TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

TOMO 1 PARTE GENERAL

AGUSTN GORDILLO

Tratado de Derecho Administrativo

TOMO 1

Parte General
Quinta edicin

FUNDACIN DE DERECHO ADMINISTRATIVO Buenos Aires 1998

1 edicin, 1974 Reimpresiones varias 2 edicin, 1994 3 edicin, 1995 4 edicin, 1997 1 edicin Colombiana (Biblioteca Jurdica Dik) y F.D.A., Medelln, 1998 5 edicin, 1998

I.S.B.N.: 950-9502-16-2
Copyright by Agustn Gordillo y Fundacin de Derecho Administrativo Viamonte 749, piso 10, of. 8, Buenos Aires (1053), Argentina Hecho el depsito que marca la ley 11.723 Impreso en la Argentina Los derechos patrimoniales del autor por la presente edicin pertenecen exclusivamente a la Fundacin de Derecho Administrativo (Inspeccin General de Justicia N C-7924). Este libro puede consultarse gratuitamente en www.gordillo.com pudindose utilizar su material con cita del autor y editor, ttulo de la obra, sitio en la www, captulo y pargrafo o nota utilizado. El autor agradecer cualquier sugerencia o crtica, sea por carta en la direccin arriba indicada, por fax al (541) 322-2169, o a los e-mails: agustin@gordillo.com, gordillo@satlink.com, gordillo@impsat1.com.ar

PRLOGO A LA QUINTA EDICION

Poco queda aadir sino nuestro reconocimiento a los que colaboraron en la cuarta edicin y los que lo han hecho en la quinta, como as tambin en el tomo 2. Entre otros DIEGO SARCIAT, GREGORIO FLAX , GRACIELA GIDI , y en especial: M ARA VIRGINIA C AFFERATA R OSAURA CERDEIRAS ANA CUEVAS REY N LIDA MABEL DANIELE M ARA CLAUDIA DAVERIO FERNANDO M. LODEIRO MARTNEZ O. GABRIEL SENA B ERTERRETCHE SUSANA ELEVA VEGA M ARA ALEJANDRA VILLASUR GARCA A ese leal y fiel grupo primigenio de colaboradores, agregamos el agradecimiento a los que se incorporaron luego, sea para el tomo 1 o 2:

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PARTE GENERAL

ANA PAOLA C ABEZAS CESCATO C AROLINA GRACIARENA M IRIAM INSAUSTI M ARA LILIA OLAGORTA H ERNN PREZ BOIANI S ILVANA MARISA SANTORO En el tomo 3: D IEGO SARCIAT C ECILIA M ARA ALLONA EDUARDO FALCN C LAUDIO HOISTACHER M ARA EVA MILJIKER M ARA VALERIA MOGLIANI M IGUEL OROZ J ULIN P RATO. En el tomo 4: ALEJANDRO R OSSI C LAUDIA C APUTI ESTELA SACRISTN . Y en el tomo 5, Derecho procesal administrativo, estamos trabajando en coautora de captulos separados junto al distinguido colega y amigo ALBERTO BIANCHI, quien de paso tambin nos ha dado datos y sugerencias para los dems volmenes. A todos ellos y a los que aqu no menciono pero aportan igual sus ideas, muchas, muchsimas gracias. A.G. P.S.: Los crticos podrn legtimamente preguntarse, con tantos

AGRADECIMIENTOS

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colaboradores, cmo puede ser que siempre haya errores de tipeo? La respuesta es que la versin final la hago con Page Maker en la pantalla, y no puedo siempre volver con nuevas versiones a que me las re-re-relean, en el fondo o en el tipeo. En algn momento hay que ponerle fin, editar y esperar la prxima edicin para pulir: que no ser solamente el tipeo, lo de menos, sino la actualizacin y las ideas. Me salvo as de las horcas caudinas de los correctores de imprentas en cualquier editorial. Es una ventaja para m y una desventaja para el lector, por lo que pido perdn. Si quiere contribuir a este proceso, enhorabuena: escriba a agustn@gordillo.com

INDICE
AGRADECIMIENTOS EN OCASIN DE LA CUARTA EDICIN (1997)....27 PRLOGO A LA TERCERA EDICIN (1995)...................................37

Captulo I
EL METODO EN DERECHO ADMINISTRATIVO I. El mtodo cientfico: algo sin lo cual no puede ni debe practicarse el derecho..........................................................................I-1 1. Qu es el derecho............................................................................I-1 2. Las ideas-fuerza de esta obra........................................................I-3 3. Cuando la metodologa es certeza para el poder de turno............................................................................................I-4 4. Las consecuencias de una metodologa.........................................I-5 5. El uso emotivo, poltico y axiolgico del lenguaje........................I-6 6. Las Leyes que no son leyes..........................................................I-7 7. Lenguaje, mtodo y derecho administrativo................................I-9 7.1. La necesidad de una metodologa..........................................I-9 7.2. El derecho administrativo en la metodologa de la ciencia...........................................................................I-11 7.3. La textura abierta del lenguaje ordinario y del lenguaje jurdico..............................................................I-12 7.3.1. Uso comn....................................................................I-12 7.3.2. La textura abierta del lenguaje.................................I-13 7.3.4. El uso comn y la libertad de estipulacin...............I-14

PARTE GENERAL

7.4. La libertad de estipulacin y las palabras del derecho administrativo..................................................I-16 8. La definicin de las palabras del derecho administrativo como problema metodolgico.......................................................I-18 8.1. Elementos a considerar para estipular las definiciones.....................................................................I-20 8.2. Definicin y clasificacin......................................................I-22 II. El caso en derecho administrativo.................................................I-26 9. La importancia del caso en el derecho........................................I-26 10. La importancia de los hechos en el caso...................................I-29 11. La dificultad de determinar los hechos.....................................I-31 12. Analizar la prueba que ya existe..............................................I-32 13. La prueba adicional a producir..................................................I-35 13.1. Los abogados.......................................................................I-35 13.2. Los funcionarios o magistrados........................................I-36 13.3. Observaciones comunes.....................................................I-38 14. La apreciacin de la prueba.......................................................I-39 15. Lo mutable de los hechos y pruebas..........................................I-40 16. Algunos aspectos especficos......................................................I-41 16.1. El objeto del acto administrativo......................................I-41 16.2. La causa o sustento fctico del acto. La motivacin....I-42 16.3. La presuncin de legitimidad del acto administrativo y la prueba..........................................................................I-43 16.4. La razonabilidad de todos los elementos en juego..........I-43 16.5. Encontrar las normas aplicables al caso.........................I-44 17. Las vas alternativas de comportamiento.................................I-46 18. Inexistencia de reglas generales para solucionar casos..........I-48 19. El devenir del tiempo en el caso. El impulso procesal.............I-50 20. Una ayuda metodolgica............................................................I-52 21. Las opciones a considerar...........................................................I-53

Captulo II
PASADO, PRESENTE Y FUTURO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 1. El derecho administrativo en el Estado de polica......................II-1 2. Su primera evolucin en el nacimiento del constitucionalismo: lentitud e imperfeccin de los cambios................................II-3 2.1. La evolucin inconclusa........................................................II-3 2.2. Los principios del pasado......................................................II-6

NDICE

3. El intervencionismo en la economa y su retraccin................II-11 3.1. Accin y regulacin..............................................................II-14 3.2. Crecimiento, redistribucin, preservacin........................II-15 3.3. Crisis, desregulacin, privatizacin, desmonopolizacin.......................................................................................II-16 4. El derecho administrativo en el presente y en el futuro.........II-17 4.1. El estado poltico actual de la evolucin histrica...........II-17 4.2. Nuevo impulso del derecho administrativo......................II-18 5. Los rganos de control del proceso.............................................II-24 5.1. La insuficiencia cualicuantitativa de los controles..........II-24 5.2. Nuevos rganos y modalidades de control........................II-25 5.3. El sistema y los intersticios................................................II-29

Captulo III
BASES POLTICAS, CONSTITUCIONALES Y SOCIALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO I. Bases polticas...................................................................................III-1 1. Libertad y autoridad en el derecho administrativo...................III-1 2. Teoras estatistas del derecho administrativo..........................III-2 3. Orientacin a seguir....................................................................III-3 4. La divisin de los poderes y el derecho administrativo............III-4 4.1. Equilibrio terico de los poderes.........................................III-4 4.2. Desequilibrio real................................................................III-5 4.3. Criterio rector a adoptarse..................................................III-7 5. Del sistema de frenos y contrapesos a la fractura del poder como control...........................................................................III-8 6. Las transferencias de poder y control.........................................III-9 6.1. Estatales...............................................................................III-9 6.2. No estatales.........................................................................III-11 7. Otras transferencias de poder. El Poder Ejecutivo.................III-13 8. El Poder Legislativo...................................................................III-13 9. El Poder Judicial........................................................................III-16 II. Bases constitucionales...................................................................III-18 10. Comunidad internacional, pueblo y Estado...........................III-18 11. Sistema de la soberana exclusiva del pueblo......................III-19 12. Sistema de la soberana conjunta del pueblo y el Estado....III-21 13. Nuestro sistema constitucional...............................................III-21 14. La personalidad del Estado en el sistema de la soberana conjunta...............................................................................III-22

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PARTE GENERAL

15. La personalidad del Estado en el sistema del Estado de Derecho......................................................................................III-23 16. El error tcnico-jurdico de la teora de la doble personalidad...........................................................................................III-25 17. Consecuencias de la personalidad nica del Estado............III-26 18. La transicin del Estado de la legalidad al Estado de la constitucionalidad, y al sometimiento a las reglas universales mnimas de derechos y garantas individuales......III-27 19. Los derechos individuales frente al Estado..........................III-28 20. Preexistencia de los derechos individuales respecto a la ley...............................................................................................III-30 21. Instituciones sustantivas de contralor..................................III-31 22. El derecho a un medio ambiente sano...................................III-32 23. Instituciones adjetivas de contralor.......................................III-32 23.1. El amparo comn y el amparo para la tutela del medio ambiente y los derechos de incidencia colectiva.....................................................................................III-32 23.2. Habeas data...................................................................III-33 23.3. Habeas corpus...............................................................III-36 23.4. Rectificacin y respuesta...............................................III-36 23.5. Iniciativa popular..........................................................III-37 23.6. La ley de defensa del usuario y consumidor...............III-37 23.7. Observaciones comunes. La poca cantidad de jueces....................................................................................III-38 III. Bases sociales del derecho administrativo. Estado de derecho y estado de bienestar............................................................III-38 24. Los derechos individuales en el Estado de Derecho.............III-38 25. La vieja superacin del liberalismo clsico...........................III-40 26. Las respuestas autoritarias: la negacin de los derechos individuales...............................................................................III-40 27. Crisis del autoritarismo...........................................................III-41 28. Una nueva solucin: el Estado de Bienestar........................III-43 29. Estado de Derecho y Estado de Bienestar.............................III-44 30. Garantas individuales y garantas sociales.........................III-46 30.1. Acerca de la posible contradiccin entre ambas..........III-48 30.2. Complementariedad.......................................................III-49 31. La libertad en el Estado de Bienestar....................................III-50 32. Crisis y cambio..........................................................................III-52

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Captulo IV
CONDICIONANTES ECONMICOS Y FINANCIEROS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. CRISIS Y CAMBIO I.- Los hechos de fin de siglo XX y comienzos del XXI......................IV-1 1. El cambio y su devenir.................................................................IV-1 1.1. Limitaciones del anlisis....................................................IV-1 1.2. El status quo ante................................................................IV-3 1.3. Gnesis y desarrollo de la crisis..........................................IV-5 2. La crisis y el cambio de fin de siglo...........................................IV-13 3. Desarrollo y prognosis del endeudamiento estructural..........IV-18 3.1. Introduccin. Emprstito pblico forzoso y contrato de crdito externo................................................................IV-18 3.2. Los hechos a 1989...............................................................IV-19 3.3. Los decretos 377 y 570 de 1989.........................................IV-22 3.4. El decreto 36/90 sobre depsitos y Bonex.........................IV-23 3.5. 1990: primera consolidacin de la deuda interna...........IV-23 3.6. La consolidacin de la deuda en 1991..............................IV-25 3.7. Los ferrobonos de 1992.......................................................IV-26 3.8. La tendencia?.....................................................................IV-26 4. El orden supranacional..............................................................IV-28 5. Algunos otros problemas del presente......................................IV-30 5.1. El control de los monopolios en los servicios pblicos.....IV-30 5.2. Los intereses econmicos de los usuarios.........................IV-37 6. El nuevo modelo econmico y poltico mundial.......................IV-39 7. La ejecucin del modelo: el marco legal....................................IV-43 II.- La prospectiva................................................................................IV-52 8. El futuro ahora previsible..........................................................IV-52 8.1. La solucin o no solucin estatal de conflictos sociales.........................................................................................IV-52 8.2. La regulacin internacional es creciente..........................IV-53 8.3. La distribucin y fractura mundial del poder estatal...........................................................................................IV-54 8.4. Autoridades regulatorias independientes.......................IV-56 8.5. La participacin...................................................................IV-57 8.6. Seguridad exterior e interior.............................................IV-57 8.7. La administracin y la sociedad futuras..........................IV-58

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PARTE GENERAL

Captulo V
EL DERECHO ADMINISTRATIVO 1. Su objeto es el estudio del ejercicio de la funcin administrativa..............................................................................................V-1 2. La proteccin judicial contra el ejercicio de la funcin administrativa....................................................................................V-3 3. El contenido de la proteccin judicial..........................................V-5 4. Es un derecho en formacin. Conjeturas y refutaciones..........V-10 4.1. El carcter primario, en formacin, etc., del ordenamiento jurdico-administrativo...........................................V-10 4.2. Las conjeturas y refutaciones en la ciencia del derecho administrativo................................................................V-11 5. No es solamente derecho interno................................................V-14 5.1. El rgimen administrativo internacional..........................V-14 5.2. El rgimen supranacional de garantas individuales......V-16 5.3. El rgimen supranacional contra la corrupcin................V-17 6. Otros criterios excluidos...............................................................V-17 6.1. No se refiere exclusivamente a la administracin pblica.......................................................................................V-17 6.2. No slo estudia las relaciones de la administracin pblica....................................................................................V-19 6.3. No se refiere principalmente a los servicios pblicos.......V-21 7. El derecho administrativo como ciencia o como conjunto de normas jurdicas.....................................................................V-23 7.1. Derecho pblico y privado...................................................V-23 7.2. Los conceptos de fuente.......................................................V-24 7.3. El derecho administrativo como fuente y objeto de conocimiento.............................................................................V-27 8. Definicin de derecho administrativo.......................................V-28

Captulo VI
FUENTES SUPRANACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO I. Introduccin........................................................................................VI-1 1. El rango normativo......................................................................VI-1 1.1. Los antecedentes..................................................................VI-1

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1.2. Resumen de la evolucin a fines del siglo XX y comienzos del XXI....................................................................VI-3 1.3. Continuacin. Los tratados o convenciones sobre integracin econmica.............................................................VI-7 1.4. La realidad econmica y jurdica supranacional a fines del siglo XX y comienzos del XXI.................................VI-9 1.4.1. El conflico entre derecho interno y supranacional................................................................................VI-9 1.4.2. Un caso paradigmtico............................................VI-11 1.4.3. La interdependencia...............................................VI-13 1.5. La interpretacin de los pactos de derechos humanos...VI-14 1.6. Las soluciones amistosas o transacciones internacionales.....................................................................................VI-15 1.7. El arbitraje administrativo internacional.......................VI-16 2. Distintos tipos.............................................................................VI-16 2.1. Tratados...............................................................................VI-16 2.1.1. Con jurisdiccin supranacional, internacional o extranjera.............................................................VI-16 2.1.2. Sin otra jurisdiccin para los individuos que la interna...........................................................VI-17 2.2. El caso de la Convencin Americana de Derechos Humanos..............................................................................VI-17 2.3. Convencin Interamericana contra la Corrupcin..........VI-20 2.4. Otras fuentes......................................................................VI-22 3. Caracteres generales..................................................................VI-23 3.1. Derecho interno...................................................................VI-24 3.2. Derogacin ipso jure...........................................................VI-24 3.3. Aplicacin legislativa y jurisdiccional..............................VI-25 3.4. Carcter supranacional......................................................VI-26 II.- Los principios supranacionales...................................................VI-29 4. Normas y principios supranacionales.......................................VI-29 4.1. La cuestin de las sanciones por incumplimiento. La invalidacin nacional....................................................VI-29 4.2. La invalidacin y condena pecuniaria supranacional....VI-30 4.3. Hacia la supremaca de la Convencin y normas anlogas y comunitarias............................................................VI-31 4.4. La imperatividad de las normas y principios supranacionales...........................................................................VI-32 4.5. La aplicacin directa de las normas y principios supranacionales......................................................................VI-33 5. Los principios jurdicos supranacionales en general..............VI-34 6. Los principios jurdicos constitucionales y supraconstitucionales.......................................................................................VI-35

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PARTE GENERAL

7. La defensa en juicio como principio jurdico y sus aplicaciones...........................................................................................VI-37 8. El principio de razonabilidad. Introduccin.............................VI-39 9. El debido proceso como control de las dems fuentes del derecho........................................................................................VI-42 10. El principio del debido proceso como garanta adjetiva........VI-44 10.1 En materia de actos administrativos.............................VI-44 10.2. En materia de normas generales...................................VI-45 11. El debido proceso como garanta sustantiva..........................VI-47 12. Campo de aplicacin.................................................................VI-48 13. El anlisis de los hechos..........................................................VI-50 14. La bsqueda de la solucin ms razonable............................VI-51 15. La racionalidad irracional de la burocracia..........................VI-52 16. Algunas conclusiones sobre el principio de razonabilidad como fuente del derecho administrativo.........................VI-54 17. El derecho comparado..............................................................VI-55

Captulo VII
FUENTES NACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO I. La Constitucin................................................................................VII-1 1. La Constitucin como fuente del derecho administrativo.......VII-1 1.1. Estructura y coyuntura......................................................VII-1 1.2. Su importancia....................................................................VII-2 1.3. El Estado de Derecho en la Constitucin.........................VII-2 2. Caracteres de las normas constitucionales..............................VII-4 2.1. La supremaca de la Constitucin.....................................VII-5 2.2. La imperatividad de la Constitucin................................VII-6 2.3. El carcter de normas jurdicas de las disposiciones constitucionales...................................................................VII-7 2.4. El incumplimiento sistemtico de la Constitucin..........VII-9 3. El Estado bajo el orden jurdico constitucional y supraconstitucional...........................................................................VII-10 3.1. La reforma constitucional se impone al Estado............VII-10 3.2. El Estado nace de un sistema normativo como sujeto de derecho......................................................................VII-11 3.3. La estructura del Estado bajo el orden jurdico constitucional.............................................................................VII-12 3.4. La pirmide jurdica estadual y la Constitucin...........VII-13 3.5. Las leyes que instrumentan las reformas constitucionales de 1994................................................................VII-14

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3.6. En particular, la iniciativa y consulta popular.............VII-14 II. La ley..............................................................................................VII-15 4. Ley y funcin legislativa..........................................................VII-15 5. Clasificacin de las leyes..........................................................VII-15 5.1. Leyes locales.....................................................................VII-16 5.2. Leyes nacionales................................................................VII-16 5.3. Los decretos leyes o as llamadas leyes de los gobiernos de facto.................................................................VII-18 6. Las leyes de derecho administrativo.......................................VII-20 7. mbito de la ley frente a la administracin...........................VII-21 7.1. La regulacin legislativa de la actividad administrativa................................................................................VII-24 7.2. La regulacin legislativa de los actos de gobierno......VII-25 7.3. Conclusin acerca de la sumisin de la administracin a la ley........................................................................VII-29 8. La administracin frente a la ley inconstitucional................VII-31 III. Los reglamentos...........................................................................VII-33 9. Concepto y clasificacin de los reglamentos...........................VII-33 9.1. Concepto............................................................................VII-33 9.2. Clasificacin y admisibilidad...........................................VII-35 9.3. El principio constitucional...............................................VII-37 10. Los reglamentos y sus problemas..........................................VII-38 10.1. Problemas y contradicciones.........................................VII-38 10.2. La inderogabilidad singular de los reglamentos y la irracionalidad de stos.............................................VII-38 10.3. La exacerbacin reglamentaria....................................VII-39 10.4. Otras limitaciones jurdicas a la seudo facultad reglamentaria....................................................................VII-41 10.5. Algunas limitaciones comunes.....................................VII-42 11. La inderogabilidad singular y sus alcances.........................VII-42 11.1. El principio y sus aplicaciones......................................VII-42 11.2. Aplicacin en materia de concesiones y licencias.......VII-44 11.3. La inderogabilidad singular no se aplica a las normas antijurdicas............................................................VII-45 11.4. Su aplicacin en distintas clases de reglamentos.......VII-46 12. Reglamentos de necesidad y urgencia..................................VII-46 12.1. La causa habilitante......................................................VII-48 12.2. El rgano habilitado......................................................VII-48 12.3. La materia legislativa habilitada.................................VII-49 12.4. El procedimiento administrativo de habilitacin.......VII-49 12.5. El procedimiento legislativo de habilitacin...............VII-49 12.6. Inargibilidad del acuerdo implcito del Congreso....VII-50

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PARTE GENERAL

12.7. Nulidad insanable, insusceptible de ratificacin legislativa........................................................................VII-51 12.8. Necesidad y efectos de la ley ratificatoria. Plazo........VII-51 12.9. Inexistencia de potestad de veto...................................VII-52 12.10. Otros tests de constitucionalidad...............................VII-53 12.11. Supuestos de insusceptibilidad de ratificacin legislativa.........................................................................VII-53 12.12. La inconstitucionalidad tanto del reglamento como de la ley: video, teatro, nmeros vivos.................VII-53 13. Reglamentos delegados o de integracin..............................VII-55 13.1. El principio tradicional.................................................VII-55 13.2. La Constitucin de 1994...............................................VII-57 13.3. A quines se puede delegar...........................................VII-60 14. Reglamentos autnomos.........................................................VII-61 15. Reglamento de ejecucin........................................................VII-63 15.1. La reglamentacin no es requisito previo para cumplir la ley..........................................................................VII-63 15.2. Se refiere a la propia administracin, no a los particulares..........................................................................VII-64 15.3. No debe invadir otras materias reglamentarias........VII-64 15.4. No debe alterar el espritu de las normas legales.......VII-65 15.5. Es facultad principalmente del Poder Ejecutivo, no de rganos dependientes..........................................VII-66 15.6. No se aplica a los tratados............................................VII-66 16. Los reglamentos del Poder Judicial y Legislativo...............VII-67 17. El reglamento como fuente del derecho administrativo......VII-67 VII. Fuentes materiales del derecho administrativo.....................VII-68 18. Jurisprudencia. Concepto y alcances.....................................VII-68 18.1. Imperatividad.................................................................VII-68 18.2. Arbitrariedad...................................................................VII-69 18.3. Los principios jurdicos..................................................VII-70 18.4. La seudo doctrina de algunos fallos.............................VII-71 19. La costumbre. Concepto y admisibilidad en general...........VII-72 19.1. No es fuente habilitante de deberes de los particulares................................................................................VII-73 19.2. Es fuente de derechos.....................................................VII-74 20. La doctrina...............................................................................VII-74 20.1. La doctrina de la Procuracin del Tesoro de la Nacin..................................................................................VII-75 20.2. Doctrina de la Defensora del Pueblo de la Nacin.....VII-76 20.3. La doctrina y el derecho comparados. Sus problemas....................................................................................VII-77

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Captulo VIII
RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 1. Introduccin................................................................................VIII-1 2. Relaciones con el derecho civil.................................................VIII-2 3. Evolucin y estado actual de la aplicacin del derecho civil a la administracin pblica................................................VIII-3 4. La transformacin del derecho administrativo......................VIII-6 5. Relaciones con el derecho constitucional................................VIII-8 6. Relaciones con el medio ambiente y el derecho de los recursos naturales.....................................................................VIII-10 6.1. Tierras...............................................................................VIII-11 6.2. Aguas................................................................................VIII-14 6.3. Minas................................................................................VIII-15 6.4. Aire....................................................................................VIII-17 7. Derecho administrativo y ciencia de la administracin.......VIII-17 8. Las ciencias jurdicas frente a las no jurdicas.....................VIII-20 8.1. La solucin tcnica y la solucin jurdica......................VIII-22 8.2. Derecho administrativo y economa..............................VIII-24 9. Perspectivas futuras de combinacin del derecho administrativo con otras ciencias: la estadstica.........................VIII-24 10. La psicologa y sociologa.....................................................VIII-26 11. La matemtica.......................................................................VIII-27 12. Derecho y lgica simblica...................................................VIII-29 13. Graficacin de problemas jurdicos......................................VIII-31 14. Indicadores e ndices jurdicos..............................................VIII-31 15. Procesamiento estadstico.....................................................VIII-32 16. Cuantificacin........................................................................VIII-33 17. Procesamiento cartogrfico..................................................VIII-33 18. Almacenamiento de datos jurdicos.....................................VIII-34 19. Otras perspectivas.................................................................VIII-36

Captulo IX
LAS FUNCIONES DEL PODER 1. La divisin de los poderes y la libertad.......................................IX-1 2. Soluciones y dificultades existentes...........................................IX-4 3. Distintos criterios para conceptuar la funcin administrativa. Crtica..............................................................................IX-7

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PARTE GENERAL

4. La contraposicin del criterio orgnico (o subjetivo, o formal) y el material (u objetivo o sustancial).............................IX-10 5. Insuficiencia de los criterios subjetivo y objetivo...............IX-11 6. Concepto orgnico-material de funcin legislativa.................IX-13 7. Concepto orgnico-material de funcin jurisdiccional............IX-16 8. El problema de la jurisdiccin administrativa.....................IX-19 9. Discrepancias terminolgicas y de fondo..................................IX-21 10. El problema en la jurisprudencia. Introduccin....................IX-23 11. El recurso extraordinario no es revisin judicial suficiente y adecuada......................................................................IX-26 12. Actividad jurisdiccional de la administracin y revisin judicial. Alcances del problema...............................................IX-27 13.Recurso o accin judicial y facultades jurisdiccionales de la administracin.................................................................IX-28 14. Alcance jurdico-poltico del problema....................................IX-31 15. Evolucin en el derecho argentino del reconocimiento de facultades jurisdiccionales a la administracin.....................IX-32 16. El recurso extraordinario y las facultades jurisdiccionales de la administracin...........................................................IX-34 16.1. Recursos rechazados.......................................................IX-36 16.2. Recursos admitidos.........................................................IX-37 16.3. Conclusiones sobre la jurisprudencia............................IX-40 16.4. Una aclaracin procesal..................................................IX-41 17. El art. 109 de la Constitucin Nacional y la funcin jurisdiccional................................................................................IX-42 18. La supuesta distincin entre jurisdiccin judicial y administrativa........................................................................IX-42 19. Conclusin sobre la funcin jurisdiccional de la administracin.........................................................................................IX-45 20. Recapitulacin. Las funciones administrativas de los tres poderes...............................................................................IX-46 21. Resumen de las funciones del Estado....................................IX-48 22. Otros problemas........................................................................IX-49 22.1. La jurisdiccin voluntaria y las leyes concretas........IX-49 22.2. Funciones de autoridades administrativas independientes...............................................................................IX-50 22.3. Funciones administrativas de rganos no estatales....IX-50 22.4. Las funciones materiales del Estado.............................IX-51

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Captulo X
CLASIFICACIN JURDICA DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA I. Acto, hecho, reglamento, contrato.....................................................X-1 1. Conceptos clasificadores................................................................X-1 2. Funcin administrativa.................................................................X-2 3. Actividad jurdica y no jurdica.....................................................X-2 4. Actos y hechos de la administracin.............................................X-2 4.1. La distincin entre acto y hecho, jurdico y no jurdico...........................................................................................X-2 4.2. Actos no jurdicos...................................................................X-6 4.3. Actos jurdicos........................................................................X-8 4.4. Hechos no jurdicos................................................................X-9 4.5. Hechos jurdicos.....................................................................X-9 5. Primera definicin.........................................................................X-9 6. Actos y contratos administrativos.............................................X-10 7. Segunda definicin.......................................................................X-10 8. Actos unilaterales generales e individuales..............................X-11 9. Tercera definicin.........................................................................X-11 II. Facultades regladas y discrecionales de la administracin......X-12 10. Introduccin................................................................................X-12 11. Criterio de distincin.................................................................X-14 12. Aspectos que comprende la regulacin....................................X-16 12.1. Regulacin directa.............................................................X-16 12.2. Regulacin indirecta o inversa........................................X-19 12.3. Regulacin residual.........................................................X-21 12.4. Regulacin tcnica (antes llamada discrecionalidad tcnica).............................................................................X-21 12.5. Conclusiones......................................................................X-24 13. La revisin judicial del acto en el caso de las facultades regladas y en el de las facultades discrecionales....................X-25 14. Continuacin. Todo acto es en parte reglado y en parte discrecional.................................................................................X-26 15. Los lmites a la actividad discrecional....................................X-29 15.1. Razonabilidad....................................................................X-30 15.2. Proporcionalidad...............................................................X-32 15.3. Desviacin de poder..........................................................X-33 15.4. Buena fe y otros principios generales del derecho.........X-34

20

PARTE GENERAL

16. Comparacin entre legitimidad y oportunidad, y actividad reglada y discrecional........................................................X-35 17. La revisin judicial y administrativa de la legitimidad y la oportunidad............................................................................X-36 18. Derecho subjetivo, inters legtimo e inters simple..............X-37

Captulo XI
CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS I. Introduccin........................................................................................XI-1 1. Algunas premisas.........................................................................XI-1 1.1. Objeto del anlisis................................................................XI-1 1.2. El sujeto de la contratacin.................................................XI-2 1.3. La licitacin pblica y los pliegos........................................XI-3 2. La evolucin del objeto contractual y su rgimen jurdico....................................................................................................XI-5 2.1. poca primigenia..................................................................XI-5 2.2. poca intermedia, de las nacionalizaciones......................XI-6 2.3. La reforma del Estado..........................................................XI-6 2.4. La reforma constitucional...................................................XI-6 2.4.1. El artculo 42..............................................................XI-6 2.4.2. Continuacin. El artculo 76.....................................XI-7 2.4.3. El rol de los entes reguladores..................................XI-7 3. Un punto de inflexin en el desarrollo del contrato administrativo no monoplico o exclusivo.........................................XI-8 3.1. La nacionalizacin de los servicios pblicos concedidos..........................................................................................XI-8 3.2. El crecimiento del sector pblico y su contratacin..........XI-9 4. La evolucin de la doctrina de los contratos de la administracin..............................................................................................XI-11 4.1. La negacin de la categora de los contratos administrativos......................................................................................XI-11 4.2. La negacin del contrato civil de la administracin........XI-12 4.3. La distincin clsica entre contratos civiles y administrativos................................................................................XI-13 4.4. Continuacin. Los tres supuestos clsicos de contrato administrativo....................................................................XI-14 4.4.1. Determinacin de la ley..........................................XI-14 4.4.2. Voluntad de las partes............................................XI-15 4.4.3. El inters pblico de los usuarios afectados..........XI-16

NDICE

21

5. La gradacin de los diversos contratos de la administracin..............................................................................................XI-19 5.1. No hay solo dos categoras de contratos de la administracin.............................................................................XI-19 5.2. La clasificacin actual en tres categoras. En general....XI-22 5.3. Los contratos prximos al derecho comn, interno o externo.................................................................................XI-25 5.4. El contrato de derecho interno con relativa subordinacin econmica del contratista al Estado.....................XI-27 5.5. El contrato de derecho interno con subordinacin del usuario al contratista y supremaca econmica de ste........................................................................................XI-27 II. Los tres grandes tipos de contrato administrativo, en particular........................................................................................XI-29 6. La concesin o licencia de servicios pblicos............................XI-29 6.1. Necesidad de autorizacin legislativa..............................XI-30 6.2. Interpretacin restrictiva de sus potestades y amplia de los derechos de los usuarios..........................................XI-31 6.3. Control del monopolio y del abuso de posicin dominante....................................................................................XI-32 6.4. Reduccin de ganancias excesivas.....................................XI-33 6.5. Lesin...................................................................................XI-34 6.6. Ausencia de libertad contractual.......................................XI-36 6.7. Desigualdad jurdica de las partes....................................XI-38 6.8. Privilegio de la decisin unilateral ejecutoria.................XI-38 6.9. Facultad sancionatoria.......................................................XI-39 6.10. Mutabilidad del contrato.................................................XI-39 6.11. Efectos jurdicos frente a terceros...................................XI-40 6.12. Responsabilidad civil frente al usuario..........................XI-41 6.13. La audiencia pblica como garanta constitucional del usuario..........................................................................XI-42 6.14. Inaplicabilidad de la exceptio non adimpleti contractus...............................................................................XI-42 6.15. Necesidad constitucional de un ente de contralor independiente....................................................................XI-43 6.16. In maxima potentia, minima licentia...........................XI-45 7. El contrato administrativo no monoplico o exclusivo............XI-45 8. El contrato privado de la administracin..............................XI-49 8.1. En el derecho interno.........................................................XI-49 8.2. En el derecho externo.........................................................XI-51 8.3. El contrato de crdito externo en un marco de endeudamiento estructural....................................................XI-52 9. Conclusin....................................................................................XI-53

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PARTE GENERAL

Captulo XII
LOS RGANOS DEL ESTADO 1. Concepto de rgano.....................................................................XII-1 2. El rgano y el ente al que pertenece..........................................XII-2 3. El rgano y el funcionario..........................................................XII-3 4. La actuacin del rgano.............................................................XII-4 5. El criterio jurisprudencial..........................................................XII-6 6. La competencia............................................................................XII-7 7. Distincin entre competencia y ejercicio de la funcin..........XII-11 7.1. La competencia y los postulados de la permisin........XII-12 7.2. Crtica de la asimilacin de capacidad y competencia........................................................................................XII-13 7.3. Indebida extensin de la competencia al principio de libertad...........................................................................XII-14 7.4. Relaciones con otros principios de derecho pblico.......XII-15 8. Clasificacin de la competencia................................................XII-17 8.1. Competencia en razn de la materia...............................XII-17 8.2. Competencia en razn del territorio................................XII-18 8.3. Competencia en razn del tiempo....................................XII-18 8.4. Competencia en razn del grado......................................XII-19 9. Delegacin..................................................................................XII-21 10. Admisibilidad y caracteres de la delegacin........................XII-24 10.1. Revocacin de la delegacin de competencia..............XII-25 10.2. Relaciones del delegante y el delegado........................XII-25 10.3. Responsabilidad del delegante y del delegado............XII-25 10.4. Contralor por el delegante............................................XII-25 10.5. La subdelegacin.............................................................XII-26 11. La avocacin............................................................................XII-26 11.1. Comparacin general con la delegacin......................XII-27 11.2. Procedencia de la avocacin..........................................XII-28 11.3. Conclusiones comparativas...........................................XII-30 12. La jerarqua..............................................................................XII-31 13. Principales rganos de la administracin central...............XII-34 13.1. El Presidente de la Nacin............................................XII-34 13.2. El Jefe de Gabinete.......................................................XII-35 13.3. Ministros y Secretarios de Estado................................XII-36 13.4. El Procurador del Tesoro de la Nacin........................XII-37 13.5. Direcciones Generales y Nacionales............................XII-39 14. Autoridades administrativas independientes......................XII-41 14.1. El Defensor del Pueblo..................................................XII-41 14.2. La Auditora General de la Nacin..............................XII-43

NDICE

23

14.3. El Consejo de la Magistratura......................................XII-45 14.4. El Jurado de Enjuiciamiento........................................XII-46 14.5. El Ministerio Pblico.....................................................XII-47 14.6. Entes reguladores y de control del poder econmico.....................................................................................XII-48

Captulo XIII
AGENTES PBLICOS 1. La distincin doctrinaria entre funcionario y empleado pblico........................................................................................XIII-1 2. Crtica conceptual......................................................................XIII-2 3. Continuacin. Crtica legal......................................................XIII-3 4. El personal regido parcialmente por el derecho privado.................................................................................................XIII-7 4.1. Personal obrero en las empresas del Estado...................XIII-8 4.2. El personal contratado de la administracin pblica.........................................................................................XIII-8 4.3. Observaciones comunes..................................................XIII-12 5. Excepciones dentro del rgimen de la funcin pblica.........XIII-14 6. El personal ad honorem y honorario................................XIII-17 6.1. La solidaridad social y su encuadre jurdico.................XIII-17 6.2. La inexistencia de designacin.......................................XIII-18 6.3. La colaboracin gratuita prestada a travs de personas jurdicas.....................................................................XIII-19 6.4. Los casos de designacin formal....................................XIII-19 6.4.1. Las hiptesis de participacin o representacin formal en los cuerpos administrativos........XIII-19 6.4.2. Los casos de funciones administrativas sin representacin poltica formal.................................XIII-20 6.4.2.1. Funcionarios honorarios...........................XIII-22 6.4.2.2. Funcionarios ad honorem........................XIII-23 7. Rgimen jurdico de los funcionarios excluidos del Rgimen Bsico................................................................................XIII-26 8. El contrato de servicios de consultora..................................XIII-27 9. Naturaleza de la relacin de empleo pblico........................XIII-29 10. La estabilidad del empleado pblico...................................XIII-33 10.1. En general.....................................................................XIII-33 10.2. El personal contratado.................................................XIII-35 11. La responsabilidad.................................................................XIII-36

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PARTE GENERAL

Captulo XIV
CLASIFICACIN DE LOS ENTES PBLICOS 1. Concepto de centralizacin, desconcentracin y descentralizacin..........................................................................................XIV-1 2. Caracteres de los entes estatales descentralizados................XIV-2 3. Entes estatales y entes pblicos...............................................XIV-7 4. Criterio para determinar si un ente es pblico o privado.....XIV-11 5. Criterio para determinar si un ente es estatal o no..............XIV-13 6. La prevalencia del derecho pblico sobre el privado............XIV-15 7. Complementos imprescindibles de la descentralizacin......XIV-15 8. Conveniencia y peligro de la descentralizacin....................XIV-18 9. Autonoma y autarqua...........................................................XIV-19 10. Distintos tipos de personas jurdicas estatales, pblicas y privadas...............................................................................XIV-22 11. Entidades pblicas estatales................................................XIV-22 12. Entidades pblicas no estatales...........................................XIV-27 12.1. Con participacin estatal.............................................XIV-27 12.2. Sin participacin estatal...............................................XIV-31 13. Entidades privadas................................................................XIV-33 13.1. Con participacin estatal.............................................XIV-33 13.2. Sin participacin estatal...............................................XIV-34

Captulo XV
LOS ENTES REGULADORES 1. Introduccin..................................................................................XV-1 2. El que concede no debe controlar...............................................XV-3 3. Derecho a su existencia..............................................................XV-4 4. Independencia y estabilidad......................................................XV-6 5. Intervencin, avocacin, revocacin..........................................XV-7 6. Facultades regulatorias..............................................................XV-8 7. La audiencia pblica.................................................................XV-13 8. El ente regulatorio no tiene jurisdiccin administrativa......XV-13 9. Acciones y recursos contra los actos de los entes reguladores............................................................................................XV-15 10. Amparo......................................................................................XV-15 11. Problemas de la apelacin en la Capital Federal.................XV-17 11.1. Es apelacin de jurisdiccin?....................................XV-17

NDICE

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11.2. No existe otra jurisdiccin federal que la de Buenos Aires?........................................................................XV-17 11.3. La norma legal invocada...............................................XV-18 11.4. Su alcance en la propia ley...........................................XV-19 11.5. El usuario no es sujeto pasivo del ente........................XV-19 11.6. El absurdo de millones litigando en Capital...............XV-19 12. Jurisdiccin federal y/o local: in brevis.................................XV-20 12.1. En general.......................................................................XV-20 12.2. Poderes implcitos federales vs. poderes reservados provinciales...............................................................XV-24 12.3. El concepto de legislacin o jurisdiccin federal...XV-26 12.4. La clusula del comercio interprovincial.....................XV-26 12.5. El ente regulador como establecimiento de utilidad nacional....................................................................XV-28 12.6. La norma constitucional actual: art. 75 inc. 30...........XV-31 12.7. La ley es la que fija la jurisdiccin federal..................XV-31 12.8. Permanencia del problema jurisdiccional...................XV-32 13. In extenso: el comercio interprovincial..................................XV-34 13.1. Prohibicin de aduanas interiores................................XV-35 13.2. Tarifas, derechos, etc., de trnsito...............................XV-36 13.3. Su aplicacin sobre el peaje elctrico........................XV-37 13.4. La navegacin.................................................................XV-38 13.5. Las represas hidroelctricas como lagos navegables..................................................................................XV-39 13.6. Otras comunicaciones....................................................XV-40 13.7. De nuevo sobre los establecimientos de utilidad nacional............................................................................XV-41 13.8. No hace falta el dominio, sino el fin............................XV-42 13.9. No alcanza el dominio sin el fin...................................XV-43 13.10. La Nacin comprende los entes autrquicos nacionales..........................................................................XV-43 13.11. Lugares adyacentes.....................................................XV-43 13.12. Las normas constitucionales......................................XV-44 13.13. Derecho comparado......................................................XV-44 13.14. Base legislativa de la jurisdiccin federal.................XV-46 13.15. Cuestin litigiosa permanente...................................XV-47 13.16. Navegacin, comercio, establecimiento......................XV-48 13.17. El caso del sistema elctrico........................................XV-48 13.18. Algunos interrogantes..................................................XV-49 14. Quis custodies custodiat?.....................................................XV-50 14.1. Introduccin....................................................................XV-50 14.2. El Defensor del Pueblo nacional..................................XV-50 14.3. La Auditora General de la Nacin..............................XV-52 14.4. La Sindicatura General de la Nacin...........................XV-53

26

PARTE GENERAL

14.5. Conclusiones preliminares..............................................XV-54 15. Responsabilidad del ente regulador......................................XV-54 15.1. El derecho sustantivo....................................................XV-54 15.2. La cuestin procesal......................................................XV-56

Captulo XVI
LA CONVENCIN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIN 1. Introduccin................................................................................XVI-1 2. Criterios interpretativos...........................................................XVI-5 2.1. Las primeras dudas...........................................................XVI-5 2.2. Derechos Humanos............................................................XVI-7 2.3. Derecho administrativo. Operatividad de sus principios jurdicos..............................................................................XVI-8 2.4. Normas concretas...............................................................XVI-9 2.5. Los dilemas de la aplicacin...........................................XVI-10 2.6. La bagatela y el principio de razonabilidad..................XVI-10 3. Nuevos principios de derecho administrativo supranacional.............................................................................................XVI-11 4. La publicidad............................................................................XVI-12 5. La equidad.................................................................................XVI-14 6. La eficiencia..............................................................................XVI-15 6.1. 1853-1997..........................................................................XVI-15 6.2. Desde 1997........................................................................XVI-15 7. Otras principios jurdicos. Innecesariedad de reglamentacin interna para su inmediata operatividad..............................XVI-17 7.1. En general........................................................................XVI-17 7.2. Uso adecuado y preservacin de recursos pblicos.......XVI-17 7.3. Recaudacin y control de los ingresos del Estado.........XVI-18 7.4. No es necesario probar perjuicio patrimonial al Estado....................................................................................XVI-18 7.5. Obligacin de tener una conducta honorable................XVI-19 8. Otros aspectos penales e internacionales de la corrupcin............................................................................................XVI-19 8.1. Introduccin......................................................................XVI-19 8.2. El Prembulo de la CICC y sus propsitos....................XVI-21 8.3. La jurisdiccin externa sobre hechos internos.............XVI-22 8.4. La retroactividad de la ley penal ms gravosa..............XVI-23 9. Conclusin................................................................................XVI-24

Captulo I

EL METODO EN DERECHO
I .- El mtodo cientfico: algo sin lo cual no puede ni debe

practicarse el derecho
1. Qu es el derecho Una primera cuestin a determinar antes de estudiar tema alguno de derecho es si ste consiste en reglas generales predeterminadas o no. 1 Tomemos partido rpidamente y remitamos al lector a las referencias del punto II de este captulo: no se pretenda hallar la certeza de la verdade-

Son las tres etapas del pensamiento universal que ensea VILANOVA : primero, ARISTTELES y su supuesto de que hay posibilidad de hallar ex ante la naturaleza o esencia de las cosas (qu es la justicia, la verdad, la belleza, el hombre), y a partir de all deducir su aplicacin al caso particular (mtodo axiomtico-deductivo, o apodctico-deductivo, o conceptual-deductivo, etc.); segundo, el empirismo (L OCKE, H UME, etc.), en que es a travs de la repeticin de una solucin individual en muchos casos concretos que se puede inducir la regla general, para luego deducir su aplicacin al caso particular: as B IELSA deca que el derecho administrativo tena el mtodo inductivodeductivo. El tercer gran momento del pensamiento universal segn VILANOVA se inicia con POPPER y es el actual, al cual nos remitimos en este primer captulo. NO sera acertado llamarlo, como algunos lo hacen, mtodo hipottico deductivo, porque la hiptesis es siempre singular en el caso del derecho y no existe lugar a deducaccin alguna a partir de ella. Ver VILANOVA , JOS y otros, Introduccin al conocimiento cientfico, FDA, distribuidor EUDEBA.
1.1

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TRATADO

DE DE DERECHO ADMINISTRATIVO

ra solucin indiscutible de un caso de derecho: los que no estn dispuestos a exponer sus ideas a la aventura de la refutacin no toman parte en el juego de la ciencia; no hay reglas, hay casos individuales y concretos: como dice GARCA DE E NTERRA 2 y le siguen aqu este autor y C ASSAGNE , 3 entre otros, La Ciencia jurdica ha sido siempre, es y no puede dejar de ser, una Ciencia de problemas singulares. Hay que aprender a convivir con la incertidumbre creadora, con la angustia de buscar siempre una solucin ms justa o mejor, que ser a su vez siempre provisional. Recuerda CARDOZO que en sus primeros aos Buscaba la certeza. Estaba oprimido y desalentado cuando encontraba que la bsqueda de ella era ftil, pero con el tiempo Me he reconciliado con la incertidumbre, porque he crecido hasta verla como inevitable. He crecido para ver que el proceso en sus ms altos niveles no es descubrimiento, sino creacin, y que las dudas e incertidumbres, las aspiraciones y los miedos, son parte del trabajo de la mente. 4 No hay reglas, hay casos. Dicho de otra manera, la nica regla es que no hay ninguna regla. 5 Ni siquiera un caso igual anterior soluciona el siguiente; no slo porque la corroboracin no es un valor veritativo, 6 sino porque habr

1.2 GARCA DE E NTERRA, en su prlogo a V IEHWEQ , T HEODOR , Tpica y jurisprudencia, Madrid, 1964, p. 12. 1.3 C ASSAGNE, JUAN C ARLOS , De nuevo sobre los principios generales del derecho en el derecho administrativo, en la R.D.A., Buenos Aires, 1995, n 19/20, p. 300, donde critica la utilizacin del mtodo axiomtico y deductivo... por el que se pretenda extraer de cada axioma una cadena de consecuencias por medio de la deduccin. 1.4 C ARDOZO, B ENJAMN N., The Nature of the Judicial Process, Yale University Press, New Haven, reimpresin 1952, p. 166. 1.5 O como dice el mismo CARDOZO , op. cit., p. 161, Despus de todo, hay pocas reglas: hay principalmente estndares y grados, esto es, grandes principios; LORD D ENNING, The Discipline of Law, Butterworths, Londres, 1979, p. 7, refirindose al derecho supranacional. 1.6 POPPER: ver las referencias infra, nota 2.1.

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por lo menos un tiempo distinto, una persona diferente, un espacio diverso, etc. 7 2. Las ideas-fuerza de esta obra Digmoslo pues claro de entrada, con POPPER, 1 que la ciencia supone no adorar el dolo de la certidumbre ... la adoracin de este dolo reprime la audacia y pone en peligro el rigor y la integridad de nuestras constataciones. La opinin equivocada de la ciencia se detalla en su pretensin de tener razn: pues lo que hace al hombre de ciencia no es su posesin del conocimiento, de la verdad irrefutable, sino su indagacin de la verdad [realidad] persistente y temerariamente crtica. La ciencia nunca persigue la ilusoria meta de que sus respuestas sean definitivas, ni siquiera probables; antes bien ... la de descubrir incesantemente problemas nuevos, ms profundos y ms generales, y de sujetar nuestras respuestas (siempre provisionales) a contrastaciones constantemente renovadas y cada vez ms rigurosas; en la lgica de la ciencia que he bosquejado es posible evitar el empleo de los conceptos de verdadero y falso:... no es menester que digamos que una teora es falsa, sino solamente que la contradice cierto conjunto de enunciados bsicos aceptados....
1.7 C ARRI, G ENARO, Cmo estudiar y cmo argumentar un caso. Consejos elementales para abogados jvenes, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, ps. 32 y 33, punto G; p. 34, punto K. En otro sentido dice LEVI , E DWARD H., Introduccin al razonamiento jurdico, EUDEBA, Buenos Aires, 1964, p. 12, que Las reglas cambian mientras son aplicadas; R OMBAUER , M ARJORIE D., Legal Problem Solving. Analysis, Research and Writing, West Publishing Company, St. Paul, Minnesota, 1984, p. 328; C OHEN , FLIX S., El mtodo funcional en el derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962, p. 122. 2.1 POPPER, KARL , Unended Quest, Open Court, 1976; The Open Universe. An Argument for Indeterminism, Routledge, Londres, 1991; El desarrollo del conocimiento cientfico. Conjeturas y refutaciones, Paids, Buenos Aires, 1967; La lgica de la investigacin cientfica, Tecnos, Madrid, 1973, ps. 260 y 261; Popper Selections, textos seleccionados por DAVID M ILLER , Princeton University Press, Princeton, Nueva Jersey, 1985, p. 97, etc.

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DE DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Por consiguiente, la corroboracin no es un valor veritativo. Trasladado al plano vital, en palabras de VIDAL PERDOMO, Esta bsqueda difcil desalienta, en ocasiones, a ciertos espritus ms dispuestos a las cosas determinadas y fijas, pero estimula enormemente a quienes gustan de las renovaciones, y aman, si as pudiera decirse, la aventura intelectual.2 Esa falta de metodologa y de aceptacin de la incertidumbre que es la nica regla de toda ciencia lleva tambin a la bsqueda de la falsa certidumbre de justificar siempre y de cualquier manera el poder. Es la racionalidad irracional del poder ilimitado, sin frenos, sin fracturas, sin fisuras. Invocando la sola autoridad de la pura afirmacin dogmtica se puede llegar a que se tomen en cada ocasin las teoras de los derechos comparados que en ese momento estn al servicio del poder, o lo estuvieron antes, como el acto institucional de las dictaduras brasileas, la reserva de la administracin de la Constitucin de De Gaulle, etc., o que se sigan irreflexivamente los autores nacionales que mejor diserten a favor del poder, los idelogos del poder administrador ilimitado. Muchos, la mayora, son de buena fe. 3. Cuando la metodologa es certeza para el poder de turno Esas afirmaciones an de buena fe dogmticas y erradas no son casuales ni objetivamente inocentes; proveen al lector y al intrprete de dos alimentos fundamentales: uno, la certeza que no existe en la ciencia; dos, el servicio al poder de turno. Dos consejos o decisiones si de un Juez se trata de un MAQUIAVELO con ropas modernas. De all el xito irrefrenable que siempre tienen, an desafiando la razn, o precisamente por ello. Si ante la eviden2.2. V IDAL PERDOMO , JAIME , Derecho administrativo, Temis, Santa Fe de Bogot, 10 edicin, pg. 8.

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cia constitucional de que la asignacin de recursos solo proviene del Congreso y el Ejecutivo mal puede entonces crear un ente estatal para que los gaste sin disposicin legislativa, un autor que sostenga con nfasis que las entidades autrquicas pueden crearse por decreto volcar la balanza del poder; luego toda la doctrina del poder y todo el poder dirn y harn lo mismo, aunque nadie pueda encontrarlo en la Constitucin. Sus ideas sern mayora doctrinaria, ganararn la discusin. Su fundamento, la bsqueda de lo incondicionado, de verdades y certezas eternas en la defensa del poder del momento, es la misma bsqueda que tena COMTE , justamente llamado socilogo de la prehistoria, de leyes eternas e inmutables, exactamente lo contrario de la filosofa de POPPER que aqu explicaremos; esas normas eternas e inmutables, que COMTE plasm en las normas de accin y reaccin, tambin han encontrado recepcin doctrinaria local en la misma fuente en que se nutren los idelogos del poder, los inocentes o culpables maquiavelos de hoy y de maana. Lo verdaderamente impresionante, lo pattico, es as el xito de estas concepciones autoritarias. Cambia la Constitucin, cambia el orden internacional, cambia el sometimiento del pas a los tratados internacionales de derechos humanos, pero ellos siguen citando las mismas fuentes de antao o leyendo las normas de hoy con los parmetros de esas doctrinas autoritarias del pasado. 4. Las consecuencias de una metodologa Cuando se llega a decir que el decreto suple a la ley, ya se ha recorrido el camino en que se desconocen y violan los artculos 36, 42, 43, 75 inciso 22, 76, 99 inciso 3, de la Constitucin; se incumplen los pactos y tratados internacionales de derechos humanos; se desafa a los rganos supranacionales de aplicacin; se viola o tolera que se viole la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, se desconocen

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TRATADO

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los derechos del usuario al ente de contralor independiente previsto en el artculo 42 de la Constitucin, etc. Si eso va a ser el resultado del derecho y la doctrina, no hace falta tener rgimen jurdico ni tribunales. El derecho administrativo es derecho constitucional y poltico, es lucha contra el poder cualquier poder en la defensa de los derechos de los individuos y asociaciones de individuos, es la aventura de pensar. Si se quiere hacer un derecho de la administracin, un derecho legitimador del ejercicio del poder, entonces se est renunciando a hacer derecho. Ya se est all en direccin a B ONNARD , ROGER , Le droit et l'tat dans la doctrine nationale-socialiste, 2 edicin, L.G.D.J., Pars, 1939; en un ejemplo ms reciente, de distinto tie y deslustre, es la China de fin de sicle: como bien explica CORNE, P ETER HOWARD, Foreign Investment in China. The Administrative Legal System, Hong Kong UP, Hong Kong, 1996, todo es guanxi, relaciones. Todo es el poder, los corredores del poder, la influencia, la corrupcin. Pero ello es retroceder ocho siglos en la historia, hasta antes de la Carta Magna de 1215. Es cuando el Rey J AMES I o luego CARLOS I sostuvieron que era traicin sostener que el Rey estaba bajo la ley. LORD B RACTON dijo entonces The King is under no man, but under God and the law(Quod Rex non debet esse sub homine, sed sub Deo et Lege). 1 Carlos I sostuvo en su juicio que la corte no tena competencia para juzgarlo. Fue sentenciado a muerte.2 5. El uso emotivo, poltico y axiolgico del lenguaje Por lo antes expuesto, el derecho administrativo est plagado de peligrosos usos emotivos y polticos del lenguaje.

4.1. 4.2.

Ver LORD DENNING , What Next in the Law, Butterwoths, 1989, p. 6. LORD DENNING , op. loc. cit.

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As ocurre a veces con expresiones y conceptos jurdicos (poder de polica, actos de gobierno, potestad reglamentaria, decreto, etc.), como dijo GENARO CARRI respecto de la idea de poder constituyente originario: ... en realidad todo se origina en el carcter ambiguo de la palabra poder y en su uso hbrido ... A veces esta palabra quiera decir potestad (atribucin, competencia, facultad, capacidad, jurisdiccin, autorizacin, etc.) y, otras veces, segn el contexto, quiere decir fuerza (potencia, podero, dominio, dominacin, etctera). De all hay un solo paso a afirmar que el sujeto o entidad en cuestin tiene las atribuciones porque dispone de la fuerza. 1 Como seala el mismo autor, habra que indagar una respuesta de alcance general que explicara el porqu de estos asertos; 2 puede tratarse, como l mismo lo dice, de una tendencia irreprimible de la razn: la bsqueda de lo incondicionado. 3 Ello se aprecia en los conceptos del derecho pblico y privado: la polmica S AVIGNY - VON JHERING tiene an hoy vigencia. 4 6. Las Leyes que no son leyes Del mismo modo, cabe corregir en el lenguaje de los abogados algunos resabios autoritarios de los gobiernos de facto: la entonces terminologa oficial de llamar Ley a lo que

5.1 CARRI , GENARO, Sobre los lmites del lenguaje normativo, op. cit, ps. 50 y 51. 5.2 ... desafueros lingsticos semejantes perpetrados por tericos del derecho, op. ult. cit., p. 56. 5.3. Op. ult. cit., p. 57. Que nuestra admiracin por el autor sea excusa de repetir la misma brillante frase con pocos renglones de diferencia. Y ojal el lector la recuerde. 5.4. Ver el caso Allevato, en Despus de la reforma del Estado, Buenos Aires, 1996, captulo X y sus remisiones a la crtica de J HERING a SAVIGNY ; actualmente incluido en el libro Casos y problemas de derecho, Buenos Aires, 1998, captulo VIII.

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no eran sino decretos leyes. 1 Restaurada la democracia y condenada por el artculo 36 de la Constitucin la teora de los gobiernos de facto, no es jurdica ni polticamente admisible seguir llamando leyes a lo que de ello tuvo solamente el nombre oficial. Es imprescindible pues, ya que de Derecho hablamos, denominar correctamente como decreto-ley a las as llamadas leyes emitidas en los perodos 1966-1973 y 1976-1983. Como se advierte, es mucho lo que resta por hacer para llegar a un derecho administrativo constitucional, liberal, democrtico. La idea de fuerza y autoridad sin lmite permea todas sus capas lingusticas, todos sus estratos conceptuales. Sin embargo que los rganos internacionales de aplicacin de los tratados que nos comprometen nos lo recuerdan, ac pretendemos ignorarlo. La propia CORTEIDH tiene dicho que Por ello, la proteccin de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder pblico, sino que estn rodeados de un conjunto de garantas enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la ms relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitucin. 2 En igual sentido se pronuncia la

6.1. Lo dijimos en Derecho administrativo de la economa, 1967, ps. 447 y 448; Anlisis crtico de la ley de desarrollo, Revista de Legislacin Argentina, n 2, 1966, ps. 88 y ss. 6.2 Prrafo 22 de la OC 6/96, en ORGANIZACIN DE LOS E STADOS A MERICA NOS , Informe anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 1996, Washington, D.C., 1997, pgina 65; la bastardilla es nuestra. Conviene adelantar que las opiniones consultivas de la CORTE IDH son de obligatoria aplicacin en el derecho interno, como lo tiene resuelto la CSJN en Giroldi de 1995. Lo hemos explicado en nuestra nota La obligatoria aplicacin interna de los fallos y opiniones consultivas supranacionales, en la RAP, n 215, 1996, ps. 151 y ss. El criterio ha sido reiterado en Bramajo, DJ, 1996-196, considerando octavo y en Arce, LL, 1997-F, 696.

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COMISINIDH,: Por lo tanto, cualquier accin que afecte los derechos bsicos debe ser prescrita por una ley aprobada por el Poder Legislativo y debe ser congruente con el orden jurdico interno. 3 La CORTEIDH define como ley la norma jurdica de carcter general, ceida al bien comn, emanada de los rganos legislativos constitucionalmente previstos y democrticamente elegidos y elaborada segn el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados partes para la formacin de las leyes, 4 pues El principio de legalidad, las instituciones democrticas y el estado de derecho son inseparables; 5 es la legislatura electa y no otra la que tiene la potestad legislativa.6 7. Lenguaje, mtodo y derecho administrativo 7.1. La necesidad de una metodologa No es conducente adentrarse a estudiar la teora y el rgimen de la actividad administrativa sin tener una teora general del derecho y del derecho administrativo, 1 o previa

6.3. Op. ult. cit., prrafo 62, pgina 65;el destacado es nuestro. Ver la aclaracin de la nota anterior. 6.4. Opinin Consultiva nmero 6, prrafos 23 y 32. 6.5. Opinin Consultiva nmero 8, prrafo 24. 6.6. Opinin Consultiva nmero 8, prrafos 22 y 23; todo ello reiterado en el voto concurrente del representante argentino ante la CIDH, FAPPIANO, OSCAR L UJN , caso 10.843, Chile, 15 de octubre de 1996, Informe n 36/96, prrafo 31, pgina 197 del Informe de 1996 de la COMISIN I NTERAMERICANA DE D ERECHOS H UMANOS : el principio de la buena fe nos obliga a cumplir en el plano interno lo que sostenemos y nos obliga en el plano interno e internacional. 7.1 Hemos intentado lo segundo en la Teora general del derecho administrativo, Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1984. Este captulo recoge tambin la metodologa de El mtodo en derecho. Aprender, ensear, escribir, hacer, Civitas, Madrid, 1988 y reimpresin 1995. Hicimos algunas salvedades empricas en La administracin paralela, Civitas, Madrid, 1982 y reimpresin 1995, y Lamministrazione parallela, Giuffr, Miln, 1987, a las que nos remitimos.

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explicacin de al menos algunos de los elementos de metodologa del conocimiento y de teora general del derecho de los cuales el autor parte: de lo contrario resulta ms difcil, o a veces imposible, desentraar el por qu de las diferencias luego puntuales entre diversas obras. 2 La omisin de explicitar tales principios elementales puede llevar a discusiones intiles en las que se hacen jugar argumentos de supuesto valor cientfico-administrativo, cuando en realidad se trata de argumentos al margen de toda ciencia. 3 En este primer captulo retomaremos algunos aspectos de teora general que a nuestro juicio es indispensable tener presente en el estudio de la materia. 4 La falta de una metodologa y una filosofa lleva a veces a graves contradicciones y esto es lo menos grave, como

Algo de esto podr encontrar el lector en el anlisis del caso de los exploradores de cavernas que publicamos en nuestro libro Derechos Humanos, Fundacin de derecho administrativo, 3 edicin, Buenos Aires, 1998, anexo II al captulo IV, y que reproducimos en Casos y problemas de derecho, op. cit., captulo VI, Seis casos bsicos de derecho; igualmente en los casos el deber de no fumar en pblico, anexo III al mismo captulo IV de Derechos Humanos, Cine Callao, Anexo al captulo VI y E., F.E., captulo VIII, caso I, todos ellos tambin incluidos en el captulo VI de Casos y problemas de derecho, op. cit. 7.3 Esto sin entrar a la discusin de si el derecho es o no una ciencia. 7.4 Este enfoque metodolgico no era comn en las obras de derecho administrativo anteriores a nuestra primera edicin de 1974 y su predecesor El acto administrativo, 2 edicin, 1969, salvo las advertencias de BIELSA , RAFAEL , Derecho administrativo, 6 edicin, La Ley, tomo I, Buenos Aires, 1964, ps. IX y ss. y captulo nico, pargrafo primero, punto 3. Posteriormente los autores argentinos tienden a explicitar su filosofa, metodologa o axiologa, por ejemplo BARRA , R ODOLFO C ARLOS , Principios de derecho administrativo, Editorial baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1980, captulos I a IV; CASSAGNE , JUAN C ARLOS , Derecho administrativo, 5 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, captulo I, puntos I y II; COVIELLO , P EDRO , Concepcin cristiana del Estado de Derecho, E.D., 129:923; DROMI , R OBER TO, Derecho administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, 5 edicin, Buenos Aires, 1996, captulos I a III, etc. En algunas obras clsicas no se encuentra ese enfoque: MARIENHOFF, M IGUEL S., Tratado de derecho administrativo, tomo I, Abeledo-Perrot, 1977 y reimpresiones; DIEZ , M ANUEL M ARA , Derecho administrativo, tomo I, Plus Ultra, Buenos Aires, 1974, etc.
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sostener que pueda ser titular de derechos quien no es sujeto de derecho el pueblo, del dominio pblico; que a una institucin no corresponda denotarla o definirla por su naturaleza el dominio pblico, pero a otra s el servicio pblico; que se pueda tener personalidad jurdica pero no patrimonio los entes autrquicos etc. Es aquella orfandad ideolgica la que lleva a estos desaguisados menores pasando por los dogmas mayores que se han inventado para el poder. Es ser consejero y asesor del soberano: el mal consejero que le dir que es derecho todo lo que al prncipe le plazca. 7.2. El derecho administrativo en la metodologa de la ciencia. Sin un punto de partida claro acerca de qu es una definicin en derecho, cul es la relacin de las palabras o designaciones que se utilizan en el mundo, qu son y para qu sirven las clasificaciones, qu es eso de la naturaleza o la esencia de una institucin jurdica, slo se puede escribir una obra logomquica, es decir, una obra dedicada a la lucha de palabras: no queremos fatigar al lector con una lucha de tal ndole, y por ello sealaremos en este primer captulo y sus referencias los presupuestos metodolgicos del resto de la obra. Debemos tambin advertir que en ningn tema de derecho es tan fundamental aclarar estos principios de metodologa de la ciencia como en el derecho administrativo, pues all la lucha de palabras en ocasiones desborda los lmites corrientes: a ms de los problemas de valoracin econmica o social, pesa demasiado el problema del poder y la autoridad frente a la libertad. 5

7.5 Al respecto nos remitimos al captulo III del tomo 1, Parte general, de nuestro citado Tratado de derecho administrativo.

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7.3. La textura abierta del lenguaje ordinario y del lenguaje jurdico 6 Como expresa HOSPERS 7 las palabras no son ms que rtulos de las cosas: ponemos rtulos a las cosas para hablar de ellas, y por ende las palabras no tienen ms relacin con las cosas, que la que tienen los rtulos de las botellas con las botellas mismas. Cualquier rtulo es conveniente, en la medida en que nos pongamos de acuerdo acerca de l y lo usemos de manera consecuente. La botella contendr exactamente la misma sustancia aunque peguemos en ella un rtulo distinto, as como la cosa sera la misma aunque usemos una palabra diferente para designarla. 8 7.3.1. Uso comn El lenguaje no sera utilizable si no hubiera algunos acuerdos convencionales sobre qu rtulos poner a qu cosas: hay, por ello, un uso comn o convencional de las palabras. Pero ese uso comn sirve de poco en el lenguaje cientfico, pues generalmente carece de suficiente precisin, estando afectado de vaguedad y ambigedad, es decir que frecuentemente una misma palabra puede ser utilizada en una gran diversidad de sentidos, y que quienes la emplean no siempre estn conscientes de cul es el sentido en que la estn utilizando en el momento, ni cul el sentido en que la est utilizando su contendiente en la

7.6 Ampliar en C ARRI , G ENARO, Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1965, tercera parte, ps. 63 y ss., en los cuales puede encontrarse una bibliografa ampliatoria; ROBINSON , R ICHARD, Definition, Oxford, 1972. 7.7 En este punto seguiremos a H OSPERS , J OHN, Introduccin al anlisis filosfico, Macchi, t. I, Buenos Aires, 1965, cap. I. 7.8 HOSPERS , op. cit., p. 22; R OSS , A LF, T-T, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1961, p. 32, y Sobre el derecho y la justicia, EUDEBA, Buenos Aires, 1963, ps. 109 y 110.

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disputa. 9 El uso comn no slo se emplea en el lenguaje ordinario, sino tambin en el llamado lenguaje tcnico o cientfico. 7.3.2. La textura abierta del lenguaje Es imposible superar esa dificultad, pues el lenguaje natural tiene como siempre textura abierta: no puede lograrse precisin en las definiciones, palabras o smbolos, 10 a menos que construyamos un lenguaje artificial. 11 Eso es lo que han hecho las ciencias exactas, y eso es lo que hasta ahora no puede hacer el derecho: en consecuencia, no puede lograr la precisin que caracteriza a las llamadas ciencias exactas. 12 En cualquier caso, la aplicacin de la lgica simblica 13 al derecho 14 permite evitar razonamientos invlidos, 15 pero no soluciona el problema de la imprecisin del lenguaje y de los trminos jurdicos de que se parte, 16 ni tampoco su uso emotivo.

C ARRI, Notas..., op. cit., ps. 23 a 35, 67 a 69. HOSPERS, op. cit., ps. 48 a 58. 7.11 Ampliar en H ART , H. L. A., Derecho y moral, Buenos Aires, 1962, ps. 24 y ss.; COPI, IRVING M. y GOULD, JAMES A., Contemporary Readings in Logical Theory, Nueva York, 1967, ps. 93 y ss.; ROSS , A LF, op. ult. cit., ps. 110 y 111. 7.12 CARRI , Notas..., op. cit., ps. 37 a 39. 7.13 Ver B LANCH, R OBERTO , Introduction la logique contemporaine, Pars, 1957, p. 14; A GAZZI, E VANDIO, La lgica simblica, Barcelona, 1967, ps. 151 y ss.; COPI , IRVING M. y GOULD , J AMES A., Contemporary Readings in Logical Theory, Nueva York, 1967. 7.14 Puede verse KLUG, U LRICH , Lgica jurdica, Caracas, 1961, ps. 41 y ss.; WEINBERGER , O TA, Rechtslogic, Viena, Nueva York, 1970, ps. 189 y ss. 7.15 Dice AYER , A LFRED J ULES , Lenguaje, verdad y lgica, Buenos Aires, ao 1965, p. 77, que ... la introduccin de smbolos que denotan construcciones lgicas es un artificio que nos permite enunciar proposiciones complicadas acerca de los elementos de dichas construcciones, en una forma relativamente simple. 7.16 En sentido similar H ART , op. cit., p. 31; desde luego, la lgica simblica tiene con todo claras ventajas: BLANCH, op. cit., ps. 15 y ss. Comparar GOLDSCHMIDT, WERNER , Introduccin al derecho, 3 ed., Buenos Aires, 1967, ps. 332 y 333.
7.9 7.10

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Tampoco soluciona, desde luego, los problemas axiolgicos que es indispensable tener en cuenta en la intepretacin y aplicacin del derecho. 17 Dicho en palabras de POPPER , En la ciencia, cuidamos de que las aseveraciones que hagamos nunca dependan del significado de nuestros trminos... Es por ello que nuestros trminos nos dan tan pocos problemas. No los recargamos. Tratamos de asignarles tan poco peso como sea posible. No tomamos su significado demasiado seriamente. Estamos siempre conscientes de que nuestros trminos son un poco imprecisos (dado que hemos aprendido a usarlos solamente en aplicaciones prcticas) y llegamos a la precisin no reduciendo su penumbra de vaguedad, sino ms bien mantenindonos bien dentro de sta.18 7.3.4. El uso comn y la libertad de estipulacin No existe ninguna obligacin de atenerse al uso comn, pero cuando empleamos una palabra de manera distinta al uso comn, debemos informar a nuestros oyentes acerca del significado que le damos. Inversamente, cuando no informamos a nuestros oyentes del sentido en el que estamos usando las palabras, ellos tienen todo el derecho a considerar que las estamos usando en su sentido convencional; en otras palabras, que seguimos el uso comn. Dicho de otra manera: Cualquiera puede usar el ruido que le plazca para referirse a cualquier cosa, con tal de que aclare qu es lo que designa el ruido en cuestin.19
Explicamos algunos de ellos en el captulo III de este tomo 1. POPPER , KARL , Popper Selections, textos seleccionados por DAVID M ILLER, Princeton University Press, Princeton, Nueva Jersey, 1985, p. 97; P OPPER , KARL L., La lgica de la investigacin cientfica, Tecnos, Madrid, 1973, op. cit., ps. 260 y 261; The Open Universe. An Argument for Indeterminism, Routledge, Londres, 1991; El desarrollo del conocimiento cientfico. Conjeturas y refutaciones, Paids, Buenos Aires, 1967; Unended Quest, Open Court, 1976, etc. 7.19 HOSPERS , op. cit., ps. 14 y 15; R OSS , A LF , op. cit., p. 110.
7.17 7.18

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Claro est, no siempre es conveniente apartarse del uso comn, pues se corre el riesgo de no ser entendido o ser mal interpretado. La regla de la libertad de estipulacin ha de tener aplicacin, principalmente, en los casos en que: a) no haya una palabra para aquello de lo cual se quiere hablar; b) aquello de lo que se quiere hablar ya tiene una palabra que lo representa adecuadamente, pero el uso comn utiliza otra palabra para designarlo, y esta otra palabra induce a confusin, es oscura, o lleva a conclusiones sin fundamento; c) el caso ms importante en que es recomendable apartarse del uso comn es cuando la palabra empleada convencionalmente tiene tal vaguedad e imprecisin que resulta insatisfactorio continuar usando esa palabra siguiendo el uso comn.20 En tal caso, si consideramos que es una fuente constante de confusin continuar empleando una palabra de acuerdo con el uso comn, podemos tratar de hacer una de dos cosas: 1) abandonar la palabra totalmente ...; 21 o 2) continuar usando la misma palabra pero tratar de purificarla usndola en algn sentido especial y ms limitado, por lo general restringindola arbitrariamente a alguna parte especfica del vasto dominio que tiene. 22 En derecho administrativo es frecuente ver aparecer palabras de difcil comprensin que no agregan claridad al len-

HOSPERS , op. cit., p. 17. Es lo que hemos hecho con las palabras polica y poder de polica: ver tomo 2 de este tratado, La defensa del usuario y del administrado, 1998, captulo V: El poder de polica. Todo se reduce al test de claridad: si podemos explicar los problemas del rgimen jurdico pertinente sin utilizar tales palabras ni incurrir en oscuridad o imprecisin, o si por el contrario quienes las utilizan logran con ello mayor claridad expositiva. En el primer caso habremos hecho bien en omitirlas, en el segundo tendrn razn quienes continan utilizndolas. 7.22 HOSPERS, op. cit., ps. 17 y 18; la bastardilla es nuestra; HAYAKAWA , S.I., Language in Thought and Action, 2 ed., Londres, 1970, ps. 214 y ss.
7.20 7.21

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guaje sino a la inversa. En tales casos conviene aligerar la carga superflua, sobre todo cuando los autores difieren mucho entre s respecto a su alcance. 7.4. La libertad de estipulacin y las palabras del derecho administrativo Lo que acabamos de recordar tiene importancia fundamental para la futura definicin de acto administrativo, derecho administrativo, etc., ya que estas palabras tienen de acuerdo con el uso comn de algunos autores (ni siquiera existe un uso comn de todos los autores) una gran vaguedad, al abarcar un dominio muy diverso de cosas. Por cierto que todas las palabras del lenguaje tienen una zona central donde su significado es ms o menos cierto, y una zona exterior en la cual su aplicacin es menos usual y se hace cada vez ms dudoso saber si la palabra puede ser aplicada o no, 23 lo que en parte se resuelve buscando cul es el contexto en que la palabra ha sido empleada por quien la utiliza, 24 la expresin en que aparece,25 o incluso las situaciones con las cuales est en una funcin de conexin.26 Pero ello no soluciona suficientemente la cuestin en el caso de las palabras del derecho administrativo, pues su zona perifrica de incertidumbre es muy amplia: se torna por ello metodolgicamente necesario tratar de estipular un campo de aplicacin lo ms preciso que sea posible (nunca lo ser totalmente) para saber entonces cul es el campo de aplicacin de un determinado rgimen jurdico y no otro. Esto no le dar exactitud al anlisis de los problemas jurdicos, pero s ms racionalidad en el tratamiento de tales pro-

7.23 ROSS , ALF, Sobre el derecho y la justicia, EUDEBA, Buenos Aires, 1963, p. 111. 7.24 ROSS , op. cit., ps. 114 y ss. 7.25 ROSS , op. cit., p. 110. 7.26 ROSS , op. cit., p. 112.

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blemas que empleando palabras que el autor supone verdaderas o necesariamente vlidas.27 La ciencia supone no adorar el dolo de la certidumbre ... la adoracin de este dolo reprime la audacia y pone en peligro el rigor y la integridad de nuestras constataciones. La opinin equivocada de la ciencia se detalla en su pretensin de tener razn: pues lo que hace al hombre de ciencia no es su posesin del conocimiento, de la verdad irrefutable, sino su indagacin de la verdad [realidad] persistente y temerariamente crtica.28 Aclarando en cambio que se trata de estipular una definicin o un concepto tan slo funcional y operativo dentro de un cierto contexto sistemtico, ser posible referirse a situaciones reales antes que a luchas de palabras. Por lo tanto, sobre la base de la observacin y el anlisis de las particularidades del rgimen jurdico administrativo y su aplicacin, estipularemos las definiciones y clasificaciones que pueden ms adecuadamente explicar ese rgimen jurdico. En algunos casos, y por considerar que una extensin amplia de ciertas palabras torna confuso e inadecuado su uso, provocando erradas aplicaciones del rgimen jurdico, consideramos que es necesario tratar de eliminar la palabra; o en otros casos acotarla usndola en un sentido especial y ms limitado, ... restringindola arbitrariamente a alguna parte especfica del vasto dominio de referencia que tiene.29 En otros trminos, el uso amplio de la palabra a veces hace confusa su aplicacin y la del rgimen jurdico que le puede corresponder, por lo que en aras de la claridad la delimitaremos, precisando con ello los alcances de los prin7.27 POPPER, K ARL L., La lgica de la investigacin cientfica, Tecnos, Madrid, 1973, op. cit., ps. 260 y 261; The Open Universe. An Argument for Indeterminism, Routledge, Londres, 1991. 7.28 POPPER, op. loc. cit. 7.29 HOSPERS , op. cit., ps. 17 y 18. Ver tambin HEMPEL, CARL G., Fundamentals of Concept Formation in Empirical Science, Chicago, 1960, ps. 1 y ss.

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cipios jurdicos que son aplicables a las diversas manifestaciones de la actividad administrativa. 30 8. La definicin de las palabras del derecho administrativo como problema metodolgico Queda dicho con lo expuesto que la definicin de las palabras acto administrativo, funcin administrativa, derecho administrativo, etc., ser casi siempre una cuestin de libertad de estipulacin: pero esto no significa que carezca de importancia ni que pueda hacerse demasiado arbitrariamente. Tiene importancia, porque segn el uso que demos a la expresin, as deberemos aplicar luego todas las dems consecuencias jurdicas pertinentes: si no est bien claro qu entendemos por acto, contrato o reglamento administrativo, o en qu sentido empleamos la palabra, menos claro estar cualquier cosa que digamos sobre sus nulidades, vicios, extincin, etctera. La claridad del concepto que se estipule es un prerrequisito de la claridad de todo lo que luego se exponga sobre el tema. Debemos as evitar, desde el comienzo, caer en lo que P OPPER llama ... uno de los prejuicios que debemos a A RISTTE LES , el prejuicio de que el lenguaje puede ser hecho ms preciso por el uso de definiciones ...; Una definicin no puede establecer el significado de un trmino ... stos, por muchas razones, sern posiblemente tan vagos y confusos como los trminos con los cuales comenzramos ... todos los trminos que realmente son necesitados son trminos indefinidos .... 1 Tampoco se trata de averiguar, por supuesto, la naturaleza o esencia de las cosas o las instituciones. Como re-

7.30 Es el caso del acto administrativo (t. 3), procedimiento administrativo (t. 2, captulos VIII y siguientes; t. 4) y otros. 8.1 Popper Selections, op. cit., ps. 95 a 97.

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cuerda ALF ROSS, 2 pertenece al pasado la formulacin de preguntas tales como qu es lo que algo realmente es; ello se vincula a la creencia de que las palabras representan objetivamente conceptos o ideas dados cuyo significado debe ser descubierto y descripto,3 la que se remonta a la teora de la definicin de ARISTTELES, en la cual el filsofo se pregunta qu son realmente verdad, belleza, bondad, etc., y cree posible establecer definiciones verdaderas.4 No se trata de que una definicin estipulativa sea tan buena como cualquier otra, sino de que los criterios para compararlas no pueden ser los de verdad o falsedad, pues estos trminos simplemente no se les aplican. Las definiciones estipulativas solamente son arbitrarias en el sentido especificado. Pero, el que sean claras u oscuras, ventajosas o desventajosas, etctera, son cuestiones de hecho,5 en base a las cuales ha de deducirse la conveniencia o inconveniencia de la definicin estipulativa que se proponga.6 Con mucha mayor razn, entonces, cabr evitar las definiciones dogmticas en las cuales La nocin ... responde a una tendencia irreprimible de la razn: la bsqueda de lo incondicionado. En este caso lo que se busca es una fuente nica, ilimitada y suprema, de toda normacin jurdica y de toda justificacin jurdica. Tal fuente, si la hay, est ms all de nuestras posibilidades de conocimiento y de expresin.7

Sobre el derecho y la justicia, op. cit., p. 111 y sus remisiones. Op. cit., p. 109, nota 3. 8.4 Op. loc. cit. 8.5 C OPI , IRVING , Introduccin a la lgica, EUDEBA, Buenos Aires, 1962, p. 103. 8.6 Pues, desde luego, una definicin estipulativa no es verdadera ni falsa, sino que debe ser considerada como una propuesta o una resolucin de usar el definiendum de manera que signifique lo que el definiens, o como un pedido o como una orden. En este sentido, una definicin estipulativa tiene un carcter directivo ms que informativo (COPI , op. cit., p. 102). 8.7 C ARRI , Sobre los lmites del lenguaje normativo, op. cit., p. 57.
8.2 8.3

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Al formular una definicin estipulativa, debemos buscar una lista de las caractersticas de la cosa considerada sin las cuales la palabra no podra aplicrsele; stas sern las caractersticas definitorias de la palabra. Ahora bien, la denotacin no debe ser demasiado amplia 8 ni restringida; 9 tambin existe el peligro de que la denotacin sea demasiado amplia y restringida. 10 8.1. Elementos a considerar para estipular las definiciones Ahora bien, con qu criterio estableceremos qu caractersticas nos parecen definitorias, a fin de estipular el uso que daremos a las palabras? Otra vez, debe insistirse en que esto no es una cuestin dogmtica ni que ponga en juego grandes principios jurdicos, sino una cuestin metodolgica, pragmtica, de mera conveniencia u oportunidad. En esto concuerdan no slo la teora general y la metodologa de la ciencia,11 sino tambin muchos administrativistas: 12 pero no todos. Este es el primer punto fundamental de la cuestin: si se piensa que slo hay una definicin posible para cada institucin, necesariamente vlida en determina-

C OPI , op. cit., p. 121; HOSPERS , op. cit., p. 36; GOLDSCHMIDT , W ERNER , Introduccin al derecho, 3 ed., Buenos Aires, 1967, p. 326. 8.9 C OPI , op. cit.; H OSPERS , op. loc. cit.; GOLDSCHMIDT , op. loc. cit.; pocas veces resulta iluminador recibir una definicin en forma de una afirmacin breve y concisa: STEBBING , L. S., Introduccin a la lgica moderna, Mxico, 1965, p. 195. 8.10 H OSPERS, op. cit., p. 37; otros requisitos de una definicin en C OPI , op. cit., ps. 120 y ss.; S TEBBING , op. cit., ps. 199 y ss. 8.11 Por ejemplo C ARRI, op. cit., ps. 66 a 71. 8.12 FORSTHOFF , E RNST , Tratado de derecho administrativo, Madrid, 1958, p. 280; V ON H IPPEL, E RNST , Untersuchungen zum problem des fehlerhaften Staatsakts. Beitrag zur Methode einer teleologischen Rechtsauslegung, 2 ed., Berln, 1960, ps. 2 y ss.; B ENDER, B ERND , Allgemeines Verwaltungsrecht, 2 ed.,Verlag Eberhard Albert, Freiburg in Bresgau, 1956, p. 95; A NTONIO LLI , W ALTER , Manzsche Verlag, Allgemeines Verwaltungsrecht, Viena, 1954, p. 195.
8.8

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do ordenamiento jurdico, y que todos los que no la comparten incurren en error, entonces la cuestin est irremisiblemente desencaminada.13 Discutir sobre esa premisa es como ir y venir en una verdadera va muerta y hacer monumentos a la esterilidad, en las palabras de CARRI. 14 Lo que habr que discutir, en consecuencia, es ante todo cules son los objetos sobre los cuales discurriremos y de los cuales diremos si corresponde o no agruparlos en una definicin o en varias; es decir, cul es la realidad que en principio y globalmente entraremos a analizar. En segundo lugar, y partiendo as del marco global (no de un pequeo sector arbitrariamente establecido, y menos de una definicin presupuesta), deber analizarse cul es el rgimen jurdico imperante y aplicable a esa realidad, a fin de investigar qu cosas reciben un mismo tratamiento jurdico, y cules reciben un tratamiento distinto. Si un grupo de cuestiones reciben sustancialmente igual rgimen jurdico, entonces ser conveniente agruparlas en una misma definicin. En este ltimo punto estar el centro de la discusin; en determinar qu grupo de hechos recibe qu trato sustancialmente igual de parte del derecho. Claro est, esto es lo que el jurista est capacitado para hacer, y esto es tambin lo que vale la pena discutir; pero siempre teniendo en claro que una vez llegado el acuerdo sobre cules son las cosas o asuntos que reciben cierto tratamiento jurdico, el agruparlos o no bajo determinada definicin ser siempre cuestin de conveniencia, que slo en trminos de utilidad, claridad, oportunidad, etctera, puede ser discutida: no se podr decir de ella que es verdadera o falsa.

8.13 Como dice HEMPEL, op. cit., p. 5, de acuerdo con la lgica tradicional una definicin real ... (es) la formulacin de la naturaleza esencial o de los atributos esenciales de alguna entidad. Sin embargo, la nocin de naturaleza esencial es tan vaga que hace a esta caracterizacin intil a los fines de la investigacin rigurosa. 8.14 CARRI , op. cit., p. 69.

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8.2. Definicin y clasificacin Lo antedicho debe repetirse en lo que se refiere a las clasificaciones de tipo jurdico, que presentan los mismos caracteres metodolgicos que las definiciones; en verdad, incluso puede afirmarse que en materia de derecho administrativo, acto administrativo, etctera, la definicin slo puede resultar de una clasificacin previa de objetos. Antes de analizar las relaciones entre una definicin y una clasificacin de los actos administrativos, veamos en qu consiste, cientficamente, una clasificacin: Cuando empleamos palabras de clase, pues, agrupamos muchas cosas bajo una misma denominacin (asignamos el mismo rtulo impreso a muchas botellas) sobre la base de las caractersticas que estas cosas tienen en comn. Al usar la misma palabra para referirnos a muchas cosas, tratamos a stas (al menos por el momento) como si fuesen todas iguales e ignoramos sus diferencias. En este hecho yacen las ventajas y desventajas de las palabras de clase. Posiblemente no hay dos cosas en el universo que sean exactamente iguales en todos los aspectos. Por consiguiente, por semejantes que sean dos cosas, podemos usar las caractersticas en que difieren como base para colocarlas en clases distintas; podemos elegir un criterio para la pertenencia a una clase tan detallado y especfico que en todo el universo no haya ms que un miembro de cada clase. En la prctica no lo hacemos porque entonces el lenguaje sera tan incmodo como lo sera si todas las palabras fueran nombres propios. Lo que hacemos es usar palabras de clase amplias y luego, si es necesario, establecemos diferencias dentro de la clase como base para ulteriores distinciones dividiendo la clase principal en tantas subclases como consideremos conveniente. De igual modo, probablemente no haya dos cosas en el universo tan diferentes entre s que no tengan algunas caractersticas comunes, de manera que constituyan una base para ubicarlas dentro de una misma

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clase.15 Por ello, podemos razonablemente clasificarlas de una u otra manera, agruparlas de uno u otro modo, segn las caractersticas asimilables o, al contrario, diferenciables que no interese destacar. Las caractersticas comunes que adoptamos como criterio para el uso de una palabra de clase son una cuestin de conveniencia. Nuestras clasificaciones dependen de nuestros intereses y nuestra necesidad de reconocer tanto las semejanzas como las diferencias entre las cosas. Muchas clasificaciones distintas pueden ser igualmente vlidas. Hay tantas clases posibles en el mundo con caractersticas comunes o combinaciones de stas que pueden tomarse como base de una clasificacin. El procedimiento que adoptamos en cada caso particular depende en gran medida qu es lo que consideraremos ms importante, las semejanzas o las diferencias. No hay una manera correcta o incorrecta de clasificar las cosas, del mismo modo que no hay una manera correcta o incorrecta de aplicar nombres a las cosas. 16 En base a estos principios, resulta que la definicin, por ejemplo, de la expresin acto administrativo requiere primero la clasificacin de las distintas actividades de tipo administrativo, dentro de las cuales ubicaremos a una especie que definiremos de alguna manera; a su vez, la misma especie acto administrativo, ya definida, puede dar lugar a nuevas y ms minuciosas clasificaciones, que constituirn ahora subespecies de actos administrativos. Esto permite ya adelantar que en la escala descendente de clasificaciones, del total de la actividad administrativa hasta el ms nfimo y reducido acto concreto que se analice, puede colocarse en cualquier grado o escala a la definicin de acto administrativo: esta palabra no cumple otra funcin que la de ordenar y sistematizar los conocimientos que se quieren trans-

8.15 8.16

HOSPERS , op. cit., ps. 25 y 27. H OSPERS , op. cit., ps. 28 y 30.

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mitir sobre el total de la actividad administrativa, desde sus principios ms generales hasta sus nociones ms detalladas; cualquiera sea la amplitud o la restriccin que le otorguemos a la definicin, de todos modos ella ser ms o menos til, cmoda o incmoda, segn el caso, pero no verdadera o falsa. 17 Por ello, las palabras no tienen otro significado que el que se les da (por quien las usa, o por las convenciones lingsticas de la comunidad). No hay, por lo tanto, significados intrnsecos, verdaderos o reales, al margen de toda estipulacin expresa o uso lingstico aceptado. 18 Lo mismo vale, desde luego, para toda la ciencia y no slo para el lenguaje cientfico. Nuevamente en palabras de POPPER , La ciencia nunca persigue la ilusoria meta de que sus respuestas sean definitivas, ni siquiera probables; antes bien ... la de descubrir incesantemente problemas nuevos, ms profundos y ms generales, y de sujetar nuestras respuestas (siempre provisionales) a contrastaciones constantemente renovadas y cada vez ms rigurosas; 19 en la lgica de la ciencia que he bosquejado es posible evitar el empleo de los conceptos de verdadero y falso:... no es menester que digamos que una teora es falsa, sino solamente que la contradice cierto conjunto de enunciados bsicos aceptados.... Por consiguiente, la corroboracin no es un valor veritativo. 20 Como dice CARRI, concordantemente, las clasificaciones no son verdaderas ni falsas, son serviciales o intiles: sus ventajas o desventajas estn supeditadas al inters que gua a quien las formula, y a su fecundidad para presentar un campo de conocimiento de una manera ms fcilmente comprensible o ms rica en consecuencias prcticas deseables.21

C ARRI, op. cit., p. 65. C ARRI , op. cit., ps. 66 y 67. 8.19 La lgica de la investigacin cientfica, op. cit., p. 262; The Open Universe. An Argument for Indeterminism, Routledge, Londres, 1991. 8.20 Op. ult. cit., ps. 256 y 257. 8.21 C ARRI , op. cit., ps. 72 y 73.
8.17 8.18

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En palabras del mismo autor, Siempre hay mltiples maneras de agrupar o clasificar un campo de relaciones o de fenmenos; el criterio para decidirse por una de ellas no est dado sino por consideraciones de conveniencia cientfica, didctica o prctica. Decidirse por una clasificacin no es como preferir un mapa fiel a uno que no lo es... es ms bien como optar por el sistema mtrico decimal frente al sistema de medicin de los ingleses.22 Lo expuesto tiene por finalidad quitar dogmatismo a las discusiones sobre definiciones y clasificaciones, y centrar el anlisis y discusin sobre el rgimen jurdico concreto que habr de regir cada institucin: este rgimen y su interpretacin es lo que importa, no las definiciones y clasificaciones que a su respecto hagamos, a menos que ellas lleven a confusin o sean un intento de sacrificar la libertad frente al poder. Clasificaciones sin demostrable valor de utilidad o conveniencia, que no explican nada operativo del sistema jurdico sino que exponen dogmticamente supuestas esencias inmutables, son no solamente incomprensibles sino adems daosas. El perjuicio que causan es el tiempo que hacen perder al desprevenido lector de buena fe que quiere entenderlas o debe estudiarlas. As la diferencia entre normas de accin y reaccin inventada por un socilogo de la prehistoria, como lo califican ya los libros de sociologa: AUGUSTO COMTE, que hace dos siglos buscaba leyes naturales inmutables, reaparece en GUICCIARDI, MARIENHOFF, etc. Ante cada clasificacin que lea, pregntese el lector para qu sirve? Y si la respuesta no es satisfactoria siga su camino por otros rumbos, que el mundo del conocimiento es demasiado amplio como para tomar caminos sin salida.

8.22 C ARRI , op. cit., ps. 72 y 73. Si el primero es preferible al segundo no es porque aqul sea verdadero y ste falso, sino porque el primero es ms cmodo, ms fcil de manejar y ms apto para satisfacer con menor esfuerzo ciertas necesidades o conveniencias humanas.

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II. El caso en derecho administrativo

(*)

9. La importancia del caso en el derecho La necesaria conexin que debe intentarse que exista entre la teora y la realidad se aprecia particularmente en el anlisis de casos: al respecto creemos conveniente formular algunas reflexiones liminares de metodologa de la ciencia,1 vinculadas al tema del caso en derecho administrativo. 2 Es conocida hasta en el mundo anglosajn, 3 en distintas versiones, 4 y en otros pases, 5 la insatisfaccin por el modo en que la Facultad prepara al futuro profesional, sea como abogado consultor, litigante, negociador, funcionario pbli-

(*) Resumimos aqu lo expuesto en los captulos V y siguientes de nuestro libro El mtodo en derecho. Aprender, ensear, escribir, crear, hacer, Civitas, Madrid, 1988 y reimpresin, 1995. 9.1 P OPPER, La lgica de la investigacin cientfica, op. cit.; El desarrollo del conocimiento cientfico. Conjeturas y refutaciones, Paids, Buenos Aires, 1967; Unended Quest, Open Court, 1976; Popper Selections, op. cit. 9.2 No ha de confundirse el anlisis de casos con el mtodo de casos para la enseanza. Ver una exposicin de los diversos mtodos de enseanza en el citado libro El mtodo en derecho. 9.3 Los cursos de las facultades de derecho y libros de texto universitarios nunca han considerado sistemticamente el proceso por el cual los litigantes recolectan, analizan y usan los medios de prueba para acreditar los hechos: B INDER y B ERGMAN , Fact Investigation, St. Paul, Minnesota, 1984, p. XVII. 9.4 Comparar ROWLES, JAMES P.,Toward Balancing the Goals of Legal Education, Journal of Legal Education, 1981, vol. 31, ps. 375 y ss, 383, 384 y 389, que es ms optimista en el aspecto tcnico, no as en el polticosocial (ps. 391 y ss.). 9.5 En el siglo pasado, el Consejero ROMIEU aconsejaba a los jvenes auditores del Consejo de Estado francs: Sobre todo nada de doctrina, Uds. falsearan el espritu: LEGENDRE , P IERRE , Histoire de lAdministration de 1750 nos jours, Pars, 1986, P.U.F., p. 469. Esto no significa, entre nosotros, ignorar del todo la doctrina, sino dejarla para despus del anlisis de los hechos, la valoracin y las normas. No se empieza con los libros, se empieza con los hechos.

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co, magistrado, funcionario judicial, para resolver casos de derecho. 6 Este es el objetivo central de la enseanza del derecho, pues l slo se materializa a travs de su aplicacin a un caso concreto, sea en tratativas privadas, gestiones, litigios, sentencias, dictmenes, actos administrativos, etc. Debe recordarse que el derecho es una ciencia de problemas singulares y concretos,7 y que los principios de valoracin y de orden que se extraen de la ley son siempre descubiertos y contrastados en una problemtica concreta, de modo que es el problema y no el sistema en sentido racional, lo que constituye el centro del pensamiento jurdico.8 Los libros tienen un lugar en el aprendizaje y la prctica del derecho, pero leerlos o estudiarlos no es equivalente a aprender derecho, es una parte: el derecho se aprende trabajando en resolver casos y problemas singulares y concretos; no hay otra forma.

9.6 Dice CARRI , GENARO , Cmo estudiar y cmo argumentar un caso. Consejos elementales para abogados jvenes, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, ps. 56 y ss.: en nuestras facultades no se ensea en realidad ni siquiera se comienza a ensear el oficio o profesin de abogado. Uno tiene que aprender el oficio solo, despus de graduado.... Ver tambin, del mismo autor, Cmo argumentar y fundar un recurso. Nuevos consejos elementales para abogados jvenes, Abeledo-Perrot, reimpresin, 1996. 9.7 G ARCA DE E NTERRA, en su prlogo a VIEHWEQ , T HEODOR , Tpica y jurisprudencia, Madrid, 1964, p. 12: La Ciencia jurdica ha sido siempre, es y no puede dejar de ser, una Ciencia de problemas singulares; en igual sentido C ASSAGNE, JUAN C ARLOS , De nuevo sobre los principios generales del derecho en el derecho administrativo, en la R.D.A., Buenos Aires, 1995, n 19/20, p. 300, donde critica la utilizacin del mtodo axiomtico y deductivo... por el que se pretenda extraer de cada axioma una cadena de consecuencias por medio de la deduccin. 9.8 E SSER , Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado, Barcelona, 1961, p. 9; en igual sentido MARTN-R ETORTILLO y SAINZ DE ROBLES, Casos prcticos de derecho Administrativo, Valladolid, 1966, p. 18.

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10. La importancia de los hechos en el caso Quiz lo fundamental y lo ms difcil sea transmitir a los alumnos experiencias que les permitan apreciar, comprender y actuar conforme a la mxima de que lo decisivo en todo caso es siempre lograr percibir y relacionar todos los hechos, seleccionando la informacin relevante y pertinente, y distinguiendo la que lo es en menor medida, o carece por ltimo de importancia. Por ello tal vez quepa abundar un poco ms en el sustento terico de la necesidad de conocer bien los hechos. La importancia determinante de los hechos ha sido expuesta reiteradamente por la doctrina y sin duda por la experiencia. Desde la posicin de S ALEILLES que recuerda CARDOZO , Uno decide el resultado al comienzo; despus encuentra el principio; tal es la gnesis de toda construccin jurdica, 1 pasando por la postulacin de que las normas no se activan por s mismas, que son los hechos los que hacen aplicable o inaplicable una determinada regla sustantiva; 2 que el alcance de una regla, y, por lo tanto su sentido, depende de la determinacin de los hechos,3 o expresando con simplicidad el principio cardinal de que Todo depende del asunto, 4 o que Una vez bien estudiados los hechos y expuestos ordenadamente, est resuelto el 98 % del proble-

Ver C ARDOZO , B ENJAMN N., The Nature of the Judicial Process, Yale University Press, New Haven, reimpresin 1952, p. 170. Se trata de la conjetura cientfica, a que nos referiremos ms adelante: no es que ya se decida, sino que se formula una hiptesis provisional, sujeta a modificacin. 10.2 B INDER , D AVID A., y BERGMAN, PAUL, Fact Investigation. From Hypothesis to Proof, West Publishing Company, St. Paul, Minnesota, 1984, p. 2. 10.3 L EVI , EDWARD H., Introduccin al razonamiento jurdico, EUDEBA, Buenos Aires, 1964, p. 10. 10.4 L ORD DENNING , The Discipline of Law, Butterworths, Londres, 1979, ps. 93 y 97.
10.1

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ma, 5 los juristas de todo el mundo nunca han dejado de enfatizar la cuestin. El derecho debe asegurar que hay prueba documentada que proporciona una base racional o lgica para la decisin... (y que sta) es efectivamente un producto del razonamiento a partir de la prueba. Esto quiere decir prueba en el caso y en el contexto del caso... Una conclusin basada en... prueba abstracta puede ser racional, pero no es una decisin racional en el caso del cual se trata. 6 Es que ocurre que la realidad es siempre una: no puede ser y no ser al mismo tiempo o ser simultneamente de una manera y de otra... la realidad como tal, si se ha producido el hecho o no se ha producido, esto ya no puede ser objeto de una facultad discrecional, ... porque no puede quedar al arbitrio de la Administracin (ni de cualquier otro rgano del Estado) ... discernir si un hecho se ha cumplido o no se ha cumplido, o determinar que algo ha ocurrido si realmente no ha sido as. El milagro, podemos decir, no tiene cabida en el campo del Derecho Administrativo. 7 La Corte Suprema indaga a veces exhaustivamente las circunstancias de hecho implicadas en la causa sometida a su decisin para, en funcin de ese anlisis, resolver si mediaba o no en el concreto supuesto esa inadecuacin de los medios previstos en la norma tachada de inconstitucional, con los fines que persegua, y que de existir autorizara a sostener su irrazonabilidad. 8

10.5 Segn la tradicin oral, lo habra dicho W ERNER GOLDSCHMIDT en la Procuracin del Tesoro de la Nacin. 10.6 JAFFE , LOUIS, Judicial Control of Administrative Action, Little, Brown and Company, Boston-Toronto, 1965, p. 601. 10.7 GARCA DE E NTERRA, E DUARDO, La lucha contra las inmunidades del poder, Civitas, Madrid, 1979, ps. 31 y 32, quien tambin recuerda su artculo La interdiccin de la arbitrariedad en la potestad reglamentaria. 10.8 Como recuerda P ADILLA, M IGUEL , Lecciones sobre derechos humanos y garantas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, p. 77.

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Cabe asimismo recordar que Las resoluciones ... fundadas en una prueba inexistente... torna arbitraria la medida dispuesta en ellas, 9 o que no cabe al rgano administrativo..., sin violar principios atinentes a la garanta de la defensa en juicio, prescindir de esa prueba con la mera afirmacin dogmtica de que los testimonios son insuficientes o inadecuados, 10 y que los jueces intervinientes poseen, adems, la potestad de revocar o anular la decisin administrativa sobre los hechos controvertidos, si ella fuera suficientemente irrazonable, o se apoyara tan slo en la voluntad arbitraria o en el capricho de los funcionarios. 11 Para determinar esa realidad en el plano documental y del expediente, es necesario en primer lugar examinar muy atenta y completamente el conjunto de la documentacin; se trata del esfuerzo por hacer hablar los papeles segn la vieja frmula de trabajo del Consejo de Estado francs; 12 es preciso que esta prueba se infiera de las piezas del expediente. 13 Si el necesario principio de derecho es que debe mantenerse y aplicarse al menos una cierta racionalidad dentro de la vida administrativa; 14 si, como es claro, el que debe resolver en presencia de un asunto, debe, ante todo, buscar

10.9 PTN, 81:228, 230 y nuestro tomo 4, Procedimiento y recursos administrativos, captulo VII. 10.10 CSJN, Fallos, t. 248, p. 627, Aldamiz, 1960. 10.11 CSJN, Fallos, t. 244, ps. 548, 554, Reyes, 1959. 10.12 DE C ORMENIN , M., Droit administratif, 5 ed., ed. Pagnerre y Gustave Thobel, t. I, Pars, 1840, p. 11, nota 3, destaca el trabajo concienzudo y detallista de los auditores que verifican, instruyen e informan los expedientes; C HAPUS , R EN, Droit Administratif Gnral, t. I, Pars, 1985, p. 316; 7 ed., 1993, ps. 366 y ss.; R IGAUD y D ELCROS , Les institutions administratives franaises. Les structures, Pars, 1984, p. 238. 10.13 LETOURNEUR , M., El control de los hechos por el Consejo de Estado francs, RAP, Madrid, n 7, p. 221. 10.14 GOLDENBERG , LEO , Le Conseil dtat juge du fait. tude sur ladministration des juges, Dalloz, Pars, 1932, p. 192. Ver tambin RIVERO , JEAN , La distinction du droit et du fait dans la jurisprudence du Conseil d tat franais, en el libro Le Fait et le Droit. tudes de Logique Juridique, Bruselas, 1961, ps. 130 y ss.; LETOURNEUR , op. loc. cit.

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la solucin justa, aquella que postulan las circunstancias particulares de tiempo y de lugar, 15 y ello ha de hacerse a travs de la amplitud y minuciosidad de las comprobaciones; 16 no queda sino el indispensable camino de procederse a investigaciones de hecho bastante delicadas, 17 a profundas investigaciones de hecho, 18 en todos los campos del saber y de la tcnica que la situacin del caso y la imaginacin creadora de quienes intervienen en l lo requieran. 11. La dificultad de determinar los hechos SANTO TOMS destac la base experimental del conocimiento humano, y puede encontrarse en ARISTTELES la misma idea.1 Difieren luego los caminos filosficos de cada uno de ellos, pero no en el punto de partida, y ese primer principio comn es necesario y determinante para el que encara la enseanza o la realizacin de casos de derecho, en su primer aprendizaje como a lo largo de toda su vida. Para apreciar la ndole y dificultad de la tarea de percibir los hechos, quiz convenga recordar que ya LEIBNITZ sealaba que es inagotable el repertorio de caractersticas determinantes de hechos empricos; las propiedades o predicados que caracterizan a los objetos de la experiencia son infinitos, y por ello, siendo finita la percepcin sensible aun con todos los auxilios de la ciencia siempre encontrar que los

10.15 Ver R IVERO, JEAN, Jurisprudence et doctrine dans llaboration du droit administratif, en el libro Pages de Doctrine, Pars, 1980, t. I, p. 70; Le huron au Palais Royal ou rflexions naves sur le recours pour excs du pouvoir, Pages de doctrine, t. II, p. 329; Nouveaux propos nafs dun huron sur le contentieux administratif, tudes et Documents, n 31, 1979/1980, ps. 27 a 30. 10.16 LETOURNEUR , op. cit., p. 223. 10.17 LETOURNEUR , op. cit., p. 225. 10.18 LETOURNEUR , op. cit., p. 224. 11.1 COPLESTON , F. C., El pensamiento de Santo Toms, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1969, ps. 25 a 30.

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objetos del mundo, que son temporales, jams despliegan sus caractersticas en forma plena y exhaustiva. 2 Si todas las ciencias slo admiten pues un conocimiento contingente de sus objetos, lo mismo pasa al jurista en un caso de derecho, y an ms agudamente que a quienes cultivan otras ramas del conocimiento. Sern as, segn los casos, indispensables todos los medios que la ciencia y la tecnologa poseen para la percepcin de la realidad: desde las modestas fotografas, grficos, planos, datos numricos, estadsticas, proyecciones actuariales, censos, pasando por todos los dems anlisis cuantitativos y cualitativos de la realidad, sin olvidar nunca la elemental observacin directa. 3 Existen algunas reglas empricas de averiguacin de los hechos del caso. Entre ellas estn las que explicamos en los puntos siguientes. 12. Analizar la prueba que ya existe
1

El primer paso a realizar 2 se cumple con la prueba preexistente y cul parece ser segn ella la realidad, sin olvidar nunca el expediente administrativo; 3 el anlisis minucioso de la totalidad de la prueba documental es indispensable y

11.2 V ERNENGO, R OBERTO J., La naturaleza del conocimiento jurdico, Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1973, ps. 19 a 21. 11.3 Para un anlisis detallado de la experiencia comn en el anlisis de un caso, ver BINDER y BERGMAN , op. cit., ps. 94 a 98. 12.1 Seguimos la til clasificacin de B INDER y B ERGMAN , op. cit., ps. 34 y ss. 12.2 Ver nuestro libro El mtodo en derecho, Ed. Civitas, Madrid, 1988 y 1995, captulo I. 12.3 Para un anlisis de los distintos medios de prueba ver el tomo 2 del presente tratado, captulo I, tambin reproducido como captulo V de Casos y problemas de derecho, op. cit.; primero apareci bajo forma de artculo en La prueba en el derecho procesal administrativo, LL 1996-A, pgs. 1398 y ss.

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debe hacerse tanto individualmente para cada documento como buscando las correlaciones del conjunto de ellos. Puede ser conveniente hacer un listado 4 de los hechos que conocemos y de las pruebas que de ellos tenemos, advertir cules son las lagunas de informacin y las falencias de prueba, y comenzar a correlacionar los diversos aspectos fcticos para verificar si aparecen discrepancias entre ellos. En esta primera etapa debe tambin evaluarse el poder de conviccin de las pruebas preexistentes, el grado de credibilidad de los testigos, de confiabilidad de las pericias e informes que existan, la verosimilitud de la documentacin, sin dar nada por cierto ni nada por supuesto: 5 ms de una vez una escritura pblica o un instrumento pblico que pudiera dar plena fe de sus formas extrnsecas o de su contenido,6 podr ser redargido de falso. 7 No ser suficiente con interrogar a la parte y tomar nota de su versin de los hechos, interrogndola para ampliar la informacin y verificar su verosimilitud; no slo habr que analizar cuidadosamente la documentacin que aporta; habr que acceder al expediente administrativo completo si l existe, consultar los libros de comercio de la parte 8 si ello es
B INDER y BERGMAN , op. cit., p. 40, proponen en realidad cinco listados de hechos conforme el carcter de la prueba que sustenta cada uno de ellos: un listado central totalizador, dos listados de pruebas concretas correspondientes a cada una de las partes, dos listados de pruebas potenciales complementarias de cada una de ellas. 12.5 Sobre todo lo precedente nos remitimos a B INDER y BERGMAN , op. cit., captulos I a VIII. 12.6 Para deslindar cul es el efecto probatorio en cuanto al fondo y la forma de los expedientes administrativos nos remitimos al tomo 3, captulo VII: Los actos administrativos como instrumentos pblicos. 12.7 Pues no es extrao que se cometan graves deslices documentales, rearmando expedientes de manera artificial, detrayndoles piezas documentales, etctera. 12.8 O requerir al cliente la produccin de un informe suscripto por un contador externo a la empresa, certificado en cuanto a su contenido por los auditores y sindicatura de la empresa, conforme a las reglas usualmente aplicadas en la materia, y certificado en cuanto a la autenticidad de las firmas por el Consejo Profesional pertinente.
12.4

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pertinente a la cuestin, visitar el lugar de los hechos si algo tiene que ver con el problema, 9 consultar a los tcnicos o expertos 10 que conozcan los aspectos no jurdicos del asunto, discutir con ellos los hechos del caso tanto para determinar si uno entendi bien como para asegurarse de que ellos lo exponen adecuadamente. As como el abogado que tiene que hacer o defender un juicio de mala praxis mdica debe comprender los rudimentos del problema mdico que di lugar al pleito, as tambin deben conocerse los rudimentos tcnicos o de hecho de cualquier problema administrativo que uno haya de encarar. Por cierto, existen limitaciones materiales de tiempo se vence un plazo para recurrir, hay que contestar una demanda, hay que dictar sentencia y costo, amn de la no siempre predisposicin del interesado, o posibilidad material de hacerlo, pero el abogado debe saber al menos, y hacerlo conocer en su caso, cules son las condiciones ptimas de informacin y prueba conducentes al mejor resultado posible. Luego veremos cmo se traslada este problema a funcionarios y magistrados. No debe temerse a la prueba obtenida sobreabundantemente, 11 pues luego vendr la capacidad de sntesis y de focalizacin del profesional; pero a la inversa, la prueba obtenida de menos puede implicar la prdida del caso, cuando ms adelante la contraparte eventualmente la descubra y la aporte al expediente, si ella llega a ser adversa y sustancial. Si el profesional conoce esa prueba a tiempo, puede advertir ab initio a su cliente que no le asiste el derecho y
12.9 Si se trata de algo existente fsicamente en algn lugar, conocerlo, verlo personalmente, fotografiarlo, medirlo, etc., y obtener en suma toda la informacin cuantitativa y cualitativa que sea pertinente sobre dicho sustrato material. 12.10 Y en su caso, al igual que en el punto anterior, hacer producir informes tcnicos externos, debidamente respaldados y certificados a fin de sustentar su verosimilitud y ulterior fuerza de conviccin. 12.11 A menos que se haga incurrir en gastos que parezcan desmedidos e irrelevantes.

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perder el caso, y evitarse as el disgusto y parcial descrdito de perder un pleito por deficiente conocimiento de los hechos de su propio caso, perjudicando su nico capital, que es su prestigio. Perjudicar a un cliente que perder el pleito luego, por culpa del abogado, es la mejor forma de autoinmolarse en la profesin. Con estos primeros elementos de juicio se aproxima el momento de determinar si el caso tiene hasta all sustento fctico suficiente en la realidad, no slo en los papeles y prueba documental preexistente, si el fin perseguido o conjeturable es congruente y proporcionado con los hechos que lo sustentan. 13. La prueba adicional a producir 13.1. Los abogados Terminada la etapa anterior, el abogado comienza ya a formarse algunas hiptesis sobre posibles encuadres o soluciones del caso, y ello le llevar necesariamente a evaluar si la prueba de la cual dispone es suficiente para sostener alguna o algunas de ellas, o si debe en cambio imaginar otras pruebas a producir para sustentarlas si ello es posible, o para invalidarlas si no resultan suficientes. En otras palabras, qu prueba es necesaria para sostener la argumentacin. All debe tambin comenzar seriamente a considerar las posibles refutaciones a la hiptesis inicial que conciba, e imaginar cules pueden ser los medios de prueba que puedan sustentar esa refutacin: en palabras de POPPER, no se trata solamente de buscar las refutaciones y no defender dogmticamente una teora, sino an ms, de ser permanentemente autocrtico y crtico de la autocrtica. 1

13.1 Popper Selections, editado por DAVID M ILLER , Princeton University Press, Princeton, Nueva Jersey, 1985, p. 126.

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Esta etapa es previa a la iniciacin del asunto: de lo contrario se incurre en el riesgo de efectuar un determinado planteamiento de la cuestin que caiga por su base con la ulterior produccin de prueba en contrario que realiza la contraparte o eventualmente el tribunal. Una decisin responsable, por lo tanto, debe incluir esta etapa intermedia. La instruccin del proceso empieza pues tempranamente, con la produccin privada de la prueba por el abogado, antes de iniciar el juicio o el procedimiento administrativo. 13.2. Los funcionarios o magistrados Si se trata de un funcionario pblico que debe dictaminar o decidir un expediente, la situacin es mutatis mutandis la misma: el principio jurdico que rige el procedimiento administrativo es el de la oficialidad, lo que supone no solamente la impulsin de oficio, sino tambin la instruccin de oficio. La carga de la prueba recae as sobre la administracin, y si la prueba ya aportada al expediente no satisface al funcionario, le corresponde producir o hacer producir los informes, dictmenes, pericias, etc., que a su juicio resulten necesarios para llegar a la verdad material. 2 En el caso de los magistrados, usualmente el trabajo probatorio de los abogados de ambas partes, ms el expediente administrativo en su caso, ha permitido avanzar bastante en la determinacin de los hechos. Pero tambin puede y debe el juzgador dictar medidas para mejor proveer, si entiende que no puede a conciencia dictar un pronunciamiento conforme a derecho, si a su juicio los elementos probatorios obrantes en autos le brindan un insuficiente o deficiente conocimiento de los hechos.

13.2 Explicamos tales principios en el tomo 2 de este Tratado de derecho administrativo, La defensa del usuario y del administrado, captulo I.

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Ello es as en buenos principios 3 y existen en nuestro pas casos en que la Corte Suprema misma ha dispuesto importantes medidas de prueba.4 Hay tambin razones materiales que pueden en ocasiones llevar a ello: en el juicio ordinario los hechos pueden haber variado con el transcurso del tiempo, 5 y en el amparo la naturaleza sumarsima del procedimiento puede haber producido una omisin probatoria a juicio del que debe decidir que no se pueda moralmente soslayar diciendo que la cuestin corresponde a un juicio ordinario. 6 Es cierto que ms de una vez el tribunal se preguntar si debe dejar caer el manto de juez y asumir la toga de abogado 7 y tambin lo es que cada instancia sucesiva es ms renuente que la anterior a realizar nuevas averiguaciones o determinaciones de hecho. Pero ante la disyuntiva de fallar sin suficiente prueba, u ordenar de oficio la produccin de la prueba que el juzgador estime necesaria, no pareciera que pueda existir opcin alguna: lo contrario, as tenga aparente sustento en las reglas de nuestro derecho procesal formal, no las tendr en las reglas sustanciales del debido proceso constitucional.

13.3 Por ejemplo en Francia C OLSON , J EAN -PHILIPPE , Loffice du juge et la preuve dans le contentieux administratif, L.G.D.J., Pars, 1970, que dedica toda una parte de su libro a la bsqueda de pruebas efectuada por el juez, ps. 97 y ss. 13.4 Por ejemplo en el caso Saguir y Dib, Fallos, t. 302, p. 1284, ao 1980. 13.5 As en el caso Cine Callao (que analizamos en Derechos Humanos, op. cit., y en el captulo VI de Casos y problemas de Derecho, op. cit.) el tribunal omiti analizar si hubo o no un cambio en la alegada situacin fctica entre el momento en que la ley se dict y el momento en que la Corte la declara constitucional. 13.6 Caso tpico, si est en juego una vida: Fallos, 302: 1284, 1980, Saguir y Dib. 13.7 LORD DENNING, The Due Process of Law, Butterworths, Londres, 1980, p. 61.

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13.3. Observaciones comunes En base a la estrategia probatoria que resuelva en la etapa anterior, el abogado 8 pasar a una etapa de investigacin: 9 entrevistas con tcnicos, profesionales dependientes del propio cliente en su caso, nuevas bsquedas de documentacin que se supone pueda existir, preparacin anticipada de interrogatorios de testigos, puntos de pericia, etc. 10 No se nos escapa que mucha de esta actividad probatoria los profesionales a veces la dejan para el juicio mismo: sin embargo, el costo de una pericia es menor si se la produce en forma previa a la etapa judicial, los puntos de pericia se preparan con ms eficacia y oportuna colaboracin del cliente, etc. Sobre todo, se puede de tal modo plantear de modo ms seguro y eficaz el encuadramiento normativo y jurdico del problema. En nuestra opinin, pues, es preferible adelantarse a concebir y producir, primero privadamente,11 la prueba 12 adicional o contraria 13 que resulte necesaria.
13.8 Y, tal como lo explicamos en el punto 4, el administrador o el magistrado, cada uno de manera decreciente. 13.9 Investigacin del propio abogado, o a cargo de expertos contratados al efecto: BINDER y BERGMAN, op. cit., ps. 161 y ss., 211 y ss., 218 a 220 y 317 y ss. 13.10 Sobre todo ello nos remitimos nuevamente a BINDER y B ERGMAN, op. cit., captulos 11 a 17. 13.11 Para el tema de la produccin privada de la prueba, ver en este Tratado el tomo 4, captulo VI, puntos 19, 22.8, 26.2, y captulo VII, N 10, apartado 10.1., etctera. Desde luego, la prueba producida privadamente est sujeta a refutacin por prueba contraria. 13.12 Analizamos en el tomo 4, captulo VI, algunos de los problemas que presentan diversos medios de pruebas: informes y prueba documental (nros. 19 a 21, 23, 26), testimonios orales o escritos (22, 24), posiciones (25), pericias (26), etctera. 13.13 No sabemos: slo podemos adivinar... Pero domeamos cuidadosa y austeramente estas conjeturas o anticipaciones imaginativas y audaces, por medio de contrastaciones sistemticas... nuestro mtodo de investigacin no consiste en defenderlas para demostrar qu razn tenamos; sino por el contrario, tratamos de derribarlas (POPPER, La lgica..., op. cit., p. 259).

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Con la mayor informacin y el mejor planteamiento del caso que resulta de la produccin privada de la prueba, corresponder ms adelante aportar, si es necesario, prueba adicional en sede administrativa,14 y slo por ltimo en sede judicial. 15 A su vez, as como es mejor producir la prueba anticipadamente en forma privada, entre otras razones porque se hace un mejor trabajo probatorio, cabe tener presente que cuanto ms se tarde en producir la prueba cada vez ser ms difcil poder convencer de la bondad de la propia posicin. En efecto, los jueces tienen en primera instancia una cierta tendencia a dar algn valor a la prueba seria producida previamente en sede privada o administrativa, incluso invocando en algunos casos un supuesto carcter de instrumentos pblicos de los expedientes administrativos.16 Y a su vez en las instancias superiores se produce una actitud anloga y creciente: los tribunales de alzada tienen inclinacin a aceptar la versin de los hechos que han determinado los jueces inferiores.17 De tal modo, toda postergacin de la actividad probatoria es siempre progresivamente perjudicial para quien incurre en ella. 14. La apreciacin de la prueba
1

Conforme a los principios modernos de apreciacin de la prueba, esto depende de la confiabilidad y credibilidad o verosimilitud de cada uno de los elementos de prueba aportados: pero es importante aprender a valorar la prueba desde el ngulo que lo har la contraparte (empresa, sindicato,
Tomo 4.1, op. ult. cit., captulo V. Guardando todo el tiempo la prudencia documental que sugerimos en el tomo 2, captulos I y IX. 13.16 Lo explicamos en el tomo 3, cap. VII. 13.17 B INDER y BERGMAN , op. cit., p. 134; LEVI , op. cit., p. 5, y sus referencias. Comparar LORD DENNING , The Due Process of Law, op. cit., p. 62. 14.1 Ver el tomo 4 citado, captulo VII.
13.14 13.15

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etc. o la administracin, en el caso de la gestin ante las propias reparticiones pblicas) y la justicia despus, si la cuestin debe llegar a juicio. En este punto, como tal vez en otros, la experiencia pareciera resultar insustituible 2 y debe ajustarse a las circunstancias de tiempo y lugar, a las personas concretas que desempean, en el momento de que se trata, las funciones decisorias en sede administrativa o judicial. En este ltimo aspecto, el escrito puede verse influenciado por las caractersticas de quien ha de decidir 3 pero como existen sucesivas instancias, y el tiempo puede producir cambios en la magistratura o la administracin, resulta difcil el arte de armar una argumentacin que no contradiga frontalmente la actual o potencial idiosincracia de los rganos de decisin.4 15. Lo mutable de los hechos y pruebas Debe aprenderse a reconocer el carcter dinmico de todo problema, y determinar cmo ello afecta el encuadre y posibles soluciones del mismo a travs del tiempo que transcurrir desde su iniciacin hasta su posible conclusin: 1 la solucin de todo caso jurdico tiene que insertarse en el tiempo y hacerse cargo de su transcurso.2
14.2 Lo cual no quita que existan tambin elementos tericos obtenidos a partir de la experiencia y de otras disciplinas, que ayudan a valorar determinadas pruebas. A ttulo de ejemplo, para la apreciacin de la veracidad de los testigos, ver MIRA y L PEZ , E MILIO , Manual de psicologa jurdica, 6 ed., El Ateneo, Buenos Aires, 1980, ps. 115 a 126. 14.3 C ARRI, Cmo estudiar..., op. cit., ps. 49 y ss., puntos 4), 6), 10), 12) y concordantes; p. 61, punto III; punto IV en combinacin con el apartado 11) del punto II del mismo artculo, etc. Hay aqu mucho material para la reflexin, que los abogados formados realizan cotidianamente en su trabajo profesional, aunque no siempre los alumnos. 14.4 Nos remitimos a la nota precedente. 15.1 Este tema lo analizamos en el tomo 2, seccin IV, La proteccin de los derechos, captulos VIII a XIII. 15.2 C ARRI , Cmo estudiar... op. cit., p. 34, punto K.

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En otras palabras, debemos evitar en el caso concebir al derecho como sistema en que no hay procesos temporales, no hay causa ni efecto, no hay pasado ni futuro.3 Cabe estar en consecuencia siempre atento a los cambios en los hechos que se producen a travs del tiempo,4 los cambios en la percepcin y prueba de ellos, la informacin adicional que se produce, etc., y evaluar siempre cmo afecta ello el caso.5 Pero no slo pueden presentarse factores sobrevinientes que modifiquen: 1) el supuesto de hecho inicial, sino que tambin pueden cambiar, 2) las reglas aplicables, 6 3) el resultado que se considera deseable, 7 4) la autoridad decidente, 5) el entorno jurdico poltico, 6) las ideas dominantes en la sociedad o en el gobierno, etctera. El transcurso del tiempo obliga as a un reanlisis constante de todos los factores del caso. 16. Algunos aspectos especficos 16.1. El objeto del acto administrativo Es parte integrante del anlisis documental el identificar el objeto 1 del acto administrativo, 2 dndole atencin priori15.3 COHEN, FLIX S., El mtodo funcional en el derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962, p. 122, quien desde luego lo afirma con criterio general. 15.4 R OMBAUER, M ARJORIE D., Legal Problem Solving. Analysis, Research and Writing, West Publishing Company, St. Paul, Minnesota, 1984, p. 328. 15.5 R OMBAUER, op. cit., p. 329. 15.6 C ARRI, Cmo estudiar..., op. cit., ps. 32 y 33, punto G. En otro sentido dice L EVI , op. cit., p. 12, que Las reglas cambian mientras son aplicadas, lo que tambin es exacto, sobre todo en derecho administrativo. 15.7 C ARRI, op. loc. cit. 16.1 Esto es, lo que el acto decide: t. 3, cap. VIII, ap. II, nros. 4 y siguientes. 16.2 Segn la extensin que atribuimos al concepto en el t. 3, captulos I a IV.

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taria y reflexionando realista y empricamente sobre el tipo de problema que ese objeto o contenido central del acto plantea en la prctica, en el contexto de la realidad material a que el mismo se refiere o en la cual se inserta. 16.2. La causa o sustento fctico del acto. La motivacin Corresponde tambin identificar los hechos de la realidad que dan justificacin, motivo o causa fctica al acto administrativo, 3 diferencindolos de la motivacin del acto o explicacin de tales hechos externos al acto, 4 cuidando no prestar una atencin desmesurada a sta, a punto tal que llegue a impedir la percepcin del objeto mismo o de la situacin fctica que le da o quita sustento. En otras palabras, es indispensable que en el anlisis de los hechos se perciba la realidad y no solamente el texto del documento, tratndose de un acto escrito; o las palabras o circunstancias en que se lo expresa si se trata de un acto verbal, o ambos si se superponen actos verbales y escritos. En efecto, el anlisis del acto desde el punto de vista fctico comprende indispensablemente el estudio de los hechos, expresados o no en la motivacin del acto, de la realidad externa al acto y a la cual el mismo objetivamente se refiere o relaciona lo diga o no la motivacin, que lo enmarca y encuadra. Se trata de la adecuada percepcin de la realidad en la cual el acto se inserta, o sea, de la causa o motivo que el acto tiene en dicha realidad, independientemente de cules sean sus expresiones de razones, o invocacin de argumentos en la motivacin.

16.3 Tomo 3, captulo IV, nmero 9.2.; captulo VIII, nmeros 5 y 7, etctera. El sustento fctico suficiente es parte de la garanta de razonabilidad de todos los actos estatales, la que desarrollamos en el captulo VI de este volumen. 16.4 Ver tomo 3, captulo X, nmero 6.

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Esto es absolutamente esencial para entender y aplicar el derecho: si uno lee Cine Callao y no advierte que la Corte no percibi los hechos, erra el camino; si lee Chocobar creyendo que los fundamentos expuestos son los reales y no los que recogieron da a da todos los diaros del pas, tambin se equivoca; lo mismo con Marbury vs. Madison si desconoce el contexto poltico, no explicado en el fallo, y as sucesivamente; lo mismo vale para leyes, decretos, sentencias, reglamentos, actos administrativos de cualquier especie. Quien no entendi los hechos del caso, nada entender del derecho en el caso. 16.3. La presuncin de legitimidad del acto administrativo y la prueba Hay un error poltico de gran persistencia: la tendencia a creer ciegamente a quien ejerce el poder. Ello es vlido no solamente para lo poltico sino tambin para lo jurdico. Debe por lo tanto evitarse el error comn de creer que todo lo que la autoridad dice es cierto, por el solo hecho de que lo diga, confundiendo entonces presuncin de legitimidad 5 con verdad lisa y llana, lo que resulta no slo lgicamente insostenible sino tambin un error poltico sustancial en materia de derecho poltico y administrativo.6 16.4. La razonabilidad de todos los elementos en juego Debe tambin muy especialmente determinarse la razonabilidad tanto del acto como de las normas en que el acto se funda, o que aplica, 7 y de los hechos que lo sustentan.

Ver tomo 3, captulo V, segunda parte, nmeros 2 a 6. La ubicacin poltica en la materia es arquitectnica. Al respecto ver en este mismo tomo 1 el captulo III. 16.7 Tomo 3, cap. VIII, n 8; cap. IX, n 8 y 9; cap. X, n 6, etctera.
16.5 16.6

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Todo ello, sin incurrir en falacias formales o no formales del razonamiento,8 detectando asimismo las que se hayan producido o produzcan en el decurso de las actuaciones. En tal sentido, cabe tambin recordar a SANTO TOMS cuando enseaba que no se razona con la fe, ni se tiene fe con la razn, axioma que puede tambin ser parafraseado en su aplicacin a los aspectos emotivos y racionales que cada caso pueda contener. El manejo racional de las pruebas de carcter emotivo es pues uno de los requisitos de un anlisis eficaz del problema.9 16.5. Encontrar las normas aplicables al caso El alumno debe tambin entrenarse en encontrar las normas y principios jurdicos aplicables al caso, sean ellos: a) supranacionales,10 que en las bellas palabras de LORD DENNING son cada vez ms como la marea creciente. Penetra en los estuarios y sube por los ros. No puede ser detenida, 11 b) constitucionales, 12 c) legales 13 y por ltimo

Ver algunas de ellas en el tomo 3, captulo IX, punto 9.4. Para las pruebas emotivas, BINDER y BERGMAN , op. cit., ps. 105 y ss. 16.10 Para la discusin de este tema nos remitimos al captulo VI; nuestro artculo La supranacionalidad operativa de los derechos humanos en el derecho interno, La Ley, 1992-B, p. 1295, reproducido en el captulo III de nuestro citado libro Derechos Humanos, 3 edicin 1998. 16.11 L ORD D ENNING, The Discipline of Law, Butterworths, Londres, 1979, p. 18, quien agrega que sin duda las cortes nacionales deben seguir los mismos principios que las cortes internacionales, en la aplicacin de los tratados que contienen normas de derecho interno. 16.12 Infra, captulo VII. Conviene recordar que el artculo 75 inciso 22 de la Constitucin reconoce como mnimo rango constitucional a los tratados de derechos humanos, lo mismo que el inciso 24 a los tratados de integracin latinoamericanos, y que la Corte incluye en ello la jurisprudencia supranacional. La regla inevitablemente se expander. 16.13 Captulo VII.
16.8 16.9

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d) reglamentarias 14 aplicables a cada aspecto del caso, teniendo presente que uno de los errores de informacin que puede cometerse es precisamente el desconocimiento de normas administrativas, tan numerosas y cambiantes.15 Una de las mayores dificultades de la aplicacin del ordenamiento jurdico administrativo es partir de las normas y principios supranacionales y constitucionales, y luego ir subsumiendo en ellas las normas de rango legislativo y reglamentario con decreciente valor normativo. El no jurista tiende a invertir el orden de jerarqua normativa y dar mayor importancia al ms mnimo reglamento, aunque contravenga los principios generales del derecho, normas y principios legales, constitucionales y supraconstitucionales, etc. El tema es antiguo y no justifica discusin jurdica de nivel terico serio, 16 pero es cotidiano en la prctica. As como se cometen crmenes que no siempre la justicia llega a castigar, no es infrecuente que se cumpla una pequea regla administrativa absurda, injusta, maliciosa, irracional, y no los grandes principios del ordenamiento jurdico.
16.14 Captulo VII; nuestro libro La administracin paralela, Civitas, Madrid, 1982 y 1995. Dada la constante mutacin normativa, no siempre es una tarea fcil encontrar la norma reglamentaria aplicable. Es uno de los problemas todava no resueltos de informacin en materia administrativa. Ver tambin infra, cap. VII. 16.15 De todas maneras, debe tenerse presente la doble limitacin a la facultad reglamentaria que emerge de la Constitucin en materia de reglamentos delegados y de necesidad y urgencia: artculos 76 y 99 inciso 3. 16.16 Ver infra, captulo VI. Ampliar en RADBRUCH, G USTAV , Arbitrariedad legal y derecho supralegal, Buenos Aires, 1962, traduccin de M. I. AZARETTO de Gesetzliches Unrecht und bergestzliches Recht; C LAUS -W ILHELM CANARIS , Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1989, ps. 76 y ss., traduccin de Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2 ed., 1983; esto ya fue dicho por SAVIGNY en su System des heutigen rmischen Rechts, Berln, 1840, 5, ps. 10 y ss. Ms recientemente encontramos a GARCA DE E NTERRA, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Ed. Civitas, ps. 97 a 103; A TALIBA , G ERALDO , Constuio e Repblica, Ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1985, p. 14; BANDEIRA DE MELLO , C ELSO A NTNIO, Elementos de Direito Administrativo, Ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1989, ps. 229 y ss.

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17. Las vas alternativas de comportamiento A continuacin, es necesario imaginar y razonar varias vas posibles de solucin o comportamiento o abstencin de comportamiento, conducta procesal judicial o extrajudicial, negociacin, etc., plausibles y razonables para el caso, que no contravengan desde luego el ordenamiento jurdico ni la tica profesional y que a su vez tengan tambin viabilidad prctica desde todo punto de vista, en relacin a los intereses en juego y a la justicia objetiva del caso. Al mismo tiempo, debe recordarse una vez ms que constituye una falsa quimera el pensar que los casos de derecho tienen una nica, necesaria, verdadera y vlida solucin. No hay casos iguales, solamente parecen serlo. As, la hiptesis de solucin que pudo parecer mejor en determinado momento, puede en definitiva llegar a no serlo por infinitas razones: imperfecta apreciacin de los hechos, incompleto conocimiento de ellos, dificultades o fracasos en la obtencin de la prueba conducente a acreditarlos, la propia mutacin de la situacin fctica, de los intereses en juego, de los valores sociales aplicables, incluso de las normas legales o supranacionales, de la jurisprudencia, etc. Por ello, en derecho al igual que en cualquier otra ciencia, la supuesta solucin que se cree encontrar al caso, o la va de comportamiento o conducta procesal que se resuelve elegir, y que por supuesto habr que argir y fundar adecuada y convincentemente, es de todos modos siempre una hiptesis o conjetura, que luego los hechos posteriores y el tiempo invalidarn o no. Es que La ciencia nunca persigue la ilusoria meta de que sus respuestas sean definitivas, ni siquiera probables; antes bien ... la de descubrir incesantemente problemas nuevos, ms profundos y ms generales, y de sujetar nuestras res-

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puestas (siempre provisionales) a contrastaciones constantemente renovadas y cada vez ms rigurosas. 1 La peticin de objetividad cientfica hace inevitable que todo enunciado cientfico sea provisional para siempre: sin duda, cabe corroborarlo, pero toda corroboracin es relativa a otros enunciados que son, a su vez, provisionales. 2 O, dicho en las palabras de MUNROE SMITH que recuerda CARDOZO, las reglas y principios no son soluciones finales, sino hiptesis de trabajo: cada nuevo caso es un experimento, y si la regla que parece aplicable da un resultado injusto, el resultado debe ser repensado.3 Sin duda, el abogado que debe dar una respuesta a su cliente deber al final de su proceso mental, o de su tiempo, dar una opinin: el cliente quiere a veces su opinin y no sus dudas; 4 a ms, por cierto, de las completas y analticas razones y fundamentos de su opinin, que debern luego resistir o amoldarse ante el test de la crtica. Del mismo modo, el administrador o el juez podrn expresar en la decisin las dudas que tengan, pero al final del acto de resolver debern hacerlo asertivamente, exponiendo antes los argumentos necesarios para sustentar fctica y normativamente su decisin. El abogado de la administracin podr envolver en lenguaje potestativo y discrecional las conclusiones de su dictamen, pero tampoco puede evitar consignar cul es la alternativa que propone para la decisin. Con todo, esta necesidad en todos los casos inevitable de resolver o aconsejar concreta y definidamente algo razona-

P OPPER , La lgica de la investigacin cientfica, op. cit., p. 9. POPPER , La lgica ..., op. cit., p. 260. 17.3 C ARDOZO , op. cit., p. 23; MUNROE SMITH , Jurisprudence, Columbia University Press, 1909, p. 21. En el mismo sentido CARDOZO recuerda a ROSCOE P OUND y a POLLOCK : es una apreciacin comn y tradicional en el derecho norteamericano. 17.4 L ORD DENNING , The Discipline of Law, op. cit., p. 7.
17.1 17.2

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do y fundamentado, que exprese en forma adecuada y suficiente los argumentos de hecho y de derecho que lo sustentan, no altera que siempre lo resuelto o propuesto es una hiptesis ms, no una verdad eterna. Tampoco el hecho de que los debates y discusiones posteriores a veces presten especial atencin al tipo de argumentacin expuesto, o de fundamento jurdico empleado, debe hacer olvidar que la ratio de la cuestin siempre estar en los hechos y el anlisis que de ellos se haga. 5 18. Inexistencia de reglas generales para solucionar casos Por lo expuesto, puede ser tambin oportuno recordar el viejo aforismo que para la solucin de casos la nica regla es que no hay ninguna regla, 1 y el axioma popperiano de que Nunca se puede estar seguro de nada. 2 Tal como explicamos en la primera parte de este captulo, no existen reglas previas de la cuales deducir una solucin, ni tampoco reglas empricas a partir de las cuales inducirla. Permtasenos repetir que no se debe buscar al dolo de la certidumbre ... la adoracin de este dolo reprime la audacia de nuestras preguntas y pone en peligro el rigor y la integridad de nuestras constataciones. La opinin equivocada de la ciencia se detalla en su pretensin de tener razn: pues lo que hace al hombre de ciencia no es su posesin del cono-

17.5 En tal sentido, se ha dicho que lo que un juez hace es ms importante que lo que dice que hace: R EED DICKERSON , Some Jurisprudential Implications of Electronic Data Processing, en la revista Law and Contemporary Problems, op. cit., ps. 53 y ss., p. 68. 18.1 O como dice C ARDOZO , op. cit., p. 161, Despus de todo, hay pocas reglas: hay principalmente estndares y grados, esto es, grandes principios; LORD D ENNING, The Discipline of Law, op. loc. cit., refirindose al derecho supranacional. 18.2 Salvo, tal vez, del demostrado error o la conjetura falsada, en su terminologa.

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cimiento, de la verdad irrefutable, sino su indagacin de la verdad [realidad] persistente y temerariamente crtica.3 No se pretenda entonces hallar la certeza de la verdadera solucin indiscutible de un caso de derecho: los que no estn dispuestos a exponer sus ideas a la aventura de la refutacin no toman parte en el juego de la ciencia.4 Hay que aprender a convivir con la incertidumbre creadora, con la angustia de buscar siempre una solucin ms justa o mejor, que ser a su vez siempre provisional.5 La persuasin de que la propia infalibilidad es un mito lleva por fciles etapas y con algo ms de satisfaccin a la negativa de adscribir infalibilidad a los otros. 6 Recuerda CARDOZO que en sus primeros aos Buscaba la certeza. Estaba oprimido y desalentado cuando encontraba que la bsqueda de ella era ftil, pero que con el tiempo Me he reconciliado con la incertidumbre, porque he crecido hasta verla como inevitable. He crecido para ver que el proceso en sus ms altos niveles no es descubrimiento, sino creacin, y que las dudas e incertidumbres, las aspiraciones y los miedos, son parte del trabajo de la mente. 7 Ni siquiera un caso igual anterior soluciona el siguiente; no slo porque la corroboracin no es un valor veritativo,8 sino porque habr por lo menos un tiempo distinto, una persona diferente, un espacio diverso, etc. 9 No incurramos pues en el error cientfico de pretender inducir para futuros

POPPER , La lgica ..., op. cit., p. 261. POPPER, La lgica ..., op. loc. cit. 18.5 La peticin de objetividad cientfica hace inevitable que todo enunciado cientfico sea provisional para siempre: sin duda, cabe corroborarlo, pero toda corroboracin es relativa a otros enunciados que son, a su vez, provisionales: POPPER, La lgica..., op. cit., p. 260. 18.6 C ARDOZO , op. cit., p. 30. 18.7 C ARDOZO , op. cit., p. 166. 18.8 POPPER, La lgica..., op. cit., p. 257. 18.9 Para decirlo otra vez en las palabras de C ARDOZO , cada caso es un experimento nuevo: op. cit., p. 23.
18.3 18.4

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casos, reglas generales a partir de anteriores casos particulares (empirismo). Por ende, hay que diferenciar cada caso de otro semejante o anlogo que se haya hecho o visto previamente, y evitar tanto caer en errores anteriores como en soluciones de casos previos, que no es sino una variante del mismo error metodolgico.10 No hay casos tpicos; es el mtodo lo que debe aprenderse experimentalmente, no las supuestas soluciones, y en cada caso se debe buscar una hiptesis o conjetura que sea nueva, creativa, imaginativa pero ajustada a la realidad del caso y de los hechos que le sirven de causa; que no sea una mera adaptacin de soluciones anteriores en supuestos semejantes en apariencia, pero que resultarn siempre diferentes en la nueva situacin fctica y por ende jurdica. Luego, sin duda, contina el proceso de aproximaciones sucesivas en que al construir los razonamientos fcticos y jurdicos que constituirn la motivacin o explicacin de la hiptesis, se la refina, modifica, altera o sustituye, hasta que llega el momento en que la decisin definitiva es tomada en el sentido de volcarla al papel, en alguna de sus sucesivas versiones de trabajo, firmarla, y darla a conocer. All qued cerrada una etapa de trabajo, no resuelto un problema: la ciencia lo seguir debatiendo siempre. 19. El devenir del tiempo en el caso. El impulso procesal Hemos recordado ya que los hechos y circunstancias de un caso pueden irse modificando a travs del tiempo, como as tambin los intereses y valores en juego. Es necesario por ende considerarlo dinmicamente y en funcin del tiempo, lo cual impone estimar no solamente en

18.10

En sentido anlogo C ARRI, Cmo estudiar... , op. cit., p. 53.

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qu tiempo 1 se piensa que ocurrirn qu cosas, sino tambin decidir cmo y quin habr de proveer cundo el impulso para que se produzcan. Es que importa precisar que si bien la teora jurdica en materia de procedimiento ante la administracin pblica indica la aplicacin del principio de la impulsin de oficio, la prctica es en verdad la impulsin directa por la gestin personal del particular o interesado. Al mismo tiempo, y no obstante la existencia del principio de contradiccin, en la gestin ante la administracin pblica, en tanto no se instituyan tribunales administrativos,2 se produce un desbalance que judicialmente no se debera en buenos principios aceptar; que cada parte necesariamente arguye su caso ante el funcionario sin la presencia de la contraparte, y sin posibilidad oportuna de corregirla o contradecirla.3 Del mismo modo, el decurso del tiempo puede ir demostrando que a pesar del nfasis argumental puesto inicialmente en determinados aspectos, ellos pueden no resultar posteriormente los ms relevantes o actuales, obligando entonces a tener un espritu crtico permanente 4 y la suficiente adaptabilidad para readecuar el planteamiento del problema. Lo cual, desde luego, se puede hacer privadamente y en va administrativa, 5 y aun estando en litigio, por las negociaciones y eventuales transacciones.

Tratamos este tema en el tomo 4.1., captulo VIII, punto 1, apartados 1.1., 1.2. y 1.3. 19.2 Conforme lo hemos sugerido y explicado en nuestro libro Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, Civitas, Madrid, 1981, captulo II. 19.3 Ver L ORD DENNING, The Discipline of Law, op. cit., p. 85. 19.4 Sobre el rol crtico del docente en la asistematicidad del derecho viviente, nos remitimos a nuestra Teora general del derecho administrativo, Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1984, ps. XIV y XV del prlogo; Derechos humanos, 3 edicin, F.D.A., 1998, captulo I, nmero 3.3. 19.5 Infra, t. 4, captulo III, n 17.
19.1

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TRATADO

DE DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Debe as aprenderse a descubrir cmo se analizan los hechos segn el momento histrico en que el caso se plantea, cmo se construye un razonamiento adecuado a los tiempos y sus valores sociales, cmo se efecta un discurso hilvanado y lgico, cmo se propone una solucin convincente y razonable, cmo se argumentan los pros y los contras de las diversas alternativas que cada caso puede presentar, todo ello no en un supuesto vaco atemporal y aespacial, sino al contrario permanentemente bien centrado en el tiempo y en el espacio real, sin oportunismo poltico y con espritu de justicia. Todo ello, claro est, es mucho ms fcil decirlo que hacerlo en un caso concreto. 20. Una ayuda metodolgica En cualquier caso de derecho existen una serie de cuestiones jurdicas que deben ser dilucidadas por quien ha de resolverlo. Muchas de ellas el abogado entrenado no necesita a veces ni siquiera planterselas, por cuanto las percibe automticamente y en un instante. El abogado no familiarizado con la materia, o el estudiante de derecho, puede en cambio encontrar tal vez alguna utilidad en analizar tales aspectos.1 De todos modos, debe tenerse presente que una tal gua metodolgica debe ser adaptada progresivamente por el estudiante en la medida que va adquiriendo destreza en la solucin de los pasos iniciales que ella propone. En el comienzo del curso sus experiencias debern desarrollar las primeras etapas de la gua, y a partir del segundo mes deber en cambio irse concentrando en aqullas que son finalmente las centrales para resolver qu hiptesis formula para el caso.

20.1

cit.

Para un mayor desarrollo, nuestro libro El mtodo en derecho, op.

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En esta segunda y ltima etapa, luego de haber adecuadamente analizado lo atinente a la validez del acto,2 fundamentalmente a su razonabilidad frente a los hechos del caso, derechos que afecta, etc., lo ms importante en el anlisis jurdico es determinar las opciones posibles y luego elegir una. 21. Las opciones a considerar Las principales opciones a considerar pueden agruparse entre las siguientes preguntas que uno debe formularse frente al caso: a) cules son todas o al menos las principales vas alternativas razonables, desde luego, no disparatadas 1 de comportamiento jurdico 2 o material, incluso de acciones u omisiones (o sea, no debe olvidarse la posibilidad de realizar comportamientos que permitan mejorar el encuadre de los hechos que se analizan, dentro del derecho); b) y cules son todos los aspectos positivos y negativos de cada una de ellas. Dicho en otras palabras, qu fundamentos o razones en pro y en contra de cada una de ellas, y conjugados de qu manera, van llevando al abogado a preferir o no, razonable y fundadamente, alguna o algunas de tales vas: a) omisin, 3

Ver tomo 3, captulos VIII, IX, X, XI. XII y XIII. Pues es sta precisamente una de las aptitudes integradoras o globalizadoras del acto de creacin en el cerebro humano, que lo diferencia de la computadora ms sofisticada. 21.2 Por lo que hace a los recursos en sede administrativa y al amparo por mora en sede judicial, nos remitimos al tomo 4, donde explicamos largamente estos mecanismos. 21.3 Hay situaciones, sin duda, en que la solucin es no hacer nada; o no hacer nada que importe una va jurdica de accin, recurso, etc., sino un mero comporamiento que puede ser material o hasta intelectual e incluso introspectivo.
20.2 21.1

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TRATADO

DE DE DERECHO ADMINISTRATIVO

b) negociacin, 4 gestin, lobby, comportamiento material, etc., 5 c) recurso, reclamo o denuncia administrativa,6 d) accin judicial, teniendo cuidado de introducir el caso federal de manera suficiente y adecuada en la primera oportunidad procesal, y mantenerlo en forma expresa y clara en cada una de las sucesivas instancias, como as tambin introducir en su caso la violacin a derechos supranacionales, a fin de ocurrir en la oportunidad procesal pertinente por ante los organismos y tribunales de carcter internacional. Una vez resuelto el tipo de comportamiento que se considera preferible y no tratndose del caso de un hecho u omisin a realizar, cabe desde luego desarrollarlo a travs de la redaccin del acto jurdico (recurso, reclamo, denuncia, accin judicial, etc.) que en su caso se considera preferible, seleccionando 7 y graduando 8 los argumentos que va a utilizar, sin

Ver por ejemplo E DWARDS y W HITE, Problems, Readings and Materials on the Lawyer as a Negotiator, West Publishing Company, St. Paul, 1977; WILLIAMS , Legal Negotiations and Settlement, misma editorial, 1983. 21.5 Estas alternativas no debe dejar de considerarlas el abogado que recibe el caso en consulta, y de continuarlas evaluando a travs del tiempo. A veces, ser la propia administracin que le sugerir al administrado una va de comportamiento material que, modificando la situacin de hecho, permita encarar la resolucin de la cuestin. 21.6 Para sus diferencias ver en el tomo 4 el captulo III, punto 2. 21.7 Deben argirse las cuestiones centrales. Ampliar en ROMBAUER, op. cit., p. 329 y en la nota siguiente. Lo mismo vale desde luego para la redaccin de decisiones administrativas o sentencias judiciales, en que el que debe decidir con frecuencia omite consignar la totalidad de sus fundamentos. 21.8 Segn el sabio consejo de M ORELLO, debe evitarse agotar todos los posibles argumentos jurdicos del tema, so pena de dificultarle la tarea decisoria a la autoridad administrativa o judicial: no debe hacrsele difcil la tarea de encontrar fundamentos nuevos que no sean repeticin de los del peticionante, en caso de encontrarle razn. Nos remitimos nuevamente a El mtodo en derecho.
21.4

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excluir desde luego los hechos y argumentos adversos.9 La adecuada y suficiente fundamentacin, sobre todo de hecho, es desde luego tan indispensable como tambin lo es la necesaria fundamentacin suficiente en derecho. Si se elige el camino de sugerir vas de omisin, gestin, negociacin 10 o comportamiento que no suponen la interposicin de remedios legales, entonces debe pasarse a la explicacin del comportamiento material, negociacin u omisin que se recomienda. En el caso de una autoridad administrativa o judicial que debe decidir una cuestin, los pasos son esencialmente los mismos; debe tambin evaluar los hechos, ponderar la razonabilidad, sopesar las vas alternativas de solucin, elegir alguna, escribirla, fundarla suficiente, adecuada y convincentemente para no incurrir en un acto arbitrario por falta de suficiente motivacin o sustento fctico. Incluso el tiempo puede a veces manejarlo, y de hecho lo maneja.11 En lo que se refiere a la eleccin de una solucin creativa del caso y la redaccin del escrito, nos remitimos a lo expuesto en El mtodo en derecho.12 En todo caso la primera regla es clara: empezar a escribir, aunque sea el relato del caso y la descripcin de sus hechos o transcripcin de sus normas; poco a poco iremos construyendo y puliendo la argumentacin y la resolucin finales. Es la aplicacin del aforismo chino de que un camino de diez mil millas se inicia con el primer paso.

21.9 R OMBAUER, op. cit., p. 329. En materia administrativa los letrados suelen a veces fallar por no colocarse mentalmente en la situacin del funcionario pblico, y no poder entonces prever, probar y argumentar conforme a los razonamientos que ste luego aplicar en la decisin. 21.10 Ver por ejemplo EDWARDS y WHITE, Problems, Readings and Materials on the Lawyer as a Negotiator, op. cit.; WILLIAMS , Legal Negotiations and Settlements, op. cit. 21.11 Nos remitimos a Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, Civitas, Madrid, 1981, ps. 55 a 58. 21.12 Op. cit., captulos VII a XII, ps. 99 a 197.

Captulo II

PASADO, PRESENTE Y FUTURO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 1

1. El derecho administrativo en el Estado de polica El derecho administrativo en cuanto conjunto de normas jurdicas positivas que regulan las relaciones del Estado con los particulares, puede decirse que tal vez ha existido siempre, desde el nacimiento mismo del Estado. 2 Sin embargo, la existencia de ese conjunto de normas no ha sido suficiente para dar lugar inicialmente a la creacin de una disciplina sistemtica, simplemente porque es probable que nunca existiera aceptacin formal y compartida de que se tratara de una relacin entre sujetos diferenciados.

1.1 Comparar el magnfico Derecho Administrativo Mexicano de N AVA N EGRETE , A LFONSO, F.C.E., Mxico, D.F., 1995, ps. 49 a 56; B ENVENUTI , F E L I C I A N O , Disegno dellAmministrazione Italiana. Linee positive e prospettive, CEDAM, Padua, 1996, ps. 6 a 41, Conclusiones del pasado; ps. 43 y ss., Las bases actuales, y ps. 459 a 492, Introduccin al futuro. 1.2 Seala B ODENHEIMER cmo pueden encontrarse normas propias de derecho administrativo ya en el mismo derecho romano: BODENHEIMER, EDGAR, Teora del derecho, Mxico, 1964, ps. 260 y ss.; ver tambin B URDESE, A., Manuale di diritto pubblico romano, 2 ed., UTET, Turn, 1975.; SERRIGNY , D., Droit public et administratif romain, 2 vols., ed. Aug. Durand, Pars, 1862.

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PARTE GENERAL

Histricamente esta poca coincide con la de las monarquas absolutas, 3 dando origen a principios jurdicos idnticos en distintos pases y momentos histricos: quod regis placuit legis est, the King can do no wrong, le Roi ne peut mal faire. En esos momentos el derecho administrativo se agota en un nico precepto: un derecho ilimitado para administrar; 4 no se reconocen derechos del individuo frente al soberano; 5 el particular es un objeto del poder estatal, no un sujeto que se relaciona con l. Esta concepcin ha sido denominada Estado de polica. 6 En l, al reconocerse al soberano un poder ilimitado en cuanto a los fines que poda perseguir y los medios que poda emplear, mal poda desarrollarse un anlisis metodolgico de ese poder. No creemos que pueda afirmarse lisa y llanamente que no exista un derecho pblico, como por ejemplo dice M AYER, 7 pues incluso ese principio del poder ilimitado, y las normas que de l emanaran, constituyen un cierto ordenamiento positivo, aunque no eran obligatorias para el gobierno en sus relaciones con los sbditos; no constituan, para stos, ninguna garanta,8 en todo caso, es claro que no exista una rama del conocimiento en torno a l.

1.3 Por cierto hay sistemas negatorios de los derechos individuales bajo regmenes polticos diversos. Ver GARRIDO FALLA, FERNANDO, Tratado de derecho administrativo, vol. I, ed. Tecnos, 11 ed., Madrid, 1989, ps. 56 y 57; MERKL, ADOLFO, Teora general del derecho administrativo, Madrid, 1935, p. 95; DIEZ, MANUEL MARA, Derecho administrativo, t. II, Buenos Aires, 1965, p. 118. 1.4 MERKL, op. cit., ps. 95 y 96. 1.5 El principio era que no existen reglamentos que sean obligatorios para la autoridad frente al sbdito: MAYER , O TTO , Derecho administrativo alemn, Buenos Aires, 1949, t. I, p. 50; E NTRENA CUESTA, R AFAEL, Curso de derecho administrativo, 3 ed., Madrid, 1968, ps. 32. 1.6 Dice M ARTN MATEO, RAMN, Manual de derecho administrativo, Madrid, 1970, p. 35, Es la lucha entre el rey y el pueblo; 9 ed., Madrid, 1985, p. 35. 1.7 MAYER , op. cit., p. 56 y nota 12. 1.8 R ANELLETTI , Diritto amministrativo, t. I, p. 398; L ESSONA, S ILVIO , Introduzione al diritto amministrativo e sue strutture fondamentali, Firenze, 1964, ps. 177 y 178.

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2. Su primera evolucin en el nacimiento del constitucionalismo: lentitud e imperfeccin de los cambios 2.1. La evolucin inconclusa Con el nacimiento del constitucionalismo en los Estados Unidos, con la eclosin de la Revolucin Francesa y la Declaracin de los Derechos del Hombre, se acelera a fines del siglo XVIII un proceso de cambio en la vida poltica ya iniciado anteriormente con la Carta Magna y continuado en el Bill of Rights y en los fueros juzgos, pero que ahora afectar ms radicalmente an la relacin entre el Estado y los habitantes. 1 Es claro que no se debe hacer una simplificacin excesiva de uno u otro suceso histrico, ya que no son sino puntos de inflexin en una larga historia que no empieza ni termina all; 2 en realidad, cabe subdistinguir muchas etapas histricas del derecho administrativo en el pasado, 3 pero de todos modos el valor demostrativo del comienzo del constitucionalismo moderno no puede ser desconocido. Del mismo modo, la versin inicial de la divisin de poderes o sistema de frenos y contrapesos se expresa hoy en da a travs del concepto de creciente transferencia de competencias o incluso de fractura del poder, como modo de con-

2.1 Para una versin crtica de este enunciado ver GROISMAN , E NRIQUE, Observaciones crticas sobre la relacin entre derecho administrativo y Estado de Derecho, RADA, N 18, Buenos Aires, 1977, ps. 31 y ss., 34 y 35. 2.2 GROISMAN , ENRIQUE, Significado y caracteres de una administracin pblica regulada por el derecho, Buenos Aires, 1976, ps. 2 y ss. 2.3 GIANNINI , MASSIMO S EVERO, Diritto amministrativo, t. I, Miln, 1970, ps. 9 a 62, analiza separadamente el derecho romano, el medieval y los siglos XVIII, XIX y XX; BENVENUTI , op. loc. cit., analiza en cambio, como lo venimos haciendo desde 1966, pasado, presente y futuro, sin subdistinguir etapas.

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PARTE GENERAL

trol:4 va de suyo que el objetivo no es propiciar la mayor eficacia del gobierno, sino a la inversa, frenarlo en tutela de las libertades pblicas. De ah las distintas formas de expresar la misma idea: que el poder controle al poder, que haya un sistema de frenos y contrapesos, que exista una fractura del poder, que no exista un poder absoluto, que nadie tenga todo el poder. A ello cabe agregar que en las postrimeras del siglo XX comienza a verificarse el reconocimiento supranacional de determinadas garantas y libertades, por ejemplo en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que nuestro pas ratifica en el ao 1983, sometindose a la jurisdiccin supranacional; en 1994 se lo constitucionaliza en el artculo 75 inciso 22 de la Constitucin. Por lo que respecta al proceso que se acostumbra mostrar como nacido, impulsado o con un fuerte punto de inflexin en el constitucionalismo, ya no se podr decir que el Estado o el soberano puede hacer lo que le plazca, que ninguna ley lo obliga, que nunca comete daos, sino por el contrario podr postularse la conjetura de que existen una serie de derechos inalienables que debe respetar, que no puede desconocer, porque son superiores y preexistentes a l. Comienza o se acenta una nueva etapa de la larga y difcil lucha contra las inmunidades del poder. 5 En este momento se da el germen del moderno derecho administrativo, pues al tomarse conciencia de que existen derechos del individuo frente al Estado, y que el primero es un sujeto que est frente a l, no un objeto que ste pueda simplemente mandar, surge automticamente la necesidad de analizar el contenido de esa relacin entre sujetos, y de construir los principios con los cuales ella se rige.
2.4 Algo dijimos en Organismos de control, Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, ao XVII, n 194, Buenos Aires, 1994, ps. 107 y ss. Ampliar infra, captulo III. 2.5 Ampliar en G ARCA DE E NTERRA , E DUARDO, La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo, Civitas, Madrid, 1979.

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No fue ni es fcil, sin embargo, la lenta evolucin desde el Estado de polica al Estado de Derecho, en lo que respecta al derecho administrativo. El cambio institucional no se produjo de un da para otro y en todos los aspectos, ni est todava terminado: no solamente quedan etapas por cumplir en el lento abandono de los principios de las monarquas absolutas u otros autoritarismos, sino que existen frecuentes retrocesos en el mundo en general y en nuestro pas en particular. El reconocimiento formal y universal de los derechos del hombre frente al Estado no hace ms que marcar uno de los grandes jalones de una evolucin histrica que se remonta ms atrs y que no termina tampoco all, y ni siquiera ha terminado ahora,6 sea por cuestiones imputables al legislador, a la jurisprudencia, 7 la doctrina,8 a ambas, 9 etctera. De tal modo, algunas doctrinas y principios que haban comenzado a nacer con anterioridad ganaron mayor importancia y alcance, sin llegar sin embargo a sustituir del todo a las viejas concepciones. An sin considerar el importante retroceso de tantos gobiernos de facto que hemos sufrido en el pas, 10 varios ejemplos, que veremos a continuacin, pueden demostrarlo.
2.6 RIVERO, JEAN , Le systme franais de protection des citoyens contre larbitraire administratif lpreuve des faits, Mlanges Jean Dabin, Bruylant, Bruselas, 1963, ps. 813/836, reproducido en el libro Pages de doctrine, tomo I, L.G.D.J., Pars, 1980, ps. 563/580. 2.7 RIVERO, Le huron au Palais Royal ou rflexions naves sur le recours pour excs du pouvoir, en el libro Pages de doctrine, t. II, p. 329; Nouveaux propos nafs d un huron sur le contentieux administratif, aparecido en Consejo de Estado, tudes et Documents, n 31, Pars, 1979-1980, ps. 27 a 30. 2.8 Nuestra Teora general del derecho administrativo, Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1984, ps. 27 a 30. 2.9 Jurisprudence et doctrine dans llaboration du droit administratif, Consejo de Estado, tudes et Documents, Pars, 1955, ps. 27 a 36, reproducido en el libro Pages de doctrine, L.G.D.J., Pars, 1980, tomo I, ps. 63 y ss. 2.10 Algo hemos dicho en el Prlogo de nuestro libro Derechos Humanos, op. cit., y en La administracin paralela, op.cit. Ver tambin el art. 36 de la Constitucin nacional, que intenta prevenir el recurrimiento de gobiernos de facto.

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PARTE GENERAL

2.2. Los principios del pasado 2.2.1. La indemandabilidad del soberano. El soberano no poda en el Estado de polica ser llevado ante los tribunales como un litigante comn, y tampoco pudo serlo el Estado moderno durante mucho tiempo, exigindose en nuestro pas hasta 1900 contar con una venia especial del Congreso; 11 de todas maneras, aun superado ese aspecto del problema, 12 todava cuesta entre nosotros demandar al Estado 13 y hay escassimos jueces ante quienes hacerlo, con lo cual la denegacin de justicia se produce materialmente.14 En algunas jurisdicciones locales hay lisa y llana denegacin de justicia. 2.2.2. La irresponsabilidad del soberano. El Rey no poda daar, esto es, no cometa daos desde el punto de vista jurdico, y por lo tanto era irresponsable por los daos materiales que causara; tambin el Estado constitucional fue durante mucho tiempo irresponsable por los perjuicios que ocasionara, y recin en 1933 la Corte Suprema acept su responsabilidad extracontractual; pero ella todava hoy dista bastante de ser satisfactoria,15 mxime cuando limitaciones econmico financieras lo hacen recurrir a soluciones del pasado, como explicamos en el cap. IV.

2.11 Nuestro artculo La reclamacin administrativa previa, E.D, t. 6, 1963, ps. 1.066 y ss. y en el libro Procedimiento y recursos administrativos, 1 ed., Buenos Aires, 1964, ps. 205 y ss.; 2 ed., Buenos Aires, 1971, ps. 477 y ss. 2.12 Dada la evolucin legislativa, no hemos reiterado la historia del tema en el t. 4.2., Procedimiento y recursos administrativos. Parte Especial, 3 ed., Ed. Macchi, Buenos Aires, 1982, captulo XII 2.13 Ver infra, tomo 2: El proceso administrativo en la prctica. 2.14 Ampliar en el cap. VII de nuestro libro Derechos Humanos, op. cit. 2.15 Ampliar en R EIRIZ , MARA G RACIELA, La responsabilidad del Estado, Buenos Aires, 1969; A LTAMIRA G IGENA , JULIO I., La responsabilidad del Estado, Buenos Aires, 1973.

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2.2.3. Los actos del prncipe. Correlativamente con lo antes recordado, el acto del prncipe era como un acto de Dios, por encima del orden jurdico; su versin en el Estado constitucional fue la teora de los actos de imperio, primero, y de los actos de gobierno o institucionales, 16 despus. Todava hoy existen autores que sostienen una o ambas teoras, a pesar de la manifiesta desubicacin histrica y jurdica de ellas. 2.2.4. La doble personalidad del Estado. En la poca de las monarquas absolutas, en que el rey era indemandable, irresponsable, etctera, se ide la teora del Fisco, que vena a constituir una especie de manifestacin privada del soberano, colocada en un plano de igualdad con los particulares; de este modo se atemperaba en parte el rigor de la concepcin soberana del rey. 17 Suprimido el Estado de polica, abandonada la monarqua absoluta como forma de gobierno, no caba sino llegar a la conclusin de que toda la personalidad del Estado era la misma, y no precisamente igual que la del rey, sino que la del Fisco. Sin embargo, casi todos los autores hablaron tambin de una doble personalidad del Estado, como poder soberano y como sujeto de derecho; recin en los ltimos aos los autores argentinos han abandonado la distincin, pero todava resta algn sostenedor de la concepcin antigua. 18

2.16 Los actos de gobierno o institucionales seran actos del P.E. que no podran ser impugnados, asi como los actos del prncipe no podan ser llevados a la justicia: infra, Los actos de gobierno, t. 2. 2.17 El origen es el fiscus romano. Ampliar en S OTO K LOSS , E DUARDO, Sobre el origen de la teora del fisco, como vinculacin privatista del prncipe, en Revista de Derecho Pblico, Santiago de Chile, 1971, nmero 12, ps. 63 y ss. 2.18 Para un crtica de dicha teora, ver infra, cap. III.

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2.2.5. La jurisdiccin administrativa. En la vieja poca monrquica exista la llamada justicia retenida: el soberano decida por s las contiendas entre partes; luego se pasa a la justicia delegada, en que el rey delega la decisin a un consejo que sigue dependiendo de l, sin tener verdadera independencia como un tribunal de justicia. En el Estado moderno existen tribunales, como tambin existieron en algunas monarquas, pero la legislacin o los autores tratan a veces de otorgar a la administracin, contra toda lgica, alguna parte del ejercicio de la jurisdiccin, producindose as la contradiccin de la llamada jurisdiccin administrativa; es obvio que al abandonarse el absolutismo y pasarse a un sistema de divisin de poderes, es inconcebible que la administracin ejerza atribuciones que le corresponden al otro poder. La doctrina argentina est bastante dividida al respecto, si no en el aspecto terico, por lo menos en el prctico. 19 A su vez, la cantidad de jueces es tan exigua en materia administrativa 20 como para cuestionarse si en verdad existe jurisdiccin a la cual acudir en procura de justicia contra la administracin pblica. 2.2.6. Poder de polica. En el Estado de polica se hablaba de un poder de polica, que era un poder estatal jurdicamente ilimitado de coaccionar y dictar rdenes para realizar lo que el soberano creyera conveniente; al pasarse al

2.19 Ver infra, captulo IX, Las funciones del Estado; I BEZ FROCHAM , M ANUEL , La jurisdiccin, Buenos Aires, 1972, ps. 135 y ss. 2.20 En 1987, un juez por milln de personas en la Capital Federal y Gran Buenos Aires, cuando en materia penal hay uno cada 50.000 personas y no alcanza. En 1995 hay doce jueces, pero la relacin no ha mejorado sustancialmente. Ampliar en nuestro libro Derechos Humanos, op. loc. cit. ; ver tambin el comentario Privacin sistemtica de justicia en la Provincia de Buenos Aires, nota al fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re Cores Ponte, L.L. 1995-D-298.

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Estado de Derecho la nocin fue recortada, excluyendo el empleo ilimitado de la coaccin, pero de todos modos se mantiene como instrumento jurdico no fundado conceptualmente y que frecuentemente desemboca en abusos. 21 2.2.7. Otras hiptesis en las etapas histricas. Lo hasta aqu expuesto en cuanto a los rasgos jurdico-polticos del poder absoluto en el Estado de polica, por lo dems debe tambin completarse con la funcin positiva o negativa del Estado en el proceso econmico y social. La llamada idea liberalburguesa del Estado lo idealiza como un Estado rbitro, imparcial, prescindente e independiente, pero en realidad no siempre lo fue, y esto se manifest en intervenciones autoritarias en favor de determinados intereses o clases sociales. La concepcin del Estado y de la administracin como agentes del bien comn o el inters pblico, dada como abstraccin permanente y generalizada (todo Estado sirve siempre al bien comn) es una idea que no puede aceptarse axiomtica o dogmticamente, como tampoco puede serlo la contraria de que el Estado sirve siempre a los intereses de la clase dominante: habr que analizar qu intervenciones realiza o deja de realizar, qu modalidades adopta, a qu intereses sirve, para poder evaluar en cada caso el tipo de intervencin o abstencin. En otras palabras, es siempre necesario poner las hiptesis o teoras a la prueba de los hechos. 22 La experiencia demuestra que en este aspecto tampoco se produce una transformacin fundamental entre el viejo Estado absolutista y el Estado que sucede al constitucionalismo liberal: es slo ms adelante en el tiempo que comenza-

Ver infra, El poder de polica, tomo 2 de esta obra. Ya lo explicamos en el captulo I. K ARL POPPER , La lgica de la investigacin cientfica, Tecnos, Madrid, 1971, op. cit., ps. 254//5.
2.21 2.22

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rn a operarse los primeros cambios en la concepcin econmica y social del Estado. En un primer momento ello no fue as; incluso ha llegado a sostenerse que la declaracin de derechos de la revolucin francesa consider al Estado un aparato creado para garantir y tutelar los derechos del hombre y en primer lugar los derechos civiles, 23 esto es, los derechos de propiedad. Con todo, no debe olvidarse el valor histrico que significa haber abandonado al menos a nivel de principio fundante de un sistema poltico el absolutismo en el ejercicio del poder y reconocer la existencia de, cuanto menos, derechos humanos, civiles y polticos de los habitantes frente al poder. Posteriormente, en los estados desarrollados, se observa una mutacin doble frente a la administracin de antao: en el siglo XIX sta responda a un rgimen autoritario en el orden poltico, liberal en el orden econmico, mientras que luego en el mundo desarrollado, en la primera mitad del presente siglo, estos dos postulados se haban en cierto modo, invertido: el liberalismo se haba introducido en el orden poltico y la autoridad en el orden econmico. 24 En las postrimeras del siglo XX parece advertirse una nueva evolucin en el mundo, que es el resultado inmediato de un cambio en las polticas mundiales fruto entre otras cosas, a su vez, de la globalizacin de la economa, de las comunicaciones, de las ideas. La bsqueda de esa poca es el liberalismo tanto en lo poltico como en lo econmico, luego de haber advertido los efectos a veces indeseados e imprevistos de muchas intervenciones econmicas realizadas en el pasado.

2.23 S TUCKA, PTR I., La funzione rivoluzionaria del diritto e dello Stato, Turn, 1967, p. 264. 2.24 As lo expresaba R IVERO desde las primeras ediciones de su Droit administratif, por ejemplo 4 ed., Pars, 1970, p. 23. La formulacin es anloga, pero no igual, en la 12 ed., Dalloz, 1987, p. 29.

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Muy posiblemente no se produzca una realizacin total de ese doble liberalismo, y se mantenga una dosis, tal vez decreciente, de intervencin estatal y por ende autoridad en la economa, sin perjuicio de mantenerse al menos a nivel de los principios el indispensable postulado de la libertad poltica. 3. El intervencionismo en la economa y su retraccin
1

No habiendo solucionado todava el derecho administrativo los problemas recibidos del pasado, y siendo su presente por lo tanto anacrnico en muchos aspectos, ocurre an ms que se acerca a l un futuro intenso y lleno de cambios, para los cuales esta rama del derecho se prepara con pasos inciertos. El Estado cuya funcin administrativa se trata de regular, se encuentra junto con la sociedad en un constante devenir, y se advierten claramente tanto los cambios que l mismo sufre, como los cambios que a travs de l se intenta introducir en las estructuras econmicas y sociales heredadas del pasado, tanto lejano como inmediato. 2

3.1 Para un mayor desarrollo del cambio y evolucin de los aspectos econmicos y sociales del derecho administrativo promediando el siglo XX y en sus postrimeras, y del futuro imaginable para el siglo XXI, nos remitimos al captulo IV. 3.2 Nuestra conferencia inaugural Presente y futuro del Derecho Administrativo en Latinoamrica, en El Derecho Administrativo en Latinoamrica, IDAL, Bogot, 1978, ps. 24 y ss.; Panorama del actual derecho administrativo argentino, en la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1991, ps. 18 a 36.; Las tendencias actuales del derecho. El derecho administrativo a fin de siglo, en J OS LUIS S OBERANES , Las tendencias actuales del Derecho, UNAM y FCE, Mxico, 1994, ps. 185 a 217; El estado actual del derecho administrativo, Revista de Derecho Administrativo, n 14, Buenos Aires, 1994, ps. 287 a 315; reproducido en nuestro libro Despus de la reforma del Estado, Buenos Aires, 1996, cap. I; La emergencia administrativa argentina de 1989-1992, en el Libro de Homenaje al Profesor Eduardo Ortiz Ortiz, ed. Colegio Santo Toms de Aquino, San Jos, 1993.

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La transformacin en pases como el nuestro parece ser intermedia: cada una de las etapas de cambio en el mundo tarda varias dcadas en llegar a nuestras tierras, y otras tantas se demora su abandono cuando quedan superadas. Pero, del mismo modo que los cambios se aceleran en el mundo, tambin se acorta el tiempo de recepcin local de las nuevas tendencias mundiales. As, en los ltimos cincuenta aos, concluyendo en la dcada del 80: a) se ensay con formas embrionarias de planificacin, 3 sin llegar a su desarrollo jurdico 4 ni legislativo 5 o emprico. b) se incorporaron al sector pblico algunos factores de la produccin 6 que luego en gran parte se privatizaron; 7 c) se intervino en la distribucin de la riqueza,8 pero el cambio se revirti; d) se promovi la industria nacional con precios locales al consumidor mayores que los externos, pero al advertir sus

3.3 Nuestros libros Introduccin al derecho de la planificacin, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 1981; Planificacin, participacin y libertad en el proceso de cambio, Ed. Macchi y Alianza para el Progreso, Buenos Aires y Mxico, 1973; Derecho administrativo de la planificacin, O.E.A., Bogot, 1967. 3.4 Nuestro libro Introduccin al derecho de la planificacin, op. cit.; nuestro artculo Aspectos jurdicos del plan, en la Revista de Ciencias Jurdicas, San Jos, Costa Rica, n 12, 1969, ps. 63 y ss. 3.5 Nuestro artculo La planificacin y el Poder Legislativo, en el libro de Homenaje a S AYAGUS LASO , Perspectivas del derecho pblico en la segunda mitad del siglo XX, Madrid, 1969, t. III, cap. 67, ps. 245 y ss. 3.6 Nuestro libro Empresas del Estado, Ed. Macchi, Buenos Aires, 1966; y El estado actual de los regmenes jurdicos de empresas pblicas en la Argentina, La Ley, tomo 141, Buenos Aires, 1971, ps. 1030 y ss. 3.7 ACHIM VON LOESCH, Privatisierung ffentlicher Unternehmen. Ein berblick ber die Argumente, Nomos, Baden-Baden, 1983; HORACIO B ONEO (editor), Privatizacin: del dicho al hecho, El Cronista Comercial, Buenos Aires, 1985; nuestro artculo El estado actual del derecho administrativo, op.cit. 3.8 Infra, captulo IV.

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efectos negativos para la modernizacin industrial y los consumidores se intenta posteriormente la apertura de la economa, eliminacin de las barreras aduaneras, etc.; e) se adopt en cuanto meta la idea de la propiedad en funcin social, 9 etc. f) Hacia el final y posteriormente, se reflexiona pues sobre la eficiencia y la eficacia de los medios empleados y los resultados obtenidos, y afloran o se enfatizan como temas de nuevo cambio la desestatizacin, desregulacin, desburocratizacin,10 desnacionalizacin, privatizacin, 11 etctera. La bsqueda del punto de equilibrio y la contraposicin de las ideas es as constante. 12 Con distintas modalidades y particularidades, con mayor o menor xito y eficacia, se evidenci en el perodo 1930-1980 primero un abandono del concepto econmicamente liberal del Estado, del rol abstencionista de la administracin, simultneamente con un intento de revalorizar la libertad frente al poder, al menos en los pases desarrollados. 13 A partir de 1980 comienza a producirse en el mundo un vigoroso retorno al pasado, que nuestro pas inicia ya poco

3.9 Ver nuestro artculo Expropriation in Argentina, en el libro Expropriation in the Americas, dirigido por A NDREAS F. LOWENFELD, Nueva York, Cambridge University Press, 1971, ps. 11 a 48. 3.10 En materia de desburocratizacin, descentralizacin, democratizacin, etc., una de las ms acerbas crticas no jurdicas que conocemos se encuentra en L EGENDRE , P IERRE, El amor del censor. Ensayo sobre el orden dogmtico, Editorial Anagrama, Barcelona, 1979, ps. 240 y ss. No es pues un tema pacfico, aunque a nivel de teora dominante en los pases industrializados y organismos internacionales se ha impuesto el principio de la libre competencia, libre circulacin de bienes y personas, privatizacin, desmonopolizacin, etc. 3.11 A CHIM VON LOESCH , op. loc. cit. 3.12 Nos remitimos a lo expuesto en el captulo I. 3.13 Nuestra propia experiencia, claro est, se encuentra matizada de constantes gobiernos de facto y estados de emergencia que mucho han conculcado la libertad individual. La revalorizacin de la libertad no es pues un acompaante local del intervencionismo econmico del Estado.

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tiempo despus, en la dcada del 90, con un importante proceso de apertura de la economa, privatizacin y desregulacin, reduccin o eliminacin de barreras aduaneras, etc. En el nuevo sistema econmico y jurdico resulta nuevamente insuficiente la tutela del individuo frente al poder. Sin embargo, ahora no se trata solamente del poder administrativo, se trata tambin del poder econmico privado concentrado en monopolios y privilegios otorgados por el Estado en el proceso de privatizacin. 14 3.1. Accin y regulacin. Desde la crisis de 1930 en particular, donde primero se advierte una importante mutacin en la estructura y actividad del Estado es en su actuacin en el campo econmico: desde afuera del proceso econmico, regulndolo a travs de normas que son de derecho administrativo 15 y desde adentro a travs de la accin de mltiples formas de empresa pblica que de una u otra forma influyeron decisivamente en el proceso, asumiendo la produccin de bienes y servicios. En el primer aspecto se trat, segn los casos, del llamado simplemente intervencionismo del Estado en materia econmica o ms especficamente de la planificacin. 16 En la segunda hiptesis se trat no solamente de los entes autrquicos tradicionales, sino tambin de las Juntas Reguladoras, corporaciones de desarrollo, empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades de economa mixta, sociedades a3.14 Ver nuestro comentario al fallo Telintar: La interpretacin restrictiva de concesiones y privilegios, en La Ley, 14 de febrero de 1995, reproducido en nuestro libro Despus de la reforma del Estado, Bu4enos Aires, F.D.A., 1996, captulo III. 3.15 Ver nuestros libros Planificacin, participacin y libertad en el proceso de cambio, op. cit., e Introduccin al derecho de la planificacin, op. cit. 3.16 Planificacin, participacin y libertad en el proceso de cambio, e Introduccin al derecho de la planificacin, obras citadas.

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nnimas con participacin estatal mayoritaria, sociedad annima con control accionario del Estado, etctera. 17 Esta intervencin activa que desde luego no fue exclusiva de otros pases sino tambin del nuestro, 18 nacida a veces por situaciones de emergencia econmica que el Estado no quiso dejar libradas al mercado, 19 tuvo un considerable crecimiento, provocando importantes problemas de control. 20 La accin del Estado, multiplicada as a travs de su intervencin en el campo de la economa, present al derecho administrativo una realidad socio-econmica muy diversa. Ya no era suficientemente representativo de la realidad estudiar la organizacin administrativa del Estado; haba que estudiar la organizacin social, econmica y administrativa del Estado. El sector pblico de la economa creci, por una parte (empresas pblicas y mixtas), y el sector privado se encontr sometido a crecientes regulaciones, por la otra (intervencionismo o planificacin, segn los casos); el derecho administrativo que estudiaba la accin del Estado, no era ya, ni poda ser, el mismo, cuando la accin del Estado haba cambiado tanto. 3.2. Crecimiento, redistribucin, preservacin. De todas maneras debe quedar dicho que la intervencin estatal, clsicamente orientada a apoyar a la industria y al
3.17 Nuestro libro Empresas del Estado, Buenos Aires, 1966; El estado actual de los regmenes jurdicos de empresas pblicas en la Argentina, La Ley, t. 141, 1973, ps. 1030 y ss. 3.18 W ITKER, JORGE, La empresa pblica en Mxico y en Espaa. Un estudio comparativo en derecho administrativo, Civitas, Madrid, 1982; VERNON , R AYMOND y A HARONI, Y AIR, compiladores, State-Owned Enterprise in the Western Economies, ed. Croom Helm, Londres, 1981. 3.19 V IDAL PERDOMO, J AIME, Nacionalizaciones y emergencia econmica, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1984. 3.20 Infra, captulo XIV, y nuestro libro Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, Civitas, Madrid, 1981, captulos III y IV; El control de las empresas pblicas en Amrica Latina, Anuario Jurdico, UNAM, Mxico, 1981, ps. 305 a 340 y Revista de Direito Pblico, San Pablo, n 66, 1983, ps. 5 a 33.

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comercio privados, y a la propiedad privada, a fin de propender a su crecimiento, buscaba hasta la dcada del 80 del siglo XX tambin orientar la contribucin hacia los problemas de la pobreza, la miseria, la marginalidad, la desigual distribucin de la riqueza (todas manifestaciones de falta de libertad del individuo excluido de los sectores ms caracterizados del poder econmico y social). La intervencin del Estado no se limitaba a la accin social directa (promocin de la comunidad, sistemas de seguridad social, subvenciones y subsidios, jubilaciones y pensiones, sistema de medicina social, seguro de desempleo, etc.), sino que iba tambin a la accin social por la va econmica: regulacin de precios y salarios, insumos, servicios, etc. A ello se agregaba el manejo de variables macroeconmicas tales como la regulacin monetaria y de las tasas de inters por el Banco Central, polticas de exportacin e importacin que determinaban fuertemente el sentido y el alcance de dichas actividades, reembolsos y derechos de exportacin, tipos de cambio especiales, etctera. La complejidad del manejo emprico de tantas variables, entre otras razones, llev a su fracaso. 3.3. Crisis, desregulacin, privatizacin, desmonopolizacin. A fines de la dcada del 80 y comienzos del 90 en el siglo XX se produce entre nosotros una fuerte iniciativa en materia de privatizacin y desregulacin, crendose marcos regulatorios para algunas de las actividades privatizadas, y entes de control sobre ellas. 21 La constitucin de 1994 enfa-

3.21 Ver nuetro libro Despus de la reforma del estado, ed. F.D.A., Buenos Aires, 1996; C ASSAGNE , J UAN CARLOS , Los nuevos entes regulatorios, Revista de Derecho Administrativo, n 14, Buenos Aires, 1993, ps. 485 y ss; C OMADIRA, Derecho administrativo, 1996, ps. 217 y ss; infra, cap. XV.

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tiza el rol de tales entes en su artculo 42, pero es mucho lo que falta para el control de los servicios privatizados y la proteccin del usuario y del consumidor.22 Todo esto debe verse en el contexto de la crisis de endeudamiento y dficit a la estructural en las postrimeras del siglo y consecuente imposibilidad de atender de igual manera a los objetivos sociales preexistentes. A ello nos referimos con ms detalle en los captulos IV, IX y XV. 4. El derecho administrativo en el presente y en el futuro 4.1. El estado poltico actual de la evolucin histrica Lo expuesto en el punto 2 es para advertir que si realmente nos ubicamos en la era constitucional y abandonamos el sistema de la monarqua absoluta, no podemos de ningn modo mantener las hiptesis jurdico-polticas que se construyeron para esta ltima y que slo con ella tienen sentido y fundamento emprico. Ninguna justificacin, ni jurdica ni poltica y menos an tica, puede haber para pretender aplicar al Estado moderno los criterios con los cuales funcionaron los gobiernos absolutistas del pasado. Con todo, son numerosas las doctrinas que no pocos autores siguen manteniendo hoy, como un legado espreo del pasado; la irrenunciable labor del jurista es estar atento para detectarlas como errneas, denunciar su filiacin histrico-poltica y su falsedad en el confronte con los hechos, y en funcin de ello suprimirlas cuando corresponda, para dar verdadera vigencia a los principios del Estado de Derecho.
1

3.22 En el segundo caso es previa a la Constitucin la existencia de la ley de defensa del consumidor nmero 24240. 4.1 Ver AMAN JR ., ALFRED C., Administrative Law in a Global Area, Cornell University Press, Nueva York, 1992. Ampliar infra, cap. IV.

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Desde ya, es innegable que la tarea no es fcil; que tal vez nunca llegue plenamente la madurez poltica y el carcter cientfico pleno del derecho administrativo; que siempre quede en l algn resto de autoritarismo, de absolutismo, o de cualquier tendencia de fuerza. Por lo que hace al estado actual del problema, en nuestro pas slo la primera de las teoras antiguas de la monarqua absoluta est casi completamente abandonada: la indemandabilidad del soberano. Ello se ha logrado con dos leyes 2 y an as, no en forma cabal, porque todava una de ellas dispone que la sentencia contra el Estado, si resulta condenatoria, tendr mero carcter declarativo... 3 En lo que respecta a las dems teoras, todas tienen uno o ms sostenedores actuales, y en mayor o menor medida se intenta siempre aplicarlas. Una de las empresas que este tratado acomete es insistir una vez ms en el intento de erradicarlas. 4 4.2. Nuevo impulso del derecho administrativo Pero, solucinense o no esos problemas, sea el derecho administrativo realmente propio de un Estado de Derecho o sea un conjunto de normas atadas al marco de un Estado de

4.2 Leyes 3.952, del ao 1900 y 11.634, de 1932. A lo que cabe agregar ocasionales leyes y decretos de facto o de necesidad y urgencia que suspenden juicios, acortan plazos de prescripcin y caducidad, etc. Sobre lo ltimo ver nuestro artculo Emergencia residual en la deuda pblica interna, La Ley, 29 de mayo de 1995, reproducido en Despus de la reforma del Estado, op. cit., captuloV. 4.3 Ley 3.952, art. 7. Esta norma ha sido morigerada, es cierto, por una constante jurisprudencia que habitualmente se cita a travs del caso Pietranera de 1966. 4.4 Algo de ello hemos intentado resear en nuestra Teora general del derecho administrativo, Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1984, ps. VII a XVI.

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polica, el mundo no se detiene. Para no dar sino algunos ejemplos aislados, aparecen preocupaciones renovadas como la preservacin del medio ambiente, que consagra ahora el artculo 41 de la Constitucin nacional, 5 o el desafo de la sociedad comunicada por una supercarretera informtica. Por ello, aunque con optimismo pensramos que pronto el derecho administrativo se liberara de sus viejas concepciones polticas, toca de todos modos considerar los otros mltiples nuevos problemas que la vida moderna presenta; pues aunque la disciplina jurdico-administrativa no hubiere cambiado demasiado, la sociedad y la administracin s lo han hecho y lo seguirn haciendo en forma muy trascendente; toca, pues, referirse al futuro del derecho administrativo. 6 4.2.1. Integracin econmica. En otro sentido, tambin la intervencin del Estado en el proceso econmico ha llevado a una intensificacin de los esfuerzos por producir integracin econmica 7 y jurdica 8 entre los pases, con sus consiguientes problemas, 9 como primera etapa hacia una futura

Ver tambin MARTN MATEO, RAMN, Derecho ambiental, Madrid, 1977; F ERNNDEZ, TOMS R AMN, Derecho, medio ambiente y desarrollo, REDA, N 24, Madrid, 1980, ps. 5 y ss.; P IGRETTI, E DUARDO A., Derecho ambiental, Depalma, Buenos Aires, 1993; V ALLS, MARIO F., Derecho ambiental, 2 ed., Distribuidor Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993; R OSSI , A LEJANDRO, La defensa supranacional del derecho a un ambiente sano, en G ORDILLO, G ORDO , L OIANO, R OSSI , Derechos Humanos, 2 ed., F.D.A., Buenos Aires, 1996, captulo V; CARRILLO PIETRO, IGNACIO, y NOCEDAL, RAL, (editores), Legal Protection of the Environment in Developing Countries, ed. UNAM, Mxico, 1976. 4.6 R IVERO , op, cit., 10 ed., p. 26. Ver tambin MARTN M ATEO, Futurologa y administracin pblica, REDA, n 23, ps. 517 y ss. e infra, captulo IV. 4.7 GARCA MARTNEZ,C ARLOS , Integracin econmica entre Estados, Buenos Aires,1968; S IDJANSKY , D USAN, Dimensiones institucionales de la integracin latinoamericana, Buenos Aires,1967. 4.8 I NSTITUTO INTERAMERICANO DE E STUDIOS JURDICOS I NTERNACIONALES , Derecho de la integracin latinoamericana, Buenos Aires, 1969. 4.9 KAPLAN , MARCOS , Problemas del desarrollo y de la integracin en Amrica Latina, Caracas, 1968.
4.5

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integracin de mayor grado, con organismos normativos y judiciales supranacionales. Ello plante dudas de tipo constitucional 10 resueltas ahora en el inciso 24 del artculo 75 de la Constitucin, en forma favorable a la creacin de organismos normativos y jurisdiccionales de carcter supranacional.11 En la medida en que la integracin latinoamericana o subregional pueda ir convirtindose de aspiracin en realidad, se producir igualmente una modificacin del derecho administrativo, haciendo crecer no solamente el campo de accin del derecho supranacional, sino el de la empresa pblica binacional o multinacional y la actuacin internacional de la empresa pblica, 12 acuerdos regionales como NAFTA, MERCOSUR, etctera. Se trata de un lento proceso que slo gradualmente va modificando los ordenamientos jurdico-administrativos nacionales, pero cuyo fortalecimiento a mediano plazo parece inevitable en el orden internacional, como ya lo prev el artculo 75 inciso 24 de la Constitucin argentina. 4.2.2. Hacia un derecho supranacional. La integracin de Amrica Latina se encuentra ms embrionaria que la de Europa, pero se trabaja en ese sentido, y son muchos los principios jurdicos que se han ido formando al respecto; en primer lugar, el nacimiento y esfuerzo por concretar la vigencia efectiva de un orden jurdico supranacional, con un tribunal supranacional en materia de libertades individuales.13 En segundo lugar,

4.10 B REWER CARAS , ALLAN R ANDOLPH, Los problemas constitucionales de la integracin econmica latinoamericana, Caracas, 1968. Ver tambin infra, cap. VI. 4.11 Ver nuestro libro Derechos Humanos, ed. F.D.A., 2 ed, Buenos Aires, 1996, captulos II y III. 4.12 Nuestro artculo Algunos problemas jurdicos de la actuacin internacional de las empresas pblicas argentinas, RADA, 1976, n 11, ps. 42 y ss. 4.13 Ver Derechos Humanos, op. cit., captulo II; ampliar infra, captulo IV.

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con la creacin de rganos decisorios y tribunales supranacionales, que se avizoran en el mediano plazo. 4.2.3. El cambio social y la administracin pblica. 14 Se ha ido poco a poco creando conciencia de que hay numerosos problemas sociales que tienen directa relacin con la forma en que funcionan los poderes pblicos, y en especial la administracin pblica, que tienen adecuado encuadramiento por medio de reformas en el derecho administrativo. Ya no basta el imperio de la autoridad de quien ejerce ocasionalmente el poder; ya no satisface la voz de mando, sea quien fuere el que manda y mucho menos si no es una autoridad electiva. Ahora se intenta conseguir una sociedad participativa en el ms pleno sentido de la palabra: participacin en los beneficios de la sociedad, participacin en la toma de decisiones del poder. Los esquemas clsicos de la democracia representativa no se rechazan, pero se postulan como insuficientes: hay que crear nuevas y adicionales formas de participacin del pueblo en el poder, de modo tal que su influencia en l no se limite a la eleccin de candidatos electorales. Aparecen as mltiples canales de participacin poltica, no todos los cuales se han aceptado ni introducido en los sistemas polticos y administrativos vigentes, pero que necesariamente habrn de serlo con el correr del tiempo. Algo se ha previsto, aunque escaso, en los artculos 39 y 40 de la Constitucin en materia de mecanismos de democracia semidirecta (la legislacin sobre iniciativa popular es tanto o ms pobre); tambin se avanza en todo el mundo en materia de organizaciones no gubernamentales. Hemos plantea-

4.14 Ampliar en R EAL, A LBERTO R AMN, Algunas perspectivas humanistas y democrticas del derecho administrativo contemporneo, en la Revista de Derecho Pblico, n 1, Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1983; P AREJO A LFONSO , LUCIANO, Estado social y Administracin pblica, Madrid, Civitas, 1983; infra, captulo IV.

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do desde hace tiempo este conjunto de temas, 15 e insistido en ellos a travs de artculos 16 y libros, 17 pero su aceptacin es lenta y dificultosa. 18 Como manifestaciones del mismo criterio rector, van apareciendo otros principios semejantes: 4.2.3.1. El consenso y la adhesin. Ya no basta ni satisface la decisin unilateral ejecutoria de la administracin, semejante a la relacin jerrquica castrense: ahora se tiende a un liderazgo fundado en el consenso de los liderados, en el cual la ejecucin de las decisiones exige cada vez ms la adhesin del que ser objeto de su aplicacin, como as tambin del funcionario que ser el rgano ejecutor. 19 4.2.3.2. La motivacin o explicacin. Del mismo modo, lo que fue en el pasado slo exigencia jurdica, que el acto administrativo contuviera una motivacin o explicitacin de sus fundamentos, es hoy tambin una exigencia poltica; ahora hay un deber jurdico y poltico, social y cultural, de
Cauces de participacin ciudadana, en Crnica del V Congreso Hispano Luso Americano Filipino de Municipios, Madrid, 1970, t. I, ps. 1057 a 1085; y en el libro La planificacin en los entes locales, t. I, Estudios generales, Barcelona, 1971, ps. 37 a 63. 4.16 Viejas y nuevas ideas sobre participacin en Amrica Latina, Revista Internacional de Ciencias Administrativas, Bruselas, 1981, vol. XLVII-1981, n 2, ps. 126-132; reproducido en nuestro libro Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, Civitas, Madrid, 1982, captulo I; La participacin administrativa, en el libro Congreso iberoamericano sobre sociedad, democracia y administracin, INAP, Madrid, 1985, ps. 199 y ss. 4.17 Nuestros citados libros Planificacin, participacin y libertad en el proceso de cambio; Participation in Latin America; Problemas del control de la administracin pblica; La administracin paralela. 4.18 El relato de una de estas luchas puede verse en nuestro artculo An Ombudsman for Argentina: Yes, but , International Review of Administrative Sciences, Bruselas, vol. L-1984, n 3, ps. 230 y ss.; traducido al portugus y publicado en la Revista de Direito Pblico, n 75, San Pablo, 1985, ps. 75 y ss.; traducido al castellano y publicado en la Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, n 105, ps. 16 y ss. 4.19 R IVERO , J EAN , propos des mtamorphoses de ladministration daujourdhui: dmocratie et administration, en Mlanges offerts Ren Savatier, Dalloz, Pars, 1965, ps. 821 y ss., 830.
4.15

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explicar al ciudadano o habitante por qu se le impone una norma, y hay que convencerlo con la explicacin; pues si no se le explica satisfactoriamente, faltar su consenso, que es base esencial del concepto democrtico actual y futuro del ejercicio del poder, 20 y de la eficacia en el cumplimiento de la decisin. Ya la democracia es no slo un modo de alcanzar el poder, sino tambin un modo de ejercicio de l. 21 4.2.3.3. La participacin administrativa. Pero an ms, se va advirtiendo que la administracin no puede ni debe administrar sola: el pueblo administrativo debe participar en la decisin administrativa misma. El control social permanente, su organizacin y difusin a nuevos mbitos podrn asegurar una mayor democratizacin y una ms efectiva satisfaccin de las aspiraciones sociales. Si la administracin pblica es un instrumento para tales objetivos, debe constituir una de las primeras reas de accin donde la participacin se institucionalice. 22 Afirma BENVENUTI que la participacin es una libertad del post-modernismo. 23 Aparece as la multiplicacin de las tcnicas consultivas, tanto a los sectores interesados como al pblico en general

4.20 Como dice R IVERO, op. cit., ps. 827 y ss., ya la democracia es no slo un modo de designacin del poder, sino tambin un modo de ejercicio del poder. Se trata de superar as, a travs de la explicacin y la participacin, la manifiesta contradiccin entre un poder forjado por ciudadanos y una Administracin que trata a los ciudadanos como simples sujetos. 4.21 R IVERO, op. cit., ps. 827 y ss. 4.22 MARTNEZ NOGUEIRA , R OBERTO, Participacin social y reforma administrativa en la Argentina: bases para una estrategia, en Desarrollo Econmico, n 50, volumen 13, Buenos Aires, 1973, ps. 347 y ss., p. 367. 4.23 B ENVENUTI, FELICIANO, Il nuovo cittadino. Tra garanta e libert attiva, Marsilio, Venezia, 1994, ps. 60 y ss. Ver tambin ELIA, LEOPOLDO , La nuova cittadinanza, en el libro de la UNIVERSIDAD DE VENECIA , Studi in onore di Feliciano Benvenuti, Mucchi Editore, Mdena, 1996, t. II, ps. 723 y ss; GHETTI, G IULIO, Alcune considerazioni su il nuovo cittadino, en la misma obra, ps. 835 y ss. E TTORE , R OTELLI, Il nuovo cittadino di Feliciano Benvenuti, en la misma obra citada, t. IV, ps. 1527 y ss.; CHITI, M ARIO P., Atti di consenso, igual obra, t. II, ps. 493 y ss.

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(las audiencias pblicas 24 previas a la emisin de una nueva norma reglamentaria o a la adopcin de un proyecto importante), y la gestin participativa de los diversos servicios pblicos. 25 El artculo 42 de la Constitucin exige en su prrafo tercero la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control. 5. Los rganos de control del proceso 5.1. La insuficiencia cualicuantitativa de los controles Se plantea un futuro incierto al derecho administrativo: en primer lugar, es obvia la insuficiencia del control, no solamente judicial en materia administrativa, 1 sino tambin poltico, 2 con la consiguiente necesidad de fortalecerlos y ampliarlos 3 al poder econmico. Pero hay progresos.

4.24 Ver El procedimiento de audiencia pblica, en nuestro libro Despus de la reforma del Estado, op. cit., captulo VIII; H UTCHINSON, T OMS, Algunas consideraciones sobre las audiencias pblicas (una forma de participacin del ciudadano), en el libro Jornadas jurdicas sobre servicio pblico de electricidad, ENRE, Buenos Aires, 1995, ps. 325 y ss.; DERISI DE MAC MAHON , S YLVIA, El rgimen de audiencias pblicas, mismo libro, ps. 309 y ss. 4.25 Nuestro artculo La participacin administrativa, en el libro Congreso Iberoamericano sobre Sociedad, Democracia y Administracin, Instituto Nacional de Administracin Pblica, Alcal de Henares, Espaa, 1985, ps. 199 a 211; reproducido en la Revista de Direito Pblico, n 74, San Pablo, 1985, ps. 15 a 25. 5.1 PARADA V ZQUEZ , JOS RAMN, Privilegio de decisin ejecutoria y proceso contencioso, RAP, Madrid, 1968, n 55, ps. 65 y ss.; Rplica a Nieto sobre el privilegio de la decisin ejecutoria y el sistema contencioso-administrativo, RAP, 1969, N 59, ps. 41 y ss.; GONZLEZ PREZ , JESS, Administracin pblica y libertad, Mxico, 1971, ps. 67 y ss. 5.2 R EAL, A LBERTO RAMN, Los diversos sistemas de control poltico y administrativo del Estado, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, ao XXII, enero-diciembre de 1971, nros. 1/4, Montevideo, 1972, ps. 324 y ss. 5.3 BACHOFF, OTTO, Der Verfassungsrichter zwischen Recht und Politik, Tubingen, 1963, ps. 41 y ss.; AIKIN , CHARLES, The United States of North America Supreme Court: New Directions in the 20th Century, en el libro de homenaje a S AYAGUS L ASO , t. III, Madrid, 1971, ps. 139 y ss., etctera.

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5.2. Nuevos rganos y modalidades de control En 1994 hubo en el pas un importante avance constitucional con la institucin del Consejo de la Magistratura (art. 114), el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados (art. 115), el Defensor del Pueblo (art. 86), la Auditora General de la Nacin (art. 85), el restablecimiento de la independencia del Ministerio Pblico (art. 120), la previsin constitucional de medios de participacin semidirecta como la iniciativa y la consulta popular (artculos 39 y 40), la ampliacin del amparo incluyendo la tutela de los derechos de incidencia colectiva en general y el habeas data (art. 43), la participacin de los usuarios en la direccin de los rganos de control de los servicios monoplicos (art. 42), con ms la publicidad, antes inexistente, de las sesiones del Senado para brindar acuerdos en la designacin de los magistrados de la Corte Suprema (art. 99 inc. cuarto). Profunda es a su vez la mltiple reforma que introdujo la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, en 1997, y diversos fallos de nuestra Corte Suprema, y pronunciamientos internacionales, que explicamos en el captulo VI. Mucho de ello resta verlo en activo funcionamiento; pero adems de luchar por la efectividad de esas reformas, queda todava por hacer. a) Es indispensable decuplicar el nmero de jueces contencioso administrativos de primera instancia, cuyo nmero actual es una verdadera denegacin de justicia; 4 tambin hace falta dotarlos de los medios adecuados para el desempeo de su magistratura. Existe una increble desproporcin entre el nmero de profesionales de derecho matriculados solamente en la Capital Federal, y el comparativamente inexistente nmero de juzgados en materia administrativa en los cuales puedan ejercer su profesin. Producir aboga-

5.4

Nos remitimos al cap. VII de Derechos Humanos, op. cit.

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dos que no tienen tribunales parece un verdadero sinsentido. Tambin hay un problema en la habilitacin profesional, que no debiera estar exclusivamente en manos de cada universidad y adems debiera renovarse peridicamente, por ejemplo cada siete aos. 5 La proliferacin reciente de abogados y hasta algn Fiscal que sin serlo pueden funcionar con ttulos falsos, puede explicarse en parte porque no se distinguen, a veces, de abogados reales cuya formacin o informacin perimi, si es que realmente existi en algn momento en forma eficiente. 6 b) Debe introducirse la accin judicial de anulacin donde no la hay y ampliar la legitimacin para impugnar judicialmente actos, hechos u omisiones de la administracin, sin perjuicio de cumplir la Constitucin para los derechos de incidencia colectiva, y ejercitar la ley de defensa del usuario y consumidor. 7 c) Cabe resolver en mayor grado la suspensin judicial de los actos administrativos, medidas cautelares innovativas,

5.5 As como la Constitucin prev mecanismos para la seleccin y el control de los magistrados (el Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento), deben crearse por ley mecanismos similares para la habilitacin inicial y posterior renovacin peridica de la habilitacin profesional del abogado. En cada oportunidad se pueden hacer pruebas sucesivas, comenzando por una entrevista en que el profesional muestre los escritos y expedientes de los ltimos siete aos de trabajo profesional efectivo, y en caso de fracasar pueda rendir un examen de rehabilitacin; en caso de fracaso en ste pueda cursar y aprobar las materias que la comisin de habilitacin le indique, manteniendo mientras tanto una habilitacin provisional. El actual nfasis en recibirse de cualquier modo debera transformarse en una verdadera necesidad de aprender y adquirir de verdad aptitudes profesionales eficaces, constantemente actualizadas. Nos remitimos a lo dems expuesto por GENARO CARRI en su artculo Funciones de las facultades de derecho en la Repblica Argentina, publicado en la revista Discrepancias de la FACA, n 1, Buenos Aires, 1983, ps. 7 y ss. 5.6 Punto ste que explica brillantemente C ARRI, op. ult. cit. 5.7 Que tambin puede reforzarse por la va del derecho privado, como lo analiza POLO , E DUARDO , La proteccin del consumidor en el derecho privado, Civitas, Madrid, 1980. Ver tambin Arena, Gregorio, L utente-sovrano, en el libro de homenaje a Benvenuti, op. cit., t. I, ps. 147 y ss.

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autnomas, etc., en defensa de los individuos enfrentados al poder estatal o al poder de titulares de monopolios o exclusividades y privilegios. d) En la Argentina, ha de dictarse el siempre olvidado Cdigo Procesal Administrativo para la Nacin. e) Corresponde crear en el orden local y en las diversas reparticiones dotadas de suficiente importancia especfica la institucin del Ombudsman o Defensora del Pueblo,8 ya existente en el orden nacional desde 1994 y en el orden local, aisladamente, un poco antes. A partir de su origen nrdico sajn, la experiencia comparada, tanto en pases desarrollados como no desarrollados o con grados intermedios de desarrollo es tan abundante que cabe desear su continuada expansin.9 Luego de un comienzo in-

5.8 MAIORANO , JORGE L., El Ombudsman: Defensor del pueblo y de las instituciones republicanas, Macchi, Buenos Aires, 1987; El Defensor del Pueblo: una institucin constitucional de control y tutela, en Jornadas jurdicas sobre servicio pblico de electricidad, ENRE, Buenos Aires, 1995, ps. 201 y ss.; El Defensor del Pueblo de la Nacin: una nueva institucin de la Repblica, en el libro colectivo Homenaje al Dr. Miguel S. Marienhoff, Abeledo Perrot, 1997, cap. II; PADILLA, MIGUEL M., La institucin del comisionado parlamentario, Plus Ultra, Buenos Aires, 1972; FAIRN G UILLN , VCTOR , El defensor del pueblo Ombudsman, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1982; ALVARO G IL ROBLES y G IL D ELGADO, El control parlamentario de la Administracin (El ombudsman), 2 ed., Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, 1981; R OWAT, DONALD C., El Ombudsman. El Defensor del Ciudadano, F.C.E., Mxico, 1973; The Ombudsman Plan. Essays on the Worldwide Spread of an Idea, Carleton Library, Toronto, 1973; nuestro libro Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, op. cit., cap. V; infra, cap. XII n 14.1., ps. 41 y 42, nota 77, y cap. XV, n14.2., nota 107. 5.9 WADE , H. W. R. y S CHWARZ , B ERNARD , Legal Control of Government, Oxford, 1962, ps. 64 a 73; D EBBASCH , CHARLES, Science administrative, Pars, 1972, ps. 641 a 651; R OBERT, MARTIN, The Ombudsman in Zambia, en The Journal of Modern African Studies, vol. 15, n 2, 1977, ps. 239 a 259; Y ASH P. GHAI, The Permanent Commission of Enquiry, captulo V del libro de MARTIN (compilador), Law and Personal Freedom in Tanzania; W ILLIAMS , D AVID W., Maladministration. Remedies for Injustice, Oyez Publishing Limited, Londres, 1976; WHEARE , K. C., Mal-administration and its remedies, Stevens & Son, Londres, 1973, etctera.

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cierto en nuestro pas,10 su consagracin a nivel nacional en el artculo 86 de la Constitucin permite abrigar esperanzas sobre su futuro desarrollo a nivel sectorial, provincial y municipal. f) Es deseable el fortalecimiento del rol inquisitivo y de la independencia efectiva de la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas 11 pero exigindole el cumplimiento de la audiencia debida al funcionario investigado, previa a la denuncia jurisdiccional en sede penal nacional o internacional, conforme en el segundo caso al artculo 5 de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin. Su doble omisin de hacerlo, y la imposibilidad interna de suplirlo con la querella privada, justifica la denuncia internacional a efectos de que otros tribunales, sin tales limitaciones, puedan juzgar esos delitos. g) Reiteramos que es necesario establecer que en todos los rganos colegiados de la administracin debe haber representacin, aunque sea minoritaria, pero con voz y voto, de los usuarios del servicio y asociaciones intermedias (colegios profesionales, por ejemplo). Ya recordamos que el artculo 42 de la Constitucin lo exige en los entes de control de servicios pblicos, para la proteccin de los usuarios y consumidores; h) Debe cumplirse con el sistema de audiencias pblicas previas a la emisin de toda norma general por la administracin y a la aprobacin de todo proyecto administrativo que importe la modificacin del medio ambiente o las condi-

5.10 Nuestro artculo An Ombudsman for Argentina: Yes but... en la International Review of Administrative Sciences, Bruselas, volumen L-1984, nmero 3, ps. 230 y ss.; RAP, Buenos Aires, n 105, ps. 16 y ss.; RDP, San Pablo, n 75, ps. 76 y ss. 5.11 Ver tambin G OZANI, OSVALDO A., La Fiscala Nacional de Investigaciones y el Comisionado del Congreso (Ombudsman), Revista del Colegio de Abogados de La Plata, ao XXV, n 45, ps. 139 y ss.

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ciones bsicas de prestacin de un servicio pblico, por ejemplo tarifas. Las audiencias pblicas estn exigidas por los marcos regulatorios del gas y la electricidad, pero se trata ya de una aplicacin especfica del principio general de la audiencia previa que consagra la Constitucin. 12 i) Es conveniente promover mecanismos arbitrales; crear tribunales administrativos 13 a los cuales el particular pueda acudir voluntariamente y sin prdida o desmejora de su derecho a acudir en cualquier momento a la va judicial, sin agotar la va del tribunal administrativo si no lo desea: ambos, sin sustituir ni suplir la justicia, pueden ser instituciones a partir de las cuales fortalecer un nuevo sistema integrado de mecanismos de control, con un estndar mnimo, coherente y razonable, de control de legitimidad y oportunidad de los actos de la administracin. 5.3. El sistema y los intersticios El desafo de la poca que se avecina no es solamente crear los mecanismos que faltan o mejorar los existentes, 14 sino integrarlos en un sistema interrelacionado y armnico; eliminar contradicciones, superposiciones innecesarias, conflictos y celos superfluos, controversias interpretativas fru-

Ver las remisiones de la nota 78, supra. Nos remitimos al cap. VII de Derechos Humanos, op. cit. 5.14 Que han tenido una sensible mejora en los ltimos aos, como dan cuenta, adems de otros temas ya mentados, M ARTINS , D ANIEL H UGO, Los Tratados internacionales como fuente del Derecho Administrativo, en Homenaje al Dr. Miguel S. Marienhoff, op, cit, cap. I; M ERTEHIKIAN, E DUARDO , Algunas consideraciones jurdicas acerca del control parlamentario del Sector Pblico Nacional, obra colectiva citada, captulo II; M ATA, I SMAEL , El Jefe de Gabinete en la organizacin administrativa, obra y captulo citados; B RITO , M ARIANO, Comisiones parlamentarias de investigacin, op. loc. cit.; C ERMESONI , J ORGE, Acerca de la accin de clase y los interese difusos, obra citada, captulo V; S ESN, D OMINGO J., Remedio contra el abuso del poder informtico: el habeas data. Su repercusin en la administracin pblica, obra citada, captulo IX, etc.
5.12 5.13

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to de la diversa formacin profesional de quienes al propio tiempo interpretan las mismas normas jurdicas, siendo unos abogados y otros contadores... y los intersticios del control, las tierras de nadie por donde puedan filtrarse y lo hacen efectivamente los comportamientos arbitrarios o abusivos del poder. Por tales intersticios, en efecto, es por donde se ha creado nada menos que la deuda externa que el pas ha acumulado sin control alguno desde hace dcadas, en ocasiones a tasas fuera de mercado, para inversiones y gastos en su mayor parte no productivos: eso ningn rgano de control consider de su competencia verlo a tiempo como para prevenirlo. 15 Al momento de recordarlo, desde luego, la cuestin ya no es materia de rganos de control administrativo, sino de historiadores o de jueces penales. No est all la clave de la cuestin, pues no siempre se hallar delito en los eventuales errores o incluso desatinos de las autoridades pblicas; lo mejor es prevenirlos y evitar su repeticin. En todo caso, bueno es tener presente que una contratacin o un gasto ineficiente es ahora ilegal, a partir del artculo III inciso 5 de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin. 16 Puede, entonces, tambin configurar delito de incumplimiento de los deberes del funcionario pblico.

5.15 Ver nuestro artculo El contrato de crdito externo, Revista de Administracin Pblica, Madrid, 1982, n 97, ps. 423 a 449; reproducido en Contratos administrativos, Astrea, t. II, 1982, captulo XXIII; Revista de Direito Pblico, ao XVII, n 70, San Pablo, 1984, ps. 5 a 27; y en el captulo IV de nuestro libro Despus de la reforma del Estado, op. cit. Ver tambin infra, cap. XI, nota 35 al punto 4.4.3. a). 5.16 Por su grfica crudeza, nos remitimos al uso del principio de eficiencia en un particular caso de derecho privado: C. Civil y Com. San Isidro, Sala I, octubre 31 de 1996, C., J. M. c. G. M., G. y otros, LLBA, 1997226. No es cuestin meramente de procedimientos, lo es tambin de resultados.

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BASES POLTICAS, CONSTITUCIONALES Y SOCIALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

I. Bases polticas
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1. Libertad y autoridad en el derecho administrativo El derecho administrativo es por excelencia la parte del derecho que ms agudamente plantea el conflicto permanente entre la autoridad y la libertad. Estado e individuo, orden y libertad: la tensin encerrada en estas ideas sintticas es insoluble; 2 pero aunque admitamos la posibilidad de un equilibrio entre ambos, es evidente que la obtencin de tal equilibrio ha de ser una difcil y delicada tarea. La historia registra primero el despotismo estatal sobre los individuos; luego y como reaccin, la exacerbacin de los derechos del individuo frente a la sociedad; por fin y como anhelo, el equilibrio razonado de los dos elementos esenciales del mundo contemporneo libre: individuo y sociedad, individuo y Estado. Pero ese equilibrio que se anhela es inasible: lo que para unos representa la cmoda solu-

1.1 Comparar NAVA N EGRETE, ALFONSO, Derecho Administrativo Mexicano, F.C.E., Mxico, D.F., 1995, ps. 11 a 71; DROMI, Derecho administrativo, 5 ed., 1996, captulos I y II. 1.2 H AAS , DIETHER , System der ffentlichrechtlichen Entschdigungspflichten, Karlsruhe, 1955, p. 7.

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cin de la tensin es para otros una sumisin o un atropello; esa incertidumbre tiende a resolverse en un autoritarismo revivido. Es necesario, as, buscar el equilibrio del propio criterio en base al cual se analizarn las tensiones y contraposiciones del individuo y el Estado. Ese equilibrio primario es equilibrio espiritual y poltico, es sensibilidad jurdica y humana; es preocupacin constante por llenar no slo formal sino tambin sustancialmente los requerimientos de la justicia. 2. Teoras estatistas del derecho administrativo En este aspecto puede encontrarse a menudo variados reflejos de una cierta insensibilidad poltica y humana hacia la justicia. Cuando el que analiza la controversia concreta entre un individuo y el Estado se deja llevar por la comodidad de la solucin negativa para el primero; cuando en la duda condena, resolviendo en contra del particular; cuando en la dificultad del problema jurdico se abstiene de ahondarlo y lo resuelve favorablemente al poder pblico; cuando crea, prohija y desarrolla supuestas teoras que sin fundamento ni anlisis dan stos y aqullos poderes al Estado o sus licenciatarios monoplicos; cuando niega los argumentos que reconocen un mbito de libertad; cuando se inclina hacia el sol de los poderosos, entonces est destruyendo desde adentro una de las ms bellas y esenciales tareas del derecho administrativo: la proteccin de la libertad humana. 1 Ms lamentable an es que esas actitudes no suelen ser desembozadas: nadie dice abiertamente que el Estado lo es todo y el individuo nada. Incluso es posible que se exprese con vehe-

Como dice B ODENHEIMER , EDGAR, Teora del derecho, Mxico, 1964, p. 117: Esta rama del Derecho tiene como misin salvaguardar los derechos de los individuos y grupos frente a invasiones indebidas por parte de los rganos administrativos; la delimitacin de esta rea de control es, por tanto, una de las funciones ms esenciales del Derecho Administrativo.

2.1

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mencia acerca de los abusos de los poderes pblicos, y del respeto a las garantas individuales ... pero de qu valen esas declamaciones, si cuando se trata de dar una solucin a un problema concreto a una pequea cuestin que no decide la vida o la muerte de un individuo, pero que entraa un verdadero conflicto entre autoridad e individuo, se olvidan las declaraciones y se resuelve fcilmente que ese individuo en ese caso no tiene razn? De qu valen aquellos principios, si luego en cada materia y cuestin de detalle se los olvida, se los contradice, se los destruye? Este es uno de los principales problemas polticos que afectan al derecho administrativo. 3. Orientacin a seguir El equilibrio poltico, la sensibilidad jurdica, no se satisfacen con nuevas palabras sobre la libertad; deben ser el leit motiv de todo lo que se piensa y resuelve sobre derecho administrativo; deben ser la preocupacin constante del jurista, no slo en los grandes problemas institucionales, sino tambin en los pequeos y a veces tediosos problemas diarios. Cuntos temas, llamativos o ridos, esconden solapadamente ese profundo desequilibrio! Probablemente pasarn siglos antes de que se los asle y corrija; o tal vez ello no suceder nunca; pero debe quedarnos al menos el principio rector, la preocupacin constante, por insuflar ese equilibrio y esa justicia en toda cuestin que involucre una relacin individuo-Estado; por revisar con criterio profundamente crtico, con la metdica duda cartesiana, los fundamentos y soluciones de cada institucin o diminuta cuestin a la que nos toque abocarnos, con la atencin alerta para descubrir y cauterizar esos desvos y resabios que constituyen el trasfondo y la raigambre de la enfermedad social y poltica argentina. Y encontraremos as que muchas veces es posible dar soluciones ms jurdicas y ms tcnicas, incluso desde el punto de vista positivo, para controversias que un errado enfoque poltico haba distorsionado y oscurecido.

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4. La divisin de los poderes y el derecho administrativo Tambin es importante advertir acerca de la fundamental importancia poltica que tiene la interpretacin que se d a la teora de la divisin de los poderes; ella fue concebida como garanta de la libertad, para que el poder contenga al poder a travs del mutuo control e interaccin de los tres grandes rganos del Estado: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial. Sin embargo, es muy frecuente que la teora se distorsione, y que la prctica no ofrezca sino un remedo de la divisin de poderes; por ello es necesario preguntarse cul es realmente el equilibrio previsto en la Constitucin, qu es lo que ocurre en la realidad, y cules son las tendencias que debemos seguir o evitar. A ello nos referimos a continuacin. 4.1. Equilibrio terico de los poderes Pues bien, el sistema de la divisin de poderes previsto en nuestras Constituciones est en principio contemplando un determinado equilibrio. En ese equilibrio que no es necesariamente igualdad la jerarqua relativa de los poderes puede ubicarse a nuestro juicio, y siempre con referencia a lo dispuesto en la Constitucin, de la siguiente manera: el Poder Ejecutivo est supeditado al Poder Legislativo, y el Poder Legislativo al Poder Judicial. Ello es as por diferentes razones: en primer lugar, la supremaca constitucional del Legislativo sobre el Ejecutivo se evidencia por lo menos a travs de una triple preeminencia del Poder Legislativo: a) Dispone qu es lo que el Poder Ejecutivo puede o no gastar, en la ley de presupuesto; b) dispone qu es lo que debe hacer o no, en el marco de toda la legislacin que le puede dictar para regir la vida administrativa; c) si no est satisfecho con su gestin lo puede remover mediante el juicio poltico; d) aunque el Poder Ejecutivo puede vetar una ley del Congre-

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so, ste puede de todas maneras insistir en su sancin con una mayora determinada, y en tal caso la facultad de veto del Poder Ejecutivo cesa. La ltima decisin en esta relacin Parlamento-Ejecutivo la tiene siempre, en el marco de la Constitucin, el Poder Legislativo. A su vez la subordinacin del Poder Legislativo al Poder Judicial deriva de que el segundo tiene la atribucin de declarar antijurdicas, por inconstitucionales, las leyes del Congreso, mientras que ste no tiene atribucin alguna para rever las decisiones de aqul. Tanto es ello as que existe un aforismo de acuerdo al cual La Constitucin es lo que la Corte Suprema dice que es: estando en manos del Poder Judicial en el orden interno la interpretacin final, indiscutible, del sentido y alcance de las normas constitucionales, es obvio que es el Poder Judicial el que tiene, en el sistema constitucional, primaca sobre el Poder Legislativo. No altera esta conclusin la circunstancia de que sea el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado el que designe a los jueces, porque en pocas normales que son las que la Constitucin contempla la estabilidad de los magistrados hace que la designacin de uno u otro juez en los cargos vacantes tenga efectos slo a largo plazo, modificando quiz las interpretaciones vigentes del orden jurdico luego de algunos aos, cuando quienes los nombraron no estn ya seguramente en sus cargos. Por lo que hace a los efectos inmediatos de la designacin de magistrados en la vida poltica, sta es usualmente mnima, por la composicin colegiada de los tribunales superiores. Los efectos a largo plazo pueden alterar el curso de la jurisprudencia pero no la relacin efectiva Poder Judicial-Poder Legislativo-Poder Ejecutivo. 4.2. Desequilibrio real Sin embargo, ese equilibrio previsto en la Constitucin no es el que funciona en la prctica ni tal vez haya funcionado nunca realmente as. Por una serie de circunstancias sociales

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y polticas, el Poder Ejecutivo no est sometido al Poder Legislativo sino que ste depende de aqul: a) Dado que los nombramientos de funcionarios pblicos los hace el Poder Ejecutivo, y que una parte lamentablemente importante del xito poltico de los parlamentarios la hace su habilidad para obtener retribuciones y puestos para sus afiliados y sostenedores, resulta que cada parlamentario est por lo general solicitando del Ejecutivo el nombramiento de este o aquel amigo o correligionario, en la administracin pblica, con lo cual el legislador se coloca en posicin de peticionante ms o menos sumiso al Ejecutivo de quien solicita el favor graciable del caso. b) Puesto que el Presidente de la Repblica suele ser, formal o informalmente y salvo pocas excepciones, la cabeza visible del partido gobernante, los diputados y senadores no pueden tampoco tomar una actitud muy firme de control, con el temor de perjudicar su carrera poltica. c) El Ejecutivo, que cuenta con medios de publicidad que no estn en igual grado al alcance de los legisladores, logra usualmente crearse una imagen ms popular en la opinin pblica que la de los legisladores individualmente o del Parlamento en conjunto; esta imagen popular presiona a su vez en favor del Ejecutivo y sus obras reales o presuntas, y en contra del Parlamento, destacando siempre ms los errores y deficiencias del segundo que los del primero. Adems, la posicin del Poder Judicial se halla por lo general bastante deteriorada, en primer lugar, a nuestro entender, por su propia culpa: los jueces suelen entender, con desacierto, que tienen una cierta responsabilidad poltica en la conduccin del gobierno, y bajo esa impresin juzgan muy benvolamente los actos del mismo, entendiendo as cooperar con l. De este modo no slo dejan de ejercer su funcin, que no es gobernar sino juzgar de la aplicacin del derecho a los casos concretos, sino que tambin pierden poco a poco criterio rector en lo que debiera ser su atribucin especfica. El Ejecutivo, lejos de agradecerle esa supuesta colaboracin, pasa entonces

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a suponer que no est sino haciendo lo que debe, y se llega as a que en los pocos casos en que el Poder Judicial se decide finalmente a sentar su criterio jurdico, esto es poco menos que motivo de escndalo pblico, y el Ejecutivo ser el primero en protestar por una supuesta invasin de sus atribuciones, que desde luego no es tal. Por si esto fuera poco, el Poder Judicial tambin limita su propio control de constitucionalidad de las leyes, inventando principios tales como los de que no puede juzgar en general dicha constitucionalidad, sino slo en los casos concretos y con efectos restringidos a esos casos; de que slo declarar la inconstitucionalidad cuando sta sea clara y manifiesta, como si no fuera su deber declararla cuando existe, sea o no manifiesta, etctera. Como resultado de todo esto, el equilibrio originariamente contenido en la Constitucin para los tres poderes se halla profundamente alterado, aun dentro de un gobierno de jure, 1 y se pasa de una jerarqua: Poder Judicial-Poder Legislativo-Poder Ejecutivo, que sera la correcta, a una exacta inversin; el orden de prelacin relativa ser ahora Poder Ejecutivo-Poder Legislativo-Poder Judicial. 4.3. Criterio rector a adoptarse Es necesario, pues, tener presente que la crisis del Parlamento con sus consecuencias ya vistas, da por resultado un falseamiento del principio de la divisin de los poderes, que lo lleva a un extremo sumamente peligroso para el mantenimiento de las libertades, que tiene por funcin proteger. Por ello, cuando se trata de adoptar alguna actitud ante dicha crisis, esa actitud no podr ser jams la de acentuarla, despojando al Parlamento de las atribuciones que no ha ejercido correctamente

4.1

Y con mayor razn, por supuesto, si se trata de un gobierno de

facto.

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y dndoselas al Poder Ejecutivo; si lo hiciramos, estaramos destruyendo ya definitivamente la divisin de poderes y con ella la libertad, base de todo rgimen democrtico y republicano. Sin divisin de poderes y libertad no slo no habr Estado de Derecho, sino que tampoco habr Estado de Bienestar alguno. Por ello, si queremos llegar al Estado de Bienestar debemos hacerlo a travs del Estado de Derecho, y si encontramos que en ste funciona mal uno de los poderes que lo condiciona, lo que debemos hacer es corregir sus defectos para que funcione bien, y no acentuarlo an ms. Si no lo hiciramos as, llevaramos el desequilibrio a su punto mximo. Es nuestro deber, entonces, tratar de mejorar el equiliblrio institucional y solucionar la crisis del Parlamento o de la justicia fortalecindolos y a la inversa parcelando el poder administrativo en entes reguladores independientes para. 5. Del sistema de frenos y contrapesos a la fractura del poder como control 5.1. La transferencia y fractura del poder como control. Si tomamos como punto de partida la teora de MONTESQUIEU, el control del poder se logra por su divisin entre distintos rganos, no para aumentar la eficacia del Estado, sino para limitarla poniendo lmites a su accionar: que el poder detenga al poder. En el mundo actual, es el sistema de frenos y contrapesos, que nuestra nueva Constitucin ahora profundiza creando diversos rganos nuevos de control, redistribuyendo poder entre rganos existentes, y creando mecanismos nuevos que tambin importan formas de control en uno u otro tipo de rgano. A su vez, la clave de la democracia norteamericana la ms vieja del mundo en funcionamiento continuo es, segn el profesor P ETER S CHUCK de la Universidad de Yale, la fractura del poder: que nadie pueda controlarlo todo. De all la necesidad, en nuestra transicin constitucional del 24 de agosto de 1999

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(al caducar todas las leyes de delegacin, como explicamos en el captulo VII, Regulacin econmica y social, del tomo 2, 3 edicin), de traspasar el poder regulador en sede administrativa a entidades o autoridades regulatorias independientes, con procedimientos pblicos de seleccin de sus directorios que garanticen idoneidad, y con estabilidad, imparcialidad, participacin de los usuarios y las Provincias, procedimientos de audiencia pblica, etc. Como siempre, la vivencia efectiva de una norma y de un sistema institucional depende de la sociedad y su opinin pblica, y no ser de extraar que as como instituciones iguales han funcionado diferente en uno y otro pas, ocurra lo mismo con el sistema de transferencia y fractura del poder. 5.2. Viejos rganos, nuevos procedimientos. Es importante destacar as que en los rganos tradicionales del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial ya aparecen nuevos mecanismos de control que perfilan de distinto modo a cada rgano. 5.3. Control del poder econmico. La Constitucin es clara en instituir la tutela de los derechos de usuarios y consumidores frente a monopolios naturales o legales (artculo 42), como as tambin de los vecinos respecto al medio ambiente (artculo 41) y dems derechos de incidencia colectiva (art. 43). En tales supuestos es un mecanismo de control no ya solamente del poder poltico sino tambin del poder econmico. Al poder poltico de la administracin concedente se le quita poder de control y el poder de dictar a los individuos normas por delegacin legislativa, normativa que se transfiere a los rganos independientes de control del poder econmico (art. 42) y a la sociedad a travs de mejores mecanismos judiciales, como indicaremos a continuacin. 6. Las transferencias de poder y control 6.1. Estatales 6.1.1. Autoridades administrativas independientes. Se ha producido tambin una importante transferencia de poderes

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hacia nuevas autoridades administrativas independientes,de rango constitucional: el Defensor del Pueblo de la Nacin, 1 la Auditora General de la Nacin, 2 el Consejo de la Magistratura, 3 el Jurado de Enjuiciamiento, 4 el Ministerio Pblico 5 y los entes reguladores de servicios privatizados 6 u otras actividades econmicas.Sin desmerecer la importancia de ninguno de estos cambios, es posible que el cause ms impacto es la vacatio legis que se produce de pleno derecho constitucional el 24 de agosto de 1999, que a nuestro juicio se resuelve por medio de la creacin de autoridades regulatorias independientes (infra, tomo 2, cap. VII). 6.1.2. Provincias. El poder nacional se limita cuando el artculo 124 faculta a las Provincias a celebrar convenios internacionales y formar regiones. El reconocimiento expreso de su dominio originario de los recursos naturales, si bien no cambia la interpretacin preexistente en materia de dominio y jurisdiccion de las Provincias y la Nacin sobre sus recursos naturales, enaltece el rol provincial.En materia de medio ambiente el artculo 41 autoriza a las Provincias a dictar normas complementarias de las nacionales, eventualmente de mayor rigor que aqullas. Una jurisdiccin que podra ser federal en forma exclusiva, puede aqu llegar a ser concurrente an cuando la lesin al medio ambiente exceda el de una sola jurisdiccin. En lo que hace a los servicios pblicos nacionales, los entes regulatorios contarn con la necesaria participacin de las provincias (artculo 42 in fine). Ellas quedan tambin obligadas a efectuar la tutela de los derechos de incidencia colectiva (infra, tomo 2, captulos II y III), pues se trata de garantas federales.
6.1 6.2 6.3 6.4 6.5 6.6

Ampliar infra, cap. XII, n 14.1. Ampliar infra, cap. XII, n 14.2. Ampliar infra, cap. XII, n 14.3. Ampliar infra, cap. XII, n 14.4. Ampliar infra, cap. XII, n 14.5. Desarrollamos el tema en el captulo XV del presente volumen.

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6.1.3. Ciudad de Buenos Aires. 7 Si bien la Constitucin en el art. 129 establece que La ciudad de Buenos Aires tendr un rgimen de gobierno autnomo, con facultades propias de legislacin y jurisdiccin, y su jefe de gobierno ser elegido directamente por el pueblo de la ciudad, lo cierto es que agrega que Una ley garantizar los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nacin; sed as una difcil coexistencia entre una Ciudad Autnoma que es al mismo tiempo sede de la Capital Federal.El art.75 inc.30 dispone que le corresponde al Congreso de la Nacin: Ejercer una legislacin exclusiva en el territorio de la capital de la Nacin y dictar la legislacin necesaria para el cumplimiento de los fines especficos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la Repblica. Las autoridades provinciales y municipales conservarn los poderes de polica e imposicin sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines. Aunque el artculo 124 parece dejar librado al Congreso el rgimen de la ciudad, no corresponde la legislacin exclusiva del Congreso de la Nacin (disp. trans. 7 y 15); el inc. 30 del art. 75 le deja legislacin exclusiva, pero no en todo el territorio de la Capital, sino

6.7 CASSAGNE, J UAN C ARLOS, Estudios de derecho pblico, Depalma, Buenos Aires, 1995, captulo XI; C OMADIRA, J ULIO R., Derecho administrativo, Buenos Aires, 1996, Abeledo-Perrot, ps. 349 y ss. Ver C REO B AY, H ORACIO D., GALLEGOS F EDRIANI, P EDRO A BERASTURY (H ), La situacin jurdica de la Ciudad de Buenos Aires, en "RAP", n 194, 1994, ps. 82 y ss.; C REO B AY, La autonoma y gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Astrea, Buenos Aires, 1995; G ARCA L EMA, A LBERTO M., La reforma de la Ciudad de Buenos Aires, en el libro colectivo La reforma de la Constitucin, RubinzalCulzoni, Rosario, 1994. Hay cierto consenso doctrinario en ubicarla luego de las provincias y antes de los municipios (as M URATORIO , J ORGE I., Los conflictos interadministrativos nacionales, "R.D.A.", n 19/20, p. 464), pero ello puede tener consecuencias impensadas, ya que si no es equivalente a una Provincia no resultara titular del dominio del Ro de La Plata en cuanta pasa por su territorio; la jurisdiccin es de todas maneras nacional.

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slo en los lugares federales. Es materia de debate cules son los lugares federales: una ley de 1887 fijaba los lmites territoriales hasta el entonces Ro de La Plata, pero un mapa de 1907 muestra a un ferrocarril nacional bordeando el ro. En la tesitura nacional, como Buenos Aires era entonces municipio, la propiedad del ro le corresponda a la Nacin: al propio tiempo el Estado ribereo era all tambin l, con lo cual las tierras ganadas al ro son de propiedad de su dueo, por ese entonces el Estado nacional. El Estado nacional en diversas ocasiones transmiti a la Ciudad el dominio de tierras ganadas al ro. El resto es una superficie importante, como se puede apreciar en cualquier mapa actual tomando la distancia desde las vas hasta el ro actual. Quedan pues muchos interrogantes por resolver, entre ellos tambin el de la seguridad urbana, si la retiene la Nacin o la transfiere a la Ciudad, y en qu condiciones. 6.1.4. Municipios y regiones. El artculo 123 obliga a las Provincias a garantizar la autonoma municipal. Es otra transferencia de poder del centro a la periferia; igual ocurre con las regiones, tema todava in fieri.8 6.1.5. Islas Malvinas. Se reconoce el modo de vida de sus habitantes: cultura, costumbres, legislacin y autogobierno. 6.2. No estatales 6.2.1. Partidos polticos. El artculo 38 les otorga jerarqua constitucional, y el artculo 85 da la presidencia de la Auditora

6.8 Respecto a ambos temas ampliar en C OMADIRA, op. cit., captulo X, ps. 291 y ss. y sus referencias; nuestro artculo La regin argentina a partir de la Constitucin de 1994, RAP, 1997. Como dice MARCO CAMMELLI, debe hacerse un regionalismo en serio: Regionalismo serio e riforma amministrativa, en U NIVERSIT DI V ENEZIA , Studi in onore di Feliciano Benvenuti, Tomo I, Mucchi, Mdena, 1996, ps. 299 y ss.

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General de la Nacin al candidato que proponga el partido de oposicin con mayor nmero de legisladores en el Congreso.9 6.2.2. Asociaciones de usuarios. Las asociaciones de usuarios y consumidores lato sensu 10 deben tener necesaria participacin en los entes reguladores de los distintos servicios pblicos nacionales (artculo 42) y tienen legitimacin procesal en la accin de amparo y a fortiori en cualquier juicio de conocimiento (AGUEERA, Consumidores Libres, etc.), para defender los derechos de incidencia colectiva (artculo 43): no solamente los de los usuarios y consumidores sino tambin los del medio ambiente (artculo 41). 6.2.3. Indgenas. El inc.17 del art.75 impone al Congreso reconocer a las comunidades indgenas su preexistencia tnica y personalidad jurdica comunitaria; tambin su dominio pblico indgena, regido por un derecho no estatal propio. 11

La proporcin partidaria tambin aparece en el art. 99 inc. 3. Cooperativas, fundaciones, federaciones, etc. 6.11 Es frecuente el conflicto entre el derecho tribal y estatal, pblico privado. Ver D E LA C RUZ , L. M., y M ENDOZA, M ARCELA, Tobas del oeste de Formosa: una praxis de desdependizacin. El proceso de reconocimiento legal de la propiedad comunitaria de sus tierras, en Pastoral de la Tierra, n 1, Buenos Aires, 1989, Centro de Estudios Cristianos; MENDOZA, MARCELA, y CARRASCO, N., Estudio sobre el matrimonio toba en Vaca Perdida (Formosa), Buenos Aires, 1984; T RINCHERO, HCTOR PICCININI , D., Una paradoja y diez hiptesis provisorias para el estudio de un caso de adjudicacin de tierras fiscales en un rea de poblamiento multitnico, Salta, 1989; GORDILLO , G ASTN, Cazadores-recolectores y cosecheros, subordinacin al capital y reproduccin social entre los tobas del Oeste de Formosa, en H CTOR H. T RINCHERO, D ANIEL P ICCININI y G ASTN G ORDILLO , Capitalismo y grupos indgenas en el Chaco Centro-Occidental (Salta y Formosa), Centro Editor de Amrica Latina, Buenos Aires, 1992, vol. 1, ps. 13 y ss.; C HANOCK , M ARTIN , Neo-Traditionalism and the Customary Law in Malawi, African Law Studies, n 16, 1978, Fred. B. Rothman & Co., Littleton, Colorado, ps. 80 y ss.; HAMNETT , I AN , Chieftainship and Legitimacy: An Anthropological Study of Executive Law in Lesotho, Routledge and Kegan Paul, Londres, 1975; S LAATS, H ERMAN , y P ORTIER , K AREN , The Implementation of State Law Through Folk Law: Karo Batak Village Elections, Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, n 23, Foundation for the Journal of Legal Pluralism, Groningen, Holanda, 1985, ps. 153 y ss. Formosa, Ley Integral del Aborigen, n 426 de 1984.
6.10

6.9

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7. Otras transferencias de poder. El Poder Ejecutivo Se ha efectuado otra transferencia de poder al limitar sustancialmente la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo, aunque resta por ver cunto tarda en hacerse efectiva en la prctica la limitacin constitucional: todo depende aqu del Poder Judicial. En algunos casos el poder se transfiere a los entes reguladores independientes, 1 en otros se lo revierte al Poder Legislativo. As, antes de la Constitucin de 1994 generalmente se admita la delegacin legislativa a favor del Poder Ejecutivo, siempre que no fuera en blanco y estableciera parmetros concretos dentro de los cuales el Poder Ejecutivo podra integrar la norma legislativa. La Constitucin ha limitado severamente esa facultad. Dado el carcter excepcional y por ende restrictivo de la admisin constitucional no podr delegarse materia alguna, en lo que hace a la administracin central, que pretenda tener efectos jurdicos frente a terceros ajenos a ella, salvo que se trate de entes reguladores creados por ley y con las dems garantas propias a este tipo de autoridad independiente (audiencia pblica, participacin de Provincias y usuarios en el directorio, estabilidad, idoneidad, etc. Tambin existen restricciones explcitas, de fondo y de procedimiento, a los reglamentos de necesidad y urgencia. 2 8. El Poder Legislativo El Poder Legislativo recibe mayores poderes pero tambin ve limitados algunos en cuanto al modo de ejercicio, y debe admitir mayor participacin ciudadana.

7.1 7.2

Infra, captulo XV; tambin cap. VII del t. 2, 3 ed. Volvemos sobre el tema en el captulo VII.

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8.1. La Comisin Bicameral Permanente. La Comisin Bicameral Permanente prevista en el prr. cuarto del inc. 3 del art. 99 es un organismo de control para producir despacho acerca de los reglamentos de necesidad y urgencia, sobre los que luego decidir el Congreso. La falta de comunicacin en trmino por el Jefe de Gabinete a la Comisin Bicameral Permanente lleva al decaimiento automtico de la norma, pues se trata de un trmite constitucional sustancial sin cuya ejecucin no puede considerarse validada, en el nterin, la vigencia de tales reglamentos; lo mismo ocurre con el despacho en trmino por la comisin y su expreso e inmediato tratamiento por las cmaras. El incumplimiento de cualquiera de tales condiciones o la ausencia de ley expresa en la primera presin importan el decaimiento automtico de las normas. El Congreso no puede pues brindarles asentimiento; si no lo hace en forma expresa ello equivale a su rechazo inequvoco. 8.2. Las audiencias pblicas del Senado. Lo que en un siglo y medio el Senado no ha hecho se lo impone ahora la Constitucin en el inc. 4, primer prrafo, del art. 99: realizar el procedimiento administrativo de audiencias pblicas para la designacin de los Jueces de la Corte Suprema. Sera una desinterpretacin impropia para un texto constitucional, la que quiera encontrar un sentido diferente entre sesin pblica y audiencia pblica. Con todo, no cabe ser demasiado optimistas en cuanto a que la interpretacin resultante, en los primeros aos de aplicacin de la Constitucin, no haya de ser la de crear precisamente la distincin entre sesin pblica y audiencia pblica. De aqu en ms y dada la operatividad de la norma constitucional, ser invlida cualquier designacin en la Corte Suprema que no siga este procedimiento de audiencia pblica en el Senado.

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El concepto de audiencia pblica o public hearing tiene un doble carcter pblico: por la publicidad y transparencia misma del procedimiento, su oralidad e inmediacin, asistencia y registro grfico y flmico de los medios de comunicacin, publicacin de las reuniones, etc., y ms especialmente por la participacin procesal y el acceso del pblico a tales procedimientos, como sujeto activo y parte en sentido procesal. Lo primero hace a la calidad transparente y abierta al conocimiento del pblico de los actos estatales: el secreto es slo un resabio medieval que las modernas democracias ya no aceptan sino en contados asuntos de Estado que hacen a la seguridad nacional, o a la discrecin que debe proteger al secreto comercial. Lo segundo es entonces lo que cualifica estas audiencias pblicas, y es la activa participacin del pblico como parte en el procedimiento, en sentido jurdico, y no ya como mero espectador. Las audiencias pblicas o sesiones pblicas en el senado no pueden diferir sustancialmente de lo que han de ser las audiencias pblicas en los entes reguladores. 1 8.3. Iniciativa y consulta popular. El derecho de iniciativa popular que muy tmidamente introduce el artculo 39, es cuanto menos el germen de un control del parlamento en sus omisiones legislativas. Hubiera sido mejor establecer en la Constitucin que cuando hay un determinado nmero de votos en la iniciativa el Estado debe obligatoriamente someterla a consulta popular en la siguiente eleccin general, si antes el Congreso no la sanciona como ley. Pero esto tambin puede establecerlo el propio Congreso en la ley que dicte reglamentando el artculo 39 y 40. No creemos que exista todava el suficiente desarrollo poltico como para que el Congreso, dando un paso ms all de lo

8.1 Ver infra, tomo 2, cap. XI, El procedimiento de audiencia pblica; res. n 39/94 del E.N.R.E., publicada en el B. O. del 9/5/94, pgs. 11 y 12.

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que la Constitucin exigi, reconozca al pueblo este derecho de tener automticamente la consulta popular cuando rene los votos que sean del caso, y no quede sta librada al arbitrio del Congreso en cada oportunidad puntual. 9. El Poder Judicial 9.1. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. El pas ya se haba sometido vlidamente a la jurisdiccin supranacional y supraconstitucional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 1 y la Corte Suprema haba declarado en 1992 la operatividad de sus clusulas an en ausencia de regulacin legislativa. 2 No obstante ello, el artculo 75 inciso 22 perfecciona el punto al prever un mecanismo muy estricto de denuncia de los tratados de derechos humanos, ms severo que el que establece para los tratados de integracin en el inciso 24. Ello implica claramente que la subordinacin al organismo supranacional y supraconstitucional de control de derechos humanos es virtualmente irrevocable en el derecho interno, sin perjuicio de que es irrevocable en el derecho supranacional. No ha de olvidarse el principio de la irreversibilidad de los compromisos comunitarios; Jurdicamente no hay, pues, vuelta atrs en la Comunidad. No est permitido poner de nuevo en tela de juicio los compromisos una vez asumidos; no est

9.1 Nuestro artculo La supranacionalidad operativa de los derechos humanos en el derecho interno, LL, 17-IV-90, y 1992-B, 1295; reproducido en el captulo II de nuestro libro Derechos Humanos, 1990 y 1998. 9.2 Ekmekdjian, Fallos, 308:647; ED, 148:338; Fibracca (7-VII-93), Hagelin (22-XII-93), Cafs La Virginia (10-X-94), Giroldi (7-IV-95), Arce (LL, 1997-F, 696), Dotti (7-V-98). Ampliar en B OGGIANO , A NTONIO, Introduccin al derecho internacional, La Ley, Buenos Aires, 1995; C ASSAGNE , J UAN C ARLOS , El Mercosur y las relaciones con el derecho interno, La Ley, 1-VI-95, reproducido en Estudios de derecho pblico, Depalma, Buenos Aires, 1995, ps. 187 y ss.; DROMI, Derecho administrativo, 5 ed., 1996, captulo XIII.

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admitido nacionalizar de nuevo los sectores que han pasado ya bajo la autoridad de la Comunidad. 3 Del mismo modo, el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, aprobada por decreto-ley n 19.865, establece que una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Ello no puede razonablemente pretenderse aplicable slo en las relaciones internacionales del Estado, pues importara una duplicidad de interpretacin contraria a la indispensable unidad del orden jurdico.4 Es igualmente evidente que al referirse al derecho interno como inoponible al tratado, se incluye la Constitucin, no porque existan reales conflictos normativos sino para evitar controversias generalmente especiosas. Es en el momento de prepararse para ratificar los tratados cuando cada Estado ha debido o deber considerar y resolver los problemas de tipo constitucional que se le planteen. Cada uno es dueo de la solucin que les de; pero una vez que se ha aceptado el compromiso internacional con toda libertad, hay aqu un hecho histrico sobre el que ya no es posible volver. 5 Por lo dems, ya la Corte Suprema de Justicia de la Nacin acept que cuando nuestra Constitucin incorpora los tratados en las condiciones de su vigencia, incluye la jurisprudencia y las opiniones consultivas de los rganos jurisdiccionales supranacionales (Giroldi, 1995, Bramajo, 1996, Arce, 1997). 9.2. El Poder Judicial de la Nacin. Tambin hay transferencias de poder que afectan a los tres rganos, por ejemplo la restablecida independencia del Ministerio Pblico y la crea-

9.3 P ESCATORE , P IERRE, Aspectos judiciales del acervo comunitario , Revista de Instituciones Europeas, Madrid, 1981, ps. 331 y ss., p. 336. Ampliar infra en la segunda parte de la nota 29 del captulo VI. 9.4 Ver nuestro libro Derechos humanos, op. cit., captulo II. 9.5 P ESCATORE , op. cit., pg. 348; nuestro Derechos humanos, op. cit., captulos II y III.

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cin de otras autoridades independientes como el Consejo de la Magistratura, el Jurado de Enjuiciamiento y otros, con ms el procedimiento de audiencia pblica en el Senado para la designacin de miembros de la Corte Suprema. Se ha fortalecido tambin la misin de nuestro Poder Judicial al otorgrsele atribuciones que ser su deber constitucional ejercer, pero sujeto a limitaciones cuantitativas por la irrisoria cantidad de jueces contencioso administrativos en materia de proteccin de los derechos de los individuos y usuarios contra el Estado y sus licenciatarios y concesionarios. 6 Un Poder Judicial que cuantitativamente es tan exiguo como para superar el nivel de lo cualitativo, en materia contencioso administrativa, implica la virtual inexistencia de un Estado de Derecho. Cabe sin embargo destacar la ingente labor de los jueces, que luchando contra constantes limitaciones materiales como las expuestas, tienen sin embargo pronunciamientos alentadores sobre la aplicacin de la nueva constitucin y el nuevo orden jurdico supranacional y su jurisprudencia. II. Bases constitucionales 10. Comunidad internacional, pueblo y Estado El derecho administrativo y la organizacin estatal tienen una estructura formal y un tipo de principios bsicos muy diferentes segn sea el sistema constitucional imperante, y la manera en que la Constitucin haya organizado y constituido al Estado.

9.6 Infra, tomo 2, captulos XII a XIV. Derechos Humanos, op. cit., captulo VIII; Privacin sistemtica de justicia en la Provincia de Buenos Aires, nota al fallo Cores Ponte del 20-V-95 en L.L., 1995-D-298; Las suspenciones de juicios, LL, 1996-A, 643; El sorteo de causas y otros dilemas forenses de hoy, LL, 1996-D, 96; Para la patria pleitera nada; a los dems, algo, Ambito Financiero, 10-VII-96, p. 16; El control judicial de la actividad administrativa en el Poder Judicial y la intangibilidad de las remuneraciones de los jueces, L.L., SJDA, 25-X-96, ps. 32.

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Pero tambin est subordinado a un orden jurdico supranacional rpidamente en evolucin (por las interpretaciones jurisprudenciales externas) y sustancialmente creciente (como lo prueba la Convencin Interamericana contra la Corrupcin de 1997); todo ello, al igual que los dems pases del mundo que no escojan aislarse de la comunidad internacional. Esa evolucin internacional no es imposible seguirla, pero hay que reentrenar la mirada, el Sapere vedere de Miguel ngel: hay que estar atentos a las sentencias y opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; a las denuncias en trmite y las resoluciones o en su lugar soluciones amistosas que se celebren por ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Tambin ha de prestarse atencin a la jurisprudencia europea sobre normas o situaciones anlogas; a la jurisprudencia y legislacin americanas en aquello en que tomamos parte del modelo: a las prcticas del comercio internacional que con la cada de barreras aduaneras penetran inmediatamente las fronteras. Todo ello nos da hoy en da un modelo constitucional distinto a las dos alternativas clsicas de antao conocidas, constituciones rgidas o flexibles. Tradicionalmente haba dos modelos formalmente opuestos, en que el Estado se daba a s mismo una Constitucin o estaba sometido a ella. En nuestro pas, con la reforma constitucional de 1994 y el nuevo contexto jurdico y econmico mundial se produce una situacin intermedia. A todo ello nos referimos a continuacin. 11. Sistema de la soberana exclusiva del pueblo En efecto, en algunos pases el principio es que la Constitucin emana directamente del pueblo soberano en el orden interno, pues es ste, a travs de una Convencin Constituyente especialmente convocada al efecto, quien decide sobre su creacin y modificacin.

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En esta hiptesis el Estado organizado en los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial no tiene facultades para modificar ni alterar la Constitucin: l est siempre sometido a lo que la Constitucin determine, por voluntad del pueblo soberano directamente expresada en la Convencin Constituyente. 1 La Convencin Constituyente no es un rgano del Estado, sino que representa directamente al pueblo; por ello cabe afirmar en este caso que la Constitucin es impuesta por el pueblo al Estado. El Estado nace de la Constitucin, con los caracteres y atribuciones que sta le fija; el Estado est pues dentro de la Constitucin y sta no es un producto de l sino que l es producto de ella. 2 Este es, en sentido jurdico formal, uno de los principales elementos que tipifican al Estado de Derecho clsico: el sometimiento de toda la organizacin estatal a un rgimen jurdico preestablecido. Este era nuestro sistema constitucional antes de la reforma de 1994.

11.1 Nos referimos, claro est, a pocas de normalidad constitucional. Las pocas oscuras de la historia en que aparecen gobiernos de facto, desaparecen o son constreidos de hecho los poderes de contrapeso, o en que la propia Constitucin queda supeditada a Estatutos revolucionarios, no deben ser recordadas sino como lo que son, apartamientos fcticos de una estructura democrtica y republicana de poder. No tiene sentido terico ni valor axiolgico, y menos an educativo, ensear a mostrar cmo y de qu manera aqullas violaciones se producen: esto lo sabe cualquiera leyendo nada ms los diarios. Debe por ello reiterarse el deber ser constitucional, para que cada uno lo compare con la realidad que ocasionalmente lo transgreda, y pueda as formar su propio juicio de valor sobre la misma. Pero un primer prerrequisito de poder criticar la realidad fctica es conocer la normatividad constitucional: si no conocemos intelectualmente el sistema constitucional, mal podemos quejarnos de que otros lo desconozcan de hecho. Para ello debe recordarse siempre el artculo 36 de la Constitucin. 11.2 Como dice M AUNZ, T HEODOR , Deutsches Staatsrecht, 9 ed., Mnich y Berln, 1959, p. 37, no ha de ser que el Estado tenga una Constitucin, sino que est en una Constitucin; que sea la Constitucin la que lo contenga a l. Como veremos en el captulo VI, hoy a su vez la Constitucin est contenida en el derecho supranacional y en el llamado jus cogens (derecho internacional imperativo).

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12. Sistema de la soberana conjunta del pueblo y el Estado En otros sistemas en cambio la Constitucin no proviene directamente del pueblo excluyendo la intervencin de los rganos estatales normales sino que por el contrario emana indirectamente del Estado, a travs de sus rganos regulares en este caso el Poder Legislativo es el que crea y reforma la Constitucin. De este modo el poder soberano del pueblo no es ejercido por ste mediante un rgano que no dependa del Estado organizado, sino que es ejercido directamente por el propio Estado. 1 Ac el pueblo no impone una Constitucin al Estado, sino que el Estado se da a s mismo una Constitucin, de acuerdo con su propia voluntad, y en representacin y ejercicio directo de la soberana del pueblo. El Estado no nace aqu de una Constitucin, sino que la Constitucin nace del Estado, con el contenido y alcances que ste decida: no es el Estado el que est contenido dentro de la Constitucin, sino la Constitucin la que est contenida dentro del Estado. 13. Nuestro sistema constitucional La diferencia prctica de ambos sistemas se ha debilitado en la actualidad, en que existe un orden jurdico supranacional de creciente desarrollo, que tambin impone limitaciones al Estado dentro de la comunidad internacional, frente a los dems pases y en relacin a los derechos humanos de sus propios habitantes.

12.1 De all a afirmar que es el Estado a travs de uno de sus rganos, el que ejerce la soberana, no hay sino un paso. Y eso es en palabras de M ARIO J USTO L PEZ , Introduccin a los estudios polticos, t. I, Buenos Aires, 1969, p. 359, la justificacin siempre del mando y naturalmente del mando de uno o de pocos sin restricciones.

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En nuestro pas, a mayor abundamiento, la Constitucin de 1994 establece la facultad del Congreso de aprobar tratados internacionales con transferencia de jurisdiccin a organismos supranacionales, sin la obligacin formal de someterlo a consulta popular (artculo 75 inc. 24), ni hay tampoco derecho de iniciativa popular para los tratados internacionales (artculo 39), aunque no se excluye la consulta popular al respecto (artculo 40). Ello hace que el derecho supranacional modifique el orden constitucional por decisin de los poderes constituidos, sin intervencin directa del pueblo titular de la soberana en el orden interno, a menos que el Congreso decida someterlo a consulta popular, que es lo que en buenos principios debiera hacer. En todo caso, cabe destacar que tales tratados internacionales, sean los de derechos humanos o los de integracin, por su propia naturaleza tienden a limitar los poderes del Estado en lo interno o externo, con lo cual este mecanismo no puede normalmente resultar en detrimento de los derechos individuales frente al Estado. 14. La personalidad del Estado en el sistema de la soberana conjunta De estos dos sistemas bsicos surgen consecuencias diferentes entre s. En la hiptesis en que el Estado se da a s mismo una Constitucin no puede encontrarse una distincin neta entre el pueblo soberano y la organizacin estatal; ambos se confunden en una continuidad ininterrumpida. En este caso el Estado organizado en los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, ejerce directamente el mximo poder dentro de su territorio, y es pues en ese sentido soberano incluso con referencia a su propio pueblo. Precisamente porque es soberano el Estado no estara aqu obligado por lo que la Constitucin dice: ella no sera un conjunto de normas jurdicas obligatorias e imperativas para l, sino que puede apartarse de ellas sin cometer un acto antijurdico. La Constitucin no sera as nada ms que

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una expresin de deseos y finalidades producida por el Estado, y que el Estado puede cumplir o no, a su eleccin. Cuando un pas tiene este sistema constitucional, entonces puede distinguirse la actuacin del Estado segn que se desempee como poder pblico soberano, o en cambio como persona jurdica comn, sujeta al orden jurdico existente en el pas. Surge as en tales pases la doctrina de la doble personalidad del Estado, de acuerdo con la cual se sostiene que cuando el Estado acta como poder pblico soberano, no est sometido al orden jurdico y por lo tanto sus actos nunca pueden ser considerados antijurdicos, ni pueden originarle responsabilidad; cuando, en cambio, el Estado acta en el plano comn, sus actos son antijurdicos si contravienen las normas preexistentes, y pueden acarrearle responsabilidad. Se sigue de lo anterior que los individuos no tienen autnticos derechos subjetivos frente al Estado como poder pblico, y s slo los tienen frente al Estado como persona jurdica. Fcil es advertir que esto constituye una doctrina autoritaria y de all que modernamente se tienda incluso en los sistemas considerados en segundo lugar a suavizarla, dicindose por ejemplo que la doble personalidad es de derecho pblico y derecho privado (en lugar de decir en el primer caso que es soberano con la consecuencia de irresponsabilidad, etc.), y que no tiene siempre las consecuencias enunciadas. En cualquier sistema, recordar o remedar instituciones del absolutismo de cualquier signo, no es sino estar contra la evolucin de la historia en los pueblos civilizados. No parece la mejor de las doctrinas ni de las formaciones jurdico-polticas para el mundo de hoy y del maana. 15. La personalidad del Estado en el sistema del Estado de Derecho Pero esos problemas, por el contrario, estaran todos falsamente planteados en un sistema constitucional como el indica-

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do en primer lugar. Es evidente que en este sistema, en que la Constitucin no emana del Estado mismo, sino que le es impuesta por el pueblo soberano a travs de la Convencin Constituyente; en que el Estado carece de facultades para modificar la Constitucin, estando obligado por ella; en que, en definitiva, el Estado no tiene el ejercicio directo del poder soberano del pueblo, las consecuencias son opuestas. Si consideramos que soberana es un poder ilimitado, no sujeto a norma imperativa alguna, en este sistema constitucional tal soberana interna slo la tiene el pueblo, y no la tiene la organizacin estatal.1 En el orden supranacional, tanto el Estado como el pueblo estn hoy en da sometidos a standards comunes de carcter universal. En todo caso y en el orden interno, ese poder mximo no lo tiene el Estado, porque l no posee un poder ilimitado, no sujeto a norma alguna. El est sometido a las normas imperativas de la Constitucin, a las que debe ceirse estrictamente, sin poder en modo alguno apartarse de ellas; a travs de ellas est tambin sometido a las normas supranacionales. Es cierto que tiene la potestad de someterse o no a nuevas normas internacionales, sin la necesidad constitucional de celebrar una consulta popular; pero es muy probable que la dinmica poltica torne imprescindible, entre nosotros como en otros pases, el referndum o consulta popular como prerequisito de legitimidad y eficacia de la aprobacin de tratados internaciones que crean derechos y obligaciones para el Estado y sus ciudadanos. Se concluye de esto que el Estado organizado en los tres poderes no ejerce un doble juego de atribuciones, como ocurra en los otros sistemas: en nuestro pas el Estado nunca tiene un autntico poder pblico soberano, o poder de imperio; sus fa-

15.1 En cualquier caso, la aparicin de un nuevo derecho supranacional en materia de libertades pblicas y derechos individuales, limita grandemente la nocin absoluta tradicional de soberana.

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cultades emergen siempre de un orden jurdico previo que le ha sido impuesto, y por ello son infrajurdicas, esto es, se encuentran bajo un orden jurdico, sometidas a l: si lo contravienen, son antijurdicas y carecern de validez y vigencia. El Estado acta as siempre en el mismo plano: siempre bajo el orden jurdico; su personalidad es fuera de toda duda una sola, y los particulares tienen frente a l autnticos derechos subjetivos, que pueden hacer valer plenamente; si el Estado los desconoce, ser responsable por ello no solamente en el orden interno sino tambin en el supranacional. 16. El error tcnico-jurdico de la teora de la doble personalidad No existiendo fundamento para efectuar una distincin entre un Estado como soberano o como sujeto de derecho, tampoco se justifica diferenciacin alguna respecto de la actuacin estatal dentro del orden jurdico como sujeto. Algunos autores tradicionales 1 haban querido distinguir entre el Estado como persona de derecho pblico y como persona de derecho privado, pero ello es doblemente errneo: 2 a) porque la actuacin del Estado est en su casi totalidad sometida al derecho pblico, siendo muy raro encontrar una clara sumisin al derecho privado; 3 b) porque incluso aunque existiera una aplicacin alternativa de derecho pblico o privado a la actuacin estatal, ello no sera fundamento suficiente para hablar de una doble personalidad del Estado.
16.1

BIELSA , RAFAEL , Derecho administrativo, 6 ed., Buenos Aires, 1964,

p. 165.
16.2 V ILLEGAS B ASAVILBASO ,BENJAMN, Derecho administrativo, t. 2, Buenos Aires, 1950, ps. 161 y ss.; M ARIENHOFF , M IGUEL S., Tratado de derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, 1965, p. 365 y sus referencias de la nota 76; B ULLRICH, R ODOLFO , Principios generales del derecho administrativo, Buenos Aires, 1942, ps. 127 y ss.; D IEZ, M ANUEL M., Derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, 1963, p. 69, etctera. 16.3 Ver infra, captulo VIII

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La aplicacin de distintos ordenamientos jurdicos a un sujeto no significa que su personalidad se divida y multiplique; del mismo modo que un industrial estar sujeto al derecho comercial en sus transacciones, al derecho del trabajo en sus relaciones con los obreros de la fbrica, al derecho civil en sus relaciones de familia, al derecho administrativo y fiscal en sus relaciones con el Estado, y al derecho penal en la medida que cometa un delito, no por ello se podr pretender que tiene una quntuple personalidad: comercial, laboral, civil, administrativo-fiscal y penal. Ello sera obviamente absurdo, e igualmente absurdo es pretender que porque al Estado se le apliquen, en algn caso, ms de un grupo de normas, tenga por ello ms de una personalidad jurdica. La personalidad jurdica es necesariamente una sola en todos los casos, y ello es tambin vlido para el Estado. 17. Consecuencias de la personalidad nica del Estado En particular, al negarse que el Estado tenga una personalidad soberana o de imperio frente a los individuos, y al sostenerse que la nica manifestacin de soberana en el derecho interno se encuentra en la Constitucin que el pueblo se da, se somete la persona y la organizacin estatal al orden jurdico-constitucional, cualquiera sea el Poder que acte. No slo estarn el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial sometidos a la ley, sino que tambin estar el legislador sometido a la Constitucin, cuyos lmites y principios no podr violar ni alterar o desvirtuar (art. 28). Es formalmente cierto que el Congreso tiene la potestad de aprobar o no tratados internacionales a los que luego el Estado estar sometido, y que tambin puede retirar al pas de tales convenciones: pero esto no es sino una ilusin, pues ya ningn pas del mundo salvo los ms fuertes tiene realmente la opcin de quedar al margen de la comunidad internacional: el precio de hacerlo es demasiado caro.

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PARTE GENERAL

De tal manera todos los rganos del Estado, todas las manifestaciones posibles de su actividad, incluso las que otrora se pudieron considerar como supremas, estn sometidas a un orden jurdico superior. No es bice a lo que venimos de exponer que el pueblo haya ahora facultado al Estado a someterse a tratados y rganos supranacionales, con competencia tanto para la emisin de normas generales como jurisdiccin para la resolucin de conflictos: pues no se trata de una facultad librada al puro arbitrio del legislador y el ejecutivo, sino dependiente del consenso de las naciones del mundo. Es preferible esta alternativa a la sumisin lisa y llana a la voluntad de los rganos de un Estado que no ha sabido honrar en el pasado los compromisos mnimos de un Estado civilizado. 18. La transicin del Estado de la legalidad al Estado de la constitucionalidad, y al sometimiento a las reglas universales mnimas de derechos y garantas individuales Lo que se crey mxima aspiracin en el pasado, la sujecin de la administracin a la ley y el tambin necesario sometimiento de la ley a la Constitucin, queda as superado por el paso final de la subordinacin de todo el derecho interno a un derecho supranacional e internacional. Estas transiciones otorgan un rol muy importante al Poder Judicial, intrprete del significado de las normas constitucionales y supranacionales, y por lo tanto de la validez de las normas legislativas, 1 aunque no en todos los pases los jueces adoptan la postura que les corresponde de acuerdo con su deber constitucional. Sobre esto ya hemos hablado al analizar las bases polticas del derecho administrativo.

18.1 Sobre los problemas de la transicin de una a otra etapa y el rol del juez, ver M ARCIC , REN , Vom Gesetzesstaat zum Richterstaat, Viena, 1957, esp. ps. 231 y ss.; E RMACORA , F LIX , Verfassungsrecht durch Richterspruch, Karlsrube, 1960, op. cit., ps. 12 y ss. Ver tambin, de REN M ARCIC , Verfassung und Verfassungsgericht, Viena, 1963, ps. 86 y ss.

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De cualquier modo, el Poder Judicial argentino ha receptado algunas reglas de fundamental importancia para el control de la constitucionalidad de las leyes, enunciando en particular el principio fundante o rector de la razonabilidad de las leyes y de todos los actos estatales, de acuerdo con el cual toda norma que sea desproporcionada en los medios que emplea con relacin a sus fines, carezca de sustento fctico suficiente, que sea arbitraria, persecutoria, etc., debe ser tachada de antijurdica y por lo tanto no aplicada. 2 19. Los derechos individuales frente al Estado De todos modos, la Constitucin y las normas supranacionales no son en estos casos un programa de gobierno que pueda cumplirse o no; son un orden jurdico imperativo, para el Estado y los habitantes. Este orden jurdico constitucional y supraconstitucional, al crear al Estado y reconocerle ciertas facultades frente a los habitantes, establece y reconoce tambin los derechos de los individuos frente al Estado. 1 La Constitucin y el orden jurdico supraconstitucional ofrecen un equilibrio de las atribuciones que otorgan; reconocen atribuciones al Estado, pero tambin derechos inalterables a los individuos. Ni unos ni otros pueden tener supremaca; ambos deben armonizarse dentro del orden jurdico.

18.2 Ampliar en L INARES, J UAN F RANCISCO, El debido proceso como garanta innominada en la Constitucin argentina, Buenos Aires, 1944; B IDART C AMPOS , G ERMN J., Derecho Constitucional, t. I, Buenos Aires, 1971. Este antiguo principio de derecho constitucional es ahora, a nuestro juicio, supraconstitucional: ver infra, captulo VI. 19.1 Como dice B RUNNER , G EORG , Die Grundrechte in Sowjetsystem, Colonia, 1963, ps. 105 a 106, es una caracterstica esencial de los derechos fundamentales que ellos se dirigen contra el Estado, son su lmite, y por ello slo sern verdaderos cuando se apliquen tambin contra la voluntad del Estado (op. cit., p. 196).

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PARTE GENERAL

La enunciacin de los derechos de los individuos no es una declaracin programtica: es una norma jurdica imperativa y operativa, impuesta por el pueblo al Estado al que tambin reconoce aquellas facultades. Tal como lo seala ALBERDI: La Constitucin se supone hecha por el pueblo y emanada del pueblo soberano, no para refrenarse a s mismo, ni para poner lmite a su propio poder soberano, sino para refrenar y limitar a sus delegatarios, que son los tres poderes que integran el gobierno nacional. 2 En definitiva tenemos que del orden jurdico constitucional y supraconstitucional nacen, en igualdad de situacin y en equilibrio jurdico necesario, los derechos de los individuos y las atribuciones del Estado; que estas ltimas no tienen en ningn caso caractersticas suprajurdicas, de soberana o imperio: son simplemente atribuciones o derechos reconocidos por el orden jurdico y carentes de toda peculiaridad extraa o superior al derecho; si esas facultades son ejercidas con exceso, se transforman en antijurdicas, y sern dejadas sin efecto por los tribunales ante el reclamo del individuo afectado. Cabe reiterar que el Estado est sometido a normas bsicas de la comunidad internacional, cuyo orden jurdico mnimo en materia de derechos humanos igualmente torna antijurdicas las conductas violatorias que aqul pueda cometer. Ello ha probado ser eficaz en la prctica, pues el Estado argentino muchas veces ha transado casos o adquirido compromisos internacionales por ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en situaciones concretas de violacin a derechos humanos, para evitar ser llevado ante la Corte Interamericana y sufrir el eventual bochorno de una condena formal. As el caso que relata el ltimo voto de la Corte Suprema nacional en el caso Birt del 30-V-95.

19.2 A LBERDI , J UAN B AUTISTA, Escritos pstumos, t. X, Buenos Aires, 1899, p. 125.

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20. Preexistencia de los derechos individuales respecto a la ley Por tales razones los derechos individuales preexisten a todo acto estatal: a las sentencias, a las leyes y a los actos y reglamentos administrativos: el artculo 14 de la Constitucin argentina expresa, similarmente a otras constituciones, que los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, o sea, que los derechos existen y los habitantes los gozan ya, desde el mismo momento en que la Constitucin se ha dictado. Las leyes podrn regular los derechos de los individuos, fijando sus alcances y lmites; pero aunque ninguna ley sea dictada, el derecho individual existe no obstante, por imperio de la Constitucin; con algunas variantes, la situacin es la misma respecto de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y dems pactos internacionales de derechos humanos previstos en el inciso 22 del artculo 75 de la Constitucin. Inversamente, si la ley quiere desconocer el derecho individual, reglamentndolo irrazonablemente, modificndolo o alterndolo de cualquier otro modo, tal ley es rrita, y el derecho individual mantiene su vigencia a pesar de la ley que inconstitucionalmente ha querido desconocerlo. Expresa el artculo 28 de la Constitucin, por su parte, que los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, y a los jueces corresponde declarar la inconstitucionalidad de la ley o acto administrativo que haya intentado desconocer o alterar un derecho individual, y restablecer de tal manera el imperio de la norma constitucional o supranacional. Si los jueces internos no lo hacen, puede hacerlo la Corte Interamericana de Derechos Humanos u otros rganos judiciales supranacionales que se creen en el futuro. En cualquier caso, la prctica internacional desde la suscripcin de la Con-

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vencin Americana es prometedora: el gobierno ha comenzado a transar casos ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, y a celebrar acuerdos que luego la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha considerado parte integrante de los compromisos internacionales del pas y por ende derecho vigente a ser aplicado por nuestros tribunales. Por ello es dable afirmar que las normas constitucionales, y en particular aquellas que establecen los derechos de los individuos frente al Estado, son imperativas y deben ser aplicadas tanto si no hay ley que los regule o reafirme, como existiendo una ley que pretenda distorsionarlos o negarlos; es decir, existen y deben ser aplicados tanto con, contra o sin la ley. Son pues absolutamente independientes de la voluntad de los rganos del Estado, precisamente porque ellos integran un orden jurdico constitucional superior al Estado. 21. Instituciones sustantivas de contralor Encontramos en el prrafo quinto del artculo 36 un tema de derecho penal operativo, no legal sino constitucional. Los responsables de enriquecimiento doloso son ahora equiparados a los infames traidores a la patria que condenan el artculo 29 y los prrafos uno a cuatro del mismo artculo 36. La citada norma penal constitucional se aplica tanto a los funcionarios pblicos como a los particulares, puesto que la norma no distingue y generalmente van unidos: es el mismo actuar doloso de uno y otro que produce el enriquecimiento de ambos en perjuicio del Estado y la sociedad de usuarios y consumidores. Lo solemne de la condena constitucional no obsta a su espritu clara y frontalmente punitivo y su norma inmediatamente operativa, que se fortalece con el Tratado Interamericano contra la Corrupcin, tambin operativo. Se otorga as a los fiscales y jueces penales un rol sustancial como rganos de control de la administracin y de quienes ejercen poder bajo licencia o concesin de la administracin. Se trata de una facultad que es, al mismo tiempo, un deber jurdi-

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co impuesto por la misma Constitucin y por la Convencin Interamericana contra la Corrupcin. Su incumplimiento por fiscales y jueces puede colocar a stos en la misma situacin, y acarrearles a su vez sanciones, incluso internacionales. Deben pues cuidar de la aplicacin del orden jurdico constitucional y supranacional en el ejercicio de sus pblicas funciones. 22. El derecho a un medio ambiente sano Tal como lo adelantamos en nuestro libro Derechos Humanos a tenor de las normas del Pacto de San Jos de Costa Rica, ahora el texto constitucional reconoce en el artculo 41, expresamente, el derecho a un ambiente sano. La discusin 1 ha quedado superada por la norma expresa. 23. Instituciones adjetivas de contralor 23.1. El amparo comn y el amparo para la tutela del medio ambiente y los derechos de incidencia colectiva El artculo 43 contiene en cada uno de sus cuatro prrafos un distinto medio de tutela de los individuos contra la administracin y dems particulares, a ser aplicado por el Poder Judicial. El primero es el amparo clsico, mejorado y ampliado. El segundo es el amparo 1 por la tutela del medio ambiente. Tambin el usuario o consumidor de bienes y servicios y sus derechos e intereses legtimos o difusos y de incidencia colecti-

22.1 Ver el cuestionario efectuado a nuestro artculo Derechos no enumerados: el caso de la salud y el medio ambiente, en el libro de M ILLER, J ONATHAN M. y otros, Constitucin y derechos humanos, tomo 1, ed. Astrea, Buenos Aires, 1991, ps. 182 y ss. Ver tambin R OSSI , ALEJAN DRO , La defensa supranacional del derecho a un medio ambiente sano, en Derechos Humanos de G ORDILLO, G ORDO , LOIANNO , R OSSI , 3 ed., 1998, captulo V. 23.1 Ver Un da en la justicia: los amparos de los artculos 43 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, LL, 1995-E, 988, reproducido en el libro Derechos Humanos, captulo IX.

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va,2 que refuerza a nivel procesal los derechos conferidos en los artculos 41 y 42; 3 en cuanto derecho de fondo. Se otorga as un especfico campo de control al Poder Judicial en las materias antedichas, reconociendo explcitamente el deber jurisdiccional de controlar la actividad administrativa o de particulares que afecte el medio ambiente o tales derechos o intereses. En lo que hace al procedimiento importa la legitimacin procesal del inters legtimo y difuso, desde ya en el amparo y por ende en el juicio ordinario, de las asociaciones de usuarios, vecinos, consumidores, fundaciones y dems entidades no gubernamentales y tambin los vecinos, usuarios y consumidores. Los legisladores a ttulo individual ya estaban legitimados a igual fin en la prctica jurisprudencial anterior. 23.2. Habeas data 4 Otra modificacin es el habeas data contra los registros o bancos de datos pblicos, y contra los privados destinados a proveer informes. El texto extiende el habeas data respecto de los bancos de datos privados solamente cuando ellos estn destinados a proveer informes; cabe darle el sentido de que se refiere a los que estn destinados, actual o potencialmente, a proveer informes. Cabe desarrollar el principio y darle una extensin ms amplia, por ejemplo para tutelar el derecho de los clientes de bancos y empresas de tarjetas de crdito, que aunque no estn destinados a dar informes, pueden de hecho

Ampliar infra, t. 2, caps. II y III. Ampliar infra, t. 2, op. loc. cit. 23.4 Ampiar en S ESIN , DOMINGO J., Remedio contra el abuso del poder informtico: habeas data. Su repercusin en la administracin pblica, en la obra colectiva Homenaje al Dr. Miguel S. Marienhoff, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1998, captulo IX; S AGS , N STOR PEDRO, El hbeas data: alcances y problemtica, en el libro de S NCHEZ, A LBERTO M. (Coordinador), El derecho pblico actual, Depalma, Buenos Aires, 1994, ps. 179 y ss.
23.3

23.2

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darlos a pedido de otras entidades anlogas: el particular tiene derecho a saber qu consta sobre l en tales bancos de datos, y en su caso a requerir la modificacin de los errores que contengan. El habeas data debe desarrollarse jurisprudencialmente, como alguna vez lo hizo el amparo, para la tutela de la privacidad respecto de los datos que no deseamos figuren en una base de datos o se entreguen a terceras personas, o sean accesibles, sin nuestra conformidad. La privacidad debe ser una cuestin de orden pblico, irrenunciable por los individuos pues se tutela un bien colectivo y no meramente individual. En consecuencia, su trmite ha de equipararse al de las acciones de clase cuando se trate de derechos de incidencia colectiva y no cuestiones exclusivamente limitadas a un caso individual. Nos remitimos al efecto a los captulos II y IV del tomo 2, segunda edicin. 23.3. Habeas corpus No es menor la importancia de la previsin constitucional del habeas corpus, destinado a corregir trgicos errores del pasado reciente. Con todo, lo cierto es que su efectividad depende de que el sistema jurdico y social tengan condiciones tales como para que no se repitan los mecanismos que crearon la necesidad de esta norma. El artculo 36 hace bastante en tal sentido, al privar del necesario sustento civil a cualquier intentona de arrebatar el poder constitucional. 23.4. Rectificacin y respuesta El Poder Judicial debe aplicar el derecho de rectificacin y respuesta que tutela el artculo 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica, que en modo alguno limita la libertad de prensa, sino que equilibra el poder de unos pocos frente al derecho a la intimidad y a la privacidad de toda la ciudadana.

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Basta pensar en el constante abuso que alguna prensa televisiva hace actualmente sobre la privacidad e intimidad de las personas a quienes somete, sin previo consentimiento escrito, a sus infamados bloopers y cmaras ocultas que explotan la sorpresa, ingenuidad y cholulismo de las clases menos favorecidas de la sociedad y el sadismo de los televidentes en general; o en cualquier caso su engao al pblico; y los programas televisivos que se aprovechan de la inocencia o buena fe de personas inexpertas a quienes ridiculizan en desmedro del respeto mnimo a la persona humana, para comprender que existe una amplio campo para la aplicacin de este derecho humano bsico en la era contempornea. El equilibrio entre la libertad de prensa en su manifestacin televisiva y la dignidad de la persona humana est otra vez en juego. 23.5. Iniciativa popular Sus requisitos han sido establecidos por la ley 24.747, de manera altamente restrictiva: el poder, an electivo, siempre teme a la participacin popular. 23.6. La ley de defensa del usuario y consumidor Esta ley, de orden pblico, otorga al usuario y consumidor de servicios pblicos, 5 tanto individual como asociativamente, la va de conocimiento ms abreviada de cada jurisdiccin que puede ser el juicio sumario o sumarsimo para la tutela entre otros de los derechos de incidencia colectiva del artculo 42.

23.5 Ver ARENA , G REGORIO, L' utente-sovrano, en U NIVERSIT DE VENEZIA , Studi in onore di Feliciano Benvenuti, tomo I, Mucchi, Mdena, 1996, p. 147. Es la figura del usuario la suprema hoy, tanto frente al concesionario como a la administracin pblica.

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Su importancia constitucional no puede ser desconocida y hasta puede ser un remedio ms eficaz que el amparo, que a tantos jueces disgusta. No le pueden tampoco inventar requisitos absurdos, pues no los tiene, y ella misma exige que en caso de duda ha de estarse a favor del usuario del servicio pblico o consumidor de servicios, lo cual incluye a nuestro juicio los servicios de la administracin pblica. 23.7. Observaciones comunes. La poca cantidad de jueces En los casos mencionados la efectividad del sistema depender en gran medida del esfuerzo, voluntad de servicio, coraje e independencia de los integrantes del Poder Judicial, pero tambin de su nmero. Si el Poder Legislativo no decuplica como mnimo en forma inmediata el nmero de jueces, es demasiado probable que al verse stos superados por el nmero de peticiones terminen cercenando en la prctica la eficacia de la norma constitucional. Si ello llega a suceder, ser una responsabilidad poltica del Poder Judicial, pero compartida con el Poder Legislativo y los partidos polticos cuyo acuerdo llev al texto constitucional: ste de nada sirve si no hay jueces en cantidad y con medios suficientes. III. Bases sociales del derecho administrativo.

Estado de derecho y estado de bienestar

24. Los derechos individuales en el Estado de Derecho Estos principios y otros ms de ndole similar integran as uno de los ms trascendentales avances en la organizacin poltica y jurdica de los pueblos, que se designa bajo el nombre genrico de Estado de Derecho. El concepto de Estado de Derecho, por cierto, no es unvoco, y ha sufrido una evolucin que lo ha ido perfeccionando: en un primer tiempo se pudo decir que lo fundamental era el respeto a la ley por parte del

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Poder Ejecutivo; esto era y es el todava vigente principio de la legalidad de la administracin. Luego los lmites que el Estado de Derecho impone son extendidos a la propia ley: se dice entonces, como ya vimos, que tambin la ley debe respetar principios superiores; es el otro principio fundamental del respeto a la Constitucin por parte de las leyes, manifestado a travs del control judicial de dicha constitucionalidad. Se llega por fin a la etapa que transita a la existencia de un orden jurdico supranacional de garantas individuales, que opera tambin como derecho interno, aplicado por los jueces nacionales, sin perjuicio del control ulterior en el plano internacional en caso de no remediar los jueces locales la transgresin a los derechos individuales. 1 El individuo aparece as protegido contra los avances injustos de los poderes pblicos en una doble faz: por un lado, que la administracin respete a la ley, y por el otro, que el legislador respete a la Constitucin, a la Convencin y dems pactos supranacionales. El centro de la cuestin radica siempre, como se advierte, en que los derechos individuales no sean transgredidos por parte de los poderes pblicos. Ahora bien, esta magnfica concepcin del Estado de Derecho es ante todo negativa: ponerle vallas a los poderes pblicos para que stos no puedan actuar arbitrariamente en relacin a los particulares. La frase de ALBERDI puede, nuevamente aqu, ser definitoria: La Constitucin se supone hecha por el pueblo y emanada del pueblo soberano ... para refrenar y limitar a sus delegatarios, que son los tres poderes que integran el gobierno nacional. 2 Siempre ha habido y habr tal vez en el mundo experiencias de gobiernos totalitarios o autoritarios que

Infra, cap. VI. Este criterio ha sido receptado tanto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como por la Corte Suprema de Justicia Argentina, in re Arce, 1997, LL, 1997-F, 696, con nota Los derechos humanos no son para, sino contra el Estado.
24.2

24.1

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quieran obrar arrasando a los individuos: contra esos gobiernos protege la idea del Estado de Derecho, como una valla, como un lmite. 3 25. La vieja superacin del liberalismo clsico Pero, si bien ello es necesario, pareca no ser suficiente. El tiempo haba demostrado que el solo cumplimiento de los postulados de libertad e igualdad con la proteccin del Estado poda resultar en paradojas, pues la sociedad presenta a menudo diferencias econmicas y sociales entre sus componentes que no hacen sino acentuarse en un rgimen puramente negativo de organizacin poltica, es decir, en un rgimen que se contentaba con proteger los derechos de propiedad, libertad, etc., tal y como los encontraba, sin preocuparse de mejorarlos cuando de hecho eran insuficientes. Si el Estado se limitaba a contemplar impasible cmo las diferencias sociales se acentuaban de hecho, sin tomar ninguna accin para ayudar a los ms necesitados a progresar parejamente con los dems estara contribuyendo tcitamente a una verdadera negacin de los derechos que postula para los individuos. De nada servira reconocer a todos los individuos un derecho a la propiedad, o libertad de trabajo, o de ensear y aprender, si las condiciones socioeconmicas imperantes (miseria, enfermedades, accidentes, ignorancia, vejez) excluan permanentemente a algunos individuos de toda oportunidad de ser propietarios, trabajar libremente, o aprender y ensear.

Ver tambin SMEND , RUDOLF , Staatsrechtliche Abhandlungen, Berln, 1968, ps. 311 y ss., su artculo Brger und Bourgeois in deutschen Staatsrecht. Ampliar en D UVERGER, M AURICE, Instituciones polticas y derecho constitucional, Barcelona, 1962, ps. 210 a 212; B URDEAU, GEORGES , Trait de science politique, Pars, 1955, t. V, Ltat libral; BERTHLEMY , J., Valeur de la libert, Pars, 1935.

24.3

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PARTE GENERAL

26. Las respuestas autoritarias: la negacin de los derechos individuales Ante esa paradoja surgieron en determinado momento las doctrinas que volvan al punto de partida: para lograr condiciones sociales y econmicas justas para todos, no encontraban otro camino que la destruccin del Estado de Derecho, la negacin de los derechos individuales y la postulacin del autoritarismo: era la dictadura del proletariado, o cualquiera de las otras corrientes negatorias de los derechos. Si bien los autores socialistas hablaban con frecuencia de la instauracin de una legalidad socialista, sta era radicalmente distinta en su finalidad y en su funcin de la idea de legalidad en el mundo occidental: no trataba de proteger individuos o situaciones, sino de crear situaciones nuevas, especficamente, la sociedad socialista. 1 Sin perjuicio de que tena otros mritos, no tena el de garantizar la seguridad jurdica o la libertad poltica, y con ello constitua obviamente otro extremo opuesto, igualmente criticable aunque con distintos motivos que el del clsico liberalismo capitalista a ultranza. 27. Crisis del autoritarismo Pero esto tampoco probara ser una solucin, pues tuvo la misma contradiccin interna del liberalismo clsico del siglo pasado, slo que a la inversa: por pretender asegurar a los individuos una situacin econmica y social satisfactoria, los priv del goce de los derechos de la libertad en sus distintas manifestaciones; tambin es paradojal afirmar que a un individuo se

26.1 Ampliar en BOQUERA O LIVER , J OS M ARA , Derecho administrativo y socializacin, Madrid, 1965, ps. 30 a 36, y su lcida comparacin de la legalidad individualista, la legalidad socialista y la legalidad social.

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le ha dado una condicin social digna si no se le deja expresar su pensamiento, trabajar libremente, entrar y salir del pas, etctera. As como no hay verdaderos derechos sin condiciones econmicas y sociales para ejercerlos adecuadamente, as tampoco habr condiciones econmicas y sociales verdaderamente justas si no se otorgan derechos para disfrutarlas. En este ltimo aspecto, puede recordarse con RADBRUCH que de ninguna manera es derecho todo lo que al pueblo aprovecha, sino que al pueblo aprovecha, en ltimo anlisis, slo lo que es derecho, lo que crea seguridad jurdica y lo que aspira a ser justicia. 1 Y desde luego, no pudimos llamarnos a engao con que se nos dijera que la negacin de los derechos individuales era slo temporaria, mientras se rompan las estructuras o superestructuras econmicas existentes y que una vez lograda tal finalidad podra otra vez darse el pleno goce de todos los derechos, puesto que: a) la experiencia de los que lo han intentado demostr que la temporariedad era poco menos que permanencia; b) la prolongada inactividad en el ejercicio de un derecho termina necesariamente por atrofiarlo, tal vez definitivamente; slo el ejercicio constante de los derechos individuales es la autntica garanta de su supervivencia; 2 c) por lo dems, tan vlido como querer suprimir por ahora los derechos individuales para lograr las condiciones econmicas deseadas, sera suprimir por ahora las aspiraciones de una mejor situacin econmica para afianzar mientras tanto las libertades existentes. Ambos caminos son ilgicos y contradictorios, pues lo que cada uno postula como bsico es en verdad inseparable de lo

27.1 R ADBRUCH, G USTAV , Arbitrariedad legal y derecho supralegal, Buenos Aires, 1962, p. 36. 27.2 M ANNHEIM, KARL , Libertad, poder y planificacin democrtica, Mxico, 1960, p. 168: ... una vez que la tirana se ha adueado firmemente del poder, la resistencia cvica dispone de bien escasos recursos. El momento mejor para la accin de la resistencia es la etapa formativa de la dictadura; W ADE , H. W. R., Towards Administrative Justice, Ann Arbor, 1963, ps. 85 a 86.

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PARTE GENERAL

otro. Ha dicho HOBHOUSE comparando al liberalismo y al socialismo, que en verdad los dos ideales no estn en conflicto, sino que se complementan, 3 y lo incompatible es el resultado que dan: en un caso, la perpetuacin de la desigualdad econmica, en el otro la destruccin de los derechos individuales. Es contradictorio definir a la libertad, en su significado socialista, como una organizacin social que crea las condiciones ptimas para dar una completa respuesta a las necesidades fundamentales del hombre, sean ellas materiales, psicolgicas o intelectuales y que permite esta expansin de los comportamientos humanos, 4 si el sistema creado para lograrlo no permite justamente la expansin intelectual, psicolgica, cultural, y a veces ni siquiera fsica (la mera traslacin de la persona de un lugar a otro, dentro o fuera del pas, etc.). En esas condiciones es absurdo afirmar que se ha logrado cumplir el postulado del cual se parti. En otras palabras, el socialismo autoritario encierra la misma paradoja, la misma contradiccin fundamental, que el liberalismo clsico. Teniendo en ltima instancia fines coincidentes, y profunda anttesis en los medios para conseguirlos, tanto el uno como el otro fracasan en sus fines. Ellos demuestran que en ambos casos los medios elegidos son errneos e inadecuados para producir los resultados deseados. 28. Una nueva solucin: el Estado de Bienestar 1 Apartndose de ambos extremos y buscando la unin de lo fundamental en el Estado de Derecho (las garantas individua-

HOBHOUSE, Democracy and Reaction, Londres, 1903, p. 228. J ANNE , HENRI , Les problmes de la planification, en el libro del mismo nombre, Bruselas, 1963, p. 123. 28.1 PAREJO ALFONSO, LUCIANO, Estado social y administracin pblica, Civitas, Madrid, 1983; TREVES , G IUSEPPINO, El Estado de Bienestar en el Estado de Derecho, LL, DT, t. XVIII, 1959, ps. 5 y ss.; ROBSON , W ILLIAM A., The Welfare State, Londres, 1957; M YRDAL, G UNNAR , Beyond the Welfare State, Londres, 1960; G HERSI, C ARLOS A., La posmodernidad jurdica, LL, 8-V-97. Comparar C ASSAGNE , op. cit., 5 ed., t. I, 1996, ps. 64 a 74.
27.4

27.3

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les de la libertad) y esto que ahora apareca como indispensable (la gradual superacin del ahogo econmico y social), se afirm crecientemente en el decurrir del siglo XX la concepcin del Estado de Bienestar 2 o Estado Social de Derecho,3 Estado Social, 4 Estado de Desarrollo, 5 etc. Como dijo T REVES: Se trata de una forma de Estado que interviene activamente a favor de los ciudadanos y especialmente de los menos pudientes, quienes ms necesitan de su ayuda; se acu el concepto de libertad de la necesidad.6 Desde entonces la idea central en que el Derecho... se inspira no es la idea de la igualdad de las personas, sino la de la nivelacin de las desigualdades que entre ellas existan; la igualdad deja de ser, as, punto de partida del Derecho, para convertirse en meta o aspiracin del orden jurdico. 7 Siguiendo otra vez a MANNHEIM, la esencia del cambio consiste en pasar de la garanta negativa de la libertad y la propiedad a ejercer un influjo positivo en el proceso de la produccin y de la distribucin de la riqueza. 8 Sin embargo hacia fines del siglo el nfasis ya se concentr en lo social, no en el

28.2 G IUMELLI , G UGLIELMO , A proposito di alcune recenti discussioni sulle origini del Welfare State, Amministrare. Rassegna internazionale di pbblica amministrazione, Miln, 1979, nros. 3/4, ps. 287 y ss., recuerda como antecedentes las Poor Laws de Inglaterra de 1536 y 1601. 28.3 BACHOFF, O TTO, Begrif und Wesen des Sozialen Rechtsstaates, separata, Darmstadt, 1968; FORSTHOFF , E RNST , Rechtsstaat im Wandel, Sttutgart, 1954, ps. 27 y ss.; X IFRA H ERAS, JORGE, Curso de derecho constitucional, t. II, Bosch, Barcelona, 1962, ps. 39 y ss.; C ASSAGNE , op. cit., 5 ed., t. I, 1996, ps. 64 y ss., y otros. 28.4 BOQUERA OLIVER , Derecho administrativo y socializacin, op. cit., ps. 58 y ss.; B ONAVIDES , P AULO , Do estado liberal ao estado social, San Pablo, 1961, ps. 203 y ss. 28.5 O YHANARTE, J ULIO, Poder poltico y cambio estructural en la Argentina, Buenos Aires, 1969, ps. 13 y ss. 28.6 T REVES , op. cit., p. 5. 28.7 R ADBRUCH, GUSTAV , Introduccin a la filosofa del derecho, Mxico, 1951, p. 162, haciendo referencia en particular al derecho del trabajo. 28.8 MANNHEIM, op. cit., p. 43; B OQUERA O LIVER, Derecho administrativo, t. I, Madrid, 1972, p. 43; X IFRA H ERAS, JORGE, Introduccin a la poltica, Barcelona, 1965, p. 213.

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intervencionismo econmico, salvo en materia de control de monopolios, defensa de la competencia, etc. Ejemplos de este tipo de accin del Estado en materia social son no solamente sus obligaciones clsicas en materia de salud, educacin, justicia para todos, seguridad igualitaria y no discriminatoria, sino tambin seguro de desempleo, sistemas de previsin y seguridad social, etc. 29. Estado de Derecho y Estado de Bienestar La diferencia bsica entre la concepcin clsica del liberalismo y la del Estado de Bienestar es que mientras en aqulla se trata tan slo de ponerle vallas al Estado, olvidando fijarle tambin obligaciones positivas, aqu, sin dejar de mantener las vallas, se le agregan finalidades y tareas a las que antes no se senta obligado. La identidad bsica entre el Estado de Derecho y el Estado de Bienestar, a su vez, reside en que el segundo toma y mantiene del primero el respeto a los derechos individuales, y es sobre esa base que construye sus propios principios. Ahora bien, qu relacin hay entre ellos? Se trata de una nocin que ha venido a sustituir a la otra? Cun eficaz es la implementacin del Estado de Bienestar? Sus costos no superan a veces las posibilidades materiales de un Estado dbil? 1 En el primer aspecto, si tomamos la nocin tradicional de Estado de Derecho parecera tal vez que ha sido sustituida por la del Estado de Bienestar; pero ello no es as. La nocin de Estado de Bienestar ha venido a operar como un correctivo para la nocin clsica de Estado de Derecho, revitalizndola pero no suprimindola. En rigor, la nocin de Estado de Bienestar, tomada aisladamente, tambin es insuficiente, por cuanto hace hincapi en la accin positiva que el Estado debe

29.1 Esta ltima pregunta ha readquirido vigencia a fines del siglo XX, como explicamos a continuacin en el captulo IV.

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tener, dando por supuesta la existencia de los lmites negativos que la doctrina del Estado de Derecho ha construido. Este supuesto no puede perderse de vista, so pena de caer en los excesos totalitarios a que ya nos hemos referido.No existe anttesis entre ambos conceptos. Como afirma TREVES, tambin el Estado de Bienestar se preocupa por la libertad de los individuos y se esfuerza por extenderla, poniendo a disposicin de ellos toda una serie de servicios sociales. El hecho de que la idea del Estado de Bienestar implique en algunos casos restricciones a los derechos individuales para mejor lograr ciertos objetivos de bien comn, tampoco es demostracin de que sea antittica con la nocin de Estado de Derecho, pues sta tambin admite la limitacin de los derechos individuales con finalidades de inters pblico, y en definitiva, si el Estado de Bienestar reduce por un lado la esfera individual, lo hace para poder acrecentarla por otro, por lo que la afirmacin del Welfare State no implica de por s una negacin del Rechtsstaat, sino que presupone en cambio su permanencia y hasta su expansin. 2 Ms difcil es el tema de la eficiencia y eficacia del Estado de Bienestar en asignar y gastar los recursos de finalidad social. Es claro, por ejemplo, que algunos sistemas previsionales brindan poco pero gastan mucho en su propia estructura, personal, gastos corrientes, etc. Por eso se comienza a explorar la idea de beneficios y ventajas sociales no operadas por el Estado, como el caso de la seguridad social en manos privadas, las obras sociales, mutualidades, etctera. 30. Garantas individuales y garantas sociales Dentro de la temtica del Estado de Bienestar se habl a veces de garantas sociales, que seran las manifestaciones

29.2 T REVES , op. cit., p. 7. En igual sentido LOPES MEIRELLES, H ELY , Direito Administrativo Brasileiro, San Pablo, 1966, p. 490.

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concretas de sus postulados: el amparo del trabajador, la asistencia social, los seguros sociales, seguro de desempleo, proteccin de la niez y la vejez, etctera; incluso algunas constituciones modernas incluyen entre los derechos de los individuos, al par de los clsicos, estos derechos sociales. La Convencin Americana de Derechos Humanos, por su parte, incluye los derechos econmicos, sociales y culturales como pauta programtica tendiente a su desarrollo progresivo, a tenor del artculo 26.1 Segn la formulacin que se les d, tales derechos sociales podrn aparecer como autnticos derechos subjetivos de los habitantes, exigibles concretamente desde la misma sancin de la norma constitucional y sin necesidad de norma legislativa alguna que los reglamente, o podrn en cambio resultar meros derechos programticos, propuestas u objetivos de buen gobierno que carecen de efectividad real mientras los rganos legislativos o administrativos del Estado no decidan efectivizarlos. A lo sumo, pueden en el segundo caso llegar a tomarse como principios jurdicos generales del ordenamiento jurdico. Entre los primeros figuran generalmente las disposiciones que reconocen o garantizan los distintos derechos humanos, que son derechos operativos por excelencia; entre las segundas, normas que establezcan, por ejemplo, el derecho del obrero a la participacin en la direccin de las empresas, que no son exigibles sin ley que las regule. Existen por fin casos en que la garanta se torna operativa si existe una irrazonable demora del legislador en reglamentarla (el viejo caso del derecho de rplica en el Pacto de San Jos de Costa Rica y los dems derechos de la Constitucin de 1994). Por lo general, los derechos sociales requieren para su operatividad la implantacin de todo un sistema normativo y un

30.1

Lo explicamos en Derechos humanos, op. cit., captulo VI.

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aparato administrativo dotado en la ley de presupuesto con recursos al efecto, por lo que no suele ser suficiente, a los efectos jurdicos concretos de la prctica judicial, la mera insercin en la Constitucin de una garanta social. Seala por ello BURDEAU que en tales situaciones los textos que los enuncian estn menos dirigidos a condensar en una frmula solemne las realidades del derecho positivo, que a trazar para el futuro un programa al legislador. 2 Resulta as dudosa la conveniencia de modificar la Constitucin para incorporarlos, ya que pueden ser introducidos por la legislacin sin necesidad de una reforma constitucional y sin esa legislacin e instrumentacin no existirn a pesar de que en la Constitucin se los incluya como normas programticas. Con todo, no interesa tratar aqu el criterio para interpretar una norma constitucional o supraconstitucional a efecto de determinar si los derechos sociales que crea son normas imperativas o programticas, sino plantearse cul es la relacin concreta que existe entre los derechos sociales, y los tradicionales derechos individuales tambin dotados de imperatividad actual. 30.1. Acerca de la posible contradiccin entre ambas BURGOA, refirindose a la Constitucin mexicana, plantea expresamente la cuestin: ... se ha afirmado que nuestra Ley Fundamental es incongruente consigo misma, puesto que, por una parte, consagra garantas individuales y, por la otra, establece garantas sociales, conceptos ambos que a veces se oponen. 3 Ante tal aparente oposicin entre las garantas individuales y las sociales, al menos en materia de trabajo, nos formulamos la siguiente cuestin: Son en realidad incompati-

SEN ,

BURDEAU, G EORGES , Les liberts publiques, Pars, 1961, p. 312; K ELHANS, General Theory of Law and State, Cambridge, Massachusetts, ps. 261 y 262. 30.3 B URGOA, IGNACIO, Las garantas individuales, Mxico, 1961, p. 184.

30.2

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bles las garantas individuales y las sociales? Existe efectivamente oposicin entre ambas?.4 Este autor resuelve la cuestin sealando que las garantas individuales persiguen como objetivo proteger al individuo como gobernado frente a las arbitrariedades e ilegalidades del poder pblico, frente a los desmanes de las autoridades depositarias del ejercicio de la actividad estatal, mientras que las garantas sociales tenderan a proteger slo a las clases econmicamente mas desfavorecidas de la sociedad, y no tanto frente a las autoridades pblicas sino frente a las clases ms poderosas. 5 En sentido similar BURDEAU consideraba que los derechos sociales son de una clase y especficamente de la clase obrera.6 No creemos, sin embargo, que el problema pueda resolverse de ese modo: a) porque las garantas individuales clsicas no slo son oponibles al Estado sino tambin a los dems habitantes (libertad, etc.), aunque la finalidad bsica sea la primera; b) porque las garantas sociales, por su parte, tampoco son slo oponibles a otros individuos econmicamente ms poderosos, sino tambin al mismo Estado (jubilacin, seguro social, asistencia mdica); c) por ltimo, todos los individuos y no solamente las clases obreras son titulares de derechos sociales; prueba de ello es que existan sistemas jubilatorios no slo para los obreros sino tambin para los profesionales e incluso para los propios empleadores y empresarios en general; lo mismo puede decirse del derecho a la asistencia mdica, tanto en un sistema de medicina privada con hospitales pblicos, como en un sistema de medicina socializada al estilo ingls; del seguro de desempleo, etc.

30.4 30.5 30.6

BURGOA, op. cit., p. 185. Op. cit., ps. 186 a 187. Op. cit., p. 310.

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30.2. Complementariedad En realidad, ambos tipos de garantas si es que una tal divisin puede efectuarse se reafirman mutuamente, del mismo modo que las libertades pblicas tambin se complementan. Podramos decir que la libertad de ensear y aprender sera efectiva sin una libertad de expresin del pensamiento? O que la libertad personal sera plena sin la de entrar y salir del pas? Evidentemente, no: cualquier garanta de libertad ser siempre ms plena y efectiva en la medida en que existan tambin las llamadas garantas sociales; por ello, la existencia de stas, lejos de significar una contradiccin con aqullas, implica en cambio su revitalizacin ms plena; como dira B URDEAU , los derechos sociales revalorizan la libertad. 7 Desde luego, siempre existir el problema de la medida de cada uno de los derechos: si exacerbamos los derechos individuales en detrimento extremo de los sociales (por ejemplo, negando la posibilidad de expropiar tierras en forma adecuada para realizar una reforma agraria), estaremos desvirtuando el Estado de Bienestar; y si exacerbamos los derechos sociales en perjuicio excesivo e irrazonable o arbitrario de los derechos individuales estaremos violando el rgimen del Estado de Derecho. Se trata de una cuestin de equilibrio, a resolverse en forma justa y razonable en cada caso. El gran dilema aparece, en la actualidad, por la debilidad de los Estados, como explicamos en el cap. IV. 31. La libertad en el Estado de Bienestar Como afirma ROBSON: La libertad debe desempear un papel vital en el Estado de Bienestar y un interrogante crtico de nuestro tiempo es hasta dnde la libertad es compatible con un

30.7

Op. cit., p. 311.

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grado sustancial de igualdad. La respuesta, como H OBHOUSE claramente lo vio, depende de qu entendemos por libertad. La idea tradicional de libertad ha sido la ausencia de restricciones por el Estado. Postula que los hombres deben ser libres para seguir la ocupacin que ellos elijan, disponer de su capital o de su trabajo como les plazca. Deben tener libertad de expresin y de reunin, libertad para no ser detenidos y encarcelados arbitrariamente, libertad para asociarse con otros en organizaciones de grupos por propsitos sociales, polticos o econmicos. Estos tipos de libertad han sido protegidos por la ley, por la administracin de justicia independiente, y por la democracia poltica. Realmente, una de las grandes diferencias entre el Estado de Bienestar y el rgimen totalitario reside en la presencia de tales salvaguardias de la libertad individual. Ningn pas que tenga polica secreta, en el cual los ciudadanos estn expuestos a arrestos arbitrarios, donde las ideas peligrosas pueden llevar a juicio criminal, donde es un crimen propugnar un cambio de gobierno puede ser un Estado de Bienestar. No obstante, las antiguas formas de libertad no son suficientes para asegurar el bienestar, y ellas necesitan ser suplementadas por una nueva interpretacin de la libertad. La libertad debe ser positiva y no solamente negativa. Debe existir no solamente libertad contra el Estado sino tambin libertad alcanzada a travs del Estado en la forma de oportunidades para el completo desarrollo ofrecido a cada individuo. Cuando uno contempla la amplia cantidad no siempre calidad, justo es decirlo de proteccin que el Estado de Bienestar otorga (legislacin protectora de los nios, las mujeres, los trabajadores; servicios sociales para la rehabilitacin de las personas accidentadas, abandonadas o incapacitadas; atencin al discapacitado y al veterano de guera en especial; educacin a la juventud; servicios de prevencin y cura de enfermedades, plagas, epidemias, pandemias; fomento de las actividades recreativas; etc.), se concluye en que: No se puede afirmar que esta vasta estructura de actividad colectiva administrada por

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las autoridades pblicas o por cuerpos de voluntarios ayudados por dineros pblicos, ha sido hostil a la libertad. Por el contrario, ha incrementado la libertad de millones de individuos extendiendo el campo de actividades abierto a ellos, enriqueciendo la sustancia de sus vidas permitindoles una oportunidad ms amplia para la autoexpresin y participacin. HOBHOUSE seal que existen otros enemigos para la libertad adems del Estado, y que es, en efecto, por medio del Estado que los combatimos. Aadi, no obstante, que no podamos presumir que cada ampliacin de los actos del Estado fuera favorable a la libertad. Si el Estado interviene en el control de la vida personal y familiar, si decide lo que se debe vender y comprar, restringe la entrada y salida del pas, persigue a los hombres por sus opiniones, establece un sistema de espionaje sobre la vida privada de sus ciudadanos y requiere constantes registramientos con propsitos mltiples, tales acciones son claramente opuestas a la libertad. 1 Por ello, entendemos que la ampliacin de la esfera de actividad del Estado es slo admisible en tanto no implique una invasin de las libertades pblicas (expresin del pensamiento, domicilio, correspondencia, reunin, salir del pas, etc.) o una irrazonable restriccin de los dems derechos individuales; ms all no slo salimos de la esfera del Estado de Derecho sino tambin de la del Estado de Bienestar. 32. Crisis y cambio Ya en anteriores ediciones sealamos que en la ltima parte del siglo XX la concepcin del Estado de Bienestar comienza a entrar en crisis, derivada no tanto de un cambio del orden de aspiraciones sociales 1 sino de una reevaluacin de las posibili-

ROBSON , op. loc. cit. Aunque, desde luego, la doctrina dista de ser pacfica en la materia. Comparar al respecto lo atinente al principio de subsidiariedad en CASSAGNE , op. cit., 5 ed., t. I, 1996, ps. 64 y ss. y sus mltiples referencias.
32.1

31.1

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dades reales del Estado para satisfacerlas y los nuevos desafos del mundo contemporneo. Dada la virtual permanencia de las limitaciones en el futuro inmediato, en la presente edicin hemos credo del caso dedicarles un captulo especial, que sigue a continuacin. Es posible y deseable que con el transcurso del tiempo quepa nuevamente modificarlo.

Captulo IV

CONDICIONANTES ECONMICOS Y FINANCIEROS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. CRISIS Y CAMBIO

I. - Los hechos de fin de siglo XX y comienzos del XXI 1. El cambio y su devenir 1.1. Limitaciones del anlisis En el captulo precedente hemos expuesto nuestra axiologa de base para el derecho administrativo; en el presente haremos una exposicin que para muchos puede resultar descarnada, chocante o pesimista, y ciertamente diversa a la del captulo anterior. Nuestro nico propsito es incluir para el anlisis los hechos concretos e ideologas que se imponen como hechos, que a fines del siglo XX y comienzos del XXI resultan condicionantes de la efectiva vigencia de los principios del captulo III. Ha de ser evidente para cualquier lector del presen1.1 Ampliar y comparar: CASSAGNE , Derecho administrativo, t. I, 5 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, ps 69 y ss.: nuestra ponencia en el libro colectivo El derecho pblico de finales de siglo. Una perspectiva iberoamericana, Madrid, 1997, ed. Fundacin BBV y editorial Civitas, ps. 263 a 276 e intervenciones en el debate, ps. 307/8 y 315. La propuesta que all formulamos, en 1995, de un tratado internacional contra la corrupcin, fue finalmente receptada, in fieri, en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, que nuestro Congreso ratificara en 1997.

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te captulo que su contenido desborda hacia otras ramas del conocimiento, como luego lo explicamos en el captulo VII.2 Tambin ha de resultar claro que la descripcin es eminentemente temporaria y perecedera, para invitar a reflexionar sobre los hechos que se seguirn sucediendo, sea falsando 3 lo aqu expuesto, sea corroborndolo provisionalmente en algn sentido, segn la explicacin que damos en la primera parte del captulo I. Nosotros mismos seguramente daremos versiones diferentes con el correr del tiempo, tal como lo advertimos en el prlogo a la tercera edicin. El sentido del presente captulo es pues, simplemente, apuntar posibles problemas para su profundizacin en los textos especficos correspondientes y en el anlisis de la realidad y sus alternativas. Si algunas pinceladas pueden sonar con tenor de aparente dramatismo, no es sino para incitar la curiosidad del lector hacia la investigacin ms profunda y la bsqueda de enfoques ms afinados o acertados; lo que no parece difcil dudar es que se ha producido y sigue produciendo un cambio tanto en el mundo como, por lgica consecuencia, en nuestro pas, y que dicho cambio merece alguna reflexin. La globalizacin de la economa, de las comunicaciones, etc., es una
1.2 La principal limitacin es la que impone la economa al derecho en todas sus ramas: P OSNER , RICHARD A., Economic Analysis of Law, 3 ed., Little, Brown and Co., Boston, 1986; del mismo autor The Economics of Justice, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1983; Overcoming Law, Harvard University Press, 1995; B UCHANAN , J AMES M., Economics. Between Predictive Science and Moral Philosophy, Texas A&M University Press, College Station, 1987; B UCHANAN , J AMES M., y T OLLISON, ROBERT D., (compiladores) The Theory of Public Choice- II, Ann Arbor, The University of Michigan Press, 1984; B UCHANAN , J AMES M., y T ULLOCK , G ORDON , The Calculus of Consent. Logical Foundations of Constitutional Democracy, The University of Michigan Press, Ann Arbor, 1990; hay traduccin castellana: El clculo del consenso. Fundamentos lgicos de la democracia constitucional, Planeta-Agostini, 1993; el mismo anlisis se extiende a otras ramas del derecho, como la resposabilidad civil: K UPERBERG , MARK , y BEITZ, C HARLES , Law, Economics and Philosophy. A Critical Introduction with Applications to the Law of Torts, Rowman & Littlefield Publishers, Inc., 1989. 1.3 En el sentido popperiano: demostrndolo falso. Ver supra, captulo I.

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realidad creciente de la cual, para bien o para mal, no podemos dejar de recibir efectos. 1.2. El status quo ante 4 La concepcin del Estado y de la administracin pblica, y consecuentemente del derecho administrativo, tiene una par-

1.4 La bibliografa del desarrollo previo al presente es muy importante. Cabe mencionar, entre otros, GIANNINI, MASSIMO SEVERO , Diritto pubblico dell' economia, il Mulino, Boloa, 1977; G UARINO , G IUSEPPE , Scritti di diritto pubblico dell' economia e di diritto dell' energia, Giuffr, Miln, 1962; Scritti di diritto pubblico dell' economia. Seconda serie, Miln, 1970, Giuffr; Q UADRI ,GIOVANNI , Diritto pubblico dell' economia, CEDAM, Padua, 1980; B ENTIVENGA , C ALOGERO , Elementi di dirtto pubblico dell' economia, Miln, 1977, Giuffr; MARTN M ATEO , R AMN , y S OSA W AGNER , F RANCISCO , Derecho administrativo econmico, Pirmide, Madrid, 1974; HUBER , ERNST R UDOLF , Wirtschafstverwaltungsrecht, 2 vols, Mohr, Tbingen, 1953; C O I N G , H E L M U T y otros, Wirtschaftsordnung und Rechtsordnung, Festschrift zum 70. Geburtstag von Franz Bhm, Mller, Karlsruhe, 1965; L AUFENBURGER , H ENRY , Intervencin del Estado en la vida econmica, FCE, Mxico, 1945; V ILLAR P ALAS , J OS LUIS , La intervencin administrativa en la industria, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1964; KOONTZ , H AROLD , y GABLE , R ICHARD W., La intervencin pblica en la empresa, Bosch, Barcelona, 1961; V ENANCIO FILHO, ALBERTO , A interveno do Estado no domnio econmico, Fundacin Getulio Vargas, Ro de Janeiro, 1968; S OSA, W ASHIGTON P ELUSO ALBINO , Direito econmico, Saraiva, San Pablo, 1980; K ATZAROV, K ONSTANTIN, Teora de la nacionalizacin, UNAM, Mxico, 1963; MARTN M ATEO , RAMN , Ordenacin del sector pblico en Espaa, Civitas, Madrid, 1974; G HAI , Y ASH P. y otros (compiladores), Oxford University Press, Nueva Delhi, 1987;GHAI , Y ASH P., Law in the Political Economy of Public Enterprise, Scandinavian Institute of African Studies e International Legal Centre, Uppsala, 1977; WHITE , E DUARDO , El derecho econmico en Amrica Latina, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 1977; DROMI, JOS R OBERTO, Derecho administrativo econmico, 2 vols., Astrea, 1979; W ITKER, J ORGE V., Derecho econmico, Harla, Mxico, 1985, Entre los ms recientes, GARRIDO FALLA , F ERNANDO (director), El modelo econmico en la Constitucin espaola, 2 vols., Instituto de Estudios Econmicos, Madrid, 1981; MARTN -R ETORTILLO , S EBASTIN (director), Derecho administrativo econmico, 2 vols, La Ley, Madrid, 1991; BERMEJO VERA, J OS (director), Derecho Administrativo. Parte especial, Civitas, Madrid 1994; GRAU , E ROS ROBERTO, A ordem econmica na constituio de 1988 (interpretao e crtica), 2 ed., Revista dos Tribunais, San Pablo, 1991; Elementos de direito econmico, Revista dos Tribunais, San Pablo, 1981, y las referencias de todos ellos.

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ticular estructura a partir de la crisis del liberalismo: desde fines del siglo XIX hasta la dcada del ochenta en el siglo XX se fueron constituyendo los principios del derecho pblico que recibimos como una expresin mayoritaria y en algn modo pacfica de la concepcin poltica, social y jurdica del Estado. El liberalismo decimonnico pas a ser sustituido, a nivel conceptual y a veces tambin emprico, por el Estado social de Derecho o Estado de Bienestar. Las nacionalizaciones de la primera mitad del siglo en Europa fueron en la Argentina las nacionalizaciones de las postrimeras de ese primer medio siglo XX. La asuncin directa por el Estado de la prestacin de los grandes servicios pblicos y la realizacin de algunas actividades econmicas y sociales pas a ser tambin un principio oficial de la poltica gubernamental, a punto tal que fue recogido en la constitucin de 1949. La derogacin de la Constitucin de 1949 no fue sin embargo seguida de una paralela derogacin de la legislacin correspondiente, ni las nacionalizaciones se revirtieron. Al contrario, la tendencia al crecimiento del sector pblico de la economa continu vigente. El intervencionismo del Estado en la economa y en la actividad privada, a travs de la regulacin desde afuera o externa a la actividad econmica era uno de los principios receptados pacficamente. Desde la dcada del 30 se fueron dictando, por razones de emergencia, leyes reguladoras de la actividad econmica, con una fuerte restriccin de los derechos privados tal como se los haba entendido hasta ese momento (leyes de moratoria hipotecaria, prrroga de alquileres; leyes reguladoras de la carne, el vino, los granos, etc.). El doble sistema de regulacin desde afuera de la actividad econmica e intervencin estatal desde adentro como agente de produccin pas a ser no solamente un dato normal de la administracin estatal, sino uno elevado a nivel de principio rector. Es la poca en que se recoge en nuestro pas la concepcin de la administracin del desarrollo, tanto econmico como social, y de las agencias o corporaciones de desarrollo.

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Quizs como exponente mximo de una poca determinada podra mencionarse el intento, en distintos gobiernos, de crear sistemas de planificacin del desarrollo econmico y social. Es obvio, en retrospectiva, que se trat de intentos carentes de suficiente conviccin en el propio aparato del Estado. Este esbozo conceptual y fracaso emprico de avanzar ms all del intervencionismo estatal para llegar a la etapa superior de la planificacin fue el punto de inflexin de un sistema en el cual, fracasada la aspiracin mxima, quedara marcado el comienzo del retroceso de gran parte del camino recorrido desde fines del siglo pasado. Puede anotarse como dato curioso que al entronizarse a partir de las leyes 23.696 y 23.697 el principio de la libertad de mercado, desmonopolizacin, desregulacin, etc., se hayan dictado diversos decreto plan y elaborado un nuevo plan quinquenal en 1995 lo que no pasa, en la especie, de ser un desfasaje semntico. 5 En cualquier caso, es importante sealar que la misma crisis se manifiesta, con diversas caractersticas y distinta historia, en todo el mundo. Tambin la prospectiva vara segn el estado de desarrollo de cada pas. 1.3. Gnesis y desarrollo de la crisis La crisis del sistema se fue manifestando de mltiples maneras, aunque es posible que no a todas se les asignara en su momento la importancia que tenan, ni menos aun las consecuencias que ahora resultan ms claras. Por de pronto, es obvio que aquel intervencionismo regulador del Estado en la economa, concebido como control de desequilibrios sociales y econmicos, en la prctica distaba de ser siempre no ya eficaz sino incluso sensato. La inexistencia

1.5 Que encontramos tambin en Francia con sus planes de privatizacin, ley-marco, etc: LOYRETTE, J EAN , Dnationaliser. Comment russir la privatisaton, Dunod, Pars, 1986, ps. 56, 76 a 79.

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de consenso social acerca de la bondad del funcionamiento del sistema regulatorio lleva inexorablemente a su falta de cumplimiento, y a la generacin de reglas espontneas de comportamiento social, no solamente de los particulares sino tambin de la propia administracin pblica. Se produce aqu algo parecido al fenmeno que en algunas sociedades tribales se denomina derecho no estatal (non state law), y que en las sociedades subdesarrolladas hemos denominado parasistema jurdico y administrativo: 6 es una particular simbiosis de algunas normas administrativas o legales que se cumplen, y otras normas de comportamiento humano que son igualmente cumplidas pero que no estn receptadas por la norma escrita o incluso la transgreden frontalmente. Determinar cul es la conducta esperada por el Estado no es ya cuestin de anlisis de la norma jurdica, sino una mixtura de anlisis sociolgico y normativo. Del mismo modo, se observa que la propia estructura administrativa formal no responde a aquella que efectivamente funciona. Tanto en este aspecto como en el anterior encontramos datos puntuales tambin en las sociedades desarrolladas, pero es el cuntum de la distancia entre la norma y la realidad lo que

1.6 Nos remitimos a nuestro libro La administracin paralela. El parasistema jurdico-administrativo, Madrid, 1982, reimpresin 1995, Editorial Civitas; Lamministrazione parallela. Il parasistema giuridicoamministrativo, Miln, 1987, ed. Giuffr. En igual sentido B EN ACHOUR , Y ADH , Cours de Droit Administratif, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas y Econmicas de Tnez, Tnez, tomo I, 1980, ps. 49 y 50. Posteriormente la literatura se ha extendido, sobre todo en el tema econmico y fiscal. Ver por ejemplo HERNANDO DE S OTO, El otro sendero. La revolucin informal, ed. Sudamericana, Buenos Aires, 1987; G UISSARRI , ADRIN, La Argentina informal, Emec, Buenos Aires, 1989; P ORTES , A LEJANDRO, La economa informal, Planeta, Buenos Aires, 1990. Ver tambin Z UPPI , A LBERTO , La inmunidad soberana de los Estados y la emisin de deuda pblica, La Ley, 1992-D: 1118 y supra, captulo VI, nota 6, y captulo IV, nota 61.

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diferencia a las sociedades ms desarrolladas de las menos desarrolladas. Siguiendo la vieja frmula econmica, la diferencia cuantitativa supera en algn momento el umbral de lo cualitativo. Son tantas las diferencias entre el sistema formal y la realidad, que ya no puede hablarse de meros incumplimientos al sistema sino que debe pensarse en la existencia de un sistema paralelo, de una administracin paralela. 7 En este sistema y normatividad paralelos debe computarse tambin la crisis que tuvo en nuestro pas la seguridad personal, tanto desde el ngulo de la subversin como de la represin. La acumulacin de ambos factores llev a que el Estado que deba tutelar la seguridad no solamente no la aseguraba sino que la transgreda sistemticamente. 8 Al margen de las consideraciones que sobre esto pueden hacerse en materia de derechos humanos,9 lo cierto es que este masivo incumplimiento normativo constituye un ingrediente ms de la virtual disolucin del Estado como lo concibieron los pensadores del siglo XIX. La transgresin sistemtica por el Estado a su propio derecho lleva a la creacin de un derecho supranacional y organismos supranacionales de control. 10

Ver la remisin de la nota precedente. Para una descripcin ver S OSA R ICHTER, R UBN A., Funcin y violacin de los derechos humanos en la posguerra (El caso argentino), Buenos Aires, 1990, La Ley. 1.9 Para un enfoque general nos remitimos a nuestro libro Derechos Humanos, Ed. Fundacin de Derecho Administrativo, 2 ed., Buenos Aires, 1996. 1.10 Nuestro artculo La supranacionalidad operativa de los derechos humanos en el derecho interno, La Ley, 17 de abril de 1990, reproducido como captulo II de nuestro libro Derechos Humanos, op. cit., ps. 43 y ss. Como explica A TALIBA NOGUEIRA, es uno de los signos que acompaa el colapso de la idea corriente de Estado: O perecimento do estado, Revista dos Tribunais, San Pablo, 1971, ps. 24 y 25. Ver tambin, del mismo autor, Lies de teoria geral do Estado, Revista dos Tribunais, San Pablo, 1969, ps. 46 a 67.
1.8

1.7

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Era tambin evidente, para algunos, que se haba creado toda una mitologa alrededor de viejas nociones como servicios pblicos 11 y poder de polica.12 Su hipertrofia acompa el proceso de deterioro del Estado, torciendo a favor de la autoridad el equilibrio entre autoridad y libertad. 13 Al propio tiempo que aquel mundo se desmoronaba, la tecnologa aceler su obsolescencia. La era de las computadoras y las nuevas comunicaciones, en ese contexto de fines del siglo XX y comienzos del XXI, fue una modificacin comparable a la revolucin industrial del siglo XIX.14 La vieja idea que constituy artculo de fe en nuestro pas, acerca de la riqueza de sus recursos naturales, 15 lentamente fue dando paso a la conviccin, no del todo generalizada, de que se trataba de una quimera. Si a comienzos del siglo XX pudimos considerarnos equiparables a Australia o Canad y queda-

1.11 La exposicin de esta crisis, en nuestro pas, la realizamos en el tomo 2. En el derecho comparado ver, entre otros, DE CORAIL , J EAN -LOUIS, La crise de la notion juridique de service public en droit administratif franais, L.G.D.J., Pars, 1954. 1.12 Quien primero expuso la crisis fu A NTONIOLLI, WALTER , Allgemeines Verwaltungsrecht, ed. Manzsche y Universittsbuchhandlung, Viena, 1954, ps. 288 y ss. La desarrollamos infra, tomo 2. Una refutacin a la crisis, que hemos contestado, en B EZNOS , CLOVIS , Poder de polcia, ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1971. 1.13 Ver supra, punto 1. 1.14 La bibliografa es vasta. Ver, entre otros, ZUBOFF , S HOSHANA , In the Age of the Smart Machine. The Future of Work and Power, Basic Books, Nueva York, 1988. 1.15 U otros excedentes por bonanzas histricas que son manejados con mentalidad de Estado rico: B ONEO , op. cit., ps. 32 y ss. Sobre el potencial econmico excepcionalmente apto del pas ver F ERRER, A LDO , Crisis y alternativas de la poltica econmica argentina, F.C.E., Buenos Aires, 1977, p. 119. De todas maneras, la percepcin de la distancia entre las aspiraciones y las posibilidades del pas es universal, y dio lugar al famoso concepto de la "democracia en dficit" con sus inevitables consecuencias. Ver al respecto B UCHANAN , J AMES M., y W AGNER , R ICHARD E., Democracy in Deficit. The Political Legacy of Lord Keynes, Academic Press, Inc., San Diego, California, 1977.

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mos luego muy atrs; 16 si en la dcada del sesenta nuestros indicadores macroeconmicos eran similares a los de Taiwan o Singapur, y nadie osara hoy comparar nuestro rendimiento econmico con el de los cuatro tigres de la Malasia; si algunos datos nos asemejaron en los 80 del mismo siglo a los pases de la Europa del Este, slo una versin idealizada de nuestro futuro puede suponer que en los comienzos del XXI no tendrn respecto de nosotros la misma brecha. Dicho de otra manera, si somos un pas rico en recursos naturales o humanos, ello no se advierte sostenidamente en ningn dato econmico general: balanza de pagos, producto bruto interno, renta per cpita, etc. Tal vez no se hubiera tomado conciencia de la profundidad del problema si no hubiera concurrido tambin una profunda crisis econmica que opera como elemento detonante del status quo: situacin de endeudamiento externo 17 no ya coyuntural 18 sino estructural, recesin profunda y acumulativa sin poderse visualizar una posible pronta superacin, el fantasma constante de la hiperinflacin, el permanente desajuste de las cuentas fiscales, desempleo estructural, la quiebra virtual del aparato del Estado. Una persistente declinacin en el ahorro y la inversin los llevan a fines de la dcada del 80 a la mitad del nivel de la

1.16 Para un anlisis crtico de la validez de la comparacin ver F ERRER, op. cit., ps. 69 y 70, nota 3; del mismo autor, con E. W HEELWRIGHT , Industrialization in Argentina and Australia. A Comparative Study, ed. Instituto Torcuato Di Tella, Buenos Aires, 1966. 1.17 Sobre algunas de sus particularidades ver A TALIBA , G ERALDO , Emprstimos pblicos e seu regime jurdico, ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1973, y nuestro artculo El contrato de crdito externo, Revista de Administracin Pblica, Madrid, 1982, N 97, ps. 423 a 449, reproducido en el libro de la A.A.D.A. Contratos administrativos. Contratos especiales, t. II, Astrea, Buenos Aires, 1982, ps. 187 a 226. 1.18 Lo que naci bajo el rtulo benevolente de Foreign Aid ayuda externa se transforma as en Foreign Debt deuda externa. Es algo ms que un cambio semntico. Para una discusin de los orgenes ver BHAGWATI, J AGDISH, y ECKAUS, RIHARD S., Foreign Aid, Penguin, Bungay, Suffolk, 1970.

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dcada del 70; el producto bruto per cpita es en aquella dcada un 26% ms bajo que en 1974; el ingreso per cpita cay a un ritmo del 1,7% anual continuadamente desde 1975 a 1985.19 La deuda externa creci sin pausa desde 1970.20 Desde 1973, en verdad, el dficit presupuestario se hace crnico en casi todo el mundo, y no pudimos estar ajenos al fenmeno, antes bien contribuimos a l; la ineficiencia o peor del sector pblico se solventaba con ms dficit presupuestario. La dcada de 1970-1980 contuvo lo que algunos economistas no dados a exagerar llamaron la peor crisis econmica del pas en este siglo,21 pero la siguiente habra de ser peor. La dcada 1980-1990 cerr con una inflacin de 3.36 millones de veces, y tres aos seguidos de profunda recesin, con la imposibilidad material sistemtica del Estado nacional y provinciales de hacer frente a sus obligaciones legales o contractuales de financiamiento. 22 La crisis del endeudamiento externo se acelera desde 1978, 23 y con la crisis del sistema financie-

1.19 D ORNBUSCH, R UDIGER, y DE PABLO , JUAN CARLOS , Deuda externa e inestabilidad macroeconmica en la Argentina, ed. Sudamericana, Buenos Aires, 1988, p. 11. 1.20 D ORNBUSCH Y DE P ABLO , op. cit., ps. 45 y ss. Al comienzo los bancos prestaban, an slo para financiar los prstamos viejos, sin inconvenientes. 1.21 The Economist, Argentina: a Survey, enero 26 de 1980, ps. 11 y ss., l9 y ss. 1.22 Como dice S CALIA en su voto en el caso Weltover: Desafortunadamente, Argentina no posea suficientes reservas en dlares para cubrir los contratos FEIC cuando vencieron en 1982; Cuando los Bonods comenzaron a vencer en mayo de 1986, Argentina careca de divisas suficientes para retirarlos, etc., : L.L., 1992-D-1125/6. 1.23 Por ejemplo con lo que result una costosa poltica de avales estatales a inversiones privadas de riesgo en obra pblica: C AVALLO , D OMINGO , Economa en tiempo de crisis, ed. Sudamericana, Buenos Aires, 1989, ps. 20 y ss., p. 208. Algunos autores remontan el aumento constante de la deuda externa ms atrs, otros lo hacen nacer en 1980: DORNBUSCH y DE P ABLO , op. cit., p. 68. En todo caso, el colapso del programa de Martnez de Hoz es pblico en marzo de 1981: op. cit., p. 64.

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ro a partir de 1980 24 se transforma adems deuda privada en deuda pblica externa;25 ello, con ms el mltiple costo de una guerra, 26 lleva a una deuda externa en crisis terminal desde 1982. 27 A esta crisis de 1980-1982 se respondi todava al margen de algunos gigantescos errores con las clsicas medidas de intervencionismo y endeudamiento o fomento: se pali lo inmediato y se agrav el fondo.28

1.24 DORNBUSCH y DE P ABLO , op. cit., ps. 65 y 66. Se produjeron quiebras y mltiples intervenciones y liquidaciones por el Banco Central de la Repblica Argentina, ratificadas o autorizadas por los decretos leyes 22.267/ 80 y 22.229/80, que llevaron a mayor endeudamiento del Estado para enjugar las prdidas del sistema, por ejemplo el decreto-ley 22.510/81; todo ello sumado a numerosas y cambiantes resoluciones del B.C.R.A. Para una descripcin de este plateau 1980-1982 de la crisis previa, ver L IENDO ( H .), H ORACIO TOMS, Emergencia nacional y derecho administrativo, ed. Centro de Estudios Unin para la Nueva Mayora, Buenos Aires, 1990, ps. 142 a 149. 1.25 LIENDO , op. cit., ps. 148 y 149. 1.26 La vinculacin de la guerra con la crisis que se desata o acelera en la deuda externa es explicada en B ERZ, CRISTINA NOEM; SOSA , E STELA DIANA y G ALLARDO , L UIS A DRIN , Deuda externa: optimizacin de recursos, ed. Tesis, Buenos Aires, 1990, ps. 17 y ss. El efecto no se altera porque conforme al derecho internacional no se haya tratado de una guerra stricto sensu: Z UPPI , A LBERTO L UIS , Die bewaffnete Auseinandersetzung zwischen dem Vereinigten Knigreich und Argentinien im Sdatlantik aus vlkerrechtlicher Sicht, ed. Carl Heymanns, Berln, 1990, p. 190. 1.27 BERZ, S OSA y G ALLARDO , op. cit., ps. XX, 18 y ss., 176 y ss. Al propio tiempo incide en el mundo el colapso de la crisis mejicana: DORNBUSCH y DE P ABLO , op. cit., p. 64. La deuda externa pblica y privada argentina aument U$S 26 mil millones entre fines de 1980 y fines de 1983, y la parte pblica de ella pas del 52% al 71,8%: DORNBUSCH y DE P ABLO , op. cit., p. 65. 1.28 Hay en esto una importante dispersin semntica, pues es comn llamar liberales a distintas polticas econmicas tan slo menos intervencionistas que otras, por ejemplo FERRER , A LDO , El retorno del liberalismo: reflexiones sobre la poltica econmica vigente en la Argentina, Desarrollo econmico, 1979, vol. 18, n 72; La economa argentina, F.C.E., Buenos Aires, 1980; Crisis y alternativas de la poltica econmica Argentina, F.C.E., Buenos Aires, 1977. Sin embargo, F ERRER reconoce que las polticas llamadas liberales han mantenido intacta una estructura sobredimensionada del Estado, con instrumentos de raz keynesiana: op. ult. cit., ps. 137 y 138. Comparar L IENDO , op. cit., p. 145.

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Durante veintiocho aos consecutivos el gobierno no moviliz los suficientes recursos para pagar la deuda, y sta lleg al 85% del producto bruto en 1989, ao en que, simultneamente, se dieron dos episodios de hiperinflacin. No era ya mero estancamiento, recesin, inflacin; se trataba realmente de la emergencia, el estado de necesidad, o la emergencia de la emergencia.29 En 1989 se agrega la sequa ms grande en un siglo, 30 en 1990 se produce el nuevo aumento del petrleo, la baja del precio de los productos primarios en el mercado internacional, valores de intercambio deprimidos, mayor cada de la produccin, ms recesin, cada de los niveles de ingreso, etc. El Estado haba crecido a impulso de la doctrina econmica que vea en l la salida a la crisis de los aos 30. 31 Pero en estos sesenta aos creci ms de lo manejable, 32 y ya no pudo proveer ni siquiera lo mnimo que deba hacer para los ms liberales desde Adam Smith en adelante: seguridad, polica, justicia. La realidad lo aproxim, por inoperancia, al ideal anarquista 33 de la inexistencia o la disolucin.34

LIENDO , op. cit., p. 152, nota 30. La anterior corona la gran crisis de 1890-1894, igualmente acompaada de deuda externa imposible de pagar en los trminos acordados, quiebras:C ORTS C ONDE , R OBERTO, Dinero, deuda y crisis, Sudamericana, Buenos Aires, 1989. 1.31 K EYNES, J. M., Teora general de la ocupacin, el inters y el dinero, F.C.E., 6 ed., Mxico, 1963. 1.32 Ver BONEO, HORACIO, y otros, Privatizacin: del dicho al hecho, El Cronista Comercial, Buenos Aires, 1985, ps. 31 y 49; GLADE, WILLIAM P., op. cit., p. 251. 1.33 ROULET adverta contra Esta especie de neoanarquistas de derecha, no quieren un control social ni reglas de juego;preconizaba un estado flaco y fuerte: ROULET , JORGE ESTEBAN , El Estado necesario, Ed. Centro de Participacin Poltica, Buenos Aires, 1987, ps. 20 y 22. 1.34 Ver A TALIBA N OGUEIRA , O perecimento do estado, Revista dos Tribunais, San Pablo, 1971: no se trata de la anarqua, porque subsiste la sociedad poltica, el derecho y la autoridad: vara la forma de organizacin, ps. 19 y ss., y O estado meio e no fin, Saraiva, 1955, y Lies de teoria geral do Estado, op. loc. cit.
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Del total lo ms gravoso eran las empresas pblicas, y ello llev a la necesidad imperiosa de liberar al Tesoro de los dficits crecientes producidos por las empresas no redituables. 35 Quebr el sistema, emprica y tericamente, por sobreexpandirse no ms all de lo imaginable como aspiracin de justicia social, pero s ms all de lo posible como gasto pblico eficaz.36 La vieja pregunta acerca de si haba poco o demasiado Estado,37 de pronto se contest: demasiado. La respuesta, con variaciones, es anloga en el mundo. 2. La crisis y el cambio de fin de siglo A partir de la dcada del ochenta el excesivo endeudamiento en virtud del cual el solo pago de los intereses de la deuda externa absorbe todo posible desarrollo y condena a un crecimiento negativo salvo inversiones externas, con ms una crisis que determina situaciones de austeridad pblica, introducen nuevos condicionamientos y limitaciones a aquellas ideas. Las corrientes migratorias de los pases ms pobres a los menos pobres o incluso ricos acumulan demandas de servicios sociales que no siempre estn en condicin o predisposicin de satisfacer. De alguna manera se tornan ms crticos y necesarios algunos principios del derecho administrativo moderno: participacin decisoria de los ciudadanos, habitantes, usuarios o consumidores; controles ms eficientes de racionalidad, de

G LADE , WILLIAM P., en el libro de BONEO y otros, op. cit., p. 253. Bajo el peso de una competencia que comprende todo, el estado sucumbe por su incompetencia para hacer todo. Cumple mal su tarea, cuando la cumple: A TALIBA NOGUEIRA, O perecimento do Estado, op. cit., p. 20. 1.37 F ORSTHOFF, E RNST , Rechtsstaat im Wandel, Kohlhammer, Stuttgart, 1964, ps. 63 y ss.
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oportunidad y mrito, mecanismos operativos de responsabilidad, etctera.1 Podemos en el orden interno hacer consideraciones sobre el origen de la permanente necesidad de recurrir al crdito externo,2 pero as como el desempleo pasa de coyuntural a estructural, tambin la deuda externa deviene estructural. El Estado adopta medidas sobre aumento de los ingresos pblicos e incremento de la deuda pblica interna y externa, pero no suficientes sobre ahorro del gasto pblico. En la historia argentina de fin de siglo XX los ltimos tres grandes momentos de desfasaje entre el presupuesto y los ingresos han sido uno, el que alcanz su cenit en el ao 1982; 3 otro, el que se extendi desde mediados de la misma dcada hasta fines de ella y comienzos de la siguiente; el tercero, el de 1995 en ade-

2.1 Para un mayor desarrollo nos remitimos a nuestros libros Problemas del control de la Administracin pblica en Amrica Latina, Civitas, Madrid, 1981; Participation in Latin America, Nueva York, 1982 y Planificacin, participacin y libertad en el proceso de cambio, op. cit.; La administracin paralela, Civitas, Madrid, 1995, etctera. 2.2 Deca P OSADA en 1898 que el uso del crdito se justificaba para invertir en obras de rdito futuro o si no bien pueden implicar gastos en razn: 1. de una gran calamidad pblica: una guerra; y 2., de una mala administracin, por imprevisin, inmoralidad, etc., etc., en cuyo caso la deuda supone carga grave improductiva (POSADA , A DOLFO , Tratado de derecho administrativo, Librera General de Victoriano Surez , t. 2., Madrid, 1898, ps. 412 y 413). 2.3 La bibliografa al respecto es muy amplia: CAVALLO , D OMINGO, Economa en tiempo de crisis, Sudamericana, Buenos Aires, 1989; L IENDO , H ORACIO T OMS ( H.), Emergencia nacional y derecho administrativo, Centro de Estudios para la Nueva Mayora, Buenos Aires, 1990; DORNBUSCH , R U D I G E R y D E P A B L O , J U A N C A R L O S , Deuda externa e inestabilidad macroeconmica en la Argentina, Sudamericana, Buenos Aires, 1988; B ERZ, C RISTINA N OEM; SOSA , ESTELA D IANA y G ALLARDO , L UIS A DRIN , Deuda externa: optimizacin de recursos, editorial Tesis, Buenos Aires, 1990 y las remisiones de todos estos libros. A pesar de que desde 1977/8 se perfilaba el problema, en 1977 todava era optimista FERRER, A LDO, Crisis y alternativas de la poltica econmica argentina, F.C.E., Buenos Aires, 1977, quien hablaba del potencial econmico excepcionalmente apto del pas (p. 119).

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lante. En la lista de oportunidades perdidas cabe recordar la dilapidacin de los recursos de posguerra en las nacionalizaciones que tanto ms costaron luego al pas y tan poco resultado dieron en la privatizacin. No existe hoy en da discusin acerca de que existi un verdadero estado de emergencia en 1989-1992 .4 Tambin es claro que a partir de 1991 y hasta 1994 los datos macro econmicos oficiales y los manejados externamente daban un panorama alentador y econmicamente positivo.5 Pero al desencadenarse la crisis de 1995 la mirada retrospectiva muestra que no todos los datos estaban sobre la mesa. Sin duda cabe agregar responsabilidades coetneas, como el aumento del gasto pblico que

2.4 Nuestros trabajos El estado actual del derecho administrativo , Revista de Derecho Administrativo, ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, nmero 14, p. 305; reproducido en nuetro libro Despus de la Reforma del Estado, F. D. A., distribuidor Astrea, Buenos Aires, 1996, cap. I; La emergencia administrativa argentina de 1989-1992, en el Libro de Homenaje al Profesor Eduardo Ortiz Ortiz, San Jos, Costa Rica, 1994, ps. 433 y ss.; Legalidad y urgencia en el derecho administrativo, Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo, San Jos, Costa Rica, 1981, ps. 289 y ss.; La validez constitucional del decreto 2284/ 91, en el Peridico Econmico y Tributario, La Ley, n 1, 1991, estos ltimos reproducidos en el libro Despus de la Reforma del Estado, op. cit., caps. VI y XI. 2.5 Los informes de la CEPAL expresaban que en 1993 la Argentina no slo tuvo el menor ndice anual de inflacin de toda Amrica Latina (7,4%), sino que su crecimiento del producto bruto interno fue del 6%, el segundo de Amrica Latina. En el perodo 1991-1994 la Argentina tuvo un crecimiento acumulado del producto bruto interno del orden del 25%, con un paralelo aumento de la demanda y el consumo internos, ms el aumento del crdito interno y externo, todo ello en el marco de un aumento en trminos absolutos de la poblacin econmicamente activa y estabilidad monetaria. La deuda externa, que en 1989 lleg al 59.7% del PBI, pas al 36.3% en 1990, al 28.9% en 1991 y al 19.9% en 1992, mantenindose ya en 1993 en el 18% . Estos datos surgen de la publicacin oficial del M INISTERIO DE ECONOMA Y OBRAS Y SERVICIOS PBLICOS, La Argentina en crecimiento, Buenos Aires, 1994, pgina 22; lo mismo en la edicin de 1995 y en el folleto Argentina. Un pas para invertir y crecer, Buenos Aires, 1995.

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casi se duplic desde 1991 a 1994, 6 no obstante la reduccin del aparato estatal. El endeudamiento externo, en lugar de reducirse, tambin aument tanto en el sector pblico como en el empresarial, parejo a un mayor endeudamiento interno de la poblacin. A la demora producida en ajustar el gasto pblico se sumaron en todo momento, con un efecto sinrgico o potenciador, erogaciones incausadas, ms la permanente imposibilidad de lograr una ecuacin razonable entre el costo presupuestario en materia social y el valor de los servicios que se prestan. 7 La falta de ajuste fiscal en las cuentas provinciales provoc tambin mayores requerimientos al sector pblico nacional, con el incremento del mismo efecto sobre su desfinanciamiento. Algo debi hacerse con los monopolios que con ganancias exorbitantes y constante sobrefacturacin privaron a la poblacin de parte importante de su poder adquisitivo (el caso clsico de las empresas de telfonos).8 Siguieron inexorablemente la venta de acciones de empresas privatizadas que quedaron en manos del Estado, nuevas privatizaciones, etc. Lo ms difcil de todo pareciera ser descubrir y erradicar los gastos ocultos o visibles que elevaron siempre el gasto pblico; lograr la eficiencia y economicidad del gasto social, de modo tal
En 1991 el gasto pblico era de 48.000 millones; en 1995 de 82.000 es la misma proporcin de incremento que precedi a la crisis mexicana: F RISCHKNECHT, F EDERICO , El crdito cada vez ms lejos, mbito Financiero, 7 de marzo de 1995, pgina 18. 2.7 Este problema es universal, aunque su magnitud interna es mayor. Ya desde 1983 el Banco Mundial en su Informe sobre el Desarrollo Mundial seal lo que luego, por ejemplo en Espaa, se recoge como que El Estado ha de aumentar su efectividad social, sus actuaciones han de ser productivas en trminos sociales... La relacin entre el coste de las organizaciones y los resultados obtenidos no guarda proporcin : INSTI TUTO N ACIONAL DE A DMINISTRACIN P BLICA, Congreso iberoamericano sobre sociedad, democracia y administracin, Alcal de Henares-Madrid, 1985, p. 30. 2.8 Es til al efecto ver el caso Telintar, con nuestro comentario: La interpretacin restrictiva de concesiones y privilegios, La Ley, 14 de febrero de 1995, reproducido como captulo III de nuetro libro Despus de la Reforma del Estado, 1996.
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que los costos se correspondan con las prestaciones; no realizar contrataciones u obras pblicas innecesarias, sea por administracin o por concesin, ni menos an contratar con alguien simplemente porque vende a crdito; no querer encontrar en el contrato superfluo el modo fcil de recaudar fondos, con lo cual el costo social es doble: la cuantiosa erogacin superflua del Estado, lo principal, y la recaudacin, lo secundario. Por eso es mayor el inters por las contrataciones ms grandes: ha de verse con atencin toda contratacin demasiado sustancial y no suficientemente justificada, en un pas de permanente dficit presupuestario y deuda pblica perpetua. En los comienzos de 1983/4 y luego en los aos de 1989-1990 se poda decir con toda certeza que la situacin provena de antes, pero despus ya no: en 1995 fue claro que la situacin era un producto que a lo sumo poda imputarse en parte a factores externos, a la balanza comercial, etc., pero que tambin obedeca al manejo interno de la cosa pblica en el quinquenio. Los tres ltimos gobiernos del fin del siglo XX no reaccionaron con plenitud frente al desfinanciamiento del gasto pblico ni su control; todos encontraron por igual un problema al parecer empricamente difcil de resolver. La principal diferencia en 1995 es que le toc al mismo equipo de gobierno, con conocimiento de las crisis previas, manejar la propia que no pudo impedir que se produjera.9 La misma falta de reaccin anticipada o ms rpida frente a la realidad

2.9 Y que adems tiene frente a s la insuperable paradoja de esgrimir la crisis y la situacin de emergencia como habilitante legislativa, pero tratando de no contribuir a un clima de pnico o mayor desconfianza hacia nuestra economa. As como los antiguos economistas del desarrollo hablaban del crculo vicioso de la pobreza y de la riqueza, tenemos aqu un crculo vicioso de la crisis: cuando se la invoca normativamente para tratar de corregirla, tambin se contribuye a su ms amplia percepcin con los consiguientes efectos otra vez circulares: corridas bancarias, retiro de depsitos que obliga a los bancos y entidades financieras a vender ttulos y acciones, producen continuas cadas en la bolsa, lo que lleva a ms retiros bancarios, ms ventas, etc. . Es tambin parte de la espiral de la emergencia.

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se haba visto antes. Si bien en 1973/5 no haba crdito externo disponible, ni por tanto endeudamiento posible, ni tampoco reservas, se desarroll un frrago regulador que termin en el rodrigazo. En 1976/83 el gobierno se dedic a una febril captacin de fondos externos, produciendo recursos falsos que se dilapidaron principalmente en armamentismo. El extraordinario crecimiento del gasto y la deuda pblica producido en ese perodo gubernativo (de virtualmente cero a 60.000 millones), incluida en 1982 la nacionalizacin de la deuda privada externa, fueron la primera gran causa eficiente de las crisis ulteriores, sin olvidar causas ms lejanas en el tiempo. La carencia de reaccin oportuna en 1985, 1986, 1987, llev al descontrol de 1989; la ausencia de una reaccin enrgica en 1991-1994, ms una duplicacin del gasto en el mismo perodo, llev al desfinanciamiento presupuestario de los aos 1995 y siguientes. 3. Desarrollo y prognosis del endeudamiento estructural 3.1. Introduccin. Emprstito pblico forzoso y contrato de crdito externo Hasta aqu los hechos. Empero, para entender mejor el problema del endeudamiento externo e interno es conveniente explicar las diferencias de rgimen jurdico entre ambos. Una de las confusiones que se presentan en esta materia es que algunas deudas estatales se contraen en el exterior, con sometimiento a la ley y a la jurisdiccin del lugar de celebracin y ejecucin del contrato, en tanto que otras se celebran y ejecutan en el pas, con sometimiento a la ley local. En el primer caso no es usual emplear la terminologa emprstitos pblicos, sino que resulta ms frecuente la nocin de contrato de crdito externo. Los contratos de crdito externo pueden renegociarse con la otra parte pero no pueden modificarse unilateralmente; el emprstito pblico est sometido a la legislacin local y lo que sta disponga. En cambio, la

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doctrina tradicional sobre el emprstito pblico forzoso era y es favorable a la potestad soberana del Estado para imponerlos y modificarlos. 1 Existen en el mundo ejemplos de emprstitos pblicos (de la Rusia zarista, de nuestro pas para la guerra de la triple alianza, etc.) que terminaron licuados o extinguidos por el tiempo. Por eso algunos autores lo comparan con la lotera nacional: algunos ganan ms de lo que han puesto, otros no reciben nada.2 Ms cercanamente, el ahorro forzoso tambin qued licuado.3 En pocas difciles, se pagan los intereses pero no el capital, hasta que el transcurso de las dcadas termina cercenando el nmero de acreedores que persiguen an sus acreencias. Ocasionales leyes ponen lmite temporal a los reclamos, ayudando a la licuacin o disminucin del pasivo.4 3.2. Los hechos a 1989 En 1989 la situacin de crnico endeudamiento externo,5 con virtual paralizacin de los pagos por capital e incluso intereses de la deuda externa, no estaba acompaada de una pareja falta de

3.1 Nuestro artculo El contrato de crdito externo, en la Revista de Administracin Pblica, nmero 97, Madrid, 1982, ps. 423 a 449, reproducido en el libro colectivo Contratos administrativos, tomo II, ed. Astrea, Buenos Aires, 1982, ps. 187 y ss, y en Despus de la Reforma del Estado, 1996, cap. IV. 3.2 D UVERGER, M AURICE, Hacienda pblica, Barcelona, Bosch, ps. 147 a 150. 3.3 CSJN, Horvath, 1995, L.L. 1995-D-718, con nota Ninguna clase de hombres...; ver tambin, en el mismo lugar, los fallos de segunda instancia anotados en las pgs. 768 y 770. 3.4 Nuestro Emergencia residual en la deuda pblica interna, LL, 29V-95, reproducido en Despus de la Reforma del Estado, op. cit., cap. V. 3.5 Que es un dato sistmico de todo pas subdesarrollado: M ARTNER , G ONZALO, Planificacin y presupuesto por programas, Mxico, Siglo XXI editores S.A., 1967, ps. 33 y 34.; H AMSON , A. H., Public Enterprise and Economic Development, Londres, 1959, p. 24; F ORINO , S ABATINO A., El desarrollo econmico y la poltica fiscal, Macchi, Buenos Aires, 1966, ps. 182 a 186; JARACH, DINO , Estudio sobre las finanzas argentinas, Buenos Aires, Depalma, 1961, ps. 45/6.

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pago de la deuda interna. As se le haba sealado al pas en alguna oportunidad, destacando el puntual pago de los bonos externos cuyos principales tenedores eran residentes de este pas. Por eso se pudo afirmar que Es correcto decir que los Bonex son ttulos de deuda externa. Sin embargo hay una diferencia fundamental de los que tradicionalmente se llaman ttulos de la deuda externa,... y es que los Bonex siempre fueron pagados 6 De all que en julio de 1990 los dems ttulos de la deuda externa... no superaban el 15% y los Bonex cotizaban a ms del 60%. 7 Ello constitua entonces una paradoja, ya que a todas las diferencias econmicas, financieras y polticas entre deuda externa e interna 8 no se sumaba la diferencia jurdica conforme a la cual la externa se rige por el derecho privado de otro pas 9 y la interna por el derecho nacio3.6 RIVAS, ANBAL RICARDO, y BARTOLOM, GERARDO M IGUEL, Cmo invertir en Bonex, ed. Tesis, Buenos Aires, 1990, ps. 8, 64, 74 y otras. 3.7 Op.cit., pg. 9. 3.8 Ver por ejemplo J. M. BUCHANAN, Internal and External Borrowing, en el libro de R. W. H OUGHTON , Public Finance, Londres, Penguin, 1971, ps. 338 y ss.; L ERNER, A. P., The Burden of the National Debt, en el mismo libro Public Finance, op.cit., p. 300; R. VAN DER BORGHT , Hacienda pblica, tomo I, Barcelona, Labor, 1929, p.178; K APLAN, B ENEDICTO , Finanzas pblicas, ed. Oresme, Buenos Aires, 1955, ps. 339 y 340; B URKSE , R AGNAR , Problemas de formacin de capital, 3 ed., Mxico, 1963, FCE, ps. 142 y ss.; B ARRRE , A LAIN, Poltica financiera, Barcelona, Miracle, 1963, ps. 594 a 598; B URATO, ALFREDO, Manual de finanzas pblicas, Buenos Aires, 1967, p. 255. Una de las diferencias es que la deuda externa tiene por origen principal operaciones crediticias, en tanto que la interna incluye ms crditos de contratistas del Estado. Sobre esto ltimo puede verse la composicin de la deuda interna y externa francesa a fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX en C ORMENIN, op.cit., ps. 10 a 25. 3.9 La solucin actual es que se pacte la jurisdiccin del pas en el cual el contrato se celebra y ejecuta. Antiguamente el monarca tomaba prestado de un mercader local bajo el rgimen del derecho privado: G ROVES, H AROLD M., Finanzas pblicas, Mxico, 1965, p. 793; esta solucin era criticada por A DAM SMITH, The Wealth of Nations, Nueva York, 1957, p. 372; ver la evolucin en N ITTI , F.S., Principes de science de finances, Pars, 1904, p. 650 y ss. Que el crdito provenga de un determinado pas, banco o consorcio de bancos, o de un organismo internacional de crdito, no produce diferencias de rgimen jurdico, y hay quienes sostienen que tampoco hay otras diferencias: R OSENSTEIN -R ODAN, P. N., The Consortia Technique, en el libro de BHAGWATI, JAGDISH y ECKHAUS, RICHARD S., Foreign Aid, Londres, 1970, p. 224.

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nal: 10 el poder pblico 11 del Estado, aplicable en lo interno pero no en lo externo, daba en la prctica resultados opuestos.12 Sea por una toma de conciencia de la implicancia del diverso tratamiento de la deuda externa e interna, por la imposibilidad de pagar ambas deudas, o por presin externa, en la crisis de 1989 se comienzan a dictar distintas normas respecto de la deuda interna, acompaadas de continuadas renegociaciones de la deuda externa. El nuevo modelo econmico que se introdujo con la reforma del Estado fue el de la apertura de la economa y liberacin progresiva de los mercados, cada de barreras aduaneras, con medidas desreguladoras, desmonopolizadoras, etc.: hasta ah la liberalizacin econmica. 13

3.10 Nuestro artculo El contrato de crdito externo, citado; GERALDO A TALIBA, Emprstimos pblicos e seu regime jurdico, San Pablo, 1973, ps. 68 y 69. Ms an, es frecuente encontrar en los libros la afirmacin de que su fuente inmediata es la ley y no la voluntad de las partes contratantes: GIULIANI F ONROUGE , GIULIANO , Derecho financiero, Buenos Aires, 1970, tomo II, ps. 898 y ss.; INGROSSO , GUSTAVO , Diritto finanziario, Npoles, 1956, p. 682. 3.11 As D RAGO , L UIS M ARA , Los emprstitos del Estado y la poltica internacional, Buenos Aires, 1907, p. 251. 3.12 El resultado de aplicar el derecho pblico al emprstito interno llevaba a la conclusin de que el Estado tena la facultad unilateral de modificar sus condiciones (T ROTABAS , L OUIS, Prcis de science et legislation financires, Pars, 1950, p. 414; D UVERGER, op.cit., p. 113; FERNNDEZ DE VELASCO , RECAREDO, Los contratos administrativos, Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1927, p. 288; S AYAGUS L ASO , Tratado de derecho administrativo, Montevideo, 1959, tomo II, p. 127), con la consiguiente prdida de confianza del inversor, elemento indispensable del crdito (A TALIBA , op.cit., ps. 20 y ss.; D UVERGER , op.cit., ps. 125 y ss.; G RIZIOTTI , Principios de poltica, derecho y ciencia de la hacienda, p. 401; F ALZONE, G UIDO , Le obbligazioni dello Stato, Miln, 1960, p. 136; BIELSA , RAFAEL , Derecho administrativo, 6 ed., tomo II, La Ley, Buenos Aires, 1964, ps. 442 y 443). 3.13 Nuestro artculo El estado actual del derecho administrativo, ps. 297 a 299, reproducido en Despus de la Reforma del Estado, 1996, cap. I; ver tambin cap. XI del mismo libro.

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Pero tambin lo integr un severo ajuste tributario 14 a los particulares, ahora reactualizado y renovado. Ese proceso fue aplicando cada vez ms normas de derecho pblico a la deuda interna del Estado, al propio tiempo que se renegociaba la deuda externa tratando de crear confianza al inversor extranjero en ttulos nacionales emitidos en el exterior. Pero con la progresiva internacionalizacin de la economa resulta que tambin se necesita generar confianza del inversor extranjero en el pas. Demasiada aplicacin del poder unilateral del Estado para el tratamiento de la deuda interna tiene as repercusin no solamente en el crdito interno sino tambin en el crdito externo. Es pues un arma de doble filo, a la cual slo se puede razonablemente recurrir en situaciones de verdadera excepcionalidad.15 3.3. Los decretos 377 y 570 de 1989 El 27 de julio y 18 de agosto de 1989 se dictaron los decretos 377 y 570 en materia de deuda pblica interna, en plena emergencia econmica pero antes de la reforma del Estado. El artculo 38 de la ley 23.697 les dio fuerza de ley. El camino estaba marcado para los emprstitos pblicos obligatorios de carcter
3.14 El rgimen de los emprstitos pblicos internos, en cuanto regido por el derecho pblico, se considera lato sensu parte del poder tributario del Estado. 3.15 Con lo cual se retorna a las viejas y conocidas crticas al endeudamiento del Estado, desde las ya citadas de A DAM S MITH hasta las de fines de siglo pasado en Espaa: deca P OSADA en 1898 que el uso del crdito se justificaba para invertir en obras de rdito futuro o si no bien pueden implicar gastos en razn: 1. de una gran calamidad pblica: una guerra; y 2., de una mala administracin, por imprevisin, inmoralidad, etc., etc., en cuyo caso la deuda supone carga grave improductiva (op.cit., ps. 412 y 413). La crtica subsiste en este siglo (D UVERGER, op.cit., p. 120). En la historia argentina nunca ha existido control de mrito u oportunidad respecto del endeudamiento interno o externo (lo explicamos en Despus de la reforma del Estado, op. cit., captulo IV y sus referencias), con lo cual el problema se eterniza o se agrava segn las pocas. La mala administracin o la corrupcin se vuelven as endmicas como generadoras de deuda pblica. Ver tambin infra, captulo VI, nota 31 y captulo XI, nota 35 al punto 4.4.3. a).

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tributario, que haban comenzado con el ahorro obligatorio en 1985/6 y 1988/9. 3.4. El decreto 36/90 sobre depsitos y Bonex Luego de la ratificacin legislativa de los decretos 377/89 y 570/89, a comienzos de 1990 se transforman por Decreto n 36/ 90 los plazos fijos en la banca nacional en una serie ms de los bonos externos, 16 que ni siquiera se lleg a emitir prontamente, y que en todo caso cotizaba a mediados de aquel ao al 60%, habindose dispuesto su entrega a valor nominal. Hubo, en lo inmediato, una confiscacin del 40%; pero debe tenerse presente que algunas de las colocaciones financieras afectadas de ese fin de semana largo de fin del ao 1989 estaban en un dgito por encima de la inflacin. El efecto inmediato fue una importante retirada de circulante, con un corte total en la cadena de pagos: se dio as aquello que ALBERDI llamara el empobrecimiento repentino de la sociedad, como caracterstica primera de una crisis que abarca no slo al comercio, sino a la sociedad entera.17 Se trat, tambin, de un emprstito obligatorio de carcter tributario. Un impuesto, en suma, con promesa de devolucin parcial. Otra variante emprica del ahorro obligatorio. 3.5. 1990: primera consolidacin de la deuda interna En el marco de lo antes expuesto se dicta el decreto 1757/90, que transforma toda la acreencia de los contratistas del Estado

3.16 La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal lo declar inaplicable, por inconstitucional, a un pequeo depositante in re Peralta, publicado en El Derecho del 31-V-1990 con nota de BIDART C AMPOS , que la Corte revoc en diciembre de 1990. 3.17 A LBERDI , J UAN B AUTISTA, Escritos pstumos, Buenos Aires, 1895, tomo I, ps. 20, 21 y 185. Ver O LIVERA , JULIO H. G., La teora alberdiana de la crisis, en su libro Economa clsica actual, Macchi, Buenos Aires, 1977, p. 56.

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por cualquier vnculo jurdico en un nuevo emprstito forzoso, a diez aos de plazo, con ttulos que no se cotizarn en bolsa. Este emprstito pblico forzoso tuvo caracteres tributarios o fiscales no solamente por su propia naturaleza coactiva y unilateral, sino tambin porque, al igual que los anteriores, no trasladaba al ttulo de crdito la exacta acreencia de los contratistas, sino una versin de ella. Si la actualizacin prevista en el contrato del cual naca el crdito del contratista resultaba superior a la que devena de aplicar el ndice de precios mayoristas del INDEC ms un ocho por ciento anual, se aplicaba el segundo y no el primero. Constituy una intervencin unilateral en los contratos celebrados por el Estado, una limitacin al derecho de propiedad y tambin una privacin de la disposicin de tales crditos por el plazo del emprstito obligatorio.18 Con ello se diferencia de otros emprstitos obligatorios posteriores, que por lo menos pueden negociarse en bolsa, por supuesto que por debajo de la par. Los de 1990 ni siquiera eran negociables. El emprstito forzoso tiene como fuente la ley y no la voluntad de las partes; 19 es una manifestacin del poder tributario del Estado 20 o a lo sumo una mezcla de impuesto y prstamo. 21 El emprstito creado por decreto no era una institucin conocida, pero la situacin de emergencia era indubitable, y la jurisprudencia tena reconocida al Poder Ejecutivo facultad legislativa en estas situaciones. Slo la constitucin de 1994

3.18 Trae sin embargo a la memoria lo que los G ROVES , H AROLD M., Finanzas Pblicas, Trillas, Mxico, 1965, ps. 824 y ss., llam la exaccin de capitales como medio de redimir la deuda; H ICKS Y ROSTAS, The Taxation of War Wealth, Clarendon Press, Oxford, 1941, ps. 180 y ss; comparar nuestra nota La interpretacin restrictiva de concesiones y privilegios, en LL, 1995-A, 220, y en Despus de la Reforma del Estado, 1996. 3.19 G IULIANI F ONROUGE, Derecho financiero, Buenos Aires, 1970, tomo II, ps. 898 y ss., y nuestro El contrato de crdito externo, op. loc. cit. 3.20 ATALIBA, G ERALDO, Emprstimos pblicos e seu regime jurdico, San Pablo, 1973, ps. 68 y 69; D UVERGER, M AURICE, Hacienda pblica, Barcelona, 1968, ps. 113 y 114, etc., lo que reafirma la necesidad de ley. 3.21 DUVERGER, op.cit., p. 116.

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viene a introducir una limitacin al respecto.22 En ese momento pudo resultar aplicable lo dicho por la Corte Suprema en materia de impuestos: el ejercicio de un poder legal, como es el de crear impuestos, o modificar los anteriores (en el caso no se ha discutido la validez de la forma en que se lo ha puesto en prctica) puede ciertamente producir perjuicios en el patrimonio de los particulares, sin que tal circunstancia sea bice contra su legitimidad, so pena de detener la actividad gubernamental, en consideracin de una garanta, la de propiedad privada, que no puede interpretarse con semejante extensin.23 3.6. La consolidacin de la deuda en 1991 En 1991 la ley 23.982 24 consolida la deuda del Estado anterior al 1 de abril de 1991 en bonos de la deuda pblica pagaderos a largo plazo, que en su mayor parte no fueron entregados.25 Constituy una conversin obligatoria 26 de la deuda de los anteriores emprstitos pblicos forzosos, disminuyendo su utilidad al no ser fcticamente confeccionados y entregados. En 1995 la ley 24.447 oblig a demandar so pena de perderlos. 3.7. Los ferrobonos de 1992 Al ao siguiente de la consolidacin, el decreto 52/92 27 ofreci pagar en ferrobonos las deudas lquidas de Ferrocarriles Argentinos anteriores al 1 de octubre de 1992, no comprendidas en la ley 23.982 (artculo 2).

Artculo 99, inciso 3. Fallos, Gratry, 180: 107, ao 1938. 3.24 B.O. del 23.VIII.91. El artculo 13 permite que los suscriptores originales de los bonos de esta ley puedan compensarlos a la par con solamente algunos crditos fiscales. 3.25 M ABROMATA , E NRIQUE, Deuda consolidada. Voluntad de pago del Estado?, Informaciones empresarias e institucionales, n 3, 1994, p. 6. 3.26 Al respecto ver D UVERGER, op.cit., ps. 141 y ss. 3.27 Boletn Oficial del 13 de enero de 1992.
3.23

3.22

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Se autocaracterizaron por el art. 1, inc. b: Vencimiento: Se extendern con carcter de perpetuidad, sin vencimiento. 3.8. La tendencia? En 1989-1992 se iniciaron pues, y en 1994/5 se retoman, trazos de aparente resurgimiento del antiqusimo rgimen jurdico de la deuda pblica: la eleccin de la frase deuda consolidada se emparenta con el nombre que recibi antao la deuda llamada perpetua e irredimible, irrepetible (incobrable), del Estado,28 con carcter de perpetuidad, sin vencimiento (los ferrobonos). Es la misma que el Cdigo Civil declara en el artculo 1842 no

3.28 Hay muchas clasificaciones y distinta terminologa segn el pas, el autor y la poca. Pero todos los libros en mayor o menor medida explican en pginas prximas conceptos tales como deuda consolidada voluntaria y forzosa, deuda perpetua voluntaria y forzosa, etc. Ver por ejemplo M EUCCI , LORENZO , Istituzioni di Diritto Amministrativo, ed. Fratelli Bocca, 3 ed., Turn, 1892, ps. 514 y ss.; BATBI , A., Trait thorique et pratique de Droit Public et Administratif, t. VII, Larose y Forcel, Pars, 1885, ps. 340 y ss. Otras clasificaciones de la deuda pblica (flotante, amortizable, etc.), que incluyen la categora de deuda consolidada irredimible o perpetua, en P OSADA , A DOLFO, Tratado de derecho administrativo, Librera General de Victoriano Surez , t. 2., Madrid, 1898, ps. 412 a 416; S ANTAMARA DE P AREDES , VICENTE , Curso de derecho administrativo, 4 edicin, Establecimiento Tipogrfico de Ricardo F, Madrid, 1894, ps. 727 y ss., quien tambin recuerda, al igual que los dems autores, la Conversin de la deuda amortizable a deuda perpetua. En Francia, diversos decretos y leyes de 1808,1810, 1814, declararon el decaimiento absoluto de todo crdito o repeticin contra el Estado anterior al ao 9, de cualquier causa, forma o ttulo, sin excepcin, limitacin ni interpretacin alguna: M. DE C ORMENIN , Droit administratif, 5 ed., Thorel y Pagnerre, t. II, Pars, 1840, ps. 40 y 41, quien da medio centenar de distintos ejemplos incluidos en el decaimiento absoluto de derechos. La ley del 25 de marzo de 1817, por su parte, prescribe un plazo de caducidad de seis meses para la presentacin de los ttulos anteriores al 1 de enero de 1816 (op. cit., p. 16). Ello, sin perjuicio de supuestos especiales en que se fijaron plazos ms breves (op. cit., ps. 19 y ss.). Pueden agregarse J ZE , G ASTON , La technique du crdit public, Pars, 1923 y sucesivas ediciones hasta 1937; P. A LLIX y F. B LOCH-L AIN , Finances publiques, Pars, 1955; W. W ITHERS, The Public Debt, Nueva York, 1945; del mismo autor, The Retirement of Public Debt, Londres, 1932, etc.

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compensable con los crditos del Estado, pero que las leyes o decretos permiten no obstante, en algunos casos, compensar con tributos y las resoluciones del Ministerio de Economa a veces autorizan a utilizar en las privatizaciones,29 para que su cotizacin no caiga demasiado y con ella el crdito del Estado en nuevas operaciones de emprstito pblico interno o externo. Su origen se remonta al siglo XII en Venecia; en palabras de MEUCCI su progreso se da en Inglaterra en el siglo XVIII y su perfeccionamiento en 1793 en Francia, merced al Gran Libro de la deuda pblica francesa: una verdaderamente nueva y gran institucin.30 Su autora en ese ao de 1793 se debe a CAMBON,31 como as tambin la de otras normas revolucionarias en materia de deuda pblica. Se pueden repetir a fines del siglo XX antiguas palabras de pocas en que la deuda flotante se renovaba de vencimiento en vencimiento y la constituyen emprstitos indefinidamente renovables,32 con lo cual se aproxima tambin a la deuda perpetua. La antigua caracterizacin de los emprstitos pblicos y contratos de crdito externo como recursos de carcter transitorio33 no es desde hace mucho tiempo aplicable a nuestro pas y

Por ejemplo la resolucin MEyOSP n 187/95. M EUCCI , op.loc.cit. 3.31 Lo explica D UVERGER, op.cit., p. 139. Su impronta, como la de otras iniciativas de CAMBON , ha despertado mulos contemporneos. 3.32 D UVERGER, op.cit., p. 163. Ello entraa el peligro de que la crisis se agrave de una forma brutal (op.cit., p. 163); la forma de salir de la encrucijada es consolidar la deuda (op.cit., p. 164) a inters inferior, con carcter semivoluntario o directamente forzoso como en Italia en 1926. 3.33 V AN DER B ORGHT , op.cit., ps. 156 y ss.; M ARIENHOFF , Tratado de derecho administrativo, tomo III-B, op. cit., p. 662, n 1207 y sus referencias de las notas 1998 y 1999. Pero es claro que percibieron mejor la realidad quienes sealaron en este siglo su carcter habitual y no excepcional. Idealmente debiera ser excepcional, no existe duda alguna; pero tampoco hay duda posible que en la prctica es usual y continuo. Ms an, algn moderno CAMBON seguramente envidiara al revolucionario ministro francs que poda contar con el artculo 156 de la ley del 24 de agosto de 1793 que permita al ministro de finanzas rechazar en el nombre y el inters del Tesoro, el pago. De hecho se postergan los pagos sine die.
3.30

3.29

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muchos otros. 34 No lo ser tampoco, lamentablemente, al entrar al tercer milenio. 4. El orden supranacional Explicaremos en el captulo VI y sus remisiones la supranacionalidad operativa de normas como el Pacto de San Jos de Costa Rica y la construccin del derecho comunitario europeo sobre la misma base supranacional y supraconstitucional operativa. Y asistimos ahora al nacimiento del mismo fenmeno con los diversos tratados de integracin, actualmente con el MERCOSUR. Vemos tambin los mltiples tratados de proteccin de inversiones extranjeras, con normas de fondo y recurso ante arbitraje internacional (infra, tomo 2, cap. XVII). Y crece el nmero de normas secundarias derivadas de los tratados, con tanto vigor como stos (CSJN, Cafs la Virginia, 1995-D, 292; Dotti, 7-V-98, cons. 8 y 9). Todas esas normas internacionales, a la inversa de las disposiciones de los primigenios tratados de integracin latinoamericana, estn destinadas en el nuevo contexto econmico mundial a constituir la base del sometimiento del Estado nacional y sus normas internas a la normativa supranacional que emerge y seguir emergiendo, lenta pero seguramente, de los rganos y convenios de esta naturaleza, tal como est previsto en el artculo 75 incisos 22 y 24 de la Constitucin. A su vez, tales tratados se orientan hacia una lgica interna que es siempre la misma: cada de barreras aduaneras, eliminacin de monopolios y privilegios, eliminacin de industrias subsidiadas nacionalmente, libre circulacin de bienes, capitales y personas, creciente competitividad internacional.

3.34 La legislacin ha autorizado tanto la subdelegacin que ya por resolucin del Secretario de Hacienda, en contratacin directa, se conciertan operaciones del orden de los quinientos millones de dlares: disposicin S.H. 59/97, B.O. 11-II-97, p. 74; S.H. 293/97, B.O. 11-VII-97, otros quinientos millones de dlares, hasta completar once mil millones de dlares.

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La Convencin Interamericana contra la Corrupcin, aprobada por ley 24.759, axige ahora la publicidad, equidad y eficacia de las contrataciones pblicas (art. III, inciso 5, infra, cap. XVI), dato que ha de vincularse a nuestro endeudamiento y que simultneamente integra nuestro orden jurdico interno. En ello tambin el derecho no hace sino ajustarse al signo de los tiempos, y se adopta en el derecho interno aquello que emerge cada vez con ms claridad del derecho supranacional. Y no es cuestin de que nos sobren tiempos: ya lo han hecho los pases desarrollados, y nos lo exigen a travs de mltiples mecanismos, entre los cuales no es el menor su condicin de acreedores impagos de naciones que no generan por s, con sus ya viejos modelos econmicos y normativos, los recursos necesarios para cerrar su presupuesto. El nuevo modelo econmico mundial y nacional implica un retorno a la filosofa econmica de los albores de nuestro constitucionalismo; puede no ajustarse al espritu del artculo 14 bis de la reforma de 1957, pero bien sabemos que estamos all ante normas en gran parte programticas que no alcanzaron a cambiar el contexto constitucional tradicional. Que ste admite y admiti soluciones como las del Estado de bienestar es indudable, pero igualmente claro es que tambin admite y admiti las soluciones decimonnicas a las cuales, para ms en Estado de necesidad, se recurre nuevamente a fines del siglo XX y comienzos del XXI.1 5. Algunos otros problemas del presente 5.1. El control de los monopolios en los servicios pblicos El artculo 42 de la Constitucin establece la obligacin de todas las autoridades nacionales, tanto legislativas como ad-

4.1 Nuestro artculo Emergencia residual en la deuda pblica interna, reproducido en nuestro libro Despus de la reforma del Estado, Buenos Aires, 1996, cap. V, del cual extraemos aqu algunos datos.

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ministrativas y jurisdiccionales, de tutelar los derechos e intereses econmicos de los usuarios y consumidores de bienes y servicios. El empleo de la palabra autoridades no puede hacer suponer que se refiere slo a las administrativas, como es obvio. Sera una burda manera de incumplir la tutela judicial de los derechos individuales de los usuarios y consumidores y por ende un obvio mal desempeo de la funcin. Antes de la reforma del Estado el poder econmico lo ejerca el Estado, ahora lo ejercen tambin en nombre y por privilegio concedido por el Estado, las licenciatarias o concesionarias, en condiciones de monopolio o exclusividad. Se ha vuelto as al sistema previo al fallido crecimiento del Estado empresario y consecuentemente corresponde reajustar el control judicial. No pueden clamar la especial proteccin que fue concebida para los dbiles los usuarios e individuos frente al poder los gigantescos prestadores monoplicos del servicio en contra del usuario indefenso frente a su facturacin o sobrefacturacin sin libre competencia ni posibilidad de elegir. In maxima potentia, minima licentia: al ms poderoso le corresponde la mnima licencia, la mnima libertad.1 Ya recordamos a RADBRUCH , que La idea central en que el Derecho ... se inspira no es la idea de la igualdad de las personas, sino la de la nivelacin de las desigualdades que entre ellas existan; la igualdad deja de ser as punto de partida del Derecho, para convertirse en meta o aspiracin del orden jurdico.2 De lo contrario se violentar el mandato bblico de proteger al dbil contra el poderoso, 3 el elemental principio jurdico de que el derecho debe equilibrar las desigualdades existentes

5.1 BLACK S L AW D ICTIONARY, 5 ed., St. Paul, Minnesota, Estados Unidos, West Publishing Co., 1989, p. 708. 5.2 R ADBRUCH, GUSTAV , Introduccin a la filosofa del derecho, Mxico, 1951, p. 162. 5.3 NOONAN JR ., JOHN T., Bribes, Macmillan Publishing Company, Nueva York, 1984, captulo I, pargrafo 3, especialmente pgina 69, y sus mltiples referencias.

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(como en el derecho laboral, como en el derecho pblico y administrativo general), y tambin el texto constitucional puntual de los artculos 42 y 43. 4 Tambin violentar las convenciones internacionales, ahora con fuerza constitucional o supraconstitucional, que imponen a los tres poderes del Estado la discriminacin positiva, a favor del dbil, y no la discriminacin a favor del prestador y en perjuicio del usuario, agraviante tambin al artculo 1 del Pacto de San Jos de Costa Rica. Cuando el Estado sale en defensa del usuario, como es ahora su deber despus de la reforma del Estado y ms an de la Constitucin, no ha de ser precisamente el fuerte quien invoque con visos de razn el derecho del dbil, ni el Juez quien imparcialmente tutele al poderoso en desmedro del desprotegido. Ya algunas empresas han comenzado a invertir sabiamente la carga de la prueba a favor del usuario. Mientras las dems no sigan el ejemplo o los entes reguladores no lo impongan, es una tarea que le corresponde al Poder Judicial implementar. Del mismo modo corresponde imponer a los licenciatarios y concesionarios en situacin de monopolio el deber de resolver fundadamente y no por agraviantes formularios preimpresos, los reclamos de los usuarios de sus servicios, prestados en tales condiciones de exclusividad o monopolio. Debe tambin resolverse que hasta tanto el concesionario o licenciatario no haya resuelto satisfactoriamente, en forma fundada y convincente, el reclamo del usuario, ha de quedar suspendida la obligacin de pago del servicio en la medida que el usuario cuestiona. La renuencia con que el Poder Judicial control a las empresas pblicas en el pasado no puede trasladarse a las empresas privadas que tienen un privilegio de monopolio o exclusividad. Es como imposibilitar un fundamental posible efecto positivo

5.4 Ver al respecto nuestro libro Despus de la reforma del Estado, F.D.A., 1996, captulo III, e infra, tomo 2, caps. II y III.

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de la privatizacin y reforma del Estado: la disminucin del poder monopolizado (antes poder estatal incontrolado, hoy poder privado de igual indefensin del particular) sin control judicial suficiente y adecuado. Sin adecuado control judicial del poder econmico ahora concentrado en manos privadas por el traspaso de manos del Estado por va de concesin o licencia monoplica o exclusiva, las cosas seguirn estando tan mal como cuando estaban en manos del Estado, en cuanto a tutela del individuo se refiere. La Constitucin da un fuerte llamado de atencin al Poder Judicial, al enfatizar de diversos modos este punto. Lo curioso es que no se trata en la especie de principios nuevos, sino que ya existan en nuestro derecho y jurisprudencia desde la poca de las antiguas concesiones que las nacionalizaciones eliminaron. Antes de las nacionalizaciones se saba del control de las empresas concesionarias y monoplicas de servicios pblicos, pero ese conocimiento parece como si se hubiera perdido con medio siglo de estatismo. La Constitucin de 1994 viene, como una leccin de instruccin cvica, a recordar los principios elementales en la materia. Cabe pues esperar que una adecuada comprensin de esta leccin constitucional sirva en la prctica diaria al Poder Judicial de la Nacin: ha sido harto remiso en tutelar a los usuarios y en algn caso ha llegado al extremo de proceder a la inversa, tutelando al licenciatario contra los usuarios y la autoridad de contralor que en la especie procuraba defender sus derechos e intereses. Las ideas son simples: debe protegerse al ciudadano del poder monoplico o exclusivo, interpretar a este ltimo en forma restrictiva, 5 invertir la carga de la prueba a favor del usuario o consumidor y en contra del prestador de bienes o servicios, 6

Ampliar en el cap. III de Despus de la reforma del Estado, op.cit. Lo dijimos en 1962 en Reestructuracin del concepto y rgimen jurdico de los servicios pblicos, LL, 106: 1187.
5.6

5.5

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proteger contra la sobrefacturacin, fomentar la competencia, la libre circulacin de las ideas y la informacin, y en general tutelar todos los derechos consagrados en el Pacto de San Jos de Costa Rica, entre otros. Dado lo viejo y olvidado de estos principios, sanos permitido recordarlos, ya que la Constitucin expresamente enuncia la necesaria tutela del usuario frente al poder de los monopolios naturales o legales. Ya el concepto primigenio de monopolio,del griego monopolion, sugiere etimolgicamente la idea de trato ilegal7 y si bien nuestra legislacin actual se inclina por el concepto de punir, incluso penalmente, el abuso de posicin dominante en el mercado, el resultado para nuestro caso es el mismo. Dado el concepto de privilegio, va de suyo que todo lo atinente a su existencia y extensin es de interpretacin restrictiva. No hay privilegios implcitos.8 Debe por lo dems advertirse que si bien nuestra legislacin haba abandonado la punicin penal del monopolio, limitndola al abuso de posicin dominante en el mercado, la Constitucin vuelve al criterio de que el monopolio de por s es una figura lesiva al sistema equilibrado de poderes y establece la necesidad de proteger a los usuarios de los servicios monoplicos, lo cual ha de insertarse, adems, en la tendencia que orienta la legislacin de la reforma del Estado hacia la libre competencia, por lo tanto a la eliminacin de los monopolios existentes. El clsico principio in dubio pro libertate, 9 tambin expresado como in favorem libertatis 10 tiene especial aplicacin cuan-

5.7 C OROMINAS , J OAN, Breve Diccionario etimolgico de la lengua castellana, tercera edicin, ed. Gredos, Madrid, 1976, ps. 401 y 402. 5.8 M ARIENHOFF , Tratado de derecho administrativo, tomo III-B, Abeledo Perrot, 3 ed., reimpresin 1983, op.cit., pg. 626. Ver tambin el captulo III de nuestro libro Despus de la reforma del Estado, op. cit. 5.9 S CHNEIDER, PETER , In dubio pro libertate, Karlsruhe, 1960, a quien recordamos en el cap. III. 5.10 BLACKS L AW DICTIONARY , 5 ed., St. Paul, Minnesota, Estados Unidos, West Publishing Co., 1989, pg. 699.

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do se trata de las libertades fundamentales de nuestra Constitucin, una de las cuales, en la interpretacin de la nueva legislacin sobre reforma del Estado y de la nueva poltica econmica mundial, es la libertad de comercio y la libre competencia. En la duda entonces, lgicamente corresponde estar al principio de libertad de comercio y no de monopolio o exclusividad, lesiva de dicha libertad de comercio e industria. Cabe tambin expresar que las clusulas restrictivas a la libre competencia en los contratos de licencia o concesin han de interpretarse, como es tradicional en derecho, en forma restrictiva; en la duda a favor del usuario. Se trata del viejo y firme criterio conforme al cual privilegia sunt strictissimae interpretationis, que expuesto de otro modo se expresa como privilegia non sunt trahenda ad exemplum, 11 in obscurum libertatem praevalere: en los casos de duda, debe prevalecer la libertad.12 O si se prefiere, in favorem libertatis omnia praesumuntur: toda presuncin debe hacerse en favor de la libertad, 13 lo que en el caso significa de la competencia. Dicho principio plurisecular se halla tambin recogido desde siempre por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin 14 y por doctrina uniforme.15

5.11 14 D.L. 3., recordados en PICCIRILLI, R ODOLFO, El privilegio en las concesiones de servicios pblicos, ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1936, prlogo de R AFAEL BIELSA , p. 9. 5.12 D. 40,5,50. Marcian. 7 ins.: J.I GLESIAS - REDONDO , Definiciones, reglas y mximas jurdicas romanas, ed. Civitas, Madrid, 1986, pg. 131. 5.13 BLACK S , op. cit., pg. 699. 5.14 Fallos, 146: 297, 149: 219, 114:124, hasta los ms recientes que luego veremos. 5.15 C ARRILLO , P., Concesin de servicios pblicos, La Ley, tomo 62, ps. 948 y ss.; B IELSA , R AFAEL , Derecho administrativo, La Ley, sexta edicin, tomo II, Buenos Aires, 1964, ps. 259 y ss.; del mismo autor, Consideraciones sumarias sobre la concesin de servicios pblicos (A propsito de la 4 Conferencia Nacional de Abogados), Buenos Aires, Abeledo, 1937; IVa. CONFERENCIA N ACIONAL DE A BOGADOS , Rgimen jurdico de la concesin de servicio pblico, Buenos Aires, 1936, Talleres de Artes Grficas, ps. 30 y 31.

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En la IVa. CONFERENCIA NACIONAL DE ABOGADOS , op. cit., p. 37, se defini con particular nfasis este grupo de principios y su recepcin en la jurisprudencia nacional y comparada: La interpretacin del contenido contractual de la concesin tiene carcter restrictivo; El derecho del concesionario no puede ir ms all de lo que la concesin define y enumera, siendo la regla ms segura en materia de interpretacin de concesiones la de que toda duda debe ser resuelta en sentido adverso al concesionario, porque nada debe tenerse como concedido sino cuando es dado en trminos inequvocos o por una implicancia clara (Fallos C.S.J.N. t. 155, p. 12). No existen derechos implcitos en la concesin en beneficio del concesionario. La afirmativa en materia de interpretacin de concesiones necesita ser demostrada, el silencio es negacin y la duda es fatal para el derecho del concesionario (Fallos C.S.J.N. t. 49, p. 224, cit. de COOLEY, Const. Limit., ed. 7a., p. 565). La jurisprudencia norteamericana es concordante con el principio de la interpretacin restrictiva (97. U. S. 659, in re Northwestern Fertilizing C v. Village of Hyde Park). Recuerda igualmente BIELSA 16 que a tenor de lo resuelto por nuestra Corte Suprema 17 ... es una regla consagrada por el derecho administrativo que en materia de franquicias a una corporacin como en toda concesin de privilegios por el Estado a personas o individuos, en caso de duda la interpretacin debe ser en contra de los concesionarios, porque la presuncin ms aproximada a la verdad es la de que el Estado ha acordado slo lo que en trminos expresos resulte de ellos. Vacilar acerca de la extensin del privilegio es estar resuelto y toda resolucin que dimane de una duda debe ser en contra de la concesin (COOLEYS, Constitutional Limitations, pgs. 565 y 566, sptima edicin). Y la Corte Suprema de los Esta-

5.16 En el mencionado Consideraciones sumarias sobre la concesin de servicios pblicos, op. cit., ps. 52 y ss. 5.17 En el caso registrado al tomo 149, ps. 219 y ss.

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dos Unidos ha expresado reiteradamente, en ese mismo sentido, lo siguiente: la regla de interpretacin ms segura en esta clase de casos es la de que aqulla es en contra de la corporacin. Toda razonable duda debe ser resuelta en forma adversa. Nada debe tomarse como concedido sino cuando es dado en trminos inequvocos o por una implicancia igualmente clara. La afirmativa necesita ser demostrada, el silencio es negacin, y la duda es fatal para el derecho del concesionario. 97 U. S. 659. En cualquier caso, ese tradicional principio de derecho pblico extranjero y nacional ha sido reiterado por nuestro ms alto tribunal en 1986 18 en los siguientes trminos: Que, adems, es una regla consagrada por el derecho administrativo que en materia de franquicias o concesin de privilegios por el Estado a personas o individuos, en caso de duda la interpretacin debe ser en contra de los concesionarios, porque la presuncin ms aproximada a la verdad es que el Estado ha acordado slo lo que en trminos expresos resulte de ellos (Fallos 149:218 ltimo considerando). 5.2. Los intereses econmicos de los usuarios Prescribe tambin la Constitucin la proteccin de los intereses econmicos de los usuarios: esto significa que no deben pagar tarifas que otorguen una excesiva onerosidad al contrato, 19 en perjuicio econmico de los usuarios y correlativo beneficio incausado de los prestadores del servicio; las tarifas deben ser justas y razonables tanto para el concesionario como para los usuarios.

5.18 En el fallo recado el 22 de abril de 1986 in re Hotel Internacional Iguaz S.A. c/ Gob. Nac., J.A., l987-II, p. 241, considerando noveno. 5.19 El concepto de excesiva onerosidad tambin se encuentra expresamente previsto, por ejemplo, en el contrato de transferencia a las licenciatarias de telecomunicaciones, tanto a favor como en contra de ellas (artculos 16.9., 16.9.1., 16.9.2., Boletn Oficial, 29 de enero de 1991, p. 11, contratos aprobados por Decreto 2332/90).

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Cabe as aadir un fundamento emprico en modo alguno desprovisto de fuerza jurdica: en aquellos casos que se adviertan ms que considerables ganancias de las licenciatarias o concesionarias demostrarn que el privilegio o monopolio concedido ha sido no solamente un privilegio jurdico sino un privilegio econmico. La ecuacin econmico financiera de estos contratos no es entonces simplemente ms que beneficiosa para las licenciatarias, sino que excede una razonable aplicacin de la teora de la ecuacin econmico financiera del contrato. En esta teora, en efecto, se resguarda que entre los derechos y las obligaciones del cocontratante exista una equivalencia honesta, una relacin razonable. 20 El Consejo de Estado francs, en igual tesitura, viene hablando desde comienzos de siglo de la equivalencia honrada u honesta (quivalence honnte) entre las cargas y los beneficios del concesionario. 21 Esa equivalencia honesta o relacin razonable no solamente puede verse afectada en perjuicio del contratante, con el consiguiente reajuste en ms del contrato, sino tambin en perjuicio del Estado o la sociedad y los usuarios, como ocurre precisamente cuando las ganancias son irrazonables o excesivas, caso en el cual corresponde el reajuste en menos. Por igual tipo de razonamiento, ya en materia de obras pblicas, hace tiempo que qued aclarado que la ecuacin econmico financiera del contrato no slo debe ser modificada en ms por los mayores costos, sino que tambin puede serlo en menos, de all la terminologa de algunas legislaciones de que no se trata de mayores costos sino de variaciones de costos.

5.20 ESCOLA , HCTOR JORGE, Tratado integral de los contratos administrativos, volumen I, Parte General, ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, pg. 453. 5.21 Ministre des Travaux Publics vs. Compagnie Gnrale Franaise des Tramways, dictamen del Comisario de Gobierno L ON B LUM, Consejo de Estado, 21-3-1910.

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A ttulo de ejemplo vale la pena recordar el artculo 55 in fine de la ley de obras pblicas de la Provincia de Buenos Aires, que expresa En la misma forma beneficiarn al Estado los menores precios que, generados en las mismas causas, se reflejen en los conceptos antedichos. 22 Si bien el precedente norteamericano de los Windfall benefits23 no se halla limitado a situaciones de emergencia o necesidad pblica, ello se aplica entre otros a aquellos casos en que el beneficio extraordinario emerge de un estado de emergencia o necesidad del Estado que le impidi negociar condiciones en circunstancias normales de mercado. Se trata de otra aplicacin de la ya recordada regla conforme a la cual De similibus ad similia eadem ratione procedendum est (en otra formulacin, in consimili casu, consimile debet esse remedium, o de similibus idem est judicandum), con lo cual mal se advierte qu razn fctica o jurdica podra existir para actuar en la especie exactamente a la inversa, aumentando el monopolio o privilegio concedido con excesiva onerosidad en condiciones de emergencia. Cuando la excesiva onerosidad del servicio queda demostrada por ganancias excesivas, se acredita con ello la falta de causa fctica y jurdica para la extensin que se ha dado al privilegio otorgado: como ya lo dice el adagio latino, allegatio contra factum non est admittenda; 24 o tambin facta sunt potentiora verbis, los hechos son ms poderosos que las palabras.25 Existe pues ms que suficiente fundamento para reducir el esquema de privilegio otorgado a las licenciatarias.

5.22 Ver por ejemplo CAROL, GUILLERMO C. y SANSONI, FLIX J., Estudio de la legislacin de obras pblicas de la Provincia de Buenos Aires, tomo II, edicin de la Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1989, p. 594 y ss. 5.23 En los Estados Unidos naci la teora de los windfall benefits, beneficios incausados originados en situaciones de emergencia y que en su consecuencia, por diferentes mecanismos, vuelven al patrimonio de la sociedad: supra, nota 3.18. 5.24 BLACK S L AW D ICTIONARY, op. cit., p. 68. 5.25 Como se explica en B LACK S , op. cit., pg. 532.

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Luego de la privatizacin el derecho sigue avanzando y con la actual Constitucin comienza o debe comenzar y profundizarse el control, no el descontrol. Es este un desafo que tienen tanto los entes reguladores como el Poder Judicial, ste como custodio ltimo en el orden interno de los derechos e intereses econmicos de los usuarios y consumidores, que la nueva Constitucin expresamente protege y manda proteger. 6. El nuevo modelo econmico y poltico mundial. Esta situacin no es solamente local, es mundial. Se percibe el fin de una poca aunque no est del todo claro qu concepcin del Estado quedar vigente luego del necesario acomodamiento.1 El liberalismo que haba muerto 2 por inviable 3 ha vuelto a renacer: la irreversibilidad es una ilusin,4 la paradoja nunca pas de moda, 5 volvemos a la experiencia del siglo XIX,6 o no se trata de los eternos corsi e ricorsi,7 sino que tal

6.1 El presente es claro, como fu en 1930. Las recetas son opuestas. Como dice el humorista, No conviene hacer predicciones. Menos sobre el futuro. No acert nadie, ni siquiera los dedicados al tema, antes de la dcada del 80: TOFFLER, A LVIN, Previews and Premises, Bantam, NY, 1985; La tercera ola, Plaza and Janes, Barcelona, 1980; ms precavido JEAN F RANOIS REVEL , El conocimiento intil, Planeta, Barcelona, 1989. 6.2 Para una descripcin de ese proceso nos remitimos a N IETO , ALEJAN DRO , La burocracia. I. El pensamiento burocrtico, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1976, ps. 82 y ss. 6.3 Como posiblemente lo vera A LDO F ERRER quien ya se ha referido al crculo vicioso liberalismo-populismo en Crisis..., op. cit., ps. 104 y ss. 6.4 E INSTEIN - BESSO , Correspondence, ed. Herman, Pars, 1972, p. 88; P RIGOGINE , ILYA , Tan slo una ilusin?Una exploracin del caos al orden, Tusquets, Barcelona, 1988, ps. 12 y ss. 6.5 Ver los trabajos coleccionados por K ORENBLIT, B ERNARDO E ZEQUIEL , Coherencia de la paradoja, Ediciones Tres Tiempos, Buenos Aires, 1978. 6.6 Medio vil y endeble es la experiencia, pero la verdad es tan grande que bien merece que no se desdee recurso alguno que a ella nos conduzca. La razn tiene tantas formas que no sabemos a cul ajustarnos, deca MONTAIGNE , Ensayos completos, tomo IV, ed. Iberia, Barcelona, 1953, p. 172, libro tercero, captulo XIII. 6.7 F ERRER, ALDO , Crisis y alternativas de la poltica econmica argentina, op. cit., ps. 76 y ss.

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vez hay sistema en el caos? 8 Adems de estas alternativas, merece destacarse la tesis ya citada de FUKUYAMA segn la cual as como la democracia liberal es el modelo poltico ms desarrollado y ltimo al cual ha podido llegar la sociedad humana, as tambin el liberalismo capitalista o economa de mercado es tambin el ltimo y ms desarrollado modelo de organizacin econmica de la sociedad.A comienzos de la dcada del 80 los organismos mundiales anticipan el nuevo realismo que lleva a los gobiernos a reconsiderar su papel en el proceso econmico y social; 9 esto es un cambio de orientacin de tales organismos. 10 Luego, la crisis econmica se transforma en crisis poltica en muchos sistemas, con el sbito y sorpresivo fin del comunismo en los gobiernos sovitico y europeos del Este y el triunfo del libre mercado, con privatizaciones sustanciales en Europa, desregulaciones generalizadas por doquier, crisis completa del modelo burocrtico, universalizada percepcin del fracaso de todas las formas de empresa pblica en el mundo, propiedad pblica de los medios de produccin visualizada no como un instrumento de liberacin sino de alienacin.Ya la desregulacin, desburocratizacin, desmonopolizacin, privatizacin, no son solamente banderas inglesas o norteamericanas, 11 son europeas del Oeste 12 y del Este, y tambin del

6.8 GLEICK, J AMES , Caos. La creacin de una nueva ciencia, Seix Barral, Barcelona, 1988. 6.9 Banco Mundial, World Development Report, Johns Hopkins Press, 1983, p. 56; KENNEDY J R., P ETER J., en BONEO y otros, op. cit., p. 177. Una somera descripcin de los cambios mundiales de poltica en esta dcada en G LADE , WILLIAM P., en BONEO y otros, op. cit., ps. 219 y ss. 6.10 GLADE , W ILLIAM P., en BONEO y otros, op. cit., p. 240. 6.11 A partir de 1980 con la Staggers Rail Act sobre desregulacin ferroviaria en Estados Unidos: C OINTREAU , EDOUARD , Privatizacin. El arte y los mtodos, Unin Editorial S.A., Madrid, 1986, ps. 97 y ss. La idea de desregulacin nace en EE.UU.: L OYRETTE, JEAN , Dnationaliser. Comment russir la privatisation, Dunod, Pars, 1986, p. 19. 6.12 C R O I S S E T , P R O T , D E R O S E N , Dnationalisations. Les leons de lEtranger, Ed. Economica, Pars, 1986, p. 8.

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Asia. Contra ellas se levanta ahora nuevamente la regulacin, en un enfrentamiento que tiene fecha fija de crisis: el 24 de agosto de 1999 (infra, tomo 2, cap. VII). En esta cada de la doctrina keynesiana que fue moneda corriente de seis dcadas, en esta vuelta al pasado ideolgico, ya ni en la conviccin popperiana del falseamiento pareciera poder confiarse.13 El aislamiento mundial de nuestro pas sera exagerado si no percibiera tendencias tan manifiestas en el mundo; mxime que, cada vez ms rpidamente, las ideologas son ms potentes que los estados.14 As es como tambin en nuestro medio se ha comenzado a hablar oficialmente de desregulacin y desmonopolizacin 15 o desregulacin, desburocratizacin, desregulacin, desmonopolizacin, privatizacin y liberacin de los mercados 16 y a recordar principios antiguos como el control del abuso de posicin dominante en el mercado,17 que parecan olvidados al amparo de ms de una legislacin intervencionista y reguladora. Tambin adquiere un renovado vigor toda la problemtica de la

6.13 Y viene a la memoria, a regaadientes, la tesis de A SIMOV, ISAAC, La relatividad del error, Planeta, Buenos Aires, 1989, ps. 227 y ss. 6.14 ATALIBA NOGUEIRA, O perecimento do estado, op. cit., p. 8. El empresariado argentino reunido en FIEL tambin asume estas banderas en el libro colectivo El fracaso del estatismo. Una propuesta para la reforma del sector pblico argentino, Ed. Sudamericana-Planeta, Buenos Aires, 1987. 6.15 El decreto 1842/87. 6.16 Decreto 2476/90, art. 14 in fine: supresin de las partidas presupuestarias de los organismos cuyos cometidos no se compadezcan con las polticas de privatizacin, desregulacin, descentralizacin, desburocratizacin y libertad de mercados. El artculo 11 in fine establece por su parte la transferencia a las provincias mediante convenio, la reestructuracin, la privatizacin y/o disolucin de los organismos de cuentas especiales y descentralizados, cualquiera sea su naturaleza jurdica, encargados de la regulacin de mercados de productos regionales. 6.17 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, t. 146, p. 207, caso Gmez c. FC Central Crdoba; Ventafrida c. Ca Unin Telefnica, Fallos, t. 184, p. 306.

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proteccin del usuario y del consumidor, 18 que instrumentan la ley 24.240 y sus modificaciones, y las acciones de clase. 19 Entre los principios que consagran el nuevo orden econmico internacional aparecen en Europa la liquidacin de los monopolios existentes (que no sean propios de la defensa o la prestacin de servicios llamados pblicos), evitar el abuso de posicin dominante en el mercado y la prctica de fijacin de precios o reparto de mercados, la prohibicin de ayuda de los Estados a las empresas, ayudas stas que distorsionaran los mercados, creacin de fondos estructurales comunitarios para concurrir a situaciones de crisis u homogeneizar el mercado. Aparece tambin el principio de la creacin de un sistema monetario europeo, estabilidad de la moneda, creacin de un banco central independiente de los Estados miembros y del cual los bancos centrales nacionales son delegados para aplicar en el orden interno la poltica crediticia y fiscal del banco central europeo, imposibilidad al banco central nacional de financiar el dficit presupuestario ms all de un porcentaje mnimo, etc. Toda poltica, deca PAUL VALRY, implica alguna idea del hombre, y toda administracin tambin.20 El contexto mundial es entonces, al menos por este fin de siglo, el de una ideologa y una concepcin del hombre y del Estado distinta a la que prevaleci durante el siglo, como veremos a continuacin.

Ver STIGLITZ , G ABRIEL, Proteccin jurdica del consumidor, Buenos Aires, 1986, Depalma; GHERSI, CARLOS ALBERTO, (Director), Derechos y responsabilidades de las empresas y consumidores, Mora, Buenos Aires, 1994; del mismo autor, Responsabilidad de empresas telefnicas, Hammurabi, Buenos Aires, 1994. 6.19 Infra, tomo 2, caps. II y III. Ver y comparar FERRAZ, SRGIO, Mandado de segurana (individual e coletivo). Aspectos polmicos, 3 ed., Malheiros, San Pablo, 1996, ps. 41 a 50; BIANCHI, Las acciones de clase como medio de solucin de los problemas de legitimacin colectiva a gran escala, RAP, n 235, 1998, ps. 11 y ss. 6.20 T I M S I T , G R A R D , Le nouvel ordre conomique international et ladministration publique, Institut International des Sciences Administratives y UNESCO, Aire-sur-la-Lys, 1983, p. 13.

6.18

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7. La ejecucin del modelo: el marco legal. La reforma encarada por el gobierno argentino fue denominada reforma del Estado por la ley 23.696), 1 que se complementa con la n 23.697. La calificacin legislativa de las leyes 23.696 y 23.697 que da punto de partida a este proceso normativo tiene en el origen sustento fctico suficiente,2 con alguna ultraactividad en 1994.3 Ha de evitar caerse en las viejas y repetidas peligrosas doctrinas de que los hechos crean derecho,4 del derecho de necesidad,5 la necesidad como fuente de derecho,6 o ms recientemente el derecho de emergencia.7 Para determinar si el Poder Legislativo y

7.1 Entre otros ver H UTCHINSON, B ARRAGUIRRE , G RECO, Reforma del Estado. Ley 23.696, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990; Primer seminario internacional sobre aspectos legales de la privatizacin y desregularizacin. Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1989; M ENEM , C ARLOS, y DROMI, ROBERTO , Reforma del Estado y transformacin nacional, misma editorial, Buenos Aires, 1990. 7.2 CSJN, in re Delfino, Fallos, t. 148, ps. 434 y ss., ao 1927. 7.3 Nuestro artculo Emergencia residual en la deuda pblica interna, La Ley, 29-V-95, reproducido en Despus de la Reforma del Estado, 1996; B IANCHI , ALBERTO B., Caducidad y prescripcin de crditos contra el Estado nacional en la ley 24.447, La Ley, 23 de junio de 1995. 7.4 J ELLINEK, W ALTER , Verwaltungsrecht, Lehrmittel-Verlag, Offenburg, 3 ed., 1948, ps. 125 y 126; Gesetz, Gesetzesanwendung und Zweckmssigkeitserwgung, ed. Mohr, Tbingen, 1913, ps. 13 y ss. 7.5 Un ejemplo en LEONFANTI, M ARA A NTONIA , Derecho de necesidad, Astrea, Buenos Aires, 1980, ps. 85 y ss. 7.6 De la cual hay poca bibliografa en pocas constitucionales, y copiosa en pocas de guerra o gobiernos poderosos, como la que cita G IOVANNI M IELE en su nota b) a la pgina 95 de la reimpresin de la obra de C AMMEO, ya citada. 7.7 S AGS, N STOR P EDRO, Derecho constitucional y derecho de emergencia, conferencia del 10-V-90, que resea LIENDO , op. cit., p. 92, nota 1. SAGS considera ms moderado el principio necessitas jus constituit que el necessitas non habet legem (y habla de un derecho de emergencia supraconstitucional). La distincin es demasiado prxima a la que recuerda Z UPPI entre el jus ad bellum y el jus in bello (Z UPPI , op. cit., p. 188).

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en su caso el Ejecutivo actuaron dentro de sus facultades al dictar diversos decretos fundados en el estado de necesidad y urgencia durante el ao 1990, explicamos ms arriba el alcance y la dimensin del estado de necesidad pblica; ser tambin necesario, desde luego, analizar en cada caso la razonabilidad de la norma.8 Al respecto, la Corte Suprema tiene de antao admitida la limitacin por el Congreso de garantas constitucionales en pocas de crisis o necesidad y urgencia, cuando la respuesta universal a la crisis de 1930 fue la opuesta de ahora: intervencionismo, regulacin, nacionalizacin, etc. Si amplias fueron las facultades para regular e intervenir en crisis, igualmente amplias han de ser las facultades para desregular y desintervenir en la nueva crisis provocada por las medidas anteriores. En los antiguos ejemplos de potestad legislativa en poca de crisis encontramos el caso de la moratoria hipotecaria en la depresin de los aos 30, 9 la prrroga de los contratos privados de locacin y la limitacin del monto de los alquileres, 10 paralizacin de juicios contra el Estado, 11 fijacin de cuotas de produccin, precios mximos, etc, 12 monopolios

7.8 Lo cual dej de ser una cuestin de pura retrica y de remisin a viejos principios del jusnaturalismo para convertirse en una cuestin de juicio sobre los efectos sociales de la ley, fundados en estadsticas y otras fuentes de informacin acerca de hechos sociales, como explica L INARES, J UAN F RANCISCO , Razonabilidad de las leyes, Astrea, Buenos Aires, 1970, p. 129. El anlisis de la necesidad es entonces doble: la institucional, por la habilitacin de competencia legislativa, y la sustantiva o material por el fondo de las decisiones adoptadas en materia legislativa. En este orden de ideas ver B IELSA , R AFAEL, El estado de necesidad con particular referencia al derecho constitucional y al derecho administrativo, ed. Universidad Nacional del Litoral, Rosario, 1940, p. 70. 7.9 Avico c/ de la Pesa, Fallos, 172: 21, ao 1934. 7.10 En el caso Ercolano, Fallos, 136: 170, 1922. 7.11 DAste vs. Caja Nacional de Previsin Social para el Personal del Estado, Fallos, 269: 417, ao 1967; LL, 130: 485. 7.12 Nacin Argentina vs. Lausen Valdemar Dring, 1957, Fallos, 237: 46; Gabino Lares, 1959, Fallos, 243: 280; Lembo, Fallos, 266: 109, ao 1966; LL, 125: 399.

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estatales regulando la produccin privada en materia de carnes, 13 yerba mate, 14 vinos, 15 granos, 16 algodn 17 y as sucesivamente. Se ha resuelto la inconstitucionalidad cuando la norma era retroactiva,18 o no tena en s misma categoras razonables de diferenciacin,19 pero salvo estos supuestos relativamente excepcionales lo cierto es que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene admitida reiteradamente la constitucionalidad de normas restrictivas a garantas constitucionales como la propiedad, libertad de comercio e industria, de contratacin, en pocas de emergencia.20 Se ha resuelto en algn caso que no subsista la situacin de emergencia en forma continuada como para que el rgimen

7.13 El caso de las leyes 11.226, 11.228, 11.563 y 11.747 de 1933, esta ltima de creacin de la Junta Nacional de Carnes, declarada constitucional por la Corte Suprema en el ao 1944 en el caso Inchauspe, t. 199, p. 483. En sentido similar Frigorfico Anglo S.A. vs. Gobierno Nacional, Fallos, t. 171, p. 366, ao 1934; Ca. Swift de La Plata y otros c/ Gobierno Nacional, t. 171, p. 348, ao 1934. Ver TABORDA CARO, MARA SUSANA, Derecho agrario, Plus Ultra, Buenos Aires, 1979, ps. 400 y ss. La solucin se mantiene en el caso CAVIC, 1970, La Ley, t. 139, p. 527, con nota de CARLOS SENZ VALIENTE, y de JULIO OYHANARTE en La Ley, t. 139, p. 1118. 7.14 Ley 12.236; S ENZ VALIENTE ( H ), J OS M ARA , Curso de derecho federal, Dovile, Buenos Aires, 1944, p. 287 y ss.; ZAVALA , Derecho federal, t. II, p. 982 y ss. 7.15 Leyes 12.137 y 12.355; Z AVALA , op. cit., p. 987; S ENZ VALIENTE , op. cit., ps. 290 y ss. 7.16 Ley 12.253, luego de un decreto de 1933; S ENZ V ALIENTE , op. cit., ps. 293 y ss.; T ABORDA CARO , op. cit., ps. 461 y ss. 7.17 Decreto del 27 de abril de 1935: SENZ VALIENTE , op. cit., p. 294. 7.18 Caso Horta, 21 de agosto de 1922, Fallos, t. 137, p. 47. 7.19 Muiz Barreto de Alzaga vs. Antonio Destfanis, 1958, Fallos, t. 270, p. 379. 7.20 Ferrari, ao 1944, t. 199, p. 496; Giraldo, t. 202, p. 456, ao 1945; Ciarrapico, t. 204, p. 195, ao 1946; Caillard de ONeil, t. 234, p. 384, ao 1956; Russo, t. 243, p. 467, ao 1959; Nadur, t. 243, p. 449, ao 1959; Diodato, Fallos, t. 266, p. 170, ao 1966, La Ley, t. 125, p. 402; Inco, Fallos, t. 268, p. 364, ao 1967; La Ley, t. 128, p. 419; Banco Hipotecario Franco Argentino, Fallos, t. 270, p. 462, ao 1968, La Ley, t. 132, p. 797, etc.

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limitativo mantuviera caracteres de permanencia,21 pero ms frecuente es que sea el propio legislador el que, habiendo dictado las leyes de emergencia, las derogue o dicte luego otras mejores para corregir los males causados por las anteriores.22 En materia de legislacin de emergencia la posicin de la Corte es que en definitiva no le toca... opinar sobre cul de varios medios posibles es el mejor, sino si el elegido por el legislador es... proporcionado al fin perseguido.23 Se ha sugerido, posiblemente con acierto, que el anlisis de los hechos por nuestra Corte Suprema es menor en esta materia que el de los tribunales norteamericanos cuyos precedentes con frecuencia se invocan.24 Para apreciar correctamente la adecuacin de la respuesta oficial a la realidad econmica, en cuanto hace a la utilizacin de las medidas legislativas o reglamentarias de necesidad y urgencia, se hace necesario considerar, tanto global como puntualmente, las diversas medidas encaradas.

Mango vs. Traba, ao 1925, Fallos, t. 114, p. 219: ... en las condiciones expresadas no es posible ya considerar razonable la restriccin extraordinaria al derecho de usar y disponer de la propiedad que mantiene en vigor la ley 11.318 y que en su origen fue sancionada como una medida excepcional destinada a salvar una grave emergencia. 7.22 LINARES, Razonabilidad de las leyes, Buenos Aires, 1970, ps. 130 y 131. 7.23 P ADILLA , Lecciones sobre derechos humanos y garantas, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1986, p. 79. Con todo La Corte, por tanto, dijo primero que no poda analizar la eficacia de los medios elegidos para obtener el fin propuesto, y a continuacin se remiti a una serie de circunstancias de hecho que, a su juicio, acreditaban suficientemente la referida eficacia. Tambin se puede verificar la misma contradiccin en el caso Ercolano (PADILLA , op. cit., p. 78). 7.24 PADILLA , op. cit., p. 79, quien seala que aquel tribunal estim indispensable un examen de la realidad para poder decidir si los medios ordenados por el legislador mantenan una adecuada equivalencia respecto de los fines que buscaba alcanzar. Sobre el tema en la jurisprudencia actual de los Estados Unidos puede verse, entre otros, N OWAK , JOHN E., ROTUNDA , RONALD D., y Y OUNG , J. N ELSON , Constitutional Law, 3 ed., St. Paul, Minnesota, 1986, captulo 11, ps. 331 y ss., y la ms completa exposicin de R OTUNDA , N OWAK y Y OUNG , Treatise on Constitutional Law: Substance and Procedure, St. Paul, 1986.

7.21

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Hay tambin ambivalencias y contradicciones. La crisis de la dcada del 80 es heredera de la crisis mundial de 1973, y sin embargo bajo el signo de la misma crisis se han dictado en el mundo medidas exactamente contrapuestas: nacionalizaciones en Francia25 y Colombia 26 en 1982, privatizaciones en Gran Bretaa, desregulacin en Estados Unidos. Ya vimos que en nuestro pas se respondi a la crisis de 1980-1982 con intervencionismo, fomento y endeudamiento; en 1989-1990 cuando se pasa a la teora econmica opuesta, aunque el endeudamiento ya tiene lmites difciles de superar. El 24 de agosto de 1999 el conflicto desregulacin vs. regulacin tendr su test supremo, como explicamos en el captulo VII del tomo 2. Del repaso retrospectivo de la jurisprudencia se desprende que existe gran latitud para reconocer amplias facultades legislativas en estado de emergencia. Si bien todas estas normas son plenamente justiciables,27 ocurre en la especie que en la crisis generalizada que hemos explicado debe tambin ponderarse la virtual inexistencia de control judicial suficiente de la administracin en la tutela de los derechos individuales.28 No tenemos memoria de un tan importante ejercicio simultneo de facultad reglamentaria de necesidad y urgencia por el Poder Ejecutivo, unido a facultades delegadas y ejecutivas 29 igual-

7.25 D E L I O N , A N D R G., y D U R U P T Y , M ICHEL , Les Nationalisations, Economica, Pars, 1982. 7.26 V IDAL PERDOMO, J AIME, Nacionalizaciones y emergencia econmica, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1984. 7.27 GARCA DE ENTERRA , EDUARDO , Legislacin delegada, potestad reglamentaria y control judicial, Tecnos, Madrid, 1970. 7.28 Infra, tomo 2, caps. XIII a XV. Lo hemos explicado con mayor generalidad en Derechos Humanos, 3 ed., 1998. 7.29 Hay bastante de ambas en las leyes 23.696 y 23.697, muy entremezcladas, dando as aparente razn emprica, en el caso, a quienes prefieren no diferenciar tales conceptos. As B IANCHI , ALBERTO B., La delegacin legislativa. Teora de los reglamentos delegados en la Administracin Pblica, ed. Abaco, Buenos Aires, 1990, ps. 118 y ss. Sin embargo, el fundamento de la distincin es constitucional: la ejecucin de la ley es potestad propia, la delegada requiere texto expreso.

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mente sustanciales.30 Claro que, a diferencia de las clsicas delegaciones para la regulacin de derechos individuales, 31 stas son principalmente delegaciones para la desregulacin,32 lo cual supone expandir el mbito de los derechos individuales en una concepcin clsica, se entiende 33 antes restringidos por la legislacin que se abandona.34 Las primeras, al menos, caducan el 24 de agosto de 1999, sin que parezca todava haberse tomado conciencia colectiva del nuevo estilo de administracin y de gobierno que ello importar. Esta es sin duda una diferencia capital frente a otros supuestos histricos de concentracin legislativa en el ejecutivo en los que, para mayor mal, se trataba del ejercicio de una poltica reguladora, intervencionista y restrictiva de los derechos,35 o de hiptesis de guerra.36 Ha de estarse por ende atento al contenido de la norma de facto o de emergencia. Por ms que la emergencia verdaderamente existe al momento referido, lo cierto es que este fenmeno represent en los

7.30 Ley 23.697, artculos 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30, 31, 33, 36, 37, 39, 41, 42, 43, 44, 46, 50, 53, 54, 59, 85 y 87. Ley 23.696, artculos 2, 3, 6, 7, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 23, 29, 46, 48, 59, 61, 65 y 67. Este es un listado enunciativo. 7.31 Un listado de ellas en BIANCHI , op. cit. captulo IV, apartado B, ps. 180 a 195. 7.32 Salvo una buena cantidad de supuestos, como la consolidacin de la deuda pblica interna, paralizacin de sentencias contra el Estado, aumentos de impuestos, etc. 7.33 No se trata, obviamente, de una expansin de los llamados derechos sociales. Sobre el tema de los derechos sociales, econmicos y culturales nos remitimos a nuestro libro Derechos Humanos, 3 ed., op. cit., captulo VI. 7.34 El principal supuesto es el contemplado en el artculo 10 de la ley 23.696. 7.35 Sobran ejemplos. Entre otros ver el que relata B ONNARD, ROGER, Le droit et lEtat dans la doctrine nationale-socialiste, 2 ed., L.G.D.J., Pars, 1939, ps. 5 y 6 y sus referencias. 7.36 Como ley inglesa de 1940 Emergency Powers (Defence) Act, tambin denominada custicamente Everything and Everybody Act. Ver C ARLETON K EMP A LLEN, Law and Orders, ed. Stevens and Sons, Londres, 1947, ps. 206 y ss.

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hechos una transferencia masiva de potestades del Congreso a la administracin pblica, que unida a la falencia del Poder Judicial redunda en evidente e inevitable desmedro de los principios bsicos del Estado de Derecho. Una cosa es que parezca estar temporalmente en crisis la nocin de Estado de Bienestar o Estado Social de Derecho en el mundo contemporneo, y que en la emergencia nazcan normas destinadas a presentar una cierta perdurabilidad. Pero no est en crisis la nocin de Estado de Derecho, y se hace entonces necesario procurar no perder del todo el equilibrio indispensable a la existencia misma del Estado de Derecho. En las medidas hoy en boga se encuentran el ajuste fiscal y la apertura de la economa, las que si bien pueden tener efectos benficos en el mediano plazo, es obvio que en lo inmediato tienen en apariencia un efecto de causacin circular sobre la crisis: profundizan o dramatizan la gravedad que ella presenta.37 Con lo cual, en el plano jurdico, producen el paradjico resultado de estar enderezadas adecuadamente a estar a la moderna doctrina econmica a corregir el problema, pero agravndolo en lo inmediato, con lo cual el estado de necesidad pblica se mantiene o ampla. En un pas caracterizado por la inestabilidad poltica y administrativa, en que ms de un rgimen crey poder parafrasear un reinado de mil aos, sera un acto de credulidad poltica suponer que todas estas reformas y nuevas polticas estatales habrn de ser permanentes en su exacta formulacin actual. Pero tampoco ha de caerse en el error inverso de suponer que se trata de reformas que entrarn fcil o prontamente en el olvido y la desuetudo. Hay en esta materia una tendencia universal, que algunos pases estamos comenzando a seguir

7.37 Pero ya no tiene vigencia el dogma keynesiano que prefiere el corto sobre el largo plazo: ahora que estamos en el largo plazo respecto de 1930, ya sabemos los efectos.

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tardamente, y este movimiento acompasado se apoya y sostiene recprocamente. No cabe escapar al signo de los tiempos. Hay tambin un movimiento de inercia que hace difcil deshacer lo hecho, o rehacer lo deshecho, luego que se ha logrado un impulso inicial: no se trata desde luego del antiguo take off que nos auguraban los economistas del desarrollo. Cualquier observador imparcial advertir que en las actuales condiciones pauprrimas del Estado sera un acto de extrema irrealidad renacionalizar algunas de las industrias o servicios que ahora se privatizan, mxime que hay mltiples tratados internacionales de proteccin de inversiones extranjeras por los cuales el Estado se obliga a no hacerlo (ampliar infra, tomo 2, cap. XVII). Tal vez haya, en cambio, ms controversias judiciales por la recomposicin judicial de los contratos al amparo de la ley de defensa del usuario y del consumidor (hay dos en marcha contra las compaas telefnicas) o acciones judiciales iniciadas por los usuarios pidiendo la caducidad de las licencias por sus incumplimientos sistemticos y reiterados (idem). Hasta es posible que se repriman algunos viejos y conocidos casos de corrupcin.Acomodamientos, seguramente los habr. Operaciones en las cuales se pueda acreditar lesin puntual al derecho vigente sern tal vez anuladas.38 Las tarifas y peajes sern quizs revisados cuando se demuestren ganancias irrazonables. Adems, no debe olvidarse que muchsimas de las normas de estas leyes tienen clara permanencia pues modifican el orden jurdico en forma estable. As por ejemplo el nuevo rgimen penal tributario,39 procedimiento impositivo,40 legislacin laboral,41 mercado de capita-

Y a lo mejor se puedan aportar elementos al voluminoso libro de J OHN T. N OONAN, J R., Bribes, Macmillan, Nueva York, 1984; o al de T OM P ETERS , Thriving on Chaos, Knopf, Nueva York, 1988. 7.39 Ley 23.697, artculos 64 al 83. 7.40 Ley 23.697, artculo 59. 7.41 Ley 23.697, artculo 48.

7.38

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les,42 rgimen de hidrocarburos,43 inversiones extranjeras,44 radiodifusin,45 transporte,46 concesin de obras pblicas,47 etc. Tambin hay normas permanentes en materia de organizacin administrativa y rgimen de la funcin pblica, como por ejemplo la venta de inmuebles innecesarios, 48 realizacin de balances de empresas pblicas,49 eliminacin de ajustes automticos en el sector pblico.50 Como se advierte, el impacto sobre el orden jurdico general es muy importante, y ms an si se tiene presente la habilitacin que el artculo 10 de la ley 23.696 otorga al Poder Ejecutivo para individualizar las normas que quedan derogadas, bajo el nuevo principio de la desregulacin, desmonopolizacin, privatizacin, libertad de mercados, en las diversas leyes regulatorias existentes anteriormente.51 Los decretos que el Poder Ejecutivo ha dictado en ejecucin de esta delegacin legislativa constituyen tambin, por supuesto, una modificacin permanente al orden jurdico. Dicha facultad est sujeta al lmite temporal de la disposicin transitoria octava de la Constitucin, pero las normas derogadas no recobrarn ya vigencia. Y queda todava el gran impacto que se produce necesariamente el 24 de agosto de 1999 con la caducidad de toda la legislacin delegada (infra, tomo 2, cap. VII).

Ley 23.697, artculos 39 al 41. Ley 23.697, artculos 30 al 33 (el 34 es temporario). 7.44 Ley 23.697, artculos 15 al 19. La apertura al capital extranjero es indispensable para viabilizar las privatizaciones, ante la falta de capital nacional: L OYRETTE , op. cit., captulos 9 y 10, ps. 101 y ss., 109 y ss.; CROISSET , P ROT, DE ROSEN, op. cit., ps. 120 y ss. 7.45 Ley 23.696, artculo 65. 7.46 Ley 23.696, artculos 66 al 68. 7.47 Ley 23.696, artculos 57 y 58. 7.48 Ley 23.697, artculos 60 al 62. 7.49 Ley 23.696, artculo 63. 7.50 Ley 23.696, artculo 63. 7.51 Por ejemplo el decreto 2.284/91. Al respecto ver nuestro libro Despus de la reforma del Estado, F.D.A., Buenos Aires, 1996, captulo XI.
7.43

7.42

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II.- La prospectiva
8. El futuro ahora previsible 1 Es obvio que nada cierto puede decirse acerca del futuro, y que tan slo pueden formularse conjeturas destinadas a ser demostradas falsas; pero en un mundo siempre cambiante es necesario que el lector inquiera tambin acerca de la direccionalidad del proceso. No es cuestin de hacer una supuesta ciencia futurolgica, pero tampoco nos ir mejor si ocultamos la cabeza como el avestruz. Es indispensable mirar serenamente el futuro que se avecina. Estos prrafos finales no tienen otra intencin que la de proponer algunas ideas, controvertibles, para el anlisis civilizado. El lector podr razonar, a partir de ellas o en contraposicin con ellas, en la bsqueda colectiva de los consensos sociales necesarios a una sociedad madura. 8.1. La solucin o no solucin estatal de conflictos sociales Hay juristas que caracterizan al derecho como un sistema de previsin de posibles soluciones a los conflictos sociales. Hay quienes sostienen que la funcin de los rganos de justicia no es dirimir los conflictos sociales, sino dejar que la sociedad los resuelva y luego recoger sus soluciones. Hay quienes piensan que el legislador no debe adelantarse demasiado a su tiempo, que debe recoger lo que es un sentimiento social compartido. En stas y otras posibles postulaciones, hablar del derecho de los prximos aos supone hablar de la sociedad y la cultura o los hbitos sociales del siglo XXI: ellos son los que marcarn el rumbo legislativo y jurisdiccional. Como todo proceso ser una lenta evolucin, no un salto cualicuantitativo. Y esa evolucin es tan interdependiente de otros factores econmicos y sociales que resulta una aventura del espritu tratar de imaginarse qu puede ocurrir en un futuro en el cual ya no estaremos. As como un camino de diez mil millas se inicia con el primer paso, el destino de los prximos aos de ciencia jurdica se puede

Para un tratamiento ms completo del tema, y el anlisis de algunos puntos aqu omitidos, ver nuestro artculo 1995-2095, cien aos de derecho administrativo, Revista Jurdica de Catalua, nmero extraordinario, Barcelona, 1997, ps. 61 y ss.

8.1.

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escudriar a partir de los ltimos pasos del siglo XX y los primeros que se avizoran del prximo milenio. No hablamos pues para el futuro, sino para el inquietante presente. La pregunta real no es dnde estaremos dentro de cien aos, sino en qu direccin estamos ahora dando qu pasos. 8.2. La regulacin internacional es creciente 2 El sistema de derechos humanos es hoy en da claramente supranacional, segn lo estamos viendo en este volumen. En otra materia, existen algunos sectores de la economa que estn virtualmente internacionalizados, como el sistema financiero. La presin de los acreedores externos para que morigeremos la corrupcin es creciente y lleva, como primer paso, a la Convencin Interamericana contra la Corrupcin. Otros pasos habrn de seguirla, ciertamente. 3 Hay otros campos en que la regulacin internacional es creciente: tal el sistema de proteccin de los recursos naturales, en que hay progresos en la tendencia a la regulacin de los fondos marinos y el derecho del mar. Pero es posible que haya todava ms desarrollo regulatorio internacional. En efecto, hay actividades que se desarrollan actualmente en los mares internacionales, fuera de la jurisdiccin de todos los pases. Los casos ms antiguos y conocidos fueron los casinos flotantes, fuera de las cuatro millas de las aguas jurisdiccionales de Estados Unidos. Le siguieron las radios instaladas fuera de la jurisdiccin martima, por ejemplo de Inglaterra, para escapar a las regulaciones nacionales. La Internet fue concebida como un sistema de comunicaciones libre de toda injerencia estatal, pero ya hay opiniones que quisieran regularla. Al mismo tiempo la pesca en aguas internacionales se abarat con los buques factoras, que realizan todo el proceso fabril en aguas

8.2 Puede verse ROZAKIS , CHRISTOS L., y S TEPHANOU , C ONSTANTINE A., The New Law of the Sea, North-Holland, Amsterdam, 1983; A MAN J R ., A LFRED C., Administrative Law in a Global Area, Cornell University Press, Ithaca, Nueva York, 1992. En una perspectiva ideolgica ubicada en otra realidad nacional e internacional, ya antes se hablaba tambin de Le nouvel ordre conomique international e ladministration publique, libro coordinado por G RARD T IMSIT , Unesco-IISA, Aire-sur-la-LYs, Francia, 1983 8.3 Es sta una lgica inexorable de los hechos. Ya lo advertimos antes del dictado de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin en nuestra amarga ponencia Una reflexin actual, en el libro El derecho pblico de finales de siglo. Una perspectiva iberoamericana, fundacin BBV y editorial Civitas, Madrid, 1997, ps. 263 a 276.

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internacionales y fuera de la jurisdiccin de Estado alguno, no siempre respetando los convenios internacionales sobre lmites racionales a la explotacin de los recursos marinos. Existen tambin al presente buques factoras que, bajo bandera de conveniencia (convenience flag), constituyen fbricas que producen otros productos en altamar, sin sujecin a las normas impositivas o laborales locales, obteniendo precios ms baratos y que ni siquiera tocan puerto: otras naves se acercan a retirar la produccin, hacer los recambios de personal, etc. Todo este sistema de creciente actividad en aguas internacionales puede llegar a tener suficiente importancia econmica como para que las naciones quieran regularlo, controlarlo y por qu no, tributarlo. Cabe, en general, esperar un lento pero progresivo avance de la regulacin internacional en muchos campos de la actividad humana.

8.3. La distribucin y fractura mundial del poder estatal

El primer problema que se advierte cuando uno inquiere sobre cmo sern el derecho, el Estado y la administracin en los prximos cien aos, es que no sabe bien a qu derecho, Estado y administracin se refiere. Es cierto que algunas tendencias son fcilmente discernibles, y algunos autores las vieron ya en la dcada del 60: la progresiva creacin de rganos supranacionales, de normas supranacionales, de justicia supranacional, con una simultnea tendencia opuesta hacia la descentralizacin o la regionalizacin del poder dentro de cada pas. Acompaa tambin al proceso el creciente desarrollo de las organizaciones no gubernamentales, personas jurdicas privadas o pblicas no estatales que realizan actividades de inters pblico pero sin formar parte de organizacin estatal alguna. A su alrededor, y a veces en la administracin pblica, aparecen personas que desempean funciones pblicas sin revestir la calidad de agentes del Estado. El clsico Estado nacional se ve as sometido a tensiones opuestas, que lo tienen por casi seguro perdedor: pierde poder a mano de las regiones estatales internas, pierde poder a manos de la comunidad estatal supranacional, pierde poder a manos de organizaciones no gubernamentales. Ninguno de estos fenmenos es malo. Es bueno, al contrario, que el poder se fracture, que haya mltiples centros de poder, para que existan cada vez menos posibilidades de que alguien, uno slo, se aduee de todo el poder. Ese fenmeno ya se vena advirtiendo con la creacin en muchos pases de nuevos y diversos rganos nacionales y regionales de con-

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trol jurisdiccional. No una nica Corte Suprema que resuelva todo y est muy cerca del poder central, sino una Corte Suprema, un Consejo de la Magistratura, un Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados, uno o ms Defensores del Pueblo u ombudsmen, Fiscales independientes del poder poltico, mayor cantidad de jueces en todos los niveles, etc. Ello reproducido a nivel regional y local. En las comunidades indgenas los antroplogos estudian el derecho tribal bajo el manto de un denominado derecho no estatal. Claro, no estatal de nuestro Estado, pero s estatal del Estado de ellos. Es que poco a poco se va admitiendo el derecho de las comunidades indgenas a regirse por sus propias normas, a autodeterminarse en lo que ahora se reconoce como su propio territorio dentro del viejo territorio del Estado o las regiones. Ceder otra vez el derecho nacional y adems, en algunos aspectos, el territorio. Tambin aumentarn los mecanismos de mediacin y arbitraje, como modos autnomos por los que la sociedad busca resolver algunos de sus conflictos, en lo posible sin injerencia directa del Estado salvo en su admisin substitutiva de la intervencin judicial. La forma en que se concibi la Internet, como sistema de intercomunicacin cuya propia arquitectura la hace insusceptible de control central alguno, es tambin un adelanto de los tiempos por venir. No decimos con ello que el proceso evolutivo ser fcil ni sin disputas, sino que aquellos que antes que nosotros han advertido esta tendencia ven ahora tentativamente confirmada su hiptesis. La sociedad por todas partes tiende a quitarse tutelas y rdenes externas, y al propio tiempo introduce elementos de supranacionalidad que pueden verse, segn la ptica de cada uno, como liberadores o esclavizantes. Si bien el proceso de desregulacin, desestatizacin o privatizacin de empresas y servicios pblicos presenta particularidades muy distintas en cada continente y tambin en cada pas, es innegable que constituye una tendencia, cuanto menos ideolgica, que fue avanzando en los centros de poder internacionales desde la dcada del 80 en las postrimeras del siglo XX. Por ello nuestra propia percepcin del fenmeno a ocurrir entre nosotros el 24 de agosto de 1999 es la que explicamos en el captulo VII del tomo 2. 8.4. Autoridades regulatorias independientes En algunos pases las experiencias tambin van avanzando, con la consecuencia de que presentan una empresa privada monopolizando un servicio pblico por concesin o licencia otorgada del Estado, pero no de un Estado relativamente fuerte como nos imaginamos era el del siglo XIX, sino de un Estado relativamente dbil como sabemos es el de los siglo XX y XXI.

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Una primera respuesta son las autoridades regulatorias independientes, con participacin de los usuarios; otra, no excluyente, el aumento de rganos judiciales de tutela de los usuarios y consumidores. Habr que superar esta etapa similar al industrialismo, y mientras tanto observar cmo el viejo rbol sigue perdiendo aosas ramas y a veces sacando nuevas. Toca tambin a la sociedad disear mecanismos de control que suplan las omisiones estatales, pues no parece haber lugar en el mundo para aoranzas al Estado de antao. De todas maneras, cabe tambin advertir que la tecnologa va eliminando algunos supuestos monopolios naturales o de hecho. La explosin tecnolgica de medios de difusin y comunicacin es creciente y llevar a mbitos de competencia antes no soados. Muchos monopolios de hoy sern en el albor del prximo milenio actividades en libre competencia, o al menos de ejercicio regulado pero competitivo bajo autorizacin del ente regulador con, esperemos, participacin del usuario. 8.5. La participacin Es cierto que mucha gente que est en el ejercicio actual y concreto del poder poltico teme a la participacin ciudadana pues la percibe como un elemento de desestabilizacin antes que de estabilizacin social. Los estudiosos por lo general consideran que la segunda es la hiptesis correcta, y si los ltimos tiempos son un indicio del prximo siglo, es probable que veamos nuevos experimentos con crecientes y cada vez ms ricas formas de participacin ciudadana en el poder, a distintos niveles. Pero avanzarn siempre algo ms, como vienen avanzando a lo largo de toda la historia de la humanidad. Los que fueron temas de discriminacin de minoras se irn transformando en temas de participacin de mayoras que resultan discriminadas del ejercicio cotidiano del poder por las minoras gubernativas que ellas mismas han elegido. La lcida frase de JEAN RIVERO, que hoy en da la democracia no es ya slo una forma de acceder al poder, sino tambin una forma de ejercer el poder, cobrar creciente sentido en el futuro. 8.6. Seguridad exterior e interior Salvo el inevitable y progresivo aumento de jueces, policas y crceles, el problema de las fuerzas de seguridad nacionales ha comenzado a cambiar en el mundo. Por de pronto cada pas, analizando sus recursos y la posibilidad de conflictos blicos, no escoge hoy el camino del armamentismo y el desarrollo de sus fuerzas armadas, sino el sendero inverso y se limita la intervencin inter-

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nacional en los conflictos regionales. Pareciera que se busca no slo el mnimo Estado posible, sino tambin el mnimo contingente posible de fuerzas armadas, exceptuadas siempre las policiales lato sensu. Es difcil adivinar si la sociedad global futura querr resolver los conflictos armados regionales. Por lo que se va viendo a nivel internacional, la respuesta no es afirmativa. Dentro de esta tendencia a la reduccin y modificacin de las fuerzas armadas est la sustitucin del servicio militar obligatorio por el voluntario, lo que tiene un elemento de democratizacin del poder: no es lo mismo mandar reclutas que colegas. Tambin ser de creciente importancia la participacin de la mujer en las fuerzas armadas, que hace mejores a estas ltimas, y en las fuerzas policiales, donde su influjo benfico puede ser an mayor. 8.7. La administracin y la sociedad futuras Como el Estado tiene menos y debe ms, hace cada vez menos. Entran en ello los contratos de obras pblicas, de suministros, la relacin de funcin pblica, etc. Aparecen en su lugar con mayor frecuencia los contratos de crdito externo, los emprstitos pblicos, las concesiones, autorizaciones y permisos. Tambin el voluntariado y distintas formas de actividad pblica no estatal. Las administraciones nacionales se encuentran hoy, en materia de finanzas pblicas, como hace un siglo, como hace dos: endeudamiento sistemtico. Alguna vez en la historia europea se habl de la deuda pblica perpetua, ste parece otro momento propicio para hacerlo en el resto del mundo. Por lo menos as parece preverlo el FMI que pide aumento de su capital. La administracin de numerosos servicios sociales que van desde la educacin y la salud, pasan por la previsin social y avanzaron sobre la cultura, ve sus recursos progresivamente limitados. Por una parte es el reclamo social de racionalidad en el empleo de tales recursos (reclamo no generalizado: hay sectores que bregan por un simple aumento del gasto social pero no piden su empleo eficiente), como as tambin la creciente indignacin ante la corrupcin; por otra un retorno a concepciones menos generosas de la sociedad hacia sus seres ms dbiles. El Estado y las administraciones del mundo que viene no se presentan ms protectores o providenciales; al contrario, aumentan los reclamos por mayor seguridad al aparato preventivo y represivo, a nivel policial y penal. Es otra poca capitalista, precapitalista o postcapitalista segn el estadio de desarrollo de cada pas en que se produce el fenmeno. Seguramente no dure todo un siglo, pero ocupar alguna parte de l.

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8.7.1. Otro problema de este soltar el espritu hacia la imaginacin del futuro es que no tenemos siquiera el consuelo de que dentro de cien aos alguien nos leer para verificar nuestro error o apoyar nuestra conjetura. Porque uno de los primeros hechos que se ve es el vertiginoso y progresivo aumento de la cantidad de informacin disponible, lo cual har cada vez ms necesario seleccionar alguna informacin y desechar otra. Muchos libros del pasado nos llegan al presente. Pocos del presente llegarn al futuro. Y si es cierto lo que dice el cartel de la biblioteca de la London School of Economics, que una biblioteca vale no por los libros que tiene, sino por los que no tiene, podemos estar virtualmente seguros que estas pginas no estarn en biblioteca alguna dentro de un siglo, o si estn no las leer nadie (hagamos excepcin de algn futuro estudioso de la historia, para no dar por concluida aqu y ahora la escritura). Lo mismo se aplica si el libro como instrumento de difusin de informacin desaparece en aras a la computacin, los CD- ROMs, la Internet o lo que fuere. Existen dos visiones posibles. Una, la optimista, es que todo est archivado en infinitos bancos de datos y que los medios de recuperacin se perfeccionen lo suficiente en materia de textos como para permitir a un costo accesible buscar cualquier cosa de cualquier poca al slo marcar el apropiado comando electrnico. Otra, menos optimista, puede contemplar que habr algn tipo de seleccin de la informacin hecha por el bibliotecario del futuro, quien determinar qu informacin cargar en los medios masivos de almacenamiento de datos, y cmo programar su eficiente recuperacin. Este ltimo punto, la eficaz recuperacin de la informacin almacenada, se tornar cada vez ms crtico. Ya es difcil en un pas cualquiera saber qu norma est vigente en determinado momento, qu precedentes hay de ella: cunto ms lo ser saber eso mismo a nivel mundial. Tendremos en esta hiptesis s cada vez mayor cantidad de informacin cargada en distintas bases de datos, pero esto no se traducir en mayor calidad de informacin disponible en tiempo til (que ya no se mide en das ni horas sino en nanosegundos). Son dos visiones del derecho a la informacin en el prximo siglo cuya opcin la dar el avance y el costo de la tecnologa, ms que la decisin social o jurdica. 8.7.2. Se deja cada vez ms de intentar administrar y dirigir la economa. A veces se lo llama desregulacin, pero es tambin desadministracin, inadministracin o no administracin. En esta tendencia mundial se insertan fenmenos de distinto avance en cada continente, pero con signos semejantes: libre circulacin de personas, bienes y capitales, reduccin o eliminacin de barreras arancelarias y con ello de controles aduaneros y migratorios.

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De igual modo encontramos reduccin de los subsidios nacionales y la actividad de fomento, y tendencia a la centralizacin supranacional de tales subvenciones estatales en la bsqueda de la racionalidad del gasto, que a nivel nacional parece ms difcil conseguir. Vemos tambin la desregulacin progresiva de actividades antes necesitadas de contralor estatal, un aumento de la competitividad y de la libertad econmica, con todos sus riesgos y dificultades. La planificacin de la economa qued en el desvn de los recuerdos. Los sectores pblicos de la economa que an subsisten no le irn muy a la zaga. 8.7.3. A pesar de que el Estado es cada vez ms chico, hace cada vez menos cosas y debe cada vez ms, aumenta la presin tributaria y se reduce entonces el standard de vida, aumenta el stress de la lucha por la vida, por evitar la obsolescencia personal, el desempleo estructural, la prdida personal de viabilidad econmica y cultural. Ese stress forma al mismo tiempo parte de una cultura de la supervivencia, por lo tanto de la vida, pero tambin es ocasionalmente una causa de muerte (enfermedad, suicidio) o de discriminacin en el mercado de trabajo fundada en su aptitud; discriminacin sta que norma alguna condena salvo las acciones positivas que a veces los Estados adoptan para mejorar las chances laborales de los menos capacitados. 8.7.4. En el medio de todo, los parasistemas pueden llegar a crecer. Suele ser una verdad elemental que cuanto mayor o menor es el grado de desarrollo de un pas, ms o menos cerca estn el derecho tericamente aplicable y la realidad de su efectiva vigencia. A menor desarrollo, mayor distancia entre lo que el derecho predica y lo que la realidad muestra. Es necesario en esto hacer lo mismo que en otras materias: tratar de crear mecanismos y tribunales internacionales que juzguen de la corrupcin nacional, aunque sea con medidas menores como la inhabilitacin para el visado internacional: no hace falta pensar en medidas excepcionales de intervencin, simplemente hay que dar algn paso, siquiera mnimo.4 No todas las naciones, aisladas, pueden luchar eficazmente contra su corrupcin interna, y en algunos casos exportan corrupcin a otras que todava estn peor que ellas.

8.4 Ya hemos adelantado algo con la mentada Convencin Interamericana contra la Corrupcin y su reconocimiento a la jurisdiccin extranjera (arts. IV y V); ampliar infra, captulo XVI.

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PARTE GENERAL

8.7.5. La creciente toma de conciencia de la limitacin de los recursos naturales no renovables hace aparecer normas nuevas, y administraciones nuevas, para su tutela y proteccin. El problema es que son los pases desarrollados, que ya haban depredado su medio ambiente antes de ahora, los que ms tienen conciencia del problema y han comenzado a revertir exitosamente la tendencia destructiva. Los pases no desarrollados, en cambio, tienen un secreto deseo de depredar su propio medio ambiente, para ver si esa es la clave del desarrollo. Una vez ms, la internacionalizacin del problema es la nica forma de encarar la cuestin. Est ocurriendo con los recursos comunes de la humanidad, como los fondos marinos y la pesca en altamar. 8.7.6. El siglo XX vivi la cultura del automvil, pero cualquier ciudad medianamente densa muestra que no entran en la ciudad infinitos coches. La reduccin del precio de los vehculos no hace sino incrementar el problema; las carreteras nuevas nunca alcanzan. La regulacin del trnsito es una quimera. Es slo cuestin de tiempo que la sociedad opte entre implementar gigantescos medios masivos de transporte y virtualmente eliminar al coche privado como medio sistemtico de movilidad, o que cambien los mtodos de trabajo, o una combinacin de ambos. La suma de sistemas alternativos de trabajo y transporte parece lo ms probable de acaecer. Al amparo de las nuevas tecnologas y con un cambio de actitud cultural y jurdica derivada de la incontrolable concentracin y trfico urbanos, cada vez ms crecer el caso de personas que trabajen desde su casa, obtengan la informacin de Internet y otras bases de datos, adems de la que indispensablemente tengan almacenada en su computadora y CD-ROMs personales, y manden sus trabajos por fax, modem, correo electrnico, video conferencia o lo que siga en el cambio tecnolgico; reciban el pago acreditado en su cuenta y lo gasten con compras y gastos hechos con tarjeta de crdito, por telfono y televisin. 8.7.7. Tal vez esto reduzca el nmero de interacciones sociales y a la inversa aumente los contactos familiares. Posiblemente contribuya a mejorar el nivel de vida al disminuir parte del stress laboral, y con ello tal vez aumente las expectativas de vida. Pero se tratar de una vida de ms trabajo, no menos, con lo cual el principio de Confucio ser central: Elige un trabajo que te guste, y no trabajars un slo da en tu vida. Esto lo estn experimentando las administraciones privadas, pero la pblica tambin lo est haciendo desde hace tiempo. El Consejo de Estado de Francia es la ms vieja institucin pblica seria que practica este mtodo de trabajo.

CRISIS Y CAMBIO

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Las promesas de hace algunas dcadas de que nuestro problema en la edad madura sera cmo administrar el ocio, se ven ahora enfrentadas con el dilema de cmo seguir siendo competitivo en un mundo en el cual uno es siempre obsolescente y se ve permanentemente amenazado con devenir obsoleto del todo. No queda lugar para el ocio, a ninguna edad, cuando la seguridad social disminuye. Ahora hay que luchar contra la continua declinacin y obsolescencia personal, no ya en el solo plano de la salud fsica y mental, no ya solamente en saber buen ingls y mantener habilidades bsicas en computacin e informtica, sino globalmente en la capacidad de supervivencia como miembro til de una sociedad siempre cambiante, cuyos individuos deben tambin vivir en la reeducacin, actualizacin de destrezas y habilidades laborales y readaptacin constantes, con habilitaciones profesionales que ya no sern permanentes, sino transitorias, sujetas a nueva evaluacin y rehabilitacin peridicas. Muchos ni siquiera se presentarn. 8.7.8. En suma, seguir producindose la fractura y transferencia de poder poltico y normativo del Estado a las regiones; se incrementarn los rganos y las normas supranacionales, se multiplicarn los organismos de control del poder poltico y del poder econmico; aumentarn los jueces, la polica y las crceles. Continuar la privatizacin de la economa, la desregulacin, la desmonopolizacin. Crecer la libre competencia. Continuar el progreso de la libertad de circulacin de bienes y personas pero se utilizar tal vez algo menos la movilidad de las personas para el trabajo diario; los agentes de las oficinas pblicas tambin atendern desde el telfono, correo electrnico, fax y modem de su casa, y los particulares harn los trmites de igual modo, tanto administrativos como judiciales. Tendremos mejores condiciones tecnolgicas de comunicacin y de trabajo, ms derecho efectivo a la informacin, pero menos seguridad social y menos Estado de Bienestar, poca o ninguna seguridad laboral, menos seguridad de la vida y de los bienes. Nuestro ocio sern el trabajo y la reeducacin permanente. Aumentar el stress por subsistir competitivamente ante la propia obsolescencia, pero a cambio lo podremos administrar mejor desde nuestras propias casas.

Captulo V

EL DERECHO ADMINISTRATIVO
1. Su objeto es el estudio del ejercicio de la funcin administrativa Segn se ver ms adelante, un elemento de sntesis que refleja el primer objeto de estudio de esta rama del derecho es el ejercicio de la funcin administrativa. Esta perspectiva de sntesis abarca: El estudio del sujeto que ejerce dicha funcin o sea la administracin pblica centralizada y descentralizada, a travs de sus rganos jurdicos (con los consiguientes principios de competencia, jerarqua, delegacin, etc.), de los agentes que se desempean en esos rganos, y estructurada en forma de administracin central (centralizada o desconcentrada), o descentralizada (entes autrquicos, empresas del Estado, sociedades annimas con participacin parcial o total del Estado, etc.), con ms la figura del ente independiente regulador de servicios pblicos que dimana del artculo 42 de la Constitucin. Tambin puede a veces la funcin pblica ser delegada o atribuida a personas no estatales, y aparece en ese caso el fenmeno de las personas pblicas no estatales (algunas sociedades de economa mixta, corporaciones profesionales, etctera), o a personas que ejercen un monopolio o privilegio para la explotacin de un servicio pblico, aspecto en el cual entran tambin dentro del objeto del estudio del derecho administrativo.

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PARTE GENERAL

Forman parte del ejercicio de la funcin administrativa el estudio de las formas jurdicas que dicho ejercicio presenta, es decir, los hechos, actos, contratos y reglamentos administrativos, el procedimiento administrativo, la licitacin pblica, las audiencias pblicas, los servicios pblicos; el anlisis de algunas falsas facultades, potestades,1 o seudo poderes que se le atribuyen por parte de la doctrina: potestad jurisdiccional de la administracin, poder de polica, zona de reserva de la administracin, actos de gobierno, etctera. Es indispensable el estudio de los lmites sustantivos y adjetivos de tales facultades, como contrapartida necesaria al ejercicio del poder en un Estado de Derecho. Entre los lmites sustantivos cabe mencionar los principios jurdicos superiores del orden constitucional y supraconstitucional: razonabilidad, no desviacin de poder, imparcialidad, buena fe, no autocontradiccin, adecuacin de medio a fin, sustento fctico suficiente, motivacin adecuada, procedimiento regular previo a la emisin del acto, etc. Entre los lmites adjetivos o procedimentales encontramos los recursos y remedios del procedimiento administrativo (recursos de reconsideracin o revocatoria, jerrquico, jerrquico menor, alzada, reclamacin administrativa previa, denuncias, etc.), y las acciones y recursos del proceso judicial (accin ordinaria, accin de amparo, amparo por derechos de incidencia colectiva, amparo por mora de la administracin, habeas data, interdictos, recursos especiales de apelacin; en el orden provincial, acciones de plena jurisdiccin, de anulacin, de interpretacin, etc.); por ltimo, la sancin por el agravio causado, a travs de la responsabilidad de los funcionarios pblicos (civil, penal, administrativa, poltica) y del Estado (responsabili-

1.1 En general, es en este mbito de los poderes del Estado donde se encuentran las teoras de ms dudoso carcter cientfico. Para una crtica del concepto de potestades en general, ver DROMI , Instituciones de derecho administrativo, op. cit., ps. 173 y ss.

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dad extracontractual por hechos y actos ilcitos de sus agentes). A ello cabe agregar la intervencin que pueda tomar el Defensor del Pueblo en virtud de la legitimacin constitucional que le otorga el artculo 86 para actuar en justicia, sin perjuicio de sus funciones como mediador o persuasor ante las autoridades pblicas y los particulares que ejercen funciones administrativas pblicas. Es tambin de inters el estudio de los medios materiales puestos a disposicin de esa actividad, a travs del crdito pblico, el dominio pblico y privado del Estado: en general, el estudio de la propiedad en su relacin con la funcin administrativa, sea a travs de la propiedad pblica, sea a travs de las limitaciones que el Estado impone a la propiedad privada (meras restricciones, servidumbres administrativas, ocupacin tempornea, expropiacin, etc.), sea a travs de vinculaciones contractuales de contenido econmico (los contratos administrativos). En suma, el estudio del ejercicio de la funcin administrativa es comprensivo no slo del quin ejerce la funcin, sino tambin del cmo y con qu fundamento, con qu medios y fundamentalmente hasta dnde, con qu limitaciones se la ejerce. 2. La proteccin judicial contra el ejercicio de la funcin administrativa Si bien acabamos de decir que los elementos que integran la disciplina no deberan en principio ser incluidos en la definicin de sta, sino que debera buscarse una expresin que pudiera servir de sntesis a todos ellos, existen razones de otra ndole que justifican aislar a uno de esos elementos y elevarlo a la categora de caracterizacin conceptual de la materia. Nos referimos a los lmites de la actividad administrativa, y dentro de stos en particular a la proteccin judicial del particular frente a la administracin y los que ejercen poder econmico de carcter monoplico. La proteccin judicial existe hoy

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en da no solamente en el plano nacional sino tambin en el plano supranacional, por ejemplo a travs de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y dems tribunales supranacionales que puedan crearse en el siglo XXI. Uno de los pilares esenciales de la temtica del derecho administrativo es as la proteccin del particular contra el ejercicio irregular o abusivo de la funcin administrativa; 1 si relegramos este problema a ser uno de los aspectos secundarios de la disciplina, estaramos quitndole a sta una de sus notas caractersticas en el Estado de Derecho, y por lo tanto su diferenciacin con las normas administrativas totalitarias. Es, pues, muy importante destacar que el problema central de esta materia no es la administracin pblica (su organizacin, sus actos, sus facultades, etc.), sino su contraposicin frente a los derechos individuales de los habitantes. El derecho administrativo debe estar orientado hacia el estudio de los derechos individuales y en definitiva de la libertad humana, y su proteccin contra el ejercicio abusivo o ilegal de la funcin administrativa debe transformarse en una de sus ms trascendentales finalidades. Debe quitrsele al derecho administrativo su apariencia de disciplina interesada casi exclusivamente en la administracin pblica y sus fines y drsele en cambio una estructura externa y conceptual que claramente represente su bsqueda consciente y constante de un equilibrio razonado entre el individuo y el Estado.

2.1 En igual sentido en cuanto al carcter esencial de la revisin judicial, especialmente de constitucionaldad de todos los actos estatales, incluidas las leyes, BREWER C ARAS , A LLAN R., Estado de derecho y control judicial, INAP, Alcal de Henares, Madrid, 1987, p. 9. Ver tambin T AWIL, GUIDO SANTIAGO , Administracin y justicia, 2 vols., Depalma, Buenos Aires, 1993; MARTN -RETORTILLO Y B AQUER , L ORENZO , Bajo el signo de la Constitucin, IEAL, Madrid, 1983; Administracin y Constitucin, IEAL, Madrid, 1981.Comparar en cambio un enfoque diverso en GUASTAVINO, E LAS P., Tratado de la jurisdiccin administrativa y su revisin judicial, 2 vols., Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1989.

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Asimismo, ha de advertirse que se habla aqu de proteccin judicial y no jurisdiccional como lo indican otras definiciones, 2 las que se refieren ms particularmente a la proteccin que existe dentro del mismo mbito de la administracin pblica, en especial lo contencioso-administrativo. En rigor de verdad, tales definiciones son correctas para un sistema como lo es por ejemplo el francs, en que las contiendas entre los particulares y la administracin son resueltas en forma definitiva por un tribunal emanado de la misma administracin, que es el Consejo de Estado, pero no lo son para un sistema judicial como el nuestro, en que tales contiendas son siempre resueltas en ltima instancia por el Poder Judicial, 3 sin perjuicio de que existan medios complementarios no sustitutivos de contralor. 4 Lo expuesto no empece otros medios de tutela de los derechos de los particulares frente a los abusos de los titulares del poder poltico o econmico: entes reguladores independientes, el Defensor del Pueblo, tribunales administrativos que dejen abierta la plena revisin judicial, mecanismos de arbitraje o mediacin, etc. 3. El contenido de la proteccin judicial Al tratarse de la proteccin judicial de los individuos contra el ejercicio ilegal o abusivo del poder de la administracin, no

B IELSA , RAFAEL , op. cit., ps. 39 y ss. Ello en virtud de los artculos 18 (garanta de la defensa en juicio) y 109 (prohibicin al Poder Ejecutivo de ejercer funciones judiciales) de la Constitucin. Ver tambin BOSCH , JORGE TRISTN , Tribunales judiciales o tribunales administrativos para juzgar a la administracin pblica, Buenos Aires, 1951. 2.4 Supra, captulo I, punto 5; nuestro libro Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, Ed. Civitas, Madrid, 1982. Entre las definiciones que siguen el criterio expuesto en el texto encontramos, menos enftico, a R EVIDATTI , GUSTAVO A., Derecho administrativo, t. 1, ed. Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1984, op. cit., p. 130.
2.2 2.3

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PARTE GENERAL

se incluye en su totalidad el procedimiento que debe seguirse ante el Tribunal Judicial al impugnarse un acto, hecho u omisin administrativa, pues ello forma parte del derecho procesal. 1 Se estudia en cambio, preferentemente, aquello en que tal proteccin judicial difiere de la que el juez otorga habitualmente a un particular frente a otro. 3.1. As es como se pueden impugnar y anular actos de la administracin que no hayan contravenido una norma jurdica positiva, pero sean arbitrarios, irrazonables, incausados, desviados, de mala fe, etctera. Sin perjuicio de que lo anteriormente sealado es una caracterizacin importante del sistema del derecho administrativo, la propia legislacin positiva reconoce ya estos principios, como ocurre con el artculo 7 del decreto-ley 19.549/72, que consagra la prohibicin legal de la desviacin de poder y la desproporcionalidad, tipificndolos como vicios del acto administrativo. 3.2. As es tambin como debe crearse un remedio judicial que permita impugnar un acto administrativo, aunque no afecte los derechos subjetivos del recurrente sino incluso sus intereses legtimos o difusos; esta proteccin existe en algunos pases (clsicamente, Francia) y tambin en algunas provincias argentinas, en forma limitada (Crdoba, Jujuy, etc.), o amplia (Formosa, Corrientes, Mendoza, etc.), pero no existe en el orden nacional, 2 salvo en materia de medio ambiente 3 y dere-

3.1 GONZLEZ P REZ , J ESS , Derecho procesal administrativo, Madrid, 1955, t. I, ps. 125 y ss.; ULE, C ARL HERMAN , Verwaltungsprozessrecht, 2 ed., Munich y Berln, 1961, ps. 14 y ss.; comparar D IEZ , M ANUEL MARA, Control judicial de la administracin. El proceso administrativo, Revista Argentina de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1971, n 1, ps. 11 y ss., p. 16. 3.2 Ver al respecto nuestro artculo Acerca de la revisin judicial de los actos administrativos (Confusiones que origina lo contencioso-administrativo), en Revista Jurdica de Buenos Aires, 1965-III, ps. 111 y ss. 3.3 Artculo 41 de la Constitucin nacional.

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chos de incidencia colectiva en general. La tendencia que se viene observando es hacia la ampliacin de la legitimacin para acudir a la justicia en defensa de los derechos afectados por el poder poltico o econmico. 3.3. Del mismo modo, el juez en materia administrativa debe extremar su cuidado en proteger los derechos del particular frente a la administracin; y esto es importante recordarlo, pues los jueces de esos tribunales pareceran olvidar que tal tipo de jurisdiccin se implanta, no para proteger al Estado contra el individuo, sino al individuo contra el Estado. 4 3.4. El juez tiene la misin de hacer respetar la Constitucin por encima y a pesar del legislador y del administrador, pues Las disposiciones constitucionales establecidas en garanta de la vida, la libertad y la propiedad de los habitantes del pas, constituyen restricciones establecidas principalmente contra las extralimitaciones de los poderes pblicos. 5 3.5. Debe tenerse presente que en nuestra interpretacin (que es la americana en general) de la divisin de los poderes, corresponde al Poder Judicial el control de la actividad administrativa, a diferencia del sistema francs en que se considera que, en virtud de dicha divisin de poderes, no corresponde que la justicia controle la actividad administrativa. De aquel principio se desprende la importante funcin del juez, como contrapeso fundamental de la administracin pblica. De esta corta enunciacin de razones que otorgan especial realce al contenido y alcance que la proteccin judicial tiene en el derecho administrativo, se desprende la necesidad de elevarla a la categora de elemento fundamental de la disciplina. No habr derecho administrativo propio de un Estado de Derecho, mientras no haya en l una adecuada proteccin judicial

3.4 L INARES, JUAN F RANCISCO, Lo contencioso-administrativo en la Justicia Nacional Federal, La Ley, t. 94, p. 929. 3.5 Corte Suprema, Fallos, t. 137, p. 254, Salazar de Campo, 1922.

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de los particulares contra el ejercicio ilegal o abusivo de la funcin administrativa. Como dice ADAMOVICH, 6 el control de la legalidad 7 de la actividad administrativa, por rganos estrictamente judiciales, independientes, es fundamental en la materia: En esta especial relacin de la Administracin como objeto del control, y de la Justicia como rgano de control, encuentra el moderno Estado de Derecho el medio ms eficaz para ... el aseguramiento del principio de la legalidad de la Administracin. Ya recordamos tambin anteriormente la opinin de BODENHEIMER, quien da carcter fundamental a la funcin de control en el derecho administrativo, a punto tal que sostiene: Debe definirse el Derecho administrativo como el Derecho que se refiere a las limitaciones puestas a los poderes de los funcionarios y corporaciones administrativas. 8 Esta rama del Derecho tiene como misin salvaguardar los derechos de los individuos y grupos frente a invasiones indebidas por parte de los rganos administrativos. Determina y circunscribe la esfera de accin dentro de la cual deben operar los rganos administrativos; indica tambin los remedios que quedan abiertos a los ciudadanos o habitantes en caso que el rgano administrativo trascienda su esfera de accin: el control ejercido por los tribunales de justicia sobre los rganos administrativos est destinado, sobre todo, a impedir, prevenir o remediar cualquier violacin de los derechos individuales por actos administrativos. La delimitacin de esta rea de control es, por tanto, una de las funciones ms esenciales del Derecho administrativo. 9

3.6 A DAMOVICH , LUDWIG , Handbuch des sterreichischen Verwaltungsrechts, 5 ed., Viena, 1954, t. I, p. 138. 3.7 Se trata no solamente del cumplimiento de la ley sino tambin de la Constitucin y dems normas y principios jurdicos supranacionales y constitucionales, principios generales del derecho, etc. Al respecto nos remitimos a los captulos VI y VII. 3.8 B ODENHEIMER , E DGAR , Teora del derecho, Mxico, 1964, p. 116. 3.9 Op. cit., p. 117.

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Por eso no compartimos una crtica que se ha hecho a nuestra definicin, sealndosenos que no sera posible disociar el estudio del contenido y del procedimiento en la proteccin judicial del particular, para llegar as a la conclusin de que, puesto que el procedimiento no forma parte del derecho administrativo, tampoco lo formar el contenido de la proteccin judicial; 10 no la compartimos porque cuando hablamos del contenido de la proteccin judicial no nos referimos exclusivamente a la teora de las acciones, sino a la manera en que el sistema judicial influye o debe influir sobre el derecho de fondo. No es lo mismo para el derecho administrativo que slo exista un tribunal desprendido de la propia administracin pblica, o tambin un tribunal judicial para resolver las contiendas que se planteen, bajo el control de un Consejo de la Magistratura y un Jurado de Enjuiciamiento que sean independientes y no meros apndices del Poder Judicial o peor an, del Poder Ejecutivo; ni que haya jueces en cantidad suficiente o insuficiente; no es lo mismo que se admita o que se niegue la llamada jurisdiccin administrativa, que se admita o niegue la revisin judicial de los actos de gobierno, de la actividad administrativa discrecional, etc. No es lo mismo que el juez entienda que su deber es proteger a la administracin y sus concesionarios o licenciatarios, o en cambio al particular, usuario o consumidor; no es lo mismo que el individuo slo pueda defender su derecho subjetivo, cuando encuentre una norma positiva expresa, a que pueda defender tambin su inters legtimo o difuso, especialmente cuando el acto es arbitrario o irrazonable, exista o no una regla concreta que lo autorice o condene. Y as sucesivamente, cada una de estas cuestiones va decidiendo automticamente, objetivamente, el carcter autoritario o no del derecho administrativo que se define.

3.10

MARIENHOFF , op. cit., p. 147.

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Por cierto, la tutela judicial es necesaria y fundamental, pero no suficiente; de all que deban tambin perfeccionarse otros rganos y mecanismos complementarios de contralor. 11 4. Es un derecho en formacin. Conjeturas y refutaciones 4.1. El carcter primario, en formacin, etc., del ordenamiento jurdico-administrativo Las normas y principios que son objeto de estudio por parte del derecho administrativo no forman, segn ya hemos dicho, un verdadero sistema coherente, sino tan solo un conjunto de normas jurdicas positivas, de principios de derecho pblico y de reglas jurisprudenciales, frecuentemente asistemticas. En ello juega un papel preponderante la doctrina, que en nuestro pas arrastra una inexplicable tendencia a favorecer las teoras cesaristas y no las que enfatizan el control judicial, parlamentario o por entes o autoridades independientes. 1 A diferencia de otras ramas del derecho positivo, no se halla sta completamente legislada, y por ello debe recurrirse frecuentemente a elaboraciones jurisprudenciales o a principios constitucionales o de derecho supranacional para configurar una institucin de derecho administrativo: eso lo torna bastante impreciso, muy librado a disquisiciones, contradicciones y oscuridades doctrinarias, arbitrariedades de los rganos administrativos cuando los jueces no imponen en tiempo oportu-

3.11 Nos remitimos a nuestro libro Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, Madrid, Civitas, 1982, y a lo dicho en el captulo II, puntos 3 a 5. 4.1 Hemos expuesto ms detalladamente las influencias asistemticas en el ordenamiento administrativo en el prlogo de nuestra obra Teora general del derecho administrativo, Madrid, 1984, Instituto de Estudios de Administracin Local, pginas VII a XVI. En igual sentido CASSAGNE , J UAN C ARLOS, De nuevo sobre los principios generales del derecho en el derecho administrativo, Revista de Derecho Administrativo, Depalma, n 19/20, 1995, ps. 298/9.

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no la proteccin de la persona humana; a evoluciones e involuciones. 4.2. Las conjeturas y refutaciones en la ciencia del derecho administrativo Por lo mismo que es un derecho en formacin, como generalmente se expresa, 2 o un derecho joven o reciente, como tambin se ha dicho, 3 no siempre resulta convincente en sus construcciones. Sus hiptesis y conjeturas resultan frgiles ante la contrastacin con la experiencia, en la medida que los principios explicados en los libros, como derivacin razonada del derecho legislado y aplicado por los tribunales, no llevan a una administracin respetuosa de los derechos, y que la arbitrariedad administrativa subsiste a despecho, o al amparo, de las teoras. Nuevas conjeturas e hiptesis son as constantemente necesarias. A juicio del autor, en esta materia existen muchas construcciones, teoras e instituciones que no siempre tienen una base lgica o jurdica fuerte: frente a ellas es necesario adoptar una drstica actitud, un espritu crtico cartesiano de duda permanente, y estar decidido de antemano a cortar de raz con aquellas teoras y doctrinas que no tengan un fundamento evidente, y que en la experiencia sirvan para el autoritarismo y no para la libertad. Conjeturamos que una explicacin psicolgica de esta peculiaridad del derecho administrativo puede ser una inconsciente tendencia a tratar de crear principios propios y especficos que den un falso color de legitimidad al ejercicio del poder, sea

4.2 V ILLEGAS B ASAVILBASO , op. cit., t. I, p. 47; MARIENHOFF, op. cit., p. 147; BIELSA , op. cit., 6 ed., t. I, p. 37; D IEZ , op. cit., t. I, p. 281. 4.3 R IVERO , JEAN , Droit administratif, Pars, 1970, p. 27, 10 ed., 1983, p. 31; CLARKE A DAMS , JOHN , El derecho administrativo norteamericano, Buenos Aires, 1964, p. 21; MARIENHOFF, op. cit., p. 148.

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ste bien o mal ejercido; que justifiquen la existencia autnoma de la materia, frente al derecho comn; 4 de ese modo el poder ostentar una serie de teoras extraas es la mejor demostracin prctica de que la autonoma existe y de que alguna extralimitacin del poder es vlida.5 Pero eso queda o debera quedar 6 para el pasado; no estando ya en tela de juicio la autonoma cientfica de la materia, es hora de que madure definitivamente y se despoje del ramaje y la fronda innecesaria, que le impide a veces ver claramente la realidad. Para superar las observaciones de que es una materia muy oscura, terica, inventada o muy difcil, nada mejor que atacar directamente las causas de su oscuridad, dificultad, irrealidad, etc.; es necesario entonces tratar de dar fundamentos empricos lgicos y jurdicos a los principios e hiptesis que se enuncian, y en caso de no encontrarlos, pronunciarse decididamente por la supresin del supuesto principio. 7 Es lo que hacemos, por ejemplo, con las conocidas teoras del poder de polica, de la zona de reserva de la administracin, los actos de gobierno, la jurisdiccin administrativa, la ejecutoriedad

4.4 Vase una aguda comparacin prctica entre derecho civil y administrativo, en cuanto a su evolucin, en WOLFF , H ANS J., Verwaltungsrecht I, 8 ed., Munich, 1971, p. 1. Ver tambin N ASS , OTTO , Reforma administrativa y ciencia de la administracin, Madrid, 1964, ps. 175 y 176, a quien sigue MEILN GIL , op. cit., p. 43. 4.5 Comparar MEILN G IL , J OS L UIS, El proceso de la definicin de derecho administrativo, Madrid, 1967, ps. 42 y 43: Este es el drama ntimo del Derecho administrativo: su innata aspiracin a ser un Derecho comn, cuando la inestabilidad de su materia le inclina a un carcter de Derecho episdico. 4.6 R EVIDATTI , op. cit., ps. 240 y 241: As como el Estado..., se forma tras el triunfo que el rey consigui sobre los seores feudales, a los que deba tributo, y al poder temporal de la Iglesia, al que deba obediencia, as esta nueva disciplina, poco a poco deja de pagar tributo y de rendir obediencia... La separacin, por supuesto, nunca fue absoluta. 4.7 O en otras palabras, verificar su falsedad a travs de hechos y experiencias que demuestran que tales teoras son sustento de comportamientos autoritarios, excesos, abusos, etc., no censurados ni controlados, que son la anttesis del derecho administrativo.

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del acto administrativo, la doble personalidad del Estado, las potestades administrativas, etctera. Si se procede de otro modo, o sea, si se acepta continuar repitiendo las construcciones y conjeturas elucubradas sin base real en el pasado, 8 entonces el derecho administrativo estar condenado a seguir siendo una materia esotrica, rida, supuestamente oscura, difcil y compleja, realmente terica e inmadura, a despecho constante de la realidad, en un falsamiento permanente de sus dogmas. Su madurez intelectual definitiva slo la alcanzar verdaderamente cuando no sea necesario, en una obra de la materia, ocuparse de tales falsas teoras y principios y pueda omitirse su consideracin sin peligro de que el error reaparezca en la mente de los juristas de un mundo libre y un Estado moderno, democrtico, constitucional, postfeudal. Que quede el camino abierto para conjeturas renovadoras, ideas nuevas, contrastaciones. Como dice POPPER: No sabemos: slo podemos adivinar ... Pero domeamos cuidadosa y austeramente estas conjeturas o anticipaciones nuestras, tan maravillosamente imaginativas y audaces, por medio de contrastaciones sistemticas ... nuestro mtodo de investigacin no consiste en defenderlas para demostrar qu razn tenamos; sino, por el contrario, tratamos de derribarlas .... 9 Agrega ms adelante que ... el nico medio que tenemos de interpretar la Naturaleza son las ideas audaces, las anticipa-

4.8 O peor an, conjeturas verificables en la realidad del Estado feudal o absolutista, o en recientes gobiernos de facto, pero falsas en la contrastacin con un Estado moderno y democrtico. Comparar R EVIDATTI , op. loc. cit. 4.9 K ARL L. P OPPER, La lgica de la investigacin cientfica, Ed. Tecnos, Madrid, 1973, ps. 259 y 260; desde luego, estamos reiterando citas ya transcriptas en el captulo I. Como expresa en igual sentido con su siempre brillante pluma NAVA N EGRETE , A LFONSO , Derecho Administrativo Mexicano, F.C.E., Mxico, D.F., 1995, p. 56: "es obra inacabada siempre".

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ciones injustificadas y el pensamiento especulativo: ... los que no estn dispuestos a exponer sus ideas a la aventura de la refutacin no toman parte en el juego de la ciencia ... La peticin de objetividad cientfica hace inevitable que todo enunciado cientfico sea provisional para siempre: sin duda, cabe corroborarlo, pero toda corroboracin es relativa a otros enunciados que son, a su vez, provisionales.10 5. No es solamente derecho interno Es una afirmacin corriente en derecho administrativo que ste o su rgimen es interno. 1 5.1. El rgimen administrativo internacional Si bien hace algunas dcadas poda haber sido correcto, no creemos ya adecuado expresar que constituye una rama del derecho pblico interno, por cuanto existe hoy en da un rgimen administrativo internacional de importancia creciente. Cabe sealar la organizacin administrativa de los organismos internacionales: ONU, OEA, BID, FMI, etc., en todos los cuales hay un rgimen administrativo del personal, de las contrataciones, etc., con organismos y jurisdicciones tambin internacionales de resolucin de algunos diferendos de carcter administrativo. 2 Estn tambin los acuerdos de integracin,
P OPPER, op. loc. cit. V ILLEGAS B ASAVILBASO , t. I, op. cit., p. 77; MARIENHOFF, op. cit., t. I, p. 149; CRETELLA J NIOR , JOS , Tratado de direito administrativo, t. I, San Pablo, 1966, p. 182; DIEZ -HUTCHINSON, op. cit., p. 67. R EVIDATTI , op. cit., p. 81; CASSAGNE , op. cit., p. 81, aunque sin embargo puede apuntar un criterio diverso en su artculo citado infra, en la nota 29; B ANDEIRA DE MELLO , C ELSO A NTNIO, Curso de direito administrativo, Malheiros Editores, San Pablo, 4 ed., 1993, p. 21. 5.2 Ampliar infra, tomo 2, 2 edicin, captulo XIV, La justicia administrativa internacionl; VILLAGRN, FRANCISCO , Teora general del derecho de integracin econmica, Costa Rica, 1969, ps. 165 y ss.; VERGARA E SCUDE RO , E DUARDO , Bases institucionales y jurdicas del mercado comn centroamericano, Santiago de Chile, 1969, ps. 32 y ss.
4.10 5.1

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tales como el incipiente MERCOSUR entre nosotros, 3 el NAFTA, la Unin Europea, etc., que en sus distintos estadios dan en mayor o menor medida nacimiento a un derecho comunitario con normas que en gran parte son de derecho administrativo y tribunales igualmente supranacionales. Si bien en el mbito de los organismos internacionales se aplica el derecho internacional pblico, ello no quita pues que tengan tambin un rgimen de derecho administrativo que no es interno a ninguno de los pases contratantes, y que tampoco integra estrictamente el derecho internacional pblico. 4 Los principios de competencia, jerarqua, deber de obediencia de sus agentes, estabilidad en sus empleos, derechos y deberes del cargo, carrera administrativa, sistemas de retiro, requisitos de validez y competencia de los actos, lmites a la discrecionalidad administrativa (sustento fctico suficiente, adecuacin de medio a fin, proporcionalidad, buena fe, etc.) y otras formas del debido proceso adjetivo y sustantivo, control administrativo y jurisdiccional, etc., son todos los propios del derecho administrativo 5 y no los del derecho internacional.6 A ello cabe agregar el progresivo dictado de normas supranacionales que contienen elementos de derecho administrati-

5.3 Ver C ASSAGNE , J UAN C ARLOS , El Mercosur y las relaciones con el derecho interno, La Ley, 2 de junio de 1995. 5.4 Ver IPSEN , H ANS PETER , Deutsche Verwaltung und europische Wirtschaftsintegration, en la revista Die ffentliche Verwaltung, Stuttgart, 1968, nmeros 13/14, ps. 441 y ss. Comparar supra, captulo II, punto 3.1, e infra, captulo V, nmero 9. 5.5 Ver V ELASCO , E UGENIO , Los tribunales administrativos en general y el del Banco Interamericano de Desarrollo en particular, Washington, 1985, cap. II, ps. 16 y ss., y la bibliografa de las ps. 36 a 39. 5.6 Algunos autores distinguen entre Derecho administrativo internacional y Derecho internacional administrativo. As REVIDATTI , op. cit., ps. 80 y 81; pero no parece posible negar la existencia del primero por afirmar la del segundo.

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vo, por ejemplo en materia de tutela del medio ambiente, 7 derecho comunitario, 8 derecho del mar, 9 etc. Por tales motivos nos inclinamos por no hacer la limitacin antedicha en la definicin de la materia, mxime cuando una creciente tendencia del mundo hacia la integracin subregional, regional y mundial hace cada vez ms importante el mentado aspecto internacional de la disciplina. 5.2. El rgimen supranacional de garantas individuales Donde ms claramente se advierte que el derecho administrativo no es meramente derecho interno, es en la existencia y aplicabilidad de un rgimen internacional o supranacional de garantas individuales y libertades pblicas, como es el contenido en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. La ratificacin de dicha Convencin por nuestro pas, y nuestro igual sometimiento a la jurisdiccin internacional de la Corte Interamericana , con ms su expresa inclusin constitucional en 1994, es clara demostracin de que rigen en nuestro pas principios y normas de derecho administrativo de carcter supraconstitucional y supranacional, 10 que son una de sus bases elementales, 11 de aplicacin operativa y directa; 12 ms

Ver A MAN J R ., A LFRED C., Administrative Law in a Global Area, Cornell University Press, Ithaca, New York, 1992, ps. 131 y ss. 5.8 C ARTOU, L OUIS, LUnion europenne, Dalloz, Pars, 1994, ps. 87 y ss.; ISAAC , G UY , Droit Communautaire gnral, ed. Masson, Pars, 1983. 5.9 R OZAKIS, C HRISTOS L., y S TEPHANOU , C ONSTANTINE, A. (editores), The New Law of the Sea, ed. North-Holland, Amsterdam, 1983. 5.10 En el plano europeo, SNCHEZ MORN habla de un derecho internacional de los derechos humanos; E. GARCA DE E NTERRA y otros, El sistema europeo de proteccin de los derechos humanos, 2 ed., Civitas, Madrid, 1983, p. 27. 5.11 GARCA DE E NTERRA, op. cit., p. 15, destaca un estndar mnimo y comn de libertad en todo el espacio europeo, por encima tanto de Estados y regmenes polticos, como, sobre todo, en el orden prctico, de sistemas y tradiciones jurdicas. 5.12 GARCA DE E NTERRA, op. cit., p. 16, recuerda su valor en derecho interno.
5.7

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an, nuestra Corte Suprema ha reconocido la obligatoriedad de la jurisprudencia internacional, incluidas las opiniones consultivas. 5.3. El rgimen supranacional contra la corrupcin Cabe igualmente reiterar la importancia de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, que tiene diversas normas y principios operativos. Reconoce la jurisdiccin de otros pases sobre hechos acaecidos en nuestro territorio (artculo V), del mismo modo que lo hace el tratado contra la tortura (artculo 5). Su expresa vinculacin de corrupcin, crimen organizado y narcotrfico debe as ser un llamado de atencin para quienes incurran en tales hechos, ya que los tribunales norteamericanos, por ejemplo, han comenzado a juzgar hechos de soborno transnacional ocurridos fuera de su pas, al igual que admiten, en asuntos vinculados al narcotrfico, el principio male captus, bene detentus. 13 6. Otros criterios excluidos 6.1. No se refiere exclusivamente a la administracin pblica Algunas definiciones antiguas 1 y otras modernas 2 consideran que el derecho administrativo estudia la actividad de la administracin pblica, o lo que es lo mismo, del Poder Ejecutivo y sus rganos dependientes. Sin embargo, la mayor parte

5.13 Que explicamos infra, captulo VI, punto 1.4.2 y notas, con sus remisiones a los casos Weltover y Alvarez Machan de 1992. 6.1 S ANTAMARA DE PAREDES , Curso de Derecho Administrativo, Madrid, 1903, p. 38; SARRA , F LIX , Derecho Administrativo, 4 ed., Crdoba, 1950, p. 50. 6.2 D IEZ , op. cit., t. I, ps. 263 y ss.; ENTRENA CUESTA, R AFAEL , Curso de derecho administrativo, vol. I/1, 9 ed., Tecnos, Madrid, 1989, p. 29.

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de la doctrina ampla el campo del derecho administrativo al estudio objetivo de toda la actividad de tipo administrativo, sea o no realizada por rganos administrativos. 3 En la actualidad, con el retorno al sistema de servicios pblicos privatizados, han aumentado las razones para no utilizar aquellos criterios orgnicos como definitorios. La cuestin est supeditada al criterio que se adopte al definir qu es la funcin o la actividad administrativa: si se interpretara que slo el Poder Ejecutivo y sus rganos dependientes realizan actividad regida por el derecho administrativo, entonces es coherente definir a este ltimo de ese modo. En cambio, si se acepta que tambin los Poderes Legislativo y Judicial realizan la actividad de tipo administrativa sujeta a los principios de esta disciplina, la conclusin contraria es inevitable. No podr sostenerse que haya actividad administrativa de estos poderes regida por los principios del derecho administrativo y no comprendida, sin embargo, en la definicin de este ltimo.4 En consecuencia, el derecho administrativo no slo estudia la actividad del rgano administracin pblica, sino ms bien el total de la actividad de ndole administrativa, sea que la realice el rgano administrativo o los rganos Poder Judicial o Poder Legislativo, e incluso las personas no estatales en cuanto ejercen poderes pblicos. Este ltimo es el caso de los concesionarios o licenciatarios de poderes monoplicos o exclusivos

6.3 C ASSAGNE , op. cit., p. 81; GARCA DE ENTERRA, E DUARDO , y F ERNNDEZ , T OMS -R AMN, Curso de derecho administrativo, t. I, 6 edicin, Madrid, Civitas, 1993, p. 42; GARRIDO F ALLA, F ERNANDO, Tratado de derecho administrativo, Madrid, t. I, 11 ed., Tecnos, Madrid, 1989, p. 114; P ARADA , R AMN, Derecho administrativo, t. I, 2 ed., Marcial Pons, Madrid, 1990, p. 10; B OQUERA O LIVER, JOS M ARA , Derecho administrativo, 9 ed., Civitas, Madrid, 1992, ps. 82 y ss.; COSCULLUELA MONTANER, L UIS , Manual de derecho administrativo, 5 ed., Civitas, Madrid, 1994, p. 47. 6.4 Acerca del problema de si existen o no actividades de los otros poderes regidos por el derecho administrativo, ver lo que desarrollamos infra, captulo IX.

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otorgados por el Estado. Para ser congruentes con el sistema constitucional deben ser interpretados restrictivamente, bajo el principio de que en la duda debe estarse a favor del usuario. Esto es materia de derecho administrativo, como todo lo dems establecido al respecto en el artculo 42 de la Constitucin. Lo mismo ocurre con el derecho a un medio ambiente sano, claro principio de derecho administrativo establecido en el artculo 41, que es oponible tanto a las administraciones pblicas como a los particulares que lo lesionen, incluso mediante la accin de amparo por los derechos de incidencia colectiva, a tenor del artculo 43. 6.2. No slo estudia las relaciones de la administracin pblica Aun tomando al concepto de administracin pblica en sentido amplio abarcando todo rgano que ejerza funcin administrativa, sea l o no rgano administrativo, no ser suficiente con indicar que el derecho administrativo estudia las relaciones entre los entes pblicos y los particulares o entre aqullos entre s,5 porque tambin estudia la organizacin interna de la administracin, su estructura orgnica y funcional, y los medios de la actividad administrativa y la forma que ella adopta. 6 Por tales razones se prefiere denominar al derecho administrativo en el sentido que abarca la estructura y el funcionamiento de la administracin y el ejercicio de la funcin administrativa, 7 o la organizacin y la actividad de la adminis-

V ILLEGAS B ASAVILBASO , op. cit., t. I, p. 77. Z ANOBINI , G UIDO , Corso di diritto amministrativo, 8 ed., Miln, 1958, ps. 26 y 27: la parte del derecho pblico que tiene por objeto la organizacin, los medios y las formas de actividad de la administracin pblica y las consecuentes relaciones jurdicas entre la misma y los dems sujetos. 6.7 S AYAGUS L ASO , ENRIQUE , Tratado de derecho administrativo, t. I, Montevideo, 1953, p. 21.
6.5 6.6

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tracin pblica, 8 o la organizacin y el funcionamiento de la administracin pblica, as como la regulacin de las relaciones interorgnicas, interadministrativas y las de las entidades administrativas con los administrados. 9 Estas definiciones, sin embargo, pecan en parte por exceso y en parte por insuficiencia. Son excesivas en cambio enumeran los dos elementos en cuestin organizacin administrativa y relaciones lo que puede parecer un poco superfluo si se tiene en cuenta que dado que la organizacin administrativa hace al estudio del sujeto u rgano que ejerce la funcin administrativa, se puede abarcar ambos elementos diciendo que el derecho administrativo estudia el ejercicio de la funcin administrativa. En esta tesitura, hemos sostenido que no es necesario aclarar expresamente que dentro del ejercicio de la funcin administrativa se incluye el estudio del rgano que la ejerce, pues dicha inclusin es obvia.10 En efecto, si no resultara claro que hablar de la actividad administrativa presupone tambin la consideracin de la organizacin administrativa, a pesar de que el autor lo diga expresamente, entonces nada es suficiente: en tal actitud sera necesario hacer una enumeracin de todas las cosas que el derecho administrativo comprende, ya que muy pocos las captaran por s mismos en forma directa de la definicin. Habra que sealar entonces que el derecho administrativo estudia la estructura administrativa, la organizacin centralizada y descentralizada, la funcin pblica, el acto administrativo, los reglamentos, los contratos administrativos, el procedimiento administrativo, la responsabilidad del Estado, el dominio pblico, las limitaciones a la propiedad privada ..., etc., lo que no sera conveniente.

DIEZ , op. cit., t. I, p. 264. M ARIENHOFF, op. cit., t. I, p. 149. 6.10 Lo sostuvimos en Introduccin al derecho administrativo, 1 ed., Buenos Aires, 1962, p. 46.
6.8 6.9

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La definicin de una disciplina debe buscar un elemento de sntesis que en lo posible pueda ser comprensivo de todas las partes que la componen, y no por buscar mayor claridad debe caer en la mera enumeracin. Justamente, la definicin ser una sntesis que por s sola es insuficiente para el conocimiento de la materia, y que debe ser completada con los dems elementos que proporcionar la lectura de la obra. Si, en consecuencia, los autores que incluyen la organizacin como un elemento conceptual del derecho administrativo, adems de las relaciones administrativas, no estn dispuestos a agregar todos los dems elementos mencionados (contratos, funcin pblica, responsabilidad, etc.), entonces tales definiciones o son insuficientes o tienen exceso al enumerar en el concepto lo que no constituyen sino elementos particulares, y no ciertamente los fundamentales de la disciplina. 6.3. No se refiere principalmente a los servicios pblicos Ese conjunto de normas y principios no se refiere exclusivamente a la creacin y gestin de los servicios pblicos, sino que abarca a toda la funcin administrativa, trtese o no de servicios pblicos: la funcin pblica, los contratos administrativos, la responsabilidad del Estado, el dominio pblico, etc., son materia del derecho administrativo a pesar de no tener una conexin necesaria con la institucin y funcionamiento de los servicios pblicos. Con todo, es de reconocer que a fines del siglo XX los servicios pblicos privatizados ocuparon el centro de la escena poltica y jurdica. Por ello puede considerarse de inters, en ese aspecto, la definicin de BIELSA: conjunto de normas positivas y de principios de derecho pblico de aplicacin concreta a la institucin y funcionamiento de los servicios pblicos y al consiguiente contralor jurisdiccional de la Administracin Pblica; 11

6.11

B IELSA , op. cit., t. I, 6 ed., p. 37.

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pero si bien el derecho administrativo francs tradicional se construy especialmente sobre la nocin de servicio pblico, han surgido otros temas de importancia que tienen una relacin directa con aqulla: adems de los mencionados, puede recordarse toda la teora del acto y del procedimiento administrativo, de las autoridades administrativas independientes, las empresas estatales que no prestan servicios pblicos sino que realizan actividades comerciales o industriales, de la proteccin de los usuarios y consumidores frente a quienes venden bienes o prestan servicios, especialmente si lo hacen en forma monoplica; la licitacin pblica, el control judicial de la administracin, otros medios de contralor de la actividad del poder pblico y econmico, el control de la corrupcin. Por ello, si bien la nocin de servicio pblico ha vuelto a ser fundamental despus de las privatizaciones, no es en absoluto la nica de la materia, y no justifica que se defina en base a ella al derecho administrativo. 12 Por nuestra parte, la hemos considerado superflua cuando todos los servicios estaban en manos del Estado, pues era indiferenciable del resto de la funcin administrativa; 13 luego de las privatizaciones, en que hay servicios que nuevamente vuelven a ser prestados por particulares, bajo concesin o licencia monoplica o exclusiva del Estado y sujeta al control de entes reguladores independientes de base constitucional, puede retomarse como parte del derecho administrativo actual la concepcin preexistente a las nacionalizaciones, 14 pero no por ello se justifica ordenar todo el derecho administrativo en torno a tal nocin. Es ms, la propia idea de monopolio o exclusividad

6.12 Confr. VILLEGAS B ASAVILBASO , BENJAMN, op. cit., t. I, p. 55; MARIENHOFF , op. cit., t. I, p. 138; R EVIDATTI , op. cit., ps. 104 a 108, etctera. 6.13 Primera edicin del t. 2, captulo XIII. 6.14 Reestructuracin del concepto y rgimen jurdico de los servicios pblicos, en La Ley, t. 106, Buenos Aires, 1962, ps. 1187 y ss., reproducido en el libro Estudios de derecho administrativo, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1963.

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que era parte natural del concepto de servicio pblico est a su vez sometida a un proceso de evolucin hacia la desmonopolizacin y la libre competencia. 7. El derecho administrativo como ciencia o como conjunto de normas jurdicas 1 7.1. Derecho pblico y privado El derecho pblico (penal, tributario o fiscal, constitucional, etc.) se distingue del derecho privado (civil obligaciones, contratos, sucesiones, familia, comercial) en que en el primero se trata de relaciones jurdicas entre el Estado y los particulares, o entre entes estatales entre s. 2 Esto es as al menos en el derecho argentino, donde no hay actividad estatal que se halle sometida nica y exclusivamente a normas de derecho comn: cuando tales normas se aplican al Estado, estn siempre modificadas o interconectadas con normas de derecho pblico, de forma tal que se integran al complejo normativo del derecho pblico. Ello ha llegado a ser as debido a que, generalmente, toda vez que el legislador o el juez han considerado una relacin jurdica establecida entre el Estado y otro sujeto de derecho, se han inclinado a dar soluciones particulares antes que aplicar al pie de la letra la legislacin comn. Una consecuencia de esto es que en el derecho pblico hay a menudo una relacin de subordinacin (porque se le confiere al Estado una cierta superioridad jurdica sobre el particular, un nmero de atribuciones superiores a los derechos individuales del habi-

7.1 En igual sentido, ms recientemente, N AVA N EGRETE , A LFONSO , Derecho Administrativo Mexicano, F.C.E., Mxico, D.F., 1996, p. 13. 7.2 Comparar GARCA MAYNEZ , C ARLOS , Introduccin al estudio del derecho, Mxico, 1944, ps. 130 y ss. Otras teoras son expuestas por VILLEGAS BASAVILBASO , t. I, ps. 63 y ss., y por S AYAGUS LASO , op. cit., ps. 17 y ss.; CIRNE L IMA , RUY , Preparao dogmtica jurdica, 2 ed., Porto Alegre, 1958, ps. 27 a 41.

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tante), a diferencia del derecho privado, en que es ms frecuente la coordinacin: los sujetos se encuentran all en un plano de ms igualdad. Esa diferencia de rgimen tiene en parte por raz sociolgica que por lo general tales relaciones afectan el inters pblico, (bien comn), o el inters privado, individual, respectivamente.Pero la distincin entre derecho pblico y privado no es a priori; no se trata de que las normas de derecho pblico tengan una estructura diferente de las del derecho privado, ni que matemticamente unas y otras contemplen situaciones de inters general y de inters individual, sino tan slo que las leyes que rigen las relaciones del Estado con los particulares van acumulando prerrogativas y privilegios para el Estado, y que algunos de los principios de tales leyes deben regular situaciones que no se dan sino en el caso del Estado: todo lo relativo a la organizacin, funcionamiento y actividad de los poderes pblicos y el control de los servicios pblicos monopolizados emplea principios diversos de los del derecho comn. Esas prerrogativas y disposiciones peculiares constituyen un todo estructurado y regido por principios propios: las que empiezan siendo excepciones se tornan norma general, y as las reglas del derecho privado se ven desplazadas por aqullas. Es lgico independizar metodolgicamente a ese conjunto de principios correlativos y concordantes entre s, que resultan discordantes y extraos al derecho privado. 7.2. Los conceptos de fuente Tradicionalmente se distinguen las fuentes formales de las fuentes materiales del derecho. Las primeras seran aquellas que directamente pasan a constituir el derecho aplicable, y las segundas las que promueven u originan en sentido social-poltico a las primeras. Fuentes en sentido formal seran as los tratados, la Constitucin, las leyes, los reglamentos; fuentes en sentido material la jurisprudencia, doctrina y costumbre. Algunos autores no distinguen entre uno y otro tipo de fuen-

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tes,3 o agregan a los hechos como fuente formal; 4 otros tratan directamente del rgimen o del ordenamiento jurdico administrativo en lugar de fuentes. Esta cuestin debe vincularse con el concepto de derecho administrativo: si lo definimos como una rama del conocimiento (una disciplina; un saber) que analiza el rgimen jurdico relativo al ejercicio de la funcin administrativa, las fuentes de la disciplina sern todas las normas y principios que integren dicho rgimen jurdico; en otras palabras, las reglas y principios que sean imperativos. Si, en cambio, se prefiriese definir al derecho administrativo como el conjunto mismo de esas reglas y principios, no resultara coherente expresar que la ley, por ejemplo, sea fuente del derecho administrativo, pues ello significara que es fuente de s misma; 5 en este concepto del derecho administrativo no se podra hablar de fuente 6 y lo que nosotros estudiamos aqu como fuentes debe analizarse bajo el nombre de derecho administrativo objetivo, ordenamiento o rgimen jurdico administrativo, etc.7 Conceptuar el derecho administrativo de una u otra manera no tiene trascendencia; solamente debe cuidarse que la nocin de fuente sea compatible con la de derecho administrativo.

B IELSA , R AFAEL, Derecho administrativo, 6 ed., Buenos Aires, 1964, t. I, p. 75. 7.4 J ELLINEK , W ALTER , Verwaltungsrecht, Berln, 1931, ps. 125 y ss.; reimpresin de la 3 ed., Offenburg, 1948, ps. 125/6. 7.5 Z ANOBINI , op. cit., p. 59. 7.6 Es decir, fuente en el sentido de condiciones sociales, econmicas, etc., de un pueblo que originan que el legislador establezca nuevas normas. Ver SARRA , F LIX , Derecho administrativo, 4 ed., t. I, Crdoba, Repblica Argentina, 1950, ps. 172 y ss. 7.7 Como lo hace ZANOBINI, op. cit., p. 60. No incurren en esta contradiccin, y siguen el criterio del rgimen u ordenamiento administrativo, BANDEIRA DE M ELLO , op. cit., 4 ed., ps. 15 y ss.; DROMI , op. cit., 4 ed., ps. 141 y ss.; VALLE FIGUEIREDO , L CIA , Curso de direito administrativo, 2 ed., Malheiros, San Pablo, 1995, p. 36; COSCULLUELA MONTANER , op. cit., ps. 57 y ss.; BOQUERA O LIVER, op. cit., ps. 124 y ss. Mantiene el concepto de fuentes PARADA , op. cit., ps. 29 y ss. En la doctrina espaola se puede encontrar el origen y desarrollo del criterio del ordenamiento, a partir de la doctrina italiana.
7.3

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Si consideramos al derecho administrativo como una rama de la ciencia del derecho, sus fuentes sern aquellas normas y principios que integran el orden jurdico positivo; todo lo que pueda contribuir al nacimiento de una regla o principio imperativo, pero que no sea imperativo en s mismo, es fuente en sentido material, social o poltico, pero no en sentido jurdico formal.8 Entre las fuentes incluimos a los principios jurdicos y principios generales del derecho, que suelen dar dificultades de interpretacin en su confrontacin con los textos normativos expresos. Por esa razn tienen importancia, aunque no sean fuentes en sentido formal sino material, la jurisprudencia, la doctrina de la Procuracin del Tesoro de la Nacin y la doctrina en general, del derecho comparado incluso. Ellas ayudan a resolver el confronte entre el texto de las mltiples y cambiantes normas positivas de distinto grado jerrquico que integran el ordenamiento administrativo, con los principios superiores de interpretacin del orden jurdico y la experiencia universal. Conviene por fin sealar que hoy en da las fuentes pueden ser clasificadas con provecho en fuentes supranacionales y nacionales del derecho: mientras las segundas pueden ser adecuadas o modificadas por la sola voluntad nacional, las primeras dependen del consenso de las naciones y la nica posibilidad del pas es sumarse al proceso, participando en el debate y suscribiendo el tratado, o sustraerse a la comunidad internacional, lo cual no es siempre una opcin fcilmente viable ni indolora, pues tiene claro costo econmico-financiero (tasa de inters que el pas paga, calificacin de riesgo de pas, flujo de inversiones, sanciones comerciales, etc.).

7.8 Tambin puede decirse, en sentido similar, que las fuentes se clasifican en directas (las basadas en normas jurdicas positivas) e indirectas (las que no se basan en normas positivas). As, M ARIENHOFF , Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, 1965, t. I, p. 197.

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Entre las primeras, a su vez, estarn no solamente los textos escritos (los tratados internacionales de derechos humanos; las convenciones de regulacin del comercio, medio ambiente, etc.; los convenios o acuerdos de integracin; las normas sobre derecho del mar, etc.) sino tambin los principios jurdicos generales, la jurisprudencia internacional, las opiniones consultivas de los organismos supranacionales, el derecho comparado y la doctrina. 7.3. El derecho administrativo como fuente y objeto de conocimiento Distinguimos pues al derecho administrativo en cuanto rama del conocimiento, y al derecho administrativo como parte del orden jurdico positivo, como conjunto de normas jurdicas. 9 As como al hablar del derecho civil podemos referirnos tanto al Cdigo Civil y leyes complementarias, como a la disciplina que estudia las normas y principios de ese cdigo y esas leyes, as tambin al hablar de derecho administrativo podemos pensar tanto en el conjunto de normas y principios constitucionales y supraconstitucionales, tratados, leyes administrativas y dems reglas que integran la normacin positiva, el rgimen jurdico positivo de la funcin administrativa, como en la disciplina que los estudia. Dado que el conjunto de normas y principios que integran el rgimen jurdico positivo del caso llega a nuestro conocimiento y valoracin a travs de su estudio y anlisis y que, por lo tanto, nuestro primer contacto cognoscitivo se realiza con la disciplina que efecta tal investigacin, damos preferencia al
7.9 En tal sentido de L AUBADRE , A NDR DE , Trait de droit administratif, t. 1, 9 ed. actualizada por VENEZIA , JEAN-C LAUDE y GAUDEMET, Y VES , Pars, 1984, p. 12; R EVIDATTI , por su parte, recoge esta distincin utilizando maysculas en el primer caso y minsculas en el segundo, Derecho administrativo, tomo 1, Buenos Aires, 1984, ed. de la Fundacin de Derecho Administrativo, especialmente ps. 94 y 95.

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concepto de rama del conocimiento antes que al de conjunto de normas positivas. El derecho administrativo se define pues, en primer lugar, como una disciplina o una rama de la ciencia del derecho. No creemos convenientes, en consecuencia, las definiciones que conceptan al derecho administrativo como un conjunto de normas y de principios de derecho pblico, 10 pues hacen prevalecer el carcter normativo antes que el aspecto cognoscitivo. 11 Definir al derecho administrativo como rama del conocimiento no significa que deje de usarse la segunda acepcin como conjunto de normas positivas, pues la nocin de derecho recibe casi siempre esa doble significacin; ello no quita que al darse la definicin metodolgica deba efectuarse una opcin semntica. 12 As como nadie definira al derecho civil como el conjunto del Cdigo Civil y sus leyes complementarias, as tampoco es adecuado definir al derecho administrativo como un conjunto de normas y de principios de derecho pblico. 8. Definicin de derecho administrativo Por todo ello hemos definido al derecho administrativo como la rama del derecho pblico que estudia el ejercicio de la funcin administrativa y la proteccin judicial existente contra sta.
7.10 As BIELSA , Derecho administrativo, 6 ed., t. I, Buenos Aires, 1964, p. 37; V ILLEGAS B ASAVILBASO , Derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, 1949, p. 77; MARIENHOFF, Tratado de derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, 1965, p. 149; D IEZ , Derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, 1963, p. 264. 7.11 Siguen nuestro criterio ALTAMIRA, PEDRO G UILLERMO , Curso de derecho administrativo, Buenos Aires, 1971, p. 10; DIEZ -HUTCHINSON , Manual de derecho administrativo, tomo 1, Buenos Aires, 1985, ed. Plus Ultra, p. 67; R EVIDATTI , op. cit., p. 130, en la doctrina argentina. 7.12 Comparar similar distincin en R EVIDATTI , op. cit., pg. 95, quien menciona una forma de concebir el derecho administrativo como subsistema jurdico y una forma de definir el Derecho Administrativo como disciplina que estudia ese subsistema y que es parte de la Ciencia Jurdica; ver tambin ps. 128 y 130.

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Rama del derecho pblico: o sea, que es una rama del conocimiento o disciplina cientfica; dentro de la distincin entre derecho pblico y privado, forma parte del primero. Que estudia el ejercicio de la funcin administrativa: debe recordarse aqu que funcin administrativa es toda la actividad que realizan los rganos administrativos, y la actividad que realizan los rganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los actos y hechos materialmente legislativos y jurisdiccionales, como as tambin las funciones de poder jurdico o econmico ejercidas por particulares merced a una potestad conferida por el Estado. Por lo tanto, el derecho administrativo estudia toda la actividad que realizan rganos estructurados jerrquicamente o dependientes de un poder superior, y tambin la actividad del Congreso que no sea materialmente legislativa, y de rganos independientes (jueces) que no sea materialmente jurisdiccional. Estudia tambin la actividad de los rganos y entes administrativos independientes como el Defensor del Pueblo, la Auditora General de la Nacin, el Consejo de la Magistratura, el Jurado de Enjuiciamiento, etc. Igualmente corresponde al derecho administrativo el estudio del ejercicio de la funcin administrativa, cuando sta aparece otorgada a entidades o instituciones privadas o pblicas no estatales; en tales casos, con todo, la aplicacin del derecho administrativo se limita a los aspectos que constituyen aplicacin o ejercicio estricto de dicha funcin. 1 En tales supuestos aparece el rgimen jurdico administrativo y los rganos propios de ste a travs de la intervencin de los entes reguladores, del Defensor del Pueblo, y aparecen tambin los remedios jurisdiccionales otorgados a los usuarios y consumidores por

8.1 Ampliar infra, tomo 3, El acto administrativo, 3 ed., 1979, captulo I, puntos 11 y 12, ps. I-15 a I-26. Para una explicacin analtica del concepto y alcances de las tres funciones del Estado, ver infra, captulo IX.

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los artculos 41, 42 y 43 de la Constitucin, que incluyen la accin de amparo y a fortiori la accin ordinaria (y la accin sumarsima de la ley de defensa del consumidor) para la defensa de los derechos de incidencia colectiva, la tutela del derecho subjetivo a un medio ambiente, la proteccin de los intereses econmicos de los usuarios frente a los monopolios naturales o legales, el derecho a la eleccin y a la informacin, etctera. Al analizar el ejercicio de la funcin administrativa, se estudia no slo la actividad administrativa en s misma, sino tambin quin la ejerce (organizacin administrativa, agentes pblicos, entidades estatales, etc.), qu formas reviste (actos administrativos, reglamentos, contratos, etc.), el procedimiento que utiliza, de qu medios se sirve (dominio pblico y privado del Estado), en qu atribuciones se fundamenta (poder de polica, facultades regladas y discrecionales de la administracin, etc.), y qu controles y lmites tiene (recursos administrativos y judiciales, otros rganos y medios de control, responsabilidad del Estado, sus agentes y concesionarios o licenciatarios, etc.). Y la proteccin judicial existente contra sta: una de las notas diferenciales entre el derecho administrativo totalitario y el del Estado de Derecho, consiste en que este ltimo considera esencial la proteccin judicial del particular frente al ejercicio ilegal o abusivo de la funcin administrativa, dando una especial proteccin al individuo para compensar as las amplias atribuciones que se otorgan a la administracin, y remarcando el necesario control sobre la actividad administrativa, sin dejar zonas o actos excluidos del mismo. Ello no obsta, desde luego, a la necesaria existencia de muchos otros rganos y procedimientos complementarios de contralor, que comentamos en diversas partes de esta obra. 2
8.2 Ver captulos II, III, XII y XV y nuestros ya citados libros Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina; La Administracin paralela; Participation in Latin America; y el artculo An Ombudsman for Argentina: Yes, but.., op. cit.

Captulo VI

FUENTES SUPRANACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

I. Introduccin
1. El rango normativo 1.1. Los antecedentes La pregunta que el lector se formula de inmediato es por qu supranacionalidad? 1 No es acaso la Constitucin la primera y ms importante de las fuentes, la cspide del ordenamiento jurdico? Es una pregunta que se responde de a poco, y satisfar solamente con el correr del tiempo. 2

1.1 Hay una primera cuestin terminolgica: algunos internacionalistas distinguen entre lo supranacional, que son normas superiores a slo un nmero determinado de naciones (Unin Europea) y lo internacional, que seran normas universales. Pero la gran diversidad de las segundas ha obstado mucho en nuestro derecho interno a su reconocimiento y efectiva aplicacin por los tribunales. Por ello, entre otras razones, preferimos por ahora concentrar la atencin en lo supranacional, sin olvidar lo internacional. A lo largo del captulo se vern otros fundamentos de esta metodologa. Conviene recordar, a su vez, que dentro de lo internacional se subdistingue lo imperativo que hace al orden pblico internacional (ius cogens), que se ha ido ampliando con el tiempo. 1.2 La pregunta-objecin es de todo abogado medio en un curso de post-grado; la reaccin dubitativa frente al planteo, tambin. Este captulo quiere mostrar la obsolescencia de esas dudas.

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De acuerdo con el artculo 31, Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin .... En consecuencia, puede afirmarse que, en principio, la sola aprobacin de los tratados internacionales, de acuerdo con el procedimiento que establece la misma Constitucin, incorpora a stos al derecho interno de la Nacin.3 La Constitucin de 1853/60 estableca un orden jerrquico dentro del mbito de su competencia territorial, en consonancia a los tiempos de su dictado. Lo relativo a determinar si el contenido normativo del tratado pasaba a ser, sin otro requisito que el de la aprobacin por el Congreso, legislacin interna, haba dado lugar a soluciones diversas 4 segn las particularidades que presentara la convencin e incluso la ley de aprobacin. Cuando una ley ratifica un tratado por el cual se establecen reglas de derecho que se refieren exclusivamente a seres humanos individuales (derechos humanos) carece de asidero pretender que la ratificacin vale slo frente a los dems Estados y no para los habitantes del pas respectivo; 5 la ley de ratifica-

1.3 Dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, 21-VIII1956, t. 58, p. 222. Ver tambin BARBERIS , J ULIO A., Formacin del derecho internacional, baco, Buenos Aires, 1994; JIMNEZ DE A RCHAGA , E DUARDO , El derecho internacional contemporneo, Tecnos, Madrid, 1980. 1.4 Dictamen citado y Corte Suprema, Fallos, 150:84; 186:256. 1.5 Aunque, bueno es recordarlo, la legitimacin abarca a Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados Miembros, quienes pueden actuar en su propio nombre o en el de terceras personas, artculo 26 del reglamento de la Comisin; artculo 44 de la Convencin. Ver en tal sentido HITTERS , J UAN C ARLOS, Derecho internacional de los derechos humanos, tomo II, Sistema Interamericano, Ediar, Buenos Aires, 1993, p. 335; MAIORANO , escrito publicado en RAP, n 218, p. 60. Tambin amplan la legitimacin el art. 22 inc. 2 y el art. 23 del reglamento de la Corte, 16-IX-96. Esta amplia legitimacin supranacional torna ociosas las dudas sobre el alcance de la legitimacin interna en el artculo 43, como lo explicamos en Derechos humanos, 1998, captulo IX e infra, tomo 2, captulos II y III.

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cin transforma a esas proposiciones en normas jurdicas que tambin son internas.6 Pero es ms, a partir de all son ya derecho supranacional o an orden pblico internacional, 7 cuyo mbito de aplicacin y contenido se va extendiendo con el correr del tiempo y puede algn da llegar a cubrir el narcotrfico, el crimen organizado, el lavado de dinero y la corrupcin, delitos estos todos los cuales se hallan intervinculados segn el prembulo de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin (infra, cap. XVI). Es el ius cogens superveniens, in statu nascendi. 1.2. Resumen de la evolucin a fines del siglo XX y comienzos del XXI En realidad, desde hace dcadas el pas celebra contratos de crdito externo sujetos a la jurisdiccin extranjera; 8 el proceso ha continuado acentundose y en la actualidad hay un verda-

1.6 Haba seguido este criterio ALTAMIRA, P EDRO G UILLERMO , Curso de derecho administrativo, op. cit., p. 63. Pero ya el derecho internacional de los derechos humanos es indubitable: HITTERS , J UAN C ARLOS , Derecho internacional de los derechos humanos, EDIAR, Buenos Aires, 1991; L ILICH , R ICHARD B., y N EWMAN , F RANK C., International Human Rights, Little, Brown and Co., Boston, 1979; B UERGENTHAL , THOMAS , International Human Rights, West Publishing Company, St. Paul, Minnesota, 1988, y sus referencias; GROS E SPIELL , HCTOR, Estudios sobre derechos humanos II, Civitas, Madrid, 1988, ps. 299 y ss., esp. 312; MONROY C ABRA , M ARCO GERARDO , Solucin pacfica de controversias internacionales, Biblioteca Jurdica Dike, 1 edicin, Santaf de Bogot, 1996. Lo expuesto es una regla general que no empece a la existencia de miles de normas internacionales de diverso contenido, como explica BARBERIS , op. cit., ps. 19 a 65. 1.7 Es el caso del denominado jus cogens, derecho internacional imperativo, etc.: Z UPPI, A LBERTO L UIS , El derecho imperativo (jus cogens) en el nuevo orden internacional, ED 7-VII-92; BARBERIS , op cit., ps. 54 y ss.; JIMNEZ DE A RCHAGA, op. cit., ps. 78 y ss. 1.8 Nuestro artculo El contrato de crdito externo, reproducido en nuestro libro Despus de la reforma del Estado, op. loc. cit. Tambin, como lo explicamos infra, en ocasiones el pas ha sido demandada en el exterior por violacin a los derechos humanos, y ha llegado a la conclusin de que deba transarlos o perderlos: caso Blake v. Repblica Argentina, California, 1984 y 1996.

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dero orden econmico-financiero internacional; 9 en 1983 el pas suscribi la Convencin Americana de Derechos Humanos y se someti a la jurisdiccin supranacional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por ello en 1990 ya precedimos a la Constitucin, en el orden de prelacin de las fuentes, por la Convencin Americana de Derechos Humanos. 10 En 1992 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin inici otro importante camino, que contina desarrollando, de reconocimiento del orden supranacional en el derecho interno (Ekmekdjian, 1992, Fibracca, 1993, Hagelin, 1993, Giroldi, 1995, Arce, 1997, Petric, 1998, Dotti, 1998). En 1994, culminando por ahora este desarrollo de derecho interno, 11 la Constitucin lo consagra claramente, aunque no emplea expresamente el orden de jerarqua de las normas que aqu mencionamos. El derecho internacional pblico haba sentado la superioridad de sus normas (ius cogens) sobre el derecho interno; 12 ahora empieza a admitirlo el derecho interno, ante la presin internacional. La Constitucin de 1994 reconoce su propio nivel constitucional a diversos tratados de derechos humanos (art. 75 inc.

1.9 Segn lo explicamos supra, captulo IV; ver y comparar Z UPPI , A LBERTO , La nocin de soberana en el nuevo orden internacional, E.D., t. 151, ps. 781 y ss.; La inmunidad soberana de los Estados y la emisin de deuda pblica, La Ley, 1992-D: 1118. Ver tambin lo expuesto en el captulo XI, nota al punto 4.4.3 a). 1.10 La supranacionalidad operativa de los derechos humanos en el derecho interno, LL, 17-IV-90, y 1992-B, 1295; reproducido en Derechos Humanos: 1990, 1992, 1996, 1997, 1998, captulo III. 1.11 El derecho internacional, desde luego, llevaba de antao la delantera en el tema. 1.12 Ver y comparar Z UPPI, A LBERTO LUIS , El derecho imperativo (jus cogens) en el nuevo orden internacional, E.D., 7-VII-92; La nocin de soberana en el nuevo orden internacional, ED, 151: 781; La prohibicin ex post facto y los crmenes contra la humanidad, ED, 131: 765.

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22), algunos de los cuales admiten la jurisdiccin extranjera: as los referidos al genocidio o a la tortura, art. 5; 13 o posteriormente el relativo a la corrupcin.14 Diversos tratados bilaterales de promocin y proteccin recproca de inversiones autorizan el sometimiento a arbitraje de los reclamos de los inversores, lo que excluye la jurisdiccin nacional en favor de la internacional; en esos tratados tambin se establecen normas de derecho sustantivo, por ejemplo prohibiendo las nacionalizaciones de bienes extranjeros.15

1.13 En su virtud diversos pases tramitan procesos en el exterior a ciudadanos o residentes argentinos: Francia, Espaa, Italia, etc. Es de recordar que nuestra ley 23.097 equipara su pena a la del homicidio. 1.14 Convencin Interamericana contra la Corrupcin, 1997, artculo V; podemos estar aqu ante un naciente jus cogens superveniens, in statu nascendi, como lo puntualiza para el narcotrfico J IMNEZ DE ARCHAGA , op. cit., p. 84. Ver tambin Zuppi, ALBERTO L., La Convencin Interamericana contra la Corrupcin, en A BREG , M ARTN , y C OURTIS , C HRISTIAN (Compiladores), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, CELS, Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 1997, ps. 201 y ss. En noviembre de 1997 el pas tambin suscribi, junto a los 29 miembros de la OCDE y cuatro pases ms, la convencin internacional contra la corrupcin, o Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions, 20-XI-97 (www.oecd.org), cuyo artculo 7 seala que el delito de lavado de dinero ser tipificado como tal por las partes independientemente del lugar en que el acto de corrupcin haya ocurrido (without regard to the place where the bribery occurred). Es pues un principio internacional y argentino de extraterritorialidad de la ley penal. La solucin es menos novedosa de lo que parece, pues ya nuestro derecho penal clsico admita que la falsificacin de moneda argentina realizada en el exterior se rega por la ley y la jurisdiccin del lugar de produccin de sus efectos y no por el lugar de comisin del delito. Ver tambin infra, captulo XVI y sus referencias. 1.15 En varias decenas de tratados el pas presta su consentimiento irrevocable al arbitraje del C.I.A.D.I., Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, creado por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a las Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, para las inversiones extranjeras . Ampliar infra, captulo XVII, El arbitraje nacional e internacional, de la tercera edicin del tomo 2, La defensa del usuario y del administrado

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La Constitucin admite tambin la cesin de poderes en los acuerdos de integracin (art. 75 inc. 24), lo cual da carcter normativo supranacional a la mirada de normas del MERCOSUR y otros; ello incluye las normas de segundo grado en los tratados, como lo admiti la Corte en Cafs La Virginia (10-X-94) y Dotti (7-V-98). Admite as el carcter supralegal y para nosotros supranacional de los tratados y sus normas derivadas, algunos de los cuales tambin reconocen inequvocamente la inexistencia de soberana (Tratado Antrtico), 16 llegando en su mxima expresin actual a la admisin de una jurisdiccin internacional para ciertos crmenes de lesa humanidad, 17 y extranjera para otros ilcitos. Las soluciones y opiniones consultivas de los rganos de aplicacin de los tratados son consideradas derecho interno por la Corte (Giroldi, 7-IV-1995; Arce, 1997). Igualmente, los acuerdos transaccionales o soluciones amistosas 18 que el pas celebra en la Comisin Interamericana de Derechos Humanos producen importantes mutaciones del derecho interno. Y ciertamente es mejor transar a tiempo, antes que perder luego en la Corte como nos pas en Garrido y Baigorria (2-II-96). El proceso contina: una mala decisin jurdica, poltica o econmica en violacin al orden internacional puede costarnos puntos en la tasa de inters de nuestra deuda externa, reduccin de inversiones, etc., con efecto multiplicador. No es gratis violar el derecho supranacional: hay sancin econmica, como mnimo.
1.16 As el decreto-ley 22.584/82, Convencin sobre la conservacin de los recursos marinos vivos antrticos, que no obstante la reserva argentina importa una resignacin de soberana. 1.17 ZUPPI, El derecho imperativo (jus cogens) en el nuevo orden internacional, artculo citado, nota 57 y texto. 1.18 Birt, Verbitsky, Maqueda. Ver infra, nota 2.18. La solucin amistosa se halla prevista en el artculo 48, inciso 1, apartado A, del Pacto y en el artculo 45 del reglamento.

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1.3. Continuacin. Los tratados o convenciones sobre integracin econmica. El tema de los tratados se vincula con la cuestin de la existencia y alcances de un derecho comunitario latinoamericano, y tambin con la observacin de qu pasa en la Unin Europea, pues ella nos muestra, como otras veces, un seguro camino. Los fallos europeos comienzan a campear en nuestra jurisprudencia, 19 y pronto veremos que la jurisprudencia europea de derechos humanos ser equiparable a la americana en cuanto fuente de derecho interno. La integracin econmica no formaba parte de las estrategias nacionales reales 20 y era comn acordar a estos pactos el carcter de un tratado-marco, faltndoles el sentido dinmico de los tratados de la comunidad europea. 21 Se segua de ello que la Corte Suprema interpretara que un tratado posterior no

As el voto de BOGGIANO en Cafs La Virginia, LL, 1995-D, 277. INTAL, La integracin econmica de Amrica Latina, Buenos Aires, 1968, p. 172; DELL S YDNEY, Apreciaciones sobre el funcionamiento del Tratado de Montevideo, en el libro dirigido por WIONCZEK , M IGUEL , Integracin de Amrica Latina, Mxico, 1964, p. 96. 1.21 OPHLS, CARL FRIEDRICH , Die Europischen Gemeinschaftsvertrge als Planungsverfassungen, en Planung I, dirigido por J. H. K AISER , BadenBaden, 1965, ps. 229 y ss.; C ASSAGNE , J UAN C ARLOS , El Mercosur y las relaciones con el derecho interno, en Estudios de derecho pblico, Depalma, 1995, ps. 187 y ss.; GONZLEZ, FLORENCIA , Solucin de conflictos en un sistema de integracin: los casos del Mercosur y la CEE, en INTAL, Integracin Latinoamericana, ao 17, 1992, ps. 33 y ss.; Legislacin y administracin en un sistema de integracin: el caso de la Comunidad Europea, RDA, n 14, Buenos Aires, 1994, ps. 455 y ss; GONZLEZ-OLDEKOP, FLORENCIA, La integracin y sus instituciones, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997; DROMI, Derecho administrativo, 5 ed., 1996, captulo XIII, Administracin y derechos comunitarios, ps. 501 y 527 y sus referencias de ps. 971 a 973; del mismo autor, su ponencia en El derecho pblico de finales de siglo. Una perspectiva iberoamericana, Civitas y Fundacin BBV, Madrid, 1997, ps. 115/116.
1.19 1.20

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prevaleca sobre leyes nacionales anteriores,22 solucin hoy abandonada. Los instrumentos jurdicos latinoamericanos comunitarios carecan pues de la vigencia jurdica que algunos intentaban darle,23 pero ello cambi en Cafs La Virginia y la Constitucin de 1994, y se reafirm posteriormente (Dotti, CSJN, 7-V-98, considerandos 8 y 9). La discusin europea 24 entre los partidarios de los derechos nacionales soberanos 25 y los sostenedores de la tesis del cuasifederalismo 26 llega a nosotros resuelta de antemano, como luego veremos, pero fluye tambin naturalmente de la aceptacin en 1983 del Pacto de San Jos de Costa Rica y su jurisdiccin

1.22 Fallos, t. 254, p. 500, La Repblica, 1962. Posteriormente entendi que no haba rango normativo: RINOLDI DE LADMANN, EVE I., Los tratados, la integracin y el nuevo orden constitucional argentino, en el libro de B IDART C AMPOS , G. J., y S ANDLER , H. R., Estudios sobre la reforma constitucional de 1994, Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 293 y sus referencias. En cambio, en Europa de antao se les reconoce un carcter superior a la ley: R IVERO, op. cit., ps. 53 y 54. 1.23 Instituto Interamericano de Estudios Jurdicos Internacionales, Derecho de la integracin latinoamericana, Depalma, 1969, ps. 1047/48, 1054/55; C RDENAS, Hacia un derecho comunitario latinoamericano, Derecho de la Integracin, n 1, ps. 32 y ss.; GONZLEZ A RZAC , op. loc. cit. 1.24 Se deca que estas tesis e hiptesis dejan reconocer que se est an lejos de un juicio uniforme. Esto tiene su fundamento en el presente estado de fluctuacin en que se encuentran no solamente el derecho comunitario, sino las comunidades mismas. En esta incertidumbre es comprensible que an persista el forcejeo entre los eurofricos, los partidarios de los derechos soberanos y los realistas. La opinin jurdica depender de si la presente poca de estancamiento en la cuestin de la integracin europea se orienta hacia un retroceso o un desarrollo mayor. Con este alcance tienen poco valor nuevos intentos de interpretacin y debera dejarse la multiplicidad de construcciones hasta hoy transitadas: E BERHARD M E N Z E L , Die ffentliche Verwaltung, Stuttgart, 1969, n 15/6, ps. 579 y 580. 1.25 GRABITZ , Gemeinschaftsrecht bricht nationales Recht, Hamburgo, 1966. 1.26 O PHLS , C. F., Quelle und Aufbau des Europischen Gemeinschaftsrecht, Neue juristiche Wochenschrift, Munich-Berln-Frankfurt a.M., 1963, n 38, ps. 1697 y ss.; S ATTLER , A NDREAS , Das Prinzip der funktionellen Integration und die Einigung Europas, Gttingen, 1967.

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supranacional y de los progresos en materia de integracin, 27 como es el caso del Mercosur. 28 Ciertamente, el paso interno de mayor significacin ha sido el reconocimiento constitucional en 1994 tanto de los tratados de derechos humanos como de los de integracin; externamente hay datos previos de mayor trascendencia, como es el sistema econmico y financiero internacional. 1.4. La realidad econmica y jurdica supranacional a fines del siglo XX y comienzos del XXI 1.4.1. El conflico entre derecho interno y supranacional Es frecuente que el estudioso del derecho local encuentre dificultades para aceptar el fundamento de la supremaca aqu postulada del derecho supranacional convencional 29 sobre el derecho constitucional interno. Nuestra propia Constitucin peca en ocasiones de ambivalencia cuando ubica a los tratados por encima de las leyes no, al menos no expresamente, de la Constitucin pero acepta la cesin de competencia y jurisdiccin a rganos supranacionales; tambin admite categricamente la jurisdiccin extraterritorial para juzgar los delitos cometidos contra el derecho de gentes. As como el artculo 118 de nuestra Constitucin reconoce el principio de orden pblico internacional (jus

1.27 Ver INTAL, Proyectos multinacionales de infraestructura fsica, Buenos Aires, 1970; K APLAN , M ARCOS , Corporaciones pblicas multinacionales para el desarrollo y la integracin, Estudios Internacionales, Chile, julio-septiembre de 1969, ps. 186 y ss. 1.28 C ASSAGNE, Estudios de derecho pblico, Depalma, 1995, ps. 187 y ss; B ARRA , Derechos de la integridad y Mercosur, en el libro El derecho administrativo argentino, hoy, 1996, ps. 31 y ss.; GONZLEZ , Solucin de conflictos en un sistema de integracin: los casos del Mercosur y la CEE, op. cit.; Legislacin y administracin en un sistema de integracin: el caso de la Comunidad Europea, op. cit.; GONZLEZ -O LDEKOP , op. loc. cit.; DROMI, op. cit., 5 ed., 1996, cap. XIII. 1.29 Con el aditamento del denominado derecho de gentes que menta el artculo 118 de la Constitucin y el artculo 21 de la ley 48.

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cogens) conforme al cual nuestros tribunales tienen jurisdiccin extraterritorial para juzgar aqu delitos contra el derecho de gentes cometidos fuera de nuestro terrritorio, lo que conlleva tanto la obligacin del Estado de defender esa competencia, como que por razones de reciprocidad y para preservar dicha jurisdiccin, la rama ejecutiva del gobierno y lgicamente tambin la judicial, agregamos nosotros no debe oponerse a que tribunales extranjeros ejerzan su competencia extraterritorial cuando se trata de juzgar precisamente aquellos delitos a los que se refiere el artculo 118 de la constitucin. 30 Si bien es virtualmente imposible que se presente un conflicto interpretativo entre las normas supranacionales y la Constitucin,31 ya se sabe cmo se resuelve dicha cuestin.32 Por lo dems, en la

1.30 COLAUTTI, C ARLOS E., El artculo 118 de la Constitucin y la jurisdiccin extraterritorial, Revista del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, nmero 11, abril de 1998, Buenos Aires, 1998, p. 31. 1.31 Como lo ha explicado Z AFFARONI, una lectura correcta y garantizadora de nuestro texto constitucional lo hace compatible con el desarrollo universal de los derechos humanos: La Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el sistema penal, R.D.P., n 2, 1987, p. 61. 1.32 Derechos humanos, op. loc. cit. PESCATORE destaca que: Es en el momento de prepararse para ratificar los tratados cuando cada Estado ha debido o deber considerar y resolver los problemas de tipo constitucional que se le planteen. Cada uno es dueo de la solucin que les d; pero una vez que se ha aceptado el compromiso internacional con toda libertad, hay aqu un hecho histrico sobre el que ya no es posible volver. Jurdicamente no hay, pues, vuelta atrs en la Comunidad. No est permitido poner de nuevo en tela de juicio los compromisos una vez asumidos; no est admitido nacionalizar de nuevo los sectores que han pasado ya bajo la autoridad de la Comunidad. Del mismo modo, el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados establece que una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Ya en 1932 la Corte Permanente de Justicia declar que un Estado no puede aducir su propia constitucin para evadir obligaciones incumbentes para el derecho internacional o para los tratados en vigor, caso Danzig, citado en ZUPPI , El derecho imperativo (jus cogens) en el nuevo orden internacional, op. cit., nota 26. El principio fue reiterado en 1935 en Comunidades Greco-Blgaras o Minority Schools in Albania, ZUPPI , op. cit, nota 27 y texto.

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medida que los tratados amplan la esfera de derechos de los individuos y los derechos de incidencia colectiva garantizados en la primera parte de la Contitucin, obviamente no se contraponen a ella sino que la complementan. 33 1.4.2. Un caso paradigmtico En todo caso, tal vez al lector dubitativo frente a este dilema le resulte reconfortante saber que en el pas ms importante del mundo existen quienes expresan similares dudas. Estados Unidos aplica a sus habitantes la jurisdiccin norteamericana incluso por los actos de corrupcin cometidos en el extranjero;34 no suscribi el Pacto de San Jos para no quedar sometido a la jurisdiccin supranacional de la Corte con sede en Costa

1.33 Esta discusin se ve clara en materia de amparo, que tratamos en Derechos Humanos, op. cit., cap. IX, reproducido en ABREG, M ARTN , y C OURTIS , C HRISTIAN (Compiladores), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, CELS, Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 1997, ps. 201 y ss. Ver tambin infra, t. 2, caps. II y III. 1.34 Nuestro artculo Comentarios al Proyecto de Ley de Contratos Pblicos, RAP, n 182, ps. 8 y ss. e infra, cap. XVI; se trata de la ley sobre prcticas corruptas en el extranjero, Foreign Corrupt Practices Act, de 1977, que complementa la ley contra la mafia o ley sobre organizaciones corruptas y negocios ilcitos, ley RICO, Racketeer Influenced and Corrupt Organizations, 18. U.S.C. Secs. 1962 et seq.; otra ley contempla la confiscacin lisa y llana de todos los sobornos (18. U.S.C. Sec. 3666), sin perjuicio de otras figuras penales concurrentes. Ampliar en CINCUNEGUI, JUAN B AUTISTA , y CINCUNEGUI, J UAN DE D IOS, La corrupcin y los factores de poder, Fundaplan, Buenos Aires, 1996, ps. 51 a 70; Z UPPI , A LBERTO L., La Convencin Interamericana contra la Corrupcin, en ABREG , MARTN , y COURTIS , C HRISTIAN (Compiladores), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, op. cit., ps. 201 y ss.; MANFRONI, C ARLOS A., y WERKSMAN , R ICHARD , La Convencin Interamericana contra la Corrupcin. Anotada y comentada. Medidas preventivas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997; S EVERO C ABALLERO , JOS , La convencin interamericana contra la corrupcin y la legislacin penal argentina, LL, 1997-E, 1153; HALPERN, D AVID A NDRS , La Convencin Interamericana contra la corrrupcin y algunos temas de derecho administrativo, LL, 23-IV-98.

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Rica, ni todava la convencin sobre el derecho del mar, por razones de contenido y de jurisdiccin. Ejerce su jurisdiccin nacional sobre crmenes cometidos en el extranjero al igual que nosotros con el derecho de gentes por el artculo 118 de la Constitucin, pero con el aditamento de que admite la captura y no detencin internacional del inculpado. 35 Postula y ejerce su jurisdiccin

1.35 Algo que, dicho sea de paso, tambin hemos hecho nosotros con Pico y otros en Brasil, Gorriarn Merlo en Mxico, etc., previo acuerdo entre los servicios. Es el principio male captus, bene detentus: el reo ha sido mal capturado en su pas de residencia (Noriega, Eichmann, etc.), pero est bien detenido en el pas que lo captur en el extranjero y le aplica su propia jurisdiccin: Alvarez Machan, 15-VI-92, publicado en E.D., 148:155, con notas de ZUPPI, ALBERTO L UIS , Los Estados Unidos a contramano: el voto de Rehnquist en el caso Alvarez Machan; OUTEDA, M ABEL N., El fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos como violatorio de la integridad territorial y de la soberana de los Estados, E.D., 148:163; BIDART C AMPOS , G ERMN J., Secuestro de presuntos delincuentes en un Estado extranjero y juzgamiento en Estados Unidos, E.D., 148:170; B IANCHI , A LBERTO B., La Corte de los Estados Unidos ingresa a la lucha contra el narcotrfico. E.D., 148:173; LEGARRE , S ANTIAGO, Es realmente monstruosa la sentencia Alvarez Machan?, E.D., 148:187. Mas all de la dogmtica jurdica, es preciso advertir la importancia que en EEUU tienen los hechos mencionados en la nota 1 del fallo (E.D., 148:160) y en el primer prrafo del mismo fallo (el conjunto sinrgico de narcotrfico, corrupcin, crimen organizado, tortura y muerte, etc., todo en un caso) y su cotejo con Noriega en Panam, o Eichmann para Israel, Argoud para Israel y Alemania, Ramrez (a.) Carlos para Francia, etc. (Los casos de genocidio, claro est, son un gnero en s mismos: a nada se los puede comparar.) Si bien nuestra doctrina reaccion adversamente al fallo Alvarez Machan, la opinin jurdica norteamericana no es tan desfavorable y nada hace pensar que no se haya de repetir la experiencia en el futuro, dada su antigua raigambre en el derecho norteamericano interno y clsico entre sus propios Estados soberanos. Tambin los tribunales de California admiten su jurisdiccin en materia de derechos humanos respecto de nuestro pas, como en el caso Susana Siderman de Blake, et al., v. la Repblica de Argentina, et al., transado en virtud del Decreto 996/96, B.O. 4-IX-96, considerandos 2, 7 y 8. All, sin aplicarse el derecho penal sino el resarcitorio de daos, de todos modos se juzgaron hechos ocurridos fuera del pas del tribunal, condenndose al pas demandado por lo acaecido en su propio territorio.

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nacional sobre contratos de crdito externo all celebrados por otros pases, etc. 36 Ese pas, a pesar de todo ello, sin embargo ha suscripto y ratificado el NAFTA, que como todo tratado de integracin lleva a la creacin de normas supranacionales; suscribi igualmente el tratado de la OMC o WTO, 37 y seguramente tendr que suscribir otros anlogos, como el relativo al soborno transnacional, el tribunal internacional de crmenes contra la humanidad, etc. La tendencia a la integracin jurdica supranacional an para Estados Unidos es pues un buen indicador de qu podemos esperar del futuro los dems pases. 1.4.3. La interdependencia Agrguese a ello la interdependencia mundial, la globalizacin de la economa, el incremento de las empresas trasnacionales, nuestra condicin de deudores crnicos, 38 las senten-

1.36 El caso Weltover resuelto por la CS de ese pas en 1992, publicado en LL, 1992-D, 1124, con nota de ZUPPI , La inmunidad soberana de los Estados y la emisin de deuda pblica, LL, 1992-D, 1118; nuestra visin en Despus de la reforma del Estado, op. cit., cap. IV, e infra, cap. XI, notas. No solamente el pas celebra el contrato de crdito externo en el exterior, recibe all el dinero y pacta all su pago, con lo cual la base fctica y jurdica de la jurisdiccin extranjera que tambin se pacta es indubitable, sino que realiza otros actos de voluntario sometimiento a autoridades extranjeras, como es inscribir en la SEC los ttulos de la deuda pblica: decreto 395/97, B.O. 11-IX-97, p. 5, entre tantos. 1.37 World Trade Organization, u OMC, Organizacin Mundial del Comercio (ley 24.425). 1.38 Supra, captulo IV; infra, captulo XI, nmero 8.3.; El contrato de crdito externo, en nuestro libro Despus de la reforma del Estado, op. cit., F.D.A., 1996. Esa situacin lleva a que nuestros comportamientos nacionales al margen de las normas internacionales aumenten la calificacin del riesgo pas y con ello arrastren una suba de las tasas que el pas paga para obtener crditos con los cuales pagar los intereses de la deuda, dificulten los waivers, provoquen disminucin de las inversiones externas nuevas, huida de capitales, etc.

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cias39 y transacciones internacionales 40 y se comprender que el orden de prelacin de las normas supranacionales escapa a nuestro poder de determinacin 41 si queremos movernos dentro de la economa mundial. De todas maneras es la tendencia universal y cada vez que suscribamos un tratado o una transaccin internacional (necesitados, obligados o convencidos), el principio de la buena fe impide oponer posteriormente la supuesta violacin del derecho interno, as sea constitucional: suscripto un tratado, ratificado y depositado, no le es oponible norma alguna del derecho interno (supra, nota 1.32). En cualquier caso, cada vez son ms los casos en que el tratado ratificado por nuestro Congreso prev expresamente su prelacin y la de sus normas secundarias o derivadas por sobre el orden jurdico interno, 42 lo que tambin recepta la jurisprudencia (Dotti, CSJN, 7-V-1998, considerandos 8 y 9). 1.5. La interpretacin de los pactos de derechos humanos Nuestra Corte Suprema ha dicho que la interpretacin de la Convencin Americana debe efectuarse tal como la Convencin citada rige en el mbito internacional y considerando par-

1.39 Ver C URIEL , A LICIA , y GIL DOMNGUEZ, A NDRS , Corte Interamericana de Derechos Humanos: el primer fallo contra el Estado argentino, Revista Jurdica del Centro de Estudiantes, n 8, 1996, ps. 36 y ss. Ver tambien, en general, MARTINS , DANIEL HUGO , Los Tratados Internacionales como fuente del Derecho Administrativo, en el libro colectivo Homenaje al Dr. Miguel S. Marienhoff, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, captulo I. 1.40 Ver CURIEL , A LICIA , Corte Interamericana de Derechos Humanos: el caso Guillermo Jos Maqueda c/Repblica Argentina, LL, SJDA, mayo de 1997. 1.41 Ver asimismo ZUPPI, A LBERTO , La nocin de soberana en el nuevo orden internacional, ED, 151: 781; EKMEKDJIAN , M IGUEL A., Introduccin al derecho comunitario latinoamericano con especial referencia al MERCOSUR, Depalma, Buenos Aires, 1994, ps. 10 y ss.; pg.17. 1.42 As la ley 24.936, B.O. 28-I-98, Constitucin de la Unin Postal de las Amricas, Espaa y Portugal, artculo 26.

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ticularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin. De ah que la aludida jurisprudencia deba servir de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoci la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana (confr. arts. 75 de la Constitucin Nacional, 62 y 64 Convencin Americana y artculo 2 ley 23.054), incluyendo las opiniones consultivas del tribunal. 43 1.6. Las soluciones amistosas o transacciones internacionales De las ms de sesenta denuncias ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos el pas ha comenzado a transar algunas, con la consecuente modificacin legislativa y jurisprudencial de nuestro derecho interno.44 No transarlas, cuando hay dictamen adverso de la Comisin, implica que sta da carcter de resolucin pblica a su pronunciamiento e inicia la accin ante la Corte de San Jos,

1.43 In re Giroldi, 7 de abril de 1995, con nuestra nota en RAP, n 215, Buenos Aires, 1996, ps. 151 y ss., reproducida en Estudios Jurdicos en Memoria de Alberto Ramn Real, Montevideo, 1996, ps. 265 y ss.; ampliada en Arce, publicado en LL, 1997-F, 696, con nota Los derechos humanos no son para, sino contra el Estado; B UERGENTHAL , T HOMAS , International Human Rights, West Publishing Company, St. Paul, Minnesota, 1988, p. 166. Ver tambin los precedentes ya citados in re Ekmekdjian y Fibracca y las dems referencias de las notas precedentes. Tambin Bramajo, DJ, 1996-196. 1.44 Los ya citados Birt, Verbitsky, Maqueda, Giroldi, Bramajo, Arce, etc. El caso Chocobar (1996) de nuestra CSJN, que dict su demorada sentencia al poco tiempo de denunciar su mora ante la COMISINIDH el Defensor del Pueblo de la Nacin: ver su denuncia en RAP, n 218, ps. 58 y ss.

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con el consiguiente bochorno y reproche internacional, no desprovisto de efectos prcticos. 45 1.7. El arbitraje administrativo internacional En un nivel ms normativo que emprico, cabe recordar que existe una larga lista de tratados que autorizan el derecho de todos los inversores extranjeros a acudir a un tribunal arbitral internacional, como lo explicamos en el captulo XVII, El arbitraje nacional e internacional, de la tercera edicin del tomo 2, La defensa del usuario y del administrado. 2. Distintos tipos 2.1. Tratados Nuestro pas se halla sometido a dos grandes tipos de rdenes jurdicos supranacionales, en razn de su exigibilidad. 2.1.1. Con jurisdiccin supranacional, internacional o extranjera Por un lado estn los tratados que tienen un rgano judicial supranacional de aplicacin, como es el Pacto de San Jos de Costa Rica, o que sin tener rgano judicial tienen al menos rganos de aplicacin. 1 En parecida situacin se encuentran los tratados y convenios que admiten expresamente la jurisdiccin extranjera, como la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, artculo

1.45 Se cuenta que una entidad multilateral de crdito suspendi el otorgamiento de uno a Mendoza cuando no coadyuvaba a la solucin de los casos Maqueda o Garrido y Baigorria. Ancdotas similares abundan. Tampoco ha de olvidarse el efecto sobre las tasas internacionales, la calificacin de riesgo pas, el flujo de inversiones, etc. 2.1. Es el caso, de mucho menos vigor que el precedente, del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 5.

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V; el tratado contra la Tortura, artculo 5; los contratos de crdito externo; 2 los crmenes de lesa humanidad. 3 Lo mismo los casos sometidos a una jurisdiccin extranjera que el pas decide transar (Blake, 1996, supra, nota 1.35 in fine). 2.1.2. Sin otra jurisdiccin para los individuos que la interna Un segundo grupo lo integran los dems tratados incorporados por el mismo texto a la Constitucin pero que carecen de tribunal supranacional, internacional o extranjero. Cabe incluir aqu los tratados de integracin autorizados por el inciso 24 del mismo artculo, pero que no tienen tribunal supranacional. Es posible que con el correr del tiempo los tratados de integracin tengan tales tribunales, como ya ocurre en Europa, con lo cual podrn ser clasificados junto al de San Jos como un derecho comunitario ms efectivo por la existencia de tribunales de aplicacin; esos tribunales seguramente extendern su competencia en el siglo XXI. 2.2. El caso de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Este pacto merece un prrafo aparte. Se justifica reiterar que en 1983 el Congreso argentino sancion por ley 23.054 la sumisin del pas a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y sus procedimientos supranacionales, 4 en especial

Ver Despus de la reforma del Estado, op. cit., cap. IV. Y los casos de pases que, ante ciertos crmenes mltiples (narcotrfico, ms crimen organizado, ms corrupcin, ms tortura y muerte) detienen personas en el exterior y las traen a juzgamiento a su propio pas: el male captus, bene detentus de Alvarez Machan en la Corte Suprema de EEUU (1992), supra, punto 1.4.2. y notas, e infra, punto 2.3. 2.4. GERARDO TREJOS , Organos y procedimientos de proteccin de los derechos humanos en la Convencin Americana, en R UBN H ERNNDEZ y GERARDO TREJOS, La tutela de los derechos humanos, Juricentro, San Jos, Costa Rica, 1977, ps. 59 y ss.
2.2 2.3

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el sometimiento a la jurisdiccin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en San Jos de Costa Rica, 5 y luego realiz el acto formal de su depsito internacional. 6 Posteriormente la Constitucin de 1994 les dio jerarqua constitucional, al igual que a otros tratados, en las condiciones de su vigencia, lo cual remite al modo en que los organismos supranacionales los aplican e interpretan (Giroldi, 1995; Arce, 1997). Pondremos aqu especial nfasis en dicho pacto, por ahora, por ser el nico 7 que cuenta con un tribunal supranacional. Ello no cambia la obligatoriedad que todos tienen en el derecho interno, pero fuerza es reconocer que desde un punto de vista prctico no es lo mismo que la interpretacin del tratado termine en el propio pas o pueda continuarse ante un tribunal internacional o supranacional. No es lo mismo introducir el caso federal para ocurrir en su oportunidad por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sea por violacin a la Constitucin o a los tratados, que introducir tambin el caso supranacional para ocurrir en su oportunidad por ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 8 Ya algunos rganos del pas comienzan a cumplir

2.5. Ver GROS E SPIELL , H CTOR, op. cit., ps 119 a 143; CARRI , G ENARO , El sistema americano de derechos humanos, Eudeba, op. cit.; C. A. D UNSHEE DE ABRANCHES, La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en O.E.A., La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Washington, 1980, ps. 91 a 143; GERARDO T REJOS, Organos y procedimientos de proteccin de los derechos humanos en la Convencin Americana, op. loc. cit. 2.6 Revista de Derecho Pblico, n 2, Buenos Aires, F.D.A., 1987. 2.7 Queda como caso dubitativo el artculo 5 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. 2.8 No hace falta, a diferencia de la oportuna introduccin del caso federal en nuestro recurso extraordinario; es tan solo un modo de recordarle al juez interno que por encima de l estn el orden jurdico y la justicia internacionales; as descrea de ellos en su conciencia, razones de economa procesal le obligan a seguirlos y acatarlos. Y el da llegar en que ser causal interna de juicio poltico no haber cumplido los pactos internacionales segn la jurisprudencia internacional. El artculo 36 de la Constitucin preanuncia el camino.

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las normas supranacionales con la sla denuncia ante la Comisin, sin esperar la segura condena (el caso del Defensor del Pueblo y la Corte Suprema en materia del pronto despacho de las jubilaciones, fines de 1996 y comienzos de 1997). En cualquier caso y as como ya nuestra Constitucin, en una lectura no excesivamente atada al pasado, permita leer en ella lo que el Pacto de San Jos se limita a explicitar, lo mismo ocurre con los dems pactos de derechos humanos: pueden y deben ser aplicados por nuestros tribunales. 9 En cuanto a los de integracin, pareciera evidente que la negociacin no es suficiente medio de resolucin de diferendos, con lo cual de avanzarse en la integracin la creacin de los tribunales deviene un complemento indispensable de su funcionamiento y aplicacin eficaces. La Convencin contiene una importante enumeracin de garantas individuales y libertades pblicas, que en su gran mayora constituyen un avance sobre el estado previo de nuestra legislacin, y que adems definen con mayor amplitud que nuestra Constitucin muchos derechos individuales; 10 ella tiene en primer lugar una importancia prctica como propsito normativo de acrecentamiento material del mbito de libertad y de la esfera de derechos de los individuos. Desde este primer punto de vista prctico, y con independencia de cun eficaces 11 sean o dejen de ser sus procedimientos de contralor jurisdiccional internacional, atento el procedi-

Y, como dijimos, aumentan los supuestos de jurisdiccin extranjera (tortura, corrupcin, contrato de crdito externo, etc.) o arbitraje internacional (inversiones extranjeras). 2.10 Amplindolos, no reducindolos, por lo que no existe en tal aspecto conflicto normativo alguno. 2.11 A pesar del filtro de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (arts. 44, 57, 61, inc. 1), en la prctica nuestro gobierno prefiere transar casos ante ella antes que comprometerse a una sentencia pblica de la Corte. Se ha comenzado a dar aplicacin imperativa en el derecho interno a tales compromisos internacionales, como surge del noveno voto de la Corte Suprema in re Birt, que comentamos en LL, 1995-D, 292, y de los casos Giroldi (1995), Bramajo, Arce (1997), etc.
2.9

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miento previo ante la Comisin 12 y el carcter excluyente de la legitimacin de los individuos lesionados, 13 lo cierto es que constituye un importante progreso en materia de derechos individuales. Toda persona deseosa de ver mejorar sus derechos debe advertir que la Convencin y sus mecanismos constituyen un importante adelante de nuestro ordenamiento jurdico. Por ello debe interpretarla y aplicarla con amplitud. Lo mismo cabe decir del resto del ordenamiento supraconstitucional. Sostuvimos la supranacionalidad operativa del pacto en 1990, antes de su reconocimiento jurisprudencial en 1992 y constitucional en 1994; ahora que ste se extiende simultneamente a los dems tratados de derechos humanos y a los de integracin, pensamos que cabe nuevamente mirar hacia el futuro. 14 2.3. Convencin Interamericana contra la Corrupcin Cabe igualmente reiterar la importancia de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, que tiene diversas normas y principios operativos. Reconoce, por ejemplo, la jurisdiccin de otros pases sobre hechos acaecidos en nuestro territorio (artculo V), del mismo modo que lo hace el tratado contra la tortura (artculo 5).

2.12 Art. 44.: Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados Miembros de la Organizacin, puede presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de esta convencin por un Estado parte. 2.13 Art. 57: La Comisin comparecer en todos los casos ante la Corte. Y el 61, inciso 1, concluye el ritual restrictivo: Slo los Estados Partes y la Comisin tienen derecho a someter un caso a la decisin de la Corte. Sin embargo, como explicamos supra, nota 3, ante la CIDH puede actuar, incluso en nombre de terceras personas, cualquier entidad no gubernamental reconocida en uno o ms Estados Miembros: ni siquiera hace falta que sea una ONG del propio Estado denunciado. 2.14 Es lo que tambin hace B E N V E N U T I , F E L I C I A N O , Designo dellAmministrazione Italiana. Linee positive e prospettive, CEDAM, Venecia, 1996, ps. 459 y ss.: Introduccin al futuro.

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Su expresa vinculacin de corrupcin, crimen organizado y narcotrfico debe as ser un llamado de atencin para quienes incurran en tales delitos, ya que los tribunales norteamericanos, por ejemplo, han comenzado a juzgar hechos de soborno transnacional ocurridos fuera de su pas, al igual que admiten, en asuntos vinculados al narcotrfico, el principio male captus, bene detentus. 15 La sumatoria de tales delitos est quizs generando un nuevo orden pblico internacional (jus cogens superveniens, in statu nascendi). Por cierto, es mejor un tribunal internacional 16 que uno extranjero: hasta tanto se implemente la solucin correcta, funcionar la incorrecta, emparentada al incumplimiento nacional de las rdenes internacionales de captura canalizadas por Interpol. El pas que se aparte de las normas de la comunidad internacional en materias como stas, no se halla luego en situacin congruente para invocar el derecho internacional que ha transgredido, por el principio nemo turpitudinem suam allegare potest. Por ello sigue tan vigente el antiguo principio romano fraus omnia corrumpit. Hay que aprender del pasado para auscultar el futuro y no olvidar que estas decisiones tienen efecto en las inversiones, la tasa de inters en el crdito externo, los waivers, etc. Tambin cabe sealar que la Convencin impone en el derecho interno el principio de la publicidad, equidad y eficiencia de las contrataciones pblicas (artculo III, inciso 5), lo que transforma de pleno derecho en antijurdicas las adjudicaciones y los precios finales a su extincin 17 que no se publiquen

2.15 Que explicamos supra, punto 1.4.2 y notas, con sus remisiones a los casos Weltover y Alvarez Machan de 1992. 2.16 Incluso, en su mnima expresin, de carcter administrativo: as lo propusimos en Una reflexin actual, en el libro colectivo El derecho pblico de finales de siglo, Fundacin BBV y editorial Civitas, Madrid, 1997, ps. 263 y ss. 2.17 Ahora s el primer paso, la licitacin pblica, es un requisito normativo de validez toda contratacin pblica, salvo las excepciones razonablemente previstas en la ley (urgencia, especialidad, etc.).

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en el Boletn Oficial, o que fueren inequitativas (infra, cap. XI, p. 24, punto 5.2.) para los usuarios (pacta tertiis non nocent), o impliquen dispendio incausado de fondos pblicos, etc., como tambin, desde luego, las teidas por soborno o corrupcin nacional o transnacional, que arrastran la responsabilidad de los fiscales (infra, cap. XII, n 14.5). 2.4. Otras fuentes Por ahora no son fuente cuantitativamente importante, pero s cualitativamente, las sentencias y opiniones consultivas de la Corte Interamericana; ya se ha reconocido su carcter de fuente en nuestro pas. Tambin tienen importancia prctica y jurdica los compromisos y transacciones que el pas realiza ante la COMISINIDH, para evitar ser llevado ante la CORTE IDH, y que luego debe honrar 18 como los propios fallos. Del mismo modo pueden nacer otros rganos judiciales supranacionales y nuevas normas reglamentarias o de segundo rango dentro del orden jurdico supranacional, 19 ya admitidas en Cafs La Virginia (LL, 1995-D, 292) y Dotti (1998).

2.18 As en el caso 11.012 (Verbitsky c. Belluscio) se arrib a una solucin amistosa por la cual el pas derogara por ley la figura del desacato; otras recomendaciones de la COMISIN IDH llevaron al dictado de las leyes 24.043, 24.321 y 24.411 (Birt). La causa 11.012 permiti que el actor hiciera desistir al pas de un proyecto de ley limitativo de la libertad de prensa: anticip as el resultado que en 1996, en materia diversa, lograra el Defensor del Pueblo con su sola presentacin ante la CIDH: infra, cap. XII, n 14.1. (Daz Molina y Chocobar, 1996.) Para ms detalles del primer caso ver V ERBITSKY, H ORACIO , Un mundo sin periodistas, Planeta, Buenos Aires, 1997, ps. 232 a 241. 2.19 Han avanzado adems las normas tcnicas internacionales, que por cierto resultan de aplicacin interna: P EDRIERI, A LBERTO , Le norme techniche come fatore di erosione e di transferimento di sovranit, en U NIVERSIT DI VENEZIA , Studi in onore di Feliciano Benvenuti, t. IV, Mucchi Editores, Mdena, 1996, ps. 1413 y ss. Ver tambin al respecto el captulo VII del tomo 2 de este tratado, 3 edicin, 1998.

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El derecho interno deber ceder ante el derecho supranacional: corresponder a los jueces locales aplicar dicho derecho supranacional de manera inmediatamente operativa y en base a la jurisprudencia e interpretacin internacional, so pena de ver su propia conducta antijurdica denunciada o invalidada ante jurisdicciones supranacionales o extranjeras. 3. Caracteres generales Una interpretacin a) realista y sensata, b) valiosa o justa, c) teleolgica o finalista, d) que tome cuenta de la circunstancia fctica 1 que determin nuestra adhesin, 2 no puede sino buscar aquellos mtodos de interpretacin que en cada caso aseguren mejor la efectividad y vigencia de tales normas y principios. O sea, debemos buscar y aceptar de corazn las innovaciones del sistema que nos permitan gozar de una mayor efectividad de nuestros derechos. No se trata entonces de hacer una suerte de neutra orfebrera o albailera jurdica, un trabajo de dogmtica o de lenguaje formal de textos positivos en el cual busquemos de qu modo interpretar cada artculo para llevarlo a su inexigibilidad, no vigencia o inaplicabilidad. La nica interpretacin finalista congruente con la circunstancia rectora del sometimiento a la Convencin y al derecho internacional de derechos humanos y comunitario en general, ser aquella que busque construir soluciones en el sentido de afirmar la vigencia, garanta y aplicabilidad o exigibilidad inmediata de los derechos individuales y la integracin regional, y no a la inversa, la indefensin de los individuos y su sometimiento a la autoridad o gobierno de turno, adems aislado del contexto internacional.

3.1 O arcntica, rectora, determinante, que fue causa en suma de la sancin legislativa. 3.2 Que no es otra que la insuficiencia previa de tales derechos en su funcionamiento o aplicacin prctica.

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Es claro por lo dems que la globalidad del mundo, en las comunicaciones y economa, incluso en las polticas e ideologas dominantes, no deja lugar para pases que elijan quedar como parias de la comunidad internacional: el precio es demasiado caro. 3.1. Derecho interno Una de las primeras y mnimas afirmaciones que parece as inevitable hacer, es que estas normas constituyen no solamente derecho supranacional sino tambin y cuanto menos, al propio tiempo, derecho interno, vigente, operativo, aplicable de pleno derecho a toda situacin que quepa encuadrar en sus normas, en tanto stas tengan un contenido que no sea manifiesta e indiscutiblemente programtico. 3 Esa adicional nota de derecho interno es ahora de nivel constitucional. La Convencin y otras normas supranacionales tienen as el doble carcter sealado, que implica la obligacin de las autoridades nacionales de cumplirlas y ejecutarlas, sin perjuicio de la aplicacin que tambin harn de ellas las autoridades judiciales supranacionales existentes segn el caso. 3.2. Derogacin ipso jure De lo expuesto surge que toda norma contraria preexistente ha cesado automticamente en su vigencia. Es obvio que toda otra norma legislativa anterior que se oponga directa o indirectamente a estas normas ha quedado inmediatamente dero-

Ver HYNES, L UISA M ARA , La operatividad de los derechos reconocidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en Revista de Derecho Pblico, n 2, de la Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1987. Precedentes dubitativos antes de Ekmekdjian c. Sofovich eran tales como Micromnibus Barrancas de Belgrano, 21XII-89, CSJN. Ver tambin la nota siguiente.
3.3

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gada o carente de vigencia, por incompatibilidad con la legislacin posterior. Una interpretacin que pretendiera que estos pactos supranacionales, o al menos de rango constitucional, no son sino una expresin de deseos (salvo, claro est, su nica norma claramente programtica), insusceptible de aplicacin directa por los jueces, no invocable por los individuos, constituira una burla al orden jurdico y a las libertades y garantas pblicas. Es cierto que hubo doctrina y fallos que inexplicablemente sostuvieron el carcter programtico de toda 4 la Convencin, pero fueron los primeros tiempos de aplicacin del Pacto y era todava muy reciente el retorno a la democracia. La jurisprudencia y doctrina actuales han iniciado lo que parece una tendencia segura de cambio. Una norma legislativa posterior sera igualmente ineficaz para apartarse de sus normas, en tanto el pas no retire su adhesin y sometimiento al derecho supranacional: si el Congreso quiere apartarse de las normas supranacionales a que vlidamente se someti, debe previamente retirarse de esa comunidad jurdica internacional, conforme al procedimiento all establecido. Sera un paso atrs hacia la barbarie, muy difcil de realizar por nuestro pas en el actual contexto internacional, ya explicado en el captulo IV. 3.3. Aplicacin legislativa y jurisdiccional. En el caso de la Convencin, los Estados signatarios se han obligado ipso jure a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella (artculo 1, inc. 1), y a garantizar su libre y pleno ejercicio a travs de la tutela jurisdiccional y por aplica-

3.4 As el caso E., F.E., en nuestro libro Derechos Humanos, 1998, captulo VIII; a la inversa, no todos los artculos son operativos, como lo explicamos en el captulo VI del mismo libro. Ver y comparar ALBANESE , S USANA, Operatividad y programaticidad de las clusulas de los tratados internacionales, LL, 1987-C, 974. Ver tambin la nota precedente.

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cin directa de los tratados y sus principios; ello, sin perjuicio de la obligacin que tambin tienen de instrumentarlos con los mecanismos complementarios que fueren convenientes, 5 sin poder mientras tanto pretender negarles operatividad y aplicacin directa e inmediata. Esa obligacin alcanza a los rganos jurisdiccionales, que deben aplicar tales normas en forma directa e inmediata. No todos los juristas han aceptado esta conclusin, entre ellos algunos legisladores, que a veces prohijan leyes dando a entender que estn creando determinados derechos que ya estn consagrados en la Convencin: en ello ha de verse nada ms que una bsqueda de mejor instrumentacin y ms efectiva operatividad de la garanta de que se trate, pero no la afirmacin de que ella careca de existencia o vigencia antes de la ley reglamentaria de que se trate.En defecto de ley reglamentaria del Congreso, corresponde lo mismo que en materia constitucional: la aplicacin directa de los tratados por los jueces. 3.4. Carcter supranacional La Convencin y dems actos similares, como derecho supranacional eliminan, obviamente, el dogma del poder interno de cada pas o gobierno como poder incondicionado e ilimitado: el precio de ser parte de la comunidad civilizada es reconocer el respeto a sus mnimas normas de convivencia y comportamiento en el plano interno. Incluso los pases con suficiente poder como para pretender aislarse del mundo terminan reconociendo que no est en su propio inters hacerlo.

3.5 Art. 2: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el art. 1 no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. Es claro que la Corte de San Jos no es el nico intrprete que aplica la Convencin, sino el ltimo en los casos sometidos a su jurisdiccin.

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No hay ms poderes nacionales ilimitados en un mundo tan estrechamente interconectado como el actual, y menos an los habr en el futuro. En nuestro caso particular, es obvio que el rol que nos cabe es harto menor. 6 El pas ha reconocido pues en forma expresa la jurisdiccin de un tribunal internacional de justicia, con competencia para dictar sentencias en su contra en caso de desconocimiento por ste de las garantas individuales mnimas de sus propios habitantes. Ello se ha hecho extensivo a las opiniones consultivas, y pronto tomar tambin inevitablemente la jurisprudencia de otros tribunales, en especial el europeo de derechos humanos. Lo menos que se puede decir entonces, en una perspectiva teleolgica y de razonable futuro, es que tenemos all un verdadero derecho supranacional, con todas las notas propias de un orden jurdico supremo. Las caractersticas que explicamos en su lugar 7 para la Constitucin como orden jurdico superior en el derecho interno, son as en un todo aplicables a las normas de la Convencin en cuanto orden jurdico superior supranacional. Muchos autores e intrpretes se resistirn a considerarlo derecho supranacional, ms tal vez que los que ya se negaban antes de la reforma constitucional a considerarlo derecho interno, o derecho a secas. Tambin estn los que negaban a ultranza a la misma Constitucin como derecho, 8 y no faltaron los que de igual modo razonaron con las leyes. Pero son stas conjeturas falsas que no pueden entorpecer el razonamiento cientfico y poltico del

3.6 A menos que creamos que nuestro peso relativo internacional es equivalente, por ejemplo, al de China. En esa lnea de razonamiento pudimos comparar las Islas Malvinas a Hong Kong. 3.7 Infra, captulo VII. 3.8 Creemos haber probado el error de tales concepciones a partir de la 1 edicin de nuestra Introduccin al derecho administrativo, Buenos Aires, Perrot, 1962, y estimamos ahora oportuno formular la subsiguiente hiptesis de progreso jurdico.

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jurista que busque interpretar el mejor orden jurdico con el cual asegurar la paz, la justicia, el orden, etc., en su pas. El camino del futuro est a nuestro juicio claramente sealado: por encima de las vacilaciones, contradicciones, y hasta negaciones formales que este nuevo orden jurdico supranacional tenga que sufrir, no sern en suma sino como la misma negacin que hasta la Constitucin debi padecer. Ello no cambia el curso del destino, al menos en el largo plazo. El camino de la evolucin europea en materia de derechos humanos, que tambin avanz lenta pero seguramente en el sentido de la vigencia de un orden jurdico supranacional, marca tambin el derrotero. Por lo dems, parece obvio que en los casos aberrantes ya no existe lugar para el retorno a la barbarie nacional, por lo menos a la barbarie bajo pretendido color de legalidad. Pase lo que pase en los hechos en determinada comunidad nacional, ya no podr ms en derecho decirse que el genocidio, la tortura o el delito cesreo de un dspota constituyan asuntos exclusivamente internos, de jurisdiccin domstica. 9 Los dems pases y la propia Organizacin de las Naciones Unidas podrn no siempre tener la voluntad poltica de intervencin multilateral en las masacres internas, pero nadie podr pretender reconocer el carcter de jurdicas a tales aberraciones. En efecto, hace al bien comn de la humanidad salvaguardar al hombre en todas las partes del globo, cualquiera sea la soberana del Estado bajo la cual se encuentre. En ltima instancia, la paz mundial no es la mera ausencia de guerras, ni se reduce al solo equilibrio de fuerzas adversarias, sino que es obra de la justicia.10

3.9 ORTIZ PELLEGRINI , M IGUEL A NGEL , Introduccin a los derechos humanos, Abaco, Buenos Aires, 1984, p. 63. Ms an, ello se ha efectuado ex post facto: ZUPPI, La prohibicin ex post facto y los crmenes contra la humanidad, ED, 131: 765; BARBERIS , op. cit., p. 56. 3.10 O RTIZ P ELLEGRINI , op. cit., pgina 63, quien cita en tal sentido Gaudium et Spes, P. II, c. 5, n 78.

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II.- Los principios supranacionales 1 4. Normas y principios supranacionales Conforme los mismos criterios interpretativos que hemos siempre sostenido para la Constitucin nacional como orden supremo en el derecho interno, postulamos ahora como hiptesis o conjetura bsica, 2 como concepto fundante 3 del nuevo sistema 4 u orden jurdico supranacional, la aplicacin en un grado superior de las mismas pautas interpretativas elaboradas en el plano interno. Por ello caracterizaremos tales normas con los mismos datos que, uno a uno, hemos postulado para la Constitucin nacional en la etapa preinternacional de nuestro derecho. 4.1. La cuestin de las sanciones por incumplimiento. La invalidacin nacional. Aun en los supuestos en que no exista una sancin puntual y especfica prevista en la Convencin para el caso de incumplimiento, el tribunal tiene siempre como obligacin mnima la de invalidar toda actuacin o comportamiento estatal o pri-

4.1 Como se ver, no nos referimos aqu a los principios generales del derecho internacional que rigen la conducta de los Estados entre s (que, entre otros, explica JIMNEZ DE A RCHAGA , op. cit., ps. 107 y ss.), sino a los clsicos principios generales del derecho interno, constantemente aggiornados desde su origen romanstico (infra, punto 6 y notas), que se muestran en su carcter universal. 4.2 En el sentido de POPPER, K ARL , La lgica de la investigacin cientfica, Tecnos, Madrid, 1973. 4.3 L INARES, J. F., Los sistemas dogmticos en el derecho administrativo, Buenos Aires, 1984, Fundacin de Derecho Administrativo, ps. 51 y 52. 4.4 A LCHOURRN y B ULYGIN , Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1975, captulo IV, ps. 92 y 93, y captulo V.

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vado que se haya apartado de tales preceptos jurdicos. Esa invalidacin o privacin de efectos, que podr ser constitutiva o declarativa segn la gravedad de la infraccin, 5 constituye por cierto una sancin. 4.2. La invalidacin y condena pecuniaria supranacional. El tribunal internacional de la Convencin la Corte de San Jos est especialmente facultado no slo para declarar la antijuridicidad de la conducta y anular los pronunciamientos que se aparten de lo prescripto por la Convencin, sino tambin para aplicar sanciones pecuniarias en favor de la persona humana 6 cuyos derechos fundamentales hayan sido lesionados por actos, hechos u omisiones de su propio pas, en el plano interno. 7 Conviene recordar que la Convencin concede derechos principalmente a las personas fsicas y organizaciones actuando en su nombre, no a las personas jurdicas (artculo 1, inciso 2), aunque ya los tribunales internos en algunos casos han hecho extensivas sus reglas a las personas jurdicas, por ejemplo en el caso de la regla solve et repete. Es obvio que se trata de sanciones no demasiado vigorosas, pero tampoco las hay por ahora, en la prctica, de las infracciones constitucionales en el derecho interno. En cualquier caso

4.5 Segn lo desarrollamos para el derecho nacional en el tomo 3, El acto administrativo, captulo XI. 4.6 Pues la Convencin concede derecho sustantivo o de fondo slo a las personas fsicas (artculo 1, inciso 2: GROSS E SPIEL , op. cit., ps. 149/50; T REJOS, G ERARDO , op. cit., p. 96.); por ello resulta superflua la reserva respecto a los alcances de esta facultad del tribunal. Las personas jurdicas pueden en cambio, como derecho adjetivo o procedimental, denunciar violaciones cometidas en perjuicio de derechos sustantivos de terceras personas individuales: artculo 26 del reglamento de la Comisin, supra, nota 5. 4.7 Obviamente, es el ciudadano o habitante de su propio pas de nacimiento o residencia el que resulta lesionado en sus derechos individuales por su propio gobierno. Hay por ello al mismo tiempo derecho nacional y supranacional violado.

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nuestra Corte Suprema ha demostrado una saludable tendencia, que es de desear se reafirme y contine, a aplicar en el derecho interno las normas internacionales y su interpretacin por el tribunal de San Jos de Costa Rica tanto en fallos como opiniones consultivas.8 Si se quiere fortificar este aspecto, la figura penal para la emisin de rdenes antijurdicas y su ejecucin puede brindar un elemento contundente en ese camino, lo mismo que la reparacin no meramente simblica del dao moral, la publicacin de la sentencia a costa del infractor, etc. Es mucho lo que se puede avanzar, si se quiere hacerlo. Y queda todava la previsin penal constitucional del artculo 36.9 4.3. Hacia la supremaca de la Convencin y normas anlogas y comunitarias. Si bien no se nos escapa que la afirmacin que encabeza este punto poda provocar rechazo en algn jurista de fines de siglo XX, formulamos la conjetura o hiptesis del ttulo con sentido o proyeccin para el comienzo del siglo XXI: esperamos ver reconocido por todos nuestros tribunales la vigencia de este principio, ya que la hiptesis es de una lgica interna persuasiva. Ya la Corte Suprema ha marcado el camino y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos lo lidera; empecemos ahora a aplicarlo desde la administracin y en las primeras instancias de la justicia. No tiene ningn sentido resolver el sometimiento a un orden jurdico supranacional, y a un tribunal con competencia formal para aplicarlo y sancionar al incumplidor, para luego

Tambin los tribunales inferiores, como la Sala IV en Telesud, 1804-85, causa 8892. 4.9 Ver B AIGN , DAVID , El delito de atentado al orden constitucional y a la vida democrtica y la reforma de la Constitucin nacional, en el libro de B IDART C AMPOS , G. J., y S ANDLER , H. R., compiladores, Buenos Aires, Depalma, 1995, ps. 43 y ss., esp. p. 47.
4.8

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pretender la supuesta supremaca del orden local por sobre el orden internacional. La existencia de la Convencin Americana de Derechos Humanos nos plantea el deber tico de una resuelta integracin en la comunidad universal civilizada: nos obliga a reconocernos a todos y cada uno de nosotros mismos la condicin de ser humano: ello, en trminos de conviccin que supere los lmites de la nacionalidad. As como ninguna nacionalidad o norma nacional, o carencia de norma nacional, puede hoy en da ser argumento vlido para declararse esclarecido y honroso partidario de la esclavitud, la tortura, el asesinato de nios, el genocidio, la persecucin de las minoras, etc., as tambin en pocas dcadas ms el nuevo milenio deber verificar en la experiencia que tampoco puede jurdicamente argirse un derecho interno, as sea constitucional, 10 para justificar la lesin de un derecho supranacional en materia de garantas y derechos y libertades pblicas mnimas de cada individuo en su propio pas. 4.4. La imperatividad de las normas y principios supranacionales. Del mismo modo, la supremaca del orden supranacional por sobre el orden nacional preexistente, no puede sino ser supremaca jurdica, normativa, provista de fuerza coactiva, de imperatividad. Tanto la coaccin lato sensu interna prevista en todo el sistema jurdico nacional, como la coercin internacional, por la va jurisdiccional prevista en el tratado, son los medios por

4.10 Ese ser, por supuesto, el seudo argumento o la falsa excusa, pues ninguna norma constitucional se halla en pugna con la Convencin y ningn conflicto es posible para el intrprete bien inspirado. En tal sentido ZAFFARONI, op. loc. cit.; E KMEKDJIAN , op. cit., p. 15 y sus referencias.

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los cuales los rganos jurisdiccionales nacionales y supranacionales debern hacer efectiva tal suprema imperatividad. A lo cual ha de agregarse, a partir de los ltimos pronunciamientos, las opiniones consultivas. 4.5. La aplicacin directa de las normas y principios supranacionales. No podemos, en materia de derechos constitucionales, retornar a las pocas en que se poda sostener que una garanta determinada era inaplicable por no existir an ley que la reglamente. Ese argumento era y es del mismo nivel que el que invoca cualquier empleado de una mesa de entradas, cuando se resiste a aplicar la ley porque falta la reglamentacin; o no aplica la reglamentacin porque le falta la orden del superior, o incumple la orden del superior porque ella no est por escrito, o desconoce la orden escrita del superior porque l no se la reitera en forma verbal en el mismo acto en que le requieren su cumplimiento; etc. En otras palabras, haya o no haya ley nacional que reglamente y desarrolle los preceptos del derecho supranacional, y desde luego haya o no reglamentacin administrativa de la reglamentacin legal, sub-orden de la orden, versin escrita de la orden, superior reiteracin verbal de la orden escrita, rumor administrativo de cmo o qu criterio es pertinente cumplir, lo nico cierto es que debe siempre aplicarse en forma directa e inmediata la Convencin, sin requerimiento de intermediarios normativos. La irrazonable demora del legislador local que nuestra Corte hall en Ekmekdjian como causal habilitante de su inmediata operatividad, an sin ley que la reglamente, es aplicable a las dems normas de la Convencin. Se debe pues cumplir lisa y llanamente los contenidos de la Convencin en forma directa, inmediata, sin ambages ni intermediarios superfluos.

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La misma tesis de la aplicacin directa de la Constitucin, 11 ha de ser la tesis de la aplicacin directa de la Convencin, salvo en su norma programtica del desarrollo progresivo. 12 5. Los principios jurdicos supranacionales en general Igual conclusin cabe formular respecto de la existencia de principios dentro del orden jurdico supranacional: algunas de sus disposiciones tienen un contenido tan fuertemente valorativo que requieren una interpretacin extensiva, que desborda el simple marco de cualquier interpretacin literal.Lo mismo ocurre con el sistema constitucional. No se trata de interpretar sagazmente letritas de la Convencin o de la Constitucin, 1 para hacerlas letra muerta, sino de descubrir su contenido valorativo, su espritu de justicia, su designio de progreso humano, y hacer una interpretacin talentosa de su contenido y no de su lectura formal.Se

4.11 S NCHEZ M ORN , La aplicacin directa de la Constitucin en materia de derechos fundamentales: el nuevo derecho de asociaciones, REDA, n 22, ps. 442 y ss.; S AINZ M ORENO, Los casos de aplicacin directa de la Constitucin: el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, REDA, nmero 24, ps. 118 y ss., etc. 4.12 Ver Derechos Humanos, op. cit., cap. VI. Lo mismo cabe decir de igual clusula en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin. 5.1 La primera regla de interpretacin de las leyes es dar pleno efecto a la intencin del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurdico restante y con los principios y garantas de la Constitucin Nacional (CSJN, Fallos, 281:146; del discutible caso Chocobar, Doctrina Judicial, 1997-1, 755, ver la frase del considerando 12, que en todo caso es obiter dicta como casi todo el fallo). El que aplica la ley tiene como primera regla de interpretacin la de dar pleno efecto a la intencin del legislador (Fallos, 182: 486; 184: 5; 200: 165; 281: 146); pues la tarea de interpretacin y aplicacin de las leyes requiere no aislar cada artculo y cada ley slo por su fin inmediato y concreto sino que todas han de entenderse segn sus fines y dirigidas a colaborar en ordenada estructuracin; de lo contrario, disposiciones imperativas estaran expuestas a cualquier artificio tendiente a soslayarlas (Fallos, 304:1340 y su cita). Las leyes deben ser interpretadas, en lo posible, de modo que concierten todas sus disposiciones y no que se contradigan o excluyan (Fallos, 183: 241; 189: 248; 194: 371). Debe buscarse armonizarlas con las otras normas que integran el ordenamiento jurdico (Fallos, 255: 192; 263: 63; 267: 478; 271: 12; 285: 322; 288: 416).

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trata entonces de principios rectores del sistema, fundantes de otros subsistemas, 2 que tienen un marco normativo pero adems una sustancia o contenido valorativo. 3 Dado que los principios supraconstitucionales se integran armnicamente con los constitucionales, pasaremos a efectuar su desarrollo simultneo.4 6. Los principios jurdicos constitucionales y supraconstitucionales 1 La Constitucin y el orden supranacional no slo tienen normas jurdicas supremas; tiene tambin principios jurdicos de suma importancia. No se trata en realidad de hacer una distincin formal entre meras normas y principios constitucionales y

Ver LINARES, Los sistemas dogmticos en el derecho administrativo, op. cit., ps. 51 y 52. 5.3 Ampliar en nuestro libro Derechos Humanos, op.cit. 5.4 . Son los principios generales del derecho: B ARBERIS , op. cit., ps. 221 y ss.; GARCA DE E NTERRA, Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho, Civitas, Madrid, 1984; R EAL , Los principios generales del derecho en la Constitucin uruguaya, Montevideo, 1962; C ASSAGNE , Los principios generales del derecho en el derecho administrativo, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988; De nuevo sobre los principios generales de derecho en el derecho administrativo, R.D.A., n 19/20, Buenos Aires, 1995, ps. 297 y ss; P ESCATORE , Aspectos judiciales del acervo comunitario, Revista de Instituciones Europeas, Madrid, 1981; BENOT J EANNEAU, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative, L.G.D.J., Pars, 1954; ANDR DE LAUBADRE ; J EAN -C LAUDE VENEZIA , Y VES GAUDEMET, Trait de Droit Administratif, vol. I, 12 edicin, L.G.D.J., 1992, p. 558; C.F. A MERASINGHE , The Law of the International Civil Service, 2 ed., vol. I, Clarendon Press, Oxford, 1994, ps. 156/7. 6.1 A TALIBA , G ERARDO , Constituio e Repblica, Ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1985, p. 14; BANDEIRA DE MELLO , CELSO ANTNIO, Elementos de Direito Administrativo, Ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1980, ps. 229 y ss.; GARCA DE E NTERRA, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, op. cit., ps. 97 a 103; Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho, op. cit., p. 110; C LAUS-W ILHELM C ANARIS, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2 ed., 1983; Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1989, ps. 76 y ss.; SAVIGNY , System des heutigen rmischen Rechts, Berln, 1840, 5, ps. 10 y ss. y BARBERIS , op. cit., p 235, entre otros, reconocen su frecuente origen en el derecho romano.
5.2

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supraconstitucionales, sino de sealar que algunas de las disposiciones constitucionales tienen un contenido tan fuerte y tan profundo como para que su aplicacin deba ser extensiva y desbordar el simple marco de su interpretacin literal. Diremos entonces que los principios de derecho pblico contenidos en ese ordenamiento superior son normas jurdicas, pero no slo eso; mientras que la norma es un marco dentro del cual existe una cierta libertad, el principio tiene un sentido integral. La simple norma constitucional regula el procedimiento por el que son producidas las dems normas inferiores (ley, reglamento, sentencia) y eventualmente su contenido: pero esa determinacin nunca es completa, ya que la norma superior no puede ligar en todo sentido y en toda direccin el acto por el cual es ejecutada; 2 el principio, en cambio, determina en forma integral cul ha de ser la orientacin del acto por el cual se lo ejecuta. La norma es lmite, el principio es lmite y contenido. La norma da a la ley facultad de interpretarla o aplicarla en ms de un sentido, y al acto administrativo la facultad de interpretar la ley en ms de un sentido; pero el principio establece adems ese sentido axiolgico de que hablbamos. Un intrprete o ejecutor de la norma jurdica no puede ser un mero lector de su texto, debe buscar la interpretacin que la hace justa en el caso: all es donde son de aplicacin los principios jurdicos. El principio exige que tanto la ley como el acto administrativo respeten sus lmites y adems tengan su mismo contenido axiolgico. Pero an ms, esos contenidos bsicos rigen toda la vida comunitaria y no slo los actos a que ms directamente se

6.2. Ver y comparar KELSEN, H ANS , Teora pura del derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1960, ps. 164 y ss.; dem, ps. 147 y ss. Pero nuestro concepto de Constitucin no sigue al kelseniano, segn acabamos de ver.

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refieren o las situaciones que ms expresamente contemplan; por ser principios son la base de una sociedad libre y republicana, son los elementos fundamentales y necesarios de la sociedad y de todos los actos de sus componentes. 3 7. La defensa en juicio como principio jurdico y sus aplicaciones La defensa en juicio es inviolable, dicen por ejemplo la Constitucin y normas superiores. Ese es un principio que establece un lmite de la accin estatal en el caso de una controversia judicial, pero que adems tiene un contenido de defensa de la personalidad humana, de derecho a ser odo. El principio se aplica tanto para anular una sentencia que impide a una parte defenderse, como para una sentencia que le permite expresarse, pero ignora arbitrariamente su exposicin; como para un procedimiento administrativo del que no se da vista al interesado ni oportunidad de hacer or sus razones y producir la prueba de descargo de que quiera valerse. 1 Tambin sera congruente para obligar a un peridico que publica una noticia, a rectificarla en caso que la publicacin sea en verdad errnea: cuando un juez sobresee definitivamente a una persona que detuvo bajo la acusacin de un delito, o deja sin efecto un auto de prisin preventiva; cuando la Cmara revoca el auto de prisin o la sentencia condenatoria, etc. La ndole de los medios hace que slo sea noticia el atroz o el vergonzante negociado; la comprobacin y divulgacin de que no lo hubo no tiene inters para el pblico... mas cunta

6.3 Estos principios suponen variables axiolgicas que permiten una adecuacin del significado y contenido de las normas a la cambiante realidad: comparar WARAT , LUIS , Semitica y derecho, Buenos Aires, 1972, ps. 134 y ss.; OYHANARTE , J ULIO , Poder poltico y cambio estructural en la Argentina, Paids, Buenos Aires, 1969. 7.1 Ver infra, tomos 2 y 4.

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para el inculpado.2 La solucin dominante prefiere tutelar una mayor libertad de prensa a costa de una menor proteccin al honor. El principio de defensa es tambin aplicable a la emisin de normas generales, a grandes proyectos de obra pblica, a la modificacin de las tarifas de servicios pblicos monopolizados, que no pueden ser dictadas sin previa realizacin de una audiencia pblica (conforme a normas generales preestablecidas y permanentes), para que los interesados hagan or su voz ante la opinin pblica y con la participacin del Defensor del Pueblo. Ms an, la garanta de defensa individual o en audiencia pblica es la parte adjetiva de un principio superior, que es el del debido proceso legal o garanta de razonabilidad. Si se quisiera puntualizar el principio cardinal del derecho pblico constitucional y administrativo, l es as el principio del debido proceso en su doble faz adjetiva y sustantiva: como derecho a ser odo tanto individual como colectivamente antes de que se tome una decisin adversa a sus derechos o intereses incluidos los derechos de incidencia colectiva, y como el derecho a que la decisin sea intrnsecamente razonable. Parafraseando a la Corte Suprema de los Estados Unidos, si tuviera que optarse entre vivir bajo el debido proceso legal con leyes autoritarias, o bajo leyes liberales sin el debido proce-

Ver CSJN, Petric, LL, 16-IV-98. La doctrina de la real malicia (CSJN, Morales Sol, LL, 1996-E, 328 y Gesualdi (infra) no otorga satisfaccin suficiente al derecho a la intimidad, honor, etc, lesionado por la libertad de expresin. Comparar GELLI , MARA A NGLICA , Dimensiones de la real malicia y afectacin del honor en el caso Gesualdi, LL, 30-IV97; BUSTAMANTE A LSINA, J ORGE , Nuestro derecho comn interno frente a la doctrina jurisprudencial norteamericana de la actual malice (A propsito de los casos Morales Sol y Gesualdi), LL, 19-II-97; B IANCHI , A LBERTO B., Una meditacin acerca de la funcin institucional de la Corte Suprema, LL,19-III-97, notas 44 a 48 y texto; BADENI , G REGORIO, Doctrina de la real malicia, LL, 9-IV-1997; BARRANCOS Y VEDIA , FERNANDO N., La libertad de expresin y el debate de los temas de inters pblico (El caso Morales Sol), LL, 1996-E, 325.
7.2

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so legal, la primera alternativa es claramente preferible.3 Es ms importante la razonabilidad, justicia o equidad en los casos concretos, que la ley de cuya aplicacin se trata; la mejor ley, aplicada mal es disvaliosa en su resultado final. 8. El principio de razonabilidad. Introduccin En el caso Reyes, del ao 1959, 1 la Corte Suprema declar en efecto que ...sin necesidad de norma expresa y con arreglo a los principios que fundan el considerando 10 de esta sentencia (... la denegatoria del recurso del artculo 14 de la ley 14.236 no es acertada, si el procedimiento administrativo seguido es objetable por vulnerar la garanta de defensa. Ello ocurre cuando de las constancias de la causa aparece prima facie, como en el caso, que las pretensiones de la recurrente no son arbitrarias) los jueces intervinientes, poseen, adems, la potestad de revocar o anular la decisin administrativa sobre los hechos controvertidos, si ella fuera suficientemente irrazonable, o se apoyara tan slo en la voluntad arbitraria o en el capricho de los funcionarios, o implicara denegacin de la defensa en juicio. La mera existencia de esta potestad, de indiscutible fundamento constitucional, posee un valor ciertamente decisivo. Es una Ley razonable... lo que debe servir de fundamento inmediato o mediato a las decisiones de la Administracin. La razonabilidad es as el punto de partida del orden jurdico. 2

7.3 As H.W.R. WADE, Administrative Law, Oxford University Press, 1982, p. 414, con referencia a la Corte Suprema de los Estados Unidos, por ejemplo en los casos Shaughnessy v. United States, 343 U.S. 206 (1953) (JACKSON J.), McNabb v. United States, 318 U.S. 332 (1943) (FRANKFURTER J.). 8.1 Fallos, 244: 548, Mara Consuelo Lpez de Reyes v. Instituto Nacional de Previsin Social, 1959; infra, tomo 3, El acto administrativo, cap. IX, ps. 27/8. 8.2 L INARES, J UAN F RANCISCO, Poder discrecional administrativo, Buenos Aires, 1958, p. 114; El debido proceso como garanta innominada en la Constitucin argentina, Buenos Aires, 1944;B UDASSI, I VN F ERNANDO , El control de razonabilidad en la doctrina de la C.S.J.N., Revista de derecho administrativo, ao 8, n 21/23, ps. 211 y ss.

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Si los jueces de una causa... comprueban que... media alguno de los supuestos de gravedad o arbitrariedad extrema... estn obligados a desempear la primera y ms elemental de las funciones que les incumben, esto es, la que consiste en proteger las garantas constitucionales declarando la invalidez de los actos del Estado que pretenden vulnerarlos. 3 Este principio, aplicable al legislador, 4 administrador 5 y juez,6 se incorpora a nuestro derecho como garanta de razonabilidad, por va del derecho norteamericano, como parte del debido proceso en sentido sustantivo, 7 y es el mismo que en el derecho ingls se incluye dentro de la justicia natural; 8 tambin ha llegado al derecho francs 9 y belga, 10 entre otros; es ya un principio de derecho internacional. 10'

CSJN, Fallos, 251: 246, Nacin Argentina v. Jorge Ferrario, 1961. LINARES, JUAN FRANCISCO, Razonabilidad de las leyes. El debido proceso como garanta innominada en la Constitucin Argentina, Astrea, Buenos Aires, 1970; en igual sentido CASSAGNE, JUAN CARLOS, Derecho administrativo, t. II, 5 ed, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 55 y sus referencias. Comparar PADILLA, MIGUEL M., Lecciones sobre derechos humanos y garantas. Apndice, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, ps. 71 a 80. 8.5 LINARES, Razonabilidad de las leyes, op. cit., p. 107; Poder discrecional administrativo, Buenos Aires, 1958, ps. 155 y ss; CASSAGNE, op. loc. cit., y tambin p. 121 y sus referencias. 8.6 CARRI, GENARO, Recurso extraordinario por sentencia arbitraria, Buenos Aires, 1967; SAGS, NSTOR PEDRO, Recurso extraordinario, Buenos Aires, Depalma, 1984; CASSAGNE, op. loc. cit. 8.7 Ver SCHWARTZ, BERNARD, French Administrative Law and the CommonLaw World, New York University Press, Nueva York, 1954, ps. 211 y ss. 8.8 WADE , H. W. R., Administrative Law, 5 edicin, Clarendon Press, Oxford, 1982, p. 414. 8.9 DE LA CRUZ FERRER, JUAN, Una aproximacin al control de proporcionalidad del Consejo de Estado francs: el balance costes-beneficios en las declaraciones de utilidad pblica de la expropiacin forzosa, REDA, N 45, Madrid, 1985, ps. 71 y ss.; BRAIBANT, GUY, Le principe de proportionnalit, Mlanges Waline, Pars, 1974, ps. 297 y ss. 8.10 P ERELMAN, C HAM, Le raisonnable et le draisonnable en Droit. Audel du positivisme juridique, L.G.D.J., Pars, 1984. 3.10' Tanto de derecho pblico como privado. En el segundo aspecto ver ZUPPI, A LBERTO L., La interpretacin de la Convencin de Viena de 1980 (CISG). (Compraventa internacional de mercaderas), LL, 15-XII-97, punto III, 3, d).
8.3 8.4

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En el derecho interno aparece receptado incluso por los tribunales de competencia civil. As por ejemplo cabe recordar el pronunciamiento de la Cmara Nacional Civil segn el cual La discrecionalidad no es sinnimo de arbitrariedad, por lo que los titulares de los poderes estatales no pueden convertir a los actos de la Administracin en reflejos de caprichos individuales. 11 Incluye como supuestos de aplicacin la falta de sustento fctico suficiente, de motivacin adecuada, de proporcionalidad en los medios y adecuacin de medio a fin, 12 la existencia de contradiccin (o doctrina de los actos propios), la prohibicin de la desviacin de poder, etc. Es que como tambin dijo la Corte Suprema Debe admitirse el desvo de poder como causal de invalidez de los actos de los poderes pblicos, entendida dicha causal como el ejercicio de facultades estatales con un objeto distinto al previsto por el legislador: 13 la discrecionalidad otorgada a los entes administrativos no implica el conferirles el poder para girar los pulgares para abajo o para arriba. 14 En igual sentido ha dicho la Procuracin del Tesoro de la Nacin que Es peligroso sostener que en el caso se obr en uso de facultades legales, si lo que ocurre es que se hizo abuso de aqullas y se tom a la ley como medio para consumar la arbitrariedad. El carcter legal de una atribucin, de una facultad, y la observancia de las formalidades no basta para acordar legalidad al acto si hay substractum de arbitrariedad.... desviacin de poder, etc., que es lo mismo que decir ilegalidad. 15

8.11 Sala A, Gallardo, F. c. Municipalidad de la Ciudad de Bs. As., E. D, 143-407, ao 1991. 8.12 Ampliar en COMADIRA, JULIO RODOLFO, Acto administrativo municipal, Depalma, Buenos Aires, ps. 36 y 37. 8.13 CSJN, LL, 1993-C, 196. 8.14 Consejo de Presidencia de la Delegacin Baha Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos, 1992, LL, 1992-E,101. 8.15 Dictmenes, 51: 91; 64:114 y otros.

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Igualmente tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: Una de las derivaciones del principio cardinal de la buena fe es la que puede formularse como el derecho de todo ciudadano a la veracidad ajena y al comportamiento leal y coherente de los otros, sean stos los particulares o el propio Estado. El actuar contradictorio que trasunta deslealtad resulta descalificado por el derecho, lo que ha quedado plasmado en brocardos como el que expresa venire contra factum propium non valet que sintetizan aspectos de densa dimensin tica del principio de buena fe. 16 9. El debido proceso como control de las dems fuentes del derecho En los comienzos del derecho europeo y latinoamericano se parta de una hiptesis distinta del derecho anglonorteamericano: 1 que no se requera tutela jurisdiccional frente a la norma

8.16 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Ca. Azucarera Tucumana, S.A. c. Gobierno Nacional, J.A., 1989-IV-429. Este principio puede tambin servir para descalificar, en algunos casos, las conductas que vulneran la doctrina de los actos propios en cuanto desconocimiento de precedentes administrativos vlidos; conviene tener presente, con todo, que el principio de igualdad ante la ley nunca ha sido interpretado con el alcance de que debe darse a todos lo reconocido a unos o algunos. (B IANCHI , Una meditacin acerca de la funcin institucional de la Corte Suprema, artculo citado, n 8, con cita de P ADILLA, M IGUEL M., Lecciones sobre derechos Humanos y Garantas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, ps. 192 a 195.) Pero en un mismo caso, en una misma relacin jurdica entre iguales sujetos, es s indudable que no cabe el venire contra factum propium de la administracin en tanto los actos o comportamientos precedentes fueran vlidos. 9.1 SCHWARTZ , BERNARD , French Administrative Law and the CommonLaw World, New York University Press, Nueva York, 1954, ps. 205 y ss. No debe llevar a conclusin errnea una idea aislada del derecho anglosajn, que al slo efecto de fundar antiguamente la inmunidad soberana, deca cosas tales como que no puede haber derechos contra quien crea todo derecho; ello no es para nada representativo de ese derecho, fundado al contrario en la idea de justicia, razonabilidad, equidad.

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legislativa, pues sta era precisamente la proteccin del ciudadano. De all el principio de legalidad o facultad reglada de la administracin. El mismo tipo de razonamiento se aplic tambin a la norma reglamentaria, en tanto no fuera contraria a un precepto legal. Ms recientemente, se ha ido tomando conciencia de que la norma no siempre es proteccin del particular frente a la administracin, sino potestad que se confiere el funcionario, autor las ms de las veces del proyecto que luego hace sancionar por las autoridades polticas 2 y por ende constituye con frecuencia la fuente de arbitrariedad administrativa frente al particular. Es en este punto de inflexin del desarrollo del pensamiento jurdico que se pone nfasis creciente en los principios del orden jurdico, y ms especficamente en los principios jurdicos contenidos en la Constitucin, 3 con ms los del orden jurdico supranacional. 4 Se va entonces perfilando en distintos pases, de uno u otro modo, el control de constitucionalidad no slo de la actividad administrativa particular y concreta sino tambin de la actividad legislativa, 5 y desde luego de la actividad reglamentaria de la administracin; a ello cabe agregar el control del poder mono-

9.2 Por ello dice BREWER CARAS, El estado incomprendido, Ed. Vadell, Caracas, 1985, p. 79, que hay un ... excesivo poder discrecional dejado en manos de los funcionarios pblicos de todos los niveles, paralelamente al establecimiento de ms y ms reglamentaciones, permisos, autorizaciones y licencias para la actuacin de los particulares. 9.3 Ente otros, ATALIBA, GERARDO, Eficacia dos princpios constitucionais, R.D.P., n 55/6, San Pablo, 1980, p. 167; Poder regulamentar do Executivo, R.D.P., n 57/8, San Pablo, 1978, ps.199/200; BANDEIRA DE MELLO, CELSO ANTNIO, Ato administrativo, San Pablo, 1981, p. 85. 9.4 El cual, adems de contener igualmente como principio rector el de la razonabilidad y dems principios generales del derecho (CASSAGNE, De nuevo sobre los principios generales de derecho en el derecho administrtivo, op. cit., p. 304), tiene tambin otros principios novedosos como la eficiencia, equidad y publicidad de las contrataciones pblicas (Convencin Interamericana contra la Corrupcin, artculo III, inciso 5; infra. cap. XVI). 9.5 Es la transicin del Estado de la legalidad al Estado de la Constitucionalidad: supra, cap. III.

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plico privado o de abuso de poder dominante, el principio de lealtad comercial y respeto a la libre competencia, etc. Pero no es en modo alguno un proceso que se encuentre terminado, como veremos en los captulos VII, puntos 9 a 17, y X, punto 15. Por lo dems, la ratificacin que los Estados han ido haciendo de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, que en sus artculos 8 y 25 tambin garantiza el principio jurdico supranacional del debido proceso, otorga sustento adicional para una solucin anloga en la materia. A su vez, mientras el derecho ingls funda el control de razonabilidad en el principio de justicia natural que guarda no poca analoga con la idea de los principios generales del derecho el sistema norteamericano y argentino invocan la clusula constitucional del debido proceso, entendida en el doble sentido adjetivo (audiencia debida) y sustantivo (razonabilidad). 10. El principio del debido proceso como garanta adjetiva 10.1. En materia de actos administrativos Desde el punto de vista adjetivo, el debido proceso legal se refiere al derecho a ser odo; en materia de decisiones individuales, se trata de una larga serie de requisitos ampliamente divulgados, pero no siempre cumplidos. Es jurdicamente necesario poder conocer las actuaciones que se refieren a uno derecho a la vista y fotocopia de un expediente; 1 hacerse asistir o representar por letrado, 2 ofrecer y producir la prueba de descargo de que uno desea valerse,3 controlar la produccin de la prueba de cargo y de descargo, 4 alegar sobre ella, presentar escritos, etc.

10.1 10.2 10.3 10.4

Infra, tomo 4. Tomo 2, cap. IX. Infra, Procedimiento y recursos administrativos, t. 4, caps. VI y VII. Infra, t. 2, cap. IX.

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Todo ello, como cuestin fundamental, debe poder hacerse antes del dictado de la resolucin que versar sobre los derechos o intereses que afectan o puedan afectar a la persona de que se trata, para que su eficacia no se vea disminuida.5 Comprende tambin, en este mismo aspecto, el derecho a que la decisin que se dicte sea suficientemente motivada, 6 resuelva todas las cuestiones propuestas y no resuelva cuestiones no propuestas, se haga cargo de los principales argumentos del interesado, etc. Estos recaudos de validez del acto administrativo pueden igualmente ser encuadrados dentro de la garanta del debido proceso en sentido sustancial, o garanta de razonabilidad. Incluye asimismo, desde luego, el derecho de acceder a una instancia imparcial e independiente un rgano judicial a la cual acudir para obtener una revisin suficiente y adecuada de los hechos tenidos en cuenta por la administracin, y del derecho aplicable; esta revisin judicial debe a su vez continuar respetando los mismos caracteres generales antes enunciados del derecho de defensa. Ello no empece, por cierto, la necesaria existencia de medios alternativos y voluntarios de solucin de controversias: tribunales administrativos, mediacin, arbitraje (ste es un derecho, en el caso del inversor extranjero: infra, tomo 2, cap. XVII). 10.2. En materia de normas generales Cuando la decisin que la administracin va a tomar consiste en la emisin de una norma de carcter general, o en la formulacin de un proyecto de alcances sobre el medio ambiente (transportes, etc.), entonces la tendencia es tambin a garantizar el mismo derecho a ser odo, a travs de las audiencias pblicas (public hearings o enqutes publiques).

10.5 Infra, tomo 2, cap. IX; Teora General del Derecho Administrativo, op. cit., captulo XII, ps. 651 a 695. 10.6 Infra, t. 3, cap. X, par. 6; Teora General del Derecho Administrativo, op. cit., ps. 489 a 495.

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Habitualmente estos requerimientos en el caso de normas generales o proyectos que afectan al medio ambiente estn impuestos por normas legales 7 o reglamentarias, pero ya la jurisprudencia lo exige, exista o no norma legal o reglamentaria que lo requiera,8 pues el sustento constitucional del principio lo hace obligatorio y aplicable de todos modos, como explicamos en el captulo X del tomo 2 y sus remisiones. En Amrica Latina todava puede considerarse incipiente el movimiento que nos llevar a tal estado del derecho. 9 Por el momento slo puede afirmarse que existe sustento jurdico para que esta modificacin pueda incorporarse a nuestro derecho viviente por va jurisprudencial o legislativa. La importancia prctica de permitir la participacin del ciudadano, habitante o usuario en la elaboracin de las normas administrativas, es que stas con mucha frecuencia intentan recoger y vehiculizar no los intereses de los particulares sino los de los funcionarios que intervienen en su elaboracin: las reglas y las leyes a menudo tienen un origen y una persistencia que poco tienen que ver con lo que la gente realmente piensa. O aun que (los que hacen las reglas) pueden prohibirlo precisamente porque no quieren hacerlo y por ende no les gustan quienes lo hacen.10

10.7 Ver por ejemplo SCHWARTZ, B ERNARD , Administrative Law, 1 ed., 1976, p. 167; 2 edicin, 1984, ps. 166 y ss.; J ORGE T RISTN B OSCH , El procedimiento administrativo en los Estados Unidos de Amrica, Montevideo, 1953, ps. 29 a 33 y 73 a 76. 10.8 Es en cierta medida la situacin del derecho ingls, como puede verse en WADE , H. W. R., Administrative Law, Oxford, 1977, Clarendon Press, ps. 728 y ss.; 5 edicin, 1982, ps. 829/30; WILSON, GEOFFREY , Cases and Materials on Constitutional and Administrative Law, Cambridge University Press, 1979, ps. 483 y ss. 10.9 Ampliar en nuestro libro La administracin paralela, op. cit., ps. 135/6. 10.10 W ESTERMARCK, que ya hemos citado en La administracin paralela, Madrid, 1995, Civitas, p. 111.

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Un problema del que se ha tomado conciencia en los ltimos aos es asimismo el exceso 11 de reglamentaciones 12 que imponen requisitos superfluos, irreales, excesivos, etc. Sin perjuicio de avanzar por el camino de la desregulacin y del control de razonabilidad, cabe tambin contribuir a evitar el problema en su nacimiento, en el origen de las regulaciones (infra, t. 2, cap. VII), a travs de las audiencias pblicas previas a toda nueva reglamentacin.13 11. El debido proceso como garanta sustantiva Si trascendente es el lado adjetivo del debido proceso (garanta de defensa), tanto o ms an lo es el sustantivo, como garanta de razonabilidad de los actos estatales y privados distados en ejericio de funciones administrativas pblicas. El campo de aplicacin del principio de razonabilidad en algunos pases fue primero las leyes en el control de constitucionalidad que todos los jueces realizan, en aquellos sistemas concebidos, como el nuestro, a semejanza del norteamericano, 1 y de all pas a ser tambin las sentencias judiciales toda la construccin jurisprudencial sobre la sentencia arbitraria, 2 para llegar por fin a los reglamentos y al acto administrativo.

10.11 Un estudio cuantitativo hacen CAZZOLA , FRANCO y MORISI , M ASSIMO , en Lalluvione dei decreti, Giuffr, Miln, 1980. 10.12 Por ello se dice que hoy en da los organismos administrativos acostumbran hacer derecho por reglamento ... (to make law by rule and by order) B ONFIELD, A RTHUR E ARL , State Administrative Rule Making, Little, Brown and Company, Boston-Toronto, 1986, ps. 97 y ss. 10.13 El procedimiento de audiencia pblica, captulo XI del tomo 2. 11.1 LINARES , J UAN FRANCISCO , Razonabilidad de las leyes. El debido proceso como garanta innominada en la Constitucin Argentina, Astrea, Buenos Aires, 1970. 11.2 C ARRI, Sentencia arbitraria por falta de fundamentacin normativa, en R.J.B.A., 1959-IV, ps. 85 y ss.; Recurso extraordinario por sentencia arbitraria, Buenos Aires, 1967; YMAZ , Arbitrariedad y recurso extraordinario, La Ley, t. 67, p. 741; YMAZ, REY y P ALACIO , El recurso extraordinario, Buenos Aires, 1962.

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Este es por lo menos el orden histrico ya que no el lgico que el desarrollo y aplicacin del principio de razonabilidad ha tenido en el derecho argentino. 3 La garanta de razonabilidad es la misma tanto si se trata de una norma general o particular, proveniente de cualquier rgano del Estado, o privado con poder monoplico; consiste bsicamente en que todo acto estatal o de poder, para ser constitucional, debe tener como mnimo: a) Sustento fctico suficiente (o causa, motivo, etc., segn distintas variantes y versiones en otros enfoques); lo cual supone, desde luego, que los hechos invocados sean ciertos, no sean nimios o insignificantes, estn suficientemente probados o acreditados, estn razonablemente apreciados; que no haya error de hecho; que no haya falsa invocacin de hechos; que no se ignoren o desconozcan hechos ciertos que hacen a la cuestin, etc. b) El fin perseguido debe ser proporcionado a los hechos que lo sustentan, debe ser una conclusin razonada de tales hechos, que no incurra en falacias formales o informales, ni caiga en soluciones exageradas, desmedidas o despropsitos de cualquier naturaleza. c) Del mismo modo, los medios empleados deben ser congruentes y proporcionados tanto con el fin razonablemente perseguido como con los hechos ciertos y de entidad suficiente que los fundamentan. 12. Campo de aplicacin El principio de razonabilidad es uno de los que mayor extensin tiene dentro del sistema jurdico, y se encuentra en vas de ser reconocido como el ms importante del orden jurdico. 1

Ver tambin L INARES, Razonabilidad de las leyes, op. cit., p. 107; Poder discrecional administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1958, ps. 155 y ss. 12.1 En igual sentido C ASSAGNE , De nuevo..., artculo citado, ps. 303/4.
11.3

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Desde luego, la aplicacin del principio de razonabilidad como criterio jurdico de control de toda la actividad estatal, reglada o discrecional, legislativa o administrativa e incluso jurisdiccional y tambin privada, es en verdad obligatoria en aquellos sistemas que contienen el control de constitucionalidad. La doctrina ha partido en el pasado de la idea de control de legalidad, y debe ahora encarar el fenmeno del control de la legalidad: la norma legal o reglamentaria, de ser uno de los modos de control, pasa a constituirse en uno de los objetos a ser controlados. El criterio de razonabilidad no es solamente un freno a la discrecionalidad sino tambin un lmite a la arbitrariedad normativa del legislador o del administrador. Es as simultneamente superior a la ley, a la norma reglamentaria de cualquier tipo y la decisin individual, como tambin a la sentencia judicial. Cualquiera sea el alcance que se d al principio, es claro que es cada vez ms frecuente encontrar la expresin razonabilidad,2 o racionalidad 3 en distintos derechos, aun fuera del derecho anglonorteamericano y argentino donde tiene su ms frecuente y firme aplicacin. A veces existe, en todo o en parte, referido a la idea de proporcionalidad, o incluso de frmulas verbales nuevas que expresan en definitiva la misma idea. 4 Esta orientacin puede comenzar a fortalecerse particularmente a partir del nuevo nfasis que ella misma ha tenido en algunas obras recientes del derecho comparado. 5
12.2 PERELMAN, C HAM , Le raisonnable et le draisonnable en Droit. Audel du positivisme juridique, L.G.D.J., Pars, 1984. 12.3 B REWER C ARIAS , op. loc. cit. 12.4 DE LA C RUZ FERRER , J UAN , Una aproximacin al control de proporcionalidad del Consejo de Estado francs: el balance costes-beneficios en las declaraciones de utilidad pblica de la expropiacin forzosa, REDA, n 45, Madrid, 1985, ps. 71 y ss.; B RAIBANT, G UY, Le principe de proportionnalit, Mlanges Waline, Pars, 1974, ps. 297 y ss. 12.5 SCHWARTZ , Administrative Law, 1 ed., Boston-Toronto, 1976. De las casi 700 pginas de texto de esa primera edicin, desde la pgina 199, que comienza con el debido proceso en sentido adjetivo, el debido proceso es central de la obra.

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Cabe por fin destacar que mientras la razonabilidad es un principio supralegal y supraconstitucional, defieren las opiniones acerca de si la justicia es o no un valor sublegal; similares discusiones respecto al carcter de la equivalente equidad 6 quedan zanjadas en 1997: es al menos en parte supranacional, por lo dispuesto en el artculo III inciso 5) de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, en materia de contrataciones del Estado (infra, cap. XVI). 13. El anlisis de los hechos Ya dijimos que son arbitrarias las normas o decisiones que se fundan en hechos o pruebas inexistentes, o carecen de una situacin de hecho que las justifique, etc. A su vez, y del mismo modo que en materia judicial, descalifica enteramente una decisin o una norma el que ella se funde en el conocimiento o la ciencia privada del rgano, y no en los hechos acreditados en el expediente, 1 salvo el caso limitado del hecho evidente y del hecho pblico y notorio. 2 En esa determinacin de la verdad material, o control de los hechos determinantes, la situacin es la misma en el control de la discrecionalidad y en el de la regulacin: tanto la norma general como la norma individual deben tener sustento fctico suficiente para ser razonables. Para todo este aspecto fctico de la cuestin nos remitimos al captulo I, pargrafos 8 y siguientes. Para la prueba, ver el captulo I del tomo 2.
12.6 Ver BREBBIA , ROBERTO H., La equidad en el derecho de daos, L.L., 3IV-97, punto VIII y sus referencias. 13.1 Tomo 4, Procedimiento y recursos administrativos, op. cit., captulo VII, puntos 20.1. y 20.2., ps. 38 y ss.; W ADE , H. W. R., Towards Administrative Justice, Ann Arbor, 1963, ps. 120 y ss. 13.2 Lo notorio es lo conocido por todos; ms no lo que conozca el titular del rgano en forma privada, con un nmero mayor o menor de personas: LPEZ N IETO y MALLO , F RANCISCO , El procedimiento administrativo, Barcelona, 1960, p. 825; C ARNELLI, L ORENZO , El hecho notorio, Buenos Aires, 1944.

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14. La bsqueda de la solucin ms razonable El principio de razonabilidad obliga a realizar siempre y en primer lugar un cuidadoso anlisis de los hechos a fin de determinar a) cul es la solucin ms razonable proporcionada, equilibrada, etc. 1 o b) en otra perspectiva, cules soluciones resultan desechables por irrazonables. 2 El supuesto a) encontrar la solucin ms razonable o justa nos parece preferible, pero no por ello cabe desconocer que en la prctica judicial y de control administrativo lo ms frecuente ser la aplicacin de la hiptesis b). En efecto, en la prctica el rgano de contralor frecuentemente se limitar a verificar si la solucin a) predeterminada normativamente, o b) escogida por la administracin o el titular de un poder monoplico o de posicin dominante en el mercado, cuando no hay norma que la predetermine, constituye o no una solucin irrazonable. Si a su juicio lo es, entonces deber declarar la inconstitucionalidad por irrazonabilidad de la decisin individual o normativa reglamentaria o legal, poco importa pues se trata de control de constitucionalidad, y en su consecuencia anular el comportamiento inconstitucional del Estado o del particular. En cambio, el rgano que debe resolver no solamente habr de pronunciarse sobre la irrazonabilidad de la conducta cues-

14.1 Justa, equitativa. Ver supra, punto 12 in fine, e infra, las dos notas que siguen. 14.2 Dicho de otra manera, si frente a los hechos del caso la administracin ha tomado lo que podra llamarse la solucin correcta, o si en cambio ha tomado tan slo una decisin razonable, aunque no necesariamente adecuada o correcta: S CHWARTZ , Administrative Law, op. cit., ps. 600/1.

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tionada, y modificarla si la considera irrazonable, sino que debe an ms, encontrar la solucin ms razonable.3 Pero esto es una cuestin de grado que depende siempre del caso concreto. 15. La racionalidad irracional de la burocracia El principio de razonabilidad se hace tambin indispensable para frenar el crecimiento de normas irrazonables, irreales, excesivas, superfluas, etc. que paralizan tanto a los particulares como a los propios funcionarios pblicos. 1 Se ha mencionado con frecuencia que en las administraciones pblicas luego de haber creado sus propias normas, la tendencia es ajustarse estrictamente a las disposiciones vigentes, ms all de toda consideracin de eficiencia. 2 Durante un tiempo se procur medir el grado de eficacia del cumplimiento de los objetivos pblicos en las empresas y actividades estatales, pero la tarea result casi imposible frente al simple clculo de rentabilidad privada y nunca se lleg a lograr una medicin del grado de efectividad de tales polticas pblicas, impidiendo el progreso de su irracionalidad cuando ella exista.

14.3 O como dice C ASSAGNE , una nica solucin justa: op. cit., t. II, 5 ed., 1996, y sus referencias de la nota 74, p. 116, a la doctrina espaola en materia de conceptos jurdicos indeterminados. Distinta es la cuestin acerca de si el Poder Judicial puede o no modificar o convertir el acto administrativo razonable o injusto en uno razonable o justo. Nos remitimos al tomo 3, in fine. Otra cuestin es si puede o no tener como la equidad con la cual se la equipara, carcter sublegal o supralegal: B REBBIA , op. loc. cit. 15.1 Como dice S CHWARTZ , aun existiendo delegacin legislativa, no puede interpretarse que la administracin ha recibido carte blanche: Administrative Law, op. cit., p. 154 y as, un supuesto de arbitrariedad normativa es cuando la administracin no tena sustento suficiente para expresar su criterio (p. 155). Al respecto nos remitimos a La administracin paralela, op. cit., cap. I, ps. 23 y ss. 15.2 B ONEO , H ORACIO , que transcribimos en Problemas del control de la Administracin Pblica en Amrica Latina, op. cit., ps. 76 y 77.

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Adems se comienzan a manejar conceptos de racionalidad pblica y racionalidad privada, 3 con lo cual se llega a la racionalidad irracional de la burocracia: 4 lo ms importante es cumplir estrictamente la norma escrita, aunque sea injusta, ineficaz, arbitraria, desproporcionada, incausada, etc., sin siquiera buscar interpretarla. Ello constituye una defectuosa aplicacin del orden jurdico, pues desconoce que los principios jurdicos tienen jerarqua sobre las pequeas normas o su lectura por una administracin tambin pequea y mezquina. Pero una cosa es que el burcrata adquiera esa racionalidad irracional, y otra que lo haga un rgano del derecho; si ocurre que para aqul Lo importante pasa a ser la adhesin estrecha al reglamento, no puede sucederle lo mismo a ste. El jurista no puede caer en la trampa burocrtica de normas irracionales celosa y cumplidamente aplicadas, sin renunciar con ello a su propia calidad de hombre de derecho. 5 En cualquier caso, es claro que el jurista, juez o administrador, no necesita ni debe someterse ciegamente a la racionalidad irracional de la norma burocrtica: l debe aplicar el su-

15.3 Op. ult. cit., ps. 80 y 81. Una explicacin ms detallada en W HITE, E DUARDO , Estudio sobre el rgimen legal de las empresas pblicas latinoamericanas y su accin internacional, Derecho de la Integracin, n 14, Buenos Aires, 1973, p. 155: la racionalidad pblica puede estar dada por la regulacin del consumo, el desarrollo regional, la creacin de empleo, el control de sectores estratgicos, etc., todo lo cual es de difcil o imposible medicin para comparar la eficiencia pblica vs. la privada, que es de simple observacin pues est dada por la rentabilidad de la empresa. La racionalidad pblica puede terminar entonces en la irracionalidad, al no poder medirse el cumplimiento de sus objetivos y sobre todo su costo econmico. 15.4 K LIKSBERG , B ERNARDO , La racionalidad irracional de la burocracia, en el libro Cuestionando en Administracin, Buenos Aires, 1973, op. 162/3 y 158, y nuestro La administracin paralela, op. cit., ps. 116 y ss. 15.5 Como dice G A R C A D E E N T E R R A , debe dejarse atrs el procedimentalismo y leguleyismo tpica huida de la responsabilidad de toda burocracia que caracteriza la degradacin de la Justicia en burocracia, Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho, Civitas, Madrid, 1984, p. 110.

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premo principio de derecho de la razonabilidad, por encima de toda norma que resulte arbitraria por excesiva o irreal. 6 16. Algunas conclusiones sobre el principio de razonabilidad como fuente del derecho administrativo Se sigue de todo lo expuesto que el mundo del derecho se encuentra ya maduro para avanzar un paso ms en el control de la arbitrariedad administrativa, no ya de la que se produce en ausencia de norma, sino tambin de la que se instrumenta a travs de la norma. Al mismo tiempo, en la bsqueda de la mayor racionalidad posible para el funcionamiento del sistema, no existe razn alguna para que el intrprete se limite a excluir las opciones ms arbitrarias, sino que tambin debe dedicarse a buscar activamente la solucin ms razonable posible a cada situacin. Si existe alguna solucin ms razonable para un problema que aquella que ha escogido la administracin, con o sin sustento legal o reglamentario, esa solucin ms razonable es la que debe buscarse que impere judicialmente, por aplicacin directa de la garanta constitucional del debido proceso en sentido sustantivo y adjetivo, por un principio de justicia natural o como derivacin razonada de todos los principios generales del derecho; 1 o por aplicacin del Tratado Interamericano de Derechos Humanos en cuanto recoge la misma garanta del debido proceso legal.

15.6 Que son los dos supuestos ms frecuentes, pero ciertamente no los nicos, de irrazonabilidad normativa. 16.1 Ya SCHWARTZ destac que la jurisprudencia francesa de los principios generales del derecho se asemeja al principio ingls de la justicia natural, y ambos a su vez al debido proceso legal: French Administrative Law, op. cit., ps. 211 y 212. De este modo se resuelve all la carencia del texto expreso del sistema norteamericano, y se produce una aproximacin a la solucin inglesa.

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Como se advierte, existen muchos modos de aceptar la vigencia del principio de razonabilidad en un sistema jurdico determinado, y su ventaja para el progreso del derecho se nos aparece como evidente. A la inversa, dedicarse a escudriar el exacto texto de una norma cualquiera para de all derivar su interpretacin literal, a ms de contravenir lo ms simple de la explicacin del lenguaje natural (supra, captulo I), es una de las formas ms primitivas de no cumplir con la esencia del derecho, que no es trabajo de tcnicos orfebres de la palabra escrita ni de la redacccin, sino de personas imbudas de espritu de justicia, corazn y sentimientos, valor e inteligencia para aplicar principios jurdicos superiores a los hechos del caso. En suma, cabe reiterar el razonamiento del juez JACKSON de la Corte Suprema de Estados Unidos 2 que recuerda y suscribe WADE,3 en el sentido de que el debido proceso hace a la esencia indispensable de la libertad: leyes severas en lo sustancial pueden ser soportadas si son aplicadas razonable e imparcialmente; y si tuviera que optarse entre vivir bajo leyes soviticas, aplicadas con las garantas del debido proceso, o bajo leyes occidentales aplicadas bajo el procedimiento sovitico, sera preferible lo primero a lo segundo. 4 17. El derecho comparado En este nuevo sistema de normas y principios jurdicos supranacionales, el derecho comparado adquiere una renovada importancia: sea que se recurra a las fuentes de los pases de los cuales tomamos el modelo jurdico de institucin de la cual

16.2 J. J ACKSON , en Shaughnessy v. United States, 345 U.S. 206 (1953), citado por WADE , Administrative Law, 5 ed., Clarendon Press, Oxford, 1982, cap. 13, p. 414. 16.3 W ADE , op. loc. cit. 16.4 Ver supra, punto 7 in fine.

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se trate (por ejemplo, las autoridades administrativas independientes que tanto Europa como nosotros tomamos de los Estados Unidos), sea que busque principios jurdicos de naturaleza universal. Un buen ejemplo lo constituye el principio de razonabilidad 1 explicado en el punto 8 y siguientes de este captulo, aplicable segn dijramos tanto al legislador, al administrador y al juez, como a particulares que ejercen funciones administrativas pblicas. Ya vimos sus antecedentes de derecho comparado en mltiples pases; ha sido tambin receptado por los tribunales internacionales 2 y se puede considerarlo igualmente comprendido en las normas y principios del Pacto de San Jos de Costa Rica. 3

17.1 O, en otra formulacin, de justicia: CASSAGNE , op. cit., t. II, 1996, p. 116, nota 74 y su artculo De nuevo sobre los principios generales de derecho en el derecho administrativo, op. cit., ps. 303/4. 17.2 C.F. A MERASINGHE, The Law of the International Civil Service, 2 edicin, volumen I, Clarendon Press, Oxford, 1994, ps. 156/7. 17.3 Nuestro libro Derechos Humanos, op. loc. cit., captulos I a III. Reiteramos aqu las palabras de L ORD D ENNING , las normas internacionales son cada vez ms como la marea creciente. Penetra en los estuarios y sube por los ros. No puede ser detenida: The Discipline of Law, Butterworths, Londres, 1979, pg 18.

Captulo VII

FUENTES NACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

I. La Constitucin 1. La Constitucin como fuente del derecho administrativo 1.1. Estructura y coyuntura En un pas que ha vivido dcadas bajo estado de sitio, gobiernos de facto, gobiernos fuertes, gobiernos carismticos de carcter electivo y hasta terribles dictaduras, es fcil ceder a la tentacin del cinismo o la desesperanza y no creer siquiera en la Constitucin, menos an cuando las circunstancias econmico sociales no se presentan favorables, como explicamos en el captulo IV. Sin perjuicio de que en cada ocasin deberemos ofrecer la crtica o la resistencia ciudadana que los hechos nos permitan, debemos tambin saber distinguir entre lo que es la coyuntura, a veces lesiva de la letra o el espritu de la Constitucin, del orden constitucional que debemos al menos pregonar y tratar de cumplir y hacer cumplir. En otro lugar nos hemos ocupado de la coyuntura; 1 en este captulo, referido a las fuentes permanentes del derecho, trataremos de la estructura con prescindencia de sus ocasionales incumplimientos.
1.1 Nuestro ya citado libro La administracin paralela, Civitas, reimpresin, Madrid, 1995.

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PARTE GENERAL

1.2. Su importancia Luego del orden jurdico supranacional, la Constitucin es la fuente de ms importancia en el derecho administrativo; hablamos, claro est, de los pases en que la Constitucin es imperativa, 2 en que es un orden jurdico pleno; 3 con mayor razn, cuando se halla como la nuestra integrada al derecho supranacional en forma expresa y en las condiciones de su aplicacin, lo que la jurisprudencia nacional ha reconocido es comprensivo de la jurisprudencia internacional, inclusive opiniones consultivas y transacciones que lo interpretan. 1.3. El Estado de Derecho en la Constitucin
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El sometimiento de los tres poderes del Estado a la Constitucin tiene mucha mayor importancia en el presente y futuro, pues la reforma de 1994 ha limitado sensiblemente los poderes del Estado y aumentado de manera sustancial las garantas y derechos de los particulares frente a l. El acatamiento real a la Constitucin, y su aplicacin por los jueces, tiene mayor valor todava del que tuvo en el pasado, a lo cual debe agregarse la condena del artculo 36. Normas como los artculos 41, 42 y 43 de la Constitucin amplan el mbito de libertad del individuo en la sociedad y frente al Estado y sus concesionarios. Resta a la sociedad luchar por su eficaz y puntual aplicacin. Si la Constitucin establece un Estado de Derecho, y por lo tanto es un principio constitucional el respeto de los derechos

Ver tambin P REDIERI y G ARCA DE E NTERRA , en La Constitucin espaola de 1978, Madrid, 1981, Ed. Civitas; GARRIDO F ALLA y otros, Comentarios a la Constitucin, Madrid, 1980. 1.3 Ha seguido este criterio DROMI, Derecho administrativo, op. cit., 3 edicin, ps. 75. 1.4 Ampliar en GARCA DE E NTERRA, E DUARDO, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, 1981, pgs. 49 y ss.
1.2

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humanos individuales, se justifica, por ejemplo, la introduccin en su momento de la accin de amparo a pesar de no haber ley al respecto, y la aplicacin extensiva hoy de la nueva norma del artculo 43;5 se justifica el control jurisdiccional de oficio de la constitucionalidad de las leyes, por accin u omisin legislativa, sin necesidad de que una ley lo establezca (pues ya lo establece, adems, la mentada norma constitucional); y el control de legalidad y constitucionalidad por parte de los tribunales, en cuanto a la forma, el contenido o el fin de cualquier acto administrativo o an de gobierno, 6 aunque no haya recurso jurisdiccional especial para ello, etctera. En realidad, de la solucin del problema terico de saber si la Constitucin es o no un orden jurdico imperativo y pleno, y si el Estado est sometido a dicho orden jurdico, depende toda la orientacin del derecho administrativo, puesto que la consideracin de los derechos individuales contenidos en la Constitucin y el orden suprancional de derechos humanos como derechos subjetivos exigibles jurisdiccionalmente frente al Estado, 7 es un dilema inmanente a toda la materia. El derecho administrativo de corte europeo del siglo pasado y comienzos del presente, como as tambin la doctrina clsica, no admitan que existan tales derechos subjetivos frente al Estado como poder, ni que el poder fuera un derecho subjetivo similar al de los particulares; 8 pero la tendencia contraria se ha impuesto.

Ver al respecto el captulo IX de nuestro libro Derechos humanos, 2 ed., 1996. 1.6 Sobre este problema puede verse infra, t. 3, El acto administrativo, captulo XIV. 1.7 Exigibles, se entiende, de acuerdo con lo dispuesto por la ley y tambin a pesar de los dispuesto por la ley, o a pesar de la carencia de ley. En los dos ltimos casos tal solucin depende especficamente de que el Estado est o no sometido a tal orden jurdico constitucional. 1.8 R AFAEL B IELSA , Derecho administrativo, 6 ed., t. I, Buenos Aires, 1964, p. 181; en igual sentido la doctrina francesa tradicional y parte de la moderna.
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2. Caracteres de las normas constitucionales Para poder afirmar que la Constitucin es un orden jurdico, tendremos que demostrar que est compuesta por normas jurdicas (por lo tanto, imperativas), y que las mismas tienen una caracterstica comn (la supremaca interna, por debajo del orden jurdico supranacional) que, permitiendo diferenciarlas de las dems normas jurdicas (legislativas, administrativas, etc.), las particulariza en un grupo especial, carente de lagunas y pleno; un orden jurdico que no se integra con el resto de las normas de derecho, sino que las domina y regula manteniendo una diferenciacin que permite reconocerlo a l como tal, e invocarlo en todo momento sin importar lo dispuesto por las otras normas de derecho. Si el Estado ha de estar ntegramente sometido a la Constitucin, es decir, a un orden jurdico imperativo (elemento que lo seala como Estado de Derecho en sentido positivo), no ha de poder realizar acto alguno que no est previamente calificado positiva o negativamente por el orden jurdico mencionado. En consecuencia: la reforma de la Constitucin debe estar fuera del alcance del Estado; ste debe tener una personalidad jurdica emergente de la misma Constitucin para todas sus manifestaciones externas incluso como Poder; su estructura debe ser infraconstitucional; su vida y su esencia misma deben encontrar principio y fin dentro de lo regulado por la Constitucin y el orden jurdico comunitario; en resumen, no ha de ser que el Estado tenga una Constitucin, sino que est en una Constitucin, 1 y que sea la Constitucin quien lo contenga a l.

2.1 MAUNZ, T HEODOR , Deutsches Staatsrecht, 9 ed., Mnich y Berln, 1959, p. 37.

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Probados esos principios, podremos afirmar que el Estado est absolutamente, ntegramente sometido a un orden jurdico, siendo por lo tanto Estado de Derecho; podremos entonces afirmar que las declaraciones, derechos y garantas contenidas en la Carta Fundamental son, sin distincin alguna,2 derechos subjetivos de los particulares, exigibles jurisdiccionalmente con, contra, o sin ley que reglamente el derecho o conceda el recurso formalmente utilizable. 2.1. La supremaca de la Constitucin
3

Es un principio elemental de nuestro derecho constitucional que la ley fundamental es algo ms que un simple programa de gobierno, 4 o expresin de deseos; es, como su nombre lo indica, una verdadera ley; pero an ms, es una ley superior al comn denominador de las leyes del orden jurdico interno, pero se halla sometida a su vez al ordenamiento supranacional. Su superioridad consiste en que las leyes comunes no pueden derogarla, ni incumplirla por accin u omisin, lo que comprende, asimismo, la natural consecuencia de que no pueden violar ni alterar sus disposiciones, pues eso importara precisamente aquello. Cuando una ley viola alguno de esos principios, deja de ser aplicada ante la reclamacin del interesado ante la justicia; cuando el legislador no reglamenta un principio o norma constitucional, es al juez a quien le corresponde aplicarla en los casos concretos. Si la Constitucin tiene la particularidad de transformar en antijurdico todo lo que la

2.2 Exceptuando por supuesto aquellas materias que la Constitucin deja libradas a la iniciativa del Estado, como el juicio por jurados, el fomento de la inmigracin, el sostenimiento del culto, etc. 2.3 Ampliar en GARCA DE E NTERRA y F ERNNDEZ , op. cit., t. I, 3 ed., ps. 87 y ss., 131 y ss.; 4 ed., ps. 97 y ss. 2.4 Tratamos en otra parte de este captulo el problema de la constitucin real y la constitucin formal .

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viole, y si lo que la viola es por ello mismo insusceptible de aplicacin por la interposicin de reclamo jurisdiccional es evidente que ello se debe a que la Constitucin, aun con referencia a las leyes parlamentarias, es suprema luego del orden jurdico internacional. Las leyes deben respetar la Constitucin, y a su vez los actos administrativos deben respetar las leyes: los actos de gobierno deben respetar la Constitucin; luego, dentro del Estado, la Constitucin bajo un orden supranacional es la mxima expresin de la juridicidad. 2.2. La imperatividad de la Constitucin Esa supremaca que la Constitucin comparte con normas superiores no es por supuesto moral o tica: se trata de una supremaca jurdica, lo que explica por qu una ley o un acto administrativo, que son expresiones de la voluntad coactiva del Estado, puedan perder validez e imperatividad en algn caso. Decir que una ley o un acto administrativo puedan perder juridicidad e imperatividad en algn caso, importa a su vez afirmar que aquello que destruye dicha juridicidad, es forzosamente algo de ms imperatividad que la ley o el acto administrativo: de otra manera la hiptesis resultara absurda. Y bien, a pesar de que la supremaca jurdica va enlazada a la suprema imperatividad o fuerza coactiva, no siempre se admite con seguridad lo segundo. Que la Constitucin o los tratados de derechos humanos o derecho comunitario sean supremos, nadie lo discute; pero que sean imperativos, es decir, normas vigentes y obligatoriamente aplicables en todo momento, a toda circunstancia, y por todo tribunal del pas, es objeto de frecuentes dudas expresas o implcitas. Sin embargo, el razonamiento bsico es elemental: si la Constitucin y normas superiores de rango supranacional tienen la virtud de dejar sin fuerza coactiva a una ley o a un acto administrativo expresiones ambas de la potestad pblica ello

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tiene que ser debido, inexorablemente, a que ellas mismas tiene la suficiente imperatividad para inhibir la que a su vez tienen aqullos. 5 2.3. El carcter de normas jurdicas de las disposiciones constitucionales Si la Constitucin y el orden jurdico internacional son un conjunto de reglas imperativas de conducta humana, y si son supremos, constituyen un orden jurdico rudimentario, pero orden al fin, y carente de lagunas: lo que conceden con su imperatividad suprema (derechos individuales, poderes pblicos) se tiene el derecho de hacerlo, 6 haya o no ley al respecto: en ausencia de ley, corresponde al juez hacer la aplicacin directa de la Constitucin7 o de las normas jurdicas supranacionales. Del mismo modo, todo lo que ese orden supremo exige, se tiene el deber de cumplirlo; es as un sistema normativo completo, 8 con valor autnomo propio, inmediato y directo. 9 Algunos sostuvieron que las disposiciones constitucionales no eran normas jurdicas porque carecen de sancin. 10 Ello es

Ampliar en GARCA DE E NTERRA, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, op. cit., pgs. 72 y ss. 2.6 O el deber jurdico de respetarlo, cuando no es el titular del derecho, de donde se concluye que el individuo tiene el deber de respetar el poder estatal, y el Estado el deber de respetar los derechos de los individuos. 2.7 Ver SAINZ M ORENO, Los casos de aplicacin directa de la Constitucin: el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, REDA, N 24, ps. 118 y ss.; S NCHEZ M ORN , La aplicacin directa de la Constitucin en materia de derechos fundamentales: el nuevo derecho de asociaciones, REDA, N 22, ps. 442 y ss. 2.8 Esto, en lo que ALCHOURRN , CARLOS E. y B ULYGIN , E UGENIO , Lagunas del derecho y anlisis de casos, Buenos Aires, 1971, y Normative Systems, Viena, 1971, cap. I y II, llaman casos abstractos o genricos. 2.9 G ARCA DE E NTERRA y FERNNDEZ , op. cit., t. I, 4 ed., p. 112; P AREJO ALFONSO, Estado social y administracin pblica, op. cit., p. 90. 2.10 MERKEL , ADOLFO , Enciclopedia jurdica, 5 ed., Madrid, 1924, p. 48, quien a su vez refleja el pensamiento alemn de fines del siglo pasado.
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inexacto: las sanciones no son siempre penas (privacin de la libertad, la vida o la propiedad, a ttulo no de reparacin sino de castigo), puesto que pueden consistir en el establecimiento de una relacin jurdica nueva, 11 la extincin de una relacin jurdica preexistente, 12 o la ejecucin coactiva del deber jurdico violado.13 Si se quiere, en todos estos hay un aliquid de castigo, pero debe apreciarse que salvo en el caso del derecho penal, lo ms importante en la sancin o especfica reaccin del derecho ante la violacin de un deber jurdico, no es el castigo, sino la aplicacin forzada del objeto del derecho, 14 es decir, el cumplimiento o ejecucin coactiva del deber no cumplido. En el ejemplo de la norma si no pagas, entonces debe ser embargo y remate, qu es el embargo y remate sino la ejecucin forzada del deber de pagar? Por eso, y precisamente porque no nos hallamos en el campo del derecho penal,15 es eviden-

2.11 R OGUIN , E RNEST, La rgle du droit, Lausana, 1889, p. 68. En Roma, por ejemplo, el acreedor impago adquira un derecho sobre el cuerpo de su deudor; la destruccin culpable de una cosa origina la obligacin de indemnizar el dao causado, etc. 2.12 R OGUIN , op. cit., p. 68. El incumplimiento del contrato autoriza a la otra parte a no cumplir y producir la extincin (exceptio non adimpleti contractus); el incumplimiento por el funcionario da lugar a la extincin del vnculo, etc. 2.13 R OGUIN , op. cit., p. 69. Por ejemplo, un deudor que no paga es obligado a pagar mediante coaccin; una reunin prohibida es disuelta por la fuerza; un automvil mal estacionado es retirado por la polica municipal; una persona que se interna en un lugar prohibido es sacada por la fuerza pblica; un testigo que no concurre a declarar es llevado por la fuerza pblica, etc. 2.14 En el derecho penal, una vez violado el deber, no cabe la reparacin o cumplimiento tardo (ejecucin forzada) del deber no cumplido. Pero puede haber, a ttulo de sancin de ejecucin forzada, la interrupcin de la violacin del deber jurdico (p. ej., delitos contra la libertad). 2.15 En el cual el principio ... nulla pena sine previa lege penale se justifica en que la sancin penal generalmente difiere del deber violado; pero cuando la sancin es el mismo deber violado, pero aplicado coactivamente, aquel aforismo no rige, y la sancin se consustancia con el deber jurdico.

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te que si una norma constitucional establece en forma imperativa un deber jurdico, 16 no es extrao a ella interpretar que ante el incumplimiento de ste debe realizarse su ejecucin forzada; como la norma imperativa establece con esa particularidad un deber jurdico determinado, la existencia y la medida de la sancin para la violacin del mismo no necesitan ser declarados especialmente por otro artculo, desde que dicha existencia y dicha medida estn comprendidas en la existencia y medida del deber mismo. Al aplicar como sancin la ejecucin forzada del objeto del derecho (el deber jurdico violado), nada se est realizando que la primera norma no haya previsto; que exista el deber jurdico de realizar tal o cual accin u omisin. Como ya la norma jurdica que establece el primer deber jurdico tiene por su contenido imperativo la caracterstica de latente coactividad, no es extrao a ella el que ese deber jurdico se realice por la fuerza: esa es una sancin de la norma jurdica, y todas las normas jurdicas constitucionales la tienen. 2.4. El incumplimiento sistemtico de la Constitucin La historia de los pueblos es la historia de su lucha contra los excesos y las inmunidades del poder: cada vez en la historia que alguien cree que el proceso est concluido, toca empezar de nuevo. Unicamente con la activa vigilancia social puede mantenerse la vigencia de la Constitucin. Han ocurrido en el pasado frecuentes violaciones sistemticas y profundas de la Constitucin, 17 dando paso al concepto de Constitucin real por opo-

2.16 Por ejemplo, debe ser que nadie sea arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente, debe ser inviolable la defensa en juicio, etc. 2.17 La ms importante cuando se introdujo el terrorismo de Estado, que entre tantos otros explica S OSA RICHTER , RUBN A., Funcin y violacin de los derechos humanos en la posguerra (El caso argentino), Buenos Aires, 1990, editorial La Ley.

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sicin al de Constitucin formal. 18 La Constitucin da ahora en el artculo 36 un principio orientador para el supuesto de nuevos incumplimientos: al menos los ciudadanos y habitantes saben que estn obligados a la resistencia pasiva de no colaborar aceptando el desempeo de cargos que no les corresponden de acuerdo al sistema constitucional. Ello resulta de aplicacin tambin para interventores de gobiernos elegidos constitucionalmente, cuando la intervencin viola el sistema constitucional. Un ejemplo de ello es la intervencin a los entes del artculo 42 de la Constitucin, que por imperio de sta deben ser independientes del poder central. Puede tambin resultar aplicable a los legisladores que no instrumenten los preceptos que la Constitucin les manda implementar, sea en los plazos previstos o en plazos razonables que no pueden pasar de tres a cinco aos desde la vigencia de la Constitucin. 3. El Estado bajo el orden jurdico constitucional y supraconstitucional 3.1. La reforma constitucional se impone al Estado Si el Estado argentino es un Estado de Derecho en sentido positivo, ha de estar ntegramente sometido a la Constitucin y dems normas superiores, es decir, al orden jurdico; no ha de poder realizar acto alguno que no est previamente calificado, positiva o negativamente, 1 por el derecho. Aqu el Estado no tiene una Constitucin, sino que la Constitucin tiene o admite al Estado.

2.18 Lo cual se enmarca en el concepto de la existencia de todo un parasistema normativo y administrativo, tal como lo explicamos en La administracin paralela. El parasistema jurdico administrativo, Civitas, Madrid 1995, reimpresin. Hay tambin edicin italiana bajo el ttulo Lamministrazione parallela. Il parasistema giuridico-amministrativo, Giuffr, Miln, 1987. 3.1 Es decir, que no est permitido o prohibido por el orden jurdico.

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3.2. El Estado nace de un sistema normativo como sujeto de derecho 2 El pueblo amorfo y genricamente considerado se halla bajo el orden internacional pero sobre el orden jurdico constitucional: no puede integrar relaciones jurdicas, pero el Estado creado en la Constitucin s las puede integrar, mediante sus rganos (Poder Ejecutivo, etc.). Dicho sea de paso, lo mismo ocurre cuando el que demanda es el Defensor del Pueblo, que tiene legitimacin procesal pero no personalidad jurdica. Decir que el Estado Nacin Argentina puede integrar relaciones jurdicas como es indubitable implica necesariamente afirmar que es un sujeto de derecho, esto es, una persona jurdica; el poder, como fuerza social no sujeta al derecho, puede crear relaciones jurdicas para terceros, pero no integrarlas l mismo, por cuanto la juridicidad de la relacin depende precisamente del hecho de que sea una fuerza superior a ambas la que la declare imperativa. En las relaciones de derecho pblico entre los administrados y el Estado, el poder no es del Estado, sino la fuerza superior del pueblo soberano bajo un orden supranacional, y por consecuencia, aunque el Estado tenga el poder pblico que la Constitucin le conceda, es igualmente un sujeto de derecho y carece de poder en la acepcin citada del trmino. De cualquier manera, la personalidad constitucional ergo, jurdica del Estado, surge de la Constitucin, cuando sta dice que el Gobierno y territorio de las Provincias esto es, el Estado tendr los nombres oficiales que all se designan,

Lo que aqu exponemos reproduce lo sostenido en nuestra Introduccin al derecho administrativo, ediciones de 1962 y 1966, y en la edicin de 1974 de este primer volumen; ha sido seguido ente otros por D ROMI , Instituciones al derecho administrativo, op. cit., ps. 54 y ss.; Derecho administrativo, tercera edicin, pgina 75.
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emplendose uno determinado en la formacin y sancin de las leyes. Puesto que la formacin y sancin de las leyes est sujeta al orden jurdico constitucional, es actividad de un ente con individualidad jurdica, es decir, de una persona jurdica; dado que al Estado Nacin Argentina all designado se lo contempla en funcin de persona jurdica o sujeto de derecho, bien claro es que as se lo constituye. A mayor abundancia, todo el ttulo primero de la segunda parte habla de los rganos de la Nacin, reafirmando as que la misma acta en el orden jurdico constitucional como sujeto; o sea que es sujeto y que, por serlo de la Constitucin, es entonces sujeto de derecho. Para reafirmar definitivamente el concepto aclara expresamente que corresponde a la Corte Suprema y Tribunales inferiores, el conocimiento y decisin de los asuntos en que la Nacin sea parte. Puesto que la nica forma de ser parte en un juicio, es siendo sujeto de derecho teniendo personalidad jurdica, el punto est fuera de toda discusin. Cualquier intento de revivir ideas cesaristas que pretendan poner al Estado por encima del orden jurdico constitucional y supraconstitucional, no son ya sino trasnochadas reiteraciones de ideas hace ya largo tiempo perimidas. 3.3. La estructura del Estado bajo el orden jurdico constitucional No slo la personalidad jurdica del Estado surge dentro del rgimen creado por la Constitucin, con las caractersticas por sta determinadas, sino que tambin su estructura interna es coactivamente reglada. Nuevamente aqu es innegable la absoluta inferioridad en que se encuentra con respecto a la Constitucin. Si la Constitucin le impone una organizacin determinada, delimitando las atribuciones de sus rganos, imponindole ca-

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ractersticas determinadas, ordenando cmo, cundo y por qu hombres integrar sus rganos, todo ello sin haberle consultado su opinin ni preguntado si le parece conveniente o no; delimitndole sus atribuciones frente a una serie de derechos individuales (arts. 14 al 20, 32, 33, 36 al 43; el principio del art. 33, con ms el del 28, delimitando todo el artculo 75, 99 y 100), dndole a terceros facultades que a l desconoce, reglndole su misma vida interna, es manifiesto que el Estado se halla en situacin de total inferioridad estructural frente a la Constitucin: l existe slo y en la forma en que ella lo decida; con la organizacin y las particularidades que ella preestablece. 3.4. La pirmide jurdica estadual y la Constitucin Puesto que los actos del Poder Legislativo no deben alterar los principios constitucionales (art. 28), y que los actos de la administracin deben respetar las leyes y el resto del orden jurdico, ambos resultan de esencia infraconstitucional, en cuanto tienen menos fuerza jurdica que la Constitucin y sobre todo, en cuanto no se trata de una mera escala o gradacin jerrquica con referencia a ella, similar a la gradacin que tiene el acto administrativo con referencia a la ley; se trata de que es la Constitucin, como orden jurdico, la que les concede fuerza jurdica merced a su suma potestad. Las leyes, actos administrativos y dems actos estatales no son normas jurdicas graduadas por el Estado con referencia a la Constitucin; son normas jurdicas permitidas al Estado por la Constitucin, y graduadas por el Estado con referencia al Estado mismo, ya que frente a la Constitucin su condicin es una sola: falta de juridicidad, en tanto la Constitucin no se la otorgue. Las normas estatales no son normas jurdicas si la Constitucin no las autoriza, y por ello es errado pretender que participan de la misma esencia que la Constitucin slo que en menor grado. La esencia de la Constitucin es ser fuente de toda juridicidad bajo un orden supranacional, es tener la expresin del poder mximo interno el del pueblo, y de esa

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esencia no participan las normas jurdicas estatales, cuyo poder proviene del Estado, y el Estado lo recibe de la Constitucin; sta, desde luego, es tributaria de un orden superior. 3.5. Las leyes que instrumentan las reformas constitucionales de 1994 Se ha expresado preocupacin en nuestro medio respecto a que determinadas reformas constitucionales han quedado pendientes de la instrumentacin del legislador, en primer lugar el crucial Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento, el derecho de iniciativa popular, los marcos regulatorios del artculo 42, etc. Muchos temen que la institucin constitucional quede bastardeada por la ley. Sin embargo, ello puede ocurrir en el corto plazo pero tiene al menos la salida de la ulterior reforma legislativa y tambin de la interpretacin correctora de la justicia, siempre que la opinin pblica y la doctrina apoyen suficientemente la rectificacin de los aspectos irrazonables que tuvieren las leyes reglamentarias, si ello llegara a ocurrir. 3.6. En particular, la iniciativa y consulta popular Uno de los puntos que ha quedado dbil en la Constitucin de 1994, pero que el legislador puede mejorar si la opinin pblica es suficientemente fuerte en tal sentido, es el funcionamiento de la iniciativa popular. Tal como est en el artculo 39, slo da derecho a que el Congreso trate en doce meses a la iniciativa, pudiendo en consecuencia no receptarla en cuanto al fondo. Pero al artculo 39 se puede combinar eficazmente con el 40, que permite al Congreso someter a consulta popular un proyecto de ley, que en caso de voto afirmativo la transforma automticamente en ley. La ley que reglamente estos institutos debiera prever que cuando el porcentaje de votos en la iniciativa supere en un

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determinado porcentaje el 3% que como mximo prev la Constitucin, entonces de pleno derecho se considerar sometida a consulta popular, a los efectos de su transformacin en ley en caso de voto afirmativo. Les puede servir a los mismos legisladores, a veces demasiado sujetos a grupos de presin, para obtener la sancin popular de una ley a iniciativa del pueblo. II. La ley 4. Ley y funcin legislativa Mientras que el concepto de funcin legislativa apuntaba esencialmente al hecho de que la misma era de contenido general, el concepto predominante de ley tiende a prescindir del contenido del acto, para atenerse exclusivamente al aspecto formal, y as es como se dice que ley es todo acto sancionado por el Poder Legislativo de acuerdo con el procedimiento previsto por la Constitucin a tal efecto. De este modo, se excluyen del concepto a los actos emanados de alguna de las cmaras del Congreso, e incluso de ambas, pero no de acuerdo con las formalidades prescritas en la Constitucin para la formacin y sancin de las leyes; en cambio, quedan incluidos dentro de la nocin de ley tanto los actos legislativos de contenido estrictamente general, como los de contenido particular (por ejemplo, la ley de presupuesto, o toda ley que se refiera a un caso concreto). Como se ve, existe un cierto desajuste entre el concepto de funcin legislativa y el concepto de ley, ya que esta ltima no aparecera siempre como producto del ejercicio de la primera; sin embargo, ambos conceptos se mantienen con tales alcances por razones prcticas y de comodidad para el uso. 5. Clasificacin de las leyes Las leyes se pueden clasificar en primer lugar segn emanen del Congreso de la Nacin o de las legislaturas provinciales; las primeras pueden subclasificarse en:

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a) leyes locales y b) leyes nacionales. Las leyes nacionales, a su vez, se subclasifican en: 1) leyes de derecho comn, y 2) leyes de derecho federal. 1 5.1. Leyes locales Las leyes locales del Congreso de la Nacin eran aquellas que ste dictaba en su carcter de legislatura local, es decir, para la Capital Federal: la materia a que este tipo de leyes se refera era en general la misma a que se refieren o pueden referirse las leyes provinciales; las cosas y las personas a que se aplican, son siempre exclusivamente aquellas que estn comprendidas en ese mbito territorial. A partir de la reforma constitucional de 1994 se establece una dicotoma que, al dar cuasi autonoma a la Ciudad de Buenos Aires, limita las facultades del Congreso como legislatura local principalmente a los lugares donde operan establecimientos de utilidad nacional. De ahora en ms, la nica ley que la Nacin puede dictar para la Ciudad de Buenos Aires es la que delimita las competencias respectivas; dentro de ella quedarn materias de exclusiva jurisdiccin nacional, caso en el cual las leyes a dictarse no sern ya locales del Congreso de la Nacin, sino leyes nacionales de carcter federal. Es importante sealar que todo lo que hace al derecho administrativo es por regla general local: de all que las leyes que se dictan en esta materia sean dictadas por cada provincia para s, y por la Nacin tambin slo para ella misma y sus entes, excluidas las provincias. 5.2. Leyes nacionales Las leyes nacionales del Congreso de la Nacin se caracterizan porque son de aplicacin en todo el territorio de la Nacin;

5.1

Comparar CASSAGNE , Derecho administrativo, op. cit., 3 ed., p.101.

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se subclasifican en leyes de derecho comn y leyes de derecho federal, y esta subclasificacin est concebida en razn de la materia o contenido de tales leyes. Observamos as que mientras que la distincin entre leyes locales y nacionales est dada en razn de territorio, la distincin entre leyes nacionales de derecho comn y federal est dada en cambio en razn de la materia. 5.2.1. Leyes nacionales comunes. Son leyes de derecho comn las previstas, por ejemplo, en el artculo 75, inciso 12 de la Constitucin argentina: el Cdigo Civil, el Cdigo Penal, el Cdigo de Comercio, etc. 2 Estas leyes se caracterizan porque son aplicadas por los jueces locales, es decir, por jueces de la respectiva jurisdiccin en que la cuestin se produzca. La Ciudad de Buenos Aires, en 1997, no recibi la devolucin de sus jueces naturales por la Nacin. Despus queremos hacerles creer a los Kelpers que les respetaremos su autonoma... 5.2.2. Leyes nacionales federales. Las leyes nacionales de derecho federal 3 son aquellas que hacen a la existencia y al funcionamiento de los poderes del Estado nacional, tales como las leyes de ciudadana, servicio militar, elecciones nacionales, etc.. 4 Estas leyes, a diferencia de las de derecho comn, son aplicadas por los jueces federales, es decir, los jueces del Estado nacional, aunque los casos de que se trate se produzcan en el territorio de las provincias. 5

5.2 Para una enumeracin ms completa de las leyes nacionales comunes, ver Y MAZ , E STEBAN y REY , R ICARDO , El recurso extraordinario, 2 edicin, Buenos Aires, 1962, ps. 81 a 83. 5.3 La denominacin aqu mencionada ha sido utilizada por la Corte Suprema en Fallos, t. 187, p. 93 y otros, y es la seleccionada por IMAZ y REY , op. cit., p. 84. 5.4 Han sido ubicadas como leyes nacionales federales, entre otras, las siguientes: correos, telgrafos, pesas y medidas, moneda, aduana, bancos, puertos, distintas Comisiones Nacionales, ferrocarriles, marcas de fbrica, radio y televisin, presupuesto nacional. 5.5 A su vez, hay leyes que revisten simultneamente carcter federal y local, como explican IMAZ y REY , op. cit., ps. 90 y ss.

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5.3. Los decretos leyes o as llamadas leyes de los gobiernos de facto Iniciada en 1966 la Revolucin Argentina sealamos de inmediato el error semntico y poltico de llamar leyes a los decretos-leyes del gobierno de facto, 6 uso lingstico que tena una expresa voluntad legitimadora del gobierno. Han sido pocos los juristas que eligieron en su momento llamarlos como corresponde, sea decreto ley o as llamada ley y hasta el da de hoy encontramos libros, fallos, doctrinas, que a quince o ms aos de terminado el ltimo gobierno de facto, todava prosiguen con ese peligroso uso legitimador. La refoma Constitucional de 1994 en su artculo 36 denosta claramente este tipo de gobierno, y el cdigo de tica de los abogados les prohibe aceptar tales cargos. Creemos que es una violacin del texto y el espritu constitucional, y del espritu de las normas que actualmente rigen la profesin, continuar llamando leyes a los actos legislativos de aquellos gobiernos de facto (1966-1973; 1976-1983). La continuacin de un uso semntico legitimador de lo que la Contitucin prohibe es algo que abogados, legisladores, jueces y funcionarios deben abandonar para hacer un correcto desempeo de su funcin en una sociedad democrtica. Aunque ya lo hemos dicho en el captulo I, la pertinacia del uso local contrario a la normativa y a los juicios de valor que nos obligan internacionalmente torna indispensable reiterarlo. Nuestra Corte Suprema ha reconocido ms de una vez la necesidad de cumplir los fallos y opiniones consultivas de los organismos internacionales de aplicacin de los tratados que suscribimos (Giroldi, 1995, Arce, 1997) y la Corte Interameri5.6 Anlisis crtico de la ley de desarrollo, Revista de Legislacin Argentina, n 2, Buenos Aires, 1966, ps. 86 y ss., reproducido en nuestro libro Derecho administrativo de la economa, ed. Macchi, Buenos Aires, 1966.

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cana de Derechos Humanos tiene dicho que Por ello, la proteccin de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder pblico, sino que estn rodeados de un conjunto de garantas enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la ms relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitucin. 7 En igual sentido se pronuncia la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,: Por lo tanto, cualquier accin que afecte los derechos bsicos debe ser prescrita por una ley aprobada por el Poder Legislativo y debe ser congruente con el orden jurdico interno. 8 La CorteIDH define pues como leyes la norma jurdica de carcter general, ceida al bien comn, emanada de los rganos legislativos constitucionalmente previstos y democrticamente elegidos y elaborada segn el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados partes para la formacin de las leyes, 9 pues El principio de legalidad, las instituciones democrticas y el estado de derecho son inseparables; 10 es la

5.7 Prrafo 22 de la OC 6/96, Opinin Consultiva n 6, citado en Organizacin de los Estados Americanos, Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 1996, Washington, D.C., 1997, pgina 65; la bastardilla es nuestra. Conviene adelantar que las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son de obligatoria aplicacin en el derecho interno, como lo tiene resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Giroldi de 1995. Lo hemos explicado en nuestra nota La obligatoria aplicacin interna de los fallos y opiniones consultivas supranacionales, en la revista Rgimen Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, n 215, 1996, ps. 151 y ss. El criterio ha sido reiterado en Bramajo, DJ, 1996-196, considerando octavo y en Arce, 1997, LL, SJDA, diciembre de 1997, con nota. 5.8 Op. ult. cit., prrafo 62, pgina 65;el destacado es nuestro. Ver la aclaracin de la nota anterior. 5.9 Opinin Consultiva nmero 6, prrafos 23 y 32. 5.10 Opinin Consultiva nmero 8, prrafo 24.

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legislatura electa y no otra la que tiene la potestad legislativa.11 6. Las leyes de derecho administrativo No es fcil ubicar en el contexto general de las leyes argentinas el lugar que corresponde a las leyes de derecho administrativo. Como solucin de principio se seala que el derecho administrativo es local, y que por lo tanto las leyes administrativas de la Nacin slo rigen para ella misma, y que cada provincia se dicta sus propias leyes de obras pblicas, leyes relativas a las funcin pblica, leyes de procedimiento administrativo y de derecho procesal administrativo, leyes de organizacin administrativa, entidades autrquicas, empresas del Estado, etctera. Sin embargo, no debe olvidarse que no todo el derecho administrativo nacional es puramente local, de aplicacin slo para las provincias o la Nacin misma: hay algunas leyes administrativas que entran dentro del mbito del derecho federal, y que en consecuencia escapan al mbito provincial; por ejemplo, pueden citarse las leyes de aduana, servicio militar, etc. Adems, existen algunas facultades que son concurrentes del Congreso Nacional y de las legislaturas locales, como ser lo referente al bienestar general; pero como es obvio, esa concurrencia, por razones fcticas, muy a menudo se resuelve impropiamente en una cierta supremaca de la ley nacional. Si bien de acuerdo con el artculo 31 de la Constitucin las leyes nacionales son supremas, ello debe

5.11 Opinin Consultiva nmero 8, prrafos 22 y 23; todo ello reiterado en el voto concurrente del representante argentino ante la CIDH, FAPPIANO, OSCAR L UJN , caso 10.843, Chile, 15 de octubre de 1996, Informe n 36/96, prrafo 31, pgina 197 del Informe de 1996 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos: el principio de la buena fe nos obliga a cumplir en el plano interno lo que sostenemos y nos obliga en el plano interno e internacional.

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entenderse slo en tanto y en cuanto hayan sido dictadas dentro de las atribuciones que la propia Constitucin le otorga al Congreso de la Nacin; por lo dems, si no hay directa y absoluta incompatibilidad entre la ley provincial y la ley nacional, o sea, si no es inconciliable el ejercicio simultneo de la potestad que acuerda la ley nacional con la que concede la ley provincial, debe mantenerse la vigencia de la ley provincial, 1 sin perjuicio, desde luego, de mantener tambin la vigencia de la ley nacional en cuanto ha sido dictada en el marco de sus atribuciones. La ley provincial deber ceder ante la ley nacional cuando exista esa incompatibilidad que sealamos, o cuando el ejercicio de la atribucin respectiva le est expresamente prohibido a las provincias, o haya sido conferido por la Constitucin en forma exclusiva al Gobierno de la Nacin. 2 Por lo dems, la ley de derecho administrativo no tiene ninguna caracterstica intrnseca que la diferencie de las dems leyes; en particular, es un error sostener que todas las leyes administrativas son de orden pblico; 3 ellas lo sern de acuerdo con los criterios y condiciones en que cualquier otra ley puede ser considerada con aquel carcter. 7. mbito de la ley frente a la administracin El Congreso puede legislar sobre todas y cualquiera de las actividades realizadas por el Poder Ejecutivo, 1 sin otra limitacin

Corte Suprema, Fallos, t. 3, p. 131, Mendoza, 1865. Fallo citado en la nota anterior. Ampliar en VILLEGAS B ASAVILBASO , BENJAMN , Derecho administrativo, Buenos Aires, 1949-1956, t. V, ps. 124 y ss. 6.3 Ampliar en MARIENHOFF, M IGUEL S., Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, 1965, t. I, ps. 219 y 220; AGUIAR, H ENOCH D., Hechos y actos jurdicos en la doctrina y en la ley, t. II, Buenos Aires, 1950, ps. 26 y ss. 7.1 Se trata, desde luego, del antiguo principio de legalidad o sometimiento de la administracin a la ley, que entre otros explica GARCA DE ENTERRA, Revolucin francesa y administracin contempornea, Taurus, Madrid, 1981.
6.1 6.2

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que la de que la ley establezca una regulacin razonable. Salvo ese lmite, que es por otra parte comn a todas las leyes del Congreso, ste puede dictar normas para cualquier funcin realizada por la administracin: puede legislar sobre la funcin pblica y el servicio civil, sobre la organizacin y el funcionamiento administrativo interno, sobre cualquiera de los actos que dicte la administracin, incluso los as llamados actos de gobierno. 2 Por ello, si bien existe una zona de reserva legislativa, en el sentido de que en ciertas materias slo el Congreso puede estatuir y en ningn caso (ni siquiera por delegacin) la administracin, no existe en cambio en el derecho latinoamericano un principio inverso de que pueda haber zona alguna de la actividad administrativa reservada a ella y exenta de la regulacin legislativa. 3 La zona de reserva de la administracin carece de todo fundamento constitucional, mucho menos en la constitucin de 1994, y resulta sorprendente ver como distinguidos autores enuncian una concepcin cesarista en un pas donde no nos ha faltado nunca nuestra cuota generosa de csares. Al Csar lo que es del Csar, no la doctrina de los autores. Pero hasta autores hay que la visten de doctrina garantista de los derechos individuales. Cuesta entenderlo, pero as es. Todo tiene su origen en un autor dado a las afirmaciones axiomticas ex-catedra, que la tom no de otros sistemas constitucionales como el nuestro, sino de la Constitucin francesa de 1958. Ella introdujo hace medio siglo una reforma expresa y muy marcada en el punto, estableciendo que el Congreso slo puede legislar en los puntos que taxativamente le indica la Constitucin, y que todo lo dems queda librado a la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo.
Doctrina que reputamos errnea: infra, t. 2. Encontramos la opinin contraria en C ASSAGNE , t. I, 5 o ed., 1996, p.145 y sus referencias de la nota 67; COVIELLO , PEDRO J OS JORGE , La denominada zona de reserva de la administracin y el principio de la legalidad administrativa, Revista de derecho administrativo, ao 8, n 21/ 23, ps.109 y ss., y en el libro colectivo Homenaje al Dr. Miguel S. Marienhoff, Abeledo Perrot, cap. I.
7.2 7.3

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Esto constituye una exacerbacin de las facultades reglamentarias del Ejecutivo y de hecho una destruccin del Congreso, que nada tiene ver con nuestro sistema constitucional, pero existen ya demasiados autores nuestros que, a partir de un ilustre adelantado, intentan adoptar esa reparticin de funciones. Es franca y ostensiblemente inconstitucional la tesis de que la administracin pudiera tener facultades o actividades exentas de regulacin legislativa: de all la necesidad de advertir expresamente acerca del punto, y recordar que todo lo que es materia administrativa puede ser regulado por el Congreso, con la nica salvedad de que tal regulacin no sea irrazonable. En particular, no creemos que se adecue a nuestro sistema constitucional la tesis de acuerdo con la cual el Congreso no podra legislar sobre algunos aspectos de la actividad administrativa, o lo que es lo mismo, que en tales materias slo la administracin podra dictar normas generales, pero no el Congreso. Esta opinin ha sido emitida, por ejemplo, con relacin a los denominados actos de gobierno, dicindose que ciertos actos del Poder Ejecutivo no estaran sujetos a regulacin legislativa,4 y tambin con relacin a ciertos aspectos internos de la actividad administrativa, sostenindose que lo referente a la organizacin administrativa, al estatuto del personal civil de la administracin, al procedimiento administrativo, etc., no puede ser regulado por ley sino que debe serlo por reglamento autnomo. 5

7.4 D IEZ , M ANUEL MARA , El acto administrativo, 2 ed., Buenos Aires, 1961, ps. 528/9; CARR DE MALBERG , R., Teora general del Estado, Mxico, 1948, p. 483, etc. 7.5 MARIENHOFF, op. cit., t. I, ps. 243 y ss. Ha hecho frondosa escuela. Entre sus innmeros seguidores cabe anotar, recientemente, MERTEHIKIAN , EDUARDO , El Jefe de Gabinete, REDA, n 19/20, 1995, ps. 421 y ss., especialmente ps. 434 a 436: tantas son las citas que puede hacer en apoyo de esta tesis, que ni este inteligente autor se ve necesitado de advertir que ella, para algunos, es palmariamente inconstitucional. Lo cual no es una crtica a su trabajo en particular, por lo dems excelente, sino a los dolos conceptuales que venimos criticando desde antao. Sern quizs, pardiez, molinos de viento? Ver el captulo X de nuestro libro Despus de la reforma del Estado, y supra, captulo I.

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Estos criterios, como decimos, no se ajustan en nuestro concepto al ordenamiento positivo actual ni tampoco al sistema constitucional que nos rige.
7.1. La regulacin legislativa de la actividad administrativa Por de pronto, es de advertir cmo ya la ley ha regulado numerosos aspectos de la organizacin y funcionamiento administrativo, sin que hasta la fecha tribunal alguno haya pronunciado su inconstitucionalidad por tal causa. En lo que hace a la organizacin administrativa, ha existido siempre y existe tambin actualmente una ley de ministerios, que regula la organizacin, funcionamiento, competencia, etc., de los ministerios y secretaras de Estado: la ley de administracin financiera y control del sector pblico nacional (24.156); las numerosas leyes que organizan determinadas oficinas internas de la administracin nacional (ley de aduanas, de impuestos, etc.). En ltima instancia, si se considera que la Constitucin otorga expresamente al Congreso la atribucin de dictar la ley de presupuesto, que en esencia es un ordenamiento administrativo de la actividad administrativa disponiendo qu oficinas existirn o no, qu cargos habr, etc., no pareciera que pudiera congruentemente negarse la atribucin parlamentaria de regular en aspecto alguno la organizacin administrativa. Con las nuevas tcnicas del presupuesto por programa, este principio se afianza an ms en cuanto al alcance de la normacin parlamentaria. En lo que hace al estatuto del personal civil de la administracin pblica nacional, y a la regulacin y limitacin de la atribucin presidencial de nombrar y remover a sus agentes (art. 99 incisos 13 y 19 y art. 100 inc. 3 de la Constitucin), ya existe ese estatuto, por lo que de hecho tambin ha sido ejercida la respectiva atribucin reguladora del poder legislativo. En lo que hace al procedimiento administrativo, ya desde 1900 existe la ley 3952 (que regula el procedimiento de la reclamacin administrativa previa a seguirse ante el Poder Ejecutivo), complementada con la ley 11.634, y cabe agregar despus el decreto-ley 19.549/72, que regula ntegramente el procedimiento administrativo dejando un margen reglamentario, sub legal, a la administracin.

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Adems existen numerosas leyes que fijan y regulan determinados procedimientos administrativos (procedimiento impositivo, aduanero, de patentes y marcas, etc.), fijando procedimientos, autoridad de aplicacin, plazos, trmites, etctera. 7.2. La regulacin legislativa de los actos de gobierno Lo mismo ocurre con los llamados actos de gobierno o actos polticos, institucionales, etc.: todos los actos del Poder Ejecutivo, incluso los dictados en ejercicio de una atribucin otorgada en forma directa e inmediata por una disposicin constitucional expresa, estn sujetos a regulacin legislativa. Si esta materia pudo dar lugar a distintas opiniones en el anterior texto constitucional, ello no parece ya posible ante la fuerte limitacin de la facultad reglamentaria que impone la nueva Constitucin de 1994, tanto en su texto como en su espritu. Ello se puede ver con algunos ejemplos: El indulto. Dice el inciso 5 del artculo 99 que el Presidente de la Nacin puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdiccin federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusacin por la Cmara de Diputados. Pues bien: cuando los tribunales tratan algn caso de indulto, interpretan el significado de los trminos pena, delito, jurisdiccin federal y aplican dicha disposiciones en base a la legislacin. Y no es inconstitucional ni en modo alguno inaplicable el Cdigo Penal cuando establece qu son los delitos y las penas, o la ley 48 cuando define qu es la jurisdiccin federal. No creemos que pueda decirse que esto es materia vedada al Congreso, que escapa a su competencia legislar acerca de estas facultades del Poder Ejecutivo, y que ste pueda ex novo y ex inventione ponerse en cada caso a determinar discrecionalmente qu es delito, qu es pena, qu es jurisdiccin federal. Veamos el caso del inciso 7 del artculo 99: el Poder Ejecutivo nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del Senado. Aqu tambin el Poder Ejecutivo y los tribunales deben recurrir a la ley de servicio exterior de la Nacin para saber qu es un ministro plenipotenciario y qu es un encargado de negocios; y esa ley no es inconstitucional, ni puede el Poder Ejecutivo o el tribunal interpretar, contra

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lo que dispone el Congreso, qu es un ministro plenipotenciario o un encargado de negocios en el sentido de la Constitucin. Segn el inciso 13 del mismo artculo 99 el Poder Ejecutivo provee los empleos militares de la Nacin: con acuerdo del Senado, en la concesin de los empleos o grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas. Es obvio sealar que la determinacin de qu es, empleos, grados, oficiales superiores, no est conferida al Poder Ejecutivo, sino a la ley; de donde, nuevamente, surge que el hecho de que la Constitucin haya dado en forma directa una facultad determinada al Poder Ejecutivo no significa que la misma no est tambin sujeta a la legislacin. Lo mismo ocurre con la designacin de magistrados judiciales: el decreto-ley 1.285/58 regula la atribucin respectiva, fijando las condiciones requeridas para ser designado juez, limitando de tal modo la facultad del Poder Ejecutivo de dictar el acto de nombramiento. Incluso el nombramiento de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al cual no se aplica el citado decretoley, 6 no est, en nuestra opinin, exento de regulacin legislativa. Pinsese por ejemplo en la hiptesis de que una ley prohiba ser miembro de la Corte Suprema a las personas que hayan sido declaradas traidores a la patria: evidentemente, tal impedimento no est previsto expresamente en la Constitucin, pero ello no quita que el legislador est facultado sin duda alguna para establecer esa restriccin. No se trata tampoco de una distincin de requisitos positivos o negativos: el criterio para analizar la constitucionalidad de la ley es siempre el de la razonabilidad, y el de si altera o no el requisito que la Constitucin pueda haber fijado. Si la ley exige que los miembros del tribunal deben saber leer y escribir, no creemos que pueda discutirse seriamente la validez de la ley; en cambio, una ley que exigiera el conocimiento de varios idiomas, sera s inconstitucional, pero ello en virtud de que es irrazonable creer que el criterio jurdico depende de la informacin

7.6 As lo resolvi la Corte Suprema en el caso Bianchi, Fallos, t. 248, p. 398, ao 1960.

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a que se tiene acceso; la inconstitucionalidad de la ley surge pues de su irrazonabilidad, no de que agregue un requisito a los que establece la Constitucin. Tambin los requisitos concretos que la Constitucin fija en este caso son susceptibles de regulacin legislativa, e incluso en algunos casos estn indirectamente legislados. Sabemos que tales requisitos son: a) ser abogado de la Nacin con ocho aos de ejercicio; b) tener las calidades requeridas para ser senador, a saber: edad de treinta aos; c) haber sido seis aos ciudadano; d) disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente; e) ser natural de la provincia que lo elige, o con dos aos de residencia inmediata en ella. 7 Cuando el Poder Ejecutivo debe proponer un nombramiento de magistrado de la Corte Suprema, y el tribunal considerar la validez del mismo, tendrn que determinar qu es un abogado, para aplicar la norma constitucional que lo exige. Parece obvio sealar que al efecto debern atender a lo que hayan dispuesto las leyes respectivas; no podra pretenderse que una ley que establezca la organizacin universitaria y directa o indirectamente disponga qu se requiere para ser abogado, fuera inconstitucional. En otros trminos, el Congreso pudo perfectamente reglamentar esa norma constitucional, legislando qu es el ttulo de abogado en nuestro pas, y tanto el Poder Ejecutivo como los tribunales estn obligados a acatar esa norma legislativa. Si la ley dice que puede expedir ttulo profesional de abogado una universidad privada, no podra el tribunal negarle ese carcter; e inversamente, si la ley dijera que las universidades privadas no pueden expedir tales ttulos, o que ellos no son el ttulo a que se refiere la Constitucin, no podra el Poder Ejecutivo nombrar un magistrado que contara slo con un ttulo expedido por una tal universidad; si la ley establece que el ttulo de abogado requiere nueva habilitacin cada determinado nmero de aos y que tal habilitacin es necesaria para la primera designacin como juez, el abogado que no tenga ttulo habilitante

7.7 Este requisito debe aqu entenderse como que debe ser natural del pas, o con dos aos de residencia inmediata en l; en cuanto al anterior, ha sufrido un desuetudo evidente.

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no podra ser designado en el cargo respectivo. El hecho de que la Constitucin haya reglado esta facultad del Poder Ejecutivo, no implica de ninguna manera, segn se advierte, que el Poder Legislativo no pueda seguir legislando sobre el punto. Lo mismo puede decirse del requisito de tener ocho aos de ejercicio de la profesin; no podra considerarse que fuera ajeno a la competencia legislativa reglamentar qu debe entenderse por ejercicio de la profesin. Si el Congreso dispusiera, por ejemplo, que para poder considerar que una persona ejerce la profesin de abogado es necesario que la misma est inscripta y habilitada actualmente en la matrcula profesional respectiva o haya desempeado un cargo que requiera tal ttulo, tal ley sera perfectamente constitucional, y no podra el Poder Ejecutivo designar con acuerdo del Senado a un magistrado que como abogado nunca estuvo inscripto en la matrcula ni desempe un tal cargo; ni podran los tribunales convalidar un tal nombramiento. Igual cosa corresponder decir de una ley que disponga que los ocho aos de ejercicio de la profesin deben ser continuos, y que en caso de ser discontinuos slo se computar el tiempo de ejercicio efectivo, etctera. La Constitucin exige tambin que el magistrado de la Corte Suprema tenga treinta aos de edad. Y los aos de los miembros de la Corte Suprema tambin deben contarse de acuerdo con el Cdigo Civil: si ste dijera que la edad se cuenta desde el nacimiento, no podra nadie decir que tal ley es inconstitucional o inaplicable al presente caso y que el Poder Ejecutivo pueda contar la edad de los magistrados que designa desde el momento de la gestacin, o con posterioridad al nacimiento. Y a la inversa, si el Cdigo Civil dijera que la edad se cuenta desde la gestacin, no podra afirmarse que eso es inconstitucional, a menos que se diga que es irrazonable, con lo que nuevamente entramos en la teora general y escapamos de toda teora especial de gobierno. La Constitucin dice tambin que deben haber sido seis aos ciudadanos de la Nacin. Hay en el pas leyes dictadas por el Congreso diciendo qu debe entenderse por ciudadano de la Nacin, formas de obtener la ciudadana, etctera. No puede, aqu tampoco entenderse que el Congreso no pueda legislar tal materia tambin con referencia a los miembros de la Corte Suprema, y si de acuerdo con las leyes del pas Fulano de Tal no es ciudadano argentino, no vemos cmo el Poder Ejecutivo podra invocar

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la Constitucin, para decir que a su criterio, independiente de regulacin legislativa, Fulano de Tal s es argentino, y que por lo tanto lo nombra como magistrado de la Corte Suprema. Si la ley adopta el ius solis, no podran el Poder Ejecutivo o el tribunal entender que debe aplicarse, por ejecucin directa de la Constitucin, el ius sanguinis; parece de ello resultar que no es dable afirmar que estos actos del Poder Ejecutivo estn sujetos slo a la Constitucin. Si una ley estableciera la equivalencia de los pesos fuertes de que habla la Constitucin a la moneda actual, y dispusiera de tal forma cul es actualmente la renta anual que se requiere para ser nombrado miembro de la Corte Suprema, tampoco aqu tal ley es inconstitucional, ni puede el Poder Ejecutivo decirlo o admitirlo el tribunal, que no obstante que el Congreso ha decidido que una renta de dos mil pesos fuertes equivale, por ejemplo, a seis u ocho mil pesos, l puede considerar que la ley es en ese aspecto violatoria de las disposiciones constitucionales respectivas y que una renta anual de dos mil pesos fuertes equivale a diez o quince mil pesos ... Eso sera una invasin de poderes, una extralimitacin de facultades del Poder Ejecutivo, que el juez no puede dejar de sancionar con la nulidad del acto. 7.3. Conclusin acerca de la sumisin de la administracin a la ley En definitiva, todo esto nos demuestra: Que de hecho existe ya toda una legislacin que necesariamente se aplica en una y otra oportunidad a las facultades concedidas directamente por la Constitucin al Poder Ejecutivo, sin que nunca se haya cuestionado su constitucionalidad, ni, confiamos, nunca se llegue a cuestionar; por lo que debe anotarse que estas facultades estn al presente sujetas a legislacin; con lo que el concepto sealado no responde al contenido de la jurisprudencia y de la legislacin imperante. Que el Congreso tiene todava un amplio margen para legislar acerca de las facultades que la Constitucin le confiere directamente al Poder Ejecutivo, y que todas esas posibles leyes que hemos reseado no podran bajo ningn aspecto ser consideradas como que exceden la competencia constitucional del Congreso. En verdad, en todo esto se ha cometido una confusin. Se ha advertido que la Constitucin confiere cierta libertad al Poder Ejecutivo; se ha pensado entonces en la posibilidad de que una ley lo

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ate totalmente, no dejndole ninguna libertad de accin; y se ha concluido en que tal ley sera inconstitucional: sobre eso se ha construido la idea de los actos de gobierno. Repetimos, ello importa una confusin: el que una ley de ese tipo sea inconstitucional deriva simplemente de que reglamenta irrazonablemente la Constitucin; su vicio, en consecuencia, se basa en los principios generales aplicables a cualquier ley del Congreso y no a teora especial alguna de gobierno, acto institucional, reserva de poderes, privilegio ejecutivo, etctera. Y ello es el criterio de acuerdo al cual debe encararse el problema todo de la reglamentacin legislativa de facultades del Poder Ejecutivo: tal legislacin ser constitucional siempre que no modifique ni altere ninguna disposicin constitucional expresa, ni sea de otro modo irrazonable. En tal sentido, seala HUBER que el legislador tiene a su mano la decisin acerca de si dar discrecionalidad a los rganos supremos de la administracin para actuar sobre las cuestiones que estime fundamentales a la existencia del pas, o si en cambio los sujetar a regulacin legal. 8 NAWIASKY por su parte indica que ciertamente que su actividad est sujeta, en todas estas direcciones, a las leyes existentes, y aade que a lo sumo podra encontrarse una ausencia de leyes detalladas sobre ciertos actos del Poder Ejecutivo: ausencia que est derivada de la poltica legislativa, nada ms. 9 En igual sentido expresa WOLFF que el gobierno no es actividad libre de la legislacin, sino sometida a ella, y que si el Poder Ejecutivo o Gobierno puede jurdicamente tener alguna libertad para actuar ello es slo gracias a que su influencia en el Parlamento le permite obtenerla en algunos casos. 10 Por ello, cuando se deba analizar alguna facultad reglada o discrecional concedida al Poder Ejecutivo en forma directa e inmedia-

7.8 H UBER , E RNST R., Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2 ed., Tbingen, 1935, t. II, p. 656. 7.9 NAWIASKY, HANS, Allgemeine Staatslehre, t. 2, Staatsgesellschaftslehre, Einsiedel, 1955, ps. 16/17. 7.10 WOLFF , H ANS J., Verwaltungsrecht I, 8 ed., Munich, 1971, ps. 81 y ss., 77 y ss., 329 y ss. Para los aspectos polticos de la cuestin, ver infra, t. 3, El acto administrativo, cap. XIV.

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ta por una disposicin constitucional expresa, debe partirse del principio de que tal facultad no est libre de regulacin legislativa: que no se trata de actividades en un plano de igualdad con la ley, sino de subordinacin; y que el sentido e intencin constitucional no es que el Poder Ejecutivo se transforme en su propio legislador. El principio, pues, es que tal facultad est sometida a las leyes, que por lo tanto las leyes que al respecto se dicten estn dentro de la competencia constitucional del Congreso, y que la posible inconstitucionalidad de stas se rige por los principios generales; su inconstitucionalidad podr derivar entonces de que modifiquen algn requisito constitucional, o lo interpreten irrazonablemente, o alteren los derechos individuales de los habitantes, pero no de que legislen sobre la actividad del Poder Ejecutivo en ciertos y determinados asuntos de gobierno o de administracin interna.

8. La administracin frente a la ley inconstitucional Por lo que hace a la aplicacin de la gradacin jerrquica Constitucin-ley por parte del Poder Ejecutivo, La Procuracin del Tesoro de la Nacin ha entendido lo siguiente: 1) Que es evidente que el Poder Ejecutivo no puede ni derogar las leyes ni declarar su inconstitucionalidad ... 2) Que es igualmente evidente que el Poder Ejecutivo est obligado a ejecutar y cumplir las leyes ... 3) Que, sin embargo, tambin el Poder Ejecutivo tiene la facultad como todo sujeto de derecho pblico o privado y la obligacin como rgano de la Constitucin, de examinar la validez de las normas legales frente a la Constitucin. Pues es obvio que si las leyes del Congreso son obligatorias y tienen un extendido mbito de validez, las normas de la Constitucin Nacional son de superior jerarqua y su mbito de validez (temporal, espacial, material y personal) es el mbito de validez del derecho argentino en su totalidad. Su acatamiento es obligatorio para los sbditos y todos los rganos del Estado.... Es patente, por tanto, que el Poder Ejecutivo puede y debe examinar la validez de la ley; y si considera que ella es inconstitucional puede ... adoptar cualquiera de las siguientes acti-

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tudes: a) Ejercer... el derecho de veto. b) Plantear su inconstitucionalidad ante el Poder Judicial de la Nacin en los casos y bajo los procedimientos judiciales establecidos. c) Promover su derogacin ante el Congreso de la Nacin .... Todo lo dicho en los puntos b) y c) anteriores se entiende sin perjuicio de la inexcusable obligacin del Poder Ejecutivo de cumplir y ejecutar la ley mientras se realizan esos procedimientos (C.N., arts. 1 y 31). 1 En consecuencia, si el Congreso dicta una ley inconstitucional, no puede el Poder Ejecutivo apartarse de ella y ejecutar directamente la Constitucin, sino que debe adoptar algunas de las tres actitudes indicadas; esta es la tesis dominante. 2 Esta construccin del necesario sometimiento de la administracin a la ley, debe hoy en da interpretarse en forma extensiva a las clusulas de los convenios internacionales de derechos humanos. A la inversa, debe reevaluarse su impacto como tesis de sometimiento a la legalidad o a la ilegalidad, cuando se trata de los propios reglamentos de la administracin. Como lo explicaremos ms adelante, pensamos que la exacerbacin reglamentarista del Poder Ejecutivo y sus rganos dependientes (excepcin hecha de los entes especficamente regulatorios del artculo 42 de la Constitucin nacional) no puede ni debe llevar a una obediencia ciega de la propia norma ilegal o inconstitucional. Una cosa es cumplir la ley aunque pueda ser inconstitucional, y otra muy distinta pretender cumplir lo que no es sino el resultado del propio libre ejercicio de arbitrio no sujeto a control. El reglamento antijurdico no puede cumplirse sin incurrier en responsabilidad. Ello es ms importante an cuan-

Dictmenes, 72:137 (5/II/60); 67:189 (22/XII/58); 64:100 (19/II/58). Expusimos la opinin contraria en Introduccin al derecho administrativo, 1 ed., op cit., ps. 64 y ss. y en Estudios de derecho administrativo, op.cit., p. 70; la han compartido B IDART C AMPOS , G ERMN J., Derecho constitucional, Buenos Aires, 1964, p. 271; MARIENHOFF, op. cit., t. I, p. 297.
8.1 8.2

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do no ha existido una debida, formal y regular audiencia pblica previa, lo cual vicia automticamente al reglamento as dictado de nulidad absoluta y manifiesta. III. Los reglamentos 9. Concepto y clasificacin de los reglamentos 9.1. Concepto.
1

Un reglamento es una declaracin unilateral realizada en ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos generales en forma directa. 2
9.1 Comparar, entre otros, CASSAGNE , Derecho administrativo, t II, 5 ed., 1996, ps. 54 y ss.; t I., 5 ed., 1996, ps. 142 y ss. Sigue nuestra definicin DROMI, 5 ed., ps. 273 y ss. 9.2 Para la construccin de este concepto, en general, ver infra, cap. X; en particular: t. 3, captulos I a V. En general, sobre el rgimen y los problemas de los reglamentos en el derecho comparado, ampliar en GAR CA DE ENTERRA , E DUARDO, Legislacin delegada, potestad reglamentaria y control judicial, Tecnos, Madrid, 1970; ORTIZ O RTIZ , E DUARDO, La potestad reglamentaria en Costa Rica, Revista de Ciencias Jurdicas, n 16, San Jos, 1970, ps. 125 a 197; INSTITUTO URUGUAYO DE DERECHO A DMINISTRATIVO , Actividad reglamentaria de la administracin, FCU, Montevideo, 1989; JESCH , DIETRICH , Gesetz und Verwaltung, Mohr, Tbingenn, 1968, traducido al castellano como Ley y administracin, Madrid, 1978;C ARLETON KEMP A LLEN, Law and Orders, Stevens & Sons, Londres, 1947; B ONFIELD , A RTHUR E ARL , State Administrative Rule Making, Little, Brown and Company, Boston, 1986; OR EILLY, J AMES T., Administrative Rulemaking, McGraw-Hill, Colorado, 2983; FERREIRA L EITE , LUCIANO, O regulamento no direito brasileiro, ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1986; GASPARINI , DIGENES, Poder regulamentar, Bushatsky, San Pablo, 1978; TORRES ZULETA , GONZALO , La potestad reglamentaria del Jefe del Estado, Temis, Bogot, 1979; C AZZOLA, FRANCO , y MORISI , M ASSIMO , Lalluvione dei decreti, Giuffr, Miln, 1980; S ANDULLI , A LDO M., Lattivit normativa della pubblica amministrazione, Jovene, Npoles, 1970; MOCKLE , D ANIEL, Recherches sur les pratiques administratives pararglementaires, L.G.D.J., Pars, 1984; WIENER , C LINE , Recherches sur le pouvoir rglementaire des Ministres, L.G.D.J., Pars, 1970; M OREAU , F L I X , Le Rglement administratif, Fontemoing, Pars, 1902; HECQUARD -THRON, MARYVONNE, Essai sur la notion de rglementation, L.G.D.J., Pars, 1977; P AVLOPOULOS , P ROCOPIOS , La directive en droit administratif, L.G.D.J., Pars, 1978.

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PARTE GENERAL

Es una declaracin, o sea una manifestacin o declaracin de voluntad, conocimiento o juicio. De esta forma distinguimos el acto (en este caso el acto reglamentario) del mero hecho administrativo que es tan slo la actuacin material de un rgano administrativo. Unilateral, por oposicin a bilateral. Se dice que un acto es bilateral, y particularmente un contrato, cuando es el resultado de una declaracin de voluntad comn entre dos o ms partes, destinada a reglar sus derechos. En el acto unilateral falta esa declaracin de voluntad comn y es por el contrario una sola parte, en este caso la administracin, la que expresa su voluntad, llamada por ello unilateral. Dictado en ejercicio de la funcin administrativa. De acuerdo al concepto de funcin administrativa dado ms adelante, sta es toda la actividad realizada por los rganos administrativos, y la actividad realizada por los rganos legislativos y judiciales excluidas sus respectivas funciones especficas. Por lo tanto, puede haber reglamentos dictados por los rganos administrativos, y tambin, en sus respectivos campos de actuacin, por los rganos legislativos y judiciales: en estos dos ltimos casos los reglamentos se referirn exclusivamente al funcionamiento y organizacin interna de estos poderes. Tambin existen reglamentos de las autoridades administrativas independientes, en particular los rganos de contralor de los servicios pblicos privatizados en forma monoplica a que se refiere el artculo 42 de la Constitucin de 1994. A veces se utiliza tambin la expresin reglamento para referirse a las normas tcnicas o jurdicas que rigen la relacin de los concesionarios con los usuarios. Que produce efectos jurdicos. Esto es fundamental, pues si se trata de una mera declaracin lrica, desprovista de efectos o consecuencias jurdicas (crear derechos y obligaciones) no parecera propio incluirla dentro del concepto jurdico formal de reglamento.

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Generales. Aqu est dada la distincin, que en otra parte desarrollamos, 3 entre el reglamento y el acto administrativo. El acto administrativo se caracteriza por ser un acto que produce efectos jurdicos individuales, particulares, en un caso concreto; el reglamento, en cambio, por producirlos en forma genrica, para un nmero indeterminado de personas o de casos. En forma directa. Esto quiere decir que el reglamento es por s mismo susceptible de producir los efectos jurdicos de que se trata; ello no se desnaturaliza si el mismo reglamento supedita la produccin de sus efectos al cumplimiento de determinada condicin o al transcurso de determinado tiempo, porque en tales casos cumplido el plazo o la condicin, es el mismo reglamento el que produce el efecto de que se trata. 9.2. Clasificacin y admisibilidad Habitualmente se clasifica a los distintos tipos de reglamentos en de ejecucin, delegados o de integracin, de necesidad y urgencia, autnomos, aunque es de hacer notar que en la prctica los lmites entre unos y otros suelen ser borrosos. Basta tomar cualquier ejemplo del Boletn Oficial para advertirlo. Por ello toda generalizacin de conceptos de reglamentos ha de tomarse como mera hiptesis de anlisis. El principio general, a nuestro juicio, es que no existe una potestad reglamentaria como tal en la Constitucin: quienes antao gustaban decir que el reglamento era materialmente una ley no estaran hoy acordes al texto constitucional. El artculo 99 inciso 3 es categrico en sealar que El Poder Ejecutivo no podr en ningn

9.3 Ver t. 3, El acto administrativo, cap. V. Conf.: DROMI, Instituciones de derecho administrativo, Buenos Aires, 1973, ps. 341 y ss.; Derecho administrativo, 5 ed., 1996, p. 273; comparar MARTN MATEO , op. cit., ps. 145 y ss.; MEILN GIL, JOS LUIS , La distincin entre norma y acto administrativo, Madrid, 1967.

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PARTE GENERAL

caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha interpretado que en su consecuencia una ley no podra ratificarlos, atento que los nuevos textos constitucionales han definido que las nulidades de las disposiciones de carcter legislativo dictadas por el Poder Ejecutivo es absoluta e insanable. 4 Esa nulidad absoluta e insanable importa adems que tales normas no tendrn presuncin de legitimidad ni ejecutividad o ejecutoriedad: convendr con todo impugnarlas expresamente en los casos ocurrentes, para evitar los problemas prcticos que explicamos al tratar del mismo punto en materia de actos administrativos individuales o singulares.5 Hay en la Constitucin apenas supuestos puntuales que deben ser analizados como excepcin a dicha prohibicin, jams como la regla. La regla es que no existe potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, y mucho menos de sus ministros o secretarios; s de los entes previstos en el artculo 42 de la Constitucin en tanto cumplan con el procedimiento previo de audiencia pblica 6 y tengan participacin de los usuarios en su directorio y no se hallen, por supuesto, intervenidos directa o indirectamente por el poder central, caso en el cual sus facultades son de mera custodia de bienes y no pueden en modo alguno modificar el rgimen normativo del sistema de que se trate. El reglamento de ejecucin se encuentra expresamente autorizado en la Constitucin, aunque con severos lmites que luego veremos y que bsicamente suponen que no puede regu-

9.4 In re Video Club Dreams, considerando 17, 6 de junio de 1995. Para el rgimen anterior, en general, ver BIANCHI , A LBERTO B., La delegacin legislativa, baco, Buenos Aires, 1990. 9.5 Infra, tomo 3, El acto administrativo. 9.6 Ampliar en Despus de la reforma del Estado, op. cit., captulo VIII.

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lar, directa o indirectamente, derechos de los ciudadanos, habitantes o usuarios. 7 El reglamento autnomo no se encuentra previsto en el sistema constitucional y slo puede admitrselo como una variante, muy limitada, del reglamento de ejecucin, que tampoco puede crear, regular o modificar derechos o deberes de los individuos frente a la administracin. Los reglamentos delegados y de necesidad y urgencia se enmarcan bajo un principio general de prohibicin, con supuestos de excepcin en que son admitidos de manera limitada. Esos son los principios generales, la prctica se halla muy distante de ellos. 9.3. El principio constitucional Por aplicacin del principio de la separacin de los poderes, el dictado de normas generales corresponde por principio al Congreso y no al Poder Ejecutivo; menos an a sus rganos dependientes. 8 Por ello la facultad del Poder Ejecutivo para dictar reglamentos debe entenderse siempre con reservas: no es una facultad que le pertenece como principio, jure propio, sino como excepcin y que salvo el supuesto del artculo 42 en ningn caso le corresponde a los Ministros o Secretarios de Estado. La Constitucin de 1994 ha intentado limitarlos an ms, al menos en dos de sus especies (reglamentos delegados y de necesidad y urgencia), aunque todava no se advierte en la prctica la disminucin de la existencia y vigencia de estas normas. Ello se debe a algunos caracteres y problemas generales que son comunes a toda la actividad reglamentaria en cualquier pas del mundo. El reglamento es una fuente perniciosa de ilegalidad e injusticia, como veremos.

9.7

109.

En igual sentido DIEZ , op. cit., t. I, p. 421; CASSAGNE , op. cit., t. I, p.

9.8 Salvo el caso de los organismos independientes de contralor previstos por el artculo 42 de la Constitucin.

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10. Los reglamentos y sus problemas 10.1. Problemas y contradicciones Por de pronto, el reglamento es a la vez la ms extendida y la ms problemtica de las fuentes del derecho administrativo. Su extensin deviene de una tendencia sempiterna de la administracin a fijar continuamente, sin demasiado estudio ni reflexin, normas generales propias para todo lo que hace. La palabra reglamentarista del lenguaje comn es sinnimo de previsin detallada y cuasi absurda. Hasta los pliegos de bases y condiciones de una licitacin son reglamentarios, frecuentemente modificatorios en minucias de textos anteriores y sin innovaciones reflexivas, con lo cual cada contrato de la administracin tiene su reglamento propio, nico, exclusivo y malo. Tambin son reglamentos, vlidos o no, razonables o irrazonables, las resoluciones de cuanto rgano se le ocurra emitir normas generales. Los hay por miles, de cientos de artculos cada uno, siempre cambiantes, nunca iguales, nunca fcilmente hallables.1 Slo el funcionario que habr de aplicrnoslo lo tiene, actualizado y prolijo: un viejo texto con fotocopias adheridas en cada lugar para marcar las actualizaciones. Poseer un reglamento actualizado es la ms de las veces ser titular de informacin privilegiada. 10.2. La inderogabilidad singular de los reglamentos y la irracionalidad de stos. Por una parte no se puede en verdad decir que la administracin pueda dictar reglamentos y acto seguido incumplirlos; hasta ahora se sigue entonces aceptando la aplicacin al reglamento del princi-

Como dice NAVA NEGRETE , ALFONSO, Derecho Administrativo Mexicano, F.C.E., Mxico, D.F., 1995, p. 56, son ... reglamentos de continuo hacer y deshacer. Para ms, con ello se construye lo que GIORGIO B ERTI llama el ddalo o laberinto administrativo: Il dedalo amministrativo e il Diritto, en U NIVERSIT DI V ENEZIA , Studi in onore di Feliciano Benvenuti, tomo I, Mucchi, Mdena, 1996, ps. 283 y ss.
10.1

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pio de la presuncin de legitimidad de los actos administrativos: ste los hara, si no vlidos por especfica subsuncin legal, al menos vlidos por habilitacin temporaria. 2 No cumplir el propio reglamento parece una autocontradiccin tan manifiesta que nadie verdaderamente la ha sostenido nunca: es ms bien al contrario, invocando el principio de legalidad de la administracin, que se postula que ella nunca puede violar sus reglamentos. 10.3. La exacerbacin reglamentaria En nuestra realidad administrativa los reglamentos son la fuente de derecho administrativo de mayor extensin: lo entrecomillamos porque son la mayor fuente normativa del funcionamiento real del aparato administrativo, pero la ms frecuentemente antijurdica. De alguna manera el reglamento es la fuente de ms ilegalidad y arbitrariedad en el campo de la administracin. En ninguna otra parte del derecho administrativo se consagra tanto la arbitrariedad, el capricho, la contradiccin, las contramarchas constantes, el desvo de poder. No es en los actos individuales donde la administracin despliega toda su arbitrariedad: es en la redaccin de largos y pesados reglamentos, seudo normas generales que luego maliciosamente alega limitarse a cumplir, cuando ella misma los ha preparado y emitido. Cuando la administracin quiere abusar de poder, dicta normas generales. Luego las cumple. Tambin, cuando quiere eludir la responsabilidad de asumir en cada caso la justicia, equidad, eficiencia, razonabilidad, de su acto, procura absolverse de eventuales culpas a travs de la predeterminacin de sus futuras reglas, lo que espera la libere de la pesada carga de decidir bien en cada caso concreto. Si hay exceso o ilegalidad, arbitrariedad, inconstitucionalidad o violacin de tratados supranacionales o principios generales del derecho, es intil pedirle a un simple funcionario o un gran ministro que prescinda de aplicar el reglamento en aras a un principio jurdico superior.

10.2 Usamos as la expresin de LINARES para el acto administrativo, que luego desarrollamos en el tomo 3.

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En la inmediatez diaria de la vida administrativa, el reglamento es la norma de mayor importancia momentnea. Se ha podido decir que es la fuente cuantitativamente ms importante del derecho administrativo, lo cual es ciertamente peligroso para la vigencia del derecho administrativo y el Estado de derecho. 3 Ese peso cuantitativo del reglamento lleva al procedimentalismo y leguleyismo tpica huida de la responsabilidad de toda burocracia que caracteriza la degradacin de la Justicia en burocracia. 4 Con todo ello se produce una incapacidad disciplinada que obliga al funcionario a acostumbrarse a depender de controles externos desechando las ricas posibilidades de la autofijacin de objetivos y la autocrtica, y se lo induce a una rutinizacin progresiva. Lo importante pasa a ser la adhesin estrecha al reglamento, y todo lo dems es secundario; el sistema administrativo ejerce as mltiples presiones sobre sus miembros, inducindolos a un comportamiento absolutamente ajustado a la norma. 5 Algunas veces se exageran las formalidades, se multiplican sin objeto las intervenciones de distintos funcionarios, se hace tan complicada la tramitacin de una gestin administrativa, que los particulares renuncian en ocasin a su derecho, con tal de no tener que

10.3 GIANNINI, Sullazione dei pubblici poteri nel campo delleconomia, Rivista di Diritto Commerciale, Miln, 1959, n 9/10, p. 323: en el campo jurdico la variacin cuantitativa deviene mutacin cualitativa. 10.4 Es lo que expresa GARCA DE E NTERRA en Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho, Civitas, Madrid, 1984, p. 110. 10.5 KLIKSBERG , B ERNARDO , La racionalidad irracional de la burocracia, en el libro Cuestionando en administracin, Paids, Buenos Aires, 1973, ps. 162/3 y 158. Ampliar en nuestro libro La administracin paralela. El parasistema jurdico administrativo, op. cit., ps. 116/7. El funcionario alega segn el caso instrucciones o falta de ellas, con lo cual el particular se encuentra ante una verdadera situacin kafkiana, desde luego antijurdica. Ver tambin BARFUSS , WALTER , Die Weisung, Springer, Viena, 1967; G ALATERIA , L UIGI , Teoria giuridica degli ordini amministrativi, Giufrr, Miln, 1950. Pero ms an: el criterio tradicional de que no existe discrecionalidad administrativa en materia tcnica, concebido para limitar el arbitrio administrativo, se ha visto distorcionado en los ltimos aos por la emisin administrativa de normas tcnicas que luego la justicia es remisa en inaplicar. Ver PEDRIERI , Le norme techniche..., artculo citado supra, cap. VI, nota 60, o infra, cap. X, nota 32.

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habrselas con esa medusa de mil cabezas. 6 El procedimiento administrativo no ha sido ciertamente concebido por el legislador como una carrera de obstculos cuya superacin sea requisito necesario para la adopcin de la resolucin final. 7 Solamente con recursos, paciencia, dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, decisiones judiciales firmes en los casos concretos, se pueden ir dejando de lado algunas pocas normas reglamentarias ilegales o inconstitucionales. Mientras tanto, han nacido miles ms, que se cumplen inexorablemente, mager los esfuerzos recursivos de quienes se ven afectados por ellos en sus derechos o sus deberes. 10.4. Otras limitaciones jurdicas a la seudo facultad reglamentaria Es claro que slo limitando severamente la facultad reglamentaria de la administracin, introduciendo en serio mecanismos de participacin ciudadana en su elaboracin, estableciendo garantas previas a su emisin como la realizacin de audiencias pblicas, negando presuncin de legitimidad y habilitacin a los que no cumplen tales requisitos de audiencia pblica y participacin ciudadana, o que simplemente emanan de rganos manifiestamente incompetentes para regular derechos y deberes de los particulares, puede comenzarse a combatir el flagelo normativo que ellos representan. Pero eso no alcanza, cabe tambin admitir en forma amplia el cuestionamiento incluso tardo a la norma reglamentaria, an luego de un voluntario sometimiento al rgimen reglamentario de que se trate y corresponde a los tribunales juzgar con mayor severidad que la que actualmente utilizan, la validez y vigencia de estas normas. Slo con stas y otras medidas del mismo calibre podr recuperase algo de racionalidad para esta fuente de derecho administra-

10.6 V IDAL PERDOMO, JAIME , Derecho administrativo, 4 edicin, Bogot, 1975, p. 438; 5 ed., 1977, p. 400. 10.7 G ARCA DE E NTERRA, EDUARDO y FERNNDEZ , T OMS R AMN, Curso de derecho administrativo, t. II, Madrid, 1977, p. 379.

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tivo y sostener entonces, con paz de espritu, que verdaderamente deben cumplirse. 10.5. Algunas limitaciones comunes Es hora que los tribunales comiencen a negar presuncin de legitimidad a las normas reglamentarias que no emanen de los rganos previstos en la Constitucin, o sea concretamente el Poder Ejecutivo (no sus Ministros y Secretarios) y los rganos de contralor previstos en el artculo 42 de la Constitucin, en tanto cumplan con el requisito de la participacin en su directorio de las asociaciones de usuarios y consumidores. Cabe negar presuncin de legitimidad y por ende vigencia a las normas reglamentarias dictadas sin el previo procedimiento de la audiencia pblica, realizada conforme a normas generales predeterminadas (y no dictadas ad hoc para cada caso). La audiencia pblica es la versin, a nivel de normas generales de la administracin, de la garanta del debido proceso y derecho de defensa previstos desde siempre para el dictado de normas individuales que puedan afectar nuestros derechos e intereses.

11. La inderogabilidad singular y sus alcances 11.1. El principio y sus aplicaciones Es principio general que siempre debe prevalecer el reglamento anterior sobre el acto individual posterior. Es necesario que el acto individual y el acto reglamentario se refieran a la misma competencia territorial y material, y que el reglamento sea vlido: si es ilegal, la administracin puede en un acto particular apartarse de lo ilegalmente dispuesto por aqul 1 siempre que la decisin individual s se ajuste a lo que dispone la ley, la Constitucin o las normas y principios del ordenamiento jurdico supranacional y

11.1 Pero esta regla se encuentra condicionada por los principios referentes al deber de obediencia: cuando mayor es la jerarqua del agente estatal, mayor es su deber de analizar la juridicidad del reglamento o la orden; y viceversa.

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siempre que no se afecten derechos subjetivos adquiridos al amparo de la reglamentacin anterior. 2 La expresin del principio de la legalidad aplicado a la materia reglamentaria es as que toda decisin individual debe ser conforme a la regla general preestablecida; 3 ello encuentra aplicacin bajo una triple forma: a) La decisin individual debe ser conforme al reglamento dictado por un rgano jerrquicamente superior; b) La decisin individual de un rgano no puede contravenir el reglamento dictado por el mismo rgano que toma la medida individual; un rgano administrativo no puede pues violar sus propias reglamentaciones.4 Para poder dictar este acto individual sera as necesario derogar previamente el reglamento preexistente: pero an as esa derogacin no puede ser retroactiva, y las actuaciones surgidas bajo una determinada regulacin deben en principio ser solucionadas de acuerdo con la misma. c) La decisin individual no puede contravenir al reglamento dictado por un rgano jerrquicamente inferior en los lmites de su competencia. 5

11.2 Lo expuesto surge del principio de la estabilidad de los derechos adquiridos, que analizamos en t. 3, El acto administrativo, captulo VI, y que ha sido consagrado por el artculo 17, segunda parte y 18, primera parte, del decreto-ley 19.549/72. 11.3 Es una solucin clsica: Z ANOBINI , G UIDO , Sul fondamento giuridico della inderogabilit dei regolamenti, Riv. di Diritto Pubblico, 1917, t. IX, parte 1a., ps. 411 y ss.; F LEINER, F RITZ , Instituciones de derecho administrativo, Madrid, 1933, p. 114; Dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, t. 33, ps. 202 y ss.; t. 77, p. 305; t. 81, p. 236, etc. Se mantiene invariable hasta el presente, habindose extendido incluso al plano legislativo: Osses, CNFCAdm., Sala I, con nota de MERTEHIKIAN, EDUARDO , Las leyes de presupuesto del Estado y la modificacin del orden jurdico en un auspicioso fallo, L.L., SJDA, 31-III-97. 11.4 En igual sentido Sala I, Crdoba Fiscales S.A., 25-X-89. 11.5 L AUBADRE , op. cit., p. 197; B ONNARD , R OGER, nota en Sirey, 1932, 3, 1; RIVERO , op. cit., 4 ed., p. 78.

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11.2. Aplicacin en materia de concesiones y licencias Por ejemplo, en una concesin o licencia otorgada a travs de una licitacin pblica, no puede luego mejorarse al contratista las condiciones del pliego bajo las cuales el servicio fue adjudicado, ni interpretar a su favor lo que debe serle interpretado en contra; 6 ello no puede hacerlo ni siquiera el Poder Ejecutivo como concedente, aunque el pliego lo delegase al Ministro u otro ente inferior; 7 tampoco puede hacerlo el ente de contralor, haya hecho el pliego quien lo hubiere hecho. Ello es as por el principio de la inderogabilidad singular de las normas generales, por el de igualdad y competencia o concurrencia de la licitacin 8 y la ya mencionada interpretacin restrictiva de monopolios y privilegios. Desde luego, si la competencia de un ente descentralizado para dictar el reglamento le ha sido delegada por va legislativa u otorgada constitucionalmente, por ejemplo tratndose de un ente de contralor de los mentados en el artculo 42 de la Constitucin, el rgano superior no puede avocarse a esa competencia ni dejar sin efecto el reglamento dictado por el ente. En los casos que la competencia del inferior no sea jure propio sino fruto de una subdelegacin, tambin opinable en el nuevo esquema constitucional del artculo 76, el Poder Ejecutivo pue-

Ver Despus de la reforma del Estado, op. cit., captulo III. En el caso, el decreto de adjudicacin est subordinado al pliego aunque ste emane de autoridad jerrquicamente inferior, y del mismo modo queda limitada la ulterior competencia del mismo Poder Ejecutivo. 11.8 Ver nuestro artculo El informalismo y la concurrencia en la licitacin pblica, en la Revista de Derecho Administrativo, n 11, Buenos Aires, 1992, ps. 293 a 318, reproducido en Despus de la reforma del Estado, op. cit., captulo VIII. Ampliar y comparar en G AMBIER , BELTRN , El principio de igualdad en la licitacin pblica y la potestad modificatoria en los contratos administrativos, en el libro colectivo Homenaje..., op. cit., cap. VI; Z UBIAUR , C ARLOS A., El principio de concurrencia en la licitacin pblica. Restricciones y garantas, obra y lugar citados.
11.6 11.7

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de modificar con carcter general la norma subdelegada, pero mientras no lo haga no podr dictar actos que no se ajusten a lo dispuesto en tal reglamentacin subdelegada. En el caso de las normas que son de competencia especfica de los rganos independientes de control previstos por el artculo 42 de la Constitucin, ya dijimos que las autoridades de la administracin central, como poder concedente, carecen de toda facultad para violar o incumplir las normas de la autoridad independiente. 9 Es una manifestacin ms de la divisin de poderes, que en la especie significa que el que concede no debe ser el que controle el poder concedido en forma monoplica o exclusiva; ya sabemos de la mayor permeabilidad del poder central a los intereses de la poltica diaria. 11.3. La inderogabilidad singular no se aplica a las normas antijurdicas Hemos expuesto ms arriba que la administracin no puede incumplir la ley inconstitucional, pero la situacin no debe ser la misma con el reglamento ilegal, inconstitucional o violatorio de las normas y principios del derecho supranacional: en estos casos es la propia administracin la que dicta la norma antijurdica, y mal podra invocar su propia torpeza para cumplir lo que ella misma ha primero reglamentado contra derecho. Ms an, la principal trampa de la administracin al derecho es dictarse reglamentos ilegales, absurdos, irracionales, y luego, pues, aplicarlos. Lo expuesto sobre la realidad de la exacerbacin reglamentaria y la necesidad de ponerle coto se refuerza con la importante restriccin que la Constitucin de 1994 impone a esta facultad, a punto de negarla como principio y autorizarla como excepcin, salvo en lo que hace al mbito interno de la administracin.

11.9

Ampliar infra, captulo XV, n 2: El que concede no debe regular.

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PARTE GENERAL

En lo que se refiere a las limitaciones de derechos, tanto el reglamento delegado como el de necesidad y urgencia estn restringidos; los de ejecucin y autnomos por definicin no pueden reglar derechos de los individuos. Si un reglamento contradice las normas y principios superiores del ordenamiento, pierde con ello presuncin de legitimidad y ejecutividad y la solucin del caso particular debe por necesidad respetar la pirmide jurdica. El que cumple un reglamento ilegal, inconstitucional, arbitrario, persecutorio, etc., es con ello responsable de su indebido acatamiento, a la luz del sistema constitucional en que se inserta el artculo 36 y del artculo III inciso 5 de la CICC. 11.4. Su aplicacin en distintas clases de reglamentos La inderogabilidad singular de los reglamentos se aplica a los autnomos, delegados y de ejecucin. En el caso de los reglamentos de necesidad y urgencia, si cumplen los requisitos contitucionales de validez y vigencia, su rango es el de ley y por lo tanto ni el Poder Ejecutivo ni los dems rganos de la administracin pueden apartarse de ellos. 12. Reglamentos de necesidad y urgencia Cuando la urgencia est prevista en una ley que faculta a adoptar medidas de emergencia, el reglamento es delegado o de ejecucin, segn los casos. 1

12.1 Hay casos que la doctrina ha calificado como reglamentos de necesidad y urgencia, pero que a nuestro juicio eran delegados o de ejecucin. As La validez constitucional del decreto 2284/91, en Despus de la reforma del Estado, op. cit., captulo XI, 1996; ver tambin C ASSAGNE , La desregulacin de actividades dispuesta por el decreto 2284/91, en la RDA, n 7/8, Buenos Aires, 1991, ps. 379 y ss. y en Derecho administrativo, t. II, 5 ed., 1996, ps. 553 y ss.; B USTAMANTE , JORGE E DUARDO, Desregulacin. Entre el derecho y la economa, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993.

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La admisibilidad del reglamento de necesidad y urgencia es excepcional; 2 fu admitido a pesar de que no estaba previsto en la Constitucin,3 en base al estado de necesidad. 4 Ahora bien,
CASSAGNE , t. I, 5 ed., 1996, p. 153 y sus referencias de la nota 89. CSJN, Peralta, E.D., 141-519; GARCA LEMA , en La reforma de la Constitucin, Santa F, 1994, ed. Rubinzal-Culzoni, p. 398. 12.4 Ver COMADIRA , Los reglamentos de necesidad y urgencia. Fundamento (Su posible regulacin legislativa), La Ley, 1993-D,750; CASSAGNE , Estudios de Derecho Pblico, Depalma, Buenos Aires, 1995, captulo II, ps. 19 y ss.; Sobre la fundamentacin y los lmites de la potestad reglamentaria en los decretos de necesidad y urgencia, LL, 1991-E, 1187; VTOLO , D ANIEL R OQUE , Decretos de necesidad y urgencia, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1991; Q UIROGA LAVI, Decreto de necesidad y urgencia en la reforma de la Constitucin, LL, 1994-D, 876; BIELSA , El decreto-ley. Caracteres generales y rgimen jurdico, en Estudios de derecho pblico, tomo III, 1952, ps. 431 y ss.; TEXO, JORGE C ABRAL , El rgimen de los decretos leyes en el derecho pblico argentino, Buenos Aires, 1949; Q UINTERO , C SAR A., Los decretos con valor de ley, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1958, ps. 84 y ss.; L UGONES , N ARCISO J., GARAY , ALBERTO , D UGO , SERGIO O. y C ORCUERA , S ANTIAGO H., Leyes de emergencia.- Decretos de necesidad y urgencia, Buenos Aires, 1992; VANOSSI, Los reglamentos de necesidad y urgencia, JA., 1987-IV, 885; MUOZ, GUILLERMO A NDRS , Reglamentos de necesidad y urgencia, RDA, nmero 5, 1990, p. 519 y ss.; BIANCHI , De las leyes de facto en los gobiernos de iure, igual revista y nmero, ps. 649 y ss.; La Corte Suprema ha establecido su tesis oficial sobre la emergencia econmica, La Ley, 1991-C, p. 53; P OZO G OWLAND, Las leyes y decretos de necesidad y urgencia ante la Constitucin nacional, RDA, nmero 7/8, p. 527 y sigtes.; SAGS , Derecho constitucional y derecho de emergencia, LL, 1990-D, 1026; Decretos de necesidad y urgencia: estado actual del problema (a propsito del decreto 2284/91, de desregulacin econmica y su complementario 2424/91, LL, 1992-B, p. 919 y sigtes.; Los decretos de necesidad y urgencia: derecho comparado y derecho argentino, LL, 1985-E, p. 798; EKMEKDJIAN, La inconstitucionalidad de los llamados reglamentos de necesidad y urgencia, LL, 1989-E, p. 1297; El instituto de la emergencia y la delegacin de poderes en las leyes de reforma del Estado y de emergencia econmica, LL, 1990-A, ps. 1125 a 1129; C OLAUTI , Los derechos patrimoniales durante la emergencia, LL, 1991-E, 1359; RUIZ M ORENO, H ORACIO , La emergencia a la luz de nuestra Constitucin, LL, 1990-B, p. 1029; ABERASTURY ( H.), P EDRO , Reglamentos de necesidad y urgencia en el actual proceso de democratizacin, RDA, n 2, ps. 502 y ss.; BADENI , G REGORIO , Los decretos de necesidad y urgencia, LL, t. 138, p. 927; L IRA B ERNARDINO B RAVO , La ley extraparlamentaria en Argentina 1930-1983: leyes y decretos-leyes, LL, 1990-C, p. 1193; FERREIRA RUBIO, D ELIA y GORETTI, MATEO , Gobierno por decreto en la Argentina (19891993), ED, 27-VI-94.
12.2 12.3

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la Constitucin de 1994 pone lmites explcitos a la facultad de dictarlos, la causa o sustento fctico habilitante, el procedimiento, la ratificacion, etctera. 5 12.1. La causa habilitante La Constitucin no innova en cuanto a la causa habilitante de competencia legislativa en el Poder Ejecutivo, que siempre debe ser una real emergencia pblica en la sociedad: no basta con invocarla, debe existir verdaderamente y ser susceptible de comprobacin jurisdiccional. Si la emergencia no existe, o lo que el reglamento resuelve nada tiene que ver con la emergencia, entonces es inconstitucional sin necesidad de recurrir a los nuevos textos constitucionales. Por lo dems, la urgencia debe ser de tal ndole que circunstancias excepcionales hagan imposible seguir los trmites ordinarios previstos en la Constitucin para la sancin de las leyes. 6 12.2. El rgano habilitado Quien puede dictar reglamentos de necesidad y urgencia es el Poder Ejecutivo, o sea el Presidente, con acuerdo de gabinete; no puede dictarlos el Jefe de Gabinete.7
12.5 Ver y comparar C ASSAGNE, J UAN C ARLOS , Sobre la reserva de ley y los reglamentos de necesidad y urgencia en la reforma constitucional, Revista de derecho administrativo, ao 8, n 21/23, ps. 61 y ss.; Los decretos de necesidad y urgencia en la constitucin reformada, en el libro colectivo Homenaje al Dr. Miguel S. Marienhoff, Abeledo-Perrot, cap. I.; COMADIRA , Los decretos de necesidad y urgencia en la reforma constitucional, en su Derecho administrativo, 1996, ps. 251 y ss.; COMADIRA , J ULIO R., C OVIELLO , P EDRO, y TAWIL, G UIDO , Reglamentos de necesidad y urgencia, en RAP, n 194, 1994, ps. 63 y ss.; PREZ HUALDE, A LEJANDRO, Decretos de necesidad y urgencia, Depalma, Buenos Aires, 1995; ORTIZ P ELLEGRINI , MIGUEL A NGEL , y AGUIRRE, S USANA L ILIANA , Los decretos de necesidad y urgencia en la Constitucin de 1994, Lerner, Crdoba, 1995. 12.6 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, Video Club Dreams, 6 de junio de 1995, considerando 16, punto 1). 12.7 En igual sentido CASSAGNE , op. cit., t. I, 5 ed, p 155, que correctamente la califica de facultad indelegable.

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12.3. La materia legislativa habilitada Es en el objeto y en el procedimiento donde la Constitucin introduce limitaciones, algunas de las cuales estaban ya en la jurisprudencia constitucional preexistente. En cuanto al objeto, dice ahora el artculo 99 inciso tercero que ni siquiera existiendo necesidad y urgencia pblicas puede el Poder Ejecutivo invocarla para dictar reglamentos de esta especie en materias penal, tributaria, electoral o del rgimen de los partidos polticos. 12.4. El procedimiento administrativo de habilitacin En cuanto al procedimiento, requiere el refrendo de todos los ministros y del Jefe de Gabinete en acuerdo general: no basta juntar la firma de todos, debe haber realmente una sesin de acuerdo general de ministros. Para el control judicial y de la opinin pblica de la veracidad de la existencia de esta sesin, pensamos que ella debiera estar abierta a la opinin pblica y a la prensa. 12.5. El procedimiento legislativo de habilitacin Adems del acuerdo general de ministros y refrendo de todos los ministros y del jefe de gabinete, a) este ltimo debe comunicarlo dentro de los diez das a la Comisin Bicameral Permanente del Congreso; b) sta a su vez debe producir despacho en diez das; c) elevarlo al plenario de cada cmara; d) para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarn las Cmaras. Dado el sentido restrictivo del texto constitucional, pensamos que nos encontramos all ante una serie sucesiva de requisitos acumulativos de validez y vigencia del reglamento de necesidad y urgencia. Para que el reglamento de necesidad y urgencia tenga validez y vigencia requiere no solamente:

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a) la causa habilitante de verdadero estado de necesidad pblica e imposibilidad de seguir el trmite parlamentario comn; b) no invadir las materias vedadas en forma expresa (tributos lato sensu, partidos polticos, rgimen electoral, Cdigo Penal) o implcita (Cdigo Procesal, Cdigo Civil, Cdigo de Comercio, etctera) por la Constitucin, sino tambin: c) que se cumplan todos y cada uno de los pasos previstos en ella, incluyendo la ratificacin legislativa expresa en la primera sesin del Congreso posterior al envo del despacho de la Comisin bicameral (y si no hay despacho ni envo, esto ya es suficiente decaimiento del decreto; si no hay tratamiento o votacin inmediata en el Congreso, lo mismo). Todo ello, sin perjuicio de que d) debe satisfacer todos los dems tests de razonabilidad constitucional (existencia de sustento fctico suficiente, adecuacin de medio a fin, proporcionalidad, etc.). Si se omite cualquiera de los requisitos de procedimiento, algunos de los cuales como veremos son tambin sustantivos y no meramente formales, cae la validez y vigencia del reglamento: sea a) porque no se cumple la comunicacin a la Comisin Bicameral, b) porque sta no produce su despacho en trmino, o c) porque cada una de las cmaras no le dan expreso tratamiento resolutivo en forma inmediata. Puede ocurrir, en la prctica, que se cumplan los primeros pasos pero no el ltimo; o que en la sesin donde corresponde tratarlo las cmaras no arriben a ninguna decisin. 12.6. Inargibilidad del acuerdo implcito del Congreso En el ya citado caso Video Club Dreams la Corte abandona, en los considerandos 3 y 16, la jurisprudencia esbozada en Rossi Cibils (8-IX-92) de que un decreto de esta naturaleza pueda ratificarse por silencio legislativo, y tambin excluye que pueda ser ratificado implcitamente en la ley de presupuesto, el viejo truco gubernativo para sacar de rondn nor-

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mas permanentes y que reprueba hasta la ley de administracin financiera del Estado. 12.7. Nulidad insanable, insusceptible de ratificacin legislativa Uno de los votos de Video Club Dreams destaca que la ulterior creacin del mismo impuesto por la ley 24.377 no subsana la invalidez del reglamento de necesidad y urgencia, atento que el art. 99 inc. 3, prr. segundo, dice que este tipo de disposiciones de carcter legislativo, en manos de la administracin, son nulas de nulidad absoluta e insanable. 12.8. Necesidad y efectos de la ley ratificatoria. Plazo. Si no se dan los recaudos de fondo y de forma para su validez el reglamento cae automticamente, porque el expreso tratamiento requerido por la Constitucin no puede interpretarse de otro modo que su ratificacin o modificacin legal. A falta de tratamiento y resolucin legislativa, cabe entender que la decisin parlamentaria es no sostenerlo: no existe en el texto de esa norma constitucional aprobacin tcita del reglamento de necesidad y urgencia. Antes bien y al contrario, es de clara aplicacin el principio general del artculo 82, pensado especfica y principalmente para este supuesto: La voluntad de cada Cmara debe manifestarse expresamente: se excluye, en todos los casos, la sancin tcita o ficta.8 Pero ms an, si el reglamento de necesidad y urgencia ha invadido las zonas prohibidas por la Constitucin, una ley po-

12.8 Comp. P REZ H UALDE, op. cit., p. 232: el Congreso no tiene plazo al efecto, pero el silencio en su primera reunin con qurum posterior importa rechazo (p. 245); el plazo en realidad es su primera reunin: es un plazo indeterminado pero perfectamente determinable. Comp. ORTIZ P ELLEGRINI , MIGUEL A NGEL , y A GUIRRE, S USANA LILIANA , Los decretos de necesidad y urgencia en la Constitucin de 1994, Lerner, Crdoba, 1995, p. 128, para quienes el plazo mximo total es de 30 das.

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dr reglar ex novo la materia, con efecto ex nunc, pero no ratificar el decreto con efecto ex tunc. Los tribunales debern entonces declarar su nulidad con efecto retroactivo. 12.9. Inexistencia de potestad de veto Se ha sostenido con razn que el Poder Ejecutivo no tiene facultad de veto sobre lo que resuelva el Congreso al tratar el reglamento de necesidad y urgencia 9. No lo tiene en el primer y ms claro supuesto, de inexistencia de ley ratificando su reglamento, con lo cual ste cae sin existir siquiera posibilidad material de vetar el silencio legislativo. No lo tiene tampoco en caso de ratificacin parcial o expresa derogacin, por cuanto en el nuevo esquema constitucional es justamente el Congreso el juez ltimo, entre ambos poderes, de la norma legislativa habilitada temporariamente, sujeto a contralor judicial en lo que hace a la norma legislativa resultante. Por lo dems, establecido en la Constitucin que la habilitacin legislativa est en principio prohibida y slo por excepcin se acepta este tipo de reglamentos, de acuerdo al procedimiento especial analizado, es claro que nicamente conforme a ese procedimiento puede mantenerse la vigencia del decreto. Ms an, los plazos estrictos fijados para el tratamiento parlamentario resultaran violados si se admitiera recurrir al veto y al procedimiento de insistencia legislativa. A ello que se ha agregado que existira desviacin de poder 10 en el Poder Ejecutivo al procurar sortear por la va del veto la voluntad legislativa expresada en el marco constitucional de un procedimiento especial. Fuera de ese estricto marco constitucional el decreto de necesidad y urgencia carece de validez y vigencia.

12.9 C OMADIRA, art. citado, punto VII.5.1. y notas 98 a 102; ORTIZ PELLEGRINI y A GUIRRE, op. cit., p. 136. 12.10 C OMADIRA , art. citado, punto VII.5.1. y nota 98.

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12.10. Otros tests de constitucionalidad Con o sin ratificacin legislativa, el reglamento de necesidad y urgencia debe tener adecuado sustento fctico, adecuacin de medio a fin, ser proporcionado en las medidas que adopta y en el fin perseguido, no adolecer de desviacin de poder, etc. Si el reglamento se ha transformado en ley, es a sta que se aplicarn tales principios de control constitucional. Mientras est en trmite la ratificacin legislativa, el reglamento igual debe satisfacer los principios expuestos, no invadir las competencias prohibidas, seguir el procedimiento administrativo y legislativo preceptuado. La omisin de cualquiera de ellos implica la prdida de vigencia y validez de la norma. 12.11. Supuestos de insusceptibilidad de ratificacin legislativa Solamente el reglamento de necesidad y urgencia que satisface todos los requisitos constitucionales puede ser ratificado por el Poder Legislativo, atento el principio general de la nulidad absoluta e insanable del ejercicio no autorizado de funciones legislativas. 11 Por ello, una ley que ratifique un tal decreto no podra tener efecto retroactivo. 12 12.12. La inconstitucionalidad tanto del reglamento como de la ley: video, teatro, nmeros vivos Tambin la materia puede ser reglada irrazonablemente por el decreto y por la ley: es el caso del impuesto al video, que la ley 24.377 reimpone, pero que no puede superar la irrazonabi-

12.11 12.12

El ya citado caso Video Club Dreams, considerando 17. Fallo citado en la nota anterior.

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lidad de fondo, lo mismo que la ley del impuesto a la radio y televisin a favor del teatro. 13 Es plenamente aplicable la crtica a Cine Callao: 14 as como era absurdo imponer un tributo al cine para financiar nmeros vivos, as tambin lo es al video para el cine, o a la radio y televisin para el teatro; por ese camino se tributar luego al CD-ROM para el video y la televisin, luego a la Internet para el CD-ROM y as sucesivamente. Es una incoherencia, una violacin al principio de la universalidad del presupuesto, un gravamen discriminatorio a un sector de la sociedad que no goza del favor ocasional del gobierno, en apoyo de quienes la sensiblera popular o gubernativa considera ms tutelables: antes y hoy el teatro, hoy el cine, maana vaya a saber qu: por qu no la ciencia, la investigacin, la cultura, todas las manifestaciones del arte (pintura, arquitectura, msica, grabado, etctera), ms la educacin, la seguridad social, los hospitales, la justicia, el sistema penitenciario, las fuerzas de seguridad policial. Con ese criterio se puede gravar al campo para financiar la investigacin gentica de laboratorios privados, a los laboratorios privados para financiar la publicidad de remedios, a las universidades privadas para solventar las estatales, a los sis-

12.13 Vetado por el Poder Ejecutivo, insistido por el Congreso. Otros casos de decretos de necesidad y urgencia cuyo objeto era inconstitucional y por ende cuya ley de ratificacin fue considerada inconstitucional: Cm. Cont. Adm. Fed., Sala IV, Espejo, 24-IX-96; Sala II, Daz, Vctor, 12-XII-96; Sala V, Huarriz, 20-VII-95; Sala IV, Visillac, 20-X-95; Sala II, Alpert, 16-XI-95; Sala III, Pulichino, 10-V-95; Sala I, Rofman, 2-X-95; Sala II, Palavecino, 20-II-97; Sala V, Quilici, 26-III-97. 12.14 Fallos: 247:121, ao 1960. Las crticas son ilevantables: RBORA , J UAN C ARLOS , Comentario, en la Revista Argentina de Ciencia Poltica, n 2, 1960, p. 295 y ss., 68 y ss.; C ARRI, G ENARO, Nota sobre el caso de los nmeros vivos, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, n 6, 1961, p. 49 y ss., 68 y ss.; B OTET , L UIS , El comunismo de Estado y la jurisprudencia, JA, 1960.V, p. 402; NERVA , La Ley, t. 100, p. 46; nuestro comentario en el t. 2 de este Tratado, 1 ed., cap. XII, nm. 15.2., p. XII-30 y ss.

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temas de seguridad privados para financiar la seguridad pblica, a los mecanismos de arbitraje y mediacin para financiar la justicia, etc. El caos normativo, administrativo y presupuestario que ello supone es comparable a la irrazonabilidad de esta solucin: de estos vientos pueden venir aquellas tempestades. Es una lstima que esta Corte no lo haya dicho, para frenar tales retornos a un sistema proteccionista y de fomento, para ms teidos de desviacin de poder, que ha quedado desfasado desde la reforma del Estado. Que un sector de la sociedad se sacrifique directamente a otro es tan irrazonable como lo vio otra Corte en el caso Ferrario, en un fallo lamentablemente olvidado. 15 13. Reglamentos delegados o de integracin 13.1. El principio tradicional 1 Tanto la doctrina como la jurisprudencia estn contestes en que el Congreso no puede delegar en forma amplia sus facultades al Poder Ejecutivo, sino que slo puede permitirle dictar ciertas normas dentro de un marco legal prefijado por el legislador. 2 Por ello es que resulta un contrasentido hablar de reglamento delegado como habitualmente se hace, y resulta tal vez ms adecuado usar el trmino reglamento de integracin, por las razones que se vern.

Fallos: 251: 246, 255: Si los jueces de una causa expropiatoria comprueban que la utilidad pblica no existe o ha sido desconocida por la Administracin, y... media alguno de los supuestos de gravedad o arbitrariedad extrema... estn obligados a desempear la primera y ms elementales de las funciones que les incumben, esto es, la que consiste en proteger las garantas constitucionales declarando la invalidez de los actos del Estado que pretenden vulnerarlos (Nacin Argentina v. Jorge Ferrario, 1961). 13.1 Un completo tratamiento del tema en B IANCHI , A LBERTO , La delegacin legislativa, Ed. baco, Buenos Aires,1990. 13.2 GARCA DE E NTERRA, E DUARDO, Legislacin delegada, potestad reglamentaria y control judicial, Tecnos, Madrid, 1970, p. 123.
12.15

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En efecto, los casos en que se admite como vlida la atribucin de facultades reglamentarias al Poder Ejecutivo, se refieren invariablemente a las leyes que establecen ellas mismas un determinado principio jurdico, dejando al administrador tan slo el completar, interpretar o integrar ese principio, sea precisando su concepto, sea determinando las circunstancias de hecho a que deber ser aplicado. As por ejemplo la ley de accidentes del trabajo n 9688 estableca en su artculo 12 que el Poder Ejecutivo reglamentar las lesiones que deben considerarse como incapacidades absolutas y las que deben conceptuarse como incapacidades parciales, teniendo en cuenta en caso de concurrencia de dos o ms lesiones, la edad de la vctima y su sexo (art. 12): aqu la ley da parte del principio jurdico y lineamientos (edad y sexo) para la integracin que deber hacer el Poder Ejecutivo de aqul. As tambin puede la ley autorizar el cobro de una tasa o impuesto dentro de un lmite mnimo y otro mximo, facultando al Poder Ejecutivo a determinar cul es el monto de la tasa dentro de esos lmites; o establecer que estarn libres de impuestos y recargos aduaneros las materias primas esenciales para una determinada industria (por ejemplo, siderurgia), y disponer que el Poder Ejecutivo determinar cules son los materiales concretamente excluidos, etctera. Ha dicho as la Corte Suprema en el caso Delfino: Que, ciertamente, el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro departamento de la administracin, ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido expresa o implcitamente conferidos. Es ese un principio uniformemente admitido como esencial para el mantenimiento e integridad del sistema de gobierno adoptado por la Constitucin y proclamado enfticamente por sta en el art. 29; Desde luego, no existe propiamente delegacin sino cuando una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargndolo sobre ella; Existe una distincin fundamental entre la delegacin de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo

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o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecucin de aqulla. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido aun en aquellos pases en que, como EE.UU., el poder reglamentario se halla fuera de la letra de la Constitucin. 3 Dijo la CSJN en Mouviel, del ao 1957: En el sistema representativo republicano de gobierno adoptado por la Constitucin (art. 1) y que se apoya fundamentalmente en el principio de la divisin de los poderes, el legislador no puede simplemente delegar en el Poder Ejecutivo o en reparticiones administrativas la total configuracin de los delitos ni la libre eleccin de las penas, pues ello importara la delegacin de facultades que son por esencia indelegables. 4 No obstante ese marco de previa limitacin constitucional a la facultad del Congreso a delegar materias al Poder Ejecutivo, el correr del tiempo fue mostrando una administracin que cada vez ms ampliamente ejerci facultades delegadas por el Congreso, e incluso que encontr facultades delegadas all donde no las tena a tenor estricto de la ley. El resultado ha sido que el orden jurdico se encuentra cuantitativamente constituido en su mayor parte por reglamentos de toda clase, antes que por leyes del Congreso de la Nacin. Ello es exagerado en materia tributaria y evidente en lo que hace a la regulacin de los servicios en monopolio o exclusividad. 13.2. La Constitucin de 1994 5 Para luchar contra esa tendencia la Constitucin establece en su art. 76: Se prohibe la delegacin legislativa en el Poder
Fallos, t. 148, ps. 430, 434, Delfino, 1927. Fallos, t. 237, ps. 636, 657, Mouviel, 1957. 13.5 Ver tambin B IANCHI , A LBERTO B., Los Reglamentos delegados luego de la reforma constitucional, en el libro colectivo Homenaje al Dr. Miguel S. Marienhoff, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, cap. I; P ERRINO, P ABLO E STEBAN , La delegacin legislativa, en el libro colectivo El derecho administrativo argentino, hoy, 1996, ps. 122 y ss.; Algunas reflexiones sobre los reglamentos delegados en la Reforma constitucional, en el libro Homenaje..., op. loc. cit.
13.3 13.4

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Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administracin o de emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el prrafo anterior no importar revisin de las relaciones jurdicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegacin legislativa. Esta norma constitucional se inserta en un pasado jurisprudencial que niega al Congreso poder facultar a la administracin para hacer la ley, lo cual es decir que no le puede autorizar, como de hecho lo hace, a regular determinadas materias. La regulacin debe, segn la Constitucin, ser del propio Congreso, y lo nico que puede delegarse es, artculo por artculo y en cada ocasin de modo excepcional, el perfeccionamiento de algn supuesto de hecho faltante en una norma legislativa puntual. Decir en la ley que el Ministerio o Secretara tal fijar las tarifas, regular el servicio, por ejemplo, sin parmetro alguno, no responde al principio constitucional, menos a la luz del artculo 42, pues es a estos entes que puede atribuirles tales facultades amplias, no a las secretaras o ministerios del Poder Ejecutivo. Sin embargo funciona y es aplicado, lo cual deja mal parado el funcionamiento real dela Constitucin en los tribunales. Cabe preguntarse si las materias que la Constitucin prohibe que el Poder Ejecutivo reglamente por necesidad y urgencia se encuentran tambin prohibidas para la delegacin. Dicho en otras palabras, puede extenderse por analoga la prohibicin constitucional especfica para uno, cuando existe una prohibicin genrica para el otro? Concretamente, la Constitucin prohibe al ejecutivo asumir facultades legislativas de emergencia en materia penal, tributaria y de partidos polticos. Puede el Congreso delegar tales materias al Poder Ejecutivo? Es sabido que en materia impositiva todo el rgimen funciona a base de puro reglamento y circulares de la D.G.I., supuestamente por facultades delegadas del Congreso, pero las ms de las veces por reglamentos mltiples que son a la vez ejecutivos, autnomos, delegados y de necesidad y urgencia.

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Mas bien son actos generales dictados por alguien que se considera, libremente, legislador. Ya nadie se pregunta ms si la A.F.I.P. (antes D.G.I.) o el Ministerio de Economa y sus Secretaras pueden hacer tal creacin plurinormativa de nivel general. Discuten slo su oportunidad. Pero hacer tamaa afirmacin es como sostener que los hechos crean derecho, y que el Congreso es incapaz de dictar norma tributaria alguna, con lo cual es indispensable que lo haga la A.F.I.P. o todo el sistema cae. Parece muy difcil sostener ninguna de tales hiptesis. En cualquier caso, la clusula constitucional transitoria octava pone fin a toda la legislacin delegada a la administracin central el 24 de agosto de 1999, salvo las imputaciones legales stricto sensu a los entes o autoridades regulatorias independientes (infra, cap. XV), como lo explicamos en el captulo VII (Regulacin econmica y social) del tomo 2. Como veremos all, el gran desafo de la poca es sobrevivir ordenadamente a la desaparicin de este derecho descartable del reglamento diario y constante de la administracin central (Decretos, disposiciones administrativas, resoluciones ministeriales, resoluciones de Secretarios de Estado, etc.) y pasar sin traspis a un derecho ms estable, sea emanado del primer rgano previsto en la Constitucin para ello, que no es otro que el Congreso de la Nacin, o en su defecto de los entes regulatorios independientes del artculo 42. Nunca ms, si el pas se institucionaliza, de los integrantes del Poder Ejecutivo. Es el esquema de la fractura del poder como garanta de la libertad y la democracia, que ya mentamos en el captulo III. Lo ms importante pasar entonces a ser las facultades normativas de los rganos regulatorios independientes previstos en el artculo 42 de la Constitucin, con participacin decisoria en el directorio tanto de los usuarios como de las Provincias, y audiencias pblicas previas, todo ello como condicin esencial de validez de las normas que se dicten. En suma, las prohibiciones del reglamento de necesidad y urgencia tambin lo son del reglamento delegado, sin perjuicio

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de que adems la ley slo puede autorizarlos por razones de emergencia y a su vez nicamente en lo que hace a materias de administracin, sin afectar derechos o deberes de los particulares. No es as viable el intento de sortear la prohibicin constitucional, distinguiendo, en lugar de los cuatro reglamentos tradicionales que el mismo autor postulaba antes de la reforma, cinco despus de ella. 7 No resulta posible escapar, salvo por la creacin de entes regulatorios independientes, a la cesacin de las facultades administrativas de regulacin sobre los particulares. Esa prohibicin del artculo 76 y la caducidad de pleno derecho que se produce el 24 de agosto de 1999 no puede sortearse con esfuerzos doctrinarios: es un nuevo sistema constitucional, y hay que adaptarse a l. 13.3. A quines se puede delegar El artculo 76 admite en forma excepcional solamente la delegacin al Poder Ejecutivo, y no cabe extender dicha excepcin al Jefe de Gabinete, los Ministros o Secretarios de Estado, ni tampoco admitir la subdelegacin. Es un principio demasiado antiguo de derecho como para poder ignorarlo: delegatas potestas non delegare potest. 8 Puede en cambio atribuirse facultades a los entes previstos en el artculo 42, a tenor de los marcos regulatorios all previstos, sin la limitacin temporaria que tiene el Poder Ejecutivo,

DROMI, Derecho administrativo, 3 ed., op. cit., ps. 199 y ss; 4 ed., op. cit., ps. 280 y ss.; 5 ed., 1996, ps. 280 y ss. 13.7 Resulta as parecido a la idea, que en algn momento se perge en nuestro pas, de rechazar la concepcin del acto de gobierno como acto no justiciable, pero en su lugar y al mismo tiempo traer del derecho brasileo entonces vigente la concepcin de acto institucional como acto no justiciable (infra, t. 2, cap. VIII). El cambio de rtulo no cambia el rgimen jurdico, como ya lo explicamos en el captulo I. 13.8 El principio es tan universal en materia reglamentaria que se lo puede encontrar por doquier. Ver, entre otros, ILUYOMADE , B. O., y EKA , B. U., Cases and Materials on Administrative Law in Nigeria, 2 edicin, Obafemi Awolowo University Press Limited, Ile-If, Nigeria, p. 80.
13.6

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pues all la delegacin la hace el Congreso al ente regulador en base a una previsin constitucional clara. Estos marcos, a su vez, a veces autorizan en forma expresa al ente a subdelegar en sus propios rganos dependientes las facultades que la ley les otorga, lo que no nos parece contrariar el texto ni el espritu de la prohibicin de delegacin al Poder Ejecutivo y a fortiori de subdelegacin por parte de ste. 14. Reglamentos autnomos Este tipo de reglamentos, que no est expresamente previsto en las leyes ni en la Constitucin, estara constituido por aquellos dictados para regir una materia en la que no hay normas legales aplicables (de ah lo de autnomo). Pero la Constitucin faculta al Presidente a emitir los reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin, lo cual se refiere taxativamente a los reglamentos de ejecucin de las leyes, no a supuestos reglamentos autnomos de toda ley. Puede admitrselos para regir exclusivamente el funcionamiento interno de la administracin (organizacin, deberes de los rganos, atribuciones, etc.), pero resulta inconstitucional, en cambio, que se pretenda limitar los derechos de los particulares o la potestad del Congreso sobre la administracin, por cuanto el artculo 14 de la Constitucin establece claramente que la regulacin y por ende restriccin de los derechos individuales puede hacerse por las leyes ..., esto es, por las leyes del Congreso, y no por actos de la administracin. Con todo, procediendo con la debida prudencia es posible utilizar este medio reglamentario dentro de sus lmites; habr de cuidarse de no fijar obligaciones de los particulares hacia la administracin, que no tengan un sustento legal especfico. Y tampoco sostener, desde luego, que pertenece a una esotrica zona de reserva de la administracin que no existe en ninguna parte de nuestro sistema constitucional. Uno de los supuestos del reglamento autnomo que excede los lmites antes expuestos se da en aquellas relaciones que la

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doctrina alemana llamaba especiales de sujecin, cuando determinados grupos de personas se encuentran, voluntariamente o no, sometidas a un sistema administrativo y normativo a la vez: los presos en la crcel, los funcionarios en la administracin (y por ende los militares en las fuerzas armadas, los policas y gendarmes en las de seguridad, etc.), los alumnos en una escuela o universidad. Cabe tambin limitar de tal modo los derechos de un enfermo en un hospital? En la prctica ciertamente ocurre, incluso sin norma alguna; pero a medida que avancen los juicios de mala praxis es posible que la vieja frmula reglamentarista, que prev todo a favor de la administracin y casi nada como derecho del particular, reasume all tambin el incierto rostro de sus mil cabezas de medusa. Los ejemplos sirven para demostrar el dramatismo que supone admitir con extensin esta potestad reglamentaria autnoma, o con delegaciones en blanco que para el caso es lo mismo. En Francia la nueva Constitucin autoriza expresamente a la administracin el expedir reglamentos autnomos de carcter legislativo en materias excluidas de las atribuciones del Parlamento (arts. 34 y 37). Cabe distinguir as entre los reglamentos externos: a) los autnomos (o ms propiamente, los legislativos), y b) los subordinados. Los primeros surgen directamente de la Constitucin, sin que una ley pueda determinar su contenido ni legislar sobre el punto: tienen as la categora de ley; 1 los segundos slo pueden dictarse para la ejecucin de las leyes o por autorizacin de ellas. Es un criterio constitucional peligroso y ciertamente desaconsejable si no se cuenta con gobiernos mesurados y pueblos vigilantes y celosos de su libertad; en diametral oposicin al

14.1 WALINE , M ARCEL , Droit Administratif, 8 ed., Pars, 1959, ps. 6 y ss. de la addenda.

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mismo cabe recordar la Constitucin austraca, que en su artculo 18, apartado 2, prohibe expresamente los reglamentos autnomos y delegados. 2 15. Reglamento de ejecucin Est expresamente previsto en la Constitucin, en el artculo 99, inciso 2), el que al fijar las atribuciones del Poder Ejecutivo establece que ste Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin las leyes de la Nacin, cuidando de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias. El Jefe de Gabinete por su parte, expide reglamentos sub-legales para el ejercicio de las atribuciones del artculo 100 (inciso 2). Varias observaciones es necesario efectuar respecto a los reglamentos de ejecucin, que son por cierto la ms importante manifestacin de la actividad reglamentaria del Poder Ejecutivo. 15.1. La reglamentacin no es requisito previo para cumplir la ley En primer lugar, debe sealarse que las leyes deben cumplirse desde el momento de su promulgacin y publicacin, 1 por lo que no dependen en modo alguno de que el Poder Ejecutivo decida reglamentarlas o no: 2 los jueces y la misma administracin deben acatar y ejecutar o hacer ejecutar las leyes en los casos concretos, interpretndolas para salvar sus vacos en la medida que fuere necesario en los casos ocurrentes, pero sin

14.2 A NTONIOLLI , W ALTER , Allgemeines Verwaltungsrecht, Viena, 1954, ps. 76 y ss. 15.1 Sobre el problema, ver nuestro artculo La promulgacin y publicacin de las leyes, revista Derecho del Trabajo, ao XXX, n 11, noviembre de 1970, ps. 706 y ss. 15.2 CASSAGNE, op. cit., p. 109 y Fallos, Iguaz, 10-XII-87; en igual sentido DROMI, op. cit., 5 ed., p. 281.

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depender de que no hayan sido reglamentadas. Esto es as incluso aunque la ley disponga en sus ltimos artculos como es de prctica, que el Poder Ejecutivo reglamentar la presente ley, pues de admitirse el principio opuesto, quedara librado al arbitrio del Poder Ejecutivo el hacer cumplir o no la ley mediante el simple camino de no reglamentarla, lo que por cierto no sera admisible. Lo mismo cabe decir, con mayor razn, de los reglamentos del Jefe de Gabinete. 15.2. Se refiere a la propia administracin, no a los particulares El reglamento de ejecucin es fundamentalmente un reglamento dirigido a los propios agentes administrativos, para que stos sepan a qu atenerse y cmo proceder en los distintos casos de aplicacin de la ley, en lo que se refiere al aspecto puramente administrativo. Por ello no son reglamentables por el Poder Ejecutivo las leyes que no sern ejecutadas por la administracin:3 sera absurdo, por ejemplo, que el Poder Ejecutivo pretendiera reglamentar el Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio, etctera, salvo en lo que hace por ejemplo al Registro Civil de las Personas, la Inspeccin de Personas Jurdicas, siempre y cuando no invada el mbito de los derechos y deberes de los particulares. 15.3. No debe invadir otras materias reglamentarias El reglamento de ejecucin debe limitarse a ordenar el funcionamiento y los deberes de los agentes de la administracin en lo que respecta al cumplimiento y ejecucin de la ley a travs de la administracin, sin poder adentrarse, por ejemplo, a definir el concepto legal; si lo hace, no habiendo para ello auto-

15.3 La solucin es uniforme. Ver C ASSAGNE , tomo I, 5 ed., 1996, p. 143 y sus referencias de la nota 59.

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rizacin expresa de la ley, es ilegtimo y no puede ser opuesto a los particulares en ese aspecto; si la ley lo autoriza expresamente, entonces estamos en la hiptesis de un reglamento delegado o de integracin, a que nos referimos ms arriba. 15.4. No debe alterar el espritu de las normas legales Adems, cabe recordar que el Poder Ejecutivo al reglamentar la ley debe cuidar de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias; es de observar que se habla (en la Constitucin) del espritu y no la letra de la ley, por lo que se ha considerado que aunque la norma reglamentaria no aparezca en contradiccin con el texto de la ley ser igualmente ilegtima si transgrede su espritu, esto es, la finalidad que surge del contexto de la ley. A la inversa, se ha admitido en ciertos casos que una norma reglamentaria que se aparte del texto de la ley, pero se adecue al espritu de la misma, puede tambin tener validez: ... esta Corte ha decidido en forma reiterada que el Poder Ejecutivo no excede su facultad reglamentaria por la circunstancia de no ajustarse en su ejercicio a los trminos de la ley, siempre y cuando las normas del decreto reglamentario no sean incompatibles con ella, propendan al mejor cumplimiento de sus fines o constituyan medios razonables para evitar su violacin y, en definitiva, se ajusten de ese modo a su espritu. 4 De todas maneras el sentido constitucional es prohibitivo y no supone otorgarle al Poder Ejecutivo la facultad de definir los trminos legales (un vicio bastante frecuente), llenar supuestos vacos o lagunas (otro vicio constante), corregir errores ni interpretar con acciones positivas el supuesto espritu de la ley, sino tan slo abstenerse de violarlas con aquellas

15.4 Corte Suprema, Fallos, t. 269, ps. 120, 121. Ver tambin Fallos, t. 232, p. 287; t. 244, p. 309; t. 250, p. 456; t. 254, p. 362, y otros.

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excusas: debe cumplir fielmente sus disposiciones, de acuerdo a la finalidad y objetivos del texto parlamentario. 15.5. Es facultad principalmente del Poder Ejecutivo, no de rganos dependientes Por ltimo, es importante advertir que la facultad de dictar reglamentos de ejecucin est otorgada principalmente al Poder Ejecutivo y slo en forma limitada al Jefe de Gabinete. Slo por excepcin puede admitirse esa facultad, de manera limitada y de todos modos sujeta a las reglamentaciones que el Poder Ejecutivo d, en las entidades descentralizadas. Una importante excepcin es el caso de las autoridades administrativas independientes, 5 tales como los entes reguladores para el control de los servicios monoplicos concedidos o licenciados por el Estado. Fuera de esos casos, es necesaria una norma expresa de la ley que autorice la reglamentacin por rganos diversos (como ocurre, por ejemplo, en materia impositiva, en que la ley autoriza a la Direccin General Impositiva a dictar reglamentos de ejecucin de las leyes pertinentes). 15.6. No se aplica a los tratados Ante el texto constitucional mencionado, parece claro que el Poder Ejecutivo carece de facultades para dictar reglamentos de ejecucin, ni siquiera en materia administrativa, respecto de los tratados internacionales. Eventualmente, con el progresivo avance de la integracin a nivel supranacional, se crearn organismos supranacionales de carcter administrativo que, stos s, podrn dictar reglamentos administrativos de ejecucin de los tratados.

15.5 O sea el Defensor del Pueblo, la Auditora General de la Nacin, el Consejo de la Magistratura, el Jurado de Enjuiciamiento, el Ministerio Pblico.

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16. Los reglamentos del Poder Judicial y Legislativo Adems de los reglamentos internos que dictan la administracin y las autoridades administrativas independientes hay que mencionar los que dictan respectivamente el Poder Legislativo y el Poder Judicial, que participan de las mismas caractersticas de los dictados por la administracin y son igualmente administrativos; ello, porque reglan precisamente la parte administrativa (organizacin y procedimiento interno) del ejercicio de la funcin legislativa y jurisdiccional, respectivamente. En todos esos reglamentos y procedimientos, estimamos en principio aplicable, mutatis mutandi, la ley y los principios generales del procedimiento administrativo (vista de las actuaciones, necesidad de motivar los actos, amparo por mora de la administracin, etctera). La majestad de instituciones tan fundamentales del pas como pueden ser el Poder Judicial y Legislativo, el Defensor del Pueblo de la Nacin, etc, no se ve lesionada por el cumplimiento del debido proceso en sentido adjetivo; antes bien, deben dar el ejemplo. 17. El reglamento como fuente del derecho administrativo Por todo lo expuesto el reglamento es casi siempre una fuente especfica de derecho administrativo. 1 En la actualidad, deja un margen de duda el reglamento de necesidad y urgencia, que tiene materias especficamente prohibidas. En lugar de decir, como para el delegado, que solamente se pueden referir a materias de administracin, los constituyentes optaron por el camino de prohibirlos en materia tributaria, penal, de partidos polticos y rgimen electoral. Con lo cual queda pendiente la pregunta de si el Poder Ejecutivo, en situacin de emergencia,

17.1

Comparar VILLEGAS B ASAVILBASO , op. cit., p. 265;.

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puede modificar el Cdigo Civil, Procesal, de Comercio, de Minera, etc. Ello nos parece que sera una clara desinterpretacin del sistema constitucional, en primer lugar porque ser virtualmente imposible demostrar cmo alguna situacin de emergencia pueda requerir la modificacin de la legislacin de fondo o de forma, cualquiera que ella sea. Para nuestro entender, faltara en todos los casos adecuacin de medio a fin, por lo cual preferimos sostener que el reglamento de necesidad y urgencia tiene la misma limitacin que el delegado, y en consecuencia slo se puede referir a materias de administracin o los clsicos supuestos de calamidad pblica. Extender el reglamento como fuente a otras ramas del derecho que el derecho administrativo o pblico en general, por ejemplo al derecho sustantivo civil, comercial, o incluso al derecho procesal, nos parece incompatible con el sistema constitucional actual. VII. Fuentes materiales del derecho administrativo 18. Jurisprudencia. Concepto y alcances 18.1. Imperatividad La jurisprudencia no es el conjunto de normas y principios imperativos contenidos en las decisiones de los rganos jurisdiccionales, sino las interpretaciones reiteradamente concordantes del orden jurdico positivo hechas por rganos jurisdiccionales (auctoritas rerum similiter judicatarum). El juez al aplicar una norma general crea una nueva norma, no ya general, sino individual, la que aporta un plus al ordenamiento jurdico. Aunque la jurisprudencia no es la suma ni la repeticin de esas normas individuales 1 sino tan slo del sentido que esa norma individual ha dado la norma general; no se trata de que el juez cree normas de derecho, sino de que

18.1

V ILLEGAS B ASAVILBASO , op. cit., p. 342.

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precisa el sentido de la norma general ya existente. Pero como todas las reglas de derecho son suficientemente abstractas como para poder ser interpretadas de diferentes maneras, resulta que la norma se ampla o se restringe en su significado efectivo (es decir, en el significado en el cual tiene aplicacin imperativa) segn sea la interpretacin que le den los jueces. La jurisprudencia se distingue entonces de las dems fuentes del derecho en que ella es imperativa slo en el momento en que el juez la aplica o reitera, pues el juez no est obligado a seguir las interpretaciones reiteradas y concordantes que l mismo u otros jueces superiores hayan dado a una norma. La imperatividad de esta fuente est pues condicionada a la voluntad del juez, pero dado que los jueces mantienen los criterios interpretativos formulados por ellos mismos o sus superiores con anterioridad, tiene un cierto grado fctico de imperatividad asegurado: dado que esa facticidad tiene en cada caso apoyo jurdico en la voluntad del juez, puede mencionarse a la jurisprudencia como fuente al menos material de derecho. Como excepcin a lo que venimos de exponer cabe recordar que la jurisprudencia plenaria s es obligatoria para los jueces de primera instancia y las salas de la Cmara a tenor del artculo 303 del C.P.C.C. 18.2. Arbitrariedad Cuando prescinde de toda norma la sentencia es arbitraria y con ello inconstitucional; 2 tambin se la considera arbitraria cuando, si bien cita alguna disposicin, carece de todo fundamento serio para aplicarla; la seriedad se estima no ya en la

18.2 Ver CARRI , G ENARO, Sentencia arbitraria por falta de fundamentacin normativa, Revista Jurdica de Buenos Aires, 1959, IV, ps. 85 y ss.; Recurso extraordinario por sentencia arbitraria, Buenos Aires, 1967; B IDART C AMPOS , El derecho a la jurisdiccin en la Argentina, El Derecho, t. 11, p. 954.

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exactitud del criterio del juez, sino en que aporte razones y elementos de juicio para fundar su resolucin. 3 18.3. Los principios jurdicos Los principios de derecho pblico tienen merced a su contenido axiolgico riqusimas posibilidades para la jurisprudencia del derecho administrativo; sta debe desarrollarlos y aplicarlos no slo cuando la ley los reproduce fielmente, sino tambin cuando los niega o cuando se abstiene de legislar sobre el punto: deben aplicarse jurisdiccionalmente con todo su contenido y valor, tanto de conformidad con el texto expreso de la ley, como reinterpretando un texto antijurdico, como por fin en contra o sin la ley. En esto ltimo nos enrolamos, obviamente, en la posicin que se aparta del criterio casi conceptualista y negativo que apareci en el siglo pasado, de acuerdo al cual la Constitucin era asimilada poco menos que a un catlogo: si sus normas no prevean expresamente un caso determinado, aclarando que aun a falta de ley sus disposiciones deban ser aplicadas (o usando al menos trminos enfticos que as lo dieran a entender; la propiedad es inviolable, es inviolable la defensa en juicio), ellas no deban ser aplicadas por el juez, pues ello habra implicado actuar de lege ferenda. Hoy en da se busca interpretar el sentido de las normas constitucionales, y darles aplicacin imperativa tambin a situaciones no previstas o reglamentadas por el legislador, o previstas en forma imperfecta. Consideramos adems que los principios constitucionales, por tener contenido y orientacin axiolgica, y por ser de su

18.3 Adems de las obras citadas en la nota anterior, ver tambin L INARES, JUAN FRANCISCO , El recurso extraordinario contra sentencia arbitraria dictada en aplicacin de normas no federales, Rev. del Col. de Abog. de Buenos Aires, t. 27, nros. 3/4; V ANOSSI , J ORGE R., Aspectos del recurso extraordinario de inconstitucionalidad, Buenos Aires, 1966.

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esencia que ese contenido y esa valoracin estn presentes en todos los actos estatales, transforman en inconstitucional todo acto que no tenga su misma valoracin. Ello significa que la orientacin estimativa del acto, esto es, su finalidad, tambin forma parte de su constitucionalidad: todo acto estatal, en definitiva, podra ser anulado por los tribunales en cuanto a su finalidad dentro de lo que marquen los principios constitucionales. Lo mismo cabe decir de los actos privados, y son numerosos los casos del derecho comn en los cuales se aplican variantes del principio de razonabilidad o proporcionalidad, por ejemplo: as el concepto de exceso en la legtima defensa y exceso en la represin son dos principios clsicos en derecho penal, como lo es tambin el de la nimiedad, el abuso de posicin dominante en el mercado, el abuso del derecho, etc. 18.4. La seudo doctrina de algunos fallos Es necesario advertir contra la sinergia negativa que producen aquellos fallos que, ensarzados sus firmantes en especiosas discusiones de ctedra o de academia, usan el foro de su sentencia para hacer excursios de la materia sujeta a debate, aunque nada tengan que ver con la mdula de la cuestin sometida a su jurisdictio.Esas cautivantes frases de doctrina, abundosas en citas de ms doctrina de ilustres maestros, hacen a su vez las delicias de las mesas de redaccin de las revistas jurdicas: en lugar de estudiar qu es lo que el fallo resuelve, materia sta siempre laboriosa y difcil, alegremente encuadran con lpiz toda afirmacin dotada de sujeto, verbo y predicado. Eso pasa automticamente a ser la Doctrina del fallo, y de all al CD-ROM o la Internet hay tan solo la suave presin sobre algunas piezas del teclado. El letrado apurado, inexperto o desprejuiciado baja esa informacin de doctrina judicial del CD-ROM, Internet o del voluminoso tomo de jurisprudencia, y con ello salpimenta de jurisprudencia su escrito. No es juris, ni prudentia. Del es-

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crito judicial al artculo de doctrina faltan pocos toques de computadora y presto! tenemos doctrina de libros o revistas sobre doctrina de fallos, una brumosa cortina de humo que confunde siempre lo que los fallos deciden, con las ingeniosas y eruditas frases y conceptos 4 de doctrina con los que el sentenciante ha querido adornar su fallo. Algo as como el empleo del latn por abogados y autores. 5 Que el adorno de los fallos sea el rigor y claridad lgica de su razonamiento en la decisin justa, no las flores que va esparciendo en el camino. Otras veces el agregado de afirmaciones no indispensables para la resolucin del asunto tiene en verdad el significado de un adelanto: estn para poder rescatarlas en futuras sentencias como natural y normal pensamiento del tribunal en materias diversas de la resuelta en el caso concreto. Es como darles un aura de mayor imparcialidad y de total ajenidad a la ms espinosa cuestin sub examine. 19. La costumbre. Concepto y admisibilidad en general La costumbre surge como fuente de derecho cuando hay el convencimiento popular abonado por una prctica y un cumplimiento usual, de que una regla determinada de conducta humana es una norma jurdica. Veremos ms abajo si puede o no aceptrsela, y con qu alcances, en materia de derecho administrativo. No hay que confundir por lo dems la costumbre, que es convencimiento popular abonado por la prctica, con la costumbre que ha sido aceptada y hecha efectiva por la jurisprudencia: en tal caso la regla de que se trate no vale por ser consuetudinaria, sino por ser jurisprudencial; se aplica no por-

18.4 Ya hemos advertido al respecto en el captulo I, primera parte, y en el libro Despus de la reforma del Estado, op. cit., captulo X. 18.5 Que por cierto nos encanta, como inocente divertimento, junto a otras citas de diversa laya e idioma, pero no por ello es trasladable a un fallo.

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que la gente est convencida de que es una norma jurdica y siempre la haya cumplido, sino porque los tribunales as lo han resuelto en forma reiterada y concordante. 1 La costumbre no puede ser admitida como fuente de derecho administrativo a menos que una ley expresamente lo autorice, pues las constituciones prohiben generalmente que nadie sea obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe. Vimos ya que una excepcin surge de la ndole misma de la funcin administrativa (en el caso de los reglamentos), pero aqu no se puede hallar argumento positivo alguno que la introduzca; por otra parte, incluso en el derecho privado (as, el Cdigo de Comercio y en materia de patentes y marcas) la tendencia es que para que la costumbre adquiera relevancia jurdica es necesario que una norma legislativa la autorice o reconozca como tal. 19.1. No es fuente habilitante de deberes de los particulares La costumbre no es pues, en principio, fuente de derecho administrativo 2 y la administracin no puede en consecuencia crearse a s misma derechos frente a los particulares por observar habitualmente una determinada conducta. A pesar de que una costumbre o prctica administrativa tenga observancia usual y exista el convencimiento de que constituye una norma jurdica de tipo imperativo, carece de todo valor como fuente de derecho administrativo. Ello no quita que si la admi-

19.1 En contra, FORSTHOFF , E RNST , Tratado de derecho administrativo, Madrid, 1958, ps. 207 y ss., quien habla de costumbre para referirse al jus receptum jurisprudencial. 19.2 Nos apartamos as de la opinin de BIELSA , R AFAEL , Derecho administrativo, Buenos Aires, 6 ed., 1964, ps. 107 y ss., y V ILLEGAS B ASAVILBA SO , Derecho administrativo, op. cit., t. I, ps. 315 y ss. Conf. MARIENHOFF , op. cit., ps. 292 y ss. En el derecho comparado, R IVERO , J EAN , Droit Administratif, 4 ed., Pars, 1970, p. 70.

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nistracin tena facultades concedidas por la ley para imponer una norma idntica a la que surge de la costumbre, aqulla sea vlida: pero tal conclusin surge de la ley misma y no de la entonces innecesariamente llamada costumbre administrativa. Los precedentes administrativos no son as, autnomamente de la ley, fuente de obligaciones para los particulares; sin perjuicio de que, por la doctrina de los actos propios, puedan en cambio obligarla a ella, como veremos a continuacin. 19.2. Es fuente de derechos Cabe as admitir, a la inversa, que la costumbre puede crear derechos de los particulares frente a la administracin, ya que la anteriormente mencionada limitacin constitucional (nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda) est concebida fundamentalmente en relacin a los individuos, y no al Estado. Del mismo modo que la administracin podra crearse ciertas obligaciones mediante un reglamento autnomo (y no podra crear deberes a los particulares), as tambin puede crearse deberes frente a los individuos mediante la observancia usual y reiterada de una determinada pauta de conducta. Entendemos, en definitiva, que la costumbre puede ser aceptada como fuente nicamente en cuanto contenga la creacin de derechos para los particulares frente a la administracin. 3 20. La doctrina En cuanto al resto de la doctrina de los autores, aunque no tiene fuerza formal como fuente del derecho administrativo, hay veces que tiene poder de conviccin para llevar a determinada decisin administrativa o judicial, o al menos es utiliza-

19.3 En la opinin contraria C ASSAGNE , op. cit., 3 ed., t. I, p. 125; 5 ed., 1996, t. I, p. 170; ha seguido nuestro criterio alguna jurisprudencia, que comentamos en La prctica administrativa, LL 1996-C-457, nota al fallo Rava, 1995 y sus referencias.

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da como fundamento de la decisin que se quiere adoptar. En todo caso, suele ser uno de los medios a travs del cual se accede al conocimiento 1 o distintas formas de interpretacin de las dems fuentes, lo que a veces lleva a imbricar o confundir la fuente real con la fuente informativa o interpretativa. No es fuente directa y formal de derecho administrativo, pero al informarlo e interpretarlo da una pauta orientadora, aunque sea por contraposicin, para quienes deben aplicarlo. Ya hemos explicado en otro lugar la importancia de la influencia sistemtica o asistemtica que la doctrina, junto al legislador y la justicia, puede tener en el derecho contemporneo. 2 20.1. La doctrina de la Procuracin del Tesoro de la Nacin En materia de derecho administrativo ha adquirido una importancia creciente, a travs del tiempo, la doctrina de los dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin. Son obligatorios para los abogados del Cuerpo de Abogados del Estado, al cual pertenecen todas las asesoras jurdicas del Estado. La obligatoriedad de la referida doctrina es pacfica y antigua,3 sin que los abogados del Estado puedan entrar en debate respecto a sus dictmenes; ello se funda en una razn de orden y de uniformidad administrativa.4

20.1 Hasta tanto mejoren las bases de datos pblicas o privadas, sea on line, en CD-ROM o lo que fuere. Eppur, vedere www.gordillo.com 20.2 Teora general del derecho administrativo, op.cit., Prlogo, y Derechos humanos, op cit., captulo I. Las doctrinas sobre zona de reserva de la administracin, actos institucionales, actos de gobierno, actos no justiciables, etc., han contribuido mucho al escaso nivel de democratizacin y de control ciudadano del poder, de la libertad en suma en nuestro pas. Cumplen en lo jurdico la funcin que cumplieron en lo poltico los cultores de las frases galanas en favor de los poderes de facto: la cruz y la espada, Esparta y Atenas, la ltima reserva del pas, etc. 20.3 Fue receptada desde dictmenes tan antiguos como los que obran al tomo 80, ps. 913 y ss., de su coleccin de Dictmenes. 20.4 Infra, tomo 4.2. Procedimiento y recursos administrativos, Part Especial, captulo X, pg. 34, punto 15 y sus referencias.

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Esa obligatoriedad para los abogados del Estado implica que sus dictmenes se adecuarn a dicha doctrina; y si bien los rganos ejecutivos no estn obligados a seguir el consejo de su Direccin de Asuntos Legales, en la prctica ser muy difcil que dicten un acto contrario al dictamen obrante en los actuados. Tampoco puede dictarse un acto administrativo que haya de afectar derechos o intereses de terceros, sin el previo dictamen del organismo permanente de asesoramiento letrado. 5 De tal modo los precedentes administrativos que la doctrina admite como fuente emparentndolos con la costumbre 6 no son tanto las resoluciones de la administracin, no siempre fcilmente hallables, sino los dictmenes de la Procuracin del Tesoro. 20.2. Doctrina de la Defensora del Pueblo de la Nacin 7 Resulta prematuro determinar si el Defensor del Pueblo de la Nacin, en el ejercicio de su magistratura de persuasin, har un cuerpo de doctrina administrativa que tambin tenga importancia como fuente del derecho administrativo. Sus primeros pasos as parecen indicarlo, al sostener por ejemplo en una audiencia pblica que deba respetarse la opinin del ente regulador por sobre la de la administracin central, y al pre-

20.5 Artculo 7, inciso d) in fine del decreto-ley 19.549. El fundamento de este principio es que el trmite omitido pudo haber ejercido influencia en el conocimiento o en la voluntad que ha formulado la declaracin final. Si se dej de or el parecer del rgano consultivo, puede suponerse que en caso de haberlo odo, el acto no hubiera sido dictado (L ARES MARTNEZ, E LOY , Manual de derecho administrativo, 3 edicin, Caracas, 1975, p. 199), o no hubiera sido dictado de la misma manera; infra, tomo 3, El acto administrativo, cap. IX, p. 10. 20.6 C ASSAGNE , op. cit., 3 ed., p. 126, 5 ed., t. I, 1996, p. 171. La doctrina de los actos propios tambin sustenta el deber de ajustarse a la doctrina pacfica de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, ya que desconocerlos es una forma de venire contra factum proprium. 20.7 Ver las referencias del captulo II, punto 5.2., apartado e), nota, e infra, captulo IX.

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sentarse luego en sede judicial sosteniendo la nulidad absoluta de un decreto de intervencin al mismo ente regulador que, obviamente, debe ser categorizado como constitucionalmente independiente. Una de las ventajas de la opinin del Defensor del Pueblo frente al resto de la doctrina es su inmediata repercusin en los medios de comunicacin y el hecho de provenir de un rgano pblico de rango constitucional, como as tambin la de contribuir a dar apoyo poltico e institucional, cuando hace uso de su legitimacin constitucional para actuar en justicia, a las decisiones que luego debern adoptar los jueces. 20.3. La doctrina y el derecho comparados. Sus problemas Tambin el derecho comparado pasa a ser fuente de derecho administrativo a nivel supranacional, segn ya lo expresamos en el captulo anterior, lo cual no significa acudir simplemente al derecho de la madre patria por la cercana espiritual e identidad idiomtica, y ni siquiera al de los pases cuya doctrina nos es ms accesible, por razones de tradicin y semejanza de latinidad en el lenguaje, como la italiana o francesa. Es ahora indispensable tener presente en nuestro derecho administrativo el derecho anglosajn, como ya se vena haciendo desde siempre en el derecho constitucional argentino, y para ello la mirada al derecho norteamericano e ingls, y sus derivados, se torna fundamental. El resto del derecho europeo, a veces sobrevalorado como el derecho alemn o el francs, debe en cualquier caso tenerse igualmente presente. El derecho comparado latinoamericano, por la semejanza de experiencias y haber casi todos tomado el mismo modelo constitucional norteamericano, es igualmente imprescindible aunque no siempre reciba la atencin que merece. Esta diversidad de fuentes es de gran complejidad, porque no se trata de recordar simplemente qu dice determinado autor de cualquiera de estas nacionalidades o regiones, sino tam-

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bin analizar en qu modo interpretan o explican un derecho vigente, o no, que puede ni siquiera guardar similitud con el nuestro.

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RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 1

1. Introduccin El tema de las relaciones del derecho administrativo con otras ramas jurdicas o no jurdicas del conocimiento puede parecer acumulacin enciclopdica de informacin asistemtica, pero su objeto es encuadrar y ubicar a esta rama del conocimiento en comparacin a otras con las cuales existen problemas concretos de importancia prctica, no siempre perceptibles a priori. Cabe mencionar al derecho civil, por su contraste; al derecho constitucional, por la ntima dependencia del derecho administrativo a los preceptos constitucionales; al derecho de los recursos naturales porque el derecho a un medio ambiente sano forma hoy parte de los derechos individuales (art. 41 de la Constitucin nacional); a distintas ramas no jurdicas del conocimiento, porque el abogado necesita el aporte de otras ciencias para percibir adecuadamente el objeto material sobre el cual recae el anlisis jurdico, sin cuya percepcin todo lo que construya carecer de sustento fctico suficiente y adecuado.

1.1 Ampliar y comparar: C ASSAGNE , Derecho adminitrativo, t. I, 5 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, ps. 181 y ss; DROMI, Derecho administrativo, 5 ed., Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, ps. 166 y ss.

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PARTE GENERAL

2. Relaciones con el derecho civil Las relaciones del derecho administrativo con el derecho privado en general, y con el derecho civil en particular, son de tres tipos: Existen ciertos principios generales de la ciencia del derecho, conceptos de lgica jurdica, etc., que estn en el derecho civil y tambin en el derecho administrativo; no se trata de que el segundo los haya tomado del primero, sino de que ste fue uno de los primeros en utilizarlos (as, los elementos esenciales de los hechos y actos jurdicos, los contratos, la responsabilidad, el principio de buena fe y la doctrina de los actos propios, el abuso del derecho, la lesin, etctera). Hay disposiciones de derecho administrativo que estn en el Cdigo Civil (bienes del dominio pblico, expropiacin, arrendamiento de bienes pblicos; la reglamentacin del uso y goce de los bienes del dominio pblico, las limitaciones impuestas a la propiedad en el inters pblico, etctera); no son de derecho civil y a lo sumo podra decirse que se encuentran desubicadas. En cuanto a las reglas propiamente de derecho privado, su aplicacin en el campo del derecho administrativo era muy frecuente en los orgenes de ste, pero ha ido decreciendo paulatinamente a medida que adquiri ms autonoma. 1 Por lo general cuando el derecho administrativo toma principios del derecho comn no los mantiene con sus caracteres iniciales, y por ello aparecen sea deformados (responsabilidad indirecta del Estado, derechos reales), sea publicizados (obligaciones, extincin de las obligaciones, actos jurdicos de la administracin, contratos administrativos, etc.), de forma tal que ya no es posible identificarlos positivamente como principios del derecho civil.

2.1

Comparar ZANOBINI , op. cit., ps. 32 y ss.

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La afirmacin frecuente de que el derecho civil se aplica en subsidio del derecho administrativo 2 no es del todo exacta hoy en da, pues generalmente la aplicacin de las normas del derecho civil no se realiza en derecho administrativo respetando su pureza original; por el contrario, se las integra con los principios y normas del derecho administrativo, conformndose y remodelndose en consecuencia a ste. El abogado no especializado que en un caso concreto quiera recurrir supletoriamente al Cdigo Civil, deber proceder en consecuencia con sumo cuidado, pues la doctrina, la jurisprudencia o incluso la propia prctica administrativa pueden haberle dado un sesgo distinto a la cuestin precisamente en ese caso concreto, no efectuando una aplicacin lisa y llana del Cdigo Civil. 3 3. Evolucin y estado actual de la aplicacin del derecho civil a la administracin pblica Ello se advierte muy bien cuando se considera la evolucin que ha sufrido la aplicacin del derecho civil como tal a la administracin pblica. Tradicionalmente, en efecto, han existido grandes campos de actividad de la administracin que segn la doctrina clsica estuvieron sometidos exclusivamente al derecho civil, sin injerencia alguna del derecho administrativo, creando as una supuesta dicotoma entre ambos campos de actividad. Es as como la doctrina tradicional y los que la siguen a veces hoy en da, enunciaron clasificaciones fundadas en alegadas diferencias de derecho positivo, por ejemplo las siguientes.

2.2 Comp. BIELSA , op. cit., 6 edicin, t. I, p. 159; MARIENHOFF, op. cit., t. I, p. 171. 2.3 Si bien la jurisprudencia suele hacer aplicacin supletoria del Cdigo Civil, ya la Corte Suprema ha aclarado que existiendo una ley de derecho administrativo, el Cdigo Civil ... slo es aplicable en cuanto sea compatible con los principios de aqulla (Fallos, t. 182, ps. 502, 547, Besana, 1938). Ver tambin nuestro libro Despus de la reforma del Estado, Buenos Aires, 1996, captulo X.

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Que existe una doble personalidad del Estado: el Estado como persona de derecho pblico (o como poder pblico, o soberano, etc.), y el Estado como persona de derecho privado; que existen dos tipos de actos de la administracin: los actos administrativos, y los actos de derecho privado de la administracin. 1 Estas dos concepciones estn hoy en da prcticamente abandonadas, pero existen todava algunos restos de la orientacin clsica. Tenemos as tambin la supuesta distincin entre dos tipos de contratos que celebra la administracin: contratos administrativos y civiles; la distincin entre dos tipos de dominio o propiedad que tendra el Estado: pblico y privado. Por nuestra parte sealaremos en su momento la relatividad de estas dos ltimas distinciones, pero puede ya advertirse la similitud que presentan con las anteriores clasificaciones. Si se habla de una personalidad de derecho privado, y de actos de derecho privado de la administracin, es coherente distinguir luego los contratos de derecho privado de la administracin y su dominio privado. Si, en cambio, se niega una supuesta doble personalidad, y se aclara que los actos de la administracin nunca son de derecho privado, mal puede luego sostenerse que exista un contrato o un dominio estatal que sea estrictamente privado. Puede recordarse aqu que la personalidad jurdica del Estado es siempre una sola, y que sta es predominantemente de derecho pblico, por lo que se debe calificarla necesariamente como tal; 2 que los actos que emanan de los rganos administrativos estn casi siempre regidos en cuanto a su competen-

3.1 Sobre estas dos diferenciaciones pueden verse, entre los libros ms viejos, MAYER , op. cit., t. I, ps. 184 y ss., y entre otros ms recientes, B IELSA , op. cit., t. II, 6 edicin, p. 27. 3.2 V ILLEGAS B ASAVILBASO , op. cit., t. II, ps. 161 y ss.; MARIENHOFF, op. cit., p. 365; DIEZ , op. cit., t. I, p. 287; DROMI, Instituciones de derecho administrativo, op. cit., ps. 57 y ss. En igual sentido, Dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, t. 84, ps. 133 y ss.

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cia, voluntad y forma, por el derecho administrativo, y que slo excepcionalmente pueden estar en parte regidos, en su objeto y nada ms, por el derecho privado, por lo que la predominancia neta del derecho pblico obliga a calificarlos siempre como actos de derecho pblico, esto es, actos administrativos. 3 A su vez, por lo que se refiere a los supuestos contratos civiles de la administracin, es obvio que tambin todo lo referente a la competencia de los rganos que los celebran, al procedimiento de celebracin, a las formas de concertacin, etc., se rige por el derecho pblico; a nadie se le ocurrira fundamentar la competencia de un rgano estatal para celebrar ese contrato, en la regla de la capacidad del Cdigo Civil; ni afirmar que aunque la ley exija la licitacin pblica, pueda prescindirse de ella porque no figure en el Cdigo Civil, ni que si de acuerdo con el derecho administrativo es suficiente ttulo traslativo del dominio de una tierra fiscal a manos privadas un decreto del Poder Ejecutivo, sea necesario de todos modos escritura pblica, 4 etctera. La conclusin es la misma que respecto a los supuestos actos civiles de la administracin: slo podrn regirse por el derecho civil en lo que se refiere al objeto del acto, pero ello no quita que lo dominante siga siendo el derecho pblico, con lo cual no puede calificarse al contrato en su totalidad como un acto o contrato del derecho civil. Y por lo dems, incluso la aplicacin del derecho civil en el objeto mismo del acto es sumamente limitada y poco frecuente. Por ltimo, la distincin entre dominio pblico y dominio privado del Estado tiene algn basamento normativo en el C-

3.3 Lo hemos desarrollado en el tomo 3 de esta obra, El acto administrativo, op. cit., cap. II, nmeros 10 a 15; en igual sentido DIEZ , op. cit., t. II, p. 210; Dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, t. 92, ps. 74 y ss. 3.4 La ley 4.167 dice que el decreto del Poder Ejecutivo por el cual se vende una tierra pblica tiene fuerza de escritura pblica (art. 3) a pesar de que intrnsecamente no lo sea.

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digo Civil,5 pero se le ha dado en la actualidad una interpretacin muy amplia al concepto de dominio pblico, que abarca todos los bienes estatales inmuebles, muebles, u objetos incorporales, y tanto que estn afectados al uso directo como indirecto de la comunidad (por ejemplo, a travs de los servicios pblicos), con lo que son excepcin los casos en que se puede sealar un bien del dominio privado del Estado. 4. La transformacin del derecho administrativo Esa evolucin hacia el derecho pblico es positiva o negativa? Sera negativa si el derecho administrativo, al avanzar sobre campos antiguamente sometidos al derecho civil, lo hiciera con una aplicacin rgida de sus principios clsicos; pero ello no ocurre exactamente as, sino que la tendencia contempornea representa una suerte de transaccin entre el derecho administrativo y el derecho privado. En efecto, en la distincin de estos dos derechos a fines del siglo pasado, se consideraba tpico del derecho administrativo la supremaca que se otorgaba a la administracin, y una serie de privilegios y prerrogativas especiales que se le reconocan incluso sin que una ley lo dispusiera expresamente, cuando actuaba en el campo del derecho administrativo. 1 Por el contrario, cuando actuaba en el campo del derecho privado, la administracin estaba en una relacin de coordinacin, de igualdad con los individuos, y no tena privilegios y prerrogativas. Se deca as entonces, en los viejos libros, que cuando la administracin actuaba como poder pblico no era responsable por los daos que causara; no necesitaba de un fundamento legal expreso para poder imponer una sancin a los particulaYa que el artculo 2340 enumera lo que denomina bienes pblicos del Estado y el 2342 lo que llama bienes privados del Estado. Una diferencia sustancial entre tal diferenciacin y las anteriores es que sta es la nica que tiene claro sustento normativo. 4.1 Ampliar en ORTIZ , E DUARDO , Los privilegios de la administracin pblica, San Jos, Costa Rica, 1974.
3.5

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res; no estaba sujeta a control judicial; no estaba plenamente ligada por los contratos que celebraba; poda ejecutar por s misma y por la coaccin sus propios actos, etctera. Nada de ello ocurra, en cambio, cuando actuaba como persona jurdica privada. Modernamente los extremos se unen: la administracin acta siempre como persona de derecho pblico, pero sin contar con las supremacas y privilegios que antiguamente se le reconocan sin hesitacin; el Estado es responsable si comete un dao, aun actuando como persona de derecho pblico que es; necesita de un fundamento legal expreso para imponer sanciones; est sujeto en todos los casos al control judicial; est tambin obligado por los contratos que celebra, etctera. Por ello, si bien el derecho administrativo gana en extensin, gana tambin cualitativamente al transformarse en un derecho ms justo y razonable, menos arbitrario y autoritario; 2 de ese modo la distancia con el derecho privado, en cierto modo, se ha acortado. Sin embargo, es de advertir que estos nuevos rasgos del derecho administrativo contemporneo no se hallan todava suficientemente asentados, ni tampoco compartidos por todos los autores, por lo cual se encuentran todava en doctrina y jurisprudencia algunas aplicaciones indebidamente autoritarias de principios superados: toca a los juristas de hoy y del maana estar atentos a fin de corregir en cada caso las desviaciones an existentes.

4.2 Ver sobre el punto GARCA DE E NTERRA, E DUARDO, La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos), Civitas, Madrid, 1979; GARRIDO FALLA, FERNANDO, Las transformaciones del rgimen administrativo, 2 ed., Madrid, 1962.

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5. Relaciones con el derecho constitucional De todas las ramas del derecho pblico, ninguna est ms estrechamente ligada al derecho administrativo que el derecho constitucional; cada captulo de derecho administrativo, se ha dicho, est encabezado por una introduccin de derecho constitucional. Ningn derecho est ms subordinado y conformado a las directivas polticas del Estado que el derecho administrativo, y por ello, el derecho administrativo tiene el carcter o la fisonoma del derecho constitucional de cada Estado. 1 En efecto, la Constitucin crea la separacin de poderes (o no) y establece los lmites del poder estatal en los derechos individuales: dentro de esos lineamientos habr de desenvolverse el derecho administrativo. Constitucin y administracin se influyen recprocamente; pero mientras que la influencia de la primera sobre la segunda es de sistema, la de la administracin sobre ella es de eficacia. 2 La Constitucin es una estructura, es el ordenamiento fundamental del Estado; la administracin es un rgano 3 jurdico de ese Estado, y la funcin administrativa es una actividad que se realiza dentro del marco y las directivas bsicas fijadas por aquella estructura. En la Constitucin predomina lo esttico, en la funcin administrativa lo dinmico; en la primera hay

5.1 B IELSA , Compendio de derecho administrativo, op. cit., p. 7. Incluso hay autores que identifican ambas disciplinas en un Derecho del Estado, como recuerda ALESSI , Principi di diritto amministrativo, t. I, Miln, 1971. 5.2 V ON S TEIN , L ORENZ , La Scienza della pubblica amministrazione, Turn, 1897, p. 3; BIELSA , op. loc. cit., GIESE , F RIEDRICH, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3 ed., Tbingen, 1952, p. 1. 5.3 No parece que pueda hablarse de una personalidad jurdica de la administracin como tal; con todo, ver GARCA DE E NTERRA, E DUARDO , Verso un concetto di diritto amministrativo como diritto statutario, en Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, ao 1960, Nros. 2/3, ps. 323 y ss.

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estructuracin y establecimiento de lmites, en la segunda hay expresin de actividad concreta y choque contra los lmites prefijados. Al igual que en el caso del derecho civil, hay que distinguir tres tipos de relaciones entre ambas ciencias: Hay principios generales de derecho que si bien se hallan ms fuertemente protegidos por encontrarse en la Constitucin, no son exclusivos del derecho constitucional (los derechos humanos bsicos, tanto los de la Constitucin como los de los tratados internacionales; la tutela del medio ambiente). Hay disposiciones de derecho administrativo que estn contenidas en la Constitucin (las referentes a la expropiacin, a la imposicin, la prohibicin de que la administracin ejerza funciones jurisdiccionales, el rgimen carcelario, la libertad de navegacin de los ros interiores, etctera). En cuanto a las que se consideran tpicamente de derecho constitucional (creacin y organizacin de los tres poderes; sus facultades; derechos individuales), su aplicacin en derecho administrativo es necesaria, ineludible, y ste aparece como una prolongacin de aqul; no puede prescindir de esas normas y se consustancia con ellas. En este ltimo aspecto, hay varias cuestiones de enorme trascendencia para la orientacin que ha de asumir el derecho administrativo: si la Constitucin ha establecido un Estado de Derecho, lo que se contesta averiguando si la Constitucin constituye un orden jurdico pleno y autnomo, al cual est sometido el Estado en absolutamente todas sus manifestaciones, de forma que no sea que el Estado tenga una Constitucin, sino que est en una Constitucin; si los derechos individuales concedidos por la Constitucin a los habitantes son autnticos derechos subjetivos frente al Estado como poder; si la violacin del fin y la valoracin o el espritu de una norma constitucional da lugar a la inconstitucionalidad del acto estatal respectivo. 4

5.4 Sobre estos puntos ampliar en supra, captulo V, nmeros 2 a 5 y captulo II, nmeros 5 a 14.

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6. Relaciones con el medio ambiente y el derecho de los recursos naturales 1 El conjunto de los recursos naturales del Estado, bsicamente aguas, tierras y minas, tienen su mbito de regulacin disperso y asistemtico, encontrndose parte de l dentro del derecho constitucional y administrativo, parte dentro de otras ramas del derecho y parte aun dentro de diversas ramas no jurdicas. No corresponde a esta obra el desarrollo de la problemtica jurdico-administrativa de los recursos naturales, sino solamente indicar algunos de los temas en que existe una importante conexidad metodolgica entre el derecho administrativo y otras ramas del derecho. Existe, por de pronto, una insuperable ambivalencia entre el concepto de recursos naturales, que encontramos bajo el dominio pero no la jurisdiccin provincial en el artculo 124 de la Constitucin (Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio), y el de medio ambiente, que el artculo 41 consagra como un derecho del individuo a un medio abiente sano. Dice as el artculo 41 que Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley. Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y edu6.1 Sobre el tema de los recursos naturales, en general, ver PIGRETTI , E DUARDO A., Teora jurdica de los recursos naturales, Buenos Aires, 1965, y Derecho de los recursos naturales, Buenos Aires, 1971.

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cacin ambientales. Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales. Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos. Cabe as pensar en supuestos de recursos naturales que deban ser utilizados racionalmente y en los que no necesariamente exista conflicto con el requisito de un medio ambiente sano (caza, pesca, etc.); casos de preservacin del medio ambiente que carezcan de relacin con la utilizacin de los recursos naturales (contaminacin lumnica o sonora, etc.); y tambin, desde luego, supuestos en que la explotacin de los recursos naturales afecte el derecho a preservar un medio ambiente sano (ciertos tipos de explotacin minera, efectos secundarios de la explotacin petrolera, etc.). 6.1. Tierras Lo atinente a las tierras pblicas y su utilizacin por el Estado en forma directa o indirecta es en parte estudiado por el derecho administrativo y en parte por el derecho agrario. El derecho administrativo estudia a) todo lo atinente al rgimen de los recursos naturales del pas, sea dentro de los llamados parques nacionales, 2 reservas nacionales y monumentos naturales, 3 que tienen un rgimen propio especfico de derecho pblico, sea en todo lo que hace al derecho a un am6.2 Son aquellos a conservar en su estado primitivo, prohibindose toda explotacin econmica: Nahuel Huapi e Iguaz (ley 12.103), Lann, Los Alerces, Perito Moreno y Los Glaciares, Ro Pilcomayo (decreto-ley 17.815), El Rey, Tierra del Fuego (ley 15.554), Chaco (ley 14.366), Barit (ley 20.656), El Palmar (decretos-leyes 16.802 y 19.689/72). 6.3 Reserva Natural Formosa (decreto-ley 17.916), Monumento Natural de los Bosques Petrificados (decreto 7.252/54, ratificado por leyes posteriores). El artculo 2 de la ley 24.192, B.O. 26-I-98, considera inequvocamente que la reserva natural Lann integra el dominio pblico nacional. Es la solucin correcta.

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biente sano que garantiza la Constitucin; 4 b) estudia tambin lo atinente a las tierras del dominio pblico stricto sensu (parque, plazas, etc. libradas al uso pblico directo o indirecto); c) como tambin lo atinente a las llamadas tierras fiscales, tierras que, perteneciendo al Estado, se entregan preferentemente en planes de desarrollo agrario a colonos o campesinos; d) ms la nueva categora de dominio pblico indgena prevista en la Constitucin. Existen aqu mltiples alternativas, entre las que cabe mencionar 1) la ms tradicional de la subdivisin de la tierra y su entrega en propiedad a los campesinos (con el inconveniente de que al cabo de una generacin la tierra generalmente no cumple ya una funcin social directa, pues los herederos del colono no siempre la trabajan por s, apareciendo entonces nuevamente los fenmenos de aparcera, etc.); 5 2) la de su entrega en concesiones de tierras temporarias o vitalicias (con lo que, al terminar la vida del colono, la tierra revierte a manos del Estado, que puede entonces nuevamente otorgarla a quien la tierra sirva a un mejor fin til); 3) la entrega en propiedad sin subdivisin a formas cooperativas de explotacin (con lo cual sern nicamente los que trabajan la tierra, si es por ejemplo una cooperativa de trabajo, los que tendrn la propiedad de la misma); 4) la propiedad comunitaria de las tierras indgenas prevista en el inciso 17 del artculo 75, etc. En estos ltimos problemas el derecho administrativo linda con los temas de reforma agraria, planes de colonizacin, etc., en los

6.4 Decretos leyes 18.594/70 y 20.161/73. En los lugares de proteccin legal ms intensa el Servicio Nacional de Parques Nacionales ejerce un control amplio de recursos naturales, incluyendo no slo la tierra sino tambin el agua, la fauna, flora, etc. y cuenta con fuerza pblica propia (el Servicio Nacional de Guardaparques). 6.5 Como observa la FAO, La reforma agraria en Italia. Realizaciones y perspectivas, Roma, 1961, p. 63, Un labrador que hereda o compra un pedazo de tierra se esfuerza durante el resto de su vida en ampliar la propiedad. Pero cuando muere comienza de nuevo el proceso de subdivisin y fragmentacin.

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cuales comparte el campo de accin con otras disciplinas jurdicas y no jurdicas. 6 Quizs el aporte ms importante del derecho administrativo a este tema del derecho sea precisamente su concepcin iuspublicista, que no ve como ilgico que las tierras del Estado previamente no afectadas a un fin pblico sean entregadas para su explotacin privada bajo alguna de estas formas, mantenindose en forma permanente como propiedad inalienable e imprescriptible de ste, siguiendo con ello la concepcin tradicional del dominio pblico del Estado; en cambio otras formas de pensamiento o ramas del derecho ms prximas al derecho privado, slo admiten la clsica entrega en propiedad a manos privadas, en forma definitiva y no controlable ya por el Estado ni la sociedad despus de transcurridos los plazos que los boletos de compraventa o las escrituras traslativas de dominio fijen. 7 Desde la concepcin iusadministrativista, en cambio, pareca ms lgico que la propiedad de la tierra adquirida por el Estado, por expropiacin o cualquier otra forma traslativa de dominio, se mantenga en su propiedad, y se entregue al colono solamente la concesin temporaria para el uso de la tierra, sea en forma vitalicia, sea a travs de formas cooperativas, etctera. En tales casos las concesiones debern otorgar las pertinentes garantas de seguridad jurdica a los colonos, y desde luego preservar asimismo su derecho de propiedad sobre las mejoras que introduzcan, pero lo importante es que al terminar la vida til del colono la tierra no se transmita nuevamen-

6.6 Secretara de la C.E.P.A.L., Problemas y perspectivas de la agricultura latinoamericana, Buenos Aires, 1965, ps. 102 y 103; ONU, Reforma agraria, Nueva York, 1951, p. 24; OIT, Problemas bsicos del trabajo en las plantaciones, Ginebra, 1950; PALERM , A NGEL , Observaciones sobre la reforma agraria en Italia, Washington, 1963, p. 99. 6.7 Nuestro artculo Hacia una concepcin publicista de la concesin de tierras, en la Revista Argentina de Derecho Administrativo, n 7, Buenos Aires, ps. 27 y ss.

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te por sucesin a un heredero que no explote ya directamente la tierra, sino que pueda otra vez ser entregada a aquel que de acuerdo con sus condiciones socioeconmicas ms la necesite y est en condiciones de explotarla en forma directa. El sistema tradicional de entrega de la tierra en propiedad, aunque sea el resultado de una reforma agraria, no es sino una solucin temporaria, pues con el tiempo se reproduce la situacin de no explotacin directa, que fue lo que dio origen a la reforma agraria en primer lugar. De ese modo el objetivo de la reforma se ve destruido al cabo de una generacin, y es necesario comenzar de nuevo. 6.2. Aguas Lo referente al rgimen de las aguas siempre se consider en el siglo XX bsicamente regido por el derecho pblico, habindose acuado el principio de que todas las aguas son pblicas, 8 en el sentido de ser necesariamente partes integrantes del dominio pblico del Estado, por lo tanto inalienables e imprescriptibles. Esta materia ha sido objeto de estudio por el derecho administrativo, y las distintas provincias ostentan sus propios Cdigos o leyes de Agua como muestra de esta ubicacin metodolgica y jurdica del problema. 9 Pensamos que la razn de ser de que las aguas hayan sido casi siempre consideradas parte del dominio pblico del Estado e insusceptibles de apropiacin privada, bajo forma alguna, sin perjuicio de su utilizacin por permiso o concesin revocables, se debe justamente al haber sido siempre reguladas por esta rama del derecho pblico, no habiendo participado en su

6.8 M ARIENHOFF, MIGUEL S., Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas, Buenos Aires, 1971, p. 437: en materia de aguas el principio general de nuestra legislacin es que sean pblicas; BIBILONI , J UAN A NTONIO , Anteproyecto de reformas al Cdigo Civil Argentino, Buenos Aires, 1929-1932, t. III, ps. 7 y ss. 6.9 As Corrientes, Mendoza, Salta, Jujuy, San Juan.

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elaboracin reciente otras ramas del derecho. Cabe tambin mencionar el tema de la explotacin de los recursos del mar, fuera de las aguas territoriales, y el de los fondos marinos: en ambos temas entramos en el campo creciente del derecho administrativo, ahora de carcter supranacional. 6.3. Minas En cambio, la situacin es bastante diferente con los minerales; aun dejando de lado el hecho de que ciertos minerales son considerados ipso jure de propiedad particular, 10 y slo los de primera y segunda categora son claramente de propiedad del Estado, 11 se advierten fallas en su rgimen jurdico. Ubicados los problemas generalmente slo en el derecho minero, carecen de visin publicista: es as como el Cdigo de Minera es nacional, en lugar de haber cdigos locales como corresponda, tratndose de un recurso regido por el derecho pblico y de propiedad de las Provincias; es as como el Cdigo de Minera consagra normas de procedimiento administrativo minero, inconstitucionales por avanzar tambin sobre el mbito provincial y normas sobre el contrato administrativo de concesin minera; 12 es as, sobre todo, como se ha interpretado que las minas de primera categora deben ser necesariamente explotadas por particulares, 13 salvo ley expresa en contrario.
Artculo 2 del Cdigo de Minera, inciso 3; artculo 5. Ver SILENZI S TAGNI, A DOLFO , Clasificacin legal de las sustancias, La Ley, t. 13, ps. 167 y ss.; PIGRETTI, E DUARDO A., Cdigo de Minera y Legislacin de hidrocarburos, 2 edicin, Buenos Aires, 1969, ps. 14 y ss. 6.11 Cdigo de Minera, artculo 2, incisos 1 y 2, y artculo 7. 6.12 Que explicamos en nuestro artculo El contrato administrativo de concesin minera, Jurisprudencia Argentina, 15 de octubre de 1980, reproducido en el libro de la A.A.D.A., Contratos administrativos, tomo II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982, captulo XV. 6.13 Cdigo de Minera, artculo 9: El Estado no puede explotar ni disponer de las minas, sino en los casos expresados en la presente ley. En ese concepto el particular adquiere no un derecho de propiedad en calidad de concesionario, sino en calidad de titular dominial de la cosa: PIGRETTI , Cdigo de Minera ..., op. cit., p. 37..
6.10

DE

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Con todo, la calificacin de utilidad pblica que el artculo 3 del citado Cdigo de Minera les otorga (con el fin obvio de hacer prevalecer el derecho del explotador o concesionario minero por sobre los derechos del superficiario), no puede incluso prevalecer por sobre el derecho de expropiacin que a la Nacin y a las Provincias les compete de acuerdo con sus pertinentes leyes de expropiaciones; la expropiacin de minas se rige por la ley especial pertinente de derecho administrativo y no, a nuestro juicio, por normas o principios de derecho minero o de cualquier otra rama del derecho privado. Fcil es advertir la inconsecuencia de pretender que la expropiacin, instituto de derecho pblico, se rija o limite por normas o principios de derecho privado. Esas fisuras han ido siendo parcialmente corregidas a travs de leyes dispersas nacionales, que han transferido al dominio y manejo de explotacin de la Nacin distintos minerales de primera categora: gas, carbn, petrleo, con la llamada nacionalizacin de los hidrocarburos; 14 yacimientos de diversos minerales, 15 etctera. No se ha continuado, en cambio, hacia la nacionalizacin de otros recursos mineros como el hierro, el cobre, etctera, a diferencia de otros pases latinoamericanos, 16 y es ya una tendencia agotada.

6.14 Los yacimientos de hidrocarburos lquidos y gaseosos situados en el territorio de la Repblica y en su plataforma continental, pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado nacional (ley 14.773 y D.L. 17.319); OYHANARTE, Rgimen constitucional de las fuentes de energa, La Ley, t. 88, p. 863; PIGRETTI , Cdigo ..., op. cit., ps. 476 y ss. 6.15 Tambin fueron creados por ley diversos entes estatales para actividades mineras, como la Direccin General de Fabricaciones Militares, ley 12.709; Sociedad Mixta Siderurgia Argentina, SOMISA, ley 12.987; Comisin Nacional de Energa Atmica; Yacimientos Mineros de Aguas de Dionisio, YMAD, ley 14.771, etc. 6.16 En Chile, ver ESCALABALTRA , E NRIQUE, El dominio del Estado sobre las minas, Santiago, 1965; B RUNA V ARGAS , A UGUSTO, Evolucin histrica del dominio del Estado en materia minera, Santiago, 1971; NOVOA M ONREAL , E DUARDO, La nacionalizacin chilena del cobre. Comentarios y documentos, Editorial Quimant, Santiago, 1972.

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En suma, estimamos que el derecho de los recursos naturales minero debe ser contemplado como parte del derecho pblico,17 en estrecha relacin con el derecho administrativo, y compartiendo con ste muchos de sus principios. 18 6.4. Aire El dominio pblico areo es tambin tema del derecho administrativo, no solamente a los efectos de la aeronavegacin 19 sino tambin por la regulacin municipal de las carteleras de propaganda en los altos de los edificios, que perjudican la esttica, iluminacin y vista urbana; la utilizacin ilegal del espacio pblico areo para tendido de redes de distintos servicios (telfonos, cables, etc.); 20 la contaminacin del aire (polucin, ruidos molestos, etc.). 21 7. Derecho administrativo y ciencia de la administracin Se discute en los textos de derecho administrativo si la llamada ciencia de la administracin, que comprendera el estudio de los aspectos no jurdicos de la administracin pblica (problemas de organizacin y mtodos, direccin de personal, liderazgo administrativo, etc.) es o no una ciencia separada de

6.17 Entendemos, pues, que debe abandonarse la concepcin segn la cual el derecho minero es una rama del derecho privado, como puede verse por ejemplo en U RIBE H ERRERA , A RMANDO , Manual de derecho de minera, 3 edicin, Santiago de Chile, 1968, p. 11. 6.18 As todo lo atinente a la propiedad minera como concesin administrativa, a la expropiacin de las minas, a la caducidad de la concesin, etc. 6.19 Decreto-ley 20.284/73. 6.20 Ver tambin nuestro libro Despus de la reforma del Estado, 1996, captulo X, ps. 49 a 55. 6.21 Ampliar en nuestro libro Derechos Humanos, Buenos Aires, 1996, captulos IV y V (este ltimo de ROSSI, A LEJANDRO, La defensa supranacional del derecho a un medio ambiente sano).

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nuestra disciplina jurdica, siendo que ambas tienen el mismo objeto de estudio. 1 En realidad, si bien puede tal vez abrigarse alguna duda acerca de si efectivamente la ciencia de la administracin ha alcanzado el carcter de ciencia, 2 creemos que no puede dejar de reconocerse que de hecho tiene la ms plena autonoma frente al derecho administrativo. La autonoma de una disciplina se presenta casi siempre ex post, como un hecho consumado, cuando aparecen obras que analizan sistemticamente el problema con un mtodo propio, etc., y esto ya ha ocurrido ampliamente en el caso de la ciencia de la administracin, por lo que su autonoma nos parece lograda. No decimos pues que la ciencia de la administracin sea una parte del derecho administrativo, ni que el derecho administrativo sea una parte de la ciencia de la administracin, lo que tampoco tendra sentido. Se trata de disciplinas diversas, que estudian cada una distintos aspectos de un mismo fenmeno: y como el fenmeno es nico, no pueden ignorarse mutuamente so pena de no aprehender en su plenitud el objeto de su estudio. No se trata tampoco de que el anlisis jurdico deba comprender el anlisis no jurdico; ni de que un libro de derecho administrativo deba en cada problema hacer una consideracin acerca de los aspectos no jurdicos de la cuestin. Pero s decimos, en cambio, que la faz no jurdica de cada problema debe ser tenida en cuenta por el jurista que lo analiza, a fin de trabajar con bases lo ms reales que sea posible.

7.1 Comparar DIEZ , Derecho administrativo, t. I, op. cit., ps. 28 y ss.; MARIENHOFF, Tratado de derecho administrativo, t. I, op. cit., ps. 152 y ss.; GASPARRI , PIETRO , La scienza della amministrazione, Padua, 1959, ps. 47 y ss.; F R I T Z M O R S T E I N M A R X (editor), Verwaltung - Eine einfhrende Darstellung, Berln, 1965. 7.2 Duda sta que tomada estrictamente tambin hace cuestionable el carcter de ciencia del derecho administrativo: ver supra, captulo V.

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Todo problema jurdico puede siempre tener algn margen de duda o incertidumbre: el jurista la resuelve tomando en cuenta no slo consideraciones de derecho positivo, sino tambin polticas, sociales, econmicas, etc.; a ello debe agregarse la consideracin de eficacia, y sta es propia de la ciencia de la administracin. De lo contrario el derecho administrativo estar siempre condenado a tener un grave divorcio con la realidad, ofreciendo supuestos principios jurdicos que son causa directa de ineficacia administrativa, y poniendo obstculos jurdicos a las reformas administrativas que se necesitan, o sosteniendo principios que de hecho no tienen aplicacin prctica o vigencia real, con lo cual coexisten a veces el ordenamiento jurdico administratrivo y la administracin formal, con un parasistema jurdico administrativo y una administracin paralela. 3 En la prctica, el administrador muchas veces se acostumbra a pensar que lo importante es la pequea regla y no los principios, 4 que el abogado es el que pone trabas, no el que da soluciones, lo que no responde a una supuesta naturaleza de la ciencia jurdica, sino a que se la aplique y se la utilice con prescindencia y alejamiento de la ciencia de la administracin. Una ciencia de la administracin muy primitiva, por cierto surgi ya con el cameralismo, mucho antes del nacimiento de la disciplina del derecho administrativo; 5 posteriormente queda relegada a un segundo plano, al nacer con pujanza el derecho administrativo: es la poca en que se estudia conjuntamente ambas materias, pero con un neto predominio de esta ltima.

7.3 Lo explicamos en La administracin paralela. El parasistema jurdico administrativo, Civitas, Madrid, 1995; LAmministrazione parallela. Il parasistema giuridico-amministrativo, Giuffr, Miln, 1987. 7.4 Tratamos el tema en el captulo V. 7.5 G ARRIDO F ALLA, FERNANDO , Tratado de derecho administrativo, t. I, 4 ed., Madrid, 1966, p. 169.

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En este siglo, y particularmente en los ltimos aos, se han separado: el derecho administrativo sigue, hoy todava, siendo rama dominante para el estudio de la administracin pblica, 6 pero su vieja autoridad comienza ya a resquebrajarse. El enorme avance de los estudios de ciencia de la administracin en Estados Unidos, Inglaterra, etc., y su creciente difusin en nuestro medio, va despertando la conciencia de que la solucin jurdica no es la solucin del problema administrativo, sino slo una de las facetas de l, y tal vez no la ms importante. Por lo dems, una obvia razn de extensin determina la importancia cuantitativa del estudio de estas disciplinas: el derecho administrativo cuenta con dos o ms cursos en muchas Universidades, pero nunca llegar a poder comparar su estudio con las carreras universitarias en administracin pblica que ya existen en varias partes del mundo, que otorgan ttulo de master o de doctor en administracin pblica exclusivamente. 8. Las ciencias jurdicas frente a las no jurdicas Ya hemos explicado en el captulo I y sus remisiones que la solucin de todo problema jurdico comienza por el minucioso y exhaustivo conocimiento de sus circunstancias fcticas: quien no conoce bien los hechos del caso no podr darles un encuadre jurdico correcto. Ahora bien, para conocer los hechos del caso, en cada situacin son necesarios diferentes instrumentos metodolgicos y a veces el conocimiento de elementos de diversas ciencias ajenas al derecho.

7.6 Como dicen MOSHER, F REDERICK C. y CIMMINO, S ALVATORE , Ciencia de la administracin, Madrid, 1961, p. 58, ... constituye motivo de perplejidad ... el hecho de que el Derecho Administrativo haya debido asumir el monopolio de los estudios de administracin pblica por falta de otras perspectivas.

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Si es un caso de mala praxis mdica, se deber conocer algo del problema mdico involucrado; si de un problema de obra pblica, entender sus aspectos tcnicos; si de una factura de servicios pblicos, cmo se determina ella, y as sucesivamente. Cada uno de esos aspectos tcnicos es muy complejo pero absolutamente decisivo para la resolucin del caso y por ende para el abogado. Este es uno los desafos de la prctica profesional y una de las fuentes que nos enriquece en el conocimiento general al propio tiempo que en el trabajo profesional especfico. El jurista debe comprender tambin el fenmeno no jurdico, y hacer comprender el suyo al no especializado en derecho; debe sealar qu es aquello que el derecho ofrece como poco menos que inmutable (por ejemplo, las bases constitucionales, el debido proceso, la justicia y razonabilidad, etc.), y qu es lo susceptible de cambio (p. ej., a travs de una reforma legislativa o jurisprudencial); qu es, por fin, aquello que puede usarse como instrumento ms o menos dcil en diversos sentidos posibles. El desentendimiento entre las ciencias jurdicas y no jurdicas parte por un lado de una errada creencia de los no juristas de que el derecho debe ser mero instrumento de las tcnicas o ciencias no jurdicas, absolutamente maleable para cualquier cosa que el tcnico quiera hacer, 1 y por otro lado de una cierta deformacin profesional del jurista, que tiende a ofrecer la solucin jurdica que en el momento es circunstancialmente aplicable (por existir alguna norma legal o reglamentaria, etc., que en el caso as lo indica), como la nica solucin viable. Tambin, a veces, de vestir bajo forma de principio jurdico lo que no es sino el preconcepto social, econmico, poltico, etc.,

Ejemplo de esta concepcin encontramos en MOSHER y CIMMINO , op. cit., p. 58: ... se ha llegado a alterar la finalidad propia del Derecho, que en lugar de concebirse como medio se concibe como objetivo ltimo de la sociedad humana y de su desarrollo.
8.1

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del jurista. En rigor de verdad, el derecho en su conjunto ni es mero instrumento de las tcnicas ni es tampoco objetivo ltimo de la sociedad humana; tiene, eso s, ciertos principios que integran la base inconmovible de una sociedad en que existe justicia, pero tiene tambin y en gran parte, principios que pueden modificarse y adecuarse a las circunstancias de hecho. Esa adecuacin, para el jurista, consistir en una reforma legislativa o reglamentaria, o en la reinterpretacin de una norma concreta a la luz de principios jurdicos superior. Es esta posibilidad de interpretacin y reforma lo que el jurista debe hacer comprender al no jurista, para que ste no crea que el derecho es nada ms que un esquema rgido, una suerte de camisa de fuerza en la cual se quiere encapsular la realidad. 2 8.1. La solucin tcnica y la solucin jurdica Tambin debe el no jurista abandonar la creencia, a menudo divulgada, de que una reforma legislativa o constitucional es la clave de todos los problemas; por el contrario, el dictado de una ley es nada ms que el punto de partida para la solucin del problema; luego tendr que venir el administrador, el economista, el experto en ciencia de la administracin, el socilogo, psiclogo, etc., a proporcionar los instrumentos que realicen la tarea propuesta: sin ellos, la ley aislada nada podr hacer de efectivo para lograr el objetivo deseado. Si se trata de la reforma de la Constitucin, mutatis mutandis el problema es el mismo: la sociedad debe convencer al Congreso para que dicte leyes reglamentarias atendiendo a una mira de largo plazo de la sociedad y no a las circunstancias y conveniencias polticas del gobierno de turno. Por lo dems, lo reconozca o no el abogado, lo cierto es que sus razonamientos jurdicos estarn siempre teidos y orien-

8.2 Ampliar en C A S S E S E , S A B I N O , Cultura e poltica del diritto amministrativo, Bologna, 1971, ps. 61 y ss., 169 y ss.

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tados por sus concepciones no jurdicas. De all que en toda cuestin que involucra una valoracin tcnica, o de oportunidad o conveniencia, o econmica, etc., el no jurista debe procurar poner especial nfasis en llevar al conocimiento del jurista precisamente los aspectos, informes y elementos no jurdicos de la discusin. Frecuentemente encontrar que la oposicin del abogado a encontrar una solucin jurdicamente admisible a un problema, se desvanece cuando se logra convencerlo de la racionalidad, conveniencia, utilidad, etc., de la solucin prctica cuyo encuadre jurdico se busca. Muchas veces la oposicin de un jurista a una solucin tcnica, si bien aparece fundada externamente como oposicin de ndole jurdica, derivada de textos constitucionales o legales, etc., en realidad no constituye sino una manifestacin extrnseca de su falta de conviccin acerca de la razonabilidad de la solucin tcnica propuesta. 3 En cuanto al abogado, va de suyo que no har buena interpretacin jurdica toda vez que no conozca adecuadamente los aspectos no jurdicos del problema, bajo sus fases reales y dentro de las concepciones y principios de las dems ciencias jurdicas. 4 Por ltimo, debe tenerse presente que el derecho ha sufrido una profunda evolucin en los ltimos tiempos, abarcando dentro del anlisis jurdico consideraciones sociolgicas, polticas, etc., que lo alejan enormemente de la clsica interpretacin exegtica que buscaba el principio jurdico en la mera interpretacin gramatical de un texto legislativo. La existencia o la carencia de ley no es bice para que se construya un principio jurdico; el texto legal es la base pero en modo alguno un rgido precepto que deba ser interpretado slo y exclusivamente de acuerdo con sus ms mnimas expresiones. Esta tendencia a ajustarse demasiado al texto de la ley, con todo, no es atribui-

8.3 Vase ROSS , ALF, Sobre el derecho y la justicia, op. cit., ps. 105 a 151, cap. IV. 8.4 Ampliar infra, nmeros 9 y siguientes.

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ble principalmente a los juristas, sino ms bien a quienes, por razn de su profesin, tienen un conocimiento menos profundo del derecho. 8.2. Derecho administrativo y economa Otra de las grandes cuestiones que necesariamente afecta al derecho administrativo, es la insercin del Estado en un orden econmico mundial. Han quedado en el siglo XX problemas tales como empresas pblicas nacionales y multinacionales, 5 bancos oficiales, intervencionismo econmico, planificacin, 6 etc. Perfilan para el siglo XXI la integracin econmica, 7 la interaccin recproca de los sistemas econmicos, la cada de barreras aduaneras y proteccionismos industriales, etc. 9. Perspectivas futuras de combinacin del derecho administrativo con otras ciencias: la estadstica Las normas a veces no reflejan la realidad de un pas determinado. Si bien este anlisis forma parte de otras disciplinas (ciencia de la administracin, estadstica, sociologa, economa, etc.), ello no libera al iusadministrativista de conocerlas, o intentar conocerlas, 1 antes de formular los principios que utili-

8.5 Ver por ejemplo W HITE, E DUARDO y HERRERO , F LIX , Estudio de la legislacin aplicable a las empresas de capital multinacional en reas de integracin econmica, INTAL, Buenos Aires, 1970; KAPLAN , M ARCOS , Aspectos polticos de la planificacin en Amrica Latina, Montevideo, 1972, etc. 8.6 Nuestros ya citados libros Planificacin, participacin y libertad en el proceso de cambio e Introduccin al derecho de la planificacin. 8.7 Ver supra, captulos II, IV, VI y sus remisiones. 9.1 Ampliar en GARCA V ALLS, R ICARDO , La investigacin jurdica y la necesidad de relacionarla con otras ciencias, Anuario de la Academia de Doctores, Barcelona, 1974, ps. 101 y ss.; MUNN , FEDERICO, La colaboracin profesional y la investigacin interdisciplinaria como necesidad actual, Anuario ..., op. cit., ps. 79 y ss.

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zar en base al derecho positivo vigente. 2 La estadstica puede ser un valioso instrumento de conocimiento de la realidad jurdica. Si existe, por ejemplo, un principio constitucional en virtud del que el pago de la indemnizacin expropiatoria debe ser previo, debe investigarse a travs de la estadstica jurisprudencial de un grupo de aos, cunto se ha tardado concretamente en pagarla en los casos en que ha habido litis sobre el monto de la indemnizacin. La conclusin estadstica puede negar valor de realidad al principio constitucional. Lo mismo puede ocurrir con la garanta constitucional de acceso a la justicia, que muy pocos tienen, de hecho, frente a la administracin pblica. An sin recurrir a datos estadsticos normales, a veces la mera historia de precedentes jurdicos en los ltimos dos o tres siglos puede dar indicios fcticos de utilidad en el presente. 3 Si hay, por ejemplo, un recurso jerrquico o un recurso extraordinario de inconstitucionalidad o una accin de amparo, el abogado debe tambin saber a travs de estudios estadsticos (que habr de realizar al efecto), cunto tarda en ser resuelto cada uno de ellos, en qu porcentaje de casos sobre la base de un nmero de casos estadsticamente significativo el recurso o la accin fue resuelto en forma favorable a las pretensiones del interesado, en qu porcentaje de casos fue rechazado por razones formales, etc. Si los plazos reales de resolucin final son muy largos, o los porcentajes de admisin del recurso muy bajos, es esto tam-

9.2 B ATIFOL, H ENRI , Filosofa del derecho, Buenos Aires, 1964, p. 69: articulacin de lo normativo con lo real y la investigacin emprica. Ver tambin P I A G E T , J EAN , Problmes generaux de la recherche interdisciplinaire et mcanismes communs, en Tendences principales de la recherche dans les siences sociales et humaines, Pars, 1970, ps. 559 y ss. 9.3 Como lo hemos explicado en nuestro artculo Emergencia residual en la deuda pblica interna, La Ley, 29 de mayo de 1995, reproducido como captulo V de nuestro libro Despus de la reforma del Estado, F. D. A., Distribuidor Astrea, Buenos Aires, 1996.

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bin un elemento de juicio emprico que el abogado debe conocer cuando trata de uno u otro de tales acciones o recursos, para elegir cul interponer, si recurrir o no, etctera. Del mismo modo, para determinar con mayor grado de aproximacin a la realidad cmo funciona el mecanismo de proteccin judicial a los derechos individuales, puede hacerse un muestreo estadstico de un nmero de aos determinado, para establecer en cuntos casos se conden al Estado y en cuntos no, cuntas veces las costas se impusieron al Estado, cunto tiempo tard en resolverse cada litigio en las distintas instancias (primera, Cmara y Corte), cuntas veces se aplic la Convencin Americana u otros tratados de derechos humanos, etc. 10. La psicologa y sociologa Del mismo modo, el conocimiento concreto del comportamiento de la administracin pblica es absolutamente indispensable para el hombre de derecho. Saber cmo opera la psicologa administrativa en general y de cada funcionario pblico en particular: qu piensa, qu lo halaga, qu lo enoja o enfurece, o a qu le teme, son todos elementos de juicio a ser tenidos en cuenta. Conocer la sociologa del comportamiento administrativo, para determinar si la administracin funciona de acuerdo con la organizacin formal que se refleja en los organigramas de cargos y funciones, o si existe una organizacin informal, que al margen de la formal, es la que efectivamente se encuentra en operacin. A quin recurrir en procura de una solucin al caso administrativo no es pues slo una pregunta de derecho administrativo positivo (el funcionario competente), sino tambin una pregunta de prctica emprica: quin puede hacer lugar al pedido, o incidir para que se haga lugar; sea o no el funcionario competente. Saber cmo pedir algo es una cuestin en parte de prctica de recursos (forma de redaccin, forma de presentacin, estilo, etc.), y en parte de psicologa (un reclamo imperioso, una inti-

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macin, una ligera pero perceptible presin, un pedido cordial, o una peticin discreta), que por supuesto vara segn sea la organizacin institucional o el destinatario concreto del pedido y el individuo o letrado 1 que formule el pedido, y afecta el tipo de presentacin, estilo, contenido, etctera. La realidad es, pues, multifactica e inagotable. No hay libro alguno que pueda orientar al abogado o estudiante acerca de todos los aspectos o aristas que la realidad le puede presentar: solamente puede advertrsele que no debe olvidar nunca de investigar y tratar de conocer y aprehender esa realidad emprica, simultneamente con la realidad normativa, antes de empezar a esbozar soluciones, elegir vas, etctera. 2 11. La matemtica 1 Como advertencia liminar debe recordarse que la pretensin de cuantificar los resultados de un anlisis jurdico cualquiera, tropieza con la dificultad de querer obtener la precisin de la matemtica (cuyo lenguaje est constituido por smbolos casi siempre definibles con exactitud), partiendo de elementos provistos por el derecho, cuyo lenguaje es el lenguaje ordinario o natural (por lo tanto, afectado por las notas distintivas de la vaguedad, ambigedad y textura abierta). Ya recordamos que el lenguaje natural, incluso el tcnico o cientfico usado por los especialistas del derecho, se halla afectado por la caracte-

10.1 A veces el peticionante debe moderar sus actitudes; otras superar temores, evitar el miedo a la autoridad, la falsa creencia en la autoridad, y crear un conocimiento crtico como primer ciudadano. Ver ZIMMERMANN, Theo, Keine Angst vor Behrden, Gtersloh, Alemania, 1964, e infra, captulo El procedimiento administrativo en la prctica, tomo 2 de esta obra. 10.2 Nos remitimos a nuestro libro El mtodo en derecho, reimpresin, Civitas, Madrid, 1995, y el resumen que de l hacemos en la segunda parte del capitulo primero de este primer tomo. 11.1 Ampliar en FIEDLER, HERBERT , Derecho, lgica, matemtica, traduccin de E UGENIO B ULYGIN y E RNESTO G ARZN V ALDS , Buenos Aires, 1968.

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rstica comn denominada textura abierta del lenguaje, a resultas de la cual no puede lograrse nunca una precisin en las definiciones, en las palabras, o en los smbolos, salvo que se construya un lenguaje nuevo y totalmente artificial (supra, captulo I). A pesar de ello, siempre ser de fascinante inters considerar las posibilidades de aplicacin de la matemtica al derecho, y el posible desarrollo del anlisis cuantitativo de las decisiones de tipo jurdico, as como otros problemas de naturaleza similar, que lindan entre la nocin de ciencia del derecho y la de una nueva ciencia que algunos prevn: la jurimtrica. 2 Las alternativas pueden ser variadas: a) resolver problemas jurdicos muy complejos a travs de la matemtica, como sera por ejemplo si volcramos un problema jurdico a la lgica simblica y de all lo planteramos a la computadora; 3 b) poner una serie de cuestiones que son susceptibles de investigacin, a la prueba de la investigacin, 4 investigar la estructura y las dimensiones de toda la experiencia que es relevante para el derecho. 5 c) En su faz mas simple, es la mera consulta a un CD-ROM de informacin jurdica o a una base de datos on line. Navegar por la Internet puede ser una variante de los juegos de computadora o una bsqueda eficaz de datos jurdicos y no jurdicos: todo est en el usuario.

11.2 Ver L OEVINGER , LEE , Jurimetrics: The Methodology of Legal Inquiry, en la Revista Law and Contemporary Problems, publicada por la Duke University, School of Law, vol. XXVIII, n 1, Durham (Carolina del Norte, EE.UU.), 1963, ps. 5 y ss. 11.3 L OEVINGER , artculo citado, p. 32; F IEDLER, op. cit., p. 56. 11.4 L OEVINGER , art. citado, p. 34. Por ejemplo, analizar el comportamiento real de las normas jurdicas. 11.5 L OEVINGER, artculo citado, p. 35: no es un derecho mecanizado, ni busca sbitas revelaciones de leyes universales sino aportar informacin comprobada acerca de los fenmenos jurdicos. Una posicin ms ambiciosa puede verse en F IEDLER, op. cit., ps. 50 a 60.

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En estos aspectos, se tratar de considerar la posibilidad de que sobre la base de los criterios jurdicos que se enuncien, se efecte una investigacin emprica para determinar de qu manera y en qu reas ellos se manifiestan en acciones o disposiciones concretas; los resultados pueden a su vez manejarse de diversos modos: estadsticas, 6 ndices porcentuales, 7 mapas diversos, 8 etc. d) Una cuarta alternativa podra constituir una variante simplificada de la primera, a la cual se agregara alguna de las facetas de la segunda: plantear el fenmeno jurdico en un esquema lgico simplificado y reducido a lo elemental, para facilitar su manejo ms exacto, y para permitir su comprensin y utilizacin por los no juristas, que a su vez podrn sobre la base de l elaborar cualquiera de las alternativas mencionadas. Desde estos puntos de vista, es fcil advertir cmo el campo de relaciones se extiende ampliamente, cubriendo zonas que antes, al parecer, estaban distanciadas. 12. Derecho y lgica simblica 1 La circunstancia de que el derecho se exprese a travs del lenguaje natural, impreciso y cargado de valoraciones, y de que el

11.6 Puede verse al respecto ULMER , S. S IDNEY , Cuantitative Analysis of Judicial Processes: Some Practical and Theoretical Applications, en Law and ..., revista citada, ps. 164 y ss., 167. Ver tambin supra, n 9, para algunos ejemplos. 11.7 Por ejemplo, los ndices de densidad de construccin autorizada por el ordenamiento jurdico, o el ndice de presin tributaria, etctera. 11.8 As como pueden volcarse a mapas datos sanitarios, educacionales, habitacionales, industriales, agrcolas, ganaderos, etc. y as como estn volcados a mapas los datos polticos de las demarcaciones territoriales de las distintas entidades estatales, tambin pueden volcarse a mapas otras informaciones relevantes sobre problemas jurdicos. 12.1 Para la relacin entre lgica simblica y matemtica vase F IEDLER, op. cit., ps. 33 y ss.; ALCHOURRN , CARLOS E. y BULYGIN , E UGENIO , Normative Systems, Springer Verlag, Viena-Nueva York, 1971.

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jurista no quiera ni deba renunciar a esa flexibilidad de su disciplina, no impide reducir los planteos muy largos o muy complejos a varios elementos fundamentales que pueden manejarse independientemente de la riqueza de contenido que puedan tener. Esto es lo que hace la lgica simblica cuando se la aplica a enunciados jurdicos, 2 y ella ayuda frecuentemente a evitar razonamientos falsos en que el jurista puede incurrir, abrumado precisamente por aquella riqueza de contenido que quiere manejar simultneamente con el razonamiento lgico. 3 En este aspecto, y sin avanzar a los casos en que pueda recurrirse a la computadora electrnica en el anlisis del problema jurdico planteado en lgica simblica, 4 nos parece que reducir el problema a un esquema dotado de varios elementos fundamentales permite plantear la cuestin con mayor claridad y contrastar hiptesis determinadas deducibles de los enunciados expuestos. 5 La ventaja de este sistema es doble: sirve tanto para proporcionar mayor claridad al jurista al adoptar una decisin determinada, como para mostrar ms concretamente al no jurista las consecuencias y proyecciones fcticas de un problema o de una regla de derecho.

12.2 Ver por ejemplo KLUG , U LRICH, Lgica jurdica, Caracas, 1961, ps. 41 y ss.; WEINBERG, OTA , Rechtslogik, Viena, 1970; TAMMELO , ILMAR , Outlines of modern legal logic, Wiesbaden, 1969; KALINOVSKY, G EORGE, Introduction la logique juridique, Pars, 1965. 12.3 Ver por ejemplo los razonamientos a fortiori y a pari en A LCHOURRN, C ARLOS E., Juristiche Schlsse a fortiori und a pari, en Archiv fr Rechts uns Sozialphilosophie, 1965, cuaderno n 41. 12.4 Ver L OEVINGER , artculo citado, p. 32. Desde luego, tambin el problema jurdico puede ser planteado a la computadora electrnica de otros modos. Ver por ejemplo KORT, FRED , Simultaneous Equations and Boolean Algebra in the Analysis of Judicial Decisions, revista citada, ps. 143 y ss., especialmente p. 158. 12.5 Una axiomtica constituye, de manera general ..., un esquema de la realidad y, por el hecho mismo de que toda abstraccin conduce a una esquematizacin ... una axiomtica no puede pretender fundar, ni menos remplazar la ciencia experimental correspondiente: J EAN P IAGET , Psicologa de la inteligencia, Buenos Aires, 1955, p. 45.

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13. Graficacin de problemas jurdicos Como ejemplo modesto de lo expuesto, puede sealarse la posibilidad de resumir en un grfico el desarrollo lgico de determinado problema jurdico, lo que ya hemos hecho en algunas oportunidades. En estas hiptesis, el grfico no sustituye ni pretende sustituir el desarrollo propio de todas las consideraciones jurdicas, sino por el contrario resumir las ideas fundamentales all contenidas a fin de permitir la formacin de una sntesis, que simplifique y facilite el razonamiento posterior de aplicacin. De la misma manera, en un problema jurdico cualquiera susceptible de diversas soluciones, pueden verterse stas a variables y alternativas jurdicas, que pueden luego volcarse a tablas comparativas, cuadros de doble entrada, etc., donde sea ms fcil y objetivamente analizable el problema jurdico en cuestin; hasta el puro y simple grfico, cuadro sinptico, cuadro comparativo, etc., utilizado por el estudiante y/o el profesor para ayudar a la comprensin o al recuerdo de una cuestin compleja de derecho, muestra las infinitas maneras de apoyarse que tiene el derecho en otras tcnicas o mtodos no estrictamente jurdicos, pero ciertamente cientficos y tiles. Podra parecer una inconsecuencia, en este esquema de pensamiento, haber eliminado de esta edicin los variados grficos que ilustraron la primera y segunda, y obras anteriores. Ocurre que nos ha parecido que el desarrollo de los multimedia constituye un desafo que dar lugar a mayores y ms complejos desarrollos grficos, aunque habr de cuidarse de no caer en la mera distraccin. 14. Indicadores e ndices jurdicos De igual modo y para trabajos o investigaciones de mayor envergadura, pero no de tanta complejidad como para requerir

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el apoyo de la lgica simblica o de la computadora, pueden elaborarse indicadores jurdicos, esto es, factores que representan o miden algn aspecto importante de un problema. Tambin es cierto que la popularizacin de las computadoras y sus mtodos de trabajo pueden pronto tornar obsoleto todo anlisis de la realidad que no utilice sus recursos. A su vez, asociando diversos indicadores, pueden encontrarse ndices de conjunto o sintticos que reflejan ms integralmente la totalidad de la problemtica. Si bien los indicadores e ndices a elaborarse dependern siempre de la naturaleza del problema considerado, su utilidad metodolgica habr de residir, en general, en lo siguiente: a) descomponer al problema bajo anlisis en sus elementos fundamentales; b) facilitar con ello el razonamiento y manejo de esos elementos y por ende del problema total; c) mostrar ms concretamente al no jurista las consecuencias y proyecciones fcticas que tiene un problema o de una regla de derecho; d) permitir el procesamiento cientfico, tcnico o emprico de los datos jurdicos. En este ltimo aspecto es donde surge la mayor posibilidad de riqueza en la investigacin, ya que permite apartarse del dogmatismo jurdico que a veces persiste en algunos juristas, y acercarse totalmente a la realidad. La ventaja es que los indicadores pueden procesarse empricamente con finalidades diversas, segn sea la investigacin de que se trate y lo que con ella se quiera obtener, por ejemplo los que enunciamos en el pargrafo siguiente. 15. Procesamiento estadstico Tomando como indicadores, en los fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos, la condicin personal del individuo inculpado (extranjero, negro, simpatizante comunista), varios autores pudieron elaborar ndices que reflejaban, en un grado

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estadsticamente significativo, el grado de discriminacin de sus miembros. Se hall as que la mayora de los miembros del tribunal haban votado a favor del inculpado en un alto porcentaje de casos (hasta el 97 %, en algunos jueces), mientras que la minora haba votado en contra, en un porcentaje igualmente significativo desde el punto de vista estadstico. 1 Estudios de esta ndole, sirvan o no como base de predictibilidad de decisiones futuras, 2 permiten en todo caso un mejor conocimiento de la realidad jurisprudencial, y una crtica empricamente fundada del derecho viviente. 16. Cuantificacin Tomando como indicadores los distintos impuestos, tasas, derechos y contribuciones a que est sometido el habitante de una regin o rea determinada y estableciendo su relacin con los servicios prestados a la colectividad, y el producto bruto regional, puede elaborarse un ndice cuantitativo que indique porcentualmente cul es la presin tributaria a que est sometido el habitante de esa regin. 1 Del mismo modo pueden cuantificarse muchos problemas jurdicos, en su faz emprica. 17. Procesamiento cartogrfico Tomando como indicadores las normas aplicables, sea porque potencialmente pueden dictarse ciertas disposiciones, sea porque realmente se han dictado, y elaborando ndices de con-

Ver KORT, artculo citado, p. 67 y sus referencias de la nota 11. En la opinin afirmativa KORT, artculo citado, p. 168. 16.1 S IMITIS, S PIROS , El procesamiento electrnico de datos y el derecho, en la Revista Jurdica panamea, n 2, Panam, 1973, ps. 23 y ss., y en Law and State, vol. 6, Tbigen, 1972; KLUG, U LRICH , Mquinas electrnicas para la elaboracin de datos en el Derecho, Buenos Aires, 1966; WEYERS , H ANS -LEO , Jurisprudencia y ciberntica, Rev. del Col. de Abog. de La Plata, ao XV, n 32, ps. 277 y ss.
15.1 15.2

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junto o comparativos, puede tambin encontrarse que una regin tiene reas de dismiles caractersticas; esto puede por lo tanto volcarse a mapas, tal como ocurre con los datos de produccin, crecimiento fsico de la aglomeracin urbana, servicios, etc. Pueden superponerse mapas traslcidos de diversas jurisdicciones concurrentes, de prestadores de servicios pblicos, etc., y tratar de obtener conclusiones creativas al respecto. A su vez, este procesamiento cartogrfico puede efectuarse con la finalidad de buscar reas homogneas, sealar la influencia del derecho en polos de desarrollo o centros de depresin; 1 utilizarse en el estudio del desarrollo de determinadas regiones, o en la viabilidad de regiones que comprenden determinadas provincias, etc. 18. Almacenamiento de datos jurdicos 1 Otra cuestin que se encuentra ya en el campo de la realidad actual de investigacin y el trabajo jurdico aplicado es la utilizacin de CD ROMs, informtica on line, o el disco rgido de la simple y vieja computadora, para el almacenamiento y utilizacin de datos o informaciones jurdicas, sean ellos normas positivas o precedentes jurisprudenciales. Por este procedimiento, que constituye una eficaz ayuda mecnica al trabajo del jurista, se evita la fatigosa tarea antigua de bsqueda de antecedentes de jurisprudencia o de legislacin. En derecho administrativo, con una enorme cantidad de decretos reglamentarios y leyes siempre cambiantes y modifica17.1 Existe un mapa del Consejo Federal de Inversiones, donde se grafican las zonas de seguridad de fronteras, las reas de jurisdiccin de parques nacionales, etc., lo que da una visin espacial diferente de la divisin poltica. Ver GONZLEZ A RZAC , ALBERTO , La regin, tesis indita, La Plata, 1972. 18.1 A LLEN, L. E., BROOKS , R. y JAMES P. A., Automatic Retrieval of Legal Literature: Why and How, New Haven, 1962.

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torios del rgimen de que se trate, la ayuda de un sistema de tal naturaleza brindara seguridad y rapidez en el anlisis de todos los casos que se presenten para su solucin. Hacia fines del siglo XX los esfuerzos en la Argentina an no haban dado pleno fruto en este ltimo sentido, aunque existen algunos CDROMs bsicos en materia jurdica. Por lo dems, el procesamiento electrnico de datos aparece tambin como importante en el desenvolvimiento de la actividad administrativa, pues es una realidad la creciente utilizacin de computadoras para el manejo de la voluminosa informacin impositiva, previsional, etc., que el Estado y la sociedad moderna necesitan. 2 En 1995 el Ministerio de Economa coloc en la Internet, a modo de principio, los datos oficiales de la economa argentina, y la DGI se encuentra preparando una base de datos con toda la informacin normativa en materia impositiva. La Corte Suprema tiene en soporte magntico sus fallos, y as sucesivamente: resta ordenar el conjunto legislativo-reglamentario-jurisprudencial y ponerlo a disposicin fcil y accesible, en trminos econmicos, del usuario. Es el mnimo aporte que el Estado puede hacer al dogma de que el derecho se supone conocido por todos, ya que ha hecho de todos modos gran parte de las inversiones necesarias. No proponemos que administre la base de datos como el SAIJ, solo que de libre acceso y permita su utilizacin para fines profesionales, comerciales, acadmicos, etc., por el pblico en general. En lo que hace a la jurisprudencia, ser indispensable incorporar los fallos completos a las bases de datos, porque los sumariosde doctrina de las revistas no son siempre fiel reflejo de lo resuelto sino mera repeticin de dicta sin autoridad jurisdiccional.

18.2

Conf. SIMITIS, artculo citado, p. 23.

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PARTE GENERAL

19. Otras perspectivas En realidad, las perspectivas de combinacin del derecho administrativo con otras ciencias y con otros mtodos, no tienen ms limitaciones que las de nuestra imaginacin. Debe abandonarse el prejuicio que todas las ciencias tienen hacia su propia autonoma, pues muchos de los grandes progresos cientficos de la historia se han logrado por la asociacin de disciplinas aparentemente dispares, hasta ese momento. 1 En la organizacin de los estudios especializados superiores, ha habido tal vez un poco de exceso en el nfasis de la importancia de estudios vinculados. La continuada asociacin de materias vinculadas puede a veces, al igual que el casamiento de parientes consanguneos, conducir a la esterilidad. El entrecruzamiento de materias dismiles, en cambio, puede producir un efecto revitalizador. 2 Esto es tambin as en la ciencia jurdica. 3 Desde luego, esto requiere una particular individualidad y aptitud creadora, y adems asegurar la adecuada distribucin de energa entre el proceso de recepcin y la actividad de tipo elaborativa. La distribucin desproporcionada de tiempo a lo primero es probablemente la falla ms seria en los mtodos comunes de estudio 4 y, por consiguiente, de investigacin.

19.1 As se dio gran mpetu en el siglo diecinueve a la psicologa, que desde siglos estaba en ntima conexin con la filosofa, al asociarla en cambio con los estudios biolgicos. 19.2 MACE , C. A., The Psychology of Study, Londres, 1963, p. 72. 19.3 En la que el casamiento consanguneo, en la expresin de MACE , es muy frecuente. Todava hay quienes piensan que el verdadero jurista es aquel que sabe derecho civil, penal, comercial, agrario, minero, etc. Sin embargo ms importante es tratar de asociar disciplinas diversas al derecho, para un verdadero enriquecimiento. 19.4 MACE , op. loc. cit.

Captulo IX

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1. La divisin de los poderes y la libertad MONTESQUIEU , partiendo de la hiptesis de que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de l, 2 concibi su teora de la separacin de los poderes: 3 que el poder contenga al poder, 4 lo que se lograra dividiendo el poder estatal y oponiendo las partes respectivas para que se refrenen recprocamente; 5 ello a su vez se consigue distribuyendo las funciones estatales entre diferentes rganos constituidos por personas fsicas distintas. Ya hemos visto que el sistema se perfecciona hoy en da con

Ampliar y comparar: C ASSAGNE , Derecho administrativo, t. I, 5 edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, ps. 77 y ss; COMADIRA , op. cit., 1996, ps. 115 y ss.; DROMI, op. cit., 5 ed., 1996, ps. 156 y ss. 1.2 Cest une experience ternelle, que tout homme qui a du pouvoir est port en abuser: il va jusqu ce quil trouve des limites. 1.3 Ampliar en B OSCH , J ORGE T RISTN, Ensayo de interpretacin del principio de separacin de los poderes, Buenos Aires, 1944; I MBODEN , M AX , Montesquieu und die Lehre der Gewaltentrennung, Berln, 1959; MARTN MATEO , op. cit., ps. 38 y ss. 1.4 Pour quon ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition de choses, le pouvoir arrte le pouvoir. 1.5 Es lo mismo que en la doctrina norteamericana, donde se habl antes del sistema de frenos y contrapesos y ahora de la fractura del poder. Acerca del significado y finalidad de la divisin de los poderes como garanta de la libertad, ampliar en VANOSSI , J ORGE REINALDO A., Teora constitucional, t. I, Buenos Aires, 1975, ps. 481 a 483.
1.1

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ms transferencias y hasta fractura del poder, como medio de preservar la libertad frente al poder. Cmo se realizar la distribucin de funciones, es algo que ha sido solucionado de diferente manera en la Constitucin de cada pas; pero en general la mayora ha introducido el principio de la separacin de los poderes tratando de seguir en lo ms importante la triple premisa a que dio lugar la teora de MONTESQUIEU : que el que hace las leyes no sea el encargado de aplicarlas ni de ejecutarlas; que el que las ejecute no pueda hacerlas ni juzgar de su aplicacin; que el que juzgue no las haga ni las ejecute. Surge as el germen de los conceptos de Legislacin, Administracin y Justicia, conceptos que todava se mantienen en constante elaboracin. Precisando el lenguaje se habla ya ms de separacin de funciones, antes que de separacin de poderes, ya que el poder es uno solo, 6 pero se mantiene el principio de que ella tiene por finalidad coordinar el ejercicio del poder pblico y evitar que pueda ser fuente de despotismo o arbitrariedad.7 Es de cierta importancia recordar que en el pasado a veces se incurra en el error de suponer que la divisin de poderes significaba que cada uno de los tres poderes era soberano en su esfera, es decir que cada poder legislaba, administraba y juzgaba en lo relativo a su propia actividad. Tal concepcin es completamente errada pues lo esencial de la teora analizada es la divisin de funciones, y no slo la divisin en rganos: una divisin en rganos no acompaada de una divisin de fun-

1.6 Con todo, por tradicin, se sigue llamando poderes a los rganos bsicos del Estado: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial. Respecto a la crtica a la concepcin tradicional, ampliar en XIFRA HERAS , J ORGE , Curso de derecho constitucional, t. II, Barcelona, 1962, p. 120. 1.7 En igual sentido, posteriormente, MAREINHOFF, MIGUEL S., Tratado de derecho administrativo, op. cit., tomo 1 o, p. 35.

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ciones no es verdaderamente garanta de libertad ni responde a la finalidad buscada. 8 De tal modo, la divisin de poderes significa que cada poder, cada rgano del Estado, tenga a su cargo una sola funcin del Estado; que esto no se realice con perfeccin en la prctica, no significa que la teora misma pueda ser enunciada en el sentido criticado, de que cada poder deba realizar las tres funciones en su propia esfera de actividad. La divisin de los poderes se manifiesta en una separacin de funciones, transferencia y hasta fractura de poderes y rganos. Se sienta entonces el principio de que para que el poder contenga al poder, para que no exista absolutismo ni la suma del poder pblico, es imprescindible que el poder estatal sea ejercido por rganos diferenciados, cuantos ms mejor. El Estado tendr as diversos tipos de rganos: legislativos, judiciales, administrativos 9 y autoridades administrativas independientes, con una tendencia progresiva a la fractura mltiple del poder como garanta de libertad.10 Los rganos legislativos son las cmaras que integran el Congreso de la Nacin;11 los rganos judiciales se destacan por constituir rganos imparciales (ajenos a la contienda) e independientes (no sujetos a rdenes de ningn superior jerrquico acerca de cmo deben desempear su funcin especfica); los rganos administrativos, a diferencia de los judiciales, se caracterizan por ser rganos

1.8 G IACOMETTI , Z ACARAS , Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, t. I, Zrich, 1960, ps. 37 y ss. 1.9 Este es el esquema tradicional, recogido por ejemplo en Pampa Grande, sala IV, 11 de julio de 1996, con cita de ELAS D AZ , Estado de Derecho y Sociedad Democrtica, Madrid, 1969, ps. 31 y ss.; Rodrguez, Gerardo Walter, sala I, 29-XI-92. 1.10 Las autoridades administrativas independientes que consagra la Constitucin de 1994 deben pues agregarse al sistema de divisin o fractura del poder. 1.11 Y este tema, como seala VANOSSI , puede en definitiva reducirse a una opcin: creacin autocrtica o creacin democrtica de las leyes (ps. 487 y ss., 497 y ss.); ver supra, cap. I, n 8 e infra, cap. VII, punto 5.3.

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estructurados jerrquicamente, esto es, que dan o reciben rdenes: no son, pues, independientes.12 A ellos se agregan las autoridades administrativas independentes: los excesos no han venido nunca de manos del poder judicial o legislativo, sino siempre del ejecutivo; por ello es a ste que se trata de quitar poder y transferirlo a autoridades independientes de su control. 2. Soluciones y dificultades existentes Todo sera sencillo si las funciones legislativa, administrativa y jurisdiccional estuvieran respectiva y exclusivamente a cargo de los rganos legislativo (Congreso), administrativos (rganos dependientes del Poder Ejecutivo) y judiciales (rganos independientes). Pero las dificultades surgen de que ello no es as; de que cada rgano no se limita nicamente a la funcin que le corresponde, y que por lo tanto la separacin de funciones en cuanto atribucin de stas a rganos diferenciados, se realiza tan slo imperfectamente; a lo que cabe agregar que constitucionalmente existen rganos administrativos que realizan funciones administrativas pero son o al menos tienen la directiva constitucional de ser, tan independientes e imparciales como los rganos judiciales. De all tambin la dificultad en hallar la nocin que identifique plenamente a cada una de las funciones estatales. En efecto, la prctica y la doctrina han ido elaborando soluciones para casos concretos, antes que lineamientos generales convincentes, y es por ello que si en algunos casos puede afirmarse pragmticamente con certeza de qu tipo de funcin se trata, en los ms la duda es inevitable y permanente.

1.12 Como dice MERKL , A DOLF, Teora general del derecho administrativo, Madrid, 1935, p. 59, los rganos administrativos estn regidos por relaciones de dependencia que se traducen en el derecho a dar instrucciones del rgano superior y en el deber de obedecerlas del rgano inferior.

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De las soluciones existentes veamos por ejemplo los actos y hechos que realiza el Congreso. Se conviene en que su actividad de control sobre el Poder Ejecutivo (investigaciones, pedidos de informes, venias, autorizaciones, etc.) es actividad administrativa; lo mismo se admite para otras labores propiamente ejecutivas del mismo cuerpo: as, todo lo referente a la biblioteca (organizacin, funcionamiento, compra de libros y de material, ficheros, etc.) y a la imprenta (adquisicin de material, edicin de los diarios de sesiones, venta de stos, etc.), al servicio de la confitera (el otorgamiento de la concesin respectiva, su control, etc.), y en general al nombramiento, direccin y remocin de los empleados del Congreso. Estos actos, que orgnicamente (es decir, en razn del rgano que los dicta) son legislativos, materialmente (en razn de su contenido) son entonces administrativos. Lo mismo ocurre con el Poder Judicial: cuando ste nombra y dirige o remueve a sus empleados, cuando alquila sus locales o los adquiere, cuando compra libros, edita fallos, adquiere papel, tinta, etc., evidentemente realiza actividad materialmente administrativa, a pesar de no ser un rgano administrativo sino judicial el que la ejecuta. No se soluciona el problema con afirmar que estas actividades son seudoadministrativas 1 y que tan slo presentan una cierta semejanza 2 con la actividad administrativa stricto sensu, pues es obvio que ninguna diferencia intrnseca podr encontrarse entre el acto de nombrar un ordenanza para el Palacio de Justicia o el acto de nombrar un ordenanza para el Ministerio del Interior; entre el acto de pedirle un caf al primer ordenanza o de pedrselo al segundo; entre el acto de adquirir papel y lpices para una oficina de tribunales o el acto de adquirirlos para un Ministerio del Poder Ejecutivo. Pero el

2.1 G ARRIDO FALLA, FERNANDO , Tratado de derecho administrativo, t. I, Madrid, p. 37; comparar 4 ed., 1966, ps. 26 a 30. 2.2 GARRIDO FALLA , F ERNANDO, op. cit., p. 31 de la segunda edicin.

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problema no termina all: a ms de esa innegable identidad material entre la actividad administrativa del Poder Judicial y del Congreso con respecto a la que realiza el Poder Ejecutivo, existe una identidad de rgimen jurdico que es decisiva. No puede afirmarse que los actos de tipo administrativo de los poderes Legislativo y Judicial estn al margen del rgimen jurdico administrativo, 3 a menos que se entienda por tal, slo y exclusivamente, las normas positivas que son de aplicacin a la administracin central. Por lo menos en el derecho administrativo argentino, son sus principios los que se aplican a las actividades administrativas de los tres poderes, e incluso en algunos casos las mismas normas positivas son comunes. No debe llamar a engao el que a veces haya distintos textos normativos de aplicacin a una u otra actividad, si el rgimen sigue siendo el del derecho administrativo: no porque haya un rgimen jurdico bsico de la funcin pblica de la administracin pblica nacional (central) y otro semejante para el personal de la justicia nacional, por ejemplo, podr pensarse que este ltimo no integra ya el derecho administrativo. Sobre esto y con pocas excepciones hay acuerdo en doctrina; las dificultades ms serias comienzan cuando se trata de analizar la actividad de los propios rganos administrativos. Estos rganos dictan actos materialmente similares a los actos legislativos y jurisdiccionales (como ejemplo de lo primero, cuando crean reglamentos, de lo segundo, cuando se deciden recursos jerrquicos presentados por los administrados contra actos de rganos inferiores), pero pareciera predominar actualmente la opinin de que tanto los reglamentos como las decisiones en casos concretos son actividad administrativa a pesar de su similitud con la legislativa y jurisdiccional; la razn de ello est,

2.3 GARRIDO FALLA, FERNANDO , op. cit., p. 32 de la segunda edicin. En la cuartaedicin, en cambio, el autor se orienta a una distincin entre funcin ejecutiva y funcin administrativa.

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a juicio nuestro, en que su rgimen jurdico es precisamente tambin el del derecho administrativo. 3. Distintos criterios para conceptuar la funcin administrativa. Crtica Es posible hallar algn criterio general que tomando esas soluciones concretas d un concepto para cada una de las funciones del Estado? Normalmente se considera que la funcin legislativa es la creacin de normas generales de conducta, imperativas, para todos los habitantes, 1 y que la funcin jurisdiccional es la decisin imperativa de contiendas entre partes, determinando el derecho aplicable,2 pero no hay hasta el presente un concepto de funcin administrativa que pueda ser armonizado con los dos anteriores. Todos los conceptos existentes de funcin administrativa son incompatibles en alguna medida con las otras dos nociones, y si bien ello ha sido evidente, los nuevos intentos buscan en general dar un nuevo concepto de funcin administrativa antes que modificar o precisar especficamente el de funcin legislativa o jurisdiccional. Se sostuvo primero que la funcin administrativa es la que realiza el Poder Ejecutivo,3 criterio insuficiente por cuanto segn hemos visto los otros rganos estatales (legislativo y jurisdiccionales) tambin realizan funciones administrativas. Se dijo luego que funcin administrativa es la actividad estatal que resta luego de excluidas la legislacin y la jurisdiccin, 4 a lo que se observa que en realidad no resuelve nada,
3.1 Eso es lo principal: los autores agregan detalles como la permanencia, la novedad, etc., pero ello no quita la claridad del concepto bsico. 3.2 Al igual que el concepto material de legislacin, el de jurisdiccin es susceptible de agregados; pero lo principal a efectos de lo aqu tratado es lo ya sealado. 3.3 S ANTAMARA DE P AREDES , Curso de derecho administrativo, Madrid, 1903, pgina 34. 3.4 F LEINER , F RITZ , Instituciones de derecho administrativo, Madrid, 1933, pgina 7.

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pues si en muchos casos es manifiesto que no hay legislacin ni jurisdiccin y por lo tanto s administracin, quedan muchos ms en los que se duda de qu actividad se trata. 5 Un criterio residual o negativo, en efecto, solamente puede ser til en la medida en que pueda precisarse aquello que se excluye: no estando aproximativamente estipulado el concepto de las funciones excluidas, no resulta entonces clara la caracterizacin o descripcin de lo que se identifica como residual. Ante el fracaso del concepto orgnico y del negativo, se intent definir a la funcin administrativa en forma material, como: a) la actividad prctica que el Estado desarrolla para cuidar, de modo inmediato, los intereses pblicos que asume en los fines propios, 6 b) la actividad concreta del estado dirigida a la satisfaccin de las necesidades colectivas, de manera directa e inmediata,7 o la actividad del Estado dirigida a la creacin o prohibicin (Verhinderung) de algo nuevo en casos individuales, 8 c) una de las funciones del Estado que tiene por objeto la satisfaccin directa e inmediata de las necesidades colectivas por actos concretos, dentro del orden jurdico y de acuerdo con los fines de la ley, 9 d) como la actividad permanente, concreta y prctica, del Estado que tiende a la satisfaccin inmediata de las necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran. 10

3.5 Confr. ANTONIOLLI , W ALTER , Allgemeines Verwaltungsrecht, Viena, 1954, pgina 3. 3.6 Z ANOBINI , G UIDO , Corso di Diritto amministrativo, t. I, 8 ed., Miln, 1958, p. 13. 3.7 DA LESSIO , E., Istituzione di diritto amministrativo, 4 ed., t. I, Turn, 1949, p. 17. 3.8 JELLINEK, W ALTER , Verwaltungsrecht, 3 ed., Berln, 1931, p. 6. 3.9 V ILLEGAS B ASAVILBASO , BENJAMN, Derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, 1965, p. 660. 3.10 MARIENHOFF, M IGUEL S., Tratado de derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, 1965, p. 43.

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Todos estos conceptos de tipo material y positivo es decir, que definen directamente y no por exclusin la esencia misma de la funcin administrativa, si bien dan una cierta idea de lo que es administracin, son imprecisos. Todas esas definiciones, en efecto, conceptan a la funcin administrativa como realizacin de algo concreto en casos individuales oponindola as a la legislacin (norma abstracta de tipo general) y a la jurisdiccin (norma individual, pero abstracta); mas esa nocin no es adecuada, por cuanto ya se ha visto que la potestad reglamentaria de la administracin integra la funcin administrativa, 11 siendo que es precisamente lo contrario de las definiciones citadas (pues el reglamento es una norma abstracta de tipo general). Este tipo de definicin material no puede prosperar, en consecuencia, pues la funcin administrativa comprende actividades que son materialmente idnticas a la funcin legislativa (los reglamentos) y a la funcin jurisdiccional (la decisin adoptada por el Poder Ejecutivo ante un recurso jerrquico presentado frente al acto de un rgano inferior), tomadas stas tambin en sentido objetivo. Finalmente se produce un retorno al criterio orgnico, considerndose que funcin administrativa es aquella parte de la funcin estatal que es realizada por rganos administrativos, a cuyo efecto se aclara que son rganos legislativos aquellos facultados directamente por la Constitucin para dictar disposiciones generales (con lo cual se excluyen los reglamentos del concepto de legislacin), rganos jurisdiccionales aquellos que aplican el derecho en situacin de independencia, y rganos administrativos los que se encuentran sujetos a rdenes (weisungsgebundenen); con lo cual el concepto final sera: la

3.11 M EEHAN , El concepto de administracin pblica, Cuadernos de los Institutos, n 103, Crdoba, 1969, p. 187, no sortea esta dificultad al definirla como aquella actividad funcional del Estado que atendiendo a los cometidos de ste, se manifiesta por actos de efectos individuales, conforme al Derecho y sujeta al contralor jurisdiccional.

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funcin realizada por el conjunto de rganos regidos por relaciones de dependencia que se revelan en el derecho a dar instrucciones del rgano superior y en el deber de obedecerlas del rgano inferior; 12 a lo cual se observa lo mismo que a la primera definicin: que los otros rganos tambin realizan funciones administrativas (supra, n 2). 4. La contraposicin del criterio orgnico (o subjetivo, o formal) y el material (u objetivo o sustancial) De lo dicho se desprende que, adems del concepto negativo (administracin es lo que no es ni legislacin ni jurisdiccin), hay dos criterios distintos de tipo positivo que han sido propuestos para diferenciar las funciones estatales: el orgnico y el material o sustancial. Desde el punto de vista orgnico (a veces llamado formal), segn el acto sea realizado por un rgano jurisdiccional (independiente), administrativo (dependiente) o legislativo (de ndole constitucional), nos encontraramos ante una funcin de tal o cual tipo; pero este criterio es insuficiente y, tomado a la letra, errneo, por cuanto en los rganos legislativo y jurisdiccionales tambin se realizan funciones administrativas. Desde el punto de vista material, es decir, atenindonos a la descripcin externa de los actos mismos, seran actos legislativos los que establecen reglas de conducta humana en forma general e imperativa (o sea, son actos legislativos los que crean normas o reglas de derecho), son actos jurisdiccionales los que deciden con fuerza de verdad legal una cuestin controvertida entre dos partes, determinando el derecho aplicable: y son ac-

3.12 M ERKL , op. cit., p. 59; en igual sentido A NTONIOLLI , op. cit., ps. 4 y ss.; GARRIDO FALLA, op. loc. cit.; DIEZ , M ANUEL MARA , op. cit., t. I, ps. 99 y ss., p. 106. Posteriormente, DIEZ se inclina por un concepto material: Control judicial de la administracin. El proceso administrativo, Revista de Derecho Administrativo, n 1, Buenos Aires, 1971, ps. 11 y ss., p. 19.

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tos de la funcin administrativa los que constituyen manifestaciones concretas (por oposicin a abstractas, como lo son la legislacin y la jurisdiccin) de voluntad estatal. Pero atenerse a este criterio es como decir que los tres poderes realizan las tres funciones y que no existe en suma divisin de poderes ni sistema de frenos y contrapesos alguno. Este criterio tambin es insuficiente, pues ya hemos visto que la funcin administrativa no siempre se limita a manifestaciones concretas de voluntad. Pero adems es errneo y de una peligrosidad poltica extrema para la vigencia de un Estado de derecho. 5. Insuficiencia de los criterios subjetivo y objetivo Ninguno de estos criterios es de por s suficiente para distinguir las funciones del Estado, pues hay actos materialmente legislativos que son orgnicamente administrativos; actos materialmente administrativos que son orgnicamente legislativos (las investigaciones, pedidos de informes, autorizaciones, etc. que conceden o realizan las Cmaras); actos materialmente administrativos que son orgnicamente judiciales (las autorizaciones y venias que tienen a su cargo los tribunales: el nombramiento y remocin de los empleados judiciales; la superintendencia ejercida por la Suprema Corte).Hay adems actos materialmente jurisdiccionales que son orgnicamente administrativos, por ejemplo cuando el Poder Ejecutivo decide un recurso jerrquico, etctera. As entonces, en sentido material, el rgano administrativo realiza no slo funciones administrativas sino tambin legislativas y jurisdiccionales; el rgano jurisdiccional no slo funciones jurisdiccionales sino tambin administrativas; el rgano legislativo no slo funciones legislativas sino tambin administrativas. Este entrelazamiento de funciones en sentido material que realizan los rganos estatales demuestra que no puede hallarse un criterio orgnico o material positivo y puro para concep-

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tuar cada una de las funciones: es necesario buscar un criterio mixto, que combinando elementos de uno y otro tipo pueda ofrecer una nocin til, aunque resulte menos elegante que las dems.1 Por ello, al margen de las crticas metodolgicas que puedan indicarse a un criterio que pretenda identificar la sustancia o esencia de la actividad administrativa, 2 para de all deducir su concepto y su rgimen jurdico (siendo que, a la inversa, es del rgimen jurdico objetivo que ha de deducirse la caracterizacin y consiguiente definicin a estipularse), debe de todos modos sealarse que no existen elementos definitorios propios y exclusivos de la funcin administrativa, en el sentido que se pretende. A menos que se opte por decir que el reglamento es funcin legislativa, y el acto administrativo en todos los casos funcin jurisdiccional, resulta obvio que la funcin administrativa, en el sentido de actividad del Estado regida por el derecho administrativo, se manifiesta no solamente a travs de actividad concreta y prctica (conducta material), sino tambin a travs de actividad normativa, general (el reglamento) o particular (el acto administrativo). De nada sirve, pues, decir que se adopta un criterio objetivo o material de funcin administrativa, si no se puede identificar o caracterizar cul es el supuesto objeto o contenido de la funcin administrativa que sta y slo sta tiene, y del cual carecen las otras funciones. La afirmacin de haber elegido un criterio material u objetivo es en tales casos vaca o carente de contenido, por cuanto no identifica ni describe adecuadamente el pretendido objeto. Va de suyo que en nuestro modo de ver el problema, dicha identificacin o descripcin material nica no

5.1 En igual sentido C OMADIRA , J ULIO R., Funcin administrativa y principios generales del procedimiento administrativo, en su libro Derecho administrativo, op. cit., 1996, ps. 115 y ss. 5.2 Supra, captulo I, nmeros 5 y 6.

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es factible ni de acuerdo al rgimen jurdico existente y no es en consecuencia til como nocin jurdica. 6. Concepto orgnico-material de funcin legislativa Podemos ya observar un dato en este entrecruzamiento de funciones: en materia de funcin legislativa el criterio objetivo o material no designa suficientemente a la funcin, y es necesario agregarle una referencia al rgano respectivo. Sucede as que el rgimen jurdico de la funcin legislativa se aplica nicamente a los actos que sean materialmente legislativos y que adems hayan sido realizados por el rgano legislativo. En efecto, aunque los otros poderes del Estado parecen ejercer tambin, en ciertos casos, funcin legislativa, ello no es as desde el punto de vista jurdico. En el caso del Poder Ejecutivo ello se advierte al considerar los reglamentos: stos estn integrados por normas jurdicas generales emitidas unilateralmente por la administracin. Su contenido material es, pues, similar al contenido de las leyes: ambos contienen normas jurdicas generales. Sin embargo, ocurre aqu que el rgimen jurdico aplicable a los reglamentos no es en modo alguno el aplicable a la funcin legislativa. a) En primer lugar existe una gradacin jerrquica entre la ley y el reglamento, a resultas de la cual el segundo est siempre sometido a la primera, y no puede contradecirla en ningn caso, pues si lo hace es considerado antijurdico; la ley en cambio puede contradecir lo que expresa una ley anterior, sin ser por ello antijurdica: simplemente deroga la ley a la que se opone. b) Adems, las atribuciones de regular los derechos individuales estn conferidas por la Constitucin especficamente a la ley (cuando dice en el artculo 14: ... gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio ...), mientras que el reglamento tiene slo una funcin secun-

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daria y supletoria con respecto a la ley. Esta notoria diferencia de rgimen jurdico entre la ley y el reglamento demuestra que el concepto jurdico, formal, de funcin legislativa, no puede comprender a los reglamentos, a pesar de que por su contenido sean similares. 1 Los rganos administrativos, pues, no ejercen funcin legislativa. En el caso del Poder Judicial la cuestin es idntica: los reglamentos que en algunas oportunidades dicta la justicia para regir su funcionamiento interno no tienen el mismo rgimen jurdico de las leyes ni pueden oponrseles; estn pues en una gradacin jerrquica inferior y no pueden ser considerados formalmente, desde el punto de vista jurdico estricto, como funcin legislativa. La jurisprudencia tampoco puede considerarse como funcin legislativa (salvo por extensin en el caso de los fallos plenarios), pues ella no es siquiera una regla general, sino tan slo la reiteracin de un determinado criterio de interpretacin del orden jurdico, en cada caso concreto. Por lo dems, la Corte Suprema de Justicia Nacional ha declarado que ... el ingente papel que en la elaboracin del derecho incumbe a los jueces, comprensivo de la declaracin e interpretacin de las normas jurdicas generales vigentes, de su sistematizacin y de la suplencia de sus lagunas, con arreglo a principios conocidos art. 16 del Cdigo Civil, no llega hasta la facultad de instituir la ley misma. No es lcito a los magistrados judiciales argentinos ... atribuirse ... facultades legislativas de que carecen. 2 En lo que respecta a los fallos plenarios y su obligatoriedad, hay que distinguir dos aspectos: en lo que respecta a las Salas que integran la Cmara respectiva y en lo que respecta a los jueces inferiores.

6.1

205.
6.2

Ampliar en el captulo VII; Conf. LINARES, Fundamentos, op. cit., p. Corte Suprema, Fallos, t. 234, p. 82, p. 98.

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En el primer punto hay simplemente un pronunciamiento jurisdiccional concreto: como las Salas no constituyen tribunales aislados sino que son parte de la Cmara, es perfectamente razonable que deban ajustarse a la opinin de la mayora. En cuanto hace a los jueces inferiores, estimamos que es inconstitucional exigir de un juez que falle de acuerdo a la interpretacin del derecho que hace un tribunal superior, pues ya ha dicho tambin la Corte Suprema que la facultad de interpretacin de los jueces y tribunales inferiores no tiene ms limitacin que la que resulta de su propia conciencia de magistrados, y en tal concepto pueden y deben poner en ejercicio todas sus aptitudes y medios de investigacin legal, cientfica o de otro orden, para interpretar la ley, si la jurisprudencia violenta sus propias convicciones 3 la inconstitucionalidad deriva de que viola la independencia del juez, lo que hace a los principios de nuestro sistema institucional. 4 Si por el contrario se admitiera la constitucionalidad de los fallos plenarios, la solucin no vara, pues en tal caso habra obviamente una delegacin del Congreso al Poder Judicial, delegacin que estara destinada a la fijacin del recto sentido de la ley dictada por el Congreso: en tal alcance, el fallo plenario tendra la misma jerarqua normativa que un reglamento delegado; se dicta en virtud de una ley que delega la facultad pertinente, y obliga en la medida en que el legislador as lo ha dispuesto; con ello, resultara que el fallo plenario, por su carcter normativo delegado y no originario, tendra tambin contenido de tipo administrativo reglamentario. Lo mismo cabe sostener de las acordadas que dictan los tribunales, que constituyen tpicos actos reglamentarios, de contenido y rgimen administrativo: estn por debajo de la ley, y si la violan son antijurdicos.

6.3 6.4

Corte Suprema, Fallos, t. 131, ps. 105, 110. V ILLEGAS B ASAVILBASO , op. cit., t. I, ps. 27 y ss.

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Desde el punto de vista jurdico, entonces, el Poder Judicial no realiza funcin legislativa. La conclusin a que arribamos es as que la funcin legislativa en estricto sentido jurdico, es nicamente realizada por el Poder Legislativo.Podemos definir entonces a la funcin legislativa como el dictado de normas jurdicas generales hecho por el Congreso. 5 En esta definicin hay dos elementos: uno material, objetivo, referido a cul es el contenido de la funcin (el dictado de normas jurdicas generales); otro orgnico o subjetivo, que aclara que esta funcin es nicamente realizada por el Poder Legislativo. 7. Concepto orgnico-material de funcin jurisdiccional En lo que respecta a la funcin jurisdiccional, el problema se repite en sus partes principales; desde el punto de vista material u objetivo, podemos considerarla como la decisin con fuerza de verdad legal de una controversia entre partes. De acuerdo con este primer concepto objetivo, que atiende al contenido de la funcin, podra parecer a primera vista que ella puede en ciertos casos ser ejercida tambin por el Poder Ejecutivo o por el Poder Legislativo. En efecto, en ciertos casos el Poder Ejecutivo est facultado por la ley para decidir con fuerza de verdad legal algunas controversias entre particulares o entre ella misma y los particulares; pero advertimos inmediatamente que lo que all ocurre es slo que la actividad desarrollada por el Poder Ejecutivo es semejante, materialmente, a la actividad jurisdiccional, sin tener en cambio igual rgimen jurdico que sta. El rgimen jurdico propio de la funcin jurisdiccional es que la decisin pueda ser definitiva, y adems que sea produci-

6.5 De acuerdo al procedimiento previsto en la Constitucin para la formacin y sancin de las leyes, desde luego, para efectuar as la distincin con los reglamentos meramente administrativos del Congreso.

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da precisamente por un rgano imparcial e independiente: 1 as lo exige el artculo 18 de la Constitucin, cuando expresa que es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos, y lo refirma el artculo 109 en cuanto prohibe al Poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas. Sera inconstitucional, a la luz de estas normas, querer atribuir a la administracin la facultad de decidir controversias entre particulares en forma definitiva sin posibilidad de que stos recurran ante la justicia.2 El particular puede renunciar, si quiere, a plantear la cuestin ante la justicia, pero ello no altera la naturaleza de la actividad desarrollada en tal caso por la administracin, que sigue siendo tpicamente actividad administrativa, sin participar del rgimen jurdico de la funcin jurisdiccional. Se concluye as en que esas actividades de la administracin que materialmente se asemejan a la actividad jurisdiccional, no tienen sin embargo el mismo rgimen jurdico que sta, y por lo tanto no pueden ser jurdicamente definidas como funcin jurisdiccional. El concepto jurdico atiende estrictamente al rgimen jurdico de que se trata, para precisarlo y delimitarlo: si encontramos aqu que el rgimen jurdico de la funcin jurisdiccional a cargo de los jueces no se aplica a las actividades similares que realice la administracin, entonces es obvia la conclusin de que ellas no constituyen, jurdicamente

7.1 Los rganos administrativos carecen tambin de los atributos tpicos de la funcin jurisdiccional: la executio, o el poder de embargar y ejecutar bienes; llamar a declarar testigos bajo apercibimiento de llevarlos por la fuerza pblica; que el falso testimonio se configura como delito si es prestado ante rganos judiciales y no ante la administracin, etctera. En igual sentido DE S ANTIS , GUSTAVO JUAN, Acto administrativo y acto jurisdiccional, L.L, 1988-A-926. 7.2 Tambin lo es, en definitiva, impedir el acceso directo a una tutela judicial efectiva como garantizan el art. 8 inciso 1) y 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, creando lo que G ARCA DE E NTERRA llam una verdadera carrera de obstculos previa.

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hablando, funciones jurisdiccionales de la administracin. Esto lo ampliaremos con el necesario detalle en los puntos 8 a 20. Concluimos as en que la administracin no ejerce en ningn caso funcin jurisdiccional, y que si sus actos se parecen en alguna hiptesis, por su contenido, a los de aquella funcin, no tienen sin embargo el mismo rgimen jurdico; esto es, que la administracin no realiza funcin jurisdiccional. A igual conclusin cabe arribar en el caso del Congreso, aunque podra aqu haber lugar a algunas dudas. El nico caso en que podra decirse que el Congreso ejerce funcin jurisdiccional es en realidad el del juicio poltico. No compartimos tal criterio, por considerar que se trata simplemente de la remocin de un funcionario pblico acto eminentemente administrativo sujeta a ciertas garantas que salvaguardan el derecho de defensa del interesado; pero a todo evento podra recordrselo como una hiptesis de excepcin. Con tal posible reserva, pues, concluimos aqu tambin en que el Poder Legislativo no ejerce funcin jurisdiccional. 3 Nos queda finalmente por considerar el rgano especial y exclusivamente encargado por la Constitucin de ejercer la funcin jurisdiccional: el Poder Judicial, integrado por rganos imparciales en la contienda y no sujetos a rganos superiores, por lo tanto independientes. Es a estos rganos que corresponde el ejercicio exclusivo de la funcin jurisdiccional. El rgimen jurdico de la funcin jurisdiccional, entonces, slo se aplica a los actos materialmente jurisdiccionales realizados por rganos jurisdiccionales: no as a los actos materialmente jurisdiccionales realizados por rganos administrativos o legislativos. En otros trminos: el rgimen jurdico pertinente se aplica slo cuando el acto es materialmente el que corresponde y adems ha sido dictado por el rgano a quien compete realizar la funcin: el juez. Bien se comprender que no es sta

7.3 Ver tambin CSJN, 113:317; Sala II, in re Rodrguez, Gerardo Walter, 29-IX-92.

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una mera cuestin de clasificaciones ni definiciones: estamos en uno de los pilares bsicos sin los cuales no existe Estado de Derecho, y en un pas como el nuestro con constantes falencias, no puede alimentarse la hoguera con indefiniciones semnticas. Y definimos entonces a la funcin jurisdiccional como la decisin con fuerza de verdad legal de controversias entre partes, hecha por un rgano imparcial e independiente. Esta definicin comprende dos elementos: uno material (u objetivo) que se refiere a lo que la funcin es en su contenido (decisin con fuerza de verdad legal de controversias entre partes) y uno orgnico (o subjetivo, formal), que se refiere al rgano o poder que realiza la funcin (los jueces, rganos imparciales e independientes). La reunin de ambos elementos el material y el orgnico nos da la definicin respectiva, que incluimos en el punto 20 de este captulo. En los puntos 8 a 19 profundizaremos en particular el problema de la llamada jurisdiccin administrativa. 8. El problema de la jurisdiccin administrativa Acabamos de sostener que la administracin no ejerce funcin jurisdiccional en sentido jurdico estricto, porque ello le est prohibido por los artculos 18 y 109 de la Constitucin, y que el particular afectado por una decisin administrativa deba tener siempre abierta la va judicial para recurrir contra ella. Sin embargo, la afirmacin de que la administracin no ejerce facultades jurisdiccionales no es pacfica en el derecho argentino, y ello se debe en buena medida a algunas diferencias terminolgicas ms que de fondo. En efecto, el hablar de las relaciones entre administracin y jurisdiccin, del posible concepto de jurisdiccin administrativa, y de la revisin judicial de la actividad jurisdiccional de la administracin, puede suponer varios planteos de diferente contenido y alcance.

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En un primer criterio puede sealarse que existira cierta repeticin en hablar de revisin judicial de actividad jurisdiccional, y que no sera indispensable una revisin judicial por cuanto ha existido en la especie ejercicio de jurisdiccin (administrativa). En este sentido, se admitir que la administracin ejerce actividad jurisdiccional, y se dir que sta no ser necesariamente revisible por los jueces (salvo por recurso extraordinario). En un segundo planteo, partiendo de una similar observacin de que existe cierta incongruencia en el enunciado revisin judicial de actividad jurisdiccional de la administracin, se puede afirmar que es impropio pretender que la administracin ejerza funciones de los jueces. 1 En este sentido se afirmar que la administracin no puede ejercer actividad jurisdiccional, y se hablar de revisin judicial de la actividad de la administracin (que ser siempre meramente administrativa); no se excluye de la revisin por los jueces sector alguno de actividad de la administracin. En un tercer sentido puede intentar superarse la contradiccin sealada, afirmando que en realidad corresponde distinguir lo jurisdiccional, que sera el gnero, de lo judicial y administrativo, que seran las especies; 2 dicindose entonces que hay revisin jurisdiccional judicial de la actividad jurisdiccional administrativa sin que ello importe una limitacin de la revisin jurisdiccional judicial. 3

8.1 FIORINI, B ARTOLOM A., Inexistencia del acto administrativo jurisdiccional, La Ley, t. 101, p. 1027; Inexistencia del acto jurisdiccional y judicial en la administracin pblica, JUS, n 6, La Plata, 1965, ps. 31 y ss.; DE S ANTIS, op. loc. cit.; B OSCH , JUAN , La actividad jurisdiccional de la Administracin Pblica y la garanta del debido proceso, L.L., 6-XII-96. 8.2 B IELSA , Acto jurisdiccional y acto judicial, LL, 104: 829: Basta que el acto jurisdiccional administrativo sea revisible por va judicial ... para que el Poder Ejecutivo no incurra en la transgresin del precepto constitucional del art. 95 . 8.3 Adopta esta terminologa CASSAGNE , El acto administrativo, op. cit., p. 90, quien indica que nuestros tribunales admiten dentro de ciertos lmites como el dejar expedita una instancia judicial el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de rganos administrativos.

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Todava en un cuarto sentido posible, se puede intentar limar sus aristas muy definidas a estos conceptos, y decirse que hay en alguna medida actividad jurisdiccional de la administracin, o por lo menos un proceso que en cierto modo incide sobre la posterior revisin judicial; el proceso se iniciara ante la administracin y se continuara ante la justicia. 4 En este criterio, si bien no se niega totalmente la revisin judicial, se la limita y condiciona al modo en que el proceso haya sido iniciado en sede administrativa. En otra variante, no se limita la revisin judicial, pero se admite revisin administrativa por razones de legitimidad.5 9. Discrepancias terminolgicas y de fondo Hay en todo esto mucho de meramente terminolgico pero tambin bastante de discrepancia en el fondo de la cuestin. No interesa demasiado, en verdad, decidir de qu modo elegiremos denominar a la actividad de la administracin, en todo o en parte; lo que interesa ms bien es determinar si existe algn campo de la administracin cuya revisin judicial sea excluida o limitada por alguna razn intrnseca a aqul. De este modo, nos parece que las discrepancias de fondo se pueden agrupar alrededor de tres grandes grupos: 9.1. Quienes afirman que no cabe la revisin judicial de ciertos actos de la administracin, fundndolo en que la administracin ha ejercido ya jurisdiccin. Esta es la primera posicin que mencionramos anteriormente.

8.4 As B O S C H , J O R G E T R I S T N , Revisin judicial de sentencias interlocutorias dictadas por rganos administrativos que ejercen funciones jurisdiccionales, La Ley, 84: 182 y ss. y Tribunales judiciales o tribunales administrativos para juzgar a la Administracin pblica, Buenos Aires, 1952, ps. 107/8. 8.5 Ampliar en C ASSAGNE, J UAN C ARLOS , Las funciones jurisdiccionales de la Administracin, E.D., 54:762.

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9.2. Quienes afirman que no cabe sino una revisin judicial limitada del ejercicio administrativo de actividad jurisdiccional o del proceso administrativo. Este es el cuarto criterio antes enunciado. 9.3. Quienes entienden que debe existir una revisin judicial suficiente y adecuada, y que no cabe limitarla; dentro de esta concepcin, a su vez, es importante distinguir dos terminologas opuestas slo verbalmente: a) quien niega totalmente el ejercicio de actividad jurisdiccional por la administracin; b) quien afirma que existe actividad jurisdiccional de la administracin, pero que ello no justifica en modo alguno que se limite o excluya la revisin judicial. En el fondo, como se ve, significan exactamente lo mismo, aunque la segunda terminologa sea ms imprecisa y proclive a confusin. Una parte importante de la doctrina argentina 1 se haba manifestado en el sentido de negar radicalmente que la administracin pudiera constitucionalmente ejercer actividad jurisdiccional excluyendo o limitando el control de los jueces; ese era el criterio clsico, 2 que solo cedi ante la presin cesarista de los ltimos gobiernos de facto. La discusin constitucional en s creemos que est casi agotada en favor de este criterio, pues no se han enunciado hasta ahora argumentos convincentes que refuten las normas de los

9.1 Entre otros, vase L ESTANI , H. A., La jurisdiccin contenciosoadministrativa, Buenos Aires, 1937, ps. 32 y ss.; I BEZ F ROCHAM, M ANUEL M., Tratado de los recursos en el proceso civil, 3 ed., Buenos Aires, 1963, ps. 38 y ss.; BIELSA , R AFAEL , op. loc. cit., aunque con distinta terminologa. 9.2 Ver tambin A RGAARS , M ANUEL J., Tratado de lo contenciosoadministrativo, Buenos Aires, 1955, ps. 51 y ss.; PODETTI , R AMIRO , El plazo que establece el artculo 27 de la ley 3.764 (impuestos internos). Su interrupcin, Jurisprudencia Argentina, 1946-I, ps. 43 y ss.; BULLRICH , R ODOLFO , Curso de derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, 1929, ps. 80/81.

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artculos 18, 109 y 116 de la Constitucin, mucho menos en el esquema democrtico actual. Con todo, parecera quedar un mbito irreductible en la discusin: se afirma, en efecto, que a pesar de que constitucionalmente tal otorgamiento de facultades jurisdiccionales a la administracin es inadmisible, algunas leyes se lo han dado de todos modos, y la Corte Suprema lo ha aceptado. 3 En la legislacin, los casos ms cuestionables se hallan ya superados, 4 y quedan principalmente hiptesis de ejercicio parcial de jurisdiccin por rganos independientes, 5 que no alteran la regla.6
10. El problema en la jurisprudencia. Introduccin Trataremos ahora de analizar si esta ltima afirmacin responde a la realidad, o sea, si realmente en la jurisprudencia de la Corte puede encontrarse una clara regla general en favor de la constitucionalidad del otorgamiento de funciones jurisdiccionales a la administracin. La tarea no es fcil, porque la jurisprudencia usa los trminos con mucha imprecisin, y se trata de averiguar qu es lo que real-

9.3

40.

As IBEZ FROCHAM , ps. 50 y 51; F IORINI , artculo citado de JUS, p.

IBEZ FROCHAM , La jurisdiccin, Buenos Aires, 1972, ps. 147 a 153. I BEZ F ROCHAM , op. ult. cit., ps. 154 y ss. 9.6 Ver C ASSAGNE , Las funciones..., op. loc. cit.; algunas normas provenientes de pocas ojal superadas todava se enrolan en la admisin del acto administrativo jurisdiccional, como el art. 99 del decreto 1759/72, pero parecen anacrnicas frente a la ms clara an Constitucin de 1994: es necesario no olvidar los presupuestos polticos y constitucionales de nuestro derecho, que explicamos supra, captulo III. No se trata de hacer juegos de conceptos, sino que hay que construir en cada institucin una base de un sistema democrtico de divisin, fractura y control de poder. Cada sentencia judicial que limita su propio control de un supuesto acto administrativo jurisdiccional es, a la inversa, pilar del cesarismo autocrtico del que tradicionalmente padecemos. No nos quejemos de la debilidad presupuestaria del Poder Judicial sin tambin procurar eliminar toda debilidad conceptual o material de su control.
9.4 9.5

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mente resuelve en los casos sometidos a su consideracin, antes que las palabras que para resolver utiliza. En efecto, la Corte ha usado los trminos jurisdiccin administrativa tanto en el primer sentido (de excluir totalmente la revisin judicial salvo recurso extraordinario), 1 como en el segundo (el inverso, de prohibrsela a la administracin), 2 en el tercero (de admitir jurisdiccin administrativa siempre que ella est sujeta a revisin judicial), 3 y tambin en el cuarto (de limitar la revisin judicial de la jurisdiccin administrativa). Una respuesta superficial e inmediata puede ser afirmar que en verdad la jurisprudencia admite todos los criterios, y que en algunos casos ha resuelto una cosa y en otros otra; pero la labor del intrprete no puede quedar detenida all. Es necesario determinar si existe o no una corriente dominante de decisin en los fallos de la Corte, una idea directriz que pueda servir como instrumento de interpretacin. Para ello ser necesario prestar atencin a algunas circunstancias que no siempre son tenidas en cuenta al analizar los fallos de la Corte: Que la mayora de los fallos, cuando se dan a raz de recursos extraordinarios, deben ser cuidadosamente sopesados en relacin a la competencia limitada que el tribunal tiene en tales casos: no debe olvidarse que el recurso, como extraordinario que es, y limitado como est a los requisitos procesales y de fondo que le son propios, muchas veces obtiene una sentencia contraria a su procedencia formal antes que material. Tales casos, en que el tribunal decide declarar formalmente inadmisible el recurso, no son por cierto suficientes para construir una teora de la doctrina material de la Corte sobre el fondo del problema en discusin.

10.1 Incluso se ha afirmado que el rgano administrativo ejerca una funcin judicial, Fallos, t. 155, p. 356; t. 156, p. 81, etc. Ver IMAZ , E STEBAN , Control judicial de la jurisdiccin administrativa, en La esencia de la cosa juzgada y otros ensayos, Buenos Aires, 1951, ps. 137 y ss.; IMAZ , E STEBAN y R EY, RICARDO , El recurso extraordinario, 2 ed., Buenos Aires, 1962, ps. 18 y ss. 10.2 Por ejemplo en la causa Borro, Doctrina Judicial, 13-VII-1964, p. 758. 10.3 Este es un uso comn: 244:548; 249:715.

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Que la Corte ha hecho caracterstico de sus fallos la repeticin de la terminologa usada en viejos pronunciamientos, aunque cambien los componentes del tribunal y cambie tambin a veces la orientacin del mismo. Esta costumbre es intrascendente por lo general, pero puede ser de importancia para el intrprete desprevenido cuando se trata de emplear trminos jurdicos. En este caso debe tenerse presente que la mera repeticin de un vocablo usado en anteriores pronunciamientos no significa necesariamente que en el presente se resuelva exactamente lo mismo. Que la Corte invoca casi siempre precedentes de sus argumentos, aunque lo que se decida en la especie no sea lo mismo o constituya un caso totalmente nuevo, dando entonces la inexacta impresin de un continuum, de una coherencia y armona total entre todos sus fallos, pasados y presentes, lo que puede llevar a error al intrprete. Por ltimo, en relacin a este supuesto continuo que sera la jurisprudencia de la Corte Suprema, creemos fundamental a su vez destacar que existen dos etapas en ella con relacin a este tema: la primera, desde su origen hasta 1960, en que admiti con mayor o menor liberalidad y en muchos casos concretos, dichas atribuciones, y que llev como resultado a los excesos conocidos de la primera mitad de la dcada del cincuenta; la segunda etapa, que plantea una reaccin vigorosa contra dicha tendencia, y que se inicia con la declaracin de la inconstitucionalidad de los tribunales administrativos de arrendamientos rurales. Esta segunda etapa, por llevar pocos aos, no ha permitido conocer la actual opinin de la Corte sobre los muchos casos en que existen precedentes de la primera poca, y en esa medida no est totalmente integrada; pero puede por lo menos tratar de advertirse cul es su tendencia predominante actual, sin incurrir en la simplificacin errnea de citar como vigentes precedentes anteriores. 4 Con todos estos elementos, trataremos de ver si existe o no alguna lnea fundamental en los pronunciamientos de la Corte Supre-

10.4 Esto no quiere decir, por cierto, que el tribunal est exento de cometer los mismos errores tradicionales pero s al menos que no se le pueden imputar todos los anteriores en forma automtica, teniendo en cuenta la saludable tendencia iniciada a partir de 1960.

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ma: no estar ella libre de excepciones, sin duda, pero permitir al menos determinar cul es el criterio rector que debe adoptarse en los casos de duda. Y si bien consideraremos algunas de las supuestas excepciones a la actividad administrativa jurisdiccional, en realidad son casos lmites que no interesan tanto para nuestro anlisis: cuando la revisin judicial est totalmente excluida, la confusin existir en la legislacin o en el fallo, pero no ya en el intrprete, que dir tan slo, en esos casos de supuesta excepcin, que no existe revisin judicial. 5 Pero son los casos en que existe alguna revisin judicial los que ms se prestan a equvocos: si se admite que la previa actividad de la administracin ha sido jurisdiccional, se puede llegar rpidamente a querer limitar por va de interpretacin la revisin judicial; si, en cambio, en estos casos imprecisos se puede sentar la regla de que la administracin no ejerce una atribucin jurisdiccional, dejar de existir automticamente todo argumento para limitar las atribuciones del juez, y resurgir plena su jurisdiccin constitucional. 11. El recurso extraordinario no es revisin judicial suficiente y adecuada Cuando, en lo que sigue, nos refiramos a la actividad jurisdiccional de la administracin, lo haremos siempre con el alcance de que si la admitimos, ello implica que negamos o limitamos la revisin judicial. No usaremos, por imprecisa y equvoca, la terminologa que habla de jurisdiccin administrativa pero al mismo tiempo afirma que debe estar sujeta a revisin judicial. A su vez, y siguiendo el criterio de la Corte Suprema a partir del caso Fernndez Arias, 1 entendemos que la mera y exclusiva existencia de un recurso extraordinario ante la Corte Suprema contra un acto administrativo, no constituye revisin judicial en el sentido del artculo 18 de la Constitucin. En efecto, de querer tenrselo en cuenta como revisin judicial, habra que sealar que ella es

10.5 Con todo, hay casos en que esa falta de revisin judicial es slo aparente, segn veremos ms adelante. 11.1 Fallos, t. 247, p. 646.

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limitadsima, tan mnima como para perder trascendencia como medio regular y ordinario de contralor judicial; debe recordarse al respecto que este recurso no es un medio de controlar la legitimidad del acto en general, sino slo su inconstitucionalidad, y an as limitada por las restricciones legales y jurisprudenciales existentes, de fondo y de forma; en suma, como recurso extraordinario que es, no puede tomrselo como medio normal y prctico de revisin. La revisin judicial que trataremos de determinar si debe o no otorgarse, pues, la consideraremos prescindiendo de la existencia de tal recurso, aunque como veremos su funcionamiento puede ayudar en gran medida a la dilucidacin de la cuestin. 12. Actividad jurisdiccional de la administracin y revisin judicial. Alcances del problema El problema de si la administracin ejerce o no atribuciones jurisdiccionales no es entonces meramente terico, sino que tiene grandes consecuencias prcticas. No est en juego una mera definicin, sino el alcance de la revisin judicial: como ya dijimos, si la administracin ejerce este tipo de atribuciones vlidamente, ello podra significar para algunos que se limitara o excluyera la revisin judicial de esa actividad, ya que no tendra al parecer sentido una amplia revisin judicial ordinaria si ya ha existido ejercicio de jurisdiccin en el caso concreto por parte de otro rgano. En el planteamiento ms extremo de la cuestin, entonces, otorgar atribuciones jurisdiccionales a la administracin significa no dar al particular afectado accin judicial posterior para atacar la decisin administrativa, y reconocerle tan slo el recurso extraordinario para ante la Corte Suprema, en los casos de inconstitucionalidad y tal como ocurre con respecto a todas las sentencias judiciales definitivas. Esa es por ejemplo la situacin que exista con los anteriores tribunales administrativos de arrendamientos rurales, contra cuyas decisiones slo proceda el recurso extraordinario. En un planteamiento menos extremo, pero de igual orientacin, el reconocimiento de atribuciones jurisdiccionales a la administracin implica la limitacin o reduccin de la revisin judicial, pero sin llevar exclusivamente al recurso extraordinario.

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En esta tesitura, contra la decisin administrativa existira un recurso judicial limitado de algn modo: sea como mero recurso de apelacin, o como recurso para discutir slo la legitimidad del acto, etctera. Ubicndose en este pensamiento, cabra decir que Aunque se trate siempre de dos poderes distintos, existe entonces una continuidad funcional a la que ambos contribuyen, un solo proceso contra la administracin que se inicia ante sta y termina ante los tribunales; 1 y como lgica consecuencia de tratarse de un solo proceso iniciado ya ante la administracin, la impugnacin judicial de la decisin administrativa no se hace por va de accin o curso ordinario, sino por va de recurso, en el sentido muy restringido de que no se concibe sino en el proceso, debe considerarse como un derivado de la accin, como un complemento, de ella, como un poder jurdico que nace en el proceso y no tiene vida sino dentro de l. 2 En tal sentido, si la ley otorga un recurso de apelacin o una apelacin para ante la justicia contra un acto administrativo jurisdiccional, dicha apelacin podr significar para quienes acepten aquel punto de partida, adems del reconocimiento de la unidad del proceso en que toman parte el Poder Administrador y el Judicial, la aceptacin de una determinada limitacin en el ejercicio de las facultades de revisin que corresponden al ltimo de los poderes indicados. 3 13.Recurso o accin judicial y facultades jurisdiccionales de la administracin Como se comprende, de la aceptacin del ejercicio vlido de funciones jurisdiccionales por parte de la administracin surgen entonces una serie de limitaciones actuales o virtuales para la ulterior revisin judicial de los actos respectivos; a contrario sensu, de

12.1 B OSCH , Tribunales judiciales o tribunales administrativos para juzgar a la administracin pblica, op. cit., p. 107. 12.2 Son palabras de LASCANO , D AVID , Naturaleza jurdica de las acciones judiciales, Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, t. XIV, La Plata, ps. 185/6, que recuerda B OSCH , op. cit., p. 107. 12.3 B OSCH , op. loc. cit.

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su rechazo surge la necesaria plenitud de la revisin judicial posterior. Por lo dems, siendo el problema de ndole constitucional, tiene alcances interpretativos muy poderosos: si adoptamos la posicin de que la Constitucin no permite el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de la administracin, entonces nos veremos obligados a interpretar aquellas leyes que otorgan supuestos recursos de apelacin para ante la justicia contra actos administrativos, en forma amplia. No diremos en tales casos que se trata de un recurso restringido, sino que sealaremos la impropiedad terminolgica de la ley, que donde debi decir accin porque no otra cosa poda constitucionalmente decir, dijo recurso, y la interpretaremos entonces como si hubiera dicho lo que en verdad corresponda de acuerdo con la Constitucin; para ello ser de aplicacin el criterio de acuerdo al cual si una ley puede ser interpretada de dos modos, uno de los cuales implica su apartamiento de la Constitucin, habr que interpretarla del otro modo que la haga congruente con las normas supremas. Esa interpretacin que torne congruente tal recurso con el sistema constitucional, con todo, puede hacerse de dos modos distintos: a) uno puede ser el afirmar que si bien se trata efectivamente de un recurso en sentido procesal, es potestativo del interesado seguirlo o no y que si lo desea puede no interponerlo e iniciar en su lugar una accin ordinaria; 1 como variante del mismo criterio, podra tambin decirse que el recurso se asemeja a un juicio ejecutivo, que puede intentarse pero no hace cosa juzgada y puede luego ser discutido nuevamente en un juicio ordinario.

13.1 En sentido similar C OSTA , A GUSTN A., El recurso ordinario de apelacin en el proceso civil, Buenos Aires, 1950, se pronuncia por la inconstitucionalidad lisa y llana de tales recursos de apelacin. Lamentablemente es una solucin que la jurisprudencia no ha querido aceptar. El otorgamiento de estos recursos directos, con privacin de la primera instancia ordinaria, es un privilegio que se otorga indebidamente a la administracin, y no sostienen bien el Estado de Derecho los jueces que prefieren aceptar esta restriccin judicial y del acceso de los individuos a la justicia.

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b) En otro planteo, puede pensarse que si la ley ha creado un recurso de apelacin para ante una Cmara de Apelaciones, no podemos prescindir de l e iniciar una accin ordinaria ante el juez de primera instancia, porque la multiplicidad de instancias judiciales no es una garanta constitucional, 2 pudiendo entonces la ley limitar vlidamente la revisin judicial a una nica instancia, que sera la de la Cmara. 3 Pero si la ley quiere adems expresa o implcitamente limitar tambin esa nica instancia judicial, por ejemplo al decir que slo se trata de un recurso de apelacin, entonces s diremos que ello es inconstitucional, pues debe existir siempre una instancia judicial suficiente y adecuada, requisitos stos que no se hallaran reunidos en la especie; en tal caso interpretaremos la ley afirmando que en realidad no se trata de un mero recurso de apelacin, sino de un medio amplio de abrir la instancia judicial ante la Cmara. La jurisprudencia se ha orientado hacia este segundo criterio: ha dicho as la entonces llamada Cmara Federal de la Capital que un rgano administrativo 4 no se encuentra en relacin directa ni jerrquica con este tribunal. De sus decisiones no cabe apelacin, como impropiamente lo expresa el decreto 5148/55 (art. 5), porque sta slo funciona entre los diversos grados que constituyen las instancias del Poder Judicial. Algunas decisiones de los rganos no judiciales son susceptibles de recursos ante los tribunales; recursos que no son apelaciones sino medios autnomos para rever, por la va contencioso-administrativa, tales decisiones. 5 En igual sentido la Cmara Nacional del Trabajo, Sala II, ha sostenido que puesto que al Presidente de la Repblica y al personal de la Administracin pblica nacional le est vedado ejercer funciones judi-

13.2 Cabe recordar, en contra, las magnficas pginas de COUTURE, en el prlogo al libro de C OSTA , acerca de la relacin entre la libertad y la doble instancia judicial, op. cit., ps. 3/7 y 37, nota. 13.3 Ver Corte Suprema, Lpez, Guillermo A. c/Banco Hipotecario Nacional, Doctrina Judicial, 1965, p. 1915, con disidencia de P EDRO ABERASTURY y CARLOS J. ZAVALA R ODRGUEZ, que admiten tal recurso siempre que l sea una revisin judicial suficiente y adecuada a la defensa de sus derechos y a la amplitud necesaria del debate judicial (Fallos: 250:418). 13.4 En el caso, la Junta Nacional de Recuperacin Patrimonial. 13.5 Cmara Nacional Especial, La Ley, t. 84, p. 190, con nota de BOSCH.

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ciales ... no es posible atribuirle la calidad de tribunal de 1a. instancia respecto de un rgano judicial que acta por va de apelacin, porque entonces cabra concluir que en ese caso ha ejercido aquellas funciones, no siendo bice la circunstancia de que sus decisiones sean recurribles, porque tambin lo son las de los jueces en los casos autorizados por las leyes procesales. La naturaleza de accin y no de recurso procesal que tienen las vas que varias leyes declaran expeditas para llevar decisiones administrativas ante el Poder Judicial, ha sido tambin declarada por la jurisprudencia. 6 Tambin la Corte Suprema ha dicho en algn caso que aunque la ley usara el trmino recurso, se trataba en realidad de una accin contenciosa. 7 En conclusin: si podemos afirmar que la administracin no puede ejercer atribuciones jurisdiccionales, entonces, en los casos en que la ley otorga supuestas apelaciones contra sus actos, las interpretaremos en forma amplia, como acciones, aunque respetando la indicacin del tribunal que la ley determine. c) Otra variante, que ha sido intentada con xito al menos una vez, es iniciar preventivamente la litis en primera instancia y ampliarla cuando el acto es dictado; luego apelar en trmino ante la Cmara, pidiendole que suspenda juzgamiento en el recurso directo hasta que le lleguen por va de apelacin los autos de primera instancia.

14. Alcance jurdico-poltico del problema Ya deca COUTURE, refirindose a la doble instancia judicial (que l postulaba en lugar de la instancia nica) que Luego de

13.6 Cmara Nacional del Trabajo, Sala II, La Ley, t. 99, ps. 287/8, Plotnicoff Uliansky, 1959. Similar orientacin de la Cmara Federal, aunque no tan expresa, en Ca. Britnica de Construcciones de Acero Ltda., Doctrina Judicial, 1964, p. 1965; Arregui, D. J., 1964, p. 703, etc. 13.7 Fallos, t. 183, p. 389; la misma solucin en la causa Caviglione Hnos., Jurisprudencia Argentina, 1944, II, p. 73. En igual sentido PODETTI , artculo citado, p. 43, nota; FIORINI , Tribunales y funcin administrativa, Revista Derecho del Trabajo, t. XVIII, 1958, ps. 893 y ss., en nota.

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larga y trgica experiencia en la conquista de las libertades del hombre, siempre cabra pronunciarse en favor de aquella solucin que traiga consigo el prestigio del libre examen, que es la esencia del sistema democrtico de gobierno. Y si an quedara alguna duda, en nombre del precepto agustiniano que nos impone, en la duda, la libertad. 1 Ello es ms aplicable an cuando se trata, no ya de suprimir una instancia judicial dejando otra, sino de suprimir o reducir incluso a sta; por eso, adelantndonos a cul sea en verdad la interpretacin constitucional que corresponde, no podemos dejar de sealar la trascendencia que desde el punto de vista poltico tiene la cuestin: la limitacin de la revisin judicial en beneficio de la administracin y en desmedro de los particulares es caracterstica de los Estados totalitarios, de la negacin del Estado de Derecho.2 Por ello, si compartimos los principios superiores de la libertad y del Estado de Derecho, no podremos sustentar una tesis que excluya o limite la proteccin judicial de los administrados frente a la administracin. 3
15. Evolucin en el derecho argentino del reconocimiento de facultades jurisdiccionales a la administracin Segn lo hemos dicho, es importante recordar como ha evolucionado el problema en nuestro pas: anteriormente a 1960 existan leyes que otorgaban a la administracin la facultad de aplicar san-

C OUTURE, en el prlogo al libro de C OSTA, op. cit., p. 5. R EAL , A LBERTO R AMN, El Estado de derecho (Rechtsstaat), Montevideo, 1957 (en el libro Estudios jurdicos en memoria de E DUARDO J. COUTURE ), ps. 601/2; ver tambin, del mismo autor, La funcin jurisdiccional es privativa del Poder Judicial, salvo excepciones constitucionales expresas, en La Justicia Uruguaya, t. XVII, seccin 2 (doctrina), 1948, ps. 47 y ss. 14.3 Reconocer facultades jurisdiccionales a la administracin, con el alcance de que slo proceder contra ella el recurso extraordinario, no es ventajoso para el administrado, pues la verdadera garanta procesal est en la normal intervencin amplia de la justicia ordinaria, no en un recurso excepcional y restringido como es el extraordinario.
14.1 14.2

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ciones severas a los administrados sin recurso o accin judicial posterior, 1 o la resolucin en forma definitiva de contiendas entre partes privadas; 2 pero luego la Corte declar la inconstitucionalidad de esas leyes. En 1960, en el fallo Fernndez Arias, 3 la Corte declar que el artculo 18 de la Constitucin impone la garanta de que ha de reconocerse a los habitantes del pas el derecho de ocurrir ante un rgano judicial en procura de justicia, y que si las disposiciones que gobiernan el caso impiden a las partes tener acceso a una instancia judicial propiamente dicha, existe agravio constitucional originado en privacin de justicia. Puede afirmarse, por tanto, que an cuando el artculo 18 de la Constitucin no requiere multiplicidad de instancias, segn ha sido uniformemente resuelto, debe entenderse que s impone una instancia judicial al menos (considerando 20). Resulta de ello que si la ley otorgaba a la administracin la facultad de resolver alguna cuestin, es necesario tambin que se haya previsto oportunidad para que los jueces revisen el pronunciamiento administrativo, pues es imprescindible la existencia de recurso u ocurso subsiguiente ante los jueces del Poder Judicial, en la inteligencia de que, a falta de l, el rgimen dejara de ser congruente con los derechos y garantas constitucionales (cons. 17). De conformidad con lo hasta aqu expuesto, pues, y a ttulo de sntesis, cabe declarar que, en casos como el de autos, control judicial suficiente quiere decir: a) reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recurso ante los jueces ordinarios; b) negacin a los tribunales administrativos de la potestad de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y al derecho controvertidos, con excepcin de los supuestos en que, existiendo opcin legal, los interesados hubiesen elegido la va administrativa, privndose voluntariamente de la judicial (doctrina de Fallos: 205:17; 245:351). La mera facultad de deducir recurso extraordinario basado en inconsti-

15.1 As, la ley 13.492, y la 12.983, sobre precios mximos, agio y especulacin. 15.2 As la ley 13.246, de arrendamientos y aparceras rurales. 15.3 Elena Fernndez Arias y otros vs. Jos Poggio - sucesin, Fallos, 247: 646

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tucionalidad o arbitrariedad, no satisface las exigencias que en la especie han de tenerse por imperativas. 4 A pesar de algunas imprecisiones que el fallo contiene, su idea central es perfectamente clara: no puede otorgarse a la administracin una facultad que sea irrevisible judicialmente, y no satisface el requisito de la necesaria revisin judicial la mera existencia de un recurso limitado de inconstitucionalidad o arbitrariedad; es necesario un medio de impugnacin judicial que permita la discusin suficiente y adecuada de los hechos y el derecho que el caso involucra. Si entendemos por funcin jurisdiccional aquella que pueda constituir esa instancia judicial al menos de que habla el fallo, y que haga innecesaria una revisin judicial adecuada, es evidente que ese tipo de atribucin le es terminantemente negada a la administracin.5 16. El recurso extraordinario y las facultades jurisdiccionales de la administracin Consecuentemente con el criterio que se desprende del fallo mencionado, el reconocimiento de facultades jurisdiccionales a la administracin, con el criterio de excluir la adecuada revisin judicial, no satisface la garanta de la defensa en juicio aunque se reconozca al interesado el recurso extraordinario. Esta es la regla general a la cual la Corte Suprema hace expresa excepcin en el caso en que la ley da la eleccin entre la va administrativa y la judicial, y el interesado elige voluntariamente la primera. Ahora trataremos de considerar en cambio si adems de esa supuesta excepcin existen o no otros casos en que la jurisprudencia reconozca a la administracin atribuciones supletorias de las de los jueces. Es conveniente dejar sentado desde ya que no nos interesa aqu hallar una definicin de funcin jurisdiccional, sino meramente indagar si es legtimo limitar la revisin judicial de los actos admi-

Fallo citado, cons. 19, p. 658.; in re Giroldi, 7-IV-95, la Corte retoma este criterio. 15.5 En tal sentido CSJN, Banco Regional del Norte Argentino, 4-II88; Jalife Elas, L.L. 1994-D-73; Dar S.A., Sala II, 13-VII-95.
15.4

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nistrativos en base a un supuesto ejercicio administrativo de actividad jurisdiccional; lo que investigamos entonces es si la administracin ejerce alguna vez atribuciones tales que limiten o excluyan una revisin judicial suficiente. Por ello, si se quiere afirmar en el plano puramente terico que la administracin ejerce facultades jurisdiccionales pero se aclara que ello no significa que se limite la revisin judicial suficiente y adecuada de ellas, con derecho a producir prueba y alegar sobre su mrito, no nos interesa rebatir dicha afirmacin, ya que ello concuerda sustancialmente con lo que aqu decimos y no constituye sino un inadecuado empleo terminolgico de tales palabras. 1 No altera esta conclusin el que algunos fallos parezcan morigerar verbalmente el principio, adecundolo a las circunstancias del caso.2 La prueba ms acabada para determinar si la administracin ha ejercido o no atribuciones jurisdiccionales dentro de la orientacin de los fallos de la Corte Suprema (en cuanto a su contenido), es ver si se ha admitido el recurso extraordinario directamente contra la decisin administrativa, ya que de acuerdo con el mencionado principio, slo el ejercicio de funcin jurisdiccional por la administracin justificara dicha procedencia del recurso extraordinario, con la consecuencia de excluir ya otra revisin judicial. Si la Corte resuelve en un caso determinado que el recurso no procede, y declara que ello es as por no tratarse en la hiptesis del ejercicio de facultades jurisdiccionales por la administracin, pareciera que respecto a ese caso no hay ya discusin posible en el terreno de la realidad

16.1 Es el caso de la propia Corte Suprema, que en algunos fallos habla de jurisdiccin administrativa, aclarando que requiere como indispensable el control judicial, Merc, Doctrina Judicial, 1964, p. 457. 16.2 CSJN, 247:646; 267:97; Jurez, 28-XII-89. Parte del problema, frecuentemente, es la irresistida tentacin de hacer doctrina desde el fallo: parafraseando a LORD D ENNING , es dejar caer el judicial manto de armio y tomar la tiza y el pizarrn. Son actividades incompatibles, que lesionan tanto la funcin judicial como la tarea docente, que no es en dicta donde debe ejercerse. Por ello es ms sana la restriccin del desarrollo de un fallo, tratando de mostrar no lo que opinan o lo que saben de la doctrina nacional, sino con qu preciso argumento resuelven el thema decidendi.

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jurisprudencial: no se ha admitido en la especie que la administracin hubiera ejercido facultad jurisdiccional. 3 16.1. Recursos rechazados Pues bien: en los ltimos aos los fallos dictados por la Corte Suprema en materia de recurso extraordinario contra actos administrativos, se caracterizan por un sistemtico rechazo de los mismos, en base a que no exista en las situaciones consideradas ejercicio administrativo de facultad jurisdiccional. Y desde luego, esto no significa que deje de haber proteccin para el interesado, sino que ste, en lugar de tener nicamente a su disposicin el limitado y excepcional recurso extraordinario, tiene tanto la accin judicial ordinaria como tambin el recurso extraordinario, este ltimo contra la sentencia definitiva que dicte el juez. Como ejemplos podemos hacer mencin del caso Nacif, 4 en el cual la Corte Suprema luego de recordar que el recurso extraordinario contra actos administrativos slo procede cuando el rgano respectivo ejerce funciones judiciales, atribuidas por ley y con carcter final, es decir, sin revisin por va de accin o de recurso, seala que ello no ocurre en el caso, y que todas las cuestiones alegadas en el recurso deben plantearse ante el tribunal judicial al que corresponde conocer ... y no ante esta Corte. Todo sin perjuicio de la apelacin a que la oportuna resolucin judicial del punto pueda dar lugar: de este modo el tribunal dice expresamente que el acto impugnado debe atacarse ante el tribunal judicial al que corresponde conocer, con lo cual est negando, fuera de toda duda, que en el caso el organismo administrativo haya ejercido atribucin jurisdiccional. 5
16.3 La redaccin de algunos fallos puede ofrecer dudas: que el recurso extraordinario slo es procedente... contra resoluciones de organismos administrativos, cuando stos se hallen equiparados a tribunales de justicia: pero no existen casos en que la Corte haya ido tan lejos como para encontrar un rgano administrativo equiparado a un tribunal judicial. Ver tambin CSJN, Altamirano, 19-IX-89, especialmente voto de BACQU. 16.4 Fallos, 240:407, 1958. 16.5 En igual sentido S AGS , NESTOR P EDRO , Derecho procesal constitucional, tomo 5, p. 453. No pensamos pues que en estos fallos la Corte acepte el ejercicio administrativo de atribuciones jurisdiccionales, como lo hace FIORINI , artculo citado, JUS, p. 40.

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Con idntico criterio son resueltos los casos Paolini, 6 Lagreca, 7 Aberg Cobo, 8 Antonio Domnguez, 9 Altamirano 10 y otros. De esta corta resea jurisprudencial, que responde en general al carcter del resto de los fallos que rechazan recursos extraordinarios contra actos administrativos, se destaca la no existencia notoria de facultades jurisdiccionales de la administracin. El que la Corte diga en cada caso que el recurso extraordinario slo proceder cuando haya ejercicio de facultad jurisdiccional, no quiere decir por cierto, en una correcta interpretacin de lo que en el caso se decide, 11 que ella exista necesariamente: para buscar la respuesta a ese interrogante es necesario pasar a otros fallos. 12 16.2. Recursos admitidos Lo verdaderamente interesante para indicar el sentido de la jurisprudencia no son esas frases incidentales en las cuales pareciera admitirse tales facultades, sino precisamente los fallos en que concretamente se ha resuelto la cuestin de manera positiva; o sea: deben tomarse aquellos fallos que por decidir el fondo de la cuestin tienen autntico valor como precedentes, y no los que rechazando el recurso por la forma hacen consideraciones con mero carcter de dicta, es decir, no obligatoria ni decisoria y por lo tanto insuficiente como precedente. Pues bien, adems del caso Fernndez Arias, ya comentado, en que la Corte sienta el principio de la inconstitucionalidad de la

Fallos, t. 243, p. 448, 1959. Fallos, t. 245, p. 530, 1959. 16.8 Fallos, t. 248, p. 516, 1960. 16.9 Fallos, t. 250, ps. 272, 274; 1961. 16.10 CSJN, 19-IX-1989, L.L. 1990-A-310, especialmente voto de B ACQU . 16.11 O sea, aquello que es holding, vinculante, decisorio, es lo nico que debe tomarse como principio; el mero dictum, si no tiene otro sustento, carece de real valor. 16.12 Discrepamos por ello con F IORINI (artculo ltimamente citado, ps. 40/1) y con MARIENHOFF, op. loc. cit., en cuanto de estos fallos que rechazan recursos extraordinarios por no haber la administracin ejercido funcin jurisdiccional, sacan la conclusin de que la jurisprudencia est admitiendo el ejercicio de tales atribuciones por parte de la administracin.
16.6 16.7

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atribucin de funciones jurisdiccionales a la administracin, salvo el supuesto de eleccin de vas, existen otros pronunciamientos de suma importancia. En la causa Montagna 13 la Corte hizo lugar al recurso extraordinario interpuesto contra una decisin administrativa, reconociendo entonces que la administracin haba ejercido funcin jurisdiccional, pero lo hizo para declarar a rengln seguido la inconstitucionalidad del ejercicio de tal atribucin, por violacin al art. 18 de la Constitucin. Sostuvo en efecto el tribunal que tampoco existe en el caso calificacin especial de la relacin jurdica que media entre las partes que permita la sustraccin de su juzgamiento a los jueces ordinarios de derecho, revocando en consecuencia la resolucin impugnada por el agravio que implica al interesado el ejercicio por la administracin de una facultad jurisdiccional. Del mismo modo, en la causa Rosales, 14 la Corte Suprema hizo lugar a un recurso extraordinario interpuesto contra una decisin administrativa que era irrevisible judicialmente, para declarar precisamente que dicha irrevisibilidad era violatoria del art. 18 de la Constitucin al no reconocer al interesado el derecho de defensa en juicio. La Corte no se pronuncia sobre si el recurrente tena o no razn en otros aspectos, sino nicamente sobre el agravio que significaba someterlo a una decisin administrativa irrevisible judicialmente, aunque fuera atacable por recurso extraordinario. Establece as el tribunal Que, conforme a la doctrina de Fallos: 247:646 y de la sentencia dictada en la causa Beneduce c/Casa Auguste Fallos: 251:472, 15 es principio fundado en la garanta de la defensa en juicio que, a los fines de la solucin de las controversias jurdicas individuales, no se excluya compulsivamente la intervencin suficiente de un tribunal de justicia doctrina de Fallos: 250:61, 251:471 y otros. 16

Fallos, t. 249, p. 181, 1961. Fallos, t. 253, p. 485, 1962. 16.15 En dicho fallo se aclara en el considerando 13 concretamente que, en tales condiciones ... se requiere resolucin judicial respecto de la licitud de la huelga origen del despido, a los efectos de que el tribunal de la causa se pronuncie respecto de la licitud del movimiento huelgustico del caso (Fallos, 251:472; 285/6). 16.16 La bastardilla es nuestra.
16.13 16.14

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En este primer prrafo del fallo Rosales, la Corte Suprema da el criterio rector: que no se excluya compulsivamente la intervencin judicial suficiente. Pero agrega todava el fallo: Tratndose de diferendos entre particulares, su sumisin total a organismos administrativos, sin ms recursos que los atinentes a la regularidad del procedimiento y a la conformidad con la Constitucin local, es insuficiente para satisfacer las exigencias del art. 18 de la Constitucin Nacional. La sola razn de que quepa, de tal manera, recurrir a organismos especializados en el mbito de la actividad de que se trata, no basta para excluir todo control respecto de la razonabilidad de sus decisiones en lo que hace a la existencia de un mnimo de elementos de prueba atinentes a los hechos de la causa y a la legalidad de la resolucin adoptada. 17 Tambin en el caso Cmara Gremial de Productores de Azcar 18 la Corte Suprema hizo lugar al recurso extraordinario interpuesto contra un acto administrativo en que se haba ejercido una facultad jurisdiccional, especficamente para decir que tal ejercicio era por ello mismo violatorio de la Constitucin al atentar contra la garanta de la revisin judicial que postula el artculo 18. Dijo as el tribunal: El sentido de la jurisprudencia mencionada es, precisamente, impedir tal posibilidad como medio indispensable para la preservacin del Estado de Derecho. Porque, en definitiva, la posibilidad de limitar los derechos individuales, ya por va de reglamentacin legal, ya por va de actos ejecutivos, no justifica la inexistencia de control, judicial suficiente doctrina de Fallos: 247:646; 248:81; 250:61; 251:472 y otros: Que, en tales condiciones, y habida cuenta de que en la causa se asigna carcter final a la decisin administrativa, insusceptible de toda revisin judicial ulterior ... rige para el caso el principio general reconocido en Fallos: 253:485. Corresponde, en consecuencia, admitir la impugnacin constitucional de lo actuado, con fundamento en el art. 18 de la Constitucin Nacional. Otra vez en este fallo la Corte dice expresamente que el carcter final e irrevisible de una decisin administrativa la torna inconsti-

16.17 16.18

Pg. 489. La bastardilla es nuestra. Fallos, t. 255, ps. 357 y ss.

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tucional automticamente por violacin del artculo 18 de la Constitucin nacional, debiendo entonces, por principio, existir control judicial suficiente de toda la actividad administrativa: lo cual es decir en definitiva que la actividad administrativa no puede nunca ser de naturaleza jurisdiccional ni constituir vlidamente el ejercicio de funciones sustradas a los jueces.19 16.3. Conclusiones sobre la jurisprudencia De la jurisprudencia analizada, y tomando como punto de partida el caso Fernndez Arias, se desprende con bastante claridad, a nuestro juicio, que no es constitucional que la administracin, constituida por rganos estructurados jerrquicamente y parte en la contienda que resuelve, pueda decidir con atribucin jurisdiccional, irrevisible judicialmente salvo recurso extraordinario, una determinada cuestin. El recurso extraordinario, que se deja vigente contra actos administrativos dictados en ejercicio de supuestas atribuciones jurisdiccionales, ms que constituir una excepcin, prueba la regla, ya que segn hemos visto la Corte, en los casos en que le ha tocado decidir, ha resuelto sistemticamente que no existan facultades jurisdiccionales de la administracin. En verdad, el recurso extraordinario subsiste hoy en da excepcionalmente ms que nada con referencia a actos administrativos para impugnar el ejercicio administrativo de actividad jurisdiccional, al efecto de que se lo declare inconstitucional precisamente por constituir un indebido ejercicio de jurisdiccin a cargo de rganos administrativos. No existe pues en nuestro sistema tal actividad. Ello significa que no puede nunca limitarse la revisin judicial de los actos administrativos con base en una supuesta actividad jurisdiccional ejercida previamente por la administracin: hacerlo implica caer en otra de las confusiones que afectan a este tema. La conclusin, pues, consiste en que la doctrina de las facultades jurisdiccionales de la administracin, adems de no tener asidero constitucional ni jurisprudencial, no puede tener incidencia alguna vlida sobre la revisin judicial; esta ltima debe efectuarse por igual y con iguales alcances, cualquiera que sea la ndole de la

16.19

Igual criterio en Schuster, 27-X-1987 y otros.

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actividad que la administracin pblica haya ejercido previamente. 20 16.4. Una aclaracin procesal Por fin, corresponde destacar que si bien en algunos casos la Corte Suprema ha admitido la procedencia del recurso extraordinario contra actos administrativos que pretendan ejercer funciones o facultades jurisdiccionales, al solo efecto de declarar la inconstitucionalidad de la decisin as tomada, lo que en realidad corresponde y usualmente ocurre, es que el particular ataque el acto supuestamente jurisdiccional ante la justicia ordinaria en razn de la materia y del caso. En otras palabras, l deber iniciar un juicio de conocimiento ordinario, sumario o sumarsimo segn corresponda de acuerdo al Cdigo Procesal Civil y Comercial contra el Estado, si ninguna previsin legal distinta existe para el caso, o deber ejercer los recursos limitados que la legislacin le acuerde segn las situaciones. 21 Ser entonces all, en esa primera revisin judicial por jueces inferiores, donde el particular deber reiterar o plantear el caso federal por violacin a la garanta del debido proceso ante el pretendido ejercicio de facultades jurisdiccionales por la administracin, para luego seguir ante los jueces superiores y en ltimo grado ante la Corte Suprema en procura de una satisfaccin a su planteo en el orden interno, previo a acudir al orden supranacional. Desde el ngulo estricto del derecho procesal, pues, no sera en principio correcto intentar directamente la va del recurso extraordinario, an contra un acto que supuestamente ejerza facultades jurisdiccionales, sino que deben normalmente intentarse y agotarse las instancias judiciales previas previstas en el ordenamiento jurdico.

16.20 Esto se aplica tambin a la supuesta actividad poltica o de gobierno del Poder Ejecutivo, como lo hemos dicho en el captulo pertinente del tomo 2. 16.21 Tal como explicamos infra, tomo 2. Uno de los casos ms recurrentes es el de los recursos de apelacin que diversas leyes dan ante la Cmara del fuero contra decisiones administrativas, como ocurre en materia de entes reguladores: infra, captulo XV.

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17. El art. 109 de la Constitucin Nacional y la funcin jurisdiccional Finalmente, la conclusin de que la administracin no ejerce ni puede ejercer funcin jurisdiccional se desprende no slo del artculo 18 de la Constitucin, cuando garantiza la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos, 1 sino tambin del artculo 109: En ningn caso el Presidente de la Nacin puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas. Cuando la Constitucin expresa que no puede ejercer funciones judiciales, no cabe sino interpretar que ello supone una distincin entre funciones judiciales y funciones administrativas. Dnde estar la diferencia entre ambas? Si caracterizamos a la funcin judicial por el contenido, el Poder Ejecutivo no podr dictar actos de ese contenido que establezcamos; si en cambio la caracterizamos por el efecto jurdico que sus actos deben producir, entonces concluiremos en que el Poder Ejecutivo no podr dictar actos que produzcan tales efectos jurdicos. La conclusin es siempre, inevitablemente, la misma; debemos definir de algn modo la funcin judicial y decir ineludiblemente que eso no podr bajo ningn concepto hacerlo la administracin. 18. La supuesta distincin entre jurisdiccin judicial y administrativa Se ha tratado no obstante de salvar esa objecin afirmando que aunque de acuerdo con el artculo 109 de la Constitucin el Poder Ejecutivo no puede realizar funciones judiciales, s puede en cambio realizar funciones jurisdiccionales, dicindose en-

17.1

Para un desarrollo ver infra, t. 2.

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tonces que lo jurisdiccional es el gnero, el cual admitira dos especies: la jurisdiccin judicial y la jurisdiccin administrativa. Con ello resultara que la administracin no realizara jurisdiccin judicial, pero s jurisdiccin administrativa. Por de pronto, ya hemos dicho en otro lugar que hablar de jurisdiccin judicial es una redundancia, pues judicial significa lo relativo a la judicatura, esto es, a los jueces: los rganos que ejercen la funcin jurisdiccional; y que hablar de jurisdiccin administrativa, esa desconcertante frase como dice con cierta irona VIVANCOS, 1 implica una contradictio in terminis, pues si hay jurisdiccin no hay administracin, y viceversa; si se pretende aclarar que esta ltima es jurisdiccin sobre materia administrativa, hay una impropiedad lingstica. 2 Pero an dejando de lado ese aspecto terminolgico y lgico, y admitiendo que pueda ser verbalmente adecuado efectuar tal distincin, queda todava por ver si ella es conceptualmente correcta. No lo es. Pues si se trata de diferenciar tales conceptos de jurisdiccin judicial y jurisdiccin administrativa como ser ineludible hacerlo, ya que se afirma que se trata de especies distintas se enfrenta un problema insoluble. En efecto, si la diferencia se la da por el rgano, y se afirma como habitualmente se hace que es judicial la que ejercen los jueces, administrativa la que ejercen los rganos administrativos, entonces hay una peticin de principios, pues se est diciendo otra vez que el Poder Ejecutivo no puede realizar funciones de los jueces, pero no se define a stas sino por el hecho de que son de los jueces, y viceversa ... Si se desea distinguir jurisdiccin

V IVANCOS , E DUARDO, Las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, Barcelona, 1963, p. 56. 18.2 Lo dijimos en nuestra Introduccin al derecho administrativo, 1 ed., op. cit., p. 46, y lo reiteramos en Procedimiento y recursos administrativos, 2 ed., op. cit., captulo I, en argumentos que aqu reproducimos.
18.1

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judicial de jurisdiccin administrativa pareciera ser requisito sine qua non de la distincin explicar en qu consiste la diferencia ...: debe calificarse de algn modo cul es la funcin especfica de los jueces, y hecho esto, concluir en que tal funcin no puede ser realizada por el Poder Ejecutivo.Por ello, sea que se escoja definir a la funcin de los jueces como la de resolver contiendas en forma definitiva, o que se la califique tan slo como la funcin de resolver en forma definitiva, ello ser algo que el Poder Ejecutivo, por el artculo 109, no podr hacer. Con esto resulta que el pretendido gnero que contara con dos especies no es en absoluto tal: la actividad de los jueces y la actividad de la administracin, llmeselas como se las llame, estn escindidas en el artculo 109 de la Constitucin con el alcance de que la administracin no puede ejercer la de los jueces: no hay entonces un nexo comn entre ambas actividades; la actividad propia de los jueces es exclusivamente de ellos y en ningn caso puede ser ejercida por la administracin. Para poder afirmar que el Poder Ejecutivo tiene funcin jurisdiccional que no es funcin judicial, ser necesario definir la funcin judicial por su contenido o rgimen jurdico, diferencindola entonces por su contenido o rgimen, pero no por el rgano, de la funcin jurisdiccional. Pero es obvio que tal intento es fallido, porque toda definicin de funcin judicial que no caiga en la absoluta sencillez de decir que es un acto concreto de aplicacin de derecho, tendr que declarar reservada a los jueces y prohibida a la administracin la decisin definitiva con fuerza de verdad legal de controversias entre partes. Por lo dems, la definicin de que es la aplicacin del derecho a un caso concreto no distingue, sino que confunde en un solo caso, las funciones de la administracin y de la justicia, siendo que la Constitucin dice que las funciones de la justicia no pueden ser ejercidas por la administracin: necesariamente deben aplicarse diferencias materiales y de rgimen jurdico entre ambas. Es pues lgicamente imposible, dentro de la rgi-

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da norma del artculo 109, admitir que el Poder Ejecutivo pueda ejercer funciones jurisdiccionales. Como dice FIORINI, Toda nuestra tradicin jurdica es la negacin de las razones determinantes que influyeron en Francia para la creacin de la presunta jurisdiccin en la administracin. El artculo 95 (hoy 109) que prohbe que en ningn caso el Poder Ejecutivo, es decir, el jefe que tiene a su cargo la administracin general del pas, realice actividades judiciales, implica tambin que no podr cumplir funciones jurisdiccionales. Este artculo 95 (109) proyectado por ALBERDI cuya posicin contra la dictadura es la que le hace preparar las bases de nuestra ley fundamental se relaciona con el enftico y tpicamente argentino artculo 29 de total repudio a la suma del poder pblico. El artculo 95 (109) es una especie del gnero prohibitivo que establece este artculo 29. Tanto es ese temor razn dominante que en el artculo 23 se reitera nuevamente en forma expresa la imposibilidad de que el Poder Ejecutivo pueda realizar funciones judiciales. Estas tres prohibiciones no rigen solamente para el Poder Ejecutivo, como pretende una desviada interpretacin que se queda con la letra y excluye el contenido funcional que estos artculos encierran. La labor judicial o jurisdiccional est prohibida al jerarca superior y por ende a los rganos inferiores, es decir a toda la administracin pblica sin excepcin. 3 19. Conclusin sobre la funcin jurisdiccional de la administracin En resumen: ni de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema ni con las normas constitucionales, puede hablarse de funcin jurisdiccional por parte de la administracin, con el alcance de sustituir total o parcialmente la actividad jurisdic-

18.3 FIORINI, BARTOLOM A., Inexistencia del acto jurisdiccional y judicial en la administracin pblica, revista JUS, n 6, La Plata, 1965, p. 39.

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cional propia de los jueces. Si hacemos la dicotoma jurisdiccin judicial y jurisdiccin administrativa, ello no slo implicar una contradiccin lgica insuperable, sino que ser otro de los trminos que arrojar siempre dudas innecesarias sobre la naturaleza de la revisin judicial. Si, a pesar de todo, leemos en los fallos una mencin a tales supuestas facultades jurisdiccionales de la administracin, tendremos que hacerlo con la reserva mental de que no se confunden ni se sustituyen a la funcin propia de los jueces; no se trata de especies de un mismo gnero, ni son intercambiables; la necesaria intervencin judicial exigida por la Corte Suprema de Justicia de acuerdo con la Constitucin, no se salva con la intervencin de un organismo administrativo, llmense como se llamen las atribuciones que en el caso ejerza. Esto es lo fundamental, y lo que nos lleva a afirmar que la revisin judicial de los actos administrativos no es en absoluto una continuacin limitada del proceso administrativo, ni un proceso especial con caracteres esencialmente distintos del proceso judicial ordinario. Este es el punto de partida a nuestro juicio ms importante para toda consideracin de los distintos aspectos que dicha revisin presenta. Para expresarnos con absoluta correccin, en consecuencia, no debemos hablar en caso alguno de facultades jurisdiccionales de la administracin, por cuanto en nuestro sistema las facultades jurisdiccionales slo corresponden a los jueces. 20. Recapitulacin. Las funciones administrativas de los tres poderes La actividad de tipo administrativo que realizan los poderes judicial y legislativo se rige en un todo por el rgimen jurdico propio de la misma actividad administrativa, no correspondiendo en principio aplicarle el rgimen jurdico de la funcin jurisdiccional ni de la funcin legislativa, aunque de esos poderes se trata.

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Tratndose del Poder Legislativo, observamos que cuando las cmaras nombran y remueven a su personal; cuando otorgan una concesin para los servicios de confitera, etc., del Congreso; cuando organizan y administran la Imprenta del Congreso, la Biblioteca del Congreso, etc.; cuando contratan con empresas la construccin o refaccin de las obras de palacio legislativo; cuando compran materiales, libros, etc., en todos estos casos y muchos ms el Poder Legislativo se encuentra realizando una funcin tpicamente administrativa, que adems se rige por el rgimen jurdico propio de la funcin administrativa. El Poder Judicial, al igual que el Legislativo, realiza una enorme cantidad de funciones de tipo administrativo: nombramientos, direccin y remocin de su personal; suministros de papel, libros, mquinas, muebles, etc.; construccin de obras; edicin de fallos; alquiler o compra de edificios para los juzgados, etc., todo ello constituye ejercicio de la funcin administrativa, regido tambin por el rgimen jurdico propio de ella.El poder administrador es obviamente el que realiza la mayor parte de la funcin administrativa. Pero cabe observar que, a diferencia de los otros poderes, que realizan su propia funcin y adems la administrativa, l realiza slo la funcin administrativa, no correspondindole con criterio jurdico formal ni siquiera parte del ejercicio de las otras funciones. El concepto de funcin administrativa es as el ms indefinido de todos, pues no tiene, a diferencia de las dems funciones, un contenido nico. En efecto, la funcin administrativa, desde el punto de vista de su contenido, puede consistir tanto en el dictado de normas jurdicas generales, como en la decisin de controversias entre partes, como, y he aqu lo ms frecuente, en la actuacin material en los casos concretos que se le presentan. A diferencia de las otras funciones, que no slo tienen un contenido preciso y nico (supra, nmeros 6 y 7) sino que tambin son realizadas slo por los rganos especficamente creados por la Constitucin al efecto, la funcin administrativa no est slo a cargo de la administracin: tambin la realizan en

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cierta medida los otros poderes; y este desempeo de la funcin administrativa por parte de los otros poderes del Estado, se efecta bajo el mismo rgimen jurdico de la funcin administrativa: es decir, no ocurre aqu lo mismo que en los casos anteriores, en los cuales los otros poderes realizaban alguna actividad semejante a las de uno, pero esa actividad no tena su rgimen jurdico y no poda por ende ser considerada como parte de la misma funcin. La actividad de tipo administrativo que realizan los poderes judicial y legislativo se rige, repetimos, por el rgimen jurdico de la actividad administrativa y no procede aplicarle el rgimen jurdico de la funcin jurisdiccional ni de la funcin legislativa, salvo en las posibles excepciones que comentamos en el punto 22.1. 21. Resumen de las funciones del Estado Dado que la funcin administrativa no es realizada por ningn rgano con exclusin de los dems y que no tiene un contenido propio que la caracterice, su definicin es la suma de las conclusiones parciales que hemos expuesto. Diremos as que la funcin administrativa es: a) en primer lugar, toda la actividad que realizan los rganos administrativos y autoridades administrativas independientes (criterio subjetivo); b) en segundo lugar, toda la actividad que realiza el rgano legislativo, excluida la funcin legislativa (en sentido material y orgnico) que le es propia (criterio residual); c) en tercer lugar, toda la actividad que realizan los rganos judiciales, excluida la funcin jurisdiccional (en sentido material y orgnico) que especficamente realizan (criterio residual). O sea que es toda la actividad que realizan los rganos administrativos, y la actividad que realizan los rganos legislativo y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y actos materialmente legislativos y jurisdiccionales. Por razones de simplificacin no incluimos en el concepto el caso de

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las funciones administrativas excepcionalmente realizadas por instituciones no estatales. 22. Otros problemas 22.1. La jurisdiccin voluntaria y las leyes concretas Es claro que la definicin no cierra del todo, pero ninguna lo hace. Una solucin sera realmente abandonar el intento y contentarse con la descripcin enumerativa. Pero pensamos que la definicin dada puede ser de alguna utilidad como orientacin genrica, sin perjuicio de apuntar que tiene algunos aspectos puntuales que son todava debatibles. Dentro de ellos nos referiremos al problema planteado por ciertas actividades tradicionalmente consideradas administrativas: la jurisdiccin voluntaria ejercida por los jueces, ciertas leyes concretas del Poder Legislativo (presupuesto, pensiones, etctera), el juicio poltico del Congreso, y las funciones administrativas realizadas por personas pblicas no estatales y por determinados particulares. En el caso de la juridiccin voluntaria, si fuera verdaderamente funcin administrativa, su calidad de tal es perfectamente coherente con las definiciones que hemos expuesto; sin embargo, un autor ha objetado que tales actividades no se rigen en verdad por el derecho administrativo, por lo cual mal puede aplicrseles la denominacin de funcin administrativa.1 La objecin es exacta en la medida en que se sostenga que tales actividades son de tipo administrativo, pero la cuestin es que tal vez lo inexacto sea considerar, como se hizo tradicionalmente, que tales actos sean de sustancia administrativa. En este sentido es posible que corresponda modificar la formulacin tradicional del carcter administrativo de estos ac-

22.1

GARRIDO FALLA, op. cit., t. I, ps. 26 y ss.

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tos, y decir que si bien ellos no tienen objetivamente carcter jurisdiccional, en un caso (en cuanto no son resolucin de una contienda entre partes) o legislativo, en otro (en cuanto no son normas generales), deben con todo asimilarse a los actos de tal carcter, por su gran similitud formal con ellos, y por la aplicacin que reciban de igual rgimen jurdico. 22.2. Funciones de autoridades administrativas independientes En las postrimeras del siglo XX se hizo comn en Europa el concepto de autoridad administrativa independiente, creado a semejanza del modelo americano de autoridades reguladoras: son creadas y dependen del Congreso de la Nacin, no del Poder Ejecutivo nacional.Tienen estabilidad por el perodo para el cual son nombrados, que no coincide con el de las autoridades polticas. En Estados Unidos son la FCC, Federal Communications Commission; SEC, Securities and Exchange Commission; Federal Reserve Board, etc. En nuestro pas son el Defensor del Pueblo de la Nacin, la Auditora General de la Nacin, los entes reguladores de los servicios pblicos monopolizados,2 el Consejo de la Magistratura, el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados, el Ministerio Pblico. Su funcin no es dictar normas generales con fuerza de ley ni resolver contiendas con autoridad de cosa juzgada, por lo tanto no legislan ni juzgan: administran, pero en forma independiente de los otros poderes del Estado. 22.3. Funciones administrativas de rganos no estatales Otra cuestin de inters, que implica tambin una excepcin a la idea genrica que la definicin transmite, es la relativa a la realizacin de funciones administrativas por rganos no estatales. Los llamados entes pblicos no estatales, a que
22.2

Ampliar infra, cap. XV, nros 4, 6 y 8.

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nos referimos ms abajo, y a veces simples personas privadas, ejercen una parte del poder del Estado y en esa medida ejercen funcin administrativa y dictan consecuentemente actos administrativos. La cuestin era discutida en el derecho argentino y haba anteriormente primado la opinin contraria, 3 pero por las razones que exponemos en su lugar creemos que la excepcin cabe ser admitida, por lo menos en el derecho administrativo argentino. En otros pases la prctica de otorgar funciones administrativas a entidades no estatales se halla ms difundida an, 4 por lo que debe tenrsela presente como una excepcin de cierta importancia. En el derecho argentino el ejercicio de funciones administrativas pblicas por parte de rganos no administrativos aparece reconocido en el artculo 86 de la Constitucin nacional al referirse al objeto de contralor por el Defensor del Pueblo de la Nacin y en la ley sobre la auditora general de la Nacin. El ejemplo ms importante es el de los concesionarios y licenciatarios de un poder monoplico o exclusivo conferido por el Estado, particulares ambos sometidos al control de tales rganos en virtud de ejercer funciones de dicha naturaleza. Tambin hay funciones administrativas pblicas ejercidas por personas no estatales, por ejemplo el Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal. 22.4. Las funciones materiales del Estado Cabe advertir contra una errada concepcin que asimila a las as denominadas funciones del Estado, con una nocin finalista o teleolgica, pretendiendo por asimilacin verbal suponer que el fin del Estado es realizar las tres funciones antedichas.

Ampliar en el t. 3, El acto administrativo, cap. I, n 12. Ver FERNNDEZ R ODRGUEZ, T OMS, Derecho administrativo, sindicatos y autoadministracin, Madrid, 1972, ps. 179 y ss.
22.3 22.4

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Por el contrario, el fin del Estado se concreta hoy en da principalmente en sus funciones polticas, econmicas y sociales, que son as funciones en sentido material pero no en sentido formal jurdico. Lo que ocurre es que la clasificacin formal de las tres funciones del Estado en legislativa, jurisdiccional y administrativa, es una primera manera de aproximarse al conocimiento del funcionamiento jurdico del aparato del Estado. Luego de esta primera aproximacin corresponder seguir analizando otras clasificaciones igualmente formales, pero que responden a diversos aspectos del rgimen jurdico administrativo: facultades discrecionales y regladas de la administracin, actos y hechos administrativos, derecho subjetivo (y derechos de incidencia colectiva), inters legtimo e inters simple, entes pblicos estatales y no estatales, etc. Tambin ser necesario referirse a una institucin clsica del derecho administrativo que hoy da nos parece corresponde cuestionar, como es el poder de polica. Explicar aqu las funciones del Estado en la triloga clsica mencionada no quiere en modo alguno decir, pues, que esas sean las funciones materiales que el Estado moderno debe realizar para satisfacer con ello sus fines: ser en todo caso a travs de estas funciones formales que habr luego de cumplir, o no, sus finalidades materiales en el campo poltico, econmico y social.

Captulo X

CLASIFICACIN JURDICA DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA

I. Acto, hecho, reglamento, contrato 1. Conceptos clasificadores Las nociones de acto administrativo, reglamento, contrato administrativo, etc., cumplen meramente una funcin meto-dolgica y sistematizadora dentro del derecho administrativo; estn desprovistas, en consecuencia, de caracteres dogmticos que exijan arribar a una definicin determinada como nica vlida y verdadera; en verdad, son admisibles tantas definiciones de reglamento o acto administrativo como sistemas doctrinarios existan en el derecho pblico, y ellas sern vlidas en cuanto armonicen dentro del sistema conceptual en que se las ubica. Pero si bien la discusin acerca de cmo dar una definicin de acto administrativo carece de proyecciones dogmticas, ello no significa que sea totalmente intrascendente dar uno u otro concepto, ya que de la mayor o menor perfeccin y precisin del mismo depender la facilidad y utilidad con que se lo podr manejar luego. La definicin a ofrecerse debe entonces responder a una adecuada metodologa y a una satisfactoria sistematizacin de la realidad del rgimen jurdico de la funcin admi-

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nistrativa, pues las deficiones y clasificaciones han de servir para explicar su funcionamiento. En el proceso de lograr esa sistematizacin que producir por resultado la definicin buscada, podemos distinguir varios pasos. 2. Funcin administrativa El punto de partida reside en el concepto de funcin administrativa, que segn se recordar comprende toda la actividad de los rganos administrativos (centralizados o descentralizados) y tambin la actividad de los rganos legislativo y judiciales en la medida en que no se refiere a sus funciones especficas. Para llegar a una definicin de acto administrativo, en consecuencia, deberemos clasificar y sistematizar la realidad que nos presenta dicha funcin administrativa. 3. Actividad jurdica y no jurdica La primera clasificacin a efectuar es aquella que distingue entre la actividad jurdica y no jurdica de la administracin, o sea, actividad que produce o no efectos jurdicos directos; obviamente, la parte que nos va a interesar ms intensamente a efectos de la investigacin es la primera. 4. Actos y hechos de la administracin 4.1. La distincin entre acto y hecho, jurdico y no jurdico A continuacin distinguiremos segn que esa actividad o funcin administrativa, jurdica o no jurdica, se manifieste a travs de actos o de hechos. Diremos que los actos son las decisiones, declaraciones o manifestaciones de voluntad o de juicio; que hechos son las actuaciones materiales, las operaciones tcnicas realizadas en ejercicio de la funcin administrativa. Si bien generalmente los hechos son ejecucin de actos (en cuanto

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dan cumplimiento o ejecucin material, a la decisin que el acto implica), ello no siempre es as, y pueden presentarse actos que no son ejecutados, o hechos realizados sin una decisin previa formal. La distincin entre acto y hecho no siempre es fcil, en la prctica, por cuanto el hecho tambin es en alguna medida expresin de voluntad administrativa; pero en lneas generales puede afirmarse que el acto se caracteriza porque se manifiesta a travs de declaraciones provenientes de la voluntad administrativa y dirigidas directamente al intelecto de los particulares a travs de la palabra oral o escrita, o de signos con un contenido ideogrfico (el gesto del agente de trnsito al elevar el brazo para detener el trnsito; las seales usuales de trnsito, tales como flechas, crculos, etc.); el hecho, en cambio, carece de ese sentido mental, y constituye nada ms que una actuacin fsica o material. Si bien en cualquier hecho o actuacin material de la administracin podemos deducir cul ha sido la voluntad que lo ha precedido (del hecho de que se haya colocado una barrera en una calle, podemos deducir que se la ha querido cerrar al trnsito; del hecho de que se quite la barrera deducimos que se ha decidido abrirla nuevamente), no por ello habr all un acto: para que exista acto es necesario que encontremos esa declaracin de voluntad que se manifiesta intelectivamente y no a travs de su directa ejecucin. Aunque subjetivamente puede existir una decisin del funcionario actuante tanto si dicta un acto como si realiza un hecho, slo se llamar acto a aquella decisin que se exterioriza formalmente como tal y no a travs de su directa ejecucin. As, la decisin ejecutada se da a conocer a los dems individuos a travs de los hechos reales que transmiten la idea respectiva; la decisin de librar la calle al trnsito se deduce de que nada ni nadie impide transitar; la decisin de destruir se infiere de que la cosa est siendo destruida, etctera. En cambio, la decisin declarada se da a conocer a los dems individuos a travs de hechos o datos que tienen un significado simblico, figurado: la decisin de permitir pasar surgi-

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r pues de una expresin verbal o escrita, o de un signo convencional de trnsito; la decisin de destruir surgir de un cartel, etctera. De all se desprende que el acto administrativo es una declaracin que se expresa, pero que queda all noms, como determinacin, opinin o conocimiento: que no se ejecuta al exteriorizarse. No obsta a este concepto el que la idea contenida en la declaracin se ejecute inmediatamente despus de exteriorizarse; lo esencial es que se pueda apreciar objetivamente una escisin, una separacin conceptual y real entre a) la decisin, opinin, conocimiento, etc., por un lado, y b) la ejecucin de esa decisin por el otro; y esa separacin surge de que la declaracin sea conocida a travs de datos simblicos (palabra oral o escrita, signos convencionales, etc.) y no de datos reales. Cuando la exteriorizacin de la decisin se hace recin a travs de la ejecucin misma, o sea, de los datos reales (la destruccin de la casa; el retiro de los obstculos que cerraban la calle, etc.) no estamos ante un acto sino ante un hecho administrativo. La ejecucin material, en todos los casos, es un hecho: tanto cuando ejecuta un acto, como cuando en ausencia de acto transmite directamente en la actuacin material la voluntad a que responde. El acto, pues, nunca contiene la ejecucin de la idea que expresa (ello se refiere, obviamente, a los casos en que el acto consiste en una decisin, esto es, una declaracin de voluntad: pues si la administracin se limita a tomar nota de algo, o emitir alguna opinin o juicio, no hay ejecucin conceptualmente posible de dicho acto). Decidir la destruccin o construccin de una cosa, es un proceso intelectual; dar a conocer la decisin de destruir o construir esa cosa, pero sin destruirla o construirla an, es un acto; construir o destruir la cosa, en ejecucin de la decisin dada a conocer previa, independiente y simblicamente es un hecho; pero tambin es un hecho destruir o construir la cosa directamente, sin haber dado a conocer en forma separada y previa la decisin de hacerlo: en este ltimo

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caso faltar el acto administrativo. Ordenar la detencin de una persona, es un acto; aprobar la detencin de una persona, hecha por un agente inferior, es un acto; decidir por s mismo y comunicar al interesado que se lo va a detener, es un acto; pero la detencin en s misma es siempre un hecho: y cuando se efecta la detencin sin haber previamente dado a conocer al interesado por un proceso intelectual (no-real: orden verbal, nota, etc.) la voluntad de realizarla, es un hecho realizado sin la existencia de un acto administrativo. Otros ejemplos: si un agente de polica me dice: Queda usted detenido, eso es un acto; si luego me toma del brazo y me lleva a la comisara este es el hecho que ejecuta el acto anterior; si directamente me toma del brazo y me lleva a la comisara, sin antes haberme transmitido aquella decisin de detencin, entonces se tratar de un hecho administrativo. En este ltimo caso, al hecho administrativo puede tambin seguir un acto con posterioridad: al llegar a la comisara, el comisario decide constituirme detenido, y as lo certifica por escrito: esto es ahora un acto; cuando me llevan al calabozo, esto ser otra vez un hecho administrativo. Si ms tarde advierten que se trata de un error en la persona, y que debieran detener a otra persona de nombre parecido, podrn abrir la puerta del calabozo, y esto ser un hecho; decirme: Salga, est en libertad, y ello ser un acto: devolverme mis objetos personales, y ello ser un hecho. Finalmente, cuando ante mi requerimiento se aplique una sancin administrativa a los agentes policiales que me detuvieron irregularmente, ello ser un acto; el cumplimiento de la sancin un hecho. Con ello aparecen ya cuatro divisiones en la actividad administrativa: los actos jurdicos realizados en ejercicio de la misma, los actos no jurdicos, los hechos jurdicos, y los hechos no jurdicos.

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4.2. Actos no jurdicos. Tambin son llamados actos de la administracin. Se trata de decisiones, declaraciones o manifestaciones realizadas en ejercicio de la funcin administrativa, que no producen efectos jurdicos directos respecto de un sujeto de derecho. Se diferencian de los hechos administrativos (tanto jurdicos como no jurdicos), en que en lugar de actividades materiales consisten en manifestaciones o declaraciones, expresiones intelectivas de voluntad, conocimiento, opinin, recomendacin, juicio, deseo, etctera. Encontramos en esta clasificacin gran parte de las piezas procesales de todo expediente administrativo: los informes producidos por oficinas tcnicas o no tcnicas, en que se relatan hechos ocurridos y de conocimiento de la oficina, o se verifican hechos expresndose los resultados, o se realizan averiguaciones, informndose de ellas, etc.; los dictmenes, en los cuales el funcionario pertinente emite una opinin, juicio, consulta, etc., destinada a orientar el criterio de la autoridad que debe decidir. Los dictmenes forman parte de la actividad llamada consultiva de la administracin, y se clasifican en dictmenes facultativos (que pueden o no solicitarse al rgano consultivo) y obligatorios (que es debido requerirlos, como condicin de validez del acto). A su vez, los dictmenes obligatorios se subdividen en vinculantes (cuando es tambin necesario proceder segn lo aconsejado por el rgano consultivo), semivinculantes (cuando puede no adoptarse la decisin recomendada, pero no puede adoptarse la solucin contraria a la recomendada, o no puede adoptarse la solucin observada por el rgano consultivo), y no vinculantes (cuando puede adoptarse libremente cualquier decisin, coincida o no con la opinin del rgano consultivo). Dentro de los dictmenes ocupan un lugar fundamental los dictmenes jurdicos, los cuales son obligatorios,

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de acuerdo con el artculo 7, inciso d) in fine del decreto-ley 19.549,1 pero no vinculantes. Tambin cabe considerar dentro de los actos no productores de efectos jurdicos directos, todas las medidas de prueba que la administracin produzca durante el procedimiento: pericias,2 declaraciones testimoniales,3 produccin de pruebas documentales o instrumentales,4 tales como copias simples o certificadas, etctera. Todos estos actos, llamados lato sensu actos de la administracin, caben dentro del concepto de las llamadas medidas preparatorias, de las que el artculo 80 de la reglamentacin del decreto-ley 19.549 dice que no son recurribles directamente, 5 sin perjuicio del derecho de alegar en contra de ellas; la razn de ser de que no sean recurribles o impugnables es precisamente que no producen un efecto jurdico directo respecto del particular y por lo tanto no son susceptibles de causar agravio o gravamen directo. Con todo, deben distinguirse los actos preparatorios, tales como informes, dictmenes, pruebas, etc., de los llamados actos interlocutorios o de mero trmite (artculos 84 y 87 de la reglamentacin citada), que junto con los actos definitivos o que impiden totalmente la tramitacin del reclamo o preten4.1 Considrase... esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurdico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legtimos. Otros aspectos pueden verse en WEBER , YVES , Ladministration consultative, Pars, 1968; DROMI , Instituciones de derecho administrativo, op. cit., ps. 309 y ss. 4.2 Las pruebas periciales se rigen por los artculos 54 a 57 de la reglamentacin del decreto-ley 19.549. Aclaramos que es la pericia, documento, etc., lo que constituye acto no jurdico, pues el acto que ordena la pericia, etc., es ya un acto interlocutorio (infra, 4.2.). 4.3 Lo atinente a la prueba testimonial es tratado en los artculos 49 a 53 de la reglamentacin del decreto-ley 19.549; lo atinente a la prueba de confesin, en el artculo 59. 4.4 Artculos 27 a 30 de la reglamentacin del decreto-ley 19.549. 4.5 Las medidas preparatorias de decisiones administrativas, inclusive informes y dictmenes, aunque sean de requerimiento obligatorio y efecto vinculante para la Administracin, no son recurribles.

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sin del administrado (artculo 83) constituyen el total de los actos productores de efectos jurdicos directos, a los cuales nos referimos a continuacin. 4.3. Actos jurdicos. Son las decisiones, o declaraciones de voluntad, conocimiento o juicio, productoras de un efecto jurdico directo, esto es, del nacimiento, modificacin o extincin de un derecho o deber jurdico de un sujeto de derecho. Veremos ms adelante que pueden distinguirse segn sean unilaterales o bilaterales, y a su vez, segn sean individuales o generales, en el caso de los actos unilaterales. Podemos tambin adelantar ahora que igualmente pueden distinguirse en el caso de los actos unilaterales individuales, en actos definitivos o equiparables a ellos (los que impiden totalmente la tramitacin del reclamo o pretensin del administrado, v.gr., una orden de archivo de las actuaciones, o una decisin que niega al particular el derecho de defenderse, o el acceso a las actuaciones, o la defensa letrada, etc.) y en actos interlocutorios o de mero trmite. Estos ltimos son actos que producen un efecto jurdico directo, pero sin decidir el fondo de la cuestin central planteada: un pase, un traslado, una vista concedida parcialmente, una medida ordenando o denegando la produccin de una prueba, un acto relativo a la forma de produccin de determinada prueba, el pedido de un dictamen o informe, etctera. La diferencia entre unos y otros reside en que los recursos administrativos utilizables contra ellos de acuerdo con el decreto 1.759/72, son distintos en el caso del acto administrativo que decide el fondo de la cuestin o paraliza el procedimiento, y en el caso del acto que decide una cuestin de trmite; a su vez, ambos se distinguen de los actos o medidas preparatorias en que estas ltimas no son recurribles, mientras que los primeros s lo son, sin perjuicio de la diversidad de recursos aplicables.

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4.4. Hechos no jurdicos. Son todas las actuaciones materiales de la administracin que no producen un efecto jurdico directo, ni constituyen declaraciones o manifestaciones intelectivas. As, el profesor da su clase de pie o sentado, o camina durante la misma, hace grficos en el pizarrn o pasa diapositivas; el agente de polica lleva un expediente de la comisara al juzgado; el ordenanza barre el aula, trae agua o caf; el profesor trae expedientes administrativos a clase para que los vean los alumnos, etc. 4.5. Hechos jurdicos. Son las conductas administrativas que producen un efecto jurdico determinado, sea l la creacin de un derecho o un deber, o incluso la produccin de responsabilidad respecto del agente que lo cometi o de la administracin: el agente de polica que me detiene sin orden de autoridad competente, comete un hecho antijurdico que lo hace responsable a l y a la administracin; el funcionario que no obedece una orden judicial de pronto despacho ante un amparo por mora, incurre en responsabilidad (decreto-ley 19.549, arts. 28 y 29); la posesin pacfica de una cosa, durante un determinado tiempo, hace nacer un derecho sobre ella; el agente que se lleva un coche mal estacionado, pero lo hace con negligencia tal que le produce un dao, comete un hecho que produce tambin el efecto jurdico de hacer nacer un derecho a indemnizacin del propietario del vehculo; el conductor de un vehculo oficial que con culpa o negligencia choca contra el vehculo de un tercero, incurre en igual responsabilidad patrimonial para s y para el Estado, etctera. 5. Primera definicin Con estos elementos podemos, si lo deseamos, dar una definicin elemental de acto administrativo, diciendo que es una

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declaracin realizada en ejercicio de la funcin administrativa, que produce efectos jurdicos directos. Sin embargo, esta definicin aunque dogmticamente correcta peca de una deficiencia metodolgica y prctica, cual es la de ser excesivamente amplia y vaga como para permitir una adecuada y precisa utilizacin tcnica, y parecera necesario continuar todava con la investigacin. 6. Actos y contratos administrativos Puede entonces advertirse que dentro de los actos realizados en ejercicio de la funcin administrativa y que producen efectos jurdicos, existe una diferencia de rgimen entre aquellos que se realizan de comn acuerdo entre la administracin y otro sujeto de derecho, para reglar derechos y deberes comunes, y las manifestaciones meramente unilaterales de la administracin que realiza ella por su cuenta y por su sola voluntad. Los primeros reciben generalmente la denominacin de contratos administrativos y tienen un rgimen propio diferenciado y bastante autnomo: ante tal circunstancia cabe preguntarse si no es ms conveniente evitar la duplicacin de los trminos acto administrativo y contrato administrativo y puesto que estos ltimos tienen ya una caracterizacin propia y especfica y una denominacin corriente y tambin especfica, conceptuarlos y caracterizarlos independientemente de los actos unilaterales y reservar el concepto de acto administrativo exclusivamente para los primeros, atento que los segundos tienen ya su denominacin propia. 7. Segunda definicin Si nos damos por satisfechos con este estado de la investigacin podemos entonces decir que acto administrativo es una declaracin unilateral realizada en ejercicio de la funcin administrativa, que produce efectos jurdicos en forma directa.Sin embargo, ello es todava prematuro.

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8. Actos unilaterales generales e individuales En efecto, incluso dentro de los actos unilaterales de la administracin es dable encontrar una sensible diferencia entre aquellos que producen actos jurdicos generales (o sea, para una serie indeterminada de casos) o individuales (esto es, particulares, concretos: para un solo caso determinado, o para distintos casos individualmente especificados y determinados). Al observar esta diferencia caemos inmediatamente en la cuenta de que los primeros no son otros que los reglamentos administrativos (o sea, las normas generales dictadas por la administracin) y que, al igual que los contratos administrativos, tienen su propia denominacin especfica y su propio rgimen especial, que los diferencia de los dems actos de la administracin. Siendo ello as, es evidente que la metodologa adecuada no puede ser en modo alguno la de superponer los conceptos de acto administrativo y reglamento administrativo, hacindole perder precisin al primero: debe por lo tanto darse a los reglamentos administrativos nica y exclusivamente esa denominacin, reglamentos, y reservarse el nombre de acto administrativo en sentido especfico y tcnico, slo para los actos unilaterales. 9. Tercera definicin Podemos entonces definir el acto administrativo, como la declaracin unilateral realizada en ejercicio de la funcin administrativa, que produce efectos jurdicos individuales en forma directa. Dar esta definicin restringida, se reitera, sirve slo a una finalidad metodolgica, y no pretende ni puede pretender negarle el carcter de actos a los contratos y reglamentos, ni tampoco el que los mismos sean de ndole administrativa. Tal vez podra decirse que el trmino acto administrativo admite un doble uso: amplio y restringido. En sentido amplio,

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sera acto administrativo toda declaracin administrativa productora de efectos jurdicos y en sentido restringido sera slo la declaracin unilateral e individual que produzca tales efectos jurdicos. No puede por lo tanto considerarse objecin vlida a esta definicin aquella que afirma que los reglamentos no tienen carcter legislativo sino administrativo, para de all querer sacar la conclusin de que deben integrarse en la nocin de acto administrativo. Si bien la primera parte de esta afirmacin es correcta, en cuanto los reglamentos no tienen carcter legislativo sino administrativo, ello no funda la siguiente conclusin, pues el no llamarlos actos administrativos en modo alguno se basa en quitarles el carcter de administrativos, segn ya se dijo, sino simplemente en usar el trmino acto administrativo en un sentido ms restringido, por razones didcticas y metodolgicas. Podr preferirse una u otra definicin por estimrsela ms prctica y til, pero no porque alguna de ellas deba ser necesariamente la nica definicin vlida.

II. Facultades regladas y discrecionales

de la administracin
10. Introduccin El concepto y distincin de las facultades regladas y discrecionales y de los derechos subjetivos y derechos reflejos (o intereses legtimos) es comnmente explicado por los autores de derecho administrativo en ocasin de tratar de algn punto determinado de la materia (especialmente, el antiguamente llamado contencioso-administrativo). Estos temas, sin embargo, se presentan en mayor o menor grado en toda la disciplina; por ello se hace indispensable su estudio e investigacin en forma autnoma.

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Estas nociones, adems, tienen una finalidad ordenadora y metodizadora, al igual que la nocin de acto administrativo. En efecto, la actividad administrativa puede ser clasificada de muy diversos modos, de acuerdo con las distintas formas jurdicas que pueda asumir. Tales clasificaciones responden a diferentes finalidades, explicando una u otra de las particularidades del ejercicio de la funcin administrativa; por ello no resultan necesariamente excluyentes las unas de las otras, sino que se superponen en gran medida. Podramos decir que segn sea el distinto ngulo con que se enfoque la actividad administrativa, as sern las formas jurdicas encontradas y por lo tanto las clasificaciones a que stas darn lugar. Las clasificaciones precedentes son fundamentales en el derecho administrativo, pues constituyen la parte casi ms importante de su teora general. Todos los dems temas del derecho administrativo giran necesariamente alrededor de estas clasificaciones, y deben recurrir a ellas para solucionar ms de una cuestin decisiva. Ellas cumplen una funcin ordenadora y metodizadora dentro del derecho administrativo, y son una suerte de columna vertebral, un nexo tcnico entre las dems cuestiones e instituciones de la materia. En resumen, estas dos clasificaciones consideran un distinto aspecto o momento de la actividad administrativa, y por ello ser perfectamente posible expresar que en un caso la administracin ha ejercido una atribucin reglada o discrecional, que al ejercerla ha afectado un derecho subjetivo,un derecho de incidencia colectiva o un inters difuso, un inters legtimo, o un inters simple; que a tal efecto ha dictado un acto, o un contrato, o un reglamento administrativo, o que ha realizado un simple comportamiento activo o una omisin, o contetado con el silencio administrativo, etctera. Ninguna de estas nociones es determinante de que concretamente se dicte o realice uno u otro tipo de acto o hecho (acto

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administrativo, reglamento, contrato; hecho adminis-trativo, silencio, omisin). La primera distincin entre facultad reglada o discrecional tiene ntima relacin con que se haya lesionado un derecho subjetivo o un inters legtimo, segn veremos en las pginas siguientes. Es posible y deseable que con el correr del tiempo la distincin pierda importancia, en la medida que la asuman en mayor medida principios tales como el de la razonabilidad explicado en el punto 8 del captulo VI. 11. Criterio de distincin 1 Las facultades de un rgano administrativo estn regladas cuando una norma jurdica predetermina en forma concreta una conducta determinada que el particular debe seguir, o sea cuando el orden jurdico establece de antemano qu es especficamente lo que el rgano debe hacer en un caso concreto. 2 Las facultades del rgano sern en cambio discrecionales cuando el orden jurdico le otorgue cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de accin, para hacer una u otra cosa, o hacerla de una u otra manera. 3 Dicho de otro modo, la actividad administrativa debe ser eficaz en la realizacin del inters pblico, pero esa eficacia o conveniencia u oportunidad es en algunos casos contemplada por el legislador o por los reglamentos, y en otros es dejada a la

11.1 Ampliar en GARCA DE E NTERRA, E DUARDO, La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo, Revista de Administracin Pblica, Madrid, 1962, n 38, ps. 159 y ss.; RIVERO , JEAN , Droit administratif, Pars, 1970, ps. 78 y ss. 11.2 Ver y comparar VENEZIA ,J EAN -C LAUDE , Le pouvoir discrtionnaire, Pars, 1959; L A U B A D R E , A N D R D E , Trait lmentaire de droit administratif, Pars, 1963, ps. 213 y ss.; H A M S O N , C. F. , Pouvoir discrtionnaire et contrle juridictionnel de ladministration, Pars, 1958; E H M K E , H O R S T , Ermessen und Unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht, Tbingen, 1960. 11.3 Ver y comparar: L INARES , J UAN F RANCISCO , Poder discrecional administrativo,Buenos Aires,1958; F IORINI,B ARTOLOM ,La discrecionalidad en la Administracin Pblica, Buenos Aires, 1948.

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apreciacin del rgano que dicta el acto; en ello estriba la diferencia de las facultades regladas y discrecionales de la administracin. En un caso es la ley en sentido lato: Constitucin, ley, reglamento y en otro es el rgano actuante, el que aprecia la oportunidad o conveniencia de la medida a tomarse.4 En el primer caso, la ley se sustituye al criterio del rgano administrativo, y predetermina ella misma qu es lo conveniente al inters pblico; en tales casos el admnistrador no tiene otro camino que obedecer a la ley y prescindir de su apreciacin personal sobre el mrito del acto. Su conducta, en consecuencia, est predeterminada por una regla de derecho; no tiene l libertad de elegir entre ms de una decisin: su actitud slo puede ser una, aunque esa una sea en realidad inconveniente. En este caso la actividad administrativa est reglada: el orden jurdico dispone que ante tal o cual situacin de hecho l debe tomar tal o cual decisin; el administrador no tiene eleccin posible: su conducta le est dictada con antelacin por la regla de derecho. 5 En el segundo caso, la ley permite al administrador que sea l quien aprecie la oportunidad o conveniencia del acto a los intereses pblicos; ella no predetermina cul es la situacin de hecho ante la que se dictar el acto, o cul es el acto que se dictar ante una situacin de hecho. El rgano administrativo tiene eleccin, en tal caso, sea de las circunstancias ante las cuales dictar el acto, sea del acto que dictar ante una circunstancia. Se trata principalmente de la correspondencia entre el objeto del acto 6 y las circunstancias de hecho exteriores a l; en un caso se precisan facultades regladas cules son las cir-

DE LAUBADRE , op. cit., p. 213. D E LAUBADRE , op. cit., p. 213. 11.6 Aquello que el acto decide, certifica u opina con efectos jurdicos directos e inmediatos.
11.4 11.5

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cunstancias de hecho que deben dar lugar al acto, mientras que en el otro facultades discrecionales no: el acto puede darse libremente ante cualquier situacin de hecho; 7 expresado de otra forma, en un caso se determina un solo objeto del acto como posible para una determinada situacin de hecho, y en el otro puede con cierta amplitud elegirse la situacin de hecho ante la que se adoptar esa decisin, o la decisin que se adoptar ante una situacin de hecho. 8 12. Aspectos que comprende la regulacin Esa predeterminacin de la conducta administrativa a travs de normas jurdicas puede realizarse de distintas maneras: 12.1. Regulacin directa Se trata de las normas jurdicas que se refieren especficamente a la actividad administrativa: leyes de procedimiento, de contabilidad, de presupuesto, etc. Competencia. La ley siempre prev en forma expresa o razonablemente implcita, la competencia 1 que tienen los rganos administrativos para actuar; generalmente tambin la forma y el procedimiento en que deben exteriorizar sus declaraciones o manifestaciones de voluntad; ese es un primer e importante grupo de casos de regulacin de la actividad administrativa. Un ejemplo de regulacin directa de la competencia lo encontramos en el artculo 7, inciso a), del decreto-ley 19.549, de acuerdo con el cual el acto debe ser dictado por autoridad com-

11.7 Siempre, claro est que tenga verdaderamente una situacin de hecho que lo justifique, y la apreciacin sea razonable, proporcionada, etc. 11.8 D E LAUBADRE , op. cit., p. 214. 12.1 Ampliar infra, captulo XII.

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petente, el cual se complementa con el artculo 3 del mismo texto, que establece que la competencia ser la que resulta segn los casos, de la Constitucin, de las leyes y de los reglamentos que se dicten, pudiendo tambin surgir de delegacin o sustitucin expresamente autorizada por una norma concreta. Forma. El mismo decreto-ley regula la forma del acto, cuando dice en su artculo 8 que El acto administrativo se manifestar expresamente y por escrito ... slo por excepcin ... podr utilizarse una forma distinta, y en su artculo 7, inciso a), que el acto deber ser motivado, expresndose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, en particular los hechos y antecedentes que le sirven de causa (inciso b) y el derecho aplicable. Procedimiento. Tambin el procedimiento previo a la emanacin del acto se halla reglado en diversos aspectos, exigindose el dictamen jurdico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos o intereses legtimos (artculo 7, inciso e), y el cumplimiento de los procedimientos y trmites esenciales previstos expresa o implcitamente por el ordenamiento jurdico. Entre los procedimientos esenciales previstos expresamente, y que el administrador est por lo tanto obligado a cumplir, en virtud de una facultad reglada, est el permitir y facilitar a los interesados que ejerzan el derecho a ser odo, derecho a ofrecer y producir pruebas 2 y derecho a una decisin fundada, o sea, que el acto decisorio haga expresa consideracin de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas (artculo 1, inciso f), apartados 1, 2 y 3). Objeto. Una cuarta regulacin directa de la actividad administrativa se encuentra en relacin al objeto del acto; por ejemplo en la prohibicin del objeto del acto (la as llamada violacin de la ley); ello consiste en que el rgano no poda dictar el acto de que se trate, sea porque la ley (en sentido lato) lo prohiba de

12.2

Ampliar infra, tomo 2.

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manera general, sea porque la ley slo lo autorizaba para ciertas circunstancias de hecho que en el caso no se dieron. 3 En este sentido dice el decreto-ley 19.549, artculo 7, inciso c), que el objeto debe ser cierto y fsica y jurdicamente posible; debe decidir todas las peticiones formuladas: ac se observa que existe regulacin en la medida en que existiendo cuestiones propuestas o cuestiones que deben ser decididas o estn planteadas en el expediente, tenemos las circunstancias de hecho a las cuales debe corresponder el objeto del acto. La correspondencia exigida por la norma en este caso es que esas cuestiones planteadas sean resueltas por el objeto del acto: si la decisin no resuelve entonces las cuestiones propuestas, el acto transgrede la regulacin normativa existente. Tambin con referencia al objeto, puede ocurrir que la ley slo autorice el objeto para ciertas circunstancias de hecho; all se trata de un caso de actividad reglada en relacin al objeto que no debe ser confundido con aqul en que el administrador invoca para su decisin hechos que no son ciertos, pero que no fueron establecidos por la ley como condicin de legitimidad del acto. 4 Slo cuando la ley predetermina que para tales y cuales hechos corresponde tal o cual acto, existe regulacin del objeto; cuando la ley en cambio se limita a exigir que las decisiones tomadas en el ejercicio de facultades discrecionales sean motivadas 5 y establece recursos para el caso de

12.3 Por ejemplo, el decreto-ley 19.549 autoriza en su artculo 17, primera parte, que la administracin revoque el acto irregular, o sea viciado de nulidad; pero en la segunda parte limita esta facultad y prohibe la revocacin si el acto hubiere generado prestaciones que estuvieren en vas de cumplimiento, incluso aunque el acto fuere irregular. 12.4 En este segundo caso el acto es tambin invlido, pero por violar una limitacin a la discrecionalidad. La invocacin de hechos o antecedentes inexistentes o falsos, es prevista como causal de nulidad por el artculo 14, inciso a) del decreto-ley 19.549. Si, en cambio, se invocan hechos ciertos, no se transgrede este aspecto de la limitacin. 12.5 As lo exige el artculo 7, inciso e) del decreto-ley 19.549, que acertadamente establece esta obligacin tanto para los actos reglados como discrecionales.

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una motivacin fundada en hechos errneos, nos encontramos ante una restriccin al ejercicio de la actividad discrecional, pero no por ello ante una actividad reglada en cuanto al objeto (est s, reglada en cuanto a la forma). En todos estos casos (competencia, forma, procedimiento, objeto prohibido por la ley, objeto autorizado slo para ciertas circunstancias de hecho) se trata de una regulacin impuesta directamente a la actividad administrativa. Otros ejemplos de regulacin directa de la actividad administrativa encontramos en las leyes de ministerios, de administracin financiera del Estado, de obras pblicas, de expropiaciones, estatutos del personal civil de la administracin pblica, normas sobre contratos de suministros, etctera. 6 12.2. Regulacin indirecta o inversa En un gran nmero de situaciones la ley no reglamenta la forma en que la administracin puede actuar frente a los particulares, sino las condiciones bajo las cuales los particulares no pueden ser molestados por la administracin. Llamar a esto lmite de las facultades discrecionales no es adecuado, ya que la administracin se ve constreida a respetar esas reglas establecidas: su situacin no es libre; su conducta le est dictada con antelacin por la regla de derecho. Nosotros designamos a este como regulacin indirecta o inversa, o sea, como actividad administrativa reglada en forma inversa. Se comprenden aqu todos los casos en que la ley reglamenta no ya el derecho subjetivo de la administracin a actuar sobre los particulares, sino el derecho subjetivo de los particulares a que nadie interfiera con sus actividades. Por ejemplo, si la ley autoriza a la administracin a realizar una obra pblica, y no establece la forma concreta en que debe llevarla a cabo, no por ello tiene la administracin discreciona-

12.6

Ver tambin otros ejemplos mencionados supra, captulo VII.

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lidad total: puesto que el derecho individual de propiedad s est reglado (en el Cdigo Civil), cuando la administracin en su actividad daa a un inmueble de un particular (grietas, filtraciones, etc.), comete un hecho antijurdico y el particular tiene el derecho subjetivo a invocar las consecuencias jurdicas pertinentes. La regulacin indirecta es pues en general la que se estudia en el derecho civil, laboral, etc.; la administracin se encuentra ligada por ella aunque ninguna norma se la haya hecho expresamente aplicable. Con todo, cabe sealar tambin que a veces la ley civil, comercial, etc., contiene previsiones de derecho administrativo que regulan directa y no indirectamente la actividad administrativa. As, por ejemplo, el decreto-ley 19.550 de sociedades comerciales establece en su artculo 302 ciertas atribuciones que la autoridad administrativa de contralor de las sociedades puede ejercer, y regula las sanciones que puede aplicar (apercibimiento, apercibimiento con publicacin, multas a la sociedad, sus directores y sndicos); tambin el artculo 299, al determinar los casos en que es de aplicacin la fiscalizacin estatal permanente, regula en forma directa la actividad administrativa, ya que tal fiscalizacin no podr extenderse a otras entidades no comprendidas en la enumeracin; el artculo 301 del mismo decreto-ley 19.550 prev una facultad discrecional de la administracin, al autorizar funciones de vigilancia sobre sociedades no comprendidas en el artculo 99, cuando lo considere necesario, segn resolucin fundada, en resguardo del inters pblico. Disposiciones similares pueden encontrarse en los decretos-leyes de bancos (18.061), de bolsas y mercado de valores (17.811), de seguros (17.418), metrologa (19.511), quiebra (segn la modificacin de la ley 18.832), concursos (19.551, artculos 311 y 312). En todos estos casos se trata de disposiciones aisladas que contemplan en forma directa conductas regladas o discrecionales de la administracin: al margen de esas normas de regulacin directa, pues, el todo de la legislacin opera como una regulacin indirecta en cuanto fija dere-

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chos de los particulares, que stos tienen tambin frente a la administracin en los casos ocurrentes. 12.3. Regulacin residual Cuando falta la regulacin directa y tambin la inversa, no entramos en la discrecionalidad administrativa, pues todava el orden jurdico prev la solucin de un tercer caso de colisin de derechos subjetivos negativos 7 de la administracin y los particulares. La Constitucin argentina y en forma similar otras constituciones americanas, 8 dispone en su artculo 28 que los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio; ello significa que ni las leyes ni por lo tanto los actos de la administracin pueden destruir la esencia de los derechos subjetivos que ella concede. As, aunque la actividad administrativa no se halle reglada ni en forma directa ni en forma inversa, le resta esta regulacin residual que ofrece la Constitucin cuando la actividad afecta la esencia del derecho. Claro est, si los tribunales son remisos en considerar que se ha alterado el derecho subjetivo, la discrecionalidad se extiende: pero eso no es propio de la discrecionalidad sino de ciertas actitudes judiciales. 12.4. Regulacin tcnica (antes llamada discrecionalidad tcnica) Por fin, la discrecionalidad que las normas jurdicas otorguen al administrador no significa que ste pueda actuar en

Ampliar infra, tomo 2, captulos II y III. As Bolivia, art. 28; Brasil, art. 141, inc. 4); Costa Rica, art. 17; Cuba, art. 40; Ecuador, art. 163; El Salvador, art. 221; Guatemala, art. 50; Honduras, art. 82; Nicaragua, art. 285; comparar las constituciones de Estados Unidos de Norteamrica, enmienda I; Hait, art. 31; Mxico, art. 107, inc. IX; Uruguay, art. 332.
12.7 12.8

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contra de las reglas de la tcnica, cuando stas sean claras y uniformes. En este aspecto es preciso distinguir entre reglas estrictamente tcnicas indiscutibles e indiscutidas, por lo general y aspectos tcnicos susceptibles de controversia. En el primer caso, si desde el punto de vista de la tcnica lo que la administracin ha hecho o pretende hacer es indubitablemente errneo, la actividad administrativa ser ilegtima; en cambio, si se trata de cuestiones tcnicas en las que cabe admitir la duda, y los mismos tcnicos no estn de acuerdo en cul es el criterio correcto, entonces la libertad del administrador es ms amplia y su conducta no ser ilegtima por haber elegido una de las posibles vas tcnicas. Es interesante destacar que en este punto se ha operado una importante evolucin en el presente siglo. Antiguamente se deca que la administracin tena una discrecionalidad tcnica, esto es, una atribucin discrecional en materia tcnica que tornaba irrevisibles los actos que dictara en ejercicio de esas atribuciones. Pero en realidad, este antiguo concepto de discrecionalidad tcnica dependa de un igualmente antiguo concepto de lo que constituye una tcnica: si sta es una mera cuestin opinable o discutible, un arte que puede ser ejercido de diversos modos y de acuerdo al criterio subjetivo de quien en el caso lo desempea, es lgico afirmar que esa actividad no puede en tal aspecto ser controlada. En cambio, si una tcnica es cientfica y por lo tanto, por definicin, cierta, objetiva, universal, sujeta a reglas uniformes que no dependen de la apreciacin personal de un sujeto individual, es obvio que no puede en este aspecto hablarse de completa discrecionalidad (no sumisin a normas) sino que corresponde por el contrario hablar de regulacin (sujecin a normas, en el caso tcnicas), En suma, la actividad tcnicamente errada es slo por ello antijurdica, aunque no hubiera normas legales o reglamentarias que regularan dicha actividad. Si bien podra tal vez afirmarse que no habiendo reglas normativas a que sujetarse, se tratara de una

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actividad discrecional, no empleamos ya esta terminologa, y consideramos que se trata de un caso de actividad reglada. 9 De todos modos, la doctrina moderna ya admite, segn dijimos, que no hay en absoluto una completa discrecionalidad en materia tcnica; afirma A LESSI en este sentido que si la discrecionalidad es una libertad, ms o menos limitada, de apreciacin del inters pblico a los fines de valorar la oportunidad de la accin o del contenido a dar a la accin misma ... es errado hablar de una discrecionalidad meramente tcnica, ya que los dos trminos discrecionalidad y tcnica son esencialmente inconciliables: ... cuando se trata de una cuestin meramente tcnica ella es resuelta exclusivamente en base a criterios tcnicos y a reglas tcnicas, y la administracin pblica no tiene ninguna facultad de apartarse de tales reglas ...; 10 en sentido similar seala DIEZ que La discrecionalidad no existe en el aspecto tcnico, que es preciso, sino en el administrativo ya que el agente tiene cierta libertad de apreciacin. Como es natural, los vicios sobre la operacin tcnica influyen en la legitimidad del acto administrativo. 11 En cualquier caso, aparece otra novedad con la internacionalizacin del derecho: que algunas cuestiones tcnicas quedan fuera de la apreciacin tanto administrativa como jurisdiccional local, por ser de carcter supralegal.12

12.9 Es evidente que en rigor de verdad la regulacin tcnica, aunque no sea incluida como facultad reglada, no participa de todos modos de los caracteres de los dems lmites a la discrecionalidad; se diferencia de stos en que ella tambin es un lmite concreto, y no un lmite elstico, con su consecuencia de que podr dar origen a derechos subjetivos, y de incidencia colectiva. 12.10 A LESSI , R ENATO, Diritto amministrativo, t. I, Miln, 1949, p. 145; MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de derecho administrativo, op. cit., t. II, p. 430. 12.11 D IEZ , M ANUEL MARA , El acto administrativo, 1 ed., Buenos Aires, 1956, ps. 113 y 114. 12.12 PEDRIERI, A LBERTO , Le norme techniche come fatore di erosione e di transferimento di sovranit, en U NIVERSIT DI V ENEZIA , Studi in onore di Feliciano Benvenuti, t. IV, Mucchi Editores, Mdena, 1996, ps. 1413 y ss.

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12.5. Conclusiones Podemos as hacer un cudruple planteo de las facultades regladas, diciendo que ellas se presentan y por lo tanto falta la discrecionalidad: a) respecto a la competencia, y generalmente tambin respecto al procedimiento, formas o formalidades; igualmente respecto al objeto, en los casos en que la ley predetermina qu circunstancias de hecho dan lugar a un acto; b) cuando se violan las reglas de la tcnica: nunca puede ser vlido que contrara lo que tcnica o cientficamente se ha determinado; c) respecto a los casos en que la ley regula y protege el derecho del particular a su propia actividad o conducta libre (regulacin inversa de la actividad administrativa: libertad, propiedad, dignidad, honor, y todos los derechos garantizados en la Constitucion y pactos internacionales de derechos humanos); d) respecto a los casos en que se llega a vulnerar la esencia del derecho subjetivo privado (regulacin residual). Este planteo es, a nuestro juicio, el adecuado. Sin embargo, hemos visto que la actitud ocasionalmente adoptada por la doctrina es mencionar dentro de las facultades regladas nicamente a las normas del carcter citado que se encuentran en una ley que contempla directamente la actividad administrativa. En lugar, pues, de incluir todo posible tipo de regulacin concreta que predetermine cmo deba ser el acto dictado por el administrador, dentro de las facultades regladas, se mencionan all solamente a aquellos que surjan de una ley administrativa, esto es, de una ley destinada especficamente a la administracin. A s se dice en algunos libros de la materia que cuando una ley no contempla directamente a la actividad administrativa pero en cambio establece alguna prohibicin o alguna norma general de conducta que resulta aplicable a la administracin,

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hay una limitacin a la actividad discrecional de la administracin. Pero a nuestro juicio ese tipo de terminologa implica un falseamiento de la realidad, al resistirse a llamar reglado lo que est predeterminado por el orden jurdico, sea de un modo o de otro. Es minimizar la importancia de la regla de conducta que abarca de uno u otro modo a la administracion; es como decir que la administracin requiere siempre reglas propias, lo cual por lo dems tampoco es exacto. 13. La revisin judicial del acto en el caso de las facultades regladas y en el de las facultades discrecionales En el caso de las facultades discrecionales, el juez no puede anular el acto en lo que concierne al objeto, 1 pues la ley ha entendido dejar libertad al administrador para apreciar la oportunidad de la medida; en el caso de la facultad reglada, el acto deber ser anulado por el juez cuando su objeto no es el que la ley previ; cuando la ley ha precisado ante qu circunstancias de hecho el administrador deba obrar en tal o cual sentido, el juez deber analizar cules eran las circunstancias de hecho para poder determinar si se dieron los requisitos previstos por la ley. A primera vista parecera entonces que el juez controlara la oportunidad de la decisin, pero ello es slo as indirectamente, pues precisamente la ley hizo de la oportunidad del acto entendida segn el criterio de la ley y no del agente estatal o del juez una condicin de su legalidad. 2

13.1 Salvo que haya violacin a los lmites de las facultades discrecionales: irrazonables, falta de causa, desproporcionalidad, desviacin de poder, etc. 13.2 DE LAUBADRE , op. cit., p. 218.

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14. Continuacin. Todo acto es en parte reglado y en parte discrecional Cuando el derecho administrativo estaba en sus orgenes, la falta de regulacin normativa haca que algunos actos de la administracin fueran casi totalmente discrecionales; hoy en da todo acto es en su mayor parte reglado y slo parcialmente discrecional. En realidad, no es el acto mismo lo que puede calificarse de discrecional o reglado, sino la atribucin que al efecto se ha ejercido. Como expresa DE LAUBADRE, 1 Se ha tornado banal repetir de acuerdo a HAURIOU que no existen actos discrecionales, sino solamente un cierto poder discrecional de las autoridades administrativas. Esta precisin es una alusin a una categora de actos hoy desaparecidos cuya nocin era en realidad muy diferente de aqulla de poder discrecional. Se llamaban actos discrecionales (o de pura administracin) a ciertos actos respecto de los cuales ninguna crtica de legalidad pareca concebible y que escapaban as por su naturaleza a todo control .... En realidad, nunca las atribuciones de un rgano administrativo podrn ser totalmente regladas o totalmente discrecionales; es imposible en la prctica e inconveniente prever hasta el ltimo detalle de lo que el rgano debe hacer: siempre quedar algn pequeo margen que deber dejarse necesariamente al arbitrio del funcionario actuante. El problema contemporneo, con todo, es la tendencia administrativa a dictar reglamentaciones en exceso, que son fruto de una decisin discrecional y se transforman mgicamente en fuente de regulacin, tal como vimos en el captulo VII del tomo 1. Por ello cabe tener presente que esta seudo regulacin admi-

14.1

Op. cit., t. I, 3 ed., Pars, 1963, p. 214.

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nistrativa es una de las grandes trampas de la administracin contempornea, que tendr su gran reto el 24 de agosto de 1999, como explicamos en el captulo VII del tomo 2. Lo mismo ocurre a la inversa: jams existir una norma tal que autorice a un funcionario a hacer absolutamente cualquier cosa, 2 sin limitacin alguna; siempre existir alguna otra norma o principio que le fije de antemano ciertos principios a que deber ajustar su accin. Como dice WALINE, la administracin dispone en cada caso de un cierto margen de apreciacin, pero est siempre apretada, ms o menos estrechamente, por ciertas disposiciones legales. 3 Toda actividad administrativa, en el ejemplo ya visto, est reglada en cuanto a la competencia (es decir, siempre es algn rgano determinado y no otro el que puede realizar la actividad; siempre es determinada actividad y no otra la que puede realizar un rgano: cuando se excede de sus atribuciones propias el acto est viciado de incompetencia). El juez debe revisar en forma diferente la legitimidad de la parte reglada y de la parte discrecional; algunos cdigos provinciales argentinos 4 dicen que el juez no puede revisar la parte discrecional, pero dado que todo tiene una porcin reglada, expresa o virtualmente (la competencia, por ejemplo),

14.2 Cuando quiera, como quiera, donde quiera: mientras un sistema positivo no pueda ser reducido a la frmula prohibido todo, la subjetividad ser un dato insoslayable y en esa medida la definicin del derecho subjetivo como categora mantendr su significacin dentro del esquema propuesto. Ver LAQUIS, M ANUEL A., S IPERMAN , ARNOLDO , G ROISMAN , ENRI QUE y otros, Sobre la teora del derecho subjetivo, en Jurdica, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Mxico, 1972, nmero 4, ps. 221 y ss., p. 259. 14.3 WALINE , op. cit., p. 415. 14.4 As era la jurisprudencia francesa del siglo pasado; ver DE L AUBADRE , op. cit., ps. 215 a 218. Entre los cdigos llamados contenciosoadministrativos ms modernos, que admiten la revisin de la parte discrecional del acto en cuanto a su legitimidad, vase Corrientes, art. 4.

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el juez siempre analiza la legitimidad de cualquier acto. El acto discrecional, como acto irrevisible, es un absurdo. Si por comodidad idiomtica, pues, los cdigos o los autores hablan de acto discrecional, no significa ello que el acto sea irrevisible ni que sea totalmente discrecional: slo quiere decir que es un acto determinado en el que hallamos un margen de discrecionalidad mayor que en otros actos, y que en ese margen el rgimen de revisin judicial difiere del comn o en algunos cdigos provinciales no existe; ningn acto es totalmente irrevisible por tener algn contenido discrecional: slo en esa parte discrecional puede serlo. Por lo dems, desde el punto de vista lingstico, no cabra hablar tampoco de actos reglados o actos discrecionales, sino en todo caso, respectivamente, de actos dictados en el ejercicio de facultades regladas o discrecionales, en el sentido de que la parte del acto que consideramos o que nos interesa en el momento, ha sido concebida esa parte en funcin de normas que la determinaban necesariamente, o por el contrario, en virtud del arbitrio del funcionario. En suma: slo con respecto a aspectos concretos de la actividad de un rgano y especficamente a aspectos concretos de sus actos, puede hablarse en rigor de verdad de regulacin o discrecionalidad, segn se presente el caso: y la distincin nos servir para saber si el funcionario est obligado a hacer algo en particular, sin poder emplear su propio criterio acerca de qu es ms conveniente, o mejor, y por ende sin poder apartarse de lo que las normas le indican, o si en cambio puede utilizar su juicio y elegir entre ms de un camino o medio de accin. En el primer caso, si el rgano se aparta de lo que determina la norma, su conducta ser slo con ello ilegtima y podr ser anulada; en el segundo caso su conducta es en principio legtima cualquiera sea la decisin que adopte, pero puede no llegar a serlo si se transgrede alguno de los llamados lmites a las facultades discrecionales, a que nos referimos a continuacin.

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15. Los lmites a la actividad discrecional 1 En verdad, la total irrevisibilidad de la actividad administrativa no puede lgicamente presentarse, porque existen a su vez ciertos lmites jurdicos a las facultades discrecionales de la administracin, y el juez, para determinar si esos lmites han sido violados o no, debe necesariamente revisar tambin la parte discrecional del acto. En ningn momento se puede pensar actualmente que una porcin de la actividad administrativa pueda estar fuera o por encima del orden jurdico, y es por ello que se enuncian una serie de principios de derecho que constituyen una valla a la discrecionalidad administrativa; estos lmites a la discrecionalidad se diferencian de las facultades regladas en que constituyen por lo general limitaciones ms o menos elsticas, vagas, imprecisas, necesitadas de una investigacin de hecho en el caso concreto a fin de determinar su transgresin, al par que la violacin de las facultades regladas es usualmente ms clara, al resultar de la mera confrontacin del acto con la norma legal; as, la regulacin es lmite concreto, los principios que frenan la discrecionalidad son lmites relativos o elsticos. Los principales lmites que analizaremos ahora son los siguientes: la razonabilidad (es decir, la prohibicin de actuar arbitraria o irrazonablemente; en otra formulacin, la justicia), la desviacin de poder (prohibicin de actuar con una finalidad impropia), y la buena fe.

15.1 Ver F ERNNDEZ , T OMS -RAMN, De la arbitrariedad de la administracin, Civitas, Madrid, 1994; S ESN, D OMINGO J UAN , Administracin pblica. Actividad reglada, discrecional y tcnica, Depalma, Buenos Aires, 1994; BREWER C ARAS , Los lmites del poder discrecional de las autoridades administrativas, separata, Caracas, 1966, ps. 9 y ss.; RODRIGUES QUEIR , AFONSO , Estudos de direito administrativo, tomo I, Coimbra, ps. 7 y ss.; A teora do desvo de poder em direito administrativo, separata, Coimbra, 1942, ps. 41 y ss.

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PARTE GENERAL

15.1. Razonabilidad 2 Sustento fctico y motivacin. La decisin discrecional del funcionario ser ilegtima, a pesar de no transgredir ninguna norma concreta y expresa, si es irrazonable, lo cual puede ocurrir fundamentalmente cuando: a) no d los fundamentos de hecho o de derecho que la sustentan, o b) no tenga en cuenta los hechos acreditados en el expediente, o pblicos y notorios; o se funde en hechos o pruebas inexistentes; o c) no guarde una proporcin adecuada entre los medios que emplea y el fin que la ley desea lograr, o sea, que se trate de una medida desproporcionada, excesiva en relacin con lo que se quiere lograr. 3 Estos principios, adems de ser de ndole constitucional, han sido consagrados por el decreto-ley 19.549, que en su artculo 7, incisos b) y e) exige simultneamente que el acto tenga lo que llama causa o motivos (de hecho y derecho), y motivacin o explicitacin de aquella causa o motivo. El inciso b) exige que el acto Deber sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirven de causa y en el derecho aplicable, y el inciso d) determina que el acto Deber ser motivado, expresndose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, adems, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artculo. Aparece as doblemente consagrada la necesidad de una expresin clara, concreta y relacionada del derecho aplicado (no bastando, pues, la

15.2 Ampliar supra, captulo VI, n 8 y siguientes. Ver tambin B UDASSI , IVN F ERNANDO , El control de razonabilidad en la doctrina de la C.S.J.N., Revista de derecho administrativo, ao 8, n 21/23, ps. 211 y ss. 15.3 Ampliar infra, t. 3; LINARES, Poder discrecional administrativo, op. cit.; B IDART C AMPOS , Razonabilidad, arbitrariedad y contralor judicial, Rev. del Col. de Abogados de La Plata, n 6, 1961, ps. 343 y ss.; GRAU , La razonabilidad en el procedimiento administrativo argentino, Ciencias Administrativas, ao XI, n 27, La Plata, 1968, ps. 21 y 55.

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mera invocacin de normas jurdicas que supuestamente fundamenten el acto, sin que se explique cmo y por qu lo fundamentan), y la necesidad tanto de que el acto explicite los fundamentos fcticos que llevan a su dictado, como asimismo que exista verdaderamente una situacin de hecho externa al acto que realmente lo justifique o fundamente; en otras palabras, el acto deber estar objetivamente sustentado, esto es, apoyado, basado, en los hechos y antecedentes que le sirven de causa. El acto est viciado tanto si los hechos invocados son inexistentes o falsos (artculo 14, inciso a), o si aunque no se falsee la realidad, de todos modos el acto carece de hechos justificativos, de hechos externos que en forma suficiente y adecuada sirvan de base al acto que se dicta (falta de causa, segn el artculo 14, inciso b). La motivacin o expresin de la causa se incluye generalmente en los llamados considerandos o vistos y considerandos que el acto tiene, pero nada impide que el acto se remita a informes o dictmenes previos que enuncian el porqu de hecho y de derecho del acto, siempre que los informes y dictmenes de que se trate sean a su vez notificados al interesado. La llamada causa del acto, en cuanto hechos y derecho que lo sustentan, puede estar mencionada y argumentada en el acto, si se cumple con la ley en este aspecto, o puede estar igualmente fuera del acto sin haber sido merituada explcitamente; en cuanto hechos y antecedentes que justifican el acto, por supuesto, la causa es siempre externa al acto, y ha de hallarse en las constancias del expediente, si son ciertas, o en la realidad que rodea a toda la situacin de que se trata: nunca en el acto mismo. La falsa causa o falta de causa puede probarse por todos los medios probatorios (prueba testimonial, pericial, documental, de informes, de informaciones, de confesin, prueba ocular, tctil, etc.; prueba de fotografas, rayos X, grabaciones, actas notariales, etc.), mientras que la falta de motivacin o motivacin insuficiente (insuficiente o ausente explicacin de la causa) es un vicio autnomo, que resulta de la mera lectura del acto, en sus vistos y considerandos.

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Lo segundo es no haberse dicho, o haberse dicho mal, los hechos y derechos que se cree sustentan el acto; lo primero es que no haya hechos o derecho que sustenten suficientemente el acto, con independencia de que se los haya mencionado o no. Claro est, si el acto no cumple siquiera con el requisito de explicitar los hechos que lo sustentan, cabr presumir razonablemente, a falta de prueba en contrario producida por la administracin, que el acto no tiene tampoco hechos y antecedentes que lo sustenten adecuadamente: de haberlos tenido, los hubiera explicitado. 4 15.2. Proporcionalidad. De igual modo, el artculo 7, inciso f), in fine, consagra la necesidad de que Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad, refirindose a la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes. La proporcionalidad entre: a) el fin de la ley y el fin del acto; b) el fin de la ley y los medios que el acto elige para cumplirla; c) las circunstancias de hecho que dan causa al acto, y las medidas o el fin que el acto tiene, ostentan as no slo base constitucional, sino tambin legal. No estar de ms advertir, por ltimo, que si bien aparecen ahora estos principios de manera expresa en la ley, no por ello forman parte de la actividad reglada de la administracin, sino que siguen siendo lmites jurdicos a la discrecionalidad; ello se explica porque tales normas no predeterminan, segn el concepto de facultad reglada, una conducta concreta que el administrador debe seguir, sino que sealan tan slo un criterio

15.4 Ampliar en RIVALTA, M ARA , La motivazioni degli atti amministrativi, Miln, 1960, ps. 41 y ss.; FAZIO , G UISEPPE , Sindicabilit e motivazione degli atti amministrativi discrezionali, Miln, 1966, ps. 27 y ss.; D E LA VALLINA V ELARDE , JUAN LUIS , La motivacin del acto administrativo, Madrid, 1967, ps. 27 y ss.

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elstico o impreciso, que ser de aplicacin segn como sean los hechos y circunstancias de cada caso concreto, de acuerdo con la apreciacin del rgano de control o del juez, posteriormente. 15.3. Desviacin de poder La desviacin ser tambin ilegtima si el funcionario acta con desviacin de poder, sea: a) por actuar con un fin personal (venganza, favoritismo, etc.); b) con un fin administrativo, pero no el querido por la ley: si la ley lo autoriza a adoptar determinada medida (por ejemplo, el cobro de multas por ciertas infracciones), teniendo en vista una finalidad especfica (en el caso, evitar la comisin de nuevas infracciones), ser desviado, y con ello ilegtimo, el acto que la adopte con una finalidad distinta (por ejemplo, para tratar de recaudar los mayores fondos posibles para determinadas obras comunales). 5 La desviacin del poder siempre fue considerada como lmite a la discrecionalidad administrativa, de directa base constitucional y racional (pues si la ley de una atribucin determinada a un funcionario, slo cabe admitir que se la dio para que cumpla con la propia finalidad legal, y no con una finalidad distinta, cualquiera sea su naturaleza). Al presente, ella se encuentra adems consagrada en el artculo 7, inciso f), del decreto-ley 19.549, que expresa que Habr de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del rgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, pblicos o privados, distintos de los que justifiquen el acto, su causa y objeto. As la ley pertinente tendr ciertas finalidades, que apreciadas de acuerdo con las circunstancias del caso y lo que en l se decide (el objeto del acto), slo pueden dar lugar a determinadas finalidades admisibles en el funcionario: la prosecucin encubierta o peor an,

15.5

Ver infra, t. 3, cap. IX.

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PARTE GENERAL

desembozada de fines propios o pblicos, distintos de los que resultan de la ley del caso y los antecedentes de hecho que corresponden al acto, constituye as una transgresin a los lmites de la discrecionalidad y un vicio del acto administrativo. La desviacin de poder, a diferencia de la razonabilidad, presenta la dificultad de que por tratarse de intenciones subjetivas del funcionario, es necesario encontrar pruebas indiciarias o elementos probatorios circunstanciales, para poder acreditar que la finalidad desviada realmente existi; 6 pocas veces es el acto mismo el que permite demostrar, a travs por ejemplo de su motivacin, que adolece de este vicio: ms normalmente la prueba resultar de un conjunto de circunstancias ajenas al aspecto externo del acto, pero que estn en la realidad y en los antecedentes del caso. 15.4. Buena fe Igual cosa suceder si el rgano que se desempea en el ejercicio de una potestad pblica usa sta de mala fe, utilizando artilugios o artimaas por accin u omisin, incluso el silencio para llevar a engao o a error a un particular; tal tipo de conducta es por cierto incompatible con lo que debe ser el ejercicio de la funcin administrativa, y es tambin ilegtima aunque la facultad que en el caso se ejerciera fuera discrecional; en alguno de los fallos se lo vincula con la doctrina de los actos propios y la prohibicion de autocontradiccin. Esto da renovada importancia no solamente a la actividad material y los actos administrativos dictados como precedentes, sino tambin a la doctrina jurdica de la administracin a travs de los dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, que ya explicamos en el captulo VII.

15.6 En el caso de la desviacin de poder, desde luego, el problema probatorio se agudiza, y torna real la asimilacin que a veces se hace procesalmente entre verdad y prueba. Ver en este sentido OLIVERA FRAN CO S OBRINHO , M ANOEL D E , A prova administrativa, San Pablo, 1973, p. 141.

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Se trata de un principio general del derecho, aplicable tanto al mbito privado como al pblico, por lo que podemos aqu remitirnos a lo ya escrito en derecho privado. 7 16. Comparacin entre legitimidad y oportunidad, y actividad reglada y discrecional Es fundamental destacar que los conceptos de legitimidad y oportunidad no se confunden ni se asimilan a los conceptos de facultad reglada y facultad discrecional; es ste un error que algunas veces se desliza en fallos o libros, creemos ms por inadvertencia que por sentar un criterio formal, y por ello es necesario advertir inicialmente en forma terminante contra l. Hay facultad reglada slo cuando una norma jurdica preestablece en forma concreta una conducta determinada que el administrador debe seguir; pero el control de legitimidad abarca no slo el ejercicio de las facultades regladas, sino tambin el de las discrecionales, en la medida en que haya normas o principios jurdicos que puedan resultar limitativos a ella. 1 Es as posible mencionar entre los lmites de las facultades

15.7 Este principio viene del derecho romano, con su fraus omnia corrumpit, y su diminutivo malitiis non est indulgendum. Ver tambin GONZLEZ P REZ, JESS , El principio general de la buena fe en el derecho administrativo, ed. de la Real Academia de Ciencias Morales y Polticas, Madrid, 1983; WIEACKER , F RANZ , El principio general de buena fe, Civitas, Madrid, 1977; PICOT , F., La bonne foi en droit public, Basilea, 1977. Una aplicacin a nivel de tratados del mismo principio es aquella segn la cual Lo que sera entonces inadmisible, por que se opone a la buena fe de los tratados internacionales, sera que un Estado miembro, o una de sus autoridades, por ejemplo, una jurisdiccin, tratara de poner en duda los compromisos aceptados invocando, a posteriori, obstculos constitucionales: P ESCATORE, P IERRE , Aspectos Judiciales del acervo comunitario, Revista de Instituciones Europeas, Madrid, 1981, p. 349. 16.1 L INARES , op. cit., ps. 159 y ss.; FIORINI , op. cit., ps. 16 y ss.; S AYAGUS L ASO , op. cit., t. I, ps. 406 y ss.; TACITO , C AIO, O abuso de poder administrativo no Brasil, Ro de Janeiro, 1959, p. 86, G UICCIARDI , E NRICO , La giustizia amministrativa, Padua, 1957, p. 27; A MORTH , ANTONIO, Il merito dellatto amministrativo, Miln, 1939, ps. 16.

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PARTE GENERAL

discrecionales que son considerados en el control judicial y administrativo de la legitimidad del ejercicio de la funcin administrativa: a) los que hemos llamado lmites elsticos: razonabilidad (proporcionalidad, sustento fctico suficiente, adecuacin de medio a fin, etc.), desviacin de poder, buena fe, doctrina de los actos propios, eventualmente la equidad; 2 b) los principios generales del derecho en cuanto puedan ser de aplicacin, 3 etctera. De ello resulta que el concepto de legitimidad es notablemente ms amplio que el de facultad reglada, y que oportunidad es un concepto ms restringido que el de facultad discrecional, con lo que, en definitiva, el control judicial y administrativo de la legitimidad abarca la totalidad de las facultades regladas de la administracin y tambin buena parte de sus facultades discrecionales.El puro juicio de oportunidad, solamente entra en juego cuando no se han violentado ninguno de los principios jurdicos antes expuestos. 17. La revisin judicial y administrativa de la legitimidad y la oportunidad Los conceptos enunciados tienen distintas aplicaciones; as por ejemplo, ya vimos que el Poder Judicial puede revisar el ejercicio de las facultades regladas, y tambin si se han transgredido o no los lmites a las facultades discrecionales, salvo

16.2 Fue admitida en un caso por la Procuracin del Tesoro de la Nacin, t. 79, p. 77, y nuevamente en t. 83, p. 180. 16.3 Ver R EAL , A LBERTO R AMN, Los principios generales del derecho en la Constitucin uruguaya, Montevideo, 1958, ps. 9 y ss.; JEANNEAU , BENOT, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative, Pars, 1954, ps. 7 y ss.; Dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, t. 84, p. 27; MARIENHOFF, op. cit., p. 271; ALTAMIRA G IGENA , J ULIO I SIDRO , Los principios generales del derecho como fuente del derecho administrativo, Buenos Aires, 1972, p. 59.

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que haya una norma legal que lo excluya: 1 ambos aspectos constituyen elementos del concepto de legitimidad enunciado. As, pues, el juez controla en sentido amplio la legitimidad del acto administrativo en cualquiera de sus aspectos, sea como ejercicio de facultad reglada o como ejercicio de facultad discrecional; pero no podr, sin embargo, anular un acto por considerarlo meramente inoportuno o inconveniente: slo cuando lo estime ilegtimo puede hacerlo. La administracin, en cambio, puede revocar sus propios actos tanto si los considera ilegtimos como si los reputa meramente inconvenientes; a ella no la limita el mismo principio que rige la revisin judicial. De all entonces que existan dos clases de revocacin por la administracin: por ilegitimidad y por inoportunidad, mientras que la anulacin judicial lo es slo por razones de ilegitimidad. A su vez, la revocacin en sede administrativa presenta un caso de excepcin, en que slo procede por razones de legitimidad: es el caso del control por el Poder Ejecutivo de los actos de las entidades autrquicas. 2 18. Derecho subjetivo, inters legtimo, inters difuso e inters simple 1 As como existen diferencias en lo que respecta a las atribuciones para extinguir un acto administrativo segn que lo haga la administracin o la Justicia, as tambin hay un distinto rgimen en lo que se refiere a quines pueden acudir a la administracin o a la justicia a pedir la extincin de un acto que los afecta.

17.1 Sin embargo, la inconstitucionalidad de tales normas es a nuestro criterio indudable. 17.2 Ampliar infra, t. 4; ver SORCABURU , ANBAL E UGENIO , El recurso jerrquico en la Repblica Argentina, Revista Argentina de Derecho Administrativo, n 4, Buenos Aires, 1972, ps. 57 y ss., 72 y 73. S ARMIENTO GARCA , J ORGE H. y PETRA R ECABARREN , G UILLERMO M., La ley de procedimientos administrativo de Mendoza N 3.909, Mendoza, 1973, p. 231. 18.1 Ampliar en el tomo 2, captulos II, III y IV.

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PARTE GENERAL

Ello se deriva de las nociones de derecho subjetivo y de inters legtimo (tambin llamado derecho reflejo, derecho objetivo, etc.), a las que cabe agegar luego de la Constitucion de 1994 en su artculo 43, el concepto de inters difuso o derecho de incidencia colectiva. El primero es una proteccin que el orden jurdico otorga en forma exclusiva a un individuo determinado, y el segundo como una proteccin algo ms debilitada que la anterior, otorgada por el orden jurdico generalmente a un conjunto determinado de individuos, en concurrencia. En el primer caso se protege a un individuo determinado en forma exclusiva; en el otro, a un nmero de individuos en forma conjunta. El inters difuso o derecho de icidencia colectiva tiene un campo de aplicacin mayor, pues comprende a todos los que se hallan directa o indirectamente, material o moralmente, afectados por un acto, hecho u omisin producido por el ejercicio de funciones administartivas pblicas o por conductas de particulares. Su ms clara materia de aplicacin es la tutela del medio ambiente y de la legitimidad del obrar administrativo en cuanto importa erogacin de fondos plicos eventualmente incausada o irregular, en detrimento del patrimonio de los habitantes que de deben sostener con sus impuestos esa accin y sufrir sus consecuencias Quien tiene un derecho subjetivo puede reclamar el reconocimiento de l tanto ante la propia administracin como ante la Justicia; si la administracin no le reconoce su derecho, l puede demandarla judicialmente al efecto. Adems el individuo puede pedir no slo la extincin del acto que lo afecta en su derecho subjetivo, sino tambin el otorgamiento de las indemnizaciones que sean pertinentes por los daos que tal acto le haya ocasionado. Quien tiene un inters difuso o derecho de incidencia colectiva puede, a tenor del artculo 43 de la Constitucin, iniciar una accin de amparo y pedir como mnimo la intervencin voluntaria del Defensor del Pueblo a los efectos que ste estime corresponder; tambin puede citarlo como colegitimado activo de la parte actora.

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A mayor abundamiento, si el titular de un derecho de incidencia colectiva puede interponer una accin de amparo, se sigue inevitablemente, a fortiori y con mayor razn an, que puede tambin intentar la va ordinaria, pues ella otorga mayor amplitud de debate y prueba tanto a la administracion como en su caso al concesionario o particular demandado (en el caso del concesionario, por tarifas irrazonables, ganancias excesivas, abuso de poder monoplico, etc; en el caso de otros particulares, por dao al medio ambiente). En el caso del medio ambiente, que antiguamente se prestaba a discusiones acerca de si afectaba derechos subjetivos o intereses difusos de los afectados por l, la solucin constitucional reconoce a los individuos tanto un derecho de incidencia colectiva para pedir el cese del perjuicio y su reparacin integral, como un derecho subjetivo a un ambiente sano y la reparacin pecuniaria de los daos ocasionados a la persona por la degradacin del medio ambiente. Quien tiene tan slo un inters legtimo que no pueda equipararse a las situaciones que venimos de exponer, nicamente puede en la actualidad reclamarlo ante la propia administracin, en el orden nacional, y slo puede pedirlo ante la justicia en algunos casos limitados en aquellas provincias que han instituido un recurso especial al efecto, el llamado recurso de ilegitimidad, de anulacin o por exceso de poder. Por lo dems, quien slo tiene un inters legtimo, si bien puede pedir la revocacin o la anulacin del acto segn sea el caso, no puede pedir que se le indemnicen daos y perjuicios; por fin, cuando existe proteccin judicial del inters legtimo, el procedimiento es generalmente diverso del que se sigue para la proteccin del derecho subjetivo. Esta es la forma clsica de ver la cuestin, y tiene precedentes legislativos y jurisprudenciales. Con todo, una orientacion ms moderna, que poco a poco se va imponiendo y la Constitucin apoya en materia de medio ambiente y derechos de incidencia colectiva, es igualar dichas situaciones jurdicas y reconocerles a todas la misma proteccin que se otorga al derecho subjetivo.

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PARTE GENERAL

Existe, por fin, una cuarta nocin: el inters simple. Se dice que ste es el mero inters que le corresponde a todo ciudadano o habitante en que la ley sea cumplida; no existe aqu ni el derecho exclusivo que era tpico del derecho subjetivo, ni el inters legtimo de un nmero determinado de personas, ni el derecho de un habitante a que su medio ambiente sea sano, sino el inters de toda la comunidad en que no haya actos administrativos ilegtimos. El inters simple, como regla, no da derecho a interponer acciones judiciales ni recursos administrativos; slo permite hacer denuncias ante la administracin y el Defensor del Pueblo sobre aquello que se considera ilegtimo; a diferencia del inters legtimo, en que se puede interponer un recurso administrativo que la administracin est obligada a resolver (y que permite ejercer el derecho subjetivo a obtener una decisin expresa, recurriendo incluso al amparo judicial por mora de la administracin en resolver), en el inters simple la administracin no est necesariamente obligada, en principio, a resolver la denuncia interpuesta.

Captulo XI

CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

I. Introduccin 1. Algunas premisas 1.1. Objeto del anlisis En el captulo X hemos clasificado la actividad administrativa distinguiendo 1 el acto y el contrato administrativo. 2 El
Supra, captulo I. Infra, tomo 3, captulo IV. Comparar COVIELLO , P EDRO JOS J ORGE, La teora general del contrato administrativo a travs de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el libro 130 aos de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, Buenos Aires, 1993, ps. 98 y ss., nota 57 in fine; El criterio de contrato administrativo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ED, 118: 845; El concepto de contrato administrativo, en el libro colectivo El derecho administrativo argentino, hoy, Buenos Aires, ps. 166 y ss. La Corte Suprema gusta hablar de acto administrativo incluyendo el contractual, lo cual no representa la realidad del rgimen jurdico. El trabajo de sistematizacin le corresponde a la doctrina y no a la jurisprudencia. Finalmente, otra discusin ajena al objeto del presente trabajo es si el acto y el contrato son normas fuentes del ordenamiento jurdico. Creemos que el problema es solo semntico y depende nicamente del concepto de fuente que se desee utilizar. Por nuestra parte utilizamos el concepto que enfatiza las normas generales, pero nada impide utilizar otro que incluya las normas individuales, tanto unilaterales como contractuales. Ver COVIELLO , op. cit., pg. 125, notas 69 y 70 y sus referencias.
1.1 1.2

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PARTE GENERAL

objeto del presente captulo es analizar esta ltima para explicar sus rasgos generales y matices o grados de diferenciacin jurdica interna, que permitan a su vez ensayar subclasificaciones que mejor expresen tales distinciones. Debe quedar en claro, una vez ms, que lo que aqu interesa es determinar el rgimen jurdico concreto antes que calificaciones abstractas, aunque existe una importante produccin jurdica al respecto que constituye la base de anlisis de todo estudio. 3 1.2. El sujeto de la contratacin Es generalizado el punto de partida de que al hablar de contratos administrativos o contratos de la administracin nos
1.3 Ver MAIRAL , H CTOR A., Licitacin pblica. Proteccin jurdica de los oferentes, Depalma, Buenos Aires, 1975; FIORINI , B ARTOLOM y MATA , I SMAEL , Licitacin Pblica (Seleccin del contratista estatal), AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1972; DROMI , R OBERTO , La licitacin pblica, Astrea, Buenos Aires, 1975; G RECA, A LCIDES, La licitacin y el privilegio en los contratos administrativos, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1941; SAYAGUS LASO , E NRIQUE, La licitacin pblica, Montevideo, 1938; R OMERO P REZ , JORGE E NRIQUE, La licitacin pblica en Costa Rica, Universidad de Costa Rica, San Jos, 1975; B OQUERA O LIVER, J OS M., La seleccin de contratistas. Procedimiento de seleccin y contrato, ed. Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1963, p. 100; BANDEIRA DE MELLO, OSWALDO ARANHA, Da licitao, Bushatsky, San Pablo, 1978; B ANDEIRA DE M ELLO , C ELSO A NTNIO , Licitao, Revista dos Tribunais, San Pablo, 1980; V ALLE F IGUEIREDO, LCIA , Direitos dos licitantes, 4 ed., Malheiros Editores, San Pablo, 1994; F ERRAZ , S RGIO , y V ALLE F IGUEIREDO , L CIA , Dispensa e inexigibilidade de licitao, 3 ed., San Pablo, 1995; ADILSON ABREU DALLARI , Aspectos jurdicos da licitao, Saraiva, San Pablo, 1992; S UNDFELD , C AR LOS A RI , Licitao e contrato administrativo, Malheiros Editores, San Pablo, 1994; F ERNANDES DE O LIVEIRA , R GIS , Licitao, ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1981; MOTTA , C ARLOS PINTO C OELHO, Licitao e contrato administrativo, Editora L, Belo Horizonte, 1990; Apontamentos sobre legalidade e licitao, UCMG, Belo Horizonte, 1982; LOPES MEIRELLES, H ELY , Licitao e contrato administrativo, ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1977; DAYRELL, CARLOS LEOPOLDO, Das Licitaes da administrao pblica, Forense, Ro de Janeiro, 1973; B RITTO , C ARLOS A YRES , O perfil constitucional da licitao, ZNT Editora, Curitiba, 1997; CITADINI , A NTO NIO R OQUE , Comentrios e jurisprudncia sobre a lei de licitaes pblicas, Max Limonad, 2 ed., San Pablo, 1997

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referimos como mnimo a contratos celebrados por una persona estatal: la administracin nacional centralizada o descentralizada, pero no personas jurdicas no estatales, sean ellas pblicas o privadas. 4 Los contratos que celebran las personas pblicas no estatales y las personas privadas que ejercen funciones pblicas por lo general no son incluidos en dicha categora. 5 Aunque se les reconoce a veces que pueden dictar actos administrativos, 6 es ms excepcional que se admita que celebren contratos administrativos. Ello no quita que en el rgimen de concesiones y licencias de servicios pblicos los prestadores de los servicios pblicos estn sometidos a algunos requisitos propios de la contratacin pblica, notablemente la publicidad y la licitacin como reglas de sus contratos, la ausencia de subsidios cruzados, la realidad de la contratacin, etc. 7 En el segundo caso se aplicarn frecuentemente los principios de la licitacin pblica, por lo que se imponen algunas consideraciones liminares al respecto, pues como se ver la relacin contractual cambia mucho en uno y otro caso. 1.3. La licitacin pblica y los pliegos Suele ser afirmacin corriente que la licitacin pblica no es un requisito de validez del contrato administrativo a menos

As BIELSA , MARIENHOFF, E SCOLA : C OVIELLO, op. cit., p. 99, nota 2. En la opinin afirmativa B ARRA , R ODOLFO , Principios de derecho administrativo, baco, Buenos Aires, 1980, ps. 247 y ss.; es la excepcin en la jurisprudencia: COVIELLO, op. cit., ps. 101 y ss., 104, 113, 114; Fallos, 304:490. 1.6 Es el caso del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal,, 1992, y Ferrari, 1986, con comentario de CANOSA , A RMANDO A., Algunas reflexiones acerca de las denominadas personas pblicas no estatales, E.D., 19/5/93; Fallos, 295: 143, Caja de Subsidios Familiares para el Personal de la Industria, 1976; 300: 895, Gomeras Alberdi (Caja de Subsidios Familiares para Empleados de Comercio), 1978 y otros mencionados por COVIELLO , op. cit., ps. 114 y 115, notas 47 y 48. 1.7 Ver Fallos, 306: 2040, Dufour; COVIELLO op. cit., pg. 115, nota 48.
1.4 1.5

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PARTE GENERAL

que la ley lo exija, 8 lo cual es una peticin de principio pues casi todas las normas legales lo hacen y en cualquier caso la propia administracin es remisa a contratar sin el techo protector de una licitacin.9 Sin embargo, no debemos pecar de ingenuidad y creer que ello cumple el requisito supranacional de publicidad que exige el artculo III de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin: esa publicidad requiere no solamente la publicacin 1) del llamado, sino tambin 2) de la adjudicacin y su monto y 3) del precio final que resulta de la ejecucin total del contrato con sus modificaciones. Todo ello debe publicarse en el Boletn Oficial de la Nacin y en la Internet: hay que utilizarla no para propaganda sino para difusin genuina de informacin til. De all no se sigue tampoco la consecuencia que frecuentemente la administracin extrae que puede poner en el pliego absolutamente cualquier privilegio, an el ms arbitrario, sin que ello importe violacin al orden jurdico. Esa opinin resulta insostenible, pues es obvio que los pliegos deben ser conformes a la legislacin 10 y a fortiori a la Constitucin; en la prctica, sin embargo, no se encontrarn casos de anulacin de normas de pliegos de bases de licitaciones pblicas. Tambin deben ser conformes a los principios jurdicos de equidad y eficiencia que exige el mentado artculo III de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin. Un ejemplo son las normas por las que el licitante se autoconfiere el derecho a dejar sin efecto la licitacin y no adjudicar a nadie, sin dar para ello razn o fundamento alguno, ni tener los oferentes derecho siquiera al resarcimiento de los

1.8 Una relacin de la doctrina argentina en COVIELLO , op. cit., p. 131, notas 82 y 84. 1.9 Lo explicamos en Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, Editorial Civitas, Madrid, 1981, un volumen de 137 ps. 1.10 Ver Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Espacio, 1993, referenciado en COVIELLO , op. cit., p. 130.

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gastos incurridos, ni an a la devolucin del precio abonado por el pliego. Normas de ese tipo son tan claramente arbitrarias e inconstitucionales que no se puede entender cmo la jurisprudencia no las ha anulado hasta ahora y las aplica bajo el manto del voluntario sometimiento del oferente y el posterior pacta sunt servanda, segn el caso. En otras materias se han producido cambios que objetivamente deberan hacerse extensivos a la licitacin. 11 A la inversa, justo es reconocer que ello ocurre en materia de los contratos administrativos del segundo grupo o la categora intermedia de la evolucin, pues en las concesiones o licencias de servicios pblicos actuales se encuentra a veces la experiencia opuesta. 2. La evolucin del objeto contractual y su rgimen jurdico 2.1. poca primigenia En la Argentina del siglo XIX y primeras dcadas del XX el contrato administrativo ms importante era la concesin de servicios pblicos, 1 cuya construccin se hizo de hecho extensiva al resto de los contratos administrativos, aunque stos fueran de menor importancia y distinta realidad jurdica y econmico-financiera.

1.11 CSJN, Video Club Dreams, 1995, L.L., SDJA, n 1, con nota de MARA A NGLICA GELLI, en que la Corte reconoce el hecho de que actos de acatamiento a la norma luego impugnada no traducen una clara voluntad de someterse a las normas impugnadas en el sub lite. Por el contrario, dichos actos revelan ms bien la intencin de no quedar marginada del circuito de comercializacin de videos (cons. 6). El criterio es hacer prevalecer la necesidad de no quedar excluido del negocio por sobre la supuesta voluntad de acatar el rgimen en cuestin; debera tambin aplicarse en materia de licitacion pblica. 2.1 La historia se habra de repetir al final del siglo XX tanto para la concesin como para la licencia.

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2.2. poca intermedia, de las nacionalizaciones A partir de las nacionalizaciones de las dcadas del 40 y 50 del siglo XX el crecimiento del sector pblico de la economa aument el nmero de contratos de obras pblicas y suministros, entre otros. El contrato de concesin de servicios pblicos qued virtualmente olvidado, carente de referente emprico en la realidad. El rgimen de los contratos administrativos de esta poca fue siendo modificado legislativa y jurisprudencialmente, alejndolo de la vieja concesin de servicios pblicos con la cual ya poco tena que ver. 2.3. La reforma del Estado Con la reforma del Estado, a partir de 1989 el sector pblico de la economa se reduce y con l los contratos que celebraba el Estado cuando tena un rol activo en la economa: obra pblica, suministro, concesin de uso del dominio pblico, etc. Aparecen ahora otra vez como manifestacin fundamental de la contratacin administrativa, las concesiones y licencias de servicios pblicos, generalmente en condiciones de monopolio o exclusividad. Los regmenes jurdicos de los contratos del sector pblico de la economa en la poca anterior y la presente, no son ni pueden ser los mismos, pues ha cambiado mientras tanto toda la relacin econmica subyacente. 2.4. La reforma constitucional. 2.4.1. El artculo 42 La reforma constitucional de 1994 refuerza los presupuestos constitucionales tradicionales de los servicios pblicos prestados bajo condiciones de monopolio o exclusividad. Es el efecto

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conjunto de la reforma del Estado, primero, 2 y de la reforma constitucional, despus, lo que obliga a una revisin de las clasificaciones de los contratos administrativos. La reforma constitucional, bueno es recordarlo, prev en el artculo 42 que los servicios pblicos monopolizados de hecho o de derecho deben ser regulados y controlados por entes independientes con participacin de los usuarios, la tutela de cuyos derechos e intereses debe procurar. Por ahora tanto el legislador como el Poder Judicial incumplen esta norma. 2.4.2. Continuacin. El artculo 76 Al propio tiempo, el artculo 76 prohibe la delegacin al Poder Ejecutivo nacional, y por ende la subdelegacin que ste viene habitualmente haciendo a Secretaras de Estado (supra, cap VII, n 13.3). Con el transcurso del tiempo debe progresivamente desaparecer esa reglamentacin subdelegada de las Secretaras, y desde luego tambin la del Poder Ejecutivo puesto que no se trata aqu de una materia interna de la administracin sino de los derechos de lo usuarios. Aqu, son los tres poderes del Estado que se hallan remisos en cumplir y hacer cunplir el nuevo principio constitucional. 2.4.3. El rol de los entes reguladores De acuerdo al nuevo esquema constitucional solamente los entes previstos en el artculo 42 tienen tales facultades reglamentarias, en virtud de la ley del respectivo marco regulatorio; por ahora ello no ha llegado a la realidad. Debern dictarse tales leyes e instrumentarse los respectivos entes en los servicios otorgados bajo concesin o exclusivi2.2 Ver tambin U GOLINI , D ANIELA B., El nuevo rol del Estado y los contratos administrativos, E.D., 148: 870.

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dad y que actualmente carecen de ellos o lo tienen creado por Decreto; en su defecto la justicia deber aplicar en forma directa el texto constitucional, supliendo la omisin legislativa. 3. Un punto de inflexin en el desarrollo del contrato administrativo no monoplico o exclusivo 3.1. La nacionalizacin de los servicios pblicos concedidos Ya dijimos que la idea de servicio pblico despert casi siempre una resonancia a necesidad pblica, bien comn, etc. y llev a soluciones para restringir las potestades del prestador, que adems tena y tiene mayor poder que el propio gobierno, en favor de la proteccin de los usuarios del servicio, representados por el poder pblico concedente. Eso fue el pasado distante, casi remoto, pero que produjo muchas teoras y principios: relaciones especiales de sujecin, facultades unilaterales administrativas de modificar las modalidades de prestacin del servicio, etc. Ante la dificultad de controlar tales monopolios o privilegios y al amparo de nuevas teoras econmicas, en las dcadas del 30 al 90 del siglo XX el contrato de concesin de servicios pblicos dej de ser el contrato administrativo por antonomasia que era a fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX, y pas en apariencia al desvn de los recuerdos. Los Estados decidieron tomar a su cargo la prestacin, nacionalizando o estatizando los servicios prestados por particulares y creando al efecto diversas formas de empresas pblicas: es la poca del florecimiento de mltiples tipos de formas jurdicas por las cuales el Estado realizaba estas actividades. 1

3.1 Una descripcin de esta antigua historia se puede encontrar en nuestro artculo El estado actual de los regmenes jurdicos de empresas pblicas en la Argentina, LL, 141: 1030 (1971), reproducido en el libro de P EDRO E NRIQUE A NDRIEU, Empresas pblicas, Buenos Aires, 1975, captulo XII, ps. 681 a 724.

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Se redujo al mnimo la figura de la concesin de servicios pblicos o incluso se la elimin del plano de la experiencia. Era la poca del Estado de Bienestar, la planificacin, el Estado como sujeto activo de la economa, etc. 3.2. El crecimiento del sector pblico y su contratacin Al crecer el sector pblico de la economa, fueron cobrando creciente importancia, tanto en nmero como montos, una serie de contratos administrativos que antiguamente no eran igualmente frecuentes: contratos de obras pblicas, de suministros, etc. Alrededor de ellos se construy el nuevo rgimen de los contratos administrativos de esa generacin. La concesin monoplica o exclusiva de servicios pblicos haba quedado en el pasado, sin referencia emprica. La lucha de esta poca fue, a la inversa de la anterior, tratar de reducir los privilegios que se haba reservado al Estado concedente para tutelar los derechos de los usuarios. Ahora los usuarios eran los administrados del propio Estado, y los terceros slo ocasional y limitadamente se vean afectados por los contratos estatales ahora frecuentes. Esta variacin de contratos reales signific para los nuevos contratos de mayor frecuencia de utilizacin un cambio de encuadre en los problemas que los juristas deban analizar, y fue produciendo una variacin en los principios con los cuales se habran de enfocar en esa poca, tales problemas de los contratos del Estado. No estando de por medio el servicio pblico y la obligacin de preservar los derechos de los usuarios cautivos tanto en la prestacin del servicio como en la tarifa monoplica, se fueron morigerando o incluso eliminando muchos de los caracteres clsicos de la concesin de servicio pblico de fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX. Ello nos lleva a la dcada del 90 del siglo XX, posteriormente a la reforma del Estado, con un doble desfasaje: est bien desa-

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rrollada la teora 2 y la experiencia de contratos administrativos que ya no tienen tanta importancia prctica (obra pblica, suministros), y ha quedado casi olvidada la jurisprudencia y doctrina constitucional de interpretacin de las concesiones y licencias monoplicas o exclusivas. Pero ambos regmenes es-

3.2 Para otros anlisis del tema nos remitimos a C ASSAGNE , J UAN C ARLOS , Derecho administrativo, 5 ed., t. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, ps. 526 y ss.; Los contratos de la administracin pblica, en el libro de la A SOCIACIN A RGENTINA DE D ERECHO A DMINISTRATIVO , Contratos administrativos, Astrea, Buenos Aires, 1982, tomo I, ps. 23 y ss.; La sustantividad del contrato administrativo y sus principales consecuencias jurdicas, en la RDA, 1994, n 15/16, ps. 143 y ss.; Los Contratos de la Administracin Pblica, E.D., 57:804; B ERAITZ , M IGUEL NGEL , Teora general de los contratos administrativos, Depalma, Buenos Aires, 1980, ps. 189 y ss.; ESCOLA , H CTOR J ORGE , Tratado integral de los contratos administrativos, ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, dos volmenes; P RIMER C ONGRESO INTERNACIONAL Y IV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO ADMINISTRATIVO , Contratos pblicos, Mendoza, 1978; BREWER CARAS , A LLAN R ANDOLPH, Contratos administrativos, EJV, Caracas, 1992; INSTITUTO URUGUAYO DE D ERECHO A DMINISTRATIVO , Contratacin administrativa, FCU, Montevideo, 1989; GAR CA DE E NTERRA , E DUARDO , La figura del contrato administrativo, RAP, N 41, Madrid, 1963, ps. 99 y ss.; BOQUERA O LIVER, J. M., La caracterizacin del contrato administrativo en la reciente jurisprudencia francesa y espaola, igual revista, N 23, p. 193 y ss.; MONTORO PUERTO, M IGUEL , Contratos administrativos atpicos, ENAP, Madrid, 1969; S ABINO A. GENDN , Los contratos pblicos, ed. Reus, Madrid, 1934; L AUBADRE , A NDR DE ; M ODERNE , F RANK , y D ELVOLV , P IERRE , Trait Thorique et Pratique des Contrats Administratifs, 2 ed., L.G.D.J., Pars 1983; HAINAUT , JEAN P IERRE ,. y J O L I E T , R E N , Les contrats de travaux et de fournitures de ladministration dans le march commun, Bruselas, 1963; RICHER , LAURENT , Les contrats administratifs, Dalloz, Pars, 1991; L A M A R Q U E , J E A N , Recherches sur lapplication du droit priv aux services publics administratifs , Pars, 1960; F L A M M E , M A U R I C E , Les marchs de lAdministration, Bruselas, 1955; J Z E , G A S T N , Les contrats administratifs, ed. Marcel Giard, Pars 1934, cuatro volmenes; ROEHRSSEN DI C AMMERATA , G UGLIELMO , I contratti della Pubblica Amministrazione, Zanichelli, Bologna, 1967; DI R ENZO, F RANCESCO , I contratti della Pubblica Amministrazione, Giuffr, Miln, 1969; ROMERO P REZ , E NRIQUE, Los contratos del Estado, EUED, San Jos, 1989; A RIO O RTIZ , G ASPAR , Contrato y poder pblico. La figura del contrato administrativo en el derecho espaol y europeo, en el libro colectivo Homenaje al Dr. Miguel S. Marienhoff, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, cap. VI; M ARTINEZ L PEZ MUIZ , J OS LUIS , Naturaleza de los contratos pblicos a la luz del derecho espaol, su fundamento y sus consecuencias, obra y lugar citados.

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tn subsistentes y conviene no confundirlos: aplicar a unos los caracteres jurdicos del otro sera un error importante de derecho. 4. La evolucin de la doctrina de los contratos de la administracin Esas marchas y contramarchas de la contratacin estatal y su rgimen jurdico no son slo propias de nuestro pas; ellas tambin aparecen, de distinta manera, en cada Estado. Es as como existen distintas orientaciones en el mundo y en la evolucin histrica del derecho de cada pas, acerca del concepto y de la existencia misma de los contratos administrativos. 4.1. La negacin de la categora de los contratos administrativos 1 En una primera orientacin, la ms antigua, se interpreta que todos los contratos celebrados por la administracin es decir, una persona estatal con sujetos privados de derecho estn sometidos al derecho privado, es decir, que no hay all una categora nueva de contratos, adems de los contratos privados. Esta es por ejemplo la solucin clsica de la doctrina alemana, donde sin embargo se admite la categora del contra-

4.1 Un desarrollo del tema en HAINAUT y J OLIET , op .cit., t. II, p. 70; F ROMONT , M ICHEL , La rpartition des comptences entre les tribunaux civils et administratifs en droit allemand, Pars, 1960, p. 188; G IACOMETTI , Z., Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, Polygraphischer Verlag, t. I., Zrich, 1960, p. 442; ESTORNINHO , M ARA JOO , Requiem pelo contrato administrativo, Livrara Almedina, Coimbra, 1990. Pero la doctrina alemana no es pacfica: H ELFRITZ , H ANS , Verwaltungsrecht, Hannover, 1949, p. 43 y la cuestin es terminolgica: si se parte demasiado rgidamente de que un contrato supone igualdad entre las partes, puede entonces decirse que la administracin no contrata: B REWER C ARAS , A LLAN R ANDOLPH, op. cit., p. 15, quien recuerda a OTTO M AYER , Derecho administrativo alemn, Depalma, Buenos Aires, 1949, t. I, ps. 27 y ss.

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to interadministrativo, aquel celebrado entre distintas administraciones. 2 4.2. La negacin del contrato civil de la administracin Los autores norteamericanos se refieren a los contratos del gobierno dando por sentado que, dentro de una mirada de normas, jurisprudencia y costumbres especiales, de todos modos existe una nica categora genrica de contratos de la administracin. 3 Tambin son derecho espaol 4 y de las contrataciones internacionales.5 No hay un contrato puramente privado de la administracin, pero s distintos tipos de regmenes jurdicos de contratos del Estado, con mayores o menores elementos de derecho pblico.6

4.2 Ampliar en CASSAGNE, La sustantividad..., op. cit., ps. 145 y ss; MAIRAL, La ideologa del servicio pblico, R.D.A., n 14, Depalma, 1993, ps. 359 y ss. 4.3 W HELAN , J OHN W., Federal Government Contracts. Cases and Materials, The Foundation Press, Inc., Nueva York, 1985, ps. 1 y ss.; M ITCHEL , J. D. B., The Contracts of Public Authorities. A Comparative Study, G. Bell and Sons Ltd., Londres, 1954; P UGLIESE , F RANCESCO P AOLO , I contratti delle amministrazioni federali negli Stati Uniti DAmerica (Government Contracts), Cedam, Padua, 1974. 4.4 S ANTA MARA DE PAREDES , Curso de derecho administrativo, 6a. ed., Madrid, 1903, p. 714, entre otros. 4.5 WESTRING , GSTA , Adquisiciones internacionales de bienes y servicios, Banco Mundial, UNITAR y CCI, Washington, 1987. 4.6 Ver, as, nuestra Introduccin al derecho administrativo, Perrot, Buenos Aires, 1962, ps. 48 y 49, y 2 ed, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1966, ps. 166 y 167; en este tomo 1, 1 ed., 1974, captulo VI, ps. 5 y 6. Dice B REWER C ARAS , op. cit., p. 15, el centro de discusin est ahora, en la diferenciacin de los diversos tipos de contratos que celebra la Administracin; En realidad, toda la actividad contractual de la Administracin es de carcter administrativo. No hay contratos privados de la Administracin. Todos los contratos de la Administracin tienen un rgimen mixto de derecho pblico y de derecho privado. Por otra parte, no se presenta este rgimen como uniforme en los llamados contratos administrativos, pues vara segn los cuerpos normativos que regulan cada figura contractual (ps. 52 y 53).

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4.3. La distincin clsica entre contratos civiles y administrativos En una segunda forma tradicional de ver la cuestin se distingue dentro del total de los contratos celebrados por la administracin los contratos regidos por el derecho privado y los contratos administrativos. Es claro que la distincin est emparentada con otras: acto civil y acto administrativo, dominio privado y pblico, etctera, como lo explicamos en el el captulo VIII de este volumen. Una primera diferencia con el criterio anterior es que supone que realmente existe el contrato puramente civil del Estado. El criterio utilizado para hacer la distincin es sumamente variado, segn los autores y el pas e incluso la poca de que se trate. En esta posicin hay una suerte de idea implcita de que el contrato civil fuera lo normal y el contrato administrativo lo excepcional, sobre todo porque una vez identificado el segundo como tal, quedar sometido a las reglas especiales del derecho administrativo antes que las del derecho comn. A su vez, en los casos no previstos se recurrir analgica o supletoriamente al resto del derecho administrativo antes que al derecho civil o comercial, cuestin esta ltima harto compleja que requiere un cuidadoso estudio en cada caso. 7

4.7 Ampliar en C ASSAGNE , J UAN C ARLOS , Derecho administrativo, tomo 1, 3 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 129; tomo II, p. 154; 5 ed., 1996, ps. 526 y ss. La Corte tiene dicho que son de aplicacin a los actos administrativos, por analoga, las diposiciones sobre nulidades del Cdigo Civil (Fallos: 295:165 y sus citas) lo que significa que no hay subsidiariedad sino simple adecuacin a las modalidades propias del derecho que rige aquellos actos (301:292, Meridiano, 1979, con nota de CASSAGNE en E.D., 83:444, Principios de Derecho Administrativo en un fallo de la Corte; CSJN, Fallos, Del Plata, 311:2385, 1988; COVIELLO , op. cit., ps. 131 y 132).

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4.4. Continuacin. Los tres supuestos clsicos de contrato administrativo Segn este criterio un contrato de la administracin puede ser administrativo por una cualquiera de las siguientes razones. 8 4.4.1. Determinacin de la ley El primer caso tradicional y unvoco en la jurisprudencia y la doctrina nacional y comparada es aqul en que el carcter administrativo del contrato surge por determinacin expresa o implcita de la ley, es decir, porque la ley que regula el contrato le ha dado un rgimen administrativo y no de derecho comn. Sin duda es un pleonasmo, pero no lo es acaso toda definicin? Tal sera principalmente el caso, en nuestro pas, del contrato de obras pblicas (ley 13.064), la concesin de obra pblica (decreto-ley 17.540, modificado por la ley 23.696), 9 el con-

4.8 Este criterio es el explicado por ANDR DE LAUBADRE , en su artculo Contratos de la administracin: caracteres y diferencias, en el libro colectivo Contratos pblicos, op. cit., ps. 38 a 43; DE L AUBADRE, A NDR ; V ENEZIA , J EAN-C LAUDE , y GAUDEMET , Y VES , Trait de Droit Administratif, tomo I, 12 ed., L.G.D.J., Pars, 1992, ps. 653 a 665. Una resea en C ASSAGNE , La sustantividad..., op. cit., ps. 146 y ss.; VZQUEZ, A DOLFO R OBERTO , Responsabilidad contractual de la Administracin Pblica, Editorial baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1992, captulos III y siguientes. 4.9 Ver por ejemplo F ANELLI E VANS , G UILLERMO E., La concesin de obra pblica, Editorial Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1989; B ARRA , RODOLFO C., La concesin de obra pblica en la ley de reforma del Estado, revista Rgimen de la administracin pblica, ao 12, n 136, Buenos Aires, 1990, ps. 9 y ss.; nuestro artculo La concesin de obras pblicas y la privatizacin de empresas pblicas por concesin. Aspectos comunes, en nuestro libro Despus de la reforma del Estado, Buenos Aires, 1996, captulo II; ASSINI , N ICOLA , y MAROTTA , L UCIO, La concessione di opere pubbliche, Cedam, Padua, 1981.

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trato de suministros (decreto 7520/72 y complementarios) y el contrato de empleo pblico (decreto-ley 22.140) si es que se reconoce carcter contractual a la relacin que une al funcionario o empleado con el Estado,10 las concesiones o licencias de servicios pblicos de gas, electricidad, etc., de acuerdo a sus respectivos regmenes legales;11 por la involucin de nuestro derecho contemporneo en este aspecto, a veces los regmenes son lamenteblemente reglamentarios, como ha ocurrido con el rgimen telefnico para el drama de los usuarios y la ganancia exorbitante de las licenciatarias, que han incumplido sistemtica las condiciones de su licencia sin que se las haya sancionado con la prdida de la exclusividad que ilegtimamente detentan. 4.4.2. Voluntad de las partes El contrato tambin puede ser administrativo por determinacin expresa o implcita de las partes, an en ausencia de un texto legal expreso que lo califique de administrativo. Se dice que ello ocurre cuando la administracin contrata bajo un rgimen de clusulas exorbitantes al derecho comn, esto es, rgimen y/o clusulas que estn fuera de la rbita normal del derecho privado. 12 Si la administracin contrata: 1) bajo un procedimiento de derecho pblico como es la licitacin pblica, con un pliego de bases y condiciones impuesto por la administracin en forma unilateral;

4.10 Ver B AR , DAISY L., La relacin de empleo pblico, F.D.A., Buenos Aires, 1982; ILDARRAZ , B ENIGNO , Las nuevas modalidades en el ejercicio de la funcin pblica, en el libro Homenaje..., op. cit., cap. VII. 4.11 La ley reguladora del ENRE es la 24.065 (B.O. 16/I/92); la otra ley reguladora, del gas, bastante similar, es la 24.076 (B.O. 12/VI/92). En ambas es clara la ubicacin de las respectivas concesiones como contrato administrativo. 4.12 Ver B ARRA, R ODOLFO C., Principios de derecho administrativo, Editorial baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1980, ps. 166 y ss. y sus remisiones.

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2) incluye clusulas por las que puede aplicar y ejecutar por s ciertas penalidades (extincin unilateral por acto administrativo, multas por retardo, prdida de la fianza o del depsito de garanta, ejecucin por terceros en caso de incumplimiento, etc.); 3) se exime asimismo de responsabilidad por falta de pago o mora en los pagos, salvo el reconocimiento de intereses reducidos; 4) excluye la indemnizacin de lucro cesante si no cumple con el contrato; 5) da carcter precario a los derechos del contratista, o subcontratistas en su caso (la provisin de bienes, obras o servicios a los concesionarios o licenciatarios), etc. En tales casos la conclusin es obvia: se interpreta por simple pleonasmo que el contrato ha quedado automticamente, por la propia voluntad de las partes contratantes, sometido a un rgimen de derecho pblico, siendo por lo tanto un contrato administrativo y no un contrato de derecho privado de la administracin. 13 Lo expuesto no adelanta la validez de tales clusulas exorbitantes al derecho comn. 4.4.3. El inters pblico de los usuarios afectados Por fin, aunque un contrato celebrado en ejercicio de funciones administrativas pblicas no est incluido en el derecho pblico por disposicin de la ley (4.4.1.) ni por la voluntad expresa o implcita de las partes al incluir clusulas exorbitantes al derecho privado (4.4.2.), puede todava ser un contrato administrativo si se refiere en forma directa a la prestacin o al funcionamiento de un servicio pblico (por ejemplo, el contrato

L AUBADRE , op. cit., ps. 284/5 y 287; el criterio se mantiene en LAUBADRE , A NDR DE ; V ENEZIA , J EAN-C LAUDE, y GAUDEMET, Y VES , Trait de Droit Administratif, tomo I, 12 ed., L.G.D.J., Pars, 1992, ps. 653 a 665; WALINE , M ARCEL , Droit administratif, 9a. ed., Pars, 1963, p. 572.
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de concesin o licencia de servicios pblicos) 14 o en cualquier caso si tiene por objeto directo de algn modo asociar (lato sensu: concesin, licencia, permiso, gerenciamiento, subcontratacin de obras, suministros o servicios, etc.) al contratante privado a la gestin de un servicio pblico. 15 En nuestro pas tanto la jurisprudencia como a fortiori la doctrina han tendido a utilizar formas ms amplias pero en definitiva menos precisas y puntuales, diciendo que la caracterizacin como contrato administrativo requerira nociones tales como las de fin o inters pblico, o utilidad pblica, o que

4.14 Comparar C ASSAGNE , J UAN C ARLOS , Derecho administrativo, t. II, 5 ed., Buenos Aires, 1996, ps. 526 y ss.; 417 y ss; FANELLI E VANS, G UILLERMO E., Las subvenciones en las concesiones de obra y de servicios pblicos, en el libro colectivo Homenaje..., op. cit., captulo VI; B IELSA , R AFAEL , Consideraciones sumarias sobre la concesin de servicios pblicos, Compaa Impresora Argentina, Buenos Aires, 1937; IV C ONFERENCIA NACIONAL DE A BOGADOS , Rgimen jurdico de la concesin de servicio pblico, imprenta Artes Grficas, Buenos Aires, 1936; PICCIRILLI , R ODOLFO , El privilegio en las concesiones de servicios pblicos, Abeledo, Buenos Aires, 1936; R AMOS , J UAN P., Ensayo jurdico y social sobre la concesin de servicios pblicas, ed. Jess Menndez, Buenos Aires, 1937; INSTITUTO DE ESTUDIOS DE D ERECHO A DMINISTRATIVO, Los servicios pblicos. Rgimen jurdico actual, Depalma, Buenos Aires, 1994; O RTIZ , EDUARDO, Aspectos legales de las concesiones ferrocarrileras, separata de la Revista de Ciencias Jurdicas, n 27, San Jos, 1975; SILVA C ENCIO, J ORGE A., Servicio pblico y concesin de servicios, Amalio M. Fernndez, Montevideo, 1980; R OMERO PREZ , J ORGE , Apuntes sobre el servicio pblico, Editorial Universidad de Costa Rica, San Jos, 1978; VSQUEZ FRANCO , G LADYS , La concesin administrativa de servicio pblico, Temis, Santaf de Bogot, 1991; GONZLEZ V ERGARA , A RIEL , La concesin, acto administrativo creador de derechos, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1965; P EA V ILLAMIL, MANUEL, La concesin de servicios pblicos, ed. Lapacho, Asuncin, 1957; GARCA OVIEDO , C ARLOS , La teora del servicio pblico, Reus, Madrid, 1923; L PEZ P ELLICER, JOS A., y S NCHEZ D AZ , J OS L., La concesin administrativa en la esfera local, IEAL, Madrid, 1976; BLONDEAU, A NGE, La concession de service public, Dalloz, Pars, 1933; ORIANNE, P AUL, La loi et le contrat dans les concessions de service public, Larcier, Bruselas, 1961; P ISIER KOUCHNER, E VELYNE, Le service public dans la thorie de ltat de Lon Duguit, L.G.D.J., Pars, 1972; C OMTE , P HILIPPE , Essai dune thorie densemble de la concession de service public. Un aspect de lvolution du droit public contemporain, Sirey, Pars, 1934. 4.15 LAUBADRE , op. loc. cit.; LAUBADRE , V ENEZIA y GAUDEMET, op. loc. cit.

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pueda afectar una necesidad o fin pblico o de bien comn. 16 La conclusin que sacamos es que parece una aclaracin superflua. Sera lo mismo que incluir en la definicin de acto administrativo, reglamento administrativo o funcin administrativa, el fin pblico. Si adoptamos el criterio de que el emisor del acto o del contrato es una entidad estatal, sta por definicin slo puede perseguir fines pblicos. Ello incluye los contratos de concesin y permiso de uso del dominio pblico, guiados por la clusula, usualmente expresada en los pliegos, llamada de precario; hasta ahora los tribunales se han resistido a calificar de ilegal una clusula de tal ndole,17 posiblemente guiados por la vieja idea del voluntario sometimiento a un rgimen reglamentario, que ya hemos criticado en otro lugar. En estos ltimos casos, en particular en la concesin de servicios pblicos, el privilegio que supone una licencia o concesin otorgada por el Estado en restriccin al principio de libre competencia slo es compatible con la Constitucin si se interpreta el contrato en forma restrictiva, 18 incluyendo en parti-

4.16 B ERAITZ , 1 ed., 1952, p. 214; 2 edicin, 1980, ps. 206 y ss.; una exposicin general en COVIELLO , op. cit., ps. 102 y ss. La Corte menciona el mismo criterio finalista, pero dice en otros casos que siempre el Estado acta por definicin en la prosecucin del fin pblico; o que el mero fin pblico no determina el carcter del contrato. En la primera lnea los obiter dicta de Fallos 253:101; 263:510, Cooperamet, 1965; 306:333, Cinplast (1993), ms el caso YPF c. Provincia de Corrientes, 1992 y otros no publicados que resea el mismo C OVIELLO , ps. 110 y ss. En la segunda 270:446; 270:446, Albano, 1968. 4.17 Ver as GRECCO , C ARLOS M., y MUOZ , GUILLERMO A., La precariedad en los permisos, autorizaciones, licencias y concesiones, Depalma, Buenos Aires, 1992. Un saludable cambio, que ojal persista, se advierte en Vera Gonzlez, CSJN, 1996, Doctrina Judicial, 1997-1-914, en que se exige para la revocacin la existencia de motivos serios y razonables que lo justifiquen, ms dictamen jurdico previo. 4.18 Nuestro artculo La interpretacin restrictiva de concesiones y privilegios, La Ley, 14 de febrero de 1995, y sus referencias y remisiones; reproducido en Despus de la reforma del Estado, F. D. A., Buenos Aires, 1996, captulo III.

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cular un control de costos para la formacin de la tarifa 19 y en forma amplia las causales de caducidad del privilegio de exclusividad o de la concesin misma. 20 5. La gradacin de los diversos contratos de la administracin 5.1. No hay solo dos categoras de contratos de la administracin Sea que se admita una gradacin en la globalidad de los contratos de la administracin, o que se parta de la posicin que distingue los contratos privados de la administracin globalmente de los contratos que son administrativos alternativamente por la disposicin expresa o implcita de la ley, la voluntad expresa o implcita de las partes, o el objeto del contrato, 1 hay siempre distintos regmenes jurdicos para regular diferentes contratos administrativos, o privados con notas administrativas.

4.19 Ver el voto de B OGGIANO y VZQUEZ en Telintar, CSJN, 22 de abril de 1997, y sus referencias; A RIO O RTIZ , G ASPAR , Las tarifas de los servicios pblicos, Universidad de Sevilla, 1976; BUZELAY , A LAIN, Vrit des prix et services publics, L.G.D.J., Pars, 1971; MEIRELLES TEIXEIRA , J. H., O problema das tarifas nos servios pblicos concedidos, San Pablo, 1941. 4.20 DOMNGUEZ -B ERRUETA DE J UAN MIGUEL, El incumplimiento en la concesin de servicios pblicos, Universidad de Salamanca, Salamanca, 1979; 2 edicin, Montecorvo, Madrid, 1981; M ARIENHOFF, MIGUEL S., Caducidad y revocacin de la concesin de servicios pblicos, Abeledo, Buenos Aires, 1947; GRECCO , C ARLOS M., y MUOZ, GUILLERMO A., op. cit.; SILVESTRI , ENZO, Il riscatto delle concessioni amministrative, Giuffr, Miln, 1956; VALLE F IGUEIREDO, LCIA , Extino dos contratos administrativos, ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1986. Un ejemplo interesante en nuestro derecho es si se declarar o no antes de 1997 la prdida de la exclusividad de las licencias telefnicas, con base en sus reiterados y mltiples incumplimientos: sobrefacturacin constante, prestacin de servicios que les estn prohibidos, subsidios cruzados, etc. 5.1 Hay otros criterios: a) el formal: si se ha hecho licitacin pblica y hay un pliego de condiciones habra contrato administrativo; b) el criterio de la jurisdiccin, de acuerdo al cual si corresponde la jurisdiccin contencioso-administrativa el contrato es administrativo, etctera.

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PARTE GENERAL

En suma pensamos bsicamente que no hay dos categoras de contratos, civiles y administrativos, sino toda una gama, susceptible de clasificacin, que comienza desde a) contratos celebrados por la administracin en un virtual pie de igualdad jurdica con otro sujeto de derecho pblico o privado, o b) con ligeras notas de derecho pblico c) en un crescendo de potestades y privilegios estatales. Tendramos as: a) en el primer caso, la compraventa de inmuebles y el contrato de crdito externo; 2 b) en el segundo, el subsidio, la subvencin, 3 la donacin;

5.2 Nuestro artculo El contrato de crdito externo, en la Revista de Administracin Pblica, nmero 97, Madrid, 1982, ps. 423 a 449, reproducido en el libro colectivo Contratos administrativos, tomo II, ed. Astrea, Buenos Aires, 1982, ps. 187 y ss y en nuestro libro Despus de la reforma del Estado, Buenos Aires, captulo IV. Ver tambin ECK , F RANOIS , Ltat emprunteur et prteur, Thmis, PUF, Pars, 1971. En este contrato se ha llegado a que el dictamen del Procurador del Tesoro de la Nacin aceptando la validez del contrato elemento interno de validez se suscriba en el exterior, buscando el reaseguro externo de la validez del contrato. La existencia de un completo dictamen elaborado o suscrito in situ por el mximo organismo de asesoramiento letrado del pas, explicando desarrolladamente la validez del contrato y sus clusulas, tiene por efecto que el pas no puede luego de buena fe invocar una supuesta violacin del derecho pblico interno argentino ante un tribunal extranjero. Ver el ejemplo publicado en el libro 130 aos de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, 1863-1993, Buenos Aires, 1994, p. 198 y el artculo de LPEZ OLACIREGUI , M ARTN, y RODRGUEZ G ALN, ALEJANDRA, El rol de la Procuracin del Tesoro de la Nacin en los convenios econmico-financieros internacionales, igual libro, ps. 176 y ss., reproducido en la Revista de derecho administrativo, ed. Depalma, n 15/16, Buenos Aires, 1994, ps. 235 y ss., aunque no contiene el referido anexo; en nuestro antes citado artculo incluimos como anexo del libro colectivo, tomado textualmente del Boletn Oficial de la Nacin, el modelo de dictamen que ms antiguamente se deba suscribir. El mecanismo se halla ahora ms perfeccionado. Ver tambin ZUPPI , A LBERTO , La inmunidad soberana de los Estados y la emisin de deuda pblica, La Ley, 1992-D, 1118 y supra, captulo VI, nota 6, y captulo IV, nota 61. 5.3 Ver por ejemplo S CHEUING , D IETER H ELMUT , Les aides financires publiques aux entreprises prives en droit franais et europen, BergerLevrault, Pars, 1974.

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c) en el tercero, locacin y concesin o permiso de uso del dominio privado o pblico del Estado, contrato de suministro 4 y de obra pblica, 5 relacin de empleo pblico; 6 concesiones de obras pblicas, concesiones y licencias de servicios pblicos, contrato de emprstito pblico interno. 7 Dicho en otras palabras, aunque reduzcamos la clasificacin a dos categoras, contratos civiles y administrativos de la administracin, la segunda especie es susceptible de subdivisiones en atencin a diversos regmenes jurdicos dentro del sistema del derecho administrativo. Clsicamente se ha buscado explicar notas generales comunes a estos distintos regmenes jurdicos, pero debe tenerse cuidado en advertir que no se trata de una suerte de induccin emprica vlida de reglas generales de las cuales luego se pueda deducir su aplicacin a un caso concreto, sino que es tan slo una generalizacin de tipo didctico, ilustrativo. El rgimen concreto hay que buscarlo en el conjunto normativo de cada contrato determinado e individualizado, interpretado claro est conforme a los principios generales del derecho. Es la versin que adoptamos en 1966 en nuestro libro Derecho administrativo de la economa 8 y que reprodujimos inalterada en el libro colectivo Contratos administrativos.9

5.4 Ver entre otros ABERASTURY , P EDRO , El contrato de suministro, en el libro colectivo El derecho administrativo argentino, hoy, Buenos Aires, 1996, ps. 311 y ss. 5.5 Ver, entre otros, DRUETTA , R ICARDO , El contrato de obra pblica, en el libro colectivo El derecho administrativo argentino, hoy, op. cit., ps 316 y ss. 5.6 BAR , op. cit.; DOCOBO , JORGE , La relacin jurdica de empleo pblico, en el libro colectivo antes citado, ps. 188 y ss. 5.7 Ver nuestro artculo Emergencia residual en la deuda pblica interna. La ley 24.447 sobre caducidad de crditos contra el Estado previos a 1991, La Ley, 29 de mayo de 1995 reproducido como captulo V de nuestro libro Despus de la reforma del Estado, Buenos Aires, 1996, y sus remisiones bibliogrficas actuales e histricas. 5.8 Buenos Aires, 1966, Editorial Macchi. 5.9 Edicin originaria de la AADA, Buenos Aires, 1977, luego reimpresa por Astrea, Buenos Aires, 1982, tomo I, ps. 9 a 19.

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PARTE GENERAL

Parte de la doctrina recogi esta idea, en el sentido que en esta categora de contratos, es necesario puntualizar que los mismos no tienen, en absoluto, un rgimen uniforme de preponderancia de derecho pblico. No encontramos en todos ellos las mismas clusulas exorbitantes ni las mismas normas de derecho pblico. 10 En esas publicaciones nos orientamos a sealar la existencia de una gradacin sin intentar la clasificacin que ahora nos parece til postular, ante la nueva realidad pblica contractual acaecida despus de la reforma del Estado en nuestro pas. 5.2. La clasificacin actual en tres categoras. En general Por lo que hace a nuestro derecho actual, pensamos que puede resultar til agrupar tres tipos principales de regmenes jurdicos de contratos celebrados por la administracin. Esta forma de ver la cuestin es considerar que en realidad entre los distintos contratos que celebra la administracin se encuentran: 1) algunos ms prximos a la esfera del derecho privado, con un virtual pie de igualdad entre las partes, sin ser con ello totalmente contratos privados; son los que han existido siempre; 2) otros, con regmenes intermedios que tomaron forma y crecieron al amparo del extendido sector pblico de la economa que existi hasta fines de la dcada del 80 del siglo XX. Tenemos luego: 3) los contratos que tienen un rgimen ms severo para el contratista en funcin de la necesidad de tutelar el inters de los usuarios del servicio que aqul presta en condiciones monoplicas o de exclusividad.

5.10

B REWER CARAS , op. cit., p. 51.

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Esto es as ms claramente desde el proceso de reforma del Estado iniciado con las leyes 23.696 y 23.697 11 y sobre todo con la sancin del artculo 42 de la Constitucin nacional 12 y normas concordantes. 13 En esta visin de tres grandes grupos de contratos de la administracin: 1) los primeros tienen mayor dosis de derecho comn, 2) los segundos se rigen por un derecho administrativo de coordinacin o cooperacin, y 3) los ltimos estn sometidos a un derecho administrativo ms estricto, de subordinacin. El caso 2) puede surgir de la determinacin expresa o implcita de la ley o de la voluntad de las partes; sus eventuales efectos frente a terceros son limitados y puntuales en el tiempo. En el caso 3) el rgimen jurdico emerge de la interpretacin constitucional restrictiva del monopolio o privilegio de servicio pblico y de la consecuente necesidad de tutelar el derecho del usuario, privado de libertad de contratacin. 14 All los efectos frente a terceros son sustantivos, constantes y permanentes; son la nota principal que tipifica el contrato y constituye la causa fctica y jurdica a las limitaciones que el orden

5.11 UGOLINI, El nuevo rol del Estado y los contratos administrativos, op. loc. cit. 5.12 Los consumidores y usuarios... tienen derecho... a la proteccin de su (s) intereses econmicos... a la libertad de eleccin. Las autoridades proveern... a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales... previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control. 5.13 Por ejemplo, la tutela del usuario frente a los concesionarios o licenciatarios del Estado en condiciones de monopolio o exclusividad surge tambin del artculo 86 de la Constitucin referido al Defensor del Pueblo; de la ampliacin del amparo frente a particulares en el artculo 43; de la tutela del medio ambiente en el artculo 42, etc. 5.14 Artculo 42 de la Constitucin nacional, que refuerza la jurisprudencia existente tambin sobre el sistema constitucional previo, como explicamos en la nota a fallo titulada La interpretacin restrictiva de concesiones y privilegios, reproducido como captulo III del libro Despus de la reforma del Estado, op. cit.

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PARTE GENERAL

jurdico impone al prestador del servicio, como lo requiere el artculo 42 de la Constitucin. De all que la Convencin Interamericana contra la Corrupcin exija expresamente la equidad como un principio jurdico rector de la contratacin administrativa: la equidad debe serlo en primer lugar, en este tipo de contratos, para los usuarios del servicio, tanto en lo que hace a la tarifa como a los dems derechos e intereses del usuario que prescribe la norma constitucional. En la categora intermedia de un contrato administrativo de cooperacin jurdica puede existir o no subordinacin econmica del contratante, en tanto que en la tercera categora hay mxima subordinacin jurdica del contratante pero ste se halla dotado de un poder econmico y poltico equiparable o superior al de la administracin. Ocurre con esta ltima categora de contratos algo parecido, pero de sentido contrario, a lo que es la interpretacin clsica del contrato de trabajo: ante la subordinacin econmica del obrero o empleado, el derecho busca compensar esa desigualdad atribuyendo mayor tutela jurdica al empleado que al empleador. 15 En el contrato que confiere monopolio o exclusividad estatal, ante el mucho mayor poder econmico y poltico del contratista, que adems tiene por concesin o licencia del Estado un mercado de usuarios cautivos y forzosos, se torna indispensable conferir mayores poderes y facultades tanto al usuario como al concedente en inters del usuario.

La idea central en que el Derecho... se inspira no es la idea de la igualdad de las personas, sino la de la nivelacin de las desigualdades que entre ellas existan; la igualdad deja de ser, as punto de partida del Derecho, para convertirse en meta o aspiracin del orden jurdico: R ADBRUCH, G USTAV, Introduccin a la filosofa del derecho, Mxico, 1951, p. 162.
5.15

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5.3. Los contratos prximos al derecho comn, interno o externo Ya hemos explicado 16 que en la primera categora, contratos de la administracin regidos por el derecho comn, hay de todas maneras alguna presencia del derecho pblico, ya que por de pronto la regla para juzgar la aptitud contractual del Estado no es la capacidad del derecho privado sino la competencia del derecho administrativo. Es necesario tambin haber cumplido con determinados requisitos jurdicos previos a la contratacin que son parte del derecho pblico y no del derecho privado (dictamen jurdico previo del organismo permanente de asesoramiento letrado; en ocasiones, autorizaciones o aprobaciones de determinados rganos del Estado; como regla, el procedimiento de licitacin o concurso pblico previo a la contratacin). 17 De todas maneras, es del caso mencionar que algunos contratos en apariencia ms privados en cuanto al objeto tienen en realidad normas sustantivas de derecho pblico. 18

5.16 Entre otras, Introduccin al derecho administrativo, 1 ed., ed. Perrot, Buenos Aires, 1962, ps. 48 y 49; 2 ed., ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1966, ps. 166 y 167; primera edicin, en 1974, del tomo 1 del Tratado de derecho administrativo, captulo VI, ps. 5 y 6, nmero 3.3.4; 2 edicin de 1994, igual referencia; en sentido similar DROMI , R OBERTO , Derecho administrativo, 3 ed., Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, p. 208; del mismo autor, Contratos de la Administracin: rgimen jurdico unitario, Rassegna dei Lavori Pubblici, n 11, Roma, Noviembre de 1977, separata, p. 10; CASSAGNE , La sustantividad..., op. cit., ps. 146 y 160; BREWER C ARAS , op. cit., ps. 42 a 45. 5.17 Similares consideraciones en B REWER C ARAS , op. cit. 5.18 Nuestro artculo El contrato administrativo de concesin minera, JA, 15-X-1980; reproducido en Contratos administrativos, tomo II, Astrea, 1982, ps. 49 a 60; La caducidad de la concesin minera: hacia una concepcin publicista de la concesin de minas, en Jurisprudencia Riojana, julio-agosto de 1980, ps. 22 y ss.; Hacia una concepcin publicista de la concesin de tierras, en la Revista Argentina de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1976, n 11, ps. 27 y ss.

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PARTE GENERAL

Dentro de los contratos de la administracin regidos en alguna medida por el derecho privado, los hay que lo estn al amparo del derecho privado interno (compraventa de inmuebles ubicados en el pas) 19 y los que estn sometidos al derecho privado extranjero: una compraventa de inmuebles ubicada en otro pas y celebrada y ejecutada en l; un contrato de crdito celebrado y cobrado por el pas o una agencia de l y cobrado e instrumentado en otro pas. 20 En este ltimo caso lo usual es en realidad que las condiciones las imponga en buena medida el acreedor. 21 All el deudor no tiene supremaca econmica ni jurdica, como en todo contrato de crdito privado (operaciones de crdito bancario o financiero, hipotecas, etc.). An en tales hiptesis, con todo, siempre hay limitaciones de derecho interno, por ejemplo que la renuncia a la inmunidad soberana sobre los bienes del pas no alcanza a los del dominio pblico incluidos en el artculo 2340 del Cdigo Civil.22 En el contrato celebrado y ejecutado en el extranjero, entonces, bsicamente l se rige tanto por la legislacin como por la legislacin del pas donde se celebra y ejecuta, o por las nor-

5.19 No debe olvidarse que siempre hay normas especiales de derecho pblico que deben cumplirse para la compra o venta de un bien inmueble del Estado. 5.20 Nuestro artculo El contrato de crdito externo, op. cit. En igual sentido, L ALIVE , P IERRE , Rflexions sur ltat et ses contrats internationaux, Institut Universitaire de Hautes tudes Internationales, Ginebra, 1976, p. 16 y sus referencias de la nota 11; ECK , op. loc. cit., LPEZ O LACIREGUI y R ODRGUEZ GALN , op. loc. cit.; ZUPPI, op. loc. cit. 5.21 Aunque LPEZ OLACIREGUI y R ODRGUEZ G ALN destacan el creciente rol de la Procuracin del Tesoro de la Nacin en la mejora de las clusulas de los contratos, op. cit., ps. 177 y ss. 5.22 L PEZ OLACIREGUI y R ODRGUEZ G ALN, op. cit., ps. 188 y 189: tambin hay normas de derecho pblico interno sobre la obligatoria inclusin en algunos contratos de crdito externo de clusulas incluyendo a las reservas de libre disponibilidad (artculos 5 y 6 de la ley de convertibilidad n 23.928) en el listado de bienes excluidos de la ejecucin, a tenor del decreto 2006/92.

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mas de jurisdiccin y legislacin que se pacten expresamente. Con todo siempre puede resultarle aplicables normas de otra jurisdiccin, como la referidas al soborno transnacional y distintos supuestos supranacionales de corrupcin. 23 5.4. El contrato de derecho interno con relativa subordinacin econmica del contratista al Estado En el tipo de contrato regido claramente por el derecho administrativo pero en que no hay otorgamiento de concesiones o licencias de monopolio, exclusividad o privilegio frente a terceros, el que contrata con la administracin no slo est a veces en una situacin de inferioridad econmica sino que tambin lo est desde el punto de vista jurdico. 24 Lo dicho acerca de la relativa subordinacin econmica del contratista es vlido en algunos contratos: suministros, pequeos o medianos contratos de obra pblica, empleo pblico, subvencin, subsidio, concesiones y permisos de uso del dominio pblico y privado del Estado, emprstito pblico interno. 25 El rgimen del contrato administrativo, en esta categora de contratos, no trata de compensar la eventual inferioridad del co-contratante, sino que por el contrario la acenta. 5.5. El contrato de derecho interno con subordinacin del usuario al contratista y supremaca econmica de ste Hay as una notoria diferencia jurdica entre los contratos en que la administracin confiere al titular de una concesin o licencia un monopolio o exclusividad frente a los usuarios, de los contratos en que el contratista no tiene privilegios monoplicos sobre los usuarios forzosos, ni el contrato tiene efectos

5.23 As la Convencin interamericana contra la Corrupcin, artculos V, VII y concordantes, aprobada por ley 24.759. 5.24 Comparar BERAITZ , op. cit., p. 219. 5.25 Admitimos, desde luego, que la cuestin es harto opinable.

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jurdicos sustanciales sobre terceros. 26 Los efectos frente a terceros no se encuentran en los contratos prximos al derecho privado, pero tampoco son dato tipificante en los contratos administrativos de la poca intermedia: obra pblica, 27 suministro, funcin pblica. Por ello esa no puede ser una caracterizacin para todos los contratos administrativos. En esta ptica, cuando la administracin confiere con suficiente autorizacin legal potestades de monopolio o exclusividad sobre los usuarios, una condicin de equilibrio constitucional del poder concedido o licenciado monoplicamente es que exista tutela del inters de los usuarios cuyos derechos y deberes se ven afectados o modificados por el poder monoplico con-

5.26 Pueden existir efectos puntuales sobre terceros, por ejemplo la facultad expropiatoria en las concesiones mineras, la ocupacin tempornea y la contribucin de mejoras en el contrato de obra pblica (BREWER C ARAS , op. cit., ps. 49 y 50): pero son econmica, cuantitativa y cualitativamente limitados. Muy distinta es la situacin del usuario de un servicio pblico, sometido a un sistema de prestaciones y de tarifas que son parte permanente de su vida. Un concesionario de minas o un contratista de obra pblica podr alguna vez venir a expropiar, ocupar un terreno o cobrar una contribucin de mejoras a un ncleo limitado de personas; pero un prestador de un servicio pblico hace todo eso y adems siempre cobra, mes a mes y a todos los usuarios del servicio, una tarifa de difcil control en cuanto a su veracidad y exactitud, comete daos de difcil reparacin, etc. Desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo, pues, nada tienen que ver los excepcionales efectos frente a terceros de algunos contratos administrativos clsicos con la generalidad y permanencia de los efectos de un servicio prestado bajo monopolio o exclusividad. 5.27 En las obras pblicas de la provincia de Buenos Aires la ley autoriza al contratista, si existe un porcentaje de vecinos que estn de acuerdo en la realizacin de la obra, a percibir de ellos parte del costo en concepto de contribucin de mejoras. Pero este tipo de efecto puntual y en una sola vez no tiene comparacin alguna con la situacin del usuario del servicio pblico. Lo mismo puede decirse de la facultad expropiatoria y de ocupacin tempornea del concesionario de minas, si se lo considera contrato administrativo como por nuestra parte lo hacemos, aunque esta calificacin no es aceptada en la doctrina nacional de derecho minero. Ver nuestro artculo El contrato administrativo de concesin minera, op. loc. cit.

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cedido, 28 lo cual se traduce en un grado de subordinacin jurdica del co-contratante respecto de la administracin. El rgimen jurdico debe asegurar la proteccin del usuario y su defensa contra el potencial abuso de poder monoplico del concesionario o licenciatario: pero ello requiere un Estado equilibrado en su presupuesto. 29 II. Los tres grandes tipos de contrato administrativo, en

particular
6. La concesin o licencia de servicios pblicos 1 Los caracteres que veremos ahora fueron creados con relacin al contrato de concesin de servicios pblicos, extensibles

B ERAITZ , op. cit., p. 213. En estos casos el acreedor es a veces ms poderoso que el Estado local, a travs del gobierno extranjero que lo representa. Las concesiones y licencias, por la magnitud de la inversin generalmente son otorgadas a un conjunto de corporaciones multinacionales, asociadas varias para un solo contrato, de las cuales una o ms son empresas pblicas de otros Estados. Al momento de renegociar la deuda y tambin antes y despus, tales pases inquieren acerca del estado de sus contratos de concesin o licencia y a veces obtienen beneficios que la realidad internacional impone. Si el Estado no tiene equilibrio fiscal y debe vivir del crdito internacional, ve reducidas sus potestades sobre sus concesionarios o licenciatarios. 6.1 Ampliar y comparar en C ASSAGNE, JUAN C ARLOS , Derecho administrativo, t. II, 5 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, ps. 509 a 549; El resurgimiento del servicio pblico y su adaptacin en los sistemas de economa de mercado (hacia una nueva concepcin), RAP, n 140,Buenos Aires, 1996, Madrid, ps. 95 y ss.; P RITZ , O SVALDO , La concesin de servicios pblicos, en el libro colectivo El derecho administrativo argentino, hoy, op. cit., ps. 230 y ss.; MAIRAL, H CTOR A., El servicio pblico, en el mismo libro, ps. 143 y ss.; S ALOMONI, J ORGE L., Regmenes de los bienes pblicos en las concesiones o licitaciones de servicios pblicos, igual obra, ps. 302 y ss.; C ITARA, R UBN MIGUEL, El servicio pblico, Buenos Aires, 1995; B ARRA , R ODOLFO CARLOS , Hacia una concepcin restrictiva del concepto jurdico de servicios pblicos, LL, 1983-B, 363; SARMIENTO GARCA , JORGE H., Nocin y elementos del servicio pblico, en Los servicios pblicos, 1994, ps. 9 y ss.
5.28 5.29

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PARTE GENERAL

a la licencia de servicios pblicos y a la concesin de obra pblica; su fundamento es la tutela de los derechos e intereses de los usuarios del monopolio o exclusividad otorgada por el Estado. 2 Ese fundamento se ampla con el artculo 42 de la Constitucin de 1994. Principios paralelos se elaboraron para el contrato de emprstito pblico interno, al que muchos niegan por ello carcter contractual an cuando no se trate de un emprstito pblico forzoso. El fundamento de estas restricciones en el contrato de emprstito pblico interno, a lo largo de toda la historia de otros pases y del nuestro, ha sido generalmente el estado de necesidad pblica. 3 Los caracteres ms frecuentes del contrato de concesin o licencia de servicios pblicos son: 6.1. Necesidad de autorizacin legislativa Slo el Congreso puede dar concesiones de monopolio o privilegio. Tal como dice MARIENHOFF su otorgamiento es, siempre, de competencia legislativa; 4 Dado el concepto de privilegio, va de suyo que todo lo atinente a su existencia y extensin es de interpretacin restrictiva. No hay privilegios implcitos. 5
6.2 MAIRAL ha criticado un sesgo ideolgico en esa antigua interpretacin constitucional: La ideologa del servicio pblico, Revista de derecho administrativo, Depalma, nmero 14, Buenos Aires, 1993, ps. 259 y ss. y nuestro comentario opuesto en La interpretacin..., captulo III del libro Despus de la reforma del Estado, citado. 6.3 Nuestros artculos La emergencia administrativa argentina de 19891992, en el Libro de Homenaje al Profesor Eduardo Ortiz Ortiz, ed. Colegio Santo Toms de Aquino, San Jos, Costa Rica, 1994, ps. 433 y ss.; El estado actual del derecho administrativo, Revista Argentina de Derecho Administrativo, n 14, ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, ps. 300 a 302, rerpoducido en nuestro libro Depus de la reforma del Estado, F. D. A., Buenos Aires, 1996, cap. I; Legalidad y urgencia en el derecho administrativo, en la Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo, Colegio de Abogados de Costa Rica y Asociacin Costarricense de Derecho Pblico, San Jos, 1981, ps. 289 y ss; reproducido en el captulo VI del libro Despus de la reforma del Estado, op. cit. 6.4 Op. cit., p. 624. 6.5 Op. cit., p. 626.

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Este principio se halla indirectamente violado cuando la ley autoriza al Poder Ejecutivo nacional a hacer todo el proceso de otorgamiento, fijar bases y condiciones, etc. A partir del artculo 76 de la Constitucin de 1994 se trata de una atribucin legislativa que no puede ya delegarse al Poder Ejecutivo por no tratarse de cuestiones internas de administracin. A mayor abundamiento, cuando el Poder Ejecutivo o sus rganos dependientes interpretan o modifican clusulas del pliego o del contrato en favor del concesionario o licenciatario estn igualmente excediendo el marco constitucional de competencia. Si lo hacen sin previa audiencia pblica la inconstitucionalidad se agrava. 6 6.2. Interpretacin restrictiva de sus potestades y amplia de los derechos de los usuarios La interpretacin restrictiva de todos los derechos y potestades del concesionario o licenciatario, nica manera de preservar la constitucionalidad del privilegio o monopolio que se le confiere en contra de las reglas de la libre competencia que consagra la Constitucin. 7 Como lo recuerda la Sala IV de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, 8 es un principio de antigua data aquel conforme al cual: las clusulas que confieren exclusividad o mono-

6.6 Ver infra, tomo 2, captulo X, El procedimiento de audiencia pblica, y el principio de publicidad establecido en el artculo III, inciso 5, de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, ley 24.759, que tratamos infra, captulo XVI de este volumen 1. 6.7 Nuestro artculo La interpretacin restrictiva de concesiones y privilegios, en La Ley del 14 de febrero de 1995, reproducido como captulo III de nuestro libro Despus de la reforma del Estado, 1996. 6.8 In re Telintar S.A. incidente y otros c/ Comisin Nac. de Telecomunicaciones M de Economa y OSP s/ proceso de conocimiento, causa n 31.277/94, sentencia del 27 de diciembre de 1994, publicado en La Ley del 14 de febrero de 1995, que comentamos en el artculo mentado en la nota precedente. La CSJN confirm el fallo con dos interesantes votos fundados, LL, 1997-C, 320, con nota.

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polio para la prestacin de un servicio pblico deben interpretarse con un criterio restrictivo (confr. doctr. de Fallos 105:26).9 En efecto, Esa forma de interpretacin cobra sentido al resultar indispensable que los privilegios o monopolios se funden en el inters colectivo, nica y exclusiva razn que los legitimara y los hara encuadrar dentro del marco constitucional, debindose tener presente, adems, que el monopolio o privilegio debe limitarse a los servicios estrictamente indispensables, tenindose siempre como mira la garanta de un fin pblico. 10 En otras palabras, dicha interpretacin encuentra su fundamento en que toda vez que el servicio pblico fue creado para satisfacer necesidades de la comunidad, la creacin de monopolios o regmenes de exclusividad nunca puede ir en detrimento de los usuarios. 11 As por ejemplo, el derecho de los usuarios a la eleccin de la tarifa ms baja... debera prevalecer por sobre el derecho de la licenciataria de obtener mayor ganancia. 12 6.3. Control del monopolio y del abuso de posicin dominante La situacin de monopolio o exclusividad lleva fcilmente a los concesionarios o licenciatarios a exceder el marco de su autorizacin contractual y exigir a los usuarios gravmenes y gabelas no previstas en el pliego de la licitacin. Ejemplos de estas conductas abusivas son la exigencia de garantas de pago en forma previa a la prestacin (en materia de gas a los grandes consumidores), la sobrefacturacin de conceptos no autorizados, errores deliberados en la facturacin (casos tpicos en materia telefnica),13 o la
Captulo XV, apartado b), primer prrafo, del fallo citado. Captulo XV, apartado b), segundo prrafo. 6.11 Tercer prrafo. 6.12 Captulo XVI, tercer prrafo. 6.13 Tales como aplicar tarifas no vigentes, segn se advierte en el Boletn Oficial del 15 de junio de 1995, pgina 12, en los considerandos de la resolucin de la Comisin Nacional de Telecomunicaciones.
6.9 6.10

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utilizacin de los medios financiados al amparo del monopolio o exclusividad para realizar prestaciones comerciales que les estn vedadas pues han sido reservadas para la libre competencia (p. ej., la prestacin de servicios de video por las empresas telefnicas mientras gozan de exclusividad). Encontramos en estas conductas un doble tipo de infraccin normativa. En primer lugar, existe el ilcito penal de abuso de posicin dominante en el mercado. Pero aunque la legislacin argentina preexistente no sancionaba al monopolio por el solo hecho de serlo, en cambio la Constitucin establece expresamente la obligacin de las autoridades de tutelar a los usuarios frente al poder monoplico: la Constitucin presume al monopolio como una situacin desfavorable a los derechos de los usuarios, y establece en consecuencia derechos y tutelas especiales para resguardar su posicin subordinada aunque no haya ilcito penal. Corresponde as la cesacin de la conducta antijurdica y la reparacin del dao, adems de la puesta en funcionamiento de mecanismos de prevencin. La sancin por este tipo de actos, en tanto sean sistemticos, es la prdida de la exclusividad o de la licencia y el resarcimiento de daos y perjuicios, sin perjuicio de las sanciones penales que puedan corresponderles por abuso de posicin dominante en el mercado y la devolucin de las ganancias excesivas a que ahora nos referimos. 6.4. Reduccin de ganancias excesivas Cuando en libre competencia un empresario tiene grandes ganancias, queda simplemente sometido al rgimen impositivo pertinente. Cuando obtiene grandes ganancias merced al abuso de un poder monoplico o de exclusividad concedido o licenciado por el Estado, debe devolverlas a los usuarios en lo que excede una ganancia razonable de acuerdo a las circunstancias del caso (por ejemplo, el riesgo que la inversin tena; si la ganancia es producto de sobrefacturacin o de legtima evolucin de los negocios, etc.). Es el principio que surge de la

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ley de defensa del consumidor, ley de orden pblico que contempla la recomposicin del contrato por el juez para ajustarlo a derecho. La va procesal prevista por esta ley es el proceso de conocimiento ms abreviado de cada jurisdiccin, lo cual puede implicar el juicio sumarsimo o el sumario. Tal como se ha recordado en los votos de BOGGIANO y VZQUEZ en el caso Telintar (CSJN, LL, 1997-C, 320), slo cabe reconocer el derecho de las empresas prestadoras del servicio pblico de telefona al mantenimiento de tarifas acordes con los costos de prestacin, incluidas las inversiones, ms la utilidad justa y razonable que constituye su retribucin; pues no es admisible sostener que les asista el derecho a obtener ganancias sin lmite objetivo alguno (doctrina de Fallos 231:311; 258:322, consid. 6; y 262:555, consid. 10). La ecuacin econmico financiera de estos contratos naci o devino arbitraria, es decir inconstitucional. En suma, debe cuidarse que entre los derechos y las obligaciones del cocontratante exista una equivalencia honesta, una relacin razonable: 14 tambin el Consejo de Estado francs exige la equivalencia honrada u honesta entre las cargas y los beneficios. 15 Cabe recordar, por fin, que la prohibicin de la excesiva onerosidad es ya un principio general de derecho internacional privado.15 6.5. Lesin En algunos de estos contratos, particularmente los celebrados en condiciones manifiestamente desventajosas para el Es6.14 ESCOLA , H CTOR JORGE , Tratado integral de los contratos administrativos, Volumen I, Parte General, ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, ps. 453 y 454. 6.15 Ministre des Travaux Publics vs. Compagnie Gnrale Franaise des Tramways, dictamen del Comisario de Gobierno LON B LUM , Conseil dtat, 21-3-1910. 6.15 ZUPPI , A LBERTO L., La interpretacin de la Convencin de Viena de 1980 (CISG) (Compraventa internacional de mercaderas), LL, 15-XII97, punto III, 3, l).

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tado y la sociedad, en pocas de estado de necesidad pblica como fueron los aos 1989/91, puede resultar aplicable el principio de la lesin. 17 Este instituto, aplicable tanto al derecho privado como pblico, sanciona la ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin que obtenga una de las partes merced a la necesidad, ligereza o inexperiencia del otro, lo que se presume juris tantum cuando existe una notable desproporcin de las prestaciones, a tenor del artculo 954 del Cdigo civil. La lesin, que en sus orgenes se relaciona con el delito de usura, 18 queda as hoy vinculada al problema de las ganancias excesivas cuando existe situacin de monopolio o exclusividad otorgada por el Estado en situacin de lesin subjetiva. RISOLA puntualiza que en tanto la prescripcin de la nulidad de los actos administrativos por vicio de la voluntad es de dos aos, la de la lesin es de cinco aos, y se pregunta que si se admite que el Estado puede y en

6.17 Considera aplicable el artculo 954 del Cdigo Civil a los contratos administrativos MOISSET DE E SPANS , L UIS , La lesion y el Derecho Administrativo, J. A., 1976-II, ps. 686 y ss.; se ha manifestado en contra MARIEN HOFF , M IGUEL S., La lesin en el Derecho Administrativo, J.A.., 1975, ps. 468 y ss., De nuevo sobre la lesin en el Derecho Administrativo. Improcedencia de su invocacin por el Estado. Lo atinente al administrado, J.A., 1976-III, ps. 766 y ss.; RISOLA , M ARCO A URELIO, La lesin subjetiva: su invocacin por el Estado o contra el Estado, en la revista 120 aos de la Procuracin del Tesoro. 1863-1983, EUDEBA, Buenos Aires, 1983, ps. 21 y ss., expresa que esa es la sana doctrina y que nunca ha invocado el Estado la lesin subjetiva, aunque no parece descartar la hiptesis de que ello ocurra; para ese supuesto prev sanciones mayores, pero no la nulidad del acto, lo que no parece coherente: De cualquier modo y para la triste hiptesis de la claudicacin del Estado ante los trusts o empresas multinacionales, nos parece recordar del caso que la Constitucin Nacional baldona a quienes la consientan (art. 29) y que la ley penal castiga duramente los delitos contra la seguridad y la dignidad de la Nacin (Cd. Pen., tt. IX, arts. 214 y sigts.), op. cit., p. 29. Cuando las sanciones son terribles, no siempre se aplican: a veces una ms modesta nulidad y recomposicin del contrato, pedida y declarada judicialmente, puede ser ms efectiva y por ende ejemplarizadora. 6.18 RISOLA , op. cit., p. 25, quien remite a las leyes alemanas de 1880 y 1893 y al artculo 175 bis del Cdigo Penal.

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ocasiones debe ocurrir ante el Poder Judicial para demandar la nulidad de sus propios actos a raz de los vicios de error, dolo o violencia... Cmo se explicara si es as que no pueda invocar la lesin a los mismos fines en los trminos del artculo 954 del Cdigo Civil...? 19 6.6. Ausencia de libertad contractual La limitacin de la libertad contractual de las partes es una nota tpica de estos contratos, pues la administracin est constreida a seguir los procedimientos de contratacin fijados por la ley, y el contratista est ms limitado an, por la ley y por los pliegos de condiciones impuestos por la administracin, lo que hace que el contrato sea tpicamente un contrato de adhesin; ello no significa que no pueda luego cuestionar las normas a que se someti, pues tal acatamiento ha sido fruto de la necesidad de no quedar excluido del negocio, pero ello ya requiere un pronunciamiento jurisdiccional y los jueces son remisos en declarar la nulidad de clusulas del pliego. La justicia es pues muy renuente a declarar la nulidad de algunas de las clusulas de estos contratos y el principio terico, aunque no necesariamente la realidad prctica, es que las clusulas del pliego de la licitacin no pueden luego modificarse en la ejecucin del contrato sino por aplicacin de teoras ms o menos excepcionales como la imprevisin, el caso fortuito o la fuerza mayor, etc. 20

6.19 RISOLA , artculo citado, pgina 29. Su respuesta negativa al interrogante que plantea es menos plena de nfasis que ste. 6.20 Tales limitaciones son igualmente de aplicacin en los contratos administrativos comunes, salvo las leyes y principios que autorizan su modificacin, como era anteriormente el rgimen de variaciones de costos, las modificaciones de proyecto, dificultades materiales imprevistas, etc. Sobre el principio general Fallos, 311:2381, Radeljak, 1988; 308: 618, Iguaz, 1986; Montes, 1992, todos referenciados en COVIELLO , op. cit., ps. 127 y 128. Acerca de las excepciones ver nuestro artculo Mayores costos, imprevisin, indexacin, en el libro Contratos Administrativos, t. I, ed. Astrea, Buenos Aires, reimpresin 1982, ps. 103 a 114.

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Pretendidas renegociaciones tarifarias que se han intentando promediando el contrato, como la telefnica, son pues ilegales en este sistema jurdico, a menos que reduzcan la tarifa de todos los usuarios. Los pliegos que rigieron el llamado a licitacin pblica nacional e internacional para otorgar la concesin o licencia tambin deben tenerse presentes: su importancia radica, obviamente, en que por el principio de igualdad y competencia o concurrencia de la licitacin 21 no puede el Poder Ejecutivo o el ente de aplicacin en el nuevo sistema constitucional del artculo 42, mejorar las condiciones bajo las cuales el servicio fue adjudicado, ni interpretar a favor lo que debe ser interpretado en contra. En estos casos el decreto de adjudicacin est subordinado al pliego de bases y condiciones que rigi la licitacin, aunque ste emane de autoridad jerrquicamente inferior, tambin por el clsico principio conforme al cual La decisin individual no puede contravenir el reglamento dictado por un rgano jerrquicamente inferior en los lmites de su competencia. 22 El pliego, a su vez, debe ser conforme a las normas superiores, 23 con lo cual mal podra dar por ejemplo derecho a extravagantes ganancias en cercenamiento a la libertad contractual y a la libre competencia que son la base del sistema constitucional. 24

6.21 Nuestro artculo El informalismo y la concurrencia en la licitacin pblica, en la Revista de Derecho Administrativo, n 11, Buenos Aires, 1992, ps. 293 a 318, reproducido en nuestro libro Despus de la reforma del Estado, op. cit., captulo VII. 6.22 Supra, captulo V, punto 15: PROCURACIN DEL T ESORO DE LA NACIN , Dictmenes, 33:202; 77:305; 81:236, etc.; ZANOBINI , G UIDO , Sul fondamento giuridico della inderogabilit dei regolamenti, Rivista di Diritto Pubblico, 1917, t. IX, parte 1, ps. 411 y ss., etc. La solucin es uniforme. 6.23 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, 291:290, Sociedad de Electricidad de Rosario, 1975; Espacio, 1992, citados en COVIELLO , op. cit., p. 130. 6.24 Nos referimos, claro est y como siempre, al caso telefnico, una de las ms aberrantes producciones del sistema administrativo nacional en el siglo XX.

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6.7. Desigualdad jurdica de las partes La desigualdad jurdica de las partes es otra nota tpica de este contrato, que se traduce en que la administracin pblica tiene respecto al contrato la atribucin de a) adaptarlo a las necesidades pblicas colectivas, variando consiguientemente, dentro de ciertos lmites, condiciones y circunstancias, la naturaleza y extensin de las obligaciones a cargo del contratante; b) ejecutar el contrato por s o por un tercero, en caso de incumplimiento o mora del contratante, en forma directa y unilateral y por cuenta de ste; y c) dejarlo sin efecto directa y unilateralmente, en caso de incumplimiento del co-contratante o cuando las necesidades pblicas colectivas lo exijan. 25 Es importante puntualizar que esta es una de las facultades regulatorias que la administracin no pierde en virtud de la vacatio iuris de la legislacin delegada el 24 de agosto de 1999 (infra, tomo 2, captulo VII), pues son facultades que emergen del contrato administrativo. 6.8. Privilegio de la decisin unilateral ejecutoria El privilegio de la decisin unilateral y ejecutiva, previa al conocimiento judicial, que impone al co-contratante la obligacin de su cumplimiento inmediato. 26 En mrito a este privilegio especial, la administracin puede decidir ejecutivamente sobre la perfeccin del contrato y su validez, sobre su interpretacin, sobre la revisin y modificacin de las prestaciones debidas por el co-contratante, sobre la determinacin de situaciones de incumplimiento, imponiendo sanciones y hacindolas efectivas... El co-contratante debe obedecer, y slo le es dado

BERAITZ , op. cit., p. 279. DIEZ , M ANUEL MARA, Derecho administrativo, t. II, Buenos Aires, 1965, p. 454.
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recurrir ex post, contra las resoluciones administrativas, dentro de los plazos que establezca el ordenamiento jurdico. 27 6.9. Facultad sancionatoria La facultad administrativa de imponer sanciones al contratista por incumplimiento, aunque ellas no estn expresamente previstas en el contrato. 28 Hay casos peores, en que el pliego prev sanciones como la prdida de la exclusividad cuando existen violaciones sistemticas al rgimen de exclusividad y no obstante existir stas, de hecho no se aplican. La explicacin ha de verse, frecuentemente, en el complejo juego de las relaciones internacionales producto de la deuda externa, cuya base es un presupuesto nacional nunca equilibrado. 6.10. Mutabilidad del contrato 29 La mutabilidad del contrato importa que si el inters pblico lo justifica, podra adaptrselo y modificrselo; es su flexibilidad, frente a la rigidez de los contratos privados. No necesita el Estado invocar la teora de la imprevisin, el caso fortuito o la fuerza mayor para modificar un contrato de esta naturaleza: esas son causales para modificar el contrato a pedido del concesionario o licenciatario. El concedente tiene en cambio facultades ms discrecionales. Dice GASTN JZE 30 que el Con-

DIEZ , op. cit., p. 455. DIEZ , op. cit., ps. 518 y 519; BERAITZ , op. cit., p. 274; Corte Suprema, Fallos, t. 167, p. 145; t. 202, p. 97, y otros. 6.29 SACRISTN , ESTELA B., Ius Variandi y modificacin de precios en los contratos administrativos, RAP, n 219, Buenos Aires, 1996, ps. 5 y ss.; F ANELLI E VANS , G UILLERMO , El ius variandi en los contratos administrativos, en el libro colectivo El derecho administrativo argentino, hoy, Buenos Aires, 1996, ps. 197 y ss. 6.30 Principios generales del derecho administrativo, tomo IV, Teora general de los contratos de la administracin. Primera Parte. Formacin. Ejecucin de los contratos, Depalma, Buenos Aires, 1950, p. 239.
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sejo de Estado ha proclamado, de manera inequvoca, el principio fundamental que rige en materia de contrato de concesin de servicio pblico: La Administracin tiene derecho a disponer las modificaciones y agregados necesarios para asegurar, en inters del pblico, el normal funcionamiento del servicio. 31 Al imponer al concesionario un servicio diferente del previsto por las partes contratantes, la Administracin no excede sus poderes.32 Este principio es hoy indiscutido en la jurisprudencia. 33 Esta misma cita y este mismo nfasis en la jurisprudencia del Consejo de Estado francs es retomado por MARIENHOFF en nuestro medio.Del mismo modo recuerda JZE al Comisario de Gobierno CORNEILLE en sus conclusiones al arrt Socit dclairage de Poissy, 34 en el sentido que la organizacin del servicio no es de competencia del concesionario ... , que, por consiguiente, esta organizacin podr modificarse en cualquier momento, segn las necesidades sociales y econmicas del momento. 35 6.11. Efectos jurdicos frente a terceros La peculiaridad de que el contrato administrativo de concesin o licencia de servicios pblicos puede producir y efectivamente produce efectos jurdicos frente a terceros, cosa que no ocurre en el contrato de derecho privado, debe verse con pre-

6.31 En la nota 87 de la pgina 139 aclara JZE que se trata de una transcripcin de la doctrina del CONSEIL DTAT , arrt del 11 de marzo de 1910, Compagnie franaise des tramways, Recueils, ps. 216 y ss., R.D.P., 1910, ps. 274 y ss. 6.32 En la nota 88 se remite JZE al Comisario de Gobierno L ON B LUM en sus conclusiones sobre el caso Compagnie franaise des tramways. All agrega BLUM , en la cita de JZE sobre la jurisprudencia del Consejo de Estado, que: La convencin no establece, de manera inmutable, ne varietur, las cargas asumidas por el concesionario (pgina 240, nota 88 in fine). 6.33 Pgina 240. 6.34 Recueils, p. 124; R.D.P., 1918, ps. 242 y ss. 6.35 Nota 89 de la pgina 240.

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caucin: 36 un ejemplo de estos efectos es la tarifa que el concesionario o licenciatario de un servicio monoplico cobrar a los usuarios forzosos, a raz del contrato de licencia o concesin. 37 Esos efectos jurdicos frente a terceros requieren una tutela especial del usuario forzoso, en especial en lo atinente a la tarifa pero tambin, desde luego, en lo que hace al servicio. Aqu cobra relevante aplicacin el conjunto de principios jurdicos que para la contratacin pblica exige el artculo, III inciso 5, de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin: adems de la publicidad, la equidad y eficiencia para los usuarios. El principio constitucional del artculo 42 de la Constitucin tiene ahora tambin consagracin supraconstitucional. 6.12. Responsabilidad civil frente al usuario 38 Como consecuencia de los efectos que el contrato tiene frente a terceros en materia de falta de libertad del usuario, tarifa fijada por el Estado, posible abuso de poder dominante, etc., nace un importante principio de responsabilidad del concesionario o licenciatario frente a los usuarios y terceros. Ello ocurre especialmente con los cortes de suministro de energa elctrica, salvo la eximente de caso fortuito o fuerza mayor cuando ella procede. En tales casos se indemniza el dao emergente de los aparatos daados por el corte o la sobrecarga, como la prdida de horas laborales como consecuencia del corte de luz, sin perjuicio de las multas que se apliquen en beneficio de los usuarios, trasladndolas a una reduccin de las tarifas.
6.36 Por el principio res inter alios acta o pacta tertiis non nocent. Si el contrato o, con mayor razn, su renegociacin no cumplen con los principios del inciso 5 del art. III de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, no pueden ser obligatorios para los usuarios. Queda en manos de la Justicia hacer efectivos estos principios. 6.37 Ampliar en B ERAITZ , op. cit., cap. XIII, p. 277 y ss. 6.38 Ampliar en GHERSI , C ARLOS A., Responsabilidad de empresas telefnicas, Hammurabi, Buenos Aires, 1994; GHERSI (coordinador), Derechos y responsabilidades de las empresas y consumidores, Nova, Buenos Aires, 1994.

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6.13. La audiencia pblica como garanta constitucional del usuario La audiencia pblica es uno de los instrumentos para la defensa de tales derechos de los usuarios, junto con la intervencin del Defensor del Pueblo. Ya puede decirse que este requisito, exigido expresamente por la ley en materia de gas y energa elctrica, es en verdad de naturaleza constitucional y corresponde ser aplicado en todos los servicios privatizados, con sus caractersticas propias, 39 haya o no norma legal o reglamentaria que la requiera en el caso del servicio especfico de que se trate. El rgimen de audiencias pblicas debe ser de carcter general, no uno ad hoc o ad usum delphini para ser dictado y aplicado en la oportunidad de realizar cada audiencia pblica, en lugar de tener un rgimen general vigente. 40 Hasta ahora el nico rgimen integral publicado y vigente es el del ENRE, Ente Nacional Regulador de la Electricidad. 41 6.14. Inaplicabilidad de la exceptio non adimpleti contractus Es propio de estos contratos la inaplicabilidad de la exceptio non adimpleti contractus, esto es, la negacin del derecho del concesionario o licenciatario a exceptuarse de cumplir con sus

6.39 Al respecto ver nuestro libro Despus de la reforma del Estado, 1996, captulo I y VIII; C ASSAGNE, J UAN CARLOS , Los nuevos entes regulatorios, Revista de Derecho Administrativo, ed. Depalma, ao 5, setiembre-diciembre de 1993, nmero 14, pgina 489; del mismo autor, La intervencin administrativa, Segunda edicin actualizada con estudios sobre los nuevos entes y marcos regulatorios, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1944, p. 164. 6.40 FANELLI E VANS , G UILLERMO E., La reforma de la Constitucin Nacional y los Entes reguladores (La posicin jurdica del usuario. Las audiencias pblicas), La Ley, 1995-A, seccin doctrina. 6.41 Res. n 39/94, B.O. del 9 de mayo de 1994, pginas 11 y 12.

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obligaciones si la administracin no ha cumplido con las suyas propias. De acuerdo a este criterio, aunque la administracin no cumpla con las obligaciones que ha asumido contractualmente, el contratista debe de todos modos cumplir fielmente con su parte del contrato: El ha tomado a su cargo satisfacer una necesidad pblica y debe hacerlo de cualquier manera y a costa de cualquier sacrificio.42 Este criterio es sustancialmente diferente en los contratos administrativos que no importan monopolio o exclusividad, segn veremos ms adelante. 6.15. Necesidad constitucional de un ente de contralor independiente Tal como ha llegado a consagrarse el derecho al debido proceso no solamente para los actos individuales de la administracin, sino tambin para los actos generales, con el alcance de que los de tal naturaleza requieren previa audiencia pblica, as tambin puede hoy en da sostenerse que el debido proceso incluye la existencia de organismos imparciales e independientes del poder concedente, que se ocupen en sede administrativa de la tutela de los derechos e intereses de los usuarios, como lo prev el artculo 42 de la Constitucin, sujeto al necesario contralor jurisdiccional. 43 As como el sistema de divisin de poderes previo a la Constitucin de 1994 era que el que legisla no ejecuta ni juzga de la

BERAITZ , op. cit., p. 291. F ANELLI E VANS , G UILLERMO E., La reforma de la Constitucin Nacional y los Entes reguladores (La posicin jurdica del usuario. Las audiencias pblicas), La Ley, 1995-A, seccin doctrina, punto VIII; nuestro artculo El estado actual del derecho administrativo, en la Revista de Derecho Administrativo, nmero 14, ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, ps. 307/9; C ASSAGNE , J UAN C ARLOS , Los nuevos entes regulatorios, igual revista y nmero, pgina 489; del mismo autor, La intervencin administrativa, Segunda edicin actualizada con estudios sobre los nuevos entes y marcos regulatorios, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1994, p. 164.
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ley, el que la ejecuta no la dicta ni juzga de ella, y el que la juzga no la dicta ni ejecuta, ahora el sistema se ve complementado e integrado con el principio de que el que concede u otorga un monopolio no debe ser el que lo controle. Es pues el mismo principio, actualizado, de la divisin de poderes y el sistema de frenos y contrapesos, que nuestra Constitucin perfecciona.44 En este sentido tambin se ha dicho con acierto que La independencia funcional de los entes reguladores es, asimismo, decisiva, porque la experiencia ha demostrado que el poder poltico es no pocas veces incapaz de sustraerse a la tendencia de sacrificar los objetivos a largo plazo, en aras de las metas diarias de la poltica, 45 por lo cual son indispensables garantas tales como la inamovilidad en los cargos del ente de contralor; 46 de otro modo las tarifas de los usuarios caern presa del lobby y servirn de pieza de cambio en aras de las metas diarias de la poltica. 47 Otro de los fundamentos de este sistema es la tensin con el poder central: una cosa es esta influencia lgica y razonable del poder poltico sobre la administracin y otra la manipulacin constante de sus decisiones segn las conveniencias del momento, o la medida burda del cese fulminante por una diferencia de opinin con la autoridad poltica de turno. 48

6.44 Nuestro artculo Organismos de control, Primeras Jornadas Nacionales sobre Instituciones Administrativas en la Reforma Constitucional, Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, Buenos Aires, 1993, n 194, ps. 107 y ss. 6.45 C OMADIRA , Reflexiones sobre la regulacin de los servicios pblicos privatizados y los entes reguladores (con particular referencia al ENARGAS, ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD, CNT, y ETOSS), ED, 12-V-1995, n 2, reproducido en su Derecho administrativo, op. cit., 1996, ps. 217 y ss. 6.46 COMADIRA , op. loc. cit. 6.47 C OMADIRA, op. cit., punto 2; GASPAR ARIO O RTIZ , Economa y Estado, Marcial Pons, Madrid, captulo XI, ps. 376 y 377: el poder poltico es incapaz de escapar a la tentacin de sacrificar los objetivos a largo plazo en aras de las exigencias inmediatas de la poltica diaria. 6.48 ARIO ORTIZ , op.cit., p. 387.

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Cuando se estudiaba hace dcadas en Francia las diferencias entre la planificacin por comisiones de planificacin o por el Ministerio del ramo, siempre se entendi que la segunda alternativa era la ms peligrosa para los intereses colectivos, porque quitaba transparencia al proceso y dejaba al poder poltico ms lbil y maleable frente a las presiones del poder econmico. Agrguese aqu que el poder poltico es quien ha dado la concesin al poder econmico y las cuentas se sacarn fcilmente, ms an cuando es reconocido que una causa eficiente de la privatizacin con entes reguladores de control fue la inoperancia de los controles de la administracin central, en especial los ministerios y secretaras.49 En sentido similar se ha dicho que se exige una autoridad reguladora dotada al mismo tiempo de preparacin tcnica, independencia poltica y legitimacin democrtica.50 La legitimacin democrtica nace del sistema de designacin,por concurso y con estabilidad, pues la democracia no es slo una forma de acceder al poder sino tambin de ejercerlo. 51 6.16. In maxima potentia, minima licentia Se trata en suma del antiguo principio de derecho ingls, conforme al cual al ms poderoso le corresponde la mnima libertad, la mnima licencia. 52 7. El contrato administrativo no monoplico o exclusivo Es as como en esos por aquel entonces nuevos contratos de obra pblica, suministro, etc., se adverta que:

6.49 CASSAGNE , Los nuevos entes regulatorios, ED, 13:971; CINCUNEGUI, Entes reguladores de servicios pblicos, RAP, 188: 11. 6.50 ARIO O RTIZ , op. cit., p. 365. 6.51 RIVERO , Le systme franais de protection des citoyens contre larbitraire administratif lpreuve des faits, Mlanges Jean Dabin, Bruylant, Bruselas, 1963, ps. 813/836, reproducido en el libro Pages de doctrine, tomo I, L.G.D.J., Pars, 1980, ps. 563/580. 6.52 BLACK S LAW D ICTIONARY, op. cit., p. 708.

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7.1. La colaboracin. No hay una relacin jurdica de subordinacin, sino ms bien de colaboracin. 1 7.2. Flexibilidad y mutabilidad del contrato. La flexibilidad y mutabilidad de tales contratos fueron reducidas por la propia legislacin, que impone lmites generalmente bajos (10 o 20 %) ms all de los cuales no puede obligarse al contratista a aceptar la modificacin. 2 Tambin la jurisprudencia impuso importantes limitaciones a dicha facultad en este tipo de contratos. 3 Podra en realidad concluirse que la facultad de modificar contratos que no se refieran a la prestacin de un servicio pblico existe slo en la medida que la ley lo reconozca expresamente, lo que ocurre en mayor medida en el contrato de funcin pblica. 7.3. Facultades sancionatorias. La facultad administrativa de imponer sanciones al contratista debe estar fundada legal o contractualmente, siendo inadmisible que la administracin pretenda imponer sanciones para las cuales no est expresamente autorizada por la ley o el contrato; este tipo de sanciones se interpretan por lo dems restrictivamente, y si el pliego dispone que en caso de rescisin del contrato el contratista perder la fianza, se ha considerado que lo pierde slo en forma proporcional a la parte no cumplida y que para que la prdida deba ser total a pesar de no ser el incumplimiento total, as debe aclararlo expresamente el contrato. 4

As W ALINE , MARCEL , Lvolution rcente des rapports de ltat avec ses co-contractants, Revue du Droit Public, 1951, t. 67, p. 5 y ss.; Dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, t. 97, p. 127 y ss. 7.2 As la ley 13.064 de obras pblicas, artculos 30, 38 y 53 inciso a). 7.3 As la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Fallos, 312: 84, Marocco, 1989; 314:491, Necn, 1991; 308:618, Iguaz, 1986, todos ellos comentados en COVIELLO , op. cit., ps. 126 y ss.; en igual sentido CASSAGNE , La sustantividad..., op. cit., p. 165; S ACRISTN, op. loc. cit. 7.4 Dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, t. 70, p. 292; t. 77, p. 126 y otros.
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7.4. Exceptio non adimpleti contractus. La clsica inaplicabilidad de la exceptio non adimpleti contractus, a tenor de la cual si el contratista dejaba de cumplir con sus obligaciones ante el incumplimiento administrativo deba considerarse que l era el nico responsable, debiendo extinguirse el contrato por su exclusiva culpa, tambin ha sido modificada en esta categora de contratos administrativos. Se entiende actualmente en tales contratos que si bien el contratista no puede, ante el incumplimiento administrativo, interrumpir sus tareas y exigir la extincin por culpa exclusiva de la administracin, s puede al menos interrumpirlas sin incurrir en culpa l mismo; en tales casos se entiende que por un incumplimiento mutuo el contrato se extingue por culpa recproca o concurrente, o, lo que es lo mismo, sin culpa de ninguna de las partes. 5 Obviamente sta y las dems morigeraciones no se aplican a la concesin o licencia de servicios pblicos. 7.5. La buena fe contractual. Se dice tambin que los contratos administrativos son esencialmente de buena fe, 6 lo que lleva a que la administracin no debe actuar como si se tratara de un negocio lucrativo, ni tratar de obtener ganancias ilegtimas a costa del contratista, o aprovecharse de situaciones legales o fcticas que la favorezcan en perjuicio del contratista.

7.5 Dictmenes en la Procuracin del Tesoro de la Nacin, t. 69, p. 98, y decreto 15.159/59, B. O. del 24/XI/59, en igual sentido; t. 82, p. 220; t. 85, p. 207; t. 94, p. 91, y decreto 10.551/65, del 24/XI/65, en igual sentido; t. 96, p. 514. Este criterio administrativo fue receptado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Cinplast, 1993, que recuerda CASSAGNE , La sustantividad..., op. cit., p. 164, nota 72. 7.6 As Corte Suprema, Fallos, t. 182, p. 502 y ss., Besana; Cmara Nacional Federal, Sala Contencioso-Administrativa, Jur. Arg., 1956III, p. 241, Cherny; B IELSA , R AFAEL , Estudios de derecho pblico, t. I, Buenos Aires, 1950, ps. 110/12; Dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, t. 70, p. 219; t. 77, p. 311; t. 83, p. 180, etc.

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PARTE GENERAL

7.6. La equidad. Se sostiene que si bien la equidad no es fuente del derecho administrativo, debe ser tenida en cuenta por la administracin al resolver casos concretos sometidos a su decisin y en los cuales podran verse comprometidos los principios que la informan, admitindose, en suma, soluciones de equidad en los contratos administrativos. 7 El contrato debe ser equitativo, como es obvio, para ambas partes y para los terceros en su caso; de all que el principio tambin est incluido en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, artculo III, inciso 5 (ley 24.759). 7.7. Teora de la imprevisin. Se atempera la regla pacta sunt servanda en la esfera administrativa, admitindose la teora de la imprevisin para obtener una equitativa recomposicin contractual en los supuestos de aplicacin del principio. 8 7.8. La ecuacin econmico financiera del contrato. La reestructuracin de la ecuacin econmico financiera del contrato devino frecuente, especialmente en los casos de correccin monetaria en que el rgimen de actualizacin o variacin de costos, ms comnmente conocido como mayores costos, pas a tener un rol estelar en el sistema. El principio de la estabili-

Dictmenes, op. cit., t. 79, p. 77; t. 83, p. 180; t. 85, ps. 135/40. Ver nuestro artculo Mayores costos, imprevisin, indexacin, en el citado libro colectivo Contratos administrativos, tomo I, ps. 104 y ss.; ley 12.910 y sus reglamentaciones; CNFed. Civil y Com., LL, 31-III-1966, Oks, con nota de SPOTA , A LBERTO G., Contrato administrativo sometido a la teora de la imprevisin contractual; MARIENHOFF, M IGUEL S., La teora de la imprevisin y su recepcin en el derecho pblico argentino, Jur. Arg., 1959-V, p. 106 y ss., seccin doctrina; TELLO , ROBERTO , La teora de la imprevisin en los contratos de derecho pblico, Abeledo, Buenos Aires, 1946; del mismo autor, La teora de la imprevisin en los contratos de servicios pblicos, Talleres Grficos Suevia, Buenos Aires, 1942; GARCA DE E NTERRA, E DUARDO, Riesgo y ventura y fuerza mayor en el contrato administrativo, Revista de Administracin Pblica, N 2, Madrid, 1950, p. 83; T RIGO R EPRESAS, FLIX A., Obligaciones de dinero y depreciacin monetaria, La Plata, 1966, ps. 227 y ss. 232 y ss.; BADENES GASSET , R AMN, El riesgo imprevisible, Bosch, Barcelona, 1946.
7.7 7.8

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dad de la ecuacin econmico financiera del contrato se manifestaba en muchas instituciones y lleg a ser formulado en trminos enfticos. 9 Pero ese sistema tuvo un brusco freno con la ley de convertibilidad y su consiguiente prohibicin de ajustes de precios fundados en correccin monetaria. 10 8. El contrato privado de la administracin Pasamos con ello a hacer una exposicin resumida de los grandes trazos de esta clasificacin en tres grupos de los contratos de la administracin. 8.1. En el derecho interno La evolucin del molde clsico del contrato administrativo de tipo intermedio entre la concesin o licencia y el contrato de derecho privado, no implica un retorno a la teora antigua de que esos contratos de la administracin son contratos civiles, ni que existan contratos de la administracin pura e ntegramente regidos por el derecho comn. Ello es as por dos razones diversas: l) una es que siguen existiendo muchas reglas propias del derecho pblico en los llamados contratos administrativos que hemos venido analizando (suministro, obra pblica, etc.); 2) la otra es que los clsicamente considerados contratos civiles de la administracin han sufrido una crisis y evolucin en sentido inverso. En efecto, se ha advertido que son muy raros si es que los hay, los contratos de la administracin que se regulan ni7.9 BARRA , R ODOLFO, La intangibilidad de la remuneracin del contratista particular en los contratos administrativos, ED, 62:727; Los actos administrativos contractuales, baco, Buenos Aires, 1989, p. 127; B ANDEIRA DE M ELLO , C ELSO A NTNIO , As clusulas de reajuste de preos nos contratos administrativos, en el libro Homenaje..., op. cit., cap VI. 7.10 Ley 23.928, artculo 7. Ver A LEGRA, H CTOR ; RIVERA , J ULIO C SAR ; GONZLEZ A RZAC, R AFAEL y HUTCHINSON, T OMS , La ley de convertibilidad, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991, ps. 271 y ss, La desindexacin de los contratos administrativos.

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camente por el derecho civil o comercial y deben, por tanto, calificarse de privados. La realidad muestra que en todos los vnculos de la administracin rige el derecho pblico y el derecho privado, en mayor o menor grado; Quiz sea ms acertado prescindir de la expresin contrato administrativo, que sugiere una idea de oposicin con los contratos de derecho privado ... y referirse, en cambio, a los contratos de la administracin. 1 Por nuestra parte, creemos que el criterio a adoptarse en cuanto a la posible existencia de contratos privados de la administracin en el derecho interno es el mismo que debe tenerse en lo que respecta a la supuesta existencia de actos privados de la administracin. Dijimos con relacin a estos ltimos2 que los actos emanados de rganos administrativos estn casi siempre regidos en cuanto a su competencia, voluntad y forma por el derecho administrativo, y que slo excepcionalmente pueden estar en parte regidos, en su objeto y nada ms, por el derecho privado, por lo que la predominancia neta del derecho pblico obliga a calificarlos como actos de derecho pblico, esto es, actos administrativos. 3 El mismo razonamiento es aplica-

SAYAGUS LASO , E NRIQUE, Tratado de derecho administrativo, t. I, Montevideo, 1953, ps. 536 y 537, quien recuerda en la ltima opinin a SANTA MARA DE PAREDES , Curso de derecho administrativo, 6a. ed., Madrid, 1903, p. 714. Sobre la inexistencia de actos o contratos de la administracin regidos exclusivamente por el derecho privado ver las referencias de la nota siguiente. 8.2 Ver supra, captulo VIII, donde reiteramos conceptos antes expuestos en El acto administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969, ps. 64/6; Introduccin al derecho administrativo, 1 y 2 ediciones, en la segunda, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1966, ps. 165 y 166; Derecho administrativo de la economa, op. cit., ps. 137/9; opinin que recuerda y comparte SARMIENTO GARCA , J ORGE H., Nocin y elementos del servicio pblico, en el libro colectivo Los servicios Pblicos. Rgimen jurdico actual, Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 12; en igual sentido DROMI, R OBERTO , Derecho administrativo, op. cit., p. 208. 8.3 Op. ult. cit. y tambin nuestra Introduccin al derecho administrativo, 2a. ed., op. cit., ps. 165/6. Este criterio ha sido seguido por la Procuracin del Tesoro de la Nacin, t. 92, p. 74 y ss. y otros.
8.1

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ble a los contratos civiles de la administracin: todo lo referente a la competencia de los rganos que los celebran, al procedimiento de contratacin, a las formas pertinentes, etc., se rige por el derecho pblico. No es posible fundar la competencia de un rgano estatal en la regla de la capacidad del Cdigo Civil; ni afirmar que aunque la legislacin administrativa exija la licitacin pblica, 4 pueda prescindirse de ella porque no figura en el Cdigo Civil; ni que si de acuerdo al derecho administrativo un decreto del Poder Ejecutivo es suficiente ttulo traslativo del dominio de una tierra fiscal a manos privadas, sea necesaria escritura pblica, 5 etc. La conclusin es la misma que respecto a los supuestos actos civiles de la administracin: podrn regirse por el derecho civil en lo que se refiere al objeto, pero lo dominante sigue siendo el derecho pblico, con lo cual no puede calificarse al contrato en su totalidad como un contrato de derecho civil. 6 8.2. En el derecho externo La situacin del Estado como deudor de un contrato de crdito externo es tal vez ligeramente mejor que la de un deudor hipotecario bancario: no le pedirn la quiebra ni le rematarn los bienes (aunque pueden a veces embargarle bienes en el extranjero), tampoco le mandarn caoneras como antao; pero el orden econmico internacional le hace en cualquier caso

8.4 Como sealaba DE VEDIA , op. cit.. p. 488, la ley de contabilidad exiga la licitacin pblica, sin discriminar entre contratos de Derecho Privado y los de Derecho Pblico. Lo mismo es aplicable a la legislacin actual que se enfatiza con el artculo III inciso 5 de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin. 8.5 As lo dispone la ley 4167, art. 3. 8.6 Ver supra, captulo VIII, n 3.4. A igual conclusin se llega aplicando los principios clsicos para la distincin entre contratos civiles y administrativos, como lo hemos expuesto refirindonos a la naturaleza de los contratos de las empresas del Estado, en nuestro libro Empresas del Estado, Buenos Aires, 1966, ps. 85 y 86.

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imposible al Estado simplemente repudiar la deuda. El sistema internacional lo obliga, inexorablemente, a renegociarla si no la puede pagar. 7 Por ello estos datos de la realidad jurdica y econmica, obtengan o no nuestra adhesin, no permiten mostrar una categora contractual en que la situacin del deudor sea sustancialmente distinta de la de cualquier otro contrato de crdito. 8.3. El contrato de crdito externo en un marco de endeudamiento estructural 8 Podemos y debemos en el orden interno hacer consideraciones sobre el origen de la permanente necesidad de recurrir al crdito externo;9 pero es necesario tener presente que no modifican su rgimen jurdico en el extranjero; ello tiene efectos no solamente sobre el contrato de crdito externo, sino tambin sobre la concesin o licencia de monopolios o exclusividades. El Estado argentino adopta de vez en cuando medidas sobre aumento de los ingresos pblicos e incremento de la deuda pblica interna y externa, pero pocas sobre ahorro del gasto pblico; a la demora producida en ajustar el gasto pblico real se suman, con un efecto sinrgico o potenciador, erogaciones que no guardan relacin con la escasez de recursos, ms la permanente imposibilidad de lograr una ecuacin razonable entre el

8.7 As la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Weltover de 1992, publicado en LL, 1992-D, 1124, con nota de Z UPPI, A LBERTO L UIS , La inmunidad soberana de los Estados y la emisin de deuda pblica, LL, 1992-D, 1118. Ver tambin supra, nota 35 del presente captulo y captulo VI, n 1.4.2. y notas. 8.8 Para un mayor desarrollo del problema nos remitimos al cap. IV. 8.9 Deca P OSADA en 1898 que el uso del crdito se justificaba para invertir en obras de rdito futuro o si no bien pueden implicar gastos en razn: 1. de una gran calamidad pblica: una guerra; y 2., de una mala administracin, por imprevisin, inmoralidad, etc., etc., en cuyo caso la deuda supone carga grave improductiva (P OSADA, A DOLFO , Tratado de derecho administrativo, Librera General de Victoriano Surez , t. 2., Madrid, 1898, ps. 412 y 413).

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costo presupuestario en materia social, educativa, sanitaria, etc. y el valor de los servicios que se prestan. 10 Lo ms difcil de todo pareciera ser erradicar los gastos que elevan incausada e irrazonablemente el gasto pblico, fenmeno recurrente en la historia argentina, no realizar obras pblicas innecesarias ni menos an contratar con alguien simplemente porque otorga crdito; no emplear el gran contrato superfluo para recaudar fondos polticos, con lo cual el costo social es doble: la recaudacin y la erogacin innecesaria del Estado. De all que el dictado de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, que en su artculo III inciso 5 exige la eficiencia de la contratacin pblica, deba verse como un imperativo jurdico tanto supranacional como interno, operativo al destino que se da a los fondos externos en el presupuesto interno y su ejecucin. 9. Conclusin En suma, los contratos que celebra la administracin tienen todos un rgimen en parte de derecho pblico, pero que no es uniforme; todos pueden ser denominados contratos administrativos, sin perjuicio de que existen gradaciones en cuanto a la intensidad del rgimen de derecho pblico. Si antiguamente podamos encontrar dos categoras bien definidas y totalmente opuestas de contratos de la administracin, los civiles y administrativos, hoy en cambio encontramos un acercamiento de los extremos, que no alcanza a ser total y

8.10 Ya desde 1983 el Banco Mundial seal lo que luego se recoge como que El Estado ha de aumentar su efectividad social, sus actuaciones han de ser productivas en trminos sociales... La relacin entre el coste de las organizaciones y los resultados obtenidos no guarda proporcin: INSTITUTO NACIONAL DE A DMINISTRACIN P BLICA , Congreso iberoamericano sobre sociedad, democracia y administracin, Alcal de Henares, Madrid, 1985, p. 30.

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que deja subsistentes matices susceptibles de agrupacin en tres grandes conjuntos. Dentro de esa zona cubierta por los contratos administrativos corresponde ubicar como ms prximos al derecho administrativo clsico de fines del siglo pasado y comienzos del presente, a las concesiones y licencias de servicios pblicos en condiciones monoplicas o de exclusividad, el contrato de emprstito pblico interno y en menor medida la concesin de obra pblica. Es la aplicacin ms intensa del derecho pblico. Un segundo grupo se integra con el contrato de funcin pblica, la concesin y el permiso de uso del dominio pblico y privado del Estado; en menor grado, los contratos de suministros y obra pblica. Ms cerca del derecho privado encontramos el contrato de compraventa de inmuebles, el de locacin, y luego los dems contratos: cesin, permuta, donacin, prstamo, etc. que, buenoes reiterarlo, no se mantienen siempre con sus tpicos caracteres civilistas.

Captulo XII

LOS RGANOS DEL ESTADO

1. Concepto de rgano Las entidades estatales manifiestan su actividad y su voluntad a travs de sus rganos; el concepto de rgano sirve, pues, para imputar a la entidad de que el rgano forma parte el hecho, la omisin o la manifestacin de voluntad expresada por ste en su nombre. Segn algunos autores, el rgano es un conjunto de atribuciones o de competencias (algo as como un cargo, office, ufficio, Amt, etc.) que ser luego desempeado o ejercido por una persona fsica determinada (el funcionario pblico, agente o personal del Estado en la terminologa del Rgimen Jurdico Bsico de la Funcin Pblica) que, al expresar su voluntad o realizar su actuacin dentro del marco de las atribuciones o funciones que le han sido conferidas, produce la mencionada imputacin. En este concepto se distingue entre el rgano jurdico (el conjunto de competencias) y el rgano fsico (la persona llamada a ejercer esas competencias). En otra terminologa, se distingue entre el rgano-institucin y el rgano-individuo.1

1.1 Ver VILLEGAS B ASAVILBASO, op. cit., t. 2, p. 530 y ss.; TREVIJANO FOS, JOS A NTONIO , Principios jurdicos de la organizacin administrativa, Madrid, 1957, p. 88.

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Segn otros autores, el rgano sera en realidad la suma de los dos elementos anteriormente mencionados; comprendera el cmulo de las funciones individualizadas y la o las personas llamadas a ejercerlas. 2 Nosotros adoptaremos aqu el primer concepto, pues permite diferenciar ms precisamente los derechos y deberes del ser humano llamado a desempearse en la funcin. En otras palabras, estamos frente a situaciones que no se confunden; una es la reparticin de atribuciones en diferentes unidades, otra es la imputacin de una conducta al Estado, 3 una tercera es la situacin del funcionario. 4 2. El rgano y el ente al que pertenece Pero tanto si se adopta uno u otro concepto de rgano, las consecuencias prcticas no varan: en ambos casos nos estamos refiriendo a construcciones jurdicas en virtud de las cuales imputamos a la asociacin o corporacin o entidad estatal, la voluntad de un ser humano manifestada dentro de un marco determinado, propio del ente. El rgano, precisamente por ser un medio para imputar una actuacin o una voluntad al ente del cual forma parte, no constituye una persona diferenciada del mismo, sino que se confunde como parte integrante de l: no tiene, pues, derechos o deberes diferenciados de los derechos o deberes del ente del cual

1.2 SILVESTRI , E NZO, Lattivit interna della pbblica amministrazione, Miln, 1950, p. 8 y ss.; SAYAGUS L ASO , Tratado de derecho administrativo, t. I, Montevideo, 1953, p. 181; M ARIENHOFF, Tratado de derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, 1965, p. 493. 1.3 B ANDEIRA DE M ELLO , C ELSO A NTNIO, Apontamentos sobre os agentes e rgos pblicos, San Pablo, 1972, p. 66, quien adems analiza el problema de la reparticin de atribuciones en distintos cargos (op. cit., ps. 17 y ss.). 1.4 En tal sentido es clara la definicin de CAETANO , MARCELLO, Manual de direito administrativo, t. I, Ro de Janeiro, 1970, p. 197 y sus referencias.

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se desprende; su voluntad no es diferenciable de la voluntad de la organizacin a la cual pertenece, precisamente porque la voluntad a travs de l expresada es en esa medida la voluntad de la organizacin. Ello no quita que puedan eventualmente existir voluntades contrapuestas entre rganos de un mismo ente, pues el ente, en cuanto ejercita una funcin, se puede contraponer a s mismo en cuanto ejercita una funcin distinta; puede hallarse en contraste consigo mismo por el ejercicio de actividades diversas. 1 3. El rgano y el funcionario Diferenciando como lo hicimos entre rgano fsico y rgano jurdico, resultar que las consideraciones precedentes son especialmente aplicables al rgano jurdico, el cual se integra y confunde con el ente al cual pertenece, sin tener una voluntad o una personalidad independiente de l. No ocurre lo mismo con el rgano fsico, esto es, la persona fsica llamada a ejercer la funcin que constituye el rgano jurdico. El funcionario, en efecto, tiene dos voluntades y dos situaciones distintas segn sea el modo de su actuacin: su voluntad en cuanto persona y sus derechos y deberes en cuanto funcionario frente al Estado, y su voluntad orgnica, en cuanto desempea la competencia estatal. En el primer caso el funcionario puede tener derechos contrapuestos con el Estado, y se lo considera un sujeto de derecho diferenciado de l; en el segundo el funcionario se subsume dentro del rgano jurdico, y en cuanto titular del mismo, no tiene, segn ya dijimos, derechos o deberes contrapuestos con el Estado, sino meramente competencias que le han sido asig-

2.1 SILVESTRI , op. cit., ps. 17/8; M ARIENHOFF , Actividad interorgnica. Relaciones interadministrativas, Jurisprudencia Argentina, 1962-III, p. 77 y ss., sec. doctr. En contra, BANDEIRA DE M ELLO , Apontamentos sobre os agentes e orgos pblicos, op. cit., p. 75.

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nadas y que desempear en su nombre; no tiene tampoco, en consecuencia una personalidad diferenciada de la del Estado. 4. La actuacin del rgano Dado, pues, que el rgano fsico puede actuar como titular del rgano jurdico caso en el cual su voluntad se considera como la voluntad estatal o fuera de la funcin que se le ha asignado, como sujeto de derecho diferenciado del Estado, interesa saber qu criterio habr de seguirse para establecer cundo el funcionario acta como rgano del Estado y cundo no. Para establecer esa diferencia existen bsicamente dos criterios: Un criterio subjetivo: que toma en cuenta la finalidad perseguida por el funcionario al actuar (esto es, si entendi actuar en su calidad de rgano del Estado, o privadamente). Un criterio objetivo: que prescinde de la motivacin psicolgica del funcionario y atiende objetivamente a lo que ha realizado. Este criterio, que es el prevalente, presenta a su vez dos variantes: En una posicin, que es la que a veces adopta la legislacin civil, se estima que el rgano fsico ha actuado como rgano jurdico de la institucin siempre que haya actuado dentro del lmite de sus atribuciones legales, esto es, siempre que haya actuado legtimamente, respetando la competencia que le ha sido otorgada y en general las regulaciones establecidas para el desempeo de sus atribuciones. En este primer concepto, la legitimidad del acto es el factor que decide la cuestin: si el acto producido es legtimo, entonces ha sido dictado dentro de las atribuciones legales del rgano, y debe imputrselo al Estado; si el acto es ilegtimo, por haber sido emanado con incompetencia, etctera, entonces se encuentra fuera de las atribuciones legales del rgano y no puede imputrselo al Estado, debindoselo considerar como un acto personal del funcionario.

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Este es el criterio que tiene, por ejemplo, el artculo 36 del Cdigo Civil argentino 1 en cuanto dice que se reputan actos de las personas jurdicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los lmites de su ministerio. En lo que excedieran, slo producirn efecto respecto de los mandatarios. Esta norma, referida a la imputacin de la conducta, est limitada en materia de responsabilidad, 2 por el nuevo artculo 43: Las personas jurdicas responden por los daos que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones. En una segunda posicin, propia del derecho pblico y generalmente prevalente en ste, se considera que la legitimidad del acto no es el elemento primordial para decidir si l es o no un acto estatal por haber emanado de un rgano suyo; se entiende, en cambio, que debe atenderse nicamente a la apariencia externa del acto o hecho, a su reconocibilidad exterior como un hecho o acto propio de la funcin atribuida al rgano, haya sido ella ejercida regular o irregularmente. De este modo, basta con establecer que la actuacin del funcionario se ha referido a una tarea que era propia de su funcin, para decidir que ha actuado como rgano jurdico del Estado, y que por lo tanto su acto no es un acto privado suyo sino un acto del Estado; esto es as, repetimos, sea que su acto o hecho sea regular o irregular, legtimo o ilegtimo. Es por ello que se puede luego hablar de actos administrativos nulos, o actos administrativos anulables, etctera, lo cual supone que se trata de un acto estatal por lo tanto producido por un rgano suyo viciado, ilegtimo: ello sera una contradiccin si se adoptase el criterio anterior, en el cual slo el acto legtimo poda ser considerado como dictado dentro de la funcin del rgano.

4.1 4.2

Que no modific la reforma de 1968. Esta s modificada en 1968 con el nuevo artculo 43.

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PARTE GENERAL

En suma, comparando la amplitud respectiva de los tres criterios enunciados (el subjetivo, y los dos objetivos), se advierte que ella es creciente, y que es dentro del ltimo de los criterios indicados donde mayor ser el nmero de actos y hechos que se le imputarn al ente del cual el rgano forma parte: 5. El criterio jurisprudencial Esta ltima es tambin la orientacin jurisprudencial y ha dicho as la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que la irresponsabilidad... de la provincia por actos realizados por sus representantes legales, ms all de sus atribuciones, no puede aceptarse en el caso de autos, por cuanto estos representantes han obrado dentro de sus propias funciones..., 1 sentando de tal modo el criterio de que un acto es imputable al Estado (y en su caso lo hace responsable) cuando es ejecutado por el funcionario dentro de sus funciones, sin importar que haya sido hecho o no dentro de sus atribuciones o lmites legales especficos. Surge de este modo la distincin entre a) el criterio del Cdigo Civil, que slo imputa al ente el ejercicio legtimo y regular de la funcin, y b) el criterio del derecho pblico, que imputa al ente todo ejercicio de la funcin, sea legtimo o ilegtimo. Esto ltimo tambin queda sentado en otra causa en la que especficamente se declar que, apareciendo clara la imputacin, carece de importancia la cuestin planteada... referente a la legalidad de los acuerdos de ministros en virtud de los cuales se ordenaron las licitaciones.... 2 Desde luego, el acto o hecho debe reunir ciertas condiciones para poder ser considerado como realizado en ejercicio de las

Fallos, t. 163, p. 155, 162, Ferrugi, 1931. Posteriormente, 306:2030, Vadell; 307:821, Hotelera Ro de la Plata; Tejeduras Magallanes, 1989, "E.D.", 10-VIII-1990. 5.2 Fallos, t. 160, p. 381, Gasull, 1931.
5.1

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funciones del agente; ya no se dir que el acto debe ser legtimo o dictado con competencia, pero se afirmar que debe haberse cometido por el dependiente en ejecucin de las tareas a su cargo, dentro de los lmites y objeto aparente de las mismas.3 En definitiva, debe considerarse slo la apariencia externa del acto o hecho, para determinar si es imputable a la funcin. Seala ALESSI en este sentido que basta que aparezca formalmente presentado como una exteriorizacin de las funciones propias del cargo; que la determinacin volitiva del rgano est dirigida, al menos por lo que resulta de su apariencia exterior, a un fin propio del ente; que presente un mnimo de reconocibilidad exterior. 4 Como en otraspalabras lo expresa nuestra Corte Suprema de Justicia, si el acto o hecho de que se trata aparece externamente reconocible como propio de la funcin, sea sta bien o mal ejercida, con fidelidad o sin ella, 5 incluso en un cumplimiento defectuoso, 6 igualmente es imputable al ente. 7 6. La competencia La competencia es el conjunto de funciones que un agente puede legtimamente ejercer; el concepto de competencia da as la medida de las actividades que de acuerdo al ordenamiento jurdico corresponden a cada rgano administrativo: es su

Fallos, t. 194, p. 170, 172, Rodrguez, Enrique, 1942. A LESSI , R ENATO, La responsabilit della Pblicca Amministrazione, 3 ed., Giuffr, Miln, 1955, ps. 50 y 51. 5.5 Fallos, t. 203, ps. 30, 43, Rabanillo, 1945. 5.6 Fallos, t. 196, ps. 101, 108, Belleza, 1943. Dijo aqu la Corte Suprema: La circunstancia de que el accidente sobreviniera en el curso del cumplimiento tardo y defectuoso de la orden impartida al dependiente no exime al principal. Por el contrario, la responsabilidad... supone generalmente el desempeo incorrecto de las tareas encomendadas a aqul (p. 108). 5.7 Ampliar en el tomo 2 todo lo referente a la problemtica de la imputacin de un hecho al Estado.
5.3 5.4

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PARTE GENERAL

aptitud legal de obrar y por ello se ha podido decir que incluso formara parte esencial e integrante del propio concepto de rgano. 1 Con todo que mantenemos la utilizacin del concepto de competencia, se trata de una nocin proclive a variantes. Segn los autores, se habla: a) de una competencia para la ilicitud, provocando as una anttesis o contradiccin formal; b) de un concepto de competencia bajo el amparo del mismo principio que rige la libertad y la capacidad de los individuos; c) de la competencia expresa; d) de la competencia expresa o razonablemente implcita; e) de la competencia virtual. Tanto en definiciones amplias como restringidas, se suele utilizar el trmino como comprensivo de toda la conducta que se imputa legtimamente o no a un ente, cuando en realidad todos los autores limitan la competencia a los casos de competencia en razn del territorio, materia, tiempo y tal vez grado. Quedan afuera los dems elementos del acto, y decir entonces que un acto fue dictado con competencia no es decir que fue dictado vlidamente, en el derecho positivo, pues queda an por determinar si el acto cumplimenta o no con los dems recaudos del ordenamiento jurdico. En el decreto-ley 19.549/72, la competencia aparece como un requisito de validez del acto (artculo 7), y no como el requisito de validez. La competencia pierde as, en la actualidad, verdadera utilidad tcnica, y pasa a tener una utilidad solamente didctica. Frecuentemente se compara a la competencia de los rganos administrativos con la capacidad de los sujetos privados de derecho: en ambos se estara sealando una aptitud de obrar, la medida de las actividades que el rgano o el sujeto pueden legalmente ejercer. Sin embargo, es importante destacar que mientras que en el derecho privado la capacidad es la regla, y por lo tanto se presume en tanto una norma expresa no venga a negarla, en derecho pblico la competencia de los rganos no

6.1

S AYAGUS LASO , op. cit., p. 183.

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se presume y debe estar otorgada en forma expresa o razonablemente implcita por una norma jurdica para que pueda reputrsela legalmente existente. 2 Por lo dems, uno de los antiguos principios que tradicionalmente regan a la competencia es el de que la misma es inderogable, o improrrogable, esto es, que no puede ser renunciada ni extendida sea por acuerdo entre las partes privadas, o entre ellas y la administracin; 3 asimismo, que slo puede surgir de la ley en sentido estricto. Sin embargo, frente al clsico principio de que la competencia es siempre de origen legal, criterio rgido y criticable, el decreto-ley 19.549 establece que la competencia puede ser tanto de origen legal como reglamentario: La competencia de los rganos administrativos ser la que resulte, segn los casos, de la Constitucin Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. Su ejercicio constituye una obligacin de la autoridad o del rgano correspondiente y es improrrogable, a menos que la delegacin o sustitucin estuvieren expresamente autorizados; la avocacin ser procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario. Por lo tanto, las normas generales emanadas del Poder Ejecutivo, como primer rgano de reglamentacin de la ley, pueden a su vez

6.2 Comp. SAYAGUS L ASO , op. cit., p. 183; LINARES, La competencia y los postulados de la permisin, Rev. Arg. de Der. Adm., n 2, 1971, ps. 13 y ss.; A RNANZ, R AFAEL A., De la competencia administrativa, Madrid, 1967, ps. 39 y 43; C OMADIRA , J ULIO R., Procedimiento administrativo y denuncia de ilegitimidad, Abeledo-Perrot, 1996, p. 19, nota 31; Acto administrativo municipal, 1992, p. 24; COLOMBO C AMPBELL, J UAN, La competencia, Santiago, Chile, 1959, ps. 176 y ss.; GONZLEZ A RZAC, R AFAEL , La competencia de los rganos administrativos, E.D., t. 49, 1973; CASSAGNE , Derecho administrativo, t. I, 5 ed., 1996, p. 237; HUTCHINSON , T OMS , La ley nacional de procedimientos administrativos, Astrea, Buenos Aires, 1985, ps. 92 y ss. 6.3 S AYAGUS LASO , op. cit., p. 191; ALESSI , op. cit., p. 98; VILLEGAS BASAVIL BASO , op. cit., t. 2, p. 259. Otras diferencias en WALINE, M ARCEL , Droit Administratif, Pars, 1963, p. 452; DIEZ , op. cit., ps. 32 y ss.

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servir de base para competencia delegada o desconcentrada, o de competencia para delegar. As por ejemplo el artculo 2 del decreto 1.759/72, reglamentario del decreto-ley 19.549/72 en el citado aspecto, autoriza a los ministros y a las autoridades superiores de los entes descentralizados a delegar sus facultades en rganos inferiores. El reglamento del decreto-ley opera as como norma general facultativa para que los ministros a su vez deleguen en rganos inferiores, facultad que tambin se extiende a las autoridades superiores de los entes descentralizados del Estado (entes autrquicos, empresas del Estado, sociedades del Estado). De cualquier manera, el principio general de la competencia sufre excepciones en los casos de avocacin y delegacin, a los cuales nos referiremos ms adelante; adems, el tradicional principio de la inderogabilidad de la competencia no es aplicable, aun en su forma ya morigerada por el decreto-ley, sino cuando la competencia de que se trata ha sido otorgada en forma exclusiva al rgano. En efecto, pueden presentarse algunas variantes en cuanto a la forma en que el ordenamiento jurdico puede otorgar la competencia: Puede la ley otorgar competencia alternativa a dos o ms rganos, de modo que cualquiera de ellos pueda dictar los actos propios de esa competencia. Esto puede presentarse en forma incondicionada, esto es, no sujeta a condicin alguna, de modo tal que cualquiera de los rganos puede en cualquier momento ejercer la competencia, y habindola ejercido uno no la pueden ejercer ya en ese aspecto los otros; o puede presentarse en forma condicionada, o sea, que uno de los rganos ejerce normalmente la competencia, pero, dndose determinada condicin, la pasa a ejercer el otro, como sera el caso de la suplencia. 4

6.4

A LESSI , op. cit., p. 98; uniforme.

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Tampoco es de aplicacin estricta el principio de la inderogabilidad de la competencia cuando ella no es originaria sino derivada, esto es, cuando no ha nacido de una directa atribucin legal de funciones al rgano, sino, por ejemplo, de una delegacin hecha al inferior por el rgano superior titular originario de la misma: en este caso el superior puede en cualquier momento volver a tomar para s la competencia que haba delegado en el inferior. 7. Distincin entre competencia y ejercicio de la funcin No debe confundirse la competencia con la aptitud de obrar de los rganos administrativos, o con el complejo de atribuciones otorgadas al rgano; 1 en otros trminos, la competencia no designa al conjunto de actividades que pueden imputarse a un rgano estatal, sino slo el conjunto de actividades que el rgano puede legtimamente realizar. Diferenciamos as al ejercicio de la funcin como gnero y al ejercicio de la competencia como especie. Para que el acto sea vlido, es necesario que adems de ser realizado dentro de la funcin que corresponde al rgano, lo sea dentro de la competencia del mismo. La ley atribuye una funcin a un rgano y dispone que el ejercicio de la funcin slo ser legtimo cuando lo realice en su competencia: el que lo realice fuera de la competencia, pero dentro de la funcin, significa que el acto es irregular, pero ello no quita que el acto sea estatal y pueda acarrear la responsabilidad de la administracin. La competencia condiciona la validez del acto, pero no su condicin propia del acto estatal o no; claro est, todo acto

Nos apartamos en ello de la doctrina corriente, que no las diferencia. As SAYAGUS LASO , op. cit., t. I, p. 191; DIEZ , t. II, p. 29; ALESSI , op. cit., p. 97; MARIENHOFF, op. cit., p. 542. Comparar LINARES, Poder discrecional administrativo, op. cit., p. 26, y La competencia y los postulados de la permisin, op. cit., p. 15; GONZLEZ A RZAC , op. cit., nros. 13 a 15.
7.1

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realizado dentro de una competencia es acto estatal, pero conviene no olvidar que no porque haya incompetencia el acto deja necesariamente de ser referible al Estado. La aptitud de obrar o ejercicio de la funcin deriva, pues, de que se confiere al rgano una parte de la funcin administrativa, y ello se aprecia de acuerdo con la reconocibilidad externa del acto o hecho; la competencia deriva de las limitaciones expresas o virtuales contenidas en el orden jurdico y regla la licitud del ejercicio de aquella funcin o aptitud de obrar. 7.1. La competencia y los postulados de la permisin Hay autores que amplan el concepto de competencia hasta hacerlo comprender lo que denominamos ejercicio de la funcin. 2 Parten para ello del principio de la libertad 3 o capacidad en el derecho privado, y sealan que por razones de unidad y sistematicidad de la ciencia 4 corresponde extenderla a los rganos pblicos. El principio de que todo lo no prohibido est permitido, valdra as tanto para la capacidad de las personas privadas, como para la competencia de los entes pblicos y sus rganos, con una sola diferencia: la persona jurdica pblica, su competencia y la de sus rganos no existen si las normas no lo establecen; pero una vez creada dicha persona, sta y sus rganos podran hacer todo lo no prohibido dentro de sus respectivas competencias. 5 La competencia sera as una r-

7.2 Ver nuestro Derecho administrativo de la economa, Buenos Aires, 1967, ps. 87 y 88; una primera diferencia es que la competencia generalmente se entiende como imputacin de conducta lcita, mientras que el ejercicio de la funcin es imputacin de conducta lcita o ilcita. Comparar L INARES , Poder discrecional administrativo, op. cit., 1958, p. 26. 7.3 C OSSIO, C ARLOS , La teora egolgica del derecho y el concepto jurdico de libertad, Buenos Aires, 1964, ps. 677 y 488. 7.4 LINARES, La competencia y los postulados de la permisin, artculo citado, p. 31; G ONZLEZ ARZAC , R AFAEL , artculo citado, nmeros 13 y ss. 7.5 LINARES, op. ult. cit., p. 32.

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bita de accin, 6 ms amplia incluso que la capacidad del representante en el derecho privado, el cual dentro de una rbita de especialidad, o esfera de la representacin, est facultado jurdicamente para hacer todo lo no prohibido jurdicamente.7 En el caso del rgano pblico, entonces, se entendera por prohibido solamente lo que no constituye el campo de la especialidad del ente, o de la distribucin de rbitas de accin en los distintos rganos. 8 Se asimilara la finalidad u objeto para el cual el ente o el rgano han sido creados, con la competencia o capacidad del ente u rganos: en cuanto acta dentro del campo de accin para el cual fue creado, actuara con competencia, dentro del marco de la licitud. 9 En suma, para esta doctrina competencia sera sinnimo de ejercicio de la funcin, y no estara dada por normas expresas ni razonablemente implcitas que facultaran al rgano a actuar, sino por la existencia de un ente u rgano creado por una norma jurdica con una determinada finalidad, rbita de accin, etc.: todo lo que cae dentro de esa rbita es jurdico o lcito hacerlo. 7.2. Crtica de la asimilacin de capacidad y competencia Ahora bien, no obstante que el autor mencionado expresa que con ello encuentra un postulado de identidad para la capa-

7.6 L INARES, op. cit., ps. 26 y 27: una rbita de accin o capacidad o competencia. 7.7 LINARES, op. cit., ps. 25 y 26. 7.8 LINARES, op. cit., p. 26, nmero 23: ... aqu tambin, aunque con ms amplitud que en la representacin de una persona real por otra, el rgano puede hacer todo lo no prohibido, entendindose por prohibido todo lo que no constituye el campo de la especialidad del ente, o el de la distribucin de rbitas de accin (competencia) de los distintos rganos. 7.9 LINARES, op. cit., ps. 29 a 31.

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cidad y la competencia, nos parece que esto no es as en el derecho argentino. El artculo 36 del Cdigo Civil, ya comentado, imputa a la persona jurdica privada como lcito solamente lo actuado dentro de los lmites del ministerio de los representantes legales (competencia de los rganos), sin perjuicio de imputar como ilcito a los efectos de la responsabilidad, los daos causados por quienes las dirijan, en ejercicio o con ocasin de sus funciones (artculo 43). En la tesis glosada se pretende justamente lo contrario: imputar al rgano pblico como lcito todo lo realizado dentro de su rbita de accin, objeto, finalidad, etc. 7.3. Indebida extensin de la competencia al principio de libertad As dada la nocin pensamos que no slo pierde utilidad para el derecho pblico sino que sienta un grave fundamento para luego permitir juridizar las intervenciones de los rganos pblicos, cualquiera sea su contenido, con la sola necesidad de que su objeto sea congruente con lo que la norma le ha fijado: l es entonces competente, ergo con licitud para actuar. As, si un profesor universitario tiene por norma de competencia la de dictar cursos, puede no slo dictarlos (competencia expresa) y organizarlos, ordenar los trabajos prcticos, fijar das y temas de prueba, calificar a los alumnos, etc. (competencia razonablemente implcita), sino que puede tambin atenerse al axioma ontolgico de la libertad y hacer todo lo que no le est prohibido dentro de su rbita de accin. Podra as ordenar una cantidad arbitraria o desproporcionada de estudio? La respuesta negativa la da el mismo LINARES en otras obras. Podra actuar desviadamente o maliciosamente? La respuesta ha de ser tambin negativa, siempre que la desviacin o mala fe pueda ser probada. Puede preguntarle a un alumno su raza, religin o creencias, a los efectos de un caso prctico? No, porque lesiona los derechos constitucionales del alumno y los derechos humanos del Pacto de San Jos de Costa Rica, ley n 23.054 y

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artculo 75 inciso 22 de la Constitucin nacional. Puede el profesor en un examen exigir puntos que no figuran en el programa, con el solo fundamento y requisito de que los primeros tambin corresponden temticamente al objeto de la disciplina y por lo tanto a su rbita de accin como rgano? No, porque se trata de una facultad en ese aspecto reglada y no discrecional. 7.4. Relaciones con otros principios de derecho pblico As se va advirtiendo que aplicar el postulado de la libertad para un rgano pblico contradice, entre otras cosas, la distincin entre facultad discrecional y reglada, que surge no de meras doctrinas, sino de la voluntad del Estado transmitida a travs de los rganos que crean las normas legales de conducta. La competencia ser parcialmente reglada (lo expresamente reglado y lo razonablemente implcito), o ser parcialmente discrecional, pero no puede ser preponderantemente discrecional, con la sola limitacin del objeto: que el rgano haga cualquier cosa, en cualquier lugar, respecto de cualquier persona, siempre que no lo est expresamente prohibido 10 y se atenga a la rbita de accin que la norma le ha fijado. El orden jurdico, por lo dems, al fijar los objetivos o fines que deben satisfacer los entes y rganos pblicos, no ha tenido, evidentemente, una tal intencin. Los fines u objetivos que las leyes sealan a los entes pblicos son tan amplios y extensos que no habra prcticamente nada que ellos no pudieran hacer. El sealado postulado de libertad para los rganos pblicos significara tambin la destruccin del postulado que tambin se propugna por la misma doctrina para las personas priva-

7.10 Si se dijera que no se trata slo de lo expresamente prohibido, sino tanto de lo expresa como lo implcitamente prohibido (el caso de la arbitrariedad, desviacin de poder, etc.), entonces o no hay diferencia alguna entre esta postulacin y la contraria, o se trata de una cuestin logomquica. Vase, con todo, LINARES, op. cit., p. 17 y nota 5.

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das: pues si el rgano puede hacer todo lo no prohibido, dentro de un objeto autorizado, entonces puede fijar toda suerte de rdenes o prohibiciones a los particulares a quienes les toque cruzar su camino. Frente a una permanente facultad discrecional de actuar de la administracin, y a un principio de libertad del rgano pblico, con ms sus prerrogativas clsicas de supremaca sobre el particular, desapareceran los derechos subjetivos de cualquier ndole de los particulares. 11 Parafraseando a LAQUIS, SIPERMAN y GROISMAN, tendramos que los individuos se encontraran frente a una frmula prohibido todo lo que el rgano prohiba, o es debido todo lo que el rgano ordene, conclusin a la cual pensamos no se estar fcilmente dispuesto a llegar. 12 Por fin, cabe destacar que no parece bien orientado el esfuerzo de unidad y sistematicidad, si se busca afirmar coherencias entre principios aislados de derecho pblico y de derecho privado, modificndolos cuando la coherencia no existe, hasta lograrla; ms bien pensamos que debe ante todo lograrse la armona entre los propios principios de derecho pblico, y recin a partir de all buscar si se encuentra o no una coherencia con el derecho privado, susceptible de eliminar nociones y categoras diferenciales. Pensamos que mientras se mantenga la nocin de derecho subjetivo de los particulares, la distincin entre facultades regladas y discrecionales de la administracin, entre funcin legislativa y administrativa, etc., debe mantener su armona propia sosteniendo un principio de competencia expresa o razonablemente implcita, pero no un principio de competencia equiparado a la libertad del sujeto priva-

7.11 Pues en la contraposicin entre un derecho genrico de mandar del rgano pblico, con la sola condicin de actuar dentro de su rbita de accin, el particular destinatario de la orden se encontrara que no tiene derecho a exigir una conducta contraria del rgano. 7.12 Sobre la teora del derecho subjetivo, artculo citado supra, captulo VIII, nota 14.(2).

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do; libertad que ste, por lo dems, dejara automticamente de tener frente al poder, en cuanto se reconozca al rgano un principio similar al denominado axioma ontolgico de la libertad. Debe tambin recordarse que si la competencia es tan slo uno de los elementos del acto administrativo, y por lo tanto uno de sus requisitos de validez, 13 no tiene mucho sentido elevar a uno de esos elementos a la categora de criterio rector de la validez de toda la conducta administrativa. 8. Clasificacin de la competencia 1 8.1. Competencia en razn de la materia 2 Se trata del contenido u objeto del acto, segn que se refiera a uno u otro asunto administrativo: son las tareas o actividades que el rgano puede legtimamente realizar. El acto dictado puede estar viciado de incompetencia en razn de la materia en diversos casos: Incompetencia respecto a materias legislativas, cuando los rganos administrativos dictan resoluciones sobre cuestiones que slo pueden ser resueltas por el Congreso. Ejemplos: disposicin de fondos sin autorizacin presupuestaria; otorgamiento de concesin de servicios pblicos sin ley que la autorice, etctera. Incompetencia respecto a materias judiciales, cuando la administracin adopta decisiones que slo pueden ser tomadas por los rganos de la justicia, como por ejemplo un acto que pretenda decidir un litigio entre partes con fuerza de verdad legal, esto es, con carcter definitivo.

Decreto-ley 19.549/72, artculo 7. Ampliar infra, t. 3, cap. VIII, nmeros 11 a 15; WALINE , op. cit., p. 453 y ss. 8.2 Ampliar infra, t. 3, cap. VIII, n 12.
7.13 8.1

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Incompetencia respecto a materias administrativas de otros rganos, o sea, ejercicio por un rgano de atribuciones que corresponden a otros rganos de la administracin pblica. Este tipo de incompetencia puede tambin ser llamada incompetencia relativa, por oposicin a los dos casos anteriores, en que se podra hablar de incompetencia absoluta. 8.2. Competencia en razn del territorio
3

En razn del territorio es igualmente posible clasificar la competencia: tendramos as, segn la organizacin poltica de cada pas competencias nacionales, provinciales y municipales; o federales, estaduales y comunales, etctera. Va de suyo que cuando un rgano tiene delimitada su competencia a determinada circunscripcin territorial, no puede excederse de ella; la incompetencia sera en tal caso absoluta, si la extralimitacin es muy grave. 8.3. Competencia en razn del tiempo 4 En razn del tiempo es tambin factible distinguir segn que la competencia sea permanente, temporaria o accidental. La competencia es, por regla general, permanente, en cuanto el rgano de que se trata puede ejercer en cualquier tiempo las atribuciones que le han sido conferidas. Pero en ciertos casos el ordenamiento jurdico otorga una facultad al rgano slo por un lapso determinado, por ejemplo, cuando el Jefe de Gabinete debe presentar a la Comisin Bicameral Permanente un reglamento de necesidad y urgencia dentro de los diez das de suscripto o publicado (artculo 99 inc. 3): en tal caso la competencia del rgano se halla limitada en razn del tiempo en la forma indicada, y es por ende una

8.3 8.4

Ampliar infra, t. 3, cap. VIII, n 13. Ampliar infra, t. 3, cap. VIII, n 14.

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competencia temporaria. Lo mismo ocurre cuando el Poder Ejecutivo puede declarar el estado de sitio por ataque exterior, estando en receso el Congreso, etctera. A su vez, frente a la competencia permanente y a la competencia temporaria, que se caracterizan ambas porque estn regularmente atribuidas a un rgano determinado, puede en ciertos casos encontrarse una competencia que en cuanto a su duracin es puramente accidental e incluso fugaz: la persona que sorprende a otra en la comisin de un delito, puede proceder a detenerla, erigindose en ese momento en rgano pblico y desempeando accidentalmente una competencia que es propia de las fuerzas del orden, hasta tanto se haga presente el rgano policial respectivo, momento en el cual cesa automticamente aquella competencia accidental. Algo similar puede ocurrir en los cuerpos colegiados cuyos miembros actan en calidad de tales solamente cuando el cuerpo se rene. 8.4. Competencia en razn del grado 5 Por ltimo, en razn del grado, cabe distinguir segn que la competencia haya sido atribuida a los rganos mximos o haya sido distribuida en distintos rganos, diferenciados de los rganos superiores. Como clasificacin de la competencia en razn del grado, pues, puede hablarse fundamentalmente de competencia centralizada, desconcentrada y descentralizada. Se dice que la competencia es centralizada cuando est conferida exclusivamente a los rganos centrales o superiores de un ente. Desconcentrada, cuando se ha atribuido porciones de competencia a rganos inferiores, pero siempre dentro de la misma organizacin o del mismo ente estatal al que nos referimos.

8.5

Ampliar infra, t. 3, cap. VIII, n 11.

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Descentralizada, cuando la competencia se ha atribuido a un nuevo ente, separado de la administracin central, dotado de su personalidad jurdica propia, y constituido por rganos propios que expresan la voluntad de ese ente. La diferencia fundamental entre la desconcentracin y la descentralizacin estara as dada por el otorgamiento de la personalidad jurdica, de individualidad propia, que faltara en el primer caso y existira en el segundo; 6 en la desconcentracin el que recibe la competencia acta como rgano del mismo ente, en la descentralizacin, en cambio, el que recibe la competencia acta como rgano de un ente distinto de aquel al que se resta la competencia. A su vez, dentro del ente descentralizado puede existir un cierto grado de centralizacin interna o puede en cambio existir tambin all desconcentracin. La desconcentracin es tambin llamada, por parte de la doctrina, descentralizacin burocrtica queriendo con ello decirse que no es una plena descentralizacin, sino una descentralizacin por oficinas (del francs: bureau, oficina, y de all lo de burocrtica). A su vez la descentralizacin stricto sensu es tambin llamada, en esa terminologa, descentralizacin autrquica, destacndose entonces que este tipo de descentralizacin es la que se refiere a la creacin de los entes autrquicos, o sea los entes separados de la administracin central y dotados de autarqua o capacidad de actuar por s mismos y administrarse a s mismos. Sin embargo, esta terminologa tal vez no sea la ms acertada, porque dentro del concepto de descentralizacin no slo deben comprenderse los denominados entes autrquicos sino tambin otras formas tales como las empresas del Estado o empresas nacionalizadas, etctera, con lo que resultara que el calificativo autr-

8.6 Ampliar en CASSAGNE , Derecho administrativo, 3 ed., op. cit., ps. 202 y 203; 5 ed., t I, ps. 248 y ss.; DROMI, Instituciones de derecho administrativo, op. cit., ps. 444 y ss.

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quica para designar a tal descentralizacin resultara impropio por restringido y limitado. 7 Hablaremos, pues, de desconcentracin y descentralizacin, en lugar de descentralizacin burocrtica y descentralizacin autrquica. 9. Delegacin La delegacin de competencia es una decisin del rgano administrativo a quien legalmente aqulla le corresponde, por la cual transfiere el ejercicio de todo o parte de la misma a un rgano inferior. Es importante diferenciar adecuadamente la delegacin de la descentralizacin y de la desconcentracin: en estas ltimas hay una decisin legislativa por la cual, total o parcialmente, se quita la competencia al rgano superior y se la atribuye a un rgano inferior. La primera diferencia entre la delegacin por un lado y la desconcentracin y descentralizacin por el otro est as dada por el rgano que decide la atribucin de facultades al funcionario inferior: en la desconcentracin y descentralizacin es por regla general el Congreso, en la delegacin un rgano administrativo superior que ha sido autorizado al efecto por la ley, pero que retiene el poder de decisin de delegar o no. 1 Una segunda diferencia la constituye el que en el caso de la desconcentracin y descentralizacin, una vez que ellas han sido dispuestas, la competencia de que se trata pertenece exclusivamente al inferior, y el superior slo tiene facultades de supervisin propias del poder jerrquico o del control administrativo. En el caso de la delegacin el rgano que recibe la competencia delegada es el que en el hecho va a ejercerla, pero no le pertenece a l sino al superior, que es el responsable de cmo

Tal como lo explicamos en Empresas del Estado, op. cit., ps. 34/5. Comp. F AZIO , GUISSEPPE , La delega amministrativa e i rapporti di delegazione, Miln, 1964, ps. 32 y ss.
8.7 9.1

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se habr de ejercer; de all tambin que se halle unido por ms fuertes lazos al superior. En la desconcentracin, a su vez, la responsabilidad del superior por el modo en que se ejerce la competencia que le ha sido quitada, es reducida precisamente porque se ha reducido tambin su poder de control. Cuando se trata de competencia delegada, el rgano superior puede siempre y en cualquier momento retomar la competencia que l ha conferido al rgano inferior, y atribursela a otro rgano o ejercerla l mismo; en el caso de la competencia descentralizada o desconcentrada el superior slo tiene facultades de supervisin propias del poder jerrquico o del contralor administrativo: direccin, revisin de los actos del inferior, etctera, y no puede reasumir la competencia que ahora pertenece al rgano inferior. De lo antedicho se desprenden las diferencias ms estructurales: la descentralizacin y desconcentracin implican una nueva reparticin, permanente y definitiva, de funciones: el acto de descentralizacin o desconcentracin tiene as un valor constitutivo, y representa una forma de organizacin administrativa, un tipo de estructura estatal. 2 Como dice TREVIJANO FOS, la descentralizacin es permanente y constitutiva, general, abstracta y normal, mientras que la delegacin es una tcnica organizativa de carcter transitorio y para competencias determinadas. 3 La descentralizacin y desconcentracin se operan a travs de actos normativos generales y abstractos, que crean competencias estables y definidas, 4 y las atribuyen en forma determinada a ciertos rganos que sern los titulares de la funcin

9.2 Ampliar en F RANCHINI, F LAMINIO , La delegazione amministrativa, Miln, 1950, ps. 28 y ss. 9.3 Op. cit., p. 200; ver tambin FRANCHINI, op. cit., ps. 28/9 y nuestro artculo Descentralizacin y delegacin de autoridad, Revista de Administracin Pblica, n 3/4, Buenos Aires, 1962, ps. 28 y ss. 9.4 F RANCHINI, op. cit., p. 29.

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respectiva y por ende los responsables de su ejercicio. Por ltimo, la descentralizacin y desconcentracin significan un ordenamiento obligatorio de la jerarqua y funciones administrativas: cada rgano o ente que recibe la competencia desconcentrada o descentralizada es el que debe ejercerla, y bajo su propia responsabilidad, por encargo de la ley; ello, sin perjuicio de la eventual admisibilidad de ulteriores delegaciones. En la delegacin, en cambio, no se opera una modificacin en la estructura administrativa, sino slo en su dinmica. La delegacin es nada ms que un medio jurdico, concreto e individual, ofrecido al rgano a quien le compete una funcin determinada, de poder desgravarse temporalmente del peso del ejercicio de esa competencia propia. 5 La delegacin no implica renunciar definitivamente a la competencia y ello no sera por otra parte jurdicamente posible; no implica tampoco desentenderse de la responsabilidad originaria que el rgano titular de la competencia tiene respecto a la forma en que la misma se ejercita. La delegacin no significa as una determinacin de nuevas estructuras de competencia; el acto de delegacin interviene en el mbito de un ordenamiento o estructura de competencias ya establecido, y no lo modifica en modo alguno estructuralmente: es slo en la dinmica de la actuacin administrativa que produce sus efectos. En conclusin: mientras que la descentralizacin y la desconcentracin son tipos de estructura estatal, la delegacin es un tipo de dinmica estatal. Por ello, no habra dificultad alguna en combinar ambas formas: es as hipotticamente posible que tanto si la competencia est centralizada en un rgano supremo, como desconcentrada en rganos dependientes de la administracin central, como descentralizada en entes autrquicos con indivi-

9.5

F RANCHINI, op. loc. cit.

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dualidad propia, sea en todos los casos factible que el rgano que en cada caso sea titular, delegue parte de esa competencia en sus rganos inferiores. De tal modo, puede existir conjuntamente en determinado rgano una suma de competencias desconcentradas y delegadas, que se regirn por principios diversos; tambin, desde luego, puede existir mera delegacin en rganos que no tienen competencia por desconcentracin o de otro modo: como se advierte, las posibles combinaciones son variadas. Anlogamente, tambin pueden coexistir competencias desconcentradas y delegadas en distintos rganos, tanto en la administracin central como descentralizada: o pueden darse simultneamente la desconcentracin y la delegacin en un mismo rgano, sea en la administracin central o descentralizada. 10. Admisibilidad y caracteres de la delegacin La interpretacin tcnica preexistente al decreto-ley 19.459 era controvertida en doctrina, en cuanto a si un rgano requera previa autorizacin legal para poder delegar sus propias atribuciones. El artculo 3 del decreto-ley resuelve este punto sealando que la delegacin procede cuando est expresamente autorizada; a su vez, atento que, segn vimos, la competencia puede surgir de reglamentos, se concluye que un reglamento administrativo puede autorizar a rganos inferiores a delegar sus atribuciones. Es lo que ha hecho el ya comentado artculo 2 del reglamento del decreto-ley 19.549/72. Una vez dictada la norma legal o reglamentaria que autoriza a delegar, la decisin concreta de delegar o no, y a quin hacerlo, corresponde al rgano titular de la competencia de cuya delegacin se trata. El decide cundo, cmo y a quin delegar, dentro de los lmites que le haya podido fijar la norma general pertinente.

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10.1. Revocacin de la delegacin de competencia Del mismo modo, el rgano delegante puede en cualquier momento retomar el ejercicio de la facultad delegada, pues como vimos se trata de una facultad propia y no del inferior. La interpretacin de esta facultad de revocar la delegacin debe pues ser amplia. 10.2. Relaciones del delegante y el delegado El poder jerrquico del delegante sobre el delegado es amplio, e incluye no slo la atribucin de expedirle instrucciones sobre el modo de ejercer las atribuciones, sino tambin de darle rdenes concretas para resolver un caso especfico de una u otra manera. Esto es as precisamente por tratarse, segn vimos, de competencia propia. 10.3. Responsabilidad del delegante y del delegado El delegado es enteramente responsable por el modo en que ejerce la facultad delegada; tambin lo es en principio el delegante, aunque podra quizs apuntarse una posible distincin y limitarla a la responsabilidad in eligendo e in vigilando. Ello, salvo que el delegado haya actuado por instrucciones escritas u rdenes verbales del delegante, caso en el cual la responsabilidad de ste es plena. 10.4. Contralor por el delegante El delegante, adems de instruir en general la accin del delegado y de expedirle rdenes concretas, puede tambin revocar los actos que ste dicte, de oficio o a peticin de parte, sea por razones de legitimidad o de oportunidad; o avocarse a la materia que le deleg.Desde luego, dichas facultades se halla limitadas por la estabilidad de los derechos de terceros, de acuer-

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do con los principios contenidos en los artculos 17 y 18 del decreto-ley: tales actos no pueden ser revocados ni suspendidos en contravencin a tales normas, ni cabe respecto de ellos una avocacin de tal carcter. 10.5. La subdelegacin Histricamente no se ha admitido la subdelegacin de una potestad delgada; nuestra Corte Suprema, antes de 1994, se las ingeni para adoptar la posicin opuesta 1. Resta por ver si mantendr su criterio en la nueva Constitucin. 11. La avocacin La avocacin es el proceso inverso de la delegacin, o sea, que el superior ejerza competencia que corresponde al inferior. Al igual que respecto a la delegacin, se sostiene de la avocacin que no es legtima salvo que la ley la haya autorizado expresamente. 1 En la prctica tampoco es frecuente su aparicin, dado que existen otros medios ms directos de obtener el mismo resultado: basta a veces que el superior indique informalmente al inferior cul es la solucin que l considerara adecuada, para que ste la adopte, con lo cual el superior obtiene la decisin deseada sin necesidad de intentar avocarse formalmente l mismo a lo que era competencia directa del inferior.

Vernica S.R.L., 17.XI.88; Cermica San Lorenzo, 1.XII.88. V ILLEGAS B ASAVILBASO , op. cit., t. 2, p. 261 y ss. En contra, SAYAGUS L ASO , op. cit., t. I, p. 223; MARIENHOFF, op. cit., t. I, p. 549. El decreto-ley 19.549/72 ha creado una suerte de autorizacin genrica para la avocacin, con excepcin de los casos en que la competencia del inferior es expresa o implcitamente exclusiva, o se trata de un ente descentralizado, en especial un organismo de control de los contemplados en el artculo 42.de la Constitucin, lo que explicamos en el captulo XV de este volumen.
10.1 11.1

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Por otra parte, dado que usualmente se reconoce al rgano superior la facultad de revisar, de oficio o a peticin de las partes interesadas (cuando stas interponen los recursos pertinentes) el acto producido por el inferior y eventualmente revocarlo o modificarlo, bien se advierte que la importancia prctica de la avocacin queda minimizada, ya que aunque el rgano inferior no adopte la decisin querida por el superior, ste puede de todos modos reformarla posteriormente, obteniendo as el mismo resultado que si hubiera actuado directamente por avocacin. La avocacin no procede respecto de los actos de los entes descentralizados, porque violenta su misma razn de ser. 11.1. Comparacin general con la delegacin Ya vimos que la avocacin, a diferencia de la delegacin, consiste en un acto concreto por el cual el superior asume la decisin de una cuestin que corresponde a la competencia del inferior. As, mientras la delegacin supone normalmente el traspaso genrico al inferior de una determinada facultad para resolver situaciones similares, la avocacin implica tomar una sola decisin del inferior. En otras palabras, cada acto de competencia del inferior que decide per se el superior constituye una nueva y distinta avocacin, mientras que cada acto que el delegado ejerce en virtud de la delegacin no importa una nueva delegacin sino la continuacin del ejercicio de la misma ya otorgada anteriormente. Ambas tienen su mbito natural de aplicacin dentro de una misma organizacin jerrquica: la administracin central o descentralizada. No es regular la delegacin o avocacin de la administracion central respecto de un ente descentralizado. As, la delegacin tiene efectos continuos hasta tanto sea revocada; la avocacin en cambio se agota en cada acto concreto en el cual el superior asume una competencia del inferior para resolver determinado caso o situacin; una avocacin ge-

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nrica implicara ya la revocacin tcita de la delegacin, o incluso una intervencin de facto al rgano desconcentrado, si ste es el caso. En la delegacin, la competencia es primordialmente del superior; en la avocacin, la competencia es primordialmente del inferior; por ello la primera se ha de interpretar ms ampliamente en cuanto a las atribuciones del delegante (para dar instrucciones, rdenes, revocar actos, etc.), que la avocacin, en cuanto a las atribuciones del rgano que se avoca. La procedencia de esta ltima debiera ser ms excepcional, y el acto dictado en su consecuencia debiera a su vez tener un mayor control de legitimidad y oportunidad, que el acto del delegante que retoma competencia anteriormente delegada. Por lo dems, en la avocacin el inferior queda liberado de toda responsabilidad, porque la decisin no la toma l sino el superior. 11.2. Procedencia de la avocacin De acuerdo con la ltima parte del artculo 3, la avocacin ser procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario. Por las razones expuestas esto debe interpretarse restrictivamente; el artculo debe leerse con la aclaracin que ya hemos introducido al principio de la competencia, cuando sealamos que ella poda surgir de una norma expresa o razonablemente implcita. Del mismo modo, entonces, la disposicin ha de entenderse en el sentido de que la avocacin procede a menos que una norma expresa o razonablemente implcita disponga lo contrario. Esto ltimo puede ocurrir cuando la atribucin de funciones al inferior ha estado fundada en razones de especializacin tcnica, mayor imparcialidad, u otros motivos que hagan razonable entender que la intencin del legislador fue que esa atribucin fuera ejercida primordialmente por el inferior y no en realidad por un superior que en cualquier momento decidiera

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avocarse al conocimiento y decisin de un asunto de la competencia del inferior. 2 Por la misma ndole de razones, la avocacin no procede respecto de competencias descentralizadas, esto es, de actos de entes autrquicos, empresas del Estado, sociedades del Estado, etc. Mucho menos, desde luego, respecto de los entes o autoridades administrativas autnomas, como el Defensor del Pueblo, el Ministerio Pblico, el Consejo de la Magistratura, los entes reguladores independientes previstos en el artculo 42 de la Constitucin, etc. El artculo 97 del reglamento seala que en el caso de los entes autrquicos creados por el Congreso en ejercicio de sus facultades constitucionales (y no lo son acaso todos?), el recurso de alzada para ante el Poder Ejecutivo procede solamente por motivos de legitimidad; en el caso de la empresas o sociedades de propiedad del Estado el recurso tampoco proceder contra actos inherentes a la actividad privada de la empresa o sociedad en cuestin. 3 Este principio reitera el criterio de la menor atribucin del Poder Ejecutivo tratndose de control sobre entes descentralizados y en especial de autoridades administrativas independientes. Esta es la solucin que a nuestro juicio se desprende del artculo tercero del decreto-ley; pero la reglamentacin limita an ms la procedencia de la avocacin y dispone que Los Ministros, Secretarios de Presidencia de la Nacin y rganos directivos de entes descentralizados podrn... avocarse al conocimiento y decisin de un asunto a menos que una norma jurdica hubiere atribuido competencia exclusiva al inferior.4 As

11.2 Comparar CASSAGNE, J UAN C ARLOS , La ley nacional de procedimientos administrativos N 19.549, El Derecho, t. 42, p. 839; GONZLEZ A RZAC , RAFAEL , La competencia de los rganos administrativos, artculo citado, nmero 7; C ASSAGNE , t. I, 5 ed., 1996, ps. 246 a 248. 11.3 Artculo 4 del decreto 1.883/91, modificatorio del decreto 1.759/72. 11.4 Artculo 2 del decreto 1.759/72, segn modificacin del decreto 1.883/91.

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la avocacin no procede respecto de atribuciones desconcentradas, salvo para el Presidente (obsrvese que la norma habla de los Ministros, Secretarios de Presidencia de la Nacin y rganos directivos...): la desconcentracin es un caso de otorgamiento de competencia exclusiva al inferior incluido en la ltima parte del art. 2 del decreto reglamentario. 5 Por ello, la avocacin procede respecto de competencias desconcentradas dentro del mbito de una misma persona jurdica estatal, pero no es procedente respecto de competencias descentralizadas, sin perjuicio de que las autoridades superiores del ente se avoquen a la decisin de asuntos pertinentes a competencias desconcentradas dentro del propio ente. 11.3. Conclusiones comparativas De lo que antecede resulta: a) La delegacin debe estar autorizada previamente por una ley o reglamento, y se efecta por un reglamento o un acto administrativo. El delegado puede recin entonces ejercer la facultad expresamente delegada; b) La avocacin procede aunque no hay norma expresa que la autorice y salvo que una norma legal o reglamentaria en forma expresa o razonablemente implcita la excluya; c) La avocacin procede respecto de facultades que son propias del inferior por desconcentracin, mientras que la delegacin procede respecto de facultades propias del superior; d) Consecuentemente, es mayor la atribucin del superior en el caso de la delegacin que en el caso de la avocacin, tanto para dar instrucciones generales, como para revocar los actos del inferior o dictar actos nuevos. En tal caso de las rdenes concretas, ellas proceden en la delegacin pero no en la descon-

11.5 Esta solucin, con todo, es reglamentaria y no legal, pudiendo sufrir ms fcilmente modificaciones. Ver tambin G ONZLEZ A RZAC , op.cit., nmero 7.

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centracin, sin perjuicio de la facultad del superior de revocar los actos del inferior cuando ellos son impugnados por los interesados; e) La responsabilidad del delegado coexiste con la del delegante, sin perjuicio de que se pueda interpretar en forma restringida la responsabilidad del ltimo; la responsabilidad del inferior, en cambio, desaparece en el caso de la avocacin, pues en tal situacin el acto es dictado directamente por el superior, quien asume plena y exclusiva responsabilidad; f) La avocacin puede proceder respecto de facultades desconcentradas, de acuerdo al decreto-ley, salvo que una norma la excluya. En el decreto 1.759/72 se excluye la avocacin en forma general y expresa respecto de toda atribucin otorgada en forma exclusiva al inferior, frmula dentro de la cual queda comprendida la desconcentracin. Solamente el Poder Ejecutivo mismo queda prima facie autorizado a avocarse, pero tal caso tendr aun la limitacin de que una norma en forma expresa o implcita no haya otorgado competencia exclusiva al inferior. 12. La jerarqua La jerarqua es una relacin jurdica administrativa interna, que vincula entre s los rganos de la administracin mediante poderes de subordinacin, para asegurar unidad en la accin. 1 La primera caracterstica de la jerarqua es que se trata de una relacin entre rganos internos de un mismo ente administrativo, y no entre distintos sujetos administrativos; se distingue as pues el poder jerrquico del control administrativo (tambin llamado tutela administrativa), 2 en que este lti-

Ver SAYAGUS LASO , op. cit., t. I, ps. 214 y ss.; TREVIJANO F OS , op. cit., p. 208 y ss. 12.2 As ORTIZ , E DUARDO, La tutela administrativa, en Revista de Ciencias Jurdicas, n 6, San Jos, Costa Rica, 1965, ps. 195 y ss.
12.1

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mo se da entre sujetos de la administracin, mientras que aqul se da entre rganos de un mismo sujeto. De este modo el poder jerrquico funciona cuando hay centralizacin, desconcentracin o delegacin y el control administrativo nicamente cuando existe descentralizacin. La relacin jerrquica existe siempre que a) haya superioridad de grado en la lnea de competencia, y al mismo tiempo, b) igual competencia en razn de la materia entre el rgano superior y el inferior; cumplidos esos dos requisitos, est dada la relacin jerrquica. Esta es la clsica organizacin administrativa lineal, con una direccin en estricta lnea jerrquica directa; en cambio, modernamente se propugna el sistema de doble o mltiple comando, en el cual se admite la relacin de jerarqua, a efectos de dar rdenes a los inferiores, no slo por parte de los superiores jerrquicos directos que tienen igual competencia en razn de la materia, sino tambin por parte de otros superiores jerrquicos, siempre, desde luego, que las rdenes se refieran a las tareas propias del inferior. Con todo, pareciera que este sistema no puede entenderse en funcionamiento a menos que una norma administrativa (no necesariamente legal) lo instituya. La relacin jerrquica, de todos modos, no existe con referencia a un ente descentralizado: el ente descentralizado no est sometido a la jerarqua de la administracin central, sino al contralor administrativo. Tradicionalmente este contralor lo poda ejercer slo el Poder Ejecutivo, no los Ministros, pero en la actualidad se ha extendido la competencia de estos ltimos, por ejemplo para decidir recursos de alzada. 3 Esa revisin puede hacerse solamente por motivos de legitimidad, no de oportunidad. Al mismo tiempo, el contralor administrativo sobre los entes descentralizados no incluye, a partir de la reforma constitucional de 1994, la posibilidad de reglamentarles su actividad a menos que exista una delegacin legal expresa y

12.3

Ampliar infra, t. 4.2., cap. XI.

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transitoria que satisfaga los nuevos requerimientos constitucionales. Por tratarse de una relacin entre rganos (los cuales a su vez estn referidos a un conjunto de competencias), la jerarqua no coincide necesariamente con la posicin escalafonaria del funcionario, pues puede ocurrir que un funcionario de categora inferior cubra temporalmente un rgano que a su vez tiene jerarqua sobre otros funcionarios de igual o superior categora al primero, caso en el cual existira subordinacin jerrquica de stos hacia aqul, a pesar de su superioridad escalafonaria. 4 La jerarqua es un poder que se da de manera total y constante, es de principio y existe siempre aunque ninguna norma lo establezca expresamente; est dado jure propio como una caracterstica natural a todo rgano administrativo. El control administrativo, en cambio, es de excepcin y slo existe en la medida en que la ley lo establezca expresamente. Mientras que el poder jerrquico abarca la totalidad de la actividad del inferior, el control administrativo del Poder Ejecutivo sobre los entes descentralizados slo abarca parte de su actividad. Esta diferencia se manifiesta, por ejemplo, en que el poder jerrquico permite controlar tanto la legitimidad (conformacin con el ordenamiento jurdico) como la oportunidad (conveniencia, mrito) de la actuacin del inferior: el contralor administrativo permite revisar nicamente la legitimidad de la accin del ente descentralizado, 5 en los casos de empresas o sociedades el control de sus actos se limita a los que no sean inherentes a la actividad privada que desarrollen. 6 Como consecuencia de lo anterior, ha podido tambin sostenerse que en caso de duda debe presumirse que el superior jerrquico tiene facultades sobre el rgano inferior; en el caso

12.4 12.5 12.6

TREVIJANO FOS , op. cit., p. 218. Ampliar infra, t. 4.2., cap. XI, n 5. Art. 4, decreto 1883/91.

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del control administrativo, en cambio, en caso de duda no se presume la atribucin del sujeto controlante. En la relacin jerrquica existe siempre, salvo que una norma expresa disponga lo contrario, la posibilidad de recurrir contra los actos del inferior ante el superior, mediante el llamado precisamente recurso jerrquico; en la relacin de control administrativo, en cambio, la posibilidad de recurrir est ms limitada, y dado que no existe propiamente relacin de jerarqua, el recurso se denomina en tal caso recurso de alzada, que es de alcance ms reducido. 7 La avocacin procede sobre los actos de los rganos desconcentrados, no sobre los actos de los entes descentralizados; por supuesto, si bien de hecho ocurre a veces en la prctica, parece irrazonable que la administracin central pretenda ejercer avocacin respecto de competencias concretas de un ente de control de los contemplados en el artculo 42 de la Costitucin nacional. La facultad de intervenir al inferior se da con mayor amplitud (en cuanto a su procedencia, duracin y facultades del interventor) en la jerarqua que en el control administrativo, 8 y desde luego no existe por parte del Poder Ejecutivo respecto de ninguna las autoridades administrativas independientes, incluidos los entes del artculo 42.9 13. Principales rganos de la administracin central 13.1. El Presidente de la Nacin La formacin y expresin de la voluntad. El Presidente de la Nacin es sin duda el funcionario ms importante de la administracin nacional; de acuerdo con la Constitucin expresa

Sobre estos aspectos, ampliar infra, t. 4.2., captulos X y XI. Comparar las normas de nuestro proyecto de cdigo administrativo, en Introduccin al derecho administrativo, op. cit., ps. 223 a 227. 12.9 Ver L.L. 1995-E-516; comparar CASSAGNE , t. I, 5 ed, 1996, p. 245 y su remisin.
12.7 12.8

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su voluntad, frente a los dems sujetos de derecho, por intermedio de Decretos que deben ser refrendados por los respectivos ministros del ramo, requisito sin el cual sus actos carecen de eficacia. 13.2. El Jefe de Gabinete 1 El Jefe de Gabinete no ser un organismo de control si lo designa y remueve un Poder Ejecutivo cuyo partido gobernante tenga mayora de votos asegurada en el Congreso. Sin embargo, en tanto divisin real del poder, puede dar lugar a una biparticin de funciones como la que a veces ocurre entre ministros fuertes y el Presidente de la Nacin. Si se diera el caso de un Presidente que carezca de mayora parlamentaria, es posible que dada la responsabilidad poltica del Jefe de Gabinete el Poder Ejecutivo deba negociar su designacin. En tal caso la situacin se aproximar, a la distincin francesa entre Presidente y Primer Ministro y consiguiente cohabitacin cuando ambos responden a diferentes partidos; o tambin pue13.1 Ver, entre otros, CASSAGNE, J UAN C ARLOS , En torno del Jefe de Gabinete, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, ao XXXIX, n 32, ps 10/11; C OMADIRA , Jefatura de Gabinete de Ministros, RAP, 234, ps. 33 y ss.; MATA , ISMAEL , El Jefe de Gabinete en la organizacin administrativa, en el libro Homenaje..., op. cit., cap. II; M ARTNEZ , P ATRICIA RAQUEL, El Poder Ejecutivo y Jefe de Gabinete y dems Ministros, en la obra La reforma constitucional interpretada, Depalma, 1995, ps. 439 y ss.; GARCA LEMA , A LBERTO , La Jefatura de Gabinete de ministros..., L.L., 7-XII-95; DROMI y M ENEM , La Constitucin reformada, op. cit., ps. 352 y ss.; CASSAGNE , JUAN C ARLOS; MATA, I SMAEL , y F ANELLI E VANS, GUILLERMO, exposicin y panel sobre El Jefe de Gabinete en "Primeras Jornadas Nacionales sobre Instituciones Administrativas en la Reforma Constitucional", RAP, ao XVII, n 194, 1994, ps. 16 y ss.; C OMADIRA , JULIO R ODOLFO y C ANDA , F ABIN O MAR , Administracin General del pas y delegaciones administrativas en la reforma constitucional, E.D., 7-VII-95; M ERTEHI KIAN , E DUARDO , El Jefe de Gabinete, en el libro El derecho administrativo, hoy, op. cit., ps. 147 y ss.; F ANELLI E VANS , El Jefe de Gabinete..., L.L., 1994-E-1007; LOZANO , LUIS FRANCISCO , El Jefe de Gabinete, L.L., 4-X-95; SCHAFRIK, FABIANA H AYDE y B ARRAZA , J AVIER I NDALECIO , El Jefe de Gabinete de Ministros y su relacin con los dems Ministros Secretarios, Revista de derecho administrativo, ao 8, n 21/23, ps. 253 y ss.

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de darse, a la europea, un gobierno de coalicin, cediendo el Presidente algunos cargos ministeriales al partido que haya de acompaarlo en su gestin, para contar con apoyo legislativo. Ello, en cuanto de hecho existir entonces una divisin de competencias en lugar de una cuasi relacin jerrquica entre el Presidente y el Jefe de Gabinete. Informes al Parlamento. El artculo 101 establece la obligacin del Jefe de Gabinete de concurrir cada mes alternativamente a cada una de las cmaras a informar de la marcha del gobierno, sin perjuicio de la preexistente facultad de interpelacin a todos los ministros conforme al artculo 71. Voto de censura al Jefe de Gabinete. El mismo artculo 101 faculta al Congreso a remover al Jefe de Gabinete por un voto de censura. Va de suyo que una vez removido el Presidente debe designar a otro en el cargo, sea en forma permanente o transitoria, y que tambin ste puede ser removido: no existe ninguna limitacin constitucional al efecto, ni siquiera la necesidad de expresin de causa suficiente y adecuada. 13.3. Ministros y Secretarios de Estado Los Secretarios de Estado firman los decretos del Poder Ejecutivo, pero slo el Ministro respectivo los refrenda, por lo cual un Decreto que no tuviera firma del Secretario, pero s el refrendo ministerial, sera vlido. Los Secretarios no tienen jerarqua ministerial ni podran tenerla: son inferiores jerrquicos del Ministro respectivo. Con todo, la orientacin administrativa prefiri reconocerles tal jerarqua ministerial. 2 En base a tal supuesta falta de relacin jerrquica entre el Ministro y el Secretario es que se ha entendido por ejemplo que la tramitacin de un recurso jerrquico por el que se impugna un acto del Secretario deba efectuarse ante este mismo y no

13.2

otros.

P ROCURACIN

DEL

T ESORO

DE LA

N ACIN, Dictmenes, t. 78, p. 118 y

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ante el Ministerio respectivo, con violacin entonces no slo del sistema constitucional y legal sino tambin de la garanta de que el proceso se tramite ante un funcionario imparcial.3 Antes de la reforma de 1994 era frecuente que las leyes de ministerios previeran que las eventuales funciones de los Secretarios se les asignaran por decreto, sin perjuicio de las facultades que los Ministros podan por otra parte delegarles. De tal modo, el origen de las competencias de los Secretarios y Subsecretarios eran de orden reglamentario, en tanto que las competencias ministeriales eran constitucionales y legales; por lo dems al ser creados dentro del mbito de cada Ministerio y a propuesta de ste, se encuentran subordinados jerrquicamente al respectivo Ministro. Ahora bien, esa prctica preconstitucional choca contra la expresa prohibicin actual de delegar facultades legislativas al Poder Ejecutivo, lo que a fortiori incluye tanto igual prohibicin de delegar a los Ministros o Secretarios de Estado, como la adicional prohibicin al Poder Ejecutivo de subdelegar a stos facultades delegadas a l. 13.4. El Procurador del Tesoro de la Nacin Consideracin aparte merece el caso del Procurador del Tesoro de la Nacin, funcionario con independencia tcnica que tiene jerarqua de Ministro dentro del mbito de la Presidencia de la Nacin, 4 a quien la ley da funciones consultivas de especial naturaleza, y adems atribuciones para decidir ciertos conflictos administrativos. Pero ha de prestarse atencin a que

Infra, t. 4.2., cap. X, n 12. Ley 24.667 (B.O. 25-VII-1966). Ver DOCOBO , J ORGE JOS , La Procuracin del Tesoro de la Nacin, en Boletn del Instituto de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1972, n 6, ps. 6 y ss.; F OLLARI , R ODOLFO S., Resea sobre el origen y la evolucin de la Procuracin del Tesoro, en el libro 120 aos de la Procuracin del Tesoro. 1863-1983, EUDEBA, Buenos Aires, 1983, ps. 107 y ss.
13.3 13.4

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en realidad estamos ante un cuerpo de fuerte tradicin colegiada, cuya tradicin ms que centenaria y la seriedad y continuidad de su doctrina le han conferido un status relevante en la administracin nacional. Depende de este organismo la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado (decreto 754/94 y normas modificatorias y complementarias), que forma a los integrantes del cuerpo. El Procurador del Tesoro es tambin Director General del Cuerpo de Abogados del Estado, que comprende a todos los organismos de asesoramiento jurdico de la administracin nacional y en tal carcter sienta normas de interpretacin y aplicacin de las leyes y sus reglamentos, las que sern obligatorias para los abogados que forman el cuerpo. 5 Ello crea la particular situacin de que si bien el dictamen de la Procuracin del Tesoro no obliga a los funcionarios que deben decidir, s obliga en cambio a los abogados integrantes del Cuerpo, que deben dictaminar de acuerdo con su criterio. (Adems, segn vimos, de que fueron formados en la referida Escuela.) La solucin es loable, y ha contribuido en gran medida a la creacin de poco menos que una jurisprudencia administrativa, de gran valor constructivo y prctico en la administracin pblica, 6 que no solamente es invocada por la doctrina nacional de derecho administrativo sino tambien, en ocasiones, por la propia jurisprudencia judicial. Adems de esa funcin asesora y rectora de los dictmenes de todas las direcciones de asuntos jurdicos, la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha recibido tambin atribuciones para decidir controversias entre entes descentralizados, incluso empresas del Estado y entidades autrquicas nacionales, sea

13.5 Decreto 34.952/47, art. 4, que se funda en el art. 6 de la ley 12.954, que expresa: ... las delegaciones debern supeditar su accin a las instrucciones que imparta la primera para unificar criterios. 13.6 Sobre los requisitos previos al dictamen de la Procuracin del Tesoro, ampliar infra, t. 4.2., cap. X, n 15.

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entre ellas o con la administracin central. Esa facultad se aplica a reclamos sobre reparacin de daos 7 y dentro de ciertos montos. 8 La Constitucin de 1994 torna inaplicable, de pleno derecho, igual facultad que tambin tena respecto de la Ciudad de Buenos Aires; por supuesto, ella no es tampoco extensible a las autoridades administrativas independientes de la Constitucin. Por ltimo, cabe mencionar que sin su dictamen no pueden celebrarse los contratos de crdito externo. 9 13.5. Direcciones Generales y Nacionales Dentro de la organizacin administrativa nacional existen cargos denominados Direccin General o Direccin Nacional, que se caracterizan por constituir la ms alta jerarqua administrativa, o sea, meramente tcnica y desprovista de factor poltico: son funcionarios que gozan de estabilidad y que no pueden ser removidos sino por las causas que la ley establece, de modo similar a los dems funcionarios estables de la administracin. El cargo tiene importancia porque dentro del sistema actual de recursos, contra los actos de funcionarios de jerarqua inferior a los indicados, procede en ciertos casos un recurso de apelacin ante stos, recurso que no es procedente cuando el acto emana directamente de ellos. 10 A su vez, dentro del total de las Direcciones Generales o Nacionales es necesario distinguir algunas que han sido reguladas por una ley expresa, que les otorgan especficamente ciertas facultades pro-

13.7 Ley 16.432, art. 56; decreto-ley 3.877/63, art. 1; el decreto-ley 19.983/72 ampli el concepto a reclamacin pecuniaria de cualquier naturaleza o causa. 13.8 La norma ltimamente citada facult al Poder Ejecutivo a fijar los montos hasta los cuales el Procurador del Tesoro de la Nacin puede dictar decisin definitiva e irrecurrible. 13.9 Ver infra, captulo XI, nota 35 al punto 4.4.3 a). 13.10 Ver el reglamento del decreto-ley 19.549, artculos 87 y 93.

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pias. En estos casos nos encontramos frente a un rgano de la administracin pblica que tiene una competencia propia, desconcentrada, sin separarse por ello de la administracin central; no es un ente descentralizado. 11 Algunos de stos son la Direccin General Impositiva 12 y la Administracin Nacional de Aduanas, 13 unificadas en 1997 que tienen atribuciones para adoptar resoluciones sin necesidad de delegacin administrativa; a pesar de sus amplias facultades, estn de todos modos bajo la jerarqua del Poder Ejecutivo y de los Ministros y Secretarios respectivos. Esa jerarqua tiene algunas peculiaridades: el superior puede dar instrucciones generales, pero no rdenes particulares, concretas, acerca de cmo resolver un asunto especfico de los que entran dentro de las atribuciones desconcentradas; una vez dictado un acto por el rgano desconcentrado, el superior puede de oficio o a pedido de parte revocarlo, reformarlo o sustituirlo, pero slo por razones de legitimidad (no de mera oportunidad o conveniencia); 14 esas razones de legitimidad se limitan, por lo dems, existiendo procedimientos reglados especiales, al contralor de la manifiesta arbitrariedad, grave error o gruesa violacin de derecho, 15 y todo ello siempre que no se lesionen derechos adquiridos. 16

13.11 Ver lo que decimos en este mismo captulo acerca de la diferencia entre desconcentracin y descentralizacin. A veces las leyes hablan impropiamente de autarqua y descentralizacin, pero no se trata sino de desconcentracin. 13.12 Ley 12.927 y ley 11.683, art. 1 y ss. 13.13 Ley de Aduanas, t.o. en 1962, art. 1 y ss. 13.14 Comparar la solucin que hemos adoptado en nuestro Proyecto de Cdigo Administrativo, en Introduccin al derecho administrativo, op. cit., p. 215, art. 33. 13.15 As lo establece el artculo 99 de la reglamentacin del decreto-ley n 19.549, que si bien inexactamente habla de actos de naturaleza jurisdiccional, debe entenderse referida a los casos de procedimientos especiales reglados, que cuenten con recursos especiales reglados, ante otros rganos administrativos o ante la justicia. 13.16 Decreto-ley 19.549, artculos 17 y 18.

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14. Autoridades administrativas independientes 14.1. El Defensor del Pueblo 1 Esta magistratura independiente tiene como funcin la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses tutelados en esta Constitucin y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administracin; y el control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas (art. 86). Hay as dos tipos de derechos controlados, y dos clases de sujetos pasivos del control. Derechos tutelados y rganos controlados. El art. 86 incluye la proteccin no slo de los derechos subjetivos (los de la Constitucin y de los pactos), sino tambin de los derechos de incidencia colectiva: as, los referidos al medio ambiente del artculo 41; los de los usuarios y consumidores en el artculo 42, y especialmente los de los usuarios bajo condiciones monoplicas o de exclusividad. En suma, los derechos de incidencia colectiva, tutelados tambin a travs de las asociaciones no slo por el amparo del artculo 43, sino tambin por la ley de defensa del consumidor.2

14.1 M AIORANO , El Ombudsman: Defensor del pueblo y de las instituciones republicanas, op. cit.; El Defensor del Pueblo, en el libro El derecho administrativo argentino, hoy, op. cit., ps. 108 y ss.; El Defensor del Pueblo de la Nacin: una nueva institucin de la Repblica, en Homenaje..., op. loc. cit.; P ADILLA, La institucin del comisionado parlamentario, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1972; G ORDILLO , An Ombudsman for Argentina: Yes, but..., International Review of Administrative Sciences, Bruselas, volumen L-1984, n 3, ps. 230 y ss., RDP, n 75, San Pablo, 1985, ps. 76 a 81; RAP, n 105, ps. 164 y ss.; Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, Civitas, Madrid, 1981, cap. V, etc.; supra, cap. II, punto 5.2. e); infra, notas 76 y 77. 14.2 Nuestro Los derechos de incidencia colectiva, en El Derecho Administrativo Argentino, Hoy, op. loc. cit., CERMESONI, JORGE , Acerca de la accin de clase y los intereses difusos, en Homenaje..., op. loc. cit.

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Legitimacin procesal. Adems, El Defensor del Pueblo tiene legitimacin procesal, lo que lo habilita para impugnar ante la administracin (reclamos, recursos, denuncias) y la justicia en cualquier competencia dentro de la jurisdiccin nacional (o sea ante la justicia procesal administrativa, civil, comercial, penal) tanto como parte actora civil o contencioso administrativa, o como parte querellante en sede penal; y en la justicia supranacional, iniciando el proceso ante la CIDH. En ese mltiple carcter puede demandar, querellar, recurrir, reclamar, denunciar, los actos, hechos u omisiones lesivos a los derechos y garantas mencionados, y no slo los de base constitucional o de pactos supranacionales, sino tambin los de origen legal o reglamentario. Su legitimacin procesal no se limita al mbito nacional, pues puede tambin presentarse ante los rganos o tribunales supranacionales como la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. As lo hizo ante una decisin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin 3 rechazando su pedido de pronto despacho en materia de jubilaciones. 4

14.3 MAIORANO, La legitimacin del Defensor del Pueblo de la Nacin: De la Constitucin a la Corte Suprema, LL, 1997-A-808; QUIROGA L AVI , El Defensor del Pueblo ante los estrados de la Justicia, LL, 1995-D, p. 1058; Luz del Da, Sancho Panza y el Defensor del Pueblo en la Corte Suprema, nota a Fras Molina, LL, 1997-A-67; CREO B AY , El Defensor del Pueblo y su legitimacin en sede judicial, LL Actualidad, 26-3-96; GOZANI, Legitimacin Procesal del Defensor del Pueblo (Ombudsman), LL, 1994E, p. 1378; C ERMESONI, op. ult. cit.; infra, cap XV, nota 107; supra, cap. II, 5.1. e) y notas 86 a 88. 14.4 Su escrito (publicado en RAP, n 218, ps. 58 y ss.) forz a la Corte a definir su tan demorado fallo, lo que hizo en Chocobar, 1996: Doctrina Judicial, 1997-1-749, un claro fallo de jurisprudencia de intereses, inexplicada en el considerando 48; el resto es inconducente obiter dicta: bien escrito o no tanto algunos considerandos son extremadamente preocupantes, pero inatinente; ver supra, cap. VI, n 18.4. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin entendi, con razn, que perdera el caso si persista en la mora y procedi a decidir. Mucho ms elegante hubiera sido aceptar antes el pedido de pronto despacho nacional, que esperar al internacional.

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Legitimacin procesal respecto a particulares. Puede impugnar los comportamientos ilegales de las administraciones pblicas o de los prestadores de servicios en monopolio o exclusividad. Carcter genrico o puntual de su intervencin. Desde luego, lo que el Defensor del Pueblo debe procurar es la correccin de los sistemas o mecanismos, normas o regulaciones, prcticas o costumbres, que por su carcter genrico sean las causantes de las violaciones concretas y particulares. No interesa tanto una sobre-facturacin puntual como una sobrefacturacin sistemtica.5 Ms que su actividad en la solucin de controversias individuales concretas, interesa entonces a la colectividad que ellas le permitan detectar el disfuncionamiento sistemtico de las administraciones o de los licenciatarios o concesionarios de servicios pblicos, y entonces contribuir a corregir las causas de los problemas observados y superar las fallas generalizadas del sistema, antes que atender meramente a la superacin de consecuencias puntuales de la violacin generalizada. 14.2. La Auditora General de la Nacin 6 Este organismo de control externo dependiente del Poder Legislativo tiene a su cargo el control de legalidad, gestin y

14.5 Esta ltima, sumada a las mltiples infracciones al ordenamiento, dan lugar a la caducidad de la exclusividad de la licencia. Hay all una mora colectiva: nadie le pone el cascabel al gato. 14.6 Ver PAIXAO , E NRIQUE, El control. La auditora General de la Nacin, en el libro colectivo La reforma de la Constitucin, Rubinzal-Culzoni, 1994, ps. 449 y ss.; SEVILLE S ALAS , V IVIANA , La Auditora General de la Nacin despus de la reforma constitucional de 1994, LL, 16-IV-97; BRAGA R OSADO , D ANIEL , Reflexiones acerca de la designacin del presidente de la Auditora General de la Nacin prevista en el artculo 85 de la Constitucin Nacional, RAP, n 199, 1995; MERTEHIKIAN , EDUARDO, Algunas consideraciones jurdicas acerca del control parlamentario del Sector Pblico Nacional, en Homenaje..., op. cit., cap. III.

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auditora de la administracin pblica centralizada y descentralizada y por ende de los servicios concedidos o licenciados que estn a su vez controlados por la administracin: mal puede controlarse a los entes reguladores descentralizados, en el caso, si no se controla la actividad de los que ellos deben controlar. Este doble control de la auditora en nombre del Poder Legislativo es el quis custodies custodiat que permitir saber si los entes reguladores ejercen adecuadamente su propia funcin de contralor de ellos. Es el sistema de dobles o mltiples controles. Es una lstima que se haya dispuesto para su titularidad un miembro del principal partido de oposicin; ms bien hubiera correspondido un representante de algn partido minoritario o de alguna personalidad independiente. Yendo al fondo del ejercicio del control, cabe apuntar liminarmente que si eventualmente la Auditora General de la Nacin se dedica a perseguir, como antao el Tribunal de Cuentas de la Nacin, los ladrones de gallinas, la pequea rapia, las faltas de hurto famlico, no merecer sino el mismo juicio crtico que en su momento se gan el Tribunal de Cuentas de la Nacin. 7 Lo mismo si siempre investiga el pasado en vez de prevenir el presente y futuro. Para que su contralor sirva deber procurar detectar: a) las fallas sistemticas y generales, b) las normas y reglamentos que las sustenten, c) las grandes operaciones en perjuicio del Estado o de los usuarios, que transgredan faranicamente los principios jurdicos de eficiencia y equidad impuestos por el artculo III inciso 5 de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin y d) tambin deber hacerse cargo de la investigacin del enriquecimiento doloso, pblico o privado, que el artculo 36 iguala al delito de los infames traidores a la patria.

FAEL ,

En tal sentido, nuestro prlogo y el libro de REGODESEBES , JOS R AEl control pblico, ed. Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1984.
14.7

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14.3. El Consejo de la Magistratura 8 El segundo prrafo del mismo inciso cuarto del artculo 99 menta la creacin del Consejo de la Magistratura, cuya integracin y funciones regula esquemticamente el artculo 114. El espritu de la norma es claro en cuanto a instituir un rgano de contralor independiente, que debe tener equilibrio, en otras palabras, virtual igualdad, entre a) los representantes de los rganos polticos resultantes de eleccin popular (Poder Ejecutivo y Legislativo, por una parte), b) los jueces de todas las instancias (segunda categora de integrantes, que no puede quedar librado a la designacin sino que debe resultar de eleccin), c) los abogados de la matrcula (tercer categora, en la cual deben estar representados la mayora y minoras de dicho cuerpo) y d) otras personas del mbito acadmico y cientfico (cuarta categora). El Consejo de la Magistratura hace las propuestas vinculantes sobre el Poder Ejecutivo para que ste eleve necesariamente al Senado las ternas preparadas por el Consejo para los dems jueces federales. Dichas ternas debern luego ser tratadas en audiencia pblica en el Senado, a fin de resolver si se otorga o no el acuerdo. Ser cuestin de ver cmo se regula e integra en la prctica el Consejo de la Magistratura para determinar luego cmo se mejora, o no, la designacin de los dems jueces federales integrantes del Poder Judicial de la Nacin.

14.8 Ver tambin C ORCUERA, S ANTIAGO H., Consejo de la Magistratura, La Ley, 17 de julio de 1995; JENNERET DE P REZ C ORTS , MARA , El ejercicio de facultades disciplinarias por el Consejo de la Magistratura y la independencia del Poder Judicial, La Ley, 1994-E, 1015; BIANCHI , A LBERTO B.; G AMBIER , B ELTRN ; PREZ C ORTS , MARA A., Poder Judicial. Sistema de Designacin y Remocin de los Jueces. Consejo de la Magistratura, en RAP, n 194, 1994, ps. 44 y ss.; B IANCHI , A LBERTO B., su captulo en la obra colectiva El derecho administrativo, hoy, Buenos Aires, 1996, ps. 176 y ss.

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En cualquier caso y al igual que en lo referente a los representantes de los usuarios y consumidores en los entes reguladores de servicios dados en monopolio o exclusividad, nos parece ms acorde con el sentido de la norma constitucional que los particulares que integren dicho Consejo no adquieran con ello la condicin de funcionarios pblicos, para mayor independencia en el ejercicio de su funcin. 14.4. El Jurado de Enjuiciamiento El Poder Judicial de la Nacin es el pilar bsico de sistema de control de la administracin y los prestadores de servicios licenciados o concedidos por ella en condiciones monoplicas o de exclusividad; dado que esa funcin puede ser bien o mal ejercida, la Constitucin ha querido establecer un sistema de control del ejercicio de la actividad judicial que sea ms gil que el juicio poltico. De acuerdo a la remisin que el artculo 115 hace al artculo 53, los jueces y camaristas pueden ser removidos por las mismas causales que el Presidente y Vice, Jefe de Gabinete, Ministros y Jueces de la Corte Suprema: no slo por delito en el ejercicio de sus funciones y crmenes comunes, sino tambin por mal desempeo de la funcin: por ejemplo, incumplir el orden jurdico supranacional. A ttulo de ejemplo, ser mal desempeo de la funcin el defectuoso cumplimiento de las dems funciones que la nueva Constitucin les impone. Bsicamente, se trata de su deber de tutela de los derechos individuales frente a la administracin y los particulares en los supuestos de los artculos 41 y 42 (el 41 en la proteccin del medio ambiente, y el 42 en la proteccin de los derechos e intereses econmicos del usuario de los servicios pblicos actuales y futuros), con ms las que impone el artculo 36 en materia de enriquecimiento ilcito doloso de funcionarios y particulares; tambin el 43 en los cuatro medios de tutela que determina operativamente y los dems derechos del Pacto de San Jos de

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Costa Rica y otros tratados internacionales: la proteccin de la intimidad y el honor en el derecho de rectificacin y respuesta para la defensa del individuo contra las empresas de medios de prensa, la no discriminacin, la aplicacin rigurosa de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, etc. 14.5. El Ministerio Pblico. La independencia del Ministerio Pblico, que promover entre otras materias las causas penales por enriquecimiento ilcito de los funcionarios pblicos y particulares, es ahora materia regulada en forma inmediatamente operativa por la Constitucin. Si bien tradicionalmente se justificaba la entonces indiscutible independencia que deban tener los fiscales en el ejercicio de su ministerio pblico por su alegada pertenencia al Poder Judicial, lo cierto es que al momento de la reforma vienen de formar parte de la administracin; una vez establecido en la Constitucin que son independientes de la administracin, poco importa ya dilucidar si integran el Poder Judicial o son otras autoridades administrativas independientes. La importancia de esta independencia se advierte en que slo fiscales independientes pueden intentar hacer verdad la equiparacin inmediatamente operativa que realiza el artculo 36 entre la corrupcin y la traicin a la patria, tanto que el enriquecimiento doloso provenga de funcionarios pblicos o de particulares, por ejemplo licenciatarios o concesionarios del Estado y contratistas del Estado en general. Hay mucho que aprender del derecho comparado, especialmente el norteamericano, 9 pero independientemente de que se dicten o no leyes tales como la Foreign Corrupt Practices Act, la accin Qui tam, etc., de todos modos el Ministerio Pblico tiene una fun-

14.9 Para su exposicin nos remitimos al mayor desarrollo de CINCUNEGUI y CINCUNEGUI, La corrupcin, op. cit., 1996, ps. 51 y ss.

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cin tutelar esencial en la democracia, 10 sobre todo con las obligaciones internacionales que le impone la Convencin Interamericana contra la Corrupcin y algunos de sus efectos en materia de jurisdiccin (supra, captulo VI, nmero 1.4.2 y notas, y nmero 2.3). 14.6. Entes reguladores y de control del poder econmico Si bien el tema lo desarrollamos en el captulo XV, creemos que se justifican aqu algunos lineamientos de esta institucin constitucional. La Constitucin habla de rganos de control para referirse a lo que la legislacin y la prctica denominan entes reguladores; o sea, los especficos organismos o autoridades descentralizadas encargadas de controlar al poder econmico de los licenciatarios y concesionarios de la administracin, para proteger a los usuarios y consumidores. La genrica mencin constitucional a rganos de control no obsta al uso de la segunda expresin, ms especfica, que por nuestra parte preferimos. Proteccin de los usuarios. La tutela que establece el artculo 42 de la Constitucin requiere la incrementada participacin de los organismos reguladores hoy existentes y los que debern crearse, como as tambin define claramente y en forma directamente operativa que su funcin no es tan slo el control tcnico del sistema concedido o licenciado, sino principalmente proteger los derechos e intereses, incluso de naturaleza econmica, de los usuarios actuales y futuros. Participacin de los usuarios. La misma norma establece la necesaria participacin de las asociaciones de usuarios y consumidores en la direccin de estos organismos de control. Si el gobierno no dicta la legislacin pertinente, corresponde a

14.10 Nos remitimos a nuestro artculo Comentarios al proyecto de ley de contratos pblicos, "RAP", Buenos Aires, 1993, ps. 8 y ss.

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la justicia reconocerles por imperio constitucional al menos un lugar en los cuerpos colegiados existentes, procediendo a designarlos u ordenando su designacin. La exigencia constitucional de la necesaria participacin de los usuarios y las Provincias en su directorio impide de pleno derecho que se conciba siquiera la idea de su intervencin por la administracin central. Dado el origen y el sentido de su participacin como representantes de la comunidad, entendemos que constituira un absoluto contrasentido considerarlos funcionarios pblicos, lo que adems lesionara el concepto constitucional. Siguen pues siendo particulares, que en la especie ejercen funciones pblicas, al igual que son particulares ejerciendo funciones administrativas pblicas los propios concesionarios o licenciatarios cuyo poder econmico habrn de contribuir a regular desde los entes reguladores, en favor de los usuarios o consumidores actuales o futuros. Participacin de las provincias. Lo mismo cabe decir de las Provincias, con la salvedad que en algunos marcos regulatorios tienen dos lugares sobre cinco, sin que hasta el presente se haya provisto a su designacin. De continuar esta inaccin, corresponder igualmente a la justicia remediarla por directa aplicacin de la Constitucin. Audiencias pblicas. El procedimiento de audiencias pblicas previo a la emisin de normas reglamentarias o de grandes proyectos que afectan por ejemplo el medio ambiente, si bien aparece por ahora exigido slo en algunas leyes, creemos que ya puede considerarse un principio constitucional operativo, emergente de la garanta de defensa en el nuevo sistema constitucional. Consideramos por ello que la aprobacin de proyectos, contratos o normas generales que afecten el medio ambiente, o disposiciones que afecten en forma general los derechos o los intereses de los usuarios y consumidores de servicios monoplicos concedidos por el Estado requieren el cumplimiento de

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este requisito de audiencia pblica bajo pena de nulidad absoluta e insalable.11 Estabilidad en el cargo. Los integrantes de los rganos de contralor de estos servicios son designados por perodos determinados, con vencimientos de sus mandatos en forma escalonada. Convendr tener presente que los cambios del Poder Ejecutivo, del Jefe de Gabinete o Ministros del rea, jams podrn constitucionalmente alterar dicha estabilidad ni dar lugar a la Constitucin paralela de exigir y obtener renuncias antes de la expiracin de los mandatos. 12 Improcedencia de la intervencin. La doctrina que autorizaba la intervencin de entes descentralizados por el Poder Ejecutivo resulta inaplicable en el nuevo sistema. A lo sumo cabra admitir, en circunstancias sumamente excepcionales, la intervencin por ley del Congreso de la Nacin.

Uno de los primeros reglamentos en la materia es la Resolucin n 39/94 del Ente Nacional Regulatorio de la Electricidad, ENRE, Boletn Oficial del 9 de mayo de 1994, pginas 11 y 12. Ver tambin nuestro libro Despus de la reforma del Estado, 1996, captulo VIII. 14.12 Nos remitimos a nuestro libro La administracin paralela, Civitas, reimpresin, Madrid, 1995.
14.11

Captulo XIII AGENTES PBLICOS

1. La distincin doctrinaria entre funcionario y empleado pblico Tradicionalmente se distinguan los conceptos de funcionario pblico y empleado pblico, y para establecer la diferencia se desechaban criterios tales como el de la remuneracin o su jerarqua administrativa (aunque por supuesto nadie llamara empleado pblico al Ministro, salvo en sentido peyorativo, ni funcionario al ordenanza), para limitarse principalmente al siguiente: el funcionario decide, representa la voluntad del Estado, mientras que el empleado ejecuta, realiza comportamientos materiales para llevar a la prctica las decisiones de los funcionarios. 1

1.1 Comp. B IELSA , Derecho administrativo, 6 ed., La Ley, Buenos Aires, 1965, t. III, p. 29; V ITTA, C INO , Diritto Amministrativo, Turn, 1933, t. II, ps. 141 y ss.; M ARIENHOFF, Tratado de derecho administrativo, t. IIIB, Buenos Aires, 1970, p. 37. Puede considerarse una distincin no vigente: DROMI, Derecho administrativo, 5 ed., 1996, p. 385; C OMADIRA, Derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, op. cit., ps. 74 y ss.; CINCUNEGUI, JUAN B AUTISTA , y CINCUNEGUI, J UAN DE D IOS , La corrupcin y los factores de poder, Fundacin Argentina de Planeamiento, Buenos Aires, 1996, ps. 15 y 34, etc.; ILDARRAZ , B ENIGNO , Las nuevas modalidades en el ejercicio de la funcin pblica, en el libro colectivo Homenaje..., op. cit., cap. VII.

2. Crtica conceptual Sin embargo, esa diferenciacin fundada en el supuesto poder decisorio distaba mucho de tener sustento jurdico o real, ya que no es posible hallar agente alguno de la administracin que tenga por funcin exclusiva la de decidir o la de ejecutar, pudiendo en consecuencia ser claramente sealado como funcionario o empleado de acuerdo con el criterio de aquella doctrina. En efecto, el funcionario que se podra considerar de ms jerarqua, o sea el propio Presidente de la Repblica, no desempea sus funciones slo a travs de rdenes o decisiones: tambin l realiza comportamientos materiales que no implican la toma de decisiones, tal como asistir a un acto pblico, pronunciar un discurso, descubrir una placa, colocar la piedra fundamental de un edificio, etctera. Lo mismo puede decirse de un empleado de poca jerarqua administrativa, por ejemplo un ordenanza, quien cuando debe preparar el caf que uno le ha solicitado, no realiza una pura operacin material, pues tambin debe lgicamente decidir, en el ejercicio de su funcin, qu taza habr de emplear, si el caf est suficientemente caliente, etctera. En igual forma, un agente de polica actuar como funcionario cuando d la orden de detencin a un sospechoso, cuando decide detener el trnsito o darle paso; pero luego actuar como empleado cuando deba trasladar un preso a Tribunales, o cuando lleve un expediente a otra oficina, etctera. Ningn agente de la administracin tendra as la calidad exclusiva de funcionario o empleado; todos seran al mismo tiempo, o alternativamente, tanto lo uno como lo otro. Con ello se advierte que la distincin, as fundamentada, carece de sustento real, por cuanto no nos permite diferenciar distintos tipos de agentes del Estado sino a lo sumo distintos tipos de actuacin de ellos. Nada impide que usemos los trmi-

nos en el lenguaje ordinario como nos plazca: slo debemos saber que no tiene proyecciones jurdicas.1 3. Continuacin. Crtica legal Pero no termina all la cuestin: no slo la distincin carece de base lgica y real, sino que tampoco se ajusta al derecho positivo; ello se advierte claramente tanto en el Cdigo Civil, como en el Cdigo Penal y la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, como en el Rgimen Jurdico Bsico de la Funcin Pblica y desde luego en la propia Constitucin nacional. 3.1. El Cdigo Civil establece en su artculo 1112 que Los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este Ttulo, y agrega en la nota: De los jueces y oficiales del Ministerio Pblico, de los prrocos en los actos del estado civil, de los conservadores de los registros de hipotecas, de los escribanos, procuradores y de todos los empleados en la administracin del Estado. Como se advierte, mientras el artculo utiliza el trmino funcionario, la nota habla de los dems empleados, aplicando tambin a ellos la disposicin del artculo, con lo que en la aplicacin de

2.1 Por ello no nos resulta persuasiva la crtica que posteriormente realizaran BARRAZA , J AVIER I NDALECIO y SCHAFRIK , FABIANA H AYDE, Las facultades del Presidente de la Nacin y el Jefe de Gabinete de Ministros para designar empleados, segn un dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, en la Revista de Derecho Administrativo, n 19/ 20, Buenos Aires, 1995, ps. 589 a 591, que consideran de sumo beneficio y enorme provecho la diferenciacin que criticamos, aunque luego no la usan en el artculo citado ni en el denomindado En torno al sistema de calificaciones previsto para el desempeo de los agentes que revistan en la Administracin Pblica Nacional, RAP, n 220, ps. 14 y ss. Es la vieja contienda de los conceptos que criticamos en el captulo I de este libro y en el captulo X de Despues de la reforma del Estado, op. cit., 1 edicin, y en Casos y problemas de derecho, 1998.

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la responsabilidad civil no se hace distincin alguna entre funcionario y empleado. 1 3.2. El Cdigo Penal dice en su artculo 77: Por los trminos funcionario pblico y empleado pblico usados en este cdigo, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular o por nombramiento de autoridad competente.2 3.3. En el mismo sentido amplio la Convencin Inteamericana contra la Corrupcin (ley 24.759) se refiere genricamente a los actos de corrupcin en el ejercicio de las funciones pblicas y los actos de corrupcin especficamente vinculados con tal ejercicio (art. II.2), lo cual es tambin claramente amplio. Ms an, el artculo I define en forma equivalente su aplicacin a cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, y aclara que se induye la funcin pblica temporal o permanente, remunerada u honoraria. 3.4. El Rgimen Jurdico Bsico de la Funcin Pblica, 3 aplicable a la administracin pblica nacional, dispone en su artculo 1 que El presente rgimen comprende a las personas que en virtud de acto administrativo emanado de autoridad competente, prestan servicios remunerados en dependencias

3.1 B IELSA , R AFAEL , La funcin pblica, Buenos Aires, 1960, p. 35; V ILLEGAS B ASAVILBASO , B ENJAMN , Derecho administrativo, t. III, Buenos Aires, 1951, p. 275. 3.2 La doctrina de algn fallo es menos precisa: Al definir el art. 77 del Cdigo Penal el concepto de funcionario pblico como sinnimo del concepto de empleado pblico, no equipara este ltimo concepto al concepto administrativo de empleado pblico, pues ste no es titular del ejercicio de una funcin pblica, sino que, simplemente presta un servicio vinculado, auxiliarmente a este ejercicio (CNCrim. y Correc., Sala III, Diciembre 19-989 Craba, Daniel A.; La Ley, 1990-C, 147). Ello no altera la claridad y vigencia de la norma legal. 3.3 Decreto-ley 22.140/80. Ver al respecto, entre otros, DAISY L. B AR , La relacin de empleo pblico, Ed. de la Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1982, y sus referencias.

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del Poder Ejecutivo Nacional, inclusive entidades jurdicamente descentralizadas, 4 y con igual criterio todo el resto del articulado se refiere constantemente a la expresin el personal o, con menor frecuencia pero uso indistinto, al agente, evitanto hacer distincin entre supuestos funcionarios y empleados. 5 3.5. La Constitucin nacional de 1853/60 cuando trataba del Presidente y Vicepresidente de la Nacin deca que duran en sus empleos el trmino de seis aos ...; 6 la actual habla en tal prrafo de funciones, sin perjuicio de haber reducido a 4 aos el trmino del mandato (art. 90); pero otras normas mantienen la sinonimia.7 En la Constitucin, pues, no hay distingo alguno 3.6. Adems, la Constitucin de 1994 unifica en el artculo 36 la responsabilidad poltica con algunos tipos de responsabilidad penal, con lo cual se remite nuevamente al concepto penal amplio y sin distinciones. Cabe recordar en tal sentido que el cdigo penal invierte la carga de la prueba en materia de enriquecimiento ilcito de los funcionarios o empleados pbli-

3.4 La redaccin transcripta en el texto es virtualmente idntica a la del artculo 1 del anterior Estatuto del Personal de la Administracin Pblica Nacional, decreto-ley 6.666/57 (derogado por el decreto-ley 22.140/80). Respecto a la anterior norma, BIELSA intentaba hallar en ella una vaga distincin, op. cit., p. 35 pero la disposicin era y es clara en asimilar ambos conceptos; confr. VILLEGAS B ASAVILBASO , op. cit., p. 276. 3.5 D E V EDIA , op. cit., p. 452, destacaba que el decreto-ley 6.666/57 utiliz tambin una sola expresin, agente, sin distinguir entre funcionario y empleado; el actual decreto-ley 22.140/80 se refiere de igual modo genrico al personal. En igual sentido CSJN, 311:216, Romeo, 1988 3.6 D E V EDIA, op. cit., p. 452; V ILLEGAS B ASAVILBASO , op. cit., ps. 272/4. Comparar S ANGUINETTI , H ORACIO , Notas sobre el rgimen constitucional para designar funcionarios y empleados, La Ley, 2 de junio de 1966, p. 3, quien intenta encontrar una distincin constitucional en este asunto. 3.7 Recuerda as DROMI, op. cit., 5 ed., 1996, los artculos 36 (empleos y funcin), 105 y 110 (empleos).

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cos,8 entendido con criterio amplio: cargo o empleo pblico,9 lo cual es coherente con la norma interamericana contra la corrupcin, antes citada. 3.7. En suma, el derecho positivo argentino y supranacional no hacen diferenciacin entre funcionarios y empleados, y por el contrario establecen que todos los agentes de la administracin tienen la misma calificacin jurdica. Si ello es as, y si adems la distincin carece de base real, siendo su nico sustento el uso vulgar que le asigna el nombre de funcionario a los agentes de mayor jerarqua presupuestaria, y de empleado a los de menor jerarqua, ninguna razn de ndole jurdica justifica mantenerla en derecho administrativo: debe por lo tanto eliminrsela del uso tcnico, sin perjuicio de que cualquiera puede si quiere continuar con el uso social, el que seguramente se mantendr. En igual sentido se ha pronunciado ya la jurisprudencia, sosteniendo que el trmino funcionario pblico empleado en la ley de aduana a los fines de considerar calificado el contrabando, debe interpretarse con alcance amplio, comprensivo tambin de los que pudieran ser considerados simples emplea-

3.8 Artculo 268, inciso 2, del Cdigo Penal de la Nacin: Ser reprimido con reclusin o prisin de dos a seis aos e inhabilitacin absoluta de tres a diez aos, el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, posterior a la asuncin de un cargo o empleo pblico. La prueba que ofrezca de su enriquecimiento se conservar secreta, a su pedido, y no podr ser invocada contra l para ningn otro efecto. La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento ser reprimida con prisin de uno a cuatro aos. Ver CABALLERO, J OS SEVERO , El enriquecimiento ilcito de los funcionarios y empleados pblicos. (Despus de la Reforma Constitucional de 1994), L.L., 20-12-96; M ORELLO , A UGUSTO, El derecho a probar. Su perfil constitucional, E.D., 159:259. 3.9 Lo cual incluye tambin a los funcionarios ad honorem que tratamos infra, punto 6.4.2.2.

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dos, 10 y que por lo tanto tambin un guinchero, por ejemplo, re/viste el carcter de funcionario pblico a los efectos de la ley.11 En general, el uso jurisprudencial es correctamente promiscuo en utilizar indistintamente una u otra expresin. 12 4. El personal regido parcialmente por el derecho privado Ahora bien, la conclusin precedente debe entenderse en el sentido de que, dentro de los agentes de la administracin, no existe distincin entre funcionarios pblicos y empleados pblicos, es decir, que todos los que estn sometidos al rgimen del derecho pblico lo estn bajo un mismo concepto que ser indistintamente el de funcionario o empleado. 1 Ello no excluye sin embargo, que puedan excepcionalmente encontrarse casos de personas que trabajan para la administracin pblica no en relacin exclusivamente de derecho pblico, sino tambin en alguna medida de derecho privado.

3.10 Cmara Federal Capital, Sala Penal, DJ., 10-IV-1964, p. 335, Luna, refirindose al artculo 189. 3.11 Cmara Federal Capital, Sala Penal, DJ., 10-IV-1964, p. 335, Franci. 3.12 Ver CSJN, Fallos, 249: 140; 251: 497; 258: 41; 254: 88 4.1 La solucin es uniforme: La relacin de empleo pblico est sujeta a una normativa especfica, diferente a la ley de contrato de trabajo que expresamente excluye de su mbito de aplicacin a los empleados pblicos (CNFed. Contencioso Administrativo, Sala II, Diciembre 13-994, Mayol, Ins A. c/ Estado nacional - Ministerio del Interior, La Ley, 1995 E- 500). Los dependientes de la administracin Pblica Nacional, provincial o municipal estn comprendidos dentro del rgimen jurdico del derecho administrativo, salvo las excepciones contempladas por el art. 2 do inc. a) de la ley de contrato de trabajo, al requerir que por acto expreso se los incluya en la misma o en el rgimen de las convenciones colectivas de trabajo (CNTrab., Sala I, abril 21-993, Balado, Jorge A. y otros c/ Banco Central, JA, 1994- III-453.) En idntico sentido se expresa la Procuracin del Tesoro: El principio general aplicable a la relacin que media entre el personal de la Administracin Pbllica y el Estado, es que la misma est regida por las normas del derecho pblico constitucionales y administrativas y no por las del derecho privado laboral o no laboral. Dictamen no 25/92, enero 30 de 1992, expte. 77.205/90 del Ministerio de Justicia (Dictmenes, 200:63)

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4.1. Personal obrero en las empresas del Estado Tal es el caso de los obreros y empleados de inferior jerarqua de las empresas del Estado, que de acuerdo con la jurisprudencia se consideran sometidos al derecho privado en sus relaciones con aqullas. 2 Si bien en este caso la jurisprudencia les reconoce un rgimen distinto a tales personas, que no cumplen funciones de direccin, gobierno o conduccin ejecutiva,3 es de advertir que no los considera por ello empleados pblicos, sino simplemente empleados regidos por el derecho privado. 4 Esa vieja definicin jurisprudencial se ve reforzada en el caso del personal comprendido en convenciones colectivas de trabajo, que de acuerdo al artculo 2, inciso g) in fine del Rgimen Jurdico Bsico de la Funcin Pblica, se encuentra por esa razn especfica igualmente fuera del mbito de aplicacin de ste. 4.2. El personal contratado de la administracin pblica 4.2.1. El personal contratado por el derecho privado. En igual situacin puede hipotticamente encontrarse en algunos

4.2 Corte Suprema, Fallos, t. 244, p. 196, Etcheverry, 1959; t. 247, p. 363, Benedetti, 1960; Cmara Nacional del Trabajo, en pleno, La Ley, t. 104, p. 618, Imperiale, 1961; tambin publicado en Derecho del Trabajo, 1963, p. 598; Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, t. 89, p. 245; t. 90, p. 1. 4.3 Corte Suprema, fallo citado, p. 197. La misma solucin es recogida en el artculo 2, inciso g) del Rgimen Jurdico Bsico de la Funcin Pblica, que excluye de su rgimen a Los miembros integrantes de los cuerpos colegiados, las autoridades superiores de las entidades jurdicamente descentralizadas .... 4.4 Cmara Nacional de Trabajo, Sala I, La Ley, t. 115, p. 393, Lpez de Valdueza, 1963; Corte Suprema, Fallos, t. 244, p. 196, Etcheverry, 1959; t. 247, p. 363, Benedetti, 1960.

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casos el personal contratado de la administracin pblica. En rigor de verdad, todos los que se desempeen dentro de la administracin pblica lo hacen en virtud de una relacin contractual, ya que es necesaria su voluntad para que ello ocurra; sin embargo, se ha generalizado en la prctica el denominar personal contratado a los agentes que trabajan para la administracin pblica no desde cargos o funciones permanentes, sino a travs de convenios de plazo limitado (uno o dos aos) que no los incorporan a la carrera administrativa ni les otorgan estabilidad en sus empleos: lo que constituye materia de debate es si en tales casos constituyen o no funcionarios o empleados pblicos. En la doctrina tradicional de la Procuracin del Tesoro de la Nacin se entenda que Un personal contratado puede encontrarse en dos status diferentes. En un caso, revisten como incorporados a los cuadros de la administracin invistiendo una verdadera condicin de funcionarios o empleados pblicos y, en el otro aunque llamados a colaborar en la prestacin de un servicio pblico mediante el contrato, no se les atribuye aquella condicin. Resulta evidente que los contratados de la primera categora ... se hallan equiparados en un todo al resto del personal administrativo. 5 No ha sido fcil con todo hallar la lnea divisoria entre los contratados que revestiran la calidad de funcionarios o empleados pblicos y aquellos que estaran simplemente sometidos al derecho privado; se han considerado elementos que podan inclinar a la segunda solucin el que no haya sometimiento a horario, o los honorarios se paguen de acuerdo con el arancel pertinente, 6 solucin que puede ser de aplicacin, aunque no es definitoria, cuando se contratan los servicios de un

4.5 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, t. 58, p. 305; t. 76, p. 202; t. 83, p. 226. 4.6 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, t. 58, p. 193.

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profesional. En la actualidad suele ser decisivo que el profesional facture o d recibo conforme a las normas de la D.G.I. para profesionales autnomos, est regularmente inscripto en la respectiva caja, etc. En algn caso se ha dicho que la existencia de subordinacin jerrquica en el contrato lo asimilaba al derecho pblico,7 solucin errnea si se tiene en cuenta que tambin en el contrato de locacin de servicios del derecho privado existe un vnculo de dependencia entre el empleador y el empleado. En suma, se trata de una cuestin difcil de resolver en la prctica, y las ms de las veces ser necesario prestar atencin a la calificacin o al rgimen que la propia administracin haya dado al contrato. 8 Mencin aparte merece el caso de los particulares llamados a integrar cuerpos colegiados en representacin del sector privado: aunque esa funcin sea remunerada, no existe otro vnculo que el que determina el derecho poltico de los cuerpos parlamentarios. No son agentes pblicos ni personal contratado de la administracin. 4.2.2. El personal contratado por el derecho pblico. Desde este ltimo punto de vista, la reglamentacin del Rgimen Jurdico Bsico de la Funcin Pblica establece en su artculo 13,

Dictmenes, t. 91, p. 274. Por ejemplo, puede ser ilustrativo si se ha decidido que los aportes jubilatorios ingresan a la Caja del Personal del Estado, o a la de Comercio, etc.; en el primer caso se refuerza la solucin de que existe una relacin de empleo pblico, en el segundo, que se trata de una relacin de empleo privado. Al respecto la Corte Suprema ha manifestado: Es preciso distinguir a los funcionarios y empleados cuya remuneracin y dems derechos y obligaciones son establecidos por el respectivo rgimen constitucional y administrativo, de aquellos supuestos en que el Estado contrata los servicios de personas para funciones no previstas en el cuadro de la Administracin, ni en el presupuesto, sin horarios, oficinas, jerarqua ni sueldo, supuestos stos que se rigen por el derecho comn (CSJN, Ramn Ral Ruiz c/ Banco Nacin, Fallos, 308:1291).
4.7 4.8

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inciso 1), que el contrato de locacin de servicios del personal contratado debe hacer constar: remuneracin o, en su caso, categora escalafonaria a la cual se equipara al agente, de acuerdo con lo establecido en la respectiva planta de personal temporario. Dado que las normas antiguamente propiciadas por el Tribunal de Cuentas de la Nacin y receptadas normativamente por el Poder Ejecutivo, hacen indispensable contar previamente a la contratacin con la respectiva planta de personal temporario, en la cual ser inevitable a su vez tener la descripcin de las categoras escalafonarias disponibles, a los efectos de la equiparacin, la prctica administrativa hace entonces que el contratado vea su remuneracin fijada por asimilacin a un cargo escalafonario , con lo cual su inclusin genrica dentro del rgimen de la funcin pblica queda bastante determinada, en el supuesto indicado. 9 Esta modalidad de contratacin como agente pblico y no como personal de derecho privado, constituye la prctica dominante; ello es congruente con lo que explicamos en el captulo VI, puntos 3 y 4, respecto a la evolucin de la aplicacin del derecho privado a la administracin pblica. 4.2.3. El personal transitorio o jornalizado. Otro supuesto que distingue el rgimen es el del llamado personal transito-

4.9 Inclusin, desde luego, efectuada dentro de las obvias limitaciones que el propio rgimen establece: en particular, que el contratado carece del derecho a la estabilidad ms all del propio lmite temporal de su contrato, y que carece consecuentemente del derecho al ascenso, la carrera, etc. Incluso el derecho a la estabilidad est muy cercenado en la prctica, pues la reglamentacin del artculo 13, en su inciso 4), exige que el contrato prevea una clusula de renovacin y rescisin a favor de la administracin pblica: ello lleva a normas en las cuales ambas partes se reservan el derecho de dar por terminado el contrato, con o sin anticipacin o aviso previo, y en todos los casos sin derecho a indemnizacin alguna salvo, en algunos casos, el resto del propio mes en el cual se produce la rescisin.

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rio (art. 14), anteriormente calificado como jornalizado, respecto del cual la reglamentacin: a) no exige las mismas formalidades en el contrato-tipo previsto en el artculo 13 para el personal contratado, y b) autoriza a designar personal transitorio extranjero en aquellos lugares geogrficos en que este tipo de mano de obra, generalmente migratoria, es cuantitativamente significativa. 10 Salvo estas pequeas diferencias de matices en cuanto a la manera de formalizar la relacin contractual, segn las previsiones reglamentarias de los artculos 13 y 14, no existe en verdad diferencia jurdica alguna entre ambos supuestos, y constituira un ejercicio en gran medida ftil buscar hallarlas.11 4.3. Observaciones comunes De lo hasta aqu tratado en materia de personas fsicas contratadas bajo el rgimen genrico de lo que en derecho privado se asimila a una locacin de servicios, existen dos posibilidades bsicas de encuadre normativo:

4.10 El artculo 14 de la reglamentacin expresa, con un considerable grado de eufemismo, que: Los organismos que por la naturaleza de los servicios, explotaciones, obras o tareas que tengan a su cargo, y la zona geogrfica donde deban realizarse, no cuenten con postulantes que satisfagan los requisitos establecidos en el artculo 7, inciso d), del Rgimen Jurdico Bsico de la Funcin Pblica, podrn ser autorizados por el Poder Ejecutivo a designar personal transitorio extranjero. 4.11 Dicen respectivamente los artculos 13 y 14 del Rgimen Jurdico Bsico de la Funcin Pblica: Art. 13. El personal contratado ser afectado exclusivamente a la realizacin de servicios que, por su naturaleza y transitoriedad, no puedan ser cumplidos por personal permanente, no debiendo desempear funciones distintas de las establecidas en el contrato. Art. 14. El personal transitorio ser destinado exclusivamente a la ejecucin de servicios, explotaciones, obras o tareas de carcter temporario, eventual o estacional, que no puedan ser realizados por personal permanente, no debiendo cumplir tareas distintas de aqullas para las que haya sido designado.

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a) como contratado dentro del rgimen jurdico bsico de la funcin pblica, sea por la hiptesis del artculo 13 o por la del artculo 14; b) como contratado fuera del rgimen jurdico bsico de la funcin pblica, y sin estar sometido a ningn rgimen determinado que no sea el del propio contrato y en el caso el rgimen del decreto-ley de consultora. A su vez, la afirmacin de que este tipo de personas contratadas fuera del rgimen de la funcin pblica se encuentran regidos por el derecho privado, no debe ser tomada muy estrictamente, pues existen muchos aspectos de su relacin que se encuentran sometidos al derecho pblico. As por ejemplo, cualquier acto que dicte la administracin con respecto a estas personas (su nombramiento o remocin, sanciones, etc.), a pesar de referirse a una relacin calificada como de derecho privado, constituye un acto administrativo que debe respetar adems todos los principios del derecho pblico en lo relativo a forma, competencia, procedimiento, objeto, etc., pudiendo ser impugnado por tales motivos aunque no se aparte de las normas del derecho privado que motivaron su dictado; 12 con ello queda dicho que la relacin entre el agente y el Estado no es nunca slo de derecho privado, sino siempre, a lo sumo, mixta. Por ello, la afirmacin de que estos agentes se hallan regidos por el derecho privado se refiere ms que nada a la no aplicacin de principios propios del derecho pblico, tales como incompatibilidades, prohibiciones, etctera, y a la aplicacin

4.12 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 20 de julio de 1966. As, el clsico ejemplo de irrazonabilidad del acto por desproporcionalidad, que explicamos en las distintas ediciones de El acto administrativo; ultimamente, en el tomo 3 de este tratado, captulo VIII, p. 5. Posteriormente, en igual sentido, MARIENHOFF, MIGUEL S., El exceso de punicin como vicio del acto jurdico de derecho pblico, L.L., 1989-E-969; C OMADIRA , El exceso de punicin como vicio del acto administrativo, en su libro Derecho Administrativo, op. cit., ps. 73 y ss.

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de algunos principios del derecho privado, como ser una distinta estabilidad, reconocimiento del derecho de huelga, concertacin de convenios colectivos de trabajo, etctera. El marco general de la relacin, en lo relativo a los sealados aspectos de competencia, voluntad, objeto, forma, procedimiento, de los actos estatales referidos a dichos agentes, sigue siendo el del derecho pblico. c) Una tercera alternativa es que la persona sea contratada fuera del mencionado rgimen jurdico bsico de la funcin pblica, pero dentro especficamente del rgimen del decretoley de consultora, como veremos en el punto 8. 5. Excepciones dentro del rgimen de la funcin pblica En suma, salvo algunos casos de excepcin como los mencionados, todos quienes se desempean en la administracin pblica, centralizada o descentralizada, tienen la calidad de funcionarios o empleados pblicos y se rigen en consecuencia por el derecho pblico. Ello no significa, sin embargo, que el rgimen jurdico aplicable sea exactamente el mismo en todos los casos; por el contrario, existen muchas diferencias entre los distintos agentes de la administracin, derivadas de que no todos ellos estn comprendidos en el rgimen bsico general. 5.1. Por de pronto, dentro de los agentes del Estado hay que diferenciar al ya mencionado caso de los contratados, que incluso cuando se rigen por el derecho pblico tienen en su contrato un rgimen de excepcin que puede apartarlos de algunas de las normas generales, 1 por lo cual el empleo de este

En efecto, el rgimen denominado de contrato es uno de los medios previstos por el ordenamiento jurdico para ingresar a la funcin pblica y su efecto fundamental es apartarse en su regulacin de las normas generales que rigen el contrato de empleo pblico, en cuanto stas son derogadas por las clusulas especiales del convenio (Dictmenes, t. 94, p. 6).
5.1

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sistema est limitado por normas positivas y slo se lo justifica cuando se trata de tareas o servicios que, por su naturaleza y transitoriedad, no puedan ser cumplidos por personal permanente: es lo que determina el artculo 13 del Rgimen Jurdico Bsico. 2 Desde luego, existen muchas dificultades prcticas para determinar cundo nos encontramos ante supuestos de tal naturaleza. Si se toma la norma en forma absolutamente textual, no existira en realidad tarea alguna que no pueda ser cumplida por el personal permanente de la administracin; esa interpretacin, que a veces realizan algunos rganos de control, reduce la disposicin al absurdo, pues implica que no tiene supuesto alguno de aplicacin. A su vez, llevada al otro extremo, en una administracin donde con frecuencia se aplican regmenes de austeridad, racionalizacin, etc., que en la prctica igualan para abajo, reduciendo cada vez ms los niveles superiores y especializados de la administracin pblica, resultara fcil sostener que ninguna tarea ms o menos especializada entra dentro de las que puede desempear el personal permanente, sea por recargo de tareas, falta de especializacin puntual en aquello de que se tratare; hasta falta de personal de apoyo mnimo para poder realizar funciones para las que se encuentra personalmente capacitado, pero para las cuales no est dotado de los medios materiales y humanos indispensables para su ejercicio. As por ejemplo, conocimos el caso de una empresa estatal con ms de diez mil agentes, en cuya administracin general existan con antigedad y razonable eficiencia una media docena de personas de secretara, pero donde no haba en cambio una sola buena y eficaz dactilgrafa...

5.2 Anteriormente se expresaba el principio en el sentido de tareas que no fueran las habituales del organismo contratante, lo que era ms restrictivo que la actual disposicin. Ver en tal sentido la ley 20.172, artculo 8, segunda parte; Dictmenes, t. 91, p. 274.

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Por supuesto que no proponemos el cuasi-absurdo de que hasta un operador de computadora pueda incorporarse en situaciones normales como personal contratado, pero de todos modos destacamos que el texto normativo no proporciona solucin eficaz a la cuestin. Se trata en suma de una cuestin de hecho, a ser resuelta en cada caso concreto en base a la situacin fctica y a una razonable solucin de ella. As por ejemplo, en el mismo caso de operadores de PC que terminamos de mencionar, la contratacin puede justificarse si se trata de organizar un congreso o seminario, publicar un libro, efectuar una versin bilinge, etc. 5.2. Tambin quedan excluidas de la aplicacin del Rgimen en cuestin las personas que desempeen funciones por eleccin popular; 3 los Ministros, Subsecretarios de Estado y Secretarios de la Presidencia de la Nacin, y las personas que por disposicin legal o reglamentaria ejerzan funciones de jerarqua equivalente. 5.3. Tampoco estn comprendidos el personal militar, el comprendido en la ley de servicio exterior de la Nacin, el personal de seguridad y defensa, y el clero oficial. 5.4. Los miembros integrantes de los cuerpos colegiados que funcionan en la administracin nacional, los regidos por convenios colectivos del trabajo (por ejemplo, el personal de las empresas del Estado), y los que tienen un estatuto propio, como

5.3 As lo expresaba con claridad el anterior Estatuto; el decreto-ley de 1980 no hace la especfica mencin, pero ella puede de todos modos considerarse implcita, o aplicable en subsidio, y hasta derivada del ms elemental sentido comn. Cabe hacer notar tambin que el inciso h) autoriza con una delegacin en blanco a que el Poder Ejecutivo disponga qu otro personal, dentro de su peculiar terminologa, quede tambin excluido del Rgimen bsico.

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por ejemplo el Estatuto del Docente, el Estatuto del Personal Civil de las Fuerzas Armadas, etctera. 5.5. El personal que se desempea en el Poder Legislativo 4 y el Poder Judicial, pues el artculo 1 del Estatuto establece que l comprende a todas las personas que prestan servicios en dependencias del Poder Ejecutivo Nacional. 5.6. El personal que no presta servicios remunerados (artculo 1). Se comprenden aqu los servicios personales obligatorios o cargas pblicas: presidir mesas electorales, deponer como testigo, participar en censos, etctera. Si bien constituyen en sentido lato una funcin o empleo pblico, son en principio gratuitas, 5 sin perjuicio de que exista una compensacin por gastos; no por ello encuadran en servicios remunerados ni les es de aplicacin el Rgimen. 6. El personal ad honorem y honorario 6.1. La solidaridad social y su encuadre jurdico Acabamos de ver que en materia de cargas pblicas obligatorias, de carcter personal, la situacin es clara en cuanto a que estn excluidos del rgimen bsico general. Su carcter obligatorio y no remunerado no ha provocado otras disquisiciones que la puntualizacin de la necesidad de ley y que ella sea razonable. En cambio, ha dado lugar a dificultades interpretativas el caso de quienes por vocacin de servicio, de colaboracin o de solidaridad social, o simple deseo de contribuir al mejoramiento de la administracin sin por ello hacer abandono de su modo

El cual tiene su propia ley 24.600. En virtud de esta caracterstica y de la obligatoriedad e inpermutabilidad (hay que cumplirlas personalmente, no las puede efectuar otro por uno ni son en principio redimibles por dinero) de las mismas, es que se exige tambin que sean temporales, ciertas y que respeten el principio de igualdad.
5.4 5.5

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de vida habitual, prestan voluntariamente servicios no remunerados a la administracin nacional. Si la carga pblica gratuita, legalmente obligatoria, es vista sin disfavor por la prctica administrativa, no cabe decir lo mismo de la eventual colaboracin no retribuida del particular con la administracin. Y no se crea que nos encontramos ante una mera cuestin de disquisiciones doctrinarias de inters neutro: muy al contrario, lo que aqu est en juego es la flexibilidad con la cual la administracin est preparada para admitir la participacin de los administrados y ciudadanos en la administracin pblica, o cuntas trabas y dificultades est dispuesta a poner a dicha participacin, requisito bsico de una administracin moderna en una democracia que merezca el nombre de tal. Por ello es importante distinguir algunos de los supuestos que se han planteado hasta ahora en la prctica administrativa. 6.2. La inexistencia de designacin Hasta ahora no se han planteado problemas con aqullos que colaboran de tal modo desinteresado sin designacin alguna: ello no ha constituido en pocas normales motivo de preocupacin para los organismos de control, porque advierten que se trata de supuestos de colaboracin material, insusceptibles de modificar o alterar la organizacin burocrtica. Se trata, como es evidente, de las distintas formas de voluntariado, meritorios, practicantes, etc. De todos modos, adelanta algo de la naturaleza de la cuestin, el recordar que si no ha provocado debates jurdicos, s los ha ocasionado polticos, respecto del tipo de tarea que algunos de estos grupos puedan estar realizando, a juicio de otros de signo poltico opuesto. Es de inters sealar que en la actualidad, al desbordarse el sistema carcelario y descreerse del sistema penal de los ltimos tiempos, tambin ha comenzado a funcionar una forma de desempeo gratuito de tareas de colaboracin bajo la forma de

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sancin penal, con la aqu denominada probation; en tal caso tampoco la relacin jurdica es la del Rgimen Jurdico Bsico de la Funcin Pblica, y ni siquiera del derecho administrativo propiamente dicho, sino del derecho penal stricto sensu. 6.3.La colaboracin gratuita prestada a travs de personas jurdicas Tampoco parecen haberse presentado problemas en los casos de servicios personales prestados no exactamente a ttulo individual, sino como asociado, dependiente, mandatario, etc., de otra institucin jurdica distinta: Cruz Roja Argentina, Ejrcito de Salvacin, Caritas, distintas Fundaciones o Asociaciones sin fines de lucro (cooperadoras escolares, etc.). En estos casos, la relacin del individuo es con su institucin, y ningn lazo jurdico jerrquico o contractual lo liga con la administracin beneficiaria de sus servicios gratuitos. No ha habido pues problemas de encuadre, en situaciones normales. 6.4. Los casos de designacin formal 6.4.1. Las hiptesis de participacin o representacin formal en los cuerpos administrativos. Cuando un graduado o estudiante es electo para integrar los cuerpos directivos de su Facultad o Universidad, o un usuario el cuerpo directivo de la entidad que le presta determinados servicios pblicos, etc., tenemos el primer caso de designacin formal, en un servicio normalmente no retribuido, sin que se haya hasta ahora planteado el problema del status jurdico de la persona. Lo mismo se aplica en los cuerpos acadmicos colegiados a la eleccin de autoridades que representan al claustro de profesores: su representacin es asimilable a la de los dems integrantes del cuerpo.

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A nuestro modo de ver, todos ellos pueden tener responsabilidades penales ( tpicamente, el delito de corrupcin previsto en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, que incluye en el artculo 1 a los funcionarios y empleados seleccionados, designados o electos) y civiles equiparables a las de los funcionarios pblicos. No cabe en cambio considerarlos tales en cuanto a los dems derechos y deberes del rgimen jurdico bsico. En particular, por ejemplo, sera un total contrasentido entenderles de aplicacin reglas como el deber de obediencia, etc. Tales personas no son pues funcionarios pblicos comprendidos en el rgimen jurdico bsico de la funcin pblica, y las soluciones supletorias de que haya menester en los casos ocurrentes habrn de buscarse por la va del derecho poltico y parlamentario, no por la del derecho administrativo. Existen suficientes desarrollos al respecto y no es necesario tratarlos aqu. 6.4.2. Los casos de funciones administrativas sin representacin poltica formal Todo se complica cuando existe designacin formal y no se trata de la clara situacin de representacin poltica que venimos de exponer. Es interesante dato de psicologa administrativa que todava hoy los rganos de control citen como precedente de importancia, que por lo dems suscriben, nada menos que un simple y oscuro informe del 30 de junio de 1975 emanado de un funcionario de la Secretara de Estado de Hacienda de la Nacin. Dijo aquel funcionario que las personas en cuestin, por no estar remuneradas no estn comprendidas en el alcance de los cuerpos normativos vigentes en materia de derechos y deberes lo que es correcto e indubitable, pero ello le lleva acto seguido a razonar sobre la supuesta conveniencia de que slo el Poder Ejecutivo de la Nacin pueda efectuar tales nombramientos. El criterio fue prontamente reproducido y publicado

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por el hoy suprimido Tribunal de Cuentas de la Nacin en su Digesto Administrativo n 1850, expte. 42.230/74, M.E. El informe, por lo dems, fue pedido por el propio Tribunal de Cuentas de la Nacin. Tambin la Procuracin del Tesoro de la Nacin en oportunidades ha llegado a negar la facultad de los ministros para designar personal ad honorem, 1 admitindoselo en cambio al Poder Ejecutivo; 2 ello, sin perjuicio de puntualizar que, al no entraar disposicin de fondos de la hacienda pblica, el entonces Tribunal de Cuentas careca de competencia legal para formular observacin legal a este tipo de actos, en uno u otro caso. 3 Con todo, las razones brindadas para estas soluciones no tienen suficiente fuerza de conviccin; el punto de partida de estos criterios consiste en formular una distincin meramente semntica y apriorstica, carente de sustento normativo, entre funciones o designaciones honorarias y ad honorem. En ambos casos nos encontraramos ante supuestos de ausencia de remuneracin o contraprestacin en dinero por parte del Estado, lo cual, como bien se desprende del artculo 1 del rgimen jurdico bsico o del anterior Estatuto, implica que tales nombramientos se encuentran excluidos de su rgimen, aunque no de las normas de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin (artculo 1 de sta).

6.1 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 29 de abril de 1964, t. 89, p. 139. 6.2 Dictmenes, t. 107, p. 215: nada obstaba en Derecho a que el Poder Ejecutivo designase, como lo hizo, consejeros ad honorem en el mencionado organismo. Otra discusin es si la remuneracin ha de ser motivo para diferenciar la competencia del Jefe de Gabinete para designar funcionarios ad-honorem: B ARRAZA y SCHAFRIK , primer artculo citado, ps. 394 y 395. A los efectos de la corrupcin, los supuestos quedan equiparados por el artculo 1 de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin. 6.3 Dictmenes, t. 89, p. 139.

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Una sensata interpretacin de esa primera constatacin debera llevar a la afirmacin de que es bueno y deseable que el Estado procure la colaboracin de particulares dispuestos a brindar sus servicios al Estado, sin percibir remuneracin o emolumento alguno: que los servicios o trabajos sean excelentes o no, en nada diferirn con ello de los que tambin prestan al Estado los funcionarios o agentes remunerados. En cualquier caso, es una obvia economa para el erario pblico, que no puede as como as despreciarse en un pas endeudado y sin recursos fiscales o presupuestarios abundantes. Adems, es claro que si el Estado no puede siempre ofrecer sueldos competitivos con el sector privado, puede con todo en algunos casos obtener colaboraciones desinteresadas para tareas determinadas, que no obliguen al particular a abandonar su modus vivendi habitual y le permitan de todos modos colaborar, as sea en forma limitada, con la comunidad. Sin embargo, nada de esto es visto as por la racionalidad irracional imperante en el seno de la administracin pblica, segn veremos a continuacin. Toda la cuestin, por lo dems, parte de la diferenciacin efectuada sin sustento normativo alguno, entre funciones o funcionarios honorarios y ad honorem. Ms an, la Convencin Interamericana contra la Corrupcin se refiere a funciones que pueden ser de naturaleza remunerada u honoraria, con lo cual borra toda distincin entre aquellos conceptos en su propio mbito de aplicacin. 6.4.2.1. Funcionarios honorarios. La funcin honoraria importa segn este criterio una dignidad, distincin o categora tica, efectuada espontneamente por el Estado, sin implicar una vinculacin de servicio. Normalmente significa un premio o reconocimiento a la conducta del candidato. Segn este criterio y en palabras de la Procuracin, Las personas designadas en un cargo honorario, en prin-

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cipio, no tienen funciones especficas que cumplir y, por lo tanto, no son sujetos de derechos ni de obligacin alguna.4 6.4.2.2. Funcionarios ad honorem Por su parte, los funcionarios designados ad honorem gozan de las facultades y tienen a su cargo las responsabilidades inherentes al cargo que desempean; vale decir, que son titulares de los derechos y sujetos de las obligaciones inherentes a la funcin pblica que cumplen, con las modalidades propias de la naturaleza de su situacin de revista. El funcionario ad honorem sera en este criterio aquel que debe cumplir con algn cometido o trabajo; tales designaciones deben ser adecuadamente ponderadas, puesto que la falta de retribucin puede acarrear el cumplimiento deficiente o, por lo menos, no satisfactorio de las tareas; siempre, claro est, que tal actividad no redite otra forma de compensacin honor, prestigio, etc.. 5 El criterio tan burdamente crematstico que estamos reseando ha llegado a su mxima expresin en un caso en que se dijo que siendo la remuneracin no slo la contraprestacin debida por el empleador, sino, fundamental, el incentivo que determina la realizacin de la mayora de las tareas humanas, salvo los supuestos de actividades cuyo ejercicio redita otra forma de compensacin (honor, prestigio, etc.), la falta de esa retribucin puede traer aparejado el cumplimiento deficiente o por lo menos no satisfactorio de las tareas. 6 Como se advierte, el criterio es insostenible desde el punto de vista fctico: importa partir de la premisa expresa de que todos los que trabajan para el Estado lo hacen por dinero; importa seguir con la consecuencia de que en virtud de hacerlo

6.4 De un informe de la Procuracin del Tesoro de la Nacin al Secretario de Cultura, ao 1981. 6.5 Del mismo informe antes mencionado, punto 1 in fine. 6.6 Dictmenes, t. 113, p. 170. La bastardilla es nuestra.

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por dinero, lo hacen bien; y llega as a la conclusin de que todo aquel que est dispuesto a colaborar gratuitamente con el Estado o la comunidad seguramente lo har ineficazmente, y no en cambio con la eficacia que caracteriza al desempeo de los agentes que cobran el sueldo. Se dice as que Si bien es posible en las plantas funcionales de organismos o dependencias establecer la existencia de cargos ad honorem sobre todo cuando se trate de comisiones asesoras de carcter cientfico, artstico, etc., a efectos de determinar la dotacin del personal de ejecucin que habr de colaborar con aqullos, no resulta, en principio, aconsejable, por tratarse de una institucin que no goza de general aceptacin, ni en la doctrina ni en la legislacin nacional. 7 En esta ltima afirmacin debemos convenir que, si bien razona falsamente en relacin a la realidad, representa en cambio adecuadamente el mundo de sentimientos y creencias que anima a la administracin argentina hace ya varios decenios. Dicho en otras palabras, constituye una afirmacin correcta en lo que hace al estado mental de los funcionarios de la administracin nacional, e incorrecta en cuanto a las premisas de hecho que enuncia. Todos aquellos que se han hallado dispuestos a prestar su colaboracin desinteresada al Estado, han tenido ocasin de comprobar las verdades emocionales y falsedades empricas que estamos relatando. La nica solucin, en tales casos y mientras no cambie la mentalidad administrativa, o se dicten normas expresas al efecto,8 es como siempre contornear el obstculo: hacer nombra-

Del informe mencionado, punto 4 de conclusiones generales. En determinado momento elaboramos un proyecto en tal sentido, que luego de recibir las discrepancias de todos los organismos intervinientes fue desde luego archivado. Los funcionarios polticos, si bien compartan el criterio del proyecto, no se resolvieron a enfrentar tan formalmente la tradicin administrativa.
6.7 6.8

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mientos honorarios y no ad honorem, puntualizar entonces los mritos y reconocimientos que la designacin conlleva; o, mejor an, no hacer nombramiento de naturaleza alguna y simplemente solicitar informalmente la colaboracin de que se trate. Esto ltimo es lo ms frecuente en la prctica. Desde luego que estas ltimas soluciones no son tampoco buenas, porque implican introducir falacias, en el primer caso, y eludir el control de la opinin pblica, en el segundo. Quedan finalmente gran cantidad de casos que estn en la frontera entre el nombramiento honorario y el ad honorem, y que hasta ahora los organismos de control no han cuestionado. Los apuntamos aqu por si resolvieran tambin prohibirlos, en caso de haberlos olvidado: el nombramiento de un miembro de un Jurado para concursos de profesores es desde luego sin remuneracin alguna salvo los gastos del viaje, en su caso, y supone una distincin u honor; pero tambin requiere el desempeo de una tarea concreta. Si el Jurado se convoca para discernir un premio, una distincin, una beca, etc., la situacin es la misma: hay honor, hay distincin, pero tambin hay trabajo que realizar. El Consejo Nacional de Investigaciones Cientficas y Tcnicas est siempre pleno de tales comisiones asesoras. La Secretara de Cultura de la Nacin convoca anualmente a distinguidos jurados para discernir el Primer Premio Nacional en diversas expresiones del arte. Ser acaso la conclusin jurdica pertinente de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, que no pueden designarse jurados de ninguna especie, sin retribuirles adecuadamente su labor, nico modo de que realicen bien su tarea? No ocurrir tal vez, a la inversa de lo razonado por este organismo, que entonces se tratar de una sinecura evitada por los mejores y anhelada por los mediocres? Ninguno de los que emiti estos dictmenes y repite estos criterios trabaj jams desinteresadamente por la escuela de sus hijos, integr un jurado, hizo nunca tarea o funcin alguna que sin brindarle puntos para su curriculum o distincio-

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nes para su ego, le permitieran en cambio realizar alguna tarea de inters para la comunidad? Creen acaso sinceramente que no hay nunca la satisfaccin del deber cumplido, el gusto de hacer alguna tarea generosa, el placer de prestar la colaboracin desinteresada a una tarea que se valora como til para la sociedad? Es tan grande el descreimiento que se tiene apriorsticamente en el ser humano, como para no considerarlo nunca capaz de realizar tarea o funcin alguna desinteresada? Son esos los supuestos ticos de la funcin pblica en nuestra administracin nacional? Porque nos resistimos a creerlo, postulamos una vez ms la conjetura de que estas distinciones sobre las cuales se han construido las afirmaciones dogmticas y seudojurdicas que venimos de criticar, son falsas empricamente y contrarias por ende a derecho, por contravenir el principio fundamental de la razonabilidad de las normas estatales. 7. Rgimen jurdico de los funcionarios excluidos del Rgimen Bsico No es un problema de fcil solucin el determinar cul es la consecuencia de que una determinada categora de agentes estn excluidos del Rgimen Jurdico Bsico de la Funcin Pblica, pero de todos modos incluidos dentro de la funcin pblica y por lo tanto del derecho pblico. Cuando exista un estatuto especial el problema se simplificar, pues se tratar simplemente de acudir a l para determinar a qu principios ha sometido la funcin de que se trata; sin embargo, cuando ese estatuto no existe o cuando se presenten cuestiones no previstas en l puede acudirse supletoriamente al rgimen general? A nuestro juicio no habra inconveniente en hacerlo as cuando se trate de aplicar normas que hacen a los derechos del funcionario, pero no en cambio cuando se trate de aplicar restricciones o limitaciones. Tratndose de deberes, prohibicio-

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nes, etc., creemos que ellos deben surgir, sea del estatuto o normas especficas que el funcionario tenga, sea de los principios generales propios de la funcin pblica (deber de obediencia, etc.), pero no de la aplicacin analgica o supletoria del Estatuto general. Todo lo que hace al rgimen disciplinario, a las sanciones de que el funcionario puede ser pasible, integra el derecho penal administrativo y como tal le resulta tambin de aplicacin el principio nullum crimen nulla poena sine lege. Es cierto que los precedentes son confusos en materia de derecho penal administrativo y disciplinario, pero los principios generales del derecho penal son de inevitable aplicacin. Uno de ellos, a nuestro juicio, es que no puede considerarse conforme a derecho construir prohibiciones o sanciones en base a la aplicacin analgica o supletoria de otras disposiciones. 1 No ocurre lo mismo con las normas del Estatuto general que establezcan derechos o protecciones (prohibicin de separarlo del cargo sin sumario previo, derecho a la carrera, a la estabilidad, etc.), las que podran ser aplicadas en defecto de normas especficas dentro del rgimen propio de la funcin de que se trate. 8. El contrato de servicios de consultora El decreto-ley 22.460/81, sobre Promocin y contrato de servicios de consultora, autoriza la contratacin de servicios de consultora que bajo la forma de locacin de obra intelectual o de servicios requiera la Administracin Pblica Nacional ... (artculo 1). Este contrato de consultora, tanto en el supuesto de locacin de obra como de locacin de servicios, puede hacerse con una firma consultora, o con un consultor individual. En el segundo caso, el artculo 2, inciso 3), lo define como todo pro-

7.1

En sentido similar MARIENHOFF, op. cit., t. III-B, ps. 72 a 74.

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PARTE GENERAL

fesional universitario altamente calificado que a ttulo individual presta servicios de consultora. En ese supuesto no existe duda alguna que el consultor individual contratado por la administracin bajo el rgimen de locacin de servicios del decreto-ley de consultora, no se encuentra regido por el Rgimen Jurdico Bsico de la Funcin Pblica, sino que es un particular que no encuadra por ende en la calificacin de personal de la administracin pblica, funcionario, agente, etc. 1 En cambio, ello no significa que se rija enteramente por el derecho privado, pues el contrato de consultora se regula por el propio decreto-ley de consultora y constituye un contrato administrativo; 2 pero cabe sealar que en la prctica de la reforma del Estado ha sido ms frecuente la clara insercin del texto y normas especficas del contrato en el derecho privado que en el derecho pblico. Dado que el decreto-ley de consultora trata conjuntamente tanto la locacin de obra como la locacin de servicios de consultora, y que existen remisiones expresas a la legislacin en materia de contrato de obra pblica, pensamos que es a este rgimen 3 o en todo caso al derecho privado, 4 pero no al de la funcin pblica, que corresponde acudir en todo lo no previsto en el contrato en particular, o en el propio decreto-ley de consultora. Es ste el nico caso en que un contratado est regido por el derecho pblico en lo pertinente, claro est sin ser

Ver tambin ISMAEL MATA , El contrato administrativo de consultora, en el libro de la A.A.D.A., Contratos Administrativos, t. 2, Contratos especiales. Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982, captulo XXIV, ps. 227 y ss., ps. 243 y ss. 8.2 Para algunos aspectos de este rgimen contractual, ver nuestro artculo El precio y la responsabilidad en el contrato administrativo de consultora, reproducido en el libro de la A.A.D.A., Contratos administrativos, tomo 2, Contratos especiales, ed. Astrea, Buenos Aires, 1982, captulo XXII, ps.161y ss. 8.3 Leyes 13.064, 12.910, etc. 8.4 Asi FARINA , J UAN M., Contratos comerciales modernos, Buenos Aires, 1993, ed. Astrea, p 656.
8.1

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funcionario o empleado pblico, ni regirse directa ni supletoriamente por las normas del Rgimen Jurdico Bsico de la Funcin Pblica. Finalmente, cabe acotar que antes de la reforma del Estado exista una gran resistencia en la administracin pblica a contratar consultores individuales o colectivos. Pero el proceso de privatizacin requiri de tales servicios para ser llevado a cabo, y posteriormente es normal que se contraten externamente servicios que no son necesariamente de carcter permanente, incluso juicios, bajo un rgimen contractual de derecho privado, previa realizacin de concursos privados entre consultores comprendidos en una short list consensuada con los organismos internacionales de crdito que financian la operacin. 9. Naturaleza de la relacin de empleo pblico Mucho se discute la naturaleza del vnculo que del agente con la administracin: debe desecharse, en el estado actual de la legislacin y la jurisprudencia, que la relacin de empleo pblico pueda constituir un contrato regido por el derecho privado. 1 Ubicada la relacin dentro del derecho pblico, algunos autores sostienen que se trata de un contrato administrativo, 2 otros que el acto de nombramiento es un acto administrativo unilateral, que necesita como condicin 3 o como coadyuvan-

Comparar, con todo, DEVEALI , MARIO L., Naturaleza jurdica y regulacin legal de la relacin de empleo pblico, en la Revista Derecho del Trabajo, t. XI, 1951, ps. 165 y ss. 9.2 As BIELSA , R AFAEL, Derecho administrativo, t. III, Buenos Aires, 1964, ps. 65 y ss.; B ERAITZ, M IGUEL A NGEL , Teora general de los contratos administrativos, Buenos Aires, 1952, p. 153; CRETELLA J NIOR , J OS , Naturaleza jurdica da funo publica, San Pablo, 1953, ps. 19 y ss.; MARIEN HOFF , op. cit., t. III-B, p. 187. DROMI, op. cit., 5 ed., 1996, ps. 378 y ss. 9.3 La teora del acto condicin puede verse en JZE, G ASTN, Principios generales del derecho administrativo, t. II-2, Buenos Aires, 1949, p. 29 y ss.; G RAU , A RMANDO E MILIO , Estudios sobre la relacin de empleo pblico, La Plata, 1964, ps. 14 y ss.
9.1

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PARTE GENERAL

te 4 el previo consentimiento del interesado; por fin, tambin se sostiene que se trata de un acto bilateral aunque no contractual. 5 En realidad, los argumentos con los cuales se pretende demostrar que la relacin de empleo pblico no constituye un contrato administrativo, parten por lo general de un cierto preconcepto acerca de qu es un contrato administrativo. Si se estima, por ejemplo, que slo hay contrato cuando ambas partes son jurdicamente iguales, 6 entonces es claro que esta relacin no sera contractual, pues el servidor pblico est en una relacin de subordinacin frente a la administracin; si, en cambio, se admite que en el contrato administrativo, existe cierta subordinacin, entonces aquella razn no es vlida para negar a esta figura la naturaleza de contrato administrativo.7 Dicha conclusin no vara aunque se seale que algunos estatutos disponen que a partir de la notificacin del acto de nombramiento, la persona designada queda ya investida del

9.4 As F OSTHOFF, E RNEST, Tratado de derecho administrativo, Madrid, 1958, ps. 294 y ss. 9.5 V ILLEGAS B ASAVILBASO , op. cit., t. III, p. 337 y ss., quien expone tambin otras teoras anteriores, p. 291 y ss. Ver tambin BANDEIRA DE M ELLO , C ELSO A NTNIO, Apontamentos sobre os agentes e rgaos pblicos, op. cit., ps. 10 a 14. 9.6 Por ejemplo, SAMPAY, ARTURO ENRIQUE, Estudios de derecho pblico, Buenos Aires, 1951, p. 33 y ss., citado por GRAU, op. cit., p. 25. Justamente ste es el principal argumento usado por la doctrina que niega que nunca existan contratos entre un particular y la administracin: GIACOMETTI, Z., Allgemeine Lehren des rechsstaatlichen Verwaltungsrechts, Zrich, 1960, t. I, ps. 442 y ss., lo que demuestra la desubicacin del argumento. O se admite, pues, que exista una categora llamada contratos administrativos, y entonces la funcin pblica es uno de tales, o se la niega totalmente, y entonces nada hay que discutir con referencia especfica a la funcin pblica, y toda la discusin deber trasladarse al otro problema. 9.7 La doctrina clsica en materia de contratos administrativos, precisamente, los caracteriza por el vnculo de subordinacin que suponen; si bien hoy en da esto no puede ya ser la nota tpica de tales contratos, es indudable que una perfecta igualdad contractual no existe en casi ningn contrato administrativo, razn por la cual no es esa falta de igualdad argumento suficiente para negar carcter contractual a la relacin de empleo pblico.

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status de agente pblico, aunque no se efecte el acto formal de la toma de posesin del cargo, 8 pues ningn principio jurdico exige que para la perfeccin de un contrato administrativo se d comienzo de ejecucin al mismo, por ejemplo, tomando posesin del cargo. La toma de posesin tiene efectos salariales y presupuestarios, pero no da nacimiento al vnculo. En efecto, es tpico de los contratos administrativos el ser consensuales, es decir, el perfeccionarse por el acuerdo de las voluntades de las partes, sin necesidad de acto formal alguno posterior, salvo que la ley disponga lo contrario. 9 En cualquier contrato administrativo hallamos as: a) una propuesta u oferta de los interesados en celebrar el contrato con la administracin; b) la adjudicacin administrativa, que es la aceptacin de aquella propuesta, y c) la notificacin de dicha adjudicacin: esta ltima perfecciona el contrato. En la relacin de empleo pblico la situacin es idntica: a) hay un concurso, en el cual se presentan las personas interesadas en ingresar a la administracin, b) un acto de nombramiento, aceptando la solicitud efectuada, y c) la notificacin de dicha designacin, lo que de igual modo perfecciona el vnculo. Como se advierte de esto, el observar que ya con la designacin queda perfeccionado el vnculo no significa en modo alguno que no estamos ante un contrato administrativo. 10 Por lo dems, si un contrato existe cuando dos o ms personas hacen una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos, 11 no vemos cmo puede negarse al acuerdo de voluntades entre la administracin y su agente, respecto de sus derechos y deberes recprocos, la naturaleza de contrato. Desde luego, no se tratar ya de la clsica figura contractual del derecho privado, sino de un contrato administrativo, en el que

As GRAU , op. cit., ps. 7 y ss., esp. p. 14. S AYAGUS LASO , E NRIQUE , Tratado de derecho administrativo, t. I, Montevideo, 1953, ps. 565/8. 9.10 Discrepamos as con G RAU , op. cit., p. 14. 9.11 Cdigo Civil, art. 1137.
9.8 9.9

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por consecuencia encontramos aspectos tales como la mutabilidad del contrato (la administracin tiene atribuciones para variar, dentro de ciertos lmites, la forma de las prestaciones o el rgimen de la funcin), el que pueda constituir en ocasiones un contrato de adhesin (en que el particular no puede discutir las clusulas del rgimen contractual, y slo puede aceptarlo o rechazarlo; caracterstica sta que tambin se presenta en ciertos contratos privados: seguros, etc.), y otras particularidades similares.12 En lo que respecta a la formulacin del problema en la jurisprudencia, puede afirmarse que sta es coherente en negarle a la relacin de empleo pblico naturaleza de contrato privado, y ubicarlo en el derecho pblico; en cambio, en lo que se refiere a la determinacin de qu tipo de relacin de derecho pblico se trata, ella es oscilante e incierta. 13 En el caso Bergs 14 la Corte Suprema dijo que: Sus relaciones de derecho entre aquella entidad y un empleado pblico, no nacen de un simple contrato civil de locacin de servicios, sino de un acto de imperio o de mando, en virtud del cual, sin ningn acuerdo previo, el Estado inviste al empleado nombrado de la funcin pblica, es decir, se inclina por una teora que califica a la relacin no slo como unilateral sino tambin casi como de imperio: ... sin ningn acuerdo previo .... Posteriormente, en el caso Corso, el mismo tribunal se inclin en cambio por la teora del contrato administrativo: Las relaciones de superior con subordinado en el servicio pblico no estn regidas por los preceptos del derecho civil (t. 193, p. 352), pero si alguna semejanza jurdica pudiera encontrarse entre stas y el derecho pblico administrativo, ella sera la del contrato de adhesin .... 15 Ms adelante se vuelve a cambiar el criterio, volviendo a la teora unilateral pero aclarando que se necesita el acuerdo del
9.12 9.13 9.14 9.15

CRETELLA JNIOR , op. cit., p. 56 y ss. VILLEGAS B ASAVILBASO , op. cit., t. III, p. 327. Suprema Corte, Fallos, t. 166, p. 264, 1932. Fallos, t. 194, ps. 111, 116, Corso, 1942.

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interesado: ... con arreglo a reiterada jurisprudencia de esta Corte, las relaciones de derecho entre el Estado y el empleado pblico no nacen de un contrato civil de locacin de servicios, sino de un acto de imperio o de mando, en virtud del cual se inviste al empleado nombrado, que acepte su designacin, de la funcin pblica. 16 No creemos que pueda sostenerse que la jurisprudencia ha aceptado definitivamente esta ltima doctrina, en primer lugar por los vaivenes sufridos hasta el presente, pero fundamentalmente porque en todos estos fallos no se discuta en verdad si nos encontrbamos ante una relacin unilateral o ante un contrato administrativo; las consideraciones efectuadas por el tribunal al respecto son meramente incidentales y por lo tanto carecen de valor decisivo como precedentes. A nuestro juicio, la cuestin no est an resuelta en la jurisprudencia. 17 Es que, en verdad, la jurisprudencia solamente decide el rgimen jurdico aplicable: la calificacin de ese rgimen no es tarea de los jueces sino de la doctrina. 10. La estabilidad del empleado pblico 10.1. En general El artculo 14 bis de la Constitucin garantiza la estabilidad de los empleados pblicos, habindose entendido que dicha norma es operativa, es decir, rige aun en ausencia de ley reglamentaria. 1 As lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema, que ha declarado que las condiciones requeridas para poder interpretar que una norma constitucional es operativa aparecen cumplidas respecto del art. 14 nuevo de la Constitucin Nacional en la

Suprema Corte, Fallos, t. 220, ps. 383, 404/5, Garlaro, 1951. VILLEGAS BASAVILBASO, refirindose a los casos Bergs y Corso, sostiene tambin que el problema no tiene solucin firme (op. cit., t. III, p. 327). 10.1 LECOT, ALBERTO GREGORIO, Estabilidad del empleado pblico, Derecho del Trabajo, t. XX, 1960, p. 196; RIVAS, JOS MARA, Consideraciones generales sobre la reforma constitucional, Derecho del Trabajo, t. XIX, 1959, ps. 81 y ss., 83; Dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, t. 90, p. 44.
9.16 9.17

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PARTE GENERAL

parte que imperativamente establece que las leyes asegurarn la estabilidad del empleado pblico. Porque en su recto sentido la norma proscribe la ruptura discrecional del vnculo de empleo pblico y es, as, susceptible de autnomo acatamiento por las autoridades administrativas.2 Con igual alcance se ha interpretado que es aplicable en las jurisdicciones locales.3 Ahora bien, el hecho de que esta norma sea operativa y pueda ser aplicada aun en ausencia de ley reglamentaria, no significa que se trate de una garanta absoluta; la Corte Suprema ha declarado, por el contrario, que la estabilidad es un derecho relativo, cuya tutela por la justicia no requiere necesariamente la preservacin en especie de las situaciones existentes, por lo que la garanta del art. 14 (nuevo) se satisface con el reconocimiento de derecho a indemnizacin por los eventuales perjuicios derivados de una cesanta discrecional. 4 Por ello, la ley puede disponer que en caso de cesanta injustificada el empleado slo tiene derecho a indemnizacin; en tal caso slo podr hablarse de una estabilidad impropia, lo que en definitiva significa desconocer la verdadera garanta establecida en la Constitucin. 5

Corte Suprema, La Ley, t. 119, ps. 136/8, Garca, 1965. CSJN, Carma, 1991, en La Ley, 1992-A-159; CNCiv., Sala F, Reyes, Estela, 1993, en J.A., 1994-II-520. 10.4 Corte Suprema, La Ley, t. 119, ps. 140, 141, Enrique, 1965, con disidencia de ABERASTURY, ZAVALA RODRGUEZ y BOFFI BOGGERO, y nota de NERVA coincidente; CSJN, 310:1065, Salandria; 307:1189, etc. 10.5 FIORINI, BARTOLOM A., La estabilidad, garanta de derecho pblico, Revista Derecho del Trabajo, julio de 1965, ps. 352 y ss.; ABERASTURY, PEDRO y ZAVALA RODRGUEZ, CARLOS J., voto en disidencia citado; MARIENHOFF, op. cit., t. III-B, p. 292; REIRIZ, MARA GRACIELA, La estabilidad en el empleo pblico y el rgimen de prescindibilidad del agente por motivos extradisciplinarios, Revista Argentina de Derecho Administrativo, n 1, Buenos Aires, 1971, ps. 79 y ss., ps. 90 y 91. En base a este principio de la estabilidad impropia diversos gobiernos dictaran leyes sobre prescindibilidad: en este sentido pueden verse sucesivamente las leyes 17.343, 17.467, 18.724, 20.549, 21.260, 21.274. El decreto ley 22.140 termin de hecho con la estabilidad, al instituir en forma permanente la disponibilidad. El sistema mencionado vuelve a aplicarse con la llamada Segunda Reforma del Estado.
10.2 10.3

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En el antiguo decreto-ley 6.666/57, derogado por el decretoley 22.140/80, el agente que consideraba que haba sido separado ilegtimamente de su cargo, poda recurrir contra el acto de cesanta o exoneracin para ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo (art. 24). El recurso deba interponerse dentro de los treinta das (art. 25), y si el tribunal dispona la reincorporacin del agente a lo que lo facultaba expresamente el artculo 27 del Estatuto ella se haca efectiva en distinta dependencia pero en funciones de categora, clase y grupo iguales a las que tena el agente antes de la separacin: con todo, el interesado poda optar por recibir una indemnizacin que la ley estableca (art. 29), en lugar de reincorporarse a la administracin. El decreto-ley 22.140/80 prev en cambio un pase discrecional a disponibilidad y el pago de los salarios por un ao; la ley 23.697 faculta a disponer la baja por razones de servicio, sentando bases indemnizatorias (arts. 46 y 47); continuos decretos prevn retiros voluntarios, jubilaciones anticipadas, reducciones de personal, etc. Las normas son cambiantes, pero no para mejor.6 10.2. El personal contratado. El personal contratado no tiene estabilidad 7 pero tiene derecho a percibir los salarios cados si es separado del cargo antes del plazo, sin que medie culpa suya: la designacin de una persona por un plazo determinado obliga a la Administracin a respetarlo, salvo razones justificadas de su revocacin y, en su caso, con el debido resarcimiento pecuniario de los daos ocasionados. Mientras rija la designacin, el funcionario, si bien no se encuentra

Algunas normas de tal tipo pueden verse en DROMI, op. cit., 5 ed., 1996, p. 381. 10.7 Al igual que todo el personal no permanente: CSJN, 310:1724, Rieffolo Basilotta, 1987; ver tambin los casos Gil y Galeano, en la revista "Rgimen de la Administracin Pblica", 134:253 y 135:249, respectivamente.
10.6

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PARTE GENERAL

amparado por el derecho a la estabilidad, ha adquirido el derecho a exigir de la Administracin el cumplimiento de los trminos establecidos en el acto de su designacin. 8 Por supuesto no existe renovacin automtica del contrato a su vencimiento, salvo previsin expresa,9 y la va judicial no es la de la apelacin de los artculos 40 a 42 del decreto-ley 22.140,10 sino la va ordinaria o sumaria segn corresponda. 11. La responsabilidad. 1 Clsicamente la responsabilidad de los agentes pblicos 2 se clasifica en: civil, 3 penal, 4 administrativa o disciplinaria, 5 y poltica.6 Ninguna de ellas tiene un funcionamiento eficaz. La responsabilidad civil, segn veremos, no es impulsada por los damnificados por sus actos demandndolos junto al Estado por la

10.8 CNFed. Contencioso Administrativo, Sala IV, abril 18-989 Buitrago Jorge c/ Estado Nacional, La Ley 1990-A-100. 10.9 Cuando la relacin de empleo pblico se entabla sobre la base de en contrato sujeto a plazo cierto, se extingue automticamente por el mero vencimiento del trmino, sin necesidad de acto administrativo alguno, y ningn efecto puede producir respecto del agente su subsistencia en el cargo, por propia voluntad y sin consentimiento de autoridad administrativa competente: CSJN, 310:2927, Marignac, 1987; 310:1390, Jasso, 1987. 10.10 CSJN, 310:195, Rieffolo Basilotta, 1987. 11.1 Ampliar y comparar en C ASSAGNE , 5ed., 1996, ps. 309 y ss.; DROMI , 5 ed., 1996, p. 385. 11.2 En el sentido amplio antes visto: estables o no, remunerados o ad honorem, etc. 11.3 Que tratamos infra, en el captulo XVII del tomo 2 de esta obra. 11.4 Enriquecimiento ilcito y otros delitos de corrupcin, abuso de poder, privacin ilegtima de la libertad, traicin a la patria y violacin al sistema democrtico de gobierno, etc. 11.5 Las diversas sanciones previstas en el rgimen jurdico bsico y su regalmentacin. 11.6 El juicio poltico. Pensamos que tambin corresponde agregar como causal inhabilitante para el ejercicio de la funcin pblica el haber incurrido, con posterioridad a 1994, en alguno de los supuestos del artculo 36 de la Constitucin.

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reparacin del perjuicio; ni tampoco el Estado ejerce la accin de in rem verso contra los agentes que le hicieron incurrir en responsabilidad. La consecuencia prctica es que el funcionario es civilmente irresponsable de los daos que comete; como ha dicho JUAN FRANCISCO LINARES, por las razones que fuere, ello no forma parte de nuestra cultura ni de nuestra tradicin (nos remitimos al captulo XVII del tomo 2, 3 edicin). La responsabilidad penal, de la cual el Cdigo Penal presente mltiples figuras delictuales, no es objeto de aplicacin ni siquiera en materia de las ddivas o regalos cuantiosos que algunos funcionarios pblicos reciben pblicamente en razn de sus funciones: se publicitan en las revistas y diarios, pero la accin penal no se inicia o no progresa; mucho menos en la multiplicidad de otros delitos que el Cdigo contempla. Tampoco es eficaz el sistema penal viviente para reprimir el enriquecimiento ilcito de los funcionarios pblicos, por ms que se lo haya incluido en la Constitucin de 1994 y tenga en el Cdigo Penal la inversin de la carga de la prueba. La responsabilidad administrativa a veces se gua por el mismo criterio que se dice induce la justicia para la responsabilidad tica de los abogados pblicos: todo se perdona, menos romper el cdigo de silencio, la omert. El juicio poltico, por su parte, siempre fue un can de museo; til solamente para los casos extremos de quienes han perdido el favor poltico, intil para cambiar ninguna realidad poltica sistemticamente disvaliosa. En algunos casos puntuales de menor rango ha podido prestar un servicio a la comunidad; como sistema de represin o prevencin, ciertamente no. Algn Juez demasiado manchado podr haber cado en el pasado en la trama del juicio poltico; ningn Presidente ni Corte Suprema tiene ese peligro. Por eso adquiere mayor relevancia agregar a esos cuatro grupos disfuncionales de responsabilidad, o funcionales de irresponsabilidad, la responsabilidad penal internacional por actos o hechos de corrupcin, que regula la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, ley 24.759, y complementa la ley

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PARTE GENERAL

de cooperacin internacional en materia penal, no 24.767. Son textos que conviene estudiar.7

11.7

Ampliar infra, captulo XVII y sus remisiones.

Captulo XIV

CLASIFICACIN DE LOS ENTES PBLICOS

1. Concepto de centralizacin, desconcentracin y descentralizacin La centralizacin implica que las facultades de decisin estn reunidas en los rganos superiores de la administracin. Es el estadio ms primitivo de la administracin pblica central. En la desconcentracin se han atribuido partes de competencia a rganos inferiores, pero siempre dentro de la misma organizacin o del mismo ente estatal (Jefe de Gabinete, Ministros, Secretarios de Estado, Procurador del Tesoro de la Nacion, direcciones generales o nacionales). La descentralizacin aparece cuando la competencia se ha atribuido a un nuevo ente, separado de la administracin central, dotado de personalidad jurdica propia, y constituido por rganos propios que expresan la voluntad del ente. A partir de la Constitucin de 1994 se enfatizan las autoridades administrativas independientes, algunas descentralizadas y otras desconcentradas, y las asociaciones y dems personas jurdicas con lelgitimacin para actuar en defensa de derechos de incidencia colectiva. Estas ltimas no integran desde luego el cuadro de la descentralizacin, como tampoco las personas jurdicas privadas en general. Las incluimos en la comparacin solamente para tener un cuadro que enfatice lo que interesa ms al derecho pblico.

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PARTE GENERAL

2. Caracteres de los entes estatales descentralizados 1 Todos los entes estatales descentralizados (entes autrquicos, empresas del Estado, etc.) tienen algunas caractersticas bsicas comunes. Ellas son: Tienen personalidad jurdica propia, esto es, pueden actuar por s mismos, en nombre propio, estando en juicio como actores o demandados, celebrando contratos en su nombre, etctera. Cuentan o han contado con una asignacin legal de recursos, o sea, que tienen por ley la percepcin de algn impuesto o tasa, o reciben sus fondos regularmente del presupuesto general, o por fin, los han recibido en el momento de su creacin aunque despus se manejen exclusivamente con los ingresos obtenidos de su actividad.2
Para la discusin entre autonoma y autarqua nos remitimos al punto 9, infra. En general ampliar en C ASSAGNE , J UAN C ARLOS , Derecho administrativo, t. I, 3 ed, op. cit., ps. 313 y ss.; BREWER C ARAS , A LLAN RANDOLPH, Las empresas pblicas en el derecho comparado, Caracas, 1967; B ANDEIRA DE M ELLO , C ELSO A NTNIO , Naturaleza e regime jurdico das autarquias, San Pablo, 1967; ORTIZ , E DUARDO, La autonoma administrativa costarricense, San Jos, 1967; SAYAGUS LASO , E NRIQUE , Distincin entre personas pblicas y privadas, en Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, t. XXI, p. 17 y ss.; O T T A V I A N O , V I T T O R I O , Considerazioni sugli enti pubblici strumentali, Padua, 1959; MESCHINI , P IETRO , Sulla natura giuridica degli enti pubblici economici, Miln, 1958; C O N N O I S , R E N , La notion dtablissement public en droit administratif franais, Pars, 1959; DEMICHEL , A NDR , Le contrle de lEtat sur les organismes privs, Pars, 1960; SPILIOTOPOULOS, EPAMINONDAS P., La distinction des institutions publiques et des institutions prives en droit franais, Pars, 1959. 2.2 No creemos que corresponda decir que adems de tener personalidad jurdica propia deban tener patrimonio (VILLEGAS BASAVILBASO , op. cit., p. 183; MARIENHOFF, op. cit., p. 375), pues el tener personalidad jurdica (o sea, el ser sujeto de derecho) supone necesariamente contar con un patrimonio, ya que patrimonio no es sino un conjunto de derechos y deberes, que sigue siendo tal incluso aunque su titular tenga un pasivo. Por ello, al afirmar que el ente debe tener personalidad jurdica, ya est incluido el que tambin tendr un patrimonio, en sentido jurdico.
2.1

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Su patrimonio es estatal, o dicho de otra manera, estas entidades son de propiedad del Estado, en el sentido de que el Estado central puede eventualmente suprimir el ente y establecer el destino de sus fondos como desee, disponiendo de ellos como si fueran propios. Si bien, pues, el ente aparece formalmente como el propietario de sus propios bienes, en rigor de verdad, por la razn preindicada, resulta serlo el Estado general.3 Esta es, al mismo tiempo, la nota distintiva entre las entidades estatales y no
2.3 En sentido similar, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, t. 252, p. 380; MARIENHOFF, op. cit., ps. 443/4. Lo expuesto es, desde luego, una vez excutidos los bienes del ente descentralizados, por lo que la demanda debe primero dirigirse contra ste. Ver COMADIRA, JULIO R., Derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, cap. XII, ps. 379 y ss., 392; TAWIL, GUIDO, Recurso ordinario de la apelacin ante la Corte Suprema de Justicia, Buenos Aires, 1990, ps. 92 y ss.; BIANCHI, ALBERTO A., Jurisdiccin originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Buenos Aires, 1989, p. 31. Con todo, el artculo 21 de la ley de presupuesto 24.624 dispuso que "Las sentencias judiciales no alcanzadas por la Ley N 23.982, en razn de la fecha de la causa o ttulo de la obligacin o por cualquier otra circunstancia, que se dicten contra las Sociedades del Estado, Sociedades Annimas con Participacin Estatal Mayoritaria, Sociedades de Economa Mixta, Empresas del Estado y todo otro ente u organizacin empresaria o societaria donde el Estado Nacional o sus entes de cualquier naturaleza tengan participacin total o parcial, en ningn caso podrn ejecutarse contra el Tesoro Nacional, ya que la responsabilidad del Estado se limita a su aporte o participacin en el capital de dichas organizaciones empresariales." El dubitable precepto ha sido incorporado como artculo 68 de la ley complementaria permanente de presupuesto, 11.672, t. o. 1996 segn decreto 792/96: ver MERTEHIKIAN, EDUARDO, Administracin financiera y control, Editorial Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1997. Cabe cuestionar la constitucionalidad de la ley; tambin se imputa a normas de esta naturaleza contrariar el principio de buena fe, la doctrina de los actos propios y la inderogabilidad singular de las normas generales: Sala I in re Osses, LL, SJDA, 31-III-97, con nota de GELLI, MARA ANGLICA, La coherencia del orde-namiento jurdico y el principio de legalidad en la construccin de la seguridad jurdica (en un caso de determinacin del "sueldo" a los efectos de la liquidacin del haber jubilatorio), LL, 2-VI-97 ; MERTEHIKIAN, EDUARDO, Las leyes de presupuesto del Estado y la modificacin del orden jurdico en un auspicioso fallo, LL, SJDA, 31-III-97. A su vez, el artculo 19 de la misma ley declara la inembargabilidad de los medios de financiamiento afectados a la ejecucin presupues-taria del sector pblico, lo que ha sido interpretado restrictivamente : Sala Civil y Comercial Federal n 2, Ghirardi, 8-V-97 y sus referencias y en sentido similar por las Salas 2 y 3 ; ver tambin el artculo 16 de la ley 24.624 y el artculo 25 de la ley 24.764.

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estatales; en las ltimas, como es obvio, el Estado no puede disponer de los fondos como le plazca en caso de disolucin, sino que ellos deben reintegrarse a sus respectivos propietarios. 4 Tienen capacidad de administrarse a s mismos: es una consecuencia lgica de las caractersticas anteriores, y constituye uno de los datos administrativos tpicos de la descentralizacin; es la asignacin de competencia especfica para resolver todos los problemas que plantee la actuacin del ente, sin tener que recurrir a la administracin central ms que en los casos expresamente previstos por sus estatutos. 5 Son creados por el Estado, aunque se discute si el medio idneo para la creacin de los mismos es una ley formal o un Decreto del Poder Ejecutivo. 6 De acuerdo con la anterior ley de contabilidad, la regla era que deban ser creados por ley 7 ex2.4 Sobre si ste es o no el criterio que debe utilizarse para distinguir las entidades estatales de las no estatales, no hay acuerdo en doctrina. Una crtica puede verse en C ASSAGNE, JUAN C ARLOS , Las entidades estatales descentralizadas y el carcter pblico o privado de los actos que celebran, La Ley, t. 143, ps. 1172 y ss., reproducido en la Revista de Derecho Pblico, nmero 15, Santiago de Chile, 1974, ps. 82 y ss. 2.5 Esta caracterstica est comprendida en la primera, pues no se concebira el otorgamiento de personalidad jurdica a una entidad sin una cierta capacidad de autoadministracin; lo incluimos ac para destacarlo ms, pues al fin de cuenta es esta capacidad de administrarse a s misma la caracterstica y la finalidad primordial de la descentralizacin. Usamos aqu los trminos capacidad y competencia en sentido lato. Para su alcance ms estricto ver supra, captulo IX, nmeros 6 a 8. 2.6 En la segunda opinin se destaca MARIENHOFF, op. cit., ps. 383 y ss.; ha seguido su criterio B IDART C AMPOS , GERMN JOS , Derecho constitucional, t. I, Buenos Aires, 1964, p. 760; tambin CASSAGNE , op. loc. cit.; en la primera opinin puede recordarse a B IELSA , op. cit., p. 247; V ILLEGAS BASAVILBASO , op. cit., p. 185, aunque en su prlogo a la obra de MARIENHOFF adhiere a su opinin; LUQUI , JUAN C ARLOS , Divisin de poderes y delegacin de facultades en el sistema de la Constitucin argentina, La Ley, t. 107, p. 1045, nota 8; es tambin el criterio que expusimos en nuestro libro El acto administrativo, op. cit., p. 111. 2.7 El artculo 136, segunda parte, de la ley de contabilidad (decretoley 23.354/56), expresaba: El Poder Ejecutivo no podr disponer la descentralizacin de servicios de la administracin nacional. Ampliar en nuestros comentarios a la 7 edicin de B IELSA , Derecho administrativo, tomo 1, Buenos Aires, 1997, editorial La Ley, captulos II y III.

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cepto las empresas del Estado que pueden ser creadas por Decreto; 8 sin embargo, un autor que propuso la creacin de entes autrquicos por Decreto tuvo de inmediato el ms resonante xito emprico, pues ya el Poder Ejecutivo no se consider ms constreido a pedir autorizacin legislativa. Pensamos que la nueva Constitucin, al procurar limitar las facultades reglamentarias de la administracin, debiera ser interpretada en consonancia a los principios de un Estado de Derecho, democrtico y liberal, y no a un sistema de tinte autoritario. Incluso la delegacin legislativa al Poder Ejecutivo puede darse en materias de administracin por tiempo limitado (art. 76), y adems los entes del artculo 42 requieren ley expresa, por lo que pensamos que la correcta solucin habra de ser la creacin por ley no por Decreto. La respuesta queda en manos de la justicia. Estn sometidas al control estatal: esto supone al mismo tiempo que salvo en el caso de los entes independientes de control de servicios pblicos privatizados en condiciones de monopolio o exclusividad, donde se aplica el artculo 42 de la Constitucin, no puede admitirse la total independencia del ente (ya que su actividad debe coordinarse con el resto de la actividad estatal), ni tampoco un control rgido que frustre en la prctica la finalidad perseguida al crearlo. El mbito y la extensin del control es variable segn el pas y el tipo de ente descentralizado de que se trate, pero pueden sealarse algunos trazos comunes: control del presupuesto (autorizacin legislativa) y de la inversin, a travs de los organismos especficos (Auditora, Sindicatura, etctera); designacin del presidente y parte del directorio

2.8 En efecto, la ley 13.653, modificada por la 14.380 y la 15.023, dispone: El Poder Ejecutivo queda facultado para constituir empresas del Estado con los servicios actualmente a su cargo y que, por su naturaleza, estn comprendidos dentro de la presente ley.

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(en los entes del artculo 42 hay representantes privados y provinciales); control de los actos, cuando los terceros afectados por ellos interponen los recursos que autoriza el ordenamiento jurdico, y eventualmente revocacin o reforma de los mismos; 9 excepcionalmente, en casos muy graves, se admite la facultad de intervencin, excepto en el caso de los entes reguladores; en sus relaciones con la administracin central y otros entes estatales se rigen invariablemente por el derecho pblico; en sus relaciones con los particulares pueden regirse parcialmente por el derecho privado en el caso de realizar ciertas actividades comerciales o industriales. Fin. Hay aqu una ambivalencia transitoria, respecto a si puede agregarse como caracterstica de las entidades estatales descentralizadas el que stas persigan un fin pblico, por oposicin a actividad comercial o industrial, pues el Estado no siempre se ha limitado a realizar sus clsicas actividades pblicas administrativas, sino que tambin invadi en su momento tareas que no han sido nuevamente privatizadas. En consecuencia, no podemos caracterizar en forma genrica a los entes estatales descentralizados como portadores nica y exclusivamente de fines administrativos, sino que debemos admitir la posibilidad de que de hecho efecten actividades comerciales o industriales. Por todo ello, no debemos agregar ninguna caracterstica especfica en cuanto al fin que persiguen las entidades estatales descentralizadas, pues stos pueden ser variados de acuerdo a la poca y a las circunstancias. Si llegase a desaparecer del todo la actividad comercial o industrial del

2.9 Ver por ejemplo BIELSA , op. cit., t. I, p. 271; nuestro Proyecto de 1964, artculos 75 a 83; ley 3.909 de la provincia de Mendoza, artculos 23 a 27; SARMIENTO GARCA y P ETRA R ECABARREN , op. cit., p. 50.

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Estado, podra entonces retomarse el antiguo criterio de explicar que estas entidades persiguen un fin exclusivamente pblico, aunque es dudoso que requiera expresa categorizacin: en tal caso toda la actividad del Estado, por definicin, tendr un fin pblico. No sera una caracterstica propia de ninguna institucin o actividad del Estado que la diferencie de otras de l mismo. 10 3. Entes estatales y entes pblicos Entes pblicos no estatales. Si bien es frecuente en el lenguaje comn (incluso en muchos autores contemporneos) hablar indistintamente de entes pblicos y entes estatales como sinnimos, tales conceptos no son intercambiables entre s. El mrito de haber sealado la diferencia pertenece a SAYAGUS LASO, quien expresa: La doctrina clsica sostena que las personas pblicas eran del Estado, creadas por el Estado y para el Estado. Ello llevaba a una perfecta coincidencia de los conceptos de persona pblica y entidad estatal. En otras palabras, toda entidad estatal era pblica y toda persona pblica era necesariamente estatal. Como corolario, si una entidad no era estatal, forzosamente se regulaba por el derecho privado, no poda ser pblica. En definitiva: pblico y estatal venan a ser la misma cosa.

Comparar B IELSA , op. cit., p. 246; VILLEGAS B ASAVILBASO , op. cit., p. 183; MARIENHOFF, op. cit., p. 376, quienes incluyen el elemento fin pblico como caracterstico de la autarqua. En general, estimamos nosotros que el elemento fin pblico o similares, en una nocin jurdica, no hace sino otorgarle imprecisin e introducir dudas acerca de su exacto alcance, por lo que tambin lo hemos suprimido en otros conceptos, tales como el de servicio pblico y contrato de obra pblica. Sobre esto ver, respectivamente, GORDILLO , A GUSTN , Estudios de derecho administrativo, Buenos Aires, 1963, p. 39 y ss.; Obra pblica y contrato de obra pblica, en la revista Rassegna dei Lavori Publici, Roma, 1960, n 5, prrafo II, reproducido en el libro de la A.A.D.A., Contratos administrativos, Ed. Astrea, op. cit., captulo III.
2.10

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PARTE GENERAL

El concepto tradicional pudo ser exacto durante el siglo pasado, cuando existan solamente las entidades estatales territoriales. No lo es ahora porque, como ya hemos dicho, existen entidades no estatales reguladas indudablemente por el derecho pblico ..., 1 ... personas colectivas que indudablemente no son estatales, que no pertenecen a la colectividad ni integran la administracin pblica, sea porque el legislador las cre con este carcter, sea porque su propia naturaleza resulta incompatible con la calidad estatal. No obstante dichas instituciones en todo o en parte se regulan por normas de derecho pblico. El ejemplo ms tpico de esa clase de instituciones lo constituyen los Colegios de Abogados y otras rdenes profesionales, cuando han sido creados y organizados por ley. 2 No hay entes estatales privados. Tenemos as entonces que las personas o entes pblicos (esto es, regidos total o parcialmente por el derecho pblico) pueden o no ser estatales (y en esto nos apartamos, pues, de la doctrina tradicional, siguiendo a S AYAGUS L ASO ). Sin embargo, creemos que no puede darse la hiptesis inversa: o sea, no puede admitirse que las personas estatales puedan ser indistintamente personas de derecho pblico o de derecho privado. Se opone a ello la doctrina moderna en materia de personalidad y doble personalidad del Estado, la cual seala que el Estado es siempre persona pblica y ente de derecho pblico, aun cuando penetre en la esfera de las relaciones en que se mueven los entes o las personas privadas. La administracin es siempre persona de derecho pblico, que realiza operaciones pblicas, con fines pblicos y dentro de los principios y de las formas del derecho pblico, aunque revista sus actos con

3.1 S AYAGUS L ASO , E NRIQUE, Tratado de derecho administrativo, op. cit., p. 175. 3.2 Op. cit., p. 174.

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formas que son comunes al derecho privado y use de los medios que ste autoriza y para objetos anlogos. 3 Esta doctrina de la personalidad nica del Estado, admitida hoy sin discusin en el derecho pblico moderno con referencia al Estado central, es a nuestro juicio enteramente aplicable a todas sus entidades descentralizadas: stas, por el solo hecho de formar parte del Estado, adquieren un indudable carcter pblico, a pesar de que puedan estar en alguna medida regidas por el derecho privado: ello es as porque todo lo que hace a la creacin y supresin, competencia, formacin de la voluntad, etc., estar siempre regido por el derecho pblico, y slo podr quedar para el derecho privado lo referente al contenido de sus actos o contratos. 4 Concluimos entonces en que todas las entidades estatales son siempre pblicas, aunque puedan en ciertos casos segn veremos, estar parcialmente regidas por el derecho privado. En este sentido se ha pronunciado la Procuracin del Tesoro de la Nacin, refirindose a entidades autrquicas y empresas del Estado: ... no debe interpretarse ... que al actuar en la esfera del derecho privado las entidades autrquicas pierdan, por ello, su personalidad jurdica de derecho pblico, que es la nica sin desdoblamiento que poseen y que no les impide en absoluto

3.3 P ENA , V ARELA Y OTROS , en el informe de la Comisin que proyect un Cdigo Contencioso administrativo para el Uruguay, citado en SAYAGUS L ASO , op. cit., p. 161, nota. La doctrina tradicional hablaba de una doble personalidad del Estado (BIELSA , op. cit., ps. 215 y ss.), pero la mayora de la doctrina posterior niega esta doble personalidad del Estado y se pronuncia por la personalidad nica; VILLEGAS B ASAVILBASO , op. cit., ps. 161/3; D IEZ , Derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, 1963, p. 69; BULLRICH, R ODOLFO , Principios generales del derecho administrativo, Buenos Aires, 1942, t. I, p. 127; M ARIENHOFF, op. cit., p. 362 y sus referencias; A LTAMIRA , P EDRO G UILLERMO , Curso de derecho administrativo, Buenos Aires, 1971, p. 131; C ANASI , J OS , Derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, 1972, p. 20; D ROMI , Instituciones de derecho administrativo, op. cit., ps. 57 y ss. 3.4 En lo referente a cmo se plantea esta cuestin en materia de actos de entes estatales, ver infra, tomo III, captulo II, n 10 y ss.

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adquirir derechos y contraer obligaciones que estarn regidos, segn corresponda, por el derecho pblico o por el derecho privado. 5 Creemos por ello discutible, en principio, el criterio de quienes admiten la posible existencia de entes estatales privados. 6 Las afirmaciones que estamos realizando no son de carcter dogmtico, ni tienen pretensiones de permanencia: por el contrario, intentan recoger la experiencia del derecho administrativo argentino, que en el conjunto se muestra reacio a admitir el funcionamiento de personas estatales bajo un rgimen jurdico privado. As se advierte con las empresas del Estado, que en su creacin bajo la ley 13.653 se regan en buena medida por el derecho privado, pero a las que luego por la ley 15.023 se les declar de aplicacin supletoria las leyes de obras pblicas y de contabilidad.

3.5 Dictmenes, t. 90, ps. 169 y ss. En igual sentido, t. 84, p. 133: La expresin como persona de derecho privado ... no es aceptable, pues ello implica que la entidad en cuestin tambin podra actuar como persona de derecho pblico, lo que, en definitiva, equivaldra a aceptar la doble personalidad del Estado: como persona de derecho pblico y como persona de derecho privado. Esta posicin, si bien antao por razones ms bien utilitarias fue auspiciada por un sector de tratadistas, hoy est abandonada por la doctrina predominante, la cual slo le reconoce al Estado y entidades autrquicas una personalidad nica que bien puede desenvolverse en el campo del derecho pblico o en el campo del derecho privado, segn las circunstancias. 3.6 Nos apartamos as de S AYAGUS L ASO , Distincin entre personas pblicas y privadas, cit., p. 17 y ss.; comparar M ARIENHOFF, op. cit., p. 433, quien refirindose a las empresas del Estado les reconoce carcter de pblicas, pero no de estatales, a la par que SAYAGUS LASO les reconocera aparentemente el carcter de estatales, pero no el de pblicas; a nuestro juicio son estatales y pblicas al mismo tiempo, siguiendo en esto a la Procuracin del Tesoro; reiteramos que si bien puede darse el caso de personas pblicas no estatales, no nos parece posible que pueda fcilmente darse la existencia de personas estatales privadas, pura y simplemente. El caso ms cercano a la hiptesis de un ente estatal regido por el derecho privado lo encontramos en materia de sociedades del Estado: ver infra, nmero 10.1, caso cuarto.

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De igual modo, las sociedades annimas del Estado con participacin estatal mayoritaria, regladas por el decreto-ley 19.550, se ubicaron prima facie en el Cdigo de Comercio, pero luego les fueron aplicadas diversas normas especiales de derecho pblico (obligacin de abrir sus cuentas corrientes en instituciones bancarias oficiales, etc.). Un caso ms duradero es de las sociedades del Estado regidas por la ley 20.705, que les declar expresamente inaplicable la legislacin administrativa; algunas de estas sociedades, con todo, no pueden resistir la tentacin de autoregularse y autosometerse al derecho administrativo, con lo cual a veces terminan actuando en el campo del derecho administrativo por voluntad propia. 7 De tal modo, si bien en un determinado momento histrico podemos encontrar personas estatales bajo un rgimen privado, ello es contingente: la tendencia es a volver a incluirlas o incluirse dentro del derecho pblico, con el correr del tiempo y la modificacin legislativa o reglamentaria posterior. 4. Criterio para determinar si un ente es pblico o privado Segn lo vimos, toda vez que establezcamos que un determinado ente es estatal, la solucin es fcil: necesariamente es tambin un ente pblico; sin embargo, el problema se plantea en el caso inverso: cmo se determina si un ente no estatal es pblico o privado? Al respecto son aplicables los mismos criterios usados por la doctrina, con la aclaracin de que ninguno de ellos es decisivo de por s, sino que constituyen rasgos que, tomados en conjun-

El mecanismo jurdico de esta transformacin lo explicamos, en el caso de sus contratos, en el captulo XI de este volumen. Las razones profundas se exponen en parte en el captulo VII al tratar del crecimiento e hipertrofia reglamentaria de la administracin. Otros desarrollos pueden verse en nuestro libro Problemas del control de la administracin publica en Amrica Latina, op. cit.
3.7

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to, darn una pauta acerca delcarcter pblico o privado de la entidad. 1 Cuando el ente es creado por una ley, es casi seguro que se trata de un ente pblico; slo excepcionalmente pueden encontrarse en el derecho comparado casos en que un ente creado por una ley constituye a pesar de ello una entidad privada. Podemos as formular la regla de que todo ente creado por ley es de naturaleza pblica; lo mismo si la ley asigna a una entidad carcter pblico en forma expresa: es lo que ocurre con el artculo 33 del Cdigo Civil, que establece que tienen carcter pblico el Estado, las provincias, los municipios y las entidades autrquicas. La falta de inclusin dentro de la enumeracin de personas pblicas del Cdigo Civil no tiene trascendencia jurdica, por tratarse de una mera enunciacin no taxativa efectuada en un cdigo de derecho privado, ajeno por razn de la materia al objeto propio del derecho pblico: ser el derecho pblico, en consecuencia, el que determinar en definitiva cules son las entidades que integran o se incorporan a su rgimen normativo. Un elemento de juicio importante, aunque no decisivo, es tambin el fin que persigue la entidad, segn se trate de un fin de utilidad general o no. Tambin es muy importante, y frecuentemente decisivo, el que la entidad tenga potestades pblicas no usuales dentro de las personas privadas; si bien la ausencia de potestades pblicas no puede

4.1 S AYAGUS LASO , artculo citado; SILVA CIMMA , E NRIQUE, Derecho administrativo chileno y comparado, Santiago, 1961, t. II, ps. 150 y ss.; R IVERO , JEAN , Droit Administratif, Pars, 1970, ps. 424 y 425. Como seala este ltimo autor: Ningn criterio ha parecido, por s solo, absolutamente determinante ... Pero la convergencia, en el estatuto de un establecimiento, de varios de estos elementos de los cuales ninguno, aislado, es un criterio certero permite determinar su pertenencia a la categora de establecimientos pblicos o a la de establecimientos de utilidad pblica. Es este mtodo fundado sobre el examen global del estatuto, el que utiliza la jurisprudencia (op. loc. cit.).

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ser suficiente para decir que una entidad determinada es privada, la presencia de tales potestades (p. ej., de imponer tributos, tasas, etc., a los administrados; de expropiar, de asociar compulsivamente a los miembros de la profesin de que se trate y ejercer poder disciplinario sobre ellos; la existencia de recursos contencioso-administrativos, lo que presupone que la entidad dicta actos en cierta manera pblicos, etc.) es un ndice casi seguro de que la entidad es pblica. Otro dato a tenerse en cuenta, aunque de por s no sea determinante totalmente del carcter de la entidad, es el grado de control del Estado sobre ella. Cuando el control es muy intenso (particularmente, si es el Estado central quien designa a los funcionarios directivos de la entidad; en menor grado, si tiene facultades de autorizacin o aprobacin para determinados actos fundamentales a la entidad; en menor grado an, si tiene facultades de intervencin, veto, revisin en recurso de alzada de sus actos, control contable, etc.) puede afirmarse por lo general que se trata de una entidad pblica. En realidad, esto ltimo es poco menos que tautolgico, porque tal control es de naturaleza indiscutiblemente pblica, y por lo tanto, si hay mucho control, entonces hay iguales partes de la actividad del ente que estn sometidas al derecho pblico, con lo que se llega necesariamente a la conclusin de que la entidad ha de ser indudablemente pblica por dicha intromisin del derecho pblico. 2 5. Criterio para determinar si un ente es estatal o no Con esta caracterizacin no estamos pretendiendo encontrar la naturaleza o esencia de la actividad estatal, pues ya explica-

4.2 Para estos y otros criterios, ver SAYAGUS L ASO , artculo citado, p. 24; SILVA C IMMA , op. loc. cit.; RIVERO , op. loc. cit.; C ONNOIS , R EN , La notion dtablissement public en droit administratif franais, Pars, 1959, ps. 34 y ss.; D RAGO , R OLAND , Les crises de la notion dtablissement public, Pars, 1950.

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mos que la concepcin metodolgica de intentar determinar lo que algo realmente es, o su naturaleza o esencia, se encuentra superada.1 Simplemente estipulamos 2 el significado con el cual utilizaremos la palabra estatal; el fundamento de la estipulacin que proponemos reside en que a nuestro juicio la participacin de titulares privados de capital, dentro de una entidad en la cual tambin es titular el Estado, no permite normalmente a ste otorgarle a ella un rgimen demasiado especial de privilegios y prerrogativas; en cambio, cuando el Estado es el nico titular del capital de una entidad, el tratamiento de sta por el orden jurdico y administrativo es netamente diferenciado a los efectos de su rgimen econmico, presupuestario, impositivo, aduanero, cambiario, bancario, crediticio, etc. Tambin podra, quizs, atenderse a dichas y otras normas del rgimen jurdico-econmico de la entidad para estipular si ella debe considerarse estatal o no: pero pensamos que en tal caso desaparecera la distincin entre pblico y estatal, como conceptos diferenciados, y adems estara destacando las consecuencias de distinguir y no los fundamentos por los cuales la distincin se origina en el orden positivo. Hay otra consecuencia adicional que se produce en el rgimen de las entidades estatales, que no es comn a todas las entidades pblicas, y ella es el destino que puede darse a sus fondos: siendo el Estado el nico titular de capital, l puede disponer libremente la utilizacin de su capital en caso de extincin, o incluso quitarle todo o parte del capital sin extinguirla; si el Estado no es el nico titular del capital de la entidad, no tiene lgicamente tal facultad, en cuanto puede disponer a ttulo de propietario solamente en aquella parte del capital que le corresponde como tal entidad. Estimamos que este conjunto de razones justifica suficientemente el estipular que denominaremos entidad esta-

5.1 5.2

Ver supra, cap. I, primera parte. En el sentido indicado supra, cap. I, primera parte.

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tal a aqulla cuyo patrimonio pertenece exclusivamente al Estado. 3 Algunos autores aplican esos mismos criterios para determinar si un ente es estatal o no; otros, si bien no los aplican estrictamente, los toman en cuenta como dato general. Por nuestra parte creemos que tales criterios son totalmente inaplicables, y que la distincin slo puede basarse racionalmente en un nico y exclusivo carcter: si el capital de la entidad pertenece slo parcialmente al Estado, y en otras partes a personas privadas, entonces no puede darse al ente el carcter de estatal: ser pues una sociedad de economa mixta, o una sociedad annima de capitales mixtos, etctera. 6. La prevalencia del derecho pblico sobre el privado De lo antedicho se desprende, en conjunto, una neta prevalencia del derecho pblico sobre el derecho privado: mientras que un ente estatal sigue siendo pblico a pesar de estar parcialmente regido por el derecho privado, un ente no estatal, que en principio pudiera ser considerado privado, debe ser considerado un ente pblico cuando est regido por el derecho pblico en una medida importante. Hay en esto, tal vez, una cierta inconsecuencia, ya que tambin pudiera haberse dicho, en un plano estrictamente lgico, que el ente no estatal debiera seguir siendo privado a pesar de que se le aplicara parcialmente el derecho pblico; pero esa aparente inconsecuencia, que no es tal, es producto de la creciente invasin del derecho pblico sobre el privado, que ha determinado su prevalencia en casos de conflicto. 7. Complementos imprescindibles de la descentralizacin Pero no slo es necesario conocer el tipo de descentralizacin que resulta adecuado; es necesario tambin tener presente que
5.3 O en que, por excepcin, hay slo una participacin nominal o aparente de capital privado.

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el acto de descentralizacin no es por s solo solucin automtica de las finalidades que con ella se persiguen (descongestionar los rganos superiores del Estado; acercar la actividad en cuestin a la comunidad; crear un organismo ms especializado y tecnificado en la materia de que se trata, etc.) sino que es ineludible complementarlo con ciertas medidas que, de no tomarse, lo frustrarn. En primer lugar, es necesario crear un organismo flexible, no rgido, y para ello es necesario hacer funcionar la posibilidad de que todos los rganos puedan delegar sus atribuciones en los funcionarios dependientes, bajo la responsabilidad de ambos; para darle igualmente flexibilidad operativa, es necesario darle modernas normas de procedimiento administrativo, pues de lo contrario el ente tropezar sobre s mismo, atado por un formulismo procedimental que lo llevar a la esterilidad; 1 a fin de que el ente est en fcil y continuado contacto con la comunidad, se requiere asimismo que las normas de procedimiento administrativo sirvan efectivamente para encauzar sus pretensiones, reclamos y sugerencias, y sean lo suficientemente informales y prudentes como para no frustrar en la prctica el contacto de los miembros de la colectividad, individualmente considerados, con el organismo. 2 Para acercar el ente a la comunidad no basta con crearlo como organismo descentralizado, sino que hay que hacer efectiva la participacin de la comunidad en el mismo, a travs de representantes de ella que participen en la direccin y administracin del ente, de acuerdo al principio que dimana del artculo 42 de la Constitucin. Si el objetivo es que la descentralizacin realmente descongestione a los organismos centrales, es necesario que no se trabe su actividad exigindoles autori-

7.1 Ver nuestro Proyecto de Cdigo Administrativo, Mar del Plata, 1964, libro II, y tambin nuestro libro Procedimiento y recursos administrativos, Buenos Aires, 1971, captulo II. 7.2 Ver tambin las normas de procedimiento en nuestro Proyecto de Cdigo Administrativo, libro II.

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zaciones o aprobaciones 3 de los organismos centrales para demasiadas cuestiones de su actividad regular; la descentralizacin debe hacerse no slo verticalmente, sino tambin horizontalmente, facultando a los organismos locales, en las distintas regiones en que estn llamados a actuar, a decidir por s mismos dentro de lmites amplios. De nada sirve crear un ente descentralizado si ste tendr su cabeza, por ejemplo, en la Capital Federal, y actuar no obstante en regiones distantes del pas: en este caso la descentralizacin es nicamente aparente y no es en modo alguno suficiente para lograr la finalidad requerida. La descentralizacin requiere un alto grado de coordinacin y planeamiento general de la actividad estatal, a fin de evitar las superposiciones de tareas o trabajos que son tan frecuentes entre los organismos descentralizados, y los conflictos de jurisdicciones a que dan lugar; la descentralizacin funcional no supone necesariamente la creacin de un ente nuevo, y debe siempre estudiarse la posibilidad de descentralizar la funcin considerada, no en un organismo nuevo, sino en alguno de los ya existentes, pues puede ocurrir que la creacin del organismo constituya un dispendio de actividad administrativa si esa misma funcin hubiera podido ser cumplida satisfactoriamente por otro ente descentralizado. La descentralizacin no siempre es conveniente, como por ejemplo si se trata de servicios tcnicos en un conglomerado urbano que excede del mbito de una comuna (por ej.: el Gran Buenos Aires), en cuyo caso no tendra sentido que el servicio de agua, gas, etc., estuviera descentralizado en forma independiente para su prestacin en una y otra jursdiccin, con la consiguiente duplicacin de servicios administrativos. Por ello

7.3 Sobre el rgimen de las autorizaciones y aprobaciones, ver nuestro libro El acto administrativo, op. cit., p. 123; comparar MARIENHOFF , op. cit., p. 604 y ss.; DIEZ , M ANUEL M ARA , El acto administrativo, Buenos Aires, 1961, ps. 135 y ss.

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debe evaluarse cul tipo de descentralizacin conviene en razn del territorio (si comunal, regional, etc.); en ciertos casos se requerir tal vez crear entes regionales, distritos urbanos, etc., para algunos tipos de descentralizacin. Debe efectuarse teniendo presente que no nicamente en entidades estatales puede descongestionarse la actividad administrativa: puede ser conveniente descentralizar en una corporacin pblica (colegios profesionales, cmaras gremiales o comerciales, sindicatos, cooperativas, etc.), a la que se otorgarn determinadas funciones y atribuciones, sin desembolsos del erario pblico pero con adecuado control; o puede lograrse la finalidad combinando esfuerzos de distintas entidades. Puede ser prematura o excesiva, o en suma inoportuna. Un ejemplo de excesiva descentralizacin comn y fcil de descubrir es el traspaso de funciones a las autoridades locales que carecen de personal tcnico y de los fondos necesarios para llevarlas a cabo. Por consiguiente, la forma y el grado de descentralizacin debe adaptarse a las circunstancias, incluyendo, en lo que al traspaso de facultades concierne, la voluntad de la poblacin para aceptar y desempear responsabilidades. 4 8. Conveniencia y peligro de la descentralizacin De lo expuesto se desprende que si bien la descentralizacin es un elemento primordial y casi infaltable en toda administracin moderna, no es tampoco un recurso de fcil uso ni de infalibles resultados. Si no se elige bien el tipo de descentralizacin con todas las medidas colaterales que requiere, si no se elige el tiempo o el grado oportuno de descentralizacin, etc., se corre el riesgo no slo de frustrar la finalidad perseguida, sino incluso de agravar la situacin, al arrojar al medio ambiente un ente burocrtico, inerte, inepto, que llena nominal-

7.4 Naciones Unidas, Descentralizacin para el desarrollo nacional y local, Nueva York, 1963, n 27.

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mente una funcin pero no la cumple o la cumple mal, desprestigiando con la experiencia concreta la bondad del proyecto por lo que se lo cre. Y todava ms, una vez creado y organizado el ente, ser ya difcil corregirlo integralmente para transformarlo en lo que inicialmente debi ser. La experiencia demuestra que una vez que el personal tcnico y administrativo se forma determinada idea de cules son las finalidades o las tareas o el modo de realizar las tareas del ente, es muy difcil efectuar cambios demasiado sustanciales sin cambiar al mismo tiempo todo el personal. A su vez, cambiar todo el personal, o cambiar todas las actitudes del personal anterior, no suele poder hacerse sin crear grandes fricciones. La magnitud de estas fricciones y de estas dificultades es ms trascendente cuando se trata de un ente descentralizado, porque su personal puede haberse formado a travs del tiempo un fuerte sentido gremial o supuestamente institucional, que oponga una resistencia tenaz al cambio. Todo esto no lleva a la conclusin de que no deba descentralizarse, porque es obvio que la maquinaria central no sirve para determinados aspectos de la actividad del Estado, pero s lleva principalmente a la conclusin de que la descentralizacin no puede ser utilizada irresponsablemente, sin estudios adecuados, sin darle una estructura adecuada, y sin considerar concienzudamente sus implicancias, su coordinacin, su accin; no puede descentralizarse as como as, por el solo hecho de que la misma actividad no ha funcionado bien en la administracin central o en la actividad privada: debe estudiarse el problema de modo tal que la descentralizacin no resulte an peor que lo anterior, pues, lo repetimos, la descentralizacin no es una frmula mgica que por s sola solucione todos los problemas tradicionales de la administracin. 9. Autonoma y autarqua Tradicionalmente se distinguen dos conceptos escalonados: autarqua y autonoma: a) Autarqua significa exclusiva-

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mente que un ente determinado tiene capacidad para administrarse a s mismo; b) la autonoma agregara a la caracterstica anterior la capacidad para dictarse sus propias normas, dentro del marco normativo general dado por un ente superior.1 De tal manera, el Estado sera soberano, las provincias autnomas, y los municipios y dems entes descentralizados autrquicos. Como es conocido, hay quienes discuten si las comunas en vez de autrquicas son autnomas, y si lo mismo ocurre con otras entidades, etc.; pero en realidad tales discusiones no deben plantearse en abstracto, cual si fueran esencias inmanentes del orden jurdico, 1 bis sino que debieran reformularse en el sentido de cul es el alcance concreto de las facultades de autoadministracin, autonormacin, no intervencin, etc. 1 ter Advirtase que cuando se dice que la autonoma implica la posibilidad de darse sus propias normas dentro de un marco

9.1 As B IELSA , R AFAEL , Derecho administrativo, 6 ed., t. I, Buenos Aires, 1964, ps. 249 y ss.; MARIENHOFF , M IGUEL S., Tratado de derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, 1965, p. 371; GARCA TREVIJANO F OS , J OS A NTONIO , Principios jurdicos de la organizacin administrativa, Madrid, 1957, ps. 232 y ss., etc. En realidad, hay muy variados criterios para intentar una distincin entre autonoma y autarqua, pero todos ellos son sumamente imprecisos, como se advierte en la crtica que les hace VIRGA , P IETRO , La regione, Miln, 1949, ps. 3 y ss. Ver tambin C REO B AY , HORACIO , Los conceptos de autonoma y autarqua, en el libro colectivo El derecho administrativo, hoy, Buenos Aires, 1996, ps. 159 y ss. y las referencias de las notas siguientes. 9.1 bis Es lo que hemos explicado en el captulo I, primera parte. 9.1 ter Para un mayor desarrollo de las discusiones recientes sobre la autonoma municipal, universitaria, y de la Ciudad de Buenos Aires ver, entre otros, B IANCHI , ALBERTO B., El enigma jurdico de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, RAP, n 222, 1997, ps. 5 y ss. ; B IDART CAMPOS , GERMN J., La primera eleccin de legisladores de la Ciudad de Buenos Aires, LL, 12-VI-97. Al nivel del planteo de este debate puede decirse que ha triunfado la tesis de la autonoma municipal: CSJN, Rivademar, 312:326, 1989; BIANCHI , A LBERTO B., La Corte Suprema ha extendido carta de autonoma a las municipalidades, LL, 1989-C, 47; en contra, MARIENHOFF, M IGUEL S., La supuesta autonoma municipal, LL, 1990-B, 1012.

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normativo superior, tal definicin abarca no slo a las provincias sino tambin a los entes autrquicos, pues stos, dentro del marco de sus estatutos, tambin se dictan sus propias normas; dicho de otra manera, la autarqua no puede concebirse como mera capacidad de administrarse a s mismo, sin poder dictarse norma alguna, sino que comprende siempre, necesariamente, el dictado de normas para reglar el propio funcionamiento (dentro, por supuesto, de lo establecido por las leyes y reglamentos que le hayan sido dados por el Estado a travs de sus rganos). Se sigue de ello que no hay una diferencia esencial entre las llamadas autarqua y autonoma, sino que existira a lo sumo una diferencia de grado, de matices, 2 que torna en consecuencia ociosa toda discusin acerca de la naturaleza autrquica o autnoma de un ente determinado. Muchos autores suprimen por ello la denominacin de ente autrquico y hablan directamente de ente autnomo 3 o viceversa; en rigor de verdad, pues, habra que entender que autarqua y autonoma significan ms o menos lo mismo y pueden usarse indistintamente, como sinnimos. Por nuestra parte, prescindiremos del uso del trmino autonoma y utilizaremos slo el de autarqua. 4

9.2 Ya que si bien las provincias, por ejemplo, se dictan ms normas propias que los dems entes descentralizados, estn, no obstante, igualmente constreidas por un marco normativo superior, que es el conjunto de la Constitucin Nacional, los tratados internacionales y las dems leyes nacionales. De tal modo, tanto la autonoma provincial como la autarqua de las dems entidades participaran de la caracterstica comn de dictarse sus propias normas, pero bajo un orden jurdico superior que delimita el campo en que ellas pueden ser producidas; siendo ello as, la distincin slo podra basarse en la mayor o menor cantidad de normas que el ente puede dictarse, lo que quita base cientfica y tambin justificacin prctica, al menos en nuestro pas. 9.3 As SAYAGUS LASO, op. cit., p. 252, quien, al igual que gran parte de la doctrina extranjera, prefiere usar solamente el trmino ente autnomo. 9.4 Esta eleccin la hacemos no tanto por razones tcnicas, pues de acuerdo a lo dicho ellas tal vez no existiran, sino porque se trata del vocablo ms usual entre nosotros.

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10. Distintos tipos de personas jurdicas estatales, pblicas y privadas Hechas las aclaraciones precedentes a modo de advertencia general que no agota el tema podemos entrar ahora a efectuar una enumeracin general de los distintos tipos de personas estatales, pblicas no estales y privadas existentes o posibles. Es de advertir, con todo, que no todas las formas de descentralizacin aqu mencionadas se presentan en todos los pases, ni se presentan siempre con los mismos caracteres o denominaciones; hay, pues, un margen de variacin que hace necesaria una adecuacin concreta a las legislaciones pertinentes. No obstante, en lneas generales el panorama es el siguiente: 11. Entidades pblicas estatales Ubicamos aqu a las entidades que son ntegramente estatales y por lo tanto, segn lo hemos expuesto, necesariamente pblicas. Dentro de stas es necesario distinguir dos grandes grupos: aquellas que realizan una actividad administrativa tpica, que persiguen un fin pblico, en la terminologa usual, y aquellas que realizan una actividad comercial o industrial. Administrativas. Las primeras pueden a su vez dividirse en tres subgrupos: 1) Entidades estatales administrativas con competencia general: son los llamados entes autrquicos territoriales, o sea, las comunas o municipios, las regiones, distritos urbanos, condados, etc., segn el sistema imperante. Tambin se incluyen ac la Nacin misma y las provincias. 2) Entidades estatales administrativas con competencia especial: son los llamados entes autrquicos institucionales, que prestan un servicio o un conjunto de servicios determina-

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dos, careciendo de la competencia genrica que caracteriza a las municipalidades. Ejemplos: Universidades, INTA, INTI, etctera. Las dos especies mencionadas constituyen los llamados entes autrquicos, que realizan una actividad de tipo administrativo clsico; adems de tener personalidad jurdica propia, pues, persiguen un fin pblico, y se rigen ntegramente por el derecho pblico; todos sus agentes son pblicos, etctera. 3) Autoridades administrativas independientes: son principalmente las previstas en el artculo 42 de la Constitucin como organismos independientes de contralor de los servicios pblicos privatizados bajo condiciones monoplicas, que no estn sujetas a la tutela administativa. Hay tambin otras autoridades administrativas independientes como el Defensor del Pueblo, el Consejo de la Magistratura, el Jurado de Enjuiciamiento, el Ministerio Pblico, pero todos ellos son rganos de la Constitucin carentes de personalidad jurdica propia aunque tengan, como en el caso del Defensor del pueblo, legitimacin procesal para actuar en sede judicial. 4 y 5) Comerciales o industriales.1 El segundo grupo de entes estatales comprende muchas actividades que el Estado moderno ha considerado necesario encarar por s mismo, bajo un rgimen similar al del derecho privado. Estos entes raramente se rigen ntegramente por el derecho privado, sin embargo y se encuentra en ellos por lo tanto un sometimiento a un rgimen mixto de derecho pblico y de derecho privado; sus agentes superiores son a veces considerados funcionarios pblicos (por ejemplo en el caso de las empresas del Estado) pero sus obreros y empleados siempre se rigen por el derecho privado.

11.1 Sobre esto ampliar en nuestro libro Empresas del Estado, op. cit., captulos II y III; L PEZ ACOTTO, A NDRS , Nuevo rgimen legal para empresas del Estado, en Crtica de Legislacin y Jurisprudencia, ao II, marzo-setiembre de 1968, ps. 25 y ss., y dems referencias de las notas siguientes, nmeros 32 a 35.

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Encontramos tambin dos subgrupos: Empresas del Estado: 2 en nuestro pas el nombre de empresa del Estado se aplica tan slo a las regidas por las leyes 13.653, 14.380 y 15.023, que se caracterizan por tener ese doble rgimen con un mayor acento en el derecho pblico que en el derecho privado, segn veremos; tanto es ello as, que se ha podido decir que prcticamente han sido regulados como si fueran entes autrquicos. Con todo, existen varias diferencias entre ambos: el ente autrquico se rige ntegramente por el derecho pblico, la empresa del Estado no; todos los agentes del ente autrquico son funcionarios o empleados pblicos, en la empresa del Estado slo lo son los funcionarios superiores; la ley de contabilidad se aplica ntegramente a los entes autrquicos, pero slo supletoriamente de sus propios estatutos a las empresas del Estado. Sociedades del Estado: 3 Llamamos as a las sociedades constituidas bajo las formas del derecho privado (usualmente como sociedades annimas), pero cuyas acciones estn totalmente
11.2 Ampliar en Empresas del Estado, op. cit.; BREWER C ARAS , A LLAN R., Rgimen jurdico de las empresas pblicas en Venezuela, Caracas, CLAD, 1980; CASSAGNE, op. cit, ps. 326 y ss.; VALENTINI, S TELIO , LImpresa Pubblica. Lineamenti Giuridici, Miln, Giuffr, 1980; BONEO , H ORACIO , Saber ver las empresas pblicas, EDUCA, San Jos, 1980; WITKER, J ORGE , La empresa pblica en Mxico y Espaa. Un estudio comparativo de derecho administrativo, Civitas, Madrid, 1982; CLAD, Las empresas estatales en Amrica Latina, Caracas, 1979; MAIRAL , H CTOR A., Las sociedades del Estado o los lmites del derecho administrativo, La Ley, 1981-A, p. 805; VERNON , RAYMOND y A HARONI, Y AIR , (compiladores), State-Owned Enterprise in the Western Economies, Croom Helm, Londres, 1991; D E A LMEIDA D UTRA, P EDRO P ABLO , Controle de empresas estatais. Uma proposta de mudana, Saraiva, San Pablo, 1991; GHAI , Y ASH (compilador), Law in the Political Economy of Public Enterprise, Uppsala, 1977; INTERNATIONAL L EGAL C ENTER , Law and Public Enterprise in Asia, Nueva York, 1976. 11.3 Ampliar en M AIRAL , H CTOR A., Las sociedades del Estado o los lmites del derecho administrativo, La Ley, 1981-A, p. 805; CASSAGNE , op. cit, ps. 339 y ss.; BARRA , RODOLFO C., Acerca de la naturaleza jurdica de las sociedades del Estado, ED, 67:701; GONZLEZ, F LORENCIA, Las sociedades del Estado como figura jurdica de la organizacin de empresas estatales, RADA, Plus Ultra, n 8, p. 51 y ss. y sus respectivas referencias

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en poder del Estado. Estn en su mayor parte sometidas al derecho privado, pero siempre resta algn margen de aplicacin del derecho pblico. 4 La principal diferencia entre las empresas del Estado y las sociedades del Estado es que las segundas adoptan una forma similar a la de las empresas privadas, mientras que las primeras tienen una forma tpicamente estatal. A consecuencia de ello, el control del Estado sobre una sociedad del Estado se realiza internamente en la sociedad desde adentro de ella, a travs de la asamblea de accionistas que estar integrada por los funcionarios de la administracin central que concurrirn al efecto munidos del paquete accionario. El nombramiento de los directores de la sociedad lo har as la propia asamblea de accionistas de la sociedad, desde adentro, en un acto de derecho privado. En cambio, en la empresa del Estado el control del Estado sobre ella se realiza externamente, desde afuera de la empresa, a travs de actos estatales tpicos, y habr as, por ejemplo, un decreto del Poder Ejecutivo designando quines sern los directores de la empresa, etctera. Adems, en la empresa del Estado los particulares afectados por sus actos podrn recurrir a la administracin central contra aqullos, suscitando otra vez el control externo del Estado; en cambio, en la sociedad del Estado no cabra tal posibilidad de recurso. En otro aspecto, la sociedad del Estado a) se asemeja a las entidades autrquicas y empresas del Estado en que no participa en ellas capital privado: son ntegramente estatales; b) se diferencia de ellas en que adopta la forma externa de la sociedad annima. Hay por lo dems una gradacin en la aplicacin del derecho pblico, que es mayor en el ente autrquico, menor en la empresa del Estado y, en principio, mnimo en la sociedad del Estado (con las salvedades hechas supra, punto 4.2.).

11.4 Ampliar en Empresas del Estado, op. loc. cit.; ver tambin GROISMAN , ENRIQUE I., Acerca del rgimen jurdico aplicable a las sociedades annimas con capital estatal mayoritario, La Ley, t. 143, ps. 1204 y ss.; CASSAGNE , op. cit., ps. 365 y ss.

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Comparando la sociedad del Estado con la sociedad de economa mixta del decreto-ley 15.349/46, encontramos: a) que en la primera hay solamente capital estatal, b) en la segunda capitales estatales y privados. Por fin, en la confrontacin de la sociedad del Estado con la sociedad annima con participacin estatal mayoritaria (decreto-ley 19.550/72, artculos 308 y ss.), hallamos: a) que ambas tienen forma de sociedad annima, y su capital puede estar representado por acciones, b) que la primera puede ser unipersonal, es decir, estar constituida por un solo socio (el Estado), mientras que la segunda requiere siempre la concurrencia de al menos dos socios, aunque ambos sean entidades estatales, c) que la primera no admite ninguna participacin de capital privado, mientras que la segunda puede legalmente admitir la participacin minoritaria de capital privado. Dado que la idea rectora del sistema de la sociedad del Estado es utilizar la forma jurdica del derecho privado para realizar determinadas actividades econmicas del Estado, y que con ella se eliminan las suspicacias que alentaron algunos sectores polticos sobre la posible participacin de capital privado en las empresas pblicas (crtica que, por ejemplo, se hizo a las sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria), es posible que en el futuro se produzca un progresivo traspaso de empresas que se encuentran en otros regmenes jurdicos, a ste de las sociedades del Estado. A su vez, comparando ambos tipos de entes con los entes de tipo administrativo ya mencionados, encontramos que mientras stos se rigen exclusivamente por el derecho pblico, los entes comerciales o industriales se rigen en alguna medida por el derecho privado. Dicha medida de derecho privado no es muy importante en las empresas del Estado, que tienen todava un rgimen con mucha incidencia del derecho pblico, pero es ya mayor en el caso de las sociedades de Estado. Son asimilables a las sociedades del Estado las llamadas sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria (decreto-ley

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19.550, artculos 308 a 314), cuando el capital es enteramente estatal. Hay siempre incertidumbre en la jurisprudencia sobre qu actividades de estas sociedades estarn regidas por aspectos del derecho pblico y cules se regirn por el derecho privado. 12. Entidades pblicas no estatales Entramos ahora a considerar las entidades no estatales (por lo tanto, entidades en las que participan en mayor o menor medida los particulares pero que por estar sometidas a un rgimen especial, de derecho pblico, son calificadas como pblicas). En todas ellas existe el problema comn de que si bien tienen un cierto rgimen de derecho pblico, l no viene dado por normas generales sino por las propias de cada ente, lo cual crea frecuente incertidumbre sobre la concreta regla de derecho a aplicar en una situacin determinada. Dentro de las personas jurdicas pblicas no estatales deben distinguirse las que tienen participacin estatal y las que carecen de ella. A su vez, dentro de cada grupo pueden sealarse muchas especies diversas, que veremos a continuacin. 12.1. Con participacin estatal 6) Sociedad de economa mixta, con potestades o privilegios pblicos 1 En nuestro pas el nombre de sociedad de economa mixta puede aplicarse principalmente a aquellas empresas regidas

12.1 Sobre esto ampliar en nuestro libro Empresas del Estado, op. cit., captulo IV; VALLE FIGUEIREDO , L CIA , Empresas pblicas e sociedades de economia mista, ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1978: R ODRGUEZ A RIAS , J ULIO C., La sociedad de economa mixta. Su definicin jurdico econmica, Librera Ciencia, Rosario, 1940; MARION, MILE , Les socits dconomie mixte en Belgique, Bruylant, Bruselas, 1947; TAGAND, R OGER , Le rgime juridique de la socit dconomie mixte, L.G.D.J., Pars, 1969.

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por la ley 12.962, que establece un rgimen especial; ello no significa, sin embargo, que no puedan existir otras formas de sociedad mixta no alcanzadas por dicha ley, pero a las que no se aplicar tal denominacin sino otra que se ver. La distincin ms importante entre las sociedades mixtas regidas por la ley 12.962 y otras sociedades en que puede encontrarse simple coparticipacin accionaria de capitales del Estado y privados, es que en las primeras la participacin estatal es estatutaria y permanente, mientras que en las ltimas es accidental e informal; en las primeras el acta de constitucin o la ley o el decreto de creacin determinan imperativamente el modo y/o el porcentaje de la participacin del Estado en la sociedad, y ste no puede cambiarse sin modificar dicho acto en forma expresa; en las segundas, en cambio, el Estado participa a travs de la adquisicin de acciones, sin ningn compromiso de seguir integrando en el futuro la sociedad, y puede entonces venderlas en cualquier momento sin afectar la sociedad. Adems, en la ley 12.962 el Estado tiene ciertas atribuciones especiales como socio, al par que en una simple adquisicin de acciones de cualquier sociedad annima, el Estado sera un socio ms. La sociedad de economa mixta regida por la ley 12.962 puede tanto perseguir fines pblicos tpicos, como realizar actividades de ndole econmica, comercial o industrial (art. 2). En el primer caso la sociedad ser una entidad pblica no estatal; en el segundo una entidad privada, y como tal la incluimos nuevamente en esta enumeracin, ms adelante. 7) Sociedad annima con participacin estatal mayoritaria Estas sociedades requieren, de acuerdo con el decreto-ley 19.550, que por lo menos el 51% de las acciones sean de propiedad del Estado, quien adems designa el directorio. Si bien el artculo 311 admite que el Estatuto disponga la designacin de uno o ms directores por la minora, y establece que en caso de que el capital privado alcance el 20 % del capital total los accio-

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nistas privados tendrn representacin proporcional en el directorio, lo cierto es que la hiptesis no se presenta habitualmente, dada la prctica argentina de constituir bajo este rgimen sociedades de capital enteramente estatal, con lo cual no estamos ante una sociedad annima con participacin estatal mayoritaria, esto es, un tipo de sociedad mixta, sino ante una sociedad exclusivamente del Estado. De cualquier manera, de acuerdo con la ley las caractersticas salientes seran que la participacin es estatutaria (igual que en la ley 12.962), mayoritaria (no necesariamente, en la ley 12.962), y que una sociedad annima comn puede transformarse en una de este rgimen si se da la condicin de mayora estatal y una asamblea especialmente convocada al efecto as lo determina, sin oposicin expresa de accionista alguno (artculo 309), a diferencia de la ley 12.962, en que es necesario modificar el estatuto de la sociedad y de hecho crear una nueva, para transformar una sociedad annima privada en una sociedad mixta regida por dicha ley. Por ltimo, cabe recordar, al igual que respecto de las sociedades regidas por la ley 12.962, que las reguladas por el decreto-ley 19.550 sern pblicas cuando tengan otorgadas por la ley o por el orden jurdico lato sensu, potestades o privilegios de derecho pblico que permitan distinguir su rgimen global como perteneciente a dicho ordenamiento; a su vez, si carecieran de tales especiales potestades pblicas, lo que es improbable, podran ser consideradas privadas si son adems realmente de capital mixto. Y si son totalmente de capital estatal, ser inevitable, a corto o mediano plazo, que tales potestades les sean acordadas, segn la experiencia lo demuestra, por lo que en tal caso cabe ubicarlas como pblicas estatales (supra, caso 4). 8) Asociaciones dirigidas A veces el legislador crea una entidad destinada por ejemplo a prestar determinados servicios sociales o asistenciales dentro del gremio del personal de un servicio estatal, y establece

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una participacin estatal en el control y direccin del ente, como asimismo determinadas ventajas o privilegios; son, en la Argentina, las llamadas obras sociales. Esta clase de entidades, que no son estatales pues el capital es en parte de los afiliados o asociados, pero s pblicas (pues tienen un rgimen de derecho pblico), no pueden ser asimiladas a las sociedades de economa mixta, ya que a pesar de que existe una coparticipacin del Estado con particulares, dicha participacin estatal no lo es a los fines de actuar conjuntamente en la prestacin de determinada actividad o servicio, sino ms bien de control, para asegurar la continuidad y permanencia de la institucin a pesar de los cambios que pueda sufrir la entidad gremial a la cual sirve. En otro aspecto, este tipo de entes, a pesar de estar destinados a afiliados lo que sera muy similar a asociado o miembro no estn constituidos con criterio asociacional, en cuanto los afiliados son meramente receptores o beneficiarios de la actividad del ente, sin participar plenamente en su direccin y administracin: concretamente, las autoridades de la obra social no son nombradas por los afiliados, sino por el Poder Ejecutivo, lo que quita al ente su carcter corporativo. Por ello se las llama tambin asociaciones dirigidas, 2 lo que las diferencia de las corporaciones pblicas que tambin son creadas compulsivamente por la ley, agremiando impera-

12.2 Esta denominacin fue usada sobre todo en Alemania, aunque sin hacer por ello una distincin formal frente a las corporaciones pblicas no dirigidas; en tal sentido dice FORSTHOFF , op. cit., ps. 622/3, que al concepto de corporacin pblica no se opone el que los miembros, como ocurre en las llamadas asociaciones dirigidas, queden excluidos de la administracin y del nombramiento de los rganos. Sin embargo, por la total supresin de la libertad de asociacin que este tipo de entidad implica, creemos necesario destacarlos como fenmenos aparte. Considrese que ya se discute arduamente si es o no constitucional que el Estado obligue a los particulares a asociarse en determinada institucin, aunque dejndoles la libre direccin de su asociacin, y se concluir en que mucho ms grave aun es que tambin se elimine esta ltima, por lo que mal pueden considerarse situaciones asimilables.

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tivamente un determinado sector profesional, pero en las que por lo menos la direccin del ente est a cargo exclusivamente de los asociados. En la asociacin dirigida, por el contrario, los miembros son meros objetos de las funciones que realiza el ente, y no constituyen sujetos que las realicen por su cuenta. Hay entidades que si bien cumplen las mismas funciones, por ejemplo las obras sociales, pasan segn las pocas de ser a sociaciones dirigidas a ser personas privadas sin ingerencia estatal, por lo tanto corporaciones pblicas no estatales. Adems de las obras sociales de los distintos ministerios, pueden citarse las cajas de jubilaciones o cajas nacionales de previsin, de las que la jurisprudencia ha dicho que administran fondos que constituyen un patrimonio comn y exclusivo de los beneficiarios, 3 lo que las caracteriza como entes no estatales, del tipo de asociacin dirigida. No obstante, una imperfecta caracterizacin legislativa hace que se los llame entes autrquicos, lo que a juicio nuestro es inexacto por las razones sealadas. 12.2. Sin participacin estatal 9) Corporaciones pblicas Son corporaciones pblicas, en general, asociaciones (organizadas en base a la cualidad de miembro o socio de sus integrantes) que han sido compulsivamente creadas por el Estado para cumplir determinados objetivos pblicos, y sometidas a un rgimen de derecho pblico, particularmente en lo que se refiere al control del Estado y a las atribuciones de la corporacin sobre sus asociados. Hay distintos tipos de corporaciones pblicas: a) Colegios profesionales: colegios de abogados, colegios mdicos, cuando tienen asociacin compulsiva determinada por

12.3

Corte Suprema, Fallos, t. 244, p. 554, Reyes, 1959.

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la ley, control de la matrcula, poder disciplinario sobre sus miembros, etc. b) Sindicatos, cooperativas, cmaras comerciales o industriales, etc., cuando tienen un rgimen de derecho pblico. Es necesario destacar que, al igual que en lo que se refiere a las rdenes o colegios profesionales, estas entidades pueden existir tanto como asociaciones puramente privadas (caso en el cual no corresponder incluirlas dentro de las corporaciones pblicas), con agremiacin libre y en general atribuciones comunes de derecho privado, o estar creadas compulsivamente por el Estado, con afiliacin obligatoria y ciertas facultades de poder pblico: ser en este ltimo caso y de acuerdo, pues, con los criterios diferenciales enunciados al referirnos a la distincin entre personas pblicas y privadas, que corresponder considerarlas corporaciones pblicas. Cabe incluir aqu a SADAIC y entidades similares, 3 bis C.A.M.M.E.S.A., 3 ter etc. 10) Fundaciones e instituciones pblicas no estatales Son entes similares a los anteriores en cuanto a su carcter pblico pero no estatal, mas difieren de ellos en que carecen de ese carcter corporativo (gremial, asociacional). Se incluirn aqu la Iglesia, ciertas fundaciones de derecho pblico (por ejemplo, la Fundacin Di Tella), etctera. Un caso intermedio es el de los partidos polticos, que si bien tienen carcter libremente asociativo, pertenecen sin embargo claramente al mbito del derecho pblico constitucional y administrativo. Existe tambin un buen nmero de fundaciones de carcter poltico, que pueden considerarse un gnero prximo a los partidos polticos.

Infra, tomo 3, captulo I. Ver al respecto el desarrollo que hace DONCEL J ONES , JUAN C ARLOS , Los organismos descentralizados del Estado que actan como empresas del derecho privado (con especial referencia a C.A.M.M.E.S.A.), LL, 14XI-97, quien la considera equiparable a una entidad autrquica.
12.3 bis 12.3 ter

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Tambin complejo es el caso de las fundaciones universitarias dedicadas a la enseanza, algunas de las cuales han tenido un crecimiento vertiginoso merced a las falencias percibidas de las instituciones estatales, ms el apoyo oficial de la exencin impositiva y aportes de distinto gnero efectuados por el Estado; expiden tambin ttulo habilitante, lo que remarca su carcter pblico no estatal. 13. Entidades privadas 13.1. Con participacin estatal 11) Participacin estatutaria: sociedades privadas de economa mixta De acuerdo con lo ya explicado, estas sociedades, cuando no tienen potestades o privilegios pblicos sino una actividad comercial o industrial, son personas privadas; las diferenciamos a su vez de otras formas de coparticipacin estatal y privada, en que aqu la participacin estatal es permanente y continua, y est prevista en los estatutos de la empresa o en la ley de su creacin, a diferencia de otras formas accidentales de coparticipacin. 12) Participacin no estatutaria: tenencia de acciones de sociedades privadas Entre las que hemos denominado formas accidentales de coparticipacin estatal y privada, est la simple compra de acciones en la Bolsa, 1 de determinada sociedad annima, por parte del Estado. Esta participacin a) es accidental y por ello se sigue distinguiendo de las sociedades mixtas; b) es parcial y la empresa se mantiene como entidad no estatal; c) su actividad contina siendo comercial o industrial.

13.1 O su adquisicin por otro ttulo traslativo de dominio, por ejemplo expropiacin; o como contraprestacin de crditos otorgados a la empresa, o en pago de deudas previsionales, impositivas, etctera.

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PARTE GENERAL

13.2. Sin participacin estatal 13 y 14) De inters pblico. Pueden carecer o no de fin de lucro. Entre las primeras estn las cooperativas, fundaciones, mutuales, sindicatos, etc., cuando no tienen ese rgimen jurdico integral de derecho pblico que permita considerarlos corporaciones pblicas, pero reciben mayor control y reglamentacin como as tambin el otorgamiento de beneficios y privilegios que no se reconocen a otras entidades privadas. 2 Tambin entran aqu las asociaciones de bien comn (ALPI, CERENIL, LALCEC, etc.), y en especial las asociaciones de usuarios y consumidores. Estas entidades se encuentran legitimadas para actuar judicialmente en defensa de los derechos de incidencia colectiva a tenor del artculo 42 de la Constitu-

13.2 Ya explicamos en el captulo cuarto el crecimiento de las organizaciones no gubernamentales, que por cierto tienen antigua data en derecho. Ver por ejemplo HAURIOU, M AURICE , La teora de la institucin y de la fundacin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968; O Z A N A M , C H A R L E S , Associations syndicats et fondations, Sirey, Pars, 1947; S ERGIO DE A NDRA F ERRREIRA, As fundaes de direito privado instudas pelo poder pblico no Brasil, Ro de Janeiro, 1970; TAFUR G ALVIS , A LVARO , Las personas jurdicas privadas sin nimo de lucro y el Estado, Ediciones Rosaristas, Bogot, 1984; C AETANO , M ARCELLO , Das fundaes, Atica, Lisboa, 1962; S ENNA , H OMERO , y ZOBARAN M ONTEIRO , C LVIS , Fundaes no direito na administrao, Fundacin Getlio Vargas, Ro de Janeiro, 1970; FNELON, J.L., Les fondations, Boyer, Pars, 1902; C ONTE , J OAQUN , Manual de asociaciones civiles y fundaciones, La Ley, Buenos Aires, 1978; COCCA , A LDO A RMANDO , Las fundaciones en el derecho argentino, La Ley, 17 de setiembre de 1981; GIUNTOLI , M ARA C RISTINA , Fundaciones, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994; MANOEL DE O LIVEIRA FRANCO S OBRINHO , Fundaes e empresas pblicas, Revista dos Tribunais, San Pablo, 1972; CRETELLA JNIOR , J OS , Fundaes de direito pblico, Forense, Ro de Janeiro, 1976: C USTDIO , HELITA B ARREIRA , Associaes e fundaes de utilidade pblica, Revista dos Tribunais, San Pablo, 1979; C OELHO , L UIZ FERNANDO, Fundaes pblicas, Forense, Ro de Janeiro, 1978: C ARRANZA , JORGE A., Las fundaciones en el derecho privado, Depalma, Bueos Aires, 1977; ROSSI , NAPOLEONE, Le gestione erogatrici private, UTET, Turn, 1973; F UNDACIN BBV, Consideraciones sobre el tratamiento jurdico y fiscal de las fundaciones espaolas, Bilbao, 1994.

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cin y del artculo 52 de la ley de defensa del usuario y consumidor; igualmente lo estn otras figuras jurdicas como las cooperativas, fundaciones, etc. 14) Entre las segundas encontramos a los bancos privados, entidades financieras y de seguros, las empresas reglamentadas que prestan alguna actividad de inters pblico (electricidad, transporte), etc. El rgimen jurdico pblico de las primeras (13) es ms proclive a darles privilegios y ventajas o beneficios diversos, precisamente por esa carencia de finalidad lucrativa y su caracterstica de satisfacer un inters pblico; el rgimen jurdico de las segundas (14) tiende a fijarles imposiciones o limitaciones de variada naturaleza: dada la ndole de la actividad que realizan, (rgimen financiero y bancario, servicios pblicos monoplicos), pueden llegar a ejercerse en forma ilegalmente perjudicial a los usuarios. Se incluiran pues en este grupo 14, como entidades con fin de lucro, las empresas concesionarias o licenciatarias de servicios pblicos otorgados por el Estado con carcter monoplico o de exclusividad, cuya regla principal es la interpretacin restrictiva de su monopolio o privilegio, el principio de estar en la duda a favor del usuario, ms la necesaria existencia de una autoridad independiente de control y regulacin de ellas. 3 15) De inters privado Son la generalidad de las sociedades annimas, en comandita por acciones, etc., del derecho civil y comercial. Ellas no interesan, por lo menos en principio, al derecho pblico. Todos estos tipos de entidades pueden ubicarse en un cuadro sinptico que resuma las clasificaciones hechas, en el que las
13.3 Nos remitimos al captulo XI de este volumen para el contrato concedido con monopolio o exclusividad y al captulo XV en lo que hace a los entes independientes de control que prev el artculo 42 de la Constitucin.

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distintas entidades estn ubicadas en un cierto orden descendente: las que estn en los primeros lugares se rigen total o casi totalmente por el derecho pblico; las que siguen presentan ya una aparicin ms o menos importante del derecho privado, y en los casos restantes va aumentando la aplicacin del derecho privado a la entidad y disminuyendo correlativamente la del derecho pblico. En los ltimos casos, por fin, es neto el predominio del derecho privado pero se encuentran todava restos de aplicacin del derecho pblico.

Captulo XV

LOS ENTES REGULADORES

1. Introduccin
1

Nos encontramos en este tema ante una realidad a mitad de camino entre el sistema preconstitucional y el que debe ponerse en marcha con la Constitucin de 1994. Falta an dictar el resto de los marcos reguladores legales exigidos por el artculo

1.1 Ver C ASSAGNE, Derecho administrativo, t. II, 5 ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, ps. 491 y ss.; MATA , Los entes reguladores de los servicios pblicos, en el libro colectivo El derecho administrativo argentino, hoy, Buenos Aires, 1996, ps. 115 y ss.; C OMADIRA , Reflexiones sobre la regulacin de los servicios privatizados y los entes reguladores, E.D., 162: 1134, reproducido en Derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, ps. 217 y ss; CITARA, RUBN M IGUEL, El servicio pblico, Parte 2, Poder de Polica, Editorial Ciencias de la Administracin, BUENOS AIRES , 1997; GORZELANY , LILIANA B., M AC M AHON , JUAN JOS y SARCIAT , ALBERTO DIEGO , Entes Reguladores, RAP, n 213, Buenos Aires, 1996, ps.104 y ss.; SORIA , D ANIEL F ERNANDO, Sobre los entes reguladores, los conflictos entre prestadores y usuarios de serviocs, y las vas adminisrivas previas, RAP, 234, ps. 61 y ss.; CICERO , N IDIA KARINA , Servicios pblicos. Control y proteccin, Universidad de Buenos Aires y Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996; FANELLI E VANS , G UILLERMO E., La reforma de la Constitucin Nacional y los Entes Reguladores, LL, 1995-A, 1044; THURY CORNEJO, V ALENTN, Fundamentos y lmites de la potestad sancionadora de los Entes Reguladores de Servicios Pblicos, RAP, n 207, Buenos Aires, 1995, ps. 26 y ss.; G ENTOT , MICHEL , Les autorits administratives independentes, Pars, 1994; FRANCHINI, C LAUDIO , Le autorit indipendenti come figure organizzative nuove, en el libro de homenaje a BENVENUTTI , op. cit., t. II, ps. 775 y ss.

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42 (por ahora existen el del gas y la electricidad, leyes 24.076 y 24.065), readecuar los preexistentes, y tal vez, como igualmente se propone, dictar una ley marco que establezca los trazos generales de su funcionamiento, sin dependencia del Poder Ejecutivo ni facultades reglamentarias de ste sobre tales entes o sus relaciones con los concesionarios y licenciatarios sujetos al control. Entre los principales se encuentra el ENRE, Ente Nacional Regulador de la Electricidad, 2 ENARGAS, Ente Nacional Regulador del Gas, 3 CNC, Comisin Nacional de Comunicaciones, 4 ETOSS, Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios, 5 CNCT, Comisin Nacional de Correos y Telgrafos. Cabe agregar la Comisin Nacional de Regulacin del Transporte, 6 OCRABA, Organo de Control de las Concesiones de la Red de Accesos a la Ciudad de Buenos Aires, 7 ORSEP COMAHUE,

1.2 Ley N 24.065, decreto reglamentario 1398/92 (B.O. 11/08/92); decreto 714/92 (B.O. 26/06/92), modificado por decreto 1323/92 (B.O. 05/08/ 92); el Anexo V del Decreto N 714/92 y normas modificatorias constituye el reglamento de Suministro de Energa Elctrica para los Servicios prestados por EDENOR S.A. y EDESUR S.A. Reglamento de Audiencias Pblicas: Resolucin ENRE N 39/94 (B.O. 09/05/94). En el sistema existe otro ente regulador independiente, constituido formalmente como sociedad annima, en el cual participan la Subsecretara de Energa Elctrica y las asociaciones de generadores, distribuidores, transportistas y grandes usuarios: ver DONCEL JONES , JUAN C ARLOS , Los organismos descentralizados del Estado que actan como empresas del derecho privado (con especial referencia a C.A.M.M.E.S.A.), LL, 14-XI-97. 1.3 Ley 24.076 y decreto 1189/92 (B.O. 17/07/92 - ADLA LII-C, 3035); decretos 1738/92 (B.O. 28/09/92), 692/95 (B.O. 23/05/95), 2255/92 (B.O. 07/12/92); el subanexo II de los anexos A y B de este ltimo constituye el reglamento del servicio (B.O. 12/01/93). 1.4 Carece de ley y suplanta la primero intervenida y luego disuelta CNT, Comisin Nacional de Telecomunicaciones. Es el decreto 660/96. 1.5 Ley 23.696, anexo I; decretos 2074/90 (B.O. 05/10/90), 1443/91 (B.O. 05/08/91), 999/92 (B.O. 30/06/92), 787/93 (B.O. 20/09/93); la Resolucin ETOSS N 32/94 (B.O. 27/05/94) aprueba el reglamento del usuario. 1.6 Decreto 660/96. 1.7 Decreto N 1994/93.

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Organismo Regional de Seguridad de Presas COMAHUE, 8 Autoridad Regulatoria Nuclear, 9 y podra argirse si se encuentran en situacin similar otros entes que no tienen a su cargo el control de servicios privatizados en condiciones de monopolio, sino que por ejercer otro tipo de controles legales deberan poder recibir anlogo tratamiento: Inspeccin General de Justicia, Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, 10 CNV, Comisin Nacional de Valores, 11 Superintendencia de Seguros de la Nacin, 12 CNCE, Comisin Nacional de Comercio Exterior, 13 etc. La disparidad de origen normativo y del contenido de los respectivos textos, la diferente composicin y nombramiento de sus autoridades, etc., hace imposible generalizar conclusiones. Las reflexiones del presente captulo deben pues ser consideradas de carcter introductorio y ms bien de reflexin constitucional acerca del debate y evolucin legislativa que se dar en los prximos aos, antes que una exacta descripcin de un ordenamiento enteramente vigente en la realidad. 2. El que concede no debe controlar As como el sistema previo a la Constitucin de 1994 era que el que legisla no ejecuta ni juzga de la ley, el que la ejecuta no la dicta ni juzga de ella, y el que la juzga no la dicta ni ejecuta, ahora el sistema se ve complementado e integrado con el principio de que el que concede u otorga un monopolio no debe ser

Decreto N 2736/93. Ley 24.804. Ver GONZLEZ A COSTA , G USTAVO, La ley nacional de actividad nuclear: algunas consecuencias, LL, Suplemento de Derecho Ambiental, ao IV, n 3, 13-XI-97. 1.10 Ley N 24.241. 1.11 Decreto-ley N 17.811. 1.12 Ley N 20.091. 1.13. Decreto N 766/94.
1.8 1.9

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PARTE GENERAL

el que lo controle. Es pues el mismo principio, actualizado, de la divisin de poderes y el sistema de frenos y contrapesos, que nuestra Constitucin perfecciona. 1 Cuando se estudiaba hace dcadas en Francia las diferencias entre la planificacin por comisiones de planificacin o por el Ministerio del ramo, siempre se entendi que la segunda alternativa era la ms peligrosa para los intereses colectivos, porque quitaba transparencia al proceso y dejaba al poder poltico ms lbil y maleable frente a las presiones del poder econmico. Agrguese aqu que el poder poltico es quien ha dado la concesin al poder econmico y las cuentas se sacarn fcilmente. Las normas sobre la privatizacin preceden al efectivo traspaso y constituyen por ende el marco de ella, en tutela del inters pblico y de los usuarios: se puede mejorar el sistema en favor del control y tutela de los usuarios, no desmejorarlo; mas an, cuando es reconocido que una causa eficiente de la privatizacin con entes reguladores de control fue la inoperancia de los controles de la administracin central, en especial los ministerios y secretaras. 2 3. Derecho a su existencia As como ha llegado a consagrarse el derecho al debido proceso no solamente para los actos individuales de la administracin, sino tambin para los actos generales, con el alcance de que los de tal naturaleza requieren previa au-

2.1. Supra, captulo III, y nuestro artculo Organismos de control, Primeras Jornadas Nacionales sobre Instituciones Administrativas en la Reforma Constitucional, Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, Buenos Aires, 1993, n 194, ps. 107 y ss. 2.2 C ASSAGNE , Los nuevos entes regulatorios, E. D., 13:971; CINCUNEGUI, Entes reguladores de servicios pblicos, Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, n 188, p. 11, ambos tambin citados por COMADIRA , op. cit., nota 17.

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diencia pblica, 1 as tambin puede hoy en da sostenerse que el debido proceso incluye la existencia de organismos imparciales e independientes del poder concedente, que se ocupen en sede administrativa de la tutela de los derechos e intereses de los usuarios, sujeto al necesario contralor jurisdiccional. En la Constitucin resultan pues una garanta del usuario que, sin reunir los mismos elementos propios de la garanta de acceso a la justicia, requiere su existencia como organismos imparciales e independientes, dotados de estabilidad y medios adecuados para el cumplimiento de sus fines. Queda con ello dicho que la administracin central carece de facultades para exigirles aportes al presupuesto nacional de sus respectivos presupuestos de control: hacerlo importa tanto como atentar contra la efectividad y existencia misma del control que deben constitucionalmente ejercer, mxime cuando sus recursos provienen de los aportes obligatorios de los concesionarios con destino legal afectado al fin especfico del ente. Privar a los usuarios de un rgano de control imparcial e independiente del poder central concedente destruye la imparcialidad objetiva del rgano de control independiente previsto por la Constitucin, y afecta tambin la imparcialidad del rgano decisor, siendo la imparcialidad un principio cardinal del procedimiento. 2 En este sentido tambin se ha dicho que Desde luego, es ilegtima la decisin tomada en condiciones de par-

3.1 Nuestro infra, tomo 2, captulo X, El procedimiento de audiencia pblica; F ANELLI E VANS , G UILLERMO E., La reforma de la Constitucin Nacional y los entes reguladores (La posicin jurdica del usuario. Las audiencias pblicas), La Ley, 1995-A, seccin doctrina, punto VIII; C ASSAGNE , J UAN C ARLOS , Los nuevos entes regulatorios, igual revista y nmero, pgina 489; del mismo autor, La intervencin administrativa, Segunda edicin actualizada con estudios sobre los nuevos entes y marcos regulatorios, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1944, p. 164. 3.2 A LLEGRETTI , U MBERTO , Limpartialit amministrativa, Padua, 1965.

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cialidad. 3 Tambin la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene sostenido que es requisito integrante de la garanta de la defensa que el caso sea considerado por funcionarios imparciales. 4 4. Independencia y estabilidad Ya explicamos la tendencia de la Constitucin actual de crear autoridades administrativas independientes, algunas en el marco del Congreso como la Auditora General de la Nacin o el Defensor del Pueblo (artculos 85 y 86), otras en el mbito del Poder Judicial como el Consejo de la Magistratura, el Jurado de Enjuiciamiento o el Ministerio Pblico (artculo 99 inciso cuarto segundo prrafo; artculos 114, 115 y 120). Tales autoridades administrativas independientes incluyen, tambin en el derecho comparado europeo, a los entes reguladores, segn el modelo genrico norteamericano que cada pas adopta en sus trazos generales. Ese es el modelo adoptado en nuestro pas. 1 En igual sentido ha podido decirse que: La independencia funcional de los entes reguladores es, asimismo, decisiva, porque la experiencia ha demostrado que el poder poltico es no pocas veces incapaz de sustraerse a las tendencia de sacrificar los objetivos a largo plazo, en aras de las metas diarias de la poltica, 2 por lo cual son indispensables garantas tales como la inamovilidad en los cargos del ente de contralor. 3
3.3 R EAL , A LBERTO R AMN , Los principios del procedimiento administrativo en el Uruguay, en la Universidad de Chile, Anuario de Derecho Administrativo, tomo I, Santiago, 1975/6, ps. 269 y ss., ps. 287/8. 3.4 Fallos, t. 198, p. 78 4.1 En igual sentido C OMADIRA , JULIO R ODOLFO , Reflexiones sobre la regulacin de los servicios pblicos privatizados y los entes reguladores (con particular referencia al ENARGAS, ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD, CNT, y ETOSS), E. D., 12-V-1995, reproducido en Derecho administrativo, op. cit., 1996, ps. 217 y ss. 4.2 C OMADIRA , op. cit., punto 2. 4.3 C OMADIRA , op. loc. cit.

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Es que el poder poltico es incapaz de escapar a la tentacin de sacrificar los objetivos a largo plazo en aras de las exigencias inmediatas de la poltica diaria.4 Pero una cosa es esta influencia lgica y razonable del poder poltico sobre la administracin y otra la manipulacin constante de sus decisiones segn las conveniencias del momento, o la medida burda del cese fulminante por una diferencia de opinin con la autoridad poltica de turno. 5 En sentido similar se ha dicho que se exige una autoridad reguladora dotada al mismo tiempo de preparacin tcnica, independencia poltica y legitimacin democrtica. 6 La legitimacin democrtica, en el caso, viene del sistema de designacin, que debe serlo por concurso, pues es sabido que hoy en da la democracia no es slo una forma de acceder al poder sino tambin una forma de ejercerlo. 7 Como en tantos temas de nuestra historia, resta por ver si al momento de dictar los nuevos marcos reguladores, el legislador atiende a las necesidades a largo plazo de la Repblica o si en cambio cede a la tentacin de la poltica diaria. 5. Intervencin, avocacin, revocacin Ya explicamos que la avocacin del artculo 3 de la ley 19.549 ser procedente a menos que una norma expresa o razonablemente implcita disponga lo contrario. Uno de los supuestos en que no es aplicable la avocacin es as cuando la atribucin de funciones al inferior ha estado fundada en razones de especia-

4.4. A RIO ORTIZ , GASPAR , Economa y Estado, ed. Marcial Pons, Madrid, captulo XI, pginas 376 y 377. 4.5 Op. cit., p. 387. 4.6 A RIO ORTIZ , GASPAR, Economa y Estado, op. cit., Madrid, captulo XI, pgina 365. 4.7 R IVERO , Le systme franais de protection des citoyens contre larbitraire administratif lpreuve des faits, Mlanges Jean Dabin, Bruylant, Bruselas, 1963, ps. 813/836, reproducido en el libro Pages de doctrine, tomo I, L.G.D.J., Pars, 1980, ps. 563/580; supra, captulo II.

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lizacin tcnica, mayor imparcialidad, u otros motivos que hagan razonable entender que la intencin del legislador fue que esa atribucin fuera ejercida primordialmente por el inferior y no en realidad por un superior que en cualquier momento decidiera avocarse al conocimiento y decisin de un asunto de la competencia del inferior. La avocacin no procede respecto de competencias descentralizadas, esto es, de actos de entes autrquicos lato sensu. 1 Fcilmente se comprender con cunta mayor razn tanto la avocacin como la intervencin administrativa son totalmente improcedentes en los entes regulatorios previstos en el artculo 42 de la Constitucin, incluso en los creados por decreto que revisten el carcter de entes autrquicos. Han comenzado a aparecer fallos, que esperamos se reafirmen, anulando este tipo de intervenciones. Y ojal no se repitan intervenciones que de tal modo distorsionan el sistema constitucional. 6. Facultades regulatorias Despus de la reforma de 1994, que en el artculo 76 priva al Poder Ejecutivo de la delegacin en materia administrativa, puede admitirse delegacin o subdelegacin, o ms precisamente atribucin de competencias propias, solamente en los entes reguladores, a los que la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha reconocido el carcter de entidad descentralizada. 1 Dicho en otras palabras, la prohibicin del artculo 76 no resulta de aplicacin en el caso de estos entes. 2

5.1 Ver tambin CASSAGNE , La ley nacional de procedimientos administrativos N 19.549, El Derecho, tomo 42, ps. 839 y ss.; G ONZLEZ A RZAC , R AFAEL , La competencia de los rganos administrativos, El Derecho, tomo 49, 1973, nmero 7. 6.1. Dictmenes, 104 y 105/95, citados por COMADIRA , op. cit., nota 26. 6.2. En igual sentido Citara, op. ult. cit., p. 148; nuestro artculo Las facultades normativas de los entes reguladores, RAP, n 212, Buenos Aires, 1996, ps. 120 y ss.

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La facultad regulatoria, dentro del marco de la ley respectiva, es propia y especfica de estos entes, y debe considerarse separada del poder concedente. La doctrina y jurisprudencia es amplia en cuanto a las facultades que tiene la autoridad competente para reglamentar el servicio, incluso modificando las condiciones de su prestacin para adecuarlo a las cambiantes circunstancias fcticas y tecnolgicas. 3 Dice as el Consejo de Estado de Francia que La Administracin tiene derecho a disponer las modificaciones y agregados necesarios para asegurar, en inters del pblico, el normal funcionamiento del servicio. 4 Al imponer al concesionario un servicio diferente del previsto por las partes contratantes, la Administracin no excede sus poderes. Agrega LON BLUM en sus conclusiones sobre el caso Compagnie franaise des tramways que: La convencin no establece, de manera inmutable, ne varietur, las cargas asumidas por el concesionario; 5 en el caso Socit dclairage de Poissy 6 CORNEILLE seala que la organizacin del servicio no es de competencia del concesio-

6.3 Ver nuestro artculo Las facultades normativas de los entes reguladores, RAP, n 212, Buenos Aires, 1996, ps. 120 y ss.; CNFed. Contenciosoadministrativo, sala I, Edenor S.A. c. Estado nacional (Secretara de Energa), L.L. 1996-C, 445, con nota Facultades reglamentarias de los entes reguladores. Un caso especial es el de C.A.M.M.E.S.A., en el cual el Estado tiene dos directores con inequvoco derecho de veto y hay control de la Secretara de Energa: ver DONCEL J ONES, J UAN C ARLOS , Los organismos descentralizados del Estado que actan como empresas del derecho privado (con especial referencia a C.A.M.M.E.S.A.), LL, 14-XI-97, quien lo asimila a un ente autrquico, aunque por su composicin nos parece ms prximo a una corporacin pblica: infra, captulo XV, nmero 12.2., apartado b). 6.4 Consejo de Estado, arrt del 11 de marzo de 1910, Compagnie franaise des tramways, Recueils, ps. 216 y ss., R.D.P., 1910, ps. 274 y ss., que transcribe GASTON JZE , Principios generales del derecho administrativo, tomo IV, Teora general de los contratos de la administracin. Primera Parte. Formacin. Ejecucin de los contratos, ed. Depalma, Buenos Aires, 1950, pgina 139, nota 87. 6.5 J ZE , op. cit., pgina 240, nota 88 in fine. 6.6 Socit dclairage de Poissy, Recueils, p. 124; R.D.P., Pars, 1918, ps. 242 y ss.

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nario..., que, por consiguiente, esta organizacin podr modificarse en cualquier momento, segn las necesidades sociales y econmicas del momento. 7 Concluye JZE, luego seguido por la doctrina nacional en este punto, que Este principio es hoy indiscutido en la jurisprudencia. 8 En la doctrina nacional es vieja la conclusin de que la concesin crea dos situaciones jurdicas: a) una legal o reglamentaria, que es la ms importante y domina toda la operacin; b) otra contractual, pero que no es necesariamente de derecho civil, sino de derecho administrativo, y que, como acto administrativo que es, atribuye derechos e impone obligaciones al concesionario. 9 Importante es la cuestin relativa a la facultad que la Administracin pblica tiene de modificar las condiciones y especialmente el funcionamiento del servicio pblico objeto de la concesin. Desde luego, el servicio pblico, por definicin, tiene en vista el inters pblico, y ante esta consideracin primordial el argumento contractual pierde toda importancia. 10 Si se pudiese admitir por un instante que, por efecto de los contratos de concesin, la voluntad de los concesionarios pudiera poner en jaque las decisiones tomadas por la Administracin en un fin de utilidad pblica, necesario sera con-

JZE , op. cit., pgina 240, nota 89. J ZE , op. loc. cit. 6.9 B IELSA , RAFAEL ,Derecho administrativo y ciencia de la administracin. Legislacin administrativa argentina, Lajouane & Ca. Editores, Buenos Aires, 1929, tomo I, pginas 123 y ss. Las posteriores ediciones han mantenido el mismo principio. 6.10 B IELSA , op. cit., p. 130. En igual sentido su Derecho administrativo, La Ley, sexta edicin, tomo II, Buenos Aires, 1964, ps. 259 y ss.; del mismo autor, Consideraciones sumarias sobre la concesin de servicios pblicos (A propsito de la 4 Conferencia Nacional de Abogados), Buenos Aires, Abeledo, 1937; IV A. CONFERENCIA NACIONAL D E ABOGADOS, Rgimen jurdico de la concesin de servicio pblico, Buenos Aires, 1936, Talleres de Artes Grficas; PICCIRILLI , R ODOLFO , El privilegio en las concesiones de servicios pblicos, ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1936, prlogo de R AFAEL B IELSA ; C ARRILLO, P., Concesin de servicios pblicos, La Ley, tomo 62, ps. 948 y ss.
6.7 6.8

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denar irremisiblemente el sistema de concesin como contrario al inters general. Tambin recuerda BIELSA la opinin de HAURIOU cuando aqul dice que la situacin reglamentaria obedece a dos principios ... el servicio pblico deber ser mejorado por nuevas reglamentaciones... En suma, los usuarios... no deben sufrir las consecuencias que pudieran derivar del hecho de que el servicio haya sido concedido; el servicio debe conservar su flexibilidad institucional. 11 Toda esa construccin de la doctrina argentina previa a las nacionalizaciones y estatizaciones fue elaborada con un importante sustento jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: Fallos, 146: 297, 149: 219, 114:124, 111: 339. En el leading case Ercolano v. Lante de Renshaw, t. 136, p. 161, nuestra Corte Suprema de Justicia hizo tambin mrito de la jurisprudencia americana del caso Munn v. Illinois (94 US 113) en el cual se expresara que: todo aquel que dedica su propiedad a un uso de inters pblico, confiere por ese hecho al pblico un inters en ese uso y debe someterse a su contralor, para el bien comn, en la extensin del inters que le ha creado. La Corte recuerda por lo dems la jurisprudencia norteamericana en igual sentido, en litigios tales como los Granger Cases 94 U. S. 155 y siguientes, Spring Valley Water Works v. Shottler 110 U. S. 347, etc. En la doctrina cabe tambin recordar a SAYAGUS LASO: La circunstancia de que explote el servicio en base a la concesin otorgada por una entidad pblica, no excluye el juego normal de la competencia legislativa. ... La regla legislativa puede emanar del mismo ente pblico que intervino en el otorgamiento de la concesin o de un ente pblico distinto. Esto ltimo es frecuente a causa de la descentralizacin cada vez mayor que

6.11 La cita que hace B IELSA en la pgina 124 se refiere a la opinin de HAURIOU en la pgina 866 de su respectiva obra.

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impera en la generalidad de los pases. 12 Agrega este autor que Adems, como al concesionario se le otorgan potestades pblicas, colocndolo en una situacin de excepcin, la ambigedad de las clusulas beneficia a la administracin concedente, debiendo interpretarse estrictamente los privilegios y exenciones, siendo la oscuridad o la duda en contra del concesionario.13 En igual sentido expresa ms recientemente MARIENHOFF que Todo lo atinente a la organizacin o al funcionamiento del servicio pblico puede ser modificado en cualquier momento por el Estado. Es ste un principio establecido ab - initio por los constructores de la teora del servicio pblico, y aceptado sin discrepancias por la doctrina actual. 14 Y concluye, citando a HAURIOU al igual que antes lo hiciera BIELSA, que Ningn obstculo jurdico puede impedir esa modificacin. 15 La modificacin puede ser en perjuicio de los intereses econmicos del concesionario o licenciatario cuando el Estado contrat en condiciones de estado de necesidad, por el principio de la lesin, o cuando han existido ganancias que exceden la equivalencia honesta que debe haber en el contrato, tal como lo explicamos en el captulo sobre los contratos administrativos, al tratar los celebrados en condiciones de monopolio o exclusividad. En los dems supuestos corresponde reajustar la tarifa

6.12 SAYAGUS LASO , ENRIQUE, Tratado de derecho administrativo, tomo II, 3 edicin puesta al da por D ANIEL H. M ARTINS , Montevideo, 1974, pgina 50. 6.13 S AYAGUS LASO , op. cit., p. 26. En esto recuerda en apoyo de la misma tesis a la jurisprudencia uruguaya (notas 1 a 3) con ms la doctrina comparada (nota 4), incluso la del derecho privado argentino (DAZ DE GUIJARRO, nota en Jurisprudencia argentina, 1927, tomo 27, pgina 1202). 6.14 Tratado de derecho administrativo, tomo 1, op. cit., pginas 104 y 105. Este autor, a cuyas citas nos remitimos, recuerda en el mismo sentido a GARCA OVIEDO , BENJAMN VILLEGAS BASAVILBASO, ENRIQUE SILVA CIMMA, JEAN RIVERO , M AURICE HAURIOU. 6.15 Es sta la conclusin de HAURIOU sobre la jurisprudencia, a la que M ARIENHOFF adhiere sin reservas y con nfasis para nuestro derecho: pgina 104, nota 140, edicin de 1966.

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para preservar el derecho de propiedad del contratista, pues... los derechos que emanan de una concesin de servicios pblicos, tal como la aplicacin de las tarifas... revisten los caracteres de una verdadera propiedad, de la cual no puede ser privada por la sola voluntad del concedente. 16 7. La audiencia pblica Es conocido que la audiencia pblica previa a modificaciones tarifarias o aprobacin de grandes proyectos, exigida por las leyes regulatorias existentes, ya se considera hoy en da un principio constitucional cuyo incumplimiento o defectuoso cumplimiento afecta la validez del acto que se dicte con su omisin o en su consecuencia. La doctrina se ha inclinado por compartir los principios seeros establecidos por el rgimen de audiencias pblicas del ENRE, Ente Nacional Regulador de la Electricidad. 8. El ente regulatorio no tiene jurisdiccin administrativa Si bien el antecedente de los entes reguladores es el norteamericano, ello no significa que pueda invocarse aquella fuente en supuesto favor de la existencia de tribunales administrativos con facultades jurisdiccionales, olvidando que esa no es nuestra jurisprudencia constitucional, ni la ha recibido operativamente tribunal alguno en las ltimas dcadas, salvo olvidables obiter dicta .1

6.16 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, 171:153 (considerando sexto); B ERAITZ , MIGUEL A NGEL , Teora General de los Contratos Administrativos, Ed.Depalma, Buenos Aires, 1980, pgina 398. 8.1. Supra, cap. VII, n 18.4.; AGUSTN, Enargas: interpretacin restrictiva de su jurisdiccin, L.L. 1996-C, pg. 36, nota al fallo Y.P.F. c. Enargas, CNFed. Contenciosoadministrativo, sala I.; en contra H UICI , H CTOR , La potestad jurisdiccional en el control administrativo de los servicios pblicos, LL, 1996-B, 981;

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An en ese derecho no es necesario agotar la instancia del tribunal administrativo 2 que este ente no es, cuando se dan hiptesis anlogas a las de nuestra jurisprudencia para tornar inexigible el agotamiento de la va administrativa. Por lo dems, en el derecho norteamericano hay una multiplicidad de normas, de estado a estado, materia a materia, ley a ley: no existe regla general alguna que pueda razonablemente invocarse en materia de competencia judicial federal. 3 Pareciera casi superfluo destacar que en las leyes de la materia los entes en cuestin no son rganos del poder judicial de la Nacin, sino una autoridad administrativa independiente, no jurisdiccional.4 Resulta en verdad imposible confundirlo, o pretender confundirlo, con un rgano del poder judicial, cualquiera que fuere la terminologa que emplearen las leyes. Por de pronto, las normas aplicables establecen que se regirn por la ley de procedimientos administrativos de la Nacin y su reglamentacin; admiten el recurso administrativo de alzada, contra los actos del ente, para ante el Poder Ejecutivo nacional. Sus normas aclaran que los miembros del directorio de los entes son funcionarios pblicos administrativos (aunque como ya vimos cabe hacer excepcin de los que representan a los usuarios), no magistrados o Jueces de la Nacin. En materia financiera los entes estn sujetos al control externo que establece el rgimen de contralor pblico de la administracin.

8.2 J AFFE, LOUIS L., Judicial Control of Administrative Action, Little, Brown and Company, Boston y Toronto, 1965, captulo 11, pginas 424 y ss., The Exhaustion of Administrative Remedies; ampliar en CERDEIRAS , ROSAURA , La actividad jurisdiccional de los entes reguladores y la reforma constitucional, RAP, n 218, ps. 98 y ss., p. 101. 8.3 STASON, E. B LYTHE , The Law of Administrative Tribunals, Chicago, Callaghan and Company, 1947, p. 505 y ss., captulo VIII, Methods of Judicial Relief; ampliar en C ERDEIRAS , op. loc. cit. 8.4 Algunos pronunciamientos judiciales que no habilitan la va ante la Cmara por no haberse agotado la va administrativa previa exigida por el artculo 66 de la ley 24.076 del ENARGAS , si bien ajustados a derecho, no deben inducir a confusin por repetir la terminologa legal de jurisdiccin del ente: SALA II, Terrabusi, 8-VII-93, Vila, 11-IV-95.

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Tampoco las leyes confieren a los entes aquellas notas caractersticas de la potestad judicial, como son la executio, nota distintiva, si las hay, del imperio jurisdiccional. Ello surge de las normas que en caso de infracciones facultan al ente para requerir al juez competente el auxilio de la fuerza pblica con jurisdiccin en el lugar del hecho; si el hecho objeto de prevencin o comprobacin constituyera un delito de accin pblica deber dar inmediata intervencin a la justicia federal con jurisdiccin en el lugar. 9. Acciones y recursos contra los actos de los entes reguladores Las leyes que regulan estos entes prevn un recurso de apelacin ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, pero hasta ahora se han intentado tambin acciones de amparo en primera instancia contencioso administrativa federal, y no debe excluirse in totum la posibilidad de acciones ordinarias en lugar de recursos de apelacin. Desde luego, cuando no existe una ley que determine la obligatoriedad de principio de acudir a la Cmara en recurso de apelacin,1 lo procedente es la accin ordinaria o en su caso el amparo, sin perjuicio en todos los casos de los dems medios: la accin de amparo por mora de la administracin y los recursos del procedimiento administrativo. 10. Amparo El artculo 43 prev la accin de amparo para la defensa de estos derechos de los usuarios y consumidores y de los dere-

9.1 Vila, Sala IV, 11-IV-95, siguiendo a Terrabusi, 8-VIII-93 y otros; ampliar en TAWIL, GUIDO SANTIAGO, A propsito de la tutela cautelar frente a las decisiones de los nuevos entes reguladores, en Homenaje..., op. cit., cap. IX.

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chos de incidencia colectiva en general.1 Tutela mediante la accin de amparo la proteccin de los usuarios y consumidores y los derechos de incidencia colectiva: Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva. Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin. Surge de la norma constitucional que el afectado podr interponerla en lo relativo a los derechos que protegen... a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general. Pensamos que la norma constitucional tiene primaca sobre las normas legales que dan solamente recurso de apelacin ante los tribunales de apelacin de la Capital Federal.

10.1 Ver nuestro Un da en la justicia: los amparos de los artculos 43 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, LL, 1995-E, pgs. 988 y ss.; Los amparos de los artculos 43 y 75 inc. 22 de la Constitucin, captulo IX del libro Derechos Humanos, Buenos Aires, 1996; reproducido en ABREG , MARTN , y COURTIS , C HRISTIAN (Compiladores), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, CELS, Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 1997, ps. 201 y ss.; Derechos de incidencia colectiva, en El Derecho Administrativo Argentino, Hoy, op. cit., ps. 274 y ss.

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11. Problemas de la apelacin en la Capital Federal 11.1. Es apelacin de jurisdiccin? En el caso de los recursos a ser interpuestos ante las salas de la Cmara de la Capital existen diversos problemas a considerar. Uno de ellos es que las leyes que tratan el tema le niegan al ente regulador carcter de parte, lo cual es inconstitucional;1 tambin le reconocen en algn caso una igualmente inconstitucional jurisdiccin administrativa. La produccin de prueba en sede judicial, de verse limitada por el tribunal, puede llevar a una nueva privacin de justicia del individuo que acuda a sus estrados. Era ms lgico crear ms tribunales de primera instancia, antes que reintentar atajos que a la larga no llevan a ninguna parte, adems de privar al individuo en forma discriminatoria de la segunda instancia que existe en todas las dems materias, privacin que es contraria al principio del artculo primero de la Convencin Americana. 11.2. No existe otra jurisdiccin federal que la de Buenos Aires? Otro de sus problemas es determinar si la ley tericamente obliga a todos los usuarios del pas a litigar en la Capital Federal, algo que solamente se justifica en el caso del recurso extraordinario para ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en su calidad de ltima instancia nacional existente, pero

11.1 La Cmara del fuero, correctamente, les da traslado como partes; el ENERGAS elige dejar desierto el traslado por tomarse equivocadamente es serio que ejerce postestad jurisdiccional: nota ENARGAS 3 327 del 15 de noviembre de 1995, oficio no 500/95, in re Gas Natural Ban S.A. Ver tambin CERDEIRAS , op. loc. cit.

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no parece igualmente apropiado ni razonable cuando los actos dictados producen sus efectos en el interior del pas. Al excluir la ley la intervencin de la justicia federal del interior del pas produce un exceso de causas en la Capital que afecta su tratamiento en el plazo razonable que exige el Pacto de San Jos en su artculo 8. Si por esa tardanza condenaron a Suiza en Zimmermann y Steiner, ni qu decir qu nos puede ocurrir a nosotros ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.2 11.3. La norma legal invocada El artculo 66 de la ley 24.076 establece en forma similar a la 24.065 que: Toda controversia que se suscite entre los sujetos de esta ley, as como con todo tipo de terceros interesados, ya sean personas fsicas o jurdicas, con motivo de los servicios de captacin, tratamiento, transporte, almacenamiento, distribucin y comercializacin de gas, debern ser sometidos en forma previa y obligatoria a la jurisdiccin del ente. Las decisiones de naturaleza jurisdiccional del ente sern apelables ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal. El recurso deber interponerse fundado ante el mismo ente dentro de los quince (15) das de notificada la resolucin. Las actuaciones se elevarn a la cmara dentro de los cinco (5) das contados desde la interposicin del recurso y sta dar traslado por quince (15) das a la otra parte.
11.2 Nos remitimos al captulo VII y sus anexos de nuestro libro Derechos Humanos, op. loc. cit.; La justicia nacional y su articulacin con la justicia supranacional, Fundejus, ao 3, no 3, 1995, ps. 23 y ss.; reproducido en Estudios Jurdicos en Memoria de Alberto Ramn Real, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1996, ps. 265 y ss.; reproducido en La obligatoria aplicacin interna de los fallos y opiniones consultivas supranacionales RAP, n o 215, ps. 151 y ss. Ya algo se atisb en la denuncia del Defensor del Pueblo (RAP, n 218, ps. 58 y ss.) y su pronto resultado: CSJN, Chocobar, 1996, Doctrina Judicial, 1997-1749 con motivo de la demora de nuestra CSJN en materia de jubilaciones: supra, captulo XII, p. 42, nota 77 y texto.

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11.4. Su alcance en la propia ley Si bien el mentado artculo 66 agrega que incluye en su disposicin a todo tipo de tercero, lo cierto es que se refiere en primer lugar a los sujetos de la ley, que de acuerdo al captulo V se dividen en sujetos activos y meros sujetos, ninguno de los cuales comprende el usuario domiciliario. Dice el artculo 9 de la ley que: Son sujetos activos de la industria del gas natural los productores, captadores, procesadores, transportistas, almacenadores, distribuidores, comercializadores y consumidores que contraten directamente con el productor de gas natural. Son sujetos de esta ley los transportistas, distribuidores, comercializadores, almacenadores y consumidores que contraten directamente con el productor. El concepto de consumidor que contrate directamente con el productor reaparece en la ley en diversas disposiciones, por ejemplo el artculo 34 primero y tercer prrafos. 11.5. El usuario no es sujeto pasivo del ente Surge de ello que una figura tan clara como es el usuario del servicio no puede ser considerado, a la luz de esta normativa legal y a los fines de una supuesta jurisdiccin obligatoria del ente, como un sujeto, ni siquiera pasivo, de la ley. Cuando la norma se refiere a terceros, no puede sino estar mentando a otros sujetos de igual entidad a los productores, transportistas y distribuidores que estn unidos entre s por relaciones que hacen en forma directa e inmediata a la concesin o licencia otorgada por el Estado, nica causa fctica que puede sustentar la previa intervencin obligatoria del ente antes de acudir a la nica va jurisdiccional stricto sensu prevista en nuestra Constitucin nacional. 11.6. El absurdo de millones litigando en Capital No puede pretenderse endilgar al Congreso nacional haber cometido el absurdo de someter a la jurisdiccin (?) obligatoria del

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ente y subsecuente revisin por la Cmara Contencioso Administrativa de la Capital Federal todos los conflictos de todos los usuarios con todos los productores, transportistas y distribuidores... Ello significa tanto como que todos los usuarios de todo el pas debern acudir como nica va judicial posible a la Cmara Federal de la Capital, en otra faceta no despreciable de privacin de justicia, en un pas de ya ms de treinta y tres millones de habitantes y ms de cinco millones de consumidores. Es tan absurda la tesis que se postula, que puede llevar a una absoluta privacin de justicia a la totalidad de usuarios de todo el pas, privados de su instancia judicial natural ante la justicia federal contencioso administrativa del lugar y sometidos en cambio a un disparatado cuello de botella de un nico ente nacional y una nica Cmara nacional. Tendran que proveerla de decenas de nuevas Salas para atender todas las apelaciones contra los recursos de todos los usuarios de todo el pas contra todas las transportistas y distribuidoras, etc. Es cierto que la admisin de las class actions pone remedio a esta parte de la cuestin, y ellas se hallan previstas por la ley de defensa del consumidor y los derechos de incidencia colectiva que explicamos supra, captulo X, n 18, e infra, t. 2, cap. VII. 12. Jurisdiccin federal y/o local: in brevis 1 12.1. En general Acabamos de exponer una crtica al excesivo centralismo de una solucin que traiga todos los conflictos judiciales a
12.1 En este punto y el siguiente utilizamos informacin de base elaborada originariamente, junto a los Dres. G ERMN B IDART C AMPOS , M ARIO R EJTMAN FARAH y R OBERTO SOL , para el ENRE, ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD, en los aos aos 1994 y 1995. Tambin se ha utilizado material del libro de E NRE , Jornadas jurdicas sobre servicio pblico de electricidad, Buenos Aires, 1996. Obviamente las tesis aqui sostenidas no representan la opinin del Ente ni de los coautores, aunque han aprovechado del trabajo.

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los tribunales federales de la Capital. Pero esto no es una cuestin que pueda interpretarse a favor de las autoridades locales de cada provincia, en materia de jurisdiccin. Si se presta atencin al argumento, se advertir que en todos los casos l se resuelve en favor de la jurisdiccin federal, no local. Ello no es sino una derivacin del problema ms general que se presenta en este tiempo: cul es el mbito de jurisdiccin provincial para regular los grandes servicios pblicos en su rea de influencia, y la extensin de la jurisdiccin federal en la materia. La Constitucin de 1994, que algo de mayor poder transfiere a las Provincias y les reconoce adems el dominio de sus recursos naturales, nada dice que modifique el anterior esquema constitucional en materia de jurisdiccin. Ya la interpretacin constitucional tradicional les reconoca a las provincias el dominio de sus recursos naturales, pero en materia de jurisdiccin no se advierten sustanciales diferencias. Lo mismo puede decirse en materia de jurisdiccin nacional y local sobre establecimientos de utilidad nacional, que la jurisprudencia anterior haba ya establecido en la forma que ahora regula el artculo 75 inciso 30 de la nueva Constitucin. Sin embargo es moneda corriente a fines del siglo XX argir las mismas cuestiones que se debatieron a fines del siglo XIX. Es posible que el medio siglo que duraron las nacionalizaciones hayan temporalmente acallado las discusiones, en el sentido de que no tena sentido prctico discutir a la propia Nacin su derecho a actuar en el mbito local prestando un servicio bajo jurisdiccin nacional y no local. Al desaparecer el Estado nacional como sujeto prestador de servicios en los mbitos locales, y reaparecer sujetos privados de derechos en calidad de concesionarios nacionales, resurge el inters provincial por cuestionar la extensin de la jurisdiccin nacional. No obstante, el sistema constitucional del siglo XIX est presente an en la reforma de 1994

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y toda la vieja discusin de antao est absolutamente fresca. En primer lugar es preciso destacar que la cuestin de las competencias federales versus locales inclinan desde el comienzo el fiel de la balanza a favor del ente regulador y no de la autoridad local, por las razones que pasaremos a exponer. La cuestin puede revestir un diferente inters segn se la mire desde el ngulo nacional o el provincial, y por ello haremos dos desarrollos del tema, uno ms breve y otro ms extenso: segn el inters del lector, har bien en remitirse directamente al acpite siguiente, salteando ste, o leer ste y saltear el siguiente. Cuando el pas mismo est fuertemente condicionado internacionalmente, como explicamos en el captulo VI y su remisin al captulo IV, no tiene mucho sustento fctico querer reverdecer el provincialismo ideado por algunos. A lo sumo se puede crear y fortalecer el regionalismo interprovincial en el nuevo sisstema constitucional y mundial, pero no ya el provincial. Es lo mismo que le pasa al pas en el concierto de las naciones. Las razones normativas que determinan la jurisdiccin nacional son tres: la jurisdiccin del Congreso de la Nacin en lo referente a los establecimientos de utilidad nacional (artculo 75 inciso 32 de la Constitucin de 1994), el comercio interprovincial 2 y

12.2 El art. 67 inc. 12 estableca como facultad del Congreso Reglar el comercio martimo y terrestre con las naciones extranjeras, y de las provincias entre s. El actual suprime martimo y terrestre, con lo cual ninguna clase de comercio interprovincial queda excluida de la jurisdiccin nacional: Reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre s (art. 75, inc. 13). Prima facie, la nueva norma es ms terminante en cuanto a la extensin de la jurisdiccin federal en el comercio interprovincial. La jurisdiccin es federal toda vez que exista comercio interprovincial, lo cual incluye no solamente los supuestos en que haya una comunicacin, transporte o actividad que fsicamente traspase los lmites de una provincia, sino tambin los casos en que, aunque el medio de transporte utilizado termine en los lmites de una provincia, la mercadera contine su trnsito ms all de ese lmite.

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los poderes implcitos del Congreso.3 Pero ello debe verse dentro de un contexto an mayor, de ms poderes federales subyacentes al sistema constitucional. Existen varios temas alrededor de los cuales se fue construyendo el sistema legal y jurisprudencial que conforma la Constitucin de 1853/60: cabe mencionar en primer lugar la clusula que, al igual que la Constitucin de los Estados Unidos, somete a jurisdiccin federal el comercio interprovincial. A su vez, existen algunas consecuencias prcticas, que no son excluyentes de otras, de esta jurisdiccin federal sobre el comercio interprovincial. Es aplicacin del mismo principio de libre comercio y libre navegacin de los ros interiores, que incluye la de los lagos, en ambos casos aunque sean meramente flotables por balsas, juncos o jangadas. Se establece a ttulo

12.3 As como el Congreso puede Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitucin al Gobierno de la Nacin Argentina (art. 75 inc. 32), as tambin las Provincias no pueden ejercer facultades cuya asuncin por los poderes locales obstara o hara ineficaz el ejercicio de las atribuciones que corresponden al gobierno federal (BIDART C AMPOS , GERMN J., Derecho constitucional, tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1964, p. 499; Corte Suprema, Fallos, 10:380; BIELSA , op.cit., p. 794). Dado un poder por la Constitucin, los medios necesarios para llevarlo a cabo se juzgan siempre implcitos, y el alcance de los mismos es que el Congreso tenga todas las atribuciones que sean necesarias y convenientes para hacer efectivos los poderes que le han sido conferidos de una manera expresa (CSJN, Z AVALA , C LODOMIRO, Lecciones de derecho pblico provincial y municipal, t. I, 1928, Talleres Grficos Ariel, pgina 53). La Constitucin actual no cambia el esquema bsico del poder federal preexistente: la base de los poderes implcitos (antes en el art. 67 inc. 28) no se modifica en el art. 75 inc. 32. Lo mismo ocurre con el anterior inc. 16 del art. 67, hoy inc. 18 del art. 75: la industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales navegables, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importacin de capitales extranjeros y la exploracin de los ros interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estmulo. Estos poderes expresos de conceder nuevas industrias y actividades en todo el territorio del pas implican los poderes implcitos del actual inc. 32 del mismo art. 75, antes inc. 16 del art. 67.

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expreso la prohibicin de aduanas interiores, de cobrar derechos de tonelaje u otros a los barcos y de cobrar derechos de naturaleza alguna, actuales o futuros, por el trnsito de mercaderas de cualquier naturaleza por el territorio provincial. El artculo 4 de la Constitucin puede considerarse fundado en la necesidad de que toda comunicacin escrita, que por esencia puede ser o es potencialmente interjurisdiccional, quede asegurada por el poder federal: por ello la telefona y dems formas contemporneas de comunicacin son tambin de jurisdiccin federal, incluso aunque la comunicacin se complete dentro de una misma Provincia. 12.2. Poderes implcitos federales vs. poderes reservados provinciales Si bien puede afirmarse que las provincias retienen todo el poder que no han delegado en el gobierno nacional, lo cierto es que en la vida poltica argentina ha primado, desde el nacimiento mismo del sistema constitucional, la aceptacin de poderes residuales implcitos en la Constitucin para el Congreso de la Nacin. En otras palabras, el Congreso puede hacer todo lo dems que crea conveniente para cumplir con los objetivos nacionales. Es una clusula exactamente contraria, en espritu y en lenguaje, a la clusula de los poderes residuales provinciales. Esos poderes implcitos del gobierno nacional han primado y han sido concretados en la aplicacin secular de la Constitucin, con una consecuente negacin o limitacin del principio de las facultades no delegadas por las Provincias. La conclusin interpretativa de la Constitucin real es que las provincias s han delegado expresamente tales poderes implcitos al estado nacional y poco se han reservado, en la prctica; nada de ello ha sido modificado en la actual Constitucin de 1994. As como el Congreso nacional puede, a tenor del artculo 75 inciso 32, Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y

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todos los otros concedidos por la presente Constitucin al Gobierno de la Nacin Argentina, as tambin y en equiparable acompaamiento, las Provincias no pueden ejercer facultades cuya asuncin por los poderes locales obstara o hara ineficaz el ejercicio de las atribuciones que corresponden al gobierno federal. 4 Es lo que puede leerse del pronunciamiento de la Corte Suprema conforme al cual: Dado un poder por la Constitucin, los medios necesarios para llevarlo a cabo se juzgan siempre implcitos, y el alcance de los mismos es que el Congreso tenga todas las atribuciones que sean necesarias y convenientes para hacer efectivos los poderes que le han sido conferidos de una manera expresa. 5 El principio de los poderes implcitos ha jugado histricamente a favor del poder central. La nueva Constitucin, si bien traslada algo ms de poder a las autoridades provinciales y municipales, no cambia en esta materia el esquema bsico del poder federal existente al momento de su sancin. Tanto es ello as que la base tradicional de los poderes federales implcitos, que se encuentra segn la reforma de 1860 en el artculo 67 inciso 28, queda inmodificada en la Constitucin de 1994 como artculo 75 inciso 32. A su vez, cabe recordar que el viejo inciso 16 del artculo 67, hoy inciso 18 del artculo 75, est intacto en cuanto da poderes expresos a la Nacin para promover: la industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales navegables, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importacin de capitales extranjeros y la exploracin de los ros interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estmulo.
B IDART C AMPOS , G ERMN J., Derecho constitucional, tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1964, p. 499; Corte Suprema, Fallos, 10:380; B IELSA , op.cit., p. 794. 12.5 Citado por ZAVALA , C LODOMIRO, Lecciones de derecho pblico provincial y municipal, tomo I, Buenos Aires, 1928, Talleres Grficos Ariel, pgina 53.
12.4

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Estos poderes expresos de conceder y establecer nuevas industrias y actividades en todo el territorio del pas arrastran los poderes implcitos mentados en el actual inciso 32 del mismo artculo 75, antes inciso 16 del artculo 67. La Constitucin actual no cambia el esquema bsico del poder federal preexistente: la base de los poderes implcitos (antes en el artculo 67 inciso 28 ) no se modifica en el artculo 75 inciso 32. 12.3. El concepto de legislacin o jurisdiccin federal Cuando se habla, en cualquiera de estos temas, de jurisdiccin, reglamentacin o legislacin federal, en rigor de verdad se hace referencia inevitable tanto a la actividad legislativa como administrativa y jurisdiccional del Estado nacional, y a la de los entes reguladores en especial. Parece obvio que no sera muy coherente sostener que se aplica la administracin federal pero la jurisdiccin local, y tampoco se ha entendido nunca que cuando se aplica la legislacin federal no sea aplicable tambin la jurisdiccin federal. El caso de la legislacin de derecho comn que es aplicada por los tribunales locales se refiere precisamente a la legislacin comn, no a la federal. En temas que resultan por su naturaleza de derecho federal la aplicacin de la legislacin federal apareja inevitablemente tanto la administracin como la justicia federal. Por lo dems, la existencia de normas emanadas del poder federal abre la va del recurso extraordinario por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con lo cual de hecho se refuerza otra especie de la jurisdiccin federal. 12.4. La clusula del comercio interprovincial En lo que hace al comercio interprovincial, el artculo 67 inciso 12 estableca como facultad del Congreso de la Nacin Reglar el comercio martimo y terrestre con las naciones extranjeras, y de las provincias entre s. El actual texto suprime martimo y terrestre, con lo cual ninguna clase de comer-

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cio interprovincial queda excluida de la jurisdiccin nacional: Reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre s (art. 75, inc. 13). La nueva norma parece incluso ms terminante en cuanto a la extensin de la jurisdiccin federal en materia de comercio interprovincial. La jurisdiccin es federal toda vez que exista comercio interprovincial, lo cual incluye no solamente los supuestos en que haya una comunicacin, transporte o actividad que fsicamente traspase los lmites de una provincia o de la Capital Federal, sino tambin los casos en que, aunque el medio de transporte utilizado termine en los lmites de una provincia, la mercadera contine su trnsito ms all de ese lmite, por otro medio.Por ello es que con acierto ha podido sealarse que la tendencia de nuestra organizacin ha sido siempre hacia... una fortificacin de la autoridad central. 6 Es verdad que la Constitucin de 1994 ensaya una disminucin del poder central y un aumento de las facultades provinciales, pero no ha alterado tampoco tan profundamente el sistema constitucional como para poder afirmarse que de pronto son letra muerta todo lo construido durante un siglo y medio de jurisprudencia sobre establecimientos de utilidad nacional, comercio interprovincial, poderes implcitos de la Nacin, etc. Simplemente, se trata de una conclusin exagerada. Los principios bsicos en materia de jurisdiccin federal siguen vigentes, con la nica salvedad, ya hecha anteriormente por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, de que en los lugares donde se hallen instalados establecimientos de utilidad nacional las Provincias pueden ejercer sus poderes en tanto y en cuanto no se refieran al objeto mismo del establecimiento ni invadan lo que es comercio interprovincial.

12.6 ZAVALA , C LODOMIRO, Lecciones de derecho pblico provincial y municipal, op. cit., p. 55.

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PARTE GENERAL

Los servicios pblicos nacionales claramente importan comercio interprovincial; de ello no puede caber duda desde las leyes de ferrocarriles del siglo pasado y la interpretacin que tuvieron. Cuando el Congreso de la Nacin, con el voto de todas las representaciones provinciales, se apreste a negar jurisdiccin a la Ciudad de Buenos Aires en estas materias, no est sino aplicando los principios constitucionales que le son aplicables a las Provincias mismas. 12.5. El ente regulador como establecimiento de utilidad nacional Para el caso es ms determinante el principio que establece la jurisdiccin federal en los establecimientos de utilidad nacional ubicados en el territorio de las provincias (todas las entidades nacionales de cualquier naturaleza jurdica que tienen actividad en una provincia). En algunas pocas se le reconoci a la Nacin jurisdiccin exclusiva y excluyente en cualquier acto o hecho que se celebrara o acaeciera dentro del lmite fsico del establecimiento de utilidad nacional y hasta se lleg a hablar de una supuesta federalizacin del lugar. 7 Sin embargo, tanto la legislacin como la jurisprudencia se inclinaron finalmente por la tesis de la jurisdiccin concurrente de la Nacin y las autoridades locales, tanto provinciales como municipales, y esta es la solucin existente al momento de la reforma de 1994. Pero esa concurrencia tiene particularidades muy definidas: es slo concurrente en cuanto a que lo que no hace de manera directa e inmediata al objeto del establecimiento de utilidad nacional, queda bajo jurisdiccin local. Lo que entra dentro del fin u objeto del establecimiento nacional, sigue siendo jurisdiccin federal exclusiva y excluyente. Dicho en otras palabras,

12.7

C.S.J.N., Fallos, 240:317; 262:186, entre otros.

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no hay concurrencia alguna en cuanto a lo que constituye el fin especfico del establecimiento de utilidad nacional. En este sistema constitucional, la jurisdiccin federal es exclusiva y excluyente en lo que hace en forma directa (y en algn caso indirecta) al objeto mismo de la actividad del establecimiento federal, y es local en lo restante. As, en un puerto federal en territorio provincial ser de jurisdiccin federal todo lo atinente a la actividad portuaria, pero es aplicable la jurisdiccin local, tanto provincial como municipal, en materia de impuestos locales, seguridad e higiene, habilitaciones, etc. de las actividades no estrictamente portuarias: restaurantes, etc. La seguridad portuaria en lo que hace a la operacin especfica del puerto es, desde luego, de jurisdiccin federal. La privatizacin o provincializacin de puertos, ahora admitida por la legislacin, traspasa jurisdiccin portuaria a la autoridad local pero no modifica la clusula del comercio interprovincial. 8 De este modo, la tendencia no es tanto a considerar la jurisdiccin federal en razn del territorio ocupado por el establecimiento, sino en razn del objeto fin de ste. Como dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin No basta que un lugar situado dentro de una provincia sea de propiedad de la Nacin para que sta ejerza en l una jurisdiccin exclusiva, en razn de que la ley constitucional determina los fines nacionales a que debe estar destinado. Tampoco es indispensable ese derecho de propiedad cuando el empleo de la cosa exige la jurisdiccin nacional. Y la razn es obvia: es la destinacin de los lugares, la construccin en ellos de fortalezas, arsenales, almacenes u otros establecimientos de utilidad nacional lo que determina y justifica el ejercicio de la legislacin exclusiva del Congreso, o sea la jurisdiccin de las autoridades federales.9

12.8 Desregulacin y privatizacin portuaria, en la Revista de Derecho Administrativo, n 9, Buenos Aires, 1992, ps. 31 a 46. 12.9 Citado por ZAVALA , op.cit., pgina 356.

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PARTE GENERAL

Es frecuente la solucin de que no hace falta el dominio o propiedad de la tierra.10 Si el servicio se otorga en concesin a una Provincia deja de ser un establecimiento de utilidad nacional y pasa a jurisdiccin provincial 11 ello muestra que la titularidad del establecimiento es esencial. La concesin es otorgada a particulares pero el poder concedente es nacional, y ste otorga expresamente el control a un establecimiento de utilidad nacional, para ms creado a ese especfico efecto por ley del Congreso de la Nacin, entonces obviamente la jurisdiccin es federal. La mera calidad de propietario no le confiere jurisdiccin federal al Estado nacional, a menos que haya una afectacin a un fin que encuadre en los supuestos de jurisdiccin federal; 12 a la inversa, que no tenga la calidad de titular del dominio donde el servicio concedido se instala no le priva de su jurisdiccin federal, cuando la tiene en razn del fin del establecimiento. El trmino Nacin es comprensivo de los entes autrquicos nacionales. 13 Tambin la jurisdiccin federal se extiende sobre los lugares adyacentes a la obra de carcter nacional. 14

12.10 C.S.J.N., Fallos, 15:137; 21:491; 103:403; 154:312; 215:260; 220:1354. GONDRA, J ORGE M., Jurisdiccin federal, ed. de la Revista de Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1944, p. 359, critica la solucin, pero su opinin no se ha impuesto en nuestro derecho. 12.11 C.S.J.N., Fallos, 154:314, Marconetti, Boglione y Ca., 1929. 12.12 C.S.J.N., Fallos, 53:254, Sollecito Allagua, 1893; 103:409, 415, Araguna y Estrella, 1906; 154: 312, Marconetti, Boglione y Ca., 1929; 155: 104, 113, Frigorfico Armour de La Plata contra la Provincia de Buenos Aires, 1929; DE V EDIA , A GUSTN, Constitucin argentina, Buenos Aires, 1907, Imprenta y Casa Editora de Coni Hermanos, p. 365. 12.13 As por ejemplo en Fallos 141:60, 64, Contardi, 1924, se dijo que el ente es de propiedad de la Nacin costeado con dinero de la misma y creado con fines de utilidad nacional. Igual afirmacin respecto al Consejo Nacional de Educacin en Fallos 115:408, 410, Clavelles, 1912: Que el establecimiento de la referencia es de propiedad de la nacin, costeado con dineros de la misma y creado con fines de utilidad nacional, por todo lo que debe considerrselo comprendido en la disposicin del artculo 67, inciso 27 de la Constitucin. 12.14 C.S.J.N., Fallos, 197: 292, 317/8, Provincia de Buenos Aires c/ Swift de La Plata, ao 1943.

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12.6. La norma constitucional actual: art. 75 inc. 30 Hemos expuesto anteriormente cmo fue interpretada la Constitucin cuando su texto deca en el entonces artculo 67, inciso 27, que corresponda al Congreso de la Nacin: Ejercer una legislacin exclusiva en todo el territorio de la Capital de la Nacin, y sobre los dems lugares adquiridos por compra o cesin, en cualquiera de las provincias, para establecer fortalezas, arsenales, almacenes u otros establecimientos de utilidad nacional. Ahora la Constitucin dispone en el artculo 75 inciso 30 que corresponde al Congreso: Ejercer una legislacin exclusiva en el territorio de la Capital de la Nacin y dictar la legislacin necesaria para el cumplimiento de los fines especficos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la Repblica. Las autoridades provinciales y municipales conservarn los poderes de polica e imposicin sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines. El actual texto omite la propiedad nacional como base de la jurisdiccin federal, tal como ya haba sido resuelto por la Corte Suprema, y adems establece que esa legislacin es slo aplicable a los fines especficos del establecimiento, como igualmente lo resolviera la jurisprudencia en las dcadas previas a la reforma de 1994. No modifica pues el derecho constitucional vigente con anterioridad. 12.7. La ley es la que fija la jurisdiccin federal Es firme la solucin segn la cual corresponde al Congreso elegir en cada caso el carcter y extensin con que ha de legislar sobre los territorios adquiridos; 15 la extensin de la jurisdiccin local, a la inversa, depende de la ley nacional. 16

12.15 12.16

C.S.J.N., Fallos, 60:342, 354, Tunkieviez, 1931. Fallos, 182:157, 162, Frigorfico Swift de La Plata, ao 1938.

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Slo la legislacin nacional mencionada podra establecer y delimitar la compatibilidad de dicho ejercicio con las atribuciones excluyentes de la Nacin en todo cuanto concierne a las condiciones bajo las cuales han de desenvolverse las actividades con las que se preste el servicio pblico de carcter nacional; 17 la legislacin local es inaplicable si no hay ley nacional que establezca esa compatibilidad. 18 Ms an, a veces se ha resuelto que es aplicable la jurisdiccin federal an sin ley que decida asumirla en forma expresa.19 Lo cual indica una interpretacin de hecho extensiva de la ley federal en la materia: la jurisdiccin federal nace del objeto o fin mismo del establecimiento de utilidad nacional, de acuerdo a esta lectura de la Constitucin. 12.8. Permanencia del problema jurisdiccional El conflicto interjurisdiccional explicado es permanente. Ms all de la claridad de los textos o la jurisprudencia y doctrina, existen siempre fuerzas polticas reales en juego que plantean una y otra vez la cuestin. Es de recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dijo en 1929 Que en presencia de los antecedentes expuestos y la facultad atribuida al Congreso de ejercer una legislacin exclusiva..., no parece posible que el ejercicio de aqulla pudiera dar lugar a discusiones jurdicas y an a conflictos judiciales. 20 Lo mismo en 1968 cuando comenta la cantidad de cuestiones litigiosas que se han suscitado 21 no obstante el senti-

12.17 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, 215: 260, 279, Servicios Areos Cruzeiro do Sul Ltda., 1949. 12.18 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, 215: 260, 280. 12.19 Fallos, 271:186, 191, Marconetti Ltda. S.A.I.C., 1968; anteriormente 155:104, 111, Frigorfico Armour de La Plata, 1929. 12.20 Fallos, 155:104, 111, Frigorfico Armour de La Plata, 1929. 12.21 Fallos, 271:186, Marconetti Ltda. S.A.I.C.

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do intergiversable de la palabra exclusiva que quiere decir nica, y no compartida . 22 Ya ocurri, en 1934 y 1936, 23 que la administracin central admitiera la jurisdiccin local. La respuesta de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin fue la misma: Que la presente contienda importa traer de nuevo a los estrados judiciales una cuestin ya resuelta por esta Corte Suprema.... Igual cuestin fue reproducida entre las mismas partes cuatro aos despus, llegndose a idnticos resultados con el Tribunal integrado de otra manera.... Que la conclusin establecida en aquellas sentencias... debe ser mantenida. Las razones de orden jurdico detenidamente expuestas en aquellos pronunciamientos son definitivas y se dan aqu por reproducidas, con el fin de evitar repeticiones innecesarias. 24 Esa jurisprudencia cambia antes de la reforma de 1994, pero con el nico alcance de circunscribir la jurisdiccin federal al objeto del establecimiento de utilidad nacional, no al territorio que l ocupa. Es la interpretacin que recoge la reforma de 1994 en el inciso 30 del artculo 75: ... dictar la legislacin necesaria para el cumplimiento de los fines especficos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la Repblica. Las autoridades provinciales y municipales conservarn los poderes de polica e imposicin sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines. Esta redaccin no altera la solucin precedente: el Congreso de la Nacin sigue teniendo jurisdiccin federal exclusiva y excluyente en todo lo que atae al objeto o fin del establecimiento de utilidad nacional. Dado que esta solucin y esta interpretacin no es pacfica en la praxis constitucional, pues de

Fallos, 271:186, 192, citado. Citado en Fallos, 292:307 y 308. 12.24 Fallos, 197:292, 315, 316, Provincia de Buenos Aires v. Swift de La Plata, 1943.
12.22 12.23

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hecho las provincias cuestionan la jurisdiccin federal e intentan ejercer jurisdiccin provincial en las materias propias de los entes reguladores previstos en el artculo 42 de la Constitucin, pensamos que tal vez se justifique reiniciar la exposicin ms detalladamente. El lector juzgar si le interesa o no volver una vez ms sobre el tema, en el acpite siguiente.
13. In extenso: el comercio interprovincial El anterior artculo 67 inciso 12 estableca como facultad del Congreso de la Nacin Reglar el comercio martimo y terrestre con las naciones extranjeras, y de las provincias entre s. El actual texto suprime la calificacin de martimo y terrestre, con lo cual ninguna clase de comercio interprovincial queda excluida de la jurisdiccin nacional: Reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre s (artculo 75, inciso 13). Prima facie, la nueva norma es ms terminante, si se quiere, en cuanto a la extensin de la jurisdiccin federal en materia de comercio interprovincial. Desde que en la segunda mitad del siglo pasado se dict la legislacin ferroviaria y ella fue interpretada en su alcance por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, existen algunos supuestos que son bsicos en el sistema constitucional argentino en la materia que aqu estamos tratando. La jurisdiccin es federal toda vez que exista comercio interprovincial, lo cual incluye no solamente los supuestos en que haya una comunicacin, transporte o actividad que fsicamente traspase los lmites de una provincia o de la Capital Federal (un tren que cruce un lmite provincial), sino tambin los casos en que, aunque el medio de transporte utilizado termine en los lmites de una misma provincia, la mercadera contine su trnsito ms all de ese lmite, por otro medio de transporte. Lo mismo es obviamente aplicable tanto si el objeto del comercio es una cosa mueble o un bien inmaterial. Un ejemplo temprano de la extensin dada originariamente a la jurisdiccin nacional es la ley Mitre nmero 5315 que liberaba a las concesionarias nacionales de los impuestos provinciales y municipales.

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Por ello ha podido decirse que la tendencia de nuestra organizacin ha sido siempre hacia...una fortificacin de la autoridad central. 1 13.1. Prohibicin de aduanas interiores La Constitucin es categrica en prohibir las aduanas interiores, es decir provinciales, lo cual implica el principio de la libre circulacin de bienes por todo el interior del pas sin restricciones ni controles de ninguna especie: Artculo 9. En todo el territorio de la Nacin no habr ms aduanas que las nacionales, en las cuales regirn las tarifas que sancione el Congreso. Artculo 10. En el interior de la Repblica es libre de derechos la circulacin de los efectos de produccin o fabricacin nacional, as como la de los gneros y mercancas de todas clases, despachadas en las aduanas exteriores. Artculo 11. Los artculos de produccin o fabricacin nacional o extranjera, as como los ganados de toda especie, que pasen por territorio de una provincia a otra, sern libres de los derechos llamados de trnsito, sindolo tambin los carruajes, buques o bestias en que se transporten; y ningn otro derecho podr imponrseles en adelante, cualquiera que sea su denominacin, por el hecho de transitar el territorio. Artculo 12. Los buques destinados de una provincia a otra, no sern obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de trnsito, sin que en ningn caso puedan concederse preferencias a un puerto respecto de otro, por medio de leyes o reglamentos de comercio. El mismo principio se establece en el artculo 75 cuando se trata de las atribuciones del Congreso de la Nacin, al cual corresponde: 1.Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importacin y exportacin, los cuales, as como las evaluaciones sobre las que recaigan, sern uniformes en toda la Nacin. 10. Reglamentar la libre navegacin de los ros interiores, habilitar los puertos que considere convenientes, y crear o suprimir aduanas.

13.1 ZAVALA , C LODOMIRO, Lecciones de derecho pblico provincial y municipal, tomo I, Buenos Aires, 1928, Talleres Grficos Ariel, pgina 55, quien adems expresa y enfticamente apoya en la pgina 53 la exencin nacional de impuestos locales.

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Al referirse a los gobiernos de Provincia, la Constitucin es igualmente explcita en la obligacin contraria de no inmiscuirse en materia de comercio, navegacin ni establecer aduanas provinciales o derechos de tonelaje, lo cual significa ningn derecho ni limitacin sobre la circulacin de bienes en el pas, como ya surga de los artculos 10 y 11. Artculo 126. Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nacin. No pueden celebrar tratados parciales de carcter poltico; ni expedir leyes sobre comercio, o navegacin interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales; ni acuar moneda; ni establecer bancos con facultades de emitir billetes, sin autorizacin del Congreso Federal; ni dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera, despus que el Congreso los haya sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadana y naturalizacin, bancarrotas, falsificacin de moneda o documentos del Estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejrcitos, salvo el caso de invasin exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilacin dando luego cuenta al Gobierno federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros. 13.2. Tarifas, derechos, etc., de trnsito Es evidente la preocupacin del constituyente por impedir el cobro de derechos o tarifas de cualquier naturaleza por el trnsito de mercaderas de la ndole que fuere por territorio provincial. As surge del artculo 9, que al establecer el principio de que no habr ms aduanas que las nacionales, puntualiza que en ellas regirn las tarifas que sancione el Congreso. En otras palabras, que no habr tarifas provinciales por trnsito de bienes en el interior del pas. En igual sentido es categrico el artculo 10 en cuanto puntualiza que en el interior de la Repblica es libre de derechos la circulacin de los efectos de produccin o fabricacin nacional. Otra vez, que las provincias no pueden establecer derechos de circulacin para los bienes producidos en el pas, ni tampoco para los importados como luego aclara. Es ms que terminante el artculo 11 al disponer que Los artculos de produccin o fabricacin nacional o extranjera... que pasen por territorio de una provincia a otra, sern libres de los derechos llamados de trnsito, sindolo tambin los carruajes, buques o

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bestias en que se transporten; y ningn otro derecho podr imponrseles en adelante, cualquiera que sea su denominacin, por el hecho de transitar el territorio. Es una frase que parece pensada ex profeso para los derechos de peaje que ahora las provincias pretenden cobrar por el trnsito del fluido elctrico. El artculo 12, como ya vimos, prohibe que los buques sean obligados a pagar derechos por causa de trnsito. Por ltimo, el artculo 126 prohibe a las provincias tanto expedir leyes sobre comercio, o navegacin interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales, como establecer derechos de tonelaje, con ms la prohibicin de ejercer los poderes delegados a la Nacin, entre los que estn categricamente incluidos toda y cualquier clase de derechos por el trnsito. No se trata de una mera cuestin fiscalista, provincialista ni centralista: est en juego el principio del libre comercio interprovincial e internacional que nuestra primigenia Constitucin estableciera y luego se abandonara por la creciente legislacin intervencionista de este siglo. Pero ahora se ha retornado en la legislacin nacional, desde 1989, al nuevo principio internacional que es el mismo de la Constitucin de 1853/60, el de la libre circulacin de bienes y personas, sin limitaciones, barreras ni derechos de naturaleza alguna. Si ese es el principio que ahora rige en el nuevo orden econmico mundial, no se advierte la razn por la cual no sera l de aplicacin en el orden interno de nuestro pas. 13.3. Su aplicacin sobre el peaje elctrico En la actualidad, luego de la reforma del Estado y de la Constitucin, las provincias vuelven a formular los planteos de antao y as es como en materia elctrica, por ejemplo, a veces se pretende a nivel local cobrar derechos llamados de peaje por el trnsito de fluido elctrico por redes locales. Algunos invocan la propiedad de la red local como argumento, no advirtiendo que tambin los ros interprovinciales y las riberas son de propiedad local, y sin embargo les est vedado cobrar derechos de tonelaje; olvidando que an cuando los caminos sean locales tampoco pueden cobrar tales derechos de trnsito.

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Especficamente, se transgreden las normas constitucionales segn las cuales: En el interior de la Repblica es libre de derechos la circulacin de los efectos de produccin o fabricacin nacional (artculo 10), y que Los artculos de produccin o fabricacin nacional o extranjera... que pasen por territorio de una provincia a otra, sern libres de los derechos llamados de trnsito, sindolo tambin los carruajes, buques o bestias en que se transporten (artculo 11, primera parte); y ningn otro derecho podr imponrseles en adelante, cualquiera que sea su denominacin, por el hecho de transitar el territorio (artculo 11, segunda parte). 13.4. La navegacin El artculo 12 de la Constitucin, continuando lo establecido en igual sentido por los artculos 9 a 11, dispone que Los buques destinados de una provincia a otra, no sern obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de trnsito, sin que en ningn caso puedan concederse preferencias a un puerto respecto de otro, por medio de leyes o reglamentos de comercio. De igual modo, el artculo 26 de la Constitucin anterior y actual establece que La navegacin de los ros interiores de la Nacin es libre para todas las banderas, con sujecin nicamente a los reglamentos que dicte la autoridad nacional. A su vez, la actual Constitucin contiene en su artculo 75 inciso 10 la primera parte del viejo artculo 67 inciso 9: Reglamentar la libre navegacin de los ros interiores, habilitar los puertos que considere convenientes, y crear o suprimir aduanas. Surge de all que todo lo atinente a la libre navegacin de los ros corresponde a la legislacin nacional, sin ni siquiera la exigencia de que se trate de ros interprovinciales. Del mismo modo el anterior artculo 100 y actual 116, al fijar las atribuciones de la Corte Suprema y dems tribunales federales inferiores, incluye ... el conocimiento y decisin... de las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima La regla guarda concordancia con la anterior y la que luego explicamos. La ratio juris es siempre la misma, an cuando se trata especficamente de bienes que se reconocen del dominio pblico de las provincias. El reconocimiento de la propiedad provincial de las aguas, el lecho y las playas es virtualmente unnime desde el dictamen pro-

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nunciado en 1894 por el entonces procurador general de la Nacin Dr. EDUARDO COSTA.2 Pero no obstante pertenecerles el dominio, la doctrina constitucional nunca les reconoci la jurisdiccin en lo que hace a la navegacin, atento el claro texto constitucional y la idea de que con ello se sirve al comercio interprovincial e internacional. En suma y de acuerdo a estos antecedentes, aunque el dominio de los ros (o lagos navegables) pertenece a las Provincias, la jurisdiccin, tanto legislativa como judicial y por consecuencia administrativa, le corresponde a la Nacin en todo lo especfico a la materia federal. 3 En un clsico debate en el Senado nacional SARMIENTO y V LEZ SARSFIELD sostuvieron la tesis de la propiedad nacional del suelo o lecho; predomin la opinin contraria de MITRE, por la provincia de Buenos Aires, quien sin embargo sostuvo entonces respecto de la Nacin: Como poder pblico, representante de la propiedad comn, hay un campo vasto en que ejerce una jurisdiccin, o un imperio exclusivo y absoluto, y es sobre la superficie de las aguas navegables. Esto no quiere decir que el poder nacional sea dueo de esas aguas; es simplemente regulador. 4 Incluso en las riberas, se ha dicho, la Nacin tiene jurisdiccin al nico y exclusivo objeto de asegurar la libre navegacin y facilitar, por lo tanto, el comercio internacional e interprovincial. 5 La libre navegacin sigue la regla del libre comercio y circulacin, y no hace entonces sino adelantar a nivel del pas lo que es la creciente tendencia internacional. La jurisdiccin va lentamente dejando de ser nacional en determinadas materias, para transformarse en supranacional. 13.5. Las represas hidroelctricas como lagos navegables El rgimen de los ros es el mismo para los lagos navegables. 6 Ese concepto abarca a todas las represas hidroelctricas, porque el

Citado por ZAVALA , op.cit., p. 352. MARIENHOFF, op.cit., pginas 311 y ss. 13.4 Citado por ZAVALA , op.cit., p. 353. 13.5 Z AVALA , op.cit. , pg. 351. 13.6 MARIENHOFF, MIGUEL S., Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas, Buenos Aires, 1981, pgina 442 y sus remisiones.
13.2 13.3

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concepto de navegabilidad es sumamente amplio, incluyendo la mera flotabilidad; de all que exista otro elemento ms de jurisdiccin federal en materia de energa elctrica. Se ha dicho as en efecto que un cauce de agua o un lago es navegable en sentido jurdico cuando sea prcticamente flotable, es decir, que sea susceptible de transportar balsas o jangadas y no precisamente buques (cualquiera sea el tonelaje de stos). 7 El uso turstico del lago tambin encuadra dentro del concepto de navegabilidad: como deca FREITAS en su Proyecto, son cauces navegables aquellos en que la navegacin es posible, natural o artificialmente, en todo su curso o en parte de l, a vela, remo o a la sirga por embarcaciones de cualquier especie, como tambin por jangadas, lanchas y balsas de madera. 8 13.6. Otras comunicaciones Conforme al artculo cuarto de la Constitucin, lo atinente al rgimen de Correos es federal. Bajo esta primera definicin podemos luego encuadrarlo tambin como establecimiento de utilidad nacional, y como supuesto de comunicacin interprovincial e internacional. Y el hecho de que alguna carta sea emitida y tenga como destinatario alguien que se encuentra en el mismo territorio de una Provincia, no por ello la jurisdiccin ser provincial: es que una carta sirve a las comunicaciones y como tal es de necesaria trascendencia material e inmaterial ms all de una sola jurisdiccin. Bien se advierte que la ratio juris constitucional es la misma que con la navegacin de los ros interiores, o con la prohibicin a las provincias de fijar tarifas a los barcos que recorren los ros, o aduanas interiores, etcetera. La lgica constitucional es siempre la misma, y ello tiene luego aplicacin al momento de considerar nuevas formas de transaccin comercial, de produccin y venta de bienes o servicios que aunque no existieran al momento de sancionarse la Constitucin, entran dentro de su misma ratio: eadem ratio, idem jus.

13.7 M ARIENHOFF, op.cit., p. 267; VILLEGAS B ASAVILBASO , BENJAMN , Derecho administrativo, tomo IV, Buenos Aires, 1952, p. 575. 13.8 Cdigo Civil, tomo I, artculo 331, pgina 188.

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Ello es de aplicacin en materia de telefona y dems formas modernas de comunicacin, sean ellas interprovinciales o dentro del territorio de una misma Provincia, y la misma lgica del sistema lleva a igual solucin para los casos anlogos: telefona nacional e internacional, transmisin de datos punto a punto, servicios de fax, store and forward, etctera. 13.7. De nuevo sobre los establecimientos de utilidad nacional Tambin existe jurisdiccin federal en los establecimientos de utilidad nacional ubicados en el territorio de las provincias (todas las entidades nacionales de cualquier naturaleza jurdica que tienen actividad en una provincia). En algunas pocas se le reconoci a la Nacin jurisdiccin exclusiva y excluyente en cualquier acto o hecho que se celebrara o acaeciera dentro del lmite fsico del establecimiento de utilidad nacional y hasta se lleg a hablar, en lo que hoy se reconoce como exageracin, de una supuesta federalizacin del lugar. 9 Era as como las habilitaciones para comercios en el rea las efectuaba la autoridad nacional (es conocido en la Capital Federal como FEMESA otorgaba las habilitaciones municipales en lugar de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires), y hasta los crmenes de derecho comn all ocurridos eran juzgados en algunos casos por la justicia federal y no la provincial. Sin embargo, tanto la legislacin como la jurisprudencia se inclinaron finalmente por la tesis de la jurisdiccin concurrente de la Nacin y las autoridades locales, tanto provinciales como municipales, y esta es la solucin existente al momento de la reforma de 1994. Luego veremos como cabe plantear la cuestin a partir del texto constitucional actual. En este sistema constitucional, la jurisdiccin federal es exclusiva y excluyente en lo que hace en forma directa (y en algn caso indirecta) al objeto mismo de la actividad federal, y es local en lo restante. As, en un puerto federal en territorio provincial ser de jurisdiccin federal todo lo atinente a la actividad portuaria, pero es

13.9

Fallos, 240:317; 262:186, entre otros.

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aplicable la jurisdiccin local, tanto provincial como municipal, en materia de impuestos locales, seguridad e higiene, habilitaciones, etc. de las actividades no estrictamente portuarias: restaurantes, etc. 13.8. No hace falta el dominio, sino el fin Otra cuestin es si se trata en la especie de una jurisdiccin en razn del lugar, de la propiedad de la tierra, o del objeto. Dijo a propsito del mismo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que: No basta que un lugar situado dentro de una provincia sea de propiedad de la Nacin para que sta ejerza en l una jurisdiccin exclusiva, en razn de que la ley constitucional determina los fines nacionales a que debe estar destinado. Tampoco es indispensable ese derecho de propiedad cuando el empleo de la cosa exige la jurisdiccin nacional. Y la razn es obvia: es la destinacin de los lugares, la construccin en ellos de fortalezas, arsenales, almacenes u otros establecimientos de utilidad nacional lo que determina y justifica el ejercicio de la legislacin exclusiva del Congreso, o sea la jurisdiccin de las autoridades federales. 10 Es firme la solucin de que no hace falta el dominio o propiedad de la tierra para que haya jurisdiccin federal. 11 Desde luego, si la Nacin se desprende de la operacin de un establecimiento de utilidad nacional, an guardando la propiedad del terreno, y otorga el servicio en concesin a una Provincia, eso deja de ser un establecimiento de utilidad nacional y pasa a jurisdiccin provincial. 12 Ello es as, claro est, siempre que no est afectada la clusula del comercio interprovincial, supuesto en el cual opera la clusula del inciso 13 del artculo 75 y no la del inciso 30; lo propio puede decirse en materia de la libre navegacin de los ros y lagos (inciso 10).

Citado por ZAVALA , op.cit., pgina 356. Fallos, 15:137; 21:491; 103:403; 154:312; 215:260; 220:1354. Alguna doctrina minoritaria critica la solucin: G ONDRA, J ORGE M., Jurisdiccin federal, ed. de la Revista de Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1944, p. 359. 13.12 154:314, Marconetti, Boglione y Ca., 1929.
13.10 13.11

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13.9. No alcanza el dominio sin el fin Inversamente ocurre lo mismo: la mera calidad de propietario que el Estado nacional tenga de determinados inmuebles no le confiere jurisdiccin federal si no hay una afectacin a un fin que encuadre en los supuestos de jurisdiccin federal. 13 13.10. La Nacin comprende los entes autrquicos nacionales El trmino Nacin no ha sido tomado como aplicable exclusivamente a la persona jurdica del Estado nacional, sino que ha sido considerado como comprensivo de los entes autrquicos nacionales. Muchas veces la Corte lo dice sin mayores desarrollos pero con un claro sentido emprico y valorativo. As por ejemplo se dijo que el ente es de propiedad de la Nacin costeado con dinero de la misma y creado con fines de utilidad nacional; 14 Que el establecimiento de la referencia es de propiedad de la nacin, costeado con dineros de la misma y creado con fines de utilidad nacional, por todo lo que debe considerrselo comprendido en la disposicin del artculo 67, inciso 27 de la Constitucin. 15 13.11. Lugares adyacentes Tambin tiene resuelto la Corte Suprema que la jurisdiccin federal se extiende sobre los lugares adyacentes a la obra de carcter nacional.16

13.13 Fallos, 53:254, Sollecito Allagua, 1893; 103:409, 415, Araguna y Estrella, 1906; 154: 312, Marconetti, Boglione y Ca., 1929; 155: 104, 113, Frigorfico Armour de La Plata contra la Provincia de Buenos Aires, 1929; DE VEDIA , A GUSTN , Constitucion argentina, Buenos Aires, 1907, Imprenta y Casa Editora de Coni Hermanos, p. 365. 13.14 Fallos, 141:60, 64, Contardi, 1924 13.15 Se trataba del Consejo Nacional de Educacin en Fallos, 115:408, 410, Clavelles, 1912. 13.16 Fallos, 197: 292, 317/8, Provincia de Buenos Aires c/ Swift de La Plata, ao 1943.

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13.12. Las normas constitucionales Hemos expuesto anteriormente como fue interpretada la Constitucin cuando su texto deca en el entonces artculo 67, inciso 27, que corresponda al Congreso de la Nacin: Ejercer una legislacin exclusiva en todo el territorio de la Capital de la Nacin, y sobre los dems lugares adquiridos por compra o cesin, en cualquiera de las provincias, para establecer fortalezas, arsenales, almacenes u otros establecimientos de utilidad nacional. Ahora la Constitucin dispone en el artculo 75 inciso 30 que corresponde al Congreso: Ejercer una legislacin exclusiva en el territorio de la Capital de la Nacin y dictar la legislacin necesaria para el cumplimiento de los fines especficos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la Repblica. Las autoridades provinciales y municipales conservarn los poderes de polica e imposicin sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines. O sea que el actual texto constitucional prescinde expresamente de la propiedad nacional como base de la jurisdiccin federal, tal como ya haba sido resuelto por la Corte Suprema desde los albores de la Repblica, y adems que esa legislacin es slo aplicable en lo atinente a los fines especficos de los establecimientos de utilidad nacional, tambin como lo resolviera la jurisprudencia pero ahora en las dcadas previas a la reforma de 1994. Esa nueva redaccin constitucional recoge as la antigua interpretacin. 13.13. Derecho comparado Si bien existen muchos paralelos entre las normas constitucionales argentinos y su precedente norteamericano, cabe destacar que el poder central argentino es mucho ms fuerte que el poder central en los Estados Unidos. Ello es as no solo por la facultad de sus estados para dictar la legislacin sustantiva o de fondo, de la que nuestras provincias carecen, sino tambin por una diferente normativa del texto constitucional en materia de establecimientos de utilidad nacional. A guisa de ejemplo, en los Estados Unidos el texto constitucional requiere ley expresa del Estado local, lo que no ocurre en nuestra Constitucin.

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Una diferencia contraria es que en la Constitucin de Estados Unidos la jurisdiccin federal es exclusiva en tales lugares, en tanto que la nuestra, con la modificacin de 1994 que recoge en cualquier caso la jurisprudencia, es concurrente. En los Estados Unidos. en cambio, la clusula del Artculo 1, seccin VIII, inciso 17 se refiere a que el Congreso tendr la facultad de ejercer legislacin exclusiva en los supuestos que enuncia (The Congress shall have power... To exercise exclusive legislation in all Cases whatsoever...). En el caso Steele v. Halligan, 229 Fed. 101, ao 1916, se entendi que ello comprenda la jurisdiccin en sentido amplio. En Cohens v. Virginia, 6 Wheat. 264, 428, ao 1821, se dijo que la existencia de jurisdiccin federal legislativa y judicial implicaba tambin la jurisdiccin o actuacin administrativa, pues la jurisdiccin general lleva en s, como incidental, el derecho a hacer efectivo el poder federal. 17 Ese sentido amplio, comprensivo de legislacin, jurisdiccin y administracin, puede considerarse vigente entre nosotros, con el alcance y la limitacin que surge del pargrafo siguiente. En tales supuestos, segn se record en Fort Leavenworth R. R. Co. v. Lower (114 U.S. 525, 532, ao 1885), se haba sostenido que la jurisdiccin estadual quedaba extinguida. 18 Ese no es el caso en nuestro pas, a partir de la expresa consagracin constitucional en 1994 de la previa regla jurisprudencial. Nuestro derecho se aparta del precedente norteamericano conforme al cual haca falta no slo ttulo de dominio nacional por compra, cesin o expropiacin, sino tambin una ley especial estadual, como conditio sine qua non del nacimiento de la jurisdiccin federal. Sin esa ley estadual, la mera calidad de propietario an para fines pblicos no haca nacer la jurisdiccin federal en el derecho norteamericano; 19 la legislatura

13.17 The Constitution of the United States of America (Annotated), ed. del Senado, Washington, 1938, p. 289; STORY , J OSEPH , Commentaries of the Constitution of the United States, Little, Brown and Co., Boston, 1873, tomo II, ps. 126 y 130; WILLOUGHBY , W ESTEL W OODBURY , The Constitutional Law of the United States, tomo 1, segunda edicin, Baker, Voorhis and Co., Nueva York, 1929, pgina 453, etc. 13.18 Ambos casos citados en The Constitution of the United States of America (Annotated), op.cit., ps. 287 y 288. 13.19 W ILLOUGHBY, op.cit., tomo II, p. 454; Kohl v. United States, 91 U.S. 367; Surplus Trading Co. v. Cook, 281 U.S. 647, 650, ao 1930.

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local poda establecer cualquier condicin que no fuera incompatible con el uso pblico contemplado. 20 All aparece el germen de nuestra propia jurisprudencia que tiene en cuenta ms el objeto de la actividad federal que el espacio fsico en el cual se desarrolla, a tenor de la vieja jurisprudencia y el nuevo texto constitucional. En nuestro derecho el Estado nacional puede hasta expropiar bienes del dominio pblico provincial y organizar all un establecimiento de utilidad nacional sujeto a jurisdiccin federal, sin necesidad de consentimiento o ley provincial.21 La concentracin del poder federal es, en suma y salvando las diferencias, mayor en nuestro sistema que en el del precedente norteamericano. 13.14. Base legislativa de la jurisdiccin federal En muchos casos se ha dicho que corresponde al Congreso elegir en cada caso el carcter y extensin con que ha de legislar sobre los territorios adquiridos; 22 la extensin de la jurisdiccin local depende de lo que establezca al respecto la ley nacional. 23 Slo la legislacin nacional mencionada podra establecer y delimitar la compatibilidad de dicho ejercicio con las atribuciones excluyentes de la Nacin en todo cuanto concierne a las condiciones bajo las cuales han de desenvolverse las actividades con las que se preste el servicio pblico de carcter nacional; 24 si no hay ley nacional que establezca esa compatibilidad, la legislacin local

People v. Godfrey, 17 Johns 225; T UCKER , J OHN R ANDOLPH , The Constitution of the United States, Ed. Callaghan & Co, Chicago, 1899, p. 598; Fort Leavenworth R.R. Co. v. Lowe, 114 U.S. 528, 538, ao 1885. 13.21 Fallos, 128:67, 74, Ferrocarril del Sud v. Municipalidad de La Plata, ao 1918; MARIENHOFF, M IGUEL S., Tratado del dominio pblico, ed. TEA, Buenos Aires, 1961, ps. 120 y ss.; B IELSA , R AFAEL , Derecho administrativo, 6 edicin, ed. La Ley, Buenos Aires, 1964, tomo III, ps. 476 y 477; VILLEGAS B ASAVILBASO , BENJAMN, Derecho administrativo, tomo 4, Buenos Aires, 1952, ps. 144 y 145; L EGN , FERNANDO , Tratado integral de la expropiacin pblica, Buenos Aires, 1934, ps. 372 y ss., etc. 13.22 160:342, 354, Tunkieviez, 1931. 13.23 182:157, 162, Frigorfico Swift de La Plata, ao 1938. 13.24 215:260, 279, Servicios Areos Cruzeiro do Sul Ltda., 1949.
13.20

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es inadmisible. 25 En suma, est en manos del Congreso de la Nacin, donde por cierto tienen representacin las provincias del pas en ambas cmaras, resolver la extensin de la jurisdiccin federal. En ocasiones se ha resuelto que corresponde la jurisdiccin federal an sin ley que decida asumirla en forma expresa. 26 13.15. Cuestin litigiosa permanente Muchas veces la Corte Suprema se ha sorprendido de la cantidad de causas judiciales por este tipo de cuestiones jurisdiccionales, y no parece muy probable que en el futuro, con nueva Constitucin y legislacin, la litigiosidad desaparezca. Ha dicho as el tribunal en 1929 Que en presencia de los antecedentes expuestos y la facultad atribuida al Congreso de ejercer una legislacin exclusiva..., no parece posible que el ejercicio de aqulla pudiera dar lugar a discusiones jurdicas y an a conflictos judiciales; 27 o en 1968 cuando comenta la cantidad de cuestiones litigiosas que se han suscitado 28 no obstante el sentido intergiversable de la palabra exclusiva que quiere decir nica, y no compartida. 29 Ms an, cuestiones que la Corte entendi definitivamente resueltas en alguna oportunidad, volvieron una y otra vez a ser planteadas, y el nuevo texto constitucional, menos enftico que el anterior, deja necesariamente la puerta abierta a futuros conflictos. Ello no parece, en modo alguno, posible de evitar. As por ejemplo vale como ancdota recordar que en 1930 la Corte deca Que en esta causa ha renovado una cuestin definitivamente resuelta por el Tribunal en la sentencia de fecha 16 de julio de 1929 inserta en el tomo 155, pg. 104 de sus fallos, 30 cuestin aquella que importa debatir nuevamente, sin mejores fundamentos de fondo, el alcance del artculo 67, inciso 26. 31

215:260, 280. 271:186, 191, Marconetti Ltda. S.A.I.C., 1968; anteriormente 155:104, 111, Frigorfico Armour de La Plata, 1929. 13.27 155:104, 111, Frigorfico Armour de La Plata, 1929. 13.28 271:186, Marconetti Ltda. S.A.I.C. 13.29 271:186, 192, fallo citado. 13.30 168:96, 103, Frigorfico Armour de La Plata contra la Provincia de Buenos Aires, ao 1930. 13.31 168:96, 104.
13.25 13.26

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Puede incluso ocurrir, como ya ha acaecido en 1934 y 1936 32 que la administracin central admitiera la jurisdiccin local, obligando a la Corte a decir Que la presente contienda importa traer de nuevo a los estrados judiciales una cuestin ya resuelta por esta Corte Suprema...; Igual cuestin fue reproducida entre las mismas partes cuatro aos despus, llegndose a idnticos resultados con el Tribunal integrado de otra manera..; Que la conclusin establecida en aquellas sentencias... debe ser mantenida. Las razones de orden jurdico detenidamente expuestas en aquellos pronunciamientos son definitivas y se dan aqu por reproducidas, con el fin de evitar repeticiones innecesarias. 33 13.16. Navegacin, comercio, establecimiento Resulta as que la jurisdiccin federal en sentido amplio, comprendiendo legislacin, administracin y justicia, puede derivar de la navegacin, del comercio interprovincial o del funcionamiento de establecimientos de utilidad nacional. Si existe propiedad nacional de inmuebles situados en las provincias, pero no existe all un establecimiento de utilidad nacional, no emerge con ello la jurisdiccin federal. Un ejemplo son los caminos nacionales, que a pesar de tener la doble condicin de ser de propiedad del Estado nacional y estar destinados a un fin de utilidad pblica nacional, no caen en la jurisdiccin federal exclusiva 34 y posiblemente la jurisdiccin federal slo alcance al mantenimiento del camino. Pero si, como ocurre en la actualidad, el Estado nacional otorga una concesin para la operacin del camino, all tenemos ya, posiblemente, un establecimiento de utilidad nacional que encuadra en la nueva previsin constitucional. 13.17. El caso del sistema elctrico En materias no previstas en la Constitucin la solucin legislativa no puede sino seguir el mismo criterio: la red troncal del siste13.32 13.33

1943.
13.34

Citado en 292:307 y 308. 197:292, 315, 316, Provincia de Buenos Aires v. Swift de La Plata, Fallos, 201:536.

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ma elctrico ha sido dada en concesin o licencia por la Nacin, bajo clara decisin de estar sometida a la jurisdiccin federal. Tenemos en primer lugar un establecimiento de utilidad nacional como fundamento de la jurisdiccin federal en cuanto atae al cumplimiento de sus fines u objeto, a tenor del artculo 75 inciso 30 y del 75 inciso 18. Lo cual le da tambin los poderes implcitos que reserva el inciso 32 del mismo artculo 75. Pero a ello cabe agregar que el uso de la red elctrica nacional tambin sirve al comercio interprovincial, con lo cual tambin encuadra dentro del inciso 13 del artculo 75. Corresponde todava agregar que puesto que se utiliza la energa de las represas hidroelctricas, ellas son lagos navegables que tambin estn bajo jurisdiccin federal por el inciso 10 del artculo 75. La misma regla de accesoriedad que permita que los terrenos adyacentes a un establecimiento nacional tambin estuvieren bajo la jurisdiccin federal en lo que atae al menos al objeto del establecimiento, lleva a la conclusin de que aqu tenemos un efecto acumulativo de jurisdiccin federal. 13.18. Algunos interrogantes Que el legislador o la administracin elijan por poltica legislativa o tcnica dejar librado a la jurisdiccin provincial todo o parte de la distribucin y venta final interna en cada provincia puede incluso resultar susceptible de cuestionamiento, frente al complejo normativo constitucional respecto a la jurisdiccin federal en las mltiples causales que estamos analizando. Y ya vimos que alguna vez en el pasado se ha declarado la inconstitucionalidad de actos de la administracin que resignaran el ejercicio de la jurisdiccin federal all donde ella corresponda. Tambin cabe preguntarse, a la inversa, si este juego de normas constitucionales puntuales no termina frustrando el espritu del nuevo sistema constitucional, que parte de la supuesta base de dar ms poder a las provincias (artculo 41 tercer prrafo; artculo 42 tercer prrafo; artculo 75 incisos segundo y tercero; nuevo artculo 75 inciso 30; artculos 123 y 124; sexta disposicin transitoria). La transferencia de poder a las Provincias no parece alcanzar el caso de un sistema integrado de varios establecimientos de utili-

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dad nacional que sirven al comercio interprovincial, donde sigue vigente el sistema constitucional anterior, incluso con la modificacin del inciso 30 del artculo 75. La actividad de los entes regulatorios previstos en el artculo 42 de la Constitucin, pues, es definitivamente jurisdiccin nacional en lo que hace a su objeto especfico. Y la participacin decisoria que las Provincias deben tener en sus cuerpos directivos no es sino una ratificacin de que ellas mismas carecen de jurisdiccin propia y por ello deben venir a concurrir al ejercicio de la jurisdiccin nacional.

14. Quis custodies custodiat? 14.1. Introduccin El viejo interrogante latino de quin controla al controlador tiene ac fcil y clara respuesta. Se trata de entes de control (y autoridades de aplicacin) sujetos ellos mismos a mltiples controles sobre la forma en que ejercen su control: no slo el Congreso de la Nacin y los jueces del Poder Judicial, sino tambin el Defensor del Pueblo nacional, la Auditora General de la Nacin, la Sindicatura General de la Nacin, la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas y desde luego la opinin pblica y los usuarios, reforzada por la necesaria participacin de las Provincias y asociaciones de usuarios en el cuerpo, que qued pendiente de cumplimiento desde la vigencia del artculo 42 in fine de la Constitucin de 1994. Todo ello sin olvidar la defensa judicial de los derechos de incidencia colectiva a tenor del artculo 43. 14.2. El Defensor del Pueblo nacional La tendencia que objetivamente, por la propia fuerza de las circunstancias, deber asumir el Defensor del Pueblo nacional, es la de cuestionar a los entes reguladores y a los concesionarios o licenciatarios. Por de pronto, es obvio que tiene muy amplias atribuciones constitucionales: Artculo 86. El Defensor del Pueblo es un

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rgano independiente instituido en el mbito del Congreso de la Nacin, que actuar con plena autonoma funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misin es la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses tutelados en esta Constitucin y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administracin; y el control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas. Pero ese mbito tan extenso de actividad debe focalizarlo de algn modo, para preservar su propia eficacia de actuacin. Ese es un tema bien conocido en toda la literatura sobre la materia.1 Por una cuestin de Realpolitik o poltica prctica, su ms definido campo de actuacin son los grandes servicios nacionales privatizados, y su medio casi natural e inevitable de canalizar sus observaciones, crticas, reclamos y sugerencias habrn de ser necesariamente los entes nacionales reguladores o de control de tales servicios privatizados. En cada informe pblico anual que haga, enve al Congreso y publique, una parte sustancial lo habrn de ocupar las actividades de estos entes y las suyas propias sobre ellos y sus respectivos controlados. All constar el grado de receptividad que crea haber encontrado en cada uno de ellos; las reticencias; las falencias, etc. Y tambin sus logros, en cuanto haya conseguido modificacin de actitudes o normas. proyecto de renegociacin tarifaria). Se advertir, en este tipo de anlisis, que no tiene en verdad otra alternativa poltica ni prctica que hacer precisamente eso: cuestionar a los entes reguladores para a travs de ello cuestionar la prestacin del servicio. Cabe pues esperar en los prximos cinco aos (pues segn el artculo 86 Durar en su cargo cinco aos, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez) del actual Defensor del Pueblo un accionar constante

14.1 FERNANDO LUNA, E DUARDO, El defensor del pueblo, en el libro colectivo Derecho pblico provincial, t. III, Depalma, Mendoza, 1993, ps. 293 y ss., y notas 86 a 89 del captulo II, punto 5.2., apartado e); captulo XII, ps. 41 y 42, nota 77.

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e infatigable sobre los entes reguladores, pues es el nico objetivo claro e importante que tiene frente a s. Y conviene recordar que tambin posee legitimacin activa para acudir a los tribunales si as lo desea, en cualquier fuero o jurisdiccin. El Ombudsman municipal se ha presentado varias veces ante la justicia penal local pidiendo ser tenido por parte querellante. Ello le ha sido denegado. No le ser rechazado al Defensor del Pueblo nacional, pues la tiene ya reconocida por la propia Constitucin: El Defensor del Pueblo tiene legitimacin procesal... Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. La ventaja que para el Defensor del Pueblo tiene asumir el rol de querellante es que puede lograr la eficacia, al menos en los primeros momentos, propia de la instruccin penal: tanto en materia de medios probatorios, sobre todo en la rpida determinacin de los hechos tal como ellos aparecen prima facie, traslacin del problema a otra jurisdiccin. La cuestin de dar o no trascendencia pblica a estas acciones penales de la defensora del pueblo es distinta: pensamos que debe ocurrir ante la opinion pblica cuando cuestiona la eficiencia de un funcionario o una reparticin, sus mtodos, normas, procedimientos. Ello entra dentro de la crtica pblica del defensor del pueblo. En cambio, la acusacin de un delito reviste distinta gravedad y es de difcil o imposible reparacin si la decision penal no es condenatoria. En esta materia, pensamos, se debe obrar con prudencia y esperar la decisin penal firme antes de hacer pblica la cuestin.2 14.3. La Auditora General de la Nacin En mucho menor grado, algo parecido puede decirse de los otros dos grandes rganos nacionales de control de la adminis14.2 Es la misma cuestin que mencionamos en el captulo VI al recordar la real malicia como contraposicin entre libertad de prensa y derecho al honor: punto 4.3, nota 91 y sus referencias.

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tracin pblica. La Auditora General de la Nacin, por una parte, y la Sindicatura General de la Nacin, por la otra. No computamos por el momento a la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas. De la primera dice el artculo 85 de la Constitucin: El control externo del sector pblico nacional en sus aspectos patrimoniales, econmicos, financieros y operativos, ser una atribucin propia del Poder Legislativo. El examen y la opinin del Poder Legislativo sobre el desempeo y situacin general de la administracin pblica estarn sustentados en los dictmenes de la Auditora General de la Nacin. Tendr a su cargo el control de legalidad, gestin y auditora de toda la actividad de la administracin pblica centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organizacin, y las dems funciones que la ley le otorgue. Intervendr necesariamente en el trmite de aprobacin o rechazo de las cuentas de percepcin e inversin de los fondos pblicos. 14.4. La Sindicatura General de la Nacin De la segunda dice la ley de administracin financiera y control del sector pblico nacional, nmero 24.156, artculo 98, que Es materia de su competencia el control interno de las jurisdicciones que componen el Poder Ejecutivo Nacional y los organismos descentralizados y empresas y sociedades del Estado que dependen del mismo, sus mtodos y procedimientos de trabajo, normas orientativas y estructura orgnica. Su control no ser meramente de legalidad, sino tambin de gestin y eficacia; al igual que el Defensor del Pueblo, debe controlar cmo los entes cumplen sus funciones (tanto en lo que hace a la legalidad como al mrito, oportunidad o conveniencia de sus decisiones), si quiere a su vez cumplir las propias.3
14.3 Y no ha de olvidarse el deber que desde 1997 impone el artculo III, inciso 5, de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin: para controlados y controlantes.

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En el esquema de poder que sigue a la reforma del Estado ya no se trata tan slo de controlar lo que hace el sector pblico de la economa en su propio seno (cmo contrata, como gasta, etc.); ahora hay que controlar principalmente qu resuelve o deja de resolver, qu inspecciona o deja de inspeccionar, qu corrige o deja de corregir, que otorga, cmo interpreta, en el control de las parcelas de poder econmico monoplizado o con excusividad concedidas por el Estado. 14.5. Conclusiones preliminares En suma, la independencia constitucional de los entes reguladores, sin sujecin al Poder Ejecutivo, no supone que tengamos rganos pretendidamente sin control. Lo que ocurre es que en sl sistema constitucional se ha pensado, correctamente, que el control de tales entes no lo puede hacer bien el Poder Ejecutivo concedente, demasiado cercano a los monopolios que l mismo ha concedido, sino que lo harn mejor otros rganos tambin independientes como los que hemos estado analizando y desde luego el Poder Judicial de la Nacin. Es otra transferencia de poder, en el caso a todo un sistema de autoridades administrativas independientes que interactan en primer lugar en mecanismos de control recproco a la luz de la opinin pblica y bajo supervisin parlamentaria y judicial. Al parlamento le toca a su vez ejercer su propio control de manera pblica, no en sesiones reservadas, como ya se lo indica como principio orientador el art. 99, inc. 4), ap. 1 de la C.N. 15. Responsabilidad del ente regulador 15.1. El derecho sustantivo Frente al concedente y a terceros el responsable global por el servicio defectuosamente prestado no puede ser sino el propio concesionario, sin perjuicio de que ste pueda repetir contra terceros o hacer efectivos los seguros que le impuso a stos

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contratar, precisamente para esa eventualidad, en las bases generales y condiciones particulares de la licitacin. El problema es que el mismo principio de la responsabilidad in eligendo o al menos in vigilando se puede tambin aplicar, respectivamente, al ente regulador y al propio Estado,1 sea por el principio de la responsabilidad subsidiaria o de la responsabilidad principal del Estado. 2 Conviene recordar que la Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal ha reiterado el principio de que: ... el reconocimiento de la responsabilidad estatal por actividad ilcita o ilegtima en el campo en examen, exige siempre para su procedencia el cumplimiento de ciertos requisitos imprescindibles, esto es, por un lado, la existencia de un dao cierto, la relacin de causalidad entre el accionar ilcito del Estado, o funcionamiento irregular o defectuoso del servicio, por no cumplirse de manera regular las obligaciones emanadas de las normas jurdicas y aquel perjuicio, y por otro, la posibilidad de imputar jurdicamente esos daos a dicho Estado. 3 Del mismo se ha dicho que: las funciones estatales atinentes al poder de polica tales como el resguardo de la vida, la salud, la tranquilidad, el bienestar de los habitantes, si bien es lcita, no obsta a la responsabilidad de Estado en la medida en

15.1 La responsabilidad del Estado es subsidiaria y nace solamente si el ente no puede satisfacer la condena en tiempo razonable o ha sido liquidado por el Estado. 15.2 Se trata de la responsabilidad directa del ente e indirecta del Estado que explicamos en este Tratado de derecho administrativo, tomo 2, y anteriormente en La responsabilidad extracontractual directa e indirecta del Estado, Tesis, Buenos Aires, 1960, que recuerda MARIEN HOFF , Tratado de derecho administrativo, op. cit., p. 441; C ASSAGNE, Derecho administrativo, op. cit., pg. 231; B ARRA , Principios de derecho administrativo, op. cit., p. 182; M AIRAL , Las sociedades del Estado o los lmites del derecho administrativo, LL, 1981-A-790, 808; HALPERN , La responsabilidad del Estado por el obrar de sus entidades descentralizadas, RDA, n 6, 1991, ps. 55 y ss. 15.3 Sala II, in re Albo, 20-X-94, cons. 6. Confr. Fallos 306: 2030; 307: 821.

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que con aquellas obras se prive a un tercero de su propiedad o se la lesione en sus atributos esenciales. 4 Quien contrae la obligacin de prestar un servicio lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar ese fin y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecucin defectuosa o irregular. 5 El funcionamiento defectuoso del servicio se maneja con el criterio de la culpa objetiva, de manera similar al que resulta contagiado en un hospital. No es necesario demostrar culpa especfica, basta con que el dao se haya producido, ello permite presuponer un funcionamiento defectuoso del servicio. Esto se aplica al presente caso tanto en lo que hace al concesionario en su deber de eleccin y control del contratista que elige para hacer trabajos como al propio Estado y desde luego, inevitablemente, al ente. 15.2. La cuestin procesal Ahora bien, no es difcil ponerse en la mente de un posible abogado demandante. La solucin razonable es demandar al contratista que ejecuta las obras y al concesionario, pero no al ente regulador, porque en el primer caso lo puede tramitar en la justicia ordinaria, en el segundo debe acudir a la contencioso administrativa federal en la Ciudad de Buenos Aires. Los criterios de reparacin, por lo dems, suelen ser ms generosos en sede civil que en materia contencioso administrativa. Los problemas que conlleva la accin procesal adminis-

15.4 Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, Folino, 7-XCI-94, con cita de CSJN Cadesa S.A., del 21/III/89; Tejeduras Magallanes, del 19/IX/89; Juncaln, del 23/II/89. Ver tambin E LAS GUASTAVINO, Indemnizaciones por la Actividad Lcita Lesiva del Estado, E.D. 118-190; MIGUEL S. MARIENHOFF, Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias daosas de su actividad lcita, Revista de Derecho Administrativo, ao 5, N 12/13, p. 1 y ss. 15.5 Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sal IV, Stancato, 27-II-92; Sala II, DAlbo, 20-X-94; con cita de Fallos 306:2030; 307:821.

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trativa (agotamiento de la va, habilitacin de instancia, etc.) tampoco se encuentran en una accin civil. Ello no impide deslindar responsabilidades si el Defensor del Pueblo, por ejemplo, pregunta luego qu ha hecho el ente regulador para investigar el hecho y determinar quin o quines son los responsables y qu medidas ha adoptado en su consecuencia.

Captulo XVI

LA CONVENCIN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIN 1

1. Introduccin A lo largo de esta obra hemos hecho referencias puntuales a la CICC; 2 ayudar un tratamiento final orgnico de ella, porque hace un corte transversal del derecho administrativo; su rgimen alcanza no solamente al derecho penal e internacional, al derecho poltico y constitucional, sino a

Ver tambin J UAN B AUTISTA y JUAN DE D IOS CINCUNEGUI, La corrupcin, Buenos Aires, FUNDAPLAN, 1996; ZUPPI, A LBERTO L., La Convencin Interamericana contra la Corrupcin, en A BREG, MARTN , y C OURTIS , C HRISTIAN (Compiladores), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, CELS, Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 1997, ps. 201 y ss.; MANFRONI, C ARLOS A., y WERKSMAN , R ICHARD , La Convencin Interamericana contra la Corrupcin. Anotada y comentada. Medidas preventivas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997; SEVERO C ABALLERO , JOS , La convencin interamericana contra la corrupcin y la legislacin penal argentina, LL, 1997-E, 1153; HALPERN , D AVID ANDRS , La Convencin Interamericana contra la corrrupcin y algunos temas de derecho administrativo, LL, 23-IV-98. En noviembre de 1997 el pas tambin suscribi, junto a los 29 miembros de la OCDE y cuatro pases ms, la convencin internacional contra la corrupcin. Es la Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions, 20-XI-97 (se la puede consultar en la pgina central de la OCDE: www.oecd.org). 1.2 Ley 24.759, B.O. 17-I-1997.
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todo el derecho administrativo. La CICC proviene 3 del derecho norteamericano 4 aunque no han faltado voces menores clamando por ella. 5 Luego de la cada del Estado de Bienestar 6 producida por los condicionamientos econmicos y financieros 7 que se agravan en un entorno supranacional, 8 y ante los excesos de la potestad reglamentaria que pretenden tender un manto de confusin sobre muchos de estos males, 9 como as tambin la vinculacin del crimen organizado y el narcotrfico que son no ya solo una amenaza a los derechos humanos sino al Estado mismo, es casi un silogismo el que lleva a la necesidad de atacar a la corrupcin y otros fenmenos que se vinculan a ella, en especial el gasto ineficiente o dilapidador. All aparece la CICC, 10 con carcter supranacional.11
1.3 G ORDILLO , Comentarios al Proyecto de Ley de Contratos Pblicos, RAP, n 182, ps. 8 y ss.; se trata de la ley sobre prcticas corruptas en el extranjero, Foreign Corrupt Practices Act, de 1977, que complementa la ley contra la mafia o ley sobre organizaciones corruptas y negocios ilcitos, ley RICO, Racketeer Influenced and Corrupt Organizations, 18. U.S.C. Secs. 1962 et seq.; otra ley contempla la confiscacin lisa y llana de todos los sobornos (18. U.S.C. Sec. 3666), sin perjuicio de otras figuras penales concurrentes. 1.4 Ver CINCUNEGUI y CINCUNEGUI, op. cit. La Convencin se transforma en ley (promulgada de hecho) y en enero de 1997 se publica en el Boletn Oficiale incorpora al SAIJ. El instrumento se deposita en Washingon nueve meses despus, el 9 de octubre de 1997, das antes de la visita deClinton al pas. 1.5 G ORDILLO , Una reflexin actual, en el libro El derecho pblico de finales de siglo. Una perspectiva iberoamericana, Fundacin BBV y Editorial Civitas, Madrid, 1997, ps. 263 y ss. 1.6 Que explicamos en el captulo III. 1.7 Captulo IV. 1.8 Desarrollado en el captulo VI. 1.9 Tratado en el captulo VII. 1.10 Y si algn escptico argentino estuviera dispuesto a apostar a que ningn gran corrupto ni narcotraficante terminar preso por esta ley, debiera pensar si har la misma apuesta a que ningn funcionario quede atrapado en la malla de infracciones menores o en la constelacin de delitos e infracciones que conforman el nuevo sistema preventivo y represivo. 1.11 Captulo VI, punto 2.3.

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Tal como ha sido dictada, tendr seguramente efectos propios en su mbito especfico que es el penal y penal internacional, con sujecin a la jurisdiccin extranjera de la variedad de delitos que la rodean. El propsito de este captulo de cierre es destacar que, sin perjuicio de su importancia penal, contiene tambin una suerte de revolucionario corte transversal de las instituciones de derecho administrativo. Estas normas modifican explosivamente el rgimen de la ley de administracin financiera del Estado, 12 reforman sustancialmente los regmenes de contrataciones pblicas, los deberes y facultades de los agentes pblicos y entes reguladores en la tutela de los derechos de los usuarios y consumidores; alcanzan a los organismos de control como la SIGEN y la Auditora General de la Nacin o el Defensor del Pueblo de la Nacin, modifican el rgimen jurdico bsico de la funcin pblica, la responsabilidad penal constitucional del artculo 36, la ley del Cuerpo de Abogados del Estado y el decreto-ley de procedimiento administrativo; 13 remozan el rgimen de las facultades regladas y discrecionales de la administracin. 14 Inciden en la relacin con los usuarios de los concesionarios y licenciatarios en situacin de monopolio o exclusividad en la prestacin de servicios pblicos, 15 tienen efectos sobre la ganancia de stos que exceda lmites objetivos justos y naturales, etc.
1.12 Al exigir, segn veremos, la equidad y eficiencia de la inversin, algo totalmente nuevo en nuestro pas. El cumplimiento de todos los controles formales, incluso la autorizacin legislativa, ya no es suficiente cobertura de legalidad para el gasto. 1.13 Pues los abogados del Estado, impedidos antes de ahora de objetar la eficiencia del gasto pblico y constreidos a observar si se haban cumplido los pasos formales de autorizacin del gasto y procedimiento de gastarlo, encuentran ahora que tienen un nuevo e importantsimo deber jurdico: dictaminar acerca de la legitimidad del gasto en el sentido de eficiencia, publicidad y justicia o equidad. No es menor la tarea que les espera, pero al menos cabe destacar que su rol controlante en la vida del Estado se revitaliza sustancialmente.Ver tambin el captulo XII, nmeros 13 y 14. 1.14 Captulo X, puntos 12.3.2. y 15.4. 1.15 Captulo XI, nmero 6.

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La CICC afecta el desempeo de la funcin judicial, que debe hacer aplicacin operativa de estos principios, al igual que debe hacerlo de los dems tratados internacionales. Reafirma el principio de que no hay motivos polticos (artculo XVII) que puedan servir de pedidos de asilo: de all fluye que tampoco cabe invocar la razn de Estado o las supuestas cuestiones polticas no justiciables para el incumplimiento del deber de revisin judicial. Aclara que no hace falta que exista perjuicio fiscal para que haya corrupcin (artculo XII), con lo cual termina con el argumento de las donaciones voluntarias de empresas privadas. Los funcionarios electos senadores, diputados, concejales, etc. son asimismo alcanzados por sus normas, con lo cual el derecho poltico y constitucional queda a su vez transformado. A su vez, ante el hecho que los fiscales han perdido la independencia que antes tenan, ms la falta de potestad punitiva del juez penal sin acusacin fiscal, an con querellante privado, como as tambin la pasividad de la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas, el pas da el paso de someterse a la jurisdiccin extranjera. El derecho procesal de la investigacin administrativa queda as transmutado sustancialmente. Finalmente se comienza a comprender que la constelacin de delitos y fallas e intersticios 16 del sistema que suelen rondar a la corrupcin terminan por socavar los propios cimientos del Estado, con lo cual la cooperacin internacional en la pretensin punitiva deviene indispensable. No estamos ante una reforma de la profundidad de la Constitucin de 1994, desde luego, pero sin duda es el acontecimiento institucional ms importante desde que se dict dicho cuerpo normativo.

1.16 Como los hemos denominado al tratar de la deuda externa, captulo II, nmero 5.3. y nuestro libro Despus de la reforma del Estado, op. cit., cap. IV.

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Por tales razones y an prescindiendo del impacto penal especfico de la CICC, pensamos que en los pases alcanzados por sus normas corresponde incorporar su anlisis como uno de los temas generales del derecho administrativo positivo. 17 Y es posible que esta innovacin normativa no quede limitada a Amrica, pues se est gestando una convencin internacional contra la corrupcin que puede tener similares efectos en todos los pases del mundo civilizado. 18 Es pues urgente, muy urgente, que los abogados conozcamos sus normas y principios. 2. Criterios interpretativos 2.1. Las primeras dudas Ciertamente el abogado argentino que se adentre en los caminos de la CICC tendr plena justificacin emocional en sentirse de algn modo frustrado y amenazado: otra vez ms todo lo que aprendi est en tela de juicio, otra vez la Facultad no sirve de nada. El derecho que con toda naturalidad saba ahora cambi y por ende no lo sabe ms. 1
1.17 No se trata pues de anlisis administrativos, sociolgicos, polticos, etc., del tipo que hemos hecho en La administracin paralela. El parasistema administrativo,Madrid,Civitas, 1995, y en Lamministrazione parallela. Il parasistema giuridico-amministrativo, introduccin de FELICIANO B ENVENUTI , ed. Giuffr, Miln, 1987, un volumen de 92 ps., volumen 20 de la serie de la Universit degli Studi di Bologna, Scuola di Specializzacione in Diritto Amministrativo e Scienza dell Amministrazione. En lo que hace al tema penal ver tambin C ABALLERO, J OS SEVERO , La convencin interamericana contra la corrupcin y la legislacin penal argentina, LL, 1997-E,1153. 1.18 Lo hemos propiciado casi al mismo tiempo que la cumbre de presidentes de Amrica, proponiendo tambin la creacin de organismos internacionales de aplicacin: Una reflexin actual, en el libro El derecho pblico de finales de siglo. Una perspectiva iberoamericana, Fundacin BBV y Editorial Civitas, Madrid, 1997, ps. 263 y ss. Tal vez le llegue el turno a esa idea. 2.1 Esto lo sufren ms los abogados jvenes o de mediana edad. Los mayores, ya sabemos que el derecho cambia constantemente y nada de lo que aprendimos en la Universidad se encuentra hoy igual. Seguir estudiando es una realidad de la vida de cualquier profesional activo.

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Ello pasa con cada cambio profundo de legislacin: ocurri con el decreto-ley 19.549/72, que tard mas de diez aos en ser conocido y an ms en ser aplicado; est ocurriendo con la Constitucin de 1994, que muchos interpretan de la forma ms restrictiva imaginable a fin de intentar concluir que nada cambi del derecho argentino vigente. Conclusin irrazonable como pocas, pero bastante difundida. Igual cosa puede afirmarse de la ley de defensa del usuario y del consumidor, que recientes pronunciamientos aceptan. 2 O de la personera en juicio de las asociaciones, registradas o no, para la defensa de derechos de incidencia colectiva, y no solamente en amparos, sino tambin en acciones declarativas de inconstitucionalidad 3 y procesos de conocimiento. 4 No debe pues sorprendernos que la CICC tenga elementos y principios que destruyen o invalidan parte de nuestro conocimiento, que tornen falsas a partir de ahora piezas de informacin jurdica que antes poseamos, y que las nuevas eventualmente nos disgusten por alguna razn: eso es normal en el progreso de cualquier ciencia. 5 Debemos aprender a superar nuestra bsqueda de la certidumbre y estabilidad informati-

Uno de ellos fue receptado por la Sala V in re Consumidores Libres, 9-V-97. 2.3 CSJN, 22 de abril de 1997, Asociacin de Grandes Usuarios de Energa Elctrica de la Repblica Argentina (AGUEERA) c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ accin declarativa. La asociacin en cuestin es considerada legitimada para ejercer acciones por derechos de incidencia colectiva, no solamente en el amparo que prev el artculo 43 de la Constitucin, sino tambin por una accin declarativa de inconstitucionalidad, pues el pedido de declaracin de inconstitucionalidad de una norma importa el ejercicio de una accin directa de inconstitucionalidad, de aquellas que [esta Corte] explcitamente ha admitido como medio idneo ya sea bajo la forma del amparo, la acin de mera certeza o el juicio sumario en materia constitucional para prevenir o impedir las lesiones de los de base constitucional. 2.4 Ver nuestro artculo Derechos de incidencia colectiva, en el libro El Derecho Administrativo Argentino, Hoy, Editorial Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1996, ps. 274 y ss. 2.5 Lo explicamos en la primera parte del captulo I.
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va, que es ms cmoda, para reconocer que otra vez existe un nuevo derecho vigente. Como en la frase de GOETHE, 6 el viejo derecho muere y se transforma, deviene nuevo derecho. El desafo vital a cada uno de nosotros es devenir, no morir intelectualmente con el derecho y los libros atados a un pasado obsoleto y ya no ms vigente ni viviente. 2.2. Derechos Humanos. Por de pronto, hay una cuestin de encuadre que debe analizarse: si la convencin cabe ubicarla dentro de las de integracin previstas en el artculo 75 inciso 24, o si en cambio corresponde emparentarla con las del inciso 22 del mismo artculo 75. No se trata de una cuestin de categoras, sino de dnde buscar analogas interpretativas. En nuestro modo de ver el tema, no pareciera encontrarse en la CICC nada propio de los tratados de integracin, porque no hay organismos supranacionales y el objetivo no es realmente la integracin econmica. Hay en cambio mucho de conexidad con los tratados de derechos humanos. Algunas vinculaciones son si se quiere sintomticas: la CICC tiene una clusula de desarrollo progresivo como tambin lo tiene la Convencin Americana de Derechos Humanos; la clusula que admite la jurisdiccin extranjera (y no solamente internacional) coincide en nmero con la clusula quinta del tratado contra la tortura, que admite igual jurisdiccin extranjera. Tambin resulta obvio que los recursos que un pas dispone para el desarrollo progresivo de los derechos econmicos y sociales se ven notoriamente disminuidos por la prdida de recursos estatales a travs de la corrupcin. Un manejo ms honesto, eficiente, pblico, honorable, adecuado, etc., de los fondos pblicos puede significar una mejor atencin de algunas de las funciones sociales que el Estado a
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Stirb und Werden, morir y devenir.

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veces cumple mal y tambin le libera fondos para atender sus deberes en materia de seguridad y justicia. El acceso a la justicia, un derecho humano bsico, 7 se desdibuja cuando los fondos del Estado se desvan hacia donde no deben. Hay una conexin expresa en el Prembulo de la CICC con los delitos de crimen organizado y narcotrfico, que amenazan la existencia del Estado como rgano eficiente: se debilita su genuina funcin en materia de seguridad pblica, desde el extremo del terrorismo de Estado hasta las situaciones de un Estado demasiado dbil y anrquico como para asegurar el orden pblico. En ambos casos vidas y bienes pierden tutela efectiva. Estas reflexiones nos llevan al meollo que plantea objetivamente la CICC al intrprete: cabe aplicarla con los criterios restrictivos del clsico derecho penal legislado internamente, o existe un margen de interpretacin extensiva diferente al derecho penal interno y ms prximo al derecho penal propio del crimen internacional? Nuestra respuesta se inclina por la segunda alternativa, a la luz de las consideraciones precedentes del tipo de valores jurdicos que se hallan en juego y que amenazan, en su lado ms extremo, la existencia del Estado como entidad viable en la sociedad y no mera fachada de grupos de inters del crimen organizado y la corrupcin que la CICC vincula al narcotrfico. 2.3. Derecho administrativo. Operatividad de sus principios jurdicos La redaccin del artculo III ofrece la singularidad propia de otras convenciones internacionales que parecen, solamente parecen, dar meras pautas para el dictado de legislacin interna sin la cual no resultaran operativos. Es fcil y superficial desechar as estas normas y darles carcter meramente
2.7 Ver, entre otros, BERIZONCE , R OBERTO O., Efectivo acceso a la Justicia, prlogo de MAURO C APPELLETTI , Librera Editora Platense, La Plata, 1987 y sus referencias.

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programtico y por ende no exigible. Ya lo hizo una vez la CSJN con el caso E., F. E. 8 Pero es cierto que finalmente en Ekmekdjian hubo de reconocer que no poda dejar sine die la norma sin vigencia por falta de ley interna reglamentaria; como lo es tambin que las obligaciones las asumen los Estados Partes a travs de sus tres rganos, no solamente de sus Poderes Legislativos: ante la ausencia de norma reglamentaria, el Poder Judicial puede y debe igual resolver los problemas por aplicacin directa de la norma superior, como lo hizo hace dcadas la CSJN en Kot y Siri. 9 Por lo dems es harto conocida en el mundo jurdico del derecho administrativo la existencia de principios jurdicos, conceptos jurdicos indeterminados, principios generales del derecho, etc., que si bien no establecen pautas regladas de conducta son de todos maneras obligaciones jurdicas que los individuos deben respetar y los jueces aplicar. 10 Esa clase de principios generales del derecho, principios jurdicos, conceptos jurdicos indeterminados, que son desde siempre tradicionalmente aplicables por los jueces, aparecen por doquier en la CICC. 2.4. Normas concretas En cualquier caso, hay muchas normas que no requieren legislacin para ser aplicadas: as la definicin amplsima de funcionario o empleado pblico, que incluye funciones de carcter electivo, honorario, etc. (artculo I). A los efectos de determinar a quines resultan aplicables los principios jurdicos del artculo III no podemos recurrir a definiciones internas de agente pblico, debemos naturalmente tomar las que dimanan del propio artculo I de la CICC.
Derechos Humanos, 2 ed., 1997, captulo VIII. Ver GORDILLO -G ORDO-L OIANO-R OSSI Derechos Humanos, op. cit., cap. II, n 5.6., p. 29; CORTE E UROPEA DE JUSTICIA , Francovich c/Repblica de Italia: el Estado es tambin responsable por omisin al no dictar la legislacin correspondiente. 2.10 Captulo X y sus referencias.
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2.5. Los dilemas de la aplicacin Algunos se preguntarn cmo voy a resolver en un caso concreto si se ha violado la norma de honorabilidad, integridad, uso adecuado y preservacin de recursos pblicos, justicia o equidad, publicidad, eficiencia? Es lo mismo que preguntar cmo sabr si se ha actuado con mala fe, abuso del derecho, abuso de posicin dominante, desviacin de poder, lesin, mala praxis? Es formularse la pregunta fundamental de qu es el derecho y cmo se decide en derecho. Digmoslo una vez ms en palabras ajenas: 11 Ha sido, es y ser siempre, una ciencia de casos singulares y concretos, en la cual la nica regla es que no hay ninguna regla, solo grandes principios, y todo depende del anlisis de los hechos y la prueba. Quien no comprenda eso y busque lo absoluto de la norma reglamentaria, 12 no ha entendido an que es el derecho. 2.6. La bagatela y el principio de razonabilidad La CICC debe aplicarse con razonabilidad y adecuacin de medio a fin, no en bagatelas o cuestiones insignificantes que distraen la atencin de los asuntos mayores. No busquemos los ladrones de gallinas sino los delincuentes o malos inversores de fondos pblicos dotados de entidad: ello es fcil, se mide por el monto de la contratacin. No incurramos en el viejo y conocido truco del ex Tribunal de Cuentas de la Nacin: lo grande pasaba, lo chico se objetaba. 13

Ver el desarrollo del captulo I; adems, El mtodo en derecho, Civitas, Madrid, 1995 y sus respectivas remisiones. 2.12 Sobre la exacerbacin y arbitrariedad de las normas reglamentarias ver captulo VII, punto 10. 2.13 Como lo explic un ex miembro de dicho Tribunal, R EGODESEBES , J OS R AFAEL , El control pblico, op.loc.cit.
2.11

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Algunos lpices mal comprados, caros e innecesarios, entran dentro del principio penal de la bagatela o del administrativo de la falta de proporcionalidad: no es para esas pequeas cosas que se dicta, ni se puede interpretar que se dicta, una convencin interamericana. Debemos pues aplicarla especialmente en las grandes contrataciones, a los grandes asuntos. Se trata entonces de buscar y castigar los actos pblicos de sustancial deshonor, ineficiencia, dilapidacin y no preservacin de recursos pblicos, las grandes muestras de falta de integridad, los grandes actos de injusticia, etc. 3. Nuevos principios de derecho administrativo supranacional El derecho administrativo viviente conoce sobradamente tanto los principios jurdicos como los conceptos jurdicos indeterminados, a los cuales por lo general da carcter de facultad reglada de la administracin. Encontramos as el abuso del derecho, la buena fe, la lesin, la equidad en el derecho de daos, 1 la desviacin de poder y tantos otros. 2 Debe tenerse presente que algunos de ellos son de naturaleza constitucional (razonabilidad, igualdad) y muchos de carcter universal: derecho anglosajn, continental europeo, derecho comunitario europeo (el substantive due process of law y sus derivados, su origen ingls de la natural justice 3 y su equivalente de la razonabilidad, proporcionalidad, 4 en los de3.1 Ver por ejemplo B REBBIA , R OBERTO H., La equidad en el derecho de daos, LL, 3-IV-97. 3.2 Nos remitimos al efecto al captulo X. 3.3 Ver por ejemplo WADE , H. W. R. y FORSYTH, C. F., Administrative Law, 7 ed., Clarendon Press, Oxford 1994, ps. 387 y ss. (The Principle of Reasonableness), captulo 13 (Natural Justice and Legal Justice, ps. 463 y ss), ps. 471 y ss. (Judicial and Administrative Impartiality), etc. 3.4 Para el derecho francs B R A I B A N T , G U Y , Le principe de proportionnalit, Mlanges Waline, Pars, 1974, ps. 297 y ss., etc.

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rechos continentales europeos. 5 Lo mismo ocurre en el derecho argentino, 6 brasileo 7 y tambin en el derecho supranacional latinoamericano). 8 Es fundamental destacar una fuerte limitacin a la discrecionalidad administrativa que la CICC incorpora al derecho supranacional, ergo tambin interno: varios nuevos principios o conceptos jurdicos vigentes, que son obligatorios para todos los agentes pblicos nacionales, provinciales y municipales, rentados y ad honorem u honorarios. Especialmente en materia de contrataciones pblicas, la publicidad, la equidad y la eficiencia. No se trata de palabras sin connotacin jurdica, son principios jurdicos indubitables cuyo incumplimiento comporta violacin del orden jurdico interno y supranacional. Veremos aqu algunos de ellos. 4. La publicidad Una cosa es que deba hacerse licitacin pblica en determinado supuestos y pueda prescindirse de ella en otros, materia que est regulada por la legislacin administrativa ordinaria. Otra cosa muy diferente es que ahora debe darse a publicidad

3.5 Para un anlisis comparativo del derecho francs y del common law en materia de debido proceso sustantivo ver S CHWARTZ , B ERNARD , French Administrative Law and the Common-Law World, New York University Press, Nueva York, 1954, ps. 211 y ss. Para el derecho belga P ERELMAN , C HAM , Le raisonnable et le draisonnable en Droit. Au-del du positivisme juridique, L.G.D.J., Pars, 1984. 3.6 La obra clsica en la materia es la de JUAN F RANCISCO L INARES, Razonabilidad de las leyes. El debido proceso como garanta innominada en la Constitucin argentina, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1970, 2 ed. 3.7 Ver por ejemplo A T A L I B A , G E R A L D O , Eficacia dos princpios constitucionais, en la Revista de Direito Pblico, San Pablo, n 55/6, 1980, Ed. Revista dos Tribunais, p. 167; Poder regulamentar do Executivo, R.D.P., San Pablo, n 57/8, ps. 199/200; B ANDEIRA DE MELLO , Ato administrativo, San Pablo, Ed. Revista dos Tribunais, 1981, p. 85., etc. 3.8 Tales principios se hallan recogidos en el Pacto de San Jos de Costa Rica: GORDILLO -GORDO-L OIANNO -R OSSI, Derechos Humanos, op. cit., ps. 56 y ss.

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(o sea, publicarse de manera idnea para su conocimiento por el pblico) toda contratacin administrativa (hecha con licitacin o sin ella, legal o ilegalmente), lo cual implica como mnimo la publicacin en el Boletn Oficial de la Nacin de las adjudicaciones y su precio y especificaciones, como as tambin del precio final de un contrato una vez terminada su ejecucin. Incluso en una contratacin directa la administracin, antes de realizarla, tiene ahora por la CICC la obligacin de hacer una audiencia pblica 1 en la cual los terceros interesados puedan hacer sus objeciones, a fin de considerarlas en el acto decisorio. No pierde con ello la administracin la facultad de contratar directamente, pierde la facultad de hacerlo en secreto y sin debate. La contratacin directa que conocamos queda a nuestro juicio modificada para siempre con esta norma de la CICC. Igualmente se ve afectada por esta disposicin la ocasional prctica del B.O. de omitir la publicacin de los anexos de un decreto o resolucin: ello resulta violatorio desde antes al principio republicano de transparencia de los actos estatales, y desde ahora adems al principio supralegal y supranacional de publicidad. Nadie tiene autoridad jurdicamente existente o suficiente para omitir la publicacin de los anexos, que como cualquiera sabe son siempre el verdadero meollo de la cuestin. Es lo mismo, mutatis mutandis, que dictar una ley secreta. Ello permite las comparaciones objetivas de precios por la opinin pblica y los organismos de control, como as tambin el ejercicio de acciones en defensa de los derechos de usuarios y consumidores al amparo de la ley de proteccin de dichos usua-

Acerca de su carcter constitucional y elementos bsicos que la rigen nos remitimos a nuestro trabajo El procedimiento de audiencia pblica, en la revista Rgimen Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, n 214, 1996, ps. 5 y ss., reproducido como captulo VIII del libro Despus de la Reforma del Estado, editorial Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1996.
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rios y consumidores. Esta forma de participacin y control ciudadano de la eventual violacin estatal de los principios jurdicos de la contratacin pblica es un elemento fundamental del sistema actual, tal como se viene a integrar con el artculo III inciso 5 de la CICC. Hacen falta, eso s, asociaciones de ciudadanos y organismos no gubernamentales que hagan las acciones pertinentes en el pas 2 (y en caso de fracaso en el exterior). 5. La equidad Para la generalidad de la doctrina la equidad viene a quedar equiparada a la justicia, aunque se suele reconocer su carcter sublegal en nuestro derecho civil: solamente cuando la ley la contempla puede el juez aplicarla. 1 La CICC introduce aqu un cambio de suma importancia, pues es ahora una norma supralegal la que impone que toda contratacin pblica debe ser equitativa o justa, como condicin de validez. La solucin inequitativa o injusta no puede fundarse en norma alguna de derecho positivo nacional, pues ahora contraviene el derecho supranacional, al menos en esta materia. Ello significa, como mnimo, que una concesin o licencia de obras o servicios pblicos debe tener tarifas justas y razonables, que den una ganancia razonable y no ms al contratista, impidiendo la explotacin del usuario. Lo contrario es violar el principio de equidad que la CICC impone. As en el reciente caso Telintar, fallado por la CSJN el 22 de abril de 1997, el voto de BOGGIANO y VZQUEZ recuerda el derecho de las empresas prestadores del servicio pblico de telefona al mantenimiento de tarifas acordes con los costos de pres-

No necesariamente el amparodonde sin ambages se violan los pactos internacionales: est funcionando mejor por el momento y hasta nueva inconstitucional creatividad en contrario, la ley de defensa del usuario y del consumidor. 5.1 Ver por ejemplo BREBBIA , R OBERTO H., La equidad en el derecho de daos, LL, 3-IV-97.
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tacin, incluidas las inversiones, mas la utilidad justa y razonable que constituye su retribucin; pues no es admisible sostener que les asista el derecho a obtener ganancias sin lmite objetivo alguno (doctrina de Fallos 231:311; 258:322, consid. 6; y 262:555, consid. 10). 6. La eficiencia 6.1. 1853-1997 En nuestra legislacin de contratos administrativos se exiga una obligacin de medios: cumplir un procedimiento de contratacin (licitacin pblica, por lo general) y de adjudicacin (la oferta ms conveniente). La administracin era responsable del proyecto,1 lo cual liberaba al contratista de responsabilidad por la racionalidad de lo que se peda; el sistema rechazaba su oferta por inadmisible y condicionada si tena el atrevimiento de sealar que el objeto o proyecto era irracional, inadecuado, innecesariamente costoso, dispendioso, intil. El derecho local le dejaba la nica opcin de no presentarse si no quera hacer ese proyecto, no pudiendo siquiera impugnar judicialmente la licitacin en que no era parte. En tales casos nos encontrbamos con obligaciones de medio, no de resultado, pues nada exiga la ley interna al agente pblico en cuanto al objeto mismo de la contratacin y sus efectos para la sociedad, su relacin costo-beneficio, su relacin con precios internacionales, etc. 6.2. Desde 1997 Ahora la CICC, norma supralegal operativa, 2 impone una obligacin de resultado, cual es la eficiencia del gasto o inverArtculo 4 de la ley 13.064. Ojal la CSJN no repita el error de E., F.E.: Derechos Humanos, op. cit., captulo VIII. La jurisprudencia europea en Francovich c/Repblica de Italia debera iluminar sus pasos, como as tambin su propio Ekmekdjian, oportunamente aggiornado.
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sin pblica en la contratacin estatal. Y parafraseando un grfico fallo de derecho privado, no es suficiente con que el matrimonio sea legtimo y bien avenido (funcionarios de iure), se haya ocupado con dedicacin y esmero en la educacin y supervisin de sus hijos (licitacin pblica impecable, menor precio, mejor oferta, etc.): si el hijo resulta ser un vndalo (una obra intil, cara, faranica, etc.) se puede concluir, como cuestin de puro derecho y sin lugar a dudas ni prueba en contrario, que la gestin paterna (del funcionario) no ha sido eficiente. 3 Es lo que algunos llaman responsabilidad objetiva o sin culpa, para no indagar la culpa que, ope iuris, subyace. Por ende, la ineficiencia es ilegal y genera responsabilidad tanto en derecho de familia como en derecho administrativo interno e internacional, por contrariar en ambos casos el requisito que, en el segundo supuesto, exige el artculo III inciso 5 de la CICC. As como hace falta el dictamen jurdico y el informe tcnico suficiente y razonable que justifiquen prescindir de la licitacin pblica en el caso de urgencia, as tambin la eficiencia de la contratacin deber ser materia de anlisis especfico mediante los informes que producirn los organismos tcnicos permanentes de la administracin, y por el dictamen letrado igualmente del servicio permanente de asesoramiento jurdico. Desde luego, incurrir en responsabilidad personal el funcionario que en funciones de asesoramiento letrado olvide analizar y recomendar lo pertinente en este nuevo elemento propio de la legalidad de la contratacin administrativa. No parece que pueda de ahora en ms encararse vlida o legalmente, sin incurrir en responsabilidad personal e institucional, una contratacin pblica de gran significacin sin el cumplimiento de tales recaudos previos. Lo expuesto es sin perjuicio de que en el caso de grandes proyectos pblicos, emi-

6.3 C. Civ. y Com. San Isidro, Sala I, octubre 31 de 1996, C., J. M. c. G. M., G. y otros, LLBA, 1997-226.

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sin de normas generales, etc., el requisito constitucional de la audiencia pblica se impone como recaudo adicional de validez. 4 7. Otros principios jurdicos. Innecesariedad de reglamentacin interna para su inmediata operatividad 7.1. En general El artculo III inciso 1 de la CICC exige un correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones pblicas, evitar conflictos de intereses, asegurar la preservacin y el uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios pblicos en el desempeo de sus funciones, con actos que lleven a preservar la confianza en la integridad de los funcionarios y en la gestin pblica. Aunque estas y otras obligaciones aparezcan prima facie remitidas a las normas internas, su manifiesta claridad demuestra que son inmediatamente operativas, porque ninguna ley interna hace falta para saber que conceptos jurdicos indeterminados o principios jurdicos tales como los enunciados son perfectamente aplicables por la justicia nacional o en su caso extranjera. Ninguna norma reglamentaria hace falta para aplicar esa pltora de principios jurdicos. No debe llamar a confusin que el artculo III hable de medidas preventivas: son preventivas de la corrupcin stricto sensu, pero son operativas. 7.2. Uso adecuado y preservacin de recursos pblicos No existe, a partir de la CICC, discrecionalidad en el manejo de los fondos pblicos: el gasto innecesario o superfluo, el no

6.4 Puede verse al respecto GORDILLO , El procedimiento de audiencia pblica, en el libro Despus de la reforma del Estado, F.D.A., distribuidor Astrea, Buenos Aires, 1996.

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cuidar los bienes pblicos como si fueran propios, el realizar proyectos intiles, todo ello encuadra en las prohibiciones de la CICC. 7.3. Recaudacin y control de los ingresos del Estado Tambin hay otras medidas como la destinada a crear sistemas adecuados para la recaudacin y el control de los ingresos del Estado, que impidan la corrupcin (artculo III inciso 6) o crear rganos de control superior que pudieran parecer ahogarse en una expresin de buenos deseos por la falta de especificidad. Sin embargo, otra lectura ms afinada puede hacer concluir que los organismos de control de la corrupcin que ahora no han adquirido an jerarqua constitucional, tienen por esta norma supranacional la obligacin internacional de perseguir y aplicar en el derecho interno las normas de la CICC, bajo pena de propia responsabilidad internacional: Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas, Fiscales en general. A su vez, los rganos ya dotados de andamiaje institucional suficiente buscarn intilmente si consideran que es en sus propias normas donde encontrarn respuesta adecuada a las preguntas que suscitare la aplicacin en sus funciones de estos principios jurdicos supralegales: no se trata de facultades discrecionales que es necesario reglamentar internamente, no es necesario ni posible que una norma predetermine qu es una conducta honorable, ntegra, que preserve y use adecuadamente los recursos pblicos, sin conflictos de inters, con adecuacin, equidad, justicia, eficiencia. 7.4. No es necesario probar perjuicio patrimonial al Estado No es requisito producir un perjuicio patrimonial al Estado (artculo XII) para que haya infraccin a la CICC: la vieja austeridad republicana queda as muy emparentada a la honorabilidad que la norma jurdica supranacional impone como principio obligatorio de conducta personal.

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7.5. Obligacin de tener una conducta honorable Para dar un solo ejemplo, que el funcionario se comporte de modo honorable implica que no haga ostentacin ni vida de farndula, pues as como los jueces 1 y abogados son justamente criticados cuando lo hacen, 2 as tambin la CICC les impone el mismo deber jurdico a todos los agentes pblicos, incluso electivos. Para alejarse del espectro de la corrupcin es ahora obligatorio y no discrecional guardar una vida pblica honorable y digna como manda el artculo III, sin creer que la ausencia de normas internas exime del cumplimiento de tan claros y operativos preceptos supralegales. 8. Otros aspectos penales e internacionales de la corrupcin 8.1. Introduccin Es ajeno al tema de esta obra tratar los aspectos penales de la CICC, por cierto de sumo inters, para lo cual nos remitimos al desarrollo efectuado por ZUPPI en el trabajo conjunto citado en la nota 1. De todas maneras no estar dems sealar que un funcionario pblico no puede recibir regalos para s o su familia bajo circunstancia alguna. Su propia condicin de agente pblico le impide legalmente recibir regalos que no harn sino condicionar su conducta pblica futura respecto al donante, exista o no cohecho al momento de la ddiva. El cohecho implcito de recibir los regalos primero y acordarse despus es el viejo cumplir con sus compromisos, que dentro del contexto de la CICC no

7.1 B IELSA , R AFAEL (NIETO ), Juez no se nace, se hace, Clarn, 24 de abril de 1997. 7.2 As la solicitada del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, La Nacin, 2 de mayo de 1997.

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cabe admitir. Es causal de exoneracin y de juicio poltico, incumplimiento de los deberes del funcionario pblico Aqullos que el protocolo internacional obligue a recibir en ocasiones de visitas de Estado son automticamente de propiedad del Estado nacional o provincial segn corresponda. En otros pases ha comenzado a desarrollarse la costumbre de instituir un museo con los regalos recibidos por cada jefe de Estado. Ahora bien, si el Estado requerido no otorga la extradicin ni tampoco somete creblemente a proceso al individuo requerido, entonces el Estado requirente puede seguir adelante con el proceso y en su caso emitir la orden de captura internacional, que el pas tal no vez no honre como no lo hace con otras relativas a jurisdicciones extranjeras, pero que en cualquier caso compromete su responsabilidad internacional y limita la libertad de locomocin del imputado a las fronteras de su propio pas, siempre que no lo vengan a buscar por el male captus, bene detentus. La CICC impide tambin ampararse en el secreto bancario para negar la asistencia requerida. La CICC no prev la accin privada como impulsora de la lucha contra la corrupcin la ley Qui Tam, pero la ley de defensa del usuario y consumidor ha comenzado a ser aplicada con xito incluso contra al Estado, y ella admite acciones de clase en cabeza de las asociaciones en general, en la defensa de los derechos de incidencia colectiva que reconocen los artculos 42 y 43 de la Constitucin nacional, que ahora pueden ser extendidos a los derechos a una administracin eficiente, equitativa, que no dilapide recursos pblicos, etc. 1 8.2. El Prembulo de la CICC y sus propsitos Uno de los puntos novedosos a que cabe prestar atencin inicial reside en una parte inusual para nosotros en los textos lega8.1 Nuestro ya citado artculo Derechos de incidencia colectiva, en el libro El Derecho Administrativo Argentino, Hoy, Editorial Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1996, ps. 274 y ss.: supra, captulo III, punto 23.6.

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les: la enunciacin de propsitos o fines de la Convencin. Tan extraa no debiera resultarnos, con todo, pues constituye un Prembulo, del cual nuestra propia Constitucin brinda un viviente recuerdo. Pero el Prembulo de la CICC apunta a cuestiones gruesas de nuestro tiempo. Ya en el cuarto prrafo los Estados Miembros reconocen a la corrupcin como uno de los medios usados por el crimen organizado. No debe olvidarse, al efecto, que al vincular expresamente crimen organizado ms corrupcin, no le queda muy distante el narcotrfico cuyo grado de peligrosidad interna e internacional no puede descuidarse; y la punta del ovillo puede estar a veces bajo el otro delito del lavado de dinero. Con lo cual la sumatoria de delitos puede ser harto considerable, an sin agregarles los de tortura y homicidio, que se potenciaron en Alvarez Machan, con el resultado conocido. 2 No abramos pues los ojos con asombro cuando leamos que una ley de la Nacin ha aprobado el Prembulo de la CICC, segn cuyo sexto prrafo los Estados firmantes reconocen que la corrupcin ... tiene, en algunos casos, trascendencia internacional, lo cual justifica entonces procedimientos de esta naturaleza. La primera pregunta que se impone es si nos encontramos ante un delito internacional que abre la jurisdic-

8.2 El principio male captus, bene detentus: el reo ha sido mal capturado en su propio pas (Noriega, Eichmann, etc.), pero est bien retenido en el pas que lo captur en el extranjero y le aplica su propia jurisdiccin: Alvarez Machan, 15-VI-92, publicado en E.D., 148:155. Mas all de la dogmtica jurdica, es preciso advertir la importancia que en EEUU tienen los hechos mencionados en la nota 1 del fallo (E.D., 148:160) y en el primer prrafo del mismo fallo (el conjunto sinrgico de narcotrfico, corrupcin, crimen organizado, tortura y muerte, etc., todo en un caso) y su cotejo con Noriega en Panam, o Eichmann para Israel, Argoud para Israel y Alemania, etc. (Los casos de genocidio, claro est, son un gnero en s mismos: a nada se los puede comparar). Si bien nuestra doctrina reaccion adversamente al fallo Alvarez Machan, la opinin jurdica norteamericana no es tan desfavorable y nada hace pensar que no se haya de repetir la experiencia en el futuro, dada su antigua raigambre en el derecho norteamericano interno y clsico entre sus propios Estados soberanos. Ampliar en el captulo VI, nota 32.

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cin internacional. 3 La segunda es si tal delito hace nacer la obligacin que ya se anuncia en el art. V.3 in fine de extraditar o prometer perseguir al delincuente, sin perjuicio de la aplicacin directa de la jurisdiccin extranjera que prevn los artculos IV y V. Los Propsitos de la CICC tambin aparecen en su art. II en dos incisos: el primero busca promover y fortalecer el desarrollo de los mecanismos necesarios para prevenir y sancionar la corrupcin y el segundo quiere promover, facilitar y regular la cooperacin entre los Estados partes para prevenir y sancionar los actos de corrupcin en el ejercicio de las funciones pblicas. El fin actual y no slo potencialmente punitivo es pues bastante claro y expreso en la Convencin. 8.3. La jurisdiccin externa sobre hechos internos La CICC se aplica siempre que el acto imputado haya sido cometido o produzca sus efectos en los Estados partes (artculo IV), con lo cual los delitos originados en nuestro pas cuyo resultado econmico sea llevado a cualquier otro Estado parte caen bajo la jurisdiccin extranjera; tambin tiene injerencia el Estado Parte del que el autor tenga su nacionalidad o haya fijado su domicilio habitual (V.2), aunque el delito no haya sido cometido ni tenga efectos all. Nos parece fundamental destacar, como aspecto prctico, que por si haca falta algn simbolismo, hasta la clusula que autoriza la jurisdiccin extranjera sobre delitos cometidos en el pas coincide numricamente con igual clusula del tratado contra la tortura (artculos V y 5, respectivamente). Una hiptesis posible, tomando los procesos en Francia, Italia, Espaa, basados en el artculo 5 de la Convencin contra

8.3 Considerando que es un delito que, en conjuncin a los dems, amenaza la supervivencia misma del Estado como entidad efectiva de tutela de los derechos individuales, pensamos que la contestacin afirmativa se impondr.

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la Tortura, puede preanunciar otros procesos en terceros pases, basados en los artculos IV y V de la CICC, con aplicacin del derecho sustantivo que ya est en nuestro Cdigo Penal y ahora en la CICC transnacionaliza e internacionaliza. Delitos, siempre lo fueron: la diferencia es que ahora los pueden juzgar otros pases y no solamente nosotros. Tambin cabe advertir que el propio derecho penal interno as como el externo, evoluciona hacia considerar competencia propia juzgar delitos cometidos en otros pases pero que tienen efectos en el propio: es un arma de doble filo que puede sin duda ser utilizada por otros pases, que juzguen que el lavado de dinero local resultante de operaciones delictivas forneas puede as caer bajo la jurisdiccin del pas en el cual el dinero es lavado, que podr juzgar entonces no solamente el final de la historia allende los mares sino tambin su comienzo de este lado del continente. 8.4. La retroactividad de la ley penal ms gravosa Segn el art. XXV la entrada en vigor se produce el trigsimo da a partir de la fecha en que se haya depositado el segundo instrumento de ratificacin y para los Estados que se adhieran a ella regir a los 30 das del depsito. La CICC se aplica a actos de corrupcin cometidos incluso antes de la vigencia de la ley en lo relativo a la cooperacin procesal internacional (artculo XIX) y no est en conflicto con ningn otro Tratado o instrumento que los Estados Partes tengan en vigor al momento de la entrada en vigor de la CICC (artculo XX). 4

8.4 Adems, por el principio antiguo que la CSJN recuerda en Chocobar, 1996, las normas emanadas del Congreso como las de la Convencin Constituyente en materia de tratados internacionales tienen la presqncin de armona y no contradiccin. El principio de irretroactividad de la ley penal ms gravosa no sera aqu en materia sustantiva, pues esta pltora del delitos ya est tipificada en nuestra legislacin: y nadie se puede agraviar de que otros nuevos tribunales puedan entender de delitos que cometi contrariando la propia legislacin nacional.

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Los tipos penales que contempla ya se encuentran en nuestro Cdigo Penal, como tambin las agravantes y concursos reales de delito por crimen organizado. No hay lesin alguna a los principios clsicos ni al debido proceso legal: el principio del juez natural, en una comunidad globalizada, es tambin supranacional. 5 9. Conclusin Mientras el sistema penal argentino y extranjero deciden qu hacer con las violaciones penales alcanzadas por la CICC, los funcionarios administrativos y magistrados judiciales harn bien en comenzar a aplicarla en el derecho administrativo. No estn los tiempos como para repetir los errores de ignorancia, negacin e indiferencia cometidos con los tratados de derechos humanos y la propia Constitucin de 1994. Pues no se equivoque el lector ni el intrprete: la comunidad internacional tiene hoy fuerza para exigir su cumplimiento y en ltimo anlisis para aplicar ella misma sus sanciones.

8.5

Ver captulo VI y sus referencias.