LA

CONSTITUCION

COMENTADA

TOMO I

GACETA JURIDICA CONGRESO DE LA REPUBLICA DEL PERU LA CONSTITUCION COMENTADA TOMO I

PRIMERA EDICIN DICIEMBRE 2005 2,700 Ejemplares PROHIBIDA SU REPRODUCCIN RESERVADOS D.LEG N 822 @ Gaceta Jurdica S.A. HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER 2005-8625 LEY N 26905/ D.S. N 017-98-ED ISBN OBRA COMPLETA: 9972208-26-5 ISBN TOMO 1: 9972-208-27-3 ISBN TOMO 11: 9972-208-28-1 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220500735 DISEO DE TAPA Armando Ochoa Gamboa DISEO DE INTERIORES Carlos Abanto Len TOTAL O PARCIAL DERECHOS

INDICE GENERAL TOMO I

(NOTA IMPORTANTE PARA IR DIRECTAMENTE AL TEMA, COLOQUE EL CURSOR DEL M OUSE SOBRE EL TEMA Y PRECIONE CTRL + CLIC DEL MOUSE)

Presentacin del Presidente del Congreso de la Repblica Presentacin del Presidente de la Comisin Reglamento del Congreso de la Repblica Presentacin Autores CONSTITUCIN Y CDIGOS de Constitucin y

PREAMBULO TITULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD Captulo I Captulo II Captulo III Captulo IV TITULO II Derechos Fundamentales de la Persona (Artculo 1 al 3) De los Derechos Sociales y Econmicos (Artculo 4 al 29) De los Derechos Polticos y de los Deberes (Artculo 30 al 38) De la Funcin Pblica (Artculo 39 al 42)

DEL ESTADO Y LA LA NACION Captulo I Captulo II Del Estado, la Nacin y el Territorio (Artculo 43 al 54) De los Tratados (Artculo 55 al 57)

TITULO III

DEL REGIMEN ECONOMICO Captulo I Captulo II Captulo III Captulo IV Captulo V Captulo VI Principios Generales (Artculos 58 al 65) Del Ambiente y los Recursos Naturales (Artculos 66 al 69) De la Propiedad (Artculos 70 al 73) Del Rgimen Tributario y Presupuestal (Artculo 74 al 82) De la Moneda y la Banca (Artculo 83 al 87) Del Rgimen Agrario y de las Comunidades Campesinas (Artculo 88 al 89)

La continuacin en el TOMO II de esta serie

Presentacin del Presidente del Congreso de la Repblica La tarea del Congreso no se agota en dar leyes; detrs de esta y de todas sus funciones se encuentra la obligacin de respetar y hacer respetar la Constitucin. Pero cualquier esfuerzo en esta direccin ser intil si el texto y el sentido de nuestra Norma Suprema son ignorados por quienes tienen que aplicar la ley. De ah que el primer paso en cualquier proceso de formacin de una sociedad regida por una Constitucin sea conocer y comprender esta norma. A esta tarea se aboca la monumental obra editada por Gaceta Jurdica y auspiciada por el Congreso de la Repblica. Se trata de una obra que no tiene precedentes en nuestro pas. No obstante las numerosas Constituciones que hemos tenido durante nuestra vida republicana, y a pesar de los prestigiosos juristas nacionales que han estudiado el Derecho nacional-incluyendo el Derecho Constitucional-, nunca ha existido un esfuerzo multidisciplinario como el que ahora se corona con xito. Las razones de esta carencia son diversas. Tal vez la primera de ellas sea el hecho de que por mucho tiempo nuestras Constituciones fueron vistas como un catlogo de buenas intenciones, y no como autnticas normas. Solo recientemente esta realidad ha venido cambiando, al punto que hoy se mira la Constitucin como una verdadera norma jurdica, con efectos vinculantes para los poderes pblicos y para los ciudadanos. Ciertamente solo en esta condicin la Constitucin adquiere la importancia suficiente para irradiar sus valores y principios a todas las actividades y normas existentes, de tal forma que el cumplimiento y respeto de su contenido sean una realidad, y el Estado Peruano un autntico Estado constitucional de Derecho. Para lo expuesto, han jugado un destacado papel las instituciones jurisdiccionales a travs de sus resoluciones que -aunque no siempre compartidas por todos han hecho sentir a la comunidad que la Constitucin es una verdadera ley, y que como toda norma es exigible. Precisamente en esto radica la diferencia entre un Estado de Derecho del que no lo es. En esta misma lnea, el Congreso de la Repblica ha jugado un papel destacado, produciendo normas de desarrollo constitucional a travs de las cuales se desarrollan o se hacen viables los mandatos que sobre diversas materias contiene nuestra Carta Magna; aun cuando cabe reconocer que existen temas pendientes. Por estas razones, consideramos muy oportuna la salida de esta obra, que estamos seguros contribuir al estudio y aplicacin de la Constitucin. ANTERO FLORES-AROZ ESPARZA
Presidente del Congreso de la Repblica Periodo 2004-2005

Presentacin del Presidente de la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso de la Repblica Cada vez se hace ms evidente el importante papel que juega la Constitucin como principal norma de ordenamiento. En efecto, hoy se reconoce que la Norma Fundamental debe ser respetada y fielmente cumplida no solo por los ciudadanos, sino tambin por los poderes pblicos. Pero el respeto no solo es una postura pasiva y de acatamiento. Tambin es una actitud activa que debe buscar la difusin de los alcances y la importancia de contar con un Texto Constitucional. En este escenario, el Congreso de la Repblica del Per debe ser uno de los principales promotores de la constitucionalidad en el Estado de Derecho, labor que cumple no solo respetando su contenido, sino tambin promoviendo su conocimiento. Es comprensible y hasta obligatorio, entonces, que el Congreso de la Repblica participe de iniciativas de gran envergadura y notoria calidad como la que me honra presentar. El Parlamento, de esta forma, renueva su compromiso con la difusin y el conocimiento de la Norma Fundamental del ordenamiento jurdico, misin que, en este caso, ha recado en mi persona, en calidad de Presidente de la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso, desde donde hemos coordinado y alentado el desarrollo de esta obra que -sin temor a equivocarme- no tiene precedentes en nuestro pas. Por ello, debemos resaltar la iniciativa y el empeo constante de Gaceta Jurdica, as como de su equipo de profesionales y de su director, el Dr. Walter Gutirrez Camacho, quienes -valga reconocerlo- se han encargado de lo ms difcil del proyecto: desde la estructura de la obra y la propuesta de contenidos, hasta la revisin exhaustiva de los mismos, eliminando posibles erratas; pasando por la convocatoria a los profesionales y juristas ms destacados sobre las diversas materias que aborda la Constitucin, y concordando cada artculo de la Carta con las diversas normas de nuestro ordenamiento jurdico. Estos valores agregados hacen de esta obra no solo una de primersimo nivel, sino tambin de gran utilidad para todos aquellos que quieran acercarse al Texto Constitucional con estudios de primera mano. Entre las diversas bondades de la obra destaca el hecho de que en ella participan no solo los ms destacados constitucionalistas del pas, sino tambin especialistas de diversas materias jurdicas, economistas, congresistas y otros connotados profesionales que, desde su particular punto de vista, analizan las instituciones de la Constitucin relacionadas a su especialidad. De esta manera se otorga a la obra una propuesta multidisciplinaria que enriquece su contenido y la convierte en un documento que recoge las opiniones de los peruanos ms destacados sobre las virtudes o defectos de nuestro Texto Constitucional.

Finalmente, en atencin a nuestra labor legislativa, creemos que el Congreso de la Repblica debe seguir participando en la difusin y el estudio para un mejor conocimiento del Derecho, cuestiones en las que nuestro pas todava, no obstante los importantes avances a nivel de especialistas y de legislacin, se encuentra en ciernes.

NATALE AMPRIMO PL
Presidente de la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso de la Repblica Periodo 2003-2004

Presentacin Hace ya un buen tiempo mi buen amigo Walter Gutirrez C. me habl de su proyecto, realmente ciclpeo, de publicar un comentario exegtico sobre la Constitucin vigente, analizada artculo por artculo, pero no por una persona sino por varias. Y adems, no solo por expertos en el rea, sino por un conjunto de juristas pertenecientes a diferentes disciplinas y no nicamente del Derecho Pblico. El proyecto me pareca interesante pero demasiado ambicioso para nuestro medio, en donde nada parecido se haba hecho en el pasado. An ms, tuve serias dudas de que pudiese culminarlo con xito. Es cierto que habamos tenido la idea del Diccionario, del cual el clsico sigue siendo el que a fines del siglo XIX public Francisco Garca Caldern en su segunda y definitiva edicin -y del que acaba de hacerse una edicin facsimilary ha habido otros ms, antes y despus. En materia constitucional ha habido manuales desde mediados del siglo XIX -empezando con el de Felipe Masas- y as hasta nuestra poca. Hemos tenido manuales recientes como los de Jos Pareja Paz-Soldn, Enrique Bernales, Vctor Garca Toma, Alfredo Quispe Correa o Marcial Rubio Correa -este ltimo a mitad de camino entre el manual y el tratado- y tambin diccionarios estimables -como el de Ral Chanam Orbe-. Pero nunca antes se haba dado un libro como este, con tantos autores -cien o ms segn mis clculospertenecientes a diversas generaciones y a tantas disciplinas y no solo al mbito constitucional lo que sin lugar a dudas le da un mayor atractivo y una mayor amplitud). Y el ordenamiento ha sido el del articulado, siguiendo as el clsico y en parte superado mtodo exegtico, pero que no pierde actualidad en cuanto tcnica expositiva, pues ser de fcil uso para abogados, jueces, profesores y alumnos. Esto es, los operadores del Derecho. Y todo con rigor en el anlisis, con fuentes bibliogrficas adecuadas y cubriendo panoramas muy amplios, si bien como siempre sucede en trabajos de esta envergadura se encuentra de todo como en la via del Seor. En otros pases existen obras similares a la que ahora presentamos, y podra decirse que hay una tradicin en tomo a ellas. As, hay varios diccionarios o enciclopedias en los Estados Unidos (los de K. Hall y la de Philip B. Kurland y R. Lerner); en Espaa, el de Garrido Falla que circul ampliamente en la dcada de los 80. Y ms recientemente, los comentarios a las leyes polticas -lase constitucionales que reedita de continuo scar Alzaga, con una cantidad cada vez mayor de volmenes. Y sin olvidar los que hay en Italia en torno a la Constitucin, empezando por el de Calamandrei y Levi y continuando con el documentado y gil coordinado por Crisafulli y Paladin, hasta el ms reciente de Branca. Pero esto que es frecuente en otras partes, aqu no lo es. De hecho, en esta rea las publicaciones realmente acadmicas son pocas, a diferencia de las que tienen carcter y veta profesional, que se agotan en varias ediciones y que

circulan abundantemente, dando fama desmedida a quienes son meros compiladores. Pero algo as haba que hacer y es bueno que una editora de prestigio como Gaceta Jurdica, con el respaldo entusiasta del Congreso de la Repblica, se haya animado a hacerla. Esto es, una obra de dimensiones superlativas, en donde se aborda cada artculo o si se quiere cada tema -pues hay artculos que incluyen varios tpicos- en la vigente Constitucin de 1993, que curiosamente y pese a todo pronstico se mantiene con vida. No obstante esto, y ms all de las coyunturas y mientras se mantenga el texto vigente, es indudable que la Carta de 1993 debe ser conocida. Y una obra como la presente contribuye no solo a eso, sino que adems ayudar a nuestros polticos, generalmente indocumentado s en esta materia, pues ya no tendrn excusas para seguir hablando ligeramente sobre temas sobre los cuales esta obra echa abundantes luces. No se me escapa el hecho de que una obra tan vasta, con tantos colaboradores y sobre todo con tantos temas objeto de tratamiento, muchos de ellos dismiles o poco conocidos entre nosotros, presente altibajos. Pero esto es inevitable en obras de esta envergadura, y ms an en una primera edicin. En lo personal, advierto que algunos autores con muy buena fe por cierto, se han extendido ms de lo deseable o han tocado aspectos ms all de lo necesario, y que es el precio que se paga por una primera experiencia. Pero aun as, el conjunto se presenta armnico, bien hecho, con criterios acertados y referencias precisas que sern de utilidad para los lectores. Y sobre todo, que sentarn la necesidad para que en el futuro se contine en esta veta acertadamente iniciada por Gaceta Jurdica y sus directivos.

Lima, julio de 2005 DOMINGO GARCA BELAUNDE

Autores de este Tomo (por orden de aparicin)

CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per; profesor emrito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; con docencia en las universidades Autnoma de Madrid, Nacional de Buenos Aires, Siena y Npoles; y profesor honorario de las universidades Nacional de Buenos Aires y Externado de Colombia, as como de numerosas universidades del Per. . Presidente y miembro de la Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936, y ponente del Libr 1 sobre Derecho de las Personas del Cdigo Civil de 1984. . Miembro de Nmero de la Academia Peruana de Derecho, y de las Academias de Derecho de Madrid, Buenos Aires y Crdoba. . Premio Nacional a la Cultura "Francisco Garca Caldern" por su obra "La nocin jurdica de persona". . Investigador jurdico y autor, adems, de "Teora tridimensional del Derecho", "Derecho de las Personas", entre numerosas obras y artculos jurdicos publicados en revistas especializadas del Per y del extranjero. WALTER GUTIERREZ CAMACHO . Abogado por la Universidad de San Martn de Porres, con estudios de Maestra en Derecho Empresarial en la Universidad de Lima, de Doctorado en la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad de Sevilla, y Postgrado en Derecho Civil en la Universidad de Salamanca. . Profesor de Anlisis Econmico del Derecho y Derecho Constitucional Econmico en la Maestra de Derecho Empresarial de la Universidad de Lima. . Ha sido profesor de Derecho de Contratos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima y de Contratacin Comercial en la Maestra de Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martn de Porres. . Asesor de la Comisin Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil de 1984. . Director general de Gaceta Jurdica y miembro del Comit Directivo de Dilogo con la Jurisprudencia. . Miembro de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. . Autor de las obras "La tcnica contractual", "Contrato y mercado", y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas del Per y del extranjero; y coautor de las obras "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas" y "Tratado de Derecho Mercantil". JUAN MANUEL SOSA SACIO. Profesor asistente de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

. Diplomado en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima, y diplomado en Derechos Fundamentales y Justicia Constitucional por la Universidad de San Martn de Porres. . Post ttulo en Derecho Pblico por la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Miembro de la Divisin de Estudios Legales de Gaceta Jurdica, donde es coordinador y responsable de las reas de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo. . Ha sido representante y coordinador acadmico del Taller de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y coordinador acadmico del Taller de Gerencia Poltica de la misma universidad. CARLOS MESA RAMREZ . Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. Magster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de Doctorado en Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Profesor de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres; en la Academia de la Magistratura, y en la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Federico Villareal. . Miembro de la Comisin Consultiva de la Comisin de Constitucin del Congreso de la Repblica. . Miembro de la Comisin de la Biblioteca Constitucional Peruana convocada por el Ministerio de Justicia. . Apoderado del Parlamento en las acciones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. . Autor de las obras ''Derechos de la persona. Dogmtica constitucional" y "Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional", y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas. SAMUEL B. ABAD YUPANQUI . Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Doctor en Derecho por la Universidad Autnoma de Madrid y Diplomado en Derecho Constitucional por el Centro de Estudios Constitucionales de Espaa. . Profesor principal de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Maestra en Derecho Constitucional de la misma universidad. . Ha sido coordinador del rea de Instituciones Democrticas de la Comisin Andina de Juristas; miembro de la Comisin de Bases para la Reforma Constitucional convocada por el Gobierno de Transicin; y miembro del grupo que elabor el Anteproyecto de Cdigo Procesal Constitucional. . Adjunto en Asuntos Constitucionales de la Defensora del Pueblo del Per. . Autor de las obras "El proceso constitucional de amparo" y "Derecho Procesal Constitucional", as como de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Cdigo Procesal Constitucional". JUAN MORALES GODO . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Catlica del Per, y con estudios de Doctorado por la misma universidad.

. Profesor de Derecho Civil y Derecho Procesal Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Pontificia Universidad Catlica del Per y Universidad de Lima; de la Maestra en Derecho Civil, Procesal y Poltica Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Catlica del Per; de la Maestra en Derecho Civil de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; y en la Academia de la Magistratura; . Ha sido Superintendente Nacional Adjunto de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos. . Coordinador de la Maestra en Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Autor de las obras "El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de informacin", "Hacia una concepcin jurdica unitaria de la muerte" y "Derecho a la intimidad. Estudio comparado con el right of privacy del Derecho norteamericano", entre otras, as como de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". MARYSOL FERREYROS CASTAEDA . Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Ha sido profesora en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres y es conferencista en cursos y seminarios sobre Derechos Intelectuales. . Miembro fundador del Instituto Interamericano de Derecho de Autor (lIDA) y miembro fundador del Instituto Peruano de Derecho de Autor. . Observadora por el Instituto Interamericano de Derecho de Autor en dos de los Comits de expertos convocados por la OMPI para la redaccin del Protocolo del Convenio de Berna y de un nuevo instrumento para la proteccin de artistas e intrpretes o ejecutantes. . Representante legal en el Per de multinacionales dedicadas al desarrollo de software. . Coautora de la obra "El nuevo Derecho de Autor en el Per" y de diversos artculos jurdicos. YURI VEGA MERE . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Escuela de Postgrado de la Universidad Antenor Orrego de Trujillo. . Asesor de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil. . Miembro de la Comisin encargada de elaborar el Reglamento de Inscripciones de Personas Jurdicas no Societarias. . Autor de las obras ''Derecho Privado", "Contratos de consumo", entre otras, de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas y coautor de las obras "Contratos modernos" y "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

. Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Miembro de la Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936. . Abogado del Estudio Luis Echecopar Garca. . Miembro de Nmero de la Academia Peruana de Derecho. . Autor de las obras "Estudios del contrato privado", "Estudios sobre el contrato de compraventa" y "El contrato en general"; as como de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". FERNANDO ELAS MANTERO . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de Derecho Individual de Trabajo, Derecho Colectivo de Trabajo y Derecho Procesal de Trabajo en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres. . Jefe de la Seccin de Postgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres. . Director de la Revista Actualidad Laboral". . Miembro honorario de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. . Autor de las obras "El procedimiento de negociacin colectiva", "Derecho Laboral: relaciones colectivas de trabajo", "Compensacin por tiempo de servicios", entre otras, y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas. JORGE AVENDAO VALDEZ . Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ha sido profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Miembro de la Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936; presidente de la Comisin Encargada de Elaborar la Ley de Reforma del Cdigo Civil de 1984; presidente de la Comisin Encargada de Elaborar la Ley de Garanta Mobiliaria del Ministerio de Economa y Finanzas, y miembro de la Comisin Consultiva del Ministerio de Justicia. . Miembro de Nmero de la Academia Peruana de Derecho. . Ha sido miembro de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional, Pars. . Ha sido Decano del Colegio de Abogados de Lima. . Coautor de las obras "La nueva Constitucin y su aplicacin legal", "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas", "La expropiacin en las Amricas", "La educacin legal en un mundo cambiante", entre otras, y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas.

AUGUSTO FERRERO COSTA . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima; profesor emrito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y profesor honorario de las universidades nacionales San Agustn de Arequipa, San Antonio Abad del Cusco y San Luis Gonzaga de Ica, as como de las universidades Inca Garcilaso de la Vega, Particular de Chiclayo y Peruana Los Andes de Huancayo. . Miembro de la Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936. . Miembro de Nmero de la Academia Peruana de Derecho y miembro honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin de Espaa. . Socio del Estudio Ferrero Abogados. . Autor de las obras "Derecho de Sucesiones" y "Derecho Procesal Civil. Excepciones", y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". WALTER ALBN PERALTA . Abogado, especialista en Derechos Humanos. . Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Ha sido Defensor del Pueblo. . Se ha dedicado a la defensa de los derechos humanos desde instituciones pblicas y privadas, en el mbito nacional e internacional. . Ha sido Director Adjunto de la Comisin Andina de Juristas, donde desarroll investigaciones jurdicas en diversas reas. . Ha sido Jefe del Departamento Jurdico de la Comisin Episcopal de Accin Social (CEAS), institucin de la Conferencia Episcopal Peruana de la Iglesia Catlica, dedicada a desarrollar la pastoral social, promover la dignidad de las personas y los derechos humanos. RONALD CRDENAS KRENZ . Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Maestra en Derecho. . Profesor de Filosofa del Derecho y Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazn y de la Universidad de Lima. . Superintendente Nacional (e) de los Registros Pblicos. . Presidente del Consejo Nacional de Catastro. o Miembro del Consejo Directivo del Instituto del Ciudadano. o Ha sido investigador del suplemento Dominical del diario El Comercio y corresponsal en el Per de la Revista "Perfiles Liberales". o Ha sido moderador internacional de la Fundacin Friedrich Naumann, teniendo a su cargo seminarios en Mxico, Guatemala y Nicaragua.

o Coautor de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas", y autor de diversos libros y artculos publicados en revistas especializadas. EDUARDO LUNA CERVANTES o Abogado por la Universidad de Lima. o Profesor adjunto de docencia de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. o Comisionado de la Adjunta para Asuntos Constitucionales de la Defensora del Pueblo. o Expositor en diversos seminarios nacionales e internacionales. o Ha participado en diversos cursos de especializacin en el pas y en el extranjero. o Autor de numerosos artculos y ensayos en materia de Derecho Constitucional y Derechos Humanos publicados en revistas especializadas del pas y del extranjero. CLAUDIA DEL POZO GOICOCHEA o Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. o Ha sido profesora de Derecho Constitucional 2 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. o Ha sido profesora asistente de docencia de Derecho Constitucional Peruano y del Seminario de Integracin en Teora General del Derecho, as como profesora adjunta de docencia del Seminario de Integracin en Derecho Constitucional Peruano en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, y jefe de prcticas de Derecho Constitucional Peruano en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Autora de la obra "Control difuso y procedimiento administrativo". FRANCISCO MORALES SARAVIA o Abogado por la Universidad de San Martn de Porres, con estudios de Maestra con mencin en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per, y de Doctorado en Justicia Constitucional, Tutela Judicial y Derechos Fundamentales en la Universidad Ramn Uull, Barcelona. o Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres, y de Derecho Constitucional en la Seccin de Postgrado de la Universidad Nacional Federico Villareal. o Asesor jurisdiccional en el Tribunal Constitucional y ex asesor en el Congreso de la Repblica. o Ha sido consultor de la GTZ (Cooperacin Alemana) para la Secretaria Tcnica de la Comisin Especial para la Reforma Integral de la Administracin de Justicia (CERIAJUS) del Estado Peruano. o Miembro de las Comisiones de Estudio de Derecho Constitucional, de Reforma Constitucional y Ejecutiva de Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Lima.

o Autor de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas. PERCY REVILLA LLAZA o Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo, con estudios de Maestra en Derecho con especialidad en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Miembro de la Divisin de Estudios Legales de Gaceta Jurdica, donde es coordinador y responsable de las Arcas de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. o Miembro de la Divisin de Estudios Legales de Gaceta Jurdica y colaborador permanente de la revista "Dilogo con la Jurisprudencia". o Coautor de la obra "Cdigo Penal Comentado" y autor de numerosos artculos e informes de materia penal y procesal penal publicados en revistas especializadas. ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI o Abogado por la Universidad de Lima. Magster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. o Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima; profesor permanente en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en pre y Postgrado; profesor del MBA (Master in Business Administration) de la Escuela de Postgrado de la Universidad de Lima, y del Postgrado de la Universidad Nacional de Trujillo. o Profesor investigador de la Universidad de Lima, y profesor honorario de diversas universidades del pas. . Miembro de la Comisin Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil de 1984. . Abogado del Estudio Duany & Kresalja, asociados. o Representante del Per ante el Comit Intergubernamental de Biotica de la UNESCO. Consultor principal y representante del Ministro de Justicia en la Comisin Especial de Reforma Integral de la Administracin de Justicia (CERIA J US). o Autor de las obras "Derecho Gentico: principios generales", "Derecho y manipulacin gentica. Calificacin jurdica de la donacin", "Filiacin, Derecho y Gentica", "Derecho Mdico peruano", "Divorcio, filiacin y patria potestad", entre otras, y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". PAVIA E. SIVERINO BAVIO o Abogada por la Universidad Nacional de Buenos Aires, con estudios de Doctorado en la misma universidad. o Profesora de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, y de Antropologa Cultural en la Facultad de Medicina de la misma universidad. Ha sido profesora visitante en la Facultad de Derecho de la Universidad Privada San Pedro - Per.

o Investigadora de apoyo, Proyecto UBAC y ID 012 "Gestin y Conservacin de la Biodiversidad y Conocimiento Tradicional Indgena" en el Instituto de Investigaciones Jurdicas Ambrosa Rioja de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. o Colaboradora en el Programa de Promocin del Foro por los Derechos Reproductivos de la Direccin General de la Mujer del Gobierno de la ciudad de Buenos Aires. o Autora de "Seminario sobre genoma humano", "Unin civil: legalizacin o barbarie?", "El problema de la esterilizacin en la Argentina", "Ligadura de trompas: delito o derecho?", entre otros articulas jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautora de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". LUIS M. REYNA ALFARO o Abogado por la Universidad de San Martn de Porres, con estudios de Maestra en Derecho con mencin en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Profesor de Derecho Penal (parte General y Parte Especial) en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, y profesor invitado de la Maestra de Derecho Penal de la Universidad Nacional San Agustn de Arequipa. o Profesor de la IV Maestra de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal de la Universidad Politcnica de Managua. o Abogado asociado del Estudio Sousa & Nakazaki Abogados. o Autor de las obras "Fundamentos de Derecho Penal Econmico", "Derecho, proceso penal y victimologa", "Delitos contra la familia", entre otras, y numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Cdigo Penal comentado por los 50 mejores especialistas". JOS URQUIZO OLAECHEA o Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad Autnoma de Barcelona, con estudios de especializacin en Derecho Penal en el Max Planck Institut fUr AusHindisches und Internacionales Strafrecht de Alemania, y estudios de Postgrado en Derecho y Poltica en la Universidad de Salamanca. o Profesor de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Autor de la obra "Principio de legalidad", y de "El bien jurdico", "Culpabilidad penal" "Principio de proporcionalidad", entre otros artculos jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Cdigo Penal comentado por los 50 mejores especialistas". IVN MEINI MNDEZ o Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, Doctor en Derecho por la Universidad de Cdiz Espaa, con estudios de postdoctorado en Derecho Penal en la Universidad de Fribourg - Suiza, y en el Max Planck Institut fr Auslandisches und Internationales Strafrecht de Alemania.

o Profesor visitante en el Doctorado de Derecho Penal Econmico de la Universidad de Cdiz - Espaa, profesor de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Pero, y en las Maestras de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Catlica del Pero, de la Universidad de Piura, de la Universidad de San Martn de Porres y de la Universidad de Trujillo. o Consultor nacional e internacional en temas de corrupcin y prcticas de buen gobierno. o Ha sido procurador pblico anticorrupcin. o Autor de "El actuar en lugar de otro en el Derecho Penal", "Responsabilidad penal de las personas jurdicas y de sus rganos de gestin. Entre la dogmtica y la poltica criminal", entre otros artculos y ensayos jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Cdigo Penal comentado por los 50 mejores especialistas". SUSANA Y. CASTAEDA OTSU o Abogada. Magster en Derecho con mencin en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Doctorado en Derecho Constitucional en la Universidad Complutense de Madrid, y estudios de capacitacin en Administracin de Justicia en la Universidad de Nuevo Mxico - Estados Unidos. o Especialista en Derechos Humanos por el Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid, y diploma de la Universidad de Verano de Derechos Humanos y del Derecho a la Educacin de Ginebra - Suiza. o Profesora principal de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Penal de la Academia de la Magistratura, y de las Escuelas de Postgrado de la Pontificia Universidad Catlica del Per, de la Universidad de San Martn de Porres y de la Universidad Nacional Federico Villareal. o Vocal Superior de la Tercera Sala Penal Especial (Sistema Anticorrupcin) del Distrito Judicial de Lima. o Autora de diversas publicaciones y conferencista en temas relativos al Derecho Constitucional, Derechos Humanos, Derecho Procesal Consttucional y Derecho Procesal Penal. PERCY CASTILLO TORRES o Abogado, con estudios de Maestra en Derecho con mencin en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per, y becario del curso de Postgrado en Derecho 'Titulo de Especialista en Argumentacin Jurdica" en la Universidad de Alicante - Espaa. o Comisionado del Programa de Asuntos Penales y Penitenciarios de la Defensora del Pueblo. o Ha sido asesor externo de la Comisin Permanente del Congreso de la Repblica en materia de acusaciones constitucionales. o Autor de "Debido proceso y aplicacin de sanciones disciplinarias en establecimientos penitenciarios", "El Tribunal Constitucional y el sistema penitenciario", "El derecho a la integridad personal", "Libertad personal y homonimia", entre otros artculos jurdicos publicados en revistas especializadas.

EDGAR CARPIO MARCOS o Abogado por la Universidad de San Martn de Porres, con estudios de Maestra en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de especializacin en Justicia Constitucional en la Universidad Carlos 111 de Madrid, y de Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Washington College of Law de la American University, Estados Unidos. o Profesor de Derecho Constitucional en las Facultades de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres y de la Universidad de Lima; y de la Academia de la Magistratura. o Profesor investigador visitante del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. o Autor de las obras "La interpretacin de los derechos fundamentales" y "Seleccin de jurisprudencia del Tribunal Constitucional", y de numerosos artculos jurdicos publicados en realistas especializadas. ALEX PLCIDO VILCACHAGUA o Abogado, con estudios de Maestra en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per. o Profesor de Derecho de Familia de la Academia de la Magistratura y de las Facultades de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. o Consultor de la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica y asesor de la Comisin del Congreso de la Repblica para la Reforma del Cdigo Civil. o Presidente de la Comisin Consultiva (B) de Derecho de Familia y Miembro de la Comisin Permanente de Defensa de la Familia, del Nio y del Adolescente del Colegio de Abogados de Lima. o Autor de la ponencia integral del Libro 111 de Derecho de Familia del Cdigo Civil, elaborada por el Centro de Investigacin Jurdica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. o Autor de las obras "Manual de Derecho de Familia", "Divorcio", "Regmenes patrimoniales del matrimonio y de las uniones de hecho", "Filiacin y patria potestad", "Ensayos sobre Derecho de Familia"; de numerosos artculos jurdicos, y coautor de las obras "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984" y "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". OLGA M. CASTRO PREZ-TREVIO o Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de Maestra en Derecho Civil con mencin en Derecho de Familia. o Profesora de Derecho de Familia y Derechos de los Nios y Adolescentes en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. o Arbitro del Centro de Conciliacin y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cmara de Comercio de Lima. o Coautora de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas".

MARA ISABEL SOKOLICH ALVA o Abogada por la Universidad de San Martn de Porres. Magster en Derecho Civil con mencin en Derecho de Familia por la Universidad Femenina del Sagrado Corazn, y con estudios de Doctorado en Derecho. o Profesora en la Maestra en Derecho de Familia de la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. o Fiscal Superior Titular de La Libertad, y ex Fiscal Provincial Titular de Familia de Lima. o Integrante de las Comisiones Consultivas de Derecho Civil (Derecho de Familia y Derecho de Sucesiones) del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. . Ex miembro de la Subcomisin de Modificacin del Cdigo de los Nios y Adolescentes del Congreso de la Repblica en representacin del Ministerio Pblico. . Expositora, ponente, panelista en diplomados, seminarios y cursos en tema de Derecho de Familia. . Autora de la obra "Violencia familiar", de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas, y coautora de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". LUIS A. LAMAS PUCCIO. Abogado por la Universidad Nacional Federico Villareal. Magster en Derecho Penal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios sobre Capacitacin Judicial de Doctorado en la misma universidad. . Ha sido profesor de Derecho Penal Econmico, Derecho Penal Especial, Criminologa y Derecho Penitenciario en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, y profesor en las Maestras de Frmacodependencia de la Universidad Nacional Cayetano Heredia y de la Universidad Nacional Federico Villareal. . Miembro de la Comisin Redactora del Cdigo Penal de 1991, entre otras comisiones legislativas. . Socio fundador y abogado del Estudio Bracamonte, Lamas Puccio, De Pirola, CIarke, Del Rosario & Abogados. . Autor de las obras "Derecho Penal Econmico aplicado al Cdigo Penal", trfico de drogas aplicado al Cdigo Penal", entre otras, y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Cdigo Penal comentado por los 50 mejores especialistas". CSAR ABANTO REVILLA . Abogado por la Universidad de San Martn de Porres, con estudios de Maestra en Derecho de los Negocios por la misma universidad. . Profesor de Derecho de la Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. . Abogado asociado del Estudio Gonzles & Asociados - Consultores Laborales. . Asesor legal externo de la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP). . Consultor legal en temas de pensiones del Estado. . Autor de numerosos artculos jurdicos en materia previsional publicados en revistas especializadas.

MAX SALAZAR GALLEGOS . Abogado, con estudios de Maestra en Derecho Empresarial en la Universidad de Lima. . Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, de la Universidad de Lima y de la Universidad San Ignacio de Loyola. . Profesor de Derecho Empresarial en la Escuela de Postgrado de la Universidad San Ignacio de Loyola, y del MBA (Master in Business Administration) de la misma universidad. . Coautor de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". FERNANDO VELEZMORO PINTO . Director de edicin de la Revista Cathedra, Espritu del Derecho, editada por estudiantes de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Coordinador general del Taller de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Ponente en el IV Congreso Mundial de Derecho Informtico organizado por la Asociacin AlfaRedi, con la ponencia "La tutela de la persona frente a los avances de la informtica y la necesidad de avanzar mas all del derecho a la proteccin de datos personales". ADRlANA ARISTA ZERGA . Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Maestra en Antropologa y estudios de Historia en la Facultad de Ciencias Sociales de la misma universidad. . Con experiencia en asuntos de Antropologa y Derechos Humanos; consultora en temas de derechos culturales y patrimonio cultural, Derecho Ambiental y recursos naturales. . Expositora en el 11 Taller Internacional de Interculturalidad, organizado por las Facultades de Ciencias Sociales y Derecho de la Universidad de Chile, la Red Internacional de Interculturalidad y la Agencia de Cooperacin Tcnica Alemana - GTZ. . Miembro del Taller de Investigacin Interdisciplinario "Memoria y Violencia". . Miembro fundador del Taller de Derechos Humanos "Pro luris Hominun" de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Ha sido colaboradora de la Unidad de Investigacin de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Autora de "Los bienes culturales muebles y la insoportable absolutez de la propiedad privada", ''Apuntes sobre la tutela jurdica del patrimonio cultural en el Per", "Derechos econmicos, sociales y culturales", entre otros artculos publicados en revistas especializadas. JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU . Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de Maestra en Derecho Constitucional en la misma universidad, Profesor de Derecho Laboral en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad

Catlica del Per y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas; de Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, y profesor de la Academia de la Magistratura. . Socio del Estudio Miranda & Amado, Abogados. . Ha sido consultor externo de la Organizacin Internacional de Trabajo (011) y del Banco Mundial. . Miembro de las juntas directivas de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, de la Asociacin Peruana de Recursos Humanos y del Comit de Recursos Humanos de AMCHAM. . Ha sido miembro de la Comisin Consultiva del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, y de la Comisin de Procedimientos Concursales de ESAN y de la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Autor de las obras "Instituciones de Derecho Laboral", "Gua Laboral", entre otras, y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas. JUAN CARLOS CORTS CARCELN . Abogado, con estudios de Maestra en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Profesor de Derecho Laboral en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Profesor de Derecho Laboral en la Academia de la Magistratura. . Abogado del Estudio Gonzlez & Asociados - Consultores Laborales. . Autor de diversos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas. FERNANDO GARCA GRANARA . Abogado, con estudios de Doctorado en Economa Industral y Relaciones Laborales en la Universidad de Castilla, La Mancha - Espaa. . Profesor de Derecho Laboral en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. . A bogado del Estudio Gonzlez & Asociados - Consultores Laborales. . Autor de diversos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas. CSAR GONZLEZ HUNT . Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad Complutense de Madrid, y Postgrado en Relaciones Industrales para Expertos Latinoamericanos en la Universidad de Bologna. . Ha sido profesor de Derecho Procesal del Trabajo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Socio del Estudio Gonzlez & Asociados - Consultores Laborales. . Vicepresidente de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. . Miembro de la Comisin Consultiva de Derecho Procesal del Trabajo y de la Direccin de tica Profesional del Colegio de Abogados de Lima. . Coautor de las obras ''Algunos derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional. Ensayos a propsito de la sentencia sobre la Bolsa de Trabajo", "Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y

previsional", "Desafos y perspectivas del Derecho del Trabajo y de los regmenes de pensiones en el Per", "Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano", entre otras, y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas. JAVIER DOLORIER TORRES . Abogado, con estudios de Postgrado en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad de Salamanca. . Profesor de post ttulo y coordinador acadmico en Derecho del Trabajo de la Pontificia Universidad Catlica del Per, y profesor del Programa de Derecho Laboral Aplicado del Centro Cultural de la misma universidad. . Profesor del Programa de Formacin de Aspirantes de la Academia de la Magistratura; de Legislacin Laboral en la Escuela de Administracin de Negocios para Graduados, ESAN, y de Relaciones Individuales y Colectivas de Trabajo en el Curso de Especializacin en Recursos Humanos de la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Socio del Estudio Glvez & Dolorier Abogados. . Conciliador extrajudicial acreditado por el Centro de Conciliacin de la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Autor de las obras "Gua prctica de Derecho Laboral empresarial", "Derecho Laboral empresarial. Manual prctico", "Limitaciones al convertido salarial de la negociacin colectiva. Fundamentos, requisitos y constitucionalidad", y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "innovaciones al esquema constitucional de la intervencin del Estado en la autonoma colectiva". MAGNO IVN PARDEZ NEYRA . Abogado, con estudios de Maestra en Relaciones Laborales en la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Ha sido profesor asistente de Derecho Procesal del Trabajo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, y de Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. . Abogado del Estudio Gonzlez & Asociados - Consultores Laborales. . Asesor externo y apoderado judicial en temas de Derecho Previsional de la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP). . rbitro, miembro del Centro de Anlisis de Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Autor de la ponencia "La informalidad en las relaciones laborales: limitaciones al empleo formal", presentada en el Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social: ''Desafos y Perspectivas del Derecho del Trabajo y de los Regmenes de Pensiones en el Per" (Trujillo, 2004). . Autor de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas, VCTOR GUEVARA PEZO . Abogado, con estudios en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad San Antonio Abad.

. Con estudios de Desarrollo Social y Econmico en el Proyecto 102 de la Organizacin de Estados Americanos (OEA), y de Desarrollo Directivo y Gerencial en la Universidad de Piura. . Profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. . Ha sido gerente de asesora legal de Petroper. . Autor de la obra "Personas naturales", y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Instituciones del Derecho Civil. JORGE DEL CASTILLO GLVEZ . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magister en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de Postgrado en Alta Direccin en la Universidad de Piura, Dirigente poltico del Partido Aprista Peruano. . Ha sido regidor y alcalde del Concejo Distrital de Barranco; prefecto de Lima; y alcalde metropolitano de Lima. . Ha sido diputado nacional. . Congresista de la Repblica electo para el periodo 1995-2000, y reelecto para los periodos 2000-2005 y 20012006. . Ha sido segundo Vicepresidente del Congreso de la Repblica; y miembro de las Comisiones de Constitucin y Reglamento, justicia, Derechos Humanos y Pacificacin. . Presidente de la Unin de Ciudades Capitales Iberoamericanas (UCCI). FEDERICO MESINAS MONTERO . Abogado por la Universidad de San Martn de Porres, con estudios de Maestra con mencin en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Subgerente legal de la Divisin de Estudios Legales de Gaceta jurdica. . Coordinador general de la publicacin Dilogo con la jurisprudencia. . Autor de "La accin pauliana frente a los actos de disposicin anteriores al crdito", "El problema de la ineficacia de los actos excesivos del representante", entre otros artculos jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". ANBAL QUIROGA LEN . Abogado, profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Miembro de la Asociacin Internacional de Derecho Procesal, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y de la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional. . Ex vocal suplente de la Corte Superior de justicia de Urna. . Ex editor general de la Revista "Derecho-PUC" de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

. Ex becario investigador del Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado (UNIDROl). . Autor de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas. ALBERTO OTROLA PEARANDA . Abogado. Magster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per y Magister en Derecho por la Universidad de Yale. . Profesor de Derecho Civil y Anlisis Econmico del Derecho en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas; profesor en la Maestra en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica del Per; profesor principal de la Academia de la Magistratura; y profesor visitante en la Maestra de Derecho de la Empresa en la Universidad Torcuato di Tella de Buenos Aires. . Consultor de la Comisin Andina de Juristas. . A bogado asociado del Estudio Bullard, Falla, Ezcurra & Rinrola Abogados. . Ex procurador del Estado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. . Ex viceministro de Defensa. . Autor de diversas obras sobre Derecho Constitucional y Derechos Humanos. JAVIER VALLE-RIESTRA GONZLEZ-OLAECHEA . Abogado. Doctor en Derecho. . Miembro de los Ilustres Colegios de Abogados de Madrid y Lima. . Ex Vicepresidente de la Comisin de Derechos Humanos de la Asamblea Constituyente (1978- 1 979); ex presidente de la Comisin de Derechos Humanos de la Cmara de Diputados (1980-1985), Y ex presidente de la Comisin de Justicia)' Derechos Humanos del Senado de la Repblica (1988- 1 989). . Ex embajador ante la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas y ex embajador At-Large del Per en misin especial (Espaa, Italia, Alemania) por el problema Per-Ecuador (1995). . Investigador jurdico y autor de "La responsabilidad constitucional del Jefe de Estado", "La extradicin" y "Tcnica del golpe de Estado democrtico", entre diversas obras y numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas del Per y del extranjero; y coautor de la obra "Cdigo Penal comentado por los 50 mejores especialistas". JOS ANTONIO ARSTEGUI HIRANO . Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Maestra en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y estudios de Postgrado en Asesora Parlamentaria, Desarrollo y Defensa Nacional, Recursos Humanos, Derecho Parlamentario, entre otros. . Abogado del Congreso de la Repblica. . Ha sido asesor de la Comisin de Trabajo, de la Comisin de Seguridad Social, de la Tercera Vicepresidencia y de la Segunda Vicepresidencia del Congreso de la Repblica. . Conciliador extrajudicial.

. Ha sido abogado de la Direccin de Asesora Tcnica y de la Oficina de Asesora Jurdica del Ministerio de Trabajo. . Ha sido representante del Congreso de la Repblica ante la Comisin Tcnica de Seguridad Social del Consejo Nacional del Trabajo. JUAN CARLOS MORN URBINA . Abogado por la Universidad de San Martn de Porres, con estudios de Maestra con mencin en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Profesor de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Academia de la Magistratura, y profesor invitado en la Maestra en Derecho Administrativo de la Universidad de Azuay y en el Centro de Capacitacin de la Contralora General de la Repblica de Venezuela. . Miembro fundador de la Asociacin Peruana de Derecho Administrativo y miembro asociado al Centro Latinoamericano de Administracin para el Desarrollo y de la Red Interamericana contra la Corrupcin. . Miembro de las Comisiones Encargadas de Elaborar los Anteproyectos de la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General y de la nueva Ley sobre el Proceso Contencioso Administrativo. . Abogado asociado del Estudio Benites, De las Casas, Fama & Ugaz Asociados. . Autor de las obras "La va administrativa en el Per", "Derecho Procesal Administrativo" y "Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General", y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". CHRISTIAN GUZMN NAPUR . Abogado. Magister en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de Postgrado en Sistemas Constitucionales Comparados en la Universidad de Zaragoza. . Profesor titular de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, y profesor asociado de la Academia de la Magistratura. . Asesor de la Oficina Nacional de Procesos Electorales. . Ha sido asesor de la Alta Direccin del Ministerio de Justicia. . Ha sido asesor legal y miembro de la Secretaria Tcnica de la Comisin de Bases para la Reforma Constitucional y de la Comisin de Estudio y Revisin de la Legislacin emitida desde el 5 de abril de 1992. . Autor de las obras "La Administracin Pblica y el procedimiento administrativo general", "Preguntas y respuestas de la Ley del Procedimiento Administrativo General", "Las relaciones de gobierno entre el Poder Ejecutivo y el Parlamento", y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas.

CARLOS EDUARDO MARGAR Y BRIGNOLE o Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo por la Universidad Complutense de Madrid,)' de especializacin en Relaciones Laborales y Dilogo Social en Europa por el Instituto Complutense de Estudios Internacionales de Madrid. o Asesor principal del Despacho Viceministerial de Trabajo. o Socio del Estudio Salas Rizo-Patrn & Margar y Abogados. o Consultor en materia de Derecho Laboral Individual y Colectivo, Derecho a la Seguridad Social Pblica y Privada,) Derecho Migratorio; asesor en materia de estructuracin de impuestos y contribuciones de carcter laboral, entre otros. o Autor de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas en Derecho y Recursos Humanos. VCTOR GARCA TOMA o Abogado por la Universidad de San Martn de Porres . Magster en Derecho Constitucional. o Profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, y profesor de la Maestra en Gobernabilidad de la Universidad Particular de San Martn de Porres. o Ha sido profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Federico Villareal, en la Escuela Superior de Administracin Pblica, en la Escuela Superior de la Polica y en la Academia Diplomtica del Per. o Magistrado del Tribunal Constitucional. o Miembro de la Comisin de Estudio de Reforma Constitucional. o Primer puesto en el concurso de investigacin jurdica de la Asociacin de Jueces y Fiscales del Per en 1991. o Autor de las obras "Constitucin y Derecho Judicial", "La ley en el Per y anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993", "Teora del Estado y Derecho Constitucional", entre otras obras y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas. JORGE LUIS LEN VSQUEZ o Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Maestra con mencin en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per. o Profesor adjunto de Derecho Constitucional del Per en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Ha sido profesor adjunto del Seminario de Integracin de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. o Autor de la tesis "Los poderes y lmites de las comisiones parlamentarias de investigacin en el Derecho Constitucional peruano". RAY AUGUSTO MELONI GARCA o Abogado. Master en Derecho con mencin en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima, con estudios de Maestra en Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia en la Pontificia Universidad Catlica del Per; y

diversos estudios de Postgrado en el extranjero: K)'oto y Tokio Japn), La Haya (Holanda) y Ginebra (Suiza). o Analista legal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia)' de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). o Arbitro del Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per. o Miembro del Jurado Informante y del Jurado de Sustentacin en materia de Propiedad Intelectual de la Maestra en Derecho con mencin en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima. o Autor de diversos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas. FERNANDO VlDAL RAMIREZ o Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. o Miembro de la Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936. o Miembro de Numero de la Academia Peruana de Derecho. o Ha sido Decano del Colegio de Abogados de Lima. o Autor de las obras ''El acto jurdico", "Prescripcin extintiva y caducidad", "El Derecho Civil en sus conceptos fundamentales", entre otras, as como de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". DOMINGO GARCA BELAUNDE o Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor Honoris Causa de la Universidad Privada San Pedro. . Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, de la Maestra en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per, y profesor honorario de la Universidad Libre de Colombia, as como de numerosas universidades del Per. . Ha sido profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima. . Miembro fundador del Grupo de Investigacin de Derecho Constitucional del Centro de Azione Latina de Roma y del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional de Buenos Aires. . Miembro de Nmero de la Academia Peruana de Derecho y miembro del Comit Peruano de la Academia Internacional de Derecho Comparado con sede en La Haya. . Ha sido presidente de la Comisin Redactora del Anteproyecto de Ley de Hbeas Corpus y Amparo. . Autor de las obras "Aspectos recientes del constitucionalismo peruano", "El hbeas corpus en el Per" y "Como estudiar Derecho Constitucional", entre diversas obras y numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas del Per y del extranjero.

JOS BARBA CABALLERO . Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. . Ha sido profesor de la Academia Diplomtica del Per. . Congresista de la Repblica para los periodos 1995-2000 y 2001-2006. . Ha sido diputado por Lima (1985-2000) y senador de la Repblica (19901992). . Miembro de la Comisin de Fiscalizacin del Congreso de la Repblica. . Autor de las obras ''Historia del movimiento obrero" y "Haya y Maritegui frente a la historia", y de numerosos trabajos de Historia y Politologa. VCTOR HUGO MONTOYA CHVEZ . Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de Postgrado en Ciencia Poltica y Derecho Constitucional en el Centro de Estudios Polticos y Constitucionales de Madrid, y especializacin en Derechos Humanos en el International Institute of Human Rights de Esrrasburgo. . Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional. . Ha sido asesor externo de la Presidencia de la Comisin Permanente del Congreso de la Repblica. . Autor de "La infraccin constitucional. Propuesta de tratamiento de los altos funcionarios del Estado" y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas. FABIN NOVAK TALAVERA . Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, Magster en Derecho Internacional Econmico y Doctorando en Derecho por la misma universidad. . Profesor de Derecho Internacional Pblico en la Academia Diplomtica del Per, y en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad de Lima. Profesor visitante de la Universidad de Barcelona, de la Universidad de Milano-Bicocca, de la Universidad de Siena, de la Universidad del Estado de Rio de Janeiro, de la Universidad de los Andes, entre otras. . Director del Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) de la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional y del Consejo Latinoamericano de Investigaciones para la Paz; y asociado del Instituto Hispano-Luso-Americano-Filipino de Derecho Internacional (IHLADI). . Ha sido asesor jurdico del Ministro de Relaciones Exteriores del Per, y de la Delegacin Peruana en las Conversaciones de Brasilia sobre el Diferendo Limtrofe Peruano-Ecuatoriano, entre otros cargos pblicos. . Autor de las obras "Las obligaciones internacionales del Per en materia de Derechos Humanos", ''Derecho Internacional Pblico", "Derecho Internacional Ambiental", ''Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Manual para magistrados", entre otras, y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas.

JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA . Abogado y Doctor por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de Postgrado en el Inter American Law Institute, Law School, New York University y The University of Wisconsin. . Profesor de Derecho Regulatorio y Sistemas Judiciales Comparados en las Maestras de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad de Lima. . Ha sido el primer Defensor del Pueblo del Per. . Consultor internacional y asesor de instituciones pblicas y privadas en materia internacional, constitucional y administrativa. . Ha sido experto internacional de la Organizacin Internacional del Trabajo en Costa Rica y Panam y funcionario internacional de Naciones Unidas en Costa Rica, Argentina, Suiza y Mxico. . Miembro de Nmero de la Academia Peruana de Derecho. . Condecoracin "Francisco Garca Caldern" otorgado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima. . Autor de diversos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas y coautor de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". ALFREDO BULIARD GONZLEZ . Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Magster en Derecho por la Universidad de Yale, con especializacin en Anlisis Econmico del Derecho. . Profesor de Derecho Civil y Anlisis Econmico del Derecho en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas; profesor de la Maestra en Derecho con mencin en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica del Per, y profesor visitante de la Maestra de Derecho de la Empresa en la Universidad Torcuato di Tella de Buenos Aires. . Socio del Estudio Bullard, Falla, Ezcurra & Riyarola Abogados. . Autor y coautor de diversas obras, entre ellas "El Derecho Civil peruano. Perspectivas y problemas actuales", ''Doing business in Per", "Derecho y ambiente", "La relacin jurdica patrimonial. Reales vs. obligaciones", "Estudio del Anlisis Econmico del Derecho", "Derecho y Economa: el anlisis econmico de las instituciones legales" y "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". VCTOR VILA CABRERA . Abogado por la Universidad Catlica de Santa Maria. Magster en Derecho Mercantil por la Universit de Droit d' Economie et de Sciences Sociales de Paris, en Leyes por Harvard University, y en Derecho Internacional Privado por la Academia de Derecho Internacional. . Abogado del Estudio Avila & Vidal, especializado en temas de Derecho Contractual, Derecho Comercial y Derecho Administrativo. . Se desempea como asesor de empresas e inversionistas en las reas de electricidad y gas natural. . Ha sido asesor legal del Ministerio de Energa y Minas, y de SEDAP AL.

. Ha participado como redactor de la Ley de Geotermia y de la Ley de Recursos Naturales, y ha sido miembro de la comisin para la elaboracin de la ley de desarrollo constitucional sobre transicin a la libre competencia. . Ha sido consultor para Amrica Latina de las Comunidades Europeas, y ha sido funcionario de Naciones Unidas en la codireccin de un proyecto regional. RICARDO BEAUMONT CALLlRGOS . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con Maestra en Derecho Comercial, y Doctorado en Derecho por la misma universidad. . Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima; y en temas societarios y de Derecho del Mercado de Valores en la Maestra de Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martn de Porres. . Profesor en temas societarios y ttulos valores en la Escuela de Administracin de Negocios para Graduados (ESAN), Superintendencia de Administracin Tributaria (SUNAT) y Asociacin de Bancos (ASBANC). . Presidente de la Comisin Redactora de la nueva Ley de Titulas Valores; y miembro de la Comisin Redactora de la nueva Ley General de Sociedades, de la Comisin Redactora del nuevo Reglamento del Registro de Sociedades y de la Comisin Especial Encargada de Elaborar el nuevo Cdigo de Comercio. . Miembro de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. . Autor de las obras "Comentarios a la Ley General de Sociedades", "Comentarios al Reglamento del Registro de Sociedades", entre otras, y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautor de las obras "Comentarios a la Ley de Ttulos Valores", "Tratado de Derecho Mercantil" y "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". JUAN A. ESPINOZA ESPINOZA . Abogado y Magster por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de Postgrado en la Universidad de Camerino y en la Universidad de Gnm-a. . Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad de Lima. . Miembro de la Comisin de Procedimientos Concursales del INDECOPI. . Miembro de la Comisin Encargada de Elaborar el Anteproyecto de la Ley de Reforma del Cdigo Civil de 1984. . Ha sido presidente de la Comisin de Proteccin al Consumidor del INDECOPI. . Autor de las obras ''Derecho de las Personas", "Derecho de la Responsabilidad Civil", "El Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1984", de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO. Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Magster en Derecho Administrativo y Doctor en Derecho.

. Profesor de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. . Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. . Presidente de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. . Socio Principal del Estudio Sparrow & Hundskopf Abogados. . Autor de la obra "Temas de Derecho Comercial" y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautor de las obras ''Tratado de Derecho Mercantil" y "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". JORGE CAILIAUX ZAZZALI . Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Profesor en la Escuela de Postgrado en Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Fundador y presidente de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SIDA). . Vicepresidente de la Asociacin Latinoamericana de Derecho Ambiental (ALDA). . Miembro fundador de la Corte Internacional de Arbitraje y Conciliacin Ambiental. . Ha sido consultor del Gobierno peruano para la redaccin del Cdigo del Medio Ambiente y presidente de la Comisin Multisectorial encargada de reglamentar dicho Cdigo en calidad de representante de la Presidencia del Consejo de Ministros. . Autor de numerosas obras sobre diversidad biolgica y acceso a recursos genticos, comercio y medio ambiente, propiedad intelectual, y el caso forestal Tahuamanu, as como de ensayos y artculos publicados en revistas especializadas del Per y del extranjero. MARTN MEJORADA CHAUCA . Abogado, con estudios de Maestra con mencin en Derecho Civil en la Pontifica Universidad Catlica del Per. . Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Academia Nacional de la Magistratura. . Ha sido profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Asesor de la Comisin Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil de 1984. . Arbitro del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) y de la Cmara de Comercio de Lima. . Abogado del Estudio Jorge Avendao Valdez Abogados. . Ha sido vocal titular del Tribunal de la Propiedad y asesor de la Comisin de Formalizacin de la Propiedad Informal (COFOPRI). . Autor de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas".

ROBERTO JIMNEZ MURILLO . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Maestra con mencin en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Miembro de la Asociacin Peruana de Derecho Administrativo. . Asesor de la Alta Direccin del Ministerio de Justicia. . Ha sido gerente legal de la Superintendencia Nacional de Bienes Nacionales. . Autor del "Compendio de legislacin de la propiedad estatal" y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas.

LUIS HERNNDEZ BERENGUEL . Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con Maestra en Derecho Civil por la misma universidad. . Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Abogado asociado del Estudio Hernndez & Rossell Abogados. . Ha sido presidente del Instituto Peruano de Derecho Tributario, del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario, de la Asociacin Fiscal Internacional y de la Asociacin Internacional de Tributacin y Derechos Humanos. . Ha sido vocal de la Sala de Competencia del INDECOPI. . Autor de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas del Per y del extranjero. DANIEL YACOLCA ESTARES . Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Magster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima y Diplomado de especialista en tributacin por la misma universidad; con estudios de Doctorado en Derecho en la Pontificia Universidad Catlica del Per y de Doctorado en Derecho Empresarial por la Universidad de Sevilla. . Profesor de la Maestra en Tributacin y Poltica Fiscal de la Universidad de Lima; de la Maestra en Tributacin de la Universidad Nacional del Callao; de la Maestra en Auditoria de la Universidad Nacional de la Amazonia Peruana; de las Maestras en Derecho Empresarial de la Universidad Privada San Pedro de Chimbote y de la Universidad Nacional San Agustn de Arequipa; y del MBA (Master in Business Administration) de la Universidad Ricardo Palma. . Funcionario de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria SUNAT. . Autor de la tesis "El delito contable" y de diversos artculos publicados en revistas especializadas. LORGIO MORENO DE LA CRUZ . Abogado por la Universidad de San Martn de Parees, con estudios de Maestra con mencin en Derecho de la Empresa en la Universidad de Lima, y de Postgrado en Tributacin por la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Asesor del Tribunal Fiscal del Ministerio de Economa y Finanzas.

. Autor de la obra "Compendio de legislacin tributaria" y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas. JULIO FERNNDEZ CARTAGENA . Abogado. Magster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor en Derecho Empresarial por la Universidad de Sevilla, y en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Profesor de Derecho Tributario, Derecho Comercial y Derecho del Mercado de Valores en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Ha sido profesor de Derecho Tributario y Derecho Tributario Municipal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. . Socio fundador del Estudio Fernndez Cartagena & Rasilla Abogados. . Autor de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas. DANIEL ECHAIZ MORENO . Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Maestra en Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad Catlica del Per; y Diplomados en Mercado de Valores por la Conasev y en Administracin Tributaria por la SUNA T. . Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres, y profesor asistente de Derecho Empresarial de la Maestra en Administracin de Negocios de la Universidad de Lima. . Miembro del Estudio Echaiz Abogados, y gerente del Centro de Consultara Empresarial Consultex. . Director del Instituto de Actualizacin Jurdica luris lex Per. . Autor de la obra "Sociedades. Doctrina, legislacin y jurisprudencia", y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Tratado de Derecho Mercantil". VCTOR ANDRS BELAUNDE GUTIERREZ . Abogado. Magster en Propiedad Intelectual por The George Washington University Law School. . Socio del Estudio Belaunde, Carrillo & Montoya Abogados. CSAR M. GAMBA VALEGA . Abogado por la Universidad de Lima. Magster en Tributacin y Asesora Fiscal de Empresas por el Centro de Estudios Financieros de Madrid y Doctor en Derecho Financiero y Tributario por la Universidad Complutense de Madrid. . Profesor de la Maestra en Tributacin y Poltica Fiscal de la Universidad de Lima y de la Maestra en Tributacin y Asesora Fiscal de Empresas de la Universidad Csar VaIlejo de Trujillo. . Ha sido profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad Nacional de Piura. . Miembro de la Comisin Consultiva de Derecho Tributario del Colegio de Abogados de Lima.

. Socio del Instituto Peruano de Derecho Tributario y de la Asociacin Fiscal Internacional. . Ha sido funcionario de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria - SUNAT. . Autor de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas. CSAR OCHOA CARDICH . Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de Maestra con mencin en Derecho Constitucional por la misma universidad. . Profesor de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, y ha sido profesor invitado de Derecho Constitucional Econmico en la Maestra de Derecho de la Empresa de la Universidad de Lima. . Miembro de la Comisin de Competencia Desleal del INDECOPI. . Ha sido asesor de la Alta Direccin del Ministerio de Justicia, y secretario de asuntos legales y normativos de la Presidencia del Consejo de Ministros. . Ha sido vocal del Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas. . Autor de las "Bases fundamentales de la Constitucin econmica de 1993", "Economa v Constitucin", "Constitucin y economa de mercado", entre sus numerosos artculos jurdicos publicadas en obras colectivas y revistas especializadas. ROLANDO CASTELLARES AGUILAR . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Economa en la misma universidad y con Postgrado en Banca y Finanzas y en Ciencias Administrativas en la Universidad de Roma. o Profesor de Derecho Bancario en la Maestra de Banca y Finanzas de la Facultad de Ciencias Contables de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en las Maestras de Derecho Empresarial y de Poltica Fiscal, y Tributacin de la Universidad de Lima; yen la Maestra en Finanzas de la Universidad del Pacfico. o Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Ha sido gerente adjunto de la Divisin Legal del Banco de Crdito del Per y director del Centro de Estudios de Mercado de Capitales y Financiero, o Miembro de la Comisin de Economa y Tributacin de la CONFIEP. o rbitro de Derecho de la Cmara de Comercio de Lima y del Colegio de Abogados de Lima, o Coautor de las obras "Comentarios a la Ley de Ttulos Valores", "Tratado de Derecho Mercantil" y "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas", HERNANDO MONTOYA ALBERTI o Abogado y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

o Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima, de la Universidad de San Martn de Porres y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazn, as como de la Unidad de Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; de las Maestras en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima y de la Pontificia Universidad Catlica del Per; y de las Maestras en Derecho Civil y Comercial, y de Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martn de Porres. o Vicepresidente de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. o Miembro de las Comisiones Consultivas de Derecho Comercial y Ttulos Valores del Colegio de Abogados de Lima, o Miembro de las Comisiones Encargadas de Elaborar los Proyectos de la Ley General de Sociedades, Ley de Ttulos Valores, Reglamento del Registro Mercantil y Anteproyecto de Ley de Grupo de Empresas, o Socio del Estudio Len Barandiarn, Montoya, Del Carpio & Lavaggi Abogados, o Autor de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas y coautor de la obra "Tratado de Derecho Mercantil", GUILLERMO FIGALLO ADRIANZN o Abogado. Doctor en Derecho, o Profesor de Derecho Agrario en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad de San Martn de Porres, o Ha sido el primer presidente del Tribunal Agrario y vocal de la Corte Suprema de Justicia, o Presidente del Instituto de Derecho Agrario y Ambiental, o Ha sido consultor de la FAO y del IICA, o Autor de las obras "Derecho Agrario peruano", "Tierra y Constitucin", "Ley de Propiedad Horizontal" y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautor de las obras "Ley de alquileres D.L. 21938 Y su reglamentacin" y "La nueva Constitucin y su aplicacin legal, Nueve ensayos crticos", INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Declaracin Universal de los Derechos Humanos (10-12-48) Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos (16-12-66) Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (16-12-66) Convencin Americana sobre Derechos Humanos (22-11-69) Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador (17-11-88) Convencin sobre los Derechos del Nio (20-11-89) Convencin Interamericana contra la Corrupcin (29-03-96) Recomendacin sobre poltica de empleo (26-06-84) Decisin 285. Normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas por prcticas restrictivas de la libre competencia (19-05-91) Decisin 351. Rgimen comn sobre derecho de autor y derechos conexos (24-03-94)

CONSTITUCIN Y CDIGOS Constitucin Poltica de 1993 (30-12-93) Cdigo Civil (D. Ley 295 de 25-07-84) Cdigo Penal (D.Ley 635 de 8-04-91) Cdigo Procesal Civil (TUO., R.M. 01093-JUS de 23-04-93) Cdigo Procesal Penal (D. Ley 638 de 27-04-91) Cdigo de Procedimientos Penales (Ley 9024 de 16-01-4) Cdigo de los Nios y Adolescentes (Ley 27337 de 7-08-2000) Cdigo de Justicia Militar (D.L. 23214 de 26-07-80) Cdigo Tributario (TUO., D.S. 135-99-Er de 19-08-99) Cdigo Procesal Constitucional (Ley 28237 de 31-05-2004) Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales (O. Lel} N 613 de 8-09-90) (derogado) LEYES ORGANICAS Ley Orgnica del Poder Judicial (T.U.O., D.S. 017-93-JUS de 02-06-93) Ley Orgnica del Ministerio Pblico (D.Leg. 052 de 18-03-81) Ley Orgnica del Banco Central de Reserva del Per (D.L. 26123 de 30- 12-92) Ley Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones (Ley 26486 de 21-06-95) Ley Orgnica de Elecciones (Ley 26859 de 01-10-97) LEYES ORDINARIAS Ley del Profesorado (15-12-84) Ley que declara de necesidad nacional e inters social y cultural el desarrollo integral de las comunidades (14-04-87) Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos (3-05-94) Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (12-07-95) Ley de la inversin privada en el desarrollo de las actividades econmicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas (18-07-95) Ley de Nacionalidad (11-01-96) Ley Procesal del Trabajo (24-06-96) Establecen delitos cuyos procesos se tramitarn en la ordinaria (30-11-96) Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros (9-12-96) Ley que dispone que las ofertas de empleo y acceso a medios de formacin educativa no podrn contener requisitos que constituyan discriminacin, anulacin o alteracin de igualdad de oportunidades o de trato (17-04-97) Ley que establece el derecho de rectificacin de personas afectadas por afirmaciones inexacta, en medios de comunicacin social (24-04-97) Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud (17-05-97) Ley para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales (26-06-97) Ley de reas Naturales Protegidas (4-07-97) Ley sobre la conservacin y aprovechamiento sostenible de la diversidad biolgica (16-0797) Ley General de Salud (20-07-97) Ley Orgnica de Recursos Geotrmicos (29-07-97) Declaran que las playas del litoral son bienes de uso pblico, inalienables e imprescriptibles y establecen zona de dominio restringido (8-0997) Ley Orgnica de Elecciones (1-10-97) Declaran en reorganizacin a la Escuela Nacional Superior Autnoma Bellas Artes (5-10-97) Ley sobre modificaciones de disposiciones tributarias para el desarrollo de la actividad turstica (3-06-98) Ley de Promocin de la Inversin en la Amazonia (30-12-98) Ley de creacin del Seguro Social de Salud (30-01-99) Ley General de Expropiaciones (20-05-99) Ley de regularizacin de edificaciones, del procedimiento para la declaratoria de fbrica y del rgimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad comn (20-07-99) Ley de

Gestin Presupuestaria del Estado (03-12-99) Ley de la Polica Nacional del Per (22-12-99) Ley que otorga permiso por lactancia materna (23-12-99) Ley de Gestin de la Cuenta General de la Repblica (20-07-2000) Ley que regula los convenios de estabilidad jurdica al amparo de los D.Legs. 662 Y 757 (0609-2000) Ley que regula la participacin del Poder Ejecutivo en el nombramiento y designacin de funcionarios pblicos (14-12-2001) Ley del Ministerio de Salud (29-01-2002) Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica (23-07-2002) Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica (03-08-2002) Ley de Rondas Campesinas (07-01-2003) Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana (12-02-2003) Ley Orgnica de Municipalidades (27-05-2003) Ley de proteccin a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrin y el feto (1-08-2003) Ley de Partidos Polticos (111-2003) Ley General del Patrimonio Cultural de la Nacin (22-07-2004) Ley del Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuanos (15-04-2005) Ley General del Ambiente (15-10-2005) DECRETOS LEYES D.L. 17537 Ley de Representacin y Defensa Judicial del Estado (18-03-69) D.L. 22175 Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y de Ceja de Selva (10-05-78) Ley Orgnica del Ministerio de Educacin (12- 10-92) l,cy de Organizacin y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (24-11-92) Transfieren la.< funciones y actividades comprendidas en la Ley General de Comunidades Campesina.< y en la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva (9- 1 2-92) Crean el Fondo para la Cultura y las Artes (27- 12-92) Ley sobre Represin de la Competencia Desleal (30-12-92) Ley del Sistema Nacional de Control (30-12-92) (derogado) DECRETOS LEGISLATIVOS Ley Orgnica del Ministerio de Economa y Finanzas (15-06-81) Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico (24-0384) Ley de Poltica Nacional de Poblacin (6-07-85) Ley de Organizacin y Funciones del Instituto Nacional de Desarrollo de Comunidades Campesinas (01-05-90) Ley de Promocin de las Inversiones en el Sector Agrario (01-08-91) Ley que otorga un rgimen de estabilidad jurdica a las inversiones extranjeras mediante el reconocimiento de ciertas garantas (2-09-91) Ley por la que se dictan medidas destinadas a garantizar la libertad de comercio exterior e interior como condicin fundamental para el desarrollo del pas (14-09-91) Ley que regula la participacin en utilidad, gestin y propiedad de los trabajadores de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categora y que estn sujetos al rgimen laboral de la actividad privada (7-1091) Ley que elimina las prcticas monoplicos, controlistas y restrictivas de la libre competencia (7- 11-91) Ley de Extranjera (14-11-91) Ley de consolidacin de la legislacin sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada (8-11-91) Ley sobre Proteccin al Consumidor (9-11-91) Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada

(13- 11-91) Ley que precisa el inicio de operaciones productivas de empresas que suscriban contratos con el Estado para la exploracin, desarrollo y/o explotacin de recursos naturales (23-04-96) Ley sobre el Derecho de Autor (24-04-96) Ley de Propiedad Industrial (24-04-96) Ley que declara de inters prioritario el desarrollo de la zona sur del pas y crean centros de exportacin, transformacin, industria, comercializacin y servicios en 110, Matarani y Tacna (30-08-96) Ley de Promocin de la inversin en la Educacin (9- 11 -96) Ley que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresa que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categora (11-11-96) DECRETOS SUPREMOS Norma de Organizacin y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (17-0184) (derogado) Reglamento de Organizacin y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (03-04-84) (derogado) Estatuto de la Escuela Nacional de Bellas Artes (05- 10-97) Reglamento General de la Escuela Nacional Superior de Folklore Jos Mara Arguedas (24-01-89) (derogado) Establecen procedimientos de pagos del Tesoro Pblico, establecido por D.L 19350 Y ampliado por D.L. 19463 (4-01-90) Reglamento de la Carrera Administrativa (18-01-90) Reglamento de la Ley del Profesorado (29-07-90) Reglamento de Organizacin y Funciones del Instituto Nacional de Desarrollo de Comunidades Campesinas (9- 11 -90) Permiten la libre tenencia, uso y disposicin interna y externa de la moneda extranjera, por las personas naturales y jurdicas residentes en el pas (27-03-91) El Estado garantiza derecho de propiedad privada sobre la tierra, mantenindose lmites inafectables (31-03-91) Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (15-10-92) Reglamento del Decreto Legislativo 713 sobre los descansos remunerados de los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada (03-12-92) Fijan el horario de trabajo de los senadores de la Administracin Pblica (8-01-93) Precisan el marco funcional que corresponde a las Direcciones Regionales Agrarias en cuanto a las acciones y procedimientos de titulacin y deslinde de comunidades (10-0194) Reglamento de Ley de Fomento del Empleo (26-01-96) Reglamento de Organizacin y Funciones del Ministerio de Educacin (02-03-96) Aprueban el marco general de renegociacin de la deuda externa con la banca privada y otros acreedores (27-06-96) Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Formacin y Promocin Laboral (27-03-97) Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (27-0397) Reglamento de la Ley de Nacionalidad (28-05-97) Texto nico Ordenado de la Ley 26260, Ley de Proteccin frente a la Violencia Familiar (27-06-97) Reglamento de la Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud (9-0997) Reglamento de la Ley 26505, referida a la inversin privada en el desarrollo de actividades econmicas en tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas nativas (13-06-97) Ratifican el Convenio de UNIDROIT sobre los Bienes Culturales Robados o Exportados Ilcitamente (309-97) Reglamento de la Ley 27056, Ley de creacin del Seguro Social de Salud (27-04-99) Texto nico de Procedimientos Administrativos del

CONSUCODE (07-06-99) (derogado) Constituyen la Mesa de Dilogo Permanente para la solucin de los problemas de las Comunidades Indgenas de la Amazona Peruana (23-06-2001) (derogado) Texto nico Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo (4-07-2002) Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobre tiempo (4-07-2002) Reglamento de la Ley del Ministerio de Salud (22-11-2002) Reglamento General de la Escuela Nacional Superior de Folklore Jos Mara Arguedas (24-12-2002) Reglamento de Organizacin y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (22-052(03) Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (5-10-2003) Declaran en estado de emergencia los distritos de San Gabn, Ollachea y Ayapata, provincia de Carabaya, y el distrito de Antauta, provincia de Melgar, en el departamento de Puno (23-11-2004) Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (29-11-2004) Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (29-11-2004) R.M. 0235-91-RE Crean el Fondo para Promocin Cultural as como el Fondo para Recuperacin en el Exterior del Patrimonio Cultural Peruano (16-05-91) RESOLUCIONES MINISTERIALES OTRAS NORMAS T.U.O. del Reglamento del Congreso de la Repblica (30-05-98) Establecen que las resoluciones que expide la Contralora General en el ejercicio de sus funciones solo pueden contradecirse ante la Corte Suprema de la Repblica (31-10-85) Estructura orgnica de la Contralora General de la Repblica (2-1292) Directiva para promover y asegurar el respeto a la identidad tnica y cultural de los pueblos indgenas, comunidades campesinas y nativas a nivel nacional (22-07-2000) Texto nico de Procedimientos Administrativos de la Contralora General de la Repblica (21-02-2002) (derogada) Texto nico de Procedimientos Administrativos de la Contralora General de la Repblica (0807-2004)

Constitucin Poltica del Per Ratificada en el referndum de 31 de octubre de 1993 Promulgada el 29 de diciembre de 1993 Publicada en El Peruano de 30 de diciembre de 1993 Vigente a partir del 31 de diciembre de 1993 El Presidente del Congreso Constituyente Democrtico Por cuanto: Ha sido ratificado en el referndum del 31 de octubre de 1993, el texto constitucional aprobado por el Congreso Constituyente Democrtico, EL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRATICO Ha dado la siguiente Constitucin Poltica del Per: PREMBULO El Congreso Constituyente Democrtico, invocando a Dios Todopoderoso, obedeciendo el mandato del pueblo peruano y recordando el sacrificio de todas las generaciones que nos han precedido en nuestra Patria, ha resuelto dar la siguiente Constitucin:

TTULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD CAPTULO I DERECHOS FUNDAMENTALES DE lA PERSONA

Defensa de la persona Artculo 1 La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2, 3; C.C.: art. 1; C.P.: art. 1; C.N.A.: arts. 1, II; D.U.D.H.: art. 1; P.I.D.C.P: arts. 2, 10; C.D.N.: arts. 2, 27, 37; C.A.D.H.: arts. 1, 11 Carlos Fernndez Sessarego L El enunciado contenido en el artculo 1 de la Constitucin peruana de 1993 es el eje sobre el cual gira la interpretacin de las normas de este cuerpo legal, as como de todas aquellas otras que integran el ordenamiento jurdico del pas. La defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad constituyen la razn de ser del Derecho. En realidad, con ms precisin, cabe expresar que la persona humana, considerada en s misma, es el fin supremo de la sociedad y del Estado, de donde se deriva la obligacin de la sociedad y del Estado de defenderla y respetarla. El Derecho fue creado para proteger, en ltima instancia, la libertad personal, a fin de que cada ser humano, dentro del bien comn, pueda realizarse en forma integral, es decir, pueda cumplir con su singular proyecto de vida", el mismo que es el resultante de la conversin de su libertad ontolgica en acto, conducta o comportamiento. El Derecho pretende, a travs de su dimensin normativa eliminar, hasta donde ello sea posible, los obstculos que pudieran impedir el libre desarrollo del personal "proyecto de vida", es decir, de lo que la persona desea ser y hacer en su vida1. El Derecho es, por ello, un instrumento
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El segundo prrafo del artculo 3 de la Constitucin italiana de 1947 es muy elocuente al respecto cuando enuncia que: "Es deber "de la Repblica remover los obstculos de orden econmico y social, que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participacin de todos los

liberador de la persona. De ah que es deber genrico de toda persona, que subyace en toda norma jurdica, el de no daar al prjimo, ya sea en su unidad psicosomtica, en su libertad proyectiva o en su patrimonio. Por lo expuesto, el axioma jurdico que preside cualquier ordenamiento jurdico prescribe "que toda conducta intersubjetiva est permitida, salvo que se halle expresamente prohibida por dicho ordenamiento jurdico o atente contra el orden pblico o las buenas costumbres". El prius del Derecho es, pues, la libertad. Lo prohibido, en cuanto se trata de una conducta injusta o ilcita, es la excepcin. Somos de la opinin que el mencionado axioma jurdico, por su trascendencia, debera ubicarse en el prtico de la normativa constitucional a fin de poner en evidencia que la misin fundamental del Derecho es, como est dicho, proteger la libertad de cada persona a fin de lograr su realizacin humana integral en armona con el inters social. Para ello fue creado el Derecho, el mismo que posee un sentido liberador. Para conseguir esta finalidad, el Derecho debe crear aquellas condiciones sociales de justicia, solidaridad, seguridad, igualdad, que permitan el cumplimiento del "proyecto de vida" de cada cual. La vivencia colectiva de los valores es condicin indispensable para la plena realizacin de la persona humana en cuanto ser libertad. 2. Es importante conocer previamente lo que "es" la persona humana para saber, luego, qu es lo que la sociedad y el Estado estn obligados a defender, a proteger. La persona humana o ser humano es, en sntesis y a la altura de nuestro tiempo, una "unidad psicosomtica constituida y sustentada en su libertad". El ente "persona humana" tiene, as una estructura dentro de la cual se puede distinguir el soma - cuerpo en sentido estricto- y la psique. Se trata de una "unidad" por cuanto todo lo que afecta al cuerpo en sentido estricto repercute, de alguna manera y magnitud, en la psique y, viceversa, todo lo que afecta a la psique repercute en el soma o cuerpo. La mencionada "unidad psicosomtica" se constituye y se sustenta en su libertad. La libertad es, por ello, el ser de la persona humana2. Es esta la calidad ontolgica que distingue a la persona humana de los dems entes del universo, los mismos que carecen de libertad. Si bien la persona humana es parte de la naturaleza en cuanto pertenece a la especie de los
trabajadores en la organizacin poltica, econmica y social del pas". Es pues deber del Estado la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad, para lo cual debe utilizar el ordenamiento jurdico como un vlido instrumento para coadyuvar a la remocin de dichos obstculos.
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Si bien el antecedente sobre la calidad ontolgica propia de la persona humana la encontramos en el cristianismo y en algunos precursores, como Kant o Kierkegaard, su desarrollo fue asumido por la escuela de la filosofa de la existencia. As, Jean Paul Sartre expresa que "la libertad no es un ser: es el ser del hombre" (El ser y la nada. Tomo III, Editorial Ibero-Americana, Buenos Aires, 1949, p. 20). Xavier Zubiri, por su parte, afirma que "la libertad es la situacin ontolgica de quien existe desde el ser" (Naturaleza, Historia, Dios. Editorial Poblet, Buenos Aires, 1948, p. 343). Gabriel Marcel sostiene que "en ltima instancia, decir 'soy libre' es decir 'soy yo" (El misterio del ser. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1953, p. 296).

animales mamferos, se diferencia de estos en que es el nico mamfero que, por ser libertad es, adems, un ente espiritual capaz de conocer y vivenciar valores, presididos por el valor supremo del amor en todas sus dimensiones y manifestaciones. La vida del ser humano es la vida de su libertad. La libertad es lo que permite al ser humano constituirse como un ser dotado de una dimensin espiritual. Ser libre significa tener permanentemente que elegir3, que proyectar y para elegir hay que preferir entre las mltiples opciones con que se cuenta para vivir la vida, es decir, para determinar el destino personal, para decidir sobre el singular "proyecto de vida". Pero, para preferir, la persona debe valorar cada una de las opciones con las que cuenta a fin de decidirse por alguna de ellas para proyectar su vida. El ser humano es el nico ente estimativo, es decir, el que posee la capacidad de vivenciar valores. Los valores son "en" y "para" la vida del hombre y, como est dicho, a travs de ellos se ingresa al mundo del espritu, que es privativo del ser humano. El significado preponderante del concepto "persona" que se atribuye al ser humano es, precisamente, el que se constituye como el nico animal mamfero que es "espiritual" por cuanto es un ser libertad Es esta calidad ontolgica la que lo hace nico, singular, irrepetible, idntico a s mismo, estimativa, proyectivo, no estandarizado, responsable. La descripcin de la persona humana, aparte de su constitucin como un ser libertad, comprende tanto su dimensin coexistencial4 o social como su inherente temporalidad5. 3. El artculo 1 de la Constitucin, al enunciar que la defensa de la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, lo que prescribe es el deber de todos y cada uno de los miembros de la sociedad, as como de los diversos rganos del Estado, de proteger de una manera preventiva, integral y unitaria a la persona. Esta proteccin comprende tanto su estructura psicosomtica como su libertad proyectiva, fenomnica, hecha acto, conducta, comportamiento. Es decir, el "proyecto de vida" de cada persona.

Sartre expresa, refirindose a los seres humanos, que "de hecho somos una libertad que elige, pero no elegimos ser libres: nosotros estamos condenados a la libertad" (Ob. cit., p. 84). 4 Como expresa Xavier Zubiri "existir es existir 'con' -con cosas, con otros, con nosotros mismos-. Este 'con' pertenece al ser mismo del hombre: no es un aadido suyo" (Ob. cit., p. 373). Por su parte, Martin Heidegger enfatiza que "es inherente a! ser del 'ser ah' el irle en su ser mismo el 'ser con' otros" (El ser y el tiempo. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1951, p. 143). El "ser ah"" es para Heidegger "un ente que en cada caso soy yo mismo". Al "existente 'ser ah' le es inherente el ser, en cada caso, mo (...)" (Ob. cit. p. 62). Xavier Zubiri sostiene a! respecto que "el tiempo no es una pura sucesin, sino un ingrediente de la constitucin misma del espritu" (Ob. cit., p. 334). Martn Heidegger expresa que "si la temporalidad constituye el sentido origina! del ser del 'ser ah', mas a este ente le va en su ser este mismo, entonces tiene la cura que emplear 'tiempo' y por tanto contar con 'el tiempo" (Ob. cit., P. 269). El autor manifiesta que "en prueba de que la temporalidad constituye el ser del 'ser ah', y de la forma en que lo constituye, se mostr que la historicidad, constitucin del ser de la existencia, es 'en el fondo' temporalidad" (Ob. cit., p. 464).
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La defensa y proteccin de la persona humana, en primer lugar, debe ser preventiva. El ordenamiento jurdico positivo debe contener normas que permitan a la persona obtener pronta y eficaz proteccin frente a eventuales amenazas a su integridad psicosomtica o a su libertad proyectiva. En el caso peruano se cuenta con las acciones del hbeas corpus y de la accin de amparo, recogidas por el artculo 200 de la Constitucin de 1993, as como por la accin inhibitoria que se deduce del texto del artculo 17 del Cdigo Civil de 1984. Pero la defensa de la persona, aparte de preventiva, debe ser unitaria e integral. Es unitaria en razn de que el ser humano es un todo inescindible de carcter psicosomtico, constituido y sustentado en su libertad. De esta calidad ontolgica se desprende la naturaleza integral de la defensa de la persona humana. No se debe prescindir, por ello, tanto de la proteccin de su esfera psicosomtica como de su libertad fenomnica o fctica, la que se concreta en el "proyecto de vida" de cada cual. Por ello, cuando constitucionalmente se enuncia que la defensa de la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, se debe considerar a la persona humana tal como ella es, como una unidad psicosomtica constituida y sustentada en su libertad, por lo que no se puede prescindir de la proteccin de cualquier aspecto de dicha unidad ni del "proyecto de vida" que es, como se ha apuntado, la concrecin fenomnica de su libertad ontolgica6. Es de advertir que, tradicionalmente, el Derecho se ha preocupado preponderantemente por la proteccin de la unidad psicosomtica del ser humano, con ostensible y criticable descuido de la proteccin de su libertad fenomnica, de su "proyecto de vida". Ello no obstante que en este se juega el destino mismo de cada ser humano, el sentido y la razn de su existencia. Felizmente, en lo que concierne a la proteccin integral de la persona humana, la doctrina, en las dos ltimas dcadas, ha elaborado una nueva teora que es la del "dao al proyecto de vida", la misma que, dentro de la genrica referida al "dao a la persona", ha mostrado la importancia que tiene para el ser humano la proteccin de su libertad hecha acto o conducta. Acto o conducta que responde a una decisin personal desde que el ser humano es un ser libertad. Esta creacin doctrinaria tiende a ingresar a los cdigos civiles. Ejemplo de ello es el artculo 1985 del Cdigo Civil peruano de 1984 en el que se hace referencia al "dao a la persona" y, dentro de l, al denominado "dao al proyecto de vida"7.
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Dao al proyecto de vida. En: "Derecho". N 50, rgano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, diciembre 1996, y en "Studi in onore di Pietro Rescigno". Tomo V, Giuffre, Milano, 1998.
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Para una distincin entre "dao a la persona" y "dao al proyecto de vida" ver del autor de este comentario el trabajo Deslinde conceptual entre "dao a la persona'; "dao al prqyecto de vida" Y "dao mora/': En: "Foro Jurdico", Ao 1, N 2, Lima, julio 2003, y en "Revista Jurdica del Per", Ao LIII, N 50, Trujillo, septiembre 2003.

La jurisprudencia, en cuanto Derecho vivo, ha empezado tambin a tener en consideracin, por su trascendencia en cuanto a la realizacin integral de la persona, la reparacin del "dao al proyecto de vida". Se conocen en este sentido, por ejemplo, algunas sentencias emanadas de los tribunales de Argentina y Per, las mismas que abren el correcto camino para la defensa y proteccin de la esfera espiritual de la persona humana, la misma que se sustenta en su libertad ontolgica. Pero el impulso ms vigoroso en lo que atae a la reparacin del "dao al proyecto de vida" proviene de paradigmticas sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en especial en los casos peruanos "Mara Elena Loayza Tamayo" y ''Alberto Cantoral Benavides"8. 4. El artculo 1 de la Constitucin de 1993, al lado del respeto a la persona humana, enuncia tambin el deber de la sociedad y del Estado de respetar su dignidad. La "dignidad" es una calidad inherente a la persona, en cuanto esta es simultneamente libre e idntica a s misma. La libertad y la identidad sustentan la dignidad del ser humano. El ser humano posee dignidad porque, siendo libre, es un ser espiritual, y adems, por el hecho de que, a pesar de que todos los seres humanos son iguales, no hay dos idnticos. Es esta dignidad inherente a su ser el sustento de los derechos fundamentales de la persona humana. Los derechos fundamentales de la persona tienen como finalidad la proteccin unitaria e integral de la persona en cuanto es un ser que posee dignidad. Es esta dignidad la que justifica y explica los derechos fundamentales de la persona y le sirve de fundamento. De ah que el artculo 3 de la Constitucin establezca que los derechos de la persona no se circunscriben a solo aquellos expresamente normados por el ordenamiento jurdico sino que su proteccin alcanza a aquellos que, sin encontrarse en esta situacin, "se fundan en la dignidad del hombre". No obstante lo hasta aqu expresado, preferimos la redaccin del articulo 1 de la Constitucin de 1979 en el sentido que: "La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligacin de respetarla y protegerla". En verdad, el fin supremo est constituido por la persona en s misma, en base a su inherente dignidad. De ah que, como consecuencia de ello y tal como lo seala la segunda frase del citado numeral, todos estn obligados a respetarla y protegerla. Como se advierte, es ms precisa la redaccin del articulo 1 de la Constitucin de 1979 que la del mismo numeral de la Constitucin de 1993, que al expresar que el fin supremo no es, en sentido estricto, "la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad" -como lo enuncia este ltimo numeral- sino la
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FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El dao al prqyecto de vida en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: "Derecho", N 56, rgano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, junio 2003; en: "Estudios jurdicos en homenaje al profesor Luis Dez-Picazo", Tomo IV, Civitas, Madrid, 2003; en: "Responsabilidad Civil y Seguros", Ao V, N Iv, La Ley, Buenos Aires, julio-agosto 2003; y en: "Revista Peruana de Jurisprudencia", Ao 5, N 31, Trujillo, septiembre 2003.

persona humana considerada en s misma. Este enunciado, como consecuencia, obliga a la sociedad y al Estado a "respetarla y protegerla". Por lo expuesto, resultara aconsejable que, en el Anteproyecto de Ley de Reforma Constitucional que de conformidad con la Ley N 27600 viene elaborando el Congreso de la Repblica, se incluya como articulo 1 el texto de la Constitucin de 1979. Lo consideramos imprescindible pues en l se encuentra la clave para la interpretacin de la propia Constitucin y del ordenamiento jurdico en general. DOCTRINA FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Dao al proyecto de vida. En: "Derecho" N 50. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1996; y en: "Studi in onore di Pietro Rescigno", Tomo V, Giuffre, Milano, 1998; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Deslinde conceptual entre" dao a la persona", "dao al proyecto de vida" y "dao moral". En: "Foro Jurdico". Ao 1, N 2, Lima, 2003; y en: "Revista Jurdica del Per". Ao UII, N 50, Normas Legales, Trujillo, 2003; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El dao al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: "Derecho" N 56. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003; en: "Estudios jurdicos en homenaje al profesor Luis Diez-Picaza". Tomo IV, Civitas. Madrid, 2003; en: "Responsabilidad Civil y Seguros". Ao V, N IV. La Ley. Buenos Aires, 2003; y en: "Revista Peruana de Jurisprudencia". Ao 5, N 31. Trujillo, 2003; HEIDEGGER, Martn. El ser y el tiempo. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1951; MARCEL, Gabriel. El misterio del ser. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1953; SARTRE, Jean Paul. El ser y la nada. Tomo IIl, Editorial lbero-Americana, Buenos Aires, 1949; ZUBIRI, Xavier. Naturaleza, Historia, Dios. Editorial Poblet, Buenos Aires, 1948.

Derecho a la vida, a la identidad, a la integridad, a la libertad y al bienestar Artculo 2 Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. CONCORDANCIAS: C.: art. 2 incs. 2), 19), 24) lit. h; C.P.Ct.: art. 25 inc. 1); C.C.: arts. 1,3,5,6, 7, 12, 19, 26; C.N.A.: arts. II, 1, 4, 6, 7; D.U.D.H.: arts. 3, 5, 6; P.I.D.C.P.: arts. 6.1, 7, 9.4, 10, 16, 24; C.D.N.: arts. 3, 6,7, 8,27; C.A.D.H.: arts. 3, 4, 5, 7, 18 Carlos Fernndez Sessarego l. Derecho a la vida 1. El inciso 1) del artculo 2 de la Constitucin de 1993 se refiere a los derechos fundamentales de la persona humana como la vida, la libertad, la identidad y la integridad psicosomtica, los mismos que son interdependientes. Se trata del ncleo de los derechos fundamentales, los mismos que podemos designar como "fundantes", pues todos los dems derechos de la persona encuentran en ellos su fundamento, su razn de ser. Los derechos "fundantes" constituyen el presupuesto de todos los dems derechos y, a su vez, encuentran su fundamento en la dignidad inherente a la persona humana. Otros derechos fundamentales, como la igualdad, la intimidad en todas sus manifestaciones, el honor, el ejercicio de la libertad de informacin, de expresin, de opinin, asociacin o creacin intelectual, la salud, el trabajo, la educacin, la constitucin de una familia, la propiedad o los derechos polticos, entre otros, encuentran su fundamento y razn de ser en la preexistencia de una persona humana que, por ser libre, idntica a s misma y poseedora de una estructura psicosomtica, requiere de todos aquellos derechos para realizarse integralmente como ser humano y cumplir con su personal "proyecto de vida". Por ello, consideramos a estos derechos como "fundados" en relacin con aquellos otros antes mencionados en los que encuentran su fundamento y su sentido. Es imposible concebir la extroversin de la libertad ontolgica, la forja de una propia identidad, la proteccin de la estructura psicosomtica o el despliegue de las potencialidades y energas de la persona humana, si esta careciese en su discurrir existencial de la posibilidad de ejercer alguno o algunos de tales derechos. Es impensable, por ello, un pleno desarrollo del proyecto de vida del ser humano si se le impidiese, por ejemplo, educarse, restablecer su salud o trabajar. Estos derechos fundamentales estn en funcin y al servicio de la

libertad, la vida y la integridad psicosomtica de la persona humana. En estos encuentra, como est dicho, su razn de ser. 2. El derecho-deber a la vida -o tal vez al vivir, como sera ms pertinente expresar- es el derecho primario, bsico y natural que posee la persona. Por ello merece la proteccin de la sociedad y del Estado. El ser humano goza de este derecho, que le es inherente simplemente por ser tal, por el hecho de haber sido concebido. El derecho objetivo a la vida, recogido por los ordenamientos jurdicos, es la consecuencia de una exigencia existencial. No se adquiere el derecho a la vida porque el Derecho positivo se lo atribuya a la persona, sino que se trata de un derecho natural que aquel solo debe reconocer y proteger. El derecho a la vida es el presupuesto indispensable de todos los dems derechos. Sin vida no cabe el goce y disfrute de todos los derechos que son inherentes a la persona humana9. Tratndose de un derecho subjetivo, el ordenamiento jurdico protege a la persona de cualquier amenaza, agresin o atentado que ponga en peligro su vida y castiga, en su caso, a los homicidas. Es por ello que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, salvo en los casos excepcionales fijador por ley. En cuanto deber, la persona est obligada a mantener y cuidar de su vida en tanto es un ente coexistencial destinado a convivir en sociedad, por lo que se debe a los dems que son los que contribuyen y permiten el cumplimiento de su destino personal, de su "proyecto de vida". 3. El artculo 3 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, reconoce que todo individuo tiene derecho a la vida. En tanto la vida humana es un proceso continuo e ininterrumpido, el inciso 1) del artculo 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, prescribe que: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". Dicha proteccin, que se inicia con la concepcin o fecundacin, se prolonga hasta la muerte de la persona. Hasta antes de la Constitucin de 1979, no exista ninguna norma del ordenamiento jurdico positivo nacional que reconociera y protegiera explcitamente el derecho a la vida. Ello debido, precisamente, a que se le valoraba como una indiscutible exigencia existencial o derecho natural de la
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Jorge Mosset lturraspe, refirindose a la vida, manifiesta que "es un bien. Bien personal, bien comn y don divino". Por su parte, las Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal celebradas en Junn, provincia de Buenos Aires, en 1984, adopt un acuerdo, por unanimidad, sobre los alcances del derecho a la vida en los siguientes trminos: "El derecho a la vida de ]a persona consiste en su inters de seguir viviendo en la misma plenitud; o sea, que no se anticipe su deceso y que no se limiten o cercenen sus facultades vitales" (MOSSET lTURRASPE, Jorge. El valor de la vida humana. Cuarta edicin. Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires, 2002, pp. 17 Y 19).

persona, por lo que no requera, necesariamente, de un expreso reconocimiento legal. Es en virtud de lo manifestado el que cualquier atentado contra la vida se le consideraba como un delito sancionado por el Cdigo Penal. El Cdigo Civil de 1936 no traa, tampoco, ninguna disposicin que tutelas e la vida de la persona. El artculo 5 del Cdigo Civil de 1984, actualmente vigente, consagra el derecho a la vida y, al igual que todos los dems derechos fundamentales inherentes a la persona, prescribe su indisponibilidad. Es por ello irrenunciable y su ejercicio no puede sufrir limitacin voluntaria. Cabe sealar que tanto el derecho a la vida como los dems derechos de la persona, son materias tratadas desde antiguo en el Derecho Civil. No obstante, en el siglo XX comprobamos que dichos derechos pasan a integrar el ncleo axiolgico de las Constituciones contemporneas. As, el artculo 2 de la Constitucin italiana de 1947 enuncia que la Repblica "reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, tanto como individuo como en las formaciones sociales donde desarrolla su personalidad ...". La utilizacin del verbo "reconocer" en dicho numeral significa que el derecho a la vida, considerado entre los derechos inviolables del ser humano, es anterior al derecho objetivo. Este ltimo solo lo "garantiza" o protege. 4. La vida es un don, un extraordinario y bello don que participa del misterio que significa todo lo relacionado con la existencia y destino del ser humano. Ninguna persona pidi vivir, ni fij el siglo o el lugar de su nacimiento. El ser humano se encuentra viviendo y, por ello, se halla compelido a otorgarle un sentido a su vida a travs de los valores que vivencia y realiza en el curso de su existencia terrena. Estos valores, ms all de su condicin de animal mamfero, elevan a la persona a la categora de un ser espiritual. En esto reside la inherente dignidad de la persona humana. En el transcurso de su existencia, la persona cumple una doble misin desde que cada una es, simultneamente, un ente individual y social. Cada ser humano tiene que cumplir con su destino individual, es decir, realizarse a travs del ejercicio de su personal "proyecto de vida" en consonancia con el inters social. A travs de la realizacin de su proyecto de vida la persona alcanza su pleno desarrollo y, al mismo tiempo, tratndose de un ser estructuralmente coexistencial, mediante su actividad y su trabajo se inserta en la sociedad. Es as como cumple una misin social, contribuyendo de esta manera al bien comn, que es el de todos y el de cada uno. 5. Si la vida misma no pertenece a la persona por cuanto es un don, esta no puede disponer de aquella por respeto a su propia dignidad, a los seres que de ella dependen, a los que trajo al mundo sin consulta previa, as como a la sociedad donde transcurre su existencia y a la que le debe la posibilidad de su desarrollo personal. La persona, al ser estructuralmente un ser coexistencial, no puede prescindir de su misin social, de su vocacin de servicio, por lo que no es posible desconocer que se debe a los dems seres que con ella conviven, de los que se sirve para vivir y a los que, en reciprocidad, debe servir.

Son otros seres humanos los que nos han trado al mundo y los que nos han permitido desarrollamos integralmente por lo que a ellos nos debemos y gracias a los cuales, y a pesar de los cuales, somos los que somos. Lo expresado nos lleva a la conclusin de que la vida humana es indisponible. En este sentido se afirma con razn que "la vida no posee un valor puramente individual, sino familiar y social", por lo que "el ordenamiento jurdico debe negar a la persona el poder de quitarse la vida"10. Por lo expuesto, no podemos soslayar que la vida humana tiene sentido en funcin de los otros seres humanos con los cuales se constituye en sociedad. El hombre dignifica y da sentido a su existencia no solo cumpliendo con su "proyecto de vida", sino mediante el servicio que presta a la comunidad. La existencia es as un bien compartido, coexistencial, que no tiene tan solo una vertiente individual. La vida humana no puede, por ello, ser concebida fuera de la comunidad. Vivir es convivir. La Constitucin italiana de 1947, en el segundo prrafo de su artculo 4, prescribe, precisamente, el que "cada ciudadano tiene el deber de desarrollar, segn sus propias posibilidades y su propia preferencia, una actividad o una funcin que concurra al progreso material o espiritual de la sociedad". 6. Por lo expuesto, la tendencia imperante en el Derecho comparado contemporneo es la de abolir la pena de muerte. Ello se comprueba de la lectura de los incisos 2) al 6) del artculo 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, los mismos que se refieren a la pena de muerte. As, en el inciso 2) se prescribe que en los pases en que an no la han abolido "esta solo podr imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena dictada con anterioridad a la comisin del delito", agregndose que "tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente". En el inciso 3) del mencionado artculo 4 se dispone que "no se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido". En los siguientes incisos de dicho numeral se prescribe que "en ningn caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos". De otro lado, se establece que dicha pena no se impondr a las personas que "en el momento de la comisin del delito tuvieren menos de dieciocho aos de edad o ms de setenta, ni se aplicar a las mujeres en estado de gravidez". Finalmente, se dispone que la persona condenada a muerte "tiene derecho a solicitar la amnista, el indulto o la conmutacin de la pena", establecindose que no se podr aplicar la pena "mientras la solicitud est pendiente de decisin ante autoridad competente"11.

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DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil Volumen 1, quinta edicin. Tecnos. Madrid, 1984, p. 345.
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Lo expuesto sobre la pena de muerte se encuentra tambin contenido en el artculo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos del 16 de diciembre de 1966.

7. En los ordenamientos jurdicos positivos se castiga el homicidio, as como se impide el suicidio. En este ltimo caso a travs de penas que, por lo general, se atribuyen a quienes instigan o ayudan a cometerlo. El artculo 108 y siguientes del Cdigo Penal peruano de 1991 pena el homicidio en todas sus modalidades, mientras que el artculo 113 reprime tambin a "quien instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, si el suicidio se ha consumado o intentado". El artculo 129 del citado cuerpo legal pena el genocidio. Del mismo modo, se prohbe el aborto aunque, excepcionalmente y en ciertos pases, se le permite en determinadas situaciones y bajo ciertas precisas condiciones. El artculo 114 y siguientes del Cdigo Penal peruano reprime el aborto. Se prohbe tambin la eutanasia activa, con la excepcin de recientes leyes aparecidas en Holanda y Blgica. Por su parte, el artculo 112 del Cdigo Penal sanciona a quien "por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores". El homicidio -como tambin el aborto- es moral y jurdicamente punible "en razn que implica la privacin de una vida ajena sobre la cual no existe derecho o facultad alguna por parte del agresor, inclusive en el caso del denominado homicidio consentido"12, con excepcin de la legtima defensa debidamente justificada y acreditada. Esta se halla garantizada en el inciso 23) del artculo 2 de la Constitucin de 1993. En el artculo 12 del Cdigo Civil de 1984 se establece que no son exigibles los contratos que tengan por objeto la realizacin de actos excepcionalmente peligrosos para la vida de la persona, "salvo que correspondan a su actividad habitual y se adopten las medidas de previsin y seguridad adecuadas a las circunstancias". El numeral 125 del Cdigo Penal castiga a quien "expone en peligro de muerte o de grave e inminente dao a la salud o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por s misma que estn legalmente bajo su proteccin o se hallen de hecho a su cuidado". Los artculos 126 a 128 del citado Cdigo contemplan diversas penas para quienes omiten prestar socorro a una persona herida o incapacitada poniendo en peligro su vida, o a quienes omiten prestar auxilio sin riesgo propio o de tercero a quien se encuentra herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro, o se abstienen de dar aviso a la autoridad, o a quienes por diversos medios exponen a peligro la vida de una persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia. 8. El desarrollo y los cambios biotecnolgicos han configurado en la actualidad la postulacin de nuevos derechos vinculados con la proteccin a la vida humana, los mismos que se hallan en un proceso de estudio y anlisis crtico. As, se hace referencia al denominado "derecho a la existencia" que tiende a
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VEGA MERE, Yuri. Criterios tico-jurdicos sobre la muerte de los seres humanos: sobre la necesidad de consagrar y proteger el derecho a una muerte digna a favor de los etifermos terminales. En: "Revista Jurdica del Per" Ao UII, N 50, Trujillo, septiembre de 2003, p. 85.

proteger los elementos biolgicos del ser humano que tienen un contenido vital aunque no poseen vida en s, pero que sirven para producirla 13. Es el caso de los gametos o "clulas s/cm o totipotenciales" que merecen una proteccin jurdica especial. Se menciona, asimismo, el llamado "derecho a sobrevivir" que se considera "una proyeccin del derecho a la vida", como es el caso de los embriones crioconservados. Se trata de seres humanos a quienes "sin habrseles privado de la vida, han sufrido una paralizacin en su proceso fisiolgico, con el fin de algn da 'reiniciarlo' de verificarse ciertas condiciones preestablecidas por otros"14. 9. La vida humana tiene un valor propio, independiente del patrimonial. Por ello, la privacin de la vida es una causa especfica de indemnizacin. 11. Derecho a la identidad personal 10. La persona, cada persona, es idntica a s misma, no obstante que todos los seres humanos son iguales. La igualdad radica en que todas las personas, por ser tales, comparten la misma estructura existencial en cuanto son "una unidad psicosomtica constituida y sustentada en su libertad". Es la libertad la que, al desencadenar un continuo proceso existencial autocreativo, hace posible el que cada persona desarrolle -dentro de las opciones que le ofrece su mundo interior y su crcunstancia- su "propio" proyecto de vida, adquiera una cierta personalidad, logrando as configurar "su" identidad. La identidad es, precisamente, lo que diferencia a cada persona de los dems seres humanos, no obstante ser estructuralmente igual a todos ellos. Es, pues, el derecho a ser "uno mismo y no otro"15. Uno de los grandes misterios de la vida es el que siendo todas las personas estructuralmente iguales no existan dos idnticas. Es decir, que posean la misma biografa as como el mismo cdigo gentico. Cada persona, en tanto libre, elabora su propio "proyecto de vida" y tiende a realizarlo, no obstante los condicionamientos y determinismos que le son adversos. El "proyecto de vida" es personal, nico, irrepetible, intransferible, por lo que su realizacin configura una determinada personalidad que es la manera cmo la persona aparece y se presenta en el mundo frente a los dems seres, con sus propias caractersticas psicolgicas, con su propia escala de valores.

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VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Gentico. Cuarta edicin. Grijley. Lima, 2001, p. 155.
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VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 156. Sobre e! tema FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la idmtidad personaL Editorial Astrea. Buenos Aires, 1992. Anteriormente, en 1989, se public una sntesis bajo e! ttulo de El derecho a la identidad personal en el volumen "Tendencias actuales y perspectivas de! Derecho Privado y el sistema jurdico latinoamericano" Editorial Cuzco, Lima, 1989. Este volumen recoge las ponencias presentadas en e! Congreso que, bajo e! mismo nombre, se reuni en e! Colegio de Abogados de Lima en septiembre de 1988.
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La identidad del ser humano consigo mismo hace que cada persona sea "ella misma y no otra". La identidad, como apunta Fromm, es la experiencia que permite a cada persona decir soy "yo"16. Es decir, "yo soy el que soy y no otro". La singularidad o mismidad de cada persona determina el que cada una posea su "propia verdad personal". Se "es como se es", con atributos, calidades, virtudes, defectos, vicios, perfil psicolgico, caractersticas, apariencia exterior, nombre, ideologa, profesin, creencias filosficas y religiosas, convicciones polticas, conductas o acciones que corresponden exclusivamente a cada cual, demritos. Cada persona posee su propio pasado y su personal proyecto de vida enderezado al futuro. Cada persona tiene el derecho a su identidad, es decir, a exigir que se respete su "verdad personal", que se le represente fielmente, que se le reconozca como "ella misma", que se le conozca y defina sin alteraciones o desfiguraciones. Correlativo a este derecho se encuentra el deber de los "otros" de reconocer a la persona "tal cual es". Ello significa que nadie puede desnaturalizar o deformar la identidad, atribuyendo a la persona calidades, atributos, defectos, conductas, rasgos psicolgicos o de otra ndole que no le son propios ni negar su patrimonio ideolgico-cultural, sus comportamientos, sus pensamientos o actitudes. 11. La identidad, constituyendo un concepto unitario, posee una doble vertiente. De un lado, aquella esttica, la que no cambia con el transcurrir del tiempo. La otra, dinmica, vara segn la evolucin personal y la maduracin de la persona. La primera de ellas, la esttica, ha sido la nica que se consider jurdicamente, hasta no hace mucho, como la "identidad personal". Se le designaba comnmente como "identificacin". Entre los elementos estticos de la identidad personal que no varan, que son estables a travs de la existencia, se encuentran, entre otros, el cdigo gentico17, el lugar y la fecha del nacimiento, los progenitores, las caractersticas fsicas inmodificables, el contorno somtico, el nombre18. Los estticos son los primeros elementos personales que se hacen visibles en el mundo exterior por lo que a la persona se le identifica, de modo inmediato, mediante estos atributos. La identidad dinmica est compuesta por un complejo conjunto de atributos y calificaciones de la persona que pueden variar con el tiempo, en mayor o menor medida segn la coherencia y consistencia de la personalidad y la cultura de la persona. Se trata de las creencias filosficas o religiosas, la ideologa, los principios morales, la profesin, las opiniones, las actitudes, la
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FRO MM, Erick. La rivoluzione della speranza. Etas. Milano, 1979, p. 78.

El ser que surge en el instante de la concepcin no es otro que un ser humano nico, irrepetible. En este momento la informacin gentica se organiza de modo totalmente original. La primera clula del nuevo ser tiene grabado el programa que organiza despus a todas las dems clulas. 18 En cuanto al nombre, la persona tiene el deber de no modificado, pues es el elemento con que comn y generalmente se identifica a la persona en sociedad. No obstante, existen ciertos casos en los cuales, luego de un procedimiento legal, es posible cambiar el prenombre por razones justificadas como sera el caso, por ejemplo, de una homonimia intolerable.

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inclinacin poltica, la adhesin a ciertas soluciones econmico-sociales, el perfil psicolgico, la sexualidad, entre otros atributos y calificaciones dinmicos de la persona. 12. Luego de lo anteriormente expuesto puede describirse la identidad personal como el conjunto de atributos y caractersticas, tanto estticos como dinmicos, que individualizan a la persona en sociedad. Se trata de todos aquellos rasgos que hacen posible que cada cual sea "uno mismo" y "no otro". Este plexo de atributos y caractersticas, que se proyectan hacia el mundo exterior, permite a los dems conocer a la persona, a cierta persona, en lo que ella es en cuanto ser humano nico e irrepetible. Por consiguiente, ambas, la esttica y la dinmica, como unidad totalitaria, perfilan la identidad de la persona. En sntesis, se puede decir que la identidad es el bagaje de caractersticas y atributos que definen la "verdad personal" en que consiste cada persona. 13. Un problema que se presenta en relacin con la vertiente dinmica de la identidad personal es el que consiste en conocer su mayor o menor coherencia o incoherencia a travs del tiempo. En toda persona operan cambios, en diverso orden de magnitudes, en cuanto a su bagaje ideolgico-cultural, a sus creencias o actitudes en el transcurso de la existencia. La identidad dinmica de la persona puede variar, en mayor o menor medida, con la madurez y la evolucin de la personalidad. Estos cambios pueden presentarse en aspectos sustanciales de la personalidad o limitarse o concentrarse en alguno o algunos de ellos. As, por ejemplo, cierta persona pudo haber sido religiosamente descreda o agnstica durante una etapa de su vida para, luego, convertirse en creyente de cierta religin, o bien pudo haber sido fervoroso militante socialista en su juventud y conservador en su edad adulta. Estos u otros cambios que pueden ocurrir en la identidad se agravan por las contradicciones, las incoherencias o los simples cambios de opinin en las que incurre la persona en su discurrir existencial. Ellos pueden ser voluntarios y conscientes o involuntario s, sin que en este caso la persona cobre conciencia de ello. 14. La identidad dinmica origina, en razn de los cambios anteriormente expuestos, una especial situacin en lo que concierne a su determinacin en cierto momento del devenir existencial de la persona. Ello se explica por la temporalidad inherente al ser humano, la que determina su constante evolucin, su enriquecimiento personal, su degradacin, la afirmacin de su autenticidad, su empobrecimiento, sus renuncias en lo ideolgico o en lo religioso, sus conversiones, sus traiciones y negaciones. El ser humano se despliega en el tiempo, desde su concepcin o fecundacin hasta su muerte. En este devenir existencial la identidad se forja en el pasado y, desde el presente, se proyecta al futuro. No es algo acabado o finito sino que ella se va perfilando a travs del tiempo. Por ello no es esttica, sino cambiante, fluida como el ser mismo. Si bien ello dificulta su aprehensin, no imposibilita su conocimiento en un momento dado de la vida de cada persona. No obstante lo expresado cabe sealar que no todos los rasgos o caractersticas definitorios de la identidad personal varan necesariamente con el tiempo. Existe en cada persona un ncleo de ellos que es tendencialmente

permanente, cuya magnitud y consistencia se halla en relacin con la coherencia que denota la persona en cuanto a su bagaje ideolgico-cultural, a su perfil tico, a sus convicciones y creencias. De lo anteriormente expuesto se desprende que existe una verdad personal -que podemos designar como histrica o biogrfica- que es aquella que exterioriz o proyect la persona en su relacin social en cierto momento ms o menos prolongado de su vida y de la cual se guarda memoria. Esta "verdad histrica" puede comprender uno o ms aspectos de su identidad dinmica. Esta identidad coexiste con aquella que posee la persona en la actualidad, en el momento en que se le conoce e individualiza. 15. Uno de los aspectos ms delicados y discutidos de la identidad personal es el concerniente a la identidad sexual. Esta identidad ofrece tambin una doble vertiente. De un lado, es posible referirse al sexo desde un punto de vista esttico o biolgico, en el sentido de que el sexo es aquel con el que se nace y que se mantiene inalterable durante la existencia de la persona. Es el sexo que tambin se le conoce como sexo cromosmico. Pero al lado del sexo esttico -inmutable e inmodificable- es posible reconocer la existencia de un sexo dinmico referido a la peculiar actitud que socialmente asume la persona, a sus hbitos y comportamientos, a su inclinacin psicolgica que puede diferir y distanciarse del sexo cromosmico. La doble vertiente que presenta el sexo, la esttica y la dinmica, generalmente son coincidentes la cada persona. A su sexo biolgico o cromosmico corresponde su inclinacin psicosocial. No obstante lo expresado en precedencia, excepcionalmente se presentan situaciones problemticas en cuanto a la sexualidad como es el excepcional caso de la "intersexualidad" (hermafroditismo, pseudohermafroditismo) o el de la "transexualidad". En este ltimo se aprecia en la persona una definida disociacin entre el sexo cromosmico y el sexo psicolgico. El transexual vive, siente y acta, desde la primera infancia, de manera diferente a la del sexo con el cual naci. El transexual considera un error de la naturaleza la asignacin de sexo que cromosmicamente le corresponde, por lo que tiene como mxima aspiracin poder adecuar, a cualquier costo, la propia estructura anatmica genital a la del sexo que siente como propio y verdaderamente suyo. Para el transexual resulta insoportable el hecho de sentir y vivir de manera diferente a la de su sexo cromosmico. Un sector tanto de la doctrina como de la jurisprudencia estima, sobre la base del sentido liberador del Derecho19, que debe accederse a la solicitud del transexual de someterse a un proceso quirrgico de adecuacin sexual as como al consiguiente cambio registral del o de sus prenombres. Ello en razn de que el sexo, en el caso de la transexualidad, no es solo una expresin biolgica sino que, principalmente, entraa una dimensin psicolgica que debe atenderse para ayudar al transexual a liberarse del tormento que significa desde el punto de vista psicosocial la intolerable disociacin que sexualmente
El Derecho tiene primariamente un sentido liberador en cuanto est destinado a asegurar a cada ser humano, fundado en su propia dignidad, su realizacin personal, el cumplimiento de su proyecto de vida, dentro del bien comn.
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experimenta. De ah que, por razones fundadas tanto en la libertad del transexual para proyectar su vida segn el sexo vivido e intensamente sentido como del derecho que tiene a su salud integral, se considera que se debe acceder a su solicitud para la adecuacin morfolgica de carcter genital luego de un procedimiento en el cual, mediante la prueba actuada, se convenza plenamente el juez que se trata de un autntico caso de transexualidad. La posicin favorable antes enunciada tiene el sustento de lo dispuesto en el inciso 1) del artculo 2 de la Constitucin de 1993, en el sentido de que toda persona tiene derecho "a su libre desarrollo y bienestar". Es decir, se trata de aquellos derechos de los que carece el transexual debido a su peculiar situacin. 16. El derecho a la identidad que, como los dems derechos de la persona, se fundamenta en su inherente dignidad, posee su propia autonoma conceptual. Esta lo distingue de otros derechos que le son afines como los signos distintivos, el nombre o el seudnimo, la intimidad de la vida privada, el honor, la reputacin y el derecho personal del autor20. La mencionada autonoma, cabe remarcarlo, no es absoluta sino tan solo relativa en razn de que todos los derechos de la persona, como est dicho, tienen un mismo fundamento: la dignidad personal. 17. El derecho a la identidad se precisa y desarrolla en la dcada de los aos ochenta del siglo XX, siendo importante la contribucin doctrinaria y jurisprudencial italiana. Al respecto, se debe tener en cuenta, como elementos precursores, las leyes sueca de 1972, alemana de 1980 e italiana de 1982 sobre adecuacin de los genitales al sexo psicolgico, es decir, al sentido y vivido por el transexual. En tales disposiciones se plantea implcitamente el problema de la identidad personal en el mbito de la sexualidad. Los tratadistas reconocen y destacan el papel determinante que ha correspondido a la jurisprudencia, en cuanto a la paulatina y controvertida elaboracin jurdica del derecho a la identidad personal. Ello ha motivado que se le considere como un derecho jurisprudencial en cuanto surge de lo concreto de los hechos y de las decisiones de la jurisprudencia, ms que del aporte de la doctrina, al menos en el primer tramo de su creacin histrica. Para corroborar lo dicho es suficiente referirse al histrico fallo del pretor de Roma, de 6 de mayo de 1974, en el que se bosqueja, con nitidez y autonoma conceptual, un nuevo derecho subjetivo. Refirindose a la identidad personal se consider en la sentencia que se haba lesionado un inters existencial que, si bien no se hallaba expresamente regulado por el ordenamiento jurdico, se sustentaba en una "clusula general" de rango constitucional. En el mencionado pronunciamiento se reconoce, por primera vez, el "derecho de cada uno a que no se le desconozcan sus propias acciones" y tambin a
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En un histrico pronunciamiento de la Corte Suprema de Italia, de fecha 22 de junio de 1985, se precisa que la lesin a la identidad personal constituye un agravio a la personalidad social de! sujeto, siendo posible que dicha lesin se presente de modo autnomo sin que, contemporneamente, se ofenda e! honor, la reputacin, el nombre, la intimidad de la vida privada o la imagen fsica de una persona.

que "no se le atribuya la paternidad de acciones que no le son propias". En sntesis, se sostiene el derecho de la persona "a no ver alterada la propia personalidad individual"21. 18. En el Per no fue posible que el derecho a la identidad, propuesto por el ponente del Libro Primero del Derecho de las Personas, se incorporara al Cdigo Civil de 198422. Despus de un proceso de divulgacin de su contenido e importancia en cuanto a la proteccin de la persona, se logr que ingresara en la Constitucin de 1993. Es del caso sealar que la Constitucin peruana ha sido la primera en incorporar este derecho entre aquellos calificados como fundamentales23. En la actualidad el derecho a la identidad ha sido tambin recogido en el artculo 12 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires del 1 de octubre de 1996, as como en numerosa jurisprudencia comparada. III. Derecho a la integridad psicosomtica 19. El derecho a la integridad psicosomtica est destinado a proteger la unidad estructural en que consiste la persona, es decir, tanto su soma -o cuerpo en sentido estricto- como su psique. El ser humano requiere preservar dicha unidad psicosomtica a una de utilizarla, en ptimas condiciones, para cumplir con su doble misin existencial: su realizacin plena como persona, es decir, el cumplimiento de su "proyecto de vida", as como, en tanto ente coexistencial, prestar, a travs de su trabajo, el servicio que debe a los dems miembros de la sociedad en la que discurre su existencia. Estas misiones han de realizarse mejor y ms adecuadamente si la persona cuenta con la incolumidad de su cuerpo as como con su buen funcionamiento. Es conveniente aclarar que, en doctrina, la expresin "cuerpo" se utiliza en dos sentidos. El primero, estricto, se refiere tan solo a la parte orgnica o anatmica de la persona. El segundo, amplio, comprende toda la estructura psicosomtica, es decir tanto el cuerpo -en sentido estricto- como la psique. Como es sabido, estos dos aspectos constituyen una inescindible unidad, por lo que cualquier lesin a uno de ellos repercute, inexorablemente y en alguna medida, en el otro.
Sobre e! caso ver FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., pp. 53 y siguientes. Al respecto, FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano. Octava edicin. Grijley. Lima, 2001, pp. 97-98. Al dejarse constancia de que e! Cdigo no recogi e! derecho a la identidad se considera que ello "obedece tanto al incipiente desarrollo de! tema dentro de la doctrina civil y la jurisprudencia comparada como la nula atencin que la doctrina nacional ha otorgado a la materia" agregndose que "ello no es obstculo para que, a la espera de un serio tratamiento del asunto, la jurisprudencia nacional, con sentido creativo y sustentndose en e! derecho a la libertad, a la integridad psicosomtica y al nombre, proteja e! derecho a la identidad en e! sentido tanto de impedir que se imputen a la persona conductas que no le pertenecen como el evitar e! que otras asuman la paternidad de aquellas de las que realmente es protagonista". Es de! caso sealar que el derecho a la identidad ha sido incorporado al proyecto de Ley de Enmiendas al Cdigo Civil por la comisin encargada de su elaboracin, segn acuerdo aprobado por unanimidad en la sesin del 27 de octubre de 1997.
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23 21

En la Constitucin de Portugal se hace tambin referencia a la identidad, pero dentro de una concepcin restringida a su vertiente esttica, como ha sido puesto en evidencia por la doctrina que ha tratado de! tema

El derecho a la integridad psicosomtica no se limita tan solo a la proteccin del soma o cuerpo -en sentido estricto- ante cualquier amenaza o atentado, sino tambin supone la proteccin frente a cualquier amenaza o dao al mbito psquico. De ah que se consideren atentados contra dicha integridad no solo una lesin inferida al cuerpo o soma, sino tambin cualquier acto, como la tortura, dirigido a perturbar o lesionar, en alguna medida, el psiquismo de la persona. La consecuencia de este atentado adquiere diversas magnitudes y puede consistir en una perturbacin emocional o en una patologa psquica de mayor o menor gravedad. El derecho bajo comentario no solo protege el cuerpo de cualquier lesin, mutilacin o ablacin de rganos -se exceptan aquellas destinadas a trasplantes en las condiciones establecidas en la ley de la materia- sino que comprende tambin la proteccin del aspecto funcional del ser humano. As, por ejemplo, la esterilizacin no consentida supone un atentado contra la funcin reproductiva de la persona, sin que ello implique una mutilacin o ablacin de una parte del cuerpo humano. Contrariamente, el disponer de un rin para posibilitar su trasplante a quien lo requiera es una ablacin, pero ello no atenta contra la funcionalidad del cuerpo humano pues es posible vivir con un solo rin. En la Constitucin vigente se alude a la integridad psicosomtica, des agregando esta unidad existencial en sus aspectos psquico y fsico, a los cuales se aade el de carcter moral. Este ltimo aspecto ha sido incorporado, por primera vez, en la Constitucin de 1993. La Carta Magna de 1979 solo se refera a la integridad "fsica", sin mencionar aquella de carcter psquico ni la moral. Lo que el inciso 1) del artculo 2 alude como aspecto "fsico" de la integridad personal corresponde al soma o cuerpo, en sentido estricto. Por constituirse el ser humano como una unidad inescindible, que comprende tanto lo identificado como "fsico" as como lo "psquico", se prefiere en doctrina referirse a dicha integridad como "psicosomtica". Ello con la finalidad de no dejar de lado el aspecto psquico y, al mismo tiempo, remarcar dicha unidad. En tal sentido, el mencionado inciso 1) del artculo 2 de la Constitucin vigente designa como integridad "moral" al conjunto de principios o sentimientos que cada persona posee y vivencia, los mismos que responden a su propia escala de valores. Estos ltimos orientan su vida, su accionar en el mundo, otorgndole un sentido. Un agravio a la "moral" personal significa un dao al mbito emocional de la persona, es decir, a su vertiente psquica. En efecto, cualquier agravio al conjunto de principios y sentimientos que conforman la "moral" personal acarrea, como consecuencia, un dao psquico que se configura como una perturbacin de carcter emocional no patolgica que, generalmente, tiende a disiparse con el transcurrir del tiempo. El dolor, la angustia, la indignacin, la rabia, el sufrimiento, la afliccin, la inquietud, el desequilibrio, la intranquilidad y otras sensaciones similares, son perturbaciones emocionales que, en cuanto tales, tienden a mitigarse o

desaparecer con el paso del tiempo. Suele tambin suceder que dichas emociones, por accin del tiempo; pueden transformarse en otros sentimientos. As, el intenso dolor psquico, ocasionado por la prdida de un progenitor cuya vida fue segada por un tercero, es susceptible de transformarse en otros sentimientos como los de gratitud u orgullo por lo que de aquel recibi o por lo que l signific en su vida. Cuando nos referimos a las consecuencias de un agravio a la "moral", consideramos que ellas se encuentran comprendidas dentro del mbito psquico de la persona. Por ello, lo que el Derecho protege, en ltima instancia, es el que la persona agraviada en sus principios y sentimientos morales no experimente perturbaciones emocionales en la esfera de su psiquismo. De producirse el dao, la vctima tiene el derecho de reclamar una equitativa reparacin de sus consecuencias. 20. La integridad psicosomtica constituye un inters existencial que se encuentra jurdicamente tutelado por un derecho subjetivo. La persona, segn lo dispone el ordenamiento jurdico positivo, se encuentra protegida frente a toda amenaza, agresin o atentado dirigido contra algn aspecto de su unidad psicosomtica. La persona posee como prioritario inters existencial mantener inclume su integridad psicosomtica en cuanto ella es un instrumento privilegiado para cumplir con su "proyecto de vida", tanto en su dimensin personal como social. Por consiguiente, corresponde a los miembros de la comunidad y a los rganos del Estado el deber de respetar dicha integridad, es decir, de no causarle dao alguno que la pueda afectar. Pero como todos los dems derechos subjetivos, el correspondiente a la integridad psicosomtica se constituye, al mismo tiempo, como un deber que asume la propia persona en el sentido de mantener y cuidar su propia integridad psicosomtica a fin de realizar, en las mejores condiciones posibles, tanto su personal "proyecto de vida" como su misin de servicio a los dems miembros de la colectividad. Ello supone el deber de la persona de no automutilarse o causarse cualquier lesin, corprea o funcional, que atente contra dicha integridad y buen funcionamiento, la misma que ha de repercutir, en alguna medida, en su bienestar o salud integral. Se trata de un deber de la persona ante s misma, sustentado en su propia dignidad, as como frente a las dems personas con las cuales convive en sociedad. 21. Un sector de la doctrina comprende dentro del derecho a la integridad psicosomtica el derecho a la salud integral o bienestar personal. No obstante que en algn momento compartimos esta tesis, en la actualidad consideramos que el derecho a la salud integral o bienestar tiene una connotacin diferente por lo que constituye un derecho autnomo. Somos de la opinin de que la salud integral, o bienestar personal, es el resultado o consecuencia de mantener la integridad psicosomtica. Es decir, de conservar inclume el cuerpo as como en sus mejores condiciones funcionales. El concepto de salud integral o bienestar supone, al mismo tiempo, que la persona carezca tanto de enfermedades graves como que su situacin econmicosocial y emocional le permitan vivir equilibradamente, con tranquilidad espiritual, lo que ha de coadyuvar al cumplimiento de su personal "proyecto de vida".

22. El artculo 5 del Cdigo Civil peruano desarrolla, entre los derechos fundamentales "fundantes", el correspondiente a la integridad psicosomtica. El mencionado numeral califica este derecho como irrenunciable, que no puede sufrir limitacin voluntaria y que es indisponible mediante cesin, salvo lo dispuesto en el artculo 6 del mismo cuerpo legal. El cuerpo humano, por ser indisponible, no es materia de derechos patrimoniales ni es objeto de contrato alguno. Por ello, la jurisprudencia comparada y un sector dominante de la doctrina establecen que no son exigibles los acuerdos de procreacin o gestacin por cuenta de otro. Es decir, que la madre gestante no est obligada a entregar el hijo que ha procreado, al margen de la ley, a la madre biolgica o a terceros. Se considera, por explicables razones de seguridad, que el part. determina la maternidad. No obstante lo precedentemente expresado sobre la indisponibilidad del cuerpo, el artculo 6 del Cdigo Civil de 1984 permite disponer excepcionalmente del propio cuerpo si con ello no se ocasiona una disminucin permanente de la integridad psicosomtica o cuando dichos actos de disposicin no sean contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres. Es as que el derecho a la integridad psicosomtica no impide disponer de todo aquello que en el cuerpo humano es regenerable como, por ejemplo, los cabellos, la sangre, el lquido seminal, las uas, la leche materna. En el mismo sentido excepcional, se consideran tambin vlidos aquellos actos de disposicin del propio cuerpo que correspondan a un estado de necesidad, de orden mdico o quirrgico, o si estn inspirados por motivos humanitarios. As, ser vlido el acto de cercenar la pierna de una persona si mdicamente ello se requiere, ineludiblemente, para salvar su vida. De otro lado, tambin ser vlido el acto humanitario por el cual la persona dispone de parte de su cuerpo para efecto de trasplantes, siempre que ello no ocasione, como est dispuesto, una disminucin permanente de su integridad psicosomtica. En todos estos casos se requiere obtener el expreso consentimiento de la persona despus de haber sido adecuadamente informada sobre todo lo relacionado con la intervencin que se ha de practicar y, en especial, de sus posibles riegos y consecuencias. El artculo 7 del Cdigo Civil peruano establece, en relacin con lo anteriormente expresado, que los actos de disposicin de partes del cuerpo o de rganos o tejidos que no se regeneran "no deben perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante" 24. Por ello, es posible disponer, por ejemplo, de ciertos rganos dobles como es el caso de los riones o de partes de otros rganos o tejidos siempre que ello, como est dicho, no comprometa gravemente la salud o el tiempo de vida del disponente.

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Somos de la opinin de que la expresin "donante" que se atribuye a la persona que cede sus rganos o tejidos a efectos de trasplante, es inadecuada, pues se le asocia con el contrato de donacin, tenindose en cuenta que el cuerpo humano no es materia de derechos patrimoniales. No cabe, por consiguiente, contratar tratndose del cuerpo humano.

Cabe sealar que la persona, tanto en el ejercicio de su libertad, del derecho a su salud como del derecho a su integridad psicosomtica, puede oponerse a cualquier examen, tratamiento mdico o intervencin quirrgica a que se le deba someter para restablecer su salud o mitigar las consecuencias de su enfermedad, salvo disposicin contraria de la ley. En estos casos, con la finalidad de que la persona pueda adoptar una adecuada decisin al respecto, el mdico tratante debe informarle previamente, con las formalidades que la situacin exige, sobre el diagnstico, el pronstico y las consecuencias del examen, tratamiento o intervencin quirrgica que se le propone. Solo as se obtendr su consentimiento informado o el rechazo a cualquier intervencin sobre su cuerpo. 23. Dentro de los alcances del derecho a la integridad psicosomtica, el artculo 12 del Cdigo Civil peruano de 1984 prescribe que no son exigibles los contratos que tengan por objeto la realizacin de actos excepcionalmente peligrosos para la integridad psicosomtica de la persona, salvo que correspondan a su actividad habitual y se adopten las medidas de previsin y seguridad adecuadas a las circunstancias25. 24. El derecho a la integridad psicosomtica protege a la persona desde la concepcin o fecundacin, es decir, desde la aparicin de la vida que es el momento de la fusin de los ncleos del vulo y del espermatozoide (singamia) y el de la creacin de un singular cdigo gentico. La proteccin del derecho bajo comentario alcanza al genoma humano en el sentido de que no debe modificarse, salvo que tenga por finalidad prevenir, disminuir o eliminar enfermedades graves. Del mismo modo, se prohben las manipulaciones genticas, incluyendo la clonacin, en cuanto atentan contra la integridad y la identidad del ser humano26. Bajo el entendido de que la creacin cientfica es tutelada por el inciso 8) del artculo 2 de la Constitucin de 1993, resulta tambin claro que la experimentacin cientfica se debe orientar y dirigir a beneficiar al ser humano, es decir, a mejorar, en todo sentido, su calidad de vida. De ah que se proteja la integridad psicosomtica frente a cualquier experimentacin sobre la persona que signifique un atentado contra dicha integridad. La persona, antes de prestar su consentimiento en cualquier caso de experimentacin sobre su cuerpo, debe ser previa y plenamente informada sobre los riesgos que pudieran presentarse en relacin con su integridad como consecuencia de la aplicacin experimental de tratamientos o de medicamentos27.
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El que esto escribe propuso, con ciertas explicables dudas basadas en la tradicin, que se suprimieran ciertos espectculos violentos que suponan un grave riesgo para la vida o la integridad psicosomtica. Se trataba, por ejemplo, del caso del box o de las carreras de autos. Como era de suponer, dicha propuesta, sin ninguna sorpresa para el proponente, fue descartada, pues iba contra los "usos y costumbres" de la sociedad. 26 En el proyecto de Ley de Enmiendas al Cdigo Civil, aprobado unnimemente por la respectiva comisin, se cre un nuevo artculo en el Libro Primero dedicado al Derecho de las Personas el cual, en su segundo prrafo, tiene la siguiente redaccin: "El genoma humano no podr ser modificado, salvo que tenga por finalidad prevenir, disminuir o eliminar enfermedades graves. Estn prohibidas las manipulaciones genticas, incluyendo la donacin, la seleccin de genes, sexo o de los caracteres fsicos o raciales de los seres humanos". 27 El inciso d) del artculo 14 de la Ley General de Salud peruana establece que toda persona tiene el derecho: "a no ser objeto de experimentacin para la aplicacin de medicamentos o

25. El Derecho, a partir de la dcada de los aos setenta del siglo: XX, ha venido elaborando la teora del dao a la persona. Antes de este acontecimiento se reparaban tan solo los daos a la persona en funcin de las riquezas producidas por la vctima. Quedaban excluidos de la proteccin jurdica, por consiguiente, los nios, los ancianos, los incapacitados, las amas de casa, los religiosos, entre otros. La teora del dao a la persona propugna que la reparacin de las consecuencias de los daos sufridos se ha de producir en razn de lo que significa la persona en s misma, con prescindencia de la riqueza que pueda generar. Las consecuencias del dao inferido a la unidad psicosomtica deben ser reparadas aun en el caso de que ellas tengan el carcter de no patrimoniales. En esta situacin los jueces deben hacer uso de los baremos o tablas de infortunios elaboradas por grupos multidisciplinarios compuestos, entre otros, por abogados, mdicos, psiclogos, economistas, jueces, aseguradores, con la finalidad de lograr que las reparaciones que en cada pas se otorguen a las vctimas posean una uniformidad de base, no exenta de cierta flexibilidad28. Los baremos, cuya aplicacin por los magistrados no es obligatoria sino tan solo orientadora, les permitirn conocer los montos de las reparaciones que resulta aconsejable otorgar por la prdida o inutilizacin de las diferentes partes, funciones o articulaciones del cuerpo de la persona. As, por ejemplo, los baremos han de sealar las sumas que habran de concederse como reparacin por la prdida del dedo pulgar de la mano derecha, por la mano izquierda, por la articulacin del brazo derecho de la persona o por la prdida de la funcin procreativa. La reparacin equitativa de las consecuencias por las lesiones a la unidad psicosomtica, antes referidas, debe efectuarse en forma independiente de las producidas por otros daos que puedan ocasionarse a la persona, como es el caso del dao al bienestar o salud integral como resultado de una lesin a dicha unidad psicosomtica. Estas consecuencias inciden, de algn modo o magnitud, en la vida ordinaria de la persona, privndola de actividades, funciones o goces de los que disfrutaba antes de producirse una lesin corprea o psquica.

tratamientos sin ser debidamente informada sobre la condicin experimental de estos, de los riesgos que corre y sin que medie previamente su consentimiento escrito o el de la persona legalmente a dado, si correspondiere, o si estuviere impedido de hacerlo".
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Sobre el dao a la persona en su dimensin psicosomtica puede verse del autor Apuntes sobre el dao a /o persona, en el volumen de autores varios "La persona humana" dirigido por Guillermo A. Borda, La Ley, Buenos Aires, 2001; y en la revista "Ius et Veritas" Ao XIII, N 25, Lima, noviembre de 2002. Tambin puede consultarse Deslinde conceptual entre el dao a /o persona, el dao al proyecto de vida y el dao moral, en "Foro Jurdico" Ao 1, N 2, Lima, julio de 2003; en "Revista Jurdica del Per" Ao LlII, N 50, Trujillo, setiembre de 2003; y en "Responsabilidad civil y del Estado" Instituto Antioqueo de Responsabilidad Civil-y del Estado" N 16, Medellin, febrero de 2004.

Debern tambin ser reparadas de manera independiente las consecuencias del "dao al proyecto de vida" o dao a la libertad fenomnica que deriven ya sea en su frustracin, en su menoscabo o en su retardo. Debe entenderse que el dao a la persona, en lo que corresponde a su estructura psicosomtica o a su libertad fenomnica o "proyecto de vida", genera tanto consecuencias patrimoniales, mensurables de modo directo e inmediato en dinero, como consecuencias no patrimoniales cuya reparacin tiene un carcter satisfactivo. IV. Derecho a la libertad 26. La libertad no puede desligarse de la vida misma, desde que esta es "la vida de la libertad". La trascendencia de la libertad reside en que ella se constituye como lo que diferencia a la persona de los dems seres del mundo en cuanto es su ser29. La persona es, as, una unidad psicosomtica constituida y sustentada en su libertad. La libertad es lo que hace a la persona ser persona. Proteger jurdicamente la libertad es, por consiguiente, proteger el ser de la persona y, con ella, su vida misma, su razn de ser y su propia identidad. En esto radica la importancia del derecho a la libertad. Acudiendo a la experiencia de la persona, de cada persona, es dable sostener que la libertad se nos muestra como la capacidad inherente al ser humano de decidir, por s mismo, su proyecto de vida30. Ello, sobre la base de las opciones o posibilidades que le ofrecen tanto su mundo interior -sus potencialidades y energas- como el mundo exterior, la sociedad. La libertad permite que la persona sea "lo que decidi ser" en su vida, lo que considera que debe hacer "en" y "con" su vivir. La vida, a travs de sus actos y conductas, se constituye en la manifestacin de la libertad. Esta es un constante proyectar, presente y actuante en la realidad del mundo. La persona, en tanto libre, decide sobre su vida, construye su propio destino, realiza su "proyecto de vida", as como perfila su propia identidad. Todo ello hace que la persona, que cada persona, sea nica, singular, irrepetible, no estandarizada31. La dignidad inherente a la persona deriva, precisamente, de su condicin de ser libertad La libertad, como alguna vez lo hemos expresado, no resulta ser una "facultad", una propiedad, de la cual el hombre puede disponer o no. El ser humano no "tiene" ni deja de tener libertad sino que el hombre "es libertad" 32. Es esta su
Jean Paul Sartre expresa que "la libertad no es un ser. es el ser del hombre" (El ser y la nada. Tomo III. Editorial Ibero-Americana, Buenos Aires, 1949, p. 20).
30 29

Se suele proporcionar definiciones negativas de la libertad en el sentido de que la libertad es un estado o situacin en la cual la persona no se encuentra sujeta a coaccin proveniente de la voluntad arbitraria de otra u otras personas (HAYECK, Friedrich. Los fundamentos de la libertad Unin Editorial. Madrid, 1991, p. 26).
31

Como anota Vctor E. Franki, "toda persona representa algo nico, cada una de sus situaciones de vida algo singular, que se produce una sola vez" (psicoanlisis y existencialismo. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1970, p. 57).
32

Gabriel Marcel exclama, por ello, que "decir 'soy libre' es decir 'soy yo'" (El misterio del ser. Editorial Sudamericana. Buenos Aires, 1953, p. 296).

situacin ontolgica en el mundo33. La libertad le ha sido impuesta al hombre como "su responsabilidad". 27. La libertad, a travs del vivenciamiento de los valores, presididos por el amor, hace de la persona un ser espiritual. Los valores otorgan sentido a su vida. La persona resulta as la unidad viviente de espritu y naturaleza34. El hombre es un ser natural desde que, mediante su cuerpo, se encuentra enraizado en la naturaleza. Pero, de otro lado, la libertad -que constituye y sustenta su dimensin psicosomtica permite a la persona superar la categora de ser tan solo naturaleza. Es decir, de limitarse a ser un animal "racional", situacin a la que histricamente se la haba confinado35. Mediante el espritu la persona trasciende la naturaleza sin dejar de ser, por ello, un ente natural. Por lo expuesto, puede sostenerse que la mera "racionalidad" no diferencia a la persona de los dems animales mamferos. Estos poseen una incipiente inteligencia asociativa, cierta voluntad y afectividad, pero carecen de libertad. No es el psiquismo, ni su inherente racionalidad, lo que distingue a la persona de los otros mamferos sino su ser libertad 28. Cuando se hace referencia a la libertad -no obstante su unicidad- se ha de tener en consideracin su doble vertiente: de un lado la libertad ontolgica, en cuanto ser mismo del hombre, y, del otro, el "proyecto de vida", en cuanto su realizacin o la concrecin en el mundo de su libertad ontolgica. Esta libertad ontolgica, que es pura capacidad subjetiva de decisin, se constituye como un constante proyectar36. El "proyecto de vida" se realiza y concreta existencialmente en el mundo. La libertad, que somos, se exterioriza, se fenomenaliza, se hace presente en la realidad. El proyecto, en tanto decisin, se manifiesta a travs de actos, conductas, comportamientos, es decir, en un actuante "proyecto de vida"37.
Xavier Zubiri expresa que la condicin ontolgica de! ser humano "es lo que llamamos libertad". Y, en este sentido precisa que, por ello, la "libertad es la situacin ontolgica de quien existe desde el ser" (Naturaleza, Historia, Dios. Editorial Poblet. Buenos Aires, 1948, p. 343). 34 Mounier escribe en este sentido que "e! hombre as como espritu, es tambin un cuerpo" predicando que esta unin "es indisoluble". Ellos no se oponen en cuanto constituyen una unidad (El personalismo. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Buenos Aires, 1962, p. 12). 35 Boecio, en e! siglo VI d.C., resuma esta posicin que llega hasta nuestros das definiendo a la persona como una "sustancia indivisa de naturaleza racional". Era la racionalidad lo que caracterizaba y diferenciaba al hombre de los dems entes de! mundo.
36 33

Como lo expresa Jean Paul Sartre, "el proyecto libre es fundamental, pues que es mi ser" (Ob. cit.Tomo III, p. 76). Sobre los conceptos "libertad" y "proyecto de vida": FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Dao al proyecto de vida. En "Derecho" N 50, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica. Lima, 1996; en: "Scritti in onore di Pietro Rescigno" Tomo V Giuffr. Milano, 1998; en: "Revista del Instituto Antioqueo de Responsabilidad Civil y del Estado". Instituto de Responsabilidad Civil y del Estado, N 6, Medellin, mayo de 1999; y en: "Revista Jurdica" vol. XXXIV, N 3, Facultad de Derecho, Universidad Interamericana de Puerto Rico, San Juan, Puerto Rico, mayo-agosto de 2000. Tambin Nuevas reflexiones sobre el dao al proyecto de vida. En: "Revista Jurdica del Per" Ao LII, N 38, Trujillo, septiembre de 2003; y en: "Revista de Responsabilidad Civil y Seguros" Ao IV, N VI, Buenos Aires, noviembre-diciembre de 2002.
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La libertad es el ser del hombre, cuya proteccin corre pareja con la tutela de la vida. Pero la proteccin de la libertad no se agota con la tutela de la vida que ella sustenta sino que el Derecho protege sus manifestaciones en el mundo, su exteriorizacin en la realidad, las que se concretan en el personal "proyecto de vida". 29. De lo precedentemente expuesto se desprende que el derecho a la libertad supone la proteccin integral de sus dos instancias: la ontolgica, en cuanto ser mismo de la persona, y la de su realizacin existencial en tanto "proyecto de vida". La proteccin de la primera de dichas instancias se refunde, como est dicho, con la proteccin jurdica de la vida misma, en cuanto esta es "vida de la libertad". La proteccin jurdica de la libertad en cuanto "proyecto de vida" representa la tutela de la libertad fenomnica, aquella que se exterioriza a travs de actos, conductas, comportamientos. En esta instancia de la libertad lo que se protege es la libertad hecha acto o conducta intersubjetiva en cuanto concrecin de una decisin subjetiva. En otros trminos, proteger la libertad fenomnica significa la proteccin del "proyecto de vida" o libertad actuante, presente en el mundo. La importancia de la proteccin jurdica del "proyecto de vida" radica en que en l se juega nada menos que el destino de la persona, de cada persona. Es decir, lo que la persona decidi hacer en y con su vida. 30. No siempre "el proyecto de vida" se cumple a plenitud. A veces por que la propia persona carece de las energas y potencialidades para llevarlo a cabo o por no contar en el mundo exterior con las opciones o posibilidades para ello. De ah que el "proyecto de vida" se pueda frustrar totalmente, o sufrir un menoscabo o un retardo, segn el caso. En esta situacin estaramos frente a un caso de "dao al proyecto de vida" cuyas consecuencias deben ser adecuadamente reparadas. Por todo lo expuesto, es deber del Estado y de la sociedad proteger el "proyecto de vida" de cada persona, al efecto de no causarle dao, de no obstaculizar su desenvolvimiento temporal. 31. El Derecho, en ltima instancia, protege la libertad del ser humano a fin de que pueda cumplir con su personal "proyecto de vida", dentro del bien comn y en concordancia con el inters comunitario38. En esto consiste la suprema finalidad de lo jurdico. Ello se expresa normativamente en el preciso enunciado
Asimismo, El dao al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: "Derecho" N 56, Facultad de Derecho. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, junio de 2003; en: "Estudios jurdicos en homenaje al profesor Luis DezPicazo" Civitas, Madrid, 2003; en: "Responsabilidad Civil y Seguros" Ao V, N IV, Buenos Aires, julio-agosto de 2003; en: "Revista de Jurisprudencia Peruana" Ao 5, N 32, Trujillo, septiembre de 2003; y en: "Revista del Centro de Educacin y Cultura". Corte Superior del Cono Norte, Ao 1, N 1, Lima, mayo de 2004. Puede verse tambin Deslinde conceptual entre "dao a la persona" "dao al proyecto de vida" Y "dao moral':En: "Foro Jurdico" Ao I, N 2, Lima, julio de 2003; en "Revista Jurdica del Per" Ao LIII, N 50, Trujillo, septiembre de 2003; y en: "Responsabilidad Civil y del Estado". Instituto Antioqueo de Responsabilidad Civil y del Estado, N 16, Medellin, febrero de 2004.

del artculo 1 de la Constitucin de 1979 al decir que la persona humana "es el fin supremo de la sociedad y del Estado". De ah que, como consecuencia de lo expuesto, el artculo 1 de la vigente Constitucin de 1993 prescriba que "la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". Respetar la dignidad significa, fundamentalmente, proteger a la persona en cuanto ser libertad De lo anteriormente expuesto se concluye que el Derecho ha sido creado por los seres humanos en sociedad para lograr la liberacin de cada uno ellos, lo que supone tender a superar los obstculos que impiden su realizacin personal, el cumplimiento de su "proyecto de vida". Por ello, el principal y primario deber de cada persona, que subyace en todos y cada uno de sus derechos subjetivos, es el no daar el "proyecto de vida" de los dems seres humanos que con ella conviven en sociedad. De ah deriva el sentido liberador del Derecho. Por ello, el axioma jurdico fundamental denota el prius en que consiste la libertad al enunciar que "toda conducta humana intersubjetiva est permitida, salvo que se halle expresamente prohibida por el ordenamiento jurdico o atente contra el orden pblico o las buenas costumbres". Es el mismo axioma que, a travs de un texto diminuto, aparece refundido en el punto literal a) del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin de 1993 con la siguiente redaccin: "Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohbe". Pero, para liberar a la persona, para que cumpla con la realizacin de su "proyecto de vida" y ejercer as la libertad que cada una "es", se debe contar con la vigencia y efectividad social de sus derechos fundamentales sin los cuales es imposible su existencia o, al menos, el cumplimiento de su personal "proyecto de vida". El vivenciamiento de los valores jurdicos, como la justicia, la solidaridad, la seguridad, entre otros, son condicin necesaria para que cada persona pueda realizar en libertad su proyecto de vida. El vivenciamiento social de dichos valores permite el que cada persona acte como un ser libre. 32. La Constitucin de 1979 protega la libertad refirindose a ella como "al libre desenvolvimiento" de la "personalidad", mientras que la Carta Magna de 1993 lo hace como un derecho "a su libre desarrollo". Somos del parecer, y as lo hemos expresado en otras ocasiones39, que ninguna de las frmulas constitucionales antes mencionadas apuntan a proteger la libertad y el consiguiente "proyecto de vida" de una manera clara y directa, tal como se concibe en el pensamiento contemporneo40. En efecto, no puede confundirse la libertad ni con el "desenvolvimiento de la personalidad" ni con el "desarrollo" de la persona. La personalidad es la
38

Ver FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho como instrumento de liberacin. En: "San Marcos Vox Lucis" Ao 1, N 2, Lima, 1988; y en el primer captulo del libro "Libertad, Constitucin y Derechos Humanos". Editorial San Marcos. Lima, 2003. 39 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitucin y Derechos Humanos. Editorial San Marcos. Lima, 2003. 40 Sobre el tema FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitucin y Derechos Humanos. Ob.cit.

manera de ser de la persona, el modo como ella se extrovierte en el mundo. La personalidad "se tiene" mientras que la libertad "se es"41. La persona se vale de su personalidad ya que mediante ella debe cumplir con su "proyecto de vida", por lo que no se confunde con la libertad que "es". Cualquiera sea su personalidad cada persona debe realizar con ella, mediante ella, su "proyecto de vida" en cuanto expresin de su libertad ontolgica. De otro lado, la libertad tampoco puede confundirse con el libre "desarrollo" de la persona. Esta se desarrolla integralmente -en lo espiritual, lo fsico o lo psquica- en cuanto es un ser libertad. El desarrollo de la persona es posible en cuanto ella es un ser libertad. La libertad es lo que permite el desarrollo pero no es el "desarrollo" en s mismo. 33. Consideramos que la Constitucin que se elabore en el futuro debera, por las consideraciones expuestas en precedencia, proteger la libertad mencionndola de manera explcita, directa, sin ambigedades42. A este propsito cabe recurrir, como precedente a seguir, a lo expresado en el ao 2001 por la Comisin de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Per43, la que recomend que, en cuanto a la proteccin de la libertad, se debera: "Establecer que toda persona, en tanto ser libre, tiene derecho a la proteccin de su proyecto de vida en sociedad". Estimamos, en conclusin, que la frmula elaborada por la mencionada comisin es digna de tenerse en cuenta por los constituyentes del futuro, desde que mediante su texto se protege explcitamente la exteriorizacin de la libertad ontolgica en cuanto "proyecto de vida". Derecho al bienestar 34. La Constitucin de 1993 incorpora por primera vez en un texto constitucional peruano el derecho al bienestar. El inciso 1) del artculo 25 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 se refiere a la nocin de bienestar cuando reconoce el derecho de la persona "a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad". Estos derechos constituyen algunos de los componentes del amplio concepto de "bienestar" segn el texto que acabamos de glosar.
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De all que se pueda decir que una persona "tiene" una personalidad firme o dbil, egosta o generosa, entre otras consideraciones. 42 Cabe sealar que el artculo 5 del Cdigo Civil peruano de 1984 protege explcitamente la libertad. 43 La comisin en referencia fue creada mediante Resolucin Suprema N 232-2001-JUS, de fecha 31 de mayo del 2001. La comisin estuvo presidida por e! ministro de Justicia Dr. Diego Garca Sayn, siendo su vicepresidente e! Dr. Domingo Garca Belaunde. Las mencionadas Bases fueron publicadas por e! Ministerio de Justicia en julio de 2001, despus del acto de la entrega de las mismas al Presidente de la Repblica Dr. Valentn Paniagua Corazao.

El contenido de la nocin "bienestar" aparece tambin en la definicin que del concepto "salud" proporcion en 1946 la Organizacin Mundial de la Salud. La OMS, en esa ocasin, al definir los alcances de dicho concepto precis que comprenda, adems de la de "salud" entendida en su sentido tradicional de carencia de enfermedad, otras varias aspiraciones de la persona que conforman el contenido del amplio concepto de "bienestar". Un sector de la doctrina, por esta razn, considera la nocin de bienestar como equivalente a la de "salud integral". Por lo expuesto, la nocin de bienestar comprende otras diversas situaciones o calidades de vida que, adems de la salud en sentido estricto, son necesarias para que la persona alcance el estado de "bienestar" considerado en su ms lata acepcin. Entre las varias aspiraciones comprensivas de este concepto se consideran, aparte de aquellas que aparecen en el texto del artculo 25 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos antes glosado, el tener un empleo mediante el cual se perciba una retribucin suficiente para llevar una vida decorosa, poseer una vivienda, disfrutar de un equilibrio emocional logrado a travs del afecto proveniente de su entorno familiar y social, tener un adecuado nivel de educacin, disponer de tiempo libre para dedicarse a los placeres de la vida y a los goces familiares, tener vacaciones peridicas que faciliten una sana diversin y un debido reposo, entre otras. En dicho orden de ideas, el Diccionario de la Lengua Espaola se refiere al bienestar como el poseer "las cosas necesarias para vivir bien" o, en una segunda acepcin, tener una "vida holgada o abastecida de cuanto conduce a pasarlo bien y con tranquilidad". Se suele tambin equiparar el concepto de bienestar con el de "comodidad" que, comnmente, se entiende como tener la posibilidad de disponer de las cosas indispensables para una vida holgada, tranquila, con conciencia de un estado de satisfaccin y plenitud psicosomtica. Para lograr el estado de bienestar o de salud integral se requerira, por consiguiente, satisfacer, al menos, todas las situaciones antes sealadas. De no ser as, la persona no obtendra el equilibrio emocional, la tranquilidad espiritual que se logra al haber alcanzado dicho estado de bienestar. En suma, la nocin de "bienestar" es de una extensin tal que supone poseer todo aquello que permita a la persona lograr un estado o sensacin que se puede definir como el de sentirse bien. Solo poseyendo este estado de bienestar podra decirse que la persona se encontrara en las mejores condiciones para cumplir con su proyecto de vida, as como contribuir, con su trabajo y otras actividades, al bien comn. La situacin antes sealada, en trminos generales y aproximativos, puede ser considerada como la amplia connotacin del "derecho al bienestar" al que se refiere el inciso 1) del artculo 2 de la Constitucin de 1993. 35. Cabe sealar que el concepto de "salud", en sentido estricto y en tanto ncleo central de la nocin de bienestar, lo encontramos referido en el artculo 7 de la Constitucin de 1993. En este numeral se enuncia que "todos tienen el

derecho a la proteccin de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad as como el deber de contribuir a su promocin y defensa". Esta explcita referencia al derecho a la salud psicosomtica denota que el concepto "bienestar", al que se refiere el inciso 1) del artculo 2 bajo comentario comprende, por su amplitud conceptual, no solo el derecho a la salud en sentido estricto sino, adems, todas las situaciones antes brevemente enumeradas. 36. Por la amplitud que conlleva la nocin misma de bienestar as como por la imposibilidad que el Estado pueda asegurar o garantizar un derecho de esta naturaleza, un sector de la doctrina considera que el derecho al bienestar es tan solo una noble aspiracin. De otro lado, cuando se menciona el derecho al bienestar surge de inmediato la pregunta sobre quin o quines son los sujetos de derecho a los cuales es oponible. En otros trminos, quin o quines son los sujetos que asumen el correlativo deber frente al mencionado derecho. Si se revisa el articulado de la Constitucin peruana de 1993, encontramos que los correlativos deberes se atribuyen tanto al Estado como a la comunidad44. En efecto, en el texto de la Constitucin se prescribe que corresponde al Estado y a la comunidad "la proteccin de la salud" (artculo 7) as como el proteger "al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono". Asimismo, ambos "protegen a la familia y promueven el matrimonio" (artculo 4). El Estado, por su parte, "reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social" (artculo 10). El Estado asume el deber referido a que la educacin inicial, primaria y secundaria en las instituciones bajo su administracin sea "gratuita", as como tambin lo es en las universidades pblicas, siempre que los "alumnos mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos econmicos necesarios para cubrir los costos de la educacin" (artculo 17). En el artculo 22 se establece que el trabajo, que "es la base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona", es un deber y un derecho de la persona. En el siguiente artculo 23 se enuncia que el trabajo, "en sus diversas modalidades, es objeto de prioritaria atencin del Estado", mientras que en el artculo 24 se declara que el trabajador tiene derecho "a una remuneracin equitativa y suficiente". El Estado, como se desprende de la lectura de los artculos antes glosados, en casos como los referidos a la salud o a la familia, se obliga tan solo a su "proteccin", sin garantizar o asegurar su logro. En otros, como en el de la seguridad social, el rol del Estado se limita tan solo a su "reconocimiento" universal y progresivo. Tratndose del derecho al trabajo se enuncia que el tema es objeto de su "atencin prioritaria".

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La persona, en cuanto fin en s misma, es titular del derecho al bienestar. Como con tanta precisin y verdad lo expresaba el artculo 1 de la Constitucin de 1979, tanto el Estado como la sociedad llenen el correlativo deber de respetada y protegerla.

En cambio, el deber del Estado aparece ntido cuando se asegura una educacin "gratuita" en los centros bajo su administracin. 37. Constituyen indiscutibles deberes del Estado, en relacin con el respeto del derecho al bienestar, aquellos que se consideran como presupuestos de tal derecho. Se trata de los deberes del Estado de respetar la vida, la libertad, la integridad psicosomtica, la intimidad y el honor de los seres humanos. Son tambin deberes a cargo del Estado el de no discriminar, el velar por la igualdad, por el cumplimiento de las libertades de conciencia, religin, expresin, informacin, opinin, asociacin y creatividad intelectual. Asimismo, constituyen deberes del Estado el respeto a los derechos de elegir el lugar de residencia, el de transitar libremente por el territorio nacional y a salir y entrar en l, a reunirse pacficamente, a trabajar libremente, el de participar en todas las actividades de la vida comunitaria, el de contratar, el de mantener reserva sobre sus convicciones religiosas, filosficas, polticas o de cualquier orden, el de la identidad cultural y tnica, el de la nacionalidad, el de la paz, la tranquilidad y disfrute del tiempo libre y el de la legtima defensa. Puede sostenerse, en trminos generales, que es deber del Estado asegurar la libertad de cada cual para que, dentro del bien comn, cumpla, hasta donde ello es posible, con la realizacin de su personal proyecto de vida. De alcanzarse esta realizacin se estar frente al pleno logro del bienestar, entendido como la mxima aspiracin de la persona. 38. El deber del Estado tendente a promover el logro del bienestar de los ciudadanos se halla concisamente expresado en el segundo prrafo del artculo 3 de la Constitucin italiana de 1947, cuando se prescribe que: "Es deber de la Repblica remover los obstculos de orden econmico y social, que limitan de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participacin de todos los trabajadores en la organizacin poltica, econmica y social del Pas". Este deber se complementa con lo referido en el primer prrafo del artculo 4 cuando se enuncia que: ''La Repblica reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promueve las condiciones que hagan efectivo este derecho". Se considera que en la imposibilidad que el Estado asegure, siempre y plenamente, el cumplimiento de muchos de los deberes a su cargo relacionados con el logro del derecho al bienestar, resulta acertada la frmula empleada por la Constitucin italiana antes referida como es la de remover los obstculos que impiden "el pleno desarrollo de la persona", as como la de promover "las condiciones que hagan efectivo este derecho". Ante lo anteriormente glosado cabe recordar, con Norberto Bobbio, que al lado de las tcnicas de un ordenamiento constitucional protectivo-represivo existen otras propias de un ordenamiento de carcter promocional. Al primero de ellos "interesa sobre todo los comportamientos socialmente no deseados, donde la finalidad es la de impedir al mximo posible su cumplimiento". Al segundo, en cambio, "le interesan sobre todo los comportamientos socialmente deseados,

donde la finalidad es provocar el cumplimiento aun en confrontacin con los recalcitrantes"45. Lo expuesto nos lleva a concluir que el ordenamiento constitucional peruano, al referirse al derecho al bienestar en los trminos mencionados en los incisos 3 y 4 del presente texto, combina las dos tcnicas mencionadas por Bobbio, es decir, la protectiva-represiva y la promocional en lo que concierne al propsito de lograr, hasta donde ello sea posible, la efectiva realizacin de tal derecho. 39. La seguridad social, considerada en su mayor amplitud, es uno de los instrumentos ms importantes con los que cuenta el Estado para contribuir a promover el cumplimiento del derecho o aspiracin al bienestar. La seguridad social debe hacerse cargo, preferentemente pero no exclusivamente, de los nios, los ancianos, las personas abandonadas, los discapacitados o los desvalidos. Es decir, de aquellos seres humanos ms necesitados de proteccin de parte del Estado y de la sociedad. No puede perderse de vista que para alcanzar el estado de bienestar es indispensable que la propia persona, dentro de las opciones y posibilidades que le ofrece el medio en el que desenvuelve su existencia, realice los debidos esfuerzos de su parte que sean requeridos para lograr la realizacin de su derecho o aspiracin al bienestar. Se sabe, adems, que por diversas razones no todas las personas se hallan capacitadas para lograr por s mismas dicha situacin, por lo que requieren de la ineludible ayuda de la familia, de la sociedad y del Estado. 40. Un problema terico que se presenta y que no pasa inadvertido al tratar de penetrar en el contenido o alcances del concepto "bienestar" es saber cundo la persona alcanza este estado. Tratndose de una humana aspiracin cada persona fija idealmente su propio lmite para lograr su cumplimiento. Ello depender en cada caso de las ambiciones o aspiraciones personales. Habr quienes se contenten con lo mnimo indispensable para vivir con decoro en un tiempo y lugar dados, mientras que tambin existirn aquellos que no se conforman con esta situacin -que no es de miseria- y que pretenden mayores comodidades y hasta lujos a menudo excesivos e innecesarios. En conclusin, cada persona tiene conciencia sobre cul es la medida de cada ingrediente que le es necesario para alcanzar "su" bienestar. No obstante, no se puede encontrar en esta apreciacin puramente subjetiva los alcances del concepto "bienestar". Dado el carcter subjetivo de las aspiraciones de cada persona en cuanto al logro de su bienestar resulta imposible fijar los alcances "promedio" dentro de los cuales cada persona debera considerar que ha alcanzado un estado de "bienestar", que ha logrado una sensacin de sentirse bien. 41. Para un sector de la doctrina el derecho al bienestar, por las caractersticas antes referidas, no se puede oponer total e ntegramente ni al Estado ni a la sociedad.
45

BOBBIO, Norberto. Dalla struttura alla funzione. Edizioni di Comunita, Milano, 1977.

As parecera que lo entendieron los miembros de la Comisin de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Per desde que en su propuesta del ao 2001 no se considera entre los derechos fundamentales de la persona el derecho al bienestar46. N o obstante lo expuesto, en el inciso 18 del artculo 1 del texto del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin aprobado por el Congreso de la Repblica se hace expresa referencia al mencionado derecho, definindolo como el que posee toda persona destinado a "alcanzar un nivel de vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familia"47. 42. En la Comisin de Constitucin del Congreso, que elabor el proyecto de la Carta Magna vigente, se produjo un intenso e ilustrativo debate en torno al derecho al bienestar. Se expusieron diversas posiciones en cuanto a los trminos en que el derecho al bienestar debera incorporarse a la Constitucin. Para un sector de sus integrantes la frmula propuesta fue la de: "alcanzar un nivel de vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familia". Algunos congresistas consideraron que el derecho al bienestar "ms que un inciso constitucional" era "un principio poltico y de gobierno, pero no tanto una obligacin que debera figurar en el texto constitucional"48. Para otros, constitua "una frmula lrica, declaratoria, que induce a engao a los ciudadanos"49. De ah que algn congresista estim que "la Constitucin no debe contener enunciados cuyo cumplimiento no se puede exigir"50. Frente a las opiniones anteriormente glosadas, otro sector de congresistas expuso que se trataba de un derecho fundamental de la persona que debera ser expresamente reconocido por la Constitucin. Se manifest al respecto que el texto propuesto no deca "que el Estado garantiza" el logro del bienestar sino que se enunciaba "que es un derecho de la persona...". En esta misma lnea de pensamiento se opin que el Estado "debe a la vez promover y crear condiciones para que se alcance un nivel de vida que permita asegurar un bienestar a la persona y a su familia". Por ello, se dijo, "no podemos negar el derecho a la persona de alcanzar un nivel de vida que permita asegurar su bienestar y el de su familia"51.

Por Decreto Supremo N 018-2001-JUS de 26 de mayo de 2001 se cre dicha Comisin durante el Gobierno Transitorio presidido por el Dr. Valentn Paniagua Corazao, siendo ministro de justicia el Dr. Diego Garca-Sayn. Por Resolucin Suprema N 232-2001-JUS de 31 del mismo mes y ao se designaron los veintiocho miembros integrantes de la misma. En julio del mismo ao se dio por cumplido el encargo que les fuera conferido. 47 El texto del mencionado Anteproyecto se concluy de redactar el 5 de abril de 2002 y ha sido publicado para su debate por la Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones Constitucionales del Congreso de la Repblica. 48 Opinin del congresista Carlos Ferrero Costa en la sesin de la Comisin correspondiente al martes 2 de febrero de 1993. 49 Planteamiento del congresista Enrique Chirinos Soto en la reunin de 2 de febrero de 1993.
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Opinin del congresista Gonzalo Ortiz de Zevallos Rodel en la sesin de 2 de febrero de 1993.
51

Posicin del congresista Fernando Olivera Vega.

Como conclusin del debate promovido en el seno de la mencionada Comisin de Constitucin, se acord reconocer el derecho al bienestar y su correspondiente incorporacin en el inciso 1 del artculo 2 bajo comentario. Se trata de un derecho de la persona que, en la medida de lo posible, debe ser atendido por el Estado y la sociedad en los trminos antes sealados. El Estado, si bien no est obligado a garantizar o asegurar el bienestar personal en todas las circunstancias, s lo est en cuanto a promover y crear, al menos, las condiciones mnimas necesarias para su logro, as como asumir el deber de remover los obstculos que impidan su realizacin. DOCTRINA DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 1, quinta edicin. Ternos. Madrid, 1984; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la identidad personal. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1992; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho a la identidad personal. En: "Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado y el sistema jurdico latinoamericano". Editorial Cuzco. Lima, 1989; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano. Octava edicin. Grijley. Lima, 2001; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Apuntes sobre el dao a la persona. En: AA VV. "La persona humana" dirigido por Guillermo A. Borda, La Ley, Buenos Aires, 2001; y en: "Ius et Veritas", Ao XIII, N 25, Lima, noviembre de 2002; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Deslinde conceptual entre el dao a la persona, el dao al proyecto de vida y el dao moral. En: "Foro Jurdico", Ao 1, N 2, Lima, julio de 2003; en: "Revista Jurdica del Per", Ao LlII, N 50, Trujillo, setiembre de 2003; y en: "Responsabilidad Civil y del Estado". Instituto Antioqueo de Responsabilidad Civil y del Estado, W 16, Medelln, febrero de 2004; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Dao al proyecto de vida. En: "Derecho", N 50, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica. Lima, 1996; en: "Scritti in onore di Pietro Rescigno", Tomo V. Giuffr. Milano, 1998; en: "Revista del Instituto Antioqueo de Responsabilidad Civil y del Estado", Instituto de Responsabilidad Civil y del Estado, N 6, Medellin, mayo de 1999; y en: "Revista Jurdica", vol. XXXIV, N 3, Facultad de Derecho, Universidad Interamericana de Puerto Rico, San Juan, Puerto Rico, mayoagosto de 2000; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas reflexiones sobre el dao al proyecto de vida. En: "Revista Jurdica del Per", Ao LII, N 38, Trujillo, septiembre de 2003; y en: "Revista de Responsabilidad Civil y Seguros", Ao IV, N VI, Buenos Aires, noviembre-diciembre de 2002; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El dao al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: "Derecho" N 56, Facultad de Derecho. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, junio de 2003; en: "Estudios jurdicos en homenaje al profesor Luis Dez-Picazo", Civitas, Madrid, 2003; en: "Responsabilidad Civil y Seguros", Ao V, N IV, Buenos Aires, julio-agosto de 2003; en: "Revista de Jurisprudencia Peruana", Ao 5, N 32, Trujillo, septiembre de 2003; y en: "Revista del Centro de Educacin y Cultura". Corte

Superior del Cono Norte, Ao 1, N 1, Lima, mayo de 2004; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho como instrumento de liberacin. En: "San Marcos Vox Lucis", Ao 1, N 2, Lima, 1988; y en el primer captulo del libro "Libertad, Constitucin y Derechos Humanos". Editorial San Marcos. Lima, 2003; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitucin y Derechos Humanos. Editorial San Marcos. Lima, 2003; FRANKL, Vctor E. Psicoanlisis y existencialismo. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1970; FROMM, Erick. La rivoluzione della speranza. Etas. Milano, 1979; HA YECK, Friedrich. Los fundamentos de la libertad. Unin Editorial. Madrid, 1991; MARCEL, Gabriel. El misterio del ser. Editorial Sudamericana. Buenos Aires, 1953; MOSSET ITURRASPE, Jorge. El valor de la vida humana. Cuarta edicin. Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires, 2002; MOUNIER. El personalismo. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Buenos Aires, 1962; SASTRE, Jean Paul. El ser y la nada. Tomo III. Editorial Ibero-Americana, Buenos Aires, 1949; V ARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Derecho Gentico. Cuarta edicin. Grijley. Lima, 2001; VEGA MERE, Yuri. Criterios tico-jurdicos sobre la muerte de los seres humanos: sobre la necesidad de consagrar y proteger el derecho a una muerte digna a favor de los enfermos terminales. En: "Revista Jurdica del Per", Ao UII, N 50, Trujillo, septiembre de 2003; ZUBIRI, Xavier. Naturaleza, Historia, Dios. Editorial Poblet. Buenos Aires, 1948.

Proteccin jurdica del concebido Artculo 2 Toda persona tiene derecho: 1. (...) El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. (...) CONCORDANCIAS: C.: art. 1; C.C.: arts. 1,365, 405, 598, 617, 805 inc. 1), 856, 2068; C.N.A.: arts. 1, lI, IV, 1,2; Ley 26497: arts. 7 inc. b), 44 inc. a); Ley 26842: art. III; D.Leg. 346: art. IV; D.S. 015-98-PCM: arts. 3 inc. a), 22; P.I.D.C.P.: art. 6.1; C.D.N.: art. 1; C.A.D.H.: art. 1.2. Carlos Fernndez Sessarego 1. La Constitucin peruana de 1993 es la primera en el mundo que, al reconocer su naturaleza de ser humano, le otorga al concebido la categora de "sujeto de derecho". Constituye, as, un aporte al constitucionalismo comparado. El que se reconozca constitucionalmente que el concebido es un "sujeto de derecho" significa que, en cuanto ser humano, el concebido tiene la capacidad actual -y no futura- de ser titular de derechos y obligaciones. La Constitucin, sin embargo, remarca que esta capacidad se extiende tan solo a lo que lo favorece. De este modo, se le confiere un trato privilegiado en tanto es un ser humano carente de la capacidad de ejercer, por s mismo, los derechos que le son inherentes. 2. La vida del concebido, en cuanto ser humano, se inicia en el instante en que se produce la fusin de los ncleos del vulo y el espermatozoide en la trompa uterina. En el momento de la concepcin o fecundacin surge un nuevo ser humano, independiente de la madre, con una clave o cdigo gentico que rene toda la informacin sobre su desarrollo. En la primera clula del nuevo ser viviente, que se le designa como cigoto o huevo, "de no mediar alteraciones de cualquier tipo que interfieran en el proceso a partir del momento en que empiece a funcionar el primer gen en dicho cigoto, la programacin gentica conducir inexorablemente a la formacin del individuo adulto"52.
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LOPEZ GUZMAN, Jos. El estatuto biolgjco del embrin. En: AAvv. "La humanidad in vitro". Editorial Comares. Granada, 2002, p. 178.

El momento de la fusin de los ncleos del vulo y del espermatozoide cientficamente se designa como singamia. La clave gentica identifica al nuevo ser humano para toda la vida. En ella est dada, como se ha sealado, toda la informacin sobre lo que ser la persona, incluyendo desde el color de los ojos hasta el sexo, el mismo que se transmite a travs de los cromosomas provenientes del padre. El nuevo ser humano, que surge en el momento de la fecundacin del vulo, es distinto del de su madre. Posee un patrimonio gentico diverso del de sus progenitores, aunque los cromos amas que le dieron origen provienen de ambos. La investigacin gentica de nuestro tiempo confirma que el embrin humano es nico e irrepetible, poseedor de una vida autnoma, aunque con una dependencia extrnseca de la madre como sucede con el recin nacido, el nio, el discapacitado o el anciano. 3. Por lo anteriormente expuesto se ha desechado una antigua teora que consideraba al concebido como una parte de la madre, como si fuera una vscera ms de aquellas que por naturaleza posee (porfio mulieris vel viscera). Se ha dejado tambin de lado la clsica y difundida teora de la ficcin en tanto carece de sentido decir, por un lado, que el concebido es un ser humano y, por el otro, negar su calidad de "sujeto de derecho". El Cdigo Civil peruano de 1936, que recoga la teora de la ficcin, enunciaba que: "Al que est por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece, a condicin de que nazca vivo". Atenta contra la ciencia y la lgica reconocer, por una parte, la existencia del concebido como un ser humano y expresar que se le considera nacido para todo lo que le favorece mientras que, por la otra y al mismo tiempo, se niega su condicin de nacido -sujeto de derecho- al remitir al momento del nacimiento la adquisicin de sus derechos. Es decir, que al concebido, a quien se le equipara jurdicamente con el nacido, se le desconoce, simultneamente, esta calidad al decirse que hay que "esperar" a que nazca para que adquiera los derechos que tena al considerrsele jurdicamente como nacido. De ser as, estaramos ante una nada jurdica, una ficcin, un ser espectral. Es contrario a toda lgica sostener que el concebido recin es "sujeto de derecho" cuando se produce el hecho biolgico del nacimiento, es decir, cuando dej de ser concebido para convertirse en una persona natural. Segn la tesis de la ficcin "el concebido es lo que no es -nacido- y cuando es, ya no es -concebido- desde que es persona natural". Es decir, que es y no es al mismo tiempo. La tesis de la ficcin ha sido superada en la Constitucin de 1993 cuando en el inciso 1) de su artculo 2 se enuncia que el concebido es un "sujeto de derecho" en todo lo que lo favorece. Esta misma tesis es seguida y desarrollada en el artculo 1 del Cdigo Civil peruano de 1984. En este se determina que el concebido es un "sujeto de derecho" y que la atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo. La condicin a que se refiere este numeral no puede ser otra, segn una correcta interpretacin, que una resolutoria pues, si fuese suspensiva, estaramos frente a una contradiccin jurdica y lgica ya que no se puede ser "sujeto de derecho" sin la capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones. No se puede ser y no

ser, al mismo tiempo, "sujeto de derecho". Doctrinariamente se define al "sujeto de derecho", precisamente, como el ente capaz de ser titular de derechos y deberes. No es concebible, por lo tanto, un "sujeto de derecho" carente de ellos. La comisin encargada de elaborar por mandato legal una Ley de Enmiendas al Cdigo Civil de 1984, al comprender la dificultad interpretativa que, para algunos iniciados, supona la lectura del artculo 1 acord, por unanimidad, en su sesin del 27 de octubre de 1997, la redaccin de un numeral lo ms didctico posible, sacrificando, en cierta medida, los dictados de una buena tcnica legislativa para la que hubiera bastado sealar, escuetamente, que el concebido es un "sujeto de derecho". La frmula propuesta expresa que: "La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho. Goza de manera actual de todos sus derechos. Los derechos personales se extinguen si el concebido muere. Tratndose de los derechos patrimoniales los re adquiere el titular original o, en su caso, sus sucesores". La comisin consider que, por la novedad del concepto "sujeto de derecho", haba que remarcar el hecho de que por poseer el concebido tal calidad jurdica gozaba de manera "actual" -y no futura- de todos sus derechos. De otro lado, se establece, con el objetivo de lograr una mayor claridad conceptual, que si el concebido muere, al dejar de ser "sujeto de derecho", sus derechos patrimoniales se extinguen y los readquiere el titular original y, en su caso, sus sucesores. As, si el concebido que recibi de un to por donacin un inmueble deja de existir, su derecho lo readquiere este ltimo y si, hubiere premuerto, lo readquieren sus sucesores. Lo mismo ocurre tratndose de una sucesin. Si el concebido muere, el porcentaje ideal que le corresponda en ella lo readquieren los sucesores, acrecentndose, de este modo, la masa hereditaria. 4. La ciencia considera que la vida humana del concebido no aparece en el instante de la implantacin del embrin en el tero, acto comnmente conocido como "anidacin", sino en el de la fusin de los ncleos de los gameto s femenino y masculino. Si recin en la anidacin apareciese un nuevo ser viviente no se explica qu clase de ser es aquel que, surgiendo en el momento de la concepcin o fecundacin, existe en el cuerpo de la madre hasta su implantacin en el tero. Sera, acaso, una pepita de oro, una pepita de algodn, un rbol de algarrobo o un corderito? La respuesta nos la ofrece la ciencia cuando se comprueba que la primera clula humana, el cigoto, tiene, como no poda ser de otra manera, una naturaleza humana. En esa cdula se inscribe, como est dicho, toda la informacin que, de adulto, ser dicho ser: desde su sexo, que es aportado por el cromos ama del padre, hasta la formacin de gemelos ya que el cigoto posee una capacidad gentica "de multiplicacin vegetativa, vale decir, de la formacin de un nuevo individuo por un proceso de escisin"53. El nico salto cualitativo es el de la fusin de los
53

LOPEZ MORATALLA, N. Biologa del desarrollo. "Investigacin y ciencia", 1997; citado por LOPEZ GUZMAN, Jos. Ob. cit., p. 183

ncleos del vulo y del espermatozoide. Los cromosomas "no contienen informacin alguna para desarrollar caractersticas no-humanas"54. De un cigoto ha de surgir, siempre y nicamente, un ser de la misma especie de quienes proveen los cromos amas que le dan origen: un ser humano. La vida del ser humano es un proceso continuo y sin interrupciones desde la fertilizacin del vulo hasta la muerte. No existe, por consiguiente, momento o fase de dicho proceso en que exista algn ser diferente, que no corresponda a la naturaleza humana. Si bien la morfologa del ser humano vara en cada momento, desde la fecundacin hasta la muerte, se trata del mismo ser: ya sea que adopte sucesivamente la forma de una clula, de un embrin, de un feto, de un beb, de un nio, de un adolescente, de un adulto o de un anciano. Son etapas morfolgicamente distintas del mismo y nico ser. Existe, por lo tanto, un cambio morfolgico y no de naturaleza del ser en s mismo. La vida del ser humano no es discontinua, solo se interrumpe con la muerte. La implantacin del embrin en el tero o anidacin no es el inicio de la vida sino una fase del proceso continuo de la vida. 5. De todo lo anteriormente expuesto se desprende que, desde el momento de la concepcin o fecundacin, existe un ser dotado de dignidad, que ostenta la calidad jurdica de concebido o persona por nacer. De ah que el Derecho protege y respeta a este ser humano. En conclusin, el concebido, en cuanto persona por nacer y tal como lo reconoce el inciso 1) del artculo 2 de la Constitucin de 1993, es un "sujeto de derecho", es decir, centro de imputacin de derechos y deberes, merecedor de plena proteccin jurdica desde el instante de la concepcin o fecundacin. DOCTRINA FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano. Octava edicin. Grijley. Lima, 2001; LOPEZ GUZMAN, Jos. El estatuto biolgico del embrin. En: AA VV. "La humanidad in vitro". Editorial Comares. Granada, 2002; LOPEZ MORA TALLA, N. Biologa del desarrollo. "Investigacin y ciencia", 1997.

54

LOPEZ GUZMAN, Jos. Ob. cit., p. 183.

Igualdad ante la ley Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (.00) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 incs. 3),19),6,26 inc. 1), 37, 50, 59; C.P.Ct.: art. 37 inc. 1); C.C.: arts. 3,4, 234, 235,1046; C.P.C.: art. 50 inc. 2); C.P.: art. 10; C.N.A.: arts. III, V; Ley 26772: arts. 1, 2; D.U.D.H.: arts. 1, 2, 7, 16; P.I.D.C.P.: arts. 2, 3, 4, 14.1, 24, 26; P.I.D.E.S.C.: art. 2.2; C.D.N.: art. 2; C.A.D.H.: arts. 1,24; P.S.S.: art. 3 Walter Gutirrez Camacho Juan Manuel Sosa Sacio I. Sobre el concepto de igualdad 1. La esencia de la igualdad no se puede revelar por su significado literal, por la expresin que la contiene. La dificultad con la que tropezamos cuando queremos aprehender su contenido es su indeterminacin; y es que la igualdad por s sola es una expresin vaca, no significa nada. En la doctrina italiana, refirindose al tema, Bobbio55 ha expresado: ce... decir que dos entes son iguales, sin otra determinacin, nada significa (...) si no se especifica de qu entes se trata y respecto a qu cosa son iguales, es decir, si no se est en condiciones de responder a dos preguntas: a) Igualdad entre quienes?, y b) Igualdad en qu?". Se advierte entonces, de modo inmediato, que la igualdad es un concepto relacional, que solo se revela a partir de la identificacin de los datos precitados. El mandato de igualdad no produce en modo alguno la pluralidad, la diferenciacin; solo proscribe el trato desigual arbitrario, cuyos alcances desarrollaremos ms adelante.
55

BOBBIO, Norberto. Igualdad y libertad. Ediciones Paids. ICE de la Universidad Autnoma de Barcelona. Barcelona - Buenos Aires - Mxico, 1993. pp. 53-54.

2. Pero la tarea de dotar de significado al concepto de igualdad se complica cuando comprobamos que este derecho fundamental, lo mismo que todos los de su gnero, son derechos histricos, en el sentido de que su contenido va formndose gradualmente, al extremo de llegar a puntos radicalmente distanciados. Pinsese, por ejemplo, en la igualdad en Grecia antigua, en donde exista y era legal la esclavitud; o la igualdad en la democracia norteamericana en pleno siglo XX, en donde se reconoca la doctrina "separados pero iguales", que no era otra cosa que un modo morigerado de discriminar a los hombres de raza negra en dicho pas. Estas concepciones de la igualdad parecen plidas expresiones de este derecho cuando las comparamos con los alcances a que ha llegado en el siglo XXI. As, actualmente se llega a hablar de una "igualdad social", es decir, una concepcin de la igualdad en la que el papel del Estado se orienta hacia la promocin de condiciones de equidad entre los individuos, ya que si bien se reconocen las diferencias entre estos, es necesario tambin garantizar un trato justo e igualitario a cada persona, mejorando, en tal sentido, las condiciones de vida y posibilidades de desarrollo de quienes se encuentran en una posicin desfavorable. 3. Adicionalmente, el concepto de igualdad adquiere otro nivel de complejidad cuando lo trasladamos al terreno jurdico, pues en l ha de convivir con otras normas y principios. Un mundo en el que no sern infrecuentes las colisiones, en especial con el derecho -principio- de libertad. En efecto, libertad e igualdad son categoras que se implican recprocamente. Cada hombre es igual a los dems en la medida en que es libre respecto de ellos, es decir, en la medida en que no est obligado a obedecer a ningn otro; o es libre en la medida en que, siendo igual a los dems, ninguno de ellos puede imponerle su voluntad56. 4. De este modo, la igualdad es un permanente desafo para el Derecho, ms aun en un mundo en que las diferencias se revelan y reclaman a cada instante. Si hay un rasgo verdaderamente humano es ese afn, que compartimos todos por diferenciarnos, si algo caracteriza a la sociedad moderna es precisamente el pluralismo, el derecho a que se reconozca nuestra individualidad, las caractersticas y particularidades de cada ser humano. Solo tal reconocimiento y respeto garantiza el pleno desarrollo de la personalidad del sujeto, pero en ese contexto de diferenciacin, aun cuando parezca contradictorio, ha de existir y garantizarse el derecho a la igualdad. 5. Constitucionalmente la igualdad ha de leerse como una aspiracin normativa de gran importancia, que representa un estndar bsico del contenido de la dignidad humana. En esta lnea, la igualdad a que nos referimos no implica una falsa identidad entre todos los seres humanos, sino que apunta al reconocimiento de una equivalente dignidad atribuible a toda persona -minimum de humanidad respecto del cual no cabe distinciones57, y que es
RUBI O, Francisco. LA forma del poder. En: "Estudios sobre la Constitucin". Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. p. 105.
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Cfr. PETZOLD-PERNA, Hermann. La igualdad como fundamento de los derechos de la persona humana. En: "Anuario de Filosofa Jurdico Social", N 1 O, Argentina, 1990. pp. 211212.

merecedora de una especial proteccin frente a otros entes y bienes existentes. Pero la igualdad, al ser un concepto relacional-como anotamos- exige, incluso cuando lo abordamos como bien jurdico constitucional, ciertos trminos de referencia que sirvan de parmetro para poder ser declarada. Desde esta perspectiva, el derecho fundamental a la igualdad no puede ser considerado como un derecho autnomo, pues siempre se encontrar vinculado al ejercicio de otro derecho constitucional58, el cual se disfrutar o no de igual manera, en comparacin con otras personas que ejercen ese derecho. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha sealado que: "La naturaleza jurdica de la igualdad reposa en una condicin o presupuesto indispensable para el ejercicio de los distintos y plurales derechos individuales. Por ende, no es un derecho autnomo, sino relacional"59; en otras palabras, el derecho a la igualdad "funciona en la medida en que se encuentra conectado con los restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales. Ms precisamente, opera para asegurar el goce real, efectivo y pleno del plexo de derechos que la Constitucin y las leyes reconocen y garantzan"60. Cabe anotar entonces que, desde una perspectiva constitucional, la igualdad puede reconocerse como un principio o revelarse como un derecho fundamental que exige respeto, sirviendo en el primer caso como pauta para examinar la afectacin de diversos bienes constitucionales y, en el segundo, como un derecho pasible de reclamacin y proteccin individual. 11. La igualdad constitucional. Derecho a la igualdad y principio de igualdad 6. Tal como ya se anot, la igualdad constitucional puede encararse desde dos perspectivas: como principio rector del ordenamiento jurdico, al que habr que dotarlo de contenido en cada caso, siendo en este sentido una regla bsica que el Estado debe garantizar y preservar; y como un derecho fundamental de la persona, es decir, exigible en forma individual, por medio del cual se confiere a todo sujeto el derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y a no sufrir discriminacin alguna. Pero en realidad no solo la igualdad, sino prcticamente todos los derechos fundamentales son al propio tiempo derechos individuales y valores o principios que vertebran el ordenamiento jurdico. Vistos as, los derechos fundamentales se comportan como principios estructurales bsicos para el derecho positivo y el aparato estatal61, los cuales deben tenerse en cuenta en las diferentes actividades pblicas, como son la expedicin de normas, su interpretacin y
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Cfr. GARCA MORILLA, Joaqun. La clusula general de igualdad. En: AA.vv. "Derecho Constitucional". Valencia, 1991. p. 144. 59 STC Exp. N 0261-2003-AA/TC, fundamento jurdico 3.1.
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STC Exp. N 0018-2003-AI/TC, fundamento jurdico 2 Cfr. PREZ LUO, Antonio E. Los derechos fundamentales. Tecnos. Madrid, 1993. pp. 2022.
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aplicacin jurdica, la intervencin de la fuerza pblica, la actuacin administrativa, etc.62. En esta misma lnea, el mximo intrprete de la constitucionalidad considera que la igualdad como principio "implica un postulado o proposicin con sentido y proyeccin normativa o deontolgica, que por tal, constituye parte del ncleo del sistema constitucional de fundamento democrtico" y, de otra parte, en cuanto a derecho fundamental "comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribucin conformante del patrimonio jurdico de una persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los dems en relacin a hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende, como tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias "63. Cabe, con lo dicho, especificar el contenido de ambas dimensiones de la igualdad previstas en la Carta Fundamental. 11.1. La igualdad como principio 7. La palabra principio es una expresin polismica en el Derecho, es decir contiene diversos significados, muchos de los cuales incluso son contradictorios. Como expresin y como concepto el trmino ha estado presente en el Derecho desde hace mucho, incluso en los propios textos legislativos la referencia a los principios jurdicos data cuando menos de principios del siglo XIX. Sin embargo, el debate moderno sobre los principios jurdicos se inicia con los trabajos de Dworkin64, y en gran medida aun giran a su alrededor. Por su lado, Robert Alexy ha sostenido que los principios son "mandatos de optimizacin, es decir, normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relacin con las posibilidades jurdicas y fcticas. El campo de las posibilidades jurdicas est determinado por los principios y reglas que juegan en sentido contrario"65. Al respecto, cuando se afirma que la igualdad es un principio, se alude tanto a los alcances que sobre l da Alexy, como al entendimiento de estos como aquellas piezas que estructuran y dan sentido a todo el ordenamiento legal, permitiendo entender que el sentido de una ley no est dado solo por ella, sino que resulta de su puesto en el ordenamiento y su relacin con las dems normas, sentido que tampoco es fijo e invariable, pues puede cambiar en funcin de las modificaciones en el ordenamiento jurdico66. Ahora bien, para nosotros, como ya referimos en un trabajo anterior 67, los principios generales del Derecho son frmulas normativas con valor general
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Cfr. STC Exp. N 2050-2002-AA/TC, fundamento jurdico 25. STC Exp. N 0018-2003-AI/TC, loco cit.

64 65

DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel. Barcelona, 1995. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997. p. 86. 66 DE CASTRO, Federico. Derecho Civil, p. 462; citado por GARCA DE ENTERRIA, Eduardo. Reflexiones sobre la lry Y los principios generales del Derecho. Civitas, Madrid, 1986. p. 24.

que constituyen la base del ordenamiento jurdico. Se encuentran invariablemente en su estructura y en ocasiones expresadas en algunas normas positivas, incluso con rango constitucional. Permiten la creacin y recreacin del ordenamiento legal, su cabal aplicacin y comprensin, y por supuesto tienen un especial papel en la integracin del sistema. Son igualmente indispensables en la investigacin cientfico-jurdica como en la aplicacin prctica. 8: Las diferencias entre reglas y principios son suficientemente conocidas, no insistiremos aqu en ellas68, igualmente conocida es la relevancia de los principios para explicar y determinar el alcance de los derechos fundamentales en casos concretos. No obstante, s consideramos conveniente detenernos en el contenido del principio constitucional de igualdad. En este punto lo primero que hay que observar es que tal principio no aloja una nica norma -o para decirlo en expresin de Alexy: "mandato de optimizacin" -, sino que su observancia implica diversas obligaciones que pueden ser sintetizadas en la reflexin aristotlica: "parece que la igualdad es lo justo y lo es, pero no para todos sino para los iguales; y lo desigual parece que es justo, y ciertamente lo es, pero solo para los desiguales" (La Poltica). De soslayo, diremos que la mera igualdad no implica nada, no es ni justo ni injusto, porque antes y despus de la igualdad estn las distintas condiciones humanas. 9. De ah que, en la lnea de precisar los alcances del principio de igualdad, el Tribunal Constitucional ha expresado que ha de considerarse69: (a) Como un limite para la actuacin normativa, administrativa y jurisdiccional de los poderes pblicos. (b) Como un mecanismo de reaccin jurdica frente al hipottico uso arbitrario del poder. (c) Como un impedimento para el establecimiento de situaciones basadas en criterios prohibidos (discriminacin atentatoria a la dignidad de la persona); y, (d) Como una expresin de demanda al Estado para que proceda a remover los obstculos polticos, sociales, econmicos o culturales que restringen de hecho la igualdad de oportunidades entre los hombres. De estos mandatos se derivarn los alcances de la igualdad constitucional en el mbito objetivo y en el subjetivo, esto es, como lnea directriz del comportamiento del Estado y como derecho fundamental de la persona, tema sobre el que regresaremos luego. 10. Pero la igualdad ocupa, asimismo, un lugar especial en el sistema constitucional de principios. En efecto, el principio de igualdad, adems de
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Vase GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Vacos de la 0y principios generales del Derecho. En: AA.vv. "Cdigo Civil comentado". Tomo I. Gaceta Jurdica, Lima, 2003. 68 Sobre el tema vase DWORKIN, Ronald. Ob. cit. 69 Cfr. STC Exp. N 0261- 2003-AA/TC, fundamento jurdico 3.1 y STC Exp. N 0018-2003-AI/ TC, fundamento jurdico 2

concentrarse en un derecho general de igualdad, se despliega y manifiesta a travs de diversos "derechos especiales de igualdad"70, estableciendo situaciones jurdicas singulares o, incluso, especficos derechos constitucionales. De esta manera el principio de igualdad se irradia por toda la norma fundamental y reposa especialmente en algunos de sus dispositivos. As, fuera del mencionado derecho general de igualdad previsto en el artculo 2, inciso 2, de la Constitucin, existen otros derechos referidos a la igualdad, reconocidos como expresin comn del constitucionalismo comparado. Tal es el caso de la prohibicin de crear y gozar de privilegios o fueros, la garanta de igualdad de acceso a los empleos pblicos, el principio de igualdad de las cargas pblicas, la norma de igualdad entre el marido y la mujer, la regla de igualdad entre los hijos, la igualdad de voto, el principio de igualdad en los impuestos, igualdad entre la inversin privada y la extranjera, la garanta de igualdad ante las jurisdicciones o ante la justicia, el principio de igualdad de partes en un proceso, etc.71. 11.2. La igualdad como derecho 11. La igualdad como derecho no solo implica la interdiccin de la discriminacin, sino la atribucin y disfrute igual de los derechos y libertades reconocidos por el ordenamiento. As, en general, los ciudadanos somos sujetos de derecho en la misma proporcin. Por consenso, los derechos fundamentales han de ser concebidos como atributos que corresponden a las personas y que se encuentran reconocidos y garantizados por las Constituciones, los cuales concretizan las exigencias de igualdad, libertad y dignidad, de acuerdo a circunstancias histricas. Los derechos fundamentales -anotbamos antes- pueden ser exigidos al Estado y opuestos a los particulares. Se trata de derechos subjetivos del mximo rango y cualidad, siendo que toda persona que los detenta puede accionarlos a su favor acudiendo a las instancias tutelares correspondientes. Vistas estas caractersticas, podemos concebir a la igualdad como un derecho fundamental destinado a obtener un trato paritario ante hechos, situaciones y relaciones equiparables; en otras palabras, hablamos de un derecho subjetivo a no sufrir discriminacin, a no ser tratado de manera dispar respecto de quienes se encuentran en una situacin equivalente. Contrarium sensu, cabe un tratamiento diferenciado frente a situaciones dismiles, para lo cual se debe acreditar que la referida distincin es objetiva y constitucionalmente razonable72. III. Igualdad en el contenido de la ley
ALEXY, Robert. Ob. cit. p. 381 Vase PETZOLD-PERNA, Hermann. Ob. cit., p. 213; CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en Mxico. UNAM - Comisin Nacional de los Derechos Humanos, Mxico, 2004,passim, especialmente p. 175 Y ss. 72 En el sentido anotado STC Exp. N 0261-2003-AA/TC, loc cit.; STC Exp. N 0018-2003-AII TC, Ibdem.
71 70

12. Tanto la igualdad en el contenido de la ley como la igualdad en su aplicacin, forman parte del concepto de igualdad ante la ley. Ambas nociones se suceden en la historia, de acuerdo a la evolucin del Estado moderno y del constitucionalismo. La igualdad ante la ley tiene un origen claramente liberal, y en un inicio solo se refera a la igualdad "en el contenido", esto es, a las caractersticas de la ley como general, abstracta y atemporal, as como a la atribucin de una igual capacidad jurdica a toda la ciudadana sin distincin. Con esta concepcin de la igualdad se pretenda combatir los privilegios y arbitrariedades de la monarqua, el clero y la nobleza, a travs de las leyes del parlamento que deban encarnar la voluntad general. As considerada, la igualdad en el contenido de la ley impone tambin un lmite constitucional a la actuacin del legislador, al no poder apartarse de este marco impuesto por el ordenamiento, para crear normas que, sin ms, contravengan la igualdad de trato. Expresada esta garanta como derecho fundamental, implica la posibilidad de que toda persona pueda defenderse frente a normas estatales que contengan diferencias irrazonables y que afecten su situacin jurdica o sus legtimas expectativas. 13. No obstante, esta concepcin formal de la igualdad puede llegar a ser falaz y dar una apariencia de igualdad donde no la hay, con lo cual se pone de manifiesto la injusticia de tratar igual a quienes soportan diferencias relevantes. Como puede el analfabeto tener igual derecho a la libertad de prensa? Cmo puede tener el mismo derecho a la salud quien vive en la miseria? Se advierte entonces con claridad que gran parte de la igualdad en los distintos derechos, est vinculada a situaciones fcticas y sociales de los individuos. El Estado debera comprometerse, entonces, con la promocin de las personas des favorecidas social y econmicamente, as como con la disminucin de desigualdades materiales. Con ello se hace admisible legislar en beneficio de algunos mediante leyes especiales, en la medida en que no se afecte la igualdad constitucional, sino que se busque alcanzada superando las ficciones formales73. Como es evidente, no cabe entender esta posibilidad de diferenciacin como una puerta abierta para vaciar de contenido a la igualdad constitucional. As, es inaceptable cualquier trato diferenciado; solo se tolerarn aquellos que exclusivamente tengan base objetiva, es decir, comprobables en la realidad y que, al propio tiempo, sean razonables, esto es, constitucionalmente admisibles. De esta forma, quedan proscritos los tratamientos arbitrarios basados en la subjetividad, capricho o en virtud de criterios artificiosos74. Para
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"El Estado queda facultado para desvincular a la ley de su vocacin por la generalidad y hacerla ingresar a una necesaria y razonable singularidad. Necesaria, porque est llamada a recomponer un orden social que tiende a desvirtuarse, y razonable, porque se fundamenta en un elemento objetivo, a saber, la naturaleza de las cosas" En: STC Exp. N 0001/0003-2003AI/TC, fundamento jurdico 8.
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STC Exp. N 1399-2001-AA/TC, fundamento jurdico 3.

ello, el Tribunal Constitucional ha enfatizado que la nocin de igualdad ante la ley no se rie con la existencia de normas diferenciadoras, a condicin de que se verifique: (a) La existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de la diferenciacin. (b) La acreditacin de una finalidad especfica. (c) La existencia de razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde le perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales. (d) La existencia de proporcionalidad; es decir, que la consecuencia jurdica diferenciadora sea armnica y correspondiente con los supuestos de hecho y la finalidad; y, (e) La existencia de racionalidad, es decir, coherencia entre los supuestos de hecho, el medio empleado y la finalidad que se persigue75. IV. Igualdad en la aplicacin de la ley 14. Como ha quedado expresado, la igualdad ante la ley tambin comprende a la igualdad en la aplicacin de la norma. En tal sentido, la regla de conocer y reconocer la igualdad de todas las personas no se le impone solo al legislador, sino que vincula a todos los rganos del Estado que crean y aplican el Derecho y, en particular, a la Administracin estatal y a los rganos jurisdiccionales. De esta manera, las personas que se encuentren en condiciones y supuestos equivalentes pueden tener la garanta de que los rganos pblicos aplicarn la ley de manera idntica para todos ellos. En tal sentido, tanto la Administracin Pblica como la jurisdiccin, principales encargados de aplicar el Derecho, ejercen sus funciones de regular o decidir derechos de los administrados y justiciables atendiendo a la aplicacin uniforme de la ley para todos76, salvo situaciones singulares, objetivas y razonables. Se prohbe con ello toda diferenciacin injustificada e irracional en la interpretacin y aplicacin de las normas al momento de impartir justicia, administrar o -en general- decidir sobre situaciones jurdicas. Se observa que la igualdad en la aplicacin de la ley se diferencia de la igualdad en el contenido en que, mientras esta se refiere a la prohibicin de distinguir irrazonablemente al momento gentico de la norma; aquella alude a la vida misma de la ley, esto es, la exigencia de una aplicacin igualitaria en su interpretacin y ejecucin.
STC Exp. N 0018-203-AI/TC, fundamento jurdico 2 y STC Exp. N 0261-2003-AI/TC, fundamento jurdico 3.2. De consulta imprescindible resulta la STC Exp. N 0048-2004-AI/TC, fundamentos jurdicos 65 y ss.
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Cabe agregar que el Congreso tambin realiza aplicacin de la ley, por ejemplo, al decidir las destituciones, vacancias, inhabilitaciones y levantamiento del fuero, decisiones que le corresponden segn mandato de la Carta Fundamental.

15. Vistas as las cosas, los rganos jurisdiccionales pueden resolver casos en apariencia similares con resultados diferentes, si se demuestra la razonabilidad constitucional de la decisin. Esto ltimo solo se produce cuando el juez o la Administracin consideran que el supuesto especfico merece una aplicacin diferenciada que restablezca una igualdad real, conforme a la Norma Fundamental. No obstante, tambin puede acontecer que el juzgador vare una decisin anterior, cuando frente a un nuevo caso en apariencia igual, advierta que los supuestos fctico s o jurdicos tienen peculiaridades que sustentan resultados distintos; igualmente es plausible aquella situacin en la que el rgano jurisdiccional vare una tendencia jurisprudencial anterior, pese a que los supuestos sean los mismos, basando su decisin en avances o cambios cientficos, sociales, econmicos, o de otra ndole que justifiquen tal mutacin, amparndose en su autonoma funcional, supuestos que no tienen que ver con superar una situacin de inequidad a travs de la aplicacin diferenciada de las normas. 16. La doctrina ha establecido criterios que deben tenerse en cuenta para determinar si se produce o no la afectacin del derecho a la igualdad en la aplicacin judicial de la ley77; criterios ya seguidos por nuestro Tribunal Constitucional en un caso en el que se demandaba a la Administracin 78. As, el mximo intrprete exigi que: (a) La aplicacin de la ley provenga de un mismo rgano, es decir, que una misma instancia emita resoluciones o acte de manera arbitraria, caprichosa y subjetiva, sin base objetiva o razonable que justifique su proceder. (b) Exista identidad sustancial entre los supuestos de hecho resueltos, que no necesariamente debe ser plena; en tal sentido, basta con que se verifiquen suficientes elementos comunes que permitan considerar que los supuestos de hecho analizados son jurdicamente iguales y, por ello, merecan en el trmite una aplicacin igual de la norma. Se acredite un tertium comparationis vlido; en otras palabras, que se demuestre la existencia de una "lnea constante", una tendencia uniforme de interpretacin y aplicacin de las normas (que sirva de trmino de referencia o comparacin). (d) No exista adecuada motivacin que explique la variacin de la tendencia para comprender y aplicar las normas, pues, como es sabido, no existe obligacin por parte de quienes aplican las normas para entenderlas y utilizarlas siempre en un mismo sentido ante supuestos similares; por tanto, para acreditar la violacin del derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley debemos encontramos ante un alejamiento ilegtimo e irrazonable de la tendencia de aplicacin anterior.
77

BILBAO UBILLOS, Juan Mara y REY MARTNEZ, Fernando. El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia constitucional espaola. En: CARBONELL, Miguel (compilador) "El principio de igualdad constitucional". Comisin Nacional de Derechos Humanos, Mxico, 2003. pp. 114120.
78

STC Exp. N 1279-2002-AA/TC, fundamentos jurdicos 3 y 4.

En esta misma lnea, que establece la necesidad de justificar los cambios en la aplicacin de la ley, el Tribunal Constitucional, en un caso de aplicacin diferenciada de la norma en sede judicial79, precis que todo colegiado "tiene la facultad para variar los criterios de su propia jurisprudencia", pero que "para optar por dicha alternativa se necesita (...) explicar las razones de hecho y de derecho en que se sustenta tal cambio de criterio". Es decir que el rgano judicial, al "tramitar dos procesos en forma simultnea, donde el petitorio es el mismo, al igual que la naturaleza de las partes que en ellos participan, no ha debido adoptar frmulas diferenciadas, pues tal proceder lesiona el principio de igualdad, el cual queda sometido a una discrecionalidad judicial donde los principios constitucionales no tienen ningn referente objetivo. Derecho a la no discriminacin 17. Ya se ha expresado en este trabajo que el trato diferenciado de las personas no es necesariamente contrario a la Constitucin, siempre que tal tratamiento dismil se base en las diferencias de las personas y en las distintas condiciones o circunstancias en las que se desenvuelven. Con la misma lgica se puede afirmar que un trato igualitario puede resultar inconstitucional, si las condiciones y circunstancias fcticas exigen, para cumplir con la regla de igualdad, un trato desigual Pero esta diferenciacin no puede ser indiscriminada, y por ello el Derecho ha puesto lmites. En primer trmino, la distincin en el trato nunca puede ser irrazonable ni desproporcionada, pues ello es constitucionalmente intolerable80. En el mismo sentido, en nombre de un trato diferenciado, en apariencia apropiado -en la medida en que se protegeran bienes de relevancia constitucional- no pueden transgredirse otros bienes constitucionales que tambin merecen ser realizados81. Empero, con estas consideraciones no nos alejamos todava del concepto de igualdad ante la ley (en el contenido y en la aplicacin). En efecto, la nocin de discriminacin va ms all y se refiere a una agravada distincin, manifiestamente contraria a la dignidad de las personas, que inclusive implica una negacin de su condicin humana82. As, se afirma que la discriminacin se funda en un prejuicio negativo por el cual se trata a los miembros de un grupo no como seres diferentes, sino inferiores, siendo el motivo de distincin "ms que irrazonable, odioso, y de ningn modo puede aceptarse porque resulta humillante para quienes sufren esa marginacin"83.

79 80

STC Exp. N 1975-2002-AA/TC, fundamento jurdico 3. STC Exp. N 0048-2004-AI, fundamento jurdico 62 81 STC Exp. N 0261-2003-AA/TC, fundamento jurdico 3.3: "La diferenciacin jurdica no debe 'inmolar' aquellos principios que en el 'espacio' creado por la naturaleza de las cosas, tengan mayor relevancia que los restantes, incluido el relativo a la igualdad".
82 83

BILBAO UBILLOS, Juan Mara y REY MARTNEZ, Fernando. Ob. cit., p. 111. BILBAO UBILLOS, Juan Mara y REY MARTNEZ, Fernando. Loc. cit.

Con la discriminacin lo que se ataca es la esencia misma de la personas, lo que se encuentra en juego es su dignidad. Se las descalifica y segrega por el solo hecho de pertenecer a un grupo, y no por asuntos o conductas exgenos a la persona misma, sobre las que podra atriburseles responsabilidad. 18. Entre las causas de discriminacin -previstas en nuestra Constitucin y tpicas en el constitucionalismo comparado- tenemos: (a) Aquellas inmanentes al ser humano, referidas a caractersticas en las que se encuentran las personas independientemente de su voluntad, que son los casos de las discriminaciones por razn de origen, raza, sexo, idioma, condicin econmica, etc. (b) Aquellas que se refieren a posiciones asumidas voluntariamente por las personas que, al ser atributos o manifestaciones esenciales de su personalidad, no son reprochables, sino que incluso se encuentran previstas como derechos fundamentales; ejemplo de esto seria la discriminacin por motivo de credo o religin, opinin, filiacin poltica, opcin sexual, etc.84. 19. Ha de tenerse presente que la prohibicin de discriminar vincula tambin a los particulares. A diferencia de la igualdad ante la ley, que obliga al trato igual y que es un mandato especfico para los agentes pblicos (pues entre los individuos prima la autonoma de accin, y no cabe mediatizar la libertad fundamental que caracteriza a los individuos, obligndoles a proceder de manera siempre uniforme), la no discriminacin se refiere al reconocimiento de las personas entre s en su condicin de seres humanos substancialmente iguales, que se deben respeto unos a otros y que, por lo tanto, no pueden agredirse por causas inherentes a su existencia en dignidad. De esta forma, en el entendido de que la Constitucin tiene fuerza vinculan te directa, el principio de dignidad de la persona demanda ser respetado tambin por los particulares. As, la autonoma privada de la que gozan los privados, y que constituye tambin un derecho fundamental, debe ser armonizado con el ejercicio de otros bienes jurdicos de la misma naturaleza, como es el caso de la igualdad. En tal sentido, no cabe sacrificar la autonoma en beneficio de la igualdad, ni a la inversa, sino que el nico camino posible entre individuos en igualdad de condiciones es la optimizacin de los contenidos de los derechos constitucionales en ejercicio. En el terreno de los actos de los particulares, la doctrina ha formulado tres factores que permiten valorar la existencia de discriminacin85:

84

Vase SORIANO TORRES, Marta. La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurdico sino como prohibicin de discriminacin. En: ''Anales de la Facultad de Derecho", N 19, Universidad de La Laguna, diciembre 2002, p. 260; CARBONELL, Miguel. Ob. cit. pp. 177-178.
85

BILBAO UBILLOS,)uan Mara y REY MARTNEZ, Fernando. Ob. cit. p. 138.

(a) La trascendencia social de la discriminacin, esto es, si se trata de una prctica grave y generalizada, o de un acto aislado y de inters privado. (b) La posicin de la entidad discriminadora en la sociedad, situacin que merece mayor reproche si esta ocupa un estatus dominante, cuasipblico o monopolstico; y (c) La presencia de una distincin lesiva a la dignidad, por ejemplo, en el caso de los criterios de discriminacin especialmente prohibidos por la Constitucin.

VI. Discriminacin inversa o acciones afirmativas 20. Decamos que en el Estado constitucional contemporneo se reconocen las diferencias existentes entre los individuos; en tal sentido, la igualdad constitucional no pretende uniformizar ciudadanos, sino -en primera instanciabrindar garantas de trato regular y justo a cada persona por igual. Tal proteccin, empero, es insuficiente para garantizar en todos sus extremos la igualdad que la Constitucin establece, pues se limita solo a una igualdad formal. En efecto, de poco sirve reconocer la diferencia entre las personas si esto no se tiene en cuenta para establecer una equidad sustantiva que promueva y proteja a los ms dbiles, para de esta forma satisfacer el ordenamiento constitucional de valores, incluyendo la igualdad que la integra. Con el avance hacia el Estado social ya no basta la igualacin va contenido o va aplicacin de la ley; se les exige a los entes estatales la elaboracin y ejecucin de polticas pblicas enderezadas a mejorar las condiciones de los ms des favorecidos. De este modo el Estado se compromete no nicamente en el mbito formal o jurdico, sino tambin en los planos poltico, cultural, social y econmico. Pero este mandato de igualdad, en el matiz apuntado, no solo alcanza a los poderes pblicos, compromete tambin a la sociedad o, para decirlo con expresin sociolgica, a la sociedad civil, aunque desde luego, de un modo distinto. Este cambio y enriquecimiento de perspectiva no puede verse como una actividad discriminatoria en sentido peyorativo, por el contrario, toda "accin afirmativa" del Estado (affirmative action) que busque equiparar la situacin desventajosa de los excluidos se realiza como consecuencia de un mandato constitucional (de igualdad sustancial)86. En esta lnea de reflexin, las omisiones gubernativas referidas a la reparacin de inequidades sociales estaran viciadas de inconstitucionalidad, siendo, efectivamente, "omisiones constitucionales"87.

STC Exp. N 0018-2003-AI/TC, bidem. Consltese tambin la STC Exp. N 0048-2004-AA/ TC, fundamento jurdico 63.
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Con lo que se ingresa al tema de los derechos sociales y su exigibilidad. Consltese la STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, fundamento jurdico 8 y ss.; tambin la STC Exp. N 0Ol1-2002AI/TC, fundamento jurdico 8 y ss.

La doctrina y la jurisprudencia han denominado estas acciones afirmativas como de "discriminacin inversa", debido a que se dirigen a un grupo vulnerable determinado, pero para beneficiarIos, con el objetivo de promover una igualdad real88. DOCTRINA ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997; ARNOLD, Rainer. El Derecho Constitucional europeo a fines del siglo xx. Desarrollo y perspectivas. En: "Derechos humanos y Constitucin en Iberoamrica" (Libro homenaje a Germn J. Bidart Campos). Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Seccin peruana), Lima, 2002; BERNAL PULIDO, Carlos. El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. En: "Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional". Juan Vega Gmez y Edgar Corzo Sosa (coordinadores). Instituto de Investigaciones Jurdicas - Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2002; BILBAO UBILLOS, Juan Mara y REY MARTNEZ, Fernando. El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia constitucional espaola. En: "El principio de igualdad constitucional". Miguel CarboneIl (compilador). Comisin Nacional de Derechos Humanos, Mxico, 2003; BOBBIO, Norberto. Igualdad y libertad. Ediciones Paids. ICE de la Universidad Autnoma de Barcelona. Barcelona - Buenos Aires - Mxico, 1993; CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en Mxico. UNAM - Comisin Nacional de los Derechos Humanos, Mxico, 2004; DAHL, Robert. Los dilemas del pluralismo democrtico. Alianza Editorial, Mxico, 1991; DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel. Barcelona, 1995; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales. Ara Editores, Lima, 2002; GARCA DE ENTERRIA, Eduardo. Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho. Civitas, Madrid, 1986; GARCA MORILLO, Joaqun. La clusula general de igualdad. En: AA.VV. "Derecho Constitucional". Valencia, 1991; GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Vaos de la ley y principios generales del Derecho. En: AA.VV. "Cdigo Civil comentado". Tomo 1. Gaceta Jurdica, Lima, 2003; HBERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2001; HBERLE, Peter. El Estado constitucional. Universidad Nacional Autnoma de Mxico - Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003; HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1997; LANDA ARROYO, Csar. Apuntes para una teora democrtica en Amrica Latina. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1994; MONTOYA CHVEZ, Vctorhugo. Las normas de derechos fundamentales.
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Cfr. STC Exp. N 0261-2003-AA/TC, fundamento jurdico 3.2. Tambin se hace referencia a la "discriminacin positiva", por ejemplo, en la STC Exp. N 0324-99-AA/TC, fundamento jurdico 8.

En: "Normas Legales", Tomo N 339, Trujillo, 2004; MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Notas sobre la distincin entre principios y normas en la Teora del Derecho. En: "Revista Bibliotecal", Ao 2, N 3, Colegio de Abogados de Lima, 2001; MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios fundamentales del Derecho Constitucional peruano. Grfica Bellido, Lima, 2000; NOGUEIRA ALCAL, Humberto. El derecho a la igualdad en la jurisprudencia constitucional. En "Normas Legales", Tomo N 264, Trujillo, 1998; PREZ LUO, Antonio E. Los derechos fundamentales. Tecnos. Madrid, 1993; PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2000; PETZOLD-PERNA, Hermann. La igualdad como fundamento de los derechos de la persona humana. En: "Anuario de Filosofa Jurdico Social", N 10, Argentina, 1990; ROSENFELD, Michel. Hacia una reconstruccin de la igualdad constitucional. En: "El principio de igualdad constitucional". Miguel Carbonell (compilador). Comisin Nacional de Derechos Humanos, Mxico, 2003; RUBiO, Francisco. La forma del poder. En: "Estudios sobre la Constitucin". Centro de Estudios Constitucionales. Madrid; SORIANO TORRES, Marta. La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurdico sino como prohibicin de discriminacin. En: "Anales de la Facultad de Derecho", N 19, Universidad de La Laguna, diciembre 2002.

Libertad de conciencia, religin, ideas, creencias y opinin Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 3. A la libertad de conciencia y de religi6n, en forma individual o asociada. No hay persecuci6n por razn de ideas o creencias. No hay delito de opini6n. El ejercicio pblico de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden pblico. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 mes. 2) y 18), 50; C.P.Ct.: art. 37 incs. 1), 2), 3); C.N.A.: arts. 9, 11; D.U.D.H.: arts. 18, 19; P.I.D.C.P.: arts. 18, 27; C.D.N.: art. 14; C.A.D.H.: art. 12 Carlos Mesa Ramrez 1. Introduccin El desarrollo y perfeccin de la persona humana no se agota con el simple respeto de sus libertades clsicas. El hombre es un ser racional, dotado de conocimientos, ideas y creencias que conforman su mundo espiritual. Su gran tragedia y a la vez su mayor capital es su sed insaciable de verdad que lo impele a la bsqueda inagotable del conocimiento, de la verdad suprema. A diferencia de los otros seres vivos que pueblan la tierra, el hombre se sita en el mundo partiendo de una concepcin del universo. A ella llega por medio de las ideas y de los conocimientos que adquiere gracias a la educacin, la prensa, la radio y la televisin; los libros, el arte y la poesa que lo cultivan. En consonancia con todo ello, las libertades espirituales resultan imprescindibles para garantizarle al hombre su condicin de ser racional y su dignidad como persona. 2. La libertad de conciencia, ideas, creencias, opinin y pensamiento: necesidad de precisiones conceptuales La libertad de conciencia se garantiza en la Constitucin, copulativamente, junto con la libertad religiosa, al mismo tiempo que se proscribe la persecucin por razn de ideas o creencias.

Con los vocablos conciencia, ideas y creencias se est haciendo referencia a un mismo fenmeno, lo religioso; o por el contrario, estamos ante categoras distintas que demandan del ordenamiento jurdico un tratamiento diverso?89. Qu lugar ocupa en el sistema constitucional la llamada libertad de pensamiento, consagrada en la Declaracin Universal de Derechos Humanos (DUDH), en la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH) y en la Convencin Europea de Derechos Humanos (CEDH)?90 Es la libertad de pensamiento un concepto omnicomprensivo de las dems libertades, como lo sostiene la doctrina francesa? O solo se trata de un vocablo que es sinnimo de opinin y libertad de conciencia, segn un sector de la doctrina internacional de los derechos humanos?91. Aun cuando estas distintas manifestaciones de la libertad personal gozan de una larga tradicin histrica y de un creciente reconocimiento en distintos textos normativos, tanto nacionales como extranjeros, parece que no es una tarea fcil precisar las diferencias conceptuales que separan a una de otra. Existe dificultad -y diramos hasta confusin- para arribar a una aprehensin cognoscitiva de vocablos dogmticamente prximos, pero no idnticos.

Linares Quintana escribe que la libertad de religin tiene tres aspectos distintos, uno de los cuales es la libertad de conciencia o de creencias, que consiste en el derecho de cada uno de creer interiormente lo que quiera en materia religiosa (Cfr. LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo nI. Editorial Alfa, Buenos Aires, 1956, p. 710). Para otros autores como Esmein, por ejemplo, "la libertad de conciencia se refiere al derecho de todo ciudadano de no ser obligado a profesar una religin en la que no cree, o a participar en sus actos exteriores" (citado por BIDART CAMPOS, Germn. Derecho Constitucional comparado. Tomo n. Ediar. Buenos Aires, 1966, p. 21 ). Bourdeau, en cambio, dice que: "la libertad de conciencia importa la de creer en lo que se desee, sea en materia poltica, social, f1!osfica o religiosa" (citado por LINARES QUINTANA, Segundo V. Ob. cit., pp. 710-711). Desde esta visin ms amplia, la libertad de conciencia involucra a la de creencias y, ambas, a su vez, son variantes especificas del derecho ms genrico a la libertad de pensamiento. As, por ejemplo, en Espaa F. Garrido Falla (siguiendo a RIVERa, J. Les liberts publiques, Tomo n, 1977, p. 120), sostiene que la "libertad de opinin, de creencias, ideolgica y de conciencia son aspectos o manifestaciones de la libertad de pensamiento" (Cfr. GARRIDO FALLA, F. Y otros. Comentarios a la Constitucin. 2a Ed., Madrid, 1985, pp. 284-287). En todo esto lo nico que vemos es confusin de trminos que requieren de urgente precisin. Artculo 18 de la DUDH: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin". El PIDCP no menciona la libertad de pensamiento pero dice en su artculo 19 que "nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones". El artculo 13 de la CADH proclama que "toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin". El artculo 9 de la CEDH seala: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin". En su artculo 10 establece el derecho de toda persona "a la libertad de expresin. Este derecho comprende la libertad de opinin [...]".
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"Cuadernos de Anlisis Jurdico" N 6: Sistema jurdico y derechos humanos. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos. Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1996, p. 147).
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Para Cecilia Medina, las libertades de opinin y de pensamiento son similares y "equiparables con la libertad de conciencia concebida de manera amplia, no solo como libertad de religin" (Cfr. MEDINA QUlROGA, Cecilia. La libertad de expresin. En: Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores).

Un intento de definicin que parta de la propia Constitucin y de las interpretaciones del Derecho Internacional obliga a un esfuerzo de acomodacin en un rompecabezas provocado por el uso poco riguroso de los vocablos. Es un error concebir la libertad de conciencia como la fase interna de la libertad de religin. Tambin como el derecho de creer en lo que se desee, sea en materia poltica, social, filosfica o religiosa. VIadimiro Naranjo, magistrado de la Corte Constitucional colombiana, considera correctamente que la libertad de conciencia "no tiene por objeto un sistema de ideas, ni tampoco la proteccin de una determinada forma de relacin con Dios, sino la facultad del entendimiento de formular juicios prcticos en relacin con lo que resulta ser una accin correcta frente a una situacin concreta que se presenta de facto. En otras palabras, es la facultad de discernir entre lo que resulta ser el bien o el mal moral, pero en relacin con lo que concretamente, en determinada situacin debemos hacer o no hacer. Por eso se dice que es un conocimiento prctico"92. Por consiguiente, es un derecho que se ejerce siempre de modo individual, en la medida que la conciencia a la que se refiere y protege la Constitucin es la conciencia subjetiva y no la proteccin abstracta de un sistema moral determinado, o en otras palabras, de una regla objetiva de moralidad. 3. La lnea conceptual divisoria entre la libertad de religin, las creencias y las ideas Deca Jos Ortega y Gasset, el filsofo espaol autor de La rebelin de /as masas, "las ideas se tienen; en las creencias se est"93. A las creencias estamos inseparablemente unidos. Porque el que cree no duda ni moviliza su angustiosa actividad de conocimiento en busca de la verdad o la evidencia. Tiene la certidumbre plena sin saber cmo ni por dnde ha llegado a ella. Las ideas, en cambio, es algo que construimos en el pensamiento. No contamos con ellas, sino que las elaboramos debido a una falla en nuestras creencias. Se trata de una postura intelectual. En virtud de sus ideas, la persona intenta comprender su mundo y el que lo rodea desde los ms variados enfoques, sean estos polticos, filosficos, cientficos, artsticos, etc. Con el bagaje de sus ideas pretende influir sobre su entorno sin ms limitaciones que las que impone el orden pblico constitucional. Premunido de su programa ideolgico, el individuo adopta una determinada posicin frente a la vida y cuanto le concierne; enjuicia la realidad desde su particular modo de verla segn sus ideas. Esta libertad, que en el derecho espaol se recoge como libertad ideolgica (artculo 16.1 de la Constitucin espaola de 1978), no se agota en su faz interna, en el mundo del pensamiento psquico, sino que tiene tambin una
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NARANJO, Vladimiro. Teora constitucional e instituciones polticas, 8va. Ed. Temis S.A., Santa Fe de Bogot, 2000, p. 657. 93 Cfr. ORTEGA y GASSET, Jos. Idcasy creencias. Revista de Occidente, Madrid, [1940], 1986, p. 23

dimensin externa, de agere licere: la de actuar no solo conforme a nuestra religin o nuestras creencias, sino tambin de conformidad con nuestras ideas, lo que implica la interdiccin de cualquier obstculo, intromisin o injerencia de los poderes pblicos obligados a la neutralidad e impedidos de exigir la adherencia a cualquier postulado ideolgico, incluido el democrtico y constitucional. La religin se presenta as como una creencia en la existencia de un Ser Supremo, en tanto que las otras opciones -el agnosticismo, el atesmo y el indiferentismo tienen su acomodo en el derecho a expresar libremente las ideas (libertad ideolgica). Desde este punto de vista, las creencias no religiosas y las ideas (filosficas, antropolgicas, etc.) sobre lo religioso y lo divino se ubican extramuros de la libertad religiosa. La expresin "no hay persecucin por razn de ideas o creencias" exige que ambos derechos -la libertad de ideas (o ideolgica) y la libertad de creenciasse ejerzan con la mxima amplitud. Amplitud que no encuentra limites en el plexo de valores propugnados por la Constitucin y el resto del ordenamiento jurdico, sino que va ms all; incluso para proteger los comportamientos, actitudes o conductas que se asumen con arreglo a unos valores, creencias o ideas contrarios a los de la Constitucin, con excepcin, claro est, de la violencia como un medio para imponer criterios. La libertad de conciencia aparece aqu como la garanta jurdica de que el sujeto puede acomodar su conducta y su forma de vida no solo a su religin, sino tambin a sus creencias o ideas con exclusin de cualquier intervencin del Estado. Como un complemento de estas libertades, la libertad de conciencia no se confunde ni tiene por qu confundirse con ninguna de ellas. Es una gua tica para la praxis y, en ltimo extremo, oponible frente a deberes jurdicos a fin de alcanzar la dispensa o exencin de su cumplimiento, como nica forma de dar a nuestras conductas la coherencia que exigen nuestras ideas o creencias (religiosas o no). Bien dice Vladimiro Naranjo que "no hace falta estar inscrito en una religin determinada, ni en un sistema filosfico, humarustico o poltico, para emitir juicios prcticos en torno de lo que es correcto o incorrecto. Las personas ateas o las agnsticas, igualmente lo hacen, toda vez que la libertad de conciencia es un predicado necesario de la dimensin libre propia de la naturaleza humana, que le permite al hombre autodeterminarse conforme a sus finalidades racionales"94. En esta propuesta de definiciones sistemticas, la libertad de pensamiento no es libertad moral (conciencia) ni una categora genrica en la que podran caber la libertad de opinin, de creencias, ideolgica y de conciencia; es solo inmunidad de coaccin civil, prohibicin para el Estado de imponer coactivamente una determinada concepcin del mundo. Desde esta perspectiva, la libertad de pensamiento es una garanta que se traduce en el
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NARANJO, VIaclimim. Ob. cit., p. 657.

respeto a la creencia, religiosa o no, y a las ideas. Es un error, en consecuencia, afirmar que el derecho a guardar reserva sobre sus convicciones polticas, filosficas y morales constituya la fase negativa de la libertad de expresin, como lo tiene expresado el grueso de la doctrina nacional. Se trata, en nuestra opinin, de una consagracin en negativo de la libertad ideolgica y de creencias. En conclusin, la libertad ideolgica en su fase externa es conducta arreglada a nuestras ideas. O si se quiere, libertad de conciencia tal como nosotros la entendemos, es decir, como un conocimiento prctico que nos dice lo que debemos hacer o no hacer en un determinado momento. La libertad de expresin, por el contrario, como su propio nombre parece indicar, es bsicamente comunicacin, informacin; idea, pensamiento, opinin o creencia exteriorizada por cualquier medio, incluido el silencio. Un anarquista que se niega a cantar el himno nacional o a respetar los smbolos de un Estado, no quiere expresar ni comunicar; aspira ms bien a la coherencia entre su conducta diaria y su ideologa que propugna la desaparicin del Estado y de todo poder. En cambio, el ciudadano que lava la bandera o la quema en la plaza convierte su conducta en una forma de expresin. Lo que quiere es comunicar, mejor dicho, expresar su rechazo a algo: a la guerra, a la dictadura, a la opresin, a una poltica del gobierno, etc. 4. La libertad de religin No es fcil dar con un concepto inequvoco de religin. El propio Ortega y Gasset se lamentaba de la vaguedad del trmino cuando adverta: "Consideramos religin no solo toda creencia en algn Dios, sea este el que sea, sino que llamamos tambin religin al budismo, a pesar de que el budismo no cree en ningn Dios"95. Esta misma indefinicin se puede observar en el Derecho Internacional. En 1993, por ejemplo, el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (CDHNU) expres que la libertad de religin protege no solo las religiones tradicionales sino cualquier tipo de creencia. Segn el CDHNU, se hallan en el mismo plano de proteccin las perspectivas testas, los no testas y las ateas, as como el derecho a no profesar creencia o religin alguna. De acuerdo con lo anterior, el CDHNU ha observado que la libertad de tener o adoptar una religin o unas creencias "comporta forzosamente la libertad de elegir la religin o las creencias, incluido el derecho a cambiar las creencias actuales

ORTEGA Y GASSET,Jos. Ob. cit, pp. 56-57. Ibn dice que para llegar a un concepto cabal de este derecho se debe abandonar las concepciones clsicas de la doctrina: "[...] me parece que en el tema que nos ocupa, la doctrina sigue anclada en concepciones demasiado clsicas -o por mejor decir: minimalistas-; y es que me parece que hasta que no se llegue a comprender que la libertad religiosa es un valor radicalmente laico, no se podrn extraer las ltimas consecuencias de la idea que subyace tras ese mismo valor". Vase IBAN, Ivn. La libertad religiosa como derecho fundamental. En: "Anuario de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid". N 3, Madrid, 1985, p. 163.

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por otras o adoptar opiniones ateas, as como el derecho a mantener la religin o las creencias propias"96. Parece que una definicin jurdica de lo religioso solo puede darse por medio de la exclusin, aun cuando esto supone un tratamiento completamente diferente al que recibe del Derecho Internacional. Uno de los planos ms conflictivos, como seala Amors Azpilicueta, no es la contraposicin religinatesmo, ya que este no es una fe religiosa; sino la respuesta a la inclusin en el nomen iuris de la libertad religiosa de objetos tan dispares, tan claramente enfrentados, como el cuita al bien y el cuita al mal97. Aun cuando una definicin de este tipo queda librada a la voluntad del legislador, pensamos que las entidades religiosas, para ser reconocidas como tales, debern cumplir cuando menos las siguientes exigencias: a) La creencia en un Ser Supremo con el que hay necesidad de entrar en comunicacin. b) La creencia en un dogma revelado por este Ser Supremo, generalmente a travs de unas escrituras, que se traducen en un credo propio. c) Un conjunto de mandamientos morales que son gua de conducta para los fieles (Con lo cual quedan fuera las creencias que veneran y rinden cuita al mal). d) Un culto propio y diferenciado compuesto por prcticas, liturgias y oraciones que se llevan a cabo, la mayora de las veces, en los templos o lugares de culto. e) Una organizacin diferenciada, sino permanente, estable; no necesariamente jerrquica, pero s dotada de una estructura propia y definida acerca de la posicin de los fieles y los criterios para la seleccin de sus ministros. Como se advierte, la libertad religiosa es algo ms que la libertad de creer. Tambin comprende el derecho de toda persona a practicar sus creencias religiosas; a exteriorizarlas Y expresarlas (libertad de culto). En virtud de ello, la Constitucin declara que "el ejercicio pblico de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden pblico". Con este precepto el constituyente prohbe, tanto al Estado como a los particulares, cualquier
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COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Observacin general N 22, Artculo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (48 Perodo de Sesiones, 1993) HRI/GEN/1/Rev. 1,29 de julio de 1994, pp. 41 Y ss. citado por GONZLEZ M., Felipe. Libertad de conciencia y religin. En: Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores) "Cuadernos de Anlisis Jurdico" N 6. Ob. cit., p.128. Vase: AMORS AZPILICUETA,J. J. La libertad religiosa en la Constitucin espaola de 1978. Citado por LPEZ CASTILLO, Antonio. Acerca del derecho de libertad religiosa. En: "Revista de Derecho Constitucional", N 56, ao 19, mayo-agosto 1999, p. 86.
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comportamiento orientado a perturbar o a exigir del hombre declaraciones sobre sus ideas o sentimientos religiosos. La libertad de religin puede llegar hasta la sumisin de los fieles a un poder espiritual habilitado para proceder a su reclutamiento, para imponerles ciertas actitudes, juzgar sus actos, y hasta para censurar las reglas que les son impuestas por la autoridad civil. 5. La objecin de conciencia Para Venditti la objecin de conciencia es la actitud de aquel que se niega a obedecer un mandato de la autoridad, un imperativo jurdico, invocando la existencia, en el seno de su conciencia, de un dictamen que le impide realizar el comportamiento prescrito98. El fin que se persigue es incumplir un comportamiento ordenado por el Estado a travs de una norma legtima y vlida, no importa si se trata de una ley o un reglamento; de una regla general o individual. El rechazo responde a una norma de contenido que vive en la conciencia del objetor y que es opuesta al mandato estatal. El concepto hasta aqu apuntado resulta vlido para todos los tipos de objecin99. Sin embargo, ningn Estado puede reconocer de forma genrica el derecho a objetar sin atacar su propia naturaleza; hacerlo sera caer en el ms puro anarquismo al renunciar al carcter obligatorio de las normas jurdicas, ya que una vez establecido el principio cabran tantas formas de objecin como contenidos de conciencia100. Es la ley, en consecuencia, la llamada a regular los alcances del derecho. Y en caso de omisin legislativa el juez deber integrar el ordenamiento jurdico caso por caso, pues los derechos fundamentales son de inmediata aplicacin, no requirindose para su ejercicio de la interpositio legislatoris. La objecin de conciencia, como ha dicho el Tribunal Constitucional, "tiene una naturaleza estrictamente excepcional, ya que en un Estado social y
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VENDIITI, R. L'obiezione di coscienza al servi:;jo militare. Giuffn:, Milano, 1981, p. 3: ''L'attegiamento di colui che refiuta di obbedire a un comando dell'autorita, a un imperativo giuridico, invocando l'esistenza, nel foro della coscienza, di un dettame che vietta di tenere il comportamento prescritto". Citado por AMRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. La objecin de conciencia al servicio militar: especial referencia al Derecho espaol En: Anuario de Derechos Humanos". Universidad Complutense de Madrid, N 3, 1985, p. lI.
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En una enumeracin que no pretende ser exhaustiva, podran caber casos como los siguientes: la objecin fiscal, la de los mdicos a practicar abortos legales, la de algunas religiones a las transfusiones de sangre, la de los periodistas a revelar sus fuentes (si es que la negativa se apoya en razones de conciencia), la objecin de un maestro a cumplir el ideario del centro, la de un centro educativo a ensear determinadas materias, la de un mdico que justifica la realizacin de una eutanasia o de un aborto en razones morales, la de un juez que objeta aplicar una ley que se opone a su conciencia, la de un militar que se niega a cumplir determinadas rdenes o, en fin, la de un funcionario que no ejecuta las normas que considera inmorales. Vase RUIZ MIGUEL, Alonso. S obre /o fundamentacin de la objecin de conciencia. En: "Anuario de Derechos Humanos". Universidad Complutense de Madrid, N 4, 1986.
100

Cfr. REINA, A. Lecciones de Derecho Eclesistico. P.P. U. Barcelona, 1983, p. 378. Tambin AMRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 12.

democrtico de Derecho, que se constituye sobre el consenso expresado libremente, la permisin de una conducta que se separa del mandato general e igual para todos, no puede considerarse la regla, sino, antes bien, la excepcin, pues, de lo contrario, se estara ante el inminente e inaceptable riesgo de relativizar los mandatos jurdicos. En atencin a lo dicho, la procedencia de la eximencia solicitada por el objetor debe ser declarada expresamente en cada caso y no podr considerarse que la objecin de conciencia garantiza ipso facto al objetor el derecho de abstenerse del cumplimiento del deber"101. Cules son las motivaciones en que puede fundamentarse una conducta de rechazo a un deber jurdico? Se suelen distinguir hasta tres clases de motivaciones, segn tengan su origen en creencias religiosas, tico-morales o filosfico-polticas102. No debe dejar de tomarse en cuenta, sin embargo, que estas distintas clases de motivacin pueden converger en la conciencia del sujeto. A veces, lo religioso, lo tico y lo poltico se entre cruzan en la concepcin particular del mundo que es propia de cada individuo. Cuando las motivaciones son religiosas, el sujeto rige su conducta por preceptos evanglicos o teolgicos y prefiere la norma religiosa en funcin de un compromiso personal con la divinidad, antes que obedecer el mandato jurdico. La objecin de conciencia al servicio militar apareci con el cristianismo. Lactancio deca: "Cuando Dios nos prohbe matar, no solo prohbe el bandidaje que las propias leyes pblicas no permiten, sino que nos advierte de que ni siquiera hagamos lo que los hombres consideran lcito. As, a un hombre justo no se le permitir servir como soldado, ya que su servicio militar es la justicia"103. Las motivaciones ticas guardan relacin con los movimientos pacifistas y humanitarios que alzan su voz contra la violencia y la inmoralidad que subyace en el uso de las armas. Desde esta postura destacan las ideas de hombres preclaro s como Ghandi, Martin Luther King, Roman Rolland, Vctor Ral Haya de la Torre, entre otros. Las motivaciones polticas tienen su fundamento en las valoraciones acerca de la posicin del individuo en el seno de la sociedad. Como dice Amrigo Cuervo Arango, "en sentido amplio, podemos reconducir a este tipo las teoras derivadas del anarquismo, del internacionalismo, del neutralismo y tambin las convicciones de carcter politico-social contingentemente contrarias a una determinada guerra"104.

101 102

Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 0895-2001-AA/TC. Cfr. AMRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., P. 13. 103 LACTANCIO, Divinae instituciones, VI, XX, 15-16. En similar sentido TERTULIANO, Apogeticus; CIPRIANO, Epistolae; ARNOBIO, Adversus Naciones; y ORGENES, Contra celsum. Citados por AMRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 15. Mas tarde la objecin de conciencia se expresar desde la "teora de la guerra justa", desarrollada por San Agustn en su obra la Ciudad de Dios y continuada por los filsofos espaoles Francisco de Vitoria y Francisco Surez.
104

AMRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 18.

El anarquismo que sostiene la intangibilidad de la dignidad y libertad humanas, y el marxismo que propugna el principio de la solidaridad internacional del proletariado y la lucha de clases, fueron en un tiempo el apoyo terico de ciertos objetores. Un anarquista belga expres: "Por qu hablar de servicio cuando la obligacin es manifiesta, cuando servir para nosotros significa, ante todo espontaneidad, desinters, libertad de accin y pensamiento [...]. Nuestra oposicin al servicio civil es pues completa. Hay que rehusar la intervencin del Estado en la ocupacin normal de nuestra vida". Por su parte, Siegfried sostena desde posiciones marxistas que el sistema militar es un instrumento del capitalismo instituido para mantener el statu quo de la sociedad burguesa105. De estos tres tipos de motivaciones, los dos primeros -el religioso y el ticono ofrecen mayores problemas en cuanto a su admisin legal y doctrinal. En cambio, el poltico no tiene una aceptacin pacfica. Para algunos autores las motivaciones polticas no constituyen una base slida de ninguna objecin de conciencia. Bertolino y Gmez de Ayala sostienen que en la objecin fundada en motivaciones polticas no se verifica un autntico conflicto de conciencia, sino que se trata ms bien de una simple opinin contingente, a propsito de la particular situacin poltica que rodea al individuo. En otras palabras, si el sujeto se niega a portar armas, por ejemplo, no lo hace en funcin de una conviccin general de su conciencia, vlida para todas las situaciones, sino solo para aquellas que contradicen su ideologa poltica. 6. El fundamento jurdico de la objecin de conciencia El derecho a objetar responde a la obligacin del Estado de brindar tutela a la libertad de conciencia. Negar este derecho equivaldra a afirmar que la voluntad del Estado materializada en la ley, debe ser asumida como criterio ltimo y exclusivo de la justicia, aun cuando estn en juego cuestiones de principio; lo que significara en ltimo trmino sacrificar el valor del individuo frente a la colectividad, con el riesgo de allanar el camino del Estado totalitario. Por el contrario, la objecin de conciencia -como observa Reina106 "produce un enriquecimiento positivo del orden jurdico: humaniza el derecho, obliga al Estado a no imponer una ideologa, respeta no ya a las minoras, sino al hombre individual, atrae otras axiologas distintas a la dominante para trascender de lo formalmente legtimo a lo materialmente justo". Reconoce a la persona en su individualidad ms radicalmente humana: decidir su destino conforme a sus convicciones morales, ideolgicas, polticas o filosficas ms profundas. DOCTRINA

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Vase: DESTRYKER, F. L'objection de consciente en Belgique. En: "Rev. Anarchisme et Non-Violence", N 21,1970, p. 38; SIEGFRIED. Le refus de service pour motif de conscience. En: "Comission pou le Service Civil au Sien du Conseil Suisse des Associations pour la Paix", s.d. 21. Citados por AMERIGO CUERVO ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 19. 106 REINA, A. Ob. cit., pp. 377-378.

AMRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. La objecin de conciencia al servicio militar: especial referencia al Derecho espaol. En: "Anuario de Derechos Humanos". N 3. Universidad Complutense de Madrid, 1985. BIDART CAMPOS, Germn. Derecho Constitucional comparado. Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1966. GARRIDO FALLA, Fernando y otros. Comentarios a la Constitucin. 2" edicin, Editorial Civitas, Madrid, 1985. GONZLEZ M. Felipe. Libertad de conciencia y religin. En: "Sistema jurdico y derechos humanos. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos". Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores). Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1996. IBAN, Ivn Carlos. La libertad religiosa como derecho fundamental. En: "Anuario de Derechos Humanos". N 3. Universidad Complutense de Madrid, 1985. LINARES QUINTANA, Segundo Vctor. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo II, Editorial Alta, Buenos Aires, 1956. LPEZ CASTILLO, Antonio. Acerca del derecho de libertad religiosa. En: "Revista Espaola de Derecho Constitucional". Ao 19, nmero 56, Mayo-agosto, 1999; NARANJO, Vladimiro. Teora constitucional e instituciones polticas. 8" edicin, Temis S.A., Santa Fe de Bogot, 2000; MEDINA QUIROGA, Cecilia. La libertad de expresin. En: "Sistema jurdico y derechos humanos. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos". Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa, (editores). Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1996; ORTEGA Y GASSET, Jos. Ideas y creencia. Revista de Occidente. Madrid, 1986; REINA, V. Y REINA, A. Lecciones de Derecho Eclesistico espaol. P.P.U. Barcelona, 1983.

Artculo 2 Libertades de expresin e informacin Toda persona tiene derecho: (...) 4. A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley. Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y dems medios de comunicacin social se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero comn. Es delito toda accin que suspende o clausura algn rgano de expresin o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicacin. () CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 incs. 2), 3), 18), 61, 139 incs. 4), 20); C.P.Ct.: art 37 inc. 3); C.C.: art 15; C.P.C.: art 51 inc. 6), C.P.: arts. 130, 131, 132, 154, 169, 238, 240 inc. 2); C.N.A.: arts. 9, 10; D.U.D.H.: arts. 18, 19; P.I.D.C.P.: art 19; C.D.N.: arts. 12, 13; C.A.D.H.: art 13 Samuel B. Abad Yupanqui La Constitucin de 1993, siguiendo al texto de 1979, reconoce en su artculo 2 inciso 4) las "libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento". Precisar el contenido de estos derechos, especialmente de las libertades de informacin y expresin, constituye un paso fundamental para determinar cundo una norma o una conducta pueden afectados. 1. Las libertades de expresin e informacin La libertad de expresin es el derecho a manifestar y comunicar sin trabas el propio pensamiento107. As, consiste en la exteriorizacin de la libertad de pensamiento a travs de las ms variadas formas de comunicacin, sea oral, escrita, a travs de smbolos por radio, televisin o cualquier otra modalidad 108. De este modo, la libertad de prensa vendra a ser una especie del gnero libertad de expresin109; por ello, cuando se alude a la libertad de prensa solo
SOLOZBAL Juan Jos. La libertad de expresin desde la teora de los derechos fundamentales. En: "Revista Espaola de Derecho Constitucional". N 32, Madrid, 1991, p. 8. 108 BIDART CAMPOS, Germn. Manual de Derecho Constitucional argentino. Ediar, Buenos Aires, 1985, p.228. SAGES, Nstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo n. Astrea, Buenos Aires, 1993, p.105.
109 107

se est tomando en consideracin uno de los aspectos de la libertad de expresin. La teora constitucional de los derechos fundamentales suele diferenciar la libertad de expresin de la libertad de informacin. Esta "concepcin dual" 110, que se aparta de la tesis que unifica ambas libertades dentro del concepto genrico de libertad de expresin, ha sido acogida, entre otros pases europeos, por Alemania o Espaa, y en Amrica Latina -para solo citar un ejemplo- en Colombia. De esta manera, se afirma que la libertad de informacin comprende los derechos "a) a comunicar libremente informacin veraz por cualquier medio de comunicacin; derecho que a su vez comprende el de buscar y obtener informacin (aspecto activo); y, b) a recibir informacin en iguales condiciones (aspecto pasivo)111". Como puede apreciarse, existe una estrecha vinculacin entre la libertad de expresin y la libertad de informacin. De ah que se sostenga que ambos derechos son manifestaciones de un derecho general a la libre comunicacin. Las similitudes se aprecian especialmente en su faceta activa, pues en ambos casos se trata de actos destinados a la comunicacin. Sin embargo, la distincin se evidencia en el contenido de lo que se transmite, pues mientras que en la libertad de expresin se exterioriza el pensamiento, en la libertad de informacin se difunden datos o hechos. As, por ejemplo, lo ha entendido el Tribunal Constitucional en la sentencia de 14 de agosto de 2002 (Expediente N 090S-2001-AA/TC, caso Caja Rural de Ahorro y Crdito de San Martn, FJ. N 9), al precisar que: "Mientras que la libertad de expresin garantiza que las personas (individual o colectivamente consideradas) puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones, la libertad de informacin, en cambio, garantiza un complejo haz de libertades, que (...), comprende las libertades de buscar, recibir y difundir informaciones de toda ndole verazmente. As, mientras que con la libertad de expresin se garantiza la difusin del pensamiento, la opinin o los juicios de valor que cualquier persona pueda emitir, la libertad de informacin garantiza el acceso, la bsqueda y la difusin de hechos noticiosos o, en otros trminos, la informacin veraz. Por su propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas que cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad; a deferencia de lo que sucede con los hechos noticiosos, que, por su misma naturaleza de datos objetivos y contrastables, s lo pueden ser".

FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional espaol, Dykinson, Madrid, 1992, p. 318. 111 ESPN, Eduardo y otros. Derecho Constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos. Vol. I. Tirant lo Blanch, Valencia, 1991, p. 228

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La distincin anotada tiene puntuales consecuencias. En efecto, mientras el pensamiento o las opiniones no son contrastables por tratarse de concepciones subjetivas, la transmisin de hechos o datos s pueden sedo, por ejemplo, para determinar su veracidad. As lo expuso el Tribunal en el citado caso (F J. N 10) al sealar que "(...), aunque la Constitucin no especifique el tipo de informacin que se protege, el Tribunal Constitucional considera que el objeto de esta libertad no puede ser otro que la informacin veraz. Desde luego que, desde una perspectiva constitucional, la veracidad de la informacin no es sinnimo de exactitud en la difusin del hecho noticioso. Exige solamente que los hechos difundidos por el comunicador se adecuen a la verdad en sus aspectos ms relevantes". No siempre ser fcil distinguir los hechos de las opiniones, pues ambos pueden ser transmitidos de manera conjunta. Por lo tanto, esta distincin habr que establecera en cada caso, efectuando las ponderaciones y evaluaciones necesarias, para determinar cul de los derechos es el preponderante112. Tambin se aprecia una diferencia entre ambos derechos por la amplitud de su contenido. En efecto, mientras la libertad de expresin solo protege la comunicacin del pensamiento ti opinin, la libertad de informacin abarca, adems, la preparacin, elaboracin, seleccin y difusin de las noticias113. Sin perjuicio de lo sealado, cabe advertir que la distincin resulta ms clara en su faceta pasiva. As, mientras que la libertad de expresin solo protege la comunicacin sin trabas del pensamiento, el derecho a la informacin comprende, adems, el derecho de todas las personas a recibir informacin diligentemente producida. 2. El fundamento de la libertad de expresin Suele afirmarse que el fundamento de la libertad de expresin presenta, por un lado, una dimensin subjetiva como manifestacin de la dignidad humana, mientras que por otro, cuenta con una dimensin objetiva o institucional al constituir un supuesto bsico para la vigencia de un Estado democrtico. La dimensin institucional de este derecho denota su carcter esencial para la vigencia de un rgimen democrtico. Como anota Juan Jos Solozbal, la libertad de expresin "es condicin de la transparencia, la existencia efectiva de alternativas, la responsabilidad y la participacin racional del ciudadano en el sistema poltico". Agrega este autor que "La opinin pblica presupone informacin sobre la cosa pblica"114. En sentido similar, el Tribunal Constitucional (Expediente N 0905-2001AA/TC, caso Caja Rural de Ahorro y Crdito de San Martn, FJ. N 13) ha sealado que "tales libertades informativas son, al tiempo que derechos subjetivos, garantas institucionales del sistema democrtico constitucional. Adems, en tanto
ESPN, Eduardo. Ob. cit., pp. 226 Y 230. SOLOZBAL, Juan Jos. Ob. cit., p. 81 114 SOLOZBAL, Juan Jos. Aspectos constitucionales de la libertad de expresin y el derecho a la informacin. En: "Revista Espaola de Derecho Constitucional", N 23, CEC, Madrid, 1988, p. 141.
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permiten la plena realizacin del sistema democrtico, tienen la condicin de libertades preferidas y, en particular, cuando su ejercicio permite el debate sobre la cosa pblica". La comprensin de su fundamento ayuda no solo a reconocer el carcter esencial de la libertad de expresin, sino que permite definir su especial estatus en un determinado rgimen constitucional inspirado en el principio democrtico. Asimismo, contribuye a resolver los eventuales conflictos que su vigencia suscita cuando se presenten colisiones con otros derechos fundamentales. 3. La libertad de expresin en los documentos internacionales La libertad de expresin ha sido reconocida por diversos documentos internacionales sobre Derechos Humanos, los cuales, por lo general, no adoptan una concepcin dual ya que no establecen una expresa diferencia con la libertad de informacin. Ms bien, comprenden a este ltimo derecho como parte del contenido de la libertad de expresin, acogiendo una tesis que algunos autores han denominado "unificadora'115. Cabe destacar que en el ordenamiento peruano, de conformidad con la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, los derechos y libertades de la persona que dicha carta reconoce se interpretan de conformidad con lo dispuesto por la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los tratados sobre la misma materia ratificados por el Per. De esta manera, dichos instrumentos internacionales constituyen una fuente de uso obligatorio para determinar los alcances de la libertad de expresin. Al respecto, el artculo 19 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos prev que toda persona tiene derecho a la libertad de expresin. Este derecho comprende "el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundidas, sin limitacin de fronteras por cualquier medio de expresin". Por su parte, el artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos seala que la libertad de expresin comprende lila libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento". En el mbito regional, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre reconoce que toda persona tiene derecho a la libertad de expresin y difusin del pensamiento por cualquier medio (artculo IV). En la misma lnea, el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que este derecho "comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin". Agrega, adems, que el ejercicio de este derecho no est sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley.
115

FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit., p. 318.

Para desarrollar el contenido y alcance de la libertad de expresin, tal como lo acogen las declaraciones y tratados internacionales, resulta til retomar lo dispuesto por la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. En esta direccin, puede sealarse los siguientes cuatro aspectos que este derecho comprende segn el texto de dicha declaracin: a) a no ser molestado a causa de las opiniones; b) a investigar o buscar informaciones; c) a recibir informaciones y opiniones; y, d) a difundir informaciones u opiniones116. De esta manera, se seala que "la libertad de expresin no est diseada solo en funcin de los intereses de quien procura divulgar sus opiniones o ideas; de hecho y de derecho, toda persona a quien se le impide el acceso a la informacin, o a las opiniones o ideas de otro, es vctima de una violacin de la libertad de expresin"117. Precisamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinin Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985, sostuvo: "31. En su dimensin individual, la libertad de expresin no se agota en el reconocimiento terico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende adems, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor nmero de destinatarios. Cuando la Convencin proclama que la libertad de pensamiento y expresin comprende el derecho de difundir informaciones e ideas 'por cualquier (...) procedimiento', est subrayando que la expresin y la difusin del pensamiento y de la informacin son indivisibles, de modo que una restriccin de las posibilidades de divulgacin representa directamente, y en la misma medida, un lmite al derecho de expresarse libremente (...). 32. En su dimensin social, la libertad de expresin es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicacin masiva entre los seres humanos. As como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica tambin el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano comn tiene tanta importancia el conocimiento de la opinin ajena o de la informacin de que disponen otros como el derecho a difundir la propia". Las dos dimensiones de la libertad de expresin que han sido expuestas por la Corte lnteramericana dan una pauta sobre el contenido de este derecho. En consecuencia, puede afirmarse que la concepcin de la libertad de expresin utilizada por los documentos internacionales citados, que orientan la interpretacin constitucional en nuestro sistema jurdico, acoge una concepcin unitaria al comprender a la libertad de expresin en sentido estricto, es decir, la libre comunicacin de ideas u opiniones, as como a la llamada libertad de informacin, que tiene por objeto la transmisin de hechos o datos.

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Sntesis desarrollada por FANDEZ, Hctor. La libertad de expresin. En: "Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad Central de Venezuela". N 78, Caracas, p. 252. 117 Ibdem, p. 253.

4. La prohibicin de la censura previa La libertad de expresin presenta como aspecto positivo la libre comunicacin de ideas, opiniones y noticias, y como aspecto negativo la prohibicin de cualquier tipo de censura previa. Con esta prohibicin se trata de "no interferir en el ejercicio del derecho hasta tanto no se haya consumado"118. As lo seala el inciso 4) del artculo 2 de la Constitucin vigente y tambin lo dispone el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, al establecer que el ejercicio de la libertad de expresin no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores. Siguiendo a Nstor Sags, la censura previa consiste en "cualquier acto u omisin que inhabilite la publicacin de algo (incluyendo la no provisin de papel, la intervencin arbitraria a una empresa periodstica) o que tienda a influir en esa publicacin (p. ej., propaganda discriminatoria del Estado o presiones sobre el medio) o que dificulte que el producto informativo llegue normalmente a la sociedad"119. Tanto un importante sector de la doctrina120 como de la jurisprudencia internacional en materia de Derechos Humanos considera que la prohibicin de la censura previa es absoluta. En este sentido, la Corte lnteramericana de Derechos Humanos en la ya citada Opinin Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985, indica que: "38. (...) En esta materia toda medida preventiva significa, inevitablemente, el menoscabo de la libertad garantizada por la Convencin. 39. El abuso de la libertad de expresin no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido". Asimismo, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el caso Mart.rell (Informe N 11/96), reiter que "la interdiccin de la censura previa, con la excepcin que prev el prrafo 4 del artculo 13, es absoluta. Esta prohibicin existe nicamente en la Convencin Americana. La Convencin Europea y el Pacto sobre Derechos Civiles y Polticos no contienen disposiciones similares". Sobre la base de dicho criterio, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, consider que "la decisin de prohibir la entrada, la circulacin y la distribucin del libro 'Impunidad democrtica', en Chile, infringe el derecho a difundir informaciones e ideas de toda ndole (.. .), tal decisin constituye una restriccin ilegtima del derecho a la libertad de expresin, mediante una acto de censura previa".
118

EKMEKDJIAN, Miguel ngel. Derecho a la informacin. &forma constitucional y libertad de expresin. Nuevos aspectos. Dpalma, Buenos Aires, 1996, p. 38. 119 SAGS, Nstor Pedro. Ob. cit., p. 116.
120

O'DONNELL Daniel. Proteccin internacional de los derechos humanos. Comisin Andina de Juristas (A). Lima, 1988, p. 253.

En definitiva, la censura puede provenir del Poder Ejecutivo, del legislador e incluso de los jueces. As por ejemplo lo consider la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de 5 de febrero de 2001 recada en el caso ''La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Burtos y otros vs. Chile)". Esto significa que ningn poder pblico -y menos un particular- puede impedir la libre difusin de ideas. Al respecto, precisa nuevamente Sags: "El censor es, generalmente, el Poder Ejecutivo; pero tambin puede ser el legislador, mediante leyes de censura (...) o los jueces, en virtud de medidas cautelares o sentencias de censura. No cabe descartar que los particulares impongan de hecho actos de censura, por ejemplo, impidiendo fcticamente una publicacin"121. De esta manera, interpretando lo dispuesto por la Constitucin a la luz de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, se concluye que no puede establecerse una prohibicin judicial previa para difundir opiniones o informaciones a travs de un medio de comunicacin122. De este modo, solo resultan admisibles responsabilidades posteriores de quienes ejerzan inadecuadamente este derecho. As lo ha entendido el Tribunal Constitucional al afirmar que "la pretensin formulada por la demandante, en el sentido de que se expida una orden judicial en virtud de la cual se impida que los emplazados puedan seguir difundiendo hechos noticiosos, es incompatible con el mandato constitucional que prohbe que se pueda establecer, al ejercicio de la libertad de informacin y expresin, censura o impedimento alguno" (Expediente N 0905-2001-AA/TC, caso Caja Rural de Ahorro y Crdito de San Martn, FJ N 15)123. Por otro lado, existen modalidades indirectas de afectacin a la libertad de expresin como la llamada "autocensura': que se presenta -entre otros ejemplos- como consecuencia de intimidaciones, coacciones, empleo de la potestad tributaria con fines polticos, presiones econmicas, amenazas judiciales, manipulacin del uso de la publicidad estatal; limitaciones que han sido advertidas por organismos internacionales y que conducen a que el periodismo no tenga libertad de expresin o se sienta obligado a seguir una lnea determinada no por sus propias convicciones. As por ejemplo, se sostiene que: "En uno de sus estudios, la Comisin Interamericana consider que, a pesar de la ausencia de limites formales al ejercicio de la libertad de pensamiento y de expresin, el gobierno en cuestin haba incurrido en graves violaciones de los derechos humanos consagrados en la Convencin Americana debido en particular, a la existencia de un grado apreciable de auto censura originada por
121

SAGS, Nstor Pedro. Ob. cit., pp. 116-117.

122 Cfr. SERNA, Pedro. La llamada censura previa judicial y el Derecho Constitucional argentino. Consideraciones a partir de la constitucionalizacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En: SECRETARIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, "Liber Amicorum Hctor Fix-Zamudio". Vol. II, San Jos, Costa Rica, pp. 1415 Y ss. 123 Una posicin en contra es la de Francisco Eguiguren, quien considera que un amparo preventivo o correctivo debera proceder para garantizar el derecho a la intimidad (EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de informacin y su relacin con los derechos a la intimidad y al honor en el caso peruano, En: Ius et Veritas. N 20, p. 71).

los actos de intimidacin de que han sido objeto algunos periodistas, la restriccin de la propaganda oficial (como forma de presin econmica) y los allanamiento s de locales de (...) algunos medios de comunicacin"'124. Hechos de esta naturaleza constituyen, sin duda, graves restricciones a la libertad de expresin que no contribuyen al pluralismo informativo, a la formacin de una opinin pblica libre y, en ltima instancia, al afianzamiento de un sistema democrtico. Por ello se afirma que "la autocensura, en la cual cabe una cuota de responsabilidad a los propios medios y periodistas, es otra forma de afectar la libertad de expresin, la libertad de prensa y en especial el derecho a la informacin de los ciudadanos"125. 5. La responsabilidad posterior El artculo 2 inciso 4) de la Constitucin, en concordancia con el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, ha optado por una frmula segn la cual la justicia acta luego de cometido el exceso en el ejercicio de la libertad de expresin, ms no previamente. Por ello, a titulo de medida anticipada, no se puede impedir la difusin de noticias u opiniones sobre un hecho o una persona, que presumiblemente puedan afectar el honor de esta u otros bienes constitucionalmente protegidos. En todo caso, para que una medida de esta naturaleza prospere debera estar contemplada por la Constitucin, tal como sucede en otros pases. As por ejemplo, la Constitucin italiana admite el secuestro de publicaciones de modo excepcional por orden judicial (artculo 21), mientras que la Constitucin espaola tambin admite "el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de informacin en virtud de resolucin judicial" (artculo 20.5). En el Per, en cambio, la norma constitucional no habilita limitaciones previas de esta naturaleza, ms bien las impide. De esta manera, cualquier medida solo puede ser aplicada sobre conductas ya producidas. Si bien es necesario evitar el posible abuso de los medios de comunicacin, tambin es necesario proteger la actividad informativa, en consideracin a que es una garanta para la vigencia del sistema democrtico. 6. Secreto profesional y clusula de conciencia Se trata de dos derechos estrechamente ligados a las libertades informativas. As por ejemplo, el Tribunal Constitucional (Expediente N 0134-2003-HD) ha sostenido que el secreto profesional, reconocido por el artculo 2 inciso 18) de la Constitucin, "protege a los titulares de la libertad de comunicar informacin, en especial a los periodistas de cualquier medio de comunicacin social",
124

O'DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 254.

125

Contribuciones a los diez principios de la Declaracin de Chapultepec. En: SOCIEDAD INTERAMERICANA DE PRENSA, "La libertad de prensa y la ley. Normas legales que afectan al periodismo en las Amricas". 1999, p. 556.

quienes "no pueden ser obligados a revelar sus fuentes informativas" (EJ. N 2). En el citado caso, el demandante pretendi a travs del proceso de hbeas data obligar a la revista "Caretas" a revelar sus fuentes de informacin. El Tribunal fue contundente al precisar que "el hbeas data no es un proceso destinado a obligar a los periodistas o empresas periodsticas a revelar sus fuentes de informacin". Por otro lado, la Ley de Radio y Televisin, Ley N 28278, publicada en el Diario Oficial el16 de julio del 2004, ha regulado la clusula de conciencia sealando que en virtud de ella "todo el que ejerza la actividad periodstica tendr derecho a solicitar la resolucin de su contrato o el trmino de su vnculo laboral cuando hubiese sido conminado u obligado a realizar trabajos contrarios a su conciencia o al Cdigo de Normas ticas establecido por el titular del servicio". Creemos que constituye un avance reconocer dicha institucin. Sin embargo, la pregunta que podemos plantear es si realmente garantiza la libertad de conciencia disponer que cuando cambia la lnea editorial o se afecta el Cdigo de tica, es suficiente con reconocer el derecho al periodista de solicitar la resolucin del contrato o dar por culminado el vnculo laboral. Y es que en un pas donde el mercado laboral es tan reducido y existe una elevada tasa de desempleo, un periodista a quien le cambian la lnea editorial del medio en que labora buscar otro trabajo o aceptar la nueva lnea impuesta pese a que ella afecte su conciencia? No es posible olvidar lo ocurrido con los medios de comunicacin en el Per. Por ello, creemos que debi establecerse que el periodista, en vez de renunciar, pueda rehusarse a cumplir la orden del medio de comunicacin y permanecer en l haciendo respetar su conciencia. DOCTRINA BIDART CAMPOS, Germn. Manual de Derecho Constitucional argentino. Ediar. Buenos Aires, 1985; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de informacin y su relacin con los derechos a la intimidad y al honor en el caso peruano. En: "Ius et Veritas" N 20, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima; EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Derecho a la informacin. Reforma constitucional y libertad de expresin. Nuevos aspectos. Depalma, Buenos Aires, 1996; ESPN, Eduardo y otros. Derecho Constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos. Volumen 1, Tirant lo Blanch, Valencia, 1991; FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional espaol. Dykinson, Madrid, 1992; FANDEZ LEDESMA, Hctor. La libertad de expresin. En: "Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad Central de Venezuela" N 78, Caracas; O'DONNELL, Daniel. Proteccin internacional de los derechos humanos. Comisin Andina de Juristas - CA], Lima, 1988; SAGES, Nstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo III, Astrea, Buenos Aires, 1993; SERNA, Pedro. La llamada censura previa judicial y el Derecho Constitucional argentino. Consideraciones a partir de la constitucionalizacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En: "Liber Amicorum. Hctor Fix-Zamudio". Volumen II, Secretara de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica;

SOCIEDAD INTERAMERICANA DE PRENSA. Contribuciones a los diez principios de la Declaracin de Chapultepec. En: "La libertad de prensa y la ley. Normas legales que afectan al periodismo en las Amricas". 1999; SOLOZBAL, Juan Jos. Aspectos constitucionales de la libertad de expresin y el derecho a la informacin. En: "Revista Espaola de Derecho Constitucional". N 23, CEC, Madrid, 1988; SOLOZBAL, Juan Jos. La libertad de expresin desde la teora de los derechos fundamentales. En: "Revista Espaola de Derecho Constitucional". N 32, Madrid, 1991.

El derecho de acceso a la informacin pblica Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 5. A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. (...) (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 incs. 4), 6), 7), 200 inc 3); C.P.Ct.: arts. 61, 119; C.C.:arts.14, 15, 16; C.P.:arts. 154, 155, 156, 157, 242, 330; Ley 27806; D.S. 043-2003-PCM; D.S. 072-2003PCM; C.I.C.: art. XVI Samuel B. Abad Yupanqui 1. Introduccin El contenido y alcances del derecho de acceso a la informacin pblica han sido desarrollados por la Constitucin, los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y las leyes. En efecto, de acuerdo al artculo 2 inciso 5) de la Constitucin, toda persona tiene derecho a solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que Suponga el pedido. A pesar de este reconocimiento normativo, en el Per se constata una antigua "cultura del secreto" que, como lo ha manifestado la Defensoria del Pueblo126, se ha expresado en la renuencia de las autoridades a proporcionar informacin sin una justificacin razonable, en la falta de respuesta a los pedidos formulados o estableciendo restricciones para su acceso. Esta situacin no solo es incompatible con la esencia de un rgimen democrtico, sino que ha tenido negativas consecuencias, pues ha permitido la existencia de poderes secretos y ocultos que han carecido de todo tipo de control y ha fomentando la corrupcin en el pas, tal como ocurri durante el gobierno del ingeniero Alberto Fujimori. Por ello, resulta esencial en una etapa de transicin a la democracia fomentar el acceso a la informacin en poder de las entidades pblicas, pues

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DEFENSORA DEL PUEBLO. Situacin de la libertad de expresin en el Per. Informe Defensorial N 48, Lima, 2000, p. 56. Asimismo, Cfr. DEFENSORA DEL PUEBLO. El acceso a la informacin Pblica y la cultura del secreto. Informe Defensorial N 60, Lima, 2001.

ello garantiza la transparencia en la actuacin administrativa127 y permite que la ciudadana est informada de lo que acontece en el pas. 2. Desarrollo normativo del derecho de acceso a la informacin pblica Si bien la Constitucin de 1993 (artculo 2 inciso 5), la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 13) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 19) reconocieron este derecho, fue recin a partir del gobierno de transicin del Dr. Valentn Paniagua donde se visibiliz una voluntad poltica de avanzar hacia una cultura de la transparencia. En efecto, el Decreto Supremo N 0182001-PCM, publicado el 27 de febrero de 2001, dise un procedimiento especial para que las personas pudieran acceder a la informacin, que se caracteriz por tratar de ser expeditivo y garantista. Asimismo, dicho gobierno dict el Decreto de Urgencia N 035-2001, que regul el acceso ciudadano a la informacin sobre finanzas pblicas128. Durante el rgimen actual, un paso importante -aunque incompleto- para garantizar el derecho de la ciudadana a estar informado, lo dio la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, publicada el 3 de agosto de 2002. La ley contena varios aspectos positivos, sin embargo, introdujo ciertas restricciones que condujeron a que la Defensora del Pueblo interpusiera una accin de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra algunos dispositivos de dicha ley. Debido a tales cuestionamientos el Congreso de la Repblica decidi reformada a travs de la Ley N 27927 publicada el4 de febrero de 2003. La Ley N 27806, modificada por la Ley N 27927, Y cuyo Texto nico Ordenado (TUO) fue aprobado a travs del Decreto Supremo N 043-2003PCM, publicado el 24 de abril de 2003, fue fruto de un trabajo singular en el Congreso de la Repblica, pues para su elaboracin recibi y acogi sugerencias procedentes de diversas instituciones. A nivel de la sociedad civil, por ejemplo, el Consejo de la Prensa Peruana y el Instituto Prensa y Sociedad formularon importantes aportes. Asimismo, la Defensora del Pueblo contribuy a este esfuerzo con diversos informes y opiniones remitidos al Congreso de la Repblica. Todo ello ha hecho que se trate de una norma que fomenta el acceso ciudadano a la informacin y la transparencia en las entidades pblicas. Precisamente por ello, muchas de sus disposiciones han tratado de ser bastante detalladas, pues se ha pretendido impedir que la "cultura del secreto" pueda ampararse en normas poco claras e imprecisas. La primera disposicin transitoria, complementaria y final de la ley dispuso que el Poder Ejecutivo debiera elaborar su reglamento en un plazo no mayor de
MESTRE DELGADO, Juan Francisco. El derecho de acceso a archivos y registros administrativos (anlisis del artculo 105.b) de la Constitucin. Civitas, Madrid, 1998, p. 50. Cfr. LUQUE RZURI, Martn. Acceso a la informacin pblica documental y regulacin de la informacin secreta. Ara Editores, Lima, 2002, pp. 204 Y ss.
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noventa das. A nuestro juicio, no resultaba necesario dictar un reglamento pues la ley es lo suficientemente precisa; sin embargo dicho dispositivo opt porque exista uno. De esta manera, se dict el Decreto Supremo N 072-2003PCM, publicado el 7 de agosto de 2003, reglamentndose as la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Publica. 3. La doble dimensin del derecho de acceso a la informacin El Tribunal Constitucional ha resaltado la doble dimensin -individual y colectiva- del derecho de acceso a la informacin pblica. As, por ejemplo, lo sostuvo en la sentencia de 29 de enero de 2003 (Expediente N 1797-2002HD/TC, caso Wilo Rodrguez Gutirrez, EJ. N 10) al precisar que: "(...) se trata de un derecho individual, en el sentido de que garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la informacin que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin ms limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legtimas. A travs de este derecho se posibilita que los individuos, aisladamente considerados, puedan trazar, de manera libre, su proyecto de vida, pero tambin el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales. Desde esta perspectiva (...) el derecho de acceso a la informacin se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales, como puede ser la libertad de investigacin, de opinin o de expresin, por mencionar algunas (...)". En dicho considerando, el Tribunal tambin destaca la naturaleza relacional de este derecho pues permite el ejercicio de otros derechos como la libertad de expresin, el derecho de participacin poltica, entre otros. . Asimismo, en dicha sentencia (FJ. N 11) seal que el citado derecho "(...) tiene una dimensin colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir la informacin necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opinin pblica, libre e informada, presupuesto de una sociedad autnticamente democrtica (...)". De ah la estrecha relacin entre el derecho de acceso a la informacin y el principio democrtico. Posteriormente en la sentencia de 6 de abril de 2004 en el caso Julia Eleyza Arellano Cerquen (Expediente N 2579-2003- HD /TC-Lambayeque), el Tribunal Constitucional precis an ms esta dimensin democrtica (FJ. 5) al indicar que "el derecho de acceso a la informacin pblica es consustancial a un rgimen democrtico", agregando que "la publicidad en la actuacin de los poderes pblicos constituye la regla general, y el secreto, cuando cuente con cobertura constitucional, la excepcin". De esta manera, un Estado democrtico debe reconocer y respetar el derecho fundamental de las personas a solicitar y obtener la informacin que obra en su poder y poner a disposicin de la ciudadana, en forma accesible, todos los datos relacionados con la gestin de los asuntos pblicos y es que la transparencia en la actuacin de la administracin pblica contribuye a

combatir la corrupcin y produce una mayor confianza de la ciudadana en sus autoridades pblicas. Asimismo, al facilitarse la fiscalizacin de la gestin pblica, se logra una participacin informada y se fomenta una vigilancia ciudadana conocedora de lo que ocurre en el Estado. 4. Qu es informacin pblica y cmo se puede acceder a ella? La informacin que se puede solicitar a una entidad pblica puede haber sido producida por ella o encontrarse en su poder aunque no la haya producido directamente. As lo dispone el artculo 10 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, segn el cual: "Las entidades de la Administracin Pblica tienen la obligacin de proveer la informacin requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografas, grabaciones, soporte magntico o digital, o en cualquier otro formato, siempre que haba sido creada u obtenida por ella o que .le encuentre en JU posesin o bajo su control. Asimismo, para los efectos de esta, se considera como informacin pblica cualquier tipo de documentacin financiada por el presupuesto pblico que sirva de base a una decisin de naturaleza administrativa, as como las actas de reuniones oficiales". El Tribunal Constitucional (caso Julia Eleyza Arellano Cerqun, Expediente N 2579-2003-HD/TC-Lambayeque EJ. N 12) ha cuestionado los alcances del segundo prrafo de dicha norma al sealar que: "La exigencia de que la documentacin se encuentre financiada por el presupuesto pblico es irrazonablemente restrictiva de aquello que debe considerarse como 'informacin pblica'. Lo realmente trascendental, a efectos de que pueda considerarse como 'informacin pblica', no es su financiacin, sino la posesin y el uso que le imponen los rganos pblicos en la adopcin de decisiones administrativas, salvo, claro est, que la informacin haya sido declarada por ley como sujeta a reserva". Resulta importante esta precisin frente a la limitada redaccin del artculo 10 de la Ley, que circunscribe la informacin pblica a su financiamiento por el presupuesto pblico, pues aclara que el citado criterio legal es importante ms no determinante para decidir cuando una informacin es pblica. Adems, el artculo 13 de la citada Ley dispone que "la solicitud de informacin no implica la obligacin de las entidades de la Administracin Pblica de crear o producir informacin con la que no cuente o no tenga obligacin de contar al momento de efectuarse el pedido". Y agrega que "tampoco permite que los solicitantes exijan a las entidades que efecten evaluaciones o anlisis de la informacin que posean". Es decir, este derecho comprende la posibilidad de solicitar y obtener informacin que exista en una entidad pblica o que debera existir, ms no permite exigir que se cree nueva informacin o que la misma sea analizada por la entidad pblica.

De otro lado, la Ley regula en su artculo 11 el procedimiento de acceso, precisando que la entidad pblica deber brindar la informacin solicitada en un plazo no mayor de siete das tiles, el cual se podr prorrogar en forma excepcional por cinco das adicionales, si existen circunstancias que hagan inusualmente difcil reunir la informacin solicitada. De no mediar respuesta en los plazos establecidos el solicitante puede considerar denegado su pedido. Un aspecto relevante nos parece lo mencionado por el artculo 12 al indicar que "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo anterior, las entidades de la Administracin Pblica permitirn a los solicitantes el acceso directo y de manera inmediata a la informacin pblica durante las horas de atencin al pblico". Asimismo, nos parece particularmente importante lo dispuesto por el artculo 17 de la Ley segn el cual el solicitante solo debe abonar "el importe correspondiente a los costos de reproduccin de la informacin requerida" y, adems, que expresamente se indique que "cualquier costo adicional se entender como una restriccin al ejercicio del derecho regulado por esta Ley, aplicndose las sanciones correspondientes". De esta manera, no pueden exigirse pagos especiales por concepto de "derecho de bsqueda o de informacin", sino que solo deber pagarse el costo real de la fotocopia o de la impresin del documento solicitado. Esto lo reitera el artculo 13 del Reglamento de la ley cuando seala que: "En ningn caso se podr incluir dentro de los costos el pago por remuneraciones e infraestructura que pueda implicar la entrega de informacin, ni cualquier otro concepto ajeno a la reproduccin". 5. Excepciones al acceso a la informacin pblica El derecho de acceso a la informacin pblica no es absoluto. De acuerdo con el artculo 2 inciso 5) de la Constitucin, las excepciones a su ejercicio pueden estar referidas a informaciones que afectan la intimidad personal, la seguridad nacional y las que expresamente se excluyen por ley. As lo ha entendido el Tribunal Constitucional en su sentencia de 21 de enero de 2004 (caso Nuevo Mundo Holding S.A., Expediente N 1219-2003, FJ. N 7) al sealar que: "Evidentemente, ni siquiera la condicin de libertad preferida de la que goza el derecho de acceso a la informacin hace de ella un derecho constitucional que no pueda ser objeto de limitaciones. Como se encarga de recordar el propio inciso 5) del artculo 2 de nuestra Ley Fundamental, su ejercicio no es absoluto, sino que est sujeto a lmites o restricciones que se pueden derivar, ya sea de la necesidad de armonizar su ejercicio con otros derechos de la misma clase (v. gr. derecho a la intimidad personal), o bien por la necesidad de salvaguardar bienes constitucionalmente relevantes (v. gr. la seguridad nacional), y siempre que estas hayan sido expresamente previstas por ley". En consecuencia, solo a travs de una ley pueden establecerse las excepciones legtimas a este derecho fundamental. Esta ltima es, precisamente, la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, la cual inicialmente fue cuestionada por no haber sido lo suficientemente precisa al regular las excepciones.

Tal situacin fue corregida por la Ley N 27927, la cual desarrolla de mejor manera las excepciones al acceso a la informacin, especialmente aquellas referidas a la seguridad nacional-"una idea subdesarrollada en el plano conceptual, y cargada de emotividad e irracionalismo en su plasmacin prctica"129, que se caracterizaban por su amplitud y ambigedad. La Ley distingue tres tipos de informacin: secreta -mbito militar y de inteligencia (artculo 15)-, reservada -mbito policial y de relaciones exteriores (artculo 15A)- y confidencial-intimidad, secreto bancario, reserva tributaria, etc. (artculo 15-B)-. Adems, establece un plazo de clasificacin y un procedimiento de des clasificacin. Cabe indicar que en el caso Nuevo Mundo Holding S.A., el Tribunal Constitucional (EJ. N 6) consider que el control que permita determinar jurisdiccionalmente si la informacin debe ser pblica o no, debe guiarse por los principios de razonabilidad y proporcionalidad: "Tratndose, sin embargo, de intervenciones estatales sobre cualquiera de las libertades preferidas, esta condicin impone que el control sobre las normas y actos que incidan en ella no solo se encuentren sujetos a un control jurisdiccional ms intenso, a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, sino, adems, que en ese control tenga que considerarse que tales actos o normas que en l inciden carecen, prima facie, de la presuncin de constitucionalidad". Asimismo en anterior oportunidad, el 13 de diciembre de 2000, el Tribunal Constitucional (Expediente N 950-00-HD/TC-Lima, Caso Asociacin de Pensionistas de la Fuerza Armada y la Polica Nacional, FJ. N 6) haba considerado que: "El solo hecho de que una norma o un acto administrativo, como en el presente caso, atribuya o reconozca la condicin de seguridad nacional a una informacin determinada, no es razn suficiente, en trminos constitucionales, para denegar el acceso a la misma; por el contrario, es siempre indispensable examinar si la informacin calificada de reservada reviste realmente o no tal carcter, acudiendo para tal efecto al principio constitucional de razonabilidad". Y es que el concepto de seguridad nacional ha sido utilizado de manera exageradamente amplia, tal como ocurri con los manuales de clasificacin de informacin de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per que acogieron criterios injustificados para mantener en reserva la informacin que obra en su poder. Dichos manuales utilizaron hasta cinco tipos de clasificacin de informacin que no es de acceso pblico (secreta, estrictamente secreta, reservada, estrictamente reservada y confidencial). Tal clasificacin ha sido superada por la vigente Ley de Acceso a la Informacin. Por lo dems, el artculo 15-C de la Ley seala que: "La informacin contenida en las excepciones sealadas en los artculos 15, 15-A Y 15-B son accesibles
129

REVENGA SNCHEZ, Miguel. Seguridad nacional y derechos humanos. Estudios sobre la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. Aranzadi, Navarra, 2002, p. 43.

para el Congreso de la Repblica, el Poder Judicial el Contralor General de la Repblica y el Defensor de/Pueblo". De esta manera se garantiza el control de la informacin clasificada como secreta, reservada o confidencial. 6. Responsabilidad por la negativa arbitraria de brindar informacin El Decreto Supremo N 018-2001-PCM, que regulaba un procedimiento de acceso a la informacin publica -actualmente derogado-, seal que el incumplimiento de lo establecido en dicha norma por funcionarios o servidores de las entidades del sector pblico daba origen a las sanciones establecidas en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico y en el Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Esto se dispuso porque constituye un deber de la administracin y de las autoridades, funcionarios y servidores pblicos otorgar la informacin requerida por cualquier persona, salvo cuando dicha informacin se encuentre dentro de las excepciones taxativamente previstas en la Constitucin o en leyes especiales. - En la actualidad, la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica seala que: "Los funcionarios o servidores pblicos que incumplieran con las disposiciones a que se refiere esta Ley sern sancionados por la comisin de una falta grave, pudiendo ser incluso denunciados penal mente por la comisin de delito de abuso de autoridad a que hace referencia el articulo 377 del Cdigo Penal". El citado artculo del Cdigo Penal establece que: "El funcionario pblico que, ilegalmente, omite, rehsa o retarda algn acto de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a sesenta dasmulta" Resultaba indispensable establecer responsabilidades ante el incumplimiento de las obligaciones establecidas por la citada ley para evitar la subsistencia de una "cultura del secreto". Por lo dems, nos parece que la norma no ha sido lo precisa que hubiera sido deseable para establecer las sanciones que en estos casos resulte pertinente imponer. 7. Medidas para promover la transparencia en el Estado La Ley N 27806 contiene un conjunto de disposiciones que tratan de promover la transparencia en la administracin estatal. Y es que el Estado no solo debe entregar la informacin que las personas le soliciten expresamente, sino adems, debe dictar medidas que pongan a disposicin de la ciudadana la informacin y que garanticen, de esa manera, el escrutinio pblico y la vigilancia social130. En esta direccin, se establecen diversas obligaciones a las entidades de la Administracin Pblica. Entre ellas podemos mencionar:
Cfr. HUERTA GUERRERO, Luis. Libertad de expresin y acceso a la informacin pblica. Comisin Andina de Juristas, Lima, 2002, p. 175.
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La designacin de un funcionario en cada entidad que sea responsable de entregar la informacin (artculo 3), as como de un funcionario responsable de la elaboracin de los portales de Internet (artculo 5); La obligacin de prever una adecuada infraestructura, as como la organizacin, sistematizacin y publicacin de la informacin (artculo 3); La obligacin de contar con Portales de Transparencia que difundan en los plazos previstos por la ley a travs de Internet los datos generales de la entidad que incluyan las disposiciones y comunicados emitidos, su organizacin, organigrama y procedimientos; las adquisiciones de bienes y servicios que realicen; y la informacin adicional que la entidad considere pertinente (artculos 5 y 22); La prohibicin de destruir la informacin que posea la entidad (artculo 18); La obligacin de la Presidencia del Consejo de Ministros de remitir un informe anual al Congreso de la: Repblica dando cuenta de las solicitudes de informacin atendidas y no atendidas. La presidencia del Consejo de Ministros deber reunir de todas las entidades de la Administracin Pblica dicha informacin (artculo 19); La publicacin trimestral de informacin sobre finanzas pblicas y la obligacin de remitida a la vez al Ministerio de Economa y Finanzas para que sea incluida en su portal de Internet (artculos 20 y ss.). En definitiva, para avanzar hacia una "cultura de la transparencia" se debe superar una serie de barreras que an subsisten. Lamentablemente en los hechos la informacin tiene un costo que no siempre corresponde al servicio brindado, pues muchas veces las entidades pblicas exigen pagos exagerados. Asimismo, la informacin se encuentra centralizada en Lima y no siempre es fcil garantizar el acceso a la misma a nivel nacional. De otro lado, muchas veces los funcionarios pblicos pretenden ampararse en interpretaciones exageradamente amplias de las excepciones al acceso a la informacin previstas legalmente. Ello evidencia que todava un importante sector de servidores pblicos consideran que la informacin es de su propiedad, olvidando que ella pertenece al pblico. Se trata de un problema formativo y cultural que es imprescindible cambiar. A ello se agrega que no existe un sistema de archivos que en la prctica funcione de manera uniforme y eficaz en todas las instituciones pblicas, y tampoco se han desarrollado a cabalidad los Portales de Transparencia en todas las entidades pblicas. Por lo dems, existe un gran desconocimiento de importantes sectores de la poblacin de que el acceso a la informacin pblica es un derecho humano y no una concesin graciosa de la administracin. Para revertir esta situacin se requiere de un esfuerzo conjunto y permanente de las propias instituciones pblicas y de la ciudadana. Por un lado, denunciando y sancionando las conductas arbitrarias de quienes no brindan la informacin solicitada. Para ello, el control a cargo de los jueces a travs del

hbeas data y, en su caso, de la Defensora del Pueblo resulta fundamental. De otro lado, interiorizando en los propios funcionarios y servidores pblicos la transparencia como regla esencial que debe guiar su actuacin y, adems, fomentando la educacin y vigilancia ciudadana. La adopcin de polticas pblicas que fomenten la transparencia en la administracin y eliminen o reduzcan sustancialmente los costos existentes -por ejemplo, pagando solo el precio real de la reproduccin del documento solicitado- son imprescindibles para este propsito. DOCTRINA DEFENSORA DEL PUEBLO. Situacin de la libertad de expresin en el Per. Informe Defensorial N 48, Lima, 2000; DEFENSORA DEL PUEBLO. El acceso a la informacin pblica y la cultura del secreto. Informe Defensorial N 60. Lima, 2001; HUERTA GUERRERO, Luis. Libertad de expresin y acceso a la informacin pblica. Comisin Andina de Juristas, Lima, 2002; LUQUE RZURI, Martn. Acceso a la informacin pblica documental y regulacin de la informacin secreta. Ara Editores, Lima, 2002; MESTRE DELGADO, Juan Francisco. El derecho de acceso a archivos y registros administrativos (Anlisis del artculo 105.b) de la Constitucin. Civitas, Madrid, 1998; REVENGA SNCHEZ, Miguel. Seguridad nacional y derechos humanos. Estudios sobre la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. Aranzadi, Navarra, 2002. .

Secreto bancario y reserva tributaria: derecho a la privacidad econmica Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (.. .) 5. (...) El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 97, 200 inc. 3); C.P.Ct.: arts. 61, 119; C.P.: 245,247,330; C.T.: arts. 62, 85; Ley 26702: 140,141,142,143; Ley 27806; C.I.C.: art. XVI Walter Gutirrez Camacho Con ocasin de comentar el prrafo segundo correspondiente al artculo 2 inciso 5) de nuestra Constitucin, cremos conveniente desarrollar el marco doctrinario y la regulacin legal en el Per referente a la privacidad econmica, estableciendo sus lmites, as como los mecanismos de seguridad que debe garantizar el poseedor de la informacin econmica proveniente de la actividad bancaria o tributaria; precisando, adems, que el secreto bancario y la reserva tributaria no forman parte de la intimidad de la persona sino de su privacidad econmica, pues la intimidad corresponde al ncleo duro de los derechos fundamentales, por lo que goza de una proteccin mayor y su limitacin es en extremo excepcional. 1. Introduccin 1. La importancia de la privacidad econmica ha sido reconocida por nuestro sistema legal e1evndola a estatus de derecho constitucional a travs de la reserva tributara y el secreto bancario. Sin embargo, el conocimiento de la informacin econmica de los particulares puede llegar a ser esencial para la buena marcha del mercado, para el proceso de fiscalizacin tributaria, indispensable en todo Estado, y para la lucha contra la delincuencia que suele ampararse en' figuras legales para ocultar sus fortunas mal habidas. La necesidad de informacin patrimonial por parte del Estado debe conciliarse con el derecho a la privacidad y, en especial con el tema que nos ocupa: la privacidad econmica. En los ltimos aos, esta institucin se ha puesto nuevamente en debate debido, precisamente, a la cada vez mayor exigencia

de informacin y transparencia que reclaman el Estado y la sociedad, y debido tambin al creciente desarrollo del crimen organizado y al surgimiento de fortunas injustificadas. Se trata entonces de conocer cules son los nuevos limites de la privacidad econmica en sus expresiones legislativas: secreto bancario y reserva tributaria, y cules son los mecanismos de seguridad que deber garantizar el poseedor de la informacin econmica que constituye el objeto de dicho derecho; para todo lo cual, desde luego, habr que hacer una relectura de esta institucin a la luz de los nuevos tiempos, enmarcados por una sociedad de la informacin, de un creciente avance tecnolgico, de una apertura de las economas nacionales al comercio mundial, y de un claro proceso de democratizacin, no solo de las instituciones pblicas sino de las organizaciones privadas. Este breve comentario pretende ser una aproximacin al tema y problema que hoy representa esta figura. 11. Lo pblico y lo privado 2. El tema que estamos abordando exige una diferenciacin, por sumaria que sea, entre lo pblico y lo privado. Conceptos a menudo esquivos o cuando menos cambiantes, que con frecuencia han sido abordados y definidos acudiendo ms al sentido comn que a su real contenido. Sucede que la privacidad no es un concepto unvoco en la medida que ha venido cambiando con las corrientes socioculturales, lo que lo hace diferente en cada sociedad y poca. El concepto de lo privado supone necesariamente la exclusin de lo ajeno a l, una separacin de lo pblico, una frontera que impide el conocimiento de los dems. As, la intimidad y la privacidad son libertades personalsimas, pero que estn diferenciadas por lo que representan y por el grado de proteccin que el Derecho les confiere, temas de los cuales nos ocuparemos luego. Lo pblico, por el contrario, es o debe ser sinnimo de transparente, de asunto colectivo que involucra el inters de todos, y del que nadie puede estar excluido. En el Derecho, lo pblico tiene que ver con los asuntos de Estado, con el inters de la sociedad. Solo modernamente la privacidad y en especial la intimidad se vuelven derechos fundamentales en la medida en que se convierten para el hombre en bienes que representan estados deseables, como expresa Habermas: un mbito de libertad frente a la despiadada colonizacin del mundo de la vida. III. Privacidad O intimidad econmica 3. Para encontrar el fundamento jurdico tanto del secreto bancario como de la reserva tributaria, a menudo se ha apelado a la teora del derecho a la intimidad. Esta teora se basa en que toda persona tiene un mbito de privacidad, que le resulta indispensable para su realizacin, y del que estn excluidos los terceros, salvo autorizacin expresa del titular de este derecho

para acceder a dicho mbito. Esta privacidad incluye cierta informacin patrimonial del sujeto. Nosotros no compartimos la idea de que el secreto bancario y la reserva tributaria tengan su base jurdica en el derecho a la intimidad. Es ms, sostenemos que no es coherente hablar de intimidad econmica o financiera131. Para fundamentar nuestra disidencia, empezaremos por definir los alcances del derecho a la intimidad y sus diferencias con el derecho a la privacidad. No hay duda que todos tenemos derecho a un espacio reservado, vedado a interferencia s ajenas; una zona de exclusividad y de exclusin, en la que se despliega plenamente la vida individual del sujeto y en la que realiza sus actos ms personalsimos. Entre el derecho a la privacidad e intimidad hay una relacin de grado respecto a su proteccin, que se justifica por su distinta naturaleza. En efecto, la intimidad de la persona est constituida por los elementos entitativos del sujeto, que lo perfilan y lo definen. Se trata de aspectos, experiencias, caractersticas del ncleo espiritual y material del individuo. Una zona a la que nadie puede tener acceso sin su consentimiento. Por lo tanto, el concepto de intimidad supone necesariamente la exclusin de los dems de ese mbito estrictamente personal. El fundamento del derecho a la intimidad es proteger un mbito que resulta indispensable para que la persona pueda realizarse a s misma, ser ella en su ms autntica expresin. Tal derecho est vinculado estrechamente con el derecho al libre desarrollo de la personalidad; de ah que se afirme que las personas jurdicas no tengan derecho a la intimidad en la medida en que carecen tambin del derecho al libre desarrollo de la personalidad, por cuanto lo que en realidad hacen es cumplir sus fines. Sin embargo, para el Derecho no solo se encuentra protegido todo aquello que constituye el ncleo de intimidad, tambin lo estn ciertos datos, que si bien no tan sensibles como los referidos a la intimidad, se consideran igualmente importantes; estos constituyen la esfera de la privacidad, un mbito ms dilatado que el de la intimidad, pero tambin menos protegido. Datos como nuestra edad, estado civil, direccin, nmero telefnico, lugar de nacimiento, rcord de notas en la universidad u otro tipo de informacin como nuestras preferencias en el consumo, pueden ser parte de nuestro derecho a la privacidad. Lo cual no quiere decir que estos datos sean secretos, pues muchos de ellos figuran en registros pblicos, como el RENIEC, y se puede tener acceso a ellos en caso de mediar algn asunto de inters general. 4. Ahora bien, si el secreto bancario y la reserva tributaria tienen que ver directamente con nuestras finanzas, nuestra economa, nuestro patrimonio, e indistintamente pueden ser titulares de estos derechos personas naturales o jurdicas, puede acaso afirmarse que su fundamento est en el derecho a la
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Nuestro Tribunal Constitucional, en una sentencia publicada en abril de 2003 (Exp. N 12192003hd~, incluy como parte de su argumentacin, que el secreto bancario tiene como fundamento jurdico el derecho a la intimidad, alejndose en todo momento de la concepcin de privacidad econmica.

intimidad? Cmo pueden justificarse estos derechos en las personas jurdicas, si estas no tienen derecho a la intimidad? Es ms, puede afirmarse que la informacin econmica es un elemento entitativo de la personalidad del sujeto? La respuesta obvia es no. Entonces, tampoco puede afirmarse que la base jurdica de la reserva tributaria o del secreto bancario sea el derecho a la intimidad. Nosotros ubicamos el fundamento de estas instituciones en el derecho a la privacidad, y ms puntualmente en el derecho a la privacidad econmica. Dicha figura es un gnero legal ms dilatado que el de la intimidad, pero menos sensible. Aquel es ms amplio que este, pues en tanto la intimidad protege la esfera en que se desarrollan las facetas ms singularmente reservadas de la vida de la persona, la privacidad constituye un conjunto ms amplio, ms global de facetas de su personalidad que, aisladamente consideradas, pueden carecer de significacin intrnseca pero que, coherentemente enlazadas entre s muestran un retrato de la personalidad del individuo, que este tiene derecho a mantener reservado132. Por eso cuando hablamos del derecho al secreto bancario o a la reserva tributaria debe advertirse que el bien protegido es siempre la privacidad y no la intimidad. La confusin puede venir en el caso de las personas naturales, en las que con frecuencia se suele utilizar indistintamente el trmino, olvidando que en estas figuras hay una diferencia en el grado de proteccin. En efecto, si bien ambos derechos protegen un conjunto de datos propios de la personalidad del sujeto, el derecho a la intimidad est referido a ciertos aspectos en extremo sensibles, y que en circunstancias ordinarias estara vedado su conocimiento por parte de terceros salvo autorizacin expresa del titular. Como ya lo hemos afirmado, las personas jurdicas, en rigor, no tienen derecho a la intimidad, de ah que deba hablarse en este caso de derecho a la privacidad. En ese sentido, la actividad econmica de los sujetos de derecho escapa de la esfera de la intimidad, por cuanto incide sobre intereses de naturaleza distinta. La actividad econmica se proyecta inevitablemente al mercado y se desarrolla en l, por consiguiente se da a conocer. Esto no quiere decir que no haya privacidad econmica, la que menudo est compuesto por un conjunto de datos patrimoniales que en la medida en que su titular desee mantenerlos en reserva debern respetarse como tales. Siempre que tal reserva no afecte ni se contraponga a otros derechos de la sociedad. 5. Nuestro Tribunal Constitucional no hace diferenciacin entre intimidad y privacidad econmica; as por ejemplo, el secreto bancario ha venido recibiendo un tratamiento equivoco y confuso por parte de este rgano, lo cual se comprueba en una jurisprudencia publicada en abril de 2003 (Exp. N 12192003-hd sobre el caso Nuevo Mundo Holding S.A.), en la que se expresa que, no obstante ser el derecho a la informacin una libertad preferida, el secreto
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Cfr. ORTIZ LIN,]. Derechosy garantas del contrib'!)'ente ante la utilizacin por la Hacienda Pblica de SI/S datos personales. Ed. Comares, Espaa, 2003. p. 30.

bancario es una limitacin a dicha libertad y que su ejercicio debe armonizar con d de otros derechos de la misma clase. Hasta aqu ningn problema; sin embargo, en el desarrollo de su argumentacin el Tribunal considera que el secreto bancario tiene como fundamento jurdico el derecho a la intimidad con que cuenta toda persona: "... el secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, y su titular es siempre el individuo o la persona jurdica de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras (...). A diferencia de lo que sucede con la informacin pblica, en la que la regla es su publicidad y transparencia, y la excepcin es el secreto, tratndose del conocimiento de informacin vinculada a la vida privada de una persona, la regla es siempre el secreto o su confidencialidad, en tanto que su publicidad est sujeta a un control intenso bajo el test de razonabilidad, proporcionalidad y excepcin". Y ms adelante agrega: "Como antes se ha sostenido, mediante el secreto bancario se garantiza la intimidad en materia financiera, es decir que las operaciones realizadas por los clientes de una empresa financiera o bancaria sean manejadas con discrecin y confidencialidad". He aqu nuestra discrepancia, el secreto bancario, as como la reserva tributaria, no forman parte de la intimidad de la persona sino de su privacidad econmica. La distincin es bsica para entender el grado de proteccin con que cuentan ambos derechos. Como ya lo mencionamos, la intimidad forma parte del ncleo duro de los derechos fundamentales, por lo tanto goza de una proteccin mayor y su limitacin es en extremo excepcional. La informacin bancaria, as como la tributaria, que forman parte de la privacidad econmica no pertenecen a dicho ncleo de derechos fundamentales, pudiendo ser develados cuando el inters general as lo exija. IV. Informacin pblica e informacin privada 6. Otros dos conceptos que conviene esclarecer en el presente comentario son los de informacin pblica e informacin privada. Ordinariamente se ha entendido que el derecho de acceso a la informacin pblica es un derecho fundamental que consiste en que toda persona debe tener la posibilidad de conocer el contenido de la informacin en manos del Estado. Este derecho se funda en la necesidad de participacin y control de la sociedad en los asuntos pblicos. La ausencia de participacin de la sociedad en el conocimiento de la informacin pblica es peligrosa para una sociedad democrtica, pues genera un ambiente propicio para conductas corruptas dentro de la gestin gubernamental y promueve polticas de intolerancia y discriminacin. La inclusin de todos los sectores de la sociedad en los procesos de comunicacin, decisin y desarrollo es fundamental para que sus necesidades, opiniones e intereses sean contemplados en el diseo de polticas y en la toma de decisiones133.

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Cfr. Informe 2001, Relatara de la CIDH para la Libertad de Expresin, Cap. III. p. 14.

En la declaracin de principios de la CIDH sobre libertad de expresin se lee: el acceso a la informacin en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos: los Estados estn obligados a garantizar este derecho. Este principio solo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democrticas. En la lectura de este principio hay que tener cuidado, pues no toda informacin en poder del Estado es informacin pblica y, por tanto, de libre acceso. Es informacin en poder del Estado, por ejemplo, las notas de un alumno que estudia en un colegio estatal. Sin embargo, es insostenible afirmar que esa informacin en manos del Estado es informacin pblica. La Ley de Acceso a la Informacin Pblica ha intentado definir lo que ha de entenderse por este tipo de informacin: "...se considera como informacin pblica cualquier tipo de documentacin financiada por el presupuesto pblico que sirve de base a una decisin de naturaleza administrativa, as como las actas de reuniones estatales" (Ley N 27806, artculo 10). 7. Como ya se dijo, no toda la informacin en manos del Estado es pblica, mucha de esta es privada, que ha sido recolectada o entregada en cumplimiento de dispositivos legales, y no siempre voluntariamente. El hecho de que el Estado se encuentre en posesin de la informacin, cualquiera sea la razn de esa circunstancia no lo convierte en su titular. Lo que nos lleva a reconocer, previamente, que toda informacin tiene un titular (propietario), y que en principio ser quien determine los niveles de su conocimiento. La informacin de que es titular una persona suele ser de distinta ndole, y no siempre se encuentra solo en su esfera de dominio. As, por ejemplo, si en alguna ocasin me atend en un hospital pblico y como consecuencia de ello se gener una historia clnica, pese a ser poseedor de dicha informacin el Estado no es su titular y, por lo tanto, no puede disponer de ella. Igual puede suceder con la informacin econmica, pues gran parte de ella se encuentra en manos del Estado. Informacin a la que ha accedido por diversas vas declaraciones juradas de impuestos, informacin de los bancos y financieras sobre movimientos econmicos de los particulares, informacin aduanera de importacin y exportacin, etc. No toda esta informacin, pese a estar en manos del Estado, es pblica, el Estado es solo su poseedor y hace uso de ella solo en el mbito de la autorizacin legal. Sin embargo, tal como veremos ms adelante, en nuestro medio, ms all de la declaracin constitucional de la reserva tributaria y el secreto bancario, se advierte que no existe una clara normativa que en los hechos proteja esta informacin. Vnculo de la privacidad econmica con los conceptos de secreto bancario y reserva tributaria 8. Detengmonos ahora en los alcances conceptuales tanto del secreto bancario como de la reserva tributaria y el nexo que guardan estos con el derecho de privacidad. Sobre el primero, diremos que se trata de una

obligacin omisiva a cargo del banco y con l de todos sus funcionarios o empleados, referida al impedimento de revelar cierta informacin econmica dimanante de las operaciones que realizan los particulares con los bancos. Tal como veremos luego, el concepto de secreto bancario ha sido desfigurado y peligrosamente minimizado por la legislacin infraconstitucional. Las definiciones que pueden hallarse en la literatura jurdica son, a menudo, en extremo genricas, y no revelan la esencia misma de esta figura: "El secreto bancario es la obligacin impuesta a los bancos de no revelar a terceros, sin causa justificada, los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurdicas que los vinculan"134. "Es un deber de silencio a cargo de los bancos respecto de hechos vinculados a las personas con quienes mantienen relaciones comerciales"135. Luego, en este mismo numeral, intentaremos desarrollar los elementos esenciales de esta figura. En cuanto a la reserva tributaria, esta tambin consiste en una obligacin omisiva, pero esta vez por parte del Estado a travs del rgano de Administracin Tributara, respecto a la informacin econmica del contribuyente, obtenida directa o indirectamente de este. Se trata, entonces, de una obligacin legal impuesta al ente encargado de los tributos, de no revelar a terceros, sin causa justificada, los datos que lleguen a su conocimiento como consecuencia del cumplimiento del deber de informacin de los contribuyentes en el marco de las normas tributaras establecidas. La doctrina se ha ocupado del tema en los siguientes trminos: "(h') Dentro de la ley que reglamenta los procedimientos aplicables a los precitados impuestos, el legislador ha conceptuado conveniente instituir una clusula que facilite al contribuyente su cumplimiento fiscal y le ampare en su desempeo, cual es la que establece el secreto que debe guardarse sobre sus declaraciones juradas. Tal est regulado al consentir que las declaraciones juradas, manifestaciones o informaciones que el contribuyente presente a la Direccin, son absolutamente secretas y que no pueden trascender de los magistrados, funcionarios o dependientes de dicha reparticin, con la sola excepcin de sus superiores jerrquicos"136. "El alcance del secreto fiscal tiene sus propias dificultades porque en la aplicacin de los objetivos del secreto fiscal hay una marcada contradiccin entre los de las partes intervinientes ya que la publicidad es la regla en el
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MALAGARRIGA, Juan. El secreto bancario. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1970. p. 15. LABANCA, Jorge. El secreto bancario. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1953. p. 9.

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LAGO, Alfonso. Secreto de las declaraciones. En: .<Impuestos, doctrinas fundamentales 1942-2002. Ed. La Ley. Buenos Aires, 2002. p. 2.

funcionamiento del Estado mientras que la discrecin es propia de las relaciones privadas"137. 9. Como puede advertirse, de las definiciones referidas, en ambas instituciones: Se trata de obligaciones omisivas. El agente pasivo en el secreto bancario es el banco, mientras que en el caso de la reserva tributaria es el Estado a travs de su rgano de Administracin Tributaria. Siempre se trata de informacin de ndole econmica. No obstante lo expresado, queda en pie la siguiente pregunta: son solo los funcionarios o empleados del banco y de la Administracin Tributaria los obligados a guardar la privacidad econmica o esta obligacin puede llegar a extenderse a otras personas particulares? Hemos dicho, en efecto, que los agentes pasivos de esta obligacin son el banco y el rgano encargado de la Administracin Tributaria, y con ellos todo el personal, directa e indirectamente vinculado a las operaciones con el cliente o contribuyente respectivamente. En tal sentido, si una persona ajena a la relacin banco-cliente o Estadocontribuyente llegara a conocer dicha informacin y la revelara, no violara en realidad el secreto bancario, o la reserva tributaria, pues dicha persona no est propiamente obligada a cumplir tales conductas. Sin embargo, lo afirmado aqu no quiere decir que la persona que tenga informacin econmica proveniente de una operacin bancaria o tributaria pueda sin ningn reparo legal revelar libremente esa informacin. En nuestro sistema la violacin de la privacidad -econmica en este caso- es una infraccin legal que puede llegar a tener consecuencias patrimoniales para su autor, siempre que dicha conducta genere un dao al titular de la informacin, ello amparado en el artculo 1969 del Cdigo Civil que establece el principio de la responsabilidad extracontractual: "Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizado". En el mbito penal no es posible hallar un tipo que contemple como delito la sola revelacin de la informacin econmica ajena. Sin embargo, tal conducta puede alcanzar a ser delictiva, "si esta revelacin llegara a perjudicar la reputacin econmica de la empresa...", tallo que establece el artculo 240, inciso 2), del Cdigo Penal. Como se advierte, este tipo penal reconoce como bien jurdico la reputacin econmica; sin embargo, dicho reconocimiento tiene por el momento un alcance limitado al de las empresas, siendo deseable su ampliacin al de las personas naturales. Se advierte tambin que en el mbito del Derecho Civil y Administrativo no hay una sancin expresa para quien devela informacin econmica ajena. Llegados a este punto conviene precisar que el derecho de privacidad econmica es un derecho vigente en todo momento para su titular. En este
NAVARRINE, Susana. El secreto fiscal. Rgimen en el procedimiento tributario nacional. LrJ 11.683 (f.O. 1998). Ed. La Ley. Buenos Aires, 2001. p. 1.
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sentido, no obstante que eventualmente se haya levantado el secreto bancario o la reserva tributaria, esto no hace que la informacin se convierta en pblica; el derecho a la privacidad econmica acompaa esa informacin y la protege, de suerte que cualquier persona, funcionario pblico o no, que conoce esa informacin se convierte en agente pasivo de la obligacin de guardar sigilo, pero tal obligacin ya no se basara en las figuras aludidas sino en el derecho a la privacidad econmica. VI. Regulacin en nuestro ordenamiento jurdico 10. Hasta antes de la Constitucin de 1993 el secreto bancario, as como la reserva tributaria, no estaban regulados constitucionalmente -por lo menos no de manera explcita- en el Per. Sin embargo, era fcil verificar su aplicacin, lo cual era fruto de la costumbre y de la presuncin de una obligacin tcita tanto del banquero como del Estado, en la relacin banco-cliente y Administracin Tributaria-contribuyente, respectivamente. Se apelaba entonces a la obligacin del secreto profesional como fundamento jurdico de estas obligaciones, figura que s estaba regulada en nuestro ordenamiento y cuya vecindad es innegable. Si bien es cierto que nuestra legislacin ha regulado la privacidad econmica a travs de estas figuras, no ha definido propiamente sus alcances, lo cual puede generar en la prctica una indefensin de este derecho, y que su reconocimiento constitucional termine siendo meramente declarativo. Como veremos luego, no se ha establecido un procedimiento para levantar la privacidad econmica, tampoco se ha conferido a su titular el derecho de conocer que se est procediendo a su levantamiento. Conocer que la informacin que compone la privacidad econmica va a ser trasladada a algn funcionario pblico es un mnimo derecho que podemos exigir si se reconoce que somos titulares de dicha informacin. Por ltimo, no se ha reconocido de modo expreso el derecho del titular de la informacin econmica a oponerse a la accin del levantamiento de tal reserva. Todo lo cual hace que la informacin econmica de los clientes de los bancos, as como la de los contribuyentes, tenga en la rea dad una proteccin dbil. Pese a que el secreto bancario y la reserva tributaria en nuestro pas tienen estatus constitucional desde 1993, su desarrollo infraconstitucional es an parcial y revela los defectos ya anotados. En efecto, nuestra Constitucin aloja estos derechos en el artculo 2 inciso 5), norma referida a los derechos fundamentales de la persona. Sabemos por esta norma quines tienen facultad de levantar el secreto bancario y la reserva tributaria, sin embargo, no se conoce an en qu circunstancia dichos funcionarios pueden ejercer esa facultad. Tampoco sabemos cul es el procedimiento para hacerlo. Desde luego, la Constitucin no era el lugar para desarrollarlos, no obstante, siendo fundamental para una economa de mercado, la circulacin de la informacin as como la proteccin de la privacidad econmica, nuestro ordenamiento jurdico debi desde hace mucho desarrollar los mencionados derechos. 11. Las normas infraconstitucionales que se han ocupado de estas instituciones jurdico-econmicas no son muchas, veamos cules son. En primer lugar, nos

referiremos al secreto bancario, respecto del cual tenemos la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros (Ley N 26702), seccin segunda, captulo segundo, titulado "Secreto bancario". Concretamente en el artculo 140, que establece que las entidades conformantes del sistema financiero, as como sus directores, funcionarios y servidores, estn prohibidos de suministrar informacin sobre las OPERACIONES PASIVAS de sus clientes, salvo que mediase autorizacin escrita de estos o en los casos previstos en los artculos 142 y 143. Esta normativa hace extensiva la obligacin del secreto bancario al superintendente de banca y seguros ya los directores y trabajadores del Banco Central de Reserva. Asimismo, se extiende esta obligacin a los directores y trabajadores de las sociedades de auditoria y de las empresas clasificadoras de riesgo, extensin que, desde nuestro punto de vista, no tiene fundamento en la institucin del secreto bancario sino en el secreto profesional, pues entre los auditores, as como todos los otros funcionarios referidos y el cliente no existe una relacin bancaria, por lo que no es posible hablar de tal reserva. Ya hemos dicho que el secreto bancario es la esencia de la relacin bancaria. El artculo 142 de la norma ya mencionada seala los casos en los que no opera el secreto bancario: informacin global que proporciona la Superintendencia de Banca y Seguros al Banco Central de Reserva y a las entidades del sistema financiero para usos estadsticos y la formulacin de la poltica monetaria y su seguimiento. Se excluye tambin la informacin que soliciten las sociedades de auditoria autorizadas por la Superintendencia de Banca y Seguros, as como la informacin requerida por las firmas clasificadoras de cartera de riesgo. A diferencia de lo establecido en nuestra anterior normativa bancaria, que consideraba que el secreto bancario comprenda todas las operaciones que realizaban los clientes con los bancos, el nuevo dispositivo restringe dicho derecho a las operaciones pasivas. Se entiende por operaciones pasivas: todas aquellas operaciones en las que el cliente es acreedor del banco, es decir, aquellas operaciones en las que el banco es deudor frente al cliente. Estas pueden ser: depsitos en cuenta corriente o de ahorro, valores en custodia, CTS, etc., no importando si tales operaciones han sido realizadas por personas naturales o jurdicas. Acpite aparte merece la normativa relacionada con el secreto bancario y el fideicomiso. En efecto, nuestra ley bancaria seala en su artculo 256: "Son obligaciones de la empresa fiduciaria: (...) 7. Guardar reserva respecto de las operaciones, actos, contratos, documentos e informacin que se relacionen con los fideicomisos, con los mismos alcances que esta ley establece para el secreto bancario". Desafortunadamente este precepto difcilmente podr ser cumplido, en la medida en que muchas de las operaciones vinculadas con el fideicomiso, y la constitucin misma de este, requieren escritura pblica y en no pocas ocasiones inscripcin en los Registros Pblicos, con lo cual toda la informacin econmica en este tipo de operaciones ser revelada.

Por ltimo, probablemente con el nimo de fortalecer la proteccin de este derecho y sensibilizar a los trabajadores respecto de esta obligacin, nuestra normativa (artculo 141 de la Ley N 26702), ha calificado de falta grave la conducta de un trabajador que incumple la obligacin de reserva bancaria, siendo por lo tanto causal de despido, amn de las responsabilidades civiles y penales que tal infraccin acarree. 12. En cuanto a la reserva tributaria y su respectiva normativa infraconstitucional, al parecer el panorama tampoco resulta muy alentador; as, podemos mencionar al artculo 85 del Cdigo Tributario, el cual se ocupa de la referida figura indicando que: "Tendr carcter de informacin reservada, y nicamente podr ser utilizada por la Administracin Tributaria, para sus fines propios, la cuanta y la fuente de las rentas, los gastos, la base imponible o, cualesquiera otros datos relativos a ellos, cuando estn contenidos en las declaraciones e informaciones que obtenga por cualquier medio de los contribuyentes, responsables o terceros, as como la tramitacin de las denuncias a que se refiere el artculo 192"138. A continuacin, el artculo se refiere a una .larga lista de excepciones a la reserva tributaria, respecto a expedientes de procedimientos tributarios, datos estadsticos, informacin que se traslade entre rganos de la propia Administracin Tributaria, informacin que se intercambie con Administraciones Tributarias de otros pases en cumplimiento de convenios internacionales. Y ms adelante aade que la reserva tributaria se extiende a quienes accedan a la Informacin calificada como reservada en virtud de lo establecido en el citado artculo, incluyendo las entidades del sistema bancario y financiero que celebren convenios Con la Administracin Tributaria. Hasta aqu puede advertirse que la figura ha sido desarrollada con cierto celo y cuidado, tratando de que se cumpla la obligacin de reserva. Sin embargo, el desarrollo de la norma no est exento de crticas, pues, si bien es cierto que nuestra legislacin fiscal la ha regulado con alguna extensin, no ha definido propiamente sus alcances, habindose reducido solo a enumerar la informacin que puede calificar de reservada. En realidad, nuestro legislador tributario, al parecer, no tiene completamente claro en qu consiste este derecho y solo atina a hacer un listado, lo cual resulta lamentable y peligroso, pues puede generar en la prctica un total desamparo del mismo. Es ms, esto se comprueba al leer en el citado artculo 85 que "a juicio del jefe del rgano administrador de tributos, la Administracin Tributaria, mediante resolucin de Superintendencia o norma de rango similar, podr incluir dentro de la reserva tributaria determinados datos que el sujeto obligado a inscribirse en el Registro nico de Contribuyentes proporcione (...) y en general cualquier otra informacin que obtenga de dicho sujeto o de terceros (.. .)". Esto nos lleva a la siguiente interrogante: Puede acaso un funcionario pblico, como el jefe de la Administracin Tributaria, decidir qu est dentro o fuera de los alcances de un derecho constitucional? Lo cierto es que no queda claro, y peor an, revela de
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El referido artculo versa sobre la facultad discrecional con que cuentan las personas para enunciar ante la Administracin Tributaria la existencia de actos que presumiblemente constituyan delitos tributarios o aduaneros.

modo inmediato y palmario, lo que dijimos hace un instante: el legislador tributario no tiene una completa certeza de aquello que comprende la reserva tributaria, y mucho menos del bien jurdico protegido por esta. Qu forma parte, entonces, de la reserva tributaria y cul es el bien jurdicamente protegido? Forma parte, por ejemplo, del secreto tributario el conocimiento que pueda obtener la Administracin Tributaria, de determinado contribuyente, respecto del volumen de su clientela, procedimientos comerciales, red de distribucin, contratos, secretos comerciales, industriales, profesionales, proyectos de expansin, etc.? Forma parte de este derecho el nivel de ingresos del contribuyente, su patrimonio y de qu est compuesto, la cantidad de empresas que tiene, los negocios de los que forma parte, etc.? Definitivamente s. Cmo est compuesto entonces, este derecho y cul es la expresin que involucta todas sus manifestaciones? Una posible respuesta a estos cuestionamientos sera entender la reserva tributaria -debido a su amplitud- como una clusula constitucional abierta; en consecuencia, todo intento de enumerar la informacin que la comprende, deber ser entendido como un enfoque de la misma meramente enunciativo. Sin embargo, lo que s resulta necesario precisar es el denominador comn con que cuenta toda esta informacin, es decir, se trata de informacin econmica con relevancia tributaria, y que junto con la reserva bancaria forman parte del derecho a la privacidad econmica que es un derecho que se les reconoce tanto a las personas naturales como jurdicas. VII. Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria 13. De acuerdo a nuestro ordenamiento, el levantamiento del secreto bancario, as como de la reserva tributaria, es una excepcin que solo podr ser solicitada por funcionario pblico autorizado por ley; tales como: el juez en el ejercicio regular de sus funciones y con especfica referencia a un proceso determinado en el que sea parte el cliente del banco o el contribuyente. La ley no seala si necesariamente ser un juez penal, por lo tanto deber entenderse que tal facultad se extiende a todo juez. Tambin se halla facultado el Fiscal de la Nacin, para los casos de enriquecimiento ilcito de funcionarios y servidores pblicos o de quienes administren determinados recursos del Estado y de organismos a los que otorgue soporte econmico. De igual modo, esta facultad se extiende a los presidentes de comisiones investigadoras del poder Legislativo, con acuerdo de cada una de ellas y cuando se trata de hechos que comprometen el inters pblico. Por ltimo, tambin se faculta el levantamiento de estos derechos a solicitud de un gobierno con el que se tenga suscrito convenio para combatir, reprimir y sancionar el narcotrfico, tratndose de operaciones sospechosas de personas que se encuentren en investigacin. 14. Ya hemos adelantado que la legislacin sobre la privacidad econmica y su develamiento es deficiente. No es suficiente que se seale taxativamente qu funcionarios estn facultados para solicitar el referido levantamiento, es preciso tambin sealar un procedimiento en el que el titular de la informacin tenga oportunidad de defensa. Si el secreto bancario o la reserva tributaria se

levantan sin mayor reparo, entonces estaremos frente a seudo derechos, caracterizados por su extrema debilidad. Una vez trasladada la informacin a un ente del Estado ser difcil su proteccin, de ah que el levantamiento de estos no solo se debe hacer en casos excepcionales, sino que cuando se haga deber garantizarse a su titular la posibilidad de oponerse cuando tenga fundadas razones para ello; y en cualquier caso se deber designar al funcionario responsable de mantener la reserva. Conviene insistir en una idea que consideramos fundamental, el levantamiento del secreto bancario, as como el de la reserva tributaria, nunca es absoluto, en el sentido de que aquello que fue reservado se convierte en pblico. El levantamiento de estos derechos sirve para que determinadas personas, autorizadas por ley, puedan conocer informacin econmica generada en la relacin banco-cliente o bien Administracin-contribuyente. Cuando la informacin se traslada al funcionario autorizado se traslada tambin la obligacin de reserva. En este sentido, informacin y reserva son dos caras de una misma moneda, el funcionario pblico que por cualquier razn o circunstancia obtiene dicha informacin se convierte en agente pasivo de la obligacin de reserva, pero no basado en el secreto bancario o en la reserva impositiva sino en el derecho de privacidad econmica. VIII. Conclusiones 1) El verdadero fundamento jurdico del secreto bancario y de la reserva tributaria no se halla en la proteccin del derecho a la intimidad, sino en la tutela jurdica del derecho a la privacidad econmica, reconocido en nuestra Constitucin. Sin embargo, la proteccin de este derecho no se limita a la exigencia del respeto a la privacidad, sino que tiene que ver con el respeto del orden pblico econmico, en la medida en que figuras legales como las tratadas, fortalecen la seguridad jurdica, facilitan el funcionamiento del mercado generando confianza en los actores econmicos. En este sentido, debe verse al secreto bancario y a la reserva tributaria, no solo como derechos a la privacidad econmica, con los que cuenta todo ciudadano y persona jurdica, sino como piezas fundamentales para preservar el indispensable flujo de informacin que requiere el mercado a fin de funcionar eficientemente. 2) La privacidad econmica no es absoluta, su limitacin es una clara expresin del sometimiento de las libertades privadas a ciertos lmites impuestos por el orden pblico econmico. En efecto, si bien es verdad que nuestro ordenamiento constitucional reconoce que la iniciativa privada es libre (artculo 58), seala tambin que tal libertad deber ejercerse en el marco de una economa social de mercado, lo cual para este particular caso significa que dicho derecho deber conciliarse con el inters pblico. Por tanto, siendo de inters pblico que toda persona pague sus impuestos de acuerdo a sus posibilidades y sindolo tambin la seguridad pblica (lucha contra la delincuencia y el terrorismo), as como la transparencia en el manejo de la cosa pblica, la privacidad econmica deber coexistir y eventualmente ceder frente a reglas superiores de convivencia social.

3) La necesidad de informacin que tiene el Estado para poder cumplir con sus fines, en ocasiones limita los derechos individuales. Este conflicto de derechos, tal como seala el Tribunal Constitucional espaol, no ha de ser resuelto a travs de la anulacin de unos para el pleno desarrollo de otros; y aunque en colisiones del inters pblico frente a derechos individuales estos ltimos han de ceder frente al primero; esta situacin ha darse de tal manera que se limiten lo menos posible estos derechos. Ello en definitiva va a exigir que el ordenamiento cumpla con el papel que en un Estado de Derecho le corresponde, es decir que nos presente un catlogo de lmites a la propia obtencin de la informacin con el fin de armonizar los distintos derechos que pudieran entrar en conflicto; pero fundamentalmente que se articulen un conjunto de garantas sobre la informacin en poder de la Administracin, garantas que no solo han de tener sentido negativo, sino que deben cobrar un sentido positivo en el nimo de residenciar en manos del interesado, su autntico control139. 4) Al hilo de las ideas expuestas puede advertirse que nuestra legislacin no ha creado un autntico mecanismo legal de proteccin de la privacidad econmica. Nosotros consideramos que cuando se pretenda levantar tanto el secreto bancario como la reserva tributaria deber necesariamente notificrsele al titular de la informacin. Tal comunicacin deber contener en primer lugar, la identidad del funcionario estatal que lo solicita y la finalidad por la que se le dar esa informacin; as como la identificacin del funcionario que deber cuidar que se preserve la correspondiente privacidad econmica. 5) En cuanto a la necesidad que tiene el titular de los datos de estar informado del manejo de su informacin por parte de un ente pblico, creemos que es un derecho bsico, pues este necesita conocer no solo quines manejan esa informacin sino quines eventualmente la requieren. Las razones son dos, de un lado tener el derecho a oponerse al traslado de esa informacin, y conocer quin o quines son los responsables de la seguridad de esta. En definitiva no es posible garantizar el secreto bancario ni la reserva tributaria si el interesado no se halla informado del manejo de su informacin. Por ltimo, es inevitable que el Estado en situaciones normales tenga acceso a ciertos niveles de informacin econmica de los ciudadanos, y en situaciones excepcionales pueda levantar las barreras de seguridad que el Derecho ofrece a los agentes econmicos (secreto bancario, reserva tributaria) e incluso pueda develar las formas jurdicas utilizadas por estos para la realizacin de sus negocios (levantamiento de la personalidad jurdica), con el objeto de conocer la real actividad econmica de los sujetos a quienes fiscaliza. DOCTRINA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe 2001, Relatara de la CIDH para la Libertad de Expresin, Cap. III; LABANCA, Jorge.
139

Cfr. ORTIZ LIN,]. Ob. cit. p.4.

El secreto bancario. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1953; LAGO, Alfonso. Secreto de las declaraciones. En: "Impuestos, doctrinas fundamentales 19422002". Ed. La Ley. Buenos Aires, 2002; MALAGARRIGA, Juan. El secreto bancario. Ed. Abeledo Penal. Buenos Aires, 1970; NA V ARRINE, Susana. El secreto fiscal. Rgimen en el procedimiento tributario nacional. Ley 11.683 (T.O. 1998). Ed. La Ley. Buenos Aires, 2001; ORTIZ LIN, J. Derechos y garantas del contribuyente ante la utilizacin por la Hacienda Pblica de sus datos personales. Ed. Comares, Espaa, 2003.

Artculo 2 Privacidad de la intimidad personal y familiar Toda persona tiene derecho: (...) 6. A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 incs. 5), 7), 97, 200 inc. 3); C.P.Ct.: art. 61; C.C.: arts. 14, 15, 16; C.P.e.: 19' D.F.; C.P.: arrs. 154, 155, 157; Ley 26497: art. 7; D.U.D.H.: art. 12; P.I.D.C.P.: art. 17; C.D.N.: art. 16; C.A.D.H.: art. 11.2 Juan Morales Godo 1. Generalidades El desarrollo de la ciencia y la tecnologa en los ltimos 50-60 aos han generado efectos contradictorios. As como han provocado un acelerado progreso en el desarrollo de la humanidad, siendo indudable que hoy en da el hombre vive ms y mejor, tambin han provocado una serie de interrogante s de carcter tico, legal y poltico, por los daos que pueden ocasionar al propio ser humano. En efecto, as como la revolucin industrial provoc una gran transformacin social a toda la humanidad, as tambin estamos viviendo en la actualidad una revolucin que trae consigo una gran transformacin socio-econmica-cultural en todo el orbe. El gran invento que est provocando esta transformacin, al lado de otras, es la computadora. La mquina con "prtesis de inteligencia" ha revolucionado la informacin. Pero, no podemos cegamos y as como reconocemos el gran valor para el avance de la informacin, la informtica trae consigo una serie de problemas de carcter tico, legal y poltico. De por medio est en debate la libertad del ser humano. John Diebold, a comienzos de la dcada del 70, presagiaba los problemas que podran presentarse en el futuro, debido al acelerado desarrollo de la informtica. Deca el autor en referencia: "Cuando se disponga de medios para elaborar un registro de todos nuestros actos, y se tenga acceso a ese registro, quin ser capaz de autolimitarse en su uso y abuso? A medida que vayamos logrando el

poder de control del comportamiento humano, quin decidir cmo utilizarlo?(...)"140. El mismo sealaba: "En el curso de las tres prximas dcadas pueden surgir ante nosotros, en cualquier momento, amenazas contra la intimidad del individuo, el control del comportamiento humano y la capacidad para alterar el desarrollo gentico. Las dos primeras se hallan ya muy promovidas a nosotros, y, en cuanto a la tercera, es post e que no se nos plantee hasta finales de siglo. Pero, en gran medida, las tres pertenecen al mismo mbito, a saber: el problema del individuo insuficientemente protegido por las instituciones sociales, las leyes y los preceptos formulados por sus predecesores, para enfrentarse a los distintos desafos. Por todo ello, resulta conveniente aadir a este estudio preliminar un anlisis del marco institucional de nuestra sociedad y de su capacidad de respuesta ante los cambios que se avecinan"141. Lo escrito por Diebold ya es una realidad inminente; por ello se exige una respuesta por parte del Derecho, a fin de proteger la vida privada y la identidad de las personas, como garanta de un desarrollo libre de la personalidad, con dignidad. El conflicto entre el derecho a la vida privada y la libertad de informacin cobra singulares caractersticas con el desarrollo de la informtica. Ha permitido esta situacin desarrollar an ms el derecho a la vida privada, con aspectos positivos, como es el considerar este derecho como garanta de las dems libertades. Sin el respeto a la vida privada, la libertad es una quimera, debiendo entendrsele no sola como la defensa frente a la intrusin y a la divulgacin de hechos que reservamos para nosotros mismos, sino adems como el derecho a obtener informacin, a fin de poder tomar las decisiones ms importantes de nuestra existencia. Cmo es que a travs de la informtica, el ser humano puede ser agredido en su vida privada? De muchas maneras y dependiendo de quin lo haga y para qu. En efecto, despus de la Primera, y fundamentalmente, despus de la Segunda Guerra mundial, los Estados desarrollan un conjunto de estrategias para ejercer un mayor control respecto de sus ciudadanos, exigindoles fidelidad al sistema. Con las computadoras es fcil recopilar y ordenar una serie de datos que el ser humano va dejando en el transcurso de su existencia, los mismos que sistematizados permiten tener un perfil de comportamiento de la persona. Es lo que se denomina inferential relational retrieval. En efecto, distintos datos que el ser humano va dejando voluntariamente en distintas reparticiones pblicas y privadas, como por ejemplo, los viajes que ha realizado tanto al interior como al exterior, el uso de la tarjeta de crdito, sus cuentas corrientes o de ahorros en los bancos, las declaraciones juradas ante el SUNAT, solicitudes de ingreso ante entidades privadas, fichas de libros solicitados a las bibliotecas, etc, pueden ser ordenados y sistematizado s, permitiendo obtener un perfil de comportamiento que restringe la libertad de la persona142. Pero, no solo el Estado puede realizar estas actividades sobre la base de la informtica; tambin los particulares, como por ejemplo las agencias de credit
140 141

DlEBOLD, John. El hombre y el ordenador. Ed. Pirmide, Madrid, 1974, p. 34. Ibdem, p. 35 142 PARELLADA, Carlos Alberto. Daos en la actividad judicial e informtica desde la responsabilidad profesional Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990, pp. 178-179.

report, que son las encargadas de recopilar datos acerca de la solvencia econmica y moral de las personas, llegando a informar respecto a los modos de vida y hbitos de quienes solicitan crditos. Dicha informacin no siempre es de buena fuente, por lo que no solo constituye un peligro por la trasgresin al derecho a la vida privada, sino que tambin puede distorsionar la identidad de la persona. Asimismo, la difusin de los tests sicolgicos, de aptitud e inteligencia, para acceder a determinados cargos pblicos o privados, donde debe responderse a preguntas en torno a su vida privada, hbitos sexuales, opciones religiosas o polticas, etc. Con estos datos se obtiene un perfil del comportamiento de la persona, como hemos sealado anteriormente. 2. Informtica y vida privada La informtica es el instrumento de la informacin; y as como hemos sealado que constituye toda una revolucin cultural, por los profundos cambios socioeconmicos que genera en la sociedad, as tambin constituye un peligro cuando su uso es atentatorio contra la libertad y la dignidad del ser humano. La comprensin de ello ha permitido que el derecho a la vida privada cobre singular importancia a tal punto de convertirse en derecho-garanta143, de tanta trascendencia como el derecho a la igualdad y a la libertad. El elemento conceptual del derecho a la vida privada, denominado autonoma, cobra especial desarrollo. En efecto, si bien el derecho en comentario fue entendido fundamentalmente en sus aspectos negativos de impedir la intromisin y posteriormente la divulgacin de hechos que la persona reserva para s y su familia, hoy en da, se analiza desde un punto de vista positivo, como garanta de la libertad de la persona. Habamos sealado que la autonoma significa la posibilidad de adoptar las decisiones ms importantes de la existencia de las personas. Ello implica una adecuada informacin pero, a su vez, el ejercicio de una absoluta y plena libertad. No se cumple tal situacin si la informacin es distorsionada, si no es divulgada con sentido de responsabilidad, y tampoco se cumple si la persona ve recortada su libertad en base a la invasin de su vida privada, la misma que es imperceptible, que no requiere ser fsica, ya que con la recopilacin y sistematizacin de los datos que uno deja a lo largo de su vida, se est capturando su libertad. Como se puede observar existe una relacin estrecha entre los aspectos de la vida privada y la informacin, relacin que se hace evidente en trminos positivos en el elemento conceptual denominado autonoma. Apreciamos dos aspectos: por un lado, el derecho a ser informados como garanta de una futura decisin libre y certera y, por otro lado, el control que debe ejercer la persona respecto de los datos proporcionados por l mismo a distintas Instituciones o personas, en distintos lugares y en distintas etapas de su vida. Estas situaciones reales deben ser reguladas por la legislacin, a fin de proteger a la persona frente al uso irresponsable que efectan algunos medios de comunicacin masiva, tanto al brindar informacin como al recolectar informacin respecto de la vida privada de las personas, no existiendo de por medio ninguna situacin que justifique la divulgacin de hechos que
143

Ibdem, p. 192.

corresponden a la vida privada, as como frente al uso de datos existentes en las entidades pblicas y privadas referentes a la existencia de las personas. 3. Fundamentos para la regulacin jurdica La vida privada y la informacin son aspectos de la vida del ser humano que no es posible soslayadas; constituyen la base de su existencia y desarrollo como ser humano, libre y creativo. Constituyen los cimientos del sistema democrtico de gobierno y, por ende, deben ser protegidos por el Derecho. Se requiere de un desarrollo doctrinario, pero fundamentalmente legislativo y jurisprudencial, porque como hemos vislumbrado en los prrafos que anteceden, se producen con frecuencia conflictos entre ambos derechos. El fundamento para regular los aspectos de la informtica en relacin al ser humano en cuanto se refiere a su vida privada, finalmente, lo encontramos en el reconocimiento del derecho a la informacin como un derecho que corresponde a toda la sociedad, base de la democracia, y en el necesario equilibrio que debe existir frente a otro derecho fundamental como es la vida privada. Recordemos que ambos son derechos humanos proclamados por la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, aprobada en Pars en 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y en dos pactos internacionales complementarios celebrados en 1966 que contemplan por separado los derechos civiles y los derechos econmicos, sociales y culturales. En consecuencia, si la informtica puede poner en peligro la libertad del hombre, reducindolo a una mera expresin de datos recolectados, rebajando su dignidad, limitndolo como ser libre, constructor de su propio destino, es indudable que debe establecerse los lmites en el uso de esta tcnica e impedir que se convierta en un instrumento que perjudique el desarrollo integral del ser humano. El ser humano es y debe ser un fin en s mismo, jams medio para nada, conforme al imperativo categrico kantiano. Este fundamento jurdico-filosfico constituye hoy en da la base de la mayora de los cdigos civiles en el mundo. El ser humano como fin supremo de la sociedad y del Estado fue recogido por la Constitucin Poltica del Estado peruano de 1979. La Constitucin Poltica de 1993 establece que: "la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". Por su parte, el Cdigo Civil peruano de 1984 tiene un desarrollo integral de los derechos fundamentales de la persona, como no lo tiene ningn otro Cdigo, inspirado en la concepcin humanista que coloca al ser humano como centro de preocupacin y proteccin. Este sustento ius filosfico sirvi de base a los autores de la propuesta constitucional de proteccin de la vida privada frente al poder informtico, conforme consta del Diario de Debates. El conflicto es cada vez ms clamoroso: "Los riesgos de violacin de derechos y libertades fundamentales mediante el uso de las nuevas tcnicas informticas se hacen ms evidentes en el caso de las llamadas informaciones sensibles (datos sobre creencias o convicciones religiosas, opiniones polticas, origen racial, hbitos sexuales, circunstancias penales y pertenencia a sindicatos o

partidos polticos, etc.) que pueden dar lugar a conductas discriminatorias por parte de quienes tienen monopolios de informacin"144. El avance de la informtica ha hecho tomar conciencia de la necesidad de legislar protegiendo los datos que pueda proporcionar una persona libremente o que pudieran existir, sin su consentimiento, en alguna dependencia pblica o privada. Especialmente de aquellos datos denominados "sensibles", como los mencionados en el prrafo anterior. Sin embargo, algunos autores consideran que no hay que hacer distingas entre informacin sensible de la que no lo es, porque toda la informacin es relevante segn el contexto y finalidad con que sea usada145. Estos ltimos son ms radicales en la proteccin de los derechos fundamentales del ser humano. Esto ha motivado un cambio en la concepcin del derecho a la vida privada, la misma que no puede ser entendida solo como el derecho a ser dejado solo, en paz, concepcin que coincide con una poca caracterizada por un acentuado individualismo, sino que fundamentalmente debe ser entendido como la libertad positiva de supervisar el uso de la informacin146. 4. Proteccin de datos El problema ha sido encarado a travs de leyes que protegen los datos referentes a la persona, y en algunos pases se ha logrado incorporarlos con rango constitucional, como los casos de Brasil, Colombia, Paraguay y Per. Segn Rodot147, para una regulacin eficaz debera contarse con los siguientes elementos: a) Una ley bsica que contenga principios generales. b) Normas especficas destinadas a regular los conflictos que se plantean en determinados sectores. Un rgano independiente con funciones de supervisin. Sistema de intervencin del Poder Judicial. Se debe tener en consideracin que existen una serie de intereses que deben ser protegidos: a) Inters en la confidencialidad: Las personas tienen derecho a exigir que determinada informacin no sea revelada, evidentemente, con especial inters respecto de las informaciones denominadas sensibles. Este derecho no puede
144

CORREA, Carlos; NAZAR ESPECHE, Feliz A.; CZAR DE ZALDUENDO, Susana y BATIO, Hilda. Derecho Informtico. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 248. 145 Ibdem, p. 250.
146

Ibdem, p. 250. Ibdem, p. 252.

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tener un sentido absoluto, por lo que deber determinarse en qu circunstancias no ser amparable la oposicin del interesado. b) Inters en que los datos sean completos y actualizados: Existen una serie de dependencias que pueden no tener al da los datos relativos a una persona, por el mismo hecho de que el ser humano es libre y por ello cambia, de tal suerte que no puede manejarse una informacin que no est actualizada, que puede distorsionar la identidad de la persona. c) Inters de estar informado acerca de lo que se pretende hacer con los datos: Los datos forman parte de la identidad personal, de tal suerte que es menester que la persona est informada respecto a cul ser el uso que se dar a dicha informacin. Inters en contar con una administracin eficiente: Indudablemente que resulta de especial inters para la persona que los datos sean administrados con eficiencia, significando ello un gran sentido de responsabilidad en el manejo, en el acopio y en el uso en general que se dar a las informaciones contenidas. Inters en que los datos no sean utilizados de manera ilcita: El peligro del uso de los datos correspondientes a una persona lo hemos sealado anteriormente. Las computadoras permiten un acopio y sistematizacin de la informacin que pueden provocar gravsimos daos eventuales y permanentes, si es que los datos van a ser usados ilcitamente. Aqu, encontramos el inters primario para regular el poder informtico frente al ser humano. 5. Principios bsicos para una legislacin de proteccin de datos En la dcada del 70 se sancionaron leyes en distintos pases, basadas en los eventos internacionales que se realizaron y en las experiencias acumuladas. Hilda Battd148, en un anlisis comparativo de las diversas legislaciones, resumi los siguientes principios que las estructuran y que pueden servir de pauta para futuras legislaciones: 5.1. Principio de la justificacin social La recoleccin de datos deber tener un propsito general y usos especficos socialmente aceptables. El artculo 1 de la ley francesa seala: "La informtica deber estar al servicio de cada ciudadano. Su desarrollo deber tener lugar dentro del marco de cooperacin internacional. No deber atentar a la dignidad humana ni a los derechos del hombre ni a la vida privada ni a las libertades individuales o pblicas". Este artculo se explica por s solo, y traduce el principio en comentario que permite el uso equilibrado y razonable de la informtica en razn a los intereses del propio ser humano, nunca en contra de l. 5.2. Principio de limitacin de la recoleccin

148

Ibdem, p. 257.

Existen una serie de datos que debe prohibirse su recoleccin, salvo excepciones justificadas, como por ejemplo datos referentes a la raza, religin, salud, costumbres sexuales, opiniones polticas, uso de estupefacientes, etc. Fuera de estos datos sensibles, la recoleccin de otros datos debe ser con autorizacin, conocimiento y consentimiento del interesado y debern limitarse al mnimo necesario para alcanzar el fin perseguido con la recoleccin. La ley francesa y austriaca exigen una habilitacin legal para la recoleccin de cualquier tipo de datos personales. 5.3. Principio de la calidad o fidelidad de la informacin Conforme a este principio los datos recolectados deben ser verdaderos, de tal suerte que no produzca una falsa imagen de la persona. Por ello es que las legislaciones deben permitir el acceso para una verificacin, pudiendo rectificarse, anularse o actualizarse cualquier dato que no corresponda a la realidad. 5.4. Principio de la especificacin del propsito o la finalidad Al recolectarse los datos debe especificarse la razn o finalidad de aquella, no pudiendo usarse los datos para fines distintos para los cuales se seal como razn para la recoleccin. 5.5. Principio de confidencialidad El acceso a la informacin por parte de terceros solo ser posible si lo consiente el propio sujeto de la informacin o por mandato judicial. Indudablemente, debe distinguirse cuando los datos se proporcionen sin especificar ni identificar al sujeto, y ello puede ocurrir cuando se realiza un estudio de carcter estadstico, en cuyo caso no acarrear sancin alguna. 5.6. Principio de salvaguarda de seguridad A travs de este principio se establece la obligacin, por parte del responsable del registro, de adoptar las seguridades adecuadas para proteger la informacin contra posibles prdidas, destrucciones o acceso no autorizado. Inclusive puede disponerse la posibilidad de destruir la informacin en circunstancias especiales, como en los casos de guerra, por ejemplo. 5.7. Principio de la poltica de apertura Se garantiza a travs de este principio la transparencia de la accin de la administracin pblica o privada respecto de los procedimientos y prcticas concernientes al procesamiento de datos personales; por ello, debe ser de conocimiento pblico la existencia, fines, usos y mtodos de operacin de los registros de datos personales. 5.8. Principio de la limitacin en el tiempo

Los datos deben conservarse solo hasta el cumplimiento de la finalidad para la cual fueron recolectados. Cumplida la finalidad, la informacin debe ser cancelada, salvo casos excepcionales. 5.9. Principio de control Se debe considerar un organismo de control, responsable de la efectividad de los principios enunciados. Tanto la ley danesa como la ley francesa consideran organismos especiales. La primera crea una Inspeccin de Registros, y la segunda la Comisin Nacional de la Informtica y las Libertades. 5.10. Principio de la participacin individual Consagra el derecho de acceso de las personas al registro de datos en el que se hayan recolectado datos sobre su vida personal o familiar. a) "Este derecho de acceso comprende el derecho a: Obtener informacin de la entidad responsable de los datos acerca de la existencia de datos que le conciernan; b) Ser informado dentro de un tiempo razonable y de manera comprensible; c) Oponerse a cualquier dato que le concierna y a que esa oposicin quede registrada; d) Obtener que los datos relativos a su persona, en caso de prosperar su oposicin, sean suprimidos, rectificados o completados. e) Ser informado de las razones por las cuales se deniega su derecho de acceso o este no se le conceda en lugar, tiempo y forma razonables; f) Oponerse a toda precedentemente"149. 6. Banco de datos La informacin se ha incrementado a tales niveles y es tanta su importancia que a travs de la informtica se ha ido desarrollando una industria de la informacin, por medio de la creacin de bancos de datos. Hoy en da, la informacin es una mercanca, y por un precio se puede tener acceso a los bancos con los ms diferentes contenidos, tanto a nivel nacional como a nivel internacional. "Esta nueva industria -paradigmtica para algunos de la era de la informacin pone en movimiento diversos protagonistas: los productores de bases de datos: instituciones cientficas, universitarias, profesionales o empresas que estructuran y actualizan datos concernientes a su rea de actuacin; los
149

negativa

darles

las

razones

mencionadas

Ibdem, p. 261..

distribuidores: empresas que disponen de gran capacidad de cmputo orientada a la prestacin de servicios de consulta; los operadores de redes de transmisin, sean telefnicas o redes especiales de transmisin de datos (...)"150. Indudablemente ello ha originado una serie de problemas de orden jurdico. Por un lado, lo relativo a los derechos de los productores y, por otro, el derecho de los autores; pero adems, el derecho que tiene toda persona cuyos datos relativos a su vida, especialmente aquellos denominados "sensibles", aparecen registrados en estos bancos que estn al alcance de cualquier persona o entidad pblica o privada, nacional o internacional. 6.1. Flujo internacional de datos y la vida privada La Declaracin Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas ellO de diciembre de 1948, consagr en el artculo 19 la libertad de opinin, de expresin y la libertad de informacin. En dicho artculo se estableci no solo la posibilidad de ejercer estas libertades a travs de cualquier medio de transmisin de informacin, sino que se precis que no exista limitacin de fronteras. Bajo este concepto se ha desarrollado el nuevo derecho a la transmisin internacional de datos, lo que ha revolucionado el campo de la informacin, pues esta transmisin internacional opera a travs de las redes de datos de las computadoras. Este hecho ha motivado, a su vez, preocupacin, a tal punto que la propia Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolucin N 2450 del 19 de diciembre de 1968: "Invita al Secretario General a realizar, con la ayuda del Comit Consultivo sobre la Aplicacin de la Ciencia y de la Tcnica al desarrollo, y en cooperacin con los jefes de los secretariados de las instituciones especializadas competentes, el estudio de los problemas planteados desde el punto de vista de los derechos del hombre por los logros de la ciencia y de la tecnologa, en particular en lo que se refiere a: a) El respeto a la vida privada de los individuos y de la integridad y la soberana de las naciones ante el progreso de las tcnicas de grabacin y otras"151. La preocupacin de las Naciones Unidas por el tema demuestra la importancia del mismo, la urgencia de adoptar acuerdos internacionales y fijar reglas para la transmisin de los datos sobre los que hoy la ciencia y la tecnologa permiten una libre difusin, poniendo en peligro la vida privada de las personas y la soberana de las naciones. Sin perjuicio de las diferencias ostensibles que existen entre las naciones respecto de su desarrollo cientfico y tecnolgico -que las colocan en una situacin de desigualdad, convirtiendo a unas naciones en transmisoras, otras en meras receptoras, y otras que no pueden estar en ninguna de las dos
Ibdem, p. 299 FERNNDEZ DE ZUBIRIA, Jaime. Derecho de privacidad, Derecho Internacional y derechos humanos.Ed. Facultad de Ciencias Jurdicas y Socio-Econmicas de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, pp. 7-8.
151
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situaciones- es preciso trabajar en aras de una democratizacin internacional en la transmisin de datos, estableciendo como limitacin el respeto de la dignidad del ser humano y especficamente a su vida privada, y la preservacin del orden social y econmico de las naciones. DOCTRINA CORREA, Carlos; NAZAR ESPECHE, Feliz; CZAR DE ZALDUENDO, Susana y BATIO, Hilda N. Derecho Informtico. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1987; DIEBOLD, John. El hombre y el ordenador. Editorial Pirmide, Madrid, 1974; FERNNDEZ DE ZUBIRIA, Jaime. Derecho de privacidad, Derecho Internacional y derechos humanos. Facultad de Ciencias Jurdicas y SocioEconmicas de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 1991; PARELLADA, Carlos Alberto. Daos en la actividad judicial e informtica desde la responsabilidad profesional. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990.

Artculo 2 Derecho al honor, buena reputacin, intimidad personal y familiar, voz e imagen Toda persona tiene derecho: (...) 7. Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviadas en cualquier medio de comunicacin social tiene derecho a que ste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 incs. 1),5),6), 97; C.P.Ct.: art. 37 inc. 8); C.C.: arts. 14,15; C.P.: arts. 130, 131,132,154,155,156,157,164; Ley26775; D.U.D.H.: art. 12; P.I.D.C.P.: art. 17; C.D.N.: art. 16; CAD.H.: arts. 11.2,14 Juan Morales Godo 1. Derecho al honor y a la buena reputacin La Constitucin se refiere al honor y a la buena reputacin, insinuando que se trata de dos derechos, que tendran un contenido propio y diferenciado. Al respecto, asumimos el criterio de que el honor tiene dos facetas: una subjetiva, que viene a ser la apreciacin que tenga la persona de s mismo; y una objetiva, que viene a ser la apreciacin que tienen los dems de la persona. Lo que ocurre es que, algunos autores152, asumen que se trata de dos derechos, resultando que la faceta subjetiva sera el honor, mientras que la faceta objetiva sera la buena reputacin, tal como lo estara sugiriendo la Constitucin Poltica del Estado en el inciso que comentamos. Desde nuestro punto de vista, ambas facetas corresponden al derecho al honor. El hecho de que nuestra legislacin penal haya considerado dos tipos penales distintos para cada una de estas facetas, es decir, la injuria (subjetiva) y la difamacin (objetiva), no puede constituir argumento para sostener que se trata de dos derechos. En realidad, es el derecho al honor protegido en sus dos manifestaciones. Ni en la doctrina, ni en nuestra legislacin existe una idea precisa del derecho al honor; sin embargo, una marcada tendencia doctrinaria, que la resalta el jurista espaol Herrera Tejedor153, nos lleva a considerar al honor en sus dos
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 1, Ed. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1999, p. 245. 153 HERRERA-TEJEDOR, Fernando. Honor, intimidad y propia imagen. Ed. Colex, Madrid, 1994, pp. 76-78.
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facetas, objetiva y subjetiva, de tal suerte que interpretamos el inciso en comentario en el sentido de que la buena reputacin forma parte del concepto de honor, en su aspecto objetivo. 2. Derecho a la intimidad personal y familiar Arribar a una definicin del derecho a la intimidad es una tarea complicada por la diversidad de contenidos que se perciben en la doctrina como en la jurisprudencia, no solo nacional sino internacional. No lo ha sido para el sistema del common law norteamericano ni para nuestro sistema romanogermnico, por tener un contenido muy amplio, siendo prcticamente imposible encerrar todas sus posibilidades en una definicin. Es posible encontrar, especialmente en el Derecho norteamericano, algunos aspectos que conviene destacar. En efecto, comenz el derecho en comentario siendo considerado como la "fase del derecho que tiene toda persona sobre su seguridad personal, () ms comprensivo a una personalidad inviolada"154; luego, como "el derecho a ser dejado solo y tranquilo" o "a ser dejado en paz"155; tambin, como el derecho "de gozar de la existencia sin que su nombre o su vida sean explotados para fines comerciales (...)"156; tambin, como el "derecho a la felicidad, lo cual incluye estar libre de ataques innecesarios al carcter, al esta tus social o reputacin"157. A travs de lo expuesto podemos apreciar la diversidad de contenidos, a pesar de haber mencionado solo algunos aspectos. Sin embargo, a travs de las definiciones mencionadas encontramos que los aspectos de derecho a la soledad y el control de la informacin son los elementos reiterativos. Estos mismos elementos los encontramos en las normas que recogen el derecho a la intimidad en el sistema jurdico peruano, a pesar de que el artculo 14 del Cdigo Civil de 1984 solo se refiere a la puesta de manifiesto de la vida personal o familiar, debiendo interpretarse que la proteccin alcanza contra las intromisiones y la toma de conocimiento de hechos que corresponde a la esfera de la vida privada, aun cuando no se pongan de manifiesto. En nuestro sistema no existe controversia doctrinaria ni jurisprudencial respecto a una definicin del derecho a la intimidad. Si nos atenemos a las normas existentes, tanto en el Cdigo Civil de 1984, la Constitucin de 1993, como en el Cdigo Penal de 1991, la definicin debe girar en torno a la proteccin de la esfera de nuestra existencia que la persona reserva para s misma, libre de intromisiones, tanto de particulares como del Estado, as como el control de la informacin de esta faceta de nuestra vida. Sin embargo, ello es limitado por
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WARREN, Samuel y BRANDEIS, Louis. The right to privacy. En: "Harvard Law Review", Vol. IV, ,N 5, Massachusetts, 1890. 155 DAZ MOLINA, Ivn. El derecho a la vida privada. En: "La Ley", Tomo 126, abril-junio, Buenos Aires, 1967, p. 984. BALLN LANDA, Alfredo. El derecho a la intimidad en el Per. Tesis para optar el grado de bachiller, Universidad Catlica Santa Mara, Arequipa, p. 147. 157 ZAVALA DE GONZLES, Matilde. Derecho a la intimidad. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, p. 43.
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cuanto las proyecciones mayores de este derecho estn en la posibilidad de que el ser humano pueda adoptar las decisiones ms importantes de su existencia, libre de interferencias y manipulaciones, con lo que se garantizara su libertad y su formacin como ser humano. Es importante sealar que el derecho a la intimidad, al igual que los dems derechos de la personalidad, pese a su trascendencia e importancia para el ser humano, no son absolutos y, por lo tanto, es necesario propender al equilibrio entre los justos intereses individuales y los necesarios intereses generales que tambin deben ser protegidos por el sistema jurdico. En ese sentido, debe tenerse claro que existen limitaciones al derecho a la intimidad, donde este derecho cede frente a determinadas situaciones consideradas de inters pblico, como seran los casos de seguridad nacional, en situaciones de guerra u otra emergencia pblica, de desastre natural, bienestar econmico del pas, prevencin de desrdenes o crmenes, proteccin de la salud y la propia libertad de informacin, entre otras. Sin embargo, no debe confundirse los intereses pblicos o generales con la curiosidad pblica. Se entiende que estamos frente a un inters pblico o general cuando el acto o el hecho tienen trascendencia social. 3. Derecho a la imagen y a la voz Nuestro sistema jurdico establece el derecho a la imagen y a la voz como derechos autnomos, diferencindolos del derecho a la intimidad, aun cuando un mismo acto pudiera violentar simultneamente estos tres derechos, como sera la captacin a travs de un vdeo con voz, de un acto ntimo. . Hay necesidad de brindar proteccin a la imagen de una persona, porque la misma puede ser captada con mucha facilidad en lugares pblicos o privados, incluyendo recintos ntimos, sin consentimiento de la persona. Tambin puede captarse la Imagen de la persona en cualquier lugar en actitudes, gestos o posiciones indecorosos, cuya captacin afecta la sensibilidad de la persona, con mayor razn si estas son divulgadas. Algunos programas de televisin han tenido y tienen la secuencia conocida con el nombre de "la cmara indiscreta". Esta secuencia coloca a las personas en situaciones difciles, muchas veces ridculas, provocadas expresamente, mientras la cmara de televisin est captando la imagen y la voz de la persona. Aqu se presenta un conflicto con el derecho a la imagen, y en algunas ocasiones pudiera estar transgredindose la intimidad de las personas. En ambos casos, es evidente que debe contarse con el consentimiento expreso de las personas comprometidas en la secuencia, caso contrario, tanto la captacin como la divulgacin acarrearn responsabilidad a los autores. Nuestra legislacin, a travs del artculo 15 del Cdigo Civil de 1984, reconoce el derecho a la imagen y a la voz, requirindose el consentimiento de la persona para el aprovechamiento de la imagen y voz, establecindose, as mismo, que no se requiere de consentimiento para la divulgacin, cuando se trata de la imagen de un personaje pblico captada en una actuacin pblica,

salvo que esta utilizacin atente contra el honor, el decoro o la reputacin de la persona. Haremos mencin a dos casos resueltos, uno por el Tribunal Supremo norteamericano y el otro por la Corte Suprema del Per. El precedente norteamericano es el caso Daily Times Democral vs. Graham. Una seorita paseaba por un parque pblico, cuando un fuerte ventarrn levant su vestido, en el preciso instante en que un fotgrafo de un diario de la localidad pasaba y observ la escena y, de inmediato, tom una fotografa de la seorita con el vestido levantado. Al da siguiente, dando cuenta del inusitado ventarrn, el diario coloc en primera plana la indicada foto. La afectada seorita, interpuso una demanda de daos y perjuicios contra el diario y, finalmente, la Corte Suprema ampar su demanda, con el argumento central de que "an en lugares pblicos hay ciertas cosas que aunque estn a la vista siguen siendo privadas". Es importante sealar que, para el derecho norteamericano, el righ of privary, comprende -entre otros aspectos- el derecho a que no se utilice la imagen de las personas sin su consentimiento, mxime cuando se les coloca en situaciones embarazosas. En nuestro medio, como hemos sealado lneas arriba, el derecho a la imagen es autnomo. El caso peruano trata sobre la demanda interpuesta por la conocida artista de la televisin, doa Gisella Amparo Valcrcel Barreta, quien reclam indemnizacin por haberse utilizado su imagen en una propaganda comercial, sin su autorizacin. La Corte Suprema ampar la demanda y fij una indemnizacin a favor de la demandante, con los siguientes fundamentos: "Que, por su naturaleza los atributos de la personalidad son inalienable s, figurando entre ellos, el derecho sobre la propia imagen, en virtud del cual se tutela la intimidad y el decoro; que, consecuentemente, es derecho indiscutible de la persona el de decidir la oportunidad y condiciones de representacin de su forma corporal, as como el de prohibir su desnaturalizacin; que este derecho, tendiente a la proteccin de la imagen, se traduce en dos valores: uno moral y otro patrimonial; por el primero, nadie tiene por qu invadir la esfera de la privacidad, exhibiendo a los dems, sin consentimiento del titular del derecho, a la efigie o imagen y, por el segundo, solo aquel le corresponde determinar las exigencias que previamente deben satisfacerse para autorizar su difusin, coligindose -asimismo- que tampoco est permitido procurarse un provecho econmico a expensas de la imagen de una persona sin su consentimiento y, cuando as hubiere ocurrido, la obligacin de asumir el resarcimiento del dao arrogado es su consecuencia (...)"158. La jurisprudencia peruana transcrita resulta meritoria ante una tendencia generalizada de no proteger los derechos extra patrimoniales con la severidad requerida. Sin embargo, es notoria la confusin de derechos, especialmente con el derecho a la intimidad. Como hemos sealado anteriormente, si bien un solo acto puede comprender la violacin de varios derechos, ello no significa que se trata de derechos autnomos, con sus propios contenidos.
BECERRA PALOMINO, Enrique. Derecho a la intimidad. En: "Libro homenaje a Carlos Rodrguez Past "Ed or. . Cultural Cusco, Lima, 1992, p. 133.
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Hacemos una especial referencia al uso de la imagen de determinadas vedettes del medio peruano, va internet, con el agravante de colocadas en situaciones o posiciones sugerentes, algunas de ellas totalmente desnudas, en que aparentemente se utiliza la imagen de la cara de la artista, pero se le colocan cuerpos que no les corresponde, sin autorizacin, ni consentimiento de ellas. Aqu es evidente que existe un agravio al derecho a la imagen, y en algunos casos a la intimidad de las indicadas figuras de la farndula limea. 4. Afectacin a los derechos al honor y a la intimidad Qu es lo que puede hacer una autoridad pblica que toma conocimiento de que se est editando un programa, para ser propalado en los das siguientes a travs de la televisin, en el que se hace un severo cuestionamiento a su actuacin como funcionario pblico, acusndosele de haber incurrido en ilcito s penales? Como se trata de situaciones vinculadas a su honor y relacionadas con su actuacin como funcionario pblico, no puede hacer nada judicialmente, sino esperar la difusin del programa, y si considera que afecta su honor podr solicitar la rectificacin de lo propalado, demandar civilmente por daos y perjuicios o denunciar penalmente por delito de difamacin. Ello porque la libertad de expresin est garantizada por nuestra legislacin, que no hace sino recoger las normas de carcter internacional que existen al respecto, en el sentido que no se admite censura previa y que cualquier responsabilidad que se derive de la de difusin de hechos que agravian el honor de la persona, ser ex post. Por qu expost? Porque el informador puede hacer uso de la excepcin de verdad, de tal suerte que si demuestra que lo que ha afirmado es verdad, esta exento de responsabilidad y, esencialmente, porque no se admite censura previa por ninguna autoridad, como lo hemos indicado. Por esta razn no son admisibles medidas cautelares que tiendan a evitar la propalacin de la informacin, como s ocurre en los casos de intimidad. En efecto, qu ocurrira si a este mismo funcionario pblico le editan un programa, no para cuestionar su actuacin como funcionario, sino en el que se tratan situaciones que corresponden al mbito de su intimidad, por ejemplo, relacionadas con su conducta amorosa u opcin sexual? En este caso, el indicado personaje pblico s podra acudir al rgano jurisdiccional pretendiendo se suspenda no solo la futura propalacin, sino que se suspenda la propia investigacin y edicin. Indudablemente, el camino adecuado para ello es la medida cautelar innovativa, prevista en el artculo 686 del Cdigo Procesal Civil, que expresamente confiere este derecho a aquel que estima vulnerado su derecho a la intimidad. Cul es la razn por la cual es procedente un pedido de esta naturaleza y no lo es para los casos de honor? En primer lugar, la violacin a la intimidad no solo se produce con la divulgacin de los actos o hechos, sino tambin por la simple intromisin o captacin de los hechos correspondientes al mbito de la intimidad, de tal manera que no se puede considerar que se trata de una censura previa porque el derecho ya est siendo vulnerado desde el momento

que se coleccionan los datos y se procede a la edicin de los mismos. En segundo lugar, no procede la excepcin de verdad porque aun cuando los hechos capturados y revelados sean ciertos, ello no exonera de responsabilidad al autor o autores. Por ello es que consideramos que el legislador procesal concede expresamente la medida cautelar innovativa, como una posibilidad que puede utilizar el agraviado para suspender la vulneracin del derecho e impedir la divulgacin por el medio de comunicacin masiva. Recordemos que la medida cautelar innovativa pretende la modificacin de la situacin de hecho o de derecho que viene ocurriendo. En este caso se solicitara la cesacin de las investigaciones relativas a la intimidad de la persona y el impedimento de su divulgacin. Como apreciamos, son dos situaciones perfectamente diferenciadas, donde existen razones de proteccin tanto para la libertad de expresin que se privilegia frente al derecho al honor de un personaje pblico, como para el derecho a la intimidad frente a la libertad de informacin. 5. Hacia un derecho general de la personalidad Como lo habamos sugerido en una publicacin efectuada en el ao 1995 159, la idea de avanzar hacia un derecho general de la personalidad va calando en la doctrina y en la legislacin. De alguna manera lo asumimos en el Per cuando en el artculo 3 de la Constitucin Poltica del Estado se seala que la enumeracin de los derechos que se hace minuciosamente en el artculo 2 no es taxativa, por lo que no deben excluirse otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del ser humano, o en los principios de soberania del pueblo. Este texto abierto permite asumir operativamente un conjunto de derechos no previstos en la normativa, pero sustentados en la dignidad del ser humano y que demandan proteccin jurdica. La base de este gran derecho radica en la dignidad del ser humano, que la podemos concebir en cualquiera de estas dos principales proyecciones: a) una dimensin ontolgica, como ser dotado de inteligencia, de racionalidad, libertad y conciencia de s mismo y, b) dimensin tica, en el sentido de autonoma moral y esfuerzo de liberacin frente a interferencia s o presiones alienante s y manipulaciones cosificadoras160, tal como lo concibi Kant, al sostener que el ser humano como persona era un fin en s mismo, jams medio para nada; esta condicin de sujeto es lo que marcaba la diferencia con los objetos161. El pensamiento tico kantiano, basado en la dignidad del ser humano, ha ejercido gran influencia en la mayor parte de las legislaciones del mundo. Por interpretacin jurisprudencial, en Alemania, conjugando los artculos 1, apartado 1 de la Constitucin Poltica que seala: "La dignidad del hombre es
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MORALES GODO, Juan. Derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de informacin. Ed. Grijley, Lima, 1995.
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FERNNDEZ SEGADO, Francisco. La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurdico. En: "Modernas tendencias del Derecho en Amrica Latina". Ed. Grijley, Lima, 1997, p. 74. 161 LARENZ, Karl. Derecho Civil Parte General Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978, p. 45.

inviolable. Respetarla y protegerla es el deber de todo poder del Estado", con el artculo 2, apartado 1, que consagra: "El derecho de cada uno al libre desarrollo o desenvolvimiento de su personalidad", se llega a la conviccin de la existencia de un derecho general de la personalidad, que lo definen como: "El derecho de un particular contra otro particular de su dignidad de hombre y del desarrollo de su personalidad individual". La jurisprudencia norteamericana enf1la hacia la consideracin de un derecho general de la personalidad, a travs del right of privary, toda vez que bajo el manto de este derecho se protegen situaciones jurdicas bastante dismiles. Se incluyen la imagen, el nombre, la identidad y el libre desarrollo de la personalidad. Como ejemplo de ello, tenemos el precedente Donahue v: Warner Brothers Pietures Inc., en el que el juez Bratton dijo: "que el derecho que tiene una persona comn de gozar de la existencia, sin que su nombre o su vida sean explotados para fines comerciales, o con el uso de su nombre o por la publicacin de su retrato o carrera, en la pantalla de los cines, en la prensa, en peridicos, en boletines, circulares, catlogos o de cualquier otra manera: debe ser prohibido, a menos que se obtenga para ello previamente su consentimiento"162. Observamos que existe una intencin de proteccin general de la personalidad, comprendiendo una serie de derechos tomos, pero en el trasfondo es la proteccin de la libertad y la dignidad del ser humano. Cada vez se toma mayor conciencia en nuestro medio jurdico sobre la trascendencia de la labor jurisdiccional, convirtiendo a la jurisprudencia en el camino natural de la evolucin del Derecho. La labor judicial de los abogados y magistrados, permitir que el Derecho se ponga al da con la poblacin, con la sociedad, resolviendo las causas considerando los valores y principios que inspiran la Constitucin Poltica del Estado. DOCTRINA BALLN LANDA, Alfredo. El derecho a la intimidad en el Per. Tesis para optar el grado de bachiller. Universidad Catlica Santa Mara, Arequipa; BECERRA PALOMINO, Enrique. Derecho a la intimidad. En: "Libro homenaje a Carlos Rodrguez Pastor". Editorial Cultural Cusco, Lima, 1992; DAZ MOLINA, Ivn. El derecho a la vida privada. En: "La Ley". Tomo 126, Buenos Aires, 1967; FERNNDEZ SEGADO, Francisco. La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurdico. En: "Modernas tendencias del Derecho en Amrica Latina". Editorial Grijley, Lima, 1997; HERRERA-TEJEDOR, Fernando. Honor, intimidad y propia imagen. Editorial Col ex, Madrid, 1994; LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978; MORALES GODO, Juan. Derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de informacin. Editorial Grijley, Lima, 1995; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 1, Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999; W ARREN, Samuel y BRANDEIS, Louis. The right to privacy. En: "Harvard Law Review". Volumen IV, N 5, Massachusetts, 1890;
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ZAVALA DE GONZALES, Matilde. Ob. cit., p.45

ZA V ALA DE GONZLES, Matilde. Derecho a la intimidad. Editorial AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1982.

El derecho a crear y el derecho a la cultura Artculo 2 Toda persona tiene derecho: () 8. A la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica, as como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusin. (...) CONCORDANCIAS: c.: arts. 2 ines. 1),4),17), 14, 17,21; C.P.Ct.: art. 37 inc. 5); C.C.: arts. 18, 2093; c.P.: art. 216 y SS.; D.L. 25868: art. 2; D.L. 26005; D. Leg. 822: art. 3 y ss.; D. Leg. 823: art. 3 y ss.; D.U.D.H.: art. 27; P.I.D.E.S.e.: art. 15 inc. 1.e); D. 351 Marysol Ferreyros Castaeda 1. Introduccin El artculo segundo de la Constitucin -el artculo ms extenso de nuestra Carta Magna- contempla los derechos fundamentales de la persona. Estos derechos fundamentales se refieren directamente a las libertades de las que goza el ser humano por ser tal siendo, por lo tanto, libertades intrnsecas e intransmisibles. El inciso 8 del artculo 2 se refiere bsicamente a dos derechos. Por un lado, al derecho a la creacin, en todas sus formas y manifestaciones, a la propiedad sobre dichas creaciones y al producto de la explotacin de las mismas. Por otro lado, el derecho de acceso a la cultura, su desarrollo y difusin. Estos dos derechos, no solo por su extensin sino por su aparente oposicin, debieron, en nuestra opinin, hacer parte de incisos distintos. . En cuanto a la extensin, vemos que la referencia que hace la Constitucin sobre la cultura es amplia y general, y no se limita nicamente a conocimientos, por lo que la creacin est contenida en esta. . En lo referido a la oposicin, podramos decir que, por un lado, la propiedad intelectual otorga derechos para controlar determinadas utilizaciones de las creaciones por un tiempo establecido en la ley, es decir, existe un monopolio

legal del titular sobre su creacin. En cambio, la cultura, de la que estas creaciones forman parte, debe ser accesible a todos. Antes de colocarnos a favor de una u otra posicin analicemos el inciso en cuestin para luego concluir. 2. Derechos humanos y fundamentales El eje, el ncleo del Derecho Natural es el hombre mismo, la especie humana. En el orden de este proceso de individualizacin se encuentra la integridad fsica, sus atributos superiores y el derecho a la creacin. El primer derecho humano que se contempla en nuestra Constitucin -as como en la mayora de Constituciones de Occidente- es el derecho a la vida. Luego estn los derechos de identidad e integridad, honor, reputacin, intimidad, voz e imagen, y luego los de la esfera del intelecto, entre ellos, el ms grande de todos, el derecho a crear. En el Per, desde la Constitucin de 1823 se contemplaba ya el derecho a la inviolabilidad de las propiedades intelectuales. La Constitucin actual no vara de la de 1979 en lo que se refiere a los derechos intelectuales, tanto los derechos del autor como los del inventor. 3. Naturaleza jurdica del derecho del autor y del inventor Los derechos contenidos en el inciso 8 del artculo 2 de nuestra Constitucin son los que estn protegidos por los derechos intelectuales, que comprenden los derechos de autor y a los derechos de propiedad industrial, dentro de los cuales se encuentran los derechos del inventor. Los Derechos Intelectuales son la disciplina jurdica que tiene por objeto la proteccin de los bienes inmateriales, de naturaleza intelectual y de contenido creativo. Estn comprendidos, entre otros, los siguientes derechos: a. Las obras literarias artsticas y cientficas. b. Las interpretaciones de los artistas intrpretes y las ejecuciones de los artistas ejecutantes, los fonogramas y las emisiones de radiodifusin. c. Las invenciones en todos los campos de la actividad humana. d. Los descubrimientos cientficos. e. Los dibujos y modelos industriales. f. Las marcas de fbrica de comercio y de servicio, as como los nombres y denominaciones comerciales.

g. La proteccin contra la competencia desleal. h. Todos los dems derechos relativos a la actividad intelectual en los terrenos industrial, cientfico, literario y artstico. En esta lista -contenida en el artculo segundo del Convenio de Estocolmo encontramos los derechos contenidos en el inciso comentado, el que tiene a su vez una lista enunciativa y no limitativa, abierta a las innovaciones de la tecnologa y a las nuevas modalidades creativas. Salvo la referencia a la competencia desleal-que ms bien es una obligacin de abstencin respecto a conductas que afectan los derechos del consumidortodos los objetos protegidos implican una creacin intelectual y generan un derecho de exclusiva oponible a terceros. 4. Objeto del derecho de autor y del derecho invencional Tanto en el derecho de autor como en el derecho invencional, contemplados en nuestra Constitucin a travs de los objetos protegidos, encontramos que, en general, estos tienen caractersticas especficas como son presentar un aporte creador, o sea, ser producto del ingenio humano y a la vez ser originales. En el derecho de autor el objeto protegido es la obra. Esta es la creacin intelectual con caractersticas de originalidad, susceptible de ser reproducida o divulgada por cualquier medio conocido o por conocerse. La originalidad se refiere a individualidad y es la forma como el autor expresa sus ideas, lo que lo hace diferente de los dems. Otros objetos protegidos por el derecho de autor son los derechos conexo s, que comprenden las interpretaciones de los artistas intrpretes y las ejecuciones de los artistas ejecutantes, los fonogramas y las emisiones de radiodifusin. En el derecho intencional los objetos deben cumplir los requisitos de novedad, es decir, que no deben haber accedido al pblico por una descripcin o por una utilizacin antes de la presentacin de la solicitud. Adems, debe gozar de nivel inventiva, es decir, que para alguien entendido en el oficio no deben resultar obvios ni derivarse de manera evidente del estado de la tcnica. Por ltimo, deben ser susceptibles de aplicacin industrial, es decir, deben poder ser producidos o utilizados en cualquier tipo de industria. Los objetos protegidos por el derecho invencional son la invencin, el modelo: .utilidad y el diseo industrial. Por los dos primeros se recibe una patente y por el ultimo un certificado de registro. 5. Sujeto del derecho de autor y del derecho invencional . Ya que el derecho de autor y el derecho invencional tienen como base la creacin Intelectual, el sujeto de estos derechos es la persona natural que crea o inventa.

El autor y el inventor son los titulares originarios de los derechos exclusivos que nacen de sus creaciones, ya sean estos de orden moral o patrimonial. Los derechos patrimoniales de las obras e inventos pueden ser cedidos a personas naturales o jurdicas, segn indica la ley, ya sea por contrato de cesin o por contrato de trabajo. Tambin pueden ser titulares de estos derechos los herederos. Si varias personas crean conjuntamente la obra o la invencin, el derecho corresponde a todas ellas en comn. 6. Contenido del derecho de autor y del derecho invencional Los derechos intelectuales tienen un doble contenido. Por un lado estn los derechos morales, que ataen directamente al creador y que son perpetuos, inalienables, irrenunciable s, imprescriptibles e inembargables. Uno de los derechos morales aplicables a las dos creaciones, obra e invento, es el derecho de paternidad, a travs del cual el creador tiene el derecho de ser reconocido como tal, determinando que la creacin lleve su nombre o no. Por otro lado, los derechos patrimoniales, en cambio, se refieren al derecho exclusivo de explotar econmicamente la creacin y de obtener por ello beneficios. Estos derechos prescriben en el tiempo, como lo veremos ms adelante. Una de las diferencias importantes entre el derecho de autor y el derecho invencional es que la obra recibe la proteccin legal desde el momento en que es creada; en cambio, la invencin debe pasar por el requisito del reconocimiento de la autoridad competente para que pueda ser protegida. El derecho de autor no necesita de ningn trmite de registro previo para hacerse valer; el derecho invencional nace con la patente. 7. Excepciones No todos los bienes inmateriales se encuentran protegidos por los derechos intelectuales. En el mbito del derecho de autor estn excluidas las ideas contenidas en las obras, los textos oficiales de carcter legislativo, administrativo o judicial, las noticias del da y los simples hechos o datos. En el mbito de la propiedad industrial no sern patentables las invenciones que atenten contra el orden pblico, la moral o las buenas costumbres; las invenciones que sean contrarias a la salud o a la vida de las personas o animales, la preservacin de los vegetales y la preservacin del medio ambiente; las invenciones sobre especies y razas animales y procedimientos esencialmente biolgicos para su obtencin; las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y su identidad gentica y las relativas a productos farmacuticos que figuren en la lista de la Organizacin Mundial de la Salud.

8. Duracin El derecho de los autores en el Per dura toda la vida del autor y 70 aos despus de su muerte, contados a partir del 1 de enero del ao siguiente a que esta ocurra. El derecho de los inventores dura 20 aos si se trata de una invencin, o 10 aos si es un modelo de utilidad o un diseo industrial, contados a partir del da en que se present la solicitud de patente o registro. Transcurridos estos plazos las obras pasan a dominio pblico, es decir, no se necesitar la autorizacin previa y expresa que indica la ley ni debern de pagarse regalas. Esto en lo que se refiere a los derechos patrimoniales pues los derechos morales son perpetuos. 9. Cultura Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, cultura es el conjunto de modos de vida y costumbres, conocimiento y grados de desarrollo, artstico, cientfico, industrial, en una poca, grupo social, etc. El Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales de Manuel Osorio define a su vez cultura como el resultado o efecto de cultivar los conocimientos humanos y de afinarse por medio del ejercicio, las facultades intelectuales del hombre. JC Smith advierte, en el mismo texto, que el vocablo cultura presenta dos aspectos: uno amplio y general, referido a un cierto refinamiento de un individuo, de un grupo social o de un pueblo en sus costumbres o modalidades, as como tambin a la riqueza y extensin de su saber; y otro estricto y especfico, que alude a la realidad del mundo espiritual de las ciencias culturales que el hombre se crea a travs de las acciones y reacciones que se dan en el sobrevenir. La Constitucin peruana transmite la idea de cultura en el sentido amplio y general del trmino, y esto lo podemos ver en otros artculos del mismo cuerpo legal en los que se refiere a "vida cultural", "pluralidad tnica y cultural de la Nacin", "formacin moral y cultural", "manifestaciones culturales y lingsticas del pas", entre otras. El acceso a la cultura es un derecho del hombre, reconocido por su importancia en tratados, convenios y declaraciones internacionales, as como en la mayora de las Constituciones latinoamericanas. Para la satisfaccin del acceso a la cultura, es necesario el acceso a las obras del intelecto, ya que el acervo cultural est nutrido por las obras de los creadores. Es por esta razn que incluso se han jerarquizado los derechos al acceso a la cultura y al del derecho de los creadores. 10. Conclusiones La aparente contradiccin que existe entre los dos derechos contenidos en el inciso 8 del artculo 2 de nuestra Constitucin se centra en los siguientes postulados:

1. Toda persona tiene como derecho fundamental el acceso a la cultura, a la informacin, al entretenimiento y al progreso cientfico y tcnico, y a los beneficios que resulten de estos. 2. Toda persona tiene el derecho fundamental a la libertad de crear y a la proteccin moral y patrimonial de sus creaciones. 3. Pareciera que, por un lado, se defiende al autor, al inventor y a sus creaciones; y por otro lado se defiende el acceso a esas mismas creaciones que satisfacen el acceso a la cultura. 4. Aqu no debe haber ms enfrentamiento. Si buscamos una tercera va de solucin no tendremos que dar la razn o defender los derechos de unos frente a los de los otros. De esta forma podemos encontrar la complementariedad de los derechos de los creadores y los derechos de todos los hombres, que se fundan en la unidad de la persona y que son indivisibles. 5. Universalmente se ha comprendido que la evolucin de la condicin humana, el desarrollo de los pueblos y su consecuente crecimiento socioeconmico -es decir, la cultura- tienen como uno de los pilares principales a la creacin y al estmulo a los creadores. Todo esto en un marco en el que no existen ms fronteras gracias a la tecnologa, y que nos permite el acceso directo a las creaciones de cualquier parte del planeta solo en cuestin de segundos. 6. La proteccin legal adecuada a las creaciones intelectuales, el reconocimiento de los derechos que como seres humanos todos tenemos y la conciencia del respeto que nos debemos pueden llevamos a otra escala material y moral como personas. Por lo tanto, cambiando nuestra mirada en relacin con nuestros derechos ya la responsabilidad que nos genera el ejercerlos, podemos gozar de la satisfaccin de ser protagonistas de nuestra propia evolucin como humanidad. DOCTRINA ANTEQUERA PARRILU, Ricardo y FERREYROS CASTAEDA, Marysol. El nuevo derecho de autor en el Per. Per Reporting. Lima, 1996; ESPN CNOV AS, Diego. Los derechos del autor de las obras de arte. Civitas, Madrid, 1996; GOLDSTEIN, Paul. El copyright en la sociedad de la informacin (Introduccin Y traduccin de Mara Luisa Llobregat Hurtado). Universidad de Alicante. Alicante, 1999; V ALDES ALONSO, Alberto. Propiedad intelectual y relacin de trabajo: la transmisin de los derechos de propiedad intelectual a travs del contrato de trabajo. Artistas, programadores informticos y produccin audiovisual. Civitas, Madrid, 2001.

Inviolabilidad del domicilio Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 137 inc. 1), 200 inc. 1); C.P.Ct.: art. 25; C.C.: art. 33 y ss.; C.P.: arts. 159, 160; D.D.D.H.: art. 12; P.I.D.C.P.: art. 17; C.D.N.: art. 16; C.A.D.H.: art. 11.2 Carlos Mesa Ramrez Juan Manuel Sosa Sacio El derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho de naturaleza instrumental, pues coadyuva a la proteccin de otros derechos fundamentales. En tal sentido, fue concebido en sus orgenes como una garanta para la libertad personal frente al Estado, referida principalmente a la prohibicin de aprehensin domiciliaria sin que medie orden judicial. De ah que la temprana doctrina constitucional tratara a la inviolabilidad del domicilio como una extensin de la libertad individual, recomendando que sea formulada en trminos que correspondan a este derecho. Inclusive hoy algunos definen a la inviolabilidad del domicilio como una "verdadera libertad", es decir, "como derecho absoluto de defensa o reaccin frente a intromisiones en lo que tradicionalmente se ha considerado un espacio sagrado"163. . No obstante lo dicho, en estos tiempos el derecho a la inviolabilidad del domicilio no se reduce a la proteccin de la libertad personal, pero mantiene an su carcter Instrumental respecto de otros derechos. As, a travs de este derecho se optimizan tanto el derecho de propiedad como, y principalmente, el derecho a la intimidad. El derecho a la propiedad no se ve restringido a la proteccin de los bienes que nos pertenecen, sino tambin implica la promocin estatal para acceder a estos, as cama las garantas para su adecuado disfrute. Ello se aprecia con mayor claridad cuando nos referimos a la propiedad de la vivienda: el Estado
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RODRGUEZ-ZAPATA, Jorge. Teora y prctica de! Derecho Constitucional. Temas, Madrid, 1996, p. 340.

tiene deberes de promocin para que la poblacin excluida acceda a una vivienda digna y decorosa164, adems de la responsabilidad para garantizar el uso y gozo de la misma165. En este sentido, la inviolabilidad del domicilio entendida como un derecho que permite disfrutar de la vivienda, sin interferencias o agresiones exteriores ilegtimas, conlleva al disfrute de la vivienda en condiciones dignas166. Es ms directa la relacin entre el derecho a la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad. En efecto, la inviolabilidad del domicilio protege ante todo la privacidad de la persona pues evita la intromisin en aquel espacio en el que los individuos ejercen su libertad ms ntima, en el que no tienen la necesidad de observar los usos o las convenciones sociales. Se evita con ello no solo la lesin de la intimidad de la persona, sino de los diversos derechos de la personalidad como a la identidad, a la imagen y voz, a la intimidad familiar, etc. Visto as, la inviolabilidad del domicilio consiste en la imposibilidad de entrada, investigacin o registro del recinto que se habita, salvo los supuestos de excepcin tasados expresamente por la Constitucin, a saber, autorizacin de quien lo habita, mandato judicial, flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin. Si bien la enumeracin expresa de los supuestos de ingreso legtimo al domicilio supone un mayor rigor garantista, dicha previsin no llega a ser exhaustiva ya que la propia Constitucin permite al legislador la posibilidad de establecer excepciones por motivo de sanidad o de grave riesgo. La nocin constitucional del domicilio no es la misma que se utilizan en las legislaciones civil, administrativa o penal. Aquella tiene perfiles propios, de acuerdo con la finalidad protectora de la intimidad de la vivienda y de todo espacio fsico del que dispone la persona de manera privativa. Con lo anotado, podemos decir -junto al recientemente desaparecido maestro Bidart Campos167 que el domicilio se define en el Derecho Constitucional como la morada destinada a la habitacin y al desenvolvimiento de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta parcialmente, mvil o inmvil, de uso permanente o transitorio. Adems, el domicilio inviolable no debe entenderse solo como el espacio fsico protegido en s, sino con lo que en este hay de emanacin de la personalidad. Por ello, con este concepto amplio de domicilio constitucional, la garanta de la Inviolabilidad incluir toda clase de invasiones, a pesar de que estas no se realicen mediante el ingreso fsico y directo al domicilio. El domicilio
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El derecho a una vivienda digna y decorosa, a diferencia de la Constitucin de 1979, no se encuentra expresamente consagrado en nuestra Constitucin. Empero, este derecho se desprende sin problema del derecho a la propiedad, la clusula de dignidad de la persona, del carcter social de nuestro Estado, la norma de apertura de derechos, de la proteccin a la familia y promocin del matrimonio, entre otros dispositivos previstos en nuestra Norma Fundamental. Aqu no corresponde explicar la naturaleza constitucional del derecho a una vivienda digna, por lo cual solo nos referiremos al derecho fundamental a la propiedad a la luz del principio de unidad de la Constitucin.
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CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en Mxico. UNAM, Mxico, 2004, p. 712. Ibdem, p. 173 167 BIDART CAMPOS, Germn. Derecho ConstitucionaL Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 1966, p. 276.

constitucional es tambin inviolable frente a intromisiones por medio de aparatos electrnicos, mecnicos u otros anlogos. Como anotamos en otra ocasin168, son tres los elementos que configuran al domicilio constitucional: (a) Elemento fsico o material.- El domicilio es el espacio en el que la persona vive sin estar condicionada por las convenciones sociales, en la que puede permitirse comportamientos que los usos sociales no siempre admiten. En su vivienda el individuo despliega su personalidad y disfruta a plenitud su intimidad. Por ello, el domicilio constitucional no se refiere al rea fsica de manera aislada, sino que incorpora lo que hay en ella de emanacin de la persona y de su esfera privada. Tampoco se trata de cualquier lugar, sino de uno que es de amplia disponibilidad para la persona, excluyendo aquellos cuyo acceso y capacidad de disposicin no corresponde en ltimo extremo al individuo. (b) Elemento psicolgico.- Intencin de habitar el lugar como morada, aun cuando no rena las condiciones normales para ello. Si bien la nocin de domicilio constitucional implica habitacin, esta no exige que aquella sea continua, de forma tal que incluye tanto asilos permanentes como transitorios. Abarca cualquier recinto que sirva de morada: cuart.s de hotel, bungaloes, camarotes asignados a una persona, casas rodantes, dormitorios de albergues. Incluso un automvil, una carpa para acampar o una cueva natural podran hacer de domicilio constitucional si los individuos que la ocupan lo hacen con nimo de exclusin de manera privativa, con intencin de morar all. (c) Elemento autoprotector.- Exclusin de terceros de la propia morada. El dominio y la proyeccin personal sobre el domicilio constitucional excluyen, prima facie, cualquier intervencin de entidades y personas ajenas a este. Es el ius prohibiendi, que se ejerce erga omnes. De la vinculacin entre la inviolabilidad del domicilio y la esfera privada se desprende, sin dificultad, que los principales titulares de este derecho son las personas naturales. No obstante, consideramos que dicha titularidad es extensible a las personas jurdicas, en la medida que poseen un ncleo de actividades reservadas. En tal caso, la inviolabilidad del domicilio se manifiesta de manera anloga a como operan las garantas de la intimidad y la vida privada en las personas naturales, aunque con menor intensidad. La actual Constitucin no reconoce expresamente el goce de derechos fundamentales a las personas jurdicas, retrocediendo frente a lo dispuesto en el artculo 3 la Constitucin de 1979; ello, sin embargo, no impide al Tribunal Constitucional

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MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional. Fondo Editorial del Congreso de la Repblica del Per, Lima, 2004, p. 121.

atribuirles la titularidad en la medida que le sean extensibles169 y siempre que no se traten de derechos de naturaleza estrictamente personalista170. La prohibicin de entrada, investigacin y registro alcanza tanto a agentes estatales como a individuos particulares. Pero puede afirmarse que el objetivo primordial de la garanta est dirigido frente a los poderes pblicos, ya que, a diferencia de terceros particulares, sus agentes estn en capacidad de mostrar documentos oficiales para ingresar al domicilio, aun con la disconformidad de los habitantes del mismo. Teniendo en cuenta la importancia de la inviolabilidad del domicilio como una garanta ante la entrada aparentemente legtima de los poderes pblicos, nuestra Carta Fundamental admite precisas circunstancias en las que es posible efectuar investigaciones o registros en el domicilio: La entrada legtima en el domicilio por consentimiento del titular es el menos conflictivo de los supuestos. La Constitucin seala con acierto que el permiso lo da la persona que habita el domicilio, sin distinguir el ttulo jurdico por el cual ocupa la morada, pues se puede constituir domicilio constitucional en calidad de propietario, arrendatario, poseedor precario, encargado de la posesin, etc. Consideramos que no es necesario que el consentimiento se manifieste por escrito ni que demande mayores formalidades, incluso podra no ser expreso, pero, en todo caso, el permiso deber ser cierto e inequvoco. Probablemente la nica complicacin aparece si el domicilio cuenta con mltiples titulares. En tal supuesto, creemos que basta con la autorizacin de uno solo de ellos para permitir la entrada en el domicilio comn. El mandato judicial se presenta como una garanta para que una intervencin en el domicilio, sea o no consentida, cumpla con valorar los bienes constitucionales y asegure que la medida sea razonable y proporcional. La autorizacin judicial debe respetar adems los derechos fundamentales del debido proceso, tales como la motivacin del mandato, competencia del juez, jurisdiccin predeterminada, cosa juzgada, etc. La autorizacin prev, en la mayora de los casos, los supuestos de investigacin en los que es necesario el registro del domicilio o la detencin de personas en su interior. Visto as, una
STC recada en e! Exp. N 0905-2001-AA/TC, fundamento jurdico 5: "[EJmp la medida en que las organizaciones conformadas por personas naturales se constituyen con e! objeto de que se realicen y defiendan sus intereses, esto es, actan en representacin y sustitucin de personas naturales, muchos derechos de estos ltimos se extienden sobre las personas jurdicas(...). Sin embargo, no solo de manera indirecta las personas jurdicas de derecho privado pueden titularizar diversos derechos fundamentales. Tambin lo pueden hacer de manera directa. En dicho caso, tal titularidad no obedece al hecho de que acten en sustitucin de sus miembros, sino en cuanto a s mismas y, naturalmente, en la medida que les sean extendibles". Cfr. adems las sentencias de! Tribunal Constitucional recadas en los Exps. Ns. 0252-9S-AA/TC, 1049-2003-AA/TC, 0905-2001-AA/ TC, 0410-2002-AA/TC, entre algunas que admiten la titularidad ius fundamental de las personas 'jurdicas. STC Exp. N 0905-2001-AA/TC, loe. cit.: 'Ahora bien, que se haya afirmado que e! reconocimiento de los derechos fundamentales se extiende al caso de las personas jurdicas de derecho privado no quiere decir que ellos puedan titularizar todos los derechos que la Constitucin enuncia, pues hay algunos que, por su naturaleza estrictamente personalista, solo son susceptibles de titularizar por las personas naturales (...)".
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de las principales consecuencias de esta garanta es la invalidez de las pruebas obtenidas mediante el allanamiento ilegal, con el ingreso al domicilio sin autorizacin judicial. La flagrancia delictiva es aquella situacin en la que el delincuente es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetracin del ilcito, mientras no ha huido o no se le ha perdido de vista. En tal caso, solo se permite el ingreso al domicilio si es necesario para alcanzar los fines legtimamente previstos, como seran impedir la consumacin del ilcito penal, la huida del delincuente o la desaparicin de los efectos o instrumentos del delito. A diferencia de otras Constituciones, que solo admiten el ingreso al domicilio en los casos de flag rancia comprobada, nuestra Carta Fundamental tambin prev como excepcin el peligro inminente de perpetracin de un delito. Este grave peligro de que se produzca un delito es un supuesto que merece ser precisado debido a la indeterminacin de los trminos empleados. As, consideramos que solo nos encontramos ante l cuando se tiene el conocimiento fundado de la comisin inminente de un hecho ilcito. Resultan insuficientes las sospechas, mera presunciones o prejuicios. Con la frase conocimiento fundado afirmamos que, para que opere la excepcin, es necesario que los agentes policiales tengan motivos y razones suficientes; certeza clara, manifiesta y perceptible de la futura comisin de un ilcito penal. No basta, entonces, que existan simples indicios sin posesin de pruebas definitivas para acreditar la excepcin de la inminente perpetracin delictiva171. Adems de las excepciones mencionadas, la Constitucin prev la posibilidad de que el legislador regule otras fundadas en razones de sanidad o grave riesgo. Se tratan de los casos de necesidad o fuerza mayor para el auxilio inmediato, solicitado o no, cuando existan riesgos para la salud, vida o seguridad de las personas, u otros supuestos anlogos que pueden configurarse bajo reserva legal. Cabe, por ltimo, recordar que la garanta de la inviolabilidad del domicilio puede verse suspendida frente a graves sucesos, una vez declarado el estado de emergencia o el estado de sitio, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 137 de la Constitucin. DOCTRINA BIDART CAMPOS, Germn. Derecho Constitucional. Tomo 1I, EDIAR, Buenos Aires, 1966; CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en Mxico. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2004; MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional. Fondo Editorial del Congreso de la Repblica del Per, Lima, 2004; RODRGUEZ-ZAP ATA, Jorge. Teora y prctica del Derecho Constitucional. Temas, Madrid, 1996.

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MESA RAMREZ, Carlos. Ob. cit., p. 123.

Artculo 2 Secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados Toda persona tiene derecho: () 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantas previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos estn sujetos a inspeccin o fiscalizacin de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracci6n o incautacin, salvo por orden judicial. (...) CONCORDANCIAS: c.: art. 200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 37 inc. 6); c.c.: art. 16; C.P.e.: art. 199; c.P.: arts. 161,162,163, 164; D.D.D.H.: art. 12; P.I.D.C.P.: art. 17; C.D.N.: art. 16; C.A.D.H.: art. 11.2 Juan Morales Godo 1. Las comunicaciones y el derecho a la intimidad Necesariamente debemos partir de una nocin del derecho a la intimidad, pese a las graves dificultades que existen para tener una nocin que comprenda los distintos aspectos que alcanza a proteger este derecho 172. La definicin del derecho a la intimidad, cuando surgi all por el ao 1890 en los Estados Unidos de Norteamrica, gir en torno a la proteccin de la esfera de la existencia que la persona reserva para s, libre de intromisiones, tanto de particulares como del Estado, as como el control de la informacin respecto de dicha faceta. Sin embargo, a la actualidad se ha ido afirmando en trminos positivos la proteccin de la libertad de la persona, especialmente por el vertiginoso desarrollo de la informtica y el peligro que ello puede implicar para el ser humano, de tal forma que se agrega un elemento conceptual importantisimo, que es la autonoma, entendindola como la posibilidad de que
Para profundizar sobre el tema del derecho a la intimidad, revisar nuestra obra El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de informacin. Ed. Grijley, Lima, 1995.
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el ser humano tome las decisiones ms importantes de su existencia, libre de intromisiones y manipulaciones173. El derecho a la intimidad se proyecta a las comunicaciones en general de las personas, porque a travs de ellas puede estar revelndose aspectos concernientes a aquel espacio que la persona reserva para s, y no existe razn alguna que justifique la curiosidad de los dems. Por ello es que no solo la Constitucin Poltica del Estado, sino el Cdigo Civil Y el Cdigo Penal regulan y protegen la intimidad a travs de las diversas comunicaciones, como la correspondencia epistolar, diarios, memorias, las grabaciones de la voz, as como las comunicaciones cablegrficas, telegrficas, telefnicas, va fax, correo electrnico, etc., las que deben estar ajenas a toda intromisin y captura de las mismas y, con mayor razn, a su divulgacin. Refirindose al sistema jurdico espaol, Gmez Colomer seala lo siguiente: "El derecho implica que cualquier persona, fsica o jurdica, nacional o extranjera, tiene garantizado por la Constitucin que sus relaciones habladas o escritas con otras personas, sea cual fuere su contenido, no pueden ser escuchadas, espiadas, interceptadas, conocidas ni hechas pblicas sin su consentimiento, por terceros o autoridades, salvo que sea ordenado por resolucin motivada de un juez"174. Pero no debe entenderse que el derecho a la intimidad es un derecho absoluto, y que no existan razones que justifiquen socialmente la captacin y divulgacin de aspectos concernientes a la intimidad de las personas. Al igual que los dems derechos fundamentales de la persona, estos son relativos, y deben ceder ante determinadas circunstancias que, para algunos, deben estar preferentemente establecidas por la legislacin. Constituyen limitaciones al derecho a la intimidad, cuando estamos frente a un tema de seguridad nacional, en caso de guerra u otra emergencia pblica, caso de desastre natural, la prevencin de desrdenes o crmenes, la proteccin de la salud, etc., es decir, asuntos de inters pblico. 2. Control de la divulgacin de las comunicaciones, telecomunicaciones, correspondencia epistolar, grabaciones de la voz y otras de cualquier gnero Las comunicaciones, telecomunicaciones y documentos privados constituyen, como hemos sealado, una proyeccin del derecho a la vida privada a que se refiere el inciso 7 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado. Efectivamente, como una proyeccin se reconoce a la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier gnero o las grabaciones de la voz, como comprendidas dentro del campo de protecci6n del derecho a la vida privada. El consentimiento es factor determinante para la configuracin o no de la trasgresin del derecho en comentario, ya sea de la propia persona o de los
FROSINI, Vittorio. Informticay Derecho, Ed. Temis S.A., Bogot, 1988, p. 69. Tambin PARELLADA, Carlos Alberto. Daos en la actividad judicial e Informtica desde la responsabilidad profesional, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 192.
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GMEZ COLOMER, Luis. El proceso penal en el Estado de Derecho. Ed. Palestra, Lima, 1999, pp. 209-210.

herederos, si el autor o el destinatario de la correspondencia o comunicacin han fallecido. La proteccin que brinda este artculo comprende toda clase de documentos privados, cartas, memorias, diarios o cualquier tipo de comunicacin, sean estas las cablegrficas, telegrficas, telefnicas, correo electrnico, etc., los mismos que no pueden ser objeto de intromisin, interferencia o divulgacin cuando tengan carcter confidencial o se refieren a la intimidad de la persona. Este inciso brinda una proteccin amplia a las comunicaciones en general, pero no se vaya a entender que estamos frente a un derecho absoluto, por cuanto tiene limitaciones que estn dadas por el inters general de la sociedad. En efecto, se reconocen una serie de aspectos que determinan la relatividad del derecho a la intimidad, es decir, cuando este derecho debe ceder ante otros que la sociedad quiere privilegiar, en cuyo caso, y con autorizacin de la autoridad judicial Guez), la autoridad de control policial o militar, segn sea el caso, pudiera interceptar cualquier tipo de comunicacin, incluyendo las comunicaciones telefnicas. Este es un tema sumamente delicado que la legislacin debe precisar con parmetros bien definidos, a fin de conjugar el inters de la persona con el de la sociedad. La Comisin Revisora del Cdigo Civil de 1984 suprimi el artculo del proyecto de la Comisin Reformadora que dispona que no fuera necesario el asentimiento cuando la divulgacin obedezca a fines judiciales o a la defensa del honor o de la reputacin personal o familiar del tenedor legtimo del documento. El artculo 120 del Proyecto de la Comisin Reformadora deca lo siguiente: "No ser preciso el consentimiento a que se refiere el artculo anterior cuando la divulgacin de los documentos obedezca a fines judiciales o de defensa de la honra o de la reputacin personal o familiar del tenedor legtimo del documento". Posteriormente, el ponente del Libro de Personas, Dr. Fernndez Sessarego, propuso una variante a dicho proyecto, tratando de adecuado a la Constitucin de 1979. La propuesta fue: "No ser preciso el consentimiento a que se refiere el artculo 119 cuando la divulgacin de documentos o comunicaciones obedezca a fines judiciales o de defensa de la honra personal o familiar, siempre que medie mandato motivado del juez y se adopten las medidas que garanticen el secreto de los asuntos ajenos al hecho que origina la exhibicin". Esta propuesta no fue aprobada por la Comisin Revisora. Recordemos que la Constitucin de 1979 prohiba terminantemente la interferencia o intervencin telefnica (artculo 2, inc. 8). La interrogante que planteaba esta disposicin era si contena limitaciones que podran ser las mismas que rigen para todos los aspectos del derecho a la intimidad o se trataba de un derecho absoluto, al que ningn inters poda oponrsele. La norma constitucional era categrica al prohibir las intervenciones telefnicas. En cambio, la Constitucin de 1993 no hace distincin alguna. Protege las comunicaciones en general, sealando que las mismas pueden ser interceptadas, abiertas, incautadas o intervenidas por mandamiento del juez, con las garantas previstas en la ley. Dentro de estos supuestos se comprende

claramente las comunicaciones telefnicas, los casetes, disquetes, vdeos y registros de computadoras. En consecuencia, no estamos frente a un derecho absoluto, sino que este derecho a la proteccin de las comunicaciones, como una extensin del derecho a la intimidad, debe ceder cuando exista de por medio razones de inters general las que deben ser sealadas por ley. Recordemos las investigaciones policiales, hechas pblicas, del jefe de Sendero Luminoso, cuando meses antes de su captura, se allan un domicilio y se recogi valiosa informacin que constaba de documentos y vdeo-casetes, que finalmente permitieron descubrir y capturar a los principales dirigentes. Es evidente que, en este caso, la proteccin a la privacidad de los documentos e instrumentos incautados qued pospuesta al inters general, que adquiri prioridad. Esta misma reflexin es vlida para la incautacin de los vdeos y dems documentos que estn facilitando la investigacin, y seguramente sern determinantes para las sanciones correspondientes, por los casos de corrupcin poltica, en el que estaran involucrados Vladimiro Montesinos, asesor del ex presidente de la Repblica, Alberto Fujimori, quien durante los diez aos de gobierno del indicado ex presidente se desempeo dirigiendo el ex SIN (Servicio de Inteligencia Nacional) y desde all teji una red de corrupcin, involucrando a polticos, empresarios, magistrados, artistas, etc. Cmo interpretar lo que hemos sealado en el prrafo anterior con lo establecido en el inciso en comentario, cuando seala que: "Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto legal"?; significara que los vdeos obtenidos sin autorizacin de un juez, en los que aparecen involucrados una serie de personajes, recibiendo dinero o comprometindose en la comisin de determinados delitos, no tendran valor legal y los jueces no deben tenerlos en consideracin en sus investigaciones y menos para los efectos de la sentencia respectiva? Consideramos que ningn derecho es absoluto, la intimidad no lo es, este derecho debe ceder cuando de por medio se encuentran intereses generales, superiores, como es el caso de la investigacin de la comisin de delitos, mxime si se trata de delitos graves y, con mayor razn, si se convierten en los medios de prueba fundamentales, sin los cuales, probablemente, las investigaciones no se profundizaran, corrindose el riesgo de que ello genere la impunidad. No es precisamente el mejor mensaje que se puede trasmitir a una sociedad. La inmunidad es el cncer de la democracia. A diferencia del artculo 14 del Cdigo Civil, en caso de fallecimiento del autor o del destinatario de la comunicacin, corresponde a los herederos prestar el consentimiento para su publicacin, y si no existe acuerdo entre ellos decidir el juez. No existe, y esta es otra diferencia, una gradacin excluyente entre los familiares. La razn de considerar a los herederos y no a los familiares, es que no existen razones para actuar con celeridad. La existencia de herederos implica una declaracin judicial que los reconozca como tales. Finalmente, establece el dispositivo estudiado que la prohibicin de la publicacin pstuma no puede extenderse ms all de 50 aos, a partir de la

muerte. La explicacin de ello es que dichos documentos ya pertenecen a la historia. 3. Las intervenciones telefnicas y el derecho a la intimidad Una de las formas de comunicacin moderna es a travs de la lnea telefnica, con mayor razn, en la ltima dcada, con la amplia difusin de la telefona celular. Este es uno de los medios ms usados para conocer de hechos concernientes a la esfera de la intimidad de las personas. Los secretos mejor guardados se revelan en una comunicacin telefnica, por lo tanto, constituye una proyeccin del derecho a la intimidad este tipo de comunicaciones175. La violacin de la comunicacin telefnica puede tener diversas motivaciones, de orden poltico, econmico, financiero, investigaciones privadas, etc., pero ninguna de ellas estar justificada si es que no existe un inters superior que est en juego y que constituye un limitante a la intimidad de la persona. Por todos es conocido que en la ltima dcada, una de las formas de controlar y ejercer presin sobre determinados personajes de la poltica nacional o del ambiente artstico no solo han sido los videos que se grabaron, sino las interceptaciones telefnicas. Nuestro sistema jurdico protege la comunicacin telefnica y lo hace a travs de la Constitucin Poltica del Estado. Sin embargo, conviene recalcar que la Constitucin de 1993 no hace distingo entre la comunicacin telefnica de las dems formas de comunicacin, protegindolas igualmente a todas, pero relativizndolas, esto es, permitiendo la interceptacin por mandamiento motivado de juez, con las garantas previstas en la ley. Aade luego que los documentos privados obtenidos con violacin del precepto anteriormente mencionado, no tienen efecto legal. Debe entenderse que tambin comprende la comunicacin telefnica interceptada sin mandato judicial. Recalcamos este aspecto porque la Constitucin de 1979 haca el distingo entre la comunicacin telefnica de las dems formas de comunicacin, estableciendo para estas ltimas la posibilidad de la incautacin o interceptacin, por mandato judicial, pero ello no era posible para las comunicaciones telefnicas, las que prohiba terminantemente, brindndole un tratamiento prcticamente absoluto, es decir, no exista circunstancia alguna que justificara la interceptacin telefnica. La Constitucin de 1993 tiene otra ptica, admitiendo, como hemos afirmado lneas arriba, la interceptacin telefnica siempre que fuere con mandato judicial, lo que consideramos un acierto, porque en la lucha contra la delincuencia, por ejemplo, el juez podra autorizar a la Polica utilizar estos mtodos para descubrir a los autores de las conductas ilcitas penales. En los Estados Unidos de Norteamrica existe el precedente judicial Olmsted vs. Estados Unidos176, en el que en una votacin de cinco contra cuatro, la
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REBOLLO DELGADO, Lucrecio. El derecho fundamental a la intimidad Ed. Dykinson, Madrid, 2000, pp. 202 Y ss. Para el jurista espaol el secreto se convierte en el elemento esencial del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.
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BRENT SWISTER, Carl. El desarrollo constitucional de los Estados Unidos. Tomo II, Ed. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1958, p. 706.

Corte Suprema confirm el poder del Gobierno para hacer grabar y usar registros de conversaciones telefnicas, escuchadas secretamente con el propsito de conseguir pruebas de culpabilidad. La votacin de cinco contra cuatro demuestra lo polmico del asunto, mxime cuando uno de los jueces, Holmes, seal que tal mtodo era un "negocio sucio", proponiendo que la nica sancin verdadera y eficaz contra estas formas de obtener las pruebas para un proceso era disponer "la no admisibilidad en juicio de la prueba inconstitucionalmente obtenida. Solamente de esta manera la polica y otros sujetos sern definitivamente desalentados de cometer abusos; puesto que sabrn que aun cuando, con interferencias abusivas, llegaran a obtener la prueba de hechos, aunque fueren delitos, esa prueba no tendr eficacia alguna en juicio"177. La jurisprudencia alemana ha seguido este ltimo planteamiento, aun cuando ha establecido una excepcin, "en el sentido de que la prueba ilegtimamente obtenida es admitida en juicio cuando la actividad ilegtima resulte ser el 'nico modo razonable' de salvaguardar otro valor constitucional fundamental"178. Posicin que considero aceptable, porque est de por medio otro derecho fundamental y no existe otra posibilidad de obtener la prueba necesaria. Este argumento es importante considerarlo para los casos que se investigan por corrupcin en el Per. 4. Tratamiento en el Cdigo Civil de 1984 y en el Cdigo Penal de 1991 El Cdigo Civil de 1984 regula el derecho a la intimidad a travs de los artculos 14 y 16. El artculo 14 est referido a los elementos conceptuales del referido derecho, pero es el artculo 16 el que se manifiesta como una proyeccin del derecho a la intimidad, protegiendo la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier gnero, entre ellas, la telefnica. En estos casos se sanciona la intromisin, la captura de la conversacin telefnica, pero a su vez, tambin se sanciona la divulgacin del contenido de la conversacin. A pesar de que el artculo 14 se refiere solo a la divulgacin, debemos interpretar dicho artculo en forma extensiva, comprendiendo la intromisin, en este caso, la captura de la conversacin que, muchas veces, es el agravio mayor, porque la persona vigilada, con prdida de su espacio privado, pierde su libertad, la que es capturada por el interceptor. Si bien, por la redaccin del artculo 16 del Cdigo Civil, parecera que se tratara de una proteccin de carcter absoluto, ya que no establece limitacin alguna, en realidad, no lo es, si recurrimos a la Constitucin Poltica del Estado de 1993, que autoriza la interceptacin de las comunicaciones, entre ellas la telefnica, siempre que de por medio exista un inters general superior y con mandato de un juez, que, finalmente, es el que debe determinar si efectivamente el inters general que existe de por medio justifica una autorizacin para la interceptacin telefnica.

CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologas, sociedad. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1974, p. 510. 178 CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit., p. 510

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Cules pueden ser estas circunstancias que permitan que un juez autorice la interceptacin de una comunicacin telefnica? Creemos que pueden ser cualquiera de aquellas que se mencionan como limitaciones al derecho a la intimidad. Ejemplo: lucha contra la delincuencia; seguridad nacional, situaciones de guerra, lucha contra el terrorismo, etc. En estos casos, el juez puede disponer se intercepten las comunicaciones telefnicas de determinadas personas. De otro lado, el artculo 162 del Cdigo Penal de 1991 establece que "el que, indebidamente, interfiere o escucha una conversacin telefnica o similar ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos (...) Si el agente es funcionario pblico, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos e inhabilitacin conforme al artculo 36 incs. 1,2 Y 4". El bien jurdico tutelado es la intimidad de las comunicaciones personales orales, e implica necesariamente la interceptacin y escucha de la conversacin por parte de un tercero, que sin autorizacin ni conocimiento de los parlantes, se introduce en la lnea telefnica para captar el dicho de los dialogante s, agravndose el tipo penal cuando dichos hechos son divulgados y, an ms, cuando se utiliza algn medio de comunicacin social 179. Sin embargo, la norma seala "el que indebidamente", desprendindose de ello, contrario sensu, que existirn interceptaciones debidas, legtimas, lo que ha sido ratificado por la Constitucin de 1993 que, como hemos sealado, fija lmites a las comunicaciones en general, permitiendo su interceptacin con mandato judicial motivado. DOCTRINA BRENT SWISTER, Carl. El desarrollo constitucional de los Estados Unidos. Tomo II, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1958; CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologas, sociedad. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1974; FROSINI, Vittorio. Informtica y Derecho. Editorial Temis S.A., Bogot, 1988; GMEZ COLOMER, Luis. El proceso penal en el Estado de Derecho. Editorial Palestra, Lima, 1999; MORALES GODO, Juan. El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de informacin. Editorial Grijley, Lima, 1995; P ARELLADA, Carlos Alberto. Daos en la actividad judicial e informtica desde la responsabilidad profesional. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990. PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Tomo 1. Ediciones Jurdicas, Lima, 1992. REBOLLO DELGADO, Lucrecio. El derecho fundamental a la intimidad. Editorial Dykinson, Madrid, 2000.

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PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Tomo 1. Ediciones Jurdicas, Lima, 1992, pp. 491-492.

Libertad de trnsito y residencia Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 11.A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de l Y entrar en l, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicacin de la ley de extranjera. () CONCORDANCIAS: C.: arts. 37,137 inc. 1),200 inc. 1); C.P.Ct.: art. 25 inc. 4); C.P.: art. 30; C.N.A.: art. 12; D.U.D.H.: arts. 9, 13; P.I.D.C.P.: arts. 9, 12, 13; C.D.N.: art. 37; C.A.D.H.: art. 22 Carlos Mesa Ramrez Juan Manuel Sosa Sacio Este derecho es tambin conocido como libertad de locomocin o de desplazamiento y reconoce la facultad de las personas para trasladarse por donde quieran y asentarse donde les plazca. En otras palabras, es el atributo que permite a todo individuo entrar al territorio del Estado, permanecer en este, fijar su domicilio y cambiarlo, movilizarse de un lugar a otro y salir del pas sin mayores restricciones180, salvo las que respondan a razones de sanidad, mandato judicial o por aplicacin de la ley de extranjera La libertad de trnsito y residencia debe considerarse como una proyeccin de la libertad fsica, esto es, como el despliegue espacial de la libertad personal reconocida por el inciso 24 del artculo 2 (derecho a no ser arrestado sin causa justa y de conformidad con la ley). Sin duda, de muy poco servira la libertad fsica si no se encontrara acompaada de las libertades de movilizarse y salir e ingresar del territorio nacional. . Actualmente, la consagracin de la libertad de circulacin aparece como un derecho que no genera mayor controversia, cuyo reconocimiento inclusive se muestra como innecesario por evidente. Sin embargo, tal imagen de este derecho es relativamente cercana. "La mayor parte de los seres humanos -recordamos con Prez Royo- durante la mayor parte de la historia no han gozado de esta libertad. La adscripcin personal a un mbito territorial determinado ha sido la norma para la inmensa mayora de los seres humanos en el continente europeo
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LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo III, Alfa S.A., Buenos Aires, p. 529.

durante la Edad Media y la Edad Moderna"181, situacin que se extendi al continente americano durante la invasin y la conquista. El derecho al libre trnsito y residencia, a pesar de ser en principio una libertad negativa, esto es, una obligacin para el Estado de abstenerse frente al albedro individual, tiene tambin una dimensin social que demanda acciones positivas del Estado para optimizar la eficacia del derecho. A nadie est oculto que en nuestro pas la libertad de trnsito y residencia no puede ser ejercida por igual por todos los ciudadanos. En tal sentido, como parte de un fenmeno que lleva ya varias dcadas, existen sectores que se vieron obligados a migrar debido a la falta de oportunidades y, sobre todo, a la violencia poltica que trajo consigo insufribles consecuencias; asimismo, se observa el hacinamiento en los cinturones de pobreza alrededor de las ciudades ms prsperas del pas, debido a las limitaciones que existen para asentarse en zonas ms cntricas. La libertad de locomocin adquiere tambin relevancia debido a las migraciones hacia otros pases, en lo que se refiere tanto a la posibilidad de salida y retorno del territorio nacional, como a la situacin de los nacionales en otros Estados y la de los extranjeros en nuestro pas; sin olvidar que el proceso de integracin latinoamericana tambin pone el tema sobre el tapete al flexibilizar la movilizacin de los pobladores entre pases vecinos. Del derecho a transitar se desprende el de establecer libremente residencia o domicilio. En efecto, la posibilidad de circular libremente por el territorio nacional implica a la vez la de asentarse donde uno decida. La expresin "a elegir su lugar de residencia" del inciso no se refiere al domicilio civil. Mientras este ltimo es la sede jurdica de la persona donde cumple sus derechos y obligaciones, la residencia es el lugar donde la persona se encuentra accidental o transitoriamente sin llegar a la permanencia domiciliaria. Ambos conceptos pueden coincidir, siendo que el concepto de residencia es ms amplio que el de domicilio. La libertad de locomocin no es un atributo exclusivo de los ciudadanos peruanos, tambin alcanza a los extranjeros. El artculo 22 de la Convencin Americana de Derechos Humanos seala que "toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y residir en l con sujecin a las disposiciones legales", y, por su parte, el artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos afirma que "quien se halle legalmente en el territorio de un Estado tendr derecho a circular libremente por l y a escoger libremente en l su residencia". Sin embargo, la claridad de que el derecho a circular y escoger el lugar de residencia corresponde por igual a nacionales como a extranjeros no es compartida por todos los Estados.

PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho ConstitucionaL Stima edicin, Marcial Pans, Madrid, 2000, p.418.

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En Espaa, por ejemplo, se considera que los extranjeros 182 son titulares del derecho, pero no en iguales condiciones que los espaoles. El Tribunal Constitucional espaol incluso ha llegado a decir que "la libertad de circulacin a travs de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garanta de la dignidad humana (...), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto a tales al margen de su condicin de ciudadano"183. Es cierto que los tratados y las leyes pueden regular el ejercicio del derecho de los extranjeros a transitar y residir, no obstante, solo ha de tratarse de una delimitacin del contenido constitucional del derecho que no permite su libre disposicin184, ya que estamos frente un verdadero derecho fundamental. En el Per, el Decreto Legislativo N 703, Ley de Extranjera, distingue para los extranjeros las condiciones de "permanente" o "residente". La permanencia es temporal y sujeta a plazo; la residencia es indefinida, salvo cuando se otorga por motivos religiosos, de estudio o trabajo. En ambos casos los extranjeros se convierten en parte de la poblacin del Estado y, por lo tanto, detentan los derechos fundamentales que reconoce la Constitucin peruana y quedan sometidos tambin a la jurisdiccin y leyes nacionales. La dificultad quiz aparezca respecto de los extranjeros que no detentan ninguna de las anteriores condiciones por haber ingresado o permanecido ilegalmente en nuestro pas. Sobre las condiciones de los extranjeros, Rey Martnez sostiene que, a pesar de que los esfuerzos doctrinales apelan a la diferencia entre la "titularidad" y el "ejercicio" de los derechos fundamentales en los extranjeros y a la nocin idealista de dignidad, el asunto tiene que ver ms con la distribucin de bienes escasos185. En efecto, toda comunidad debe tener el derecho de adoptar las polticas de admisin que considere convenientes para su propia preservacin; por lo tanto, uno de los principales bienes que puede distribuir dicha comunidad es la pertenencia a ella y esta es una decisin que compete ejercer al gobierno de manera discrecional. Con ello, es vano discutir si los extranjeros legtimamente aceptados en la comunidad pueden o no ejercer todos sus derechos fundamentales -pues, como sealamos antes, todo extranjero admitido en el pas se convierte en parte de la poblacin-, siendo el asunto verdaderamente importante el de la poltica de inmigracin, esto es, el de cules son los criterios de para admitir extranjeros en el pas.
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Los ciudadanos de un Estado miembro de la Unin Europea adquieren una "ciudadana europea" ante el resto de Estados de la Unin. En tal sentido, en Espaa a los ciudadanos comunitarios se les reconoce los mismos derechos constitucionales que a los ciudadanos de nacionalidad espaola. Son ciudadanos comunitarios y no extranjeros en sentido estricto. 183 Sentencia de! Tribunal Constitucional de Espaa 94/1993, fundamento jurdico
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Aunque la doctrina espaola acepta una amplia libertad de intervencin de! legislador, conforme a los criterios de su Tribunal Constitucional. Al respecto consltese PREZ ROYO, Javier. Ob. cit., p. 419 Y RODRGUEZ ZAPATA, Jorge. Teora y prctica del Derecho Constitucional Tecnos, Madrid, 1996, p. 344.
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REY MARTNEZ, Fernando. Derechos fundamentales de los extranjeros en situacin irregular en Espaa. Metecoso ciudadanos? En: "Revista Peruana de Derecho Pblico". Ao 4, N 7, Grijley, Lima, juliodiciembre de 2003, p. 74.

Diferente parece ser la situacin de los extranjeros en condicin irregular. Al respecto, compartimos lo anotado por Fernando Rey Martnez sobre los extranjeros indocumentado s "quienes, por un lado, viven ya entre nosotros, asumiendo a menudo trabajos penosos y peligrosos y sin perspectivas de adquirir el estatuto de ciudadano (...), y, por otro lado, estn [en] el pas al margen del procedimiento establecido y sin el consentimiento de la comunidad, violando el derecho de esta a definir las reglas de admisin. La cuestin es: debera ser este segundo hecho juzgado de modo tan relevante como para justificar la exclusin del ejercicio de algunos derechos fundamentales?". A ello respondemos sin duda que no, pues los derechos fundamentales se erigen alrededor de la dignidad y este es un atributo esencial de toda persona humana186. As, sobre extranjeros en condicin irregular "pesa la posibilidad de devolucin o expulsin del pas porque no tienen derecho a entrar. Pero nada ms. Las restricciones a otros derechos fundamentales solo podran venir directamente de este hecho, ciertamente nada desdeable. Una cosa es, como advierte Manuel Aragn, que los extranjeros se hallen en situacin administrativa irregular y otra muy distinta es que estn fuera del Derecho del Estado que ejerce sobre ellos jurisdiccin"187. Recapitulando, el trnsito abarca al cambio de domicilio o residencia dentro del pas con la posibilidad de circular, as como el derecho de salida y entrada en el territorio del Estado con la voluntad de ausentarse transitoriamente o de irse de manera definitiva. En cualquier caso deben considerarse los siguientes aspectos: Se pueden establecer por ley requisitos para autorizar el ingreso y salida del pas (tales como presentacin de documentos, pago de tributos, medidas sanitarias). Tales requisitos no pueden ser irrazonables por su monto o naturaleza. La libertad de circular y residir no pueden ser objeto de restricciones en su ejercicio, salvo cuando estas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden pblico o los derechos y libertades de terceros; asimismo, cuando sean compatibles con los dems derechos reconocidos en la Constitucin y en los tratados sobre Derechos Humanos. La expulsin de una persona no puede fundarse en su condicin de extranjero. Solo es constitucionalmente admisible la de aquel permanece con violacin de la ley. El artculo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos dispone que "el extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte [...] solo podr ser expulsado de l en cumplimiento de una decisin adoptada conforme a ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitir a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsin, as como someter su caso a revisin ante la
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MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional Fondo Editorial del Congreso de la Repblica del Per, Lima, 2004, p. 20. Cabe, adems, una interpretacin ms favorable a los derechos humanos. Cfr. Ibdem, p. 46. 187 REY MARTNEZ, Fernando. Ob. cit., p. 75.

autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal fin a ellas". Como se ve, la Constitucin y los tratados de derechos fundamentales prevn algunas restricciones al ejercicio de los derechos de transitar, residir y salir del territorio de un Estado. Adems, a diferencia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que no se pronuncia al respecto, la Convencin Americana de Derechos Humanos tiene dos agregados particulares: la restriccin del derecho de locomocin por zonas determinadas y la prohibicin de expulsar extranjeros en forma colectiva. La Constitucin contempla en forma expresa la posibilidad de limitar el derecho de locomocin por razones de sanidad, mandato judicial o por aplicacin de la ley de extranjera. Tambin prev la restriccin del ejercicio de derecho al trnsito por el territorio cuando se decreta un estado de excepcin. Las razones de sanidad impiden, por ejemplo, el ingreso o salida del pas de personas con enfermedades contagiosas capaces de generar una epidemia, asimismo el trnsito por el territorio nacional cuando existen zonas o personas en cuarentena con la finalidad de observar o aislar enfermedades graves. En tal sentido, podra limitarse el derecho a residir en algunas zonas, debido al alto riesgo que estas significan para la salud humana. El mandato judicial puede limitar la salida del pas y el desplazamiento de quienes deben comparecer ante la justicia (verbigracia, con la medida del impedimento de salida o del arresto domiciliario). Como no puede ser de otra manera, la orden del juez tiene que ser expedida en el ejercicio regular de sus funciones y con las garantas de la debida tutela procesal. No cabe la expulsin de los nacionales ni siquiera mediante mandato judicial. La Convencin Americana en su artculo 22 inciso 5 afirma que "nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho de Ingresar al mismo", pese a lo cual el artculo 30 del Cdigo Penal establece como pena restrictiva de la libertad la expatriacin de los nacionales, el destierro, prctica felizmente superada en el mundo contemporneo. En lo que corresponde a la ley de extranjera, all se fijan causales de expulsin aplicables a forneos: (a) por ingreso clandestino o fraudulento en el territorio nacional, (b) por mandato de la autoridad judicial competente; (c) cuando ha vencido su permiso de permanencia o residencia y ha excedido el plazo para su regularizacin sin que haya abandonado el pas. Finalmente, cabe restringir el ejercicio del derecho de circulacin bajo los regmenes de excepcin. Si bien este derecho puede comprometer el orden pblico, en todo caso, las limitaciones que se establezcan debern ser proporcionales y guardar relacin exclusiva, directa y especfica con las causas que han determinado la declaratoria del estado de emergencia o de sitio.

DOCTRINA LINARES QUINTANA, Segundo Vctor. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo III. Alfa S.A., Buenos Aires. MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional. Fondo Editorial del Congreso de la Repblica del Per. Lima, 2004. PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7a edicin. Marcial Pons, Madrid, 2000. REY MARTNEZ, Fernando. Derechos fundamentales de los extranjeros en situacin irregular en Espaa. Metecos o ciudadanos? En: "Revista Peruana de Derecho Pblico". Ao 4, N 7. Grijley. Lima, julio-diciembre de 2003. RODRGUEZ ZAP ATA, Jorge. Teora y prctica del Derecho Constitucional. Temas, Madrid, 1996.

Libertad de reunin en locales privados y pblicos Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 12. A reunirse pacficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al pblico no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y vas pblicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad pblicas. (...) CONCORDANCIAS: c.: arts. 28 inc. 3), 137 inc. 1), 200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 37 inc. 7); C.P.: arts. 166,167, 283,315; D.U.D.H.: art. 20; P.I.D.C.P.: art. 21; P.I.D.E.S.e.: art. 8; C.D.N.: art. 15; C.A.D.H.: art. 15 Carlos Mesa Ramrez 1. Introduccin El hombre es ms que su dimensin vital y espiritual. La persona humana aparece no solo uti singulis, sino tambin uti socius. Por donde quiera que lo veamos, aparece formando parte de organizaciones sociales. Como trabajador, integra sindicatos; como ciudadano es militante de un partido poltico; en su comunidad, se adscribe a clubes y organizaciones humanitarias. En la visin individualista es una abstraccin, una monada aislada. Con la llegada de los derechos sociales esta imagen del ser humano es transformada por otra en la que el hombre aparece situado al interior de las instituciones y grupos sociales de los que forma parte. Una visin ms real y concreta del individuo se abre paso desde una comprensin integral de sus necesidades e intereses, de tal modo que la propia nocin de las libertades ya no se agota en y para s mismas sino que devienen derechos fundamentales que se realizan con los dems y en un contexto social, histrico Y cultural determinado. En toda esta vertiente infinita de manifestaciones asociadas el hombre desarrolla .libremente su personalidad, pero sin que ello suponga que tenga que verse disminuida excesivamente su dimensin uti singulis. 2. El derecho de reunin

El derecho de reunin tiene su origen en la libertad individual. Si cada uno tiene la libertad de ir donde le plazca y de expresar sus ideas en pblico privado, la misma razn le asiste para buscar otros hombres con la finalidad de ensear o aprender, propagar idas o compartidas, peticionar ante las autoridades, orientar la opinin pblica, acciones en comn o protestar pacficamente. Sin derecho de reunin no puede hablarse de gobiernos democrticos. "La mayor o menor amplitud con que se reconoce el derecho de reunin -anota Soler- son situaciones que marcan muy claramente el grado de sinceridad y democrtica y liberal de una sociedad y de un gobierno. Cuando ms dudosa es la base de apoyo de un gobierno, ms necesario se hace para l la restriccin de ese derecho(...)"188. La libertad de expresin involucra necesariamente la libertad de reunin. Como observa Duguit, "la libertad de opinin implica la libertad de manifestar su pensamiento por medio de la palabra, y, por consiguiente, la libertad de provocar reuniones de hombres en las que este pensamiento pueda ser expuesto pblicamente"189. Es este, pues, un derecho vinculado ntimamente con la libertad de prensa y, como esta ltima, absolutamente fundamental para el Estado democrtico190. Si la radio y la televisin no estn al alcance de todos, la nica forma de garantizar el libre desenvolvimiento de la opinin pblica es reconociendo del modo ms amplio posible el derecho de reunin. De ah que las reuniones no pueden prohibirse por razn de los fines con que han sido convocadas, que no deben ser contrarios a la Constitucin ni las leyes. El derecho de reunin se ejerce de modo pacfico. No puede ser un ejercicio tumultuoso, desordenado ni sedicioso. Tampoco se lleva a cabo con intimidaciones o amenazas. En 1937, en los Estados Unidos, el Estado de Oregon haba sancionado una ley reprimiendo la preconizacin del cambio de gobierno por la fuerza y la violencia. El ciudadano De Jonge fue enjuiciado tras haber participado en una reunin del partido comunista convocada para considerar un programa de paz, partido poltico que la acusacin consideraba al margen de la ley, ya que abogaba por la sustitucin del gobierno por mtodos violentos. Al resolver el caso, el juez Hughes sentenci que aquella interpretacin era contraria a la Enmienda XIV de la Constitucin. Sostuvo que "si los miembros del partido
SOLER, Sebastin. Derecho Penal argentino. Tomo IV, Editorial Tea, Buenos Aires, 1946, 109, p. 165. Citado por LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo IlI, Editorial Alfa. Buenos Aires, 1956, p. 798 189 DUGUIT, Lean. Manual de Derecho Constitucional 2' edicin espaola, Madrid, 1926, p. 220.
190 188

Ya Felipe Masas, en el primer texto orgnico de Derecho Constitucional escrito en el Per, expresaba que el derecho de reunin" es consecuencia prctica de la libertad de imprenta; pues intil sera que la prensa ilustrase al pas en todas las cuestiones que le interesan, si el pas mismo no pudiera expresar sus juicios de una manera oficial y autntica; si experimentando una necesidad, e ilustrado ya sobre los medios de llevada, no le fuera permitido reclamar su satisfaccin; si disgustado del sesgo que tomara la marcha de sus poderes polticos le estuviera vedado manifestar su desaprobacin para traerlos a un orden de procedimientos ms legales, o si se quiere ms regulares, a fin de precaver un terrible conflicto". Cfr. MASAS, Felipe. Breves nociones de la Ciencia Constitucional. Imprenta de ].M. Masas, Lima, 1855, pp. 53-54.

comunista abogaban por el cambio del gobierno por la violencia, podran ser enjuiciados por ello, pero que la reunin a que asisti De Jonge fue convocada por otro fin. Por consiguiente, el ciudadano citado no haba hecho sino ejercer la libertad de reunin y de expresin de una manera pacfica por lo que no poda ser enjuiciado por el Estado Oregn". La libertad de reunin es un derecho colectivo que rene cuatro caractersticas: 1. Es una agrupacin concertada de personas, todas ellas vinculadas por una intencin comn (aspecto subjetivo). La mera aglomeracin o confluencia de transentes sin acuerdo previo rece de todo elemento subjetivo. Ranelleti Oreste define la reunin o asamblea como "la cita voluntaria y temporaria de varias personas, en un lugar determinado, conforme a un acuerdo preestablecido para un fin dado191". 2. El derecho de reunin solo se configura si se persigue un fin lcito. 3. El derecho de reunin es siempre transitorio y temporal, a diferencia del derecho de asociacin que tiene vocacin de permanencia. 4. Es un derecho instrumental, pues sirve como medio para el intercambio de ideas u opiniones o para la defensa de intereses de la ms variada ndole. El rgimen constitucional de la libertad de reunin: reunin pblica y reunin privada El hecho de que una reunin sea pblica o privada puede determinar la aplicacin de un rgimen jurdico distinto. Importa, en consecuencia, distinguir entre una y otra. b) Una reunin es privada cuando rene las siguientes condiciones: Se lleva a cabo en espacios cerrados. Lo que no significa que el lugar tenga que ser necesariamente privado. La reunin puede efectuarse en un lugar pblico como un caf, un teatro o un estadio. La asistencia de las personas es nominativamente determinada. Concurren como consecuencia de una invitacin individual, lo que hace posible controlar la identidad de los asistentes. Conviene recordar que una reunin privada puede ser considerada como pblica por la gran cantidad de asistentes, por el lugar en que se realiza o por los fines que se persigue. c) La reunin privada no es numerosa. Segn la Constitucin, el derecho de reunin no requiere aviso previo cuando se lleva cuando se lleva acabo en lugares privados (residencias,
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Citado por BIDART CAMPOS, Germn. Derecho Constitucional comparado. Tomo n, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1966, p. 283.

departamentos, etc.) o en locales abiertos al pblico (teatros, oficinas, casas comerciales, salas de conferencia, etc.). Est amparada por la inviolabilidad del domicilio y la libertad de expresin. a) Una reunin es pblica cuando rene las siguientes condiciones: Si se realiza en un lugar destinado al uso pblico, como: las plazas, las calles o los parques. b) Si se realiza en un lugar abierto al pblico, pero al cual puede asistir cualquiera en cierto momento y bajo determinadas condiciones, como: la iglesia, un cinematgrafo o una discoteca. c) Cuando se realiza en un lugar privado pero al cual puede asistir cualquiera sin necesidad de invitacin especial. Por mandato de la Constitucin, las reuniones que se convocan en plazas y vas pblicas pueden ser prohibidas solamente por motivos de seguridad o sanidad pblica. La razn de ser de estas prohibiciones se comprende con facilidad si el ejercicio de la libertad de reunin habr de incidir sobre los derechos e intereses de otros ciudadanos; o sobre la utilizacin exclusiva de bienes que estn al uso y disfrute de todos, como: las veredas, los parques y las plazas, los servicios pblicos de transporte, salud, el medio ambiente, etc., lo que puede significar alteraciones de la seguridad ciudadana y el orden pblico. A nivel internacional el derecho de reunin est consagrado en los principales instrumentos de proteccin de los derechos humanos: 1. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, en su artculo 20, declara: "Toda persona tiene derecho ala libertad de reunin y de asociacin pacficas.. ,". 2. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), artculo 21, reconoce el derecho de reunin pacfica, pero sujeto a ciertas restricciones previstas en la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad pblica o del orden pblico, o para proteger la moral pblica o del orden pblico, o para proteger la moral pblica o lis derechos y libertades de los dems. 3. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 15, contiene disposiciones que son sustantivamente iguales al PIDCP, pero aade el requisito de que el derecho de reunin se ejerce en forma pacfica pero sin armas. 1. Del anlisis de estos instrumentos internacionales se concluye:

Que las restricciones legtimas al derecho de reunin debern estar previamente establecidas en la ley, debiendo ser compatibles con la democracia. Que el derecho de reunin no debe tener como motivo ms que la bsqueda del inters comn de los reunidos. 2. Debe ser ejercicio de manera pacfica y sin armas. DOCTRINA BIDART CAMPOS, Germn. Derecho Constitucional comparado. Tomo II, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1966. DUGUIT, Lean. Manual de Derecho Constitucional. 2a edicin espaola, Madrid, 1926. LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo III, Editorial Alfa S.A., Buenos Aires, 1956; MASAS, Felipe. Breves nociones de la Ciencia Constitucional. Imprenta de J.M. Masas, Lima, 1855. SOLER, Sebastin. Derecho Penal argentino. Tomo IV, Editorial Tea, Buenos Aires, 1988.

Artculo 2 Derecho de asociacin. Constitucin de fundaciones y otras formas de organizacin jurdica Toda persona tiene derecho: (u.) 13.A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolucin administrativa. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 28, 42, 200 inc. 2); C.P.ET.: art. 137 inc. 9); C.C.: arts. 80 y SS.; C.P.: art. 168; C.N.A.: art. 13; D.U.D.H.: art. 20; P.I.D.C.P.: art. 22; C.D.N.: art. 15; C.A.D.H.: art. 16 Yuri Vega Mere La Constitucin reconoce como uno de los derechos de la persona, en el inciso 13 de su artculo segundo, el derecho a asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley. El texto constitucional consagra, al ms alto nivel de jerarqua del ordenamiento jurdico, el derecho de cualquier persona (natural o jurdica, pblica o privada, nacional o extranjera) a constituir organizaciones jurdicas sin fines de lucro. La norma es riqusima conceptualmente, por cuanto muestra que para el constituyente la asociacin y la fundacin son formas de organizacin social de los individuos, que, como se indica, no persiguen fines de lucro. El precepto, por otro lado, no desconoce que puedan existir otras modalidades de conglomerados de temperamento no lucrativo. Tal es el caso, en el Derecho Civil, de los comits y, fuera de esta especialidad, de las cooperativas, de las universidades que no han optado por ser sociedades annimas, entre otros. Esta caracterstica de no lucratividad debe ser bien entendida. Hasta hace algunos aos, las asociaciones y, con mayor nfasis, las fundaciones, para ser consideradas como instituciones no lucrativas, estaban condenadas, por una inaceptable confusin, a no realizar actividades econmicas pues se estimaba que en este caso actuaban como entes que perseguan fines utilitarios y especulativos.

Cuando presidamos el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, hace algunos aos (1994), este organismo hizo pblica su posicin contraria a la confusin existente a travs de reportajes o breves artculos periodsticos, en los cuales se comparti la idea del profesor Javier de Belaunde, en el sentido de que la no lucratividad de las fundaciones no est dada por el hecho de que estas no realicen actividades econmicas. Prohibir la posibilidad de que las lleven a cabo sera tanto como condenadas a depender exclusivamente de terceros que quieran donades bienes, cortndoles la va de generar ingresos propios. En verdad, la no lucratividad de una asociacin, de una fundacin o de cualquier otra organizacin est dada por la circunstancia de que los ingresos que obtenga del ms variado tipo de actividades que realice no se distribuyan entre los miembros y/o administradores de ellas. Las utilidades se deben aplicar a los fines institucionales para lograr su consecucin. En otros trminos, tales organizaciones s pueden realizar todas las actividades econmicas que les permita contar con fondos para satisfacer ampliamente sus fines, sin distribuir sus dividendos entre quienes sean parte o se hagan hacen cargo de ellas. La misma regla se ha de observar cuando tales entidades se liquiden y producto de la liquidacin existan activos, en cuyo caso, de preferencia, de acuerdo con las normas civiles y otras, se destinan a instituciones que tengan finalidades similares o anlogas. Los objetivos ltimos no deben confundirse con las actividades que realicen cualesquiera de las organizaciones sin fines de lucro. Las actividades son medios o vas instrumentales que les permiten a las asociaciones, fundaciones, comits u otras entidades no lucrativas generar recursos o captados para alcanzar sus cometidos. En esa medida, las actividades son, por lo general, econmicas, pero estas actividades, por no ser los fines ltimos de estos entes, no los convierten en lucrativos. Dada la actual tendencia de considerar que estas personas jurdicas son formas organizativas de empresas, como ha sealado el profesor Cados Fernndez Sessarego, en la medida que producen bienes y servicios, parece necesario reconocer esta diferencia y permitirles ejercer cualquier actividad econmica e incluso lucrativa nicamente como medios para satisfacer sus objetivos finales. Curiosamente, la Constitucin no se refiere a la persona jurdica, pero ello no es importante dado que recoge un concepto ms amplio, el de organizacin jurdica. La idea de organizacin resulta gravitante pues ella no puede sino referirse a la organizacin de personas, con lo cual -siguiendo a Alpa- se revaloriza el elemento personal de tales conglomerados por sobre el patrimonial. Se trata, en concreto, de un grupo de personas, es decir, de seres humanos, que, como substrato material o sociolgico existencial, anan esfuerzo para realizar actividades que de modo individual no podran desarrollar. El patrimonio no es sino el instrumento del cual se sirven los miembros o los administradores para cumplir las metas propuestas en el acto de creacin. La Constitucin, por ende, contiene una definicin "humanizada" de las figuras que se mencionan en la norma bajo comentario. Por otro lado, al no aludir a la persona jurdica sino a la organizacin, la norma acoge a las organizaciones no inscritas que actan como si fueran personas jurdicas, pero que an no tienen esa condicin por no haber accedido al registro, que es el mecanismo de

obtencin de la denominada personalidad jurdica de acuerdo a nuestro sistema. Es cierto, por lo dems, que tales figuras constituyen organizaciones artificiales y no naturales como sucede, por ejemplo, con la familia. Pero constituyen los expedientes de los cuales nos servimos las personas para los ms diversos fines. Son un punto intermedio entre el individuo y el Estado, son ambientes de realizacin de expectativas de los seres humanos. Y, como tales, al Estado le corresponde arbitrar todos los mecanismos necesarios para reconocer el derecho a la creacin de las organizaciones sealadas en la Constitucin. La referencia a la organizacin es, por otro lado, producto de la nueva concepcin humanista de las organizaciones sin fines de lucro que se plasm, gracias a los aportes de Fernndez Sessarego, al interior del Cdigo Civil. En efecto, en materia de asociaciones el artculo 80 del Cdigo Civil hace referencia a una organizacin estable de personas que a travs de una actividad en comn persiguen un fin no lucrativo. A la asociacin se le atribuye el carcter de estable, es decir, de ser permanente en el tiempo. Ello responde a su necesidad de perpetuarse como un rgano vivo durante el tiempo que sea requerido para que pueda satisfacer sus propsitos. El aspecto que en la definicin del Cdigo caracteriza mejor a la asociacin viene constituido por la necesidad de realizar una actividad en comn. No se trata de que todos y cada uno de los asociados que la integren se ocupe cotidianamente o asuman tareas de gestin de esta persona jurdica. En rigor de verdad, lo comn es la participacin en las decisiones que adopten los asociados, as como en los resultados una vez que la asociacin alcance la finalidad que le dio origen. Lo comn, por otro lado, revela el temperamento asociativo de esta organizacin. Entre la asociacin y los asociados existe, recprocamente, una especie de vnculo de pertenencia o de necesidad (en expresin de Galgano) en el sentido de que no puede haber asociacin sin la presencia de cuando menos dos asociados entre los que existe nimo de asociarse (affectio societatis). Una caracterstica adicional de la asociacin que no se refleja en la definicin del Cdigo Civil (que incide en lo comn) es aquella segn la cual los fines que persigue dicha organizacin deben beneficiar a sus asociados. Adems, la asociacin es una organizacin abierta a la afiliacin. En materia de fundaciones (tambin aludidas, estas, por la Constitucin), el artculo 99 del Cdigo Civil contiene la referencia a la organizacin instituida por el fundador a travs de la afectacin de bienes para realizar fines de inters social. La fundacin, entre otras notas propias, es una figura que admite, excepcionalmente, su creacin por obra de una sola persona: el fundador. Empero, la idea de la organizacin, en este caso, se traslada a las personas encargadas de su administracin. Un cambio de suma importancia en la concepcin de la fundacin, y que la caracteriza de modo adecuado, es la asignacin de fines de inters social y, en vista de ello, no lucrativos. La fundacin, en concreto, realiza objetivos que favorecen a terceros que no son ni el fundador ni los administradores. No son

concebible s, al menos en nuestro ordenamiento, fundaciones que persigan objetivos que beneficien a quien la ha creado o a quienes la administran. Usualmente se ha sealado que se debe conseguir resultados en favor de categoras indeterminadas de personas, no con otro sentido que el de precisar que los beneficiarios no pueden ser sujetos individuales o sealados. La fundacin, por ser producto de un acto de liberalidad, de desprendimiento, de preocupacin del entorno, de los problemas que afectan a grupos o categoras concretas de la poblacin, cumple un evidente fin social que no puede disolverse en motivaciones particulares. Entre las entidades sin fines de lucro, el artculo 111 del Cdigo Civil incorpora la figura del comit a la que describe como la organizacin de personas naturales o jurdicas, o de ambas, dedicada a la recaudacin pblica de aportes destinados a una finalidad altruista. El comit tiene caractersticas muy bien definidas. Es, al igual que la asociacin, una organizacin de temperamento asociativo. En esa medida, su constitucin exige la presencia de cuando menos dos personas, entre las que se crea, al igual que entre ellas y el comit, un vnculo de necesidad. Sus miembros tambin realizan actividades en comn, parecindose, nuevamente, a la asociacin. No obstante, la participacin excede ampliamente la actuacin de quienes hacen parte de l, pues el fondo de aportes que se forma es producto de la solidaridad comunitaria, gracias a las contribuciones del pblico en la colecta que se lleva a cabo. Tambin se asemeja a la asociacin (y se distingue, por ende, de la fundacin) por ser una organizacin abierta a la afiliacin. El comit se distingue de las dems personas jurdicas por su existencia efmera. Despus de la recaudacin de fondos del pblico y de aplicar los recursos captados a un fin altruista, se disuelve. Se organiza para una colecta pblica y nada ms. Los objetivos del comit son caracterizado como fines altruistas que no necesariamente son idnticos a los fines de inters social de la fundacin. Si bien, en principio, todo fin altruista es de inters social, no siempre los fines de inters social son altruistas. El altruismo del propsito se revela a travs de acciones de corte humanitario, filantrpico. Una fundacin que, por ejemplo, se constituye para la investigacin de las bondades de una especie vegetal y su posible aplicacin a terapias curativas tiene un fin abiertamente social, ms no filantrpico. Dadas estas caractersticas, es claro que el comit persigue fines en bien de terceros, que no son ni sus instituyentes ni aquellos que lo administran, diferencindose as de la asociacin y asemejndose a la fundacin. Como dijimos en precedencia, la Constitucin no contiene un numerus clausus en relacin con las posibles formas de organizaciones jurdicas sin fines de lucro. Esa tarea es encomendada al legislador y es, por ello, a nivel legislativo, que se requiere sIempre de una norma que tipifique de manera precisa y previa a la organizacin (rectius: persona jurdica) ya la que califique como organizacin no lucrativa para que luego sea puesta a disposicin de los particulares en atencin a los fines que se le asignen -como parte de su tipicidad- para que aquellos hagan uso de su ropaje con el propsito de colmar ciertas expectativas.

Si bien en los diversos regmenes de las organizaciones sin fines de lucro que coexisten en el ordenamiento legal resulta claro que no se requiere de una autorizacin previa para su creacin, el mandato constitucional es decisivo. Quiz con l se pueda corregir la impropia aplicacin que se suele dar al segundo prrafo del artculo 81 del Cdigo Civil en el caso de las asociaciones religiosas. La libertad consagrada por la Constitucin expresa, quiz desde una perspectiva histrica, el rechazo del Estado de derecho por el control que otrora se ejerca sobre los ciudadanos cuando estos decidan agruparse para intentar realizar fines colectivos, control que tena como explicacin el temor que se tena de las asociaciones polticas o de los estamentos intermediarios entre el Estado y los sbditos que en no pocas ocasiones sirvi para inhibir iniciativas reformistas o revolucionarias. Tambin es importante recalcar que el texto constitucional impide que una organizacin no lucrativa sea disuelta por medio de una resolucin administrativa. Se deber recurrir a la jurisdiccin ordinaria como parte de la garanta que asiste al derecho a la asociacin o creacin de cualesquiera de estas figuras para evitar, igualmente, la injerencia del control poltico sobre dichas instituciones. DOCTRINA ALLENDE Guillermo. La persona jurdica: comit. En: "El Cdigo Civil peruano y el sistema jurdico latinoamericano". Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, 1986; ALP A, Guido. Il regime delIe fondazioni in Italia e in Francia. Considerazioni preliminari. En: "Le fondazioni. Tradizione e modernihl, Quaderni di diritto comparato". Cedam, Padova, 1988; BADENES GASSET, Ramn. El negocio jurdico de fundacin. En: "Revista Juridical de Catalua". Enero-febrero, 1959; BERMANN, George A. The legal framework of fundations in the United States. En: "Le fondazioni. Tradizione e modernita". Cit. BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI Ugo; BUSNELLI, Francesco. Derecho Civil. Tomo 1, Volumen 1, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1992; BOZA DIBS, Beatriz. La persona jurdica sin fines de lucro: su regulacin a la luz del nuevo rol que desempea. En: "Themis". N 12, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima; CRDENAS, L. Las fundaciones familiares de Derecho Privado. En: "Revista de Derecho privado". Madrid, enero-diciembre, 1952; CARRANCHO HERRERO, Mara Teresa. El problema del ejercicio de actividades econmicas por las fundaciones. En: "Revista de Derecho privado". Madrid, febrero, 1991; COCCA, Aldo Armando. Las fundaciones. Plus Ultra, Buenos Aires, 1981; CORNEJO, ngel Gustavo. Cdigo Civil. Exposicin sistemtica y comentario. Tomo 1, Librera e Imprenta Gil S.A., Lima, 1937; CORVETTO V ARGAS, AnbaI. Manual elemental de Derecho Civil peruano. Tomo 1, Ediciones Librera Studium S.A., Lima, 1954. DE BELAUNDE, Javier. Personas jurdicas: propuestas de enmienda. En: "Diez aos del Cdigo Civil peruano: balance y perspectivas. Congreso Internacional celebrado en Lima del 12 al 16 de setiembre de 1994" lra edicin, Universidad de Lima, 1995; DE CASTRO Y BRAVO, Federico. La persona jurdica. Civitas, Madrid, 1984; DEZ-

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Libertad de contratar Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 14. A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico. () CONCORDANCIAS: C.: arts. 62, 63,200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 37 inc. 4); C.C.: arts. 12, 140,312, 1351 Y ss., 1405, 1406 Manuel De la Puente y Lavalle Este artculo puede descomponerse en dos proposiciones. La primera de ellas es que toda persona tiene derecho a contratar con fines lcitos, con lo cual se coloca una barrera a la libertad de la contratacin, pues el objeto del contrato no puede exceder de tal lmite. De conformidad con el inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin, toda persona tiene derecho a la libertad, cuya consecuencia es que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. Esta es la nocin de la libertad individual, que permite a las personas actuar segn su libre albedro, dentro de los cauces del ordenamiento jurdico. Dicha nocin de libertad se llega a confundir con el de licitud, ya que de conformidad con el Diccionario de Cabanellas192, dentro del criterio predominante en el Derecho positivo, lcito es cuanto no se encuentra prohibido por la ley, todo lo autorizado o consentido, expresa o tcitamente, en virtud de ley o por silencio de la misma. No obstante, no todo lo lcito es honesto, porque cosas permitidas por la ley estn vedadas por la moral. Si conjugamos estas ideas podemos llegar a la conclusin de que la nocin de libertad individual se traduce en la libertad de contratar, o sea, la libertad concedida a las personas para que de comn acuerdo puedan crear, regular, modificar o extinguir entre s relaciones jurdicas patrimoniales. Tal es el concepto de autonoma privada. Empero, dado que el agente debe actuar con fines lcitos, esto es, dentro del ordenamiento jurdico, tal como lo precepta el inciso 14 del artculo 2 de la Constitucin, no puede celebrar el contrato y determinar su contenido a su solo arbitrio, sino que, en realidad, el contrato es el producto de dos poderes: del particular, que se decide a formado, Y del Estado, que limita el poder particular para que discurra solamente dentro del campo de la licitud.
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CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo 5, Voz: licito, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1989, p. 202.

La segunda proposicin es que el derecho de contratar no debe contravenir leyes de orden pblico. Siempre ha sido difcil definir el orden pblico. Existe una gran variedad de opiniones (un autor193 ha encontrado veintitrs definiciones distintas en la doctrina y en la jurisprudencia). Inicialmente, fue identificado con los principios jurdicos, polticos, morales e incluso religiosos que son necesarios para la conservacin del orden social. Pronto se observ que esta nocin era sumamente vaga, pues es difcil precisar cules son esos principios en los que descansa el orden social, tanto ms cuanto que este orden difiere de pas en pas y de poca en poca. Tal como dice Ferrara194, "un orden pblico que quedara a merced de las discusiones de la poltica y de las abstracciones de la teora, un orden pblico que vare segn las circunstancias de cada poca y lugar y que, por lo tanto, no est delimitado por la ley (...) es indiferente de cara a la regulacin de las relaciones contractuales". Por otro lado, se cuestion si es posible inferir el orden pblico del conjunto del ordenamiento o si, por el contrario, debe resultar siempre y en todo caso de disposiciones expresas195. Se pens entonces encontrar un criterio ms concreto, recurrindose a los principios que encuentran expresin en la Constitucin, especialmente los que constituyen derechos fundamentales de la persona. Estos derechos seran los contemplados en el Ttulo 1 de nuestra Carta Magna. Tambin se pens en incorporar al concepto de orden pblico el de orden econmico, por considerarse el rol determinante que juega actualmente la economa en la vida jurdica del Estado. Sin embargo, una observacin ms profunda puso de manifiesto algo que quiz haba pasado desapercibido durante todo este proceso de conceptuacin y es que lo que caracteriza a los principios de orden pblico no es su reconocimiento por la Constitucin, pues en algunos casos los preceptos de esta son permisivos, ni la necesidad de otorgar a la economa una participacin destacada al determinar los intereses que deben protegerse, sino que las normas que consagran dichos principios sean inderogables por los particulares, esto es, que sean coactivas. Las normas legales, atendiendo al criterio de su eficacia frente a la voluntad de los particulares, se clasifican en imperativas y dispositivas. Son normas legales (leyes en sentido lato) imperativas aquellas que se imponen a la voluntad de las partes, de tal manera que deben ser necesariamente acatadas por los particulares, lo cual excluye, desde luego, la
MALAUNDE, citado por GHESTIN, Jacques. Le contrato Formation. L.G.D.J., Pars, 1988, p. 85. 194 Cita de LIPARI, Nicol. Derecho Privado. Un ensayo para la enseanza. Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 1980, p. 315. 195 Loc. cito
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posibilidad de pacto en contrario o en sentido distinto. La caracterstica, pues, de las leyes imperativas es que no admiten derogacin por parte de los particulares, de tal manera que entre inderogabilidad e imperatividad de la norma existe una relacin de identidad, y no de mera derivacin lgica. Las normas legales imperativas son, en realidad, las manifestaciones del poder del ordenamiento jurdico que, habiendo delegado parte de ese poder a los contratantes, no permite que se traspasen determinados lmites en el ejercicio de tal poder delegado. Este carcter imperativo puede manifestarse bien sea ordenando que los particulares tengan una conducta determinada, caso en el cual nos encontramos ante las normas legales preceptivas (por ejemplo, el artculo 1403 del Cdigo civil que dispone que la obligacin que es objeto del contrato debe ser lcita), o bien impidiendo que acten en determinado sentido, eventualidad en la que estamos frente a las normas legales prohibitivas (por ejemplo, el artculo 312 del Cdigo Civil que establece que los cnyuges no pueden celebrar contratos entre s respecto de los bienes de la sociedad de gananciales). Normas legales dispositivas son las que tienen carcter supletorio de la voluntad de las partes contrantes, en el sentido que son aplicables en ausencia o para integrar las lagunas de la manifestacin de voluntad. En realidad, las normas legales dispositivas solo son ineficaces si existe pacto (expreso o tcito) en contrario o en sentido distinto. En la bsqueda del verdadero sentido del concepto de orden pblico se lleg finalmente, tomando en consideracin que lo que caracteriza a las normas legales de carcter imperativo es precisamente su inderogabilidad, a que las normas que interesan al orden pblico son siempre imperativas, con la precisin que si bien todas las normas de orden pblico son imperativas, no todas las normas imperativas son de orden pblico, pues hay normas imperativas que protegen intereses privados. La nocin de orden pblico se aproxima por razn de la materia a la norma imperativa cuando el inters es pblico, de lo que se colige que cuando el inters que se desea proteger no es pblico, sino privado, la norma imperativa no es de orden pblico. Sin embargo, el hecho que la norma imperativa de inters privado no le quita su inderogabilidad, que es la esencia del inciso 14 del artculo 2 de la Constitucin. En virtud de todo lo anteriormente expuesto, en especial la identidad entre los conceptos de libertad individual y de licitud, as como la dificultad de definir lo que es orden pblico, resulta aconsejable modificar dicho inciso para que quede con el siguiente texto: "Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: (...) 14. A contratar con fines no prohibidos imperativamente por la ley".

De esta manera, se conjugara armoniosamente dicha disposicin constitucional con el artculo 1354 del Cdigo Civil, que dispone que las partes puedan determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo. DOCTRINA CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo 5, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1989; GHESTIN, Jacques. Le contrato Formatioll. L.G.D.]., Pars, 1988; UPARI, Nicol. Derecho Privado. Un ensayo para la enseanza. Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 1980.

Derecho al trabajo Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 15. A trabajar libremente, con sujecin a ley. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 22 y ss., C.P.Ct.: art. 37 inc. 10); C.P.: art. 168; C.N.A.: 19,22; D.u'D.R.: art. 23; P.I.D.C.P.: art. 8.3; P.I.D.E.S.C.: art. 6, 7, 8; C.D.N.: art. 32; C.A.D.R.: art. 6, P.S.S.: arts. 6, 7 Fernando Elas Mantero 1. Introduccin La importancia del derecho consagrado en el inciso 15) del artculo 2 de la Constitucin, conocido como libertad de trabajo, se ve reforzada por una segunda referencia en el artculo 59 de la misma Carta Poltica, por la que se consagra al Estado como garante de la libertad de trabajo196, as como su vinculacin con el artculo 22, que despus de declarado como deber y derecho lo califica como "(...) base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona". El trabajo es un instrumento para obtener la subsistencia y bienestar, tanto del trabajador como de su familia (medio de realizacin de la persona). "(...)coincide con la vieja idea del derecho natural, segn la cual, a nadie puede impedir se el ejercicio de una actividad honesta(...)"197; siendo que el trabajo es adems una actividad inherente al ser humano, que recurre a su esfuerzo generalmente como principal o nico medio de subsistencia y satisfaccin de sus necesidades. El concepto de libertad de trabajo comienza a desarrollarse a partir de la Constitucin francesa de 1793, como una reaccin contra el Estado corporativo, y se irradia a todas las constituciones del siglo XIX y XX para limitar la eventual ingerencia del Estado en la designacin de las actividades a que debe dedicarse el ciudadano.

"El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria". . 197 DE LA CUEVA, Mario. El nuevo Derecho Mexicano de/Trabajo. Editorial Porra, Mxico, 1981, p. 107.

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El ejercicio del derecho constitucional de trabajar libremente y con arreglo a ley tiene las siguientes formas de manifestarse: a) La eleccin del tipo de trabajo que se quiere realizar, sobre la base de las aptitudes del trabajador y a las caractersticas de su proyecto de vida. Implica tener en cuenta, entre otras cosas, el grado de dedicacin al trabajo (tiempo completo, tiempo parcial, labores permanentes o intermitentes), capacitacin necesaria, riesgos que implica la ejecucin de cierto tipo de trabajos y otras consideraciones, a fin de poder satisfacer necesidades de otro tipo, como podran ser educativas, familiares, etc. b) El derecho de cambiar el tipo de trabajo en el momento en que lo estime conveniente el trabajador, cumpliendo los requisitos establecidos en la ley (comunicacin de preaviso en caso de los trabajadores contratados a tiempo indeterminado, o eventual pago de una indemnizacin por perjuicios en caso de incumplimiento contractual). Este precepto impide la continuacin forzada o coercitiva de un contrato de trabajo a plazo fijo cuya continuacin no desea el trabajador. c) El derecho de oponerse a cualquier forma de trabajo forzoso198. d) La necesidad de que el trabajo a ejecutarse no sea contrario al ordenamiento legal vigente, en cuanto este pudiera prohibir determinado tipo de actividades por ser contrarias al orden pblico (por ejemplo, el trabajo que implique una actividad delictiva en su ejecucin). 2. La libertad de trabajo como derecho a elegir la actividad laboral autnoma o dependiente La libertad de trabajo se considera como un derecho de eleccin de la actividad que se va a desarrollar para proveer a la subsistencia del trabajador a travs de los ingresos que genera, e implica la no interferencia del Estado en dicha eleccin. Significa, tambin, el derecho de descontinuar el ejercicio de dicha actividad si ella no resulta beneficiosa o conveniente para quien la ejerce, y se traduce en la libertad irrestricta para la terminacin de la relacin laboral por parte del trabajador, o en el derecho de cambiar de una ocupacin a otra cuando lo estime conveniente, siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos por la ley. 2.1. Antecedentes en la legislacin nacional La inclusin de dicho precepto dentro del texto constitucional constituye una repeticin del mismo concepto, expresado en trminos no necesariamente iguales desde la Constitucin Vitalicia de Bolvar (1826)199 de efmera duracin,
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El artculo 6 inciso 3) de la Convencin Americana de Derechos Humanos, Costa Rica, 1969; seala los tipos de trabajo que no se consideran forzosos. 199 Articulo 148.- "Ningn gnero de trabajo, industria o comercio puede ser prohibido, a no ser que se oponga a las costumbres pblicas, a la seguridad, y a la salubridad de los peruanos". Constitucin de 1920: Articulo 46.- "La Nacin garantiza la libertad de trabajo pudiendo ejercerse libremente todo oficio, industria o profesin que no se oponga a la moral, a la salud ni a la seguridad pblica.

hasta la vigente que tambin lo contiene, tanto por las razones histricas sealadas como por el hecho de que se trata de un concepto universalmente reconocido. En lo que se refiere a las Constituciones del siglo pasado, en todas ellas (1920, 1933,1979 Y 1993)200, se reconoce este principio, que est tambin plasmado en diversos instrumentos internacionales como en las constituciones de otros pases, lo que lo convierte en un principio aceptado universalmente. 2.2. Acuerdos internacionales referidos a la libertad de trabajo El derecho al trabajo es un derecho reconocido por las principales declaraciones internacionales actuales de Derechos Humanos: a) El artculo 23.1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos seala: "Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el desempleo". b) En el articulo XII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se precisa: "Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocacin, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo". c) El articulo 6 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (Resolucin 2200 A de 16 de diciembre de 1996), estableci como compromiso (acpite 1) que: "Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarn medidas adecuadas para garantizar este derecho". d) Tambin encontramos una referencia en el artculo 1.1 del Convenio sobre la Poltica del Empleo, 1964, adoptado por la Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo (Ginebra, 1964) que seala expresamente: "Con el objeto de estimular el crecimiento y el desarrollo econmicos, de elevar el nivel de vida, de satisfacer las necesidades de mano de obra y de resolver el problema del desempleo y del sub empleo, todo Miembro deber formular y llevar a cabo, como un objetivo de mayor importancia, una poltica activa destinada a fomentar el pleno empleo, productivo y libremente elegido".

La ley determinar las profesiones liberales que requieran titulo para su ejercicio, las condiciones para obtenerlo y las autoridades que han de expedido". Constitucin de 1933: Articulo 42 "El Estado garantiza la libertad de trabajo. Pueden ejercerse libremente toda profesin, industria u oficio que no se opongan a la moral, a la salud, ni a la salubridad pblica". Constitucin de 1979: Articulo 2: "Toda persona tiene derecho (oo.) 13) A elegir y ejercer libremente su trabajo, con sujecin a la ley".

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e) El artculo 5 literal e, numeral i) de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965, que declara que los Estados Parte se comprometen a garantizar los derechos sociales y culturales, en particular, el derecho al trabajo, a la libre eleccin de trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la proteccin contra el desempleo, a igual salario por trabajo igual y a una remuneracin equitativa y satisfactoria. f) Asimismo, encontramos una referencia similar en el artculo 10.A de la Declaracin sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 11 de diciembre de 1969, que seala: "La garanta del derecho al trabajo en todas las categoras y el derecho de todos a establecer sindicatos y asociaciones de trabajadores y a negociar en forma colectiva; el fomento del pleno empleo productivo, la eliminacin del desempleo y el subempleo, el establecimiento de condiciones de trabajo justas y favorables para todos, inclusive el mejoramiento de la salud y de las condiciones de seguridad en el trabajo; la garanta de una remuneracin justa por los servicios prestados sin discriminacin alguna, as como el establecimiento de un salario mnimo suficiente para asegurar condiciones de vida decorosas; la proteccin del consumidor". g) En el artculo 12 de la Declaracin de los Derechos y Libertades fundamentales, aprobada por el Parlamento europeo mediante resolucin de 16 de mayo de 1989: 1 Todos tienen derecho a elegir libremente su profesin y su lugar de trabajo y a ejercer libremente su profesin. .2 Nadie podr ser privado de su trabajo por razones arbitrarias y a nadie se le podr obligar a un trabajo determinado. h) Finalmente, el artculo 6.1 del Protocolo de San Salvador indica: "Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a travs del desempeo de una actividad lcita libremente escogida o aceptada". 3. El reconocimiento de la libertad de trabajo en algunas Constituciones extranjeras La naturaleza universal del derecho a trabajar libremente y de acuerdo a ley tiene reconocimiento universal en los textos constitucionales, pudindose mencionar, entre otras: Constitucin de la Repblica Argentina, artculo 14: "Todos los habitantes de la nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lcita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines tiles; de profesar libremente su culto; de ensear y aprender".

Constitucin de la Repblica Federal del Brasil, artculo 5: "Todos son iguales ante la ley, sin distincin de cualquier naturaleza, garantizndose a los brasileos ya los extranjeros residentes en el pas la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la prioridad, en los siguientes trminos: (...) XIII) Es libre el ejercicio de cualquier trabajo, oficio o profesin, cumpliendo las calificaciones profesionales que la ley establece". Constitucin de la Repblica de Costa Rica, artculo 56: "El trabajo es un derecho del individuo y una obligacin con la sociedad. El Estado debe procurar que todos tengan ocupacin honesta y til, debidamente remunerada, e impedir que por causa de ella se establezcan condiciones que en alguna forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre o degraden su trabajo a la condicin de simple mercanca. El Estado garantiza el derecho de libre eleccin de trabajo". Constitucin de Italia, artculo 4: "La Repblica reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promover las condiciones que hagan efectivo este derecho. Todo ciudadano tendr el deber de elegir, con arreglo a sus posibilidades y segn su propia eleccin, una actividad o funcin que concurra al progreso material o espiritual de la sociedad". Constitucin de Chile, artculo 19, inciso 16: La Constitucin asegura a todas las personas: la libertad de trabajo y su proteccin. Toda persona tiene derecho a la libre contratacin y a la libre eleccin del trabajo con una justa retribucin. DOCTRINA DE LA CUEVA, Maria. El nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Editorial Porra, Mxico, 1981.

Derecho a la propiedad Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 16. A la propiedad (...). (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 70, 71, 72, 73, 89; C.P.Ct: art. 37 inc. 12); C.C.: arts. 444, 923 Y ss.; C.P.: arts. 185 y ss., 202, 446; Ley 27117: art. 2; Ley 27157: arts. 7, 9, 14, 17,23; D. Leg. 653: art. 4 y ss.; D.S. 011-91-AG: art. 1; D.U.D.H.: art. 17; C.A.D.H.: art. 21 Jorge Avendao Valdez La propiedad puede ser estudiada desde muchos puntos de vista: econmico, sociolgico, histrico, poltico y tambin jurdico. Por la propiedad los hombres luchan y se enfrentan, desde el inicio de los tiempos. El hombre se esfuerza y trabaja para ser propietario. La condicin de propietario le permite satisfacer sus necesidades y las de su familia. Le permite, adems, ahorrar para su edad madura y finalmente transmitir a sus sucesores aquello que acumul durante su vida. En sentido jurdico, la propiedad es generalmente vista como la que recae sobre bienes singulares. Por esto se dice "soy propietario de mi casa". Pero tambin hay propiedad sobre los entes productivos, tales como las fbricas, las minas, las fundas, etc. Estos entes productivos agrupan numerosos bienes singulares, muebles e inmuebles, corporales e incorporales. En este artculo 2 de la Constitucin la propiedad est garantizada como un "derecho de toda persona". Es necesario, por lo tanto, analizar la propiedad en sus aspectos jurdicos y, ms concretamente, como derecho fundamental de las personas. Dicho sea de paso, la vulneracin o amenaza de este derecho habilita para la interposicin de la accin de amparo, conforme al artculo 200 de la Constitucin. La propiedad es el derecho real ms completo e importante. La propiedad, dice el Cdigo Civil, es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien (artculo 923).

Usar es la facultad que permite servirse del bien. En esto no hay un aprovechamiento econmico directo. Hay aprovechamiento indirecto porque sin duda el propietario que vive en su casa, por ejemplo, obtiene un beneficio econmico: evita tener que alquilar una casa y consiguientemente pagar la renta. Lo mismo el dueo del carro que lo usa para ir a su trabajo. Disfrutar es apropiarse de los frutos que el bien produce. Este es un atributo que confiere al propietario una clara ventaja econmica. Frutos son para el derecho los provechos econmicos que genera un bien, sin disminuir su sustancia (artculo 890 del Cdigo Civil). En sentido ms estricto, frutos son los excedentes o rentas que producen los bienes o conjuntos de bienes. Disponer del bien es el derecho que tiene el propietario para acabar o terminar con su propiedad. Hay actos de disposicin material y disposicin jurdica. La primera autoriza a consumir o destruir una cosa. As ocurre cuando el propietario de alimentos los consume o cuando el dueo de un bien de escaso valor, lo echa a la basura. Obviamente, en estos casos el derecho de propiedad se extingue. Pero tambin hay disposicin jurdica, que se presenta cuando el propietario vende o dona el bien de su propiedad. Ac tambin la propiedad se acaba, pero solo para el titular porque el derecho sigue para quien lo ha adquirido. No existe otro derecho sobre las cosas que confiera todas estas facultades al titular. Por esto el Cdigo Civil francs de 1804 defini el derecho de propiedad como aquel que permite usar, gozar y disponer de un bien "del modo ms absoluto". Hoy, sin embargo, se admite que la propiedad tiene lmites cuando est en juego el bien comn o el derecho de los dems. Por esto el Cdigo Civil admite la posibilidad de que por ley se le impongan limitaciones o restricciones. En la norma constitucional bajo comentario no debe entenderse la propiedad circunscrita o limitada a las cosas singulares, tal como la define el artculo 923 del Cdigo Civil. Debe entendrsela en su acepcin amplia, es decir, vinculada a la nocin de patrimonio, el cual es en realidad una universalidad jurdica integrada por activos (derechos, crditos) y pasivos (deudas)201. Pero la nocin econmica de patrimonio se aparta un poco de esta concepcin jurdica y alude ms bien a los activos patrimoniales. Por esto se afirma que determinada persona tiene "un patrimonio importante". Lo que protege la Constitucin es la propiedad que recae sobre la masa patrimonial. Todos los activos de una persona merecen amparo constitucional y cualquier acto u omisin de una autoridad, funcionario o persona, que vulnere, amenace u ocasione detrimento de la integridad patrimonial de una persona, habilita, repito, para la interposicin de una accin de amparo (Constitucin, artculo 200, inciso 2).

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El Tribunal Constitucional se pronunci en este sentido en la ejecutoria recada en la accin de inconstitucionalidad que se interpuso contra el Decreto de Urgencia N 140-2001, Expediente N 008-2003-AI/TC, publicada en El Peruano del 14 de noviembre de 2003.

La propiedad no es, en estricto, el nico derecho que ampara la norma constitucional bajo comentario. Dada la nocin amplia de patrimonio que se ha asumido, debe incluirse tambin en la proteccin que confiere la Carta, otros derechos de carcter econmico que no son en rigor el de propiedad. As, el derecho de usufructo, las concesiones, los derechos crediticio s, los derechos mineros, los de la propiedad intelectual e industrial, los que re caen sobre ttulos valores, etc. Si bien la accin de amparo protege el derecho de propiedad contra la vulneracin o amenaza de cualquier autoridad, funcionario o persona (Constitucin, artculo 200), no cabe recurrir a esa accin constitucional cuando entre particulares se discute sobre la propiedad, posesin u otros derechos reales en un caso determinado. Para esto existen las acciones reales, como la reivindicatoria, la posesoria ordinaria y los interdictos, entre otras. Toda persona tiene derecho no solo a la propiedad sino tambin a la herencia. En el fondo ambas cosas concluyen en lo mismo porque la herencia, o sucesin, es un modo de transmisin de la propiedad. La herencia se produce con ocasin de la muerte del titular. Por esto se dice que es una trasmisin mortis causa. La herencia se funda en el vnculo familiar. Los llamados a heredar son los parientes de quien ha fallecido. La herencia trasmite no solo la propiedad sino todos los derechos de carcter patrimonial del causante. As lo dice el artculo 660 del Cdigo Civil Quines son los familiares que necesariamente heredan? De qu parte de su patrimonio dispone libremente el causante? Cules parientes heredan con exclusin de otros? Son todos asuntos que la Constitucin no aborda y que estn librados al Cdigo Civil Ahora bien, los conflictos entre herederos no habilitan para el ejercicio de la accin de amparo. Esos conflictos son de naturaleza civil y no constitucional. Deben ventilarse en esa va. Lo que podra dar lugar a la accin de amparo es la dacin de alguna ley que descarte el derecho a la herencia o el hecho u omisin de una determinada autoridad que de algn modo desconozca el derecho a heredar. DOCTRINA PEA BERNALDO DE QUIROZ, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Segunda edicin. Editado por la Seccin de Publicaciones de la Universidad de Madrid. Madrid, 1986; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo l. Segunda edicin. Lima; PUIG BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo III. Segunda edicin, volumen 1. Casa Editorial Bosch. Barcelona, 1974; BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales. Cuarta edicin. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1994; CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo l. Editorial Castrilln

Silva S.A. Lima, 1952; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. Tercera edicin. Librera Studium. Lima, 1984; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Derechos Reales. Tomo n. Quinta edicin. Editorial Temis. Bogot, 1958.

Derecho a la herencia Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 16. () a la herencia. () CONCORDANCIAS: C.P.Ct: art. 37 me. 12); C.C.: arts. 304, 660 Y ss., 815 y ss. Augusto Ferrero Costa El inciso bajo comentario consagra entre los derechos de la persona el de la propiedad y la herencia. La primera est definida en el artculo 923 del Cdigo Civil como el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Son las facultades del ius utendi, ius fruendi y ius abutendi del Derecho Romano. La misma disposicin expresa que la propiedad debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley. En lo que concierne a la herencia, tienen derecho a ella los sucesores, quienes pueden ser herederos o legatarios de acuerdo a su designacin legal o voluntaria. La propiedad es un derecho real principal que se encuentra normado en el libro de los derechos reales del Cdigo Civil, mientras la herencia es el patrimonio objeto de la sucesin regulada por el derecho de sucesiones del mismo cuerpo legal. El fundamento de la sucesin lo encontramos en los dos principios fundamentales en que se basa el Derecho Romano: 1. La familia, pues en realidad desde un punto de vista social el patrimonio de una persona es familiar, en cuanto es la familia la que disfruta del mismo. Apartada significara una desposesin forzosa que se desdecira con la justicia. 2. La propiedad, en cuanto que si una persona puede disponer de su patrimonio en vida, a ttulo oneroso o gratuito, mal podramos impedirle el ejercicio de este derecho mortis causa, sea por voluntad declarada o presunta. Existen tres intereses, abogando cada uno de sus titulares por ejercer su derecho: el testador, su libertad de disponer libremente; la familia, su cuota legitimaria; y el Estado, recogiendo la herencia a falta de herederos.

Radbruch202 destaca la unidad econmica de la propiedad, relevando su funcin social. Nos dice que es por ella que aparece como deseable la continuacin de su estado luego de la muerte de su propietario, pues "significara un considerable e improductivo dispendio de fuerzas el que las unidades econmicas con que la sociedad misma se organiza, pudieran desaparecer con los hombres que las sostuvieron y hubieran de ser continuamente creadas por nuevos hombres"203. Concluye sealando que "en toda sociedad ha de estar, por eso, jurdicamente regulada la sustitucin por otro del propietario fallecido de una unidad econmica"204, necesitando toda sociedad un orden sucesorio, cuya forma individualista es el derecho hereditario. "Con gran frecuencia, el patrimonio de una persona no es el resultado del trabajo personal, sino tambin el fruto de la colaboracin del cnyuge y los hijos. Este trabajo comn carecera de aliciente si, al morir el padre, los bienes fueran a parar a manos del Estado"205. Y es que desde la antigedad, la propiedad tiene un carcter familiar. "De all una frecuente preferencia a los hombres respecto a las mujeres, a la cual se agregaba la preferencia del primognito respecto a los dems, con el fin de mantener la unidad del patrimonio"206. Como nos dicen Ripert y Boulanger207, el jefe de familia ejerce los derechos de la comunidad familiar, siendo a su muerte reemplazado por uno de los miembros de la familia, convertido a su vez en jefe. "La familia es la agrupacin natural y el Estado est interesado en la estabilidad de las familias. No hay mejor medio de asegurada que la transmisin de los bienes"208. Hemos dicho que la sucesin es la transmisin patrimonial y de otros derechos por causa de muerte. El patrimonio objeto de la transmisin constituye la herencia. En sentido lato, esta significa transmisin y patrimonio. En otras palabras, se le identifica con el concepto sucesin y con el objeto de la misma. Fue en ese sentido que se legisl la herencia en el Cdigo Civil de 1852, cuyo ttulo correspondiente se titulaba Del modo de adquirir el dominio por herencia. A pesar de ello, su comentarista Samanam209 reconoca que sucesin y

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RADBRUCH, Gustavo. Filosofa del Derecho. Cuarta edicin, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 206. 203 Loc.cit. 204 Loc.cit. 205 BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil argentino. Sucesiones. Tomo 1. Con la colaboracin de Federico J-M. Peltzer, segunda edicin corregida y aumentada, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1964, p. 11. TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. Sesta edizione, Giuffre, Milano, 1983, p. 885. RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil (segn el Tratado de Planiol). Tomo X (primer volumen), Sucesiones la. parte: Sucesin legal Sucesin testamentaria. Traduccin de Delia Garca Daireaux. La Ley, Buenos Aires, 1965, p. 13.
207 206

Loc.cit.

208 209

Ibd, p. 14 SAMANAM, F. Instituciones de Derecho Civil Tomo I, Librera Espaola "La Acadmica", Lima, 1911, p. 425.

herencia eran trminos muy distintos, lo cual fue ratificado por Calle210. En su nota al artculo 3279 del Cdigo argentino, Vlez Sarsfield deca que herencia y sucesin eran sinnimos en Derecho. Bien acota Arias 211, en crtica a esta afirmacin, que si ello fuera absolutamente cierto, la ley no podra referirse, como lo hace, a la sucesin a ttulo singular, que no es herencia. El Cdigo uruguayo us estos trminos como sinnimos, mereciendo la crtica certera de Barbot212. En sentido restringido, la herencia se identifica con el patrimonio, concepto al que se adhiere la doctrina moderna. En esta tendencia se encuentra nuestro Cdigo, siguiendo los lineamientos del Cdigo anterior. Sin embargo, notamos la utilizacin equvoca del vocablo en el artculo 875 del actual ordenamiento, cuando se habla del acreedor de la herencia en lugar del acreedor de la sucesin. En cuanto al trmino herencia, queremos precisar los siguientes conceptos: 1. Herencia Llamada masa hereditaria total, acervo bruto, comn o ilquido. Est constituida por el conjunto de bienes y obligaciones de las que el causante es titular al momento de su fallecimiento, incluyendo todo lo que el difunto tiene, o sea, el activo; y todo lo que debe, o sea, el pasivo. "Se caracteriza este acervo porque en l se confunden los bienes propios del difunto con bienes que pertenecen a otras personas, y no al causante o a este conjuntamente con otras personas"213. La herencia as entendida no es objeto de particin, pues esta debe hacerse nicamente sobre el activo remanente, cuando se haya cumplido con todas las obligaciones. 2. Herencia en sentido estricto Llamada masa hereditaria neta, acervo lquido o partible. Est constituida por los bienes objeto de transmisin, una vez que se deducen los conceptos que la doctrina chilena214 denomina bajas generales, y que de acuerdo a nuestro ordenamiento son los siguientes: a. Deudas comunes de la sociedad conyugal: Los bienes sociales responden de las deudas que son de cargo de la sociedad de gananciales (Cdigo Civil:
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CALLE, Juan Jos. Cdigo Civil del Per. Anotado con las modificaciones que contendr el Proyecto de nuevo Cdigo que en breve presentar al Poder Ejecutivo la Comisin Reformadora, creada por Supremo Decreto de 26 de agosto de 1922. Librera e Imprenta Gil, Lima, 1928, p. 257. 211 ARIAS, Jos. Derecho Sucesorio. Segunda edicin, Editorial Guillermo Kraft Ltda., Buenos Aires, 1950, p. 22. 212 BARBOT, Ral. De las sucesiones. Derecho Civil uruguayo. Anotaciones al Cdigo CiviL Tomo I, Montevideo, Librera El Correo, 1929, p. 7. 213 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Derecho Sucesorio. Tercera edicin actualizada, versin de Ren Abeliuk, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1981, p. 67. 214 MEZA BARROS, Ramn. Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos. Tercera edicin, Universidad de Chile, Santiago, p.74.

Artculo 317). As, deben pagarse en primer lugar las deudas contradas en beneficio de la sociedad conyugal. b. Los gananciales del cnyuge suprstite: Conforme al artculo 318, inciso 5 del Cdigo Civil, la sociedad de gananciales fenece por la muerte de uno de los cnyuges. Los gananciales se dividen por mitad entre el cnyuge suprstite y los herederos del cnyuge fallecido (artculo 323). c. Deudas propias del causante: Debe tenerse en cuenta que la responsabilidad civil por acto ilcito de un cnyuge no perjudica al otro en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponden en caso de liquidacin (Cdigo Civil: artculo 309). d. Los derechos innatos y las obligaciones personalsimas: Estos no son trasmisibles. Los bienes innatos, como seala De Gsperi215, son los derechos que por confundirse con la existencia misma de la persona, como la libertad, el honor, la integridad fsica, el nombre, etc., ni son valuables en dinero, ni trasmisibles por sucesin, as sea singular o universal. e. Cargas de la herencia: El artculo 869 del Cdigo Civil determina que son de cargo de la masa hereditaria los gastos del funeral y, en su caso, los de incineracin, que se pagan preferentemente; asimismo, los provenientes de la ltima enfermedad del causante y los de administracin. Por otro lado, el artculo 870 del mismo Cdigo faculta a las personas que hayan vivido en la casa del causante, o se hayan alimentado por cuenta de este, a exigir al albacea o a los herederos que continen la atencin de estos beneficios con cargo a la masa hereditaria durante tres meses. En nuestro ordenamiento jurdico, no son deducible s otros conceptos como los gastos en que incurren los sucesores para tomar posesin de los bienes hereditarios, los cuales son de cargo de los sucesores. 3. Acervo imaginario Esta denominacin la acu Miguel Luis Amuntegui en Chile, y segn nos informa Manuel Somarriva Undurraga216, no es del todo exacta. No obstante, agrega que se ha vulgarizado tanto que, aun cuando constituye una impropiedad del lenguaje, es imposible desterrarla217. Tambin se le denomina acervo reconstruido. Si bien la herencia, en sentido estricto, es la que acrece el patrimonio de los sucesores como consecuencia del fallecimiento del causante, para efectuar la particin deben tomarse en cuenta los anticipos de legtima o donaciones que el causante otorg en vida sin dispensa de ser colacionados.

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DE GSPER1, Luis. Tratado de Derecho Hereditario. Tomo 1, Parte General. Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1953, p. 53. 216 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Ob. cit., p. 308. 217 Loc. cit

Por ello, el acervo imaginario est constituido por la herencia en sentido estricto ms los actos de liberalidad otorgados por el causante sin dispensa de ser colacionados. Es la masa imputable; el patrimonio objeto de la divisin. La frmula para obtenerla es: relictum debitum + donatum. Dicho clculo no es otra cosa que una reunin ficticia. "Es importante hacer notar enseguida que las operaciones antedichas deben ser ejecutadas precisamente en el orden indicado: o sea, que el debitum debe ser sustrado del relictum antes de agregarle el donatum. Si aritmticamente es lo mismo agregar antes el donatum y sustraer despus el debitum, jurdicamente la conclusin puede variar por el hecho de que los acreedores, en la hiptesis de que el debitum superase al relictum, no pueden pretender la reduccin del donatum en satisfaccin de sus crditos"218. En este sentido, las donaciones y los anticipos de legtima se reputan como entrega a cuenta de la herencia. El acervo imaginario se distingue de los conceptos analizados en que no es forzoso que exista. "En toda sucesin habr un acervo ilquido y uno lquido, pero no siempre existirn acervos imaginarios"219. La sabia acepcin acervo imaginario la utiliz Andrs Bello en el Cdigo Civil de Chile (artculos 1185 y 1193). Como elemento inherente al afn permanente de superacin, existe en los sucesores el deseo de incrementar su patrimonio. Pero tambin hay una motivacin diversa de ndole afectiva: querer mantener dentro de un ncleo el acervo del que era titular el causante que, en muchos casos, deriva de alguna o algunas generaciones anteriores. El derecho de la trasmisin sucesoria nace as como una extensin del derecho de propiedad. Sin el derecho de sucesin, la propiedad privada no se hallara completa; seramos meros usufructuarios vitalicios de los bienes adquiridos, nos dice con razn Theodor Kipp220. "Derecho sucesorio y propiedad individual son conceptos que se exigen recprocamente"221. Es por ello que nuestra Constitucin consagra que toda persona tiene derecho a la propiedad y a la herencia en el artculo que comentamos. Queremos terminar con una cita de nuestro gran historiador Jorge Basadre, de quien me precio haber sido amigo, en La vida y la historia: "No ignoro que en nuestro tiempo y, con mayor fuerza, en los aos futuros, valores provenientes del trabajo, del talento y del poder poltico arrinconan y arrinconarn todava ms el respeto a la herencia o al nombre. Sin embargo, hay algo de cierto en quienes creen que si se evoca la vida de los antepasados, por encima de frvolas vanidades o torpes engaos, es dable observar en ella, mejor que en cualquier otro dominio, la prolongacin de nuestra breve existencia en el mbito

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BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado. Tomo V. Sucesiones por causa de muerte. ndices generales de la obra. Traduccin de Santiago Sents Melendo. Ejea, Buenos Aires, 1967, p. 220 219 SOMARRNA UNDURRAGA, Manuel. Ob. cit., p. 72. 220 ) KIPP, Theodor: Derecho de Sucesiones. En: ENNECCERUS, Ludwig; KlPP, Theodor y WOLFF, Martn. "Tratado de Derecho Civil", tomo V, volumen l, traduccin de BIas Prez Gonzlez y Jos Alguer. Bosch, Barcelona, 1951, p. lo 221 BlNDER,Julius. Derecho de Sucesiones. Traducido de la segunda edicin alemana y anotado conforme al Derecho espaol por Jos Luis Lacruz Berdejo, Editorial Labor, Barcelona, 1953, p. 1.

ms vasto de la especie. As se explica que, segn Goethe, el hombre puede concebirse como un ser colectivo"222. DOCTRINA ARIAS, Jos. Derecho Sucesorio. 2a edicin, Editorial Guillermo Kraft Ltda., Buenos Aires, 1950; BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado. Tomo V, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1967; BARBOT, Ral. De las sucesiones. Derecho Civil uruguayo. Anotaciones al Cdigo Civil. Tomo 1, Librera El Correo, Montevideo, 1929; BASADRE, Jorge. La vida y la historia. Ensayos sobre personas, lugares y problemas. Fondo del Libro del Banco Industrial del Per, Lima, 1975; BINDER, Julius. Derecho de Sucesiones. Traducido de la segunda edicin alemana y anotado conforme al Derecho espaol por Jos Luis Lacruz Berdejo, Editorial Labor, Barcelona, 1953; BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil argentino; con la colaboracin de PELTZER, Federico J.M.. Tomo 1, 2a edicin, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1964; CALLE, Juan Jos. Cdigo Civil del Per, anotado con las modificaciones que contendr el Proyecto de nuevo Cdigo que en breve presentar al Poder Ejecutivo la Comisin Reformadora, creada por Supremo Decreto de 26 de agosto de 1922. Librera e Imprenta Gil, Lima, 1928; DE GSPERI, Luis. Tratado de Derecho Hereditario. Tomo 1, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1953; KIPP, Theodor. Derecho de Sucesiones. En: ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. "Tratado de Derecho Civil". Tomo V, Volumen I, Editorial Bosch, Barcelona, 1951, traduccin de BIas Prez Gonzlez y Jos Alguer; MEZA BARROS, Ramn. Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos. 3a edicin, Universidad de Chile, Santiago; RADBRUCH, Gustavo. Filosofa del Derecho. 4a edicin, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959; RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil (segn el Tratado de Planiol), Tomo X, Volumen 1, La Ley, Buenos Aires, 1965, traduccin de Delia Garca Daireaux; SAMANAM, Francisco. Instituciones de Derecho Civil. Tomo 1, Librera Espaola La Acadmica, Lima, 1911; SOMARRIV A UNDURRAGA. Manuel. Derecho Sucesorio. Versin de Ren Abeliuk Sa, 3a edicin actualizada, Editorial Jurdica de Chile, 1981; TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. 6a edizione, Giuffre, Milano, 1983.

BASADRE, Jorge. La vida y la historia. Ensayos sobre personas, lugares y problemas. Fondo del Libro del Banco Industrial del Per, Lima, 1975, p. 29.

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Participacin en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 13), 31,139 inc. 17),152, 153, 176 Y ss., 200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 37 inc. 14); C.P.: art. 354 y ss.; Ley 26300: arts.ll y ss., 20 y ss., 37 y ss.; Ley 26859: arts. 2, 16 Y ss., 26 y ss., 106, 112, 128, 348, 382,386; D.U.D.H.: art. 21; P.I.D.C.P.:art. 25; C.A.D.H.: art. 23 Walter Albn Peralta El derecho de participacin ciudadana constituye un derecho fundamental recogido en la Constitucin peruana de 1993, y como tal un derecho de los individuos frente al Estado, as como un componente estructural bsico del ordenamiento jurdico objetivo y expresin jurdica del sistema de valores que este conlleva. Resulta inconcebible una democracia que desconozca a los ciudadanos su derecho a intervenir en los distintos mbitos de la esfera pblica, no solo porque ello resulta una manifestacin directa de la dignidad humana, sino porque tal participacin supone una garanta indispensable para la realizacin de otros derechos fundamentales y condicin bsica para el control de la actuacin del Estado. . En el mbito poltico este derecho faculta a las personas para intervenir en la formacin de la voluntad estatal y en los rganos e instituciones del Estado, lo que comprende el derecho a elegir y ser elegido, as como a recurrir a mecanismos de participacin directa como la remocin o revocacin de autoridades, iniciativa legislativa y referndum. Resulta pertinente tener en cuenta que la participacin ciudadana y en particular la participacin poltica constituyen derechos humanos reconocidos en diversos instrumentos internacionales. As, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos incorporada a nuestro ordenamiento jurdico por Resolucin Legislativa N 13282 seala en su artculo 21: ''Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su pas, directamente o por medio de representes libremente escogidos". Este derecho tambin ha sido reconocido por el artculo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

Por otro lado, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, a travs de sus diversos pronunciamientos, ha ido fijando una valiosa doctrina sobre los alcances del derecho de participacin poltica y los requisitos que deben reunir los procesos electorales para respetar lo dispuesto por el referido artculo 23 de la Convencin Americana. As, en su Informe sobre Haiti (1990) expuso que las condiciones generales de un proceso electoral deban conducir a que las diferentes agrupaciones polticas participen en condiciones de igualdad o equivalencia; y que con relacin al sistema legal e institucional, este deba garantizar la adecuada emisin del voto y su recuento correcto, enfatizando las facultades concedidas a los organismos encargados de ejecutar las acciones propias del proceso electoral y de controlar tanto esa ejecucin como sus resultados. En consecuencia, existen puntuales criterios reconocidos por los documentos internacionales sobre Derechos Humanos que deben guiar los procesos electorales para que estos sean considerados vlidos. Tales criterios no pueden ser desconocidos por leyes internas, as sean de naturaleza electoral. Y es que en un mundo globalizado como el actual la democracia representativa y el respeto al derecho de participacin poltica no pueden entenderse al margen de lo dispuesto por los tratados sobre Derechos Humanos. Esto se ratifica con la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, que establece que los tratados de derechos humanos constituyen una fuente que obligatoriamente debe tenerse en cuenta al momento de interpretar los derechos reconocidos por ella. Como puede apreciarse de la redaccin del artculo en comentario, nuestro ordenamiento constitucional ha incorporado mecanismos de democracia directa, con la finalidad de ampliar el contenido del derecho de participacin poltica, tanto a nivel de los gobiernos locales como del gobierno central. De esta manera, el principio de soberana del pueblo y su correlato, el derecho a la participacin poltica, dos caras de la misma moneda, se han visto reforzados con la regulacin de instituciones como el referndum, la iniciativa legislativa, la remocin o revocacin de autoridades y la demanda de rendicin de cuentas, esta ltima prevista en el articulo 31 de la Carta del 93, desarrolladas en la Ley N 26300, Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos. El referndum busca complementar el sistema representativo mediante un procedimiento que permite que la misma poblacin interesada adopte directamente sus decisiones polticas. La naturaleza de esta institucin de democracia directa no admite mediaciones por parte de funcionarios polticos como los congresistas, naturaleza que fue desconocida por las Leyes Ns. 26592 y 26670, dictadas durante el gobierno del ex presidente Alberto Fujimori, y que entre otros aspectos, dispusieron que "todo referndum requiere de una iniciativa legislativa desaprobada por el Congreso", y que haya contado "con el voto favorable de no menos de dos quintos de los votos del nmero legal de los miembros del Congreso". Estas leyes abiertamente inconstitucionales por desnaturalizar un mecanismo constitucional de participacin directa fueron derogadas por la Ley N 27520 de 25 de setiembre de 2001, que restituy la

plena vigencia de Ley N 26300, Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos. A diferencia del referndum que permite al cuerpo electoral adoptar directamente decisiones polticas con fuerza de ley, la iniciativa legislativa permite que un sector del pueblo (no menos del 0,3% de la poblacin electoral nacional, segn el artculo 11 de la Ley N 26300) pueda presentar un proyecto de ley, quedando su aprobacin en manos del Congreso. Por otro lado, mecanismos como la revocatoria y la remocin de autoridades, as como la rendicin de cuentas apuntan a permitir la participacin directa de la poblacin en el control de los responsables de la direccin poltica. En todo estos supuestos, la efectiva realizacin de la voluntad popular se encuentra confiada a los organismos electorales, que tienen la responsabilidad de canalizar los naturales conflictos entre las diferentes posiciones en juego. En consecuencia, del funcionamiento de aquellos depende la eficacia del ejercicio del derecho de participacin poltica y de la adecuada canalizacin de mltiples situaciones de conflicto que inevitablemente se producen en la realidad. Cuotas electorales En un contexto en el que las "estructuras sociales penalizan a la mujer, tanto por sus dobles responsabilidades, como por razn de las discriminaciones sufridas en el pasado, (y) que hacen que la presencia femenina sea marginal en puestos de responsabilidad"223, el principio formal de igualdad y no discriminacin no es suficiente para lograr la igualdad real. En consecuencia, se afirma la insuficiencia de las normas jurdicas sobre igualdad de trato, si paralelamente no se emprenden acciones por parte de los Estados para compensar los efectos perjudiciales para las mujeres, de actitudes, comportamientos y estructuras de la sociedad224. As, por un lado se propugna la derogatoria de normas discriminatorias, y por otro, se promueve la adopcin de medidas de accin afirmativa que permitan superar la brecha que an subsiste entre la igualdad formalmente proclamada y la igualdad real. En materia de derechos polticos, a pesar de que en el Per la mujer tiene derecho al voto desde hace ms de 40 aos, su participacin en cargos pblicos, y por ende en la toma de decisiones, es an escasa. Las cuotas electorales son una clase de accin afirmativa previstas en el mbito del ejercicio del derecho a la participacin poltica, una medida genuina de discriminacin inversa o positiva. El Estado, a travs de esta medida, establece una regulacin diferenciada que busca compensar desigualdades histricas e injustas en materia de participacin poltica de las mujeres, con la finalidad de alcanzar la igualdad real.

MILLN MORO, Luca. Igualdad de trato entre hombres y mujeres respecto a la promocin profesional en la jurisprudencia comunitaria: igualdad formal versus igualdad sustancial En: "Revista de Derecho Comunitario". N 3, Ao 2, enero/junio 1998, p. 179. 224 Ibdem, p. 189

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En nuestro ordenamiento jurdico el sistema de cuotas electorales para elecciones parlamentarias fue incorporado en el artculo 116 de la Ley N 26859, Ley Orgnica de Elecciones, de 29 de setiembre de 1997. Dicho artculo estableca que "las listas de candidatos al Congreso deben incluir un nmero no menor de 25% de mujeres o de varones"225. En octubre de 1998, se llevaron a cabo en el Per las primeras elecciones municipales en las que se aplic el sistema de cuotas. Dichas elecciones demostraron un notable incremento en el porcentaje de mujeres que accedi a cargos en los gobiernos locales a nivel nacional. As, en el caso de las regidoras distritales, el porcentaje se increment del 7% al 25% 226. En abril de 2000, se aplic el sistema de cuotas en las elecciones parlamentarias. El nmero de mujeres congresistas aument de 13 a 26, es decir de un 11 % al 22%. Ante el xito de la aplicacin del sistema de cuotas en las elecciones municipales de 1998 y en las elecciones parlamentarias de 2000, la Defensora del Pueblo recomend al Congreso de la Repblica que se incrementara la cuota electoral a 30%. En diciembre de 2000, mediante la Ley N 27387, se modific el artculo 116 de la Ley Orgnica de Elecciones, elevando la cuota de mujeres de 25% a 30%227. Resulta fundamental tener en cuenta que las cuotas electorales han merecido reconocimiento constitucional a partir de la Ley de Reforma Constitucional, Ley N 27680, publicada el 7 de marzo de 2002 que modific el Captulo XIV; "De la Descentralizacin", del Ttulo relativo a "Estructura del Estado". As, la Constitucin regula en su artculo 191 la conformacin del Consejo Regional y las reglas para la eleccin de sus miembros, disponiendo que la ley establecer porcentajes mnimos para hacer accesible la representacin de gnero, entre otros aspectos. DOCTRINA DEFENSORA DEL PUEBLO. Memoria Defensora Especializada en los Derechos de la Mujer. Abril, 1998 - abril 2000, Lima, 2000; MILLN MORO, Luca. Igualdad de trato entre hombres y mujeres respecto a la promocin profesional en la jurisprudencia comunitaria: igualdad formal versus igualdad sustancial. En: "Revista de Derecho Comunitario". N 3, ao 2, enero/junio, 1998.
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La inclusin de los varones en esta norma fue producto de una negociacin poltica al interior del Congreso para salvar el habitual recelo hacia las acciones afirmativas a favor de las mujeres. Como es obvio, y a pesar de la defectuosa redaccin de la ley, hasta las elecciones generales del ao 2001 las cuotas fueron consideradas como una accin afirmativa para las mujeres tanto por los partidos y movimientos polticos cuanto por las autoridades electorales.
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DEFENSORA DEL PUEBLO. Memoria Defensoria Especializada en los Derechos de la Mujer, abril 1998-abril 2000, Lima, 2000, p. 26. 227 La obligacin de respetar una cuota del 30% de mujeres en la lista de candidatos fue incumplida por el Jurado Nacional de Elecciones, lo que dio lugar a una denuncia contra el Estado peruano ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, interpuesta por el Movimiento Manuela Ramos y la Defensora del Pueblo, la que se encuentra en la etapa de solucin amistosa.

Reserva de convicciones Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 18. A mantener reserva sobre sus convicciones polticas, filosficas, religiosas o de cualquiera otra ndole, as como a guardar el secreto profesional. () CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 3), 4), 17), 31, 35; C.P.: arts. 157, 165; L.O.P.J.: art. 288 inc. 4); D.U.D.R. art. 2.1, 18, 19; P.I.D.C.P.: arts. 18; C.A.D.R.: arts. 12, 13 Carlos Mesa Ramrez El derecho a que nadie le pregunte a uno sobre sus convicciones ideolgicas, polticas, filosficas, religiosas o de cualquier otra ndole, es casi el nico derecho fundamental que no tiene lmites. Nos encontramos, en nuestra opinin, frente a la libertad de pensamiento, entendida como idea pura que se mantiene en la ms estricta intimidad del sujeto, sin posibilidad de trascender en el orden jurdico. Es todo lo contrario de la libertad de expresin, o de la expresin libre. Se trata simplemente del derecho a pensar libremente, sin coacciones, como algo absolutamente impenetrable desde el exterior. El alcance de este derecho es inconmensurable. Incluye cualquier fase o momento del pensar y consiste en "la facultad de mantener fuera del conocimiento de los dems aquellas ideas o sentimientos que la persona no desea, por su propia voluntad, dar a publicidad o revelar a terceros"228. Si la Constitucin garantiza el derecho de todos a expresarse y que nadie puede ser perseguido por razn de sus ideas o creencias, lo lgico es que tambin puedan calladas, sin que de ello se desprenda consecuencia jurdica alguna. No puede recibir sanciones por la negativa a contestar ni puede tomarse su silencio como una respuesta afirmativa frente a una pregunta que guarda relacin con las convicciones personales de cualquier ndole. En el proceso penal -que es donde este derecho adquiere su mayor connotacin- el que calla nunca otorga, sino que simplemente no dice nada. Desde la perspectiva del debido proceso, el derecho en mencin se complementa, pero no se confunde, con la prohibicin de la tortura y la obtencin de las declaraciones obtenidas por la violencia. Con un alcance ms genrico, es decir, en funcin de todo el ordenamiento jurdico, sirve de proteccin personal frente a probables actos de discriminacin, acoso o
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COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Proteccin de los Derechos Humanos. Definiciones operativas. CAJ, Lima, 1997, p. 198.

perjuicio por razn de las convicciones, que podran presentarse en la vida diaria. DOCTRINA COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Proteccin de los Derechos Humanos. Definiciones operativas. CAJ, Lima, 1997; SORIANO, Ramn. La objecin de conciencia: significado, fundamentos jurdicos y positivacin en el ordenamiento jurdico espaol. En: "Revista de Estudios Polticos", N 58, Nueva poca, Madrid,1987.

Identidad tnica y cultural. Derecho al uso del propio idioma Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 19.A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intrprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad. (...) CONCORDANCIAS: C. arts. 2 incs. 1),2) Y 3); 48; Ley 24656: art. 1 y ss.; Ley 27908: art. 1 y ss.; D.S. 01-84-ED: art. 3 incs. . e) y f); 5 incs. e), f), g), i), k) Y p); D.S. 17-84-ED: arts. 4; 6 incs. f) y g); D.S. 20-84-ED: art 2; D.S. 02-89-ED: art. 5; Ley 28495: art. 1 y ss.; D.S. 072-2001-PCM: art. 1 y ss.; Dir. N 012-2000PROMUDEH/SETAI. Ronald Crdenas Krenz Uno de los mayores mritos de la Constitucin de 1993 (pero, a la vez, uno de los menos difundidos) es el hecho de que consagre, por primera vez, el derecho a la identidad. Si bien la norma bajo comentario se refiere a la identidad "tnica y cultural", no puede negarse que el derecho a la identidad encuentra aqu una consagracin constitucional, recogindose as este derecho fundamental, originado en la jurisprudencia italiana, y que tuvo en nuestro medio como su gran propulsor al distinguido maestro universitario Carlos Pernndez Sessarego229, cuyo aporte en este tema ha sido reconocido tanto en el Per como en el extranjero, habiendo publicado en Argentina -editado por la prestigiosa editorial jurdica Astrea-, justamente un libro titulado "Derecho a la identidad", Cabe decir que este derecho va ms all de la simple proteccin del nombre (incluyendo, por cierto, al seudnimo) o de la integridad sicosomtica, pues se refiere al derecho de cada uno a su propio ser, distinto del resto, concepto estrechamente vinculado tanto con la dignidad como con la libertad de la persona.
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Vale decir, como antecedente, que en el Anteproyecto original de la Constitucin de 1993 no apareca este derecho, razn por la que en un artculo periodstico publicado en el diario oficial El Peruano el 08 de febrero de 1993, bajo el ttulo Constitucin: Las primeras modificaciones, sealbamos que exista en la propuesta planteada en el Congreso Constituyente Democrtico, "una omisin sustancial al no haberse reconocido expresamente el 'derecho a la identidad', magistralmente desarrollado en Latinoamrica por el doctor Carlos Fernndez Sessarego y que es un nuevo derecho a incorporar en el texto constitucional".

Toda persona tiene su propia identidad, la que tiene tanto una dimensin esttica como tambin dinmica, abarcando en su amplio espectro al derecho a la identidad gentica, a la identidad sexual, a la identidad religiosa, a la identidad poltica, a la identidad racial, a la identidad social, etc. Nuestra Constitucin, en la norma que antecede, enfatiza su dimensin tnica y cultural estableciendo no solo el reconocimiento sino tambin la proteccin que debe brindarle el Estado, reforzando el concepto del articulo 89 in jine cuando seala que "El Estado respeta la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas". A primera vista, pareciera paradjico hablar de identidades locales cuando el mundo va siendo ganado cada vez ms por la globalizacin; sin embargo, la cuestin es al revs, pues la vorgine de la globalizacin es lo que precisamente ha llevado a aflorar a las identidades y ponerlas a prueba. En la diversidad de lo universal, el hombre busca sus propias referencias personales que le permitan encontrarse, siendo de tener presente aquella frase del genial pintor cataln Joan Mir: solo se puede participar de lo universal a travs de lo particular. Como explica Peter Drucker230, justamente la globalizacin, con su tendencia homogenizante y masificadora, hace que los hombres sientan ms la necesidad de reforzar sus races y encontrarse a s mismos; la misma razn acaso pueda explicar, al menos en parte, la vuelta a un nuevo debate religioso, expresado en casos extremos en peligrosas tendencias fundamentalistas. No corresponde a un texto de carcter jurdico como este detenerse en ciertos temas existenciales para el Per, mas no puede dejarse de hacer presente que el tema de la identidad nacional sigue siendo un punto en nuestra agenda social pendiente y sin cuya consideracin no podemos proyectamos como nacin. Tener identidad significa saber reconocerse; si no somos capaces de asumir y apreciar lo que somos, no es posible hablar de desarrollo real alguno. Es esencial, como dicen Antoni Biams y Jordi Xucl tener presente que "en plena era de la homogenizacin cultural (que a menudo es simplemente imposicin del american sl)le of life) Y del mestizaje de culturas, la persona necesita ms que nunca dotarse de una identidad claramente definida, desde la cual pueda abrirse y dialogar con el mundo"231. La Constitucin es ms que una ley de leyes, pues define el proyecto poltico y social de una nacin. En ese marco, aunque para Touraine la idea de nacin es ms poltica que cultural o comunitarista232, la presencia del Estado con un
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DRUCKER, Peter. La sociedad postcapitalista. Editorial Norma, Bogot, 1993. BIARNS, Anroni y xUCL,Jordi. Liberalismo-Nacionalismo: dos caras de la misma moneda. En: "Permes Liberales", N 57, Fundacin Friedrich Naumann, Mxico, enero/febrero, 1998.
231

TOURAINE, Alain. Podremos vivir juntos? Fondo de Culrura Econmica, Buenos Aires, 1997.

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sustento jurdico que no respete la identidad cultural de las comunidades, afecta la propia legitimidad del mismo (cuando no su legalidad). El Per sigue siendo una nacin en formacin, un pas adolescente que se va recreando a s mismo; empero, queda clara nuestra naturaleza pluritnica y multicultural; en este aspecto, bien vendra ponemos a pensar en un desarrollo ms preciso del inciso bajo comentario, adecuando nuestro Cdigo Civil a los parmetros institucionales, teniendo en cuenta la realidad de nuestras comunidades campesinas, nativas y tambin pueblos jvenes. Con relacin al desarrollo de esta norma, es de resaltar la expedicin de la Directiva N 012-2000-PROMUDEH/SETAI, de fecha 21 de junio de 2000, "Directiva para promover y asegurar el respeto a la Identidad tnica y Cultural de los Pueblos Indgenas, Comunidades Campesinas y Nativas a nivel nacional", la cual define a la identidad tnica y cultural como el conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de vida que identifican a un pueblo indgena, comunidad campesina o comunidad nativa; agrega, asimismo, que el respeto a su identidad tnica y cultural, comprende: el derecho a decidir sobre su propio desarrollo; el respeto a sus formas de organizacin; el derecho a ser escuchados y consultados en forma previa a toda accin o medida que se adopte y que pueda afectarles; el derecho a participar en la formulacin, diseo, ejecucin, monitoreo y evaluacin de los planes, programas y proyectos que pueda afectarles; el derecho a no ser discriminados; el derecho a expresarse en su propia lengua; el respeto a su pertenencia a un determinado grupo tnico; el respeto a sus estilos de vida, a sus costumbres y tradiciones, y cosmovisin; el derecho al reconocimiento, revaloracin (sic) y respeto de sus conocimientos tradicionales y prcticas ancestrales; entre otros, incluyendo el derecho a que se respete su condicin de aislamiento voluntario, en los casos en que as proceda. No cabe duda de la noble inspiracin que motiva a esta directiva; no obstante, deber tenerse siempre presente en su prudente aplicacin la preservacin de la unidad del Estado, la primaca de los derechos humanos y la Constitucin233, as como el innegable hecho de que cada da las comunidades estn cada vez ms integradas al entorno del pas, lo que hace discutible el reconocer a veces el estatus de comunidad originaria que muchas nunca lo han tenido o que, acaso, ya lo perdieron. En este punto, conviene tener presente que si bien el Estado protege la pluralidad tnica y cultural, debe tenerse cuidado en no caer en proteccionismos que, a la larga, afectan a las propias comunidades. Es necesario incidir aqu que la lectura de esta norma no debe solo restringirse al tema comunal. La sola referencia al trmino "identidad cultural" nos da una idea de su vasto contenido. En Francia se han prohibido recientemente los crucifijos en las escuelas pblicas por considerarse que el Estado no debe tomar partido por ninguna religin en particular y, como bien es sabido, hoy se discute el derecho de las nias musulmanes a usar el velo para asistir a clases.

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Para un mayor detalle respecto a las normas aplicables a estas comunidades, vase el comentario al artculo 149 de la Constitucin en esta misma obra.

Lo curioso de esto es que tanto una como otra parte alegan en su defensa el derecho a la identidad cultural. No cabe duda tampoco de que, alegando el derecho a la "identidad cultural", en un tiempo no muy lejano se pretenda encontrar en ello un rebuscado amparo para sostener la validez del matrimonio entre personas del mismo sexo. Finalmente, resulta lgico el corolario del tenor de la norma bajo comentario, que establece que todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intrprete y que los extranjeros tienen el mismo derecho. Al respecto, solo cabe hacer votos para que el Poder Judicial y las instituciones pblicas en general puedan contar con las facilidades para el efecto. La idea es positiva y plausible, naturalmente, aunque tambin evidencia una cierta visin limitada respecto los alcances que este dispositivo puede implicar, ms an en estos tiempos, en los que se ha anunciado (y en buena parte se viene verificando) que los prximos grandes conflictos de la humanidad ya no sern entre Estados sino entre civilizaciones o culturas. El inciso 19 del artculo 2 de la Constitucin naci bajo la pretensin de ser un puente que nos permita preservar nuestro pasado; quien sabe si, con el tiempo, ser una norma por la que deberemos de transitar para poder definir nuestro futuro. DOCTRINA BIARNS, Antoni y XUCL, Jordi. Liberalismo-Nacionalismo: dos caras de la misma moneda. En: "Perfiles Liberales". N 57, Fundacin Friedrich Naumann. Enero/febrero, Mxico, 1998; CRDENAS KRENZ, Ronald. Constitucin: Las primeras modificaciones. En: "Diario Oficial El Peruano". Edicin del 08 de febrero de 1993, Lima, 1993; DRUCKER, Peter. La sociedad postcapitalista. Editorial Norma, Bogot, 1993; TOURAINE, Alain. Podremos vivir juntos? Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, 1997.

El derecho de peticin Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 20.A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta tambin por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional solo pueden ejercer individualmente el derecho de peticin. (...) CONCORDANCIAS: c.: arts. 2 inc. 5), 34, 42, 159 incs. 1), 5), 169; C.P.Ct.: art. 37 inc. 13); C.P.: art. 348; D.u'D.H.: art. 8; C.A.D.H.: art. 25 Eduardo Luna Cervantes 1. Antecedentes Los orgenes histricos de este derecho se remontan al Estado premoderno. Nace, coinciden los estudiosos de sus races, de la relacin monarca-sbdito propia de la Europa medieval. A decir de Prez Royo234, este derecho -entendido como peticin de derechos en el antiguo rgimen- se caracterizaba porque era una peticin estamental, en la que se reclamaba el respeto del derecho-privilegio del estamento peticionario. Es decir, no se conceba y formulaba como un derecho, sino como un instrumento para reclamar el respeto de los privilegios propios de un estamento o clase social; bien sea para todos quienes la integraban, para uno, o varios de sus miembros. La peticin de derechos era, por esencia, no igualitaria235. Con el advenimiento del Estado Constitucional, la peticin de derecho" termin por configurarse como un derecho fundamental, ejercido por toda persona o ciudadano -segn el ordenamiento jurdico en el que nos encontremos-, bajo el principio de igualdad. La consagracin de este derecho en los principales instrumentos internacionales ha sido irregular. As, ha sido reconocido en la Declaracin
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PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Sptima edicin. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., Madrid, 2000, p. 540. 235 La Carta Magna inglesa de 1215, se constituye en e! primer ejemplo histrico de este derecho privilegio de! estamento peticionario. Por medio de ella, e! Rey Juan "Sin Tierra" concede -no sin la presin requerida- una serie de privilegios y libertades a los barones ingleses. Siglos despus, el Bill of Right de 1689 reconoce expresamente (Articulo 5): "Que es un derecho de los sbditos presentar peticiones al Rey, siendo ilegales las prisiones y procesamientos de los peticionarios".

Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793236, pero no figura en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de 1948, ni en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966, ni tampoco en la Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades de 1950. En el mbito americano, ha sido reconocido en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948237; mas no en la Convencin Americana de Derechos Humanos de 1969. En el Per, este derecho ha sido reconocido prcticamente en todos nuestros textos constitucionales238. Sin embargo, podemos advertir recin en las Constituciones de 1933239 y 1979240, una redaccin muy similar al texto de nuestra actual Carta Magna. Los elementos comunes en estas tres ltimas Constituciones, han sido la modalidad de ejercicio, individual o colectivamente; as como la proscripcin de su ejercicio para los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales. En el caso de las Constituciones de 1979 y 1993, un elemento comn adicional es la consagracin de la forma escrita como requisito para su ejercicio241. 2. Anlisis 2.1. Concepto y contenido Desde una perspectiva histrico-doctrinaria, el derecho de peticin se concibe como una solicitud de obtencin de una decisin graciable; por lo tanto, sujeta a la discrecionalidad de un rgano competente de la administracin pblica.
"Artculo 32.- El derecho a presentar peticiones a los depositarios de la autoridad pblica no puede ser prohibido, suspendido ni limitado en ningn caso". 237 "Artculo XXIv.- Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a cualquiera autoridad competente, ya sea por motivo de inters general, ya de inters particular, y e! de obtener pronta resolucin". C. 1823 (Artculo 193, inc. 5); C. 1828 (Artculo 168); C. 1834 (Artculo 164); C. 1839 (Artculo 171); C. 1856 (Artculo 29); C. 1860 (Artculo 30); C. 1867 (Artculo 28); C. 1920 (Artculo 28). "Artculo 60.- El derecho de peticin puede ejercerse individual o colectivamente. No puede ejercedo la Fuerza Armada".
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"Artculo 2. - Toda persona tiene derecho: (...)

18. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito, ante la autoridad competente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta tambin escrita dentro de! plazo legal. Transcurrido este, e! interesado puede proceder como si la peticin hubiere sido denegada. Las Fuerzas Armadas y las Fuerzas Policiales no pueden ejercer e! derecho de peticin".
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No obstante, cabe anotar que la forma escrita estuvo a punto de ser suprimida de la Constitucin de 1993. En efecto, de la lectura de! Diario de Debates de dicha Constitucin, puede verificarse cmo la Subcomisin de Redaccin, presidida por Carlos Torres y Torres Lara, elimin la exigencia de la solicitud y respuesta por escrito, bajo el argumento de la universalizacin del derecho. Sin embargo, tras un amplio debate, la oposicin consigui que e! artculo aprobado por el Pleno del Congreso, sea respetado en su versin original. [Diario de los Debates. Debate Constitucional. Pleno - 1993, tomo III, pp. 2531-2538.].

As, el derecho de peticin se agota con su solo ejercicio; la autoridad pblica solo se encuentra obligada a acusar recibo y dar respuesta oportuna a la solicitud planteada. En otros trminos, se trata de una peticin graciable en la medida que la autoridad pblica accede a lo solicitado no porque le asista derecho alguno al peticionante, o inters legtimo, sino por una concesin gratuita que esta otorga. Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) ha contribuido de manera decisiva en la delimitacin conceptual y en la formulacin del contenido del derecho de peticin. As, ha sealado (Expediente N l042-2002AA/TC - F). N 2.2.4) que el contenido esencial est conformado por dos aspectos: "El primer aspecto es el relacionado estrictamente con la libertad reconocida a cualquier persona para formular pedidos escritos a la autoridad competente; y, el segundo, unido irremediablemente al anterior, est referido a la obligacin de la referida autoridad de otorgar una respuesta al peticionante". Asimismo, el colegiado precis que "la autoridad tiene la obligacin de realizar todos aquellos actos que sean necesarios para evaluar materialmente el contenido de la peticin y expresar el pronunciamiento correspondiente, el mismo que contendr los motivos por los que se acuerda acceder o no a lo peticionado, debiendo comunicar lo resuelto al interesado o interesados". Esta ltima precisin del TC es de suma importancia, en la medida que declara que "no es admisible jurdicamente la mera puesta en conocimiento al peticionante de la decisin adoptada por el funcionario pblico correspondientes sino que se requiere de una motivacin debida; al punto que sanciona con la invalidez el acto material que contiene la respuesta por "omisin de un deber jurdico claro e inexcusable': Esta respuesta, al igual que la peticin, como ya se ha mencionado, deben formularse por escrito; ms por una necesidad inexcusable de acreditacin del acto -entendemos-, que por una exigencia per se para su validez o existencia material. As por ejemplo, reconocemos que un vecino puede solicitar verbalmente a su autoridad edil la instalacin de una caseta de serenazgo en su cuadra, y recibir de esta una respuesta verbal; o un soldado solicitar permiso a su superior para abandonar una formacin de desfile en razn de un repentino malestar estomacal, y recibir tambin de este una respuesta verbal; y en ambos casos, aceptar la evidencia del ejercicio del derecho de peticin en su expresin oral. Un aspecto adicional que destaca la referida sentencia del TC, en lo que respecta a la respuesta de la autoridad pblica, es la distincin entre el contenido del pronunciamiento y la notificacin al peticionante de las acciones desarrolladas por ella en atencin a lo solicitado. As, seala que el contenido del pronunciamiento se refiere a la decisin de la Administracin que favorece o no lo peticionado; y, la notificacin, se refiere a la formalidad ineludible para la autoridad de poner en conocimiento del peticionante el resultado de su peticin.

Evidentemente, el derecho de peticin no incluye el derecho a obtener respuesta favorable a lo solicitado. En resumen, podemos sealar que el derecho de peticin comprende las siguientes obligaciones de parte de ambos sujetos de la relacin jurdica: De parte del peticionante: a) formular la peticin por escrito, de manera clara y precisa, ante la autoridad competente; en caso de ser miembro de las Fuerzas Armadas y Policiales, a formularla de manera individual; y, b) exteriorizar el hecho de la recepcin de la respuesta remitida por la autoridad competente. De parte de la autoridad pblica competente, el Tribunal anota: a) facilitar los medios para que el ciudadano pueda ejercerlo sin trabas absurdas o innecesarias; b) abstenerse de cualquier forma o modo de sancionamiento al peticionante por el solo hecho de haber ejercido dicho derecho; c) admitir y tramitar el pedido, aadimos nosotros, o reexpedirlo al rgano competente en caso de que se haga efectiva una trasferencia de competencias luego de recibida la peticin; d) resolver en el plazo sealado por la ley de materia la peticin planteada, ofreciendo la correspondiente fundamentacin de la determinacin; aadiramos nosotros, en caso de ausencia de esta, en un plazo razonable en funcin de la naturaleza y complejidad de la peticin; y, e) comunicar al peticionante la decisin adoptada dentro del plazo legal; agregaramos, o ponerla a su disposicin en caso de que no pueda notificrsele debidamente. 2.2. Naturaleza jurdica y derechos conexos Tal y como se concibe el derecho de peticin contemporneamente, podemos considerar que el mismo posee una naturaleza compleja y variada; especialmente, en nuestro ordenamiento jurdico que adopta una concepcin amplia y genrica del derecho, segn lo regulado en la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General-LPAG- (ms adelante comentaremos a este respecto). As, reconocemos en l una dimensin subjetiva, al tratarse de un derecho fundamental de la persona; y otra objetiva, al constituirse en un mecanismo o instrumento que le permite a las personas relacionarse con los poderes pblicos que la representan. Esta ltima dimensin es propia y caracterstica de un Estado constitucional de derecho. A su vez, el derecho de peticin puede ser -como es obvio- de naturaleza privada, en caso de que se defiendan derechos o intereses del peticionario; o, pblica, en caso de que la defensa verse sobre intereses de alcance general. Como consecuencia de la clasificacin anterior podemos derivar --como bien anota el TC- que en caso de que la peticin sea de naturaleza privada, el derecho pertenece al conjunto de los derechos civiles, intrnsecos a la persona humana; por el contrario, cuando la peticin sea de naturaleza pblica, pertenecer al conjunto de los derechos polticos, propios de la condicin de

ciudadano. De ah que se derive como manifestacin de la comunicacin, participacin y control con el poder poltico. Finalmente, y en relacin con este ltimo punto, debemos precisar que la controversia respecto a la naturaleza jurdica del derecho de peticin se plantea tambin en trminos de si se trata de una garanta de los dems derechos y libertades pblicas, o si se trata ms bien de una manifestacin o consecuencia de la libertad de expresin, u otros derechos conexos. Frente a ello, coincidimos con Ricardo Salazar242, en considerar que el derecho de peticin est sobre la base del surgimiento de otros derechos como el de libertad de expresin, de asociacin, de informacin, entre otros vinculados a la relacin entre la persona y la autoridad pblica. Se configura, por lo tanto, una relacin gnero-especie entre estos derechos; relacin de la cual se ocupa el TC en otros pronunciamientos. As, por ejemplo, en el caso del derecho de acceso a la informacin pblica, el TC ha sealado: "(...) del hecho de que su reconocimiento constitucional se haya precisado independientemente del genrico derecho de peticin, hay que comprender que la Constitucin le ha querido brindar un tratamiento particularizado y tambin un medio de tutela distinto, como en efecto se ha previsto al incorporar como uno de los derechos protegidos mediante el hbeas data" (Expediente N 1071-1998HD/TC). A la misma conclusin podemos arribar respecto al derecho a la autodeterminacin informativa (Expediente N 1797-2002-HD/TC)243. 2.3. Sujetos vinculados a la relacin jurdica existente El sujeto activo o titular del derecho en esta relacin jurdica es toda persona, tal y como lo formula el precepto constitucional. En este sentido, la opcin del constituyente ha sido la de reconocer el derecho a todo habitante de esta nacin, sea nacional o extranjero, nio o adulto, con o sin el ejercicio de sus derechos polticos. De igual modo, las personas jurdicas deben entenderse comprendidas en la relacin de titulares del derecho, no solo porque la Constitucin no hace distingo alguno al referirse a las personas, sino por la comprobacin de un dato de la realidad, la permanente interaccin de las personas jurdicas con los poderes pblicos. En cuanto al sujeto pasivo de la relacin, es claro que debe considerase a este como cualquier rgano investido de autoridad pblica. En este sentido, y dada la remisin que hace el TC a la LPAG, como norma de desarrollo del artculo 2, inciso 20) de la Constitucin (STC N 1042-2002-AA/TC), debemos considerar como autoridad pblica a aquella comprendida en el artculo 1 de este dispositivo legal.
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SALAZAR CHVEZ, Ricardo. El derecho de peticin y la Administracin Pblica en el Perno En: "Themis". N 39, PUCP, Lima, 1999, p. 193. 243 Efectivamente, el TC reconoce esta relacin gnero-especie al sealar que: "La peticin informativa [prevista en el articulo 110 de la Ley N 27444], (...) debe ser concordada con lo dispuesto por los inciso s 5) y 6) del articulo 2 de la Constitucin y las Leyes N 27806 Y 27927, respectivamente".

Cabe sealar que en este entendido, las personas jurdicas de Derecho Privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia (inciso 8, artculo 1), son tambin sujetos pasivos en esta relacin jurdica. No obstante, desde nuestro punto de vista, la obligatoriedad de dar respuesta al peticionante en este caso depender de que la peticin est referida a algn asunto relacionado directa o indirectamente con el servicio que se brinde o funcin administrativa que se ejerza. 2.4. mbitos de operatividad Como hemos comentado lneas arriba, nuestro ordenamiento jurdico adopta una concepcin amplia y genrica del derecho de peticin. Ello puede evidenciarse, como bien anota el TC (Expediente N 1042-2002-AA/TC), por los mbitos de operatividad que este derecho tiene -en funcin de la materia peticionaria-, y que se encuentran recogidos en diversos artculos de la LPAG; a saber: a) La peticin gracial (artculo 112): Que es la referida a la obtencin de una decisin administrativa a consecuencia de la discrecionalidad y libre apreciacin de la administracin. Es esta modalidad, como bien anota el TC, la que da origen al establecimiento del derecho de peticin; ello en razn de que la peticin no se sustenta en ningn ttulo jurdico especfico, sino que se atiene a la esperanza o expectativa de alcanzar una gracia administrativa. Son ejemplos: el pedido que hace un familiar de un interno penitenciario al Presidente de la Repblica para obtener un indulto; el pedido de una donacin econmica a una institucin pblica para financiar una operacin o un pasaje areo por razones humanitarias; o el pedido dirigido a modificar o derogar disposiciones normativas, etc. b) La peticin subjetiva (artculo 107): Orientada a la solicitud individual o colectiva que tiene por objeto el reconocimiento administrativo de un derecho; es decir, en palabras del TC, conlleva a la admisin de la existencia de una facultad o atribucin para obrar o abstenerse de obrar para que el administrado peticionante haga exigible un determinado tipo de prestacin o comportamiento. Est destinada a obtener una licencia de funcionamiento de un local comercial, al reconocimiento de un derecho de propiedad o posesin, etc. c) La peticin cvica (articulo 108): Es la ejercida por un grupo determinado de personas o de la colectividad en su conjunto, para solicitar la proteccin y promocin del bien comn y el inters pblico. Est destinada a conseguir un patrullaje de la Polica por un barrio peligroso, a la construccin de carreteras y escuelas, postas mdicas, etc. d) La peticin informativa (artculo 110): Referida a la obtencin de documentacin oficial contenida en los bancos informativos o registros manuales de la institucin requerida. Esta destinada a conseguir informacin estadstica, presupuestal, normativa de las entidades pblicas, a la obtencin

de informacin relativa a las remuneraciones de funcionarios pblicos, documentacin que obre en su poder, etc. La peticin consultiva (artculo 111): Que tiene por objeto la obtencin de un asesoramiento oficial en relacin con una materia administrativa concreta, puntual y especfica. Est destinada a obtener una opinin informativa acerca de las funciones y competencias de una entidad pblica o una asesora legal respecto a normativa legal o administrativa aplicable al peticionante, etc. e) Cabe sealar que en caso de que no exista un plazo especfico en funcin de la materia peticionaria, debe considerarse aplicable el plazo de treinta (30) das previsto en el artculo 142 de la LPAG para que opere el silencio administrativo negativo; transcurrido este, el administrado tiene expedito el camino para seguir su reclamacin en la va administrativa hasta llegar a instancias jurisdiccionales a travs del proceso contencioso administrativo o la va del amparo. Finalmente, debemos sealar que el TC, en la referida sentencia recada sobre el Expediente N 1797 -2002-HD /TC, ha considerado que el derecho de peticin puede ser de dos clases: 1) el derecho de peticin simple, el cual se manifiesta como un instrumento de participacin ciudadana, y que incluye a la peticin cvica, informativa y consultiva; y 2) el derecho de peticin calificado, que se manifiesta como adopcin de un acto o decisin concreta y precisa por parte de la autoridad recurrida. Tales son los casos de la peticin gracial y subjetiva. 3. Apuntes finales Como podemos apreciar, el derecho de peticin ha sufrido una transformacin Sustantiva en el tiempo. Ha pasado de ser un instrumento eficaz para la exigibilidad de determinados derechos y privilegios de una casta social prxima al poder monrquico en el Estado premoderno, a un derecho igualitario y promotor de otros derechos -como el de participacin poltica, de acceso a la informacin pblica o a la autodeterminacin informativa- con el advenimiento del Estado constitucional. Posteriormente, se produce lo que podramos denominar un proceso de "normativizacin" de la materia peticionaria, por medio del cual la discrecionalidad en la que actuaba el poder pblico frente a los pedidos de los ciudadanos, se ve restringida en razn de una regulacin detallada de las potestades de la Administracin Pblica, y en especial, de un reconocimiento de derechos especficos de los ciudadanos en su relacin con ella. As por ejemplo, consentir una peticin para el reconocimiento de una inscripcin registral (peticin subjetiva), ya no depender -en este Estado constitucional de la discrecionalidad de la Administracin Pblica, dado que existe un rgano competente, cuyas atribuciones estn legalmente establecidas, que tiene por finalidad inscribir en un registro las propiedades inmueble s de las personas.

Es as como la materia peticionaria puramente gracial o discrecional va reducindose a una expresin mnima. No obstante ello, somos participes de su conservacin en el texto constitucional en la medida que da cuenta de la evolucin histrica de un derecho que ha sido un instrumento valioso para imponer la igualdad constitucional en las relaciones entre el Estado y el ciudadano. DOCTRINA CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRTICO. Diario de los Debates. Debate Constitucional. Tomo III, Lima, 1993; PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7a edicin, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., Madrid, 2000; SALAZAR CHVEZ, Ricardo. El derecho de peticin y la Administracin Pblica en el Per. En: "Themis" N 39, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999.

Derecho a la nacionalidad Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 21.A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser privado del derecho de obtener o de retener su pasaporte dentro o fuera del territorio de la Repblica. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 52, 53, 200 inc. 1); C.P.Ct.: arts. 25 inc. 10),37 inc. 15); C.N.A.: art. 6; Ley 26574: arts. 2 y ss.; D. Leg. 703: art. 3; D.S. 004-97-IN; D.U.D.H.: art. 15; P.I.D.C.P.: art. 24; C.D.N.: art. 7; C.A.D.H.: art. 20 Claudia del Pozo Goicochea Nuestra Constitucin ha consagrado en el artculo 2 numeral 21 el derecho a la nacionalidad y la imposibilidad de despojo de la misma, y como consecuencia de dicho derecho fundamental, el derecho de todo nacional de obtener y renovar al pasaporte. El reconocimiento constitucional de la nacionalidad como derecho fundamental tiene su antecedente directo en el artculo 2, numeral 19 de la Constitucin de 1979. Cabe sealar que la constituciones anteriores regulaban las formas de adquisicin de la nacionalidad peruana; pero no necesariamente contenan la clusula de proteccin del derecho a la nacionalidad. Por ejemplo, el artculo 7 de la Constitucin de 1933 regulaba las causales de prdida de la nacionalidad peruana244. El derecho a la nacionalidad es el vnculo jurdico entre una persona y un Estado. Este vnculo supone una suerte de relacin de pertenencia entre el individuo y el Estado en particular del que aquel es nacional. En el caso del derecho a la nacionalidad consagrado en el artculo constitucional bajo comentario, lo que se protege es el derecho de toda persona a tener un vnculo jurdico con el Estado peruano, del que se considerar como nacional, tanto dentro de territorio de la Repblica como fuera de l. Del derecho a la nacionalidad se deriva el derecho a tener un pasaporte y renovado tanto dentro como fuera del territorio de la Repblica. Ello es as, en la medida que el derecho a tener un pasaporte puede ser entendido como una
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Artculo 7 de la Constitucin de 1933.- La nacionalidad peruana se pierde: 10 Por entrar al servicio de las armas de una potencia extranjera, sin permiso del Congreso, o por aceptar empleo de otro Estado, que lleve anexo o ejercicio de autoridad o jurisdiccin; y 20 Por adquirir nacionalidad extranjera. Exceptase el caso de reciprocidad previsto en el segundo prrafo del artculo 5.

manifestacin del derecho a la identidad, contenido en el artculo 2 numeral 1 de la Constitucin. Pues, si entendemos que el derecho a la identidad implica el registro de las personas en el Registro Nacional de Identidad, a fin que estas sean reconocidas jurdicamente, podemos afirmar que el pasaporte opera como el documento de identidad a nivel internacional. Por ende, mediante la expedicin del pasaporte, el Estado peruano acredita al individuo como uno de sus nacionales frente a las autoridades internacionales. Por ello, es importante que el Estado pueda garantizar el acceso de todos sus nacionales al pasaporte245. Por otro lado, las formas de adquisicin de la nacionalidad peruana se encuentran enunciadas en el artculo 52 de la Constitucin, en virtud de las cuales, se consideran como peruanos de nacimiento tanto a los nacidos dentro del territorio peruano, como a los hijos de padre o madre peruanos inscritos en el registro respectivo. Asimismo, se puede adquirir la nacionalidad peruana tanto por naturalizacin como por opcin. En virtud del derecho a la nacionalidad, todo peruano tiene el derecho a la libertad de trnsito, el mismo que supone el derecho a elegir libremente su lugar de residencia, a transitar libremente por el territorio de la Repblica, y a salir y entrar dentro de l, de conformidad con lo establecido en el artculo 2 numeral 11 de la Constitucin. El texto constitucional es claro al prohibir el despojo de la nacionalidad peruana. Esta prohibicin opera tanto para los denominados peruanos de nacimiento, como de aquellos que han optado por la nacionalidad peruana. Lo que se protege es la intangibilidad de la nacionalidad frente a actuaciones arbitrarias de las autoridades246. Por lo tanto, la nica forma de prdida de la nacionalidad peruana se configura por la voluntad individual de la ciudadano; el mismo que puede optar por una nacionalidad diferente a la peruana, renunciando a su nacionalidad de origen. De conformidad con lo establecido en el segundo prrafo del artculo 53 de la Constitucin, la renuncia a la nacionalidad solo puede ser efectuada cumpliendo una formalidad fundamental: que esta se realice expresamente ante la autoridad competente. Ahora bien, el derecho a la nacionalidad tambin implica la posibilidad que un nacional peruano pueda ostentar una doble nacionalidad. Es decir, que siendo peruano pueda optar por una segunda nacionalidad, sin haber renunciado
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Si bien es cierto que todo ciudadano tiene derecho a obtener un pasaporte; este derecho supone que el ciudadano pague la tasa correspondiente para poder obtenerlo o renovarlo. Esta tasa deber ser proporcional al costo de emisin del pasaporte.
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No obstante, se han producido casos de despojo de la nacionalidad peruana, tales como los casos de Eudoxio Ravines y Manuel D'Ornellas durante el Gobierno Militar, En el ao 1997, Baruch Ivcher fue despojado de su nacionalidad peruana mediante la Resolucin Directoral N 117-97IN-OSO 10; la misma que tena como fundamento que: a) Baruch Ivcher no haba probado su renuncia expresa a la nacionalidad y que b) El proceso de otorgamiento de nacionalidad peruana haba tenido defectos en su tramitacin. Sobre ese caso en concreto, se configur una privacin arbitraria de la nacionalidad peruana, la misma que ya ha sido rectificada.

expresamente ante la autoridad competente peruana. En ese caso, el ciudadano peruano mantiene su nacionalidad de origen, pero ostenta una segunda nacionalidad, configurndose en ese caso una nacionalidad activa (la que se utiliza en las actuaciones jurdicas del individuo) y una pasiva (la que se mantiene latente). Adicionalmente, el vnculo de la nacionalidad constituye el punto de partida de derechos y obligaciones, tanto de la persona como del Estado. Si bien es cierto que todas las personas -tanto nacionales como extranjeras- pueden ejercer todos los derechos contenidos en la Constitucin, en los tratados internacionales y en la leyes; podran existir ciertas limitaciones a algunos derechos fundamentales que se basen en la nacionalidad de las personas. Con ello no se quiere decir que se desconozcan los derechos fundamentales de los extranjeros dentro del territorio peruano solo por el hecho de la nacionalidad en s misma. Por el contrario, nicamente se podra regular el ejercicio de dichos derechos siempre y cuando existan razones objetivas y razonables que legitimen dicha limitacin en algn aspecto del derecho. Por ejemplo, el artculo 71 de la Constitucin es enftico al sealar que no existen diferencias entre los nacionales y extranjeros con lo relativo al derecho de propiedad. El citado artculo constitucional tambin contiene una excepcin que limita el derecho a la propiedad de los extranjeros: que no posean ni adquieran propiedades dentro de lo cincuenta kilmetros de las fronteras. Existen otras limitaciones constitucionales basadas en el derecho a la nacionalidad de las personas. Por ejemplo, el ejercicio de los derechos polticos, que incluyen el derecho a elegir y ser elegidos. Los extranjeros no pueden ni postular ni votar en las elecciones generales, en las cuales nicamente pueden participar los ciudadanos peruanos. No obstante, los ciudadanos extranjeros s pueden participar en las elecciones municipales. . En consecuencia, podemos afirmar que los derechos y obligaciones establecidos en la Constitucin y las leyes son de aplicacin tanto para nacionales como para los extranjeros, salvo que la Constitucin o la ley los reserven para los nacionales. El caso ms claro de ello se configura cuando se estudia la asuncin de cargos pblicos, algunos de los cuales se encuentran reservados nicamente para ciudadanos peruanos. En el caso del Presidente de la Repblica, el artculo 110 de la Constitucin sealaba que para acceder a dicho cargo es necesario ser peruano por nacimiento, tener ms de treinta y cinco aos de edad al momento de la postulacin y gozar el derecho de sufragio. Lo mismo ocurre en el caso de los Ministros de Estado, que deben ser peruanos por nacimiento de conformidad con lo establecido en el artculo 124 de la Constitucin. Asimismo, se requiere ser peruano de nacimiento para poder ser congresista, segn lo establecido en el artculo 90 de la Constitucin, as como para ser magistrado de la Corte Suprema, de conformidad con el artculo 147.

Si bien es cierto que la norma constitucional ha considerado como requisito para acceder a dichos cargos pblicos ostentar la nacionalidad peruana por nacimiento, la Constitucin no se ha pronunciado sobre la posibilidad de acceso a dichos cargos de personas que ostenten una doble nacionalidad. Por ejemplo, en el caso del ex presidente Fujimori, que postul y ocup el cargo de Presidente de la Repblica teniendo una doble nacionalidad247: la nacionalidad peruana y la nacionalidad japonesa. En la medida que no existe una prohibicin expresa, un ciudadano peruano que ostente una doble nacionalidad podra ocupar cargos pblicos, cumpliendo con el requisito bsico de ser peruano de nacimiento. No obstante, si el funcionario cometiera algn acto delictivo en el cumplimiento de sus funciones pblicas, su doble nacionalidad no podra sustraerlo de la accin de la justicia nacional. Ello es as en la medida que en su condicin de funcionarios pblicos, su nacionalidad activa es la peruana y la nacionalidad pasiva es la extranjera. En previsin de esta situacin, el artculo 112 del Anteproyecto de Ley de Reforma Constitucional248 sealaba: "Para ejercer los cargos de Presidente y Vicepresidente de la Repblica, Congresista de la Repblica, Ministro de Estado, magistrado del Tribunal Constitucional, Vocal y Fiscal Supremo, miembro del Consejo Nacional de la Magistratura, del Jurado Nacional de Elecciones y Defensor del Pueblo, se requiere acreditar la renuncia, de forma expresa y jurdicamente eficaz, a la titularidad y ejercicio de cualquier nacionalidad distinta de la peruana" . Por su parte, el artculo 92 del Proyecto de Ley de Reforma Constitucional249 mantuvo la obligacin de acreditar la renuncia de la nacionalidad extranjera nicamente en los casos del Presidente y Vicepresidente de la Repblica. DOCTRINA KUGLER MENDES, Isabel. La nacionalidad, la residencia y los derechos civiles de los habitantes de la regin. En: "Revista de Derecho y Ciencias Polticas". Volumen 48, Lima 1990-1991; MONROY CABRA, Marco Gerardo. Tratado de Derecho Internacional Privado. 4a edicin, Temis, Bogot 1995; SILVA BASCUAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional. 2a edicin, Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1997.

Cabe sealar que la nacionalidad japonesa de! ex presidente Fujimori, fue invocada cuando este dej e! pas en e! ao 2000. Este ha sido e! argumento bajo e! cual, el Gobierno japons no ha accedido a su extradicin. Pero, en la medida en que Fujimori ha ostentado e! cargo de Presidente de la Repblica, se debera considerar que su nacionalidad activa ha sido la peruana y su nacionalidad pasiva, la nacionalidad japonesa.
248

247

CONGRESO DE LA REPBLICA. Anteproyecto de Ley de Reforma Constitucional, 2002. CONGRESO DE LA REPBLICA. Ob. cit.

249

Derecho a la paz y tranquilidad. Derecho al medio ambiente Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 22.A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 25, 137 inc. 1),200 inc. 2); C.P.Ct.: arts. 37 inc. 23), 40; C.P.: arts. 449, 450, 451,452; C.N.A.: art. 3; Ley 27238: art. 7; Ley 27933; D. Leg. 713: art. 10 y ss.; D.S. 012-92- TR; D. U.D.H.: art. 24; P.I.D.E.S.C.: art. 7 inc. d) Francisco Morales Saravia 1. Introduccin Este inciso del artculo 2 de la Constitucin regula algunos derechos que, segn la conocida clasificacin de los derechos, son considerados como de tercera generacin. En efecto, configurados en la segunda mitad del siglo XX, ser en el presente siglo donde debemos trabajar para que sean una realidad. Teresa Freixes Sanjun sostiene que: "Los derechos tienen una estructura jurdica como orden objetivo de valores y pueden tener una estructura jurdica como derechos subjetivos"250. Los derechos en comentario tiene una estructura jurdica como orden objetivo de valores que reconoce la Constitucin y tambin son un derecho subjetivo, como veremos ms adelante. Del mismo modo, desde nuestro punto de vista, estos derechos tienen como finalidad principal sentar las bases del medio y de los elementos mnimos sobre las que se debera desarrollar la vida de los seres humanos en esta "poca de progreso". Sin embargo, como podemos comprobar en el Per, an estamos lejos de que esto sea as. Para el presente comentario, conforme a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin251, utilizaremos algunos tratados internacionales
250

FREIXES SANJUN, Teresa. La Constitucin y el sistema de derechos fundamentales y libertades pblicas. En: "Administracin Pblica y Constitucin. Reflexiones sobre el XX aniversario de la Constitucin Espaola de 1978". Instituto Nacional de Administracin Pblica. 1998, p. 151.
251

La Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin establece que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Carta Magna reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. Para conocer de la

de Derechos Humanos a fin de obtener una mejor aproximacin a estos derechos. Del mismo modo, aunque no son tratados, emplearemos una serie de Resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas, que tambin servirn en dicha tarea, toda vez que el contenido de tales resoluciones son la base de lo que en el futuro sern tratados o acuerdos internacionales sobre los derechos en comentario, que por ahora los Estados no se deciden a adoptar por mltiples razones, pero que nos permiten conocer la tendencia mundial acerca de la regulacin de estos derechos. 2. Derecho a la paz Para comprender este derecho debemos recordar el prembulo de la Carta de las Naciones Unidas de 1945 que dice: "Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles". En efecto, el derecho a la paz no puede ser comprendido sin su anttesis, la guerra, sea externa o interna y que an hoy afecta a millones de personas en distintas partes del planeta. En el Per, qu duda cabe, hemos sufrido el flagelo de la violencia terrorista, y los sectores de nuestra poblacin ms pobre y vulnerable tambin sufrieron las consecuencias de la violencia estatal que luchaba, paradjicamente, para protegerlos del terrorismo. La Carta dispone en su artculo 1 que son propsitos de este organismo internacional mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin tomar medidas colectivas eficaces "para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresin u otros quebrantamiento s de la paz; y lograr por medios pacficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del Derecho Internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz". Asimismo, establece que puede tomar medidas adecuadas para fortalecer la paz universal. Del mismo modo, el artculo 39 de la Carta establece que el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas determinar la existencia de toda amenaza, quebrantamiento de la paz o acto de agresin, y har recomendaciones o decidir qu medidas sern tomadas. Por su parte, el Prembulo de la Declaracin Universal de Derechos Humanos establece que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. En el mbito regional, el artculo 1 de la Carta de la Organizacin de Estados Americanos establece que los Estados americanos consagran en dicha Carta la organizacin internacional que han desarrollado para lograr un orden de paz y de justicia. De las normas transcritas que constituyen referente obligado para la interpretacin constitucional del derecho a la paz, podemos concluir que este
importancia y la aplicacin de esta regla de interpretacin de los derechos constitucionales se puede ver nuestro comentario en esta misma obra.

se constituye en un valor objetivo de nuestra Constitucin y tambin en un derecho subjetivo de cada ciudadano peruano, por lo que comprobamos la vocacin pacifista de nuestra Constitucin. Como adelantamos anteriormente, aun cuando no son tratados, researemos brevemente algunas de las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas relacionadas con el derecho a la paz, pues nos ayudarn a tener una mejor comprensin de los aspectos que comprende este derecho. As, el 12 de noviembre de 1984 la Asamblea General de las Naciones Unidas adopt la Resolucin 39/11 relativa a la Declaracin sobre el derecho de los pueblos a la paz. En dicho documento se afirma que la Asamblea est convencida de que una vida sin guerras constituye en el plano internacional el requisito previo primordial para el bienestar material, el florecimiento y el progreso de los pases y la realizacin total de los derechos y las libertades fundamentales del hombre proclamados por las Naciones Unidas. Aadimos, nosotros, y de los derechos y libertades que reconoce nuestra Constitucin. En tal sentido la resolucin en cuestin proclama que los pueblos de nuestro planeta tienen el derecho sagrado a la paz, que proteger este derecho y fomentar su realizacin es una obligacin fundamental de todo Estado y hace un llamamiento a todos los Estados y a todas las organizaciones internacionales para que contribuyan por todos los medios a asegurar el ejercicio del derecho de los pueblos a la paz, mediante la adopcin de medidas pertinentes en los planos nacional e internacional. Por su parte la Resolucin 53/243 del 6 de octubre de 1999, relativa a la Declaracin y Programa de accin sobre una Cultura de Paz, recuerda que en la Constitucin de la UNESCO se declar que "puesto que las guerras nacen en la mente de los hombres, es en la mente de los hombres donde deben erigirse los baluartes de la paz". La Declaracin establece en su artculo 1 que una cultura de paz es "un conjunto de valores, actitudes, tradiciones, comportamientos y estilos de vida basados en: a) El respeto a la vida, el fin de la violencia y la promocin y la prctica de la no violencia por medio de la educacin, el dilogo y la cooperacin; b) El respeto pleno de los principios de soberana, integridad territorial e independencia poltica de los Estados y de no injerencia en los asuntos que son esencialmente jurisdiccin interna de los Estados, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y el Derecho Internacional; c) El respeto pleno y la promocin de los derechos humanos y las libertades fundamentales; d) El compromiso con el arreglo pacfico de los conflictos e) Los esfuerzos por satisfacer las necesidades de desarrollo y proteccin del medio ambiente de las generaciones presente y futuras;

f) El respeto y la promocin del derecho al desarrollo; g) El respeto y el fomento de la igualdad de derechos y oportunidades de mujeres y hombres; h) El respeto y el fomento del derecho de todas las personas a la libertad de expresin, opinin e informacin; i) La adhesin a los principios de libertad, justicia, democracia, tolerancia, solidaridad, cooperacin, pluralismo, diversidad cultural, dilogo y entendimiento a todos los niveles de la sociedad y entre las naciones; y animados por un entorno nacional e internacional que favorezca a la paz". Como observamos, para Naciones Unidas la cultura de paz se basa en un amplio catlogo de obligaciones para los Estados y los ciudadanos del planeta, sin los cuales la efectividad del derecho a la paz no ser ms que una ilusin. Por su parte, la misma Asamblea General, mediante la Resolucin 55/2 del 8 de setiembre de 2000 relativa a la Declaracin del Milenio, proclam que no se escatimarn esfuerzos para liberar a los pueblos del flagelo de la guerra -ya sea dentro de los Estados o entre estos-, que en el ltimo decenio ha cobrado ms de cinco millones de vidas. Asimismo, la Resolucin 57/6 de la Asamblea General del 27 de noviembre de 2002, sobre el Decenio Internacional de una cultura de paz y no violencia para los nios del mundo, 2001-2010, reconoce que "todas las actividades del sistema de Naciones Unidas en general y de la comunidad internacional en su conjunto en pro del mantenimiento de la paz, la consolidacin de la paz, la prevencin de los conflictos, el desarme, el desarrollo sostenible, la promocin de la dignidad humana y de los derechos humanos, la democracia, el imperio de la ley y el buen gobierno a nivel nacional e internacional, contribuyen significativamente a la cultura de paz". Ahora bien, todo este desarrollo jurdico de tratados y resoluciones que tiene relacin directa con el mandato constitucional que reconoce el derecho a la paz no queda en declaraciones escritas, sino que tiene plena efectividad gracias a la justicia constitucional. En efecto, como se encarg de hacernos conocer Nstor Pedro Sagus252, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, mediante Resolucin N 2004-09992 del 8 de setiembre de 2004, entendi "(...) que la 'Proclama de Neutralidad Perpetua, Activa y no Armada' de mil novecientos ochenta y tres es una promesa unilateral de Costa Rica en el concierto internacional que vino a desarrollar el valor constitucional de la paz y que, por consiguiente, debe ser observada de buena fe de forma permanente por el Gobierno costarricense (...)".

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Conferencia dictada en el Tribunal Constitucional de! Per por Nstor Pedro Sags e! 15 de marzo de 2005, comentando la sentencia de la Sala Constitucional de la Corre Suprema de Costa Rica sobre la declaracin de inconstitucionalidad del comunicado del Gobierno de Costa Rica apoyando la coalicin encabezada por Estados Unidos contra Irak en marzo de 2003.

Por ello, adems de otras consideraciones que sera largo enumerar, adems de la "secular vocacin de paz de Costa Rica" descrita en su proclama de neutralidad perpetua, activa y no armada, la Sala Constitucional concluy que "los comunicados del diecinueve y veintids de marzo del dos mil tres, del Poder Ejecutivo, para dar apoyo moral a la 'Coalicin' o 'Alianza' de pases que incurri en acciones blicas en Iraq, por ser contrarios a nuestro orden constitucional y al sistema internacional de Naciones Unidas al que pertenece nuestro pas, son inconstitucionales, razn por la cual procede declarar con lugar las acciones acumuladas. Naturalmente que los comunicados al acogerse la accin pierden sus efectos jurdicos, y en ese sentido procede ordenar al Gobierno de la Repblica que debe respetar en el futuro los mecanismos internacionales, para apoyar de cualquier forma, incursiones armadas independientemente de los fines que persigan. Se deben hacer las gestiones necesarias para exigir al Gobierno de los Estados Unidos la exclusin de nuestro pas de la lista de pases 'aliados' de la 'Coalicin o Alianza', que consta en la pgina web de la Casa Blanca, por se efectos de los actos anulados". Finalmente, consideramos que para este derecho es plenamente aplicable el concepto de inters difuso, razn por la cual, al igual que en Costa Rica, cualquier ciudadano peruano se encuentra legitimado para interponer una accin judicial para defenderlo. 3. Derechos a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso La tranquilidad, la calma, la quietud, el reposo se pueden encontrar, siempre y cuando exista un ambiente de paz, interna y externa. Pero tambin el mundo contemporneo nos trae obstculos para llevar una vida tranquila. Por un lado, las condiciones econmicas y sociales, como por ejemplo la falta de trabajo, de proteccin ante el despido, bajos salarios, la falta de seguridad social y un sin nmero de problemas que padecemos los habitantes del mundo subdesarrollado, determinan que nuestrO futuro sea incierto, impidiendo as una existencia tranquila. Del mismo modo, tenemos el ruido, el caos vehicular propio de las megametrpolis subdesarrolladas como Lima, la falta de seguridad, la contaminacin ambiental y otros males de nuestra poca contribuyen a que vivamos en constante exaltacin y no podamos encontrar esa tranquilidad a que tenemos derecho. Con relacin al disfrute del tiempo libre y al descanso debemos recordar que el artculo 24 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos reconoce que toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitacin razonable de la duracin del trabajo y a vacaciones peridicas pagadas. Por su parte, el artculo 7 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales establece en su literal b) el derecho de los trabajadores al descanso, al disfrute del tiempo libre, la limitacin razonable de las horas de trabajo y las vacaciones peridicas pagadas, as como la remuneracin de los das festivos. El Protocolo adicional a la Convencin Americana de Derechos Humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, Protocolo de San Salvador, dispone en su artculo 7 inciso h) que los Estados garantizarn en sus legislaciones nacionales de manera

particular el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, as como la remuneracin de los das feriados nacionales. Precisamente en nuestro pas, el Estado es el primer violador de este derecho. En efecto, segn declaraciones del Primer Ministro, existen 60,000 trabajadores contratados por el Estado bajo la modalidad de locacin de servicios, pero que en realidad realizan labores propias de un contrato de trabajo (sea de rgimen pblico o privado), a quienes no se les reconoce derechos laborales, como por ejemplo vacaciones pagadas. El Estado los mantiene, supuestamente para no generar un problema social, pero en realidad los necesita y los mantiene subempleados y explotados. 4. Derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida El Protocolo de San Salvador dispone en su artculo 11 que toda persona tiene derecho a vivir en un ambiente sano, a contar con servicios bsicos, y que los Estados promovern la proteccin, preservacin y mejoramiento del medio ambiente. En este caso la jurisprudencia ha contribuido a la efectividad del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. Por ejemplo, tenemos la famosa sentencia en el Caso Tala de rboles del Campo de Marte expedida por el juez Vladimir Paz de la Barra en 1988, en que se orden la suspensin de la tala de rboles y se paralizaran las obras civiles. En aquella oportunidad se dijo: "(...) el sometimiento de la naturaleza al servicio del hombre, no constituye un proceso que se levanta sobre la base de la destruccin de la naturaleza; por cuanto as como no puede existir sociedad sin personas, de la misma forma tampoco podr existir sociedad sin naturaleza; toda vez que ambos constituyen un solo todo, es decir: el medio humano. Que en tal sentido, estando a que la vida de los hombres se encuentra ntimamente ligada a la naturaleza, por consiguiente, los derechos humanos, no solamente se .refieren al desenvolvimiento del hombre dentro de la vida social, sino tambin a la coexistencia e interrelacin de este con la naturaleza; en ltima instancia, el derecho del ser humano a vivir en un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado (...)"253. Por su parte el Tribunal Constitucional en el Caso Colegio de Abogados del Santa, declar la inconstitucionalidad de una Ordenanza que pretenda modificar los lmites y reducir el Parque Metropolitano Humedales de Villa Mara de Chimbote. En esta sentencia, en la que se desarrolla ampliamente el tema ambiental desde la perspectiva constitucional, se dijo que el inciso 22) del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado reconoce: "(...) en calidad de derecho fundamental, el atributo subjetivo de 'gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo' de la vida de la persona"254. Del mismo modo, a partir
253

CANOSA DSERA, Ral. Constitucin y medio ambiente. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 470. Caso Colegio de Abogados del Santa. Expediente N 0018-2001-AI/TC, Fundamento 6, prrafo lo Caso Colegio de Abogados del Santa. Exp. cit., Fundamento 7, prrafo 3.
254

de la referencia a un medio ambiente "equilibrado", el Tribunal Constitucional "considera que es posible inferir que dentro de su contenido protegido se encuentra el conjunto de bases naturales de la vida y su calidad, lo que comprende, a su vez, sus componentes biticos, como la flora y la fauna; los componentes abiticos, como el agua, el aire o el sub suelo; los ecosistemas e, incluso, la ecsfera, esto es, la suma de todos los ecosistemas, que son las comunidades de especies que forman una red de interacciones de orden biolgico, fsico y qumico. A todo ello, habra que sumar los elementos sociales y culturales aportantes del grupo humano que lo habite". Ahora bien, de la interpretacin conjunta de los artculos 2, inciso 22; 67 Y 69 de la Constitucin, podemos afirmar que el medio ambiente, para su mejor proteccin, debe ser relacionado con el concepto de desarrollo sostenible, que tambin se constituye en un bien jurdico constitucional. A fin de determinar en qu consiste y los alcances del desarrollos, consideramos conveniente tener en cuenta la definicin y las declaraciones que sobre l se han adoptado en el seno de las Naciones Unidas, por cuanto, como se estableci en la Declaracin de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible, se reconoci la funcin rectora de las Naciones Unidas que, por ser la organizacin ms universal y representativa del mundo, es la ms indicada para promover el desarrollo sostenible. En 1987, la Comisin Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de las Naciones Unidas, conocida tambin como la Comisin Brundtland, emiti su informe en el que defini el desarrollo sostenible como un desarrollo que satisface las necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades, y que consiste en el proceso de cambio en el que la utilizacin de recursos, la direccin de las inversiones y la orientacin de los cambios tecnolgicos e institucionales acrecientan el potencial actual y futuro para atender las necesidades y aspiraciones humanas255. Dicha definicin puede ser complementada con las declaraciones de Naciones Unidas de los ltimos aos. En efecto, debemos recordar que la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, celebrada en Ro de Janeiro, Repblica Federativa del Brasil, en junio de 1992, adoptaron la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, que recoge entre sus principales fines la integridad del sistema ambiental y de desarrollo mundial. La declaracin proclama una serie de principios, entre los que destacamos los siguientes: Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armona con la naturaleza (principio 1).

255

GALARZA CONTRERAS, Eisa. La economa de los recursos naturales. Universidad del Pacfico, Centro de Investigaciones, Lima, 2004, p. 17.

El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras (principio 3). Todos los Estados y todas las personas debern cooperar en la tarea esencial de erradicar la pobreza como requisito indispensable del desarrollo sostenible, a fin de reducir las disparidades en los niveles de vida y responder mejor a las necesidades de la mayora de los pueblos del mundo (principio 5). Los Estados debern cooperar con espritu de solidaridad mundial para conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra. En vista de que han contribuido en distinta medida a la degradacin del medio ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes, pero diferenciadas. Los pases desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la bsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologas y los recursos financieros de que disponen (principio 7). Las autoridades nacionales deberan procurar fomentar la internalizacin de los costos ambientales y el uso de instrumentos econmicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminacin, teniendo debidamente en cuenta el inters pblico y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales (principio 16). . Del mismo modo, la Asamblea General de las Naciones Unidas, con la presencia de los jefes de Estado y de Gobierno, en setiembre del ao 2000, aprob la Declaracin sobre el Milenio, que establece el respeto de la naturaleza como uno de . los valores y principios que sustenta dicha declaracin. Al respecto, se dispone que es necesario actuar con prudencia en la gestin y ordenacin de todas las especies vivas y todos los recursos naturales, conforme a los preceptos del desarrollo sostenible. Solo as podremos conservar y transmitir a nuestros descendientes las inconmensurables riquezas que nos brinda la naturaleza. Es preciso modificar las actuales pautas sostenibles de produccin y consumo en inters de nuestro bienestar futuro y en el e nuestros descendientes. Por su parte en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible, celebrada en Johannesburgo, Sudfrica, en setiembre de 2002, se adopt la Declaracin de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible en la que se establece la responsabilidad colectiva de promover y fortalecer, en los planos local, nacional, regional y mundial, el desarrollo econmico, desarrollo social y la proteccin ambiental, pilares interdependientes y sinrgicos del desarrollo sostenible. Asimismo, la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su quincuagsimo periodo de sesiones, con fecha 20 de diciembre de 2002 aprob la Resolucin (57/253) relativa a la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible, en la que se reafirm la necesidad de lograr un equilibrio entre el desarrollo econmico, el desarrollo social y la proteccin del medio ambiente como pilares interdependientes del desarrollo sostenible que se refuerzan mutuamente.

Tambin se reafirm que la erradicacin de la pobreza, la modificacin de las modalidades insostenibles de produccin y de consumo, as como la proteccin y ordenacin de los recursos naturales que sirven de base al desarrollo econmico y social son los objetivos principales del desarrollo sostenible y los requisitos esenciales para logrados. En conclusin, podemos afirmar que todos estos derechos son plenamente efectivos como prueba la jurisprudencia nacional e internacional. DOCTRINA CANOSA USERA, Ral. Constitucin y medio ambiente. Jurista Editores, Lima, 2004; GALARZA CONTRERAS, EIsa. La economa de los recursos naturales. Universidad del Pacfico, Centro de Investigaciones, Lima, 2004; FREIXES SANJUN, Teresa. La Constitucin y el sistema de derechos fundamentales y libertades pblicas. En: "Administracin Pblica y Constitucin. Reflexiones sobre el XX aniversario de la Constitucin Espaola de 1978". Instituto Nacional de Administracin Pblica, 1998.

Derecho a la legtima defensa Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 23.A la legtima defensa. (...) CONCORDANCIAS: C.: arrs. 2 incs. 24.d), 24.e); 139 incs. 3), 14); c.e.: art. 1971; C.P.: art. 20 inc. 3); D.U.D.H.: art. 11.1; P.I.D.C.P.: art. 15; C.A.D.H.: art. 9 Percy Revilla Llaza I. Bases 1.- En el modelo de Estado esbozado por la Constitucin Poltica, el derecho a la legtima defensa, que se ejerce contra el injusto, puede fundamentarse desde dos puntos de vista. Desde un punto de vista individual o de la necesidad de proteccin de bienes jurdicos individuales, cabe entenderlo como el derecho que corresponde a cada uno para autoafirmarse mediante la defensa de sus propios bienes jurdicos contra la agresin antijurdica proveniente de otros. Desde un punto de vista social o colectivo, o del prevalecimiento del Derecho ante el injusto, cabe entender que su ejercicio afirma y garantiza el orden pacfico general puesto en cuestin por el ataque ilcito (generando as, adems, un efecto preventivo-general intimidatorio256. En tal sentido, se suele afirmar, grficamente: "la legtima defensa justificante pretende posibilitar la salvaguarda de los intereses individuales y demostrar con ello a la vez la salvaguarda general del Derecho"257. Que en el Derecho vigente se convengan cuestiones como la restriccin de la legtima defensa a bienes jurdicos individuales (o de una persona jurdica), su admisin en caso se lesione un bien jurdico de mayor valor para proteger uno de menor valor, y aun en caso de agresiones de inculpables, o la legtima defensa de intereses de cualquier tercero, no puede prescindir de la ponderacin que brinda esta fundamentacin mixta.

Vide sobre ello ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo 1. Traduccin de Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo y De Vicente Remesa!. Civitas, Madrid, 1997, p. 608.
257

256

Vide ESER, Albin y BURKHARDT, Bjrn. Derecho Penal. Traduccin de S. Bacigalupo y M. Cancio Meli. Colex, Madrid, 1995, p. 214.

La conjuncin de ambos criterios logra, asimismo, explicar el controvertido hecho de que no sea jurdicamente exigible al agredido el soportar la agresin ilegtima o evitar la confrontacin, pero s el ejercer la defensa de la manera menos lesiva posible. 2.- El derecho a la legtima defensa lleva implcito un precepto permisivo que interfiere en las normas de carcter general, dando lugar -en el caso ms habitual- a que una conducta prohibida, que menoscaba un inters tutelado por el Derecho, no sea desaprobada por el ordenamiento jurdico y, en consecuencia, resulte lcita por exclusin de su antijuricidad258. La antijuricidad, entendida como la propiedad de una conducta de ser contraria al Derecho, es enervada por la legtima defensa; por ello, aunque sea la sede penal su mbito por antonomasia, el ejercicio del derecho constitucional a la legtima defensa debe excluir la antijuricidad de la conducta en el ordenamiento jurdico en su conjunto. Los supuestos en que ello sucede pueden darse en los diferentes sectores de nuestro ordenamiento jurdico; incluso algunos estn regulados especficamente, como ocurre en el caso de las defensas posesorias conforme al artculo 920 del Cdigo Civil o el arresto ciudadano, segn el artculo 260 del Cdigo Procesal Penal de 2004. No obstante, la ms pormenorizada previsin es la que efecta nuestro Cdigo Penal, cuyos criterios generales de aplicacin podran tomarse en cuenta tambin para evaluar el derecho a la legtima defensa en mbitos extra penales. 3.- Las constelaciones de casos ms importantes de ejercicio de legtima defensa se presentan, asimismo, en la esfera punitiva, que suponen la afectacin relevante de un bien jurdico-penal por parte de quien se defiende y su consecuente exencin de responsabilidad criminal. El grupo de circunstancias que, como la legtima defensa, dentro de la estructura delictiva, tiene el efecto de enervar la antijuricidad o ilicitud de las conductas tpicas, en el mbito penal tambin suelen denominarse causas de justificacin. Merced a ellas la norma prohibitiva contenida como deber jurdico en el tipo del injusto pierde su efectividad259: la conducta (penalmente) tpica es valorada conforme a Derecho. Esta no desaparece, sino que nicamente no es desaprobada o es permitida por el Derecho (lo que no cabe equiparar con que la valore positivamente260. Si la regla general es siempre la exigencia de respeto del mandato normativo, las causas de justificacin operan como excepciones, que requieren especiales circunstancias para presentarse y surtir su efecto.
258

Vide CEREZO MIR,Jas. Curso de Derecho Penal espaol. Parte General. Tomo II, 6' edicin, Tecnas, Madrid, 1998, p. 189. 259 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin de la 4a edicin por Manzanares Samaniego. Comares, Granada, 1993, p. 290. 260 ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 557.

II. En mbito penal 1. Regulacin El Cdigo Penal, en el inciso 3 de su artculo 20, regula determinados presupuestos, requisitos y lmites del ejercicio de la legtima defensa, del siguiente modo: "Artculo 20: Est exento de responsabilidad penal: (...) 3.- El que obra en defensa de bienes jurdicos propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes: a) Agresin ilegtima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedida o repelerla. Se excluye para la valoracin de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerndose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresin, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa; c) Falta de provocacin suficiente de quien hace la defensa". Aclarado ya que la naturaleza jurdica de la legtima defensa es la de una causa de justificacin, de entrada, la "exencin de la responsabilidad penal" a que hace referencia este precepto penal, debe entenderse como la "exclusin de la antijuricidad de la conducta" de quien obra amparado en ella. Queda, sin embargo, explorar ms al detalle algunos elementos objetivos y subjetivos del tipo (permisivo). 2. Bienes jurdicos Cualquier bien jurdico individual es susceptible de proteccin al amparo de legtima defensa, sea de carcter penal (v. gr. la vida -incluso en formacin-, la integridad fsica, la libertad, el honor, el patrimonio, etc.) o extrapenal (v. gr. la posesin, las relaciones jurdico-familiares, la paz y tranquilidad). Ello incluye a los intereses individuales pertenecientes a las personas jurdicas (v. gr. el patrimonio privado de una empresa). Es legtima tambin la defensa de bienes jurdicos colectivos en tanto una persona individual resulte directamente afectada por la agresin; as como la de bienes jurdicos del Estado o de personas jurdicas de Derecho Pblico cuando se trate de bienes jurdicos individuales (v. gr. la propiedad estatal)261. Titulares de los bienes jurdicos susceptibles de proteccin puede ser uno mismo (defensa propia) o cualquier otra persona (natural o jurdica) sin ninguna cualificacin especial 0egtima defensa de terceros, llamada tambin auxilio necesario).
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JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 305

3. La agresin La agresin puede definirse como la conducta que pone en peligro262 o lesiona un inters protegido por el ordenamiento jurdico263. La agresin, en principio, debe ser actual. Es actual la agresin inminente, la que se est produciendo y la que persiste an. Empero, puede considerase as la agresin cuando si bien an no es inminente la produccin del menoscabo al bien jurdico, si no se acta de inmediato y se espera hasta que efectivamente lo sea, ya no sera posible hacerle frente, perdindose la posibilidad de defensa, o ello solo sera posible poniendo los bienes jurdicos en un riesgo mayor. Al contrario, no son actuales los meros riesgos o amenazas remotas o inciertas, no tan prximas, o que ya no subsisten ms. Una agresin es una conducta humana. Consecuencia de ello es que no quepa legtima defensa (sino, en su caso, estado de necesidad justificante -inciso 4 del artculo 20 del Cdigo Penal-) en los siguientes supuestos: Frente al ataque de un animal. Excepciones: el animal ataca i) al ser azuzado por el agente (nada diferencia al animal inducido del ataque realizado con cualquier otro instrumento o arma), o ) a causa de la imprudencia del competente para evitar el ataque. Frente a los ataques de personas que obran inmersos en una causal de ausencia de accin (v. gr. estado de inconsciencia, movimientos reflejos y fuerza fsica irresistible); debiendo tomarse en cuenta los supuestos similares a las excepciones del punto anterior. Tampoco cabe legtima defensa frente a los "ataques" de las personas jurdicas (asociacin, fundacin o comit). Estas no pueden considerase por s mismas agresoras, aunque s sus representantes legales o sus rganos humanos, cuya agresin ilegtima faculta la defensa. La agresin puede constituir una infraccin penal (poseer tipicidad penal) o no: puede provenir de cualquier sector del ordenamiento jurdico. Puede consistir en la afectacin de un bien jurdico constitucional (v. gr. la paz), civil (v. gr. la posesin), administrativo (v. gr. preferencia del paso en la circulacin vial), etc. Cuestin distinta es que la conducta justificada deba tener necesariamente relevancia penal (siquiera como falta), para eximir de pena. Dado que las agresiones pueden provenir de todo el ordenamiento jurdico, el momento en que comienzan no debe regirse siempre por criterios de relevancia penal como la distincin entre actos preparatorios y ejecutivos del delito, sino por la puesta en peligro o lesin del inters (vide supra). En mbito penal el lmite (siempre difuso) mnimo de una agresin est marcado por la satisfaccin del principio de ejecucin, entendido como la realizacin una

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La puesta en peligro comprende desde la perturbacin del bien jurdico, propia de una conducta peligrosa, hasta la puesta en peligro concreto del mismo. 263 JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 303.

conducta inmediatamente anterior (sin pasos intermedios esenciales) a la accin tpica264 265. Si la agresin constituye una infraccin penal (delito o falta), esta puede ser dolosa (dolo directo o eventual) o imprudente (culpa consciente o inconsciente) y comisiva u omisiva (omisin impropia266) y algunos casos excepcionales de omisin propia). Frente a la conducta realizada por una persona sin dolo ni culpa (v.gr. error de tipo invencible, caso fortuito) no cabe legtima defensa, sino estado de necesidad justificante267. Las tentativas irreales o supersticiosas no constituyen agresin ilegtima. Pero s las tentativas ex ante peligrosas en sentido objetivo-subjetivo; v. gr. poner fuera de combate a quien nos apunta con una pistola de juguete. Tampoco cabe legtima defensa si la agresin fue consentida (consentimiento excluyente del tipo). No cabe legtima defensa frente a otras causas de justificacin (v. gr. frente a otra legtima defensa, frente al estado de necesidad justificante, frente al consentimiento justificante, etc.) penales, extrapenales o supralegales (unidad sistemtica del ordenamiento jurdico). Pero s -en la medida en que subsiste lo ilcito- contra una legtima defensa putativa, una legtima defensa incompleta o un exceso de legtima defensa. Procede legtima defensa ante agresiones de personas que obran en una causal de exculpacin (v. gr. estado de necesidad disculpante, miedo insuperable, orden ilicita superior) y aun puede admitirse en ciertos casos de agresiones de inculpables (inimputables o personas que obran desconociendo la ilicitud de su acto). Cabe finalmente legtima defensa contra la agresin provocada imprudentemente (la provocacin suficiente que en el literal c del inciso 3 del artculo 20 del Cdigo Penal niega la eximente, es solo dolosa). 4. La necesidad La finalidad de la defensa debe ser impedir o repeler la agresin ilegtima. El agredido puede, en tal virtud, solo evitar o detener el ataque o defenderse ofensivamente contraatacando al agresor. En la legtima defensa, adems, no rige el principio de ponderacin de bienes, por lo que el perjuicio que el ofendido produce al ofensor puede ser menor, igualo mayor que el que este le pretendi ocasionar u ocasion (el exceso de
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Sobre ello vide ms detenidamente REVILLA LLAZA, Pen:y. Tentativa de delito. En: "Cdigo Penal comentado". Jos Castillo Alva (coordinador), Tomo 1, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp. 537 Y ss 265 Excepcin: situaciones de riesgo en que ya no hubiera sido posible hacer frente a la agresin no ejecutiva si el amenazado no actuaba de inmediato. 266 Vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 613. 267 Sin embargo, el hecho puede constituir un ilcito extrapenal y -en ese mbito- el agredido ejercer su derecho a la legtima defensa

legtima defensa, por rebasar los lmites de necesidad, sin embargo, es ilcito, pero da lugar a atenuacin). La defensa debe ser idnea, esto es, adecuada a su finalidad de evitar o contrarrestar el ataque ilegtimo268. La necesidad de la defensa debe evaluarse desde el punto de vista ex ante (objetivo-subjetivamente), y no ex post (el juzgador debe situarse como un observador objetivo en la posicin del autor al momento del comienzo de su conducta defensiva). De otro lado, afirmada la ilegitimidad de la agresin, jurdicamente no le es exigible al ofendido soportar el ataque. Incluso si puede elegir entre huir y defenderse, est facultado a optar legtimamente por esto ltimo. No obstante, la defensa que ejerza contra el agresor debe ser el medio menos perjudicial posible, entre las diversas posibilidades de las que eventualmente pudo disponer; lo cual no implica agotarlas si es que hacerlo arriesga la propia posibilidad eficaz de defensa. En armona con ello, el Cdigo Penal alude a un criterio base para enjuiciar la satisfaccin del requisito de la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresin: Que racionalidad de medios no significa proporcionalidad de medios, sino que esta debe evaluarse conforme a las circunstancias del caso concreto, a la intensidad y peligrosidad de la agresin, a la forma de proceder del agresor y a los medios de los que dispona el agredido para su defensa. Idea que se conecta adecuadamente al hecho de que la legtima defensa -como se ha anotado- no se rija por criterios de ponderacin de intereses: el menoscabo inferido al agresor puede ser superior al que este amenazaba producir, sin que ello tenga por qu afectar el efecto justificante de la eximente. Ejemplificando, si ante un peligro de lesin muy intenso y grave de la integridad fsica o del patrimonio, al agredido no le queda ms recurso que disparar de muerte al agresor, la conducta puede an permanecer en el mbito de lo justificable (no antijurdico). Determinados supuestos de exceso de legtima defensa (v. gr. donde se echa de menos, en alguna medida, la denominada necesidad racional) pueden an tener, en todo caso, un tratamiento privilegiado como eximente incompleta (vide artculo 21 del Cdigo Penal: atenuacin facultativa de la pena). 5. La falta de provocacin La legtima defensa exige, adems, que la agresin que se repele no haya sido provocada. Incumple este requisito quien provoca a otro a fin de que realice una agresin para as lesionado bajo la proteccin de la legtima defensa. Esta
Consecuencia de ello es que no cabe legtima defensa si se lesiona un bien jurdico del ofensor en respuesta o venganza de su agresin o cuando esta ya ha concluido, salvo amenaza de reiteracin del ataque. No ha acabado la agresin y, por lo tanto, cabe legtima defensa, en caso de peligros permanentes, as como en delitos que an no se han consumado.
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provocacin, que enerva el efecto justificante de la legtima defensa, debe constituir una conducta antijurdica y adems realizarse dolosamente269. En este mbito deben distinguirse dos constelaciones principales. Aquellos en los que la provocacin antijurdica genera una reaccin defensiva legtima; casos donde debe negarse la legtima defensa del provocador, pues -como se anot antes- no cabe invocar legtima defensa contra legtima defensa. El provocador aqu se autopone en peligro dolosamente y no hace prevalecer el Derecho al poner en escena una agresin con fines dainos 270. En estos casos debe afirmarse la responsabilidad penal del provocador que lesiona los bienes jurdicos del provocado. y aquellos en los que tanto la agresin del provocador como la reaccin del provocado son ilegtimas. Aqu pueden diferenciarse, a su vez, los casos en que -pese a la ilegitimidad de la conducta del provocado- la conducta del provocador que se defiende no puede valorarse como legtima, de los casos en que s podran quedar amparados en legtima defensa. El anlisis de esta problemtica, sin embargo, merece un estudio particularizado. La proscripcin de legtima defensa por "falta de provocacin suficiente de quien hace la defensa" no debe interpretarse como inclusiva de los supuestos en que el agente no ha pretendido ocasionar la agresin del provocado para lesionarle en legtima defensa; casos en que la posibilidad de ampararse en legtima defensa completa, o al menos incompleta, est siempre abierta. 6. Elemento subjetivo La accin defensiva debe necesariamente responder a una voluntad de defensa, pues solo as desaparece el disvalor de la accin. La voluntad de defensa puede concurrir con otros motivos como el odio, la indignacin o la venganza271. No existir esta voluntad si se obra ignorando la concurrencia objetiva de la legtima defensa. En estos casos, como desde el punto de vista ex ante, el agente realiza dolosamente una conducta ilcita y, adems, ex post se comprueba la produccin de un resultado tpico, la conducta debera sancionarse como un delito consumado; no obstante, la no-desvaloracin ex post de este conduce a apreciar solo lo disvalioso de la conducta, haciendo el hecho compatible con un ilcito de tentativa de delito272, conforme al artculo 16 del Cdigo Penal (atenuacin obligatoria de la pena). Por su parte, si el agente obra en la creencia errnea de que lo ampara una legtima defensa, que objetivamente no concurre, se da un error de permisin o error de tipo permisivo, que al ser una forma de error de prohibicin (indirecto)
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Luego, se le est permitido defenderse justificadamente a quien: i) ha provocado la agresin de otro o a travs de un comportamiento solo tico-socialmente disvalioso, ii) ha provocado imprudentemente la agresin de otro, iii) no ha pretendido suscitar la agresin del provocado para lesionado en legtima defensa, etc. 270 ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 640. 271 JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit, p. 308 272 Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit, p. 667; JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit. p.296.

surte efectos -segn su vencibilidad o invencibilidad- a nivel de la culpabilidad273. DOCTRINA CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho Penal espaol. Parte General. Tomo 11. 6" edicin. Tecnos, Madrid, 1998; ESER, Albin y BURKHARDT, Bjom. Derecho Penal. Traduccin de S. Bacigalupo y M. Cancio Meli. Colex. Madrid, 1995; JESCHECK, Hans-Heimich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Traduccin de la 4" edicin por Manzanares Samaniego. Comares. Granada, 1993; PECESBARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teora general. Universidad Carlos III de Madrid y Boletn Oficial del Estado. Madrid, 1999; PREZ LUO, Emique. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin. 7" edicin. Tecnos. Madrid, 2001; REVILLA LLAZA, Percy. Tentativa de delito. En: "Cdigo Penal comentado". Jos Castillo Alva (coordinador). Tomo 1. Gaceta Jurdica. Lima, 2004; ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Traduccin de Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo y De Vicente Remesal. Civitas. Madrid, 1997.

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JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit. p.297

Libertad personal Artculo 2 Toda persona tiene derecho: () 24.A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: a) Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 ines. 3),4),8),15),24) b), d), g), j), 74, 103; C.C.: arts. 1I, V, 5,214, 215, 216,667.4,1354; c.P.: arts. 1I, 151; C.P.e.: art. 685; C.P.p.: art. 132; e.].M.: art. 147 inc. 1; Ley 26689: art. 2; D.U.D.H.: arts. 11.2,29.2; P.I.D.C.P.: art. 15.1; C.A.D.H.: art.9. Enrique Varsi Rospigliosi 1. Antecedentes Todo se inicia con el inicio de todo. El Creador dice a Adn: "Puedes comer todo lo que quieras del jardn, pero no comers del rbol de la Ciencia del Bien y del Mal. El da que comas de l, ten la seguridad que morirs" (Gnesis 2: 16, 17). Adn poda deleitarse de los manjares, beber de las frescuras y degustar texturas de cuantos frutos del Edn, mas no de aquellos florecidos de un rbol, aquel designado como El rbol. Dios le confiri libertad plena en el Paraso. Poda dispendiar sus antojos en todo aquello que vea a sus pies o a lontananza, pero la apetito humano pudo ms. Vulner la regla divina. El creado puso de manifiesto el peor de sus defectos, la ambicin. Y comi de lo no comible, digiriendo su sancin. No cumpli la orden, no respet los lmites, sobreexpuso su libertad. Hizo aquello que no deba hacer. En el contexto jurdico el Digesto indic con claridad que la libertad es la facultad natural de hacer lo que place a cada cual, salvo lo prohibido por la fuerza o por la ley ("Libertas est naturales facultas qus, quodcuique facere libet, nisi si quid vi, aut jure prohibetul', Florentino: Lib. 1, tt. V, ley 4'). El Derecho comparado moderno presenta como antecedente a la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789) que deca: "La ley no tiene el derecho de prohibir ms que las acciones nocivas a la sociedad. Todo lo que no est prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena" (artculo 5). Qu duda cabe, es una de las consecuencias de la Revolucin Francesa cuyo lema principal encierra mucho ms que los trminos "Igualdad, Libertad y Fraternidad", frase que constituye la slida base para todo Estado de Derecho. Manifestaba Montesquieu: "Una Constitucin puede ser tal que nadie est obligado a hacer las cosas no preceptuadas por la ley, ya no hacer las permitidas" (MONTESQUIEU. El espritu de las Iryes. Libro XI: De las leyes que dan origen

a la libertad poltica en su relacin con la constitucin. Captulo IV). Para llegar a este principio Montesquieu consider que la nocin de libertad poltica no consiste en hacer lo que uno quiera. Por el contrario, en una sociedad donde hay leyes, la libertad consiste en poder hacer lo que se debe querer y en no estar obligado a hacer lo que no se debe querer: "La libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten, de modo que si un ciudadano pudiera hacer lo que las leyes prohben ya no habra libertad, pues los dems tendran igualmente esta facultad" (Libro XI Captulo 1II). El precepto normativo en anlisis tiene larga data en las Constituciones peruanas. No se inicia con la Constitucin de 1979, a pesar que as los sostengan algunos autores (por ejemplo GARCA TOMA. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993, p. 116). Un anlisis serio, mejor dicho, con meticulosidad de las fuentes histricas del Derecho Constitucional peruano, nos revela que consagracin la tenemos en la Constitucin de 1828 (artculo 150), 1834 (artculo 144), 1839 (artculo 176), el Estatuto Provisorio de 1855 (artculo 23), 1860 (artculo 14), 1867 (artculo 13), 1920 Y 1933 (artculo 19), 1979 (artculo 2, inciso 20, literal a). Continuando con la tradicin constitucional, el Cdigo Civil de 1852 contena dos normas en su Ttulo Preliminar - De las leyes en general con el tenor siguiente: "IlI.- A nadie puede impedirse la accin que no est prohibida por la ley" y "VIl. Ningn pacto exime de la observancia de la ley; sin embargo es permitido renunciar los derechos que ella concede, siempre que sean meramente privados, y que no interesen al orden pblico ni a las buenas costumbre". La ratio de estos preceptos son de orden constitucional sustentados en la autonoma de la voluntad y en la validez de los actos jurdicos (VIDAL RAMREZ, pp. 245 Y 246), a la fecha estn reconocidos en el artculo V y en 1354 de actual Cdigo Civil. Entre las constituciones que tratan expresamente este principio de la libertad personal podemos mencionar, sin perjudicar su consideracin, en otras, la de Brasil . (artculo 5- II), Ecuador (artculo 23-4), El Salvador (artculo 8), Guatemala (artculo 5), Honduras (artculo 70), Nicaragua (artculo 32), Paraguay (artculo 9), Uruguay (artculo 7). La Constitucin Nacional de Argentina indica que: "Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ello no prohbe" (artculo 19). En el caso concreto del Brasil, el profesor Arnaldo Godoy, de la maestra en Derecho UNISUL/SC (Brasilia), nos dice que: "Este principio da legalidad, que vem senda reproduzido em todos os textos constitucionais brasileiros a saber, de 1824, de 1891, de 1934, de 1937, de 1946, de 1967, de 1969, a par, naturalmente, do texto atual, de 1988". 2. Conceptos La libertad es la facultad de hacer, o dejar de hacer aquello que el orden jurdico permita; es decir, es la prerrogativa que tiene la persona de realizar, sin

obstculos, sus actividades en el mundo de las relaciones (BITIAR, p. 105). En mayor rigor, es el principio rector en la historia de la humanidad que nos puede llevar a alcanzar el bien comn y la justicia social (FERRERO, p. 35). La persona progresa, se desarrolla, avanza y crece espiritual e intelectualmente cuando goza y hace uso de manera apropiada de su derecho a la libertad. Esta no solo constituye un derecho sino un valor personal y social (al igual que la justicia, la honradez y la verdad) que est vinculado a la confianza y al orden pblico. Lo cierto es que la libertad es un valor importante y trascendente para el continuo desarrollo de las sociedades. Al tener respaldo general, el Estado se ve en la obligacin de promoverlo y garantizarlo. Con mucha propiedad se dice que vida y libertad son expresiones extraordinarias de la dignidad humana. Como la vida es esencialmente el ser humano y la libertad es potencialmente expresiva de la existencia humana, se presentan como los valores que orientan el principio de la dignidad de la persona humana. Hablar de dignidad es hablar de vida y libertad (ANDRADE NERY, p.114). En similar sentido, se ha sostenido que de la dignidad humana se derivan valores como la seguridad, la libertad y la igualdad. El derecho a la libertad encuentra su fundamento en el valor libertad, para H.L.A. Hart es: "el derecho igual de todos los hombres a ser libres", incluyendo la libertad negativa (no ser obstaculizado por otros) y la libertad positiva (facultad de determinar la propia suerte) (FERNNDEZ, pp. 558 Y 559). La doctrina social de la Iglesia trata este derecho considerando que "la libertad humana consiste fundamentalmente en el dominio de s -en el libre albedroque el hombre posee para realizar una accin, segn decida su voluntad, informada por el conocimiento de la inteligencia, ante el juicio dado por su conciencia" (Catecismo de la doctrina social, p. 51). Para Len Duguit: "El hombre no tiene el derecho de ser libre; tiene el deber social de obrar, de desenvolver su individualidad y de cumplir su misin social. Nadie puede oponerse a los actos que ejecuta con este propsito, a condicin, bien entendido, de que esos actos no tengan como resultado atentar a la libertad de otro. El Estado no puede hacer nada que limite la actividad del hombre ejercida en vista de ese fin; debe proteger todos los actos que tiendan a este fin y reprimir y castigar todos aquellos que le sean contrarios" (DUGUIT, p. 186). Como concepto general, la libertad es aquella facultad del sujeto para realizar sus deseos, hacer lo que ambiciona siempre que no dae ni perjudique al resto. Nos permite la posibilidad de elegir nuestros actos y quehaceres sin restriccin o sometimiento alguno, partiendo de la premisa que nuestros derechos terminan donde comienzan los derechos de los dems o, como dira Alzamora Silva: "La libertad de cada individuo est limitada por el derecho a la libertad de los dems, y cada individuo acepta espontneamente limitar su libertad para que coexista al lado de la libertad de los dems" (p. 93). De Cupis (pp. 106 Y 107) hace una clara distincin entre las conductas internas y las conductas externas, siendo estas ltimas las que interesan al Derecho; pero no toda conducta externa puede tener trascendencia jurdica. Las acciones externas -nos dice estn "normalmente" comprendidas en la esfera de

la competencia del Derecho, aclarando que se dan situaciones excluidas de esta competencia en las que se debe actuar con cautela (cita los casos de la no prohibicin del suicidio y de la autolesin). Con este norte de pensamiento, la libertad ha de ser entendida en su contenido jurdico. Como todo derecho, la libertad es relativa en la medida que tiene una demarcacin y este es el derecho a la igualdad: "La igualdad es el lmite de la libertad". Las acciones de las personas podemos representarlas como caminos paralelos asfaltados por la libertad, pero delineados por la igualdad. Estos senderos no pueden entrecruzarse; por el contrario, deben asumir los lineamientos de la equiparidad entre las personas que se logra con la igualdad. La no distincin motivada por alguna razn ajena al hecho de ser ciudadano (credo, color, raza, etc.) se conoce como igualdad. En trminos sencillos, los hombres no son iguales, hay elementos fsicos, squicos y morales que los diferencian. Pero, ante la ley, todos somos iguales (...) iguales en la diferencia. Un sistema democrtico, un legtimo Estado de derecho, como hemos referido, est sustentado en la libertad y en la igualdad de los derechos de sus ciudadanos. Libertad implica igualdad y viceversa. Ambas, conjuntamente con la solidaridad, conforman la libertades fundamentales (WEBER, p. 741), que se encuentran plasmadas en la Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea. 3. Delimitacin La libertad discurre entre lo que la ley manda -y por lo tanto, obliga a hacer- y lo que prohbe -y por lo tanto, obliga a no hacer- (CHIRINOS SOTO, p. 38). En principio, la nica limitacin para el ejercicio de este derecho es el no transgredir ni violar el derecho de las dems personas, parmetro asumido por la ley sobre la base del principio de reserva de ley y al principio de legalidad, lo que nos lleva a establecer que la leyes la nica que precisa lo que la persona est obligada a hacer, o en todo caso a no hacer. Entindase el trmino ley en sentido amplio (RUBIO CORREA, p. 56). En esta corriente, sostiene Arnaldo Godoy que "la materia tiene amplia discusin dado que la pregunta se centra respecto del sentido de la palabra ley. Ser ley en sentido formal o ley en sentido amplio (por ejemplo, decretos, resoluciones, las reglas administrativas, y con mayor razn, las sentencias judiciales). Entonces pasamos a la exigencia constitucional, que nos sugiere una lectura con ojos y saberes de hombres simples. En ese caso, naturalmente, ser ley en sentido amplio, y que no recibe aceptacin de la jurisprudencia y de los mismos doctrinario s, que insisten que la ley, en relacin al principio de legalidad, debe ser en sentido formal y fechado", criterio sustentando en el principio de legalidad del Derecho Penal. Gutierrez Camacho, analizando el criterio de Germn Bidart Campos, (Tratado Elemental de Derecho Constitucional argentino, tomo 1, p. 359) explica que existe una relacin entre el principio de legalidad y el de razonabilidad. El primero tiene un propsito de seguridad y responde al principio de despersonalizacin o impersonalidad del poder y al de legitimidad racional. No es que el poder no sea ejercido por hombres, sino de que deben hacerla ajustndose al orden consagrado en las normas legales. "O sea que el mando

no se basa en la voluntad arbitraria o caprichosa de los hombres que gobiernan, sino en lo que la ley predetermina como debido o prohibido. De all, entonces, surge el adagio de que no gobiernan los hombres sino la lry" (GUTIERREZ CAMACHO, p. 51). La libertad tiene doble contenido. Por un lado es un derecho esencial para la realizacin de la persona y, por otro, es el valor fundamental que orienta el Estado de Derecho. Es un atributo que permite un facere o non facere sin ms lmites que los legales. Hago lo que deseo en observancia a lo permitido y respondo de mis actos en la medida de los bienes afectados, lo que se ve reflejado en el principio penal nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali, en razn de que "los lmites de la libertad que traza el derecho penal no solo son lmites de la libertad individual, sino tambin lmites de la intervencin estatal", argumento sostenido por el profesor alemn Winfried Hassemer, vicepresidente del Tribunal Constitucional Federal Alemn. El principio de legalidad est consagrado en el articulo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, que dice: "Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella". La Exposicin de Motivos menciona que en el Ttulo Preliminar el Cdigo Penal enarbola un conjunto de principios garantistas, como es el principio de legalidad, segn el cual la actividad punitiva del Estado debe tener apoyo pleno, claro y completo en la ley. A consideracin de Ral Pea Cabrera "este principio rector de todo el Derecho Penal democrtico tiene varios cimientos: garanta popular que orienta al hombre a actuar libremente siempre y cuando su comportamiento no est prohibido a titulo de hecho punible, y, garanta poltica, que asegura la creacin de la ley penal por el poder legislativo y su correspondiente aplicacin judicial" (p. 49). A mayor abundamiento se considera que es la garanta penal ms importante en el Derecho Penal contemporneo "al permitir que todo ciudadano conozca con la debida anticipacin y precisin qu conductas estn prohibidas y se encuentran amenazadas con la imposicin de una sancin y qu comportamientos son licitas" (CASTILLO AL VA, p. 21); que representa un limite a la arbitrariedad estatal (URQUIZO, p. 64). Bernales Ballesteros (p. 170) seala que la definicin de libertad en este artculo es negativa porque no establece sus alcances, sino que niega sus limites, lo cual reafirma que el derecho a la libertad es inherente a la persona sobre la base del cual puede desarrollarse. En efecto, el artculo trata la materia sosteniendo que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe; es decir, que en sentido afirmativo, todos estn obligados a hacer lo que la ley manda e impedidos de hacer lo que ella prohbe. Como se aprecia, este artculo es la mxima consagracin de la libertad. El maestro Carlos Fernndez Sessarego sostiene que el Derecho es, por ello, libertario; creado por el ser humano para proteger bsicamente su libertad. De ah que el axioma jurdico que refleja y traduce esta finalidad medular propone en trminos positivos que: Todo est permitido, salvo aquello que prohba

expresamente el ordenamiento jurdico o que atente contra el orden pblico o las buenas costumbres (cfr., p. 86). Se trata de un axioma jurdico fundamental, pues traduce la funcin principal del Derecho. Siguiendo la posicin de Landa Arroyo en el entendido que existen dos tipos de normas en la Constitucin, norma constitucional regla y norma constitucional principio, la que analizamos se encuadra en el primer tipo, pues se caracteriza por ser una obligacin de hacer o no hacer; a diferencia de la segundas que contiene un mandato con un alto grado de generalidad (LANDA ARROYO, p. 32). Para Garca Toma (Teora del Estado y Derecho Constitucional, p. 249), es una norma declarativa en la medida que resume su contenido en la declaracin de una mera proclama. Diramos, por nuestra parte, un principio mediante el cual la persona goza de un derecho innato de decidir y hacer lo que quiera, siendo que a travs de la ley se cumple con la formalidad de declararla. Pero la norma abarca mucho ms, indica que la persona podr hacer o no solo lo que la ley seale. En tal sentido, no sera solo declarativa sino tambin dispositiva y prohibitiva. De esta manera, es en los limites del sistema jurdico que se ejercita la libertad; respetando el ordenamiento jurdico el individuo es libre en la prctica d los actos jurdicos (QUEIROZ DE OLIVEIRA, p. 197). La persona debe actuar de acuerdo al sentido y espritu de la ley, al mandato de la misma. Para Legaz y Lacambra: "La libertad jurdica se integra con lo permitido en cuanto no-prohibido y con todo aquello que se puede jurdicamente hacer con eficacia y seguridad reconocida por el Derecho" (p. 744); de modo tal que es deber de todo cuidado andar por el sendero normativo fijado, tomando en consideracin lo tratado por el Digesto al sealar que la fuerza de la leyes mandar, prohibir, permitir, castigar (Legis virtus haec est: imperare) vetare} permittere} punire. MODESTINO: Lib. 1, tt. III, ley 7"). 4. Casustica Dentro esta norma constitucional se agrupan todas las normas jurdicas imperativas que ordenan una conducta positiva o una prohibicin (RUBIO CORREA, p. 100). Con algunos ejemplos prcticos podemos apreciar mejor las premisas de trabajo que se vienen planteando en el anlisis de este artculo: La ley no me manda a que me movilice necesariamente en carro, de manera que no me pueden obligar a que asista a mi centro de trabajo en vehculo. Por el contrario, la ley me manda a que pague mis impuestos, estando obligado a ello. Nadie me puede impedir que fume pues la ley no prohbe el consumo de tabaco. Por el contrario, en lugares pblicos este derecho est restringido. Otros casos sueltos: Un cnyuge no puede obligar a otro a mantener relaciones sexuales a pesar del deber de cohabitacin. (La negativa al dbito conyugal puede 'dar a lugar a

una sancin de injuria grave -PONTES DE MIRANDA, p. 224- o infidelidades justificadas, segn tratamiento del artculo 336 del CC: indubio pro adulterum. Como escribe Garca Mrquez: "El sexo es el consuelo que uno tiene cuando no le alcanza el amor". Memoria de mis putas tristes. la edicin, Mandadori, Barcelona, 2004, p. 70). La ley no prohbe que la persona tenga ms de un prenombre. (puedo llamarme Fernando Gabriel Alberto Ramn Francisco Sal Marco con mis respectivos apellidos o, incluso, tener uno nombre ridculo como Inxs Candy. Algunas conjugaciones de apellidos terminan siendo letales para el honor de la persona; imaginemos a un descansado seor Cama Alegre o un canino amigo del saln de clase, Pastor Alemn). Algunos casos entran en juego lmites ticos. Enas Castilho Chiarini Jnior, miembro del Instituo Brasilero de Derecho Constitucional, manifiesta en sus obras vinculadas a relaciones de gnero y biotica que en Brasil, al no existir prohibicin legal, sera permisible el matrimonio homosexual, la adopcin por homosexuales, la ciruga de reasignacin de sexo con la posterior alteracin del registro y posibilidad futura de casamiento. Situaciones un poco ms complicadas en los que no existe ley expresa, pero en los que deben romarse en cuenta los principios generales del derecho para su valoracin son, a decir del autor, el aborto de fetos anenceflicos, la utilizacin de clulas tronco y la objecin de conciencia en los tratamientos mdicos de los testigos de Jehov. La jurisprudencia local, sustentada en el artculo 139 inciso 8 de la Constitucin y en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil ("Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el Derecho peruano"), ha venido fallando con un criterio amplio aplicando el principio de libertad: "Conforme el artculo 88 y siguientes del Cdigo de los Nios y Adolescentes, el rgimen de visitas debe permitir que la madre conserve las relaciones personales con su hija, y de esta con su hermano; y para promover en adelante la relacin que debe existir entre madre e hija, se otorga un rgimen de visitas abierto, que si bien la ley no seala de manera expresa, tampoco lo prohbe. Este rgimen ser fijado teniendo en cuenta el inters del menor y su derecho a la opinin, promoviendo su relacin filial" (las cursivas son nuestras). Vid Casacin N 1426-03-Lima. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 72. Gaceta Jurdica. Lima, setiembre, 2004. 5. Lmites de la libertad La legalidad y la equidad son los parmetros constitucionales a la libertad: a) nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda; b) nadie est impedido de hacer lo que la ley no prohbe y (sobre todo); c) no se ampara el abuso del derecho. Aclarando el parntesis, puedo hacer todo aquello que la ley no me impida, teniendo en cuenta el respeto de los derechos de las dems personas.

Es que la Constitucin (artculo 103) no ampara el abuso del derecho (este artculo recin citado debi ser un segundo prrafo del aqu comentado, o mejor -como dice BERNALES, p.171- hacerse referencia en l a su aplicabilidad). En los trminos expuestos, las caractersticas del ejercicio de esta libertad son tres: "a) La declaracin de libertad lleva consigo la posibilidad de hacer todo lo que no dae a otra persona, b) el lmite del ejercicio de la libertad en no impedir ese mismo derecho a otros miembros de la sociedad, c) la ley es el instrumento de que se vale el Estado para sealar los lmites de accin" (GARCA TOMA. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993, p. 116). Con estas reflexiones, tenemos que la libertad est supeditada al principio de legalidad, que se presenta como un parmetro para su ejercicio. Vase que la ley no siempre establece un lmite expreso -lo que no significa que existan facultades extremas- en la medida que no se ampara el abuso del derecho (instrumento del que se vale el operador jurdico para lograr una correcta y justa administracin de justicia, sostiene ESPINOZA, p. 129). Este es un principio reconocido uniformemente en el Derecho Constitucional comparado, a punto tal que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea (2000) declara que "ninguna de las disposiciones de la presente Carta podr ser interpretada en el sentido de que implique un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destruccin de los derechos o libertades reconocidos en la presente Carta o a limitaciones ms amplias de estos derechos y libertades que las previstas en la presente Carta" (artculo 54, Prohibicin del abuso del derecho). Considrese que la ley no obliga sino una vez publicada, pues es necesario que la sociedad tome conocimiento de lo que seala la norma para saber los derechos, deberes y limitaciones que se plasman en ella y luego cumplida. El principio de libertad debe entenderse de manera amplia y general. Viene funcionando con mayor preponderancia y versatilidad en la libertad de comercio e industria, uno de los grandes principios del orden econmico (KRESALJA, p. 499) mediante los que el hombre logra parte de su realizacin. Como ejemplo en materia societaria podemos citar el razonamiento oportuno de Hundskopf: "Es factible realizar aportes en moneda extranjera (...) siendo al caso aplicable el principio contenido en el artculo 2, numeral 24, literal a de la Constitucin Politica del Per, que establece que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. Sin embargo, en el caso de que el estatuto o pacto social autoricen aportes en moneda extranjera, debe siempre consignarse la equivalencia respectiva en moneda nacional, que es la que ser oficialmente tomada para efectos de incrementar el capital social" (HUNDSKOPF, p. 54). 6. Delito contra la libertad. La coaccin El Cdigo Penal de 1924 trataba los delitos contra la libertad. El artculo 222 tipificaba la violacin del artculo 2, inciso 20, literal a) de la Constitucin Politica del Per de 1979, cuyo texto era similar al aqu analizado (cfr. ESPINO, pp. 284 Y 285).

El Cdigo Penal vigente en su Ttulo IV; Delitos contra la Libertad, Captulo 1, Violacin de la Libertad Personal, tipifica el delito de coaccin de la siguiente manera: "Artculo 151.- El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohbe ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos". En este delito el bien jurdico tutelado es la libertad personal entendida, en virtud del sustento constitucional antes citado, como "la libertad de obrar o de actuar de la persona de acuerdo a su voluntad" (BRAMONT-ARIAS TORRES y GARCA CANTIZANO, p. 183 Y SALINAS, p. 154) o el derecho a la autodeterminacin (VILLA STEIN, p. 108). Respecto a la tipicidad objetiva, Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano (p. 183) consideran que el sujeto activo y el pasivo puede ser cualquier persona. En este ltimo caso puede ser incluso un inimputable, pudindose dar casos limites (un nio recin nacido, un enfermo mental o en estado catatnico) en los que la libertad no puede ser afectada por obvias razones. La conducta tpica es obligar a otro a hacer lo que la ley no manda o impedir hacer lo que ella no prohbe, lo que puede realizarse mediante amenaza o violencia. Si se realizase por algn otro medio, digamos el engao, no se cometera este delito. La pena es privativa de libertad no mayor de dos aos. 7. mbito de aplicacin. Del principio de libertad al principio de vinculacin positiva de la Administracin Pblica Este artculo constitucional tiene un mbito exclusivo de aplicacin cual es el Derecho Privado, es decir, solo es vlido en las relaciones pactadas entre los particulares, no as en las relaciones de Derecho Pblico, en las que est de por medio el Estado. El funcionario pblico solo est facultad o a hacer aquello reseado en la ley, en su reglamento de funciones. No puede hacer ms de lo permitido de acuerdo con las normas sobre la materia. Requiere, para actuar, de una potestad, de una autorizacin legal. Es la exigencia sustentada en al principio de vinculacin positiva de la Administracin Pblica. La Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N 27444) consagra este punto al considerar: ''Artculo IV, 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas"; y el artculo 61, que trata que la competencia administrativa que tiene como fuente la Constitucin y la ley. Asimismo, por la Ley Marco del Empleo Pblico (Ley N 28175): ''Artculo IV. 1. Principio de legalidad.- Los derechos y obligaciones que generan el empleo pblico se enmarcan dentro de lo establecido en la Constitucin Poltica, leyes y

reglamentos. El empleado pblico en el ejercicio de su funcin acta respetando el orden legal y las potestades que la ley le seala". El principio de vinculacin positiva de la Administracin Pblica tambin es conocido como principio de legalidad negativa, mediante el que un funcionario pblico no puede realizar acto administrativo alguno sin ley que lo autorice expresamente para ello. Este criterio legal ya ha sido analizado por la jurisprudencia constitucional en los siguientes trminos: "[El] principio invocado por el demandante supuestamente conculcado (nadie. est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe) no se aplica en las relaciones jurdicas de orden pblico, en el cual el funcionario tiene que limitarse a las funciones de su competencia expresamente establecidas. Este principio, en cambio, s es aplicable en las relaciones jurdicas de Derecho Privado Laboral, bajo el cual si la ley expresamente no obliga al trabajador a realizar algo, su omisin no es sancionable, solo debe limitarse a lo explcitamente pactado. En el caso submateria, la ley especial expresamente prohibe la importacin de calzado y tiles de aseo para fines comerciales". Expediente N 0135-1996- AA/TC, fundamento jurdico 2. (Cit. SAR, p. 79). Sobre el particular se ha tratado el llamado principio de interdiccin de la arbitrariedad, que implica un lmite a la libertad de actuar de la Administracin Pblica, que toda accin de esta ndole requiere sustento legal y estar debidamente motivada. Al respecto se ha sostenido que: "De los pronunciamientos del Tribunal Constitucional se infiere que el principio de interdiccin de la arbitrariedad es un principio matriz, del cual se derivan los limites formales y materiales del ejercicio del poder pblico. Uno de estos lmites es que el ejercicio de toda actuacin de la administracin debe estar sustentado en la atribucin de una competencia por parte del ordenamiento jurdico. Dicho en otros trminos: las administraciones pblicas estn vinculadas positivamente al ordenamiento jurdico, es decir, solo pueden hacer todo aquello que les est permitido, a diferencia de los particulares que pueden hacer todo aquello que no les est prohibido" (PALMER OLIDEN, p. 49). 8. Terminando la reflexin Como se ha indicado en ms de una oportunidad, este artculo recepta el principio de legalidad, que es una creacin del Estado moderno (introducido por Hobbes), como principio que no exista en el Derecho premoderno (romano y medieval), y que se presenta como un cambio esencial en la vida jurdica moderna. Expresa tambin el llamado principio de clausura del ordenamiento jurdico, que permite una interpretacin integrativa del sistema, esto es, si una conducta no est prohibida, est permitida. Este sentimiento, compartido por Luis Moisset de Espans y Juan Vallet de Goytisolo (MOISSET DE ESPANS, La redaccin de la lry humana debe encomendarse a unos pocos sabios, p. 164) nos permite entender que la frmula del artculo bajo comentario es feliz en la medida que consagra el actuar pleno del hombre, dentro de ciertos limites que no necesariamente estn

en la ley, que debemos buscarlos en la conciencia de cada uno de nosotros, raiz de una sana convivencia. Antes del punto final la enseanza potica de Thiago de Mello es precisa: Artculo 12 Decrtase que nada estar obligado ni prohibido. Todo ser permitido, inclusive jugar con los rinocerontes y caminar por las tardes con una begonia en la solapa. Solo una cosa queda prohibida: amar sin amor. Los Estatutos do Homen Traduccin Pablo Neruda Sao Paolo, V&R, noviembre 2001 DOCTRINA ALZAMORA SILVA, Lizardo. Estudios constitucionales. 2a edicin revisada y con nuevo ttulo, Grijley, Lima, 2004; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. 5a edicin, Rao, Lima, 1999; BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 6a edicin. Actualizado por Eduardo Carlos Bianca Bittar. Forense Universitria. Ro de Janeiro, 2003. CASTILLO AL V A, Jos Luis. Principios de Derecho Penal. Parte general. Gaceta Jurdica. Lima, 2002. CATECISMO DE LA DOCTRINA SOCIAL. Conoce tus derechos. Fondo editorial Navarrete. Lima, 1985. COMISION ANDINA DE JURISTAS. Proteccin de los derechos humanos. CAJ, Lima, 1997; CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. la edicin. Traductor Alfonso Celso Furtado Rezende. Romana jurdica. Campinas SP 2004; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. 4a edicin, Editorial San Marcos, Lima, 1998; CHIARINI JNIOR, Enas Castilho. Biodireito e biotica: uma introdur;iio crtica. la edicin Editora Amrica Jurdica, Ro de Janeiro, 2004; CHIRINOS SOTO, Enrique. La nueva Constitucin al alcance de todos. Editorial Andina. Lima, 1980. DUGUlT, Leon. Las transformaciones del Derecho (pblico y privado). Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1975. ESPINO PEREZ, Julio D. Cdigo Penal: concordancias. 6a edicin. Editorial Sevillano. Lima, 1982. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano de 1984. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2003. FERNANDEZ, Eusebio. El problema del fundamento de los derechos humanos. En: "Derechos humanos. Instrumentos internacionales y teora". Gaceta Jurdica. Lima, 1995. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitucin y derechos humanos. Tomo I. Serie Clsicos del Derecho. Editorial San Marcos. Lima, 2003. FERRERO, Ral. Trabajos de Derecho Constitucional. La Constitucin mediatizada. Grijley. Lima, 1999. GARCA TOMA, Vctor. Teora del Estado y Derecho Constitucional. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima, 1999. GARCA TOMA.

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Prohibicin de la restriccin de la libertad Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 24.A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) b) No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Estn prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 ne. 24.a), 103, 200 ne. 1); C.P.Ct.: art. 25 inc. 7); C.P.: arts. VI, 151, 152,153, 153-A, 168, 182; D.U.D.H.: arts. 3, 4; P.I.D.C.P.: arts. 8.1, 8.2, 8.3, 9.1; C.A.D.H.: arts. 6.1, 7.1, 7.2. Enrique Varsi Rospigliosi Paula Siverino Bavio 1. Premisa de estudio Es un artculo que tiene un contenido prohibitivo en el sentido que, a efectos de proteger y dar seguridad a la libertad de la persona, se establece el supuesto denegatorio de todo acto tendente a limitada. A travs de una indicacin normativa general se deslegitima la restriccin de la libertad personal, reconociendo las excepciones que la ley contempla de manera expresa (Nulla regula sine excepcione: No hay regla sin excepcin), asumindose con esta premisa la caracterstica de la relatividad de los derechos de la persona. Por otro lado, y a manera de corolario, indica expresamente los casos ms comunes de limitacin a la libertad, estableciendo tambin una prohibicin. Luego de dejar establecido en los comentarios del artculo precedente (artculo 2, inciso 24, literal a) el marco de referencia institucional del principio de legalidad y clausura -comprendido en el captulo relativo a los derechos fundamentales de las personas- el literal en anlisis sienta, mediante una frmula de accin negativa, la regla respecto del ejercicio de la libertad personal, explicitando el instrumento normativo como requisito de legitimidad de las eventuales limitaciones a la misma. Tal como surge de la redaccin, es claro el vnculo de la libertad personal con la dignidad de la persona humana, realidad plasmada en el artculo 1 de la Carta Magna. La libertad personal constituye un derecho subjetivo inherente de la persona, reconocido y protegido por los Estados y por las organizaciones

internacionales. En este artculo, la Constitucin hace referencia a la libertad personal, que vendra a ser el concepto general, abarcando de esta manera todas las libertades que posee el sujeto, es decir, libertad de conciencia, de religin, de pensamiento, de informacin, de opinin, de expresin, de difusin del pensamiento; asimismo, tiene derecho a la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica, cientfica, y desde luego a la libertad de locomocin, lo cual es importante aclarar, puesto que los constitucionalistas que han tratado este tema se han centrado en la libertad de trnsito, obviando las dems libertades. Esto, suponemos, se debe a que los anteriores numerales del inciso 24 tratan de cada una de estas libertades, pero consideramos que en este punto tambin es de vital importancia mencionados, pues se refiere a las restricciones que sufre este derecho. 2. Elementos histricos elementales Desde el ideal libertario de la Revolucin Francesa y la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, un primer parmetro legislativo a nivel internacionallo encontramos en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (ONU, 1948), siendo ulteriormente incluida en todos los tratados y declaraciones internacionales o supranacionales de derechos humanos consecuentes. Estos documentos, con el paso del tiempo, fueron explicitando los distintos alcances de la nocin de libertad personal, desde la prohibicin de servidumbre y esclavitud, la proteccin contra la detencin arbitraria y su garanta, el hbeas corpus, hasta los tratados contra la trata de personas, el hbeas data y la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos. 2.1. Declaracin Universal En el Per, el tema de la libertad personal fue tratado en relacin con el problema de la esclavitud. Es abordado en la Constitucin de 1823, sealando que nadie naca esclavo y abolindose toda forma de comercio de negros. Marcial Rubio (Estudio de la Constitucin de 1993, pp. 444 y 445) seala de manera precisa cada acpite de las constituciones pasadas que hacen referencia al tema, concluyendo que la esclavitud es el tema ms desarrollado por los autores. No es sino hasta la Constitucin de 1920 que se hace referencia, en el artculo 22, a la libertad individual mediante la siguiente formula: "La ley no reconoce pacto ni imposicin alguna que prive de la libertad individual". Ya de ms reciente data, la Constitucin de 1979 ofrece un tratamiento similar a la actual Constitucin. La institucin en anlisis aviene como resultado de un largo proceso evolutivo. Reconoce como punto de partida a las Cartas que en la poca medieval ofrecan garantas a quienes pertenecan a una determinada comunidad, frente al ejercicio de la jurisdiccin de la corona y la justicia feudal, desarrollo marcado por la experiencia inglesa y la cultura iluminista, que se va delineando hasta la afirmacin del Estado liberal y las formas democrticas de gobierno, donde la libertad personal encuentra nuevas y definidas formas de tutela: la abolicin de la tortura junto a las previsiones de reserva de ley y de jurisdiccin, s lo ha considerado Perlinger.

Es interesante mencionar tres diversos modos de abordaje de la problemtica de la libertad, sobre el plano terico de la doctrina italiana, a fin de obtener el reconocimiento en cuanto a su garanta: los enfoques pueden ser de tipo historicista, individualista o estatista (si bien ninguno de estos tiende a presentarse de forma aislada). La aproximacin historicista privilegia las libertades civiles llamadas "negativas", como indica Fioravanti, que se traducen en la capacidad de actuar sin impedimentos o constricciones dentro de una esfera delimitada y autnoma, fundamentalmente en el confronte del poder poltico. Dentro de la construccin tradicional europea, resultan emblemticas en este esquema la limitacin del poder de imperium, la libertad personal y la propiedad privada. La explicacin que brinda de la libertad el modelo historicista privilegia los tiempos histricos prolongados, y en particular, tiende a mantener una relacin abierta e intensa entre la edad medieval y la edad moderna. Un ejemplo es el ofrecido en la historia del constitucionalismo de Inglaterra, capaz de demostrar cmo es posible una transicin de la visin feudal de la libertad a aquella moderna, de manera gradual y relativamente indolora, independientemente de la presencia de un poder poltico concentrado, capaz de definir autoritariamente las esferas de libertad individual, primero de los sbditos y luego de los ciudadanos. El modelo individualstico se diferencia del historicista en el modo de entender la relacin con el pasado -con el cual polemiza- ubicando la relacin entre Medioevo y poca moderna en trminos de antagonismo y fractura total. Se sostiene que la modernidad (desde el iusnaturalismo del 600 a las declaraciones de derechos) es la edad de los derechos individuales, precisamente debido a una progresiva destruccin del medioevo y el orden feudal. En el desarrollo de las libertades y derechos individuales cobra importancia el derecho a la jurisdiccin, entendindose como el primer , y ms elemental derecho del hombre aquel de rechazar cualquier autoridad distinta de la ley del Estado, nico titular monopolista del imperium y de la capacidad de legislar y coaccionar. El individualismo construye la doctrina de los derechos y la libertad desde dos lneas diversas: aquella del antagonismo entre orden central y orden individual, y la lnea llamada contractualista. Ambos presuponen una relacin dual entre libertad y poder: el poder pblico reconoce y afirma los derechos presentes en el orden natural, obligando de alguna manera al Estado a darse una estructura e identidad poltica en funcin de este hecho. As las cosas, el Derecho natural precede al Derecho positivo; dicho en otro modo, la libertad precede al poder. Contrariamente, la mirada estatista prescinde de cualquier referencia a un orden natural. No hay 'sociedad' antes de la formacin del Estado. La societas de los individuos titulares de derechos nace con el Estado y solo a travs de l. En este caso el Estado no es un instrumento de tutela, sino la misma condicin necesaria para que la libertad y los derechos nazcan como prerrogativas

subjetivas de los individuos, a decir de Fioravanti. Si bien se admite que el Estado nace de la voluntad de los individuos, esta no podra ser considerada como un esquema negocial y privado (el contrato), sino como un pacto poltico, deseado y buscado por los individuos que requieren de un orden. De esta manera, se anula la dualidad libertad-poder de los modelos anteriores, ya que ambas aparecen contemporneamente en la construccin estatista. No nos explayaremos sobre las aristas filosficas, pues de suyo portan el problema de la libertad personal en su relacin con el ordenamiento jurdico, pero vale la pena tener presente al menos un primer problema de importancia para el legislador y el intrprete: la delimitacin precisa del bien tutelado, esto es, la formulacin de una nocin de libertad adecuada a los fines de la norma. Las posiciones doctrinarias son de lo ms variadas, distinguindose entre otras: a) Aquella que parte de la consideracin histrica y normativa de las hiptesis de accin sobre la personalidad individual, esto es, libertad personal, entendida como la ausencia de restricciones conforme la legislacin vigente. b) Una posicin ms tradicional que identifica la libertad personal con la libertad fsica en sentido estricto. c) En confronte con la postura b), aquella que individualiza en cambio a la dignidad humana como bien tutelado (teora de la degradacin), segn la que la libertad asume una connotacin sobre todo moral. En Italia, lo ha sostenido Perlinger, la Corte Constitucional no ha aportado una nocin unvoca de libertad personal, si bien se ha referido, en diversas ocasiones, al ejercicio del poder de coercin sobre la persona (p. ej. sentencias N 23 de 5/2/75; sentencia N 99 del 25/6/80), o que afectaban la dignidad de la persona (p. ej. sentencias N 68 del 30/6/64 y N 32 de 23/4/65); o de uno u otro aspecto (p. ej. sentencias N 185 del 13/6/85 o N 312 del 6/12/85). 3. Prohibicin a las limitaciones del derecho a la libertad 3.1. Esclavitud, servidumbre y trata de seres humanos La prohibicin de la esclavitud, servidumbre y trata de personas contemplada expresamente en el literal b), inciso 24 del artculo 2 de la Carta Magna tiene una raigambre 'clsica'. Nos remite a la presencia abierta y extensa de la esclavitud como parte fundamental en la organizacin econmica y social de la antigedad, pasando por la servidumbre del periodo medieval, la masiva proliferacin acaecida en la edad moderna con la conquista de Amrica -con el consecuente exterminio indgena y la sumisin a esclavitud o servidumbre de extensos grupos humanos-, hasta las luchas por su abolicin, generando la prohibicin de la esclavitud, impulsada en Amrica Latina por los movimientos independentistas que tomaron forma con la redaccin de las Constituciones clsicas de 1800.

Desgraciadamente en el siglo XXI, la trata de personas, la esclavitud y sus prcticas anlogas gozan de buena salud, por lo cual la veda constitucional es de una acuciante actualidad. En las ltimas dcadas, el trfico de seres humanos ha alcanzado proporciones epidmicas de la que ninguna nacin es inmune. Ilustra lo dicho el drstico aumento de la trata de personas durante el decenio de 1990. Segn cifras del gobierno de los EE. UU., se calcula que cada ao, entre 800 y 900 mil personas son traficadas por las fronteras (Departamento de Estado de los EE.UU. Informe sobre la trata de personas de 2003. Washington, 2003) e investigaciones de la OIT calcularon que en el ao 2002, 1,5 millones de nios fueron traficados internacionalmente con fines de explotacin sexual o laboral (Datos de Antislavery Internactional. Noviembre 2003, http/ 1 www.antislavery.org). La trata de personas es una actividad comercial ilcita, que consiste en la intermediacin de personas, especialmente mujeres y nios, con un fin lucrativo. Es una forma de colocacin en la que se dispone de personas para ciertas actividades. En un intento por prevenir, sancionar y erradicar la trata, la Oficina contra la Droga y el Crimen (UNODC), en colaboracin con el Instituto de Investigacin Interregional del Crimen y la Justicia (UNICRI) de la ONU, lanzaron en marzo de 1999 el Programa Global contra el Trafico de Seres Humanos (GPAT por sus siglas en ingls), cuyo objetivo es detectar y erradicar las organizaciones criminales involucradas en esta actividad. El 15 de noviembre de 2000, la Asamblea General de la ONU adopt un grupo de instrumentos contra varias formas de crimen transnacional organizado, entre ellos, la Convencin contra la Delincuencia Transnacional Organizada y el Protocolo para Prevenir, Suprimir y Sancionar el Trfico de Personas especialmente Mujeres y Nios. La adhesin a estos convenios exige la toma de medidas concretas de parte de los Estados parte, pues brinda un marco de cooperacin internacional que incluye medidas relativas a la extradicin, la cruza de datos y la persecucin transnacional de criminales. La Convencin y el Protocolo fueron adoptados por la Resolucin AIRESI 55/25, el15de noviembre de 2000; y la misma est en vigor desde el 29 de setiembre de 2003. A nivel nacional la trata est contemplada en el Cdigo Penal (Libro Segundo, Ttulo IV, Captulo 1), en el que se desarrollan los delitos contra la libertad, con referencia a los delitos de coaccin, secuestro y trfico de menores. El ao 2004, Per ha sido incluido por primera vez en el Informe de Washington sobre la Trata de Personas, y clasificado con la categora dos, un indicativo que se ha reconocido el problema y se estn tomando medidas para combatido. 3.2. Definicin de la trata de personas En el marco de la Asamblea General de la ONU se ha logrado un consenso sobre la definicin de 'trata', recogido en el artculo 3, prrafo a) del Protocolo

para Prevenir Suprimir y Sancionar el Trfico de Personas especialmente Mujeres y Nios, que la define como: "la captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coaccin, el rapto, el fraude, el engao, el abuso del poder o de una situacin de vulnerabilidad, o de la concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra con fines de explotacin. Esa explotacin incluir, como mnimo, la explotacin de la prostitucin ajena u otras formas de explotacin sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, la servidumbre o la extraccin de rganos". Desde el Himalaya hasta las ciudades del este europeo, gran cantidad de personas, mayoritariamente mujeres y nias, son atradas por las perspectivas de un trabajo bien pagado en servicio domstico, como camareras o trabajadoras en fbricas. Los traficantes reclutan vctimas a travs de falsos anuncios, catlogos de arreglo de matrimonios (mail-order bride catalogue) y contactos casuales. Fundamentalmente, son personas destinadas al comercio sexual, aunque tambin pueden verse expuestas a situaciones de servidumbre o trabajo forzado. El trfico de personas ha aumentado considerablemente porque se trata de un negocio que ofrece grandes utilidades y pocos riesgos. Se estima ganancias en torno a los 7 y 10 mil millones de dlares anuales. Los riesgos son bajos porque los tratantes se valen de una combinacin de mecanismos coactivos para ejercer el control sobre los migrantes y se aseguran que sus vctimas no puedan o no quieran contactar a las autoridades o a cooperar con ellas. Estos mecanismos incluyen: amenazas, violencia, confiscacin de sus documentos de viaje, aprovechamiento de la situacin migratoria ilegal, la servidumbre por deudas, el apego emocional (el tratante que se hace pasar por el 'novio' y obliga a la mujer a prostituirse) y la falta de alternativas, como pueden ser el no conocer el idioma o no tener dinero para vivir. La trata de personas puede darse en un contexto de trfico interno (dentro de las fronteras de un mismo pas, por ejemplo, de zonas rurales o marginales a grandes centros urbanos) o bien internacional. A su vez, y segn lo ha delimitado la ONU, el trfico de seres humanos puede presentarse bajo la forma de: a) contrabando de personas (smuggliniJ: es la organizacin de inmigracin clandestina que implica el transporte y la introduccin ilegal a un pas-destino y, b) trfico strictu sensu o 'trata' (traffikiniJ que involucra el reclutamiento, transporte, introduccin ilegal y explotacin de un ser humano (CICONTE, Enzo. Le nuove schiavitit. 11 traffico degli esseri umani nell'Italia del XXI secolo. Riuniti. Roma, Italia 2002.) El trfico de mujeres y la prostitucin en Amrica Latina se remonta a la poca de la conquista cuando espaoles, en cumplimiento de la 'ley de guerra', tomaban o entregaban el 'botn de mujeres' al vencedor. Segn datos de la Comisin Econmica Para Amrica Latina (CEPAL), el trfico de mujeres en Amrica Latina se dirige a cubrir la demanda ms amplia en el mercado internacional. Se involucran redes europeas y asiticas, sobre

todo del Japn. Se sabe de redes europeas de operacin y reclutamiento de mujeres en Brasil, Surinam, Colombia, Repblica Dominicana y las Antillas, para centros de distribucin ubicados en Espaa, Grecia, Alemania, Blgica y Holanda. En los ltimos aos, a las mujeres trasladas desde pases en vas de desarrollo como el frica septentrional y central, Sudamrica y Asia se suman aquellas de los pases de Europa Central y Oriental. 3.3. Otras formas de trata Si bien la trata de personas, el trfico ilcito de inmigrantes y la migracin son cosas distintas estn interrelacionadas. Segn la definicin del Protocolo contra el Trfico ilcito de migrantes por tierra, mar y aire, que contempla la citada Convencin de la ONU contra la Delincuencia Organizada Transnacional, se entiende: a) por "trfico ilcito de migrantes" la facilitacin de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material; y b) por "entrada ilegal" el paso de fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente en el Estado receptor. La migracin puede tener lugar mediante conductos regulares o irregulares, y un migrante puede elegirla libremente o verse obligado a elegirla como medio de supervivencia (conflictos armados, desastre ambiental, etc.). Si el modo es irregular, seguramente el migrante recibir ayuda de un traficante que facilitar su ingreso ilcito a un pas a cambio de una suma de dinero; es probable que exija una suma exorbitante y exponga al migrante a graves peligros durante el viaje, pero una vez llegado a destino, el mismo estar en libertad de seguir su camino y generalmente nunca volver a ver al traficante. Cada ao, segn las cifras de ICMPD (Internactional Center jor Migration Poliry develpment) de Viena, son introducidas ilegalmente en Europa alrededor de 400 mil lnmigrantes. Como podemos apreciar, la trata es distinta, ya que implica el traslado de personas con fines de explotar su trabajo o sus servicios. La inmensa mayora de las vctimas son trabajadores migrantes. Personas que intentan escapar de la pobreza y discriminacin para mejorar sus vidas y enviar dinero a sus familias. Se enteran de empleos bien remunerados en el extranjero, y por medio de conocidos o 'agencias de empleos' entran en contacto con gente que se ofrece a encontrarles empleo y ocuparse de los preparativos del viaje. El problema comienza al llegar al pas de destino, cuando se percatan que el trabajo no existe, el tratante les confisca el pasaporte y se ven obligados a trabajar en empleos o en condiciones que no acordaron. No es coincidencia que la trata haya aumentado en un periodo en el que la demanda de trabajadores migrantes crece, aunque esta no haya sido reconocida y ni facilitada (http/ / www.antislavery.com. El vnculo entre la migracion y la trata. Informe de noviembre de 2003).

La ausencia de oportunidades de migracin regular para conseguir empleos en el extranjero como medio de superviviencia, mas que como una oportunidad de mejorar el nivel de vida, han dejado a los migrantes pocas alternativas, excepto valerse de traficantes o tratantes para acceder a dichos empleos. Pese a lo anterior, muchos gobiernos han respondido al problema proponiendo controles ms estrictos a la inmigracin, que generalmente aumentan la rentabildad del trfico ilcito de inmigrantes y de la trata de personas. En la Unin Europea se ha reconocido la necesidad de adoptar leyes que prohban la trata con fines de explotacin laboral y/o sexual y que contemplen sanciones adecuadas. En conformidad con la Decisin Marco del Consejo UE relativa a la lucha contra la trata de seres humanos (2002), todos los Estados miembro vienen estudiando las modificaciones necesarias a las respectivas leyes penales internas. 3.4. Acciones para combatir la trata Son esenciales para prevenir y combatir la trata de personas, la promulgacin de leyes y el compromiso poltico para garantizar que se apliquen adecuadamente; la asignacin de recursos financieros y humanos, as como la prestacin de servicios de proteccin y apoyo a las vctimas, a las que se les debe ayudar a recuperarse de las graves violaciones de sus derechos humanos sufridas, garantizndoles que no sean sometidas a daos mayores. Entre estas medidas es muy importante que en el procedimiento est previsto un periodo de reflexin en el que se regularice temporalmente la situacin migratoria, de modo que las vctimas puedan participar en el proceso para enjuiciar a los captores y se evite la inmediata deportacin, que tiene como consecuencia, las ms de las veces, de exponerlas a ser nuevamente capturadas por los tratantes. Actualmente, la nica propuesta legislativa a nivel transnacional que aborda el problema de la proteccin y asistencia de las vctima de la trata es la Directiva del Consejo Europeo sobre permisos de residencia de corta duracin, que propone la extensin de los mismos si: "la presencia de la vctima resulta til" y esta "demuestra clara intencin de cooperar" en el proceso (Directiva de la DE relativa a un permiso de residencia de corta duracin a las vctimas de la ayuda de inmigracin ilegal o de la trata de seres humanos que cooperen con las autoridades competentes. Bruselas, 11 de febrero de 2002). 4. Restricciones legtimas a la libertad Como todo derecho, la libertad no es absoluta. Puede ser objeto de restriccin cuando la ley as lo establece. Tenemos el caso tpico de la pena privativa de la libertad. El Estado, al poseer la capacidad de poder restringir este derecho, lo hace de manera limitativa y en casos extremos, puesto que reconoce su naturaleza e importancia. Vctor Garca Toma (Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993, pp. 116 Y 117) precisa que son tres las restricciones que la ley establece: detencin, condena penal y sanidad, debiendo agregar que en el rgimen de excepcin, en el estado de emergencia

(articulo 137 inciso 1 de la Constitucin) tambin se restringe este derecho, siempre y cuando las autoridades consideren pertinente limitar tal derecho. La detencin se puede dar en dos casos: por mandato judicial y por flagrante delito, lo cual ocurre al momento de la comisin de un delito, o cuando la persona esta huyendo o cuando exista suficientes evidencias que fue l quien perpetr el delito. La detencin, vale recalcar, es de carcter preventivo. En cambio, la condena penal se da como consecuencia de un proceso judicial, en el cual se determina la responsabilidad de la persona en la comisin o participacin de un delito. La condena, en estos casos, puede ser privativa, restrictiva o limitativa de libertad, tal como se seala en el articulo 28 del Cdigo Penal. El Cdigo Procesal Civil (articulo 563) tambin seala una figura singular -el arraigo- como un forma limitativa al derecho de libertad. La restriccin de la libertad de locomocin por razones de salud est plasmada en la Ley General de Salud (Ley N 26842) en el articulo 130, incisos a) y b), que trata de las medidas de seguridad sanitaria, y el articulo 132, inciso c), en el que se seala que tales medidas deben evitar en lo posible perjudicar el principio de libre circulacin de las personas. Las dems libertades no estn sujetas a ningn tipo de restriccin, por lo tanto, .la redaccin de este articulo debi centrarse solo en la libertad de trnsito y no generalizada. DOCTRINA AA.VV.: Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Coordinador Miguel Carbonell, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2002; BASE DE DA TOS POLTICOS DE LAS AMRICAS. Libertad e igualdad innatas. Anlisis comparativo de Constituciones de los regmenes presidenciales. [Internet]. Georgetown University y Organizacin de Estados Americanos, 1998. En: http://www.georgetown.edu/pdba/Comp/Derechos/ libertad.htm); BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La institucin de 1993. Anlisis comparado. Constitucin y sociedad, Lima, 1999; COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Proteccin de los derechos humanos. CAl, Lima, 1997; CICONTE, Enzo. Le nuove schiavitU. Il traffico degli esseri umani nell'Italia del XXI secolo. Riuniti, Roma, Italia 2002; RUBIO, Marcial. Estudio de la Constitucin de 1993, Fonfo Editorial PUPC, Lima, 1999; GARCA TOMA, Vctor.Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 1998.

Artculo 2 Prohibicin de imponer prisin por deudas Toda persona tiene derecho: (... ) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) e) No hay prisin por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarias. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 incs. 24.a), 24.b), 6, 200 inc. 1); C.P.ET.: art. 25 inc. 9); C.C.: arts. 472 y ss.; C.P.e.: arts. 560 y ss.; C.P.: art. 149; C.N.A.: arts. 92 y ss.; D.U.D.H.: art. 3; P.I.D.C.P.: art. 11; C.A.D.H.: art. 7.7 Luis Miguel Reyna Alfaro 1. El artculo 2.24, literal c), de la Constitucin Poltica establece una declaracin con evidentes repercusiones en el mbito jurdico penal. Es que la jerarqua normativa que tiene la Constitucin como Carta Fundamental, y la ubicacin y trascendencia que dentro de ella tiene el artculo 2, en virtud a su condicin de derecho fundamental274, plantea un imperativo categrico dirigido tanto al legislador como a los operadores de la justicia penal. Este imperativo categrico al que hacemos alusin y que da plasmacin a dos derechos fundamentales de primera generacin como la libertad y seguridad275, contiene un mandato que imposibilita al legislador y al operador de justicia penal recurrir al instrumento punitivo ms intenso, la prisin, para satisfacer intereses particulares de carcter meramente patrimonial. A travs de esta declaracin, se fortalecen a nivel constitucional los principios de lesividad, intervencin mnima y fragmentariedad, elementales dentro del Derecho Penal en el Estado de Derecho Social y Democrtico276.

RODRGUEZ-ZAPATA, Jorge. Teora y prctica del Derecho Constitucional Tecnos, Madrid, 1996, p.128. 275 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. Quinta Edicin, Rao, lima, 1999, p. 168. Sobre su tratamiento en la doctrina jurisprudencia! espaola: RUBIO LLORENTE, Francisco y otros. Derechos fundamentales y principios constitucionales. Arie!, Barcelona, 1995, pp. 164 Y ss. 276 Sobre los mismos, destacando su relacin con los ideales propios del Estado de Derecho Social y Democrtico: FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Diritto Penale. Parte Generale. Cuarta edicin, Zanichelli Editore, Bologna, 2001, pp. 11 ss.; CASTILLO ALVA, Jos Luis. Principios de Derecho PenaL Parte GeneraL Gaceta Jurdica, Lima, 2002, pp. 209 ss.

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Bajo los parmetros propios de la idea de Estado de Derecho277 y del respeto de los derechos fundamentales, cuyo elemento ms importante es la dignidad humana278, la intervencin del Derecho Penal solo es legtima cuando ella se produce frente a la lesin (o puesta en peligro) de los intereses sociales ms elementales, esto es, de bienes jurdicos (principio de lesividad). Pero no solo ello, sino que esta intervencin punitiva protectora de bienes jurdicos debe ser subsidiaria y debe encontrarse referida nicamente a las ms graves (o ms potenciales) lesiones (o puestas en peligro) de los bienes jurdicos. Solo en ese contexto es que se justifica y legitima la utilizacin de la esfera ms represiva del ordenamiento jurdico. Ahora, con esto no se quiere decir que los fines de la punicin y del Derecho Penal sean represivos; por el contrario, en la actualidad existe un claro consenso en el sentido de que solo son admisibles fines de prevencin. Lo que se afirma es que la esencia del Derecho Penal es represiva279, los instrumentos a los que recurre el sistema penal para lograr sus fines son sustancialmente represivos pues suponen siempre un recorte de la esfera de libertad del ciudadano280, por lo que se
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Se habla de "parmetros propios de la idea de Estado de Derecho" debido a que -como correctamente a destacado el maestro Enrique Bacigalupo- la imposibilidad de obtener una definicin cerrada y acabada del concepto Estado de Derecho exige recurrir al mismo como principio directivo; al respecto: BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 81; del mismo modo, da cuenta de las dificultades de estructurar una definicin de "Estado de Derecho": LARENZ, Karl. Derecho justo. Fundamentos de tica juridica. Traduccin de Luis Diez-Picaza, reimpresin de la primera edicin, Civitas, Madrid, 1993, p. 12.
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Vinculacin entre la idea de Estado de Derecho (Social y Democrtico) y la dignidad de la persona humana ha sido constantemente destacada en la doctrina constitucional y penal. Por ejemplo, el destacado constitucionalista alemn Peter Hiiberle ha sealado enfticamente que la dignidad de la persona humana es premisa del tipo de Estado Constitucional; as: HABERLE, Peter. El Estado constitucional. Traduccin de Hctor Fix Fierro, p. 01, Universidad Nacional Autnoma de Mxico/Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003; tambin, con expresa referencia al Derecho Penal: BENDA, Ernesto. Dignidad humana y derechos de la personalidad. En: Benda, Ernesto y otros. "Manual de Derecho Constitucional". Traduccin de Antonio Lpez, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 127. De modo similar, Hesse en Alemania y Fernndez Segado en Espaa, identifican a la "dignidad de la persona humana" como uno de los valores superiores que permiten desempear a la Constitucin el papel "legitimador" que le es propio: HESSE, Conrado. Significado de los derechos fundamentales. En: Benda, Ernesto y otros. Ob. cit., p. 90; FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional espaol. Dykinson, Madrid, 1992, pp. 88-90; vase tambin: RODRGUEZ-ZAPATA, Jorge. Ob. cit., p. 297. Del mismo modo, relacionando el principio de dignidad de la persona con los derechos fundamentales: FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora del galantismo penal. Traduccin de Perfecto Andrs Ibez y otros, Trotta, Madrid, 1995, p. 356; PECES-BARBA MARTINEZ, Gregario. Derecho y derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 340; PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Sptima edicin, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 266.
279 Y esto ha sido destacado por la Filosofa del Derecho. Por ejemplo, Hart sostiene que el contenido de la pena es la privacin de un bien que provoca "dolor y otras consecuencias normalmente consideradas no placenteras"; citado por: RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Delito y pena en la jurisprudencia constitucional Civitas, Madrid, 2002, p. 97. 280 Con razn Sergio Moccia refiere: "es precisamente porque con la pena se puede incidir en los derechos fundamentales del individuo, que se debe poner un cuidado particular en la definicin de los presupuestos de su aplicacin, sea en la fase general y abstracta -la previsin legislativa-, sea en la fase individual y concreta -el juicio individual-"; vase: MOCCIA, Sergio.

plantea la necesidad de establecer una "relacin de recproco condicionamiento entre los derechos fundamentales y el Derecho Penal"281. 2. La existencia de la declaracin contenida en el artculo 2.24, literal c), de la Constitucin Poltica corrobora en cierta medida la existencia de un "Programa Penal" en la Constitucin282. Es cierto que la Constitucin del Estado no establece un catlogo cerrado de bienes jurdicos penalmente relevantes -lo que supondra la aceptacin de las tesis constitucionales sobre el contenido material del bien jurdico-, empero, es referente obligado, no solo a partir de la jerarqua normativa que posee y por respeto al principio de unidad del ordenamiento jurdico283, sino porque la Carta Fundamental contiene -como ya se indic- un "programa" que fija las orientaciones poltico criminales del Estado284. Aunque es cierto que en la actualidad se nota una tendencia creciente del Derecho Penal a introducirse en esferas empresariales, en donde las relaciones contractuales, el incumplimiento de obligaciones y la complejidad de la actividad econmica son dominantes285, debe recordarse que si en esos mbitos el legislador decide intervenir penalmente, ello no debe encontrar su ratio en el mero incumplimiento contractual o en la existencia de deudas, sino en la lesin o puesta en peligro de algn bien jurdico286. 3. El legislador constitucional plantea una excepcin a la regla: "Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios". Una de las objeciones ms comunes a la tipificacin de la omisin de asistencia familiar o, llamado tambin, abandono de familia, es su consideracin como una mera criminalizacin de deudas287, lo que supondra,
El Derecho Penal entre ser y valor. Funcin de la pena y sistemtica teleolgica. Traduccin de Antonio Bonanno, editorial B de F, Buenos Aires, 2003, p. 5. 281 HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional Traduccin del italiano de Carlos Ramos, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, lima, 1997, p. 66. 282 En trminos generales: BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio / ARROYO ZAPATERO, Luis / FERR OUV, Juan Carlos / SERRANO PIEDECASAS, Jos Ramn / GARCA RIVAS, Nicols. Lecciones de Derecho Penal Parte General Praxis, Barcelona, 1996, pp. 33 ss.; en referencia al Derecho Penal econmico: BAJO FERNNDEZ, Miguel & BACIGALUPO SAGGESSE, Silvina. Derecho Penal econmico. Ceura, Madrid, 2001, pp. 17 ss.; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal econmico. Parte General y Parte Especial Gaceta Jurdica, Lima, 2002, pp. 57 ss.; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Fundamentos de Derecho Penal econmico. ngel Editor, Mxico D.F., 2004; TIEDEMANN, K1aus. Constitucin y Derecho Penal Passim, Palestra, lima, 2003. 283 REYNA ALF ARO, Luis Miguel. Los delitos informticos. Aspectos criminolgicos, dogmticos y de poltica criminal Jurista Editores, lima, 2002, pp. 225-226. 284 REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal econmico. Parte General y Parte Especial pp. 57 Y 58. 285 GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal econmico. Parte General. Ara, Lima, 2003, p. 46.
286

En forma similar: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 174. Por ejemplo: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Cuarta edicin, Editorial San Marcos, Lima, 1998, p.
287

ulteriormente, su inconstitucionalidad288, en virtud a los trminos del artculo 2.22, literal c, constitucional que ahora se comenta. En esta lnea de ideas, por ejemplo, Polaino Navarrete sostena que el tipo espaol de abandono de familia no protega en realidad ningn bien jurdico, ni la conducta descrita en ese tipo legal reuna las caractersticas de desvalor de accin y de resultado, no teniendo en realidad mayor pretensin que la de castigar el incumplimiento de obligaciones de naturaleza civil289. Estas objeciones haran suponer que la penalizacin del abandono de familia respondera a criterios expansionistas y de "huda al Derecho Penal", lo que exige, bien dice Bernal Del Castillo: "Concretar la presencia de un bien jurdico de gran relevancia"290 y, de este modo, desbaratar cualquier duda que exista sobre la justificacin de la intervencin punitiva estatal en la represin de tal conducta. El merecimiento y necesidad de proteccin penal en este mbito, pues, parece justificarse plenamente a partir de la declaracin contenida en el artculo sexto constitucional: "(...) Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos..."291, y que parece estructurar un "programa penal", que en nuestro texto bsico contiene un mandato de tutela del aspecto asistencial en la familia. Es inexacto considerar que el actual delito de omisin de asistencia familiar (artculo 149 del Cdigo Penal) sea la excepcin a que se refiere el legislador en el artculo 2.24, literal c), de la Constitucin Poltica292. En este sentido, conviene recordar las ideas expuestas por el catedrtico espaol Juan Jos Gonzlez Rus y puestas de manifiesto tambin por Carbonell Mateu & Gonzlez Cussac, en el sentido de que resulta errada la consideracin del delito de impago de prestaciones econmicas como mera criminalizacin de deudas. Es que lo que castiga -en nuestro caso- el artculo 149 del Cdigo Penal no es el incumplimiento de obligaciones entre particulares, sino el incumplimiento de resoluciones judiciales293. Si alguna razn se puede encontrar a la clusula constitucional del artculo 2.24, literal c), de la Constitucin Poltica relacionada al incumplimiento de
177; tambin: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 175; quien incluso llega a sostener la necesidad de descriminalizar este tipo penal del artculo 149 del Cdigo Penal. 288 Mostrando tambin su preocupacin respecto a una posible criminalizacin de deudas: PRATS CANUT, Jos Miguel. Delitos contra las relaciones familiares, en: Quintero Olivares, Gonzalo (director) & Morales Prats, Fermn (coordinador). "Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal", segunda edicin, Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 458. 289 Citado por: BERNAL DEL CASTILLO, Jess. El delito de impago de pensiones. J.M. Bosch, Barcelona, 1997, pp. 23-24. 290 BERNAL DEL CASTILLO, Jess. Ob. cit., p. 22. 291 REYNA ALFARO, Luis Miguel. Delitos contra lafamilia. la edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2004. 292 As: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 175. 293 GONZLEZ RUS, Juan Jos. Delitos contra las relaciones familiares (l1). En: Manuel Cobo Del Rosal, (director). "Compendio de Derecho Penal espaol. P~te Especial". Marcial Pons, Madrid, 2000, p.364; CARBONELL MATEU, Juan Carlos & GONZALEZ CUSSAC,Jos Luis. De los delitos contra los derechos y deberes familiares. En: Toms Vives Antn (coordinador). "Comentarios al Cdigo Penal de 1995". Volumen 1, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 10711072.

deberes alimentarios, esta sea quizs la antigua configuracin del delito de abandono de familia, introducida al ordenamiento jurdico penal peruano mediante Ley N 13906 de 24 de enero de 1962. Esta ley (Ley N 13906, artculo N 6) configuraba el delito de abandono de familia de una forma ciertamente ms "privatstica", en tal medida que incluso el otorgamiento de la libertad provisional requera, adems de los requisitos ordinarios previstos en el Cdigo de Procedimientos Penales, que el inculpado cancele el monto de la asignacin provisional o las pensiones devengadas y garantice el pago de las pensiones futuras. Esta medida, adems, poda ser revocada si se incumpla nuevamente con el pago de la pensin alimenticia. Del mismo modo se exiga, como requisito para la concesin de condena condicional, el pago de la obligacin alimenticia. DOCTRINA BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Marcial Pons, Madrid, 2002; BAJO FERNNDEZ, Miguel y BACIGALUPO SAGGESSE, Silvina. Derecho Penal econmico. Ceura, Madrid, 2001; BENDA, Ernesto y otros. Manual de Derecho Constitucional. Traduccin de Antonio Lpez. Marcial Pons. Madrid, 1996; BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; FERR OLIV, Juan Carlos; SERRANO-PIEDECASAS FERNANDEZ, Jos Ramn; GARCA RIV AS, Nicols. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Praxis, Barcelona, 1996; BERNAL DEL CASTILLO, Jess. El delito de impago de pensiones. J.M. Bosch, Barcelona, 1997; BERNALES BALLESTEROS, Emique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. 5a edicin, Rao, Lima, 1999; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. 4a edicin, Editorial San Marcos, Lima, 1998; CARBONELL MA TEU, Juan Carlos y GONZLEZ CUSSAC, Jos Luis. De los delitos contra los derechos y deberes familiares. En: "Comentarios al Cdigo Penal de 1995". Vives Antn, Toms (coordinador). Volumen 1. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996; CASTILLO AL V A, Jos Luis. Principios de Derecho Penal. Parte General. Gaceta Jurdica, Lima, 2002; FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional espaol. Dykinson, Madrid, 1992; FERRAJOU, Luigi. Derecho y razn. Teora del galantismo penal. Traduccin de Perfecto Andrs Ibez y otros. Trotta, Madrid, 1995; FIANDACA, Giovanni y MUSCO, Enzo. Diritto Penale. Parte Generale. 4a edicin, Zanichelli Editore, Bologna, 2001; GARCA CA VERO, Percy. Derecho Penal econmico. Parte General. Ara, Lima, 2003; GONZLEZ RUS, Juan Jos. Delitos contra las relaciones familiares (II). En: "Compendio de Derecho Penal espaol. Parte Especial". Cobo del Rosal, Manuel (director). Marcial Pons, Madrid, 2000; HABERLE, Peter. El Estado constitucional. Traduccin de Hctor Fix Fierro. Universidad Nacional Autnoma de Mxico / Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2003; HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Traduccin del italiano de Carlos Ramos. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1997;

MOCCIA, Sergio. El Derecho Penal entre ser y valor. Funcin de la pena y sistemtica teleolgica. Traduccin de Antonio Bonanno, Editorial B de F., Buenos Aires, 2003; PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. Derecho y derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993; PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7a edicin, Marcial Pons, Madrid, 2000; PRATS CANUT, Jos Miguel. Delitos contra las relaciones familiares. En: "Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal". Quintero Olivares, Gonzalo (director) y Morales Prats, Fermn (coordinador). 2a edicin, Aranzadi, Pamplona, 1999; REYNA ALF ARO, Luis Miguel. Delitos contra la familia. la edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2004; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Fundamentos de Derecho Penal econmico. ngel Editor, Mxico D.F., 2004; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Los delitos informticos. Aspectos criminolgicos, dogmticos y de poltica criminal. Jurista Editores, Lima, 2002; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal econmico. Parte General y Parte Especial. Gaceta Jurdica, Lima, 2002; RUBIO LLORENTE, Francisco y otros. Derechos fundamentales y principios constitucionales. Ariel, Barcelona, 1995; RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Delito y pena en la jurisprudencia constitucional. Civitas, Madrid, 2002; RODRGUEZZAPATA. Jorge. Teora y prctica del Derecho Constitucional. Temos, Madrid, 1996; LARENZ, Karl. Derecho justo. Fundamentos de tica jurdica. Traduccin de Luis Dez-Picazo, Reimpresin de la primera edicin, Civitas, Madrid, 1993; TIEDEMANN, Klaus. Constitucin y Derecho Penal. Palestra, Lima, 2003.

Artculo 2 Principio de legalidad en materia penal Toda persona tiene derecho: (...) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) d) Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. (.. .) CONCORDANCIAS: C.: arts. 103, 139 incs. 9), 11),200 me. 1); C.P.: arts. n, VI, 6, 46; C.N.A.: art. 189; D.D.D.H.: arts. 3, 11.2; P.I.D.C.P.: art. 15.1; C.A.D.H.: art. 9 Jos Urquizo Olaechea (*) 1. Generalidades En un Estado Constitucional de Derecho, los derechos fundamentales y la dignidad de la persona humana son fundamento y fin de todas las instituciones jurdico-polticas294. Por ello, la Constitucin, en su artculo 1 establece que: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". Esto significa que la Constitucin, como norma jurdica y norma suprema, consagra la exigencia que la cultura de los pueblos y los derechos universales de la humanidad deben estar orientados a la salvaguarda de la dignidad y la libertad. De ah el mandato constitucional que la restriccin de los derechos fundamentales solo se realicen mediante normas

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(*) Agradezco a Nelson Salazar Snchez, mi discpulo y asistente del rea acadmica, quien ha colaborado en la elaboracin de este trabajo. La importancia del Estado constitucional de Derecho se observa en la afirmacin del profesor espaol Elias Daz, quien sostiene: "(...) es tan importante, tan decisivo, tener un Derecho, una Constitucin y unas leyes que protejan y realicen tales valores libertades y derechos fundamentales". Vid. DAZ, Elias. Curso de Filosojia del Derecho. Editorial Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1998, p. 25.

positivas295, y que se repudie un Derecho Penal cruel que no respeta la dignidad del hombre296. De esas exigencias surge el principio de legalidad; institucin que constituye, si no el ms, uno de los pilares o piedra angular ms importante del Derecho en general, y del Derecho Penal en particular, pues limita la arbitrariedad y con ello garantiza la libertad. Por ello, no le falta razn al profesor Roxin297 cuando afirma que el Estado debe proteger al individuo y a la sociedad no solamente con el Derecho Penal, sino tambin del Derecho Penal. Esto significa que el principio de legalidad obliga al Estado, por un lado, a preocuparse por disponer de los medios o instrumentos ms eficaces para prevenir el delito y, por el otro, a encontrar -dentro del ordenamiento jurdico-limites a su actividad punitiva. De no ser por el principio de legalidad, el ciudadano quedara en las ms completa indefensin o desamparo, ya que, a falta de la ley, reinara la inseguridad y con ella la arbitrariedad298, o simplemente la ley del ms fuerte. Sin ley -tal como sucede en los Estados de policia 299 - el ciudadano estara a merced de una intervencin irracional y arbitraria por parte del Estado. Sus esferas de libertad tendran una amenaza permanente de intervencin y, de esta manera, se restringira al mximo los procesos de participacin de los ciudadanos. Gracias al principio de legalidad, la institucin jurdico poltica
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En el Estado constitucional de Derecho, el imperio de la ley se convierte en imperio de la Constitucin, por ser esta norma jurdica fundamental y suprema del ordenamiento jurdico. Al respecto cfr. HABERLE, Peter. El Estado constitucional. Traduccin de Hctor Fix-Fierro, Lima, 2003, p. 3: "se caracteriza por la dignidad humana como premisa atropolgico-cultural, por la soberania popular y divisin de poderes, por los derechos fundamentales y la tolerancia, por la pluralidad de los partidos y la independencia de los tribunales (...). Esto se debe a que su Constitucin, entendida como orden jurdico fundamental del Estado y de la sociedad, posee una validevurdica formal de naturaleza superor" (las negrillas son nuestras). Tambin, en esa lnea, CARMONA CUEVA, Encarnacin. El Estado social de Derecho en la Constitucin. Consejo Econmico Social (Departamento de Publicaciones), Madrid, 2000, p. 93. Tambin, sobre la importancia de la Constitucin vid. LVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional, volumen 1, 3a edicin. Editorial Tecnos, Madrid, 1999, pp.153 y ss.
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GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Tiene un futuro la dogmtica jurdico penal? En: "Estudios de Derecho Penal", 3a edicin. Editorial Tecnos, Madrid, p. 145. Al respecto vase ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo 1 (Fundamentos. La estructura de la teora del delito). Traduccin y notas de Diego Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier De Vicente Remesal. la edicin, Madrid, 1997,5/2, p. 37. En ese mismo sentido COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTN, Toms. Comentaros al Cdigo Penal espaol. Dirigido por Manuel Coba del Rosal. Madrid, 1999, p. 25, refirindose al principio de legalidad sealan que es: "(...) una autntica garanta de mltiples proyecciones, pues afecta al propio legislador, al ciudadano, al justiciable y, muy especialmente, al Poder Judicial, a mantener, en fin, unas paredes muy significadas de la Constitucin". 298 As, HENKEL, Heinrich. Introduccin a la Filosofa del Derecho. Traduccin de Enrique Gimbernat Ordeig. Madrid, 1968, p. 546, sostiene: "la seguridad jurdica, y por ende la ley, se opone a la incertidumbre, al azar, a la arbitrariedad y al desamparo frente a una situacin de regulacin".
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Acerca de las amenazas a la libertad que se presentan en el Estado de polica vid. BODENHEIMER, Edgar. Teora del Derecho. Traduccin de Vicente Herrero, Mxico, 1963, p. 327. Cfr. REALE, Miguel. Fundamentos del Derecho. Traduccin de la 2a edicin brasilea por Julio O. Chiappini. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1976, pp. 214 Y ss.

llamada Estado no puede intervenir en todos los fueros del ciudadano, en virtud de que cuando quiere hacerla como limitacin a la ley, la cual-mediante sus cuatro consecuencias o manifestaciones-le pone una barrera infranqueable que permite no solamente el respeto de las libertades ciudadanas 300, sino tambin el mantenimiento inclume de los fundamentos del mismo Estado democrtico de Derecho301. Es por esta razn que en un Estado de Derecho se debe salvaguardar el reinado del principio de legalidad. Su vigencia es irrenunciable y su violacin injustificable302, porque esta institucin jurdica -desde que fue introducida al Derecho Penal por Feubarch303 hasta la actualidad- representa la plataforma ms slida de todo el andamiaje de garantas que el ciudadano tiene frente al Estado. La vigencia del principio de legalidad es sinnimo de cristalizacin material del pargrafo 1 de la Carta Jurdico-Poltica, pues permite la ampliacin y desarrollo de los mbitos de libertad del ciudadano y, por tanto, del desarrollo pleno de sus potencialidades humanas. Por el contrario, la violacin, cualquier fisura o relajamiento del principio de legalidad implica el directo e inmediato aniquilamiento de las garantas penales y constitucionales de los ciudadanos, as como de los mismos fundamentos del Estado de Derecho304.
Vid. CAVERO LATAILLADE, Iigo y ZAMORA RODRGUEZ, Toms. Introduccin al Derecho Constitucional. Editorial Universitas, Madrid, 1996, p. 145. 301 Sobre los fundamentos o caractersticas del Estado democrtico de Derecho y su relacin con la ley, la seguridad jurdica y las libertades, vid. RAMREZ CARDONA, Alejandro. El Estado de la Justicia. (Ms all del Estado de Derecho). Editorial Temis, Santa Fe de Bogot, 1996, pp. 182 Y ss. 302 As, COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTN, Toms. Ob. cit., p. 25, afirman que: "El principio de legalidad globalmente considerado, solo puede imaginarse como inatacable, como el enunciado ms inexorable de los que articulan el Derecho Penal de un Estado democrtico de Derecho que consagra la justicia como valor superior del ordenamiento".
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Cabe mencionar que, si bien es cierto; e! penalista germano Feuerbach es quien introduce en el Derecho Penal el principio Nullum crimen) nulla poena sine lege) recin a comienzos de! siglo XIX, esta institucin jurdica, propia de todo el ordenamiento jurdico romano-germnico, tiene un largo proceso de gestacin que comienza con las ideas iluministas que buscaron mayores cuotas de justicia. Con la Filosofa de la Ilustracin surgieron los planteamientos de! contrato social y la divisin de poderes, los cuales fueron desarrollados por Rousseau y Montesquieu para debilitar las bases de! ancian rgim francs. Asimismo, e! racionalismo iluminstico -que inspir e! surgimiento de los principios de libertad, igualdad y fraternidad, los mismos que se levantaron contra e! aparato judicial y de ejecucin arbitrarios de esa pocaejerci una enorme influencia en los penalistas de entonces (v.gr. Beccaria y Feuerbach) quienes, basados en los ideales del Siglo de las Luces, introdujeron al Derecho Penal el principio Nullum crimen) nulla poena sine lege, que solo puede ser dado por el Poder Legislativo. 304 Sobre los fundamentos del Estado de Derecho cfr. FERRAJOLI, Luigi. El garantismo y la Filosofa del Derecho. Traduccin de Gerardo Pisarello / Alexei Julio Estrada / Jos Manue! Daz Martn. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2000, p. 66. Este autor concibe que e! Estado de Derecho se caracteriza por tres principios: "a) e! principio de legalidad de toda la actividad del Estado, es decir, de su subordinacin a las leyes generales y abstractas emanadas de rganos polticos-representativos y vinculadas a, su vez, al respeto de ciertas garantas fundamentales de libertad (.oo); b) el principio de publicidad de los actos, tanto legislativos como administrativos y judiciales (m); c) la sujecin a control de todas las actividades estatales, bajo la doble forma de control jurisdiccional de legitimidad, ejercicio por jueces independientes, y de control poltico, ejercido por el Parlamento sobre los aparatos ejecutivos y administrativos y por

Como se ha sealado lneas arriba, el principio de legalidad pertenece a todo el ordenamiento jurdico del sistema romano-germnico. Es decir -a diferencia de lo que ocurre en el sistema anglosajn (donde la tradicin jurdica y la jurisprudencia son las que prevalecen305- dentro del mundo jurdico euro continental, la leyes la principal fuente de derecho en cualquier disciplina o rama del ordenamiento jurdico. En otras palabras, en nuestro sistema jurdico, nicamente la leyes la fuente vinculante de jueces, fiscales, polticos y ciudadanos. La jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, los principios generales, etc., no vinculan a las personas ni a las instituciones, y por tanto, no pueden ser fuente creadora de derecho306. La leyes la nica institucin que tiene dicho seoro, por cuanto condiciona a los miembros de una comunidad o Estado a comportarse de acuerdo a Derecho. En lo que sigue, realizaremos un anlisis constitucional del principio de legalidad, as como de las repercusiones que tiene en el sistema punitivo. 2. El principio de legalidad penal en el ordenamiento jurdico peruano Desde su positivacin en el artculo 8 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, celebrada en Francia el 26 de agosto de 1789, el principio de legalidad ha sido consagrado en varios documentos de carcter internacional, tales como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1976, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Colombia en el ao de 1948, etc.307 Asimismo, el principio de legalidad ha sido
los electores sobre el Parlamento". Asimismo, DAZ, Elas. Ob. cit., pp. 104 Y 105, seala: "El Estado de Derecho debe tener cuatro caracteres generales: a) imperio de la Ley (oo.); b) divisin de poderes (...); c) fiscalizacin de la Administracin (oo.); d) derechos y libertades fundamentales (...)". 305 Vid. Es importante aclarar que dentro del mismo modelo de Estado constitucional de Derecho, existen, principalmente, dos tipos de Estado de Derecho. As, por un lado, tenemos el Estado constitucional de Derecho Legal; por otro, el Estado constitucional de Derecho Judicial. El primero tiene como fuente vinculante a la ley; el segundo a los fallos judiciales y la costumbre. El primero es caracterstico del sistema romano-germnico; el segundo del sistema anglosajn (Vgr. Estados Unidos y Gran Bretaa, etc.). Para ms detalles cfr. CAVERO LATAILLADE, Ifugo y ZAMORA RODRGUEZ, Toms. Ob. cit., pp. 143 Y 144; SROUSSI, Roland. Introduccin al Derecho ingls y norteamericano. Editorial Ariel, Barcelona, 1998, pp. 7 Y ss.
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Debemos precisar que nosotros no negamos que la jurisprudencia, la costumbre, los principios generales y la doctrina son fuentes del Derecho Penal. Lo que afirmamos es que estas fuentes aludidas no obligan al legislador a crear delitos y penas, al juez a condenar o absolver a una persona y al ciudadano a adecuar su conducta. En el Derecho Penal la jurisprudencia, los principios generales, el derecho consuetudinario y la doctrina, sirven como complemento del desarrollo integrador del Derecho, o sea, como mecanismos que ayudan a precisar conceptos, siempre y cuando no perjudiquen a los ciudadanos. Al respecto vase in extenso CASTILLO ALVA, Jos Luis. Principios de Derecho Penal. Parte General. Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 24. 307 Segn MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parle General. 6" edicin, Barcelona, 2002, p. 110: "Los antecedentes anteriores a la ilustracin que pueden mencionarse -principalmente la Magna Charla Liberlatum inglesa de Juan Sin Tierra, de 1215, y la Constitutio Criminalis Carolina germnica, de 1532- no poseen el sentido moderno del principio de legalidad. As, la Charla Magna inglesa no exclua la costumbre y, al parecer, te'na significado de garanta

consagrado en las diversas legislaciones nacionales a nivel ordinario y constitucional. Es as que este principio, expresin genuina del Estado de Derecho, se introduce en el ordenamiento jurdico peruano tanto en la Constitucin como en la legislacin ordinaria. 3. El principio de legalidad penal en la Constitucin El principio de legalidad a nivel constitucional se encuentra regulado en el artculo 2 inc. 24, literal d)308, el cual establece que: "Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley". De la presente redaccin cabe preguntarse hasta qu punto la Constitucin de 1993 recoge genuinamente los criterios que deben imperar en un Derecho Penal racional, propio de un Estado democrtico de Derecho?, de tal manera que se materialice tambin en el ius puniendi las exigencias del artculo 1 de la Penal? Veamos: Desde una ptica literal, podemos decir que el artculo 2 inc. 24 literal d) de la Constitucin consagra tanto el principio de legalidad del Derecho Penal material, como tambin el principio de legalidad del Derecho Procesal Penal. El primero se manifiesta a travs de la exigencia de que ningn ciudadano puede ser condenado por cualquier tipo de comportamientos (comisivos u omisivos), sino nica y exclusivamente por aquellos que estn catalogados como delitos en una ley previa, la cual debe estar vigente en el momento que se realiza el comportamiento. El segundo se expresa mediante la imposibilidad formal y material de que: 1) el Estado someta a los ciudadanos a un proceso penal cuando la conducta desplegada no es calificada como delito, pues resultara ilgico y, lo que es peor, se traera abajo el principio de legalidad sustancial (y por tanto, todas las garantas que dicha institucin implica) si se permite al Estado que, arbitrariamente, realice un proceso penal contra los ciudadanos pese a que sus conductas no se encuentran prohibidas por el Derecho Penal; y 2) que habindose cometido un delito y despus de iniciado el proceso penal se cambian las reglas de juego, volvindolas ms duras. En conclusin, debemos sealar -en este primer punto de anlisis de la perspectiva constitucional que tiene el principio de legalidad- que este quedar resquebrajado o dejar de tener vigencia cuando: a) se sanciona a los ciudadanos sin que su conducta o la sancin penal correspondiente se
procesal y la Carolina no prohiba la analoga contra el reo (...). Solo a partir de la ideologa liberal impulsada por esta y consagrada polticamente sobre todo a partir de la Revolucin Francesa, se concibe como limitacin del poder punitivo del Estado dotada del sentido de garanta para la libertad del ciudadano. Solo desde entonces, citando a MEZGER sostiene MIR, el principio Nullum crimen, nulla poena sine lege es un Palladium de la libertad ciudadana" 308 Sobre los antecedentes ms inmediatos de la regulacin del principio de legalidad a nivel constitucional, se puede citar a la Constitucin de 1979, la cual en su artculo 2, inc. d) establece que: "Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley de manera expresa e inequvoca como infraccin punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley". Asimismo, la Constitucin del Per de 1933, en su artculo 57, establece que: "Nadie ser condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no estn calificados en la ley de manera expresa e inequvoca como infracciones punibles, ni juzgado sino por los tribunales que las leyes establezcan. Carece de valor toda declaracin obtenida por la violencia".

encuentren establecidos en una ley previa que est vigente en el momento de la realizacin del comportamiento; b) se somete a los ciudadanos a un proceso penal sin que su comportamiento constituya delito alguno; y c) se cambian, en forma arbitraria, las reglas de juego que rigen el debido proceso. Asimismo, junto a los principios de legalidad sustantivo y adjetivo, la Constitucin consagra el principio de taxatividad, el cual se expresa mediante la frase "de manera expresa e inequvoca". La Constitucin, a travs del principio de taxatividad, exige que las normas 0eyes) creadoras de delitos y penas sean claras, de tal manera que los ciudadanos puedan comprender el mensaje de la norma y aspira a que puedan motivarse de acuerdo a ella. En otras palabras, la Carta Poltica seala que: 1) si el Estado quiere criminalizar las conductas que son lesivas para l o para la sociedad, dicha criminalizacin no debe adolecer de ambigedades y, por el contrario, debe estar llena de claridad, certeza y sencillez; y 2) las sanciones diseadas para las conductas que son calificadas como delitos deben estar consagradas en forma indubitable en el Cdigo Penal, lo cual significa que el legislador est obligado a establecer con nitidez no solamente el quantum de pena, sino tambin la clase de esta. De lo manifestado, en relacin al principio de taxatividad, se colige que se violar el principio de legalidad o bien cuando las conductas que se catalogan como delitos son descritas con imprecisin, vaguedad o indeterminacin; o bien cuando -pese a que el presupuesto (conducta tpica) se encuentra establecido en forma clara- el quatum o clase de pena adolecen de indeterminacin309. Asimismo, dentro de la perspectiva constitucional se consagra el principio de reserva de la ley mediante la expresin "ley"310. Este trmino, aparentemente irrelevante, es de singular importancia, pues de su contenido emana el principio antes indicado311, cuya presencia no solo es necesaria para mantener garantizados los mbitos de libertad de los ciudadanos, sino sobre todo para hacer realidad y conservar la vigencia del ordenamiento constitucional de un Estado de Derecho312. Gracias al principio de reserva de la ley, se responde satisfactoriamente a las interrogantes cul es el rgano del Estado que se encuentra legitimado constitucional y legalmente para crear delitos y penas?, qu tipo de normas jurdicas son las que deben de prescribir las conductas delictivas y las sanciones correspondientes? y cul es el mecanismo que
Vid. HENKEL, Heinrich. Ob. cit., p. 548. En ese sentido, vid. SALAZAR SNCHEZ, Nelson. El principio de legalidad en el Estado democrtico de Derecho. En: "Revista Peruana de Ciencias Penales", N 14. Editorial Idemsa, Lima, 2004, p. 490 311 En torno al principio de reserva de la ley, vase ]ESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin de J\1igue! Olmedo Cardenete. 5' edicin, Granada, 2002, Cap. 3, 15/IV, p. 147; ABANTO VSQUEZ, Manuel. Principio de reserva de la Iry penal versus autoritarismo estatal. En: "Revista Peruana de Ciencias Penales", N 13, Lima, 2003, pp. 199 Y ss.; SALA ZAR SNCHEZ, Nelson. Ob. cit., pp. 489 y ss. 312 En ese sentido, vid. SALAZAR SNCHEZ, Nelson. Ob. cit., p. 491. Este autor correctamente seala: "el principio de reserva de la ley consagra la exigencia impostergable de que -segn los presupuestos y principios democrticos y constitucionales-la nica norma que puede y debe crear delitos y penas es la ley ordinaria, pues solo esta norma jurdica est legitimada formal y materialmente para restringir los mbitos de libertad de los ciudadanos, ya que es compatible con los fundamentos de! Estado constitucional de Derecho".
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debe seguir la elaboracin de las normas que describen los delitos y las penas? Con relacin a la primera interrogante se debe dejar en claro que la Constitucin de 1993 en su artculo 102 establece que es el Poder Legislativo la institucin encargada de dar leyes. De este precepto se infiere que el Parlamento es el ente que tiene la primaca o competencia legisferante sobre los otros rganos constitucionales encargados de emitir normas jurdicas de carcter positivo. Esto significa que el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial -pese a que constituyen pilares fundamentales del Estado de Derecho- estn impedidos de emitir normas que creen delitos y penas313. El seoro del Poder Legislativo en la elaboracin de leyes que crean delitos y penas se debe a que a travs de l se expresa en mejor forma la voluntad del pueblo314 y del Estado. Lo afirmado se fundamenta en virtud a que es el Poder Legislativo la institucin mas idnea por medio de la cual se canalizan politicamente los valores de la sociedad, logrndose de esta manera que la voluntad del Estado sea autntica manifestacin de la voluntad de la sociedad. Por otro lado, haciendo una interpretacin teleolgica del artculo 2 inciso 24, literal d) de la Constitucin, se concluye que para crear delitos y penas no es suficiente con que dichas normas sean emitidas por el Congreso de la Repblica siguiendo los mecanismos que establece la Constitucin, sino que adems, es imprescindible que dichos preceptos tengan fuerza activa y pasiva. Es decir, por un lado, deben poseer la capacidad para derogar a otras normas jurdicas de igualo menor rango y, por otro, tener la suficiente capacidad para no ser derogadas por normas jurdicas de menor jerarqua. Esta exigencia constitucional, de indiscutible cumplimiento -y que se conoce como principio de jerarqua normativa- se encuentra consagrada en el artculo 51 de la Constitucin, el cual establece que la norma constitucional prevalece sobre
Al respecto, debemos sealar que en los Estados democrticos la justicia social es e! presupuesto del reparto equitativo de las funciones del poder poltico entre los rganos constitucionales. As, BOBBIO, Norberto. Teora general del Derecho. Madrid, 1991. pp. 34 Y 35, precisa que, en un Estado democrtico, para determinar si una norma es vlida se debe tener en cuenta lo siguiente: "1) Determinar si la autoridad que la promulg tena e! poder legtimo para expedir normas jurdicas, es decir, normas vinculantes en ese determinado ordenamiento jurdico (esta investigacin conduce inevitablemente a remontarse a la norma fundamental, que es la base de la validez de todas las normas de un determinado sistema). 2) Comprobar si no ha sido derogada, como quiera que una norma puede haber sido vlida, en e! sentido de haber sido promulgada por un poder autorizado para hacerlo, pero esto no quiere decir que lo sea todava, lo que sucede con una norma posterior en e! tiempo la ha derogado expresamente o ha regulado la misma materia. 3) Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema 00 que tambin se llama derogacin implcita), particularmente con una norma jerrquicamente superior (una norma constitucional es superior a una ley ordinaria en una constitucin rgida) o con una norma posterior, como quiera que en todo ordenamiento jurdico rige e! principio de que dos normas incompatibles no pueden ser vlidas al mismo tiempo (as como en un sistema cientfico dos proposiciones contradictorias no pueden ser vlidas). El problema de la validez jurdica presupone que se haya dado respuesta a la pregunta: qu se entiende por Derecho? Se trata, queriendo adoptar una terminologa familiar entre los filsofos del Derecho, de! problema ontolgico de! Derecho". 314 Vid. GOLDSCHMIDT, Werner. LA ciencia de justicia. 2' edicin, Buenos Aires, 1986, p. 310. Asimismo, DEZ-PICAZO, Luis Mara. La derogacin de las leyes. Madrid, 1990, p. 95. SALA ZAR SNCHEZ, Ne!son. Ob. cit., p. 492.
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toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua y as sucesivamente. Por tanto, lo sancionado por la norma constitucional exduye la posibilidad de que otras normas jurdicas que tienen rango de ley (v.gr. las resoluciones legislativas, los decretos leyes, los decretos de urgencia, las resoluciones ministeriales, las ordenanzas municipales, los edictos municipales, etc.) puedan crear delito y penas. No obstante haber afirmado que en un autntico Estado democrtico de Derecho se encuentra proscrita la posibilidad de criminalizar y descriminalizar conductas mediante normas jurdicas distintas a la ley ordinaria, debemos precisar que en nuestro ordenamiento jurdico dicha exigencia no se ha cumplido, pues la mayor cantidad de criminalizaciones se han producido por va de los decretos legislativos, previa autorizacin del Poder Legislativo315. Esta modalidad de creacin de delitos y penas a travs del Poder Ejecutivo le quita legitimidad al principio de legalidad y, por tanto, menoscaba los fundamentos o piedras angulares sobre los que se levanta la columna vertebral o enratio essdi del Estado democrtico constitucional de Derecho. Los decretos legislativos no deben crear delitos ni penas pues, por un lado, no son expresin de la voluntad popular porque quienes elaboran este tipo de normas jurdicas no representan a la Nacin316 (por ejemplo, el Consejo de Ministros), y por otro, no son objeto del debate pblico que se da en el Parlamento. En consecuencia, estn imposibilitados de dar normas jurdicas que restringen derechos fundamentales. Desde un punto de vista de lege lata -y haciendo solo una interpretacin gramatical del texto constitucional- se puede caer en el error de afirmar que en el ordenamiento jurdico peruano se encuentra permitida la creacin de delitos y penas a travs de los decretos legislativos, lo cual es inaceptable. Pues, haciendo una interpretacin teleolgica de la Constitucin -compatible con el respeto a las libertades individuales y los fundamentos democrticos que emanan del Estado de Derecho- sostenemos que los procesos de incriminacin y descriminalizacin nicamente son posibles mediante leyes ordinarias. Ms an, desde la perspectiva de lege ferenda, afirmamos que las normas jurdicas que restringen derechos fundamentales de los ciudadanos (v. gr. la libertad, el patrimonio, etc.) deben tener el carcter de ley orgnica317, pues resulta
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Al respecto, el artculo 104 de la Constitucin establece: "El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar mediante decretos legislativos sobre la materia especfica y por el plazo determinado en la ley autoritativa (...) Los decretos legislativos en cuanto a su promulgacin, publicacin, vigencia y efectos se encuentran sujetos a las mismas normas que rigen para la ley".
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En lo que se refiere al Presidente de la Repblica se debe dejar en claro que, si bien es cierto la Carta Magna, en su artculo 110, establece que el Presidente de la Repblica personifica a la Nacin, este no representa al pueblo para efectos de dar leyes que restrinjan los mbitos de libertad, pues para tal fin se encuentra el Poder Legislativo. Sostenemos que las leyes que crean delitos y penas deben seguir el procedimiento diseado para las leyes orgnicas, por cuanto estas ltimas necesitan de un mayor consenso por parte de los parlamentarios, lo cual permite que la aprobacin de estas normas (que restringen los derechos fundamentales), se d despus de un riguroso debate, que desde el punto de vista material tiene mayor legitimidad social en virtud a que son expresin autntica de la voluntad popular.
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incomprensible y fuera de toda lgica que, por un lado, la Constitucin en su artculo 1 seale que: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad es el fin supremo de la sociedad y del Estado", y por otro, no solamente desproteja las libertades de sus ciudadanos, sino lo que es peor, atente contra sus bienes jurdicos bsicos mediante la creacin de delitos y penas con leyes ordinarias o decretos legislativos318. El principio de legalidad en el texto constitucional no hace referencia en forma expresa a las medidas de seguridad, pues solamente se refiere al delito ya la pena; por lo que una ligera interpretacin conducira a la conclusin errnea de considerar que el principio de legalidad constitucional no abarca a las medidas de seguridad, lo cual es muy peligroso, porque implicara la aceptacin de restringir los mbitos de libertad de los ciudadanos mediante la aplicacin de medidas de seguridad que no estn previstas con antelacin en la ley de manera, expresa, inequvoca e indubitable, lo cual se debe descartar de plano. La norma constitucional hace alusin al trmino "infraccin", el cual no solamente abarca las consecuencias jurdicas (v.gr. la penas) que se imponen a un sujeto con capacidad de imputabilidad, que lesiona o pone en peligro un bien jurdico, sino que abarca tambin a las consecuencias jurdicas (v.gr.. las medidas de seguridad) que se imponen a los sujetos que -sin tener capacidad de culpabilidad-lesionan o ponen en riesgo bienes jurdicos tutelados por el Derecho Penal. El simple hecho que la Constitucin no precise, en forma detallada, el alcance del principio de legalidad a las medidas de seguridad no significa que estas quedan fuera de su mbito de aplicacin. Por el contrario, dichos mecanismos de control social se encuentran dentro del radio de accin del principio objeto de comentario, pues la Carta Magna correctamente ha optado por utilizar el concepto "infraccin" -que es de carcter general- con lo cual subsume a las penas y medidas de seguridad, que son de carcter especial. Asimismo, la Constitucin no tiene por qu ser un reglamento o catlogo de prohibiciones y permisiones, pues atentara contra su propia esencia. Por el contrario, la Carta Poltica -como suprema norma jurdica y poltica de un pas, que se caracteriza por ser la directriz o faro orientador de todo el ordenamiento jurdico- solamente consagra principios o valores supremos de la sociedad y del Estado, por ejemplo, el principio de legalidad cuando utiliza el trmino infraccin. Exigir que la Constitucin describa en forma detallada lo que regulan los otros cuerpos normativos de menor jerarqua (por ejemplo, en materia civil, penal, tributaria, etc.) sera atentar contra su esencia programtica. Sabiendo que es el Parlamento el nico ente facultado para llevar adelante los procesos de incriminacin y despenalizacin, queda por analizar el procedimiento que se sigue en la elaboracin de las leyes que restringen derechos fundamentales de los ciudadanos. As, el principio de reserva de la ley exige que tales preceptos discurran por el sendero que sealan la
La historia ha demostrado la tendencia de la utilizacin del Derecho Penal e incluso de llegar al "terror penal". A fin de salvaguardar esa tentacin es preferible mantener el principio de que la ley emana del pueblo, que la ley debe ser deliberada pblicamente y que los representantes del pueblo asuman su responsabilidad en el dictado de leyes penales.
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Constitucin y las leyes (v. gr. el Reglamento del Congreso)319. Al respecto, la Carta Poltica del Per en sus artculos 107, 108 Y 109 estipula que dichas normas jurdicas tienen que ser aprobadas por ms de la mitad del nmero legal de miembros del Congreso, despus de pasar por las fases de: a) iniciativa legislativa320, b) estudio en Comisiones321 y c) debate en el Pleno". Por tales consideraciones, lo sealado en el artculo 2 inciso 24 literal d), tiene que ser interpretado y desarrollado en forma sistemtica con los artculos 107, 108 Y 109 de la Constitucin, porque es indiscutible que de la norma fundamental se derivan los principios y reglas esenciales que deben respetarse en los procesos de incriminacin, en la imputacin del comportamiento o asignacin de la responsabilidad penal e, igualmente, el fin de la pena. De lo sealado lneas arriba se deduce que la relacin Estado de Derecho y Estado constitucional es sumamente profunda, en el sentido de que la ley, y en concreto la ley penal, mediante su poder normativo somete a los poderes pblicos, esto es, la regulacin jurdica predeterminada forja la idea que efectivamente existe un Estado Constitucional. Otro punto no menos polmico es determinar si lo consagrado por el artculo 2 inciso 24 literal d) se aplica tambin al campo del Derecho Administrativo. Al respecto, debemos decir que -desde un punto de vista de lege lata (ms an haciendo una interpretacin restrictiva)- resulta controversial-por decir lo menos-la vigencia del principio de legalidad en el Derecho Administrativo, pues el dispositivo constitucional en estudio utiliza los trminos "infraccin punible" y "sancin penal". Si, de la primera frase se interpreta en forma aislada la palabra infraccin, se observa que, aparentemente, es posible la aplicacin del principio
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Sobre e! carcter formal y material de las leyes ordinarias que restringen derechos fundamentales, vase ampliamente e! Reglamento del Congreso, cuerpo de leyes que en su artculo 72 seala: "Mediante el procedimiento legislativo se persigue aprobar leyes de carcter general y resoluciones legislativas, las mismas que pueden ser: a) Leyes ordinarias, b) Leyes de reforma de la Constitucin, c) Leyes orgnicas (...)". Asimismo, e! artculo 73 del mismo cuerpo de leyes seala las etapas del procedimiento legislativo en los trminos siguientes: "El procedimiento legislativo se desarrolla por lo menos en las siguientes etapas: a) iniciativa legislativa, b) estudio de comisiones, c) debate en el pleno y d) aprobacin y promulgacin". 320 El artculo 107 de la Constitucin seala que tienen iniciativa legislativa el Presidente de la Repblica y los congresistas. Asimismo, precisa que tambin tienen e! mismo derecho, en las materias que les son propias, los otros poderes del Estado, las instituciones pblicas autnomas, los municipios y los colegios profesionales. El mismo precepto establece que este derecho se hace extensivo a los ciudadanos de acuerdo a ley. Asimismo, e! artculo 1 04 del Reglamento del Congreso estipula que se entiende por iniciativa legislativa: "al derecho y la capacidad que tienen los ciudadanos y las instituciones sealadas por la Constitucin Poltica para presentar proposiciones de ley ante el Congreso", siempre que estas proposiciones cumplan con tener los siguientes requisitos: "exposicin de motivos, el anlisis de! costo beneficio de la futura norma legal y, de ser el caso, la frmula legal respectiva que estar dividida en ttulos, captulos, secciones y artculos". (Cfr. artculo 75 del mismo cuerpo de leyes).
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Sobre la forma cmo se realiza el estudio en las comisiones, cfr. in extenso e! artculo 77 de! Reglamento del Congreso, en cuyo contenido se seala lo siguiente: "Recibida la proposicin de ley o resolucin legislativa, e! oficial mayor le enva a una comisin para su estudio y dictamen, previa consulta con un miembro de la mesa directiva. El estudio en las comisiones tiene un plazo mximo de treinta das tiles para expedir e! dictamen respectivo, cualquier otra comisin podr solicitar estudiar e! tema (...)".

de legalidad en el campo del Derecho Administrativo, pues el trmino infraccin subsume tanto a las infracciones penales como a las infracciones administrativa. No obstante, si se analiza la frase completa, se ve claramente que la Constitucin hace referencia solo a las infracciones penales (delitos y faltas), mas no a las infracciones del Derecho Administrativo, dado que las infracciones administrativas no son infracciones punible s pues no tienen la naturaleza de los delitos. Asimismo, el anlisis aislado de la segunda frase nos lleva al mismo resultado, ya que el trmino "sancin" abarca a las sanciones penales y administrativas, por lo que, en esa lnea, se afirmara la vigencia del principio de legalidad -que se desprende de del artculo 2 inciso 24 literal d)- en el Derecho Administrativo. Sin embargo, eso no es as, porque la Constitucin se refiere a las sanciones de naturaleza penal, es decir, a las sanciones que se aplican a las conductas tpicas antijurdicas y culpables (pena), y en el peor de los casos, los injustos penales (medida de seguridad). Ante esta controversia, la vigencia o no del principio de legalidad en el Derecho Administrativo se tiene que dilucidar recurriendo al artculo 1 de la Carta Magna, norma que nos permite hacer una correcta lectura de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, los cuales no pueden ser restringidos arbitrariamente por la actividad sancionadora del Estado, ya que impiden el normal y libre desarrollo de la persona y su dignidad. En ese sentido, todas las sanciones que aplica el Estado, sea en el campo penal o administrativo, deben estar vigiladas por la Constitucin. Todo el sistema punitivo y el Derecho Administrativo -y esto siempre nos ha parecido indiscutible, y no como un prejuicio sino como consecuencia de una lectura sin apriorismos del artculo 1 de la Carta Magna- inciden directamente sobre el desarrollo de los derechos fundamentales (dignidad humana). El Derecho Penal con sus cuatro instituciones (delito, peligrosidad, pena y medida de seguridad), as como el Derecho Administrativo con sus sanciones administrativas (a veces ms duras que las penas) no solamente protegen los derechos fundamentales y las libertades pblicas sino, sobre todo, las limitan. De todo lo dicho se colige que la vigencia del principio de legalidad, consagrado en la Constitucin, se extiende tambin al Derecho Administrativo. El artculo 104 de la Constitucin debe interpretarse, en materia penal, en los siguientes trminos: La concentracin de la facultad de expedir leyes por parte del Poder Ejecutivo no debe afectar la esencia del principio de legalidad, como es el respetar los principios de humanidad y proporcionalidad. El Poder Ejecutivo no puede excluir de su programa de poltica criminal los criterios fundamentales del pensamiento constitucional, por ejemplo, la resocializacin como criterio de prevencin especial a favor de los reos. Asimismo, bajo la forma de una ley penal, el Estado no puede menoscabar, bajo ningn punto de vista, la dignidad de la persona humana. 3.1. Fundamento

Cuando se habla del fundamento del principio de legalidad no solo se debe hacer un anlisis en funcin a lo sealado en el articulo 2 inciso 24 literal d) de la Constitucin (texto principal), sino que se debe tener en cuenta los diversos preceptos constitucionales y legales que complementan el articulo en estudio. As -a nivel constitucional- es indispensable tomar en consideracin el articulo 103, segundo prrafo (prohibicin de la retroactividad desfavorable), el articulo 139 inciso 9 (prohibicin de analoga in malam partcm), y el articulo 102 (funciones legislativas del Parlamento). Asimismo, se debe tener observancia de los dispositivos que se encuentran en el Cdigo Penal y en el Cdigo de Ejecucin Penal. En el primero tenemos a los articulas II, III y VI del Ttulo Preliminar y 6 de la parte general. En el segundo, al articulo VIII del Ttulo Preliminar. De lo dicho, se infiere que el fundamento del principio de legalidad es de diversa naturaleza. Esto ha hecho que en la doctrina penalista no exista consenso. As, por ejemplo, autores como Roxin consideran que el fundamento es tanto jurdico poltico como jurdico penal322; mientras que Maurach o Mir Puig lo reconducen a la idea rectora del Estado de Derecho323. En nuestro criterio, es posible encontrar tres fundamentos al principio de legalidad de diverso sentido y carcter. Por un lado, se tiene el fundamento poltico, que descansa en la democracia y en la divisin de poderes; por otro, un fundamento axiolgico o de estimativa jurdica que reposa en la seguridad jurdica, y que finalmente, debe incorporarse un fundamento preventivo general. El primero es de naturaleza poltico constitucional, el segundo de naturaleza filosfico constitucional y el tercero de naturaleza jurdico penal. a) Fundamento poltico constitucional El fundamento poltico constitucional del principio de legalidad se encuentra ligado a la divisin de poderes y a la democracia. La divisin de poderes, en el Estadoconstitucional, significa que la organizacin y funciones del Estado se encuentran a cargo de determinados rganos o instituciones constitucionales, los cuales hacen posible y mantienen el equilibrio entre la actividad poltica del Estado y el desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades pblicas324. De esta divisin de funciones surge la exigencia de encargar al rgano legislativo la formulacin de leyes.
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As ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/11, p. 144, para quien el fundamento jurdico-poltico puede descomponerse en dos bases como son el liberalismo poltico y la democracia y la divisin de poderes; asimsmo, el fundamento jurdico penal se bifurca en la prevencin general y en el principio de culpabilidad. 323 De este modo MAURACH-ZIPE Derecho Penal. Tomo 1, p. 154, al considerar al Estado de Derecho como fundamento constitucional de la pena y de la ley penal. Tambin GARCAPABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introduccin. p. 239, siguiendo a la sentencia 133/87 y a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional espaol. En esta lnea puede ubicarse a MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., 4/5, p. 75, quien deriva directamente e! principio de legalidad de! Estado de Derecho. 324 Al respecto vid. CAYERO LATAILLADE, ligo y ZAMORA RODRGUEZ, Toms. Ob. cit, p. 147: "La divisin de funciones de! poder poltico es una tcnica de frenos y contrapesos, por lo que debe interpretarse como la existencia de tres tareas o funciones estatales distintas encomendadas a tres rganos diferentes, pero que colaboran entre s y al mismo tiempo se limitan recprocamente".

El principio de divisin de poderes, y con ello la emisin de leyes por el rgano legislativo, representa el argumento que ejerce el mayor peso histrico en la vigencia del principio de legalidad. Se dice que para que las normas jurdicas sean legtimas deben emanar y ser expresin de la voluntad popular 325. No pueden provenir de un tirano, dictador o reyezuelo. Solo el pueblo tiene la soberana estatal y puede delegar al Parlamento la emisin de leyes. El depositario de la voluntad popular es el Parlamento, cuyos representantes son elegidos libremente por el pueblo. Por ello, solo aquel est legitimado para dictar leyes. Ningn otro poder del Estado puede asumir dicha potestad, pues de hacerlo estara usurpando funciones que no le competen. Esto se debe a que el pensamiento filosfico, propio de la Revolucin Francesa326, que confront a la sociedad civil y al poder absoluto, llev a concluir en la necesidad de que el Poder Legislativo sea el que emita las leyes para evitar que los jueces las instituyan327. Es decir, el imperio de la ley es expresin democrtico-representativa de la voluntad general y de la separacin de poderes, que es consustancial al Estado de Derecho328. El fundamento democrtico del principio de legalidad es notorio pues -como ya se ha sealado- si las normas jurdico penales se caracterizan por imponer las mayores cargas coactivas y restricciones de derechos (vida, libertad, patrimonio, etc.) de todo el ordenamiento jurdico, es necesario que dichas normas provengan del centro de la representacin popular: el Parlamento329. La

En ese sentido cfr. PREZ LUO, Antonio Enrique. La seguridad jurdica. 2' edicin. Editorial Arie!, Barcelona, 1994, pp. 68 Y 69. Este autor seala: "La libertad poltica, cifrada en la dependencia de la ley de la voluntad popular, y e! pluralismo se expresan, en una democracia representativa como la definida en nuestro sistema constitucional, a travs de los partidos polticos, segn lo dispone e! artculo 6 de la Constitucin, por lo que admitir la exencin de obligatoriedad de las minoras a lo aprobado por la mayora sera abrir el camino a la unidad de la representacin y con ello a la unidad de! Estado". 326 Como ya se ha sealado anteriormente, el principio de legalidad surge a fines del siglo XVIII. As, por ejemplo, RODRGUEZ MORULLO, Gonzalo. Comentarios al Cdigo Penal Dirigido por Manuel! Cobo de! Rosal, Tomo 1, Madrid, 1999, p. 129, sostiene que: "e! nacimiento de! principio de legalidad tiene su substrato en las ideas de finales de! siglo XVIII que buscaron garantizar los derechos de los ciudadanos a travs de la ley, como un medio de eliminar e! arbitrio judicial que imperaba en e! antiguo rgimen". En ese mismo sentido, aunque con ciertos matices, ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 142, seala que: "no estaba en primer plano e! deseo de proteger al ciudadano de la arbitrariedad de! Estado, sino que ese quera darles a los gobernantes de! absolutismo ilustrado la posibilidad de imponer su voluntad de! modo ms amplio posible frente a los jueces; y para ello eran necesarios regulaciones en forma de leyes exactas". 327 JAKOBS, Gnther. Derecho Penal p. 81. En palabras de este autor: "Una forma ideal de ley determinada en cuya aplicacin e! juez tuviera la mera funcin, e! sentido de Montesquieu, de bouche qui prononce les palores de la Ioi no conduce -como ya sealaba Montesquieu- a la divisin de poderes, sino a la completa subordinacin del poder judicial al legislativo. 328 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; GARCA RIVAS, Nicols; FERR OLIVE,]uan Carlos y SERRANO PIEDECASAS,]os Ramn. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. 2" edicin, Barcelona, 1999, pp. 43 Y ss. 329 Cfe. ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/20, p. 145, cuando afirma: "La aplicacin de la pena constituye una ingerencia tan dura en la libertad de los ciudadanos que la legitimacin para determinar sus presupuestos solo puede residir en la instancia que representa ms directamente al pueblo como titular del poder del Estado: el parlamento como representacin electa del pueblo".

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democracia y el principio de divisin de poderes permiten una legitimidad por el origen de las leyes, en especial de las penales330. El fundamento poltico del principio de legalidad tiene, pues, dos aspectos principales: uno de ellos refiere que solo el legislador puede dictar leyes penales, mientras que el otro destaca que las leyes penales no pueden sobrepasar y afectar mas all de lo prudente los derechos individuales. El resultado de la conjugacin de ambos puntos es la "seguridad jurdico-penal". Por esta razn, de no aceptarse el fundamento democrtico del principio de legalidad y su asiento en el principio de divisin de poderes, se estara admitiendo de manera implcita que las leyes, y en especial las de carcter penal, pueden tener un origen autoritario o ser impuestas sin ninguna clase de control tanto poltico como jurdico. b) Fundamento axiolgico (seguridad jurdica) Una de las principales caractersticas del principio de legalidad es el de orientarse a crear seguridad jurdica, ms an si se la entiende como un valor y fin del orden jurdico, referido a la realizacin de una funcin de organizacin y de una funcin de realizacin331. La primera funcin se vincula a la ventaja que se le ofrece a los ciudadanos, y la otra a los requerimientos que impone a los tribunales de justicia. La seguridad jurdica se opone a la incertidumbre, al azar, a la arbitrariedad y al desamparo332 respecto de una situacin jurdica dada, que en materia penal viene representada por la comisin de un ilcito. La seguridad jurdica presta una funcin de garanta a los ciudadanos pues permite, sino eliminar, s restringir el mbito de la discrecionalidad del Poder Judicial en el momento de la emisin de una sentencia condenatoria. Logra que el ciudadano sepa a qu atenerse, ya sea cuando comete un hecho como cuando lo omite, y sepa adems la naturaleza (pena o medida de seguridad), clase (pena privativa de libertad, pena restrictiva de derechos o das-multa) y duracin de la sancin. Las consecuencias cuando se emprende una conducta o cuando se est a punto de ejecutada se vuelven ms calculables. La legalidad de los delitos y de las penas facilita no solo el conocimiento del contenido de la prohibicin, sino tambin de los lmites de la misma. Es fcil ver la derivacin del principio de taxatividad o determinacin de la ley penal de los criterios de seguridad jurdica333, pues nicamente las normas claras, sencillas y precisas posibilitan un correcto desarrollo de la conducta en las relaciones y procesos sociales.

Cfr. BINDER, Alberto. Entre la democracia y la exclusin: la lucha por la legalidad en una sociedad desigual. En: "Revista Brasilea de las Ciencias Penales". Ao 8, N 29, enero-marzo de 2000, pp. 12 Y ss. 331 Respecto a la funcin y caractersticas de la seguridad jurdica vase HENKEL, Heinrch. Ob. cit, p. 544; RECASENS SICHES, Luis. Vida humana, sociedad y Derecho, pp. 219 Y ss.; LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Filosofa del Derecho, p. 603; GARCA MAYNEZ, Eduardo. Filosofa del Derecho, p. 477. 332 HENKEL, Heinrch. Ob. cit, p. 546 333 Enfatizando en este tpico desde el punto de la ftlosofa jurdica, HENKEL, Heinrich. Ob. cit, p. 548.

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La seguridad jurdica se entiende solo dentro del marco penal. As, la norma penal, en cuanto proceso de comunicacin, debe crear confianza al sujeto libre en trminos objetivos. Es decir, el aspecto psicolgico de la confianza del sujeto -lo cual no es comprobable empricamente- no tiene que ser resuelto por el Derecho Penal. A lo que el Derecho Penal est obligado es a no degradar el sistema de comunicacin y a no fortalecer consideraciones punitivas irreales o imaginarias; o aceptar que el Derecho Penal cumple una funcin de atemorizar a los individuos. Por el contrario, la seguridad jurdica, o proteccin de la confianza334 sern fuente generadora de normas eficientes en un mundo objetivo335. Para el ciudadano, el sistema penal debe reflejar predeterminacin y la posibilidad de calcular sus procesos de comunicacin, esto es, su comportamiento, en lo posible, ajustado a la norma. El ciudadano confa en el legislador y en sus decisiones. La "traicin", el "abuso", o la "arbitrariedad" a travs del Derecho Penal, es responsabilidad del legislador. En virtud de la seguridad jurdica no se pueden aplicar las leyes penales a supuestos no comprendidos en su tenor literal, por ms semejantes o parecidos que sean a los abarcados por la ley, o a pesar de su mayor lesividad para el bien jurdico o su nocividad social. Se habla aqu, con razn, de una prohibicin de analoga. Una decisin judicial que se base en el mero criterio personal del juez, en su subjetivismo o en una percepcin emocional de los hechos, o que vaya ms all del tenor o sentido de la ley, deja de ser Derecho y se convierte en un acto arbitrario336, que segn el caso, en nuestro ordenamiento jurdico, de dictarse, puede constituir incluso delito de
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JAKOBS, Gnther. Ob. cit, p. 81; l mismo, Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho Penal funcional. Traduccin de Manuel Cancio Meli, Madrid, 1996, p. 11: "la norma, a su vez, no es un suceso natural, sino un proceso de comunicacin de expresin entre personas".
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En esa lnea, HENKEL, Heinrich. Ob. cit, p. 544, sostiene: "El sujeto quiere saber cmo ha de comportarse segn las exigencias del Derecho en determinadas relaciones sociales o situaciones de la vida, y qu comportamiento puede esperarse o pretender de los otros; con otras palabras: qu hechos y obligaciones existen para l, y qu consecuencias jurdicas de su comportamiento se tiene que contar". GARCA MAYNEZ, Eduardo. Ob. cit, p. 478, sostiene que la seguridad jurdica tiene un doble aspecto: de orientacin y de realizacin o confianza en el orden, es decir: "De seguridad de orientacin o certeza del orden solo puede hablarse cuando los destinatarios de las normas de un sistema jurdico tienen un conocimiento adecuado de los contenidos de tales normas y, por ende, estn en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas".
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Segn LEGAZ y LACAMBRA, Luis. Ob. cit., p. 630, la arbitrariedad como conducta antijurdica de los rganos del Estado se presenta en cualquiera de estos tres supuestos: "a) por alteracin del procedimiento con arreglo al cual debe ser establecida una norma determinada; b) por desconocimiento del contenido especfico que una norma inferior debe desarrollar por relacin a una norma superior; c) por trasgresin de la esfera propia de competencia ejecutiva". Para RECASENS SICHES, Luis. Ob. cit., p. 214, la arbitrariedad existe cuando "el poder pblico, con un mero acto de fuerza salte por encima de lo que es norma o criterio vigente en un caso concreto y singular, sin responder a una regla de carcter general, y sin crear una nueva regla de carcter general que anule la anterior o la sustituya".

prevaricato. Solo la ley viene a constituirse en el marco que legitima y concede validez a las decisiones judiciales. De lo dicho se colige, como correctamente afirma Garca Maynes, que la seguridad jurdica tiene un doble aspecto: de orientacin y de realizacin o confianza en el orden, es decir: "De seguridad de orientacin o certeza del orden solo puede hablarse cuando los destinatarios de las normas de un sistema jurdico tienen un conocimiento adecuado de los contenidos de tales normas y, por ende, estn en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas"337. En sntesis, el principio de legalidad, al establecer la ley escrita, requiere descubrir una conducta humana determinada dirigindose al conjunto de los ciudadanos y aplicadores de la ley penal. Las conminaciones penales que son parte del Derecho positivo se convierten en certidumbre jurdica y, como tal, en orientadoras: "El sujeto quiere saber como ha de comportarse segn las exigencias del Derecho en determinadas relaciones sociales o situaciones de la vida, y qu comportamiento puede esperarse o pretender de los otros; con otras palabras: qu hechos y obligaciones existen para l, y qu consecuencias jurdicas de su comportamiento se tiene que contar"338. e) Fundamento jurdico penal: prevencin general La ley -y en especial la ley penal- desempea como toda norma jurdica, pero con un valor especial en razn a su propia jerarqua normativa. Una tarea pedaggica e instructiva en las diversas capas y estratos de la poblacin respecto a cules son los ilcitos ms graves y de mayor lesividad social que deben evitarse si es que no se quiere incurrir en alguna forma de responsabilidad penal y ser sujeto de una pena o medida de seguridad. El efecto preventivo general queda destacado cuando la poblacin puede conocer razonablemente los hechos (injustos) ms graves, que por la profunda perturbacin social que suponen, los ciudadanos deben abstenerse de realizar, o que por su especial situacin de dominio o posicin de garanta, deben tratar de impedir realizando la conducta que la norma manda. El precepto jurdico, llamado tambin supuesto de hecho, constituye el ncleo de la prohibicin que describe el imperativo propio de la norma de conducta y que busca determinar o motivar a una persona a que acte de una manera o de otra. Por su parte, la consecuencia jurdica (pena o medida de seguridad) pretende brindar el soporte coactivo a manera de amenaza si el imperativo normativo no se cumple por el ciudadano, sealndole para ello que por cometer un hecho o abstenerse de realizarlo va a hacerse acreedor a una sancin jurdica negativa, consistente en la privacin de derechos esenciales. Todo esto nos lleva a concluir que la ley penal constituye la fuerza configuradora de las costumbres. Representa la Constitucin negativa de un pueblo, con lo que permite el desarrollo y afianzamiento de la conciencia jurdica de la poblacin.
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GARCA MAYNEZ, Eduardo. Ob. cit., p. 478. HENKEL, Heinrich. Ob. cit., p. 547

El principio de legalidad del delito y de las penas afianza al ciudadano en sus contactos sociales. Evita la inseguridad e inestabilidad respecto a lo que se debe hacer u omitir. Es un punto de orientacin cierto, confiable y claro. La confianza en las normas pasa por la existencia y el conocimiento del contenido del injusto penal La confianza en las normas constituye el contenido de los procesos de comunicacin y realizacin del ciudadano en cuanto a proyecciones psicolgicas de ella, que solo puede ser alcanzadas mediante el principio de legalidad. Debe agregarse que solamente la ley ofrece un tratamiento igualitario en circunstancias desiguales, elimina la arbitrariedad del Poder Ejecutivo o de los jueces, ofrece estabilidad normativa y constituye el mejor punto de orientacin del ciudadano en sus contactos sociales. Esto porque el principio obliga al legislador a explicar la razn de la punibilidad. Al juez lo somete al contenido de la ley penal y advierte al ciudadano la aptitud del Estado ante conductas lesivas. 4. El principio de legalidad penal en el sistema jurdico penal propiamente dicho Consideraciones de ndole constitucional y de lgica jurdica establecen que el principio de legalidad penal se extiende a todas las ramas del Derecho que estn relacionadas directa o indirectamente con el Derecho Penal. Por tanto, el mbito de aplicacin del principio de legalidad, dentro del sistema punitivo, no abarca solamente el Derecho Penal sustantivo, sino tambin el Derecho Procesal Penal y el Derecho Penitenciario. Lo dicho encuentra su fundamento en la Constitucin, pues la Norma poltica y jurdica Suprema no es solo un conjunto de simples declaraciones o un ordenamiento jurdico para juristas. La Constitucin es un instrumento de vida dentro de un contexto espacial, temporal y cultural determinado. Como norma de normas, no solamente es fuente del Derecho, sino tambin faro orientador de la construccin e interpretacin del Derecho339. Por ello, el principio de legalidad y toda su problemtica ---en tanto es Derecho e instrumento y modelo de vida- tiene que ser desarrollado con observancia de la Constitucin. En consecuencia, la delimitacin del mbito de su vigencia no es otro que el que la Constitucin ordena; esto es: el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal, el Derecho Penitenciario, el Derecho Administrativo, el Derecho Tributario, y en general en todos aquellos sectores donde la aplicacin del Derecho restringe derechos fundamentales. 4.1. El principio de legalidad penal en el artculo 11 del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal Es en el Derecho Penal donde el principio de legalidad cobra ms importancia, por cuanto las prohibiciones o mandatos implica lmites al libre desarrollo de la personalidad. La regulacin de determinadas conductas implica la restriccin de derechos fundamentales. Por ello, la vigencia del mismo nicamente se realiza y debe realizarse a travs de la ley, mas no mediante la jurisprudencia,
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Cfr. HABERLE, Peter. Ob. cit., p. 5.

el derecho consuetudinario o cualquier otra fuente. Esto implica que solamente se van a restringir las libertades individuales de los ciudadanos mediante la aplicacin de una pena cuando una ley as lo establezca en forma previa, expresa, clara, inequvoca e indubitable340. Para el principio de legalidad, la "ley" no significa la aceptacin expresa de toda ley penal, sino nicamente de aquellas que reflejan los intereses y las necesidades del pueblo. Es decir, la ley penal no 'puede ser obra del capricho del legislador, pues la ley penal se rige por criterios materiales de profundo e inestimable valor, como son el dao social, el merecimiento y la necesidad de pena341. De lo anteriormente sealado se colige que el principio de legalidad tiene, en su seno, un contenido de carcter material que protege al ciudadano de las garras del Leviatn por cuanto no exige nicamente que los delitos y las penas se creen mediante una ley, sino que consagra otras clusulas no menos importantes como: 1) la prohibicin de crear delitos y penas mediante leyes indeterminadas; 2) la imposibilidad de crear delitos y penas mediante el derecho consuetudinario; 3) la proscripcin de crear delitos y penas a travs de la analoga o con leyes que no son estrictas y; 4) la creacin de delitos y penas mediante la aplicacin retroactiva de las leyes342. La primera -que se manifiesta mediante el principio del nullum crimen, nulla poena sine lege certa- consiste en la exigencia que tiene el Estado de dar leyes claras que permitan y motiven al ciudadano a comportarse de acuerdo a Derecho, ya que de no ser as dichas leyes seran nulas e inconstitucionales343.
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Al respecto, vid. URQUIZO OLAECHEA, Jos. El principio de legalidad. Editorial Grfica Horizonte, Lima, 2000, p. 17 Y ss.; SALA ZAR SNCHEZ, Nelson. Ob. cit., p. 464 Y ss.; BRAMONT ARIAS, Luis. La ley penal (Curso de dogmtica penal). Librera Mundial, Lima, 1950, p. 5 Y ss.; VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General. Editorial San Marcos, Lima, 1998, pp. 101 Y 102. 341 En esa misma direccin, BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Editorial Latinoamericana, Bogot, 1994, p. 10, sostiene que: H(...) toda pena que no se deriva de la absoluta necesidad es tirnica (h') todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se derive de la absoluta necesidad es tirnico". 342 Sobre las consecuencias de! principio de legalidad, cfr. CERERO M1R, Jos. Curso de Derecho Penal espaol. Parte General. Tomo 1, 6' edicin. Editorial Tecnos, Madrid, 2004, pp. 198 Y ss.; BUSTOS RAMREZ, Juan. Obras completas. Tomo 1. Editorial Ara, Lima, 2004, p. 567; SALAZAR SNCHEZ, Nelson. Ob. cit., p. 529 Y ss. 343 Sobre e! fundamento, contenido y alcance de la prohibicin de aplicar leyes indeterminadas en el Derecho Penal, cfr. in extenso, ROX1N, Claus. Ob. cit., 5/65, p. 169; seala que: "una ley indeterminada o imprecisa y por ello poco clara no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad, porque no implica una auto limitacin del ius puniendi estatal a la que se pueda recurrir; adems, es contraria al principio de divisin de poderes, porque le permite al juez hacer cualquier interpretacin que quiera e invadir con ello e! terreno de! legislativo. No puede desplegar eficacia preventivo-general, porque el individuo no puede reconocer lo que se le quiere prohibir; y por eso, su existencia tampoco puede ser la base para un reproche de culpabilidad". Asimismo, M1R PU1G, Santiago. Ob. cit., 4/16, pp. 112 Y 113. En esa misma direccin ]ESCHECK, Hans-Heinrich y WE1GEND, Thomas. Ob. cit., Cap. 3,15/1, p. 138, sostiene que: "e! legislador no debera intentar declinar sobre e! juez su responsabilidad en la delimitacin del comportamiento punible mediante e! empleo de conceptos poco ntidos. Resulta decisivo que e! primero de ellos (e! legislador) elabore claramente e! tipo de! comportamiento punible por medio de un juego combinado de

La segunda -que consagra el principio nullum crimen, nulla poena sine lege scripta- exige al Estado que las normas jurdicas que crean delitos y penas sean escritas, de tal manera que los ciudadanos de una nacin o pas tengan la posibilidad de informarse sobre la licitud o ilicitud de sus conductas344, pues sera ilgico, irracional e imposible exigir a los ciudadanos que se comporten de acuerdo a Derecho si no conocen cul es el margen de lo permitido y de lo prohibido. La tercera -que enarbola el precepto del nullum crimen, nulla poena sine lege slrcta- establece que el presupuesto (el delito), la fundamentacin y la agravacin de la sancin (pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria) se realice dentro del sentido literal posible de la ley, mas no fuera de su significado literal-teleolgico basado en una insignificante semejanza entre un caso regulado y otro distinto no regulado345. La cuarta -que patentiza el principio del nullum crimen nulla poena sin lege praevia- exige que tanto las consecuencias o sanciones jurdicas como los presupuestos de estas cobren vida, nicamente, despus de la entrada en vigor de una ley, en virtud a que esta solo rige para hechos futuros y no para hechos pasados346, ya que de aplicar retroactivamente las leyes y, en especial las leyes penales, estaramos menoscabando uno de los fundamentos del principio de legalidad: la seguridad jurdica. El Cdigo Penal, en su artculo II del Ttulo Preliminar establece que: "Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella". De la presente redaccin es imprescindible responder la siguiente pregunta: el principio de legalidad, consagrado en el Cdigo Penal, tiene el mismo alcance que el principio de legalidad penal regulado en la Constitucin, de tal modo que permita garantizar exitosamente los mbitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal, y conseguir, de esta manera, la materializacin de los fundamentos que inspiran al Estado democrtico de Derecho? Paralelamente a esta pregunta, de carcter general, dentro del Derecho Penal se debe responder a la siguiente pregunta: a qu categoras del Derecho Penal se aplica el principio de legalidad? Para responder a la primera interrogante tenemos que comenzar analizando la redaccin que posee el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal y compararlo con la redaccin que posee el principio de legalidad en la Constitucin. De dicha interpretacin comparada se colige que el principio de legalidad en el ordenamiento jurdico penal peruano -en virtud de una
generalizacin y diferenciacin". 344 Acerca de las ventajas que tiene la criminalizacin por medio de la ley, mas no a travs del Derecho consuetudinario, revsese JESCHECK, Hans-Heinrich y WE1GEND Thomas. Ob. cit., Cap. 3, 15/1, pp. 136 Y 137; ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 59 Y ss.; MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., 4/15, p. 112, este autor seala que: "con la exigencia de una ley escrita queda, desde luego, excluida la costumbre como fuente de delitos y penas". 345 Sobre los diferentes tpicos que abarca la prohibicin de]a analoga in malam partem, vase in extenso URQUlZO OLAECHEA,]os. Prohibicin de analoga in malam partcm. En: AA.vv. "Cdigo Penal comentado". Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp. 74 Y ss. 346 Al respecto, cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., Cap. 3, 15/IV, p. 147, quienes sostienen que: "La prohibicin de] efecto retroactivo de las leyes penales supone que una accin que en e] momento de su comisin era impune, puede ser declarada posteriormente punible; implica, asimismo, la exclusin de que pueda ser castigada posteriormente con una pena ms grave, en caso de que ya fuera punible"

interpretacin sistemtica y teleolgica conforme a la Constitucin- s cumple con las exigencias del Estado democrtico de Derecho. Veamos por qu. Con la finalidad de determinar correctamente los alcances o mbito de aplicacin del principio de legalidad en el Derecho Penal tenemos que analizar el principio de legalidad no solo atendiendo al artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, sino que se debe dar una mirada a lo estipulado en otros pargrafo s de dicho cuerpo legislativo. "El principio no hay delito sin ley" es un postulado estructural del Estado de Derecho, cuya plasmacin ms importante despus del artculo II del Titulo Preliminar del Cdigo Penal -la prohibicin de agravacin retroactiva de la pena- se formula expresamente en el artculo 6 del mismo cuerpo normativo, el cual establece que: "La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisin del hecho punible. No obstante se aplicar la ms favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. (...) si durante la ejecucin de la pena se dictare una ley ms favorable al condenado, el Juez sustituir la sancin impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley". Por tanto - atendiendo a lo sealado y en pro de una respuesta dogmtica correcta sobre cules son las categoras del Derecho Penal a las que se aplica el principio de legalidad-los contenidos de dicha institucin jurdica se tienen que analizar en dos mbitos. Estos mbitos son los pertenecientes a los postulados: a) Nullum crimen, sine lege (no hay delito sin ley); y b) Nulla poena sine lege (no hay pena sin ley). 4.1.1. El principio nullum crimen sine lege347 a) El principio nullum crimen sine lege en el delito El principio nullum crimen sine lege, por su especial importancia, se aplica tanto a la Parte general como a la Parte especial del Cdigo Penal 348. Dentro de la Parte general, el principio de legalidad tiene vigencia en las causas de ausencia de accin, las reglas de la auto ra y participacin, las condiciones objetivas de punibilidad, las leyes penales en blanco, las reglas de la tentativa, los delitos culposos y delitos dolosos, los elementos de la antijuridicidad (v. gr. las causas de justificacin), los elementos de la culpabilidad (por ejemplo, las causas de inculpabilidad) y, en general, en todos los tpicos que inciden directa o indirectamente en los mbitos de libertad de los ciudadanos. En la Parte especial el alcance del principio de legalidad se expresa en todos y cada uno de los elementos tpicos de los respectivos tipos penales. En los puntos mencionados -tanto de la Parte general como de la Parte especial- el principio de legalidad se manifiesta en sus cuatro consecuencias (vid supra) como son la prohibicin de aplicar retroactivamente la ley penal, la prohibicin de dar y aplicar leyes indeterminadas, la prohibicin de aplicar el derecho consuetudinario y la prohibicin de aplicar la analoga. Claro est que dichas prohibiciones solo tienen vigencia cuando perjudican al ciudadano, ms no cuando lo favorecen, situacin en la cual s se aplican retroactivamente.
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As, ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/53, p. 163, refirindose a la irretroactividad de la ley penal desfavorable sostiene que: "(...) rige respecto de todos los presupuestos de la punibilidad del Derecho material" 348 Ibdem.

b) El principio nullum crimen sine lege en las faltas El principio nullum crimen sine lege se hace extensivo y se aplica tambin a las faltas349. Es totalmente lcito y legtimo sostener que si el principio de legalidad protege al ciudadano frente al Estado -pese a que ha lesionado o puesto en peligro bienes jurdicos fundamentales que estn tutelados por el Derecho Penal- con mucha ms razn el principio de legalidad debe proteger al ciudadano de la arbitrariedad estatal cuando su conducta no es tan grave. De no aplicarse el principio de legalidad a las faltas se violara el principio de justicia material, por cuanto se estara protegiendo a quienes realizan conductas ms graves (por ejemplo, un homicidio) y se dejara en total desamparo a quienes despliegan conductas menos graves (v.gr. la sustraccin de 20 dlares). 4.1.2. El principio nulla paena sine lege El principio nullum crimen sine lege se completa con la frmula nulla poena sine lege. Ello quiere decir que el principio de legalidad exige que no solo la conducta tpica o presupuesto debe estar previamente establecida en la ley -en forma expresa, inequvoca e indubitable- sino tambin las consecuencias jurdicas del delito (v. gr. las penas, las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias). Si el fin del Derecho Penal es la creacin de libertad jurdica para que los ciudadanos puedan partcipar en forma activa en los procesos de intercomunicacin individual y colectiva, tiene que afirmar la seguridad jurdica, la cual -en el Derecho Penal- no solo se manifiesta mediante la prescripcin de conductas tpicas, sino tambin de las correspondientes consecuencias jurdicas. No puede haber seguridad jurdica -y por tanto, no se protege al ciudadano frente al poder punitivo del Estado- si nicamente se prescriben supuestos de hecho, y no se estipula el quantum y la clase de consecuencia jurdica, porque la arbitrariedad estatal se puede expresar (como efectivamente ocurre) a travs de la imposicin de consecuencias jurdicas que no estn establecidas con antelacin al hecho. Las consecuencias jurdicas a las cuales se aplica el principio de legalidad, como ya se ha sealado, son la pena, las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias. Veamos cada una de ellas. a) El principio nulla paena sine lege en la consecuencia principal del delito (en la pena) En lo que respecta a la pena es indiscutible que esta debe estar prescrita con anterioridad al hecho delictivo y estar vigente durante la comisin del mismo350. La legalidad de la pena implica tanto el quantum como la clase, ya que la
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Se debe precisar que se aplican a las faltas, sin excepcin, todas las reglas del principio de legalidad diseadas para los delitos. 350 Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/4, p. 138, donde seala que el principio "no hay pena sin ley" implica que: "no solo la circunstancia de que una determinada conducta sea ya punible, sino tambin la clase de pena y su posible cuanta han de estar legalmente fijadas antes del hecho".

restriccin de los derechos fundamentales de los ciudadanos se puede realizar por cualesquiera de las dos vas. Por ejemplo, a travs del quantum, el legislador se podra sentir motivado y aumentar la pena prevista para un determinado delito; sin embargo, esta no puede ser aplicada a las conductas delictivas de la misma naturaleza jurdica que han sido realizadas antes de la vigencia de la norma que aumenta la pena, porque su imposicin implicara la violacin del principio de legalidad. De igual forma, la arbitrariedad estatal puede restringir las libertades individuales mediante la clase de pena. Por ejemplo, mediante ley, en un delito ya existente se puede cambiar la clase de pena; no obstante, la nueva clase de pena no se podr aplicar a los delitos que se hayan cometido durante la vigencia de la ley anterior, por los impedimentos sealados en el quantum de pena. Estas exigencias de no aplicar, a una conducta humana, penas que no estn establecidas con anterioridad en una ley no emanan del principio no hay delito sin ley, sino del postulado no hay pena sin ley, pues ya haba un tipo penal en el momento de la comisin del hecho; nicamente el principio nulla poena sine lege es el que da seguridad al autor sobre la consecuencia jurdica que se le va a imponer. b) El principio de legalidad en las medidas de seguridad De los artculos II del Ttulo Preliminar y 6 del Cdigo Penal se extrae la exigencia infranqueable de que las medidas de seguridad estn sujetas a las reglas del principio de legalidad351. Como ya se ha sealado en lneas anteriores las medidas de seguridad -si bien es cierto no son penas- tienen la misma naturaleza aflictiva para el sujeto a quien se impone. Tanto pena como
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Que las reglas del principio de legalidad (v.gr. la prohibicin de la analoga in malam partem y la prohibicin de la irretroactividad desfavorable, etc.) se extienden tambin a las medidas de seguridad es opinin de la doctrina mayoritaria. En la doctrina nacional muy pocos son los autores que se han pronunciado sobre el tema; uno de ellos es Jos Luis Castillo Alva, quien afirma que: "las reglas del principio de legalidad tambin se aplican a las consecuencias accesorias". CASTILLO AL VA, Jos Luis. Ob. cit., p. 105. En la doctrina extranjera es dominante la concepcin de que el principio de legalidad tambin rige en el campo de las consecuencias accesorias. As, en Alemania, JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND Thomas. Ob. cit., Cap. 3, 15/IV, pp. 148 Y 149, precisan que "(...) quedan excluidas las medidas de seguridad en tanto que la ley no determine otra cosa (...), puesto que de conformidad con el legislador lo que resulta adecuado a los fines tiene que operar inmediatamente, por lo que, por ejemplo, para que se aplique una consecuencia accesoria distinta a las que estn establecidas en la ley vigente durante la comisin del hecho delictivo, la misma debe estar regulada en forma expresa e inequvoca en dicha norma". Asimismo, ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/53; p. 163, refirindose a la irretroactividad de la ley penal desfavorable sostiene que: "(...) de permitir la aplicacin retroactiva de la ley penal desfavorable es totalmente incongruente con los fines del principio de legalidad, ya que el legislador puede hacer que una intromisin penal retroactiva, que estara prohibida resulte admisible transformndola, con un cambio de etiqueta, en una medida de seguridad. No obstante, que la regulacin resulte inconstitucional precisamente por eso es algo que resulta dudoso, porque no hay datos que apoyen la conclusin de que el legislador constitucional, al que le era perfectamente conocida la distincin entre penas y medidas, hubiera querido desligar el principio de legalidad de su limitacin histrica a la pena" rige respecto de todos los presupuestos de la punibilidad del Derecho material. MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 112, deja establecido que las garantas establecidas para la legalidad de la pena tambin deben exigirse respecto de las medidas de seguridad y sus presupuestos.

medida de seguridad restringen los derechos fundamentales del ser humano. Incluso las medidas de seguridad pueden resultar ms drsticas que la pena para el individuo que carga con ellas, pues no olvidemos que mientras las penas tienen como fundamento y medida de imposicin a la culpabilidad y a las necesidades preventivo generales, las medidas de seguridad poseen como fundamento a la peligrosidad del sujeto, y como baremo a las necesidades estatales. En esa lnea, las penas sern drsticas si los requisitos de merecimiento y necesidad as lo exigen, es decir, tienen que concurrir los dos; en cambio la imposicin y dureza de las medidas de seguridad se impondrn con la sola concurrencia de las necesidades preventivo generales aunque no haya culpabilidad. En consecuencia, si las medidas de seguridad tienen la misma naturaleza que las penas y, en muchos casos son ms lacerante s, es inobjetable que tambin estn sometidas a los alcances del principio de legalidad. c) El principio de legalidad en las consecuencias accesorias352 No es totalmente pacfica la problemtica de si tambin las consecuencias accesorias o jurdico econmicas del delito se rigen por el principio de legalidad; sin embargo, la opinin dominante, con criterio atinado, sostiene que el principio nulla poena sine lege consagrado en la Constitucin yen el Cdigo Penal tambin garantiza el principio de legalidad de las consecuencias accesorias de la pena. Esto es as porque los trminos "condena" y "sancin" -utilizados en los artculos 2, inciso 24, literal d) de la Constitucin Poltica, y II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal- se pueden interpretar, sin forzado, en el sentido que abarcan a la pena, medidas de seguridad y consecuencias accesorias. Con dicha interpretacin, las consecuencias accesorias (v. gr. la reparacin civil) tampoco se podran aplicar si antes del hecho no han estado establecidas en una ley. Con esto, si posteriormente se agrava la previsin legal de la pena, pero no se agrava la regulacin de las consecuencias accesorias, se podr aplicar solo aquella que estuvo establecida en el momento de la comisin del hecho delictivo. Tampoco se puede imponer consecuencia accesoria alguna si se agrava el quantum o la clase de estas -conjunta o separadamente a la penasi no ha estado establecida previamente en la ley. 4.2. El principio de legalidad en el Derecho Procesal Penal Si hemos afirmado que la norma jurdica de mayor jerarqua se caracteriza por tener una correcta redaccin, no podemos decir lo mismo con respecto a la regulacin que se establece en el Cdigo Penal. Veamos por qu.

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Al respecto ROXIN, Claus. Ob. cit, 5/53, p. 163, afirma que la prohibicin de retroactividad desfavorable: "(...) rige tambin respecto de la pena y sus consecuencias accesorias". JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., Cap. 3, 15/IV, p. 147, refirindose a la irretroactividad de la ley penal que perjudica al ciudadano, seala que esta: "(...) se extiende, adems, a otras medidas posteriores que puedan perjudicar la posicin jurdica del autor".

Debemos sealar que el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal peruano solamente hace referencia al Derecho Penal sustantivo, mas no al Derecho Procesal Penal, lo cual es un gravsimo error del legislador, porque si se quiere proteger al ciudadano de la arbitrariedad estatal, esta tiene que realizarse tanto a nivel del Derecho Penal como tambin del Derecho Procesal Penal. Si se excluye de los alcances del principio de legalidad a los contenidos del Derecho Procesal Penal no se puede evitar que el poder punitivo del Estado avasalle con las libertades individuales y, por tanto, tampoco se pueden crear mbitos de libertad jurdica que permitan a los ciudadanos poder participar en los procesos de relacin Esta redaccin distinta, aparentemente insignificante, entre la Constitucin y el Cdigo Penal es de suma importancia, ya que si se hace una interpretacin restrictiva del artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo sustantivo se puede llegar a la nefasta conclusin de considerar que el principio de legalidad no abarca al Derecho Procesal Penal. Esta forma de interpretar el artculo II del Cdigo Penal y, por tanto, el mbito de aplicacin del principio de legalidad, no es compartida por nosotros, por cuanto quebranta los fundamentos esenciales del Estado de Derecho, en el cual el principio de legalidad tiene como finalidad: a) someter el poder poltico y la arbitrariedad estatal a la ley y b) proteger los mbitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal a travs del establecimiento de la seguridad jurdica. Con la exclusin del Derecho Procesal Penal de los alcances del principio de legalidad, se da libertad absoluta al Estado para que este haga ejercicio del omnmodo poder poltico (Leviatn). Sin embargo, si se hace una interpretacin correcta (teleolgica y sistemtica) del principio de legalidad, esto es, interpretar el artculo II del Cdigo Sustantivo conforme a las directrices constitucionales de la Carta Poltica, se llega a la conclusin acertada de afirmar que el contenido del principio de legalidad se aplica tambin a las categoras o instituciones del Derecho Procesal Penal. Si bien es cierto que el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal no hace referencia expresa al principio de legalidad de las instituciones jurdico procesales, en la Constitucin s se encuentra regulado en forma clara e inequvoca cuando el literal d) inc. 24 del artculo 2 seala que: "Nadie ser procesado [...] por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley"; artculo que debe complementarse con el contenido del pargrafo 139 inc. 3 del mismo cuerpo normativo, donde se consagra que: "Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto [...]". Del contenido de estos dos preceptos se deduce que el principio de legalidad y todas sus consecuencias s se aplican al Derecho Procesal Penal sin objecin alguna, pues la referencia acerca de la prohibicin que los ciudadanos sean sometidos a procedimientos que no estn previamente establecidos y vigentes durante la comisin del hecho delictivo indica claramente el carcter obligatorio

o vinculante que posee el principio tempus regis actum en las instituciones del Derecho Procesal Penal que, es vlido recalcar, constituye la premisa general de todo el principio de legalidad no solamente del Derecho Penal, sino de todo el ordenamiento jurdico. Adems, por exigencia del principio de jerarqua normativa -prescrito en el artculo 51 de la Carta Magna que seala que la norma constitucional se impone sobre toda norma legal y esta sobre toda norma de inferior jerarquaes imprescindible la aplicacin del principio de legalidad en el campo del Derecho Procesal Penal, pues solo mediante su vigencia se logra materializar el contenido del artculo 51 de la Constitucin, esto es, el cumplimiento del mandato constitucional que prohbe que los ciudadanos sean sometidos a procedimientos que previamente no han estado establecidos en la ley en forma expresa inequvoca e indubitable; lo cual significa que lo estipulado por el Cdigo Penal y el Derecho Procesal Penal ceden ante lo normado por la Constitucin353. Desde el punto de vista lgico, el fundamento de la preponderancia de lo normado por la Constitucin por encima de lo regulado en el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal, radica en el principio o razonamiento argumcntum a maiorc ad minus. Segn este principio, si tiene validez la norma jurdica ms fuerte o drstica, con mayor razn tiene validez la norma jurdica ms dbil o benvola. En el caso bajo anlisis, la norma jurdica ms fuerte es la contenida en el articulo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, y la norma jurdica ms dbil est conformada por los preceptos 2, inc. 24, literal d); 51 Y 138, segundo prrafo de la Constitucin. El articulo II del Cdigo Penal es la ms fuerte porque sus consecuencias jurdicas que restringen los derechos fundamentales de los ciudadanos son de mayor alcance; mientras que la norma jurdica menos fuerte o ms benigna es la norma constitucional, en virtud de que sus consecuencias jurdicas reducen los mbitos de libertad y tienen un radio de accin ms pequeo. Por tanto, si tiene validez o vigencia el principio de legalidad prescrito en el artculo II del Cdigo Penal, que solo hace referencia expresa a los contenidos del Derecho Penal; con mayor razn tiene aplicacin el principio de legalidad regulado en la Constitucin que hace referencia tambin al Derecho Procesal Penal. La aplicacin del principio de legalidad en el Derecho Procesal Penal tambin encuentra su fundamento en valoraciones de naturaleza material, pues aquel forma parte de todo el sistema punitivo y como tal debe estar sujeto a las
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Para tener una visin completa y correcta de la vigencia de! principio de legalidad no solamente en e! Derecho Penal, sino tambin en e! Derecho Procesal Penal vase el artculo 138,2 prrafo, de la Carta Jurdico-Poltica, e! cual seala que: "En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre otra de rango inferior". Cabe precisar, de lo sealado, que el principio de jerarqua normativa no se aplica solamente cuando existe incompatibilidad entre la norma constitucional con una ley, o entre una ley y otra norma de menor rango, sino tambin -y sobre todo- cuando, pese a no existir incompatibilidad, s existe un vaco (v.gr.) la falta de regulacin expresa del principio de legalidad en e! Derecho Procesal Penal.

mismas reglas que rigen el Derecho Penal Sustantivo. En consecuencia, los alcances del principio de legalidad deben aplicarse tambin a las categoras del Derecho Procesal Penal. No es suficiente proteger las libertades individuales con la aplicacin del principio de legalidad nicamente en el campo del Derecho Penal, por cuanto el poder estatal no se manifiesta solamente en la creacin de delitos y penas, sino tambin mediante la elaboracin de leyes procesales que perjudican a los ciudadanos (v. gr. la ampliacin de los plazos de prescripcin mediante la aplicacin retroactiva de la ley), las cuales -desde el punto de vista materialson perjudiciales para el ciudadano, ya que restringen derechos fundamentales. Por tanto, si se quiere proteger en forma idnea y eficaz las libertades individuales de las voraces garras de la arbitrariedad estatal, resulta imprescindible que el principio de legalidad se aplique tambin al Derecho Procesal Penal. 4.3. El principio de legalidad en el Derecho Penitenciario Un mbito en el que se ha descuidado la vigencia del principio de legalidad, tanto a nivel positivo como doctrinario, es el Derecho de Ejecucin Penal o Penitenciario. En el campo legislativo, la regulacin del principio de legalidad, de no ser por el artculo VIII del Cdigo de Ejecucin Penal que seala que la retroactividad y la interpretacin de dicho Cdigo se resuelven en lo ms favorable al reo, sera nula, pues no hay una suficiente -y mucho menos frondosa- regulacin de dicho principio que permita impedir, de manera infranqueable, la arbitrariedad estatal en la ejecucin de las penas. Esta exigua regulacin, si no es interpretada correctamente, puede conducir a sostener que en el Derecho Penitenciario no rige el principio de legalidad y, por tanto, cobijar la arbitrariedad estatal, con lo cual todas las garantas que implica el principio de legalidad para los sentenciados se vendran abajo, por cuanto -en la prctica- se impondran penas que no estn establecidas en el Cdigo Penal. As, por ejemplo, si en la sentencia el juez impone una pena privativa de libertad de ocho aos para el delito de homicidio, pero en el centro penitenciario el autor es sometido a tratos inhumanos o degradantes, esta pena para el sentenciado tendra la dureza de una pena privativa de libertad de veinte aos o ms, ya que los efectos nocivos seran devastadores. No obstante, haciendo una correcta interpretacin -esto es, desde el punto de vista sistemtico, lgico y teleolgico- de la Constitucin, el Cdigo Penal y el Cdigo de Ejecucin Penal consideramos que el principio de legalidad s tiene vigencia en el Derecho Penitenciario. Sin embargo, para evitar interpretaciones incorrectas que dan cabida a la arbitrariedad estatal, somos de la idea que, de lege ferenda, el principio de legalidad debe ser regulado en forma expresa en el Cdigo de Ejecucin Penal. De todo lo manifestado hasta aqu en torno al principio de legalidad, se concluye que la aplicacin de esta institucin jurdica es de carcter vinculante y se extiende a todas las materias que estn relacionadas con el Derecho Penal (por ejemplo, el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal yel Derecho de Ejecucin Penal(61). Su cumplimiento no es postergable bajo ninguna

circunstancia. Su fundamento se encuentra en consideraciones teleolgicas de cumplimiento del artculo 1 de la Constitucin Poltica, segn el cual el respeto a la persona humana y hacia su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Esta exigencia constitucional, dentro del Derecho Penal, solo es posible mediante la materializacin de los fines del ius puniendi de un Estado democrtico de Derecho, esto es, la creacin de mbitos de libertad jurdica para todos los ciudadanos. nicamente garantizando la imposibilidad de que el Estado intervenga arbitrariamente en las libertades individuales se crea libertad jurdica y, en consecuencia, se hace realidad el contenido del artculo 1 de la Carta Magna. Por tanto, si teleolgicamente el respeto de la persona y de su dignidad es el faro orientador no solo de la Constitucin sino de todo el sistema jurdico, el Derecho Penal y el principio de legalidad -como partes de dicho sistema- estn en la obligacin de expresarse en ese sentido, para lo cual el Derecho Penal debe crear libertad y solo puede alcanzar ese fin si el principio de legalidad se aplica a todas las ramas que afectan las libertades individuales a travs del Derecho Penal. (61) En ese sentido MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., pp. 111 Y 112, afirma que: "(...)se distinguen los siguientes aspectos del principio de legalidad: una garanta criminal, una garanta penal, una garanta jurisdiccional o judicial, y una garanta de ejecucin. (...) la garanta criminal exige que el delito (equivalente a crimen) se halle determinado por la ley (Nullum crimen sine lege). La garanta penal requiere que la ley seiale la pena que corresponda al hecho (Nulla poena sine lege). La garanta jurisdiccional exige que la existencia del delito y la imposicin de la pena que corresponda al hecho se determinen por medio de una sentencia judicial y segn un procedimiento legalmente establecido. La garanta de ejecucin requiere que tambin la ejecucin de la pena se sujete a una ley que la regule (...)". 5. Conclusiones a) El fundamento del principio de legalidad est estructurado por tres categoras o instituciones interdependientes, tales como la seguridad jurdica (fundamento axiolgico), la divisin de poderes (fundamento poltico) y la prevencin general positiva (fundamento jurdico penal). b) Para entender cabalmente el fundamento, naturaleza, contenido y alcance del principio de legalidad en materia punitiva, se debe de realizar una interpretacin sistemtica y teleolgica de todas las normas que regulan el principio de legalidad en los diferentes cuerpos normativos, tomando como faro orientador a la Constitucin. c) El principio de legalidad rige para el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal y el Derecho Penitenciario, pues estas disciplinas, al ser partes constitutivas de todo el sistema punitivo, son interdependientes y tienen como naturaleza comn la restriccin de los derechos fundamentales del ciudadano; por tanto, se rigen bajo las mismas reglas del Derecho Penal sustantivo.

d) El Cdigo de Ejecucin Penal no regula de manera eficaz el principio de legalidad. En consecuencia, para evitar interpretaciones incorrectas que permitan la arbitrariedad estatal, desde un punto de vista de lege ferenda, somos de la idea que la legalidad sobre la ejecucin de las penas, los beneficios penitenciarios, ete., deben ser regulados en forma clara, expresa, inequvoca e indubitable. e) En el marco de un Derecho Penal democrtico, donde la dignidad de la persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado, la creacin de delitos y penas se debe realizar mediante leyes orgnicas, pues resulta incomprensible, desde cualquier punto de vista, que las normas reguladoras de las funciones y estructura de los rganos constitucionales, pese a su menor importancia, sean elaboradas mediante el procedimiento de leyes orgnicas, y las normas que restringen los mbitos de libertad de los ciudadanos sigan el mecanismo de leyes ordinarias, a pesar de su mayor demanda de consenso social y poltico. f) Dentro del Derecho Penal sustantivo, el principio del legalidad se aplica a todas sus instituciones y categoras, esto es, la Parte general y la Parte especial. Dentro de la Parte general, el principio de legalidad tiene vigencia en las causas de ausencia de accin, las reglas de la auto ra y participacin, las condiciones objetivas de punibilidad, las leyes penales en blanco, las reglas de la tentativa, los delitos culposos y delitos doloso s, los elementos de la antijuridicidad (v.gr. las causas de justificacin), los elementos de la culpabilidad (por ejemplo, las causas de inculpabilidad), y en general, en todos los tpicos que inciden directa o indirectamente en los mbitos de libertad de los ciudadanos. En la Parte especial, el alcance del principio de legalidad se expresa en todos y cada uno de los elementos tpicos de los respectivos tipos penales. g) El principio de legalidad, en el marco de un Derecho Penal democrtico, constituye una garantia de libertad del ciudadano frente al poder punitivo del Estado, ya que es un limite a la posible arbitrariedad estatal; as, de no ser por el principio de legalidad esta entelequia jurdico polii:ica intervendra sin ningn tipo de control, en todas las esferas de libertad del individuo, tal como ocurri en las monarquas absolutas y como ocurre en los gobiernos ditactoriales. h) Las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias tambin se rigen por el principio de legalidad, pues tienen la misma naturaleza aflictiva que las penas. Las medidas de seguridad restringen la libertad y las consecuencias accesorias restringen o menoscaban el patrimonio del ciudadano, respectivamente. Por tanto, las reglas que se aplican a la pena se extienden tambin a las instituciones ya mencionadas. DOCTRINA ABANTO V SQUEZ, Manuel. Principio de reserva de la ley penal versus autoritarismo estatal. En "Revista Peruana de Ciencias Penales". N 13, Lima, 2003;

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Presuncin de inocencia Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 24.A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) e) Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 24.d), 139 incs. 10), 12); C.P.: art. II; D.U.D.H.: art. 11.1; P.I.D.C.P.: art. 14.2; C.A.D.H.: art. 8.2 Ivn Meini Mndez 1. Primera parte 1. El artculo 2.24.e) de la Constitucin contempla el principio de presuncin de inocencia, y lo hace en trminos similares al artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: "Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se establezca legalmente su culpabilidad". Se trata, pues, de un derecho que no solo tiene arraigo nacional, sino que ha sido adoptado por el Sistema Interamericano de Derecho Humanos. 2. Solo merced a una sentencia judicial, sostiene la Constitucin, se puede desbaratar la presuncin de inocencia. Esto es coherente con las normas constitucionales que establecen los fines y objetivos del Poder Judicial y los principios y derechos de la funcin jurisdiccional. As, por ejemplo, el artculo 138 de la Carta Poltica establece que: "La potestad de administrar justicia (...) se ejerce por el Poder Judicial (...) con arreglo a la Constitucin y a las leyes". Y el artculo 139.1 que la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional es un principio y derecho de la funcin jurisdiccional. En este orden de ideas, una declaracin judicial de responsabilidad penal no debe entenderse agotada en la forma, es decir, con el simple requerimiento de que sea emitida por el Poder Judicial; sino que, adems, la sentencia judicial ha de ser respetuosa de los derechos de las personas, adquiriendo as idoneidad para desvirtuar la presuncin de inocencia. Dicho planteamiento ha sido recogido por el Tribunal Constitucional, y conforme a l, ha sealado que las garantas constitucionales no solo se respetan cuando las resoluciones se emiten dentro de un proceso judicial o por un juez competente, sino que tienen que haber sido expedidas con respeto de todas las garantas que comprende el derecho al debido proceso354. El concepto de proceso regular, por su lado, est ligado de manera inescindible al desarrollo
354

STC Exp. N 1260-2002-HC/TC,de 09 de julio de 2002.

normal y respeto escrupuloso de los derechos de naturaleza procesal, como el de tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso y, con ellos, a todos los derechos que los conforman355. 3. La presuncin de inocencia rige tambin para la jurisdiccin militar. Ello, de conformidad con lo establecido por el Tribunal Constitucional356, no debera generar dudas, aunque las crticas a la violacin de la presuncin de inocencia del artculo bajo comentario en la jurisdiccin militar podran venir por la forma cmo dicha justicia est estructurada. Para decido en otras palabras, si la Constitucin establece que solo con una resolucin judicial se puede enervar la presuncin de inocencia y, como se ha visto, una declaratoria judicial de responsabilidad tiene que respetar no solo la forma sino tambin los derechos de las personas, entonces, si la configuracin actual de la jurisdiccin militar, segn el propio Tribunal Constitucional, vulnera los principios de la unidad de la funcin jurisdiccional357, de exclusividades358, independencia judicial359, imparcialidad360, la garanta de inamovilidad de los jueces361, parece claro que la presuncin de inocencia en la jurisdiccin militar no se respeta a cabalidad. 4. La respuesta a si la presuncin de inocencia tiene vigencia tambin en mbitos ajenos a lo penal parece haber sido formulada por el Tribunal Constitucional, al menos de manera implicita. En efecto, se ha sostenido362 que el establecimiento: "de una garanta en respaldo de las obligaciones y sanciones derivadas de la aplicacin de la ley, as como en resguardo de los derechos de los usuarios y el Estado (...) tiene por objetivo iniciar ciertas actividades econmicas que suponen riesgo o que requieren de un tratamiento especial por su incidencia sobre el patrimonio de terceros y no constituye ninguna anticipacin de sancin alguna o presuncin de responsabilidad sobre eventuales faltas que an no han sido juzgadas". En todo caso, resulta razonable que se presuma la inocencia ah donde es posible que se imponga una sancin, con independencia de que esta sea de naturaleza penal o administrativa. 2. Segunda parte 1. La presuncin de la inocencia garantiza que el procesado sea tratado como inocente durante el proceso penal. Consecuencia directa de este postulado es que las medidas restrictivas de la libertad que prev nuestro ordenamiento jurdico (v.gr. prisin preventiva) solo podrn ser decretadas cuando sean
355 356

STC Exp.' N 1 z30-2002~HCttc; de' 20' de junio de 2002, fundamento jurdico 6 STC ,EXP./N" 0023-200~-ATt, de 09 de junio de 2004. 357 STC Exp. N 0023-2003-AI/Tc; de 09 de junio de 2004, fundamentos jurdicos 15 ss. y 39 ss.
358

STC Exp. N 0023-2003-Al/TC, d~ 09 de junio de 2004, fundamentos jurdicos 21 ss. STC Exp. N 0023-2003-Al/TC, de 09 de junio de 2004, fundamentos jurdicos 26 ss.; 55 ss. y 71 ss.
359 360

STC Exp. N 0023-2003-AI/TC, de 09 de. junio de 2004, fundamentos jurdicos 34, 47 Y 63 STC Exp. N 0023-2003-AI/TC, de 09 de junio de 2004, fundamentos jurdicos 35 ss. y 61 ss. Exp. N 009-2001-AI/TC, de 29 de enero de 2002.

ss.
361 362

necesarias. En estos casos no es que la presuncin de inocencia desaparezca, sino que la libertad personal es un derecho que tiene ciertas limitaciones, una de las cuales es, precisamente, permitir a los poderes pblicos cumplir con sus objetivos en la investigacin de delitos, garantizando la permanencia de la persona investigada, evitando as que eluda o perturbe la accin de la justicia. 2. Si la inocencia se presume, a contrario, la culpabilidad se demuestra. La culpabilidad, en su acepcin ms amplia, es el juicio que permite imputar a una persona un hecho antijurdico363 (injusto). En otras palabras, le compete al juez acreditar y explicar en la sentencia cul es el razonamiento y las pruebas de las que se vale para imputar el injusto a su autor. La presuncin de inocencia es una iuris tantum, e impide que en terreno penal tengan cabida otras presunciones para demostrar la culpabilidad. Esta garanta se ampla en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal para las analogas: "No es permitida la analoga para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponda". 3. La culpabilidad comprobada importa que en la sentencia condenatoria se establezcan las circunstancias en que se cometi el delito y la valoracin de la prueba que permite al juzgador concluir en la responsabilidad del sujeto. Aqu juega un rol importante el principio de libre valoracin del juez, que es un derivado de su independencia (artculo 146.1 Constitucin). Pero ello no quiere decir que el juez no est sujeto a determinadas reglas de la lgica jurdica que orienten su razonamiento. En este sentido, la Corte Suprema ha establecido que: "La presuncin de inocencia (. . .) constituye un principio de la funcin jurisdiccional que exige para ser desvirtuada, una mnima actividad probatoria, producida con las debidas garantas procesales que de alguna manera puede entenderse de cargo y de la que pueda deducirse la culpabilidad del procesado"364. Y que se atenta contra la seguridad jurdica -cuando en realidad se vulnera un extremo de la presuncin de la inocencia-, cuando en el fallo condenatorio se dicte que los hechos no han sido esclarecidos por el acusado al no haber presentado elementos probatorio para demostrar su inculpabilidad365. 3. Tercera parte 1. La delimitacin entre la presuncin de inocencia y el llamado in dubio pro reo consiste en que la primera indica que al procesado no se le puede tener por culpable hasta que judicialmente no se haya declarado su responsabilidad, mientras que el segundo importa la existencia de una actividad probatoria que, en el caso concreto, resulta insuficiente, y deja duda en el juez.
363

ROXIN, Claus. Strafrecht, AI/gemeiner TeiL 1,3 Aufl., Mnchen, 1997, 19 n.m. 1 ss.; ] ESCHECK, Hans- Heinrich y WEI GEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts. AI/gemeiner TeiL 5 Aufl., Berln, 1999, 39.II.l Y 2; WESSELS,] ohannes y BEULKE, Werner. Strafrecht, AI/gemeiner TeiL 32 Aufl., Tbingen, 2002, n.m. 394 ss. 364 Vid. Normas legales. Tomo 316, Trujillo, septiembre, 2002, p. A27 ss. (Tomado de SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal PenaL Tomo 1, 2 ed., Grijley, Lima, 2003, p. 118). 365 Ejecutoria Suprema de 05 de mayo de 1997, Exp. N 3438-9J-Cusco (Tomado de SAN MARTIN CASTRO, Csar. Op. cit., p. 118)

2. El in dubio pro reo se consagra en el artculo 139.11 de la Constitucin: "Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: La aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto de leyes penales". As, despus de llevar a cabo una prctica probatoria ajustada a los patrones judiciales de verosimilitud y responsabilidad, el juzgador puede abrigar la duda en torno a qu ley debe ser la aplicable; debiendo decantare por la menos aflictiva al procesado. Pero cabe tambin que la duda del juez no sea de ndole normativa, sino sobre los hechos que sustentan la imputacin. En este caso el juez debe aceptar solo aquellos hechos que hayan quedado debidamente comprobados en el proceso penal. DOCTRINA ROXIN, Oaus. Strafrecht, Allgemeiner Teil. I, 3 Aufl., Mnchen, 1997; JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. 5 Aufl., Berln, 1999; WESSELS, Johannes y BEULKE, Werner. Strafrecht, Allgemeiner Teil. 32 Aufl., Tbingen, 2002; SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2a edicin, Grijley, Lima, 2003.

Artculo 2 Procedencia y requisitos de la detencin Toda persona tiene derecho: (...) 24.A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) f) Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el trmino de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detencin preventiva de los presuntos implicados por un trmino no mayor de quince das naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Pblico y al juez, quien puede asumir jurisdiccin antes de vencido dicho trmino. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 8, 100, .139 n es. 5), 10), 14), 200 inc. 1); C.P.Ct.: arts. 25 inc.1), 29, 30; C.P.: arts. 296 y SS.; C.N.A.: arts. 5, 185, 187; D.D.D.H.: art. 9; P.I.D.C.P.: arts. 2.3 ne. a), 9.3; C.A.D.H.: art. 7 Ivn Meini Mndez 1. Primera parte 1. En el artculo 2.24. e) de la Constitucin se plasma el derecho que toda persona tiene a la libertad ambulatoria. Como todo derecho, su ejercicio encuentra sus lmites ah donde el inters comn lo exige. As, al derecho que todos tenemos a la libertad se opone la posibilidad de ser detenido nicamente en dos supuestos: por mandato judicial escrito y debidamente motivado; y en caso de delito flagrante por las autoridades policiales. Cualquier otra hiptesis, que no sea la privacin de libertad como pena impuesta en una sentencia condenatoria, deviene en inconstitucional y, por ende, queda expedito el camino para interponer una demanda de hbeas corpus, de acuerdo a lo establecido en el artculo 25.7 del Cdigo Procesal Constitucional. 2. Segunda parte 1. El primer caso de detencin que prev la Constitucin es la facultad que tiene el juez de ordenar la detencin de una persona. Dicha facultad es inherente a su funcin y se encuentra detallada en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991. La prisin preventiva (detencin) responde a la necesidad de garantizar la actuacin de los poderes pblicos en la investigacin y juzgamiento de los hechos que revisten relevancia penal. El

Tribunal Constitucional ha sealando366 que por el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad locomotora, dictada cuando no existe sentencia condenatoria firme, al procesado le asiste el derecho a que se presuma su inocencia. De ah que cualquier restriccin de la libertad debe siempre considerarse la ltima ratio a la que el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general. En trminos similares se pronuncia el artculo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: "La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general". Se trata pues, como sostiene San Martn367, que se respete el deber que tiene el Estado de perseguir eficazmente el delito en el mbito del proceso penal y, de manera simultnea, neutralizar la situacin de hecho que pone en peligro el fin esencial de la comunidad. 2. Como medida cautelar, la prisin preventiva no persigue fines punitivos. De hecho, en tanto medida cautelar, la detencin judicial preventiva es una medida provisional y, como tal, su mantenimiento solo debe persistir entre tanto no desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado (rebus sic stantibus); de lo contrario su mantenimiento tendra que considerarse como una sancin punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar368. Este principio se encuentra recogido por el artculo 135 in fine del Cdigo Procesal Penal de 1991, al estipular que el: "juez penal podr revocar de oficio el mandato de detencin previamente ordenado cuando nuevos elementos de investigacin pongan en cuestin la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida". Sin embargo, solamente el juez puede determinar la proporcionalidad de la detencin preventiva. As lo ha establecido el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias. Ello, no obstante, en alguna sentencia reciente se aprecia que el citado Tribunal ha sostenido que: "Se ha afectado el principio de proporcionalidad al mantenerse vigente el mandato de detencin dictado contra el beneficiario, no obstante que se acredita en autos el debilitamiento de la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a dicha medida, resultado plausible optar por una alternativa menos gravosa respecto del derecho a su libertad fsica, lo que no importa, en modo alguno, un pronunciamiento sobre su responsabilidad penal, la que deber ser determinada por el juez ordinario competente369. Este criterio, que termina convirtiendo al Tribunal Constitucional y al proceso de hbeas corpus en una tercera instancia judicial, trae por tierra una idea que el
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Cfr. STC Exp. N 1091-2002-HC/TC, de 12 de agosto de 2002, fundamento de derecho 7.

SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal PenaL Tomo II, 2 ed., Grijley, Lima, 2003, pp. 1113 ss.
368

367

STC Exp. N 791-2002-HC/TC, de 21 de junio de 2002, fundamento jurdico 10. STC Exp. N 0222-2004-HC/TC, de 11 de mayo de 2004, fundamento de derecho 8.

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propio Alto Tribunal se ha encargado de mantener vigente, y que consiste en que: "Como regla general, la tipificacin penal y la subsuncin de las conductas ilicitas no son ni deberan ser objeto de revisin en estos procesos (constitucionales). Al fin y al cabo, ni la justicia constitucional puede considerarse en forma anloga a la justicia penal, ni aquella resulta una tarea que entre en el mbito de competencia de los jueces constitucionales"370. 3. No obstante lo dicho, y en la medida en que la prisin preventiva materialmente se asemeja a la pena privativa de libertad -pues ambas sustraen al sujeto privndolo de su libertad e internndolo en un centro penitenciario- el artculo 47 del Cdigo Penal establece con razn que el tiempo de detencin que haya sufrido el procesado se abonar para el cmputo de la pena impuesta, a razn de un da de pena privativa de libertad por cada da de detencin371. 4. Los requisitos para que el juez pueda decretar la prisin provisional de una persona se contemplan en el acotado artculo 135 del Cdigo de 1991. En tanto medida cautelar, los principios fumus boni iuris y periculum in more se recogen en tres presupuestos materiales; a saber: a) existencia de suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que vinculen al imputado como autor o partcipe del mismo; b) que la sancin a imponerse sea superior a los cuatro aos de pena privativa de libertad, y c) que existan indicios de que el imputado intentar eludir la accin de la justicia (peligro de fuga) o de perturbar la actividad probatoria (peligro procesal). La necesidad de que los tres presupuestos concurran de manera simultnea ha sido establecida por el Tribunal Constitucional372. 5. La resolucin judicial que ordena la detencin de una persona tiene que ser escrita y debidamente motivada. Con ello se descarta expresamente que la orden de privacin de libertad pueda darse oralmente. Esto no solo es respetuoso de la importancia del derecho a la libertad, sino que impone al juez la obligacin de identificar plenamente al sujeto cuya detencin se ordena. Adems, que sea una orden escrita permite tener certeza sobre la fecha y forma de notificacin, lo que ser necesario para efectos de las impugnaciones que el interesado quiera interponer contra la resolucin judicial. La motivacin de la orden de detencin encuentra tambin su razn de ser en el respeto a la libertad, y permite que el sujeto y la colectividad se enteren de las razones en virtud de las cuales se decreta la detencin. Ello posibilita el posterior control que se quiera hacer de la actividad jurisdiccional, y su confrontacin con el artculo 138 de la Carta Poltica, que establece que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes. Con una debida
370

STC Exp. N 2758-2004-HC/TC, de 23 de noviembre de 2004, fundamento de derecho 7.

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En detalle, MEINI, Ivn. La detencin domiciliaria y su abono para el cmputo de la pena privativa de libertad. En: "Informativo N 18", Justicia Viva, Lima, junio, 2005. pp. 10 ss.
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Por todos, STC Exp. N 0808-2002-HC/TC, de 08 de julio de 2002

motivacin se gana pues en seguridad y se acotan las posibilidades de actuaciones arbitrarias. 6. La resolucin judicial de detencin habr de contener una correcta evaluacin jurdica de las circunstancias que a criterio del juez ameritan la detencin. Ello no significa que se garantice una determinada extensin de la motivacin, ni que el juez tenga que pronunciarse expresamente sobre cada uno de los aspectos controvertidos o alegados por la defensa, ni se excluye la posibilidad de recurrir a la motivacin por remisin 373. No obstante, el propio Tribunal Constitucional374 ha sentado que toda motivacin judicial que ordena la detencin de una persona tiene que ser suficiente y razonada. Solo de esta manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisin judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detencin judicial preventiva. Dos son, en ese sentido, las caractersticas que debe tener la motivacin de la detencin judicial preventiva. En primer lugar, tiene que ser suficiente, esto es, debe expresar por s misma las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictada o mantenerla. En segundo trmino, debe ser razonada, en el sentido de que en ella se observe la ponderacin judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopcin de la medida cautelar, pues de otra forma no podra evaluarse si es arbitraria por injustificada. 7. La cuestin suscitada con el mximo de duracin de la detencin preventiva ha sido tambin resuelta por el Tribunal Constitucional. El artculo 137 del Cdigo Procesal Penal de 1991 establece los plazos mximos de detencin en funcin al tipo de proceso (nueves meses para el procedimiento ordinario y dieciocho meses para el procedimiento especial) y prev tambin la posibilidad de que dicho plazo se duplique (tratndose de procedimientos por delitos de trfico ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra ms de diez imputados, en agravio de igual nmero de personas, o del Estado). Este plazo de detencin duplicado puede incluso prolongarse por un plazo igual cuando existe una especial dificultad o una especial prolongacin de la investigacin y que el inculpado pudiera sustraerse a la accin de la justicia. Estas reglas responden a la necesidad de que la detencin tenga una duracin razonable. En efecto, el articulo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece que toda persona detenida: "Tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad"; y el articulo 7.5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho de toda persona: "Detenida o retenida ... a ser juzgada dentro de un
373

STC Exp. N 1230-2002-HC/TC, de 20 de junio de 2002.

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Cfr. STC Exp. N 1091-2002-HC/TC, de 12 de agosto de 2002, fundamentos de derecho 18, 19 Y 21; STC Exp. N 791-2002-HC/TC, de 21 de junio de 2002, fundamentos de derecho 16; STC Exp. N 1260-2002-HC/TC, de 09 de julio de 2002, fundamento de derecho 7.

plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso". En este orden de ideas, la libertad que se otorga por exceso de detencin: "Es un paliativo a la eventual injusticia ocasionada por la lentitud o ineficacia en la administracin de justicia, optando por el mal menor de que un culpable salga libre mientras espera su condena, frente al mal mayor de que un inocente permanezca encarcelado en espera de su tarda absolucin definitiva"375. En tales circunstancias es obvio que hacer prevalecer el derecho de todo individuo a ser juzgado en un tiempo razonable es una forma de anteponer la persona al Estado, tal y cual lo proclama el articulo 1 de la Constitucin. En la STC Expediente N 2915-2004-HCjTCL, de veintitrs de noviembre de dos mil cuatro, el Tribunal Constitucional ha establecido una clara lnea divisoria entre duplicacin y prolongacin del plazo de detencin. De acuerdo con dicha sentencia, el plazo mximo de detencin en los procesos ordinario y especial es de treinta y seis meses y dieciocho meses, respectivamente 376, lo cual no es ms que el resultado de duplicar el plazo primigenio de detencin. La posibilidad de prolongar dicho plazo en atencin a alguna "especial dificultad" o "especial prolongacin de la investigacin" en el caso de los delitos de trfico ilicito de drogas, terrorismo, espionaje y otros seguidos contra ms de diez imputados, en agravio de igual nmero de personas, o del Estado, solo se fundamenta en retrasos atribuibles objetiva e inequvocamente al propio interesado, sin que para tales efectos sea posible recurrir a una supuesta "complejidad del asunto"377. La razn es que, en primer lugar, la complejidad del proceso es ya un argumento para duplicar el plazo de detencin; en segundo lugar, el derecho a la libertad personal del procesado cuya culpabilidad no ha sido judicialmente declarada no puede sacrificarse por la inoperancia de un aparato judicial que -aun teniendo presentes todas las vicisitudes propias de la complejidad que pueda ser atribuida a un proceso concreto- rebasa todo margen de razonabilidad al dilatar un proceso sin haber expedido sentencia; y, en tercer lugar, porque el propio artculo 137 del Cdigo Procesal establece que: "No se tendr en cuenta para el cmputo de los plazos establecidos en este artculo, el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado o su defensa". 3. Tercera parte 1. El segundo caso de detencin que prev el artculo 2.24. f) de la Constitucin est referido a la facultad de la que est investida la Polica Nacional del Per (PNP) para detener a una persona en caso de delito flagrante. La flagrancia es un concepto que, por un lado, abarca el momento en que el autor o los partcipes estn cometiendo el delito, lo que incluye a todos los actos punibles del iter criminis. De ah que los actos de inicio de ejecucin (aquellos posteriores a los actos de preparacin y con los cuales empieza la tentativa) son actos que tambin quedan abarcados por el concepto de
375 376

STC Exp. N 0012-2001-HCjTC de 19 de enero de 2001, fundamento de derecho 7. Fundamento de derecho 4La y b. 377 Fundamento de derecho 4Lc

flagrancia. La razn es hasta cierto punto obvia: los actos de inicio de ejecucin, a diferencia de los actos de preparacin, son ya punible s de conformidad con lo dispuesto por el artculo 16 del Cdigo Penal. Aquellos actos realizados inmediatamente despus de la consumacin del delito deben ser igualmente incluidos en la flagrancia. Agudas razones de poltica criminal indican que, por ejemplo, la PNP tiene que tener la facultad de detener a quienes, habiendo ya asaltado el banco, huyen con el botn. 2. La apreciacin de la flagrancia corresponde a quien efectiviza la detencin, es decir, al miembro de la PNP que efecta la detencin. Por eso, cuando el efectivo de la PNP cree errneamente que concurre flagrancia, se dar el supuesto del error de tipo del artculo 14 primer prrafo del Cdigo Penal, cuya consecuencia jurdica es tornar en imprudente la infraccin. 4. Cuarta parte 1. El artculo 2.24. f) de la Constitucin establece que el detenido tiene que ser puesto a disposicin del juzgado correspondiente dentro de las veinticuatro horas de procedida la detencin o, en su defecto, en el trmino de la distancia. Las excepciones vienen dadas cuando la detencin se origina en la presunta comisin de delito de terrorismo, espionaje o trfico ilcito de drogas. La inclusin del trmino de la distancia como criterio a tener en cuenta para determinar el tiempo que corre desde que se detiene a una persona hasta que tiene que ser puesto a disposicin del juzgado indica que no siempre existir un juez competente ah donde se produzca la detencin. Con todo, le corresponde al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial aprobar el Cuadro de Trminos de la Distancia (artculo 8 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, Decreto Supremo N 017 -93-JUS, modificado por el artculo 2 de la Ley N 27465), Y determinar, en consecuencia, cuntos das habr que adicionar a las 24 horas de detencin en aquellos casos en que no exista un juez competente para asumir competencia. 2. Los delitos de terrorismo se encuentran regulados en el Decreto Ley N 25475 (Ley de Terrorismo) y los delitos de trfico ilcito de drogas en los artculos 296 y siguientes del Cdigo Penal. En cuanto al delito de espionaje, en puridad de trminos, existe uno solo, tipificado en el artculo 331 del Cdigo Penal, que seala: "El que espa para comunicar o comunica o hace accesibles a un Estado extranjero o al pblico, hechos, disposiciones u objetos mantenidos en secreto por interesar a la defensa nacional, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos". Ms all de que no se establezca lmite mximo de la pena de privacin de libertad, y que deba entenderse entonces que es de treinta y cinco aos378, lo cierto es que el delito de espionaje no es el nico que forma parte del Captulo 1: Atentados contra la seguridad nacional y traicin a la patria, del Ttulo XV: Delitos contra el Estado y la Defensa Nacional del Cdigo Penal (CP), sino que existen otros que incluso se encuentran conminados con una pena superior (por ejemplo, el delito de inteligencia con el extranjero del artculo 329 del citado Cdigo, que tiene una pena privativa de
378

MEINI, Ivn. La determinacin del lmite superior de la pena privativa de libertad. En: "Informativo N 10", Justicia Viva, Lima, noviembre 2003.

libertad no menor de veinte aos). Resulta pues ilgico que en el caso del espionaje no se haya procedido como en los supuestos de trfico ilcito de drogas y terrorismo, en los que se hace referencia al gnero de delito y no al delito en particular379. 3. Las hiptesis de concurso ideal (artculo 48 CP) o concurso real (artculo 50 CP), e incluso el delito continuado (artculo 49 CP) podrn dar lugar a la detencin del investigado por no ms de quince das siempre y cuando uno de los delitos en concurso sea de terrorismo, espionaje o trfico ilcito de drogas. Pero, adems, habr que exigirse que la investigacin que realiza la PNP y por la que el sujeto permanece detenido, se origine en el delito de terrorismo, espionaje o trfico ilcito de drogas, y no en el otro u otros delitos que entran en concurso. DOCTRINA MEINI MNDEZ, Ivn. La detencin domiciliaria y su abono para el cmputo de la pena privativa de libertad, En: "Informativo N 18", Justicia Viva, Lima, junio 2005; MEINI MNDEZ, Ivn. La determinacin del lmite superior de la pena privativa de libertad. En: "Informativo N lO", Justicia Viva, Lima, noviembre 2003; SAN MARTN CASTRO. Derecho Procesal Penal. Tomo lI, 2" edicin. Grijley, Lima, 2003.

Existe tambin el delito de espionaje militar en perjuicio de Estado extranjero (artculo 341 CP), pero como quiera que se trata de un Estado extranjero no se justificara la detencin por ms de veinticuatro horas.

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El derecho a no ser incomunicado Artculo 2 Toda persona tiene derecho: () 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) g) Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La autoridad est obligada bajo responsabilidad a sealar, sin dilacin y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 incs. 24.b), f), 139 inc. 15), 200 inc. 1); C.P.Ct.: art. 25 inc. 11); C. de P.P.: art. 133; D.U.D.H.: art. 9; P.I.D.C.P.: art. 9; e. A.D.H.: arts. 7, 8 Susana Castaeda Otsu 1. El derecho fundamental a la libertad y seguridad personal Consagrada la libertad personal desde 1791 en las Constituciones de Francia y Estados Unidos de Norteamrica, el proceso de incorporacin continu conforme el constitucionalismo escrito iba expandindose, constituyendo un derecho fundamental consagrado en todas las Constituciones modernas. A partir de 1948 fue proclamada tambin en la Declaracin Universal de Derechos Humanos; y en 1966 con carcter vinculante para los Estados, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Constituye un derecho bsico, a tal punto que entre los primeros derechos que enuncia la Declaracin Universal de Derechos Humanos se encuentran la vida, la libertad y la seguridad de su persona. En el Pacto ya mencionado, primero se enuncia el derecho a la vida, luego el derecho a no ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, en tercer lugar el derecho a no ser sometido a esclavitud ni servidumbre y en cuart. lugar el derecho a la libertad y a la seguridad personal380. Un lugar prioritario lo ocupa tambin en los tratados del mbito regional: el artculo 5 de la Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
380

Ver artculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que en el primer inciso consagra el derecho a la libertad y seguridad personal; y en los cuatro incisos siguientes establece derechos para la persona privada d~ libertad: ser informada de la acusacin formulada en su contra; derecho a ser puesta a disposicin de la persona autorizada que ejerce funciones judiciales y a ser juzgada dentro de un plazo razonable; derecho de que un tribunal decida sobre la legalidad de su prisin y ordene su libertad si la prisin fuere ilegal; y derecho a obtener reparacin por la detencin ilegal.

Fundamentales; y el artculo 7 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos381. Estrechamente vinculada a la libertad y seguridad personal, aunque no se mencione explcitamente en los referidos tratados, aparece el derecho a no ser incomunicado, que es la medida ms grave luego de decretada la detencin preliminar. En diversas constituciones se ha articulado mecanismos de defensa de la libertad y seguridad personal, los que se hacen extensivos a la incomunicacin. En el caso peruano, desde 1879 se introdujo el hbeas corpus como el mecanismo especfico de su tutela, el que se articula en defensa del derecho a no ser incomunicado, dada su estrecha conexin con la libertad personal. En cuanto a la incomunicacin, en los cdigos procesales penales modernos se establece que es una medida excepcional, muy provisional, que se decreta y cumple bajo estricto control judicial, debiendo primar para su medida el criterio de la gravedad del delito imputado al detenido, en base al principio de proporcionalidad. En nuestro pas, a la fecha se encuentra regulada por el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, disposicin que ha sido interpretada por el Tribunal Constitucional, otorgndole un contenido garantista, al vinculado estrechamente con el derecho de defensa. El presente comentario est destinado al anlisis del derecho a no ser incomunicado, que adems se vincula con el derecho a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos y degradantes; y con el de trato digno, de persona humana; y en ltima instancia con el derecho a la vida. 2. El derecho a no ser incomunicado en el ordenamiento jurdico peruano La incomunicacin, en esencia, supone un rgimen de excepcin de la detencin judicial. "... es una medida coercitiva de naturaleza personal, por la cual se impide a la persona detenida por mandato judicial se comunique, sea por escrito o verbalmente con terceras personas, cuando exista motivo fundado de entorpecimiento de la actividad investigadora del delito"382. Constituye una medida excepcional, como ya se ha dicho, provisional, orientada a la necesidad de esclarecer adecuadamente la imputacin. De acuerdo al principio de proporcionalidad se decretar tratndose de delitos graves, y siempre que sea necesario evitar que el detenido pueda comunicarse con el mundo exterior y perturbe la actividad probatoria.
Regulado en trminos similares al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos (pIDCyP). Se adiciona el derecho a no ser detenido por deudas, salvo los mandatos de autoridad judicial competente por incumplimiento de deberes alimentarios; y en cuanto al derecho de que un tribunal decida sobre la legalidad de la prisin y ordene la libertad de una persona si esta fuere ilegal, se garantiza de que en los Estados Partes cuyas leyes prevn el recurso que permite acceder al juez, no puede ser restringido ni abolido. Se precisa que el PIDCyP, en el artculo 11 establece: "Nadie ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligacin contractual". SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 771
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En nuestro pas la regulacin del derecho a no ser incomunicado adquiere rango constitucional en 1979, pues la Norma Fundamental en su artculo 2 inciso 20 i) estableca en el artculo referido a la libertad y seguridad personales, que: "Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito y en la forma y el tiempo previstos por la ley. La autoridad est obligada a sealar sin dilacin el lugar donde se halla la persona detenida, bajo responsabilidad." Con redaccin similar es acogido en la vigente Constitucin en el artculo 2 inciso 24 g); pero la redaccin actual aade algo muy importante: el lugar donde se halla la persona detenida tiene que ser expresado por escrito. Exigencia positiva que encuentra explicacin en los casos que lamentablemente hemos afrontado sobre los detenidos desaparecidos. La incomunicacin, segn la Constitucin, ser regulada mediante ley. Mientras no entre en vigencia el Cdigo Procesal Penal promulgado mediante Decreto Legislativo N 957 publicado el 29 de julio de 2004383, lo relativo a este derecho del detenido sigue rigindose por lo dispuesto en el artculo 133 del Cdigo de Procedimientos Penales, que establece lo siguiente: a) Es una medida que dicta el juez instructor; b) Solo se dicta cuando fuere indispensable para los fines investigatorios, lo que puede ocurrir despus de prestada la instructiva; c) Es una medida de carcter temporal, ya que no puede prolongarse por ms de 10 das; d) La incomunicacin no impide las conferencias entre el inculpado y su defensor, en presencia del juez instructor, quien podr denegadas si las juzga inconvenientes; y e) El juez debe dar cuenta de la medida dispuesta al Tribunal Correccional, expresando las razones que haya tenido para ordenada. Como quiera que el Cdigo de Procedimientos Penales es de 1940, la terminologa a la fecha, luego de promulgada la Ley Orgnica del Poder Judicial y disposiciones conexas, en relacin a los rganos jurisdiccionales, es juez en lo penal y Sala Penal Superior. La norma en mencin, pese a que han transcurrido 65 aos, result en su momento avanzada, pues estableci el control judicial del detenido incomunicado, y dispuso que el juez exprese las razones que lo motivaron a decretar una medida tan grave y de carcter excepcional, con lo cual se garantiza la interdiccin de la arbitrariedad, pues el juez debe decretada solo cuando existan motivos lo suficientemente graves que ameriten su imposicin. La norma procesal penal vigente debe ser interpretada de conformidad con lo resuelto por nuestro Tribunal Constitucional en la accin de inconstitucionalidad interpuesta por ms de cinco mil ciudadanos contra el Decreto Ley N 25475 Y otros tres decretos leyes ms que formaban parte de la legislacin antiterrorista384. En dicho fallo, el rgano constitucional autnomo sigue la tesis
La Primera Disposicin Final establece las reglas de vigencia del Cdigo Procesal Penal. Entrar en vigencia progresivamente en los diferentes distritos judiciales; eli de febrero de 2006 se pondr en vigencia en el distrito judicial designado por la Comisin Especial de Implementacin que al efecto crear el decreto legislativo correspondiente. Se ha considerado a Lima como el ltimo distrito judicial en que culmine la aplicacin progresiva del Cdigo.
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Recada en e! Expediente N 010-2002, sentencia de! 3 de enero de 2003.

de que este derecho al igual que varios de los consagrados en la Constitucin, no es un derecho absoluto, sino que es susceptible de ser limitado, conforme lo precisa el artculo 2 inciso 24 g). Confirma su excepcionalidad, limitada a los casos indispensables, y siempre que con ello se persiga el esclarecimiento de un delito, considerado como muy grave, estableciendo que cuando la Norma Fundamental alude a la existencia de un 'caso indispensable', exige la presencia de una razn objetiva y razonable que la justifique. Asimismo, deja establecido que si bien el artculo 2 inciso 24 g) no indica expresamente la autoridad responsable que debe decretar la incomunicacin, entiende que ella debe ser efectuada necesariamente por el juez penal, en tanto se trata de una medida limitativa de un derecho fundamental. No obstante esta precisin, como ya se ha dicho, desde 1940 es el juez penal quien la decreta. Sin embargo, lo ms importante del fallo es que el Tribunal Constitucional concluye que la incomunicacin de un detenido por el delito de terrorismo no afecta el derecho de defensa, si se garantiza la participacin del abogado defensor en las investigaciones policiales y la entrevista con su patrocinado, la que no podr limitarse, aun cuando se hubiera dispuesto la incomunicacin del detenido. De este modo cobra vigencia lo dispuesto en el artculo 139 inciso 14 de la Constitucin vigente385. El nuevo Cdigo Procesal Penal, en el Ttulo II dedicado a la Detencin, en el artculo 265 regula la denominada detencin preliminar incomunicada, estableciendo supuestos expresos para decretada: a) Ser solicitada por el fiscal al juez de la investigacin preparatoria. Este supuesto es lgica consecuencia del nuevo rol que debe asumir el fiscal provincial en lo penal, el que dirige y conduce la investigacin preparatoria, en la cual la Polica Nacional se constituye en rgano auxiliar para los efectos que practique actos de investigacin cuando as este lo determine o cuando resulten de la propia naturaleza de los actos violentos. b) Procede solo para las personas implicadas en la comisin de los delitos de terrorismo, espionaje y trafico ilcito de drogas, o por un delito sancionado con pena superior a los seis aos; siempre que resulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos investigados. Recurdese que segn el artculo 2 inc. 24 f) de la Constitucin Poltica(7), en esta clase de delitos denominados "exceptuados", el plazo mximo de la detencin administrativa o preliminar es

Artculo139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: inc. 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de-la causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.

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de quince das naturales, debiendo la Polica dar cuenta al Ministerio Pblico y al juez, quien puede asumir jurisdiccin antes de vencido dicho trmino. c) El plazo de incomunicacin no ser mayor de diez das, siempre que no exceda el de la duracin de la detencin. Se dispone que el juez, ante el pedido del fiscal provincial, se pronuncie inmediatamente y sin trmite alguno sobre la misma, mediante resolucin motivada. d) La incomunicacin no impide las conferencias en privado entre el abogado defensor y el detenido, las que no requieren autorizacin previa ni podrn ser prohibidas. Un aspecto negativo es que pese a sta-disposicin constitucional, en realidad no existe un desarrollo legislativo adecuado, y en tal sentido Poder Legislativo no ha articulado adecuados controles que eviten las arbitrariedades que se pueden cometer en un plazo de detencin preliminar tan amplio. Al respecto, ver: REMOTII CARBONELL, Jos Carlos. Constitucin y medidas contra el terrorismo. N 2 de la coleccin "Constitucin y Derechos Humanos", dirigida por CASTAEDA OTSU, Susana. Jurista Editores, Lima, 2005. 3. El derecho a no ser incomunicado en la normativa internacional. Pronunciamientos de los rganos supranacionales de proteccin de los derechos humanos Ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos ni la Convencin Americana sobre Derechos Humanos contiene una norma especfica sobre el derecho a no ser incomunicado, pero este aparente silencio no implica que los rganos supranacionales no se hayan pronunciado al respecto, dada la conexin evidente con el derecho de defensa y el trato digno que se merece toda persona. En efecto, el artculo 8 inciso 2 d) de la citada Convencin --conocida adems como Pacto de San Jos- consagra el derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con este. En igual sentido, el artculo 14 inciso 3 b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, establece como una garanta mnima del imputado: "Disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin." Tanto el Comit de Derechos Humanos, como la Comisin y Corte Interamericana de Derechos Humanos, establecidos en los tratados antes mencionados como los rganos que velan por el cumplimiento por parte de los Estados de los derechos consagrados en ellos; han establecido que la incomunicacin viola el derecho de defensa y tambin el derecho del privado de libertad a ser tratado humanamente y con el respeto debido a su dignidad, previsto en el artculo 10 del Pacto. As, en la Comunicacin N 43/1979 el Comit observa que". .. mantener a un detenido incomunicado durante 6

semanas despus de su detencin no solo es incompatible con la norma del trato humano que figura en el prrafo 1 del artculo 10 del Pacto, sino que se le priva en un momento critico de la posibilidad de comunicarse con un defensor de su eleccin, tal como prescribe el apartado b del prrafo 3 del artculo 14, por lo tanto, de uno de los elementos ms importantes para preparar su defensa (.. .)386. En igual sentido se pronunci en la Comunicacin N 49/1979, contra el Estado de Madagascar, en la que concluye". Se ha violado el artculo 7 y el prrafo 1 del artculo 10, por las condiciones inhumanas en que Dave Maras, hijo, ha sido mantenido preso e incomunicado(...) y de los apartados b y d del prrafo 3 del artculo 14, porque se le neg la posibilidad de comunicarse con su abogado, Sr. Hamel, y porque las autoridades malgaches han obstaculizado el ejercicio de su derecho a ser asistido por un defensor que lo represente y prepare su defensa"387. Los dos pronunciamientos fueron efectuados al amparo del articulo 2 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos388; sin embargo, en su tarea interpretativa este rgano supranacional de proteccin de los derechos humanos, en el Comentario General N 13 establece lo siguiente: "Adems, este inciso (el prrafo 3, b) del artculo 14 exige que el defensor se comunique con el acusado en condiciones que garanticen plenamente el carcter confidencial de sus comunicaciones. Los abogados deben poder asesorar y representar a sus clientes de conformidad con su criterio y normas profesionales establecidas, sin ninguna restriccin, influencia, presin o ingerencia indebida de ninguna parte"389. En el mbito regional interamericano, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos tambin se ha pronunciado, estableciendo que la prolongada incomunicacin es una medida no contemplada como pena por la ley, y por lo tanto, nada justifica su frecuente aplicacin. Que esta medida no solo afecta seriamente el estado mental de las personas detenidas, sino que importa, adems, proyectar el castigo contra los miembros de sus familias, quienes no
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Comunicacin N 43/1979, Ivonne lbarburtu de Drescher contra el Estado de Uruguay, de 11 de enero de 1979. Seleccin de Decisiones del Comit de Derechos Humanos adoptadas con arreglo al Protocolo Facultativo, Volumen 2. Naciones Unidas, Nueva York, 1992. pp. 87 a 89. Comunicacin N 49/1979, del seor y seora Maras en nombre de su hijo Dave Maras de fecha 19 de abril de 1979, contra el Estado de Madagascar. Ibdem, pp. 90 a 94. Dave Maras viajaba como pasajero, de un avin fletado, en ruta a Mauricio y efectu un aterrizaje de emergencia en Madagascar. El y sus acompaantes fueron sentenciados a 5 aos de crcel y a una multa por sobrevolar el Dais sin autorizacin. Trat de escapar, por lo que fue condenado a dos aos ms, fue trasladado a prisin e internado en una celda de 1 por 2 metros, en el stano de la crcel de la polica poltica donde fue mantenido incomunicado por 18 meses, salvo dos breves traslados para los trmites judiciales.
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Adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su Resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Este artculo legitima a toda persona a que alegue una violacin de cualquiera de los derechos consagrados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y que haya agotado todos los recursos internos disponibles a someter a la consideracin del Comit una comunicacin escrita.
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reciben ninguna clase de explicaciones y no saben la situacin del detenido incomunicado. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Surez Rosero, estableci que la incomunicacin es una medida de carcter excepcional que tiene como propsito impedir que se entorpezca la investigacin de los hechos. Dicho aislamiento debe estar limitado al perodo de tiempo determinado expresamente por la ley. Aun en ese caso el Estado est obligado a asegurar al detenido el ejercicio de las garantas mnimas e inderogables establecidas en la Convencin y, concretamente, el derecho a cuestionar la legalidad de la detencin y la garanta del acceso, durante su aislamiento, a una defensa efectiva390. En el Caso Castillo Petruzzi la Corte tambin estableci que el "(...) aislamiento prolongado y la incomunicacin coactiva, son por s mismos, tratamientos crueles e inhumanos, lesivo s de la integridad psquica y moral de la persona y del derecho al respeto de la dignidad inherente al ser humano... La incomunicacin ha sido concebida como un instrumento excepcional por los graves efectos que tiene sobre el detenido, pues el aislamiento del mundo exterior produce en cualquier persona sufrimientos morales y perturbaciones psquicas, la coloca en una situacin de particular vulnerabilidad y acrecienta el riesgo de agresin y arbitrariedad en las crceles ''391. 4. Conclusin Como se advierte, hay un especial cuidado en rodear de mayores garantas al detenido incomunicado, lo cual es correcto si se tiene en cuenta que es la forma ms agravada de la detencin, y en la cual, lamentablemente, ocurren mayores afectaciones a los derechos fundamentales, como la desaparicin de personas, considerado un crimen de lesa humanidad392. DOCTRINA O'DONNELL, Daniel. Proteccin internacional de los derechos humanos. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1989; REMOTTI CARBONELL, Jos Carlos. Constitucin y medidas contra el terrorismo, N 2 de la coleccin "Constitucin y Derechos Humanos", Jurista Editores, Lima, 2005; SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004.

Caso Surez Rosero contra Ecuador. Sentencia sobre el fondo, del 12 de noviembre de 1997, fundamento SI 391 Caso Castillo Pettuzzi contta Per. Sentencia sobre el fondo, del 30 de mayo de 1999, fundamentos 194y195. 392 Al respecto, ver la interesante sentencia recada en el Expediente N 2488-2004 que introdujo en el pas el hbeas corpus instructivo, en el cual, el juez constitucional "(...) a partir de sus indagaciones sobre el paradero del detenido desaparecido, busca identificar a los responsables de la violacin constitucional, para su posterior proceso y sancin penal en la va ordinaria". Sentencia del 18 de marzo de 2004.

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Integridad moral, psquica y fsica Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) h) Nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen mdico de la persona agraviada o de aqulla imposibilitada de recurrir por s misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad. CONCORDANCIAS: c.: arts. 2 me. 1),200 me. 1); C.P.Ct.: art. 25 inc. 1); C.C.: arts. 214, 215; C.P.: arts. VI, 121 Y ss., 170 y ss, 321; C.N.A.: art. 4; D.UD.H.: arts. 3, 5; P.I.D.C.P.: arts. 7, 10 14.3 me. g); C.A.D.H.: arts. 5,8.2 inc. g), 8.3 Percy Castillo Torres 1. El derecho a la integridad personal como fundamento del Estado La principal obligacin de todo Estado es velar por la seguridad e integridad de sus ciudadanos, siendo esa la razn que justifica su existencia. Dos tericos del Estado moderno, Jhon Locke393 y Thomas Hobbes aseveraron de distinto modo que el fin ltimo de un gobierno es asegurar la libertad, seguridad y propiedad de los hombres, pues sin su intervencin no sera posible una convivencia ordenada y pacfica. Valga resaltar que los razonamientos que motivan sus afirmaciones difieren claramente, mereciendo por ello un detenido estudio. Si bien desde la creacin conceptual del Estado moderno se ha positivizado el derecho a la integridad personal, desde antiguo se ha perfilado ya la existencia de este precepto. La Carta Magna inglesa de 1215 amparaba el derecho de los comerciantes a no ver daadas sus personas ni bienes en caso de guerra. Esta proteccin a la persona fue posteriormente ampliada por medio del "Bill of Right de 1628, segn el cual "nadie puede ser prejuzgado contra su vida o su integridad de forma contraria a la Gran Carta y al Derecho de la Tierra".

Sobre este tema pueden revisarse: Dos Tratados del gobierno civil de John LOCKE o el Leviatn de Thomas HOBBES.

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Recin entrado el siglo XVIII y -en gran medida- debido a los trabajos de Beccaria, se proscribira la tortura como medio de castigo, empezando desde all su prohibicin internacional. 2. Integridad personal: concepto Segn el Tribunal Constitucional espaol, mediante el llamado derecho a la integridad personal se "protege la inviolabilidad de la persona, no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espritu, sino tambin toda clase de intervencin a esos bienes que carezca de consentimiento de su titular"394. La defensa de la integridad personal tiene su origen en la proteccin que otorgamos al derecho a la vida. Sin embargo, dado que el pleno desarrollo de la personalidad es parte integrante de este derecho, podemos afirmar que el respeto a la integridad es tributario del concepto de "vida digna". Es pertinente recordar que los atentados contra el derecho a la vida suelen conllevar en primer orden, vulneraciones a la integridad personal. Para Martnez Calcerada395, el derecho a la integridad se identifica con la "tutela de inmunidad corporal, es decir garanta -aspecto sustancial derivado de la relevancia jurdica de todo derecho subjetivo- de no dao, perjuicio o erosin por detraccin o alteracin del cuerpo humano". Existen situaciones que si bien pueden provocar cierto dao a la integridad personal, no son consideradas como violaciones a este derecho. Tal es el caso de la mutilacin voluntaria (o la realizada por prescripcin mdica), el trasplante de rganos y las lesiones libremente aceptadas (deportes peligrosos, actividades laborales extremas, etc.)396. Cabe recordar que todo derecho fundamental posee un doble carcter tanto "como derechos subjetivos de la persona y como fundamento valorativo del orden institucional"397. En tal sentido, la proteccin que el Estado debe brindar a la integridad personal se encuentra fundada en el carcter objetivo de los derechos fundamentales que debe vincular todo acto que ste realice. 3. Elementos normativos 3.1. Violencia fsica Definida como todo atentado ilcito a la integridad corprea de un individuo, tomada en cuenta la condicin primigenia en que este se encuentre.

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RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales y principios constitucionales. Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1995, p. 146. 395 MARTNEZ-CALCERRADA, Luis. Derecho Mdico. Tecnos, Madrid, 1986, p. 443.
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En el mismo sentido se pronuncia el artculo 6 del Cdigo Civil.

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LANDA ARROYO, Cesar. Tribunal Constitucional y Estado democrtico. Palestra, Lima, 2003, p. 471.

Si bien se identifica este mutilaciones, la deficiente constituye tambin una enfermedades resultantes humano398.

tipo de violencia con la produccin de lesiones o atencin que se preste a la salud de una persona, forma de violencia, pues es obvio que las menoscaban en igual medida la integridad del ser

La violencia ejercida contra un individuo puede expresarse en actos comisivos u omisivos. 3.2. Violencia psquica Entendida como toda perturbacin indebida que altera la normal condicin de las facultades emotivas, intelectuales o volitivas de una persona. Cabe mencionar que este tipo de agravio puede configurarse tanto por una accin directa grave o por comportamientos de menor intensidad que al reproducirse constantemente persiguen el mismo fin. 3.3. Violencia moral Podramos conceptuar este tipo de agresin como el conjunto de acciones y comportamientos discriminatorios o vejatorios que por su prolongacin en el tiempo persiguen provocar humillacin, dao e incomodidad en quien lo padece. La violencia moral se expresa frecuentemente en comportamientos o prcticas que por s mismas resultaran inofensivas, pero que producidas en forma reiterada y sistemtica originan situaciones insostenibles. Como ejemplo de tales conductas podemos citar: las calumnias sistemticas, el maltrato verbal u ofensa personal, las crticas injustificadas, las actitudes hostiles, etc. El acoso sexual en el trabajo representa tambin una forma grave de violencia moral. 3.4. Tortura Constituye la ms grave afrenta a la integridad personal, pero a la vez, una prctica comn extendida hasta nuestros das. La tortura ha sido utilizada histricamente como medio de disuasin, castigo, intimidacin, adems de una forma vlida para la persecucin del delito. Afortunadamente, la lucha contra esta forma de agravio a la integridad personal ha cobrado hoy singular relevancia a nivel internacional, considerndosele un crimen de lesa humanidad399. Aunque se han formulado diversas nociones sobre este particular, la entrada en rigor de la Convencin Internacional contra la Tortura ha unificado su concepto400.
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MARTNEZ-CALCERRADA, Luis. Ob. cit., p. 447.

La tortura cometida en el contexto de un conflicto armado (de carcter nacional o internacional) es considerada como un crimen de guerra. En cambio, si responde a una poltica sistematizada o generalizada, ya sea en tiempos de paz o guerra es tratada como un crimen de lesa humanidad.

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La tortura se encuentra indesligablemente relacionada -directa o indirectamente- al accionar del Estado, diferencindolo ello de cualquier otro tipo de violencia que particulares, actuando por cuenta propia, puedan desarrollar. El mvil con que se acta determina su comisin, pues como se ha sealado, este deber estar relacionado a la obtencin de fines polticos determinados (represin de opositores, confesiones forzadas, castigos, renuncia a ideales, etc.). En consonancia a la dimensin objetiva del derecho a la integridad personal, el Estado se encuentra obligado a establecer mecanismos que protejan efectivamente a sus ciudadanos contra la tortura. En tal sentido, mediante la Ley N 26926 se introdujo a nuestro Cdigo Penal el artculo 321, que crea el tipo de "tortura", que en su estructura recoge bsicamente el contenido de la Convencin Internacional401. Cabe indicar que segn la Convencin, ningn servidor o funcionario pblico puede argir obediencia debida (a autoridad civil o militar) para justificar la comisin de un hecho de esta naturaleza. En el mismo sentido, estipula su imprescriptibilidad. 3.5. Tratos inhumanos o humillantes La diferencia entre estos conceptos y la tortura estriba principalmente en la intensidad del dao ocasionado, segn lo estima nuestro Tribunal Constitucional de conformidad con el fallo de la Corte Europea de Derechos Humanos402. La sentencia que comentamos acoge el concepto de trato degradante elaborado tambin por la Corte Europea en el caso Tyrer403.
Convencin contra la Tortura y Otros Tratos Crueles Inhumanos o Degradantes, artculo 1 : ''A los efectos de la presente Convencin, se entender por el trmino 'tortura' todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con e! fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en e! ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarn torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a stas". Sin embargo, la Convencin Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura no hace mencin alguna a la "gravedad de los sufrimientos". El artculo 7 inciso "e" de! Estatuto de Roma concibe la tortura como: "Causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, a una persona que e! acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entender por tortura e! dolor o los sufrimientos que se deriven nicamente de sanciones licitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas".
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El artculo 5 del Cdigo Civil otorga tambin proteccin a este derecho al hacer referencia a la irrenunciabilidad del mismo.
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Expediente N 1429-2002-HC/TC. Caso Irlanda vs. Reino Unido, pargrafo 164, prrafo 4. "Seria absurdo sostener que cualquier pena judicial, debido al aspecto humillante que ofrece de ordinario y casi inevitablemente, tiene una naturaleza degradante (...). Hay que complementar la interpretacin (); para que una pena sea 'degradante' (...), la humillacin o el

Sostiene nuestro Tribunal Constitucional que el "trato degradante" se identifica con actos que erosionen la autoestima y resulten incompatibles con la dignidad de la persona. En tanto que el "trato inhumano" es esencia la produccin de daos y padecimientos corporales que no alcanzan -por su entidad- el nivel de la tortura. Segn distingue la sentencia del Tribunal Europeo citada, "se est ante un trato inhumano cuando se inflingen sufrimientos de especial gravedad o severidad". Cabe acotar que las condiciones y formas en que se produzca el dao son determinantes para decidir entre un caso de tortura o trato inhumano. Se relaciona al trato degradante con las condiciones en que se ejecuta una pena, en especial a la privativa de libertad. 3.6. No valor de las declaraciones obtenidas por la violencia El uso de mtodos de coaccin sobre la persona del imputado ha sido, tristemente, frecuente en la historia de los enjuiciamientos criminales, disolvindose con ello la dignidad del ser humano. La evolucin experimentada a nivel mundial impide a los Estados justificar que la defensa del orden social tenga base en agresiones como la tortura. No es posible aspirar a la verdad y justicia a costa de la vida, integridad y de la libertad. En tal virtud, no ser posible combatir el delito con pruebas obtenidas mediante el uso de la violencia, pues citando al juez Holmes, hay que procurar que "el Gobierno no se ponga al mismo nivel que los delincuentes, ni que el delito sea el medio para obtener la prueba del delito inicialmente perseguido"404. La frmula constitucional que estudiamos se ampla y robustece en virtud de los tratados internacionales sobre derechos humanos y declaraciones especializadas en la actividad judicial, que contienen normas expresas sobre la prohibicin de la tortura, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes405. En el plano legal, el Artculo VIII del Ttulo Preliminar del Proyecto de Cdigo Procesal Penal del 2003, establece que: "Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona". 4. Medios de defensa

envilecimiento que implica, tiene que alcanzar un nivel determinado y diferenciarse, en cualquier, caso, del elemento habitual de humillacin (...)" y que "su constatacin es, por la naturaleza de las cosas, relativa: ello depende de todas las circunstancias del caso y, en particular, de la naturaleza y el contexto de la misma pena y de la forma y mtodo de su ejecucin"; ltimo prrafo del pargrafo N 30. 404 Caso Olmsted vs. US, en 1928. En el mismo sentido, el caso Montenegro citado por SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Grijky, Lima, 2003, p. 869. 405 Entre ellas tenemos el artculo 12 de la Declaracin Internacional Contra la Tortura y la norma 16 de las Directrices sobre la Funcin de los Fiscales.

La proteccin contra la tortura en el mbito nacional se encuentra prevista por medio de los artculos 321 y 322 del Cdigo Penal; sin embargo, la posibilidad de corregir de modo inmediato un hecho de esta naturaleza est confiada al hbeas corpus406, cuyas caractersticas de rapidez, sencillez y eficacia deben bastar para poner fin a toda agresin a la integridad personal407. En caso la jurisdiccin nacional no corrija (o no lo haga a tiempo) una afectacin a este derecho, es posible recurrir a la Jurisdiccin Internacional de los derechos humanos, tanto al sistema universal como al regional americano. En el sistema universal encontramos dos mecanismos de proteccin, el Comit contra la Tortura408 y el Comit de Derechos Humanos409, ambos de Naciones Unidas. La Corte Interamericana de Derechos Humanos constituye el principal rgano de proteccin de derechos humanos en el sistema regional americano, y en torno al derecho de la integridad personal ha desarrollado una profusa jurisprudencia, que en muchos casos se ha relacionado directamente con el Per. En el caso Castillo Pez , la Corte estim que la detencin arbitraria padecida por este ciudadano, al ser introducido en la maletera de un vehculo oficial, constituy una infraccin al artculo 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, pues "aun cuando no hubiesen existido otros maltratos fsicos o de otra ndole, esa accin por s sola debe considerarse claramente contraria al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano". En otro proceso contra el Per, la Corte consider que las condiciones de detencin afrontadas por la seora Loayza Tamayo constituan una forma de tratos crueles, inhumanos y degradantes410. 5. Conclusiones Aun cuando se ha registrado avances significativos en el lucha contra la tortura en el pas, es necesario que esta nunca desmaye y que por el contrario, se profundice a fin de lograr su erradicacin definida. Un ejemplo claro de trato inadecuado y degradante es la situacin del penal de "Lurigancho", cuyos niveles de hacinamiento y condiciones de infraestructura sobrepasan toda consideracin mnima aceptable411.
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Segn el Tribunal Constitucional cabe, en estos casos, el hbeas corpus correctivo. Corte lnteramericana de Derechos Humanos. Opiniones Consultivas OC-8/87 y OC-9/87. 408 Este Comit ya ha afrontado casos contra el Per con el de la seora Cecilia Nez Chipana. 409 Revisar la Observacin General N 20 aprobada en el 440 periodos de sesiones (1992). 410 "Sin embargo, los otros hechos alegados como la incomunicacin durante la detencin, la exhibicin pblica con un traje infamante a travs de medios de comunicacin, el aislamiento en celda reducida, sin ventilacin ni luz natural, los golpes y otros maltratos como el ahogamiento, la intimidacin por amenazas de otros actos violentos, las restricciones al rgimen de visitas (supra, prr. 46 c., d., e., k. y 1.), constituyen formas de tratos crueles, inhumanos o degradantes en el sentido del artculo 5.2. de la Convencin Americana". 411 Segn la Defensora del Pueblo "La sobrepoblacin penitenciaria en el penal de Lurigancho (289%), el nivel de hacinamiento, el estado crtico de la infraestructura y la insuficiencia de los

DOCTRINA LANDA ARROYO, Cesar. Tribunal Constitucional Palestra, Lima, 2003; MARTNEZ-CALCERRADA, Temas, Madrid, 1986; RUBIO LLORENTE, Francisco. y principios constitucionales. Editorial Ariel S.A., MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Grijley, Lima, 2003. y Estado democrtico. Luis. Derecho Mdico. Derechos fundamentales Barcelona, 1995; SAN

servicios penitenciarios, convierten a este penal en un caso especial y de extrema gravedad, en comparacin del resto de los penales del pais, por cuanto no solamente constituye un lugar que propicia permanentes conflictos, sino que hace de la pena y de la detencin provisional un trato cruel, degradante e inhumano, lesivos de los derechos fundamentales de los internos reconocidos en el artculo 2 inciso 24 literal h) de la Constitucin Politica de 1993, habiendo perdido las condiciones minimas que permitan el respeto de la dignidad del ser humano". Segundo Informe sobre la situacin del Establecimiento Penitenciario de Rgimen Cerrado Ordinario Lurigancho - 2002.

Los derechos no enumerados Artculo 3 La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno. CONCORDANCIAS: C.: arts. 1,43,44,200 incs. 1),2); C.P.Ct.: arts. 25, 37 inc. 25); D.D.D.H.: art. 30; C.A.D.H.: arts. 1,29 inc. c), 31 Edgar Carpio Marcos 1. El artculo 3 de la Constitucin representa lo que en el Derecho Comparado se ha venido en denominar clusula de los "derechos no enumerados", "derechos implcitos" o "derechos no escritos", trminos todos ellos que aqu tomamos como sinnimos412. Su antecedente se encuentra en la IX Enmienda de la Constitucin Norteamericana que, como se sabe, fue introducida en 1791 como parte del Bill of Rights que algunos estados de la Unin reclamaron como condicin para suscribir la Constitucin Federal. A travs de dicha Enmienda, como afirmara el autor de la propuesta, James Madison, se quera poner en evidencia que la proclamacin de ciertos derechos fundamentales en la Constitucin Federal solo tena un valor declarativo -y no constitutivo-, puesto que la existencia de los derechos esenciales del hombre es previa a cualquier regulacin en una norma jurdica, as sea esta la norma constitucional413.

C. ERNST, Carlos. Los derechos implcitos. Lerner editora, Crdova, 1996, pp. 55 Y ss.., quien plantea sutiles diferencias entre dichos conceptos. Por cerca de dos siglos, la clusula de los derechos no enumerados no ha sido objeto de preocupaciones en la doctrina y jurisprudencia norteamericanas. Esta situacin, en gran parte, ha variado desde mitad de la dcada de los ochenta, de la mano de uno que otro pronunciamiento de la Suprem Couri. C( entre las monografas ms importantes, BARNETT, Randy, The rights retained by the people: the history and meaning of the ninth amendment, Fairfax University Press, Virginia 1989. dem, Restoring the lost Constitution: the presumption of liberty, Princenton University Press, New Jersey, 2004. 413 MCAFFEE, Thomas. Inherents rights, the Written Constitution and popular sovereignty: the Junders. understanding. Greenwood Press, Westport, 2000. dem, A critical guide to the ninth amendment. En: "Temple Law Review", 69, 1996, p. 61 Y ss. J\1ARSHALL L., Rosa. The ninth amendment and the politics of creative jurisprudence. Transaction Publisher, N ew Jersey, 1996. J\1ASSEY, Calvin R., Silent rights: the ninth amendment and the Constitution's unenumerated rights, Temple Universiry Press, Temple, 1995. LASH, Kurt. The lost original meaning of the ninth amendment. En: "Texas Law Review", 83, nm. 2, 2004, p. 331 Y ss.

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2. En el constitucionalismo peruano, la primera vez que se introdujo una disposicin semejante fue con la Constitucin de 1979, cuyo artculo 4, con ciertas variantes, contena una redaccin semejante al artculo 3 de la Constitucin en actual vigencia. All, en efecto, se estableca que: "La enumeracin de los derechos reconocidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que derivan de la dignidad del hombre, del principio de soberana del pueblo, del Estado social y democrtico de Derecho y de la forma republicana de gobierno". En esencia, la diferencia ms importante entre uno y otro precepto constitucional estriba en la variacin de un verbo por otro. Mientras que el artculo 4 de la Carta del 79 sealaba que la enumeracin de los derechos que se efectuaba en su Captulo 1 eran a ttulo de derechos "reconocidos", el artculo 3 de la Constitucin actual los considera como "establecidos". Como se ver ms adelante, la sustitucin del verbo "reconocer" por el de "establecer" no es adjetivo o simplemente formal. Refleja la variacin de una perspectiva iusnaturalista de la idea de derechos fundamentales, a la que se adscriba sin ambages la Constitucin de 1979, por una de corte estatalista, que es por la que apuesta la Carta de 1993. 3. No obstante, son algo ms de treinta aos que una clusula de esta naturaleza se encuentra vigente entre nosotros, lo cierto es que hasta hace muy poco tiempo esta fue virtualmente ignorada. No contamos con una tradicin al respecto y ello se ha visto reflejado en la an escasa jurisprudencia nacional414. Por ello, una aproximacin exegtica a dicho precepto parece justificarse no solo por la estructura con la que se ha diseado esta obra, sino tambin porque creemos que una diseccin del artculo 3, en sus diversas fracciones de disposicin, podra arrojar tpicos realmente interesantes. En concreto, las disposiciones cuyo sentido pretendemos esclarecer (o, al menos, intentar hacerla), son las siguientes: "La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo ()". "La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza (...)" "La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems (...) de naturaleza anloga (...)".
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Hasta donde conozco los nicos trabajos dedicados a esclarecer la aplicacin del artculo 3 de la Constitucin de 1993 en el mbito de la jurisprudencia y, particularmente, en el del Tribunal Constitucional, son los que debemos a SOSA, Juan Manuel. Derechos no enumerados y nuevos derechos segn la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionaL En: "Actualidad Jurdica", nm. 126, Lima, 2004, p.110 Y ss., Y SANZ D VALOS, Luis. La clusula de los derechos no enumerados y su aplicacin en la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionaL En: "Revista Peruana de Jurisprudencia", nm. 13, Lima, 2002, p. XXI Y ss.

"La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems (...) que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno" (El resaltado es nuestro). 4. El primer tema a dilucidar tiene que ver con la "naturaleza" de los derechos del Captulo 1 del Ttulo 1 y, por extensin, de los dems derechos que la Constitucin contiene en otros captulos y ttulos. Se tratan de derechos "creados" por la Constitucin, es decir, "establecidos" por ella, o solo de derechos que esta "reconoce"?415 El texto del artculo 3, como se ha dicho, opta por utilizar el primer verbo, es decir, por aquel segn el cual la enumeracin de los derechos del Captulo 1, y por extensin, de todos los que estn insertos en el Texto Constitucional, tienen la condicin de derechos "creados" o "establecidos" por la Norma Suprema, y no la de derechos "reconocidos", como, por el contrario, declaraba la Constitucin de 1979. Desde este punto de vista, los derechos constitucionales tendran que entenderse como mbitos protegidos de una esfera de la vida humana solo porque as lo ha previsto una norma constitucional. Existen como tales porque existe una norma estatal que los crea y garantiza. Y se puede tambin comprender a otros derechos con el mismo rango de los que la Constitucin enumera, por virtud del artculo 3, es decir, porque otra norma constitucional permite ampliar la lista de los derechos con rango constitucional. Como antes se ha recordado, el artculo 4 de la Constitucin de 1979 no utilizaba el verbo "establecer", sino "reconocer". Y, en su Prembulo, declaraba que los derechos tenan la cualidad de ser "anteriores y superiores al Estado". De modo que la enunciacin de determinados atributos subjetivos en el cuerpo de aquella Ley Suprema solo poda entenderse con unos alcances meramente declarativo s; es decir, los derechos esenciales del ser humano existan no porque se creasen y garantizasen en una norma jurdica estatal (la Constitucin), sino por su calidad de realidades previas y superiores a la norma jurdica416. Como tambin se ha expuesto, no es esta ltima la concepcin por la que apuesta la Constitucin de 1993. La idea de que los derechos fundamentales son "establecidos" incluso podra reflejarse, en base a una lectura en exceso literal, del ltimo prrafo del artculo 32, por virtud del cual pareciera darse la
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Sobre estas concepciones de los derechos fundamentales, Cf. TROPPER, Micheli diritti fondamentali. En: AA.vv. "Eredid de! novecento", Treccani, Roma, 2001, Tomo 2, pp. 713 Y ss. FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones. Editorial Trotta, Madrid, 1998, p. 35 Y ss. 416 Sobre las relaciones entre la concepcin de los derechos fundamentales y la clusula de los derechos no enumerados, perntaseme la remisin a un trabajo previo: CARPIO MARCOS, Edgar. El significado de la clusula de los derechos no enumerados. En: "Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional", N 3, 2000, pp. 3 Y ss. Asimismo, SAGS, Nstor Pedro. Constitucin nacional. Derechos no enumerados. En: "Enciclopedia Jurdica Omeba". Apndice. Volmen V; Buenos Aires, 1986, p. 36 Y ss

idea de que en ejercicio del poder de reforma constitucional, no solo se puede "disminuir" sino tambin "suprimir" derechos fundamentales. Evidentemente, la hiptesis de la "supresin" de los derechos es inadmisible en una concepcin segn la cual los derechos son preestatales. No as si estos existen porque as se ha dispuesto en una norma constitucional; precisamente porque su existencia est condicionada a su recepcin en el derecho positivo, estos pueden ser suprimidos mediante otra norma. Cabe, no obstante lo anterior, inmediatamente reparar en que la hiptesis de la supresin de los derechos constitucionales no debe entenderse en sentido literal y amplio. Es decir, como una autorizacin al legislador o, en su defecto, al poder de reforma constitucional, para suprimidos. No podra llevar a cabo tal supresin el primero, esto es, el Poder Legislativo, pues comportara realizar una autntica actividad constituyente, para lo que desde luego no tiene competencia. Y tampoco el segundo, es decir, que el poder de la reforma constitucional tenga competencia para "suprimidos", pues, como lo ha recordado el Tribunal Constitucional, "(...) del hecho que la supresin y disminucin de los derechos fundamentales no puedan ser sometidas a referndum, esto es, que se trate de materias que incluso no puedan ser decididas por el pueblo en cuanto poder constituido, se deriva que, en la totalidad del Texto Constitucional, las clusulas que reconocen los derechos fundamentales ocupan una posicin muy especial, en cuanto recogen el plexo de valores materiales de todo el sistema constitucional y que, en ese sentido, legitiman toda la organizacin estatal (...)", por lo que "(...) las clusulas que los reconocen constituyen verdaderos lmites materiales sobre la potestad de reforma parcial de la Constitucin (...)" [STC N 0014-2002-AI/Tq. En ese sentido, pensamos que si los derechos fundamentales constituyen el sistema material de valores del ordenamiento peruano y concretizan exigencias del valor moral que representa la dignidad humana, la capacidad de titularizados y ejercerlos no puede estar sujeto a una norma jurdico estatal que lo autorice417. 5. Por otro lado, no menores problemas interpretativos pueden derivarse del fragmento de disposicin constituido por el enunciado lingstico: "La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza (...)" Este, en efecto, no parece estar vinculado con el propsito general del artculo 3, esto es, con abrir un cauce para el reconocimiento de "nuevos" derechos. La frase "los dems (derechos) que la Constitucin garantiza" impide que en su comprensin pueda hacerse referencia a derechos extra constitutionem. Cul, entonces, puede ser el sentido en el que debe comprenderse este enunciado? Una primera aproximacin parece sugerir la idea de que su sentido se orienta a no diferenciar o derivar alguna consecuencia entre los derechos reconocidos
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Sobre el tema y la necesidad de que los derechos fundamentales, a partir del principio de dignidad, no deban ser encriptados en una relacin de derechos naturales o derechos positivos, sino en la "continuidad de la tradicin filosfica". Ver: HABERLE, Peter. La dignit hf/mana come fondamento de/la comunit statale. En su libro "Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale europeo". Saggi. Giuffre editore, Milano, 2003, pp. 36-37.

en el Captulo 1 de los otros derechos que pudieran estar reconocidos en captulos y ttulos distintos. Desde este punto de vista, la enunciacin de ciertos derechos, a guisa de "derechos fundamentales" en el Captulo 1, no debiera entenderse en el sentido de que tal caracterizacin solo se ha reservado para los que all se encuentran. Y ello porque "derechos fundamentales" tambin son posibles de encontrarse en otros captulos -y ttulos- de la misma Constitucin. Similar disposicin, con una ligera variante, tambin estaba contenida en el artculo 4 de la Constitucin de 1979. Solo que all similar disposicin no dejaba de tener cierta justificacin. En efecto, a diferencia de la actual Norma Suprema, el epgrafe que utilizaba el Captulo 1 de la Carta del 79 era "De la persona" y, con excepcin del Captulo VII, que aluda a los "derechos polticos", los dems captulos que componan el mismo Ttulo 1, en el cual se encontraba inserto aquel, no hacan referencia a un grupo de derechos, sino a los mbitos dentro de los cuales se podan titularizar estos ("De la familia", "De la seguridad social, salud y bienestar", "De la educacin, la ciencia y la cultura", "Del trabajo" y "De la funcin pblica"). De este modo, con idntica fraccin de disposicin, el constituyente de 1979 quera poner de relieve que la condicin de derechos de la persona no era solo privativa de los reconocidos en su Captulo 1, sino tambin de los subsiguientes captulos del mismo Ttulo 1 y, sobre todo, de aquellos que se hallaban extramuros del rotulado bajo "Derechos y deberes fundamentales de la persona"418. Que ese no puede ser el sentido que cabe dar a aquella fraccin de la disposi. cin que utiliza el artculo 3 de la Constitucin de 1993, se desprende ya del hecho que esta Constitucin titula los siguientes 2 captulos, del mismo Ttulo 1, como "De los derechos sociales y econmicos" y "De los derechos polticos y de los deberes". Es decir, la identificacin de los "derechos fundamentales" no solo puede realizarse a partir de los enunciados presentes en el Captulo 1 del Ttulo 1, sino tambin de otros que, mutatis mutandis, se encuentran en otros captulos del mismo Ttulo 1 o, incluso, fuera de l. Tal tesis, sin embargo, parece adolecer de un problema. Y es que en la Constitucin de 1993 la expresin "derechos fundamentales" no tiene relevancia jurdica alguna, sea esta material o procesal. Primero, porque no todos los proclamados en el captulo de los "derechos fundamentales" lo son por su estructura y mbito de proteccin (vgr. el derecho a la paz, tranquilidad, a la identidad tnica y cultural, etc). En segundo lugar, porque no todos los que estn en el Captulo 1 del Ttulo 1 son siquiera "derechos" (vgr. La "legtima defensa" que no es equivalente al derecho de defensa; o la constitucionalizacin de la "asociacin", como persona jurdica, diferente al "derecho de asociacin"); y, finalmente, porque se traten o no de derechos fundamentales, la Constitucin de 1993 no ha establecido una tutela jurisdiccional (constitucional) diferenciada. Todos los derechos
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Cf. MESA, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional Fondo Editorial del Congreso de la Repblica, Lima, 2003, pp. 23 Y SS.; CASTILLO CRDOVA, Luis. Elementos de una teoriageneral de los derechos constitucionales. Editorial Ara, Lima, 2003. pp. 45 Y ss.

"constitucionales", sean "fundamentales", o no, estn o no en el Captulo 1, son protegidos, in suo ordine, por los procesos constitucionales de la libertad419. 6. En el Derecho Comparado, el propsito de una clusula de desarrollo de los derechos fundamentales es abrir los poros necesarios para que, en el mbito de los derechos esenciales, la Constitucin no quede petrificada o fosilizada, como consecuencia de la mudanza de las valoraciones sociales dominantes. Tal es el fin que persigue alcanzar el artculo 3 cuando expresa que tambin tienen la condicin de derechos (constitucionales) aquellos que se fundan en los principios de dignidad de la persona o en los principios de soberana del pueblo, el Estado democrtico de Derecho o en la forma republicana de gobierno. Pero a qu se referir el artculo 3 cuando seala que "La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems (...) de naturaleza anloga (...)"? (el resaltado es nuestro). A nuestro juicio, con la expresin "derechos de naturaleza anloga", el artculo 3 se refiere a derechos de naturaleza "equivalente", "aproximada", "parecida", "similar" o "correlativa", que no forman parte del contenido protegido por un derecho expresamente garantizado por la Constitucin, pero que, teniendo un contendo protegido propio, se encuentran relacionados con uno que la Norma Suprema s reconoce. As, por ejemplo, el derecho de rplica ante determinado ejercicio de la libertad de expresin, en forma anloga a la funcin que cumple el derecho de rectificacin en relacin con cierto ejercicio de la libertad de informacin. Tal vinculacin o ligamen con un derecho reconocido expresamente por la Constitucin, a efectos de que se le pueda dispensar similar rango y, en su caso, proteccin, tiene la virtualidad de exceptuar al operador judicial de fundado o justificado sobre la base de cualquiera de los principios supremos que el mismo artculo 3 proclama420. De esta forma, la apelacin a tales principios supremos, como fuente generadora de derechos, pareciera haber quedado reservada solo para aquellos que, por decido as, pueden calificarse como derechos "nuevos", y no sobre para aquellos derechos simplemente relacionados con algunos de los expresamente reconocidos. Como lo ha recordado el Tribunal Constitucional (STC N 0895-2001-AA/TC), la utilizacin del artculo 3 de la Constitucin no

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Sobre el uso promiscuo de la expresin "derechos fundamentales", Cf. CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretacin de /OJ derecho fundamental /u, Editorial Palestra, Lima, 2004, pp. 27 Y 28, en nota 27. La afirmacin, por cierto, debe entenderse en trminos restrictivos, esto es, en el sentido de que no hay necesidad de extraerlos "nicamente" o, mejor, "exclusivamente" de los principios contenidos en el artculo 3, puesto que resulta claro que todos los derechos fundamentales, sean enumerados o no, para tener ta! condicin, tienen que derivarse, con mayor o menor intensidad, del principio de dignidad humana. Sobre el particular, HABERLE, Peter. Ob. cit., p. 50.
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debe ser el recurso normal para comprender, en su seno, "contenidos implcitos" ni "contenidos nuevos" de derechos expresos (cE. infra 4). Ese es el sentido en el que cabra comprender la apelacin al artculo 3 de la Constitucin que el Tribunal Constitucional, en algunas ocasiones, ha efectuado para dotar de una proteccin constitucional a derechos como a ser juzgado dentro de un proceso que dure un plazo razonable; no ser sancionado ni juzgado dos veces por un mismo hecho, el derecho a los medios de prueba; a ser juzgado por un juez imparcial; a la efectividad de las resoluciones judiciales, etc.421 Y aunque de estos mismos derechos podra decirse que, en realidad, constituyen "contenidos implcitos" de derechos expresos (V gr. del debido proceso y la tutela jurisdiccional, respectivamente), tambin podra lcitamente pensarse que se trata de derechos "anlogos" a otros de naturaleza constitucional procesal expresamente reconocidos por la Norma Suprema del Estado, como pueden ser los derechos de defensa, pluralidad de instancias, a la presuncin de inocencia, etc.422. 7. Fuera del supuesto de identificacin de derechos constitucionales implcitos per relationem con derechos expresos, a los que antes se ha hecho referencia, el artculo 3 de la Constitucin deja en manos de los intrpretes jurisdiccionales de la Constitucin la individualizacin e identificacin de otros atributos esenciales de la persona, con el mismo rango constitucional de los que aparecen garantizados expresamente, a partir de tres principios constitucionales de muy diversa naturaleza: el principio de dignidad de la persona, los del Estado democrtico de Derecho y la forma republicana de gobierno. S. La necesidad de que cualquier apertura del catlogo de derechos tenga que fundarse necesariamente en el principio de dignidad humana, pone de relieve que este constituye el fundamento de los derechos constitucionales en el ordenamiento constitucional peruano (artculo 1). Tal funcin que se asigna al principio presupone una determinada idea de la naturaleza humana, cuyo quid lo constituye precisamente el principio de dignidad. Pero, en este contexto, qu puede significar ese principio de dignidad?; cmo despliega sus alcances en la identificacin de "nuevos" derechos constitucionales',? Como sucede con muchos conceptos jurdico constitucionales, el de dignidad acusa profunda vagedad, no solo en lo que atae a su significado jurdico, sino tambin a sus condiciones de aplicabilidad. No obstante, parece existir cierto consenso en considerar que la dignidad humana es un valor espiritual y moral que pertenece a toda persona, independientemente de su estatus o la
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Cf. sobre ese desarrollo jurisprudencia!, Sanz Dvalos, Luis. Ob. cit. Lo expuesto no deja de ser curioso, si es que se compara este modo de actuar con lo efectuado con la Novena Enmienda de la Constitucin en la jurisprudencia norteamericana. All, en efecto, la clusula de los derechos no enumerados permaneci bajo una "zona de penumbra", mientras que el proceso de identificacin de nuevos derechos se realiz bajo los alcances de la clusula del due process of law. Sobre el particular, reclamando un proceso inverso, Cf. NILES, Mark. Ninth amendment adjudication: an alternative to substantive due process analysis of personal autonomy 17ghts, En: "UCLA Law review", nm. 48, 2000, pp. 85 y ss.

situacin jurdica en la que este se encuentre. La dignidad no es tanto un derecho, sino el fundamento de todos los derechos; precisamente, porque no constituye un derecho, sino el background de todos los derechos reconocidos, la dignidad humana es un valor supremo y, en cuanto tal, absoluto, es decir, que se encuentra en el vrtice de los principios y valores que la Constitucin reconoce y, por ello mismo, se halla exento de cualquier actividad restrictiva o limitativa y, desde luego, tambin ponderativa. Presupone que el hombre no sea reducido a un objeto o tratado como un medio423. Sus alcances, sin embargo, no se agotan en la necesidad de preservar determinados mbitos de la personalidad de un individuo, ya que constituye un complejo de valores que representa la esencia de la condicin humana y, como tal, se trata de un valor meta individual. Ello significa que si bien es preciso garantizar el que todos los seres humanos puedan libremente fijarse un proyecto de vida conforme a sus propios sentimientos y fines y, correlativamente" la necesidad de que no se interfiera en l, el principio de dignidad comporta tambin exigencias destinadas a garantizar al hombre como sujeto annimo perteneciente a la familia humana. "La tutela de la dignidad (y, por tanto, la exigencia de atribuirse en calidad de derechos constitucionales implcitos determinados mbitos protegidos de vida humana) no solo se relaciona con el sujeto en cuanto individuo aislado, considerado en su individualidad, sino tambin en cuanto miembro de un particular grupo tnico, religioso, nacional"424. Es decir, se trata de una "(...) categora que individualiza aquello que hay de humano en el hombre (...), una cualidad que liga al individuo a la 'familia humana"'; y, de ese modo, que impone al operador jurisdiccional estar atento a garantizar, a ttulo de derechos constitucionales implcitos, aquellos mbitos de la vida humana que responden a esas demandas. Como se ha puesto de relieve, "(...) la nueva antropologa de la persona en el derecho subyacente al ordenamiento constitucional individualiza un concepto de persona estructurado en sus relaciones sociales, radicado en el reconocimiento que la personalidad no es mera subjetividad, simple valor ontolgico, sino tambin una estructura de valor, un ser axiolgico. Esta determinacin, que nace de los valores que atienen al hombre, ms que en su racionalidad, en su existencia emprica, es un novum categorial, en cuanto introduce un concepto 'concreto' de persona, relacionado no ms a una cualidad 0a capacidad de los derechos), sino al mismo objeto en su totalidad de elementos constitutivos y, por tanto, sobre todo en su dimensin vital"425. De ah que el proceso de "identificacin" y reconocimiento de "nuevos" derechos constitucionales a partir del principio de dignidad, no solo debe tener como norte el rescate de determinados mbitos de libertad del sujeto individual
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VON MUNCH, Ingo. La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional. En: "Revista Espaola de Derecho Constitucional". Nm. 5, 1982, pp. 9 Y ss.; GONZALES PREZ, Jess. La dignidad de la persona. Civitas, Madtid, 1986; LANDA ARROYO, Csar. Dignidad de la persona humana. En: "Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. Nm. 7,2002, pp. 110 Y ss 424 PIEPOLI, Gaetano. Dignit e autonomia privata. En: "Politica del Diritto", nm. 1,2003, p. 62. 425 Ibdem. Ver, asimismo, FERNNDEZ GARCA, Eusebio. Dignidad humana y ciudadana cosmopolita. Dykinson, Madrid, 2001, pp. 21 Y ss.

sino, incluso, en cuanto miembro y partcipe de un complejo de relaciones sociales. 9. Por lo que se refiere a la soberana del pueblo como principio generador de nuevos derechos, hay que decir que desde los orgenes del constitucionalismo moderno se ha concebido que el Estado es un ente artificial, creado por el hombre, cuyo objeto es que se garanticen sus derechos innatos a su condicin de ser humano. Tal doctrina parta de un postulado elemental: a diferencia de lo que suceda en el antiguo rgimen, en el Estado de Derecho el origen del poder se encuentra en el pueblo, y no en una persona (el Rey), o en un ser trascendente, siendo aquel, por tanto, el titular de la soberana, esto es, el origen y fundamento del poder estatal. Desde este punto de vista, si el pueblo es el soberano, y el Estado un ente creado para proteger los atributos del titular de la soberana, quiere ello decir que las relaciones entre individuo y Estado se despliegan bajo lo que Fioravanti426 ha denominado el principio de presuncin fundamental de libertad, es decir, un rgimen en el que las libertades son, en principio, potencialmente indefinidas, de modo que cualquier intervencin estatal en el seno de estos ha de provenir de una ley y ha de encontrarse suficientemente justificada. Pero la posibilidad de derivar nuevos derechos del principio de soberana del pueblo tambin tiene que ver, y acaso de forma primera, con el proceso de formacin de la voluntad poltica estatal, ya sea a travs de los mecanismos de la democracia representativa, como a su turno a travs de instrumentos de la democracia directa. En este sentido, con la invocacin al principio de soberana del pueblo como fuente material de nuevos derechos, el operador jurdico podra prestar cobertura constitucional a determinadas instituciones de democracia directa o representativa, no prevista textualmente en la Constitucin de 1993, en el entendido que se tratan de expresiones del ejercicio de los derechos del pueblo como titular de la soberana. 10. Vinculado con el principio de soberana del pueblo como fuente material de derechos, se encuentra el principio del "Estado democrtico de Derecho". El artculo 4 de la Constitucin de 1979, por cierto, aluda al "Estado social y democrtico de derecho". La frase "social", como se sabe, fue suprimida de la Constitucin del 93, argumentndose que tras de ella se esconda resabios de doctrinas socializantes; no obstante ello, lo propio de un Estado "social" no ha quedado proscrito a partir de la formulacin del principio del "Estado democrtico de Derecho", pues este ltimo lo comprende, como, por lo dems, el Tribunal Constitucional se ha encargado de recordado (Cf. STC N 00082003-AI/TC). En ese sentido, debe destacarse, por un lado, que la enunciacin del principio del "Estado democrtico de Derecho" no quiere decir que el sistema constitucional peruano rechace los principios que subyacen al Estado de Derecho, en su versin clsica. La "profunda transformacin que incluso afecta
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FLORA VANTl, Maurizio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones. Editorial Tratta, Madrid, 1998. p. 40.

necesariamente a la concepcin del Derecho"427, y que se refleja con lo que se ha venido en denominar "Estado constitucional de Derecho", en efecto, no ha terminado por socavar los fines de aquel, sino en robustecerlos. La sujecin al principio de legalidad, divisin de poderes y, particularmente, proteccin de mbitos de libertad sobre los cuales no cabe injerencia estatal ilegtima, efectivamente, son premisas que no han quedado sin sentido 428). Se tratan, por el contrario, de directrices que siguen estando tan vigentes que, a partir de all, el juez constitucional puede reconocer nuevos derechos fundamentales (v.gr. la objecin de conciencia, si bien tal derecho no ha s1do cons1derado por el Tribunal Constitucional como derecho no enumerado: STC N 0895-2001AA/TC). Al fin y al cabo, el Estado de Derecho, en su esquema clsico, se sustenta en el principio de libertad general de actuacin de los seres humanos y de limitacin del poder estatal. Por otro lado, tambin es menester destacar que el adjetivo "democrtico" no agota su vis expansiva en el mbito de la participacin poltica. Con l se hace referencia igualmente a un modelo de ordenamiento que persigue la garanta de la realizacin material de los principios de dignidad humana e igualdad de oportunidades. Es decir, que procura la instauracin de un orden econmico y social que garantice estndares de vida dignos en materia de alimentacin, salud, vivienda, educacin, etc., para lo cual encomienda al Estado, correlativamente, la tarea de remover los obstculos que impiden que el ser humano los alcance429. La riqueza y posibilidades de identificacin de nuevos derechos a partir del referido principio, como se podr imaginar, son ilimitadas, pues su mbito de irradiacin se expande a situaciones tan diversas como la social, econmica, poltica, cultural, religiosa, tnica, sexual o de gnero, a partir de las cuales el juez de los derechos fundamentales puede inferir derechos nuevos (vg. el derecho constitucional al "mnimo vital" al que se ha referido la Corte Constitucional de Colombia)430. Y es que se trata de un principio que persigue asentar un modelo de Estado en el que se promueva democrticamente la actuacin de todos los individuos en los diferentes aspectos de la vida -desterrando la consideracin del individuo en abstracto- como componente y participante de un entramado de relaciones con sus dems congneres. 11. Finalmente, respecto a la posibilidad de identificar nuevos derechos a partir de la "forma republicana de gobierno", hay que sealar que su enunciacin como fuente material de derechos implcitos no es muy feliz. En primer lugar, porque la expresin "repblica", como forma de gobierno, puede comprender
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Editorial Tratta, Madrid, 1999, p. 34. 428 El modelo germnico del "Estado de Derecho", que es el que esencialmente ha llegado a nosotros, ha sido bien descrito por PEREIRA MENAUT, Antonio. Rule of law o Estado de Derecho. Marcial Pons Libreros, Madrid, 2003, pp. 33 Y ss. 429 CE. BOCKENFORDE, Ernest. La democracia como principio constitucional. En su libro "Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia". Editorial Trotta, Madrid, 2000, pp. 133 Y ss. 430 As, por primera vez, en la T-426/92, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muoz. CE. asimismo, ARAN GO, Rodolfo y LEMAITRE, Julieta. Jurisprudencia constitucional sobre el derecho al mnimo vital. Ediciones Uniandes, Bogot, 2002, pp. 11 Y ss.
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ciertas manifestaciones de autoritarismo431; y, en segundo lugar, porque su propia condicin de principio "supremo" es una cuestin que seriamente se encuentra en duda y, por tanto, no resulta claro determinar qu derechos pueden derivarse de este. Empecemos diciendo que el trmino "repblica" ha sido objeto de constantes modificaciones y evoluciones, adquiriendo diversas connotaciones segn el contexto conceptual en el que se inserta. Con independencia del significado que se le haya atribuido en la edad antigua, en la edad moderna el trmino en mencin sirvi, desde Bodn hasta Kant, para destacar la existencia de un rgimen poltico sustentado en reglas, en oposicin a aquellos basados en la violencia o la anarqua. Posteriormente, con Machiavello, e incluso Montesquieu, la repblica, que comprenda a la forma de gobierno aristocrtica y democrtica, se opona a la monarqua y al despotismo. En tanto que otro sera el concepto que se le imprimira a finales del siglo XVIII, con la revolucin americana, para la cual, especialmente, debido al influjo de las ideas de Jhon Adams y Alexander Hamilton, con el trmino "repblica" se aluda a los estados y la federacin, en los que no exista la institucin monrquica, y porque en ellas imperaba una democracia representativa, sustentada en la separacin de poderes y en un sistema de pesos y contrapesos432. Igualmente, los alcances de esta expresin tampoco han sido pacficos en la doctrina francesa. Para Robespierre, por ejemplo, con "repblica" no se enunciaba "ninguna forma particular de gobierno", pues se trataba de una "denominacin general de todo tipo de gobierno de hombres libres que tienen una patria", lo que posibilit que el concepto se desenvolviese con independencia de si la forma de gobierno era la monrquica o la democrtica. Precisamente por ello, cuando ms tarde se aboli la monarqua, con la misma voz se identific repblica con "democracia". Para Sieys, en tanto, el rgimen republicano era aquel en el que el gobierno se encontraba vinculado al principio de representacin popular, de modo que el trmino repblica terminaba por denotar un gobierno representativo433. No obstante, al margen de los diversos significados que se le haya asignado, lo cierto es que en nuestro ordenamiento su comprensin y eventual aplicacin no puede desvincularse, a su vez, del artculo 43 de la Norma Suprema, a tenor del cual: "La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de la separacin de poderes".
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GROSS ESPIELL, Hctor. Los derechos humanos no enunciados o no enumerados en el constitucionalismo americano y el artculo 29 c) de la Convencin Americana sobre derechos humanos. En: "Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Poltico". Tomo 14, 1997-1998, p. 103. 432 Cf. MATEUCCI, Nicola. &pblica. En: BOBBIO, Norberto, MATEUCCI, Nicola y PASQUINO, Gianfranco. "Diccionario de Poltica". Tomo 2, Siglo Veintiuno Editores, Mxico, 2000, p. 1391. 433 Cf. ABELLN, Joaqun. S obre e! concepto de repblica en las dcadas finales de! siglo XVIII. En: "Revista de Occidente", N 247, 2001, pp. 107 Y ss.

Se trata, por tanto, de un principio cuya aplicacin en el proceso de desarrollo de "nuevos" derechos constitucionales se encuentra vinculado a los principios de soberana del pueblo y al Estado democrtico de Derecho, de manera que no cabe en l cualquier concepto de repblica, sino, concretamente, una lectura en clave de "repblica democrtica", es decir, aquella sustentada en los principios de soberana del pueblo, en el gobierno representativo y en la separacin de (funciones de los) poderes. No obstante lo anterior, inmediatamente debe advertirse que su condicin de principio "supremo" y, por tanto, su condicin de fuente generadora de nuevos derechos, no es del todo clara. A diferencia de lo que sucede en algunos pases, en los que dicho principio ha sido considerado como exento de cualquier reforma constitucional, en el nuestro nada impedira que la forma republicana de gobierno se modifique y, en su lugar, se establezca la propia de una monarqua parlamentaria. Dado que los mismos principios que rigen en aquel (separacin de poderes, limitacin del poder estatal, soberana del pueblo, respeto de los derechos fundamentales, etc.) seran respetados, tal modificacin no afectara, por llamarlo as, el "ncleo duro" de la Constitucin peruana434. Por tanto, pensamos que, a no ser que la "forma republicana de gobierno" se lea en clave de los principios anteriormente especificados, por s misma, esta no es capaz de generar nuevos derechos fundamentales. 12. En definitiva, del artculo 3 de la Constitucin de 1993 es posible extraer diversos significados435. Seguramente uno de los ms importantes es que en nuestro ordenamiento jurdico la condicin de "derechos constitucionales" no se reduce a lo que la Constitucin de 1993 expresamente as los reconoce -a lo largo de su primer Ttulo, pero tambin en otros ttulos y captulos-, sino que comprende tambin a aquellos otros que si bien no se encuentran explcitamente enunciados, sin embargo, admiten la misma consideracin de rango (y, por tanto, de instrumentos hbiles para su tutela), pues se deducen de una serie de principios supremos del ordenamiento constitucional peruano (v.gr. dignidad de la persona humana, principios de soberana del pueblo, Estado democrtico de Derecho). Asimismo, por la funcin que desempea, dicho dispositivo debe considerarse como una autntica clusula de "desarrollo de los derechos constitucionales", esto es, un precepto a partir del cual es posible "abrir" y "oxigenar" el catlogo constitucionalizado de los derechos esenciales de la persona436. De esta forma, la concepcin, la idea misma sobre aquello que ha de constituir los "derechos fundamentales", se presenta como una cuestin no zanjada por el
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Tal apreciacin me fue sugerida por mi dilecto amigo el Dr. Roger Rodrguez Santander Cf ETO CRUZ, Gerardo. Los derechos humanos en las Constituciones latinoamericanas: a propsito de las clusulas de los derechos implcitos y el Derecho Internacional de los derechos humanos. En su libro "Estudios de Derecho Constitucional". UNT, Trujillo, 2002, pp. 131-142. 436 La expresin clusula de desarrollo de los derechos fundamentales es de Peter Haberle. Vid. HABERLE, Peter. Concezione dei diritti fondamentali. En: Ob. cit., pp. 110 Y ss. Cf. tambin, BIDART CAMPOS, Germn. Los derechos no enumerados en su relacin con el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional. En: "Derecho y Sociedad". Nm. 18, Lima, 2002, pp. 256 Y ss.

constituyente histrico, sino sujeta a la determinacin de las generaciones vivas. En este ltimo sentido, tambin parece plausible consentir que la Constitucin de 1993 haya confiado la tarea de "identificar" estos "derechos futuros" a los jueces y, en particular, los jueces constitucionales (poder Judicial y Tribunal Constitucional). En ellos, en efecto, radica la delicada labor de "abrir" el catlogo de la Constitucin de 1993 cada cierto tiempo para cobijar a las nuevas exigencias de la vida humana que, por ausencia o no consolidacin de valoraciones sociales dominantes en torno a su esencialidad, imposibilit que estas se incluyeran en la Norma Suprema en el momento en que fue expedida437. 13. Esta competencia, propia de un "poder constituyente constituido", sin embargo, no es enteramente libre, discrecional, o susceptible de realizar conforme a criterios artificiales y subjetivos. Por un lado, se encuentra disciplinada directamente por el artculo 3 de la Norma Suprema. Su punto de partida, en efecto, estar constituido por las "fuentes materiales" a partir de los cuales es posible identificar esos nuevos derechos constitucionales, a saber, la dignidad de la persona humana y los principios de soberana del pueblo y Estado democrtico de Derecho. Por otro lado, el juez constitucional no puede perder de vista que el artculo 3 de la Norma Suprema no es una isla, sino que forma parte de una unidad normativa denominada Constitucin, en la que no solo se encuentran reconocidos otros derechos fundamentales, muchos de los cuales con un contenido no necesariamente explicitado en la disposicin que lo contiene (v.gr. contenidos implcitos de derechos expresos)438, sino, incluso, que su establecimiento se realiza al Iado de otros derechos fundamentales, como el libre desarrollo de la personalidad que, por su propia naturaleza, tienen la propiedad de albergar en su seno diversas esferas de libertad para la estructuracin de la vida personal y social de los individuos que no han sido reconocidas especficamente por la Constitucin (cE. la STC N 2868-2004AA/Tq. De ah que cualquier construccin al amparo del artculo 3 de la Constitucin no puede realizarse con el objeto de dispensar reconocimiento y proteccin constitucional a contenidos implcitos de derechos expresos (v.gr. el derecho a que el proceso dure un plazo razonable como parte del debido proceso), ni tampoco a mbitos de libertad general del individuo garantizados por el derecho al libre desarrollo de la personalidad439. Finalmente, el juez constitucional no puede perder de vista la racionalidad de dicho precepto. Se trata, en efecto, de una clusula cuyo propsito no es prestar cobertura constitucional a potestades y facultades que en el
Cf. RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. PUCP, Lima, 2005, pp. 92-93. Asimismo, SANZ DVALOS, Luis. Ob. cit., pp. XXI Y ss 438 Acerca de las diferencias entre derechos no enumerados y contenidos implcitos de derechos expresos, entre nosotros, Cf. SOSA,]uan Manuel. Ob. cit., pp. 110 Y ss. 439 C. GREPPI, Andrea. Los nuevos y los viejos derechos fundamentales. En: "Teora constitucional y derechos fundamentales". (Carbonell, compilador). CNDH, Mxico, 2002, pp. 179 Y ss.
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ordenamiento tienen rango inferior (v.gr. un derecho "legal") o que no representen derivaciones directas e impostergables del principio de dignidad440. Y no hablamos aqu de mbitos de derechos constitucionales delimitados legislativamente, sino de esferas subjetivas exclusivamente desarrolladas por la ley o fuentes de jerarqua inferior. En suma, la no positivizacin de un derecho, la derivacin directa de principios fundamentales del ordenamiento constitucional, la necesidad de prestar cobertura a nuevas y fundamentales exigencias del ser humano, la no insercin de una potestad dentro del contenido de un derecho reconocido, entre otras, parecen ser exigencias mnimas que el juez constitucional debera observar cada vez que pretenda hacer uso de este precepto constitucional. La recomendacin del Intrprete Supremo de la Constitucin, en el sentido de reservar la utilizacin de este precepto "(...) solo para aquellas especiales y novsimas situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un derecho que requiera de una proteccin al ms alto nivel y que, en modo alguno, pueda considerarse que est incluido en el contenido de algn derecho constitucional ya reconocido en forma explcita" (STC 0895-2001-AA/Tq, es una regla sensata que es bueno no desatender441. DOCTRINA ABELLN, Joaqun. Sobre el concepto de repblica en las dcadas finales del siglo XVIII. En "Revista de Occidente". N 247, 2001; ARANGO, Rodolfo y LEMAITRE, Julieta. Jurisprudencia constitucional sobre el derecho al mnimo vital. Ediciones Uniandes, Bogot, 2002; BALDASSARRE, Antonio. Diritti della persona e valori costituzionali. Giappichelli editore, Torino 1997; BIDART CAMPOS, Germn. Los derechos no enumerados en su relacin con el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional. En "Derecho y Sociedad", N 18, Lima, 2002; BOCKENFORDE, Ernest. La democracia como principio constitucional. En su libro "Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia". Editorial Trotta, Madrid, 2000; CARPIO MARCOS, Edgar. El significado de la clusula de los derechos no enumerados. En "Cuestiones Constitucionales". Revista Mexicana de Derecho Constitucional. N 3, 2000; CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretacin de los derechos fundamentales. Editorial Palestra, Lima, 2004; CASTILLO CRDOV A, Luis. Elementos de una teora general de los derechos constitucionales. Editorial Ara, Lima, 2003; DAZ REVORIO, Francisco Javier.
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Distinta, entendemos, es la situacin de derechos que, en pleno proceso constituyente, e! titular de tal funcin les hubiese descartado la asignacin de! rango constitucional, como puede ser el caso de determinados derechos sociales que contemplaba la Carta de 1979. Y es que en una tcnica de constitucionalizacin de derechos como la indicada, no es e! Poder Constituyente el que tiene la ltima palabra, sino los jueces constitucionales, a partir, precisamente, de la autorizacin que se les concede en virtud del artculo 3. 441 Sobre e! tema, con amplias referencias a lo que sucede en pases europeos, con tcnicas de reconocimiento de derechos iusfundamentales no siempre semejantes a los que existen en nuestro pas, C. DlAZ REVORIO, Francisco Javier. Tribunal Constitucional y derechos constitucionales 'no escritos '. En: AA,vv. "La justicia constitucional en e! Estado democrtico", Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 240 Y ss. Asimismo, BALDASSARRE, Antonio. Diritti de/la persona e valori costituzionali. Giappichelli editore, Torino, 1997, pp. 53 Y ss.

Tribunal Constitucional y derechos constitucionales "no escritos". En "La justicia constitucional en el Estado democrtico". AA.VV. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000; ERNST, Carlos. Los derechos implcitos. Lerner editora, Crdova, 1996; ETO CRUZ, Gerardo. Los derechos humanos en las Constituciones latinoamericanas: a propsito de las clusulas de los derechos implcitos y el Derecho Internacional de los derechos humanos. En su libro "Estudios de Derecho Constitucional". UNT, Trujillo, 2002; FERNNDEZ GARCA, Eusebio. Dignidad humana y ciudadana cosmopolita. Dykinson, Madrid, 2001; FlORA V ANTI, Mauricio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones. Editorial Trotta, Madrid, 1998; GONZALES PREZ, Jess. La dignidad de la persona. Civitas, Madrid, 1986; GREPPI, Andrea. Los nuevos y los viejos derechos fundamentales. En "Teora constitucional y derechos fundamentales". CNDH, Mxico 2002; GROSS ESPIELL, Hctor. Los derechos humanos no enunciados o no enumerados en el constitucionalismo americano y el artculo 29 c) de la Convencin Americana sobre derechos humanos. En "Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Poltico". Tomo 14, 1997-1998; HABERLE, Peter. La dignit humana come fondamento della comunit statale. En su libro" Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale europeo". Saggi, Giuffre editore, Milano, 2003; HABERLE, Peter. Concezione dei diritti fondamentali. En su libro "Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale europeo". Saggi, Giuffre editore, Milano, 2003; LANDA ARROYO, Csar. Dignidad de la persona humana. En "Cuestiones Constitucionales". Revista Mexicana de Derecho Constitucional, N 7, 2002; MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional. Fondo Editorial del Congreso de la Repblica del Per, Lima, 2003; NILES, Mark. Ninth amendment adjudication: an alternative to substantive due process analysis of personal autonomy rights. En "UCLA Law Review". N 48,2000; MATEUCCI, Incola. Repblica. En "Diccionario de Poltica" de Norberto Bobbio, Nicola Mateucci y Gianfranco Pasquino. Siglo Veintiuno Editores, Mxico, 2000; PERElRA MENAUT, Antonio. Rule oflaw o Estado de Derecho. Marcial Pons Libreros, Madrid, 2003; PIEPOLI, Gaetano. Dignita e autonomia privata. En "Politica del Diritto". N 1, 2003; RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2005; SANZ D V ALOS, Luis. La clusula de los derechos no enumerados y su aplicacin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En "Revista Peruana de Jurisprudencia". N 13, Lima, 2002; SAGS, Nstor Pedro. Constitucin nacional. Derechos no enumerados. En "Enciclopedia Jurdica Omeba". Apndice, Volumen V, Buenos Aires, 1986; SOSA SACIO, Juan Manuel. Derechos no enumerados y nuevos derechos segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En" Actualidad Jurdica". Gaceta Jurdica, N 126, Lima, 2004; TROPPER, Michel. 1 diritti jondamentali. En "Eredita del Novecento". AA.VV. Tomo 2, Treccani, Roma, 2001; VON MUNICH, Ingo. La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional. En "Revista Espaola de Derecho Constitucional". N 5,1982; ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Editorial Trotta, Madrid, 1999.

CAPTULO II DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS Proteccin del nio, madre, anciano y de la familia. Promocin del matrimonio Artculo 4 La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la famia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la ley. CONCORDANCIAS: C.: arts. 5, 7, 23; C.C.: arts. 233 y ss.; C.N.A.: arts. 1, II, Iv, VI, 2, 8, 242 Y ss.; L.O.M.P.: arts. 1, 85 inc. 1); Ley 27972: art. 84; D.S. 006-97-JUS; D.D.D.H.: arts. 16,25; P.I.D.C.P.: arts. 23, 24; P.I.D.E.S.C.: arts. 10, 11; C.D.N.: arts. 2, 3, 5, 6; C.AD.R.: arts. 17,19; P.S.S.: arts. 15, 16 Alex E Plcido Vilcachagua l. La familia en la Constitucin peruana 1. Introduccin La familia es una institucin jurdico privada si nos atenemos, como creemos que es lo ms realista, a un criterio subjetivo en la delimitacin de la suma divisin del Derecho en pblico y privado, que es, por cierto, tan importante mantener para garantizar del mejor modo la efectiva sumisin del conjunto heterogneo de las relaciones interpersonales a lo requerido por la justicia. Pero es a la vez una institucin cuya gran relevancia social justifica, desde luego, su vieja comprensin como quasi seminarium rei publicae que es algo que nada tiene que ver, de suyo, con "una concepcin publicista de la familia"442. Esa forma de subrayar el papel educativo de la familia se basa en consideraciones de otro tipo.
Contra lo afirmado por PERLINGIERI, Pietro. La familia en el sistema constitucional espaol Revista de Derecho Privado. Febrero 1988, p. 110.
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La muy especial importancia de la familia para el inters general -para la ms fcil consecucin de las condiciones que permitan a todos ejercer con plenitud y armona sus derechos y libertades y cumplir sus deberes- explica su relevancia constitucional y la muy amplia atencin que le dispensa en concreto la Constitucin peruana de 1993443. No hay ninguna otra institucin o instituto jurdico privado que cuente con tantas determinaciones constitucionales. Aunque nada de esto publifique en rigor en modo alguno a la familia, como tampoco hace de las asociaciones o de la relacin laboral realidades jurdico pblicas el hecho de que se ocupe de ellas la Constitucin y luego el legislador. 2. Elementos del modelo de familia constitucionalmente garantizado Se ha hecho relativamente frecuente la afirmacin de que la Constitucin carece de un modelo de familia, mostrndose abierta a distintos tipos de familia. Nada ms contrario, a nuestro parecer, a lo que resulta del texto constitucional con ms que suficiente evidencia. Hay, desde luego, ciertos aspectos que no quedan constitucionalmente determinados y cerrados, por lo que, como ocurre con el comn de las instituciones de relevancia constitucional, lo que se denomina el modelo de familia no queda totalmente fijado como es lgico, a nivel constitucional. Pero eso no quiere decir que no haya un modelo constitucional. La Constitucin contiene unos cuantos elementos, pocos, pero muy decisivos, sobre lo que entiende por familia yeso es el modelo de familia constitucionalmente garantizado. Algo parecido de lo que podramos decir sobre el modelo de propiedad, el sistema econmico, el educativo, el laboral, etc. Constituye, pues, una falacia afirmar que el legislador puede modelar enteramente a su gusto la familia444. Hay lmites y exigencias constitucionalmente infranqueables y vamos a tratar de dar cuenta aqu de ellas. 2.1. La generacin, como hecho determinante bsico del modelo constitucional de familia La simple lectura de los artculos 4 y 6 de la Constitucin permite deducir que la familia est intrnseca y esencialmente determinada por el hecho de la generacin humana y las consiguientes relaciones de paternidad, maternidad y
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"Hoy se reconoce que la familia no es solo e! eje capital del Derecho Privado, sino que reviste tambin importancia considerable para la moralidad pblica, para la conservacin de la especie, para e! aumento de la poblacin, para la trabazn social y para la solidez de la estructura poltica (...), base insustituible para una organizacin estable y eficaz". PREZ SERRANO, Nicols. Tratado de Derecho Poltico. Civitas, Madrid, 1984, p. 687. El Tribunal Constitucional espaol, en su sentencia 45/1989 de 20 de febrero, sobre la Ley de! Impuesto a la Renta y Patrimonio Familiar, afirm claramente que "cualquier norma que incida sobre la vida de la familia debe ser respetuosa con la concepcin de esta que alienta en la Constitucin". Fundamento jurdico 7. Vid. Suplemento de! BOE de 2 de febrero de 1989, BJC nm. 95, marzo 1989. 444 Los profesores Luis Dez Picazo y Antonio Gul1n vienen sosteniendo que "puede hablarse de un orden pblico familiar en la medida en que las reglas bsicas sobre las que la familia se organiza se encuentran recogidas en e! texto constitucional". DEZ PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV (Derecho de Familia. Derecho de Sucesiones). Tecnos, Madrid, 1997, p. 42.

filiacin, a las que expresamente se refiere este ltimo precepto; manifestndose, adems, bien significamente, una especial preocupacin por los nios y adolescentes, la madre y el anciano, dando a entender que la familia se ocupa o ha de ocuparse muy particularmente de ellos. La nocin constitucional de familia no alude pues, esencialmente, a una simple unidad de convivencia ms o menos estable, por muy basada en el afecto o el compromiso de mutua ayuda que pueda estarlo. No se refiere a simples relaciones de afecto o amistad y apoyo mutuo, aunque ciertamente las implique derivadamente, como consecuencia natural de los vnculos de parentesco que le son propios y exclusivos. Todo intento de "ensanchar" lo familiar a vnculos no relacionados con la generacin y las obligaciones que de ella intrnsecamente derivan, principalmente para los progenitores (aunque puedan prolongarse esas obligaciones con diversa intensidad por los vnculos de parentesco), debe considerarse inconstitucional, incompatible con el deber de proteccin jurdica de la familia que impone el artculo 4, sin perjuicio de las extensiones analgicas a que luego aludiremos, que siempre habrn de mantener esta relacin esencial al menos con lo que son las obligaciones subsiguientes a la generacin445. Todos los textos internacionales que, desde el artculo 16 de la Declaracin Universal de 1948, proclaman que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado, sitan esta institucin explcita o implcitamente en relacin intrnseca con el hecho capital de la generacin de Nuevas personas humanas. 446 De modo muy explcito, el artculo 10 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, de 19 de diciembre de 1966, afirma que "se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la ms amplia proteccin y asistencia posibles, especialmente para su constitucin, y mientras sea responsable del cuidado y la educacin de los hijos a su cargo".

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Si la familia simplemente representara "un lugar de comunidad, un grupo idneo para e! desarrollo libre y pleno de las personas que lo componen" (PERLINGIERI, Pietro. Ob. cito p. 110), dnde habra que poner e! lmite -si es que alguno tuviera- para deslindar lo que es familia y lo que no lo es, o para identificar lo que es familia? En qu radicara su especificidad como "formacin social privilegiada y garantizada" de la que habla e! mismo Perlingieri (Ob. cit., p. 109)? Ciertamente, "el afecto, e! sentimiento, no puede ser dispuesto mediante remedio legislativo o judicial" (lbdem. p. 112), pero e! Derecho no entra ni debe entrar en esas cosas: la proteccin jurdica de la familia constitucional mira a vnculos con sustancia jurdica y no s ocupa ni puede ocuparse de afectos, cabalmente. Solo en e! anlisis de la teleologa y de! fundamento de las normas, como luego veremos, podr aparecer la importancia que pueda reconocerse no tanto a los afectos como al amor, entendido como concepto distinto y ms integrador. Daniel O'Donnell explica que "el reconocimiento de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, con derecho a la proteccin de la sociedad y el Estado constituye un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, consagrado por el articulo 16 de la Declaracin Universal, VI de la Declaracin Americana, 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 17 de la Convencin Americana". O'DONNELL, Daniel. Proteccin Internacional de los Derechos Humanos. Comisin Andina de Juristas, lima, 1989, p. 335.
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Por su parte, el artculo 5 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, de 20 de noviembre de 1989, obliga a los Estados Partes a respetar "las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio, de impartirle, en consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin". Un texto del que se desprende que, en principio, los padres con sus hijos constituyen la familia ordinaria, aunque los deberes sobre los menores puedan tener que ser ejercidos, si faltan los padres (o en otros supuestos anlogos que las legislaciones contemplan, como su incapacidad) por la familia ampliada, que efectivamente prolonga el ncleo familiar bsico a travs de los correspondientes vnculos de consanguinidad, dependientes a la postre de la generacin, hacia otros ascendientes o descendientes y parientes colaterales. En cualquier caso, confirma de nuevo la esencial relacin de la familia con la necesaria atencin a los nios o menores integrados en ella precisamente por razn de la filiacin que deriva de la generacin. Por eso tambin el artculo 8 de la misma Convencin incluye expresamente en la identidad que todo nio -toda persona humana menor- tiene derecho a ver respetada y preservada, sus relaciones familiares, de conformidad con la ley y sin injerencias ilcitas. El artculo 9.4, para atender a situaciones anmalas o irregulares que pueden afectar a la relacin paterno filial, emplea, por su parte, el trmino de familia para referirse a los padres o al nio en su relacin con stos. Y el artculo lOsiempre de la citada Convencin de Naciones Unidas- se refiere a la reunin de la familia como reunin precisamente de los padres y sus hijos. Y es que, a la postre, todo el sistema jurdico de proteccin internacional de los derechos del nio descansa sobre "el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del nio" y de que "incumbir a los padres" o, en su caso, a los representantes legales, "la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio" (artculo 18 de la Convencin), lo que encuentra su marco institucional ordinario y regular en la familia, basada precisamente en los vnculos determinados por la generacin. Sobra decir que lo que se deduce del artculo 4 de la Constitucin, reforzado adems por todos estos importantes textos internacionales -y los que an hemos de citar ms adelante, que contienen implcitamente la misma idea bsica-, concuerda con la significacin comn que la palabra familia tiene en la lengua castellana. Dice el Diccionario de la Lengua que, en su significacin primaria y ms comn, es un "grupo de personas emparentadas entre s que viven juntas bajo la autoridad de una de ellas"447. Pero el vnculo del parentesco es lo decisivo, y este no es, segn el mismo Diccionario, sino "vnculo, conexin, enlace por consanguinidad o afinidad", conceptos uno y otro vinculados necesariamente al hecho de la generacin biolgica (el de la consanguinidad) o a este ms el de la unin conyugal, tambin intrnseca y directamente relacionado de suyo con la generacin (la afinidad).
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Lo que, tras la Constitucin y las reformas consiguientes del Cdigo Civil, solo requerira completar con la previsin de que esa autoridad sea ejercida por una o varias de ellas.

En la cultura, en el sistema de conceptos socialmente aceptados, en el marco de las normas jurdicas que determinan la interpretacin que debe hacerse de lo que es la familia para la Constitucin de 1993, no es concebible esta sin relacin alguna posible con el hecho bsico de la generacin y consiguiente cuidado de nuevas vidas humanas, encontrndose por el contrario en este hecho su elemento ms netamente determinante y fundamental. Todo ello excluye obviamente la legitimidad de cualquier tratamiento legal o jurdico de la familia en nuestro ordenamiento que lo desconecte completamente de su presupuesto institucional bsico. Podrn darse, como se han dado tradicionalmente y se dan en el Derecho Civil vigente, algunas ampliaciones analgicas de la institucin tendentes precisamente a proporcionar una familia a quien, por causas naturales o por irregular prctica de la generacin, carece en rigor de ella o la que tiene no puede cumplir sus funciones esenciales adecuadamente, lo que, obviamente, ser de 'particular aplicacin a los menores (sera el caso de la adopcin). Pero tales ampliaciones solo podrn justificarse sobre la base precisamente del mantenimiento de la estructura esencial de toda familia, que deriva precisamente de las condiciones en que se produce la generacin humana natural y el consiguiente proceso de crianza, atencin y educacin de la nueva persona humana. Cualquier relacin interpersonal no derivada inmediata o mediatamente de la generacin (o de algn hecho jurdicamente equiparable segn lo que acaba de recordarse) o que, por razones naturales, no constituya una estructura relacional de suyo y en abstracto o de modo general apropiada para generar nuevas vidas humanas en forma natural, no tiene encaje constitucional en el modelo de familia que la Constitucin obliga a proteger, no solo ni principalmente, social y econmicamente, sino tambin y sobre todo, jurdicamente. La Constitucin no obliga a proteger del mismo modo todo cuanto pueda darse en la espontaneidad social, lo que realmente significara no proteger nada, y hasta suprimir la distincin y diferencia consustancial a la existencia misma del Derecho (todo lmite entre lo correcto e incorrecto, entre lo justo e injusto, lo debido e indebido, lo mo y lo tuyo). La familia que el artculo 4 obliga a proteger es una realidad especfica, con perfiles bsicos suficientemente determinados, un determinado modelo de familia y no cualquier gnero de asociacin, reunin o convivencia, pues para eso basta y sobra la intensa proteccin que la Constitucin garantiza a los derechos de reunin y asociacin en los artculos 2.12 y 2.13, correlativamente; adems de la garanta de la libertad e inviolabilidad de la intimidad personal y del domicilio que garantizan los artculos 2.7 y 2.9, respectivamente, o, en fin, ms amplia y genricamente, la garanta del derecho a la libertad en general que se contiene en el artculo 2.24.a. y, desde luego, el primer deber constitucional que dimana del artculo 4 para los poderes pblicos es el de proteger jurdicamente a la familia constitucional, evitando precisamente su desamparo como consecuencia de no hacerla objeto

de un tratamiento jurdico distinto y ms protector que el que se dispense a formas de convivencia al modo domstico contrarias precisamente al modelo familiar constitucional. Porque el fondo de la cuestin es que la Constitucin -y los textos internacionales quieren propiciar y proteger en consecuencia una forma determinada de producirse y estructurarse las relaciones vinculadas a la generacin, fundado en ello el mandato de diferenciacin jurdica, de desigualdad de trato jurdico que comporta el deber de proteger jurdicamente a la familia, establecido en el artculo 4. El modo en que se produzca la generacin de vidas humanas y su necesaria atencin subsiguiente no es indiferente para nuestro orden constitucional: hay solo uno que la Constitucin estima regular y ordena protegerlo especialmente mediante la institucin familiar. No prohbe, en principio o directamente, otros; cuenta, incluso, como luego veremos, con que en la realidad existan otros, a los efectos de garantizar algunos derechos que puedan quedar comprometidos con ellos. Pero al ordenar que, en este campo y el que le rodea, solo la familia goce de la adecuada y suficiente proteccin, prohbe a contrario que se dispense similar proteccin a estructuras distintas que traten de realizar ms o menos, total o parcialmente, sus mismas o anlogas funciones. Ello nos lleva directamente al segundo de los elementos esenciales del modelo constitucional de familia, que completa necesariamente al de la generacin. Como venimos diciendo, toda familia ha de basarse en la generacin, pero no toda relacin basada en la generacin, o relacionada intrnsecamente con ella, constituye una familia en el sentido constitucional. 2.2. La convivencia de parejas heterosexuales, vnculo fundante de la familia constitucionalmente protegida y prolongacin o ampliacin de los vnculos familares: el matrimonio y la unin de hecho Es muy importante notar que los artculo 4 y 6 de la Constitucin diferencian ostensiblemente entre lo que debe ser la proteccin de la familia (artculo 4) y la proteccin integral de los hijos, iguales estos ante la ley con independencia de su filiacin (artculo 6). Hay una filiacin que para la Constitucin es, por decido as, matrimonial, producida en el seno de la institucin uxono, y haya puede haber filiaciones extramatrimoniales, no integradas en la realidad del matrimonio. Precisamente porque esto es o puede ser as de jacto, es por lo que la Constitucin --de acuerdo tambin en este aspecto con diversos textos jurdicos internacionales- quiere garantizar tambin, es decir adems, de la forma ms completa posible, a la personas humanas en su condicin de hijos -por razn de la generacin, en consecuencia-, tengan o no tal condicin en el seno de una familia. Resulta evidente por el contexto que, lo que se quiere asegurar en el artculo 6 es especialmente la proteccin ms integral posible a los hijos aun cuando sean extramatrimoniales, es decir, sin perjuicio y adems de la proteccin que debe dispensarse a la familia. Por otro lado, resulta implcita la relacin entre el apartado 2 y el apartado 3 del artculo 6, en cuanto que el 2 viene precisamente a concretar que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minora de edad y en los dems casos en que legalmente proceda. Con prescindencia de la existencia o no de matrimonio,

los padres deben ocuparse de los hijos por el hecho de seda, como parte de la proteccin integral que el apartado 2 del artculo 6 obliga a asegurar a los hijos. Realizado el deslinde anterior, la redaccin del artculo 4 solo se justifica sobre la base de entender que, para la Constitucin, la familia guarda inmediata relacin con el matrimonio448. Pero ello no significa que exista una plena identificacin entre el concepto de familia y el de familia "matrimonial". Ciertamente no es as, desde que la ratio de los artculos 4 -que reconoce los principios de proteccin de la familia y de promocin del matrimonio- y 5 -que admite el principio de amparo a las uniones de hecho propias o sin impedimento matrimonial- es sobre todo positiva: proteger a la nica familia que la constitucin considera tal, sin considerar su base de constitucin legal o de hecho; prefiriendo el matrimonio antes que a otras unidades convivenciales more uxono. Tal preferencia advierte que en nuestra Constitucin no se ha adoptado la teora de la equiparacin al estado matrimonial, segn la cual la unin de hecho produce los mismos efectos que el matrimonio. Por el contrario, evidencia que se sigue la tesis de la apariencia al estado matrimonial, por la que no se trata de amparar directamente a la unin de hecho, sino de elevada a la categora matrimonial cuando asume similares condiciones exteriores, esto es, cuando puede hablarse de un estado aparente de matrimonio por su estabilidad y singularidad; lo que determina que se le reconozca determinados y exclusivos efectos personales y patrimoniales. Surgiendo de la unin de hecho una familia, esta merece la proteccin que confiere el ordenamiento jurdico a la institucin; sin desconocer que debe promoverse al matrimonio como su base de constitucin449. En ese mismo sentido, el Tribunal Constitucional espaol, de manera reiterada, ha precisado que no podra considerarse inconstitucional la falta de "paridad de trato en todos los aspectos y en todos los rdenes de las uniones matrimoniales y no matrimoniales", porque para el orden constitucional espaol "el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son situaciones equivalentes. El matrimonio es una institucin social garantizada por la Constitucin, y el derecho del hombre y de la mujer a contraerlo un derecho constitucional, cuyo rgimen jurdico corresponde a la Ley por mandato constitucional"450.
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En el mismo sentido, L. Snchez Agesta citado por LACRUZ BERDEJO,). L.; SANCHO REBULLIDA, E DE A.; LUNA SERRANO, A.; RIVERA HERNNDEZ, E; y, RAMS ALBESA). Elementos de Derecho Civil. Volumen IV. Derecho de Familia. Bosch, Barcelona, 1990. p. 27; ALZAGA, o. La Constitucin espaola de 1978 (comentario sistemtico). Ed. del Foro, Madrid, 1978. p. 311; MARTNEZ CALCERRADA, L.. La familia en la Constitucin espaola. Revista de Derecho Privado, 1981. p. 975; GARCA CANTERO, G. Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones forales. Tomo II, Edersa, Madrid, 1982, p. 22; MARTNEZ LPEZ-MUIZ,). L. La familia en la Constitucin espaola. En: "Revista Espaola de Derecho Constitucional". Ao 20. Nm. 58. Enero-abril 2000, p. 22.
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Cfr. PLCIDO v., AleJc Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurdica, Lima, 2002, pp. 2425. 450 Sentencia del Tribunal Constitucional 184/1990 de 15 de noviembre, citada por MARTNEZ LPEZ-MUIZ,). L. Ob. cit., p. 22.

Debe advertirse que en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos del sistema universal existe una esencial vinculacin entre familia y matrimonio. As, el artculo 16 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 configura como objeto del mismo derecho fundamental el casarse y fundar una familia, y este derecho es el nico que en el conjunto de la Declaracin se atribuye explcitamente a los hombres y las mujeres y con la precisin de que solo a partir de la edad nbil, lo que constituye una evidente condicin de capacidad fsica bien precisa que solo se justifica en razn de la unin sexual con la consiguiente funcin esencial generativa reconocida al ejercicio de ese derecho en su doble dimensin. La referencia al matrimonio se hace adems cuatro veces explcita en este artculo de la Declaracin Universal dedicado a la familia: los que se casen disfrutarn de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin de matrimonio, y solo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podr contraerse el matrimonio. As, la unin inescindible entre matrimonio y familia es evidente en la Declaracin Universal. Hay en ella un diseo, un modelo nico bsico de familia: la basada en la generacin matrimonial o producida en el matrimonio entre un hombre y una mujer con capacidad generativa. El esquema del artculo 16 de la Declaracin Universal se reproduce en trminos muy similares en el artculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966, aadindose tan solo la precisin de que en caso de disolucin del matrimonio se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria a los hijos, donde vuelve a lucir la dimensin generativa propia tanto del matrimonio como de la familia, realidades estas que se contemplan como esencialmente vinculadas. As, inclusive se ha pronunciado el Comit de Derechos Humanos en el caso Aumeeruddy Cziffa C. Mauricio al reconocer que cada matrimonio, con o sin hijos, constituye una familia titular de los derechos consagrados por los artculos 17 y 23 del Pacto451. En el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales del mismo ao se vuelve a mostrar esa intrnseca relacin entre matrimonio y familia en el apartado 1 del artculo 10, en el que refirindose a la proteccin de ese elemento natural y fundamental de la sociedad que vuelve a decir que es la
El Comit de Derechos Humanos, en su Observacin General OG N19 de 27 de julio de 1990 sobre proteccin de la familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos, ha precisado que e! derecho de fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. No obstante, el Comit ha observado que "e! concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una defInicin uniforme de! concepto". Sin embargo, e! Comit ha destacado que, cuando la legislacin y la prctica de un Estado consideren a un grupo de personas como una familia, esta debe ser objeto de la proteccin prevista en e! artculo 23. Por consiguiente, en sus informes, los Estados Partes deberan exponer la interpretacin o la defInicin que se da del concepto de familia y de su alcance en sus sociedades y en sus ordenamiento s jurdicos. Cuando existieran diversos conceptos de familia dentro de un Estado, 'nuclear' y 'extendida', debera precisarse la existencia de esos diversos conceptos de familia, con indicacin del grado de proteccin de una y otra. En vista de la existencia de diversos tipos de familia, como las de parejas que no han contrado matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales, los Estados Partes deberan tambin indicar en qu medida la legislacin y las prcticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de familia ya sus miembros".
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familia, se reitera que el matrimonio -al que por el contexto se le entiende como medio de constitucin precisamente de la familia- debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cnyuges. Y tambin aqu, por cierto, se trata por un lado de la proteccin de la familia (y del matrimonio) y luego, por otro, en apartados distintos y sucesivos, de la de las madres y de la de los nios y adolescentes, del mismo modo que el Pacto de los Derechos Civiles y Polticos, despus de dedicar el artculo 23 citado a la familia y al matrimonio, contiene otro precepto diferente, el artculo 24, que dedica a la proteccin de los nios, cualquiera que sea su nacimiento. En cambio, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos del sistema regional interamericano se advierte una desvinculacin entre familia y matrimonio. As, el artculo VI de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948 reconoce como derecho fundamental de toda persona el de constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad, y de recibir proteccin para ella. Esta disimilitud respecto del sistema universal ha sido entendida como una "redaccin amplia y comprensiva", que tiene "relevancia en determinadas circunstancias, como por ejemplo, en el caso de un individuo o de una pareja no casada que quisiera adoptar"452. Si bien, la frmula del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se repite en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969, con la precisin de que las condiciones requeridas para contraer matrimonio no deben afectar el principio de no discriminacin; en el Protocolo Adicional a la Convencin Americana en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador", se reitera el criterio extenso y progresivo de la Declaracin Americana cuando en el numeral 2 del artculo 15 se insiste en que "toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercer de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislacin interna". A este respecto, debe recordarse que el derecho internacional de los derechos humanos, particularmente a travs de la adopcin de tratados, se ocupa de consagrar catlogos de derechos humanos, que deben ser respetados y garantizados por el Estado frente a todo individuo sujeto a su jurisdiccin, y mecanismos de supervisin del cumplimiento de estas obligaciones por parte de los Estados. El conjunto de derechos que compone el catlogo "constituye el mnimo exigible al Estado; nada autoriza a que el Estado lo restrinja y nada obsta, o ms bien todo alienta al Estado para que agregue otros derechos en su ordenamiento jurdico nacional, para que amplen el alcance y contenido de un derecho del catlogo o para que mejore las posibilidades de ejercicio y goce de los derechos existentes. El sistema internacional de promocin y proteccin de los derechos humanos est diseado para propender a la progresividad"453.
452 453

O'DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 335. MEDINA, Cecilia. El Derecho Internacional de /os Derechos Humanos. En: "Sistema jurdico y derechos humanos. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos". Sociedad de Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 1996, p. 33.

Siendo as, la desvinculacin entre familia y matrimonio es recepcionada en nuestro sistema jurdico. Primero, porque nuestra Constitucin reconoce, en su artculo 3, una "enumeracin abierta" de derechos fundamentales que, sin estar en el texto de la Constitucin, surgen de la dignidad del hombre. Se trata de una clusula de desarrollo de los derechos fundamentales, "cuyo propsito no solo es prestarle el reconocimiento como derechos de la ms alta consideracin, sino, incluso, el de dotados con las mismas garantas de aquellos que s las tienen expresamente"454. ; segundo, porque en nuestra Constitucin expresamente se ampara a las uniones de hecho propias, es decir las realizadas por un hombre y una mujer libres de impedimento matrimonial; siendo estas, por tanto, otro vnculo fundante de la familia. De esta manera, se confirma que el matrimonio, si bien es la principal, no es la nica fuente de constitucin de una familia. Por tanto, la proteccin de la familia comprende tanto a la de base matrimonial como a la de origen extramatrimonial; "lo que no quiere decir que deba ser de la misma forma ni con el mismo alcance y derechos" 455, por no ser idnticos el matrimonio y la unin de hecho propiamente dicha. De otro lado, resulta evidente que el matrimonio constitucional solo es posible entre un hombre y una mujer cuanto menos en edad nbil. As se concluye del contexto de las referencias explcitas de los instrumentos internacionales sobre derechos I humanos que forman parte de nuestro derecho interno. De acuerdo con ello, la estructura relacional propiamente constitutiva del matrimonio est esencialmente vinculada a la posibilidad de generacin. Debe hacer reflexionar la inusitada atencin que presta la Constitucin no solo a la familia sino concretamente al matrimonio. No existe, en efecto, otra relacin entre personas singulares que haya merecido tan detallada consideracin al constituyente, el cual se ha preocupado de asignar un preciso deber de la ley de regular sus formas, los derechos y deberes de los cnyuges, las causas de separacin y disolucin y sus efectos. Y todo ello, adems, se ha considerado de tan bsica trascendencia para la ordenacin jurdica de la nacin, que se ha querido reservar expresamente a la competencia legislativa exclusiva del Estado, al que le compete en efecto, segn el artculo 4. Por qu todas esas exigencias constitucionales?, Por qu en particular esa especial regulacin de esas dos figuras que se contemplan como distintas de la separacin y de la disolucin? No ser posible encontrar una explicacin sin tener en cuenta la especial trascendencia biolgica, psicolgica, humana y social del vnculo matrimonial, a partir del cual se constituye o se expande la familia con la fundacin de nuevos ncleos familiares, de nuevas familias en su sentido ms restringido, compatible con el concepto de familia ampliada, expresamente mencionado por el artculo 5 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, alusivo, sin duda, a la concatenacin familiar que desde el
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Fundamento jurdico 11 de la sentencia del Tribunal Constitucional peruano de 18 de marzo de 2004, recaida en el Expediente N 2488-2002-HC/TC y publicada en la separata de Jurisprudencia del diario oficial El Peruano de 29 de marzo de 2004. 455 RIVERO HERNNDEZ, Francisco. Nuevas formas sociales y jurdicas de convivencia. En: "La nueva familia y el Derecho". Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico. Volumen 63, nm. 3. julio-septiembre 2002. p. 110

ncleo formado por el matrimonio de los padres con sus hijos se extiende a ascendientes, descendientes y parientes colaterales, unidos todos por vnculo de generacin con ms prxima o ms lejana inmediatez a aquel ncleo, segn el correspondiente grado de parentesco. La proteccin jurdica de la familia que ordena el artculo 4 comienza, pues, por la debida promocin jurdica del matrimonio a la que obliga la misma disposicin constitucional, favoreciendo con ella lo ms posible una estabilidad jurdica del vnculo que refleje adecuadamente lo imperecedero e indeleble del nexo biolgico -necesariamente adems siempre personal, tratndose de seres humanos- que subsiste entre las personas por razn de la generacin. Es ese el contexto en el que tiene su sentido la referencia contenida en el citado artculo 4 a la especial proteccin para las personas en la tercera edad. Se parte de la presuncin de que los nexos familiares que arrancan de la relacin esponsal y, en armona con la dignidad de toda persona humana, deben servir para prestar a los nuevos seres humanos que vienen al mundo la debida atencin y cuidado, deben servir tambin, en razn precisamente de su permanencia e inalterabilidad sustancial, para esa otra etapa de la vida en la que el ser humano vuelve a necesitar de la atencin de los dems ms intensamente, cual puede ser la llamada tercera edad. Y la Constitucin, que entiende que la atencin al menor corresponde de suyo y primariamente a la familia, parte tambin de la consideracin de que es igualmente a la familia a la que principalmente corresponde la atencin de los mayores que empienzan a decaer en la plenitud de sus facultades, sin perjuicio de la accin complementaria o supletoria que se asigna a los poderes pblicos. Por lo dems, ningn argumento en contra de lo que va dicho podra extraerse del artculo 2.2 de la Constitucin en cuanto, en aras de la igualdad ante la ley, prohbe las discriminaciones por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin o de cualquier otra ndole personal o social. Aunque cualquier opinin o posicin ideolgica o religiosa est en principio -con el lmite simpre del orden pblico- constitucionalmente protegida en s misma y en sus manifestaciones individuales y colectivas, es evidente que, adems del ya mencionado orden pblico protegido por la ley, en modo alguno ello impide a los poderes pblicos establecer criterios de ordenacin y de actuacin que supongan en la prctica primar unas opiniones o convicciones sobre otras, mxime cuando tales opciones vengan determinadas nada menos que por la propia Constitucin y su entorno normativo internacional. Los poderes pblicos estn obligados a ese trato diferenciado, precisamente para cumplir adecuadamente el orden constitucional y hacer respetar los derechos humanos, aunque haya quienes discrepen sobre estos y su contenido y alcance. Esas diferencias no constituyen discriminaciones contrarias al principio de igualdad, pues estas solamente son tales cuando carecen de una justa fundamentacin y toman como base de la diferencia de trato precisamente un elemento de diferenciacin que por s solo o en s mismo, en modo alguno puede justificar el distinto trato. Ya hemos dicho que es el artculo 6 el que obliga a proteger a las personas en cuanto hijos, cualquiera que sea su filiacin, con implcita referencia evidente a la alternativa de su nacimiento dentro o fuera de un matrimonio. En este

sentido, no hace sino reafirmar, en lo que puede tener de relevante para la familia, la prohibicin de discriminacin por razn de nacimiento. Pero, como venimos explicando, una cosa es la proteccin de los hijos y otra la de la familia, aunque lo normal y ms frecuente ser que aquella se logre con esta. y, desde el momento en que la Constitucin garantiza una proteccin a la familia, es evidente que las ventajas apropiadas que se otorguen precisamente por razn de matrimonio o, en su caso, de la unin de hecho propiamente dicha, no solo sern legtimas constitucionalmente y no discriminatorias sino hasta exigibles constitucionalmente, por mucho que puedan ser tambin apetecidas por quienes se encuentren en relaciones interpersonales que se pretendan anlogas o prximas y a las que las leyes no podran en rigor proteger de igual modo que a las relaciones familiares, sin vaciar de contenido el artculo 4. 3. Fundamento y alcance de la proteccin constitucional de la familia La profusin de referencias explcita o implcitamente relativas a la familia y a su proteccin que aparecen en la Constitucin -ms alla desde luego del ya rotundo artculo 4- invita a preguntamos por el por qu de ese empeo constitucional protector. Una interrogante que podramos llevar igualmente al plano de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y dems instrumentos jurdicos internacionales ya citados, pues en estos textos tambin se advierte ese nfasis en el carcter de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, que parece situarse precisamente como causa de su derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado. Qu es lo que hay en la familia para que se la reconozca como algo natural -exigido por la naturaleza misma del ser humano, parece querer decirse- y como algo tan rotundamente fundamental para la sociedad toda? Una interrogante que nos invita a identificar sus funciones especficas y a intuir que ser precisamente en ellas donde radique su especial relevancia social y pblica. Aunque quedar an por aclarar por qu se enfatiza la necesidad de disponer en su favor de una especial proteccin social y estatal, lo que da a entender que se supone una especie de congnita fragilidad o debilidad en tan fundamental realidad, que reclama precisamente esa especial proteccin. Si pensamos que la familia se enraiza en el hecho capital de la generacin humana, en la necesidad de atencin personal que requiere todo nuevo ser humano hasta llegar a ser adulto, no es difcil situar precisamente ah la clave del carcter tanto natural como fundamental que tiene para el hombre y el conjunto de la sociedad. Resulta importante para la dignididad del ser humano, fundamento ltimo de todo el Derecho, el modo y circunstancias en que es procreado, dado a luz, criado, cuidado y educado hasta que adquiere la capacidad de valerse enteramente por s mismo. La naturaleza revela lo que la filosofa intuye como sabio designio divino de que todas esas delicadas funciones, vitalmente necesarias a todos los hombres, se lleven a cabo con la especial actitud de entrega y dedicacin que es propia del amor, entendido como entrega incondicionada al otro por ser quien es, por su persona, con el que, en

consecuencia, se experimenta la realidad de una vinculacin indestructible, no alterable en lo esencial por ninguna circunstancia ni cambio alguno. Nadie en la familia debera ser nunca objetivado como cosa, ni siquiera fugaz u ocasionalmente. Debera ser el mbito donde cada uno se experimenta aceptado y tratado como persona, como quien es, por lo que es y no por lo que tiene o lo que puede hacer o dar. La generacin humana debera as producirse en la relacin de amor. y todas las operaciones ulteriores de atencin a la nueva vida humana deberan ser proyeccin de esa misma afirmacin amorosa de la persona del otro sentido expuesto. Precisamente por eso mismo, la familia, constituida sobre tales bases, se encuentra en condiciones de asumir otras funciones no menos importantes para el bienestar fsico, la estabilidad psquica y la seguridad de las personas, tambin en su edad adulta, y, desde luego, en situaciones de enfermedad, minusvalencia o decaimiento por la vejez. De eso precisamente se hace eco la Constitucin en el citado artculo 4. Los filsofos, moralistas y socilogos sealan la trascendencia que tiene de hecho la familia as realizada para la felicidad personal y para la buena marcha social. El aprendizaje de una convivencia anclada en el respeto a la dignidad de toda persona y en el servicio a los dems, tiene su mbito apropiado en la familia as vivida, que por ello recibi desde antiguo la calificacin de quasi seminarium rei publicae. Cmo no reconocer trascendencia social-y grande- a lo que pase realmente con la familia en la sociedad? Ocurre, sin embargo, que la experiencia demuestra que, por muy diversas causas, la realizacin efectiva de lo que debera ser la familia para que cumpla sus funciones esenciales resulta permanentemente amenazado por comportamientos que tienden a separarse de lo que la familia requiere, y que, no sin frecuencia, tienden adems a justificarse con replanteamientos tericos tendentes a difuminar o a desfigurar los constitutivos esenciales de la familia, buscando una aceptacin moral, social e incluso jurdica no inferior a la que pueda reconocerse a los comportamientos conformes con las exigencias racionalmente naturales de la familia. Por ser campo, precisamente, que por lo dicho, afecta a las estructuras ms ntimas del ser personal, y mueve, por ello mismo, las ms hondas pasiones humanas, provoca y desata actitudes y confrontaciones de gran densidad emocional y complejidad psicolgica. De ah la debilidad congnita de la familia y la necesidad de su proteccin social, econmica y jurdica. El ordenamiento jurdico es un medio limitado que no podr aspirar con eficacia y sin serias dificultades de todo tipo a imponer sin ms el orden natural necesario a la familia, y habr incluso de permitir comportamientos contrarios a ella, al menos algunos. Pero el Poder Pblico no puede abdicar de su deber de favorecer en cuanto pueda a la familia, protegindola en la mayor medida posible. De ah el tenor del mandato constitucional del artculo 4 y el alcance que deba reconocrsele. Sin que en este momento vayamos a pretender precisar todo su alcance, lo que no cabe duda es que, adems del cumplimiento de las garantas constitucionales especficas que la Constitucin concreta en otros preceptos, el

deber de proteccin exige al Estado adoptar las medidas necesarias para el mejoramiento de la situacin material y moral de la familia, as como impide a los poderes pblicos homologar de cualquier forma con la familia a relaciones incompatibles y aun netamente contrarias a ella y a sus funciones esenciales. Toda amplia regulacin del matrimonio y la especfica de la unin de hecho propiamente dicha que efecta la legislacin civil solo se justifica en razn del deber de pblica proteccin de la familia que la Constitucin ha reconocido que recae sobre los poderes pblicos. La familia resulta tambin particularmente reconocida y protegida desde la perspectiva general del Derecho Laboral -en la que el artculo 24 de la Constitucin declara el derecho a que la remuneracin laboral sea suficiente para satisfacer no solo las necesidades individuales del trabajador sino tambin las de su familia- como desde la ms especfica del rgimen de Seguridad Social, en el que los vnculos familiares siempre han sido fundamento de algunas de sus prestaciones ms importantes, como reconocimiento a la importancia de la familia de cada trabajador directamente afiliado y, en el fondo, como algo implcito tambin en la garanta antes citada del artculo 24 de la Constitucin. Otras medidas de proteccin de la familia pueden tener y tienen carcter fiscal o toman la forma de prestaciones y ayudas de diversa ndole, aunque con frecuencia integradas en actuaciones de asistencia social que toman en especial consideracin -o deben hacerla-la realidad familiar. Si bien debe advertirse, desde luego, sobre la conveniencia de diferenciar lo que sea asistencia social y lo que sea apoyo y proteccin a la familia, para que, cuando sea necesario integrar una y otra lnea de actuacin, se haga adecuadamente y no se produzca el efecto -nada hipottico- de que medidas de tipo social puedan realmente desproteger, marginar o perjudicar a la familia. No se puede olvidar, finalmente, que la debida proteccin familiar deber articularse sin lesin de ningn otro derecho fundamental o principio constitucional456. Ello ocurre principalmente en relacin con el principio de igualdad, y siendo as, debe tenerse presente que, como ya hemos explicado, la simple diferencia de trato entre la familia y las relaciones familiares con respecto a las que propiamente no lo son, no podra estimarse contrario por s mismo a la igualdad sin desconocerse el mandato del artculo 4 de la Constitucin, y hasta la naturaleza misma de las cosas. 4. El modelo constitucional de familia y las distintas formas de convivencia de pareja Como hemos visto, el modelo de familia constitucionalmente garantizado responde a una estructura relacional, abstracta y general, apropiada para generar nuevas vidas humanas. Asimismo hemos afirmado que todo ello excluye obviamente la legitimidad de cualquier tratamiento legal o jurdico de la familia en nuestro ordenamiento que lo desconecte completamente de sus presupuestos institucionales bsicos.
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Vid. MARTNEZ LPEZ-MUIZ,]os Luis. Ob. cit., p.40.

Podrn darse las uniones monoparentales, constituidas por un solo padre, ya sea que se trate de un progenitor soltero, divorciado o viudo; los enlaces reconstituidos, formados por solteros, divorciados o viudos con hijos que deciden unirse ya sea en matrimonio o fuera de l; las uniones de personas que, sin poder procrear, confluyen como una unin de asistencia, compaa, afecto y socorro mutuo. Igualmente, se dan en el Derecho Civil vigente algunas ampliaciones analgicas de la institucin, tendentes precisamente a proporcionar una familia a quien, por causas naturales o por irregular prctica de la generacin, carece en rigor de ella o la que tiene no puede cumplir sus funciones esenciales adecuadamente, lo que, obviamente, ser de particular aplicacin a los menores (sera el caso de la adopcin). Pero tales ampliaciones solo podrn justificarse sobre la base precisamente del mantenimiento de la estructura esencial a toda familia, que deriva precisamente de las condiciones en que se produce la generacin humana natural y el consiguiente proceso de crianza, atencin y educacin de la nueva persona humana. Cualquier relacin interpersonal no derivada inmediata o mediatamente de la generacin (o de algn hecho jurdicamente equiparable segn lo que acaba de recordarse) o que, por razones naturales, no constituya una estructura relacional de suyo y en abstracto o de modo general apropiada para generar nuevas vidas humanas en forma natural, no tiene encaje constitucional en el modelo de familia que la Constitucin obliga a proteger, no solo ni principalmente, social y econmicamente, sino tambin y sobre todo, jurdicamente. Sin embargo, debe advertirse que el actual modelo de familia constitucional. mente garantizado es producto de un proceso en el que inicialmente se la presentaba como una realidad convivencial fundada en el matrimonio, indisoluble y heterosexual, encerrado en la seriedad de la finalidad reproductor457; condenando al exilio legal a cualquier otra forma de constitucin de una familia. "Los concubinato s fueron perseguidos y deslegitimados al no reconocrseles efectos jurdicos de ninguna clase. Los hijos de esas uniones de hecho, por lo dems, fueron estigmatizados como bastardos"458. Los hechos desbordaron esa hermtica actitud de desconsiderar una realidad que ha ido in crescendo. As, se abri paso a la equiparacin de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales; se acudi a principios del Derecho de Obligaciones para evitar el enriquecimiento indebido entre conviviente s por los bienes adquiridos durante la unin more uxorio, hasta llegar a reconocer en las parejas heterosexuales estables, libres de impedimento matrimonial, una comunidad de bienes a la que se aplican las disposiciones de la sociedad de gananciales, en lo que fuere pertinente.

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Cfr. SNCHEZ MARTNEZ, M. OIga. Constitucin y parejas de hecho. El matrimonio y la pluralidad de estructuras familiares. En: "Revista Espaola de Derecho Constitucional". Ao 20, N 58, enero-abril 2000, p. 45. 458 VEGA MERE, Yuri. LA familia por venir: entre lo pblico y lo privado. En: "Las nuevas fronteras del Derecho de Familia". Normas Legales, Trujillo, 2003, pp. 36-37.

Ahora, se aprecia que la Constitucin extendi su manto de proteccin a la convivencia sin matrimonio, y esa consagracin se ha trasladado en la legislacin ordinaria que regula no solo los efectos patrimoniales sino tambin personales. "Socialmente, el concubinato ha dejado de ser un matrimonio de segundo rango y su admisin por diversos ordenamiento s no es considerada como un atentado contra las uniones conyugales, pues aquella no se regula desmontando los principios del matrimonio. Son opciones que el legislador ha tenido, finalmente, que admitir por cuanto lo que se privilegia es la familia y no la ceremonia o la formalidad que rodea su inicio. Tambin las uniones para conyugales son fuentes de afecto, solidaridad, ayuda recproca y muestran a dos personas compartiendo valores, metas y amor entre s y para sus hijos"459. Este proceso evidencia que la estructura familiar se revuelve sobre sus ms slidos cimientos con la aparicin de nuevas frmulas convivenciales460. La sexualidad y la afectividad fluyen y se sobreponen a aquellos esquemas ordenados con una interesada racionalidad y reclaman su espacio de libertad jurdicamente reconocido. No quieren insertarse en un esquema organizado. Se niegan a admitir como nica finalidad del sexo la procreacin, a que el matrimonio y la unin de hecho heterosexual sean las relaciones exclusivas para su prctica, a la predeterminacin de roles en la conducta sexual y, an ms all, se atreven a negar que la unin del hombre y la mujer, necesaria para la fecundacin, lo sea tambin para ordenar la sociedad en familias. Se aboga por la salida de la homosexualidad de lo patolgico para ingresar en la normalidad. Una normalidad que requerir la entrada de su relacin en el Derecho, su proteccin jurdica. Paradjicamente, aquellas relaciones afectivas y sexuales afirmadas contra el rigor del tiempo, de los sexos, de las instituciones y de las leyes pretenden ahora efectos jurdicos. Y ms an, quieren para s algunas de las consecuencias jurdicas de aquellas instituciones legales, estables y organizadas. El Derecho, es bien sabido, apenas es una superestructura normativa muy dependiente y vinculada a la realidad social de la que parte ya la que sirve. Nuestra sociedad es cada da ms tolerante, consecuencia inevitable del pluralismo poltico que impone la Constitucin. Esa sociedad ms tolerante acepta conductas que antes de hoy todava para algunos) podan parecer tica o socialmente inmorales o no permisibles, pero que han dejado de sedo para la mayora, cuyo criterio (valores imperantes y predominantes en la sociedad) debe imponerse. Mas, esa tolerancia no es ninguna patente de corso, sino aceptacin de la diferencia, reconocimiento de la diversidad, y esto; que es enriquecedor, es lo que ha de ser respetado por "los otros".

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VEGA MERE, Yuri. Ob. cit., pp. 37-38 Obsrvese, por ejemplo, las nuevas modalidades de convivencia "asexual" cuyo prototipo es el pacte civil de solidarit francs, o el "contrato de unin civil" de! legislador espaol, en las que dos personas fsicas mayores de edad, de! mismo o de distinto sexo, organizan su vida en comn; asumiendo conjuntamente la responsabilidad por las deudas contradas durante la convivencia, sin obligacin de fidelidad ni alimentaria.

Por ello, es necesario, siquiera conveniente, que el legislador se ocupe de un tipo de relacin cuya primera nota es precisamente el mantenerse al margen del modelo familiar constitucionalmente garantizado? Es principio importante en este orden el llamado principio de necesidad, del que es consecuencia y muy prximo el de subsidiariedad: el legislador debe intervenir lo mnimo posible, solo cuando sea necesario y no ms que para proteger aquellos intereses especialmente valiosos y necesitados de proteccin legal, por no alcanzada ellos solos en la dinmica social en que se insertan. La Constitucin no obliga directamente al reconocimiento institucional de las otras formas de convivencia al margen del modelo de familia que contempla, pero tampoco las produce. En ese sentido, sera inconstitucional considerar ilcita o penalizar tales formas de convivencia, o discriminada en aspectos y mbitos donde no haya un motivo razonable para ello. Hoy se comprueba que el aludido proceso continua, que no ha parado. Se afirma que el matrimonio y la convivencia more uxorio heterosexual ya no identifican la familia, sino un tipo concreto de familia en cuanto significa una opcin entre otras posibles; que el fin esencial de las uniones que constituyen el modelo constitucional de familia ya no se identifica con la procreacin; y que la heterosexualidad no es exigencia para la convivencia paramatrimonial. La recepcin de tales criterios no parece ajena a nuestro ordenamiento jurdico si se recuerda que en el artculo 15 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador", se reconoce que "toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercer de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislacin interna"; aprecindose que el derecho a constituir familia est expresamente referido a la persona con prescindencia de su sexo. Siendo as, se sostiene que no solo debe institucionalizarse la convivencia heterosexual desde que "el rgimen jurdico del matrimonio actual no se basa en la procreacin (hoy es valor entendido en los ordenamiento s europeos), no hay motivo para llevar la diferencia de trato de la convivencia homosexual con el matrimonio y con la pareja heterosexual hasta el punto de negarle su calidad de familia y la oportunidad, incluso necesidad, de institucionalizacin jurdica (socialmente, ya lo est): se trata de dar soluciones racionales a la convivencia no matrimonial, porque mientras la alternativa sea 'solucin jurdica - no solucin jurdica', no hay una respuesta razonable a esa convivencia, que es una realidad, y no ilcita. Lo cual no quiere decir (merece la pena reiterarlo) que no deba haber ciertas diferencias en el trato de una pareja y a las otras. La cuestin es, como tantas veces, cmo y hasta dnde (lmites)"461. En el fondo, "es problema solo de la pareja homosexual y el Estado (legislador); hay que tener alguna razn vlida y grave para negar a la pareja homosexual su institucionalizacin jurdica; con hacerlo no se perjudica a nadie si la cuestin queda solo entre esos conviviente s y se toman ciertas medidas (como es la no permisin de la adopcin por esa pareja, en cuanto que esto afecta a terceros,
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RIVERO HERNNDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 110.

y hoy no est muy claro la conveniencia de esa adopcin); nicamente se perjudica a la palabra, al smbolo (el del matrimonio )"462. No obstante, debe aclararse y reiterarse que el matrimonio que contempla nuestra Constitucin es el heterosexual. Matrimonio, ciertamente, en tanto que categora social y jurdica formada histricamente a lo largo de miles de aos (aunque tenga varias formas de celebracin), lo es solo el heterosexual; lo otro, la pareja homosexual, no es mejor ni peor, es una realidad distinta del matrimonio: permtase o no, regulada o no, concdasele mejor o peor status, pero no es matrimonio, el clsico de la cultura occidental desde el mundo judeo y greco-romano hasta nuestros das. Quiz para el homosexual haya que inventar una terminologa463 y una categora jurdica nueva464; acaso dentro de unas dcadas llegue a ser matrimonio; pero hoy no lo es. Realizado este necesario deslinde, los elementos del nuevo modelo constitucional de familia quedarn referidos a un tipo de convivencia duradera, exclusiva y excluyente, en la que sea indiferente el sexo de los conviviente s y que se sustente en una comunidad de vida, de afectos, de responsabilidades;

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PANTALEN, Francisco. Rgimen jurdico civil de las uniones de hecho. En: AA.vv. "Uniones de hecho". Martinell y Areces coords. Ed. Universidad de Lleida, Lleida, 1998, p. 70 463 Mariela ngeles Gonzales propone "que la terminologa que ms se ajusta para denominar la convivencia estable de dos personas del mismo sexo, que mantienen una relacin de afecto y solidaridad, es propiamente la unin civil entre personas del mismo sexo. Con ella se evita toda confusin y se descarta la idea de que pueda ser equiparada al matrimonio o a la unin de hecho reguladas en el Cdigo Civil peruano". NGELES GONZALES, Mariela. Matrimonio o unin civil? Buscando una propuesta legislativa para la proteccin legal de las pardas del mismo sexo. En: 'Actualidad Jurdica". Tomo 122, Gaceta Jurdica, Lima, enero 2004, p. 33. 464 Enrique Varsi Rospigliosi indica que "es cierto, toda persona tiene derecho a conformar una familia (quin lo niega), pero existen variadas formas de satisfacer ese deseo. El matrimonio no es la nica. La liberacin de la conducta humana no puede llegar a descomponer figuras jurdicas. Reglar nuevas necesidades humanas (no es solo una posibilidad) es una necesidad que se puede hacer actualizando conceptos, pero no vaciando su contenido natural. Ser partcipes de un cambio es importante, pero lo ms significativo es actuar con respeto, no con desenfreno. El matrimonio es para el varn y la mujer (punto). Convertidos en una sola carne se les llama cnyuges. Etimolgicamente el trmino matrimonio viene del latn matrimonium, derivado de mater-tria raz que significa 'madre'. Es el oficio de madre, dadas las mayores fatigas que sufre en la propagacin de su estirpe. Aqu viene parte de las pautas a fin de delimitar a sus beneficiarios. Y es que procreacin y descendencia son finalidades esenciales de esta institucin natural (no digo las nicas). La complementariedad de sexos es por dems indispensable. Llevar las riendas de la sociedad conyugal es una labor heterosexual. La ideologa de las uniones personales tiende a asimilar el matrimonio a otras emociones individuales". VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Cuando el amores puro...y la Iry tambin. En: "Actualidad Jurdica". Tomo 122, GacetaJurdica, Lima, enero, 2004, p. 10. Por su parte, Yuri Vega Mere se pregunta es posible crear una institucin ad hoc para los homosexules?, respondiendo: "Salvo el caso de Holanda, que no sabemos si ser acogido en otros pases, el reconocimiento de las uniones homosexuales ha encontrado una frmula parecida a la de los concubinatos. Ello con el fin de no causar mayor oposicin en c.aso de concederse el rgimen del matrimonio. A favor de dicha solucin se alega que el substrato de toda unin (matrimonial o no) es la affectio maritalis, es decir, la decisin y la voluntad de hacer vida en comn, de manera permanente, estable, para compartir metas similares a las que se esperan de un matrimonio, y que ello es igualmente posible en las parejas homosexuales, en tanto elemento constitutivo esencial de toda relacin convivencial". VEGA MERE, Yuri. Homosexualidad, matrimonio y adopcin. En: "Actualidad Jurdica". Tomo 122. Gaceta Jurdica. Lima, enero 2004, p. 19

diferencindose, la convivencia heterosexual de la homosexual, por la aptitud para la procreacin465. 5. Derechos relativos a la familia Los derechos relativos a la familia, incorporados al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, son esencialmente el derecho a fundar una familia, el derecho a la proteccin de la familia y el derecho a la vida de familia. 5.1. El derecho a fundar una familia Como se ha expuesto, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos del sistema universal existe una esencial vinculacin entre familia y matrimonio. Tanto la Declaracin Universal de Derechos Humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos reconocen en trminos sustancialmente idnticos el "derecho del hombre y de la mujer de contraer matrimonio y fundar una familia"466. A partir de ello, se ha sostenido que "este
De manera coincidente, Julio V. Gavidia Snchez seala que "para que una unin pueda ser considerada generadora de relaciones jurdicas familiares, considero que ha de consistir en una comunidad de vida exclusiva y duradera, con cuidados y responsabilidades recprocos, que vayan ms all del hecho de compartir un mismo hogar y unos gastos o tareas domsticas, con independencia del sexo, de la orientacin sexual y de que mantengan o no sus integrantes relaciones sexuales entre s". GAVIDIA SANCHEZ, Julio V. Uniones homosexuales y concepto constitucional de matrimonio. En: "Revista Espaola de Derecho Constitucional". Ao 21. Nm. 61. Enero-abril 2001, p. 11. Es de similar criterio Mara Berenice Dias, cuando expone que "aunque haya llegado la Constitucin, con aires de modernidad, a otorgar la proteccin del Estado a la familia, independientemente de la celebracin del matrimonio, sigui ignorando la existencia de entidades familiares formadas por personas del mismo sexo. Actualmente, no se define ms a la familia por el acaecimiento del matrimonio. La existencia de prole no es esencial para que la convivencia merezca reconocimiento, de manera que la proteccin constitucional es otorgada tambin a las familias monoparentales. Si la prole o la capacidad procreadora no son esenciales para que la convivencia de dos personas merezca la proteccin legal, no cabe dejar fuera del concepto de familia a las relaciones homoafectivas (...) Es indispensable que se reconozca que los vnculos homoafectivos -mucho ms que las simples y espordicas relaciones homosexualesconfiguran una categora social que ya no puede ser discriminada o marginada por el perjuicio. Es la hora de que el Estado, que se dice democrtico y que consagra como principio mayor el respeto de la dignidad de la persona, pase a reconocer que todos los ciudadanos disponen del derecho individual a la libertad, del derecho social de eleccin y del 'derecho humano a la felicidad". BERENICE DIAS, Mara. Uniones homoaflctivas. En: '~ctualidad Jurdica", Tomo 122, Gaceta Jurdica, Lima, enero 2004, pp. 27 y 28.
466 465

As, el artculo 16 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 configura como objeto del mismo derecho fundamental el casarse y fundar una familia, y este derecho es el nico que en el conjunto de la Declaracin se atribuye explcitamente a los hombres y las mujeres y con la precisin de que solo a partir de la edad nbil, lo que constituye una evidente condicin de capacidad fsica bien precisa que solo se justifica en razn de la unin sexual con la consiguiente funcin esencial generativa reconocida al ejercicio de ese derecho en su doble dimensin. La referencia al matrimonio se hace adems cuatro veces explcita en este artculo de la Declaracin Universal dedicado a la familia: los que se casen disfrutarn de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin de matrimonio, y solo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podr contraerse el matrimonio. As, la unin inescindible entre matrimonio y familia es evidente en la Declaracin Universal. Hay en ella un diseo, un modelo nico bsico de familia: la basada en la generacin matrimonial o producida en el matrimonio entre un hombre y una mujer con

derecho es privativo de personas que tienen edad para ello o que han alcanzado edad nbil"467. Complementariamente, el Comit de Derechos Humanos, en su observacin general OG N 19 de 27 de julio de 1990 sobre proteccin de la familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos, ha precisado que el derecho de fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. No obstante, el Comit ha observado que pueden existir diversos tipos de familia, como las de parejas que no han contrado matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales. En cambio, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos del sistema regional interamericano se advierte una desvinculacin entre familia y matrimonio. As, el artculo VI de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948 reconoce como derecho fundamental de toda persona el de constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad, y de recibir proteccin para ella. Esta disimilitud respecto del sistema universal ha sido entendida como una "redaccin amplia y comprensiva", que tiene "relevancia en determinadas circunstancias, como por ejemplo, en el caso de un individuo o de una pareja no casada que quisiera adoptar"468. Si bien la frmula del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se repite en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969, con la precisin de que las condiciones requeridas para contraer matrimonio no deben afectar el principio de no discriminacin, en el Protocolo Adicional a la Convencin Americana en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador", se reitera el criterio extenso y progresivo de la Declaracin Americana cuando en el numeral 2 del artculo 15 se insiste en que "toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercer de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislacin interna". Siendo as, el principio de progresividad del sistema internacional de promocin y proteccin de los derechos humanos viene a afianzar el avance y a reconocer que el derecho a fundar una familia corresponde a toda persona, el que se ejercer de acuerdo con la legislacin interna de cada Estado; desvinculando la familia del matrimonio. De esta manera, se confirma que el matrimonio, si bien es la principal, no es la nica fuente de constitucin de una familia. 5.2. El derecho a la proteccin de la familia

capacidad generativa. El esquema del artculo 16 de la Declaracin Universal se reproduce en trminos muy similares en el artculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966, aadindose tan solo la precisin de que en caso de disolucin del matrimonio se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria a los hijos, donde vuelve a lucir la dimensin generativa propia tanto del matrimonio como de la familia, realidades estas que se contemplan como esencialmente vinculadas. As, inclusve se ha pronunciado el Comit de Derechos Humanos en el caso AumeeruddyCziffa c. Mauricio al reconocer que cada matrimonio, con o sin hijos, constituye una familia titular de los derechos consagrados por los artculos 17 y 23 del Pacto. 467 O "DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 335 468 O'DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 335

El reconocimiento de la familia como "elemento natural y fundamental de la sociedad", con derecho a "la proteccin de la sociedad y el Estado" constituye un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Esta amplia garanta se complementa con la que consagra el derecho del individuo a ser protegido contra toda injerencia ilegal, arbitraria o abusiva a su vida familiar, consagrado en los artculos 12 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, V de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Estos instrumentos reconocen no solo el derecho de toda persona a "no ser objeto" de tales injerencias, sino tambin el derecho a la proteccin de la ley contra estas. Ello implica que el Estado, en virtud de esas disposiciones, no solo tiene el deber de abstenerse de perpetrar actos de esta naturaleza, sino tambin de proteger al individuo contra eventuales injerencias provenientes de individuos o entidades privadas. La proteccin presupone la existencia de una familia, sin que proceda distinguir entre familia matrimonial o extramatrimonial469. La nocin de familia no alude pues, esencialmente, a una simple unidad de convivencia ms o menos estable, por muy basada en el afecto o el compromiso de mutua ayuda que pueda estarlo. No se refiere a simples relaciones de afecto o amistad y apoyo mutuo, aunque ciertamente las implique derivadamente, como consecuencia natural de los vnculos de parentesco que le son propios y exclusivos. Todos los textos internacionales que, desde el artculo 16 de la Declaracin Universal de 1948, proclaman que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado, sitan esta institucin explcita o implcitamente en relacin intrnseca con el hecho capital de la generacin de nuevas personas humanas. A partir de tal consideracin, este aspecto del derecho de proteccin de la familia impone a los poderes pblicos el deber de proteger jurdicamente a la familia, evitando precisamente su desamparo como consecuencia de no hacerla objeto de un tratamiento jurdico distinto y ms protector que el que se dispense a formas de convivencia al modo domstico contrarias al modelo familiar470.

Vid. ESPN CANOVAS, Diego. Arlculo 39: Proteccin a la familia. En: "Comentarios a las leyes polticas". Alzaga Villaamil, O., director. Tomo III. Edersa, Madrid, 1983, p. 21; GARCA MORILLO, J. La proteccin a la familia. En: "El rgimen constitucional espaol". De Esteban, J y Lpez Guerra, L., compiladores. Ed. Labor, Madrid, 1980, p. 319. PLCIDO v., Alex. Ob. cit., p. 24. 470 J. L. Martnez Lpez-Muiz explica que "la Constitucin -y los textos intemacionales- quieren propiciar y proteger una forma determinada de producirse y estructurarse las relaciones vinculadas a la generacin, fundando en ello el mandato de diferenciacin jurdica, de desigualdad de trato jurdico que comporta el deber de proteger jurdicamente a la familia. La Constitucin no prohbe, en principio o directamente, otros; cuenta, incluso, con que en la realidad existan otros, a los efectos de garantizar algunos derechos que puedan quedar comprometidos con ellos. Pero, al ordenar que, en este campo y el que le rodea, solo la familia goce de la adecuada y suficiente proteccin, prohbe a contrario que se dispense similar proteccin a estructuras distintas que traten de realizar ms o menos total o parcialmente sus mismas o anlogas funciones". MARTINEZ LPEZ-MUIZ,J. L. Ob. cit., p. 18.

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5.3. El derecho a la vida de familia Si pensamos que la familia se enraza en el hecho capital de la generacin humana y en la necesidad de atencin personal que requiere todo nuevo ser humano hasta llegar a ser adulto, no es difcil situar precisamente ah la clave de su carcter tanto natural como fundamental que tiene para el hombre y el conjunto de la sociedad. A esto se refiere el derecho a la vida de familia; esto es, a mantener y desarrollar las relaciones familiares. "Pocas cosas ms importantes para la dignidad del ser humano que el modo y circunstancias en que es procreado, dado a luz, criado, cuidado y educado hasta que adquiere la capacidad de valerse enteramente por s mismo. Todas esas fases determinan en altsimo grado la identidad de cada persona humana, su intimidad personal, sus referentes y sus actitudes ms bsicas y vitales. Si hay algo sobre lo que la sociedad y los poderes pblicos deben velar para que ninguna persona sea tratada como cosa sino cabalmente como persona, es precisamente todo ese proceso en el que toda persona humana es especialmente dbil, frgil y moldeable"471. Por ello, este otro aspecto impide a los poderes pblicos el homologar de cualquier forma a la familia con relaciones incompatibles y aun netamente contrarias a ella y a sus funciones esenciales472. As, el Comit de Derechos Humanos, en el caso Aumeeruddy-Cziffa c. Mauricio, respecto de una denuncia que impugnaba algunas disposiciones de la ley de migraciones que obligaba a los extranjeros casados con ciudadanas de Mauricio a obtener residencia para establecerse en el pas, pudiendo ser sujetos a deportacin sin orden judicial, reconoci el principio de unidad familiar; al expresar que "la residencia comn de marido y mujer ha de considerarse como la situacin normal de una familia". En segundo lugar, el Comit admiti que la inseguridad creada por el riesgo de expulsin del marido, representa no solo una eventual violacin sino una verdadera y actual violacin del derecho a la vida de familia. En otra decisin sobre la unidad de la familia, la denunciante aleg que la denegacin de permisos de residencia para su hija y nieta de otra nacionalidad era violatoria de los artculos 17 y 23 del Pacto. El Comit consider que no se trataba en este caso de una familia titular de los derechos reconocidos en esos artculos, puesto que la hija, que era adoptiva y mayor de edad, solo haba vivido con la madre durante dos aos y de ello haca diecisiete aos473. La consideracin fundamental de la decisin del Comit no radic en la edad de la
MARTNEZ LPEZ-MUIZ,]. L. Ob cit., P. 37. Coincidentememe, e! Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sealado que "e! disfrute recproco por padre e hijo de la mutua compaa constituye un elemento fundamental de la vida familiar, resultando por lo dems que la relacin familiar natural no se extingue por razn de! hecho de que e! menor sea puesto bajo custodia pblica". Por eso, e! Tribunal Europeo de Derechos Humanos llega a la conclusin de que e! derecho de un padre o una madre al respeto de su vida familiar, implica un derecho a que existan medidas destinadas a reunirla con su hija. SSTEDH W contra e! Reino Unido, A 121-A, nm. 59; B. contrae! Reino Unido, A 121-B; R. contra e! Reino Unido, A. 121-C; Olsson, A 130, nm, 59; Eriksson, A 156, nm. 58; Andersson, A 226-A, nm 72; Rieme, A 226-B, nm 54. Todas ellas citadas por RUZ, MigueL Ob. cit., p.41. 473 A.S. c. Canad (No 68/1980), decisin de 31 de marzo de 1981.
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hija ni en su condicin de hija adoptiva, sino ms bien en la ausencia de una real y duradera "vida familiar" compartida por los tres individuos en cuestin. La Comisin lnteramericana de Derechos Humanos ha considerado que la denegacin de visas de salida para personas que pretenden reunirse con sus esposos e hijos en el exilio, es violatoria tanto del derecho de asilo, como del derecho a la vida de familia, en aplicacin del artculo VI de la Declaracin Americana474. En lo que se refiere a la prctica de las desapariciones forzadas de personas, el Comit de Derechos Humanos ha calificado a las injerencias violentas en la vida familiar, como resultado de la represin poltica, como una forma de atentado a la integridad de la familia. En un caso, expres el "profundo pesar y la angustia que padece la autora de la comunicacin como consecuencia de la desaparicin de su hija y de la continua incertidumbre sobre su suerte y su paradero"475. La Comisin y la Corte lnteramericana de Derechos Humanos han sealado que la prctica de la desaparicin forzada "afecta, asimismo, a todo el crculo de familiares y allegados que esperan meses y a veces aos alguna noticia sobre la suerte de la vctima. Esta incertidumbre y la privacin de todo contacto con la vctima crean graves trastornos familiares, particularmente a los nios que en algunos casos han sido testigos presenciales de los secuestros de sus padres o parientes y de los maltratos fsicos o de palabra de que estos son objeto durante tales operativos"476. Sobre esta materia, nuestro Tribunal Constitucional ha precisado que "el conocimiento de las circunstancias en que se cometieron las violaciones de los derechos humanos y, en caso de fallecimiento o desaparacin, del destino que corri la vctima por su propia naturaleza, es de carcter imprescriptible. Las personas, directa o indirectamente afectadas por un crimen de esa magnitud, tienen derecho a saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo desde la fecha en la cual se cometi el ilcito, quin fue su autor, en qu fecha y lugar se perpetr, cmo se produjo, por qu se le ejecut, dnde se hallan sus restos, entre otras cosas"477. De ello, se comprueba que "el derecho a la vida de familia puede sufrir ciertas limitaciones inherentes al mismo. Hay circunstancias especiales, como el encarcelamiento o el servicio militar que, aunque no suspende el derecho, inevitablemente afectan su ejercicio Y no permiten que se disfrute plenamente de l"478.
Casos 7898 y 7602 (Cuba), Informe Anual 1981-1982, pp. 69-81. Quinteros c. Uruguay (NO 107 /1981), prr. 14, Informe 1983, p. 232. 476 Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1982-1983, p. 35. En el caso Nicholas Blake con Guatemala, la Corte Interamericana de Derechos Humanos seal que "la violacin de la integridad psquica y moral de dichos familiares, es una consecuencia directa de su desaparicin forzada. Las circunstancias de dicha desaparicin, generan sufrimiento y angustia, adems de un sentimiento de inseguridad, frustracin e impotencia ante la abstencin de las autoridades pblicas de investigar los hechos". Fundamento jurdico 114 de la sentencia de 24 de enero de 1998. 477 Fundamento jurdico 9 de la sentencia de! Tribunal Constitucional de 18 de marzo de 2004, recada en el Expediente N 2488-2002-HC/TC.
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No obstante, y estando inspirada la finalidad de toda poltica penitenciaria en la idea de que el recluso no es un extrao para la sociedad, el Estado est obligado a facilitar el contacto del recluso con su familia479, como corolario del derecho a la vida de familia; lo que implica la adopcin de medidas conducentes a garantizar efectivamente el derecho de mantener y desarrollar las relaciones familiares, sin perjuicio de ajustarse a los requisitos ordinarios y razonables del encarcelamiento. Sin embargo, esto ltimo no significa que en la reglamentacin se pueda imponer condiciones que constituyan una violacin de cualquier derecho fundamental. A este respecto, el Tribunal Constitucional espaol ha admitido el derecho del recluso a la comunicacin escrita y oral480, en el que se reconoce que este posee un mbito de intimidad en el cual puede establecer una comunicacin oral o escrita con sus familiares, abogado o con quien desee, con la limitacin sealada; el caso de las visitas ntimas481, en el que se admite el derecho del preso al mantenimiento y realizacin de relaciones sexuales con su familiar o allegado. Pero ha sido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el que ha reconocido el derecho de visita a los reclusos, a partir de equipararlo con el derecho al respeto de la correspondencia privada. Extendiendo el artculo 8 del Convenio Europeo para la proteccin de los derechos humanos y las libertades pblicas, ha dado por sobreentendido que tal dispositivo abarca este problema. Y as ha sealado que "para precisar las obligaciones de los Estados en materia de visitas en prisin deben considerarse las exigencias normales y razonables de un interno con su familia"482 del Comit no radic en la edad de la hija ni en su condicin de hija adoptiva, sino ms bien en la ausencia de una real y duradera "vida familiar" compartida por los tres individuos en cuestin. La Comisin lnteramericana de Derechos Humanos ha considerado que la denegacin de visas de salida para personas que pretenden reunirse con sus esposos e hijos en el exilio, es violatoria tanto del derecho de asilo, como del derecho a la vida de familia, en aplicacin del artculo VI de la Declaracin Americana483. En lo que se refiere a la prctica de las desapariciones forzadas de personas, el Comit de Derechos Humanos ha calificado a las injerencias violentas en la vida familiar, como resultado de la represin poltica, como una forma de
Punto 97 del Informe N 38/96, de 15 de octubre, de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. 479 As se expone en el Punto 97 del Informe N 38/96, de 15 de octubre, de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos: "Si bien el encarcelamiento necesariamente limita que se goce plenameme de la familia al separar forzosamente a uno de sus miembros, el Estado tiene la obligacin de facilitar y reglamentar el contacto entre los recluso s y sus familias y de respetar los derechos fundamentales de todas las personas contra las interferencias abusivas y arbitrarias por parte del Estado y sus funcionarios pblicos". 480 STC 73/1983, de 30 de julio. Citada por MARTNEZ DE PISN CAVERo. Ob. cit., p. 185. 481 STC 89/1987, de 3 de junio. Citada por MARTNEZ DE PISN CAVERO. Ob. cit., p. 186. 482 SSTEDH A 18, nm. 45; Silver, A 61, nm.48; Boyle y Rice, A 131, nm. 74. Citadas por RUIZ, Miguel. Ob. cit, pp. 65 Y 66, para quien el derecho de visita a los reclusos es una manifestacin del derecho a la intimidad. 483 Casos 7898 y 7602 (Cuba), Informe Anual 1981-1982, pp. 69-81.
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atentado a la integridad de la familia. En un caso, expres el "profundo pesar y la angustia que padece la autora de la comunicacin como consecuencia de la desaparicin de su hija y de la continua incertidumbre sobre su suerte y su paradero"484. La Comisin y la Corte lnteramericana de Derechos Humanos han sealado que la prctica de la desaparicin forzada "afecta, asimismo, a todo el crculo de familiares y allegados que esperan meses ya veces aos alguna noticia sobre la suerte de la vctima. Esta incertidumbre y la privacin de todo contacto con la vctima crean graves trastornos familiares, particularmente a los nios que en algunos casos han sido testigos presenciales de los secuestros de sus padres o parientes y de los maltratos fsicos o de palabra de que estos son objeto durante tales operativos"485. Sobre esta materia, nuestro Tribunal Constitucional ha precisado que "el conocimiento de las circunstancias en que se cometieron las violaciones de los derechos humanos y, en caso de fallecimiento o desaparacin, del destino que corri la vctima por su propia naturaleza, es de carcter imprescriptible. Las personas, directa o indirectamente afectadas por un crimen de esa magnitud, tienen derecho a saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo desde la fecha en la cual se cometi el ilcito, quin fue su autor, en qu fecha y lugar se perpetr, cmo se produjo, por qu se le ejecut, dnde se hallan sus restos, entre otras cosas"486. De ello, se comprueba que "el derecho a la vida de familia puede sufrir ciertas limitaciones inherentes al mismo. Hay circunstancias especiales, como el encarcelamiento o el servicio militar que, aunque no suspende el derecho, inevitablemente afectan su ejercicio y no permiten que se disfrute plenamente de l"487. No obstante, y estando inspirada la finalidad de toda poltica penitenciaria en la idea de que el recluso no es un extrao para la sociedad, el Estado est obligado a facilitar el contacto del recluso con su familia488, como corolario del derecho a la vida de familia; lo que implica la adopcin de medidas conducentes a garantizar efectivamente el derecho de mantener y desarrollar
Quinteros c. Uruguay (N107/1981), prr. 14, Informe 1983, p. 232. Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1982-1983, p. 35. En el caso Nicholas Blake con Guatemala, la Corte Interamericana de Derechos Humanos seal que "la violacin de la integridad psquica y moral de dichos familiares, es una consecuencia directa de su desaparicin forzada. Las circunstancias de dicha desaparicin, generan sufrimiento y angustia, adems de un sentimiento de inseguridad, frustracin e impotencia ante la abstencin de las autoridades pblicas de investigar los hechos". Fundamento jurdico 114 de la sentencia de 24 de enero de 1998. 486 Fundamento jurdico 9 de la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de marzo de 2004, recada en el Expediente N 2488-2002-HC/TC. 487 Punto 97 del Informe N 38/96, de 15 de octubre, de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. 488 As se expone en el Punto 97 del Informe N 38/96, de 15 de octubre, de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos: "Si bien el encarcelamiento necesariamente limita que se goce plenamente de la familia al separar forzosamente a uno de sus miembros, el Estado tiene la obligacin de facilitar y reglamentar el contacto entre los reclusos y sus familias y de respetar los derechos fundamentales de todas las personas contra las interferencias abusivas y arbitrarias por parte del Estado y sus funcionarios pblicos".
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las relaciones familiares, sin perjuicio de ajustarse a los requisitos ordinarios y razonables del encarcelamiento. Sin embargo, esto ltimo no significa que en la reglamentacin se pueda imponer condiciones que constituyan una violacin de cualquier derecho fundamental. A este respecto, el Tribunal Constitucional espaol ha admitido el derecho del recluso a la comunicacin escrita y oral489, en el que se reconoce que este posee un mbito de intimidad en el cual puede establecer una comunicacin oral o escrita con sus familiares, abogado o con quien desee, con la limitacin sealada; el caso de las visitas ntimas490, en el que se admite el derecho del preso al mantenimiento y realizacin de relaciones sexuales con su familiar o allegado. Pero ha sido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el que ha reconocido el derecho de visita a los reclusos, a partir de equiparado con el derecho al respeto de la correspondencia privada. Extendiendo el artculo 8 del Convenio Europeo para la proteccin de los derechos humanos y las libertades pblicas, ha dado por sobreentendido que tal dispositivo abarca este problema. Y as ha sealado que "para precisar las obligaciones de los Estados en materia de visitas en prisin deben considerarse las exigencias normales y razonables de un interno con su familia"491. II. El matrimonio en la Constitucin peruana 1. Introduccin Para plantearlo desde el primer momento en trminos prcticos, tengamos en cuenta que si el concepto constitucional de matrimonio, recogido en el artculo 4, incorporase la diferencia en la identidad sexual de los contrayentes492 y la exclusin de la libre ruptura de la unin, una primera consecuencia sera que solo el Estado sera el competente para regular las relaciones jurdicas relativas a las formas de matrimonio. Pero antes de entrar en el anlisis de la cuestin de si ese concepto incorpora la diferencia de sexo entre los contrayentes, debe advertirse que de esto no depende que el legislador tenga libertad para prever y regular uniones entre personas del mismo sexo, excluyendo su libre ruptura. Que el legislador pueda hacerlo solo depende de que la Constitucin no se lo impida, y est claro que
STC 73/1983, de 30 de julio. Citada por MARTNEZ DE PISN CAVERO. Ob. cit., p. 185. STC 89/1987, de 3 de junio. Citada por MARTNEZ DE PISN CAVERO. Ob. cit., p. 186. 491 SSTEDH A 18, nm. 45; Silver, A 61, nm.48; Boyle y Rice, A 131, nm. 74. Citadas por RUIZ, Miguel. Ob. cit., pp. 65 Y 66, para quien el derecho de visita a los reclusos es una manifestacin del derecho a la intimidad. 492 Manuel Albaladejo Garda considera que, si bien en el artculo 32.1 de la Constitucin Espaola no se exige la diferencia de sexo en el matrimonio, pues no dice "el hombre y la mujer entre sr', ni "uno con otra", este es su espritu y esta es la esencia del matrimonio. ALBALADEJO GARCA, ManueL Curso de Derecho CiviL Volmen Iv, Barcelona, 1996, p. 38. Manuel Alonso Prez afirma que, "no s si como parte del pasado o de la modernidad, que el matrimonio y la unin libre requieren la heterosexualidad, porque uniones entre personas del mismo sexo no son familia". ALONSO PREZ, Manuel. La familia entre el pasado y la modernidad. Reflexiones a la luZ del Derecho CiviL En: ''Actualidad Civil". Nm. 1,1998, p. 26.
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en su artculo 4 no hay, ni por asomo, prohibicin alguna de este tipo; antes, bien, hay un expreso reconocimiento. Es decir, que el legislador deba seguir admitiendo el matrimonio, como institucin constitucionalmente garantizada para dos personas de sexo diferente con plena igualdad jurdica, solo implica, a los efectos que ahora interesan, que el derecho a contraer matrimonio nicamente est garantizado constitucionalmente entre dos personas de sexo diferente, sin que puedan establecerse distinciones por razn de sexo entre los que van a contraerlo, ni entre los ya casados. Ahora bien, nada de esto impide que el legislador pueda prever uniones entre dos personas del mismo sexo, en las que quede excluida la libre ruptura. Otra cosa es que tales uniones puedan ser calificadas como matrimoniales, o qu lmites ha de observar el legislador para no incurrir en discriminacin de los casados, esto es, en la penalizacin del matrimonio, ni violar la libertad de eleccin entre uniones con libre ruptura y sin ella. Para resolver estas otras cuestiones s es relevante saber si el concepto constitucional de matrimonio incorpora el requisito de la diferencia de sexo entre los contrayentes. 2. Elementos del modelo de matrimonio constitucionalmente garantizado. El derecho a contraer matrimonio Resolver esta cuestin pasa, necesariamente, por interpretar la disposicin contenida en el artculo 4 de la Constitucin con los tratados internacionales sobre derechos humanos493, conforme a los cuales, se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio, si tiene la edad y las condiciones requeridas para ello que no afecten el principio de no discriminacin, y con plena igualdad de derechos y adecuada equivalencia de responsabilidades. Siendo la diferencia de sexo una de las notas del concepto legal de matrimonio que incorporaba la legislacin vigente al tiempo de ser elaborada y entrar en vigor de la Constitucin494, as como del concepto normal o general de matrimonio495, llama la atencin que el constituyente no se limitara a reconocer el derecho a contraer matrimonio, ni sacara del concepto legal y normal de matrimonio entonces vigente una de sus caractersticas, como es la relativa a la diversidad de sexo de los contrayentes.
As, el artculo 16 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; el artculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; el artculo 17 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 494 El articulo 234 del Cdigo Civil de 1984 seala que "el matrimonio es la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de este Cdigo, a Hn de hacer vida comn".. 495 La primera acepcin de "matrimonio", segn el diccionario de la Real Academia de la Lengua, es la "unin de hombre y mujer concertada mediante ciertos ritos o formalidades legales"
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La referencia a la plena igualdad de derechos se explica por el propsito de dejar claro, sin lugar a dudas, que el marido y la mujer tendran los mismos derechos y obligaciones, frente a una historia de discriminacin y sometimiento de la mujer, especialmente, la casada. Puede, mejor an, debe entenderse que esa exigencia de plena igualdad jurdica permite considerar inconstitucionales cualquier diferencia de trato por razn de sexo en relacin al matrimonio, tanto en la regulacin del ius connubii, como en el estatuto matrimonial de los ya casados496. As las cosas, hay ya que plantear una primera cuestin: la referencia al hombre y mujer se explica solo como aclaracin de la exigencia de plena igualdad jurdica, o cumple (tambin) otras funciones? Est claro que la referencia al hombre y la mujer no era imprescindible para aclarar que la plena igualdad jurdica se refera a la prohibicin de distinciones por razn de sexo entre los cnyuges. Una objecin podra hacerse a esta explicacin, y es que el constituyente quiso con la exigencia de plena igualdad jurdica, referida al hombre y a la mujer, proscribir no solo cualquier diferencia de trato entre marido y mujer, esto es, entre quienes ya estn casados, sino tambin entre quienes van a contraerlo, esto es, entre el hombre y la mujer solteros, impidiendo as el establecimiento de diferencias, como suceda en la legislacin anterior a la Ley N 27201. Pero, en tal caso, habra que ver si la exigencia de plena igualdad jurdica fue introducida con el objeto de comprender toda regulacin legal del ejercicio del derecho a contraer matrimonio, o solo la regulacin legal de los derechos y deberes de los cnyuges. Si lo primero, la referencia al hombre y la mujer podra entenderse, a falta de otros datos, como una mera aclaracin de que esa exigencia de igualdad mayor que la que resulta de las clusulas generales de igualdad y no discriminacin, se limitaba a proscribir diferencias por razn de sexo. Si lo segundo, la referencia al hombre y la mujer no podran ser explicados solo como una aclaracin de la proscripcin de diferencias de trato por razn de sexo entre cnyuges. Un primer elemento a tener en cuenta, por lo que pudiera valer, es la ubicacin de la exigencia de no discriminacin en las condiciones para contraer matrimonio, en los textos internacionales sobre derechos humanos, que se encuentra en el mismo apartado en el que se reconoce el derecho a contraer matrimonio. Es decir, que la exigencia de plena igualdad jurdica abarca toda la regulacin del matrimonio, excluyendo cualquier diferencia de trato por razn de sexo, y no solo entre los que ya son cnyuges (derechos y deberes, causas de separacin y disolucin y sus efectos), sino tambin entre quienes puedan llegar a serio (edad y condiciones para contraer matrimonio). Pero, la referencia al hombre y la mujer tiene un sentido propio, que incide en el concepto mismo de matrimonio? Debe advertirse la falta de mencin a la edad nbil, a las condiciones para contraer matrimonio ya la igualdad entre marido y mujer en el artculo 4. Ello
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Julio V. Gavidia Snchez sostiene que al imponerse "la plena igualdad en relacin al matrimonio, sin distincin por razn de sexo, son inconstitucionales, sin necesidad de examen de ningn tipo, cualesquiera diferencias de trato por razn de sexo, esto es, sin tener que acudir a lo que pudiera resultar de la aplicacin de la prohibicin general de discriminacin por razn de sexo". GAVIDIA SNCHEZ, Julio V. Ob. cit.

evidencia que no est constitucionalmente garantizado el derecho a contraer matrimonio al alcanzar la pubertad, sino que la ley ha de atender a la madurez psicolgica, y no solo a la fisiolgica; que las condiciones para contraer matrimonio queda incluida sin duda en la reserva de ley; y, que la igualdad ya no ser referida solo a los cnyuges, sino al hombre ya la mujer, esto es, tambin a quienes van a contraer matrimonio. Segn esto, la falta de mencin al hombre y a la mujer en el artculo 4 podra no afectar el contenido del concepto constitucional de matrimonio. Qu significa esto? Pues, a los efectos que ahora interesan, que en la palabra matrimonio que emplea el artculo 4 ya estara incluida la diferencia de sexo de los contrayentes, como uno de los elementos que integran ese concepto constitucional, sin necesitar de la referencia al hombre y la mujer, que se explicara no porque con ella se incorporase ese elemento a dicho concepto, que ya lo incorporara a partir del concepto legal y normal, sino porque se trataba de limitar la libertad del legislador al regular las condiciones para contraer matrimonio, en un doble sentido: puesta en relacin esa referencia con la supresin de la que antes se haca a la edad nbil, indicara que la ley no puede admitir el matrimonio entre pberes que no tengan el suficiente juicio como para entender y querer el compromiso matrimonial; y, puesta en relacin con la igualdad, no referida ya solo a los ya casados, indicara que no pueden establecerse diferencias por razn de sexo en las condiciones para contraer matrimonio. Pero aqu no habra limitacin alguna a la libertad del legislador para prever y regular uniones sin libre ruptura entre dos personas del mismo sexo, puesto que lo inconstitucional sera calificarlas como matrimonio. Con base a qu podra entenderse que el legislador no puede prever instituciones diferentes a la matrimonial? La Constitucin impondra al legislador la subsistencia de la institucin matrimonial, conceptuada como una unin sin libre ruptura -en la medida que la voluntad no es sufiente para su disolucin, la que solo se produce por las causas previstas en la ley de acuerdo con el artculo 4- entre dos personas de sexo diferente, que es la que se garantiza, pero sin excluir que puedan existir otras del mismo tipo entre personas del mismo sexo. Ahora bien, la premisa que conduce a esta conclusin dista mucho de ser incuestionable. Advirtiendo que no pueden esperarse afirmaciones en clave de evidencia en este punto, sino, ms que nunca, en clave de mayor o menor plausibilidad, se puede poner de manifiesto dudas razonables sobre la plausibilidad de la interpretacin que se acaba de exponer del sentido de la expresin "matrimonio" en el artculo 4. y esas dudas obligan a indagar ms a fondo en el esclarecimiento del sentido de tales expresiones. Ante todo, habra que empezar advirtiendo, por si hiciera falta, que no es, en modo alguno, evidente ni, por tanto, incuestionable, que el concepto de matrimonio incluya la diferencia de sexo entre los contrayentes, del mismo modo que no incluye la nota de monogamia ni la de exogamia. S es obvio que

estamos hablando de una unin entre personas497, y tambin lo es que, si ha de ser diferenciable de las uniones libres498, ha de quedar excluida la libre ruptura, es decir, que no sea disoluble por decisin de uno de sus integrantes sin necesidad de que concurra una justa causa -como se expone en el ltimo prrafo del artculo 4-, lo cual requiere necesariamente la intervencin del Derecho, es decir, de la sociedad jurdicamente organizada, sin la cual solo habra uniones libres. Segn lo anterior, habra que preguntarse si nuestra Constitucin ha incorporado o no elementos adicionales a los esencialmente constitutivos del matrimonio, como institucin diferente a la unin de hecho, unin entre personas en la que queda excluida la libre ruptura. Para clarificar la respuesta a esta cuestin sera conveniente precisar de qu estamos hablando. Me estoy refiriendo al significado de la expresin "matrimonio" contenida en el artculo 4, y no a cualquier lmite que se desprenda de ese o de otros preceptos constitucionales, a la libertad del legislador para regular el ejercicio del derecho a contraer matrimonio. Pero no olvidemos que el contexto es un elemento interpretativo de primer orden para esclarecer el sentido de las normas, lo cual nos permitir precisar si en esta Constitucin -no en otra hipottica en la que se mantuviera el derecho a contraer matrimonio, cambiando su contexto- han sido incorporados o no elementos adicionales al constitutivamente ineludible de la exclusin de la libre ruptura. El respeto al libre desarrollo de la personalidad, puesto en relacin con el derecho a no contraer matrimonio, entendido como autonoma de la voluntad, requiere que no se desconozcan la libertad de eleccin entre el matrimonio y la unin de hecho, esto es, el derecho a romper libremente una unin que no haya sido contrada como matrimonial, prestando consentimiento inequvoco en este sentido, para lo cual es necesario que la ley regule muy claramente cul es la forma que ha de revestir la prestacin de ese consentimiento. Pues bien, de esto se desprende que el matrimonio constitucional no puede no ser sino una unin formalmente constituida, siendo inconstitucional la admisin de matrimonios tcitos, derivados de la continuacin de la convivencia durante un cierto tiempo.
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A. De La Hera parece entrever que, si del concepto de matrimonio se extrae su ordenacin a la procreacin, puede llegar a abarcar uniones que no sean entre dos seres humanos, pues afIrma: "Si no hay tendencia a la prole, e! matrimonio se transforma en la unin de dos personas que desean una vida en comn, afectiva, sexual y socialmente hablando, y no hay necesidad de exigir que se trate de personas de distinto sexo (...) Este cambio de naturaleza del matrimonio -que se produce en e! mundo de hoy, no solo en las conciencias de amplios sectores sociales, sino incluso en los ordenamientos jurdicos de determinados Estados- nos ha de llevar a uno de estos dos caminos: o se conserva el matrimonio como lo han confIgurado por siglos sus notas esenciales, y las nuevas situaciones de unin personal reciben otro nombre, o consideramos evaporado e! sentido romanocristiano de! matrimonio y aceptamos que esta palabra signifIca hoy algo nuevo, por ejemplo, la unin estable de carcter afectivo entre dos seres humanos (de momento, porque incluso este ltimo requisito puede llegar a desmoronarse en e! futuro), que en virtud de la misma tienden a establecer una convivencia familiar". DE LA HERA, A. La definicin del matrimonio en el ordenamiento juridico espaoL ADEE, 1992, p. 14. 498 No ha faltado quien haya sostenido que el matrimonio no tiene por qu ser algo distinto de la unin libre. Vid. DE REINA, V. Y MARTINELL, J.M. Las uniones de hecho. Madrid, 1996, pp. 44 a 46.

Podemos, pues, afirmar que el elemento forma solemne ha sido incluido en el concepto constitucional, como significado de la expresin "matrimonio", contenida en el artculo 4? Pensemos que, si de la Constitucin desapareciera la referencia al libre desarrollo de la personalidad, sera, por lo menos, dudoso que la ley no pudiera admitir que la prolongacin durante un cierto tiempo de la convivencia de los unidos sin matrimonio formal fuera una de las formas de considerar contrado el matrimonio desde que se cumpliera ese plazo; para evitar ese efecto bastara con separarse antes de completar ese plazo, con lo que no se negara el derecho a no contraer matrimonio. Parece, pues, evidente que la forma solemne integre el significado de la palabra "matrimonio", empleada en el artculo 4, teniendo en cuenta ese contexto; ms an, si el propio texto constitucional reserva a ley la regulacin de la forma matrimonial. Del mandato constitucional para que se proteja la familia y se promueva el matrimonio (artculo 4) se deriva que sera inconstitucional tanto la poligamia como la poliandria, por cuanto implicara la desproteccin de la primera unin familiar matrimonial, as como la endogamia entre quienes integran la familia nuclear, por cuanto esto podra desatar una competencia entre sus integrantes para lograr casarse entre ellos, que desprotegera a esa familia frente a las actuaciones de sus integrantes con ese objetivo. Si se suprimiese ese mandato de proteccin a la familia, no habra inconveniente constitucional en admitir y calificar como matrimonios uniones sin libre ruptura entre quienes integran la familia nuclear o no prever en forma absoluta el impedimento de vnculo matrimonial previo. Por lo tanto, tambin sera ahora este contexto el que nos permitira considerar incluidas en el concepto constitucional de matrimonio las notas de exogamia y monogamia. Algo parecido podra afirmarse de la "plena igualdad jurdica", con la que se tiene derecho a contraer matrimonio, sin que quepa distincin alguna por razn de sexo entre los contrayentes, como contexto inmediato de la expresin "derecho a contraer matrimonio"? Sin esta exigencia, como antes expliqu, solo podra acudirse a la clusula general de prohibicin de la discriminacin por razn de sexo, siendo en tal caso posibles diferencias de trato, que superasen el test estricto que se impone para estos casos. Por lo hasta aqu expuesto, se puede afirmar que el concepto constitucional de matrimonio es el de una unin formalmente constituida, sin libre ruptura, entre personas con aptitud para contraerlo, que no integran una familia nuclear, que la ley ha de regular sin distinciones por razn de sexo. Si los contrayentes son o han de ser de sexo diferente es lo que falta por precisar. Si tan obvio fuera que la diferencia de sexo es otro de los elementos -o, acaso, junto a la exclusin de la libre ruptura, el otro elemento esencial- del concepto de matrimonio, deberamos preguntamos por qu razn se hizo una referencia al hombre y la mujer como sujetos del derecho a contraerlo. Es que, acaso, no bastaba con reconocer este derecho, para, sin ms, tenerlo por garantizado a dos personas de sexo diferente, por el mero hecho de emplear la palabra matrimonio? O es que el constituyente era consciente de que por matrimonio se poda entender cualquier unin en la que quedara excluida la libre ruptura, y

quiso advertir que su concepto de matrimonio incorporaba la diferencia de sexo entre los dos contrayentes? Antes de entrar en el anlisis de los distintos elementos que pueden integrar el concepto constitucional de matrimonio, se haba indicado una posible doble funcin de esa referencia. Con ella se poda estar tratando de incidir no en la cuestin de si la diferencia de sexo es uno de los elementos que integran el concepto constitucional de matrimonio, sino en la de la capacidad para contraerlo. Y esto en un doble sentido: por un lado, aclarando que no basta con haber alcanzado la pubertad para que se tenga constitucionalmente garantizado el derecho a contraer matrimonio, tras de la falta de referencia a la edad nbil; y, por otro, que no poda la ley establecer una capacidad diferente para contraer, por razn de sexo, puesto que la igualdad ya no iba referida solo a los derechos y deberes de los cnyuges, sino al hombre y la mujer, es decir, tambin, a los que todava no lo fueran. Si estas fueran las razones, o si solo este fuera el sentido de esa referencia al hombre ya la mujer, tanto podra defenderse que la diferencia de sexo no integra el concepto constitucional de matrimonio, como que s lo integra. Pues bien, ya antes se advirti que era, por lo menos, dudoso que el sentido de esa referencia al hombre y la mujer fuera el indicado y, mucho menos, que solo fuera ese el sentido que se le pretendi dar, ni el que objetivamente puede establecerse. Afirmar, por un lado, que con esa referencia se pretende aclarar, no contemplada la referencia a la edad nbil, que la ley no poda admitir el matrimonio entre quienes, aun habiendo alcanzado la pubertad, no tuvieran la suficiente madurez psquica como para poder asumir libre y conscientemente los derechos y deberes del matrimonio, sabe a poco como explicacin de la referencia al hombre y a la mujer, sobre todo, porque por otras vas podra llegarse a la misma conclusin: violara el libre desarrollo de la personalidad y el mandato de velar por el inters del nio, una ley que admitiese el matrimonio entre quienes no hubiesen alcanzado esa madurez de juicio. Por lo tanto, se corre el riesgo de hacer irrelevante esa referencia, si limitamos de esta manera su sentido. Afirmar, por otro lado, que con la referencia al hombre y la mujer se pretendi que la exigencia de "plena igualdad jurdica" no abarcas e solamente al matrimonio in Jacto esse (el estatuto de los ya casados), sino tambin al matrimonio in fteri, puede tener ms sentido, pero se queda muy lejos de la cuestin central. Adems, en ningn momento del proceso de elaboracin de la norma se puso de manifiesto que fuera ese el sentido principal y, mucho menos, el nico, que tena esa referencia. En lo relativo a la igualdad, parece que la intencin del constituyente era excluir cualquier diferencia de trato entre cnyuges por razn de sexo, frente a la infamante tradicin de sometimiento de la mujer a la potestad de su marido. Esto es, se trat de asegurar tanto la igualdad en el estatuto matrimonial, de los ya casados, como controlar posibles diferencias de trato en lo relativo a la capacidad para contraer matrimonio, con la clusula general de igualdad y no discriminacin por razn de sexo, aplicable sin necesidad de referirse al hombre y la mujer en el articulo 2.2 de la

Constitucin499. En trminos actuales esto se traduce en que las diferencias que eventualmente se establezcan en este punto habrn de superar el escrutinio ms estricto, tanto por tratarse de un criterio de diferenciacin de los explcitamente mencionados entre los sospechosamente discriminatorios, como por afectar al ejercicio de un derecho fundamental500, En esa referencia hay que ver, por lo tanto, una prescripcin sobre la diversa identidad sexual de los contrayentes, Que se trate de un requisito o de un elemento del concepto constitucional de matrimonio, o de una delimitacin de la garanta constitucional de la institucin, o de varias de estas cosas a la vez es otra cuestin, en la que he de entrar inmediatamente. Me parece que la preguna clave es qu sucedera si del artculo 4 se pudiera concluir que el constituyente se limit a reconocer implcitamente el derecho a contraer matrimonio, sin hacer referencia al hombre y la mujer, por hacerlo ya los tratados internacionales sobre derechos humanos. Son varias las respuestas que se obtienen, a partir de otras tantas cuestiones. La primera y ms elemental, pero no por esto menos significativa, es precisar si el legislador podra, en tal caso, admitir el matrimonio solo entre personas del mismo sexo. La respuesta no puede ser sino la negativa, de forma rotunda. Estaramos ante una clara diferencia de trato por razn de sexo, que sera discriminatoria. Tratndose de una diferencia de trato que toma uno de los criterios sospechosos de discriminacin y afectando al ejercicio de un derecho fundamental, a tenor de la clusula de prohibicin de discriminacin, procedera aplicar el escrutinio ms estricto, es decir, el de la alternativa menos gravosa, para considerar justificada esa diferencia de trato. Pues bien, la exclusin del matrimonio entre dos personas de sexo diferente no superara ni siquiera el test menos estricto, es decir, el de mera racionalidad,
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En el segundo prrafo de! artculo 2.2 de la derogada Constitucin de 1979 se precis que: "El varn y la mujer tienen iguales oportUnidades y responsabilidades. La ley reconoce a la mujer derechos no menores que al varn". En la vigente Constitucin de 1993, tal referencia ya no aparece. 500 As ocurri con la reforma del inciso 1 del artculo 241 de! Cdigo Civil, cuando se contemplaba una diferencia de edades para contraer matrimonio entre varn y mujer, en caso de dispensa judicial de la impubertad. Recurriendo a la clusula general de prohibicin de discriminacin por razn de sexo se llega tambin a la plena igualdad en lo relativo al requisito de edad para contraer matrimonio. Si e! escrutinio ha de ser e! ms estricto, quiere esto decir que solo se salvar la diferencia de trato si esta es la alternativa menos gravosa para satisfacer una finalidad no contraria a la Constitucin. Si, tras la supresin de la referencia a la edad nbil, e! criterio al que debe atender e! legislador al regular la capacidad para contraer matrimonio es la madurez de juicio de los contrayentes, para poder asumir libre y conscientemente e! estatuto matrimonial, no parece fcil que superase ese test una ley que requiriese para la mujer una edad inferior que para e! hombre, en funcin de la diferente llegada a la madurez fisiolgica para la procreacin. Advirtase que esto discriminara tanto a las mujeres que a esa edad mnima, a la que los varones no pueden contraer matrimonio, no hubieran alcanzado la madurez de juicio suficiente, por cuanto veran lesionado e! libre desarrollo de su personalidad, como a los varones que antes de llegar a la edad mnima para ellos, pero teniendo ya la establecida para las mujeres, tuvieran ya la suficiente madurez de juicio. Era bastante cuestionable que esta diferencia de trato superase ese control estricto. En ese sentido, resulta contrario a la prohibicin general de discriminacin por razn de sexo, una norma que no se limitase a establecer la msma edad mnima para contraer matrimonio, sin establecer diferencia por razn de sexo; edad que debera no ser inferior a aquella en la que normalmente han alcanzado la madurez de juicio suficiente cualquier persona, es decir, tambin aquellas que por su sexo pudieran tardar algo ms en conseguirla.

puesto que no cabe imaginar que esa distincin persiga la realizacin de un fin no inconstitucional. Cul podra ser la razn por la que uno solo pudiera casarse con otra persona de su mismo sexo? . Ni siquiera como medida de accin positiva, es decir, como discriminacin positiva a favor de la normalizacin de la homosexualidad en pareja estable, podra salvarse esa exclusin del matrimonio entre dos personas de sexo diferente, puesto que negara la posibilidad de unirse excluyendo la libre ruptura a personas cuya unin resulta socialmente ms til, puesto que solo entre ellas cabe la procreacin, es decir, el recambio generacional. Por lo tanto, se tratara de una discriminacin indudablemente inconstitucional por arbitraria. Y es que, una vez reconocido el derecho a contraer matrimonio, la ms mnima exigencia de justicia o de igualdad impone no excluir que pueda ser contrado por dos personas de sexo diferente, sin necesidad de referirse al hombre y la mujer como titulares de ese derecho. En consecuencia, desde este punto de vista, la falta de referencia al hombre y la mujer no tiene por qu significar que el constituyente quisiera dejar en duda que estos no deban quedar excluidos del derecho a contraer matrimonio. Ahora bien, lo anterior requiere una inmediata aclaracin, que nos sita ante la segunda cuestin: todo hombre y toda mujer tienen constitucionalmente garantizado el derecho a contraer matrimonio? Y es que, una cosa es que sea una exigencia del Estado democrtico y social de Derecho mismo que, si reconoce el derecho a contraer matrimonio, no pueda limitado a las parejas integradas por personas del mismo sexo, que es sobre lo que he razonado en el prrafo anterior, y otra que, por no hacerse esa referencia al hombre y la mujer, deba entenderse que el legislador no puede impedir el matrimonio a parejas de personas de sexo diferente, una vez que hayan alcanzado la madurez de juicio suficiente para poder asumir consciente y libremente los derechos y deberes recprocos de los cnyuges, si se dan las condiciones de monogamia y exogamia, que resultan del mandato de proteccin a la familia, contenido en el artculo 4. Esa madurez es requisito constitucional imprescindible, pero no necesariamente suficiente para, sin ms, entender reconocido a dos personas de sexo diferente el derecho a contraer matrimonio entre s. La ley, al regular la capacidad (en sentido amplio) para contraedo, puede establecer impedimentos, siempre que no violen el contenido esencial de este derecho. Pues bien, si el fundamento por el que solo el hombre y la mujer -y no dos personas del mismo sexo- tienen constitucionalmente garantizado el derecho a contraer matrimonio consiste en que solo ellos estn en condiciones de procrear, es decir, de generar hijos comunes, la conclusin que se impone es que el legislador s podra hacer de la falta de condiciones de procrear de la pareja una condicin de validez del matrimonio501. Por lo tanto, esa referencia al hombre y mujer ha
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Y de hecho as se ha previsto, cuando se dispone en el inciso 7 del artculo 277 del Cdigo Civil que es anulable el matrimonio "de quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de celebrarlo. La accin corresponde a ambos cnyuges y est expedita en tanto subsista la impotencia. No procede la anulacin si ninguno de los cnyuges puede realizar la cpula sexual".

de ser comprendida en positivo, es decir, en el sentido de que dos personas del mismo sexo si tienen constitucionalmente garantizado el derecho a contraer matrimonio. Es decir, la norma del artculo 4 puede leerse en el sentido de que, con los lmites que la proteccin a la familia exija (exogamia y monogarnia), solo todo hombre y toda mujer tienen derecho a contraer matrimonio. La tercera cuestin, que habra planteado el eventual reconocimiento del derecho a contraer matrimonio sin hacer referencia al hombre y la mujer, consistira en precisar si, en tal caso, podra ser considerada discriminatoria y, en consecuencia, inconstitucional la ley que admitiese el matrimonio solo entre dos personas de sexo diferente, excluyendo la posibilidad de que tambin pudieran contraerlo dos personas del mismo sexo. Nuevamente estaramos ante una diferencia de trato por razn de sexo -por ser hombre uno no puede casarse con otro hombre, y por ser mujer una no puede casarse con otra mujer-, que afecta al ejercicio de un derecho fundamental, por lo que habra que aplicar el escrutinio ms estricto para que no fuera considerada discriminatoria y, por lo tanto, inconstitucional. Pues bien, ahora s la referencia al hombre y la mujer en los tratados internacionales sobre derechos humanos y el artculo 3 de la Constitucin nos muestra toda su virtualidad: excluir el juego de la clusula general de no discriminacin por razn de sexo, contenida en el artculo 2.2, de forma que, en ningn caso, se vea forzado constitucionalmente el legislador a admitir el matrimonio entre dos personas del mismo sexo. Lo cual es tanto como decir que, mientras no se suprima esa referencia al hombre y la mujer, el legislador (positivo) podr limitarse a reconocer el derecho a contraer matrimonio entre personas de sexo diferente, sin que por el juego del principio de igualdad, ni de la prohibicin de discriminaciones por razn de sexo, pueda el Tribunal Constitucional (legislador negativo) abrir la institucin matrimonial a las personas del mismo sexo. Dicho con otras palabras: esa referencia al hombre y la mujer, que se contiene en los tratados internacionales sobre derechos humanos y el artculo 3 de la Constitucin, es lo que permite entender, en primer lugar, que el matrimonio solo est constitucionalmente garantizado para que puedan contraerlo dos personas de sexo diferente y, en segundo lugar, que, en ningn caso, est constitucionalmente garantizado que puedan contraerlo dos personas del mismo sexo, tampoco para el caso de que, atendiendo a la legislacin sobre capacidad e impedimentos para contraer matrimonio y sobre filiacin adoptiva o derivada de prcticas de fecundacin asistida, resulte discriminatoria la diferencia de sexo que entraa mantener el matrimonio solo entre dos personas de sexo diferente. De acuerdo con ello e interpretando el artculo 4 con los tratados internacionales sobre derechos humanos en la forma que se ha propuesto aqu, resulta que en ellos se reconoce el derecho a contraer matrimonio, pero con una doble incidencia respecto del principio de igualdad sin discriminacin por razn de sexo, contenida en el artculo 2.2. Por una parte, de la exigencia de "plena igualdad jurdica" se estara siendo ms estricto en la igualdad en la capacidad para contraer matrimonio yenlos derechos y deberes de los

cnyuges, lo que resultara de acudir a la clusula general de no discriminacin por razn de sexo, ya que la plenitud de la igualdad jurdica puede ser interpretada en el sentido de que quedan prohibidas, sin ms, cualquier diferencia de trato en este punto por razn de sexo, sin tener que analizar si estn o no justificadas. En cambio, por otra, con la referencia al hombre y la mujer se est dejando de lado lo que pudiera resultar de la prohibicin de discriminaciones por razn de sexo del artculo 2.2, por cuanto se est diciendo que, en ningn caso, ser inconstitucional mantener el matrimonio reservado a las uniones entre dos personas de sexo diferente, ni siquiera aunque resultara discriminatoria la exclusin del matrimonio entre personas del mismo sexo, en funcin de la regulacin que hiciera el legislador de la capacidad para contraer matrimonio, en relacin con la legislacin sobre filiacin derivada de la fecundacin asistida o de la adopcin502. Finalmente, considero que ninguna implicacin se deriva de esta conclusin para la cuestin del matrimonio del transexual, tal y como est planteada actualmente en nuestro Derecho. Que el legislador no pueda admitir como matrimonios uniones sin libre ruptura entre dos personas del mismo sexo nada nos dice acerca de si, exigiendo la ley que los contrayentes sean de sexo diferente, pueden los transexuales contraer matrimonio. Es ms, la no exclusin del derecho del transexual a contraer matrimonio con persona de sexo legal diferente, atendiendo a su nueva identidad sexual, no es sino confirmacin de esa exigencia de diversidad sexual de los contrayentes; por lo que no es cierto que para reconocer al transexual el derecho a contraer matrimonio con persona de sexo legal diferente al suyo sea necesario que, previamente, se admita el matrimonio homosexual. Qu duda cabe que si se admite el matrimonio entre personas del mismo sexo, al transexual no podr serIe negado el derecho a casarse, con persona de su
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Vid. RUBIO CORREA, MMcial. Estudios de la Constitucin politira de 1993. PUCP, Lima, 1999, p. 54; VEGA MERE, Yuri. Ob. cit., p. 18. Dentro de esta lnea, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos "en sendas sentencias (caso Rees. 17 de octubre de 1986, y caso Cossey. 27 de setiembre de 1990), ha declarado que no permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo no implica violacin del artculo 12 del Convenio de Roma, que al garantizar el derecho a casarse, se refiere al concepto tradicional de matrimonio entre dos personas de gis tinto sexo" (citado por GAVIDIA SNCHEZ,Julio V. Ob. cit., p. 49). No obstante, el 8 de febrero de 1994, el Parlamento Europeo adopt una resolucin -que no es de cumplimiento obligatorio- por la que recomienda a la Comisin presentar una propuesta sobre la igualdad de los derechos de los homosexuales; sealando que debera, como mnimo, tratar de poner fin a "[...] a los obstculos puestos al matrimonio de parejas homosexuales o bien a un instituto jurdico equivalente, garantizndoles plenamente los derechos y ventajas del matrimonio y permitindoles el registro de las uniones; a cualquier limitacin del derecho de los homosexuales a ser padres o bien a adoptar o recibir nios en custodia". De otro lado, Holanda ha dado un salto que ha dejado perpleja a la comunidad internacional. El12 de setiembre de 2000, el Parlamento holands sancion una ley que entr en vigencia en el 2001 y que consagra el derecho de los homosexuales a contraer matrimonio, con todos los derechos que ello implica, inclusive el acceso a la adopcin y a las tcnicas de reproduccin humana asistida.

mismo o de diferente sexo. La verdadera cuestin a resolver en este tema, que solo se plantea, es la de saber si, exigiendo la ley diferente identidad sexual de los contrayentes, y admitido el derecho a obtener la rectificacin de la mencin de sexo en el Registro Civil, ya sin ms deben ser admitidos a contraer matrimonio con persona de sexo legal diferente al suyo, o si es necesario que la ley lo admita expresamente. No entrar en esta cuestin ahora, puesto que, desde mis premisas, su solucin no afecta el concepto constitucional de matrimonio, sino a la actual regulacin legal del ejercicio de este derecho, que s exige la diversidad sexual en los contrayentes503. 3. La promocin del matrimonio y la reserva legal de su regulacin y disolucin Como se ha expuesto, en el sistema constitucional la familia es una sola, sin considerar su origen legal o de hecho, y a diferencia de lo dispuesto por la Constitucin de 1979 que sentaba el principio como de proteccin del matrimonio -por lo que se sostena que la familia que se protega era la de base matrimonial-, la Constitucin actual postula -en el segundo prrafo del articulo 4- el principio de promocin del matrimonio. Este principio importa el fomentar la celebracin del matrimonio y el propiciar la conservacin del vnculo si fuera celebrado con algn vicio susceptible de convalidacin. Para lo primero, la forma prescrita para casarse debe consistir en un procedimiento sencillo y no costoso que justamente facilite su celebracin; para lo segundo, el rgimen de invalidez del matrimonio debe gobernarse por el principio favor matrimonii a fin de propender a la conservacin del vnculo y al reconocimiento de sus efectos si se contrajo de buena fe.

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Resulta interesante citar los pronunciamientos divergentes que existen en la Direccin General del Registro Nacional de Espaa. Por una resolucin de 2 de octubre de 1991 -en esta revoc e! auto de! juez encargado de! Registro Civil, que haba autorizado e! matrimonio de un transexual operado, cuya mencin registral sobre su identidad sexual haba sido rectificadaconsider que la rectificacin registral no implica derecho a contraer matrimonio de acuerdo con su nuevo sexo legal. "Se trata de un cambio sexo (...) que solo produce un cambio social de! sexo que por s mismo no faculta al interesado, mientras no se decida otra cosa judicialmente, a contraer matrimonio con otra persona de su mismo sexo fisico. La supresin de las caractersticas morfolgicas de! sexo masculino, por ms que vaya acompaada de un tratamiento mdico para aparentar e! sexo femenino, no pasa de ser un remedio artificial que, sin en aras de! libre desarrollo de la personalidad justifica que e! interesado sea socialmente considerado como mujer, no es bastante para modificar su sexo biolgico que es e! decisivo desde e! punto de vista del derecho a contraer matrimonio". En cambio, por otra resolucin de 8 de enero de 2001, admiti e! matrimonio de un transexual. Tras considerar que la prohibicin de contraerlo no constitua doctrina jurisprudencial, ha considerado suficiente la diferencia de sexo legal de los contrayentes para autorizar su matrimonio, aunque su sexo gentico sea e! mismo, con base en que la sentencia que autoriz en su da e! cambio de la mencin de sexo en e! Registro Civil es firme y no contiene limitacin alguna sobre la capacidad para contraer matrimonio. "Si e! principio constitucional de desarrollo de la personalidad del artculo 10-1 de la Constitucin justifica, tras e! sndrome transexual, la correspondiente operacin quirrgica y e! tratamiento mdico oportuno, e! cambio de sexo judicialmente declarado, sera dejar las cosas a medio camino, creando una situacin ambigua al modo de reconocimiento de un tercer sexo, si no se entendiera que ese cambio de sexo habra de ser efectivo en todos sus mbitos". Citadas por GAVIDIA SANCHEZ, Julio V. Ob. cit., pp. 57 Y 58.

Pero, fundamentalmente, este principio destaca la preferencia del vnculo matrimonial antes que a otras unidades convivenciales more uxono. Tal preferencia advierte que en nuestra Constitucin no se ha adoptado la teora de la equiparacin al estado matrimonial, segn la cual, la unin de hecho produce los mismos efectos que el matrimonio. Por el contrario, evidencia que se sigue la tesis de la apariencia al estado matrimonial, por la que no se trata de amparar directamente a la unin de hecho, sino de elevada a la categora matrimonial cuando asume similares condiciones exteriores, esto es, cuando puede hablarse de un estado aparente de matrimonio por su estabilidad y singularidad; lo que determina que se le reconozca determinados y exclusivos efectos personales y patrimoniales. Surgiendo de la unin de hecho una familia, esta merece la proteccin que confiere el ordenamiento jurdico a la institucin; sin desconocer que debe promoverse al matrimonio como su base de constitucin504. En ese mismo sentido, el Tribunal Constitucional espaol, de manera reiterada, ha precisado que no podra considerarse inconstitucional la falta de "paridad de trato en todos los aspectos y en todos los rdenes de las uniones matrimoniales y no matrimoniales", porque para el orden constitucional espaol "el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son situaciones equivalentes. El matrimonio es una institucin social garantizada por la Constitucin, y el derecho del hombre y de la mujer a contraedo un derecho constitucional, cuyo rgimen jurdico corresponde a la Ley por mandato constitucional"505, por tanto, la proteccin de la familia comprende tanto a la de base matrimonial como a la de origen extramatrimonial; "lo que no quiere decir que deba ser de la misma forma ni con el mismo alcance y derechos"506, por no ser idnticos el matrimonio y la unin de hecho propiamente dicha. De ello, se concluye que la proteccin jurdica de la familia que ordena el artculo 4 comienza, pues, por la debida promocin jurdica del matrimonio a la que obliga la misma disposicin constitucional, favoreciendo con ella lo ms posible una estabilidad jurdica del vnculo que refleje adecuadamente lo imperecedero e indeleble del nexo biolgico -necesariamente adems siempre personal, tratndose de seres humanos- que subsiste entre las personas por razn de la generacin. De otra parte, este principio guarda relacin con el de la forma del matrimonio -contenido tambin en el prrafo final del citado artculo 4-, y significa que el matrimonio que debe promoverse es el celebrado conforme a la ley civil; establecindose esta forma como nica y obligatoria para alcanzar los efectos matrimoniales previstos en la legislacin. Ello no impide que en la ley se contemple diversas maneras de contraer matrimonio, por cuanto al final siempre se lo celebrar secundum legem. As, puede contemplarse una manera ordinaria de contraerlo frente a una extraordinaria que, sustentado en determinadas circunstancias excepcionales, justifique prescindir de algunos requisitos formales no esenciales. Tal es el caso del matrimonio celebrado in
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Cfr. PLCIDO V. AJex F. Ob. cit., pp. 24-25. Sentencia de! Tribunal Constitucional 184/1990 de! 15 de noviembre, citada por MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L. Ob. cit., p. 22 506 RIVERO HERNANDEZ, Francisco. Ob. cit, p. 110.

extremis, del matrimonio civil comunitario o de aquel contrado para regularizar una unin de hecho. Inclusive, puede admitirse la forma prevista por una confesin religiosa reconocida, en los trminos acordados con el Estado, como productora de los efectos civiles. Asimismo, debe distinguirse este principio del referido a las causas de separacin y de disolucin del matrimonio507 -tratado igualmente en el ltimo prrafo del artculo 4-, no pudindose sostener que la promocin del matrimonio trasciende en su indisolubilidad, toda vez que se expresa y reconoce la disolucin del vnculo matrimonial por las causas que establezca la ley. En resumen, el marco constitucional sobre el matrimonio y el divorcio determina la competencia exclusiva de la ley civil para regular estos institutos. Resulta de esta manera definido, a nivel constitucional, que la regulacin del matrimonio corresponde a la ley civil, como exclusivo y obligatorio; y que, tambin es de competencia exclusiva de la ley civil determinar los casos por los que se produce su disolucin. Se trata de un rgimen civil exclusivo que solo atribuye valor jurdico al matrimonio celebrado ante la autoridad designada por ley; dentro del cual es perfectamente lgico que las causas de separacin y disolucin del vnculo matrimonial sean tambin reservadas a la ley. El anotado rgimen constitucional sobre el matrimonio y el divorcio no es incompatible con el reconocimiento que hace el Estado a la Iglesia Catlica como elemento importante en la formacin histrica, cultural y moral del Per, por lo que le presta su colaboracin; por cuanto, en el mismo articulo 50 de la Constitucin de 1993 yen concordancia con la libertad de religin, el Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboracin con ellas508. Vale decir, la vigencia del nico y obligatorio rgimen civil sobre el matrimonio y el divorcio, guarda concordancia y consecuencia con el reconocimiento de la libertad de cultos. Ello concuerda con lo prescrito en el articulo 360 del Cdigo Civil, segn el cual "las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separacin de cuerpos no se extiende ms all de sus efectos civiles y dejan ntegros los deberes que la religin impone". En relacin con la libertad de religin, el Estado no puede imponer a todos los miembros de la colectividad unas exigencias morales que derivan de una concepcin religiosa y que solo afecta a una parte de ella. Las creencias religiosas afectan a las conciencias de las personas. Pero el Estado no puede
Como se aprecia del texto constitucional, este principio referido a las causas de separacin y disolucin del matrimonio es programtico. Una norma constitucional programtica consiente un desarrollo legislativo de acuerdo al criterio imperante en determinado momento y sustentar cualquier reforma legislativa, por no sugerir limitacin o restriccin alguna en cuanto a la extensin del programa, que queda a la apreciacin del legislador. Este tipo de normas admiten su referencia en la interpretacin para identificar los alcances de la disposicin legal. 508 El artculo 50 de la Constitucin de 1993 dispone que: "Dentro de un rgimen de independencia y autonoma, el Estado reconoce a la Iglesia Catlica como elemento importante en la formacin histrica, cultural y moral del Per, y le presta su colaboracin. El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboracin con ellas".
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legislar en funcin yen relacin con la proteccin de las creencias de una parte de la comunidad, sino que ha de legislar de modo que todos los ciudadanos puedan realmente cumplir con su conciencia, pero sin que ese cumplimiento de una parte suponga o imponga a otra la imposibilidad de cumplir sus creencias o de ejercer sus libertades. Ni puede legislar de forma que un grupo civilmente no tenga el mismo grado de libertad que los dems ciudadanos, si no violan las leyes. En efecto, para que el matrimonio y la familia tengan estabilidad, el Estado debe tener inicialmente un ordenamiento jurdico unitario. Un ordenamiento jurdico no unitario, en el que el punto de diferencia lo constituyan las creencias religiosas, sera una violacin de la Constitucin en su articulo 2, numeral 2: "Toda persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole". Y dentro de la misma Constitucin al establecerse que el Estado peruano es aconfesional (artculo 50) y al garantizar la libertad religiosa y admitir como situacin social y constitucional legtima la de un pluralismo religioso (artculo 2, numeral 3), el Estado no puede admitir un ordenamiento unitario del matrimonio y de la familia que no sea la puramente civil; ni un ordenamiento plural en el que todos no tengan el mismo grado de libertad. El Estado, en su ordenamiento jurdico matrimonial, no puede admitir ms que un ordenamiento puramente civil en el que proteja y defienda la unidad y estabilidad de la familia, basndose en las exigencias del bien comn y respetando las conciencias de todos, para que puedan ellos libremente realizar un matrimonio y constituir la familia segn su conciencia. Pero no puede imponer un modelo de matrimonio ni familia basado en unas determinadas creencias religiosas, ni puede tampoco admitir unos modelos de familia o matrimonio distintos para diversos ciudadanos, porque eso equivaldta a establecer una discriminacin jurdica basada en motivos religiosos. El Estado no puede, en su legislacin, impedir que determinados ciudadanos no puedan cumplir con las exigencias de su conciencia, porque eso rompera y destruira la libertad religiosa. Y no vale decir que los que quieran no pueden contraer matrimonio indisoluble. No lo podran si el Estado obligatoriamente impusiera la disolucin del matrimonio en determinados casos. El vnculo matrimonial ser disoluble si los contrayentes lo quieren y se cumplen determinados requisitos para poderlo disolver. Cuando un Estado establece una norma permisiva no exige el cumplimiento de esa norma, sino simplemente permite a sus ciudadanos acogerse a esa norma y obtener los efectos jurdicos que ella determine y que los dems respeten el derecho que de esa ley deriva a aquellos que la quieren aplicar para s. Cuando el Estado determina que todos son mayores de edad a los 18 aos no exige que se acojan a todos los derechos que esta normatividad determina. Concede unos derechos a los que tienen 18 aos, pero no exige que ejerciten todos esos derechos. Y lo mismo se diga de otras normas en las que el Estado determina u otorga unos derechos; pero nadie est obligado a hacer uso de esos derechos. El Estado no puede, en forma alguna, establecer normas

obligatorias desiguales. Puede establecer normas permisivas que bsicamente permiten y dan a todos posibilidad de hacer o no hacer algo; pero que de hecho lo hagan o no, deja a la discrecin de los interesados. El Estado legisla igualmente para todos pero no exige a todos lo mismo cuando permite algo. Pero exige de todos el respeto de ese derecho cuando quieran hacer uso de l. Una regulacin sobre el matrimonio en nuestros das no puede ignorar la existencia de un nmero considerable de matrimonios rotos. Y la ley, si no quiere ignorar la realidad de estos matrimonios rotos, tiene que ofrecer tambin a estos matrimonios un remedio, una solucin. Por ello, el divorcio debe establecerse en casos de matrimonio que hubieran fracasado. Se constata un hecho real y casi siempre dramtico como son los matrimonios irremediable e irremisiblemente rotos, frente a los cuales el derecho debe buscar un cauce de relativa solucin a travs del divorcio, que sea menos gravoso que el mantenimiento de un lazo -desde el punto de vista positivo- que efectivamente no representa ya nada. Se preconiza que el sistema de divorcio debe tener por objeto reforzar, no debilitar, la estabilidad del matrimonio. Si el divorcio se va aplicar a los matrimonios rotos y rotos irremisiblemente, no se puede decir que el divorcio sea causa de ruptura del matrimonio. El matrimonio estaba ya roto. No tiene, por tanto, sentido la negativa del divorcio basada en la defensa de la familia. A la familia la deshace mucho antes el desamor, el abandono, el adulterio, el desamparo. El divorcio no pretende de ninguna manera destruir una familia. Lo que pretende es solamente dar una solucin a aquellos matrimonios que estn rotos, aquellos matrimonios que hayan sufrido una quiebra irreparable en su existencia. En otras palabras: no se concede medios para extinguir el matrimonio, sino causas para considerar que un matrimonio se ha extinguido ya en la realidad y se sanciona tal extincin con el divorcio. La pareja que contrae matrimonio no puede pensar que lo hace bajo el fantasma de un divorcio siempre posible, sino que sabe que si su relacin matrimonial se rompe, se destruye, se extingue realmente, la ley no ignorar tal hecho real, sino que lo sancionar legalmente mediante el divorcio. III. La infancia, la maternidad y la ancianidad, y su proteccin especial por la sociedad y el Estado en caso de abandono Bajo el mismo criterio, cabe ahora preguntarse por qu la infancia, la maternidad y la ancianidad merecen un trato diferente, que no puede ser considerado como discriminatorio, en el marco constitucional. A este respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que "la nocin de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del gnero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situacin que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratado con privilegio; o que, a la inversa, por considerado inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que s se reconocen a quienes no se

consideran incursos en tal situacin de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su nica e idntica naturaleza"509. De acuerdo con ello, no podran introducirse en el ordenamiento jurdico regulaciones discriminatorias referentes a la proteccin de la ley. Sin embargo, no toda distincin de trato puede considerarse ofensiva, por s misma, de la dignidad humana. Por lo que solo es discriminatoria una distincin cuando carece de justificacin objetiva y razonable. Existen ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse, legtimamente, en desigualdades de tratamiento jurdico, sin que esto contrare la justicia. Ms an, tales distinciones pueden ser un instrumento para la proteccin de quienes deban ser protegidos, considerando la situacin de mayor o menor debilidad o desvalimiento en que se encuentran. Siendo as, "no habr, pues, discriminacin si una distincin de tratamiento est orientada legtimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razn o a la naturaleza de las cosas. De ah que no pueda afirmarse que exista discriminacin en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distincin parta de supuestos de hecho. sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamental conexin entre esas diferencias y los objetvos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razn, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, desptico s o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana"510. Los nios, adolescentes, madres y ancianos poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos. Pero, en atencin a la particular situacin de vulnerabilidad y dependencia en la que se encuentra el ser humano en tales fases de la vida, se justifica, objetiva y razonablemente, el otorgades un trato diferente que no es per se discriminatorio; sino, por el contrario, sirve al propsito de permitir el cabal ejercicio de los derechos especiales derivados de tales condiciones. De acuerdo con ello, la especial proteccin que les reconoce la Constitucin tiene como objetivo ltimo el desarrollo armonioso de la personalidad de aquellos y el disfrute de los derechos que les han sido reconocidos. A tales derechos especiales les corresponden deberes especficos, vale decir la obligacin de garantizar la proteccin necesaria a cargo de la familia, la sociedad y el Estado. A estos dos ltimos, se les requiere una mayor participacin en caso de desamparo mediante la adopcin de medidas para alentar ese desarrollo en su propio mbito de competencia y coadyuvar o, en su caso, suplir a la familia en la funcin que esta naturalmente tiene a su cargo para brindades proteccin.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC 4/84 de 19 de enero de 1984. Propuesta de modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la Naturalizacin, nota 34, prr. SS. 510 Ibdem. prr. 57. Adicionalmente, en la misma Opinin Consultiva, la Corte Interamericana de Derechos Humanos precis que no existe "discriminacin por razn de edad o condicin social en los casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes, por ser menores o no gozar de salud mental, no estn en condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio".
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En cuanto a los alcances de la proteccin especial para el caso de los nios y adolescentes, resulta ilustrativo citar el principio 2 de la Declaracin de los Derechos del Nio: "El nio gozar de una proteccin especial y dispondr de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideracin fundamental a que se atender ser el inters superior del nio"511. Complementariamente, en su Observacin General 17 sobre el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Comit de Derechos Humanos ha precisado que las medidas de proteccin que deben adaptarse corresponden ser determinadas por cada Estado "en funcin de las exigencias de proteccin de los nios que se encuentran en su territorio al amparo de su jurisdiccin. El Comit observa a este respecto que esas medidas, aun cuando estn destinadas en primer trmino a garantizar a los nios el pleno disfrute de los dems derechos enunciados en el Pacto, pueden tambin ser de orden econmico, social y cultural. Por ejemplo, deberan adaptarse todas las medidas posibles de orden econmico y social para disminuir la mortalidad infantil, eliminar la malnutricin de los nios y evitar que se les someta a actos de violencia o a tratos crueles o inhumanos o que sean explotados mediante trabajos forzados o la prostitucin; o se les utilice en el trfico ilcito de estupefacientes o por cualesquiera otros medios. En la esfera cultural, deberan adaptarse todas las medidas posibles para favorecer el desarrollo de la personalidad del nio e impartirle un nivel de educacin que le permita disfrutar de los derechos reconocidos en el Pacto, en particular la libertad de opinin y de expresin. Adems, el Comit desea sealar a la atencin de los Estados Partes la necesidad de que en sus informes incluyan datos sobre las medidas adoptadas para garantizar que el nio no participe de manera directa en los conflictos armados"512. Respecto de la proteccin especial de la maternidad, los tratados internacionales sobre derechos humanos resaltan la importancia de conceder atencin y ayuda particular a la madre antes y durante un lapso razonable despus del part.; as como, garantizar a los nios una adecuada alimentacin, tanto en la poca de lactancia como durante la edad escolar513.
511

La necesidad de proporcionar al nio una proteccin especial ha sido enunciada en la Declaracin de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Nio y en la Declaracin de los Derechos del Nio adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959 y reconocida en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en particular, en los artculos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artculo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del nio. En la Declaracin de los Derechos del Nio se indica que "el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento". 512 Comit de Derechos Humanos. Observacin General 17. Los derechos del nio (artculo 24), 07/04/1989. CCPR/C/35, para 3. 513 La proteccin especial a la maternidad es expresada en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artculo 10), en la Declaracin

Con relacin a la proteccin especial durante la ancianidad, en los tratados internacionales sobre derechos humanos se destaca la adopcin de medidas destinadas a mejorar la calidad de vida de los ancianos; como son, por ejemplo, la ejecucin de programas laborales especficos destinados a concederles la posibilidad de realizar una actividad productiva adecuada a sus capacidades y deseos, la formacin de organizaciones sociales destinadas a proporcionar instalaciones adecuadas, as como alimentacin y atencin mdica especializada, a las personas que carezcan de ella y no se encuentren en condiciones de proporcionrsela por s mismas, etc.514. DOCTRINA ALBALADEJO GARCA, Manuel. Curso de Derecho Civil. Vol. IV. JM Bosch, Barcelona, 1996; ALZAGA, asear. La Constitucin espaola de 1978 (comentario sistemtico). Editorial del Foro, Madrid, 1978; NGELES GONZALES, Mariela.Matrimonio o unin civil? Buscando una propuesta legislativa para la proteccin legal de las parejas del mismo sexo. En" Actualidad Jurdica". Gaceta Jurdica, tomo 122, Lima, enero, 2004; BERENICE DIAS, Mara. Uniones homoafectivas. En" Actualidad Jurdica". Tomo 122, Gaceta Jurdica, Lima, enero, 2004; DE LA HERA. A. La definicin del matrimonio en el ordenamiento jurdico espaol. En: ADEE VIII, 1992; DE REINA, V. y MARTINELL, J.M. Las uniones de hecho. Madrid, 1996; DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. IV. Derecho de Familia. Derecho de Sucesiones. Tecnos, Madrid, 1997; ESPN CANOV AS, Diego. Proteccin a la familia. En "Comentarios a las leyes polticas". Tomo III, Edersa, Madrid, 1983; GAVIDIA SNCHEZ, Julio V. Uniones homosexuales y concepto constitucional de matrimonio. En "Revista Espaola de Derecho Constitucional". Ao 21, N 61, enero-abril 2001; GARCA CANTERO. G. Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones forales. Tomo II, Edersa, Madrid, 1982; GARCA MORILLa, J. La proteccin a la familia. En "El rgimen constitucional espaol". De Esteban, J y Lpez Guerra, L., compiladores, Editorial Labor, Madrid, 1980; MARTNEZ CALCERRADA, 1. La familia en la Constitucin espaola. En "Revista de Derecho Privado", 1981; MARTNEZ LPEZMUIZ, J.1. La familia en la Constitucin espaola. En "Revista Espaola de Derecho Constitucional". Ao 20, N 58, enero-abril 2000; MEDINA, Cecilia. El Derecho Internacional de los derechos humanos. En "Sistema Jurdico y Derechos Humanos. El derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos". Sociedad de Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 1996; O'DONNELL, Daniel. Proteccin internacional de los derechos humanos. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1989; PANTALEN, Francisco. Rgimen jurdico civil de las uniones de hecho. En "Uniones de hecho". AA.VV, MartineIl y Areces coordinadores, Ed. Universidad de Lleida, Lleida, 1998;
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (en particular, en el artculo VII) y en el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador", (en particular en el artculo 15). 514 La proteccin especial de los ancianos es prevista en el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador", (en particular en el artculo 17).

PREZ SERRANO, Nicols. Tratado de Derecho Poltico. Civitas, Madrid, 1984; PERLlNGIERI, Pietro. La familia en el sistema constitucional espaol. Revista de Derecho Privado, febrero, 1988; PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurdica, Lima, 2002; RNERO HERNNDEZ. Francisco. Nuevas formas sociales y jurdicas de convivencia. En "La nueva familia y el Derecho". Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico, Volumen 63, N 3, julioseptiembre, 2002; RUBIO CORREA, Marcial. Estudios de la Constitucin Poltica de 1993. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999; LACRUZ BERDEJO, J. L.; SANCHO REBULLlDA, F. DE A.; LUNA SERRANO, A.; RIVERa HERNNDEZ, F.; y, RAMS ALBESA, J. Elementos de Derecho Civil. Derecho de Familia. Volumen IV, Bosch, Barcelona, 1990; SNCHEZ MARTNEZ, M. alga. Constitucin y parejas de hecho. El matrimonio y la pluralidad de estructuras familiares. En "Revista Espaola de Derecho Constitucional". Ao 20, N 58, eneroabril 2000; V ARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Cuando el amor es puro... y la ley tambin..". En" Actualidad Jurdica". Tomo 122, Gaceta Jurdica, Lima, enero 2004; VEGA MERE, Yuri. La familia por venir: entre lo pblico y lo privado. En "Las nuevas fronteras del Derecho de Familia". Normas Legales, TrujilIo, 2003; VEGA MERE, Yuri. Homosexualidad, matrimonio y adopcin. En" Actualidad Jurdica". Tomo 122, Gaceta Jurdica, Lima, enero 2004.

Unin de hecho. Consecuencias Artculo 5 La unin estable de un fJar6n y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. CONCORDANCIAS: C.: arts. 4, 7; C.C.: arts. 301 y ss., 326; D.U.D.H.: art. 16; P.I.D.C.P.: art. 23; P.I.D.E.S.C.: art. 10.1; C.A.D.H.: art. 17; P.S.S.: art. 15 Yuri Vega Mere 1. Alcances del texto constitucional Uno de los aportes ms importantes de la Constitucin de 1979 fue la consagracin de una norma relativa a la unin de hecho. La actual Constitucin -tras la acogida y escasa regulacin de la institucin referida por el Cdigo Civil de 1984- no pudo ni poda sustraerse a la proteccin, siquiera mnima, del concubinato. Por tratarse de una norma de rango constitucional, los efectos que establece no se encuentran previstos a detalle, habiendo quedado tal tarea al legislador comn, como ocurri, en efecto, con el Cdigo Civil cuyo artculo 326 transcribimos: "La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos. La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin unilateral. En este ltimo caso, el juez puede conceder, a eleccin del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una pensin de alimentos, adems de los derechos que le correspondan de conformidad con el rgimen de la sociedad de gananciales.

Tratndose de una unin de hecho que no rena las condiciones sealadas en este artculo, el interesado tiene expedita, en su caso, la accin de enriquecimiento indebido". Es evidente que la legislacin ordinaria contempl un mayor nmero de aspectos, pero como ya lo hemos comentado en reiteradas ocasiones, con una evidente incompletez que muestra el disfavor con el que mir la ley civil a la convivencia de hecho. Aunque la Constitucin se limita a establecer los efectos patrimoniales, no pasa desapercibido para el intrprete que el texto alude a la conformacin de un hogar de hecho y, como es innegable, cualquier hogar se sustenta en el afecto de la pareja con fines de constituir una familia, compartiendo metas, proyectos, valores y, por lo general, para tener descendencia, dando lugar a relaciones personales entre los componentes del grupo familiar. De all que se aluda a la espontaneidad o voluntariedad para crear una familia no matrimonial. La Constitucin es clara al establecer que la unin ha de ser entre un hombre y una mujer, es decir, debe tratarse de una unin heterosexual, quedando descartadas las parejas homosexuales (RUBIO CORREA, VEGA MERE). Por otro lado, cuando alude a "un" varn y a "una" mujer debe entenderse que exige la singularidad o monogamia, lo que se traduce en el deber de fidelidad entre los convivientes. El texto constitucional no establece ningn plazo para la conformacin de la denominada comunidad de bienes; es ms bien el Cdigo Civil el que sancion un perodo mnimo de convivencia para entender que la unin de hecho da pie a la antedicha comunidad. El plazo envuelve una idea de especial importancia: la estabilidad o permanencia (ALAGNA, LPEZ HERRERA, PITT). En el caso de la ley civil el mnimo es de dos aos que han de ser ininterrumpidos; la unin no puede ser sostenida de forma discontinua, ni los dos aos pueden ser producto de la acumulacin de perodos alternados. La estabilidad, adems, implica, de suyo, compartir un techo comn y adems cohabitar, es decir, vivir mari talmente como pareja, tener vida sexual. Es el criterio de la Corte Suprema (Ejecutoria de 30 de enero de 1998). Los miembros de la pareja deben encontrarse libres de impedimento matrimonial. Le asiste razn a Bigio cuando seala que no basta que no sean casados, pues este autor entiende que resultan aplicables los artculos 241 y 242 del Cdigo Civil que regulan los impedimentos absolutos y relativos, respectivamente, para contraer matrimonio. Las uniones libres carecen de las formalidades que se requieren para la celebracin del matrimonio. 2. Relaciones personales entre los convivientes Como sostenamos, cuando la Constitucin utiliza la expresin "hogar de hecho" basta para entender que la creacin de dicho hogar supone -inclusive

antes que nada- el establecimiento de relaciones personales entre los concubinas. Las consecuencias de esta apreciacin tienen como resultado que los convivientes se deban fidelidad y asistencia mutuas. Las relaciones personales tambin comprenden la actividad sexual entre los miembros de la pareja (ARIAS SCHREIBER, Max; ARIAS SCHREIBER, Angela; PLCIDO, Alex). La asistencia a la que nos referamos significa, en trminos puntuales, el sostenimiento afectivo y econmico recproco de los concubinas o, de ser el caso, de quien trabaja fuera del hogar. Ello, como ya lo hemos aseverado, se traduce en una obligacin alimentaria entre los convivientes ms all de la lista cerrada del artculo 474 del Cdigo Civil, que olvid (sin mayores consecuencias, en mi opinin) a los miembros de una unin de hecho. Por ello, y aun ante la controversial solucin del artculo 326 del Cdigo Civil que prescribe la condena al pago de una pensin alimenticia a cargo del conviviente abandonante (como alternativa a una indemnizacin o "suma capital"), durante la vida en comn es innegable el deber de asistencia. Lo previsible, sin embargo, es que en caso que un concubina demande alimentos la judicatura le niegue el derecho. Por eso, en una paradjica sentencia de la Corte Suprema, de 7 de junio de 1993, se resolvi que el cese de la unin de hecho no solo consiste en la terminacin de la convivencia bajo un mismo techo sino, aun si esta persiste, tambin se extingue cuando uno de los concubinas se sustrae intencional y deliberadamente a las obligaciones emergentes de la unin de hecho. La Corte seala que, de acuerdo al artculo 326 del Cdigo, la decisin unilateral de uno de los convivientes de terminar la unin faculta al juez a conceder, a eleccin del abandonado, una indemnizacin o una pensin de alimentos. En el caso resuelto la demandante exiga que el demandado la acudiera con una pensin alimenticia por haber terminado la unin de hecho de ms de treinta aos ininterrumpidos. El demandado, al salir a juicio, sostuvo que no era verdad que la unin hubiere cesado por cuanto segua viviendo junto a la actora, en el mismo inmueble. Frente a tal alegacin, la Corte entendi que deba considerarse como cesacin de la unin la sustraccin de los deberes emergentes de la misma (que no precisa, en nada) por parte de uno de los convivientes al margen que siguieran viviendo juntos y que nada le impeda sealar una pensin fija y permanente (sic) no obstante que el demandado pudiera estar acudiendo con una suma de dinero que resultaba exigua para subvenir las necesidades del otro. La Corte fall que el demandado asistiera a la actora con una pensin alimenticia adelantada del veinte por ciento de su haber lquido. La solucin no deja de ser forzada, ficticia. 3. Las relaciones patrimoniales A partir de la Constitucin de 1979 se reconoce que la unin de hecho genera una sociedad de bienes (as la calific el artculo 9 de dicha Constitucin) entre los conviviente s, que se sujet al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. La misma previsin proviene del artculo 326 del Cdigo

Civil. La actual Constitucin, en cambio, se refiere a una comunidad de bienes (calificacin ms adecuada segn CORNEJO). A raz de esta disposicin, quienes se han ocupado del tema consideran que, cumplidos los requisitos que la ley exige al concubinato, se entiende configurada ipso iure esa sociedad (comunidad) de bienes. Adems, se seala unnimente que los convivientes no pueden acogerse al rgimen de separacin de patrimonios, por cuanto el artculo 326 no dejata opcin para ello, por lo que el rgimen patrimonial aplicable yobligatorio es el de la sociedad de gananciales. Solo los cnyuges pueden optar por uno u otro rgimen (ARIAS SCHREIBER, M. y PLCIDO, A.). Igual criterio ha seguido la Corte Suprema en la Casacin N 1306-2002, mediante sentencia de 10 de setiembre de 2002. Adems, se sostiene que, una vez que surja tal comunidad de bienes, a la cual sean aplicables las reglas de la sociedad de gananciales (sin que se convierta en sociedad de gananciales), los concubinas no pueden variar de rgimen patrimonial (PLCIDO). Discrepo abiertamente de esta apreciacin pues part. de la premisa de la inexistencia de prohibicin sobre los pactos que pueden celebrar los convivientes para regular sus relaciones patrimoniales. Simple y llanamente la norma se aplica de manera supletoria en ausencia de pacto especfico y solo en ese momento (cumplidos los requisitos de la unin de hecho) los bienes se presumirn comunes. Los pactos patrimoniales entre concubinas, que tienen como fin garantizar recprocamente los aspectos econmicos de la convivencia, resultan ser vlidos. Nada nos indica que ellos sean nulos o invlidos. Tales convenios pueden contener los acuerdos sobre la obligacin recproca de contribuir a la necesidad del menaje familiar, la puesta a disposicin de los bienes que sean de uno o de ambos, la puesta a disposicin de la propia capacidad laboral y los rditos que genere o la contribucin que derive del trabajo domstico, la adquisicin conjunta de bienes o la adquisicin separada, sin desatender las necesidades del hogar. Inclusive, no veo inconveniente para que se pacte la asistencia econmica en caso de estado de necesidad por encontrarse la pareja imposibilitada de generar ingresos, aun despus de la conclusin de la unin. Tambin puede estipularse reglas para la administracin de los bienes o sobre el uso de la casa comn cuando no exista ms comunidad de techo (DEL DOTTO). A estos acuerdos se puede aadir estipulaciones sobre los bienes que se adquirirn como comunes y que as sern publicitados ante terceros. El problema, en todo caso, es que tal acuerdo tendra que ser incluido en cualquier contrato que se celebre con terceros para que pueda ser eficaz dado que, como es obvio, las convivencias no se inscriben en ningn registro, o bien se podra convenir que si uno transfiere su cuota el otro queda obligado a hacerla con la propia (DEL DOTTO), siempre que no se derive de ello un abuso. Por lo dems, aun cuando se adquiera de manera conjunta y se publicite as en un registro especfico (en la medida que el bien acceda a un registro, claro est), dado que la cohabitacin no genera estado civil oponible (e inscrito), es claro que cualquiera de los miembros de la pareja podra vender su cuota, con

lo cual se hace intil predicar que, cumplidos los requisitos del concubinato, se proteger a los concubinas aplicando el rgimen de la sociedad de gananciales y el artculo 315 del Cdigo. Cmo puede saber un tercero que los propietarios son consortes si en su ttulo de adquisicin no aparecen como casados? Todo parece indicar una de dos cosas: o bien el artculo 315 no tendr efectividad y, por ende, el conviviente afectado tendr que reclamar una indemnizacin, o bien se hace necesario modificar el sistema legal y registral para dar adecuada publicidad. Hasta la fecha el numeral citado resulta, a todas luces, inoperante e intil. Es claro que un adquirente de buena fe se ver protegido por el artculo 948 del Cdigo Civil en el caso de bienes muebles o por el numeral 2014 en el caso de inmuebles. De qu sirvi pregonar la aplicacin del rgimen de la sociedad de gananciales si nada garantiza a los propios convivientes sus derechos patrimoniales? Por tal razn, mientras no se encuentra acreditada (o publicitada) la convivencia, sern improductivas las acciones que pueda seguir uno de los convivientes cuando un tercero agreda los bienes que figuran solo a nombre de uno de ellos. Baste ver lo resuelto por la Corte Suprema mediante fallos de 12 de setiembre de 1996, 4 de junio de 1998 y 10 de marzo de 1999, en los que el Tribunal exigi que los demandantes debieron hacer reconocer en un proceso previo la existencia de la unin para poder ejercer sus reclamos ante terceros. 4. La prueba del concubinato Un tema que suscita cierta perplejidad es el de la prueba del concubinato. De acuerdo con el segundo prrafo del artculo 326, la posesin constante de estado (de convivientes) a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. Explica Cornejo Chvez que la frmula adoptada por el Cdigo, aunque de alguna manera es posible que haya tenido en cuenta los intereses de terceros, resulta obligando a las concubinas, en todo caso y para todos los efectos, a probar dentro de un juicio su condicin de tales. Pero la ley exige un principio de prueba escrita. La necesidad de un principio de prueba escrita resulta, como bien dice Plcido, excesiva, debido a que, como precisa este autor, la posesin constante es una relacin familiar que se caracteriza por la oralidad o por la simple concurrencia de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia, siendo la prueba testimonial la que asume mayor relevancia. Por ello, considera que tal requerimiento debera eliminarse. Los efectos de la sentencia que reconoce al concubinato deben ser retroactivos a fin de cautelar de manera adecuada los derechos de los concubinas durante el plazo 1379 que han vivido juntos y adquirido bienes. No pueden regir nicamente para el futuro, deben ser necesariamente retroactivos. Pito ha precisado que los efectos retroactivos podemos situados fundamentalmente en relacin a la presuncin de paternidad y en lo referente al rgimen econmico, no as en lo que atae a los derechos personales.

La jurisprudencia nacional ha convenido en desdoblar la oportunidad de la probanza en un proceso, segn se trate de efectos entre los concubinas o frente a terceros. Sin embargo, la jurisprudencia no ha sido lo uniforme que se esperaba. Ejemplo de ello lo constituye la sentencia de la Corte Suprema de 7 de junio de 1993. En el caso de los derechos patrimoniales entre conviviente s y de efectos frente a terceros, se sostiene que es necesario acreditar en un proceso previo y especfico la convivencia y reclamar tales derechos patrimoniales en un segundo proceso. El nfasis recae de manera particular en el caso de ejercerse alguna pretensin ante los terceros a fin de que estos cuenten con seguridad (PLCIDO) y, por ello, no basta que en un juicio en el que se ve involucrado un tercero; los convivientes, sin haber acreditado en un proceso previo la cohabitacin, convengan en que son pareja no casada. Con relacin a la necesidad de un juicio previo para ejercer una pretensin de orden econmico por uno de los c01wivientes ante el otro, se ha pronunciado la Corte Suprema mediante sentencia de 1 de julio de 1996, en un caso en el que se demand la particin de un bien inmueble adquirido por los concubinas. Sin embargo, no sigui el mismo criterio en la causa 3952-97 resuelta el 21 de mayo de 1998 en la que en el mismo proceso en que se prob la cohabitacin se orden la divisin y particin de un inmueble. En relacin a los efectos frente a terceros la misma Corte ha afirmado la necesidad de un proceso previo en el que se declare la existencia del concubinato; as lo ha resuelto mediante fallos de 12 de setiembre de 1996,4 de junio de 1998 y 10 de marzo de 1999. Se ha privilegiado, por necesidad de certeza, la proteccin de los terceros. 5. Otros derechos a favor de los convivientes Aunque nada dicen ni la Constitucin ni el Cdigo Civil, en la discusin del Anteproyecto de una nueva Carta se discuti (y, al menos se propuso en el Anteproyecto de Ley de reforma de la Constitucin, publicado en abril del ao 2002) la conveniencia de conceder derechos alimentarios y sucesorios a los concubinas. La frmula no dej de causar revuelo. Guillermo Lohmann se opuso radicalmente y Juan Espinoza mostr su posicin favorable. Ya hemos afirmado que desde nuestro punto de vista s existe derecho a los alimentos. Los derechos sucesorios ataen ms bien a una definicin de poltica jurdica. Si la legtima del cnyuge se sustenta en el matrimonio -como dice Pantalenes evidente que los consortes no casados no tendrn condicin de legitimarios. Pero si, en cambio -como dice Martin Prez- la legtima no regula propiamente ningn elemento de la institucin matrimonial, sino, a un nivel ms general, el cumplimiento de una obligacin legal de favorecimiento de los miembros de la familia que mantenan una relacin de dependencia o de especial vnculo de afecto con el causante, las cosas cambian. Es una decisin pendiente. La ley tampoco reconoce el derecho a la adopcin por parte de concubinos. Apenas se limita a sealar que nadie puede ser adoptado por ms de una persona, a no ser por los cnyuges (artculo 382 del Cdigo Civil). Sin embargo, la ley admite la adopcin por una nica persona, inclusive si vive sola. Una notable inconsistencia a corregir.

Tambin considero conveniente reconocer el derecho a la indemnizacin por daos a favor del conviviente suprstite reformando el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil que limita la accin sustentada en el inters moral (no as el econmico, y ello es ya bastante para reclamar el resarcimiento por la prdida de los ingresos del concubino muerto) al agente (actor) ya su familia, dentro de la cual el Cdigo no incluye a los convivientes. Solucin absurda. Para concluir, considero que, siguiendo la misma orientacin, debe replantearse los fundamentos de instituciones como el patrimonio familiar, la curatela, la proteccin del honor e intimidad del consorte fallecido, entre otras, para dar lugar o cabida a los convivientes, siempre que cumplan las condiciones del artculo 326 del Cdigo Civil. La Constitucin, por lo dems, no limita estos derechos. DOCTRINA ADEZA TI, Giovarmi. Nuove unioni e nuovi status. En: "Matrimonio, matrimonii", a cura di Brunetta d'Usseaux, Francesca y D' Angelo, Antonino, Giuffre, Milano, 2000; ALAGNA, Sergio. Famiglia di fatto e famiglia di diritto a confronto: spunti in tema di rapporti bancario En: "Il Diritto di famiglia e delle persone". Fase. 1, Giuffr, Milano, 2001; ALP A, Guido. Responsabilidad civil y dao. Lineamientos y cuestiones. Traduccin a cura de Juan Espinoza. Gaceta Jurdica, Lima, 2001; ALVES MARTINS, Flvio. O casamento e outras formas de constitUl;o da familia, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2001; ARECHEDERRA, Ignacio. El matrimonio informal (Nadie puede querer, lo que realmente quiere, sin quererlo). En: "Diez aos del Cdigo Civil peruano, Balance y perspectivas". Tomo lI, Universidad de Lima, W.G. Editor, 1995; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. ARIAS SCHREIBER M., Angela y PLCIDO, Alex. Exgesis. Tomo VII, Derecho de Familia, Gaceta Jurdica, Lima, 1997; ASTONE, Mara. Ancora sulla famiglia di fatto: evoluzione e prospettive. En: "Il Diritto di famiglia e delle persone". Fase. 4, Giuffre, Milano, 1999; BECKER, Gary S., A Treatise on the family, (enlarged edition), Harvard University Press, 1993; BIGIO CHREM, Jack, El concubinato en el Cdigo Civil de 1984. En: "Libro Homenaje a Carlos Rodrguez Pastor". Cultural Cuzco, Lima, 1992; BILE, F., La famiglia di fatto: profili patrimoniali. En: "La famiglia di fatto", Atti del Convegno Nazionale di Pontremoli, Montereggio, 1977; BORGONOVO, asear. El concubinato en la legislacin y en la jurisprudencia. Hammurabi, Buenos Aires, 1987; CARBONNIER, Jean, Ensayos sobre las leyes. Traduccin de Luis DezPicazo, Civitas, Madrid, 1998; CORNEJO cH VEZ, Hctor, El servinakuy. En "Libro Homenaje a Rmulo E. Lanatta Guilhem". Cultural Cuzco, Lima, 1986; CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Gaceta Jurdica, Lima, 1999; DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La familia, un espejismo jurdico? En: "La familia en el Derecho peruano". Libro Homenaje al Dr. Hctor Cornejo Chvez, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1992; DE VITA, Anna. Note per una comparazione. En: "Matrimonio, matrimonii", a cura di Brunetta d'Usseaux, Francesca y D' Angelo, Antonino, Giuffre, Milano, 2000; DEL DOTTO, Brunella. Sui rapporti patrimoniali tra conviven ti more uxorio. En: "TI

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Artculo 6 Paternidad responsable, derechos y deberes de padres e hijos. Igualdad de los hijos La poltica nacional de poblacin tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educacin y la informacin adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud. Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Est prohibida toda mencin sobre el estado civ de los padres y sobre la naturaleza de la filiacin en los registros cives y en cualquier otro documento de identidad. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 2), 4, 5, 13, 14, 17; C.C.: arts. 20,21,235 Y ss., 287, 291, 316, 361, 377,386,418,423,454,472 Y ss.; C.P.e.: arts. 560 y ss.; C.P.: arts. 145, 147,148, 149, 150; C.N.A.: arts. 8, 14, 15, 24, 74 Y ss.; D. U.D.H.: arts. 25, 26; P.I.D.C.P.: arts. 23, 24; P.I.D.E.S.e.: arts. 11, 13, 14; C.D.N.: arts. 5, 17, 18, 28; C.A.D.H.: arts. 17, 19; P.S.S.: arts. 13, 15, 16 Oiga Castro Prez-Trevio La norma constitucional bajo comentario se refiere, en sus dos primeros prrafos, a los derechos reproductivos, aun cuando no hace mencin a ellos bajo esa terminologa. A la dacin de nuestra Constitucin vigente, el concepto de derechos reproductivos ya haba sido introducido como respuesta a las polticas demogrficas de algunos pases, pero an no haba sido reconocido en las declaraciones de las Conferencias Mundiales. Es con el Programa de Accin formulado por la Conferencia Internacional sobre Poblacin y Desarrollo - CIPD (El Cairo, 1994), que se reconoce este concepto (Comisin Andina de Juristas): "Los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya estn reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso. Esos derechos se basan en el reconocimiento del derecho bsico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el nmero de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre estos y a disponer de la informacin y de los medios para ello y

el derecho a alcanzar el nivel ms elevado de salud sexual y reproductiva. Tambin incluye su derecho a adoptar decisiones relativas a la reproduccin sin sufrir discriminacin, coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos. En ejercicio de este derecho, las parejas y los individuos deben tener en cuenta las necesidades de sus hijos nacidos y futuros y sus obligaciones con la con la comunidad" (Declaracin y Programa de Accin de la Conferencia sobre Poblacin y Desarrollo - CIPD, prrafo 7.3. El Cairo, 1994). La Declaracin y Programa de Accin de Beijing (1995), tambin hace alusin a los derechos reproductivos, sealando que: "La salud reproductiva es un estado general de bienestar bsico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraa la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuando y con qu frecuencia. Esta ltima condicin lleva implcito el derecho del hombre y la mujer a obtener informacin y de planificacin de la familia de su eleccin, as como a otros mtodos para la regulacin de la fecundidad que no estn legalmente prohibidos, y acceso a mtodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables, el derecho a recibir servicios adecuados de atencin de la salud que permitan los embarazos y los part.s sin riesgos y den a las parejas las mximas posibilidades de tener hijos sanos" (prrafo 94). "Los derechos humanos de la mujer incluyen su derecho a tener control sobre las cuestiones relativas a su sexualidad, incluida la salud sexual y reproductiva y a decidir libremente respecto de esas cuestiones, sin verse sujeta a la coercin, la discriminacin y la violencia" (prrafo 96). Ambas declaraciones consolidan los compromisos polticos asumidos por el Estado peruano respecto a los derechos reproductivos. En nuestro ordenamiento interno nos encontramos con normas que explcitamente reconocen los derechos reproductivos: el Decreto Legislativo N 346, Ley de Poltica Nacional de Poblacin (artculo 1 inciso 2), Ley N 26842, Ley General de Salud (artculo 6), las Normas del Programa Nacional de Planificacin Familiar aprobadas por Resolucin Ministerial N 465-99-SA-DM de 22 de setiembre de 1999 (Fernandez Arce, Csar), y la Ley N 26530, artculo nico. De la misma manera, encontramos instrumentos internacionales ratificados por el Per y que, consecuentemente, forman parte de nuestro ordenamiento. Es el caso de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las formas de Discriminacin contra la Mujer (entr en vigor para el Per el 13 de octubre de 1982), que en clara alusin a los derechos reproductivos seala en el artculo 16.1.e) que: "Los Estados Partes adoptarn todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarn, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la informacin, la

educacin y los medios que les permitan ejercer estos derechos". Tambin encontraremos alusin a los derechos reproductivos en el artculo 12, inciso 1 y el artculo 14, inciso 2, literal b. La Convencin sobre los Derechos del Nio que entr en vigor para el Per el 4 de octubre de 1990, es otro instrumento internacional sobre derechos humanos que contiene disposiciones que abarcan los derechos reproductivos; en concreto, el artculo 24 inciso 2 exige que los Estados Partes tomen las medidas adecuadas para "Desarrollar la atencin sanitaria preventiva, la orientacin a los padres y la educacin y servicios en materia de planificacin familiar" (literal f). Nuestra Norma Fundamental (1993) alude a algunos de los derechos que, de acuerdo a las definiciones adoptadas por la Declaracin y Programa de Accin de la Conferencia sobre Poblacin y Desarrollo y la Declaracin y Programa de Accin de Beijing (1995) le dan contenido a los derechos reproductivos. As: Reconoce el derecho de las personas y las familias "a decidir". Entendemos que es a decidir el nmero de hijos a tener, el espaciamiento de los nacimientos yel intervalo entre estos. El derecho es de las personas y de las familias y no del Estado, al que solo le compete dar la adecuada educacin e informacin para que este derecho sea ejercido de manera libre y responsable. Consecuentemente, est proscrita la esterilizacin forzosa, pues adems de violar la integridad y seguridad personal, afecta la salud fsica y mental y vulnera la autonoma de la voluntad de la persona involucrada. Igualmente, est proscrita la utilizacin del aborto como mtodo de control de natalidad. El derecho a recibir informacin y a acceder a programas de educacin para ejercer una maternidad y paternidad responsables. A diferencia de la Carta de 1979 que solo hacia referencia a la paternidad responsable, la Constitucin actual, consecuente con el principio de igualdad yel mandato de no discriminacin recogido en el artculo 2 numeral 2 se refiere a la paternidad y maternidad responsables. El derecho a acceder a los distintos mtodos de planificacin familiar que no afecten la vida y la salud, correspondiendo al Estado asegurar la informacin completa y el acceso a los programas de educacin sobre los medios anticonceptivos en el contexto de la poltica nacional de poblacin. La previsin legislativa: "El Estado asegura los programas de educacin y la informacin adecuada y el acceso a los medios que no afecten la vida o la salud", debe ser vista desde dos perspectivas: i) el mtodo de planificacin utilizado no debe afectar la vida y la salud del varn y la mujer que tienen relaciones sexuales y, ) no debe afectar la vida y salud del concebido. Respecto a la vida y salud del concebido debemos recordar que el artculo segundo numeral 1 de nuestra Carta Magna seala que: "El concebido es sujeto de derecho en cuanto le favorece". Lo esencial de esta norma consiste en dar derecho de goce al concebido en todo aquel derecho del que puede servirse mientras se halla en el tero materno (BERNALES BALLESTEROS).

Sujeto de derecho es el ente al que el ordenamiento jurdico imputa derechos y deberes. Persona es una de las categoras de sujeto de derecho: el ser humano nacido (persona natural). La otra categora de sujeto de derecho es el concebido: el ser humano en el vientre de la madre. Al concebido, como sujeto de derechos, le corresponden una serie de derechos: el derecho a la vida, a la proteccin de su salud, a la igualdad ante la ley, entre otros. Siendo el derecho a la vida el presupuesto fundamental del que depende el cumplimiento de los otros derechos reconocidos en nuestra Constitucin, instrumentos internacionales ratificados por el Per y normas legales vigentes, debemos protegerlo desde su inicio. Las investigaciones sobre el inicio de la vida humana corresponden al campo de los genetistas, estudiosos del desarrollo biolgico humano en sus primeros momentos. La gentica en los ltimos veinte aos ha sido llamada por el Premio Nobel Daniel Nathans la etapa de la "nueva gentica", ya que en ella se han desarrollado y aplicado las nuevas tcnicas moleculares, ha surgido la ingeniera gentica, el proyecto de genoma humano y se han llevado a cabo los mayores esfuerzos e investigaciones destinados a determinar los comienzos de la vida. Jrome Lejuene, 'genetista', afirma: "Desde el momento que el vulo es fecundado se inaugura una nueva vida que no lo es del padre, es un nuevo ser que se desarrolla por s mismo, jams llegara a ser humano si no lo fuera desde entonces. A esta evidencia de siempre, la gentica moderna otorga una preciosa confirmacin maestra: desde el primer instante se encuentra establecido el programa de lo que ser ese ser viviente, desde la fecundacin esta constituida la identidad biolgica del nuevo ser". "La fecundacin empieza cuando el espermatozoide hace contacto con el vulo, y de inmediato se reconocen sus membranas celulares, determinando que son de la misma especie. Luego, el espermatozoide penetra al interior del vulo valindose de una enzima (hialuronidasa) para perforar la membrana ovular". (.. .) "Lo que suceda luego de la fecundacin es simplemente un proceso nico e irreversible, sustentado en la evolucin y continuidad de un desarrollo vital que termina exclusivamente con la muerte de la persona, y es a esta, como protagonista y animadora principal del Derecho, a la que debemos reconocer y proteger desde su inicio y formacin" (VARSI ROSPIGLIOSI). En relacin al momento en que se inicia la vida es preciso mencionar que, a nivel internacional, prevalece el criterio sealado en el artculo 4 de la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos, que consagra que la vida humana se inicia desde el momento de la concepcin. El Pacto de San

Jos dispone que el derecho a la vida debe ser protegido a partir de la concepcin. El derecho a la vida del concebido se encuentra protegido en nuestro ordenamiento por las siguientes normas: El artculo segundo numeral 1 de nuestra Carta Magna refiere: "Toda persona tiene derecho: A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto lo favorece" La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por el Per y, por lo tanto parte de nuestro ordenamiento nacional, seala en su artculo 4 que: "Toda persona tiene derecho a que se le respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". As mismo nuestro Cdigo Civil vigente seala: "La vida humana comienza con la concepcin; el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo" (artculo 1). El Cdigo de los Nios y Adolescentes (Ley N 27337) prescribe: "Se considera nio a todo ser humano desde su concepcin hasta cumplir los doce aos de edad y adolescente desde los doce hasta los dieciocho aos de edad. El Estado protege al concebido para todo lo que le favorece. Si existiera duda acerca de la edad de una persona, se le considerar nio o adolescente mientras no se pruebe lo contrario" (artculo 1, Ttulo Preliminar). Seala, asimismo, que: "El nio y el adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepcin. El presente cdigo garantiza la vida del concebido protegindolo de experimentos o manipulaciones genticas contrarias a su integridad y a su desarrollo fsico y mental" (artculo 1). El Decreto Legislativo N 346, Ley de Poltica Naciohal de Poblacin, seala que: "La Poltica Nacional de Poblacin garantiza los derechos de la persona humana: A la vida. El concebido es sujeto de derecho desde la concepcin" (artculo IV). La Ley General de Salud, Ley N 26842 expresa en el artculo III que: "El concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud". El segundo p~rrafo de la norma bajo comentario recoge la institucin de la patria potestad, sealando que es deber y derecho de los padres (entindase padre y madre) alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos (entindase hijos e hijas), y es deber de los hijos respetar y asistir a sus padres. Los derechos y deberes paternos filiales estn regulados por el Cdigo de los Nios y Adolescentes y supletoriamente por el Cdigo Civil. La patria potestad es un derecho subjetivo familiar que lleva implcitas relaciones jurdicas recprocas entre padres (padre y madre) e hijos

(entindase hijos e hijas) y entre hijos y padres. Ambas partes tienen una serie de derechos y obligaciones, as como facultades y deberes. La patria potestad se regula por normas de orden pblico, es indisponible y pertenece nicamente a los padres y madres e hijos; no puede ser cedido ni renunciado. Por lo tanto, es intransmisible y es incompatible con la tutela. En lo relativo a los derechos y deberes de los padres sealados en la norma constitucional, estos son parte de aquellos que les reconoce el Cdigo de los Nios y Adolescentes (artculo 74) a los padres y madres que ejercen la patria potestad. El artculo 24 del mencionado cuerpo legal seala otros deberes de los hijos, adems de los previstos en la norma constitucional. De otro lado, la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que los padres tienen una responsabilidad primordial para con el nio, pero que esta responsabilidad est circunscrita por los derechos que la Convencin otorga al nio incluyendo su inters superior. El Estado debe proporcionar asistencia apropiada y cuan- , do los padres no puedan asumir sus responsabilidades, deber intervenir para proteger los derechos del nio y satisfacer sus necesidades (artculos 3.2, 5, 18 Y 27). Para efectos de la Convencin se considera nio a todo ser humano menor de 18 aos (artculo 1). En su ltimo prrafo, la norma recoge el principio de igualdad o unidad de la filiacin ya establecido en la Constitucin de 1979. Debe quedar claro que la norma no se refiere a la filiacin biolgica (hecho natural) que surge del acto de la procreacin, sino a la filiacin legal (hecho jurdico) que es aquella que se determina: i) por la ley, como presuncin legal de paternidad o declaracin judicial; o ii) por la voluntad del hombre, a travs del reconocimiento, adopcin o posesin constante de estado, adquirindose la calidad de padre o madre e hijo y establecindose entre ellos el estado de familia filiatorio. La filiacin biolgica no produce necesariamente la atribucin de un estado de familia filiatorio. El estado de familia filiatorio tienen su origen en el vnculo jurdico familiar que existe entre una persona como hijo o hija de otra, y del cual van a surgir una serie de derechos subjetivos familiares (alimentos, herencia, educacin, etc.). No tiene su origen en el matrimonio o no de los padres. De acuerdo al principio de igualdad de la filiacin, establecido por la norma, los derechos subjetivos familiares deben ser iguales para todos los hijos. No es posible sealar derechos diferenciados a los hijos cuyos padres poseen estado de familia de casados de los que no lo poseen, ya que ello atentara contra el principio de igualdad y el mandato de no discriminacin (artculo 2, inciso 2 de nuestra Constitucin). Finalmente, y en aplicacin del mismo principio, la norma constitucional establece que est prohibida toda mencin sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiacin en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.

La Convencin sobre los Derechos del Nio recoge la "no discriminacin" como principio general al prescribir que: "Los Estados Partes respetarn los derechos enunciados en la presente Convencin y asegurarn su aplicacin a cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin distincin alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional, tnico o social, la posicin econmica, los impedimentos fsicos, el nacimiento o cualquier otra condicin del nio, de sus padres o de sus representantes legales. Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para garantizar que el nio se vea protegido contra toda forma de discriminacin o castigo por causa de la condicin, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares" (artculo 2). De otro lado, en el artculo 4 establece el denominado principio de efectividad: "Los Estados Partes adoptarn todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convencin. En lo que respecta a los derechos econmicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarn esas medidas hasta el mximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperacin internacional". El Comit de Derechos Humanos encargado de vigilar la aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en una observacin general, establece que debe entenderse por "discriminacin" a "toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional o social, la posicin econmica, el nacimiento o cualquier otra condicin social, el y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en las condiciones de igualdad, de los derechos humanos y la libertades fundamentales de todas las personas". DOCTRINA L V AREZ VELEZ, Mara Isabel. La proteccin de los derechos del nio en el marco de las Naciones Unidas y en el Derecho Constitucional espaol. ICADI: Estudios Jurdicos, 6. UPCO, Madrid, 1994; BARCIA LEHMANN, Rodriga. Derecho a la vida del nascituris en Espaa. En: "Revista Ius Et Praxis". Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Talca, Chile, 2000; BELLUCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. Tercera edicin. Tomo II, Depalma, Buenos Aires, 1981; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993, Anlisis comparado. Quinta edicin, Editorial Rhodas, Lima, 1990; BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia. Quinta edicin actualizada y ampliada, Editorial Astrea. Buenos Aires, 2000; COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Proteccin de los Derechos Humanos de la Mujer. Estndares internacionales. Primera edicin, Lima, 2000; FERNNDEZ ARCE, Csar y RUBIO CORREA, Marcial. Anticoncepcin oral de emergencia: enfoque crtico desde la dignidad humana. Serie: Remar Mar Adentro: Hacia las Profundidades de la Cultura.

Pontificia Universidad Catlica; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas tendencias del Derecho de las Personas. Publicaciones de Universidad de Lima. Primera edicin. Lima, Per, 1990; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El concebido en la doctrina y en la legislacin peruana en el Siglo xx. Del Cdigo Civil de 1936 a la revisin en curso del Cdigo de 1984. En: "Biotica y Biojurdica. La unidad de la vida". Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Ediciones Jurdicas Unife, Lima, 2002; LEJUENE, Jerme. En el resumen del coloquio-debate entre los participantes en Biotecnologa y futuro del hombre: La respuesta biotica (Conversaciones en Madrid), Eudema S.A./ primera edicin, Madrid, 1992; O'DONELL, Daniel. La Convencin sobre los Derechos del Nio: estructura y contenido. En: "Infancia". Boletn del Instituto Interamericano del Nio. OEA, Nmero 230/ tomo 63/ Uruguay, julio, 1990; PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Filiacin y patria potestad en la doctrina y la jurisprudencia. Primera edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2003; V ARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Gentico. Principios generales. Segunda edicin. Editora Normas Legales S.A. Trujillo, 1997; VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiacin y patria potestad. Editorial J urdica Grijley, Lima/2004.

Artculo 7 Proteccin y defensa de la salud, el medio familiar y la comunidad Todos tienen derecho a la proteccin de su salud, la del medio famiar y la de la comunidad as como el deber de contribuir a su promocin y defensa. La persona incapacitada para velar por s misma a causa de una deficiencia fsica o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un rgimen legal de proteccin, atencin, readaptacin y seguridad. CONCORDANCIAS: C.: arts. 1,4, 6, 9,11,23 200inc. 2); C.P.ET.: art. 37 inc. 24); C.C.: arts. 43,44; C.P.: arts. 286 y ss., 305 inc. 1); C.N.A.: arts. 3, 21, 23; D. U.D.H.: art. 25.1; P.I.D.E.S.e.: art. 12; C.D.N.: arts. 23, 24; C.A.D.H.: art. 17; P.S.S.: arts. 10, 11 Mara Isabel Sokolich Alva El presente artculo tiene como antecedentes los artculos 15 y 19 de la Constitucin Poltica de 1979, que en forma expresa sealaban lo siguiente: "Artculo 15.- Todos tienen derecho a la proteccin de la salud integral y el deber de participar en la promocin y defensa de su salud, la de su medio familiar y de la comunidad". "Artculo 19.- La persona incapacitada para velar por s misma a causa de una deficiencia fsica o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un rgimen legal de proteccin, atencin, readaptacin y seguridad. Las entidades que sin fines de lucro prestan los servicios previstos en este rgimen, as como quienes tienen incapaces a su cargo, no tributan sobre la renta que aplican a los gastos correspondientes. Tampoco tributan las donaciones dedicadas a los mismos fines". Como se puede advertir, el vigente texto fusiona en un solo artculo el reconocimiento de dos derechos: de un lado, el inherente a la "salud integral", y de otro, "el reconocimiento del derecho de la persona discapacitada al respeto de su dignidad y a un rgimen legal de proteccin". El derecho a la salud integral evidentemente se encuentra estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la vida, que recoge el inciso primero del artculo segundo de la propia Constitucin, toda vez que el uno depende del otro. Sin embargo, qu implica el derecho a la vida?

Fernndez Sessarego515 sostiene que "el derecho a la vida es primordial entre los derechos atinente s a la persona y el presupuesto indispensable de todos los dems. De no existir el derecho a la vida carecera de sentido referirse a la constelacin de derechos reconocidos por el ordenamiento jurdico para la proteccin y tutela de la persona humana". Por su parte, Espinoza Espinoza516 refiere que "el derecho a la vida es por excelencia un derecho natural primario del que todo ser humano goza por el solo hecho de su existencia. Ms que una exigencia jurdica constituye un suceso originario e irreversible con el cual el hombre se encuentra consigo mismo, solamente despus puede hablarse de la necesidad de existir". Vale decir que el derecho a la vida constituye el primer derecho fundamental de la persona humana cuya proteccin y defensa corresponde a la sociedad y al Estado y se materializa, entre otros, en polticas pblicas orientadas al reconocimiento y promocin del derecho a la salud integral. Es por este motivo que en 1997 se promulg la Ley N 26842, Ley General de Salud, la cual en su Ttulo Preliminar seala taxativamente que la salud es condicin indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo; que la proteccin de la salud es de inters pblico, siendo de responsabilidad del Estado regulada, vigilada y promoveda; as como que la salud pblica es responsabilidad primaria del Estado. Por su parte, el Cdigo de los Nios y Adolescentes, siguiendo la pauta de la norma constitucional, adems de determinar la responsabilidad del Estado en la promocin de condiciones adecuadas para la atencin de la madre durante el embarazo, part. y fase postnatal, atencin especializada para la madre adolescente, lactancia materna, derecho del nio y adolescente de vivir en un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, prioriza el derecho de los nios y adolescentes a una atencin integral de su salud mediante la ejecucin de polticas que permitan su desarrollo fsico e intelectual. No obstante, segn un informe del Ministerio de Salud, solo 7'657,986 peruanos (aproximadamente el 30% de la poblacin del pas) gozan de seguridad social, en tanto que 13'333,689 peruanos (aproximadamente el 50% de la poblacin) se encuentra fuera del sistema. Por ese motivo, en 1997 se implementaron programas como el Seguro Escolar Gratuito y el Seguro Materno Infantil (que cubra a gestantes y nios menores de cinco aos), los cuales al unirse en el ao 2001 dieron lugar al llamado "Seguro Integral de la Salud". Debe resaltarse que segn un informe elaborado por la Organizacin Panamericana de la Salud y la Organizacin Mundial de la Salud respecto a la
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de as Personas. Librera Studium, Lima, 1987, p. 40. 516 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Editorial Huallaga. Lima, 2000, p. 127.
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situacin de la salud en el Per al 2002 -el cual tuvo como contexto poltico la Ley General de Salud, la Ley de Modernizacin de la Seguridad Social y los lineamientos de poltica intersectorial para el periodo 2002-2012, y principios para el plan estratgico sectorial del quinquenio 2001-2006 en los que se seala la necesidad de la creacin del sistema nacional coordinado y descentralizado de la salud, extensin y universalidad del aseguramiento en salud, promocin de la salud y prevencin de la enfermedad, desarrollo de los recursos humanos con respeto y dignidad y desarrollo de un nuevo modelo de atencin integral en salud- se seal que la principal causa de muerte en la dcada 1987 -1997 fue las infecciones respiratorias agudas, en tanto que la mortalidad infantil en el mismo periodo de tiempo corresponde en un mayor porcentaje a enfermedades transmisibles y afecciones del periodo perinatal. Es por tal motivo que si de salud integral se trata debe empezarse justamente por promocionar la salud y prevenir las enfermedades, para de esta forma propiciar mejores condiciones de vida. En ese sentido Capra517 refiere: "El concepto de salud y los conceptos de enfermedad relacionados con l no se refieren a entidades bien definidas, sino que son partes integrantes de unos modelos limitados y aproximativos que reflejan la red de relaciones entre los numerosos aspectos de ese fenmeno complejo y fluido que es la vida. El organismo humano es un sistema dinmico con aspectos psicolgicos y fisiolgicos interdependientes, haciendo parte de sistemas mayores de dimensiones fsicas, sociales y culturales con los que entabla relaciones recprocas. Por lo tanto, no se puede hablar de la salud como un derecho absoluto que se concede, que se otorga y del cual son responsables solo los mdicos y los servicios de salud". El segundo derecho recogido por el artculo en anlisis es el relacionado con el respeto de la dignidad de la persona incapacitada para valerse por s misma. En principio, cabe recalcar que la "dignidad de la persona", en trminos generales, impone al Estado el reconocimiento al hombre del derecho de ocupar el rango inherente a su naturaleza con todas las preeminencias y consideraciones, adems de promover y establecer las condiciones que permitan su plenitud y el respeto de sus derechos. El respeto de la dignidad de la persona no admite excepciones; y por el contrario, instrumentos internacionales como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 establece en su prembulo que: "La libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienable s de todos los miembros de la familia humana"; de otro lado, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre seala que: "Los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus Constituciones nacionales reconocen que las instituciones jurdicas y polticas, rectoras de la vida en sociedad tienen como fin primordial la proteccin de los derechos esenciales del hombre y la creacin de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente".
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CAPRA, Fritjof. El punto inicial. Ciencia, sociedad y cultura naciente. Troquel, Buenos Aires, 1992. p. 423.

En resumen, la dignidad de la persona, discapacitada o no discapacitada, resulta ser el principio rector de todos los dems derechos inherentes a ella, motivo por el cual debe constituir la principal preocupacin de la sociedad y el Estado. En ese sentido, el artculo constitucional en comentario seala en forma expresa que la persona incapacitada para velar por s misma a causa de una deficiencia fsica o mental tiene derecho a un rgimen legal de proteccin, atencin, readaptacin y seguridad. Sobre el particular, la Ley N 26842, Ley General de Salud, seala en su artculo noveno que "toda persona que adolece discapacidad fsica, mental o sensorial tiene derecho al tratamiento y rehabilitacin. El Estado da atencin preferente a los nios y adolescentes. Las personas con discapacidad severa, afectadas adems por una enfermedad, tienen preferencia en la atencin de su salud". Sin embargo, cmo es que se materializa el aludido rgimen legal de proteccin, tratamiento y rehabilitacin si, como sabemos, segn el Censo Nacional de 1993 el 1.3% de la poblacin del pas presenta alguna discapacidad? En principio, resulta oportuno sealar que el da 16 de octubre fue declarado como "Da de la persona con discapacidad", en memoria de la marcha de miles de personas discapacitadas, quienes en dicha fecha reclamaron el respeto de sus derechos, en tanto que a nivel internacional el da 3 de diciembre ha sido denominado "Da Internacional de la persona con discapacidad". En materia de legislacin, en el ao 1998 se promulg la Ley N 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad, en cuya primera disposicin general se seala que la ley tiene por finalidad establecer el rgimen legal de proteccin, de atencin de salud, trabajo, educacin, rehabilitacin, seguridad social y prevencin, para que la persona con discapacidad alcance su desarrollo e integracin social, econmica y cultural previsto en el artculo 7 de la Constitucin Poltica del Estado. Dicha ley determina adems la creacin del Consejo Nacional de Integracin . de la Persona con Discapacidad (CONADIS), el cual se incorpora como Organismo Pblico Descentralizado del ahora Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (MIMDES), entre cuyas funciones se encuentra la formulacin y aprobacin de polticas para la prevencin, atencin e integracin social de las personas con discapacidad. Esta ley cuenta con un reglamento, el cual fue aprobado por el Decreto Supremo N 003-2000-PROMUDEH, en el cual se precisa que el trmino "integracin social" est referido al alcance del desenvolvimiento natural e independiente a travs de las oportunidades que ofrece la sociedad y el Estado para que la persona con discapacidad y su familia logren una vida digna con bienestar y realizacin personal.

En materia de niez y adolescencia, el Cdigo de la especialidad seala en su artculo vigsimo tercero que adems de los derechos consagrados en la Convencin sobre los Derechos del Nio y en el propio Cdigo, los nios y adolescentes discapacitados gozan y ejercen los derechos inherentes a su propia condicin, adems de asegurarse el pleno desarrollo de su personalidad hasta el mximo de sus potencialidades, as como el goce de una vida plena y digna, facilitando su participacin activa, igualdad y oportunidades en la comunidad. Como observamos, si bien en nuestro pas existen normas que protegen a la persona con discapacidad a efectos que logre alcanzar una vida digna, desarrollo e integracin social, corresponde a la sociedad y al Estado que dichas normas sean eficaces, y por lo tanto, se cumplan a cabalidad sus objetivos, de tal forma que no se sume a la discapacidad la indiferencia de la sociedad. DOCTRINA CAPRA, Friljof. El punto crucial. Ciencia, sociedad y cultura naciente. Troquel, Buenos Aires, 1992; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Editorial Huallaga. Lima, 2000; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Librera Studium, Lima, 1987.

Control del trfico ilcito de drogas Artculo 8 El Estado combate y sanciona el trfico ilicito de drogas. Asimismo, regula el uso de los txicos sociales. CONCORDANCIAS: C.: art. 2 incs. 1) 24.f); C.P.: ans. 296 y ss.; C.N.A.: art. 37; D.S. 82-2004-PCM; C.D.N.: art. 33 Luis Lamas Puccio 1. Introduccin El marco constitucional que impera en una sociedad constituye, a no dudar, la piedra angular y el sustento social sobre la que descansan y se cimientan de manera progresiva todos los principios que comprometen los derechos individuales y las obligaciones colectivas. Si se trata del rol del Estado, es el ordenamiento jurdico constitucional el que define y establece el grado de compromiso que puede existir en una sociedad determinada, en relacin a hechos, ocasiones, sucesos, particularidades o circunstancias gravitantes que pueden poner en grave riesgo la integridad misma de la colectividad o de determinados valores que son fundamentales para la cohesin y la integridad de una sociedad. Hablamos del poder organizado de un Estado en materia del control de derechos personales, sociales y comunitarios, en relacin a diferentes actividades socialmente nocivas y perjudiciales y que en los ltimos aos han adquirido dimensiones alarmantes y sobrecogedoras, que afectan valores fundamentales como la salud de las personas y las instituciones, la paz social y la prosperidad misma de una nacin. Me refiero al trfico ilcito de drogas -y al consumo de las mismas- como actividad organizada y de naturaleza universal; como problema epidemiolgico que ha dejado de ser uno de carcter residual o circunscrito a determinados grupos socia. les o poblaciones, propio de pocas pasadas, y por lo general, relacionado a determinados segmentos sociales marginados o estigmatizados; para pasar a convertirse en una problemtica de proyecciones internacionales y de gran alcance, que implica para muchas naciones ya no una cuestin relacionada al control social, sino en una cuestin de Estado, si tenemos en cuenta sus particularidades y todo lo que puede significar para una sociedad. No sin razn se afirma y se reitera en los foros mundiales que uno de los problemas ms graves que enfrenta la humanidad en los momentos actuales es el consumo masivo de diferentes drogas por parte de millones de seres humanos, incluso a una edad cada vez ms temprana en cuanto a nios, jvenes y adolescentes; sin soslayar por supuesto el peligroso crecimiento del crimen organizado, los niveles de corrupcin en las instituciones pblicas y privadas, la violencia generalizada dentro de la estructura social, la impunidad, y la estrecha y creciente interdependencia en relacin a otros componentes

que hacen evidente, por un lado, el problema de la produccin de drogas y, de otra parte, el consumo masivo de diferentes drogas en el mundo entero. El uso indebido de drogas y el trfico de las mismas ha aumentado a un ritmo alarmante en los ltimos veinte aos, y ha traspasado todas las fronteras sociales, econmicas, polticas y nacionales. Ese aumento cabe atribuido a varios factores, entre los que figuran la falta de informacin fidedigna sobre los peligros a corto y largo plazo del consumo de drogas, la mayor disponibilidad de las mismas, el carcter limitado de las actividades represivas con suficientes elementos de disuasin, y la falta de conciencia de los gobernantes acerca de la magnitud de los problemas que se derivan de la comercializacin ilegal y consumo de drogas518. 2. Antecedentes Tratndose de un enfoque estrictamente de orden constitucional, los antecedentes ms significativos en el medio nacional, por no decir el ms significativo, lo encontramos en la Constitucin Poltica de 1979, que fue puesta en vigencia al ao siguiente de su promulgacin, y que en el rubro correspondiente al captulo de la seguridad social, la salud y el bienestar de la poblacin se sealaba textualmente sin mayores prembulos, antecedentes o exposiciones en su artculo 17 que el Estado combate y reprime el trfico ilcito de drogas519. Del anlisis de la Constitucin de 1979 y de la forma cmo el Estado en aquel momento conceba la problemtica de la produccin y consumo de drogas, se desprende el enfoque puramente represivo del trfico de drogas en el pas y la necesidad imperante por parte de los gobiernos de combatirlo y reprimido a toda costa. Un enfoque enfticamente represivo era producto en gran medida del inters predominante en las instancias polticas correspondientes de avocarse en mayor o menor grado solo al control policial y judicial de todos aquellos aspectos o conductas que tuvieran alguna relacin con el trfico de drogas en sus distintas facetas o dimensiones. Dicho monopolio se hace evidente sobre la forma y la manera como se haba venido aplicando la legislacin de drogas en el pas, a raz de la entrada en vigencia de la denominada Ley General de Drogas (Decreto Ley N 22095), que si bien fue un marco normativo que en alguna medida sistematiz por primera vez en el pas los diferentes aspectos relacionados con la problemtica de las drogas (de las previsiones, de la recuperacin del drogadicto, de la produccin, comercializacin y control, del delito de trfico ilcito de drogas y de las penas, del decomiso y las incautaciones, de los procedimientos, de las infracciones administrativas, de los rganos administrativos, etc.), en la prctica, la poltica de Estado en relacin al tema drogas se centraliz mayormente en la represin de este delito en sus distintas modalidades y facetas, sin mayores distinciones entre traficantes y consumidores, productores y delincuentes, rehabilitacin y disuasin.
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Las Naciones Unidasy la fiscalizacin del uso indebido de drogas. Nueva York, 1987, p. 7 Constitucin Politica del Per de 1979, artculo 17.

Imperaba en la poltica de Estado la represin del trfico de drogas, como qued evidenciado con la promulgacin de una serie de dispositivos que progresivamente enfatizaron que dicha actividad tena una etiologa criminal, dejndose de lado otros aspectos de particular importancia, como la prevencin del consumo, el tratamiento del drogadicto o bsicamente el enfoque desde una perspectiva internacional. La poltica del Estado en relacin al tema drogas que imper en los aos anteriores a la vigencia de la Constitucin de 1979 fue bsicamente policial y represiva, debido a la influencia que tuvieron una serie de factores internacionales y que convergieron en la realidad nacional. Como lo sealan Sobern y otros, se apreci un trnsito in crescendo de los controles estrictamente administrativos hacia los penales. Asimismo, se evidenci la sobrecriminalizacin de figuras ya contempladas en los cdigos penales nacionales, a travs de la incorporacin en las normas especiales sobre narcotrfico520. En todo caso, es importante sealar que en el plano nacional, independientemente de ciertas particularidades locales debidas a las estructuras sociopolticas propias de la realidad nacional y de determinadas presiones sociales y polticas, la influencia de la legislacin internacional, y a menudo la tendencia bastante frecuente consistente en imitar modelos extranjeros, determin aspectos similares y comunes en la legislacin sobre trfico de drogas en muchos pases521. En las anteriores constituciones promulgadas en el siglo XX, por razones hasta cierto punto comprensible s aunque no justificables, el trfico de drogas tal y cual se le concibe en la actualidad, no fue una temtica que pudiera motivar el inters particular de los legisladores o de los gobiernos de turno, aunque debe tenerse en consideracin que el consumo o ingestin de drogas, por razones de orden histrico, siempre ha estado presente desde las pocas ms remotas de nuestra historia522. Lo que queda en evidencia en la Constitucin de 1979 es que la intervencin del Estado en materia de drogas se efectuaba por razones variables ya menudo confusas, ya que alIado de objetivos declarados formalmente (solo combatir y reprimir el trfico ilcito de drogas), existan otros no declarados o por lo menos no concebidos o percibidos en su real y exacta dimensin (hegemona poltica de determinados pases, responsabilidad compartida entre naciones productoras y consumidoras de drogas, un marco internacional cada vez ms influyente). A lo que habra que agregar aquella percepcin tan
SOBERN, Ricardo y otros. Drogas y control penal en los Andes. Deseos, utopias y efectos perversos. Comisin Andina de Jurista Cuando se hace referencia al trmino "drogas", se comprende a todas aquellas sustancias de diferente naturaleza y cuya ingestin en forma metdica o compulsiva altera el comportamiento del ser humano, ms all de su sentido y expresin toxicolgico, en razn de que pareciera que no est lo suficientemente claro y menos sustentado por qu razones algunas sustancias son consideradas como prohibidas y otras nos, Lima, 1994, p. 39. 521 MA RICO, Jos. Las legislaciones sobre drogas: origen, evolucin, signiftcadoy replanteamiento. XXXV Curso Internacional de Criminologa, Quito, 1984, p. 13.
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importante y equvoca de concebir el problema de las drogas solo como una temtica cuya prevencin, control y solucin corresponde a la represin y el control penal, sustrayndose as de una problemtica mucho ms amplia y compleja, tales como la prevencin, la informacin, la educacin, la adopcin de medidas de carcter tutelar, la creacin de centros de tratamiento y asistencia, su proyeccin mundial, etc. Todas ellas destinadas fundamentalmente a la modificacin de la actitud de la sociedad ante el fenmeno de la droga. 3. La Constitucin de 1993 En una medida casi similar a la anterior Constitucin derogada por el primer I gobierno del ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, y con la misma conceptualizacin de aos anteriores en materia constitucional y legislativa, los constituyentes que reI dactaron la nueva Carta Magna despus del golpe de estado, mantuvieron la idea aquella de que al trfico de drogas, como actividad eminentemente criminal, solo caba combatido y sancionado sin considerar otras reas tambin importantes relacionadas, sealando para tales fines y quedando en evidencia en su artculo octavo que el Estado combate y sanciona el trfico ilcito de drogas523. Debe tenerse en cuenta que en los aos anteriores a la dcada de los aos noventa se suscitaron cambios importantes en relacin al tema de drogas en todas sus facetas, tanto a nivel nacional como tambin en el plano internacional. Qued en claro, en base a la doctrina poltica de la responsabilidad compartida liderada: en este caso por el Per en los foros internacionales, que si se trataba de responsabilidades mutuas, tanta responsabilidad en el trfico ilicito de drogas tenan los pases considerados como productores como aquellos que las consuman524. Por otro lado, estaba claro a partir de la dcada de los aos noventa que para enfrentar el problema de las drogas, tanto en el campo de la prevencin como tambin en la represin misma, que se requera de toda una estrategia ideal que condujese a la erradicacin total de la produccin ilicita de estupefacientes y de la manufactura ilegal de sustancias sicotrpicas, as como la prohibicin completa del trfico ilicito, la eliminacin total del uso indebido de drogas y de la demanda ilicita, as como la aplicacin de medidas para el tratamiento y la rehabilitacin del toxicmano. Por lo tanto, cualquier estrategia deba tener como objetivo principal la disminucin del uso indebido de drogas. Hablamos de mejorar los sistemas de fiscalizacin de drogas; de lograr un equilibrio entre la demanda y la oferta de drogas estupefacientes para fines legtimos; de erradicar el abastecimiento de drogas ilicitas; de reducir el trfico ilcito; de reducir la demanda de drogas e impedir el uso inadecuado y proporcionar servicios de tratamiento, rehabilitacin y reintegracin social del toxicmano525.

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Constitucin Poltica del Per de 1993, artculo 8 LAMAS PUCCIO, Luis. NarcotrJico: responsabilidad compartida. En: Diario "El Comercio". Edicin del 13 de mayo de 1988. 525 Naciones Unidas. Estrategias y polticas internacionales de fiscalizacin de drogas. Nueva York, 1982, p. 1.

La idea de que el trfico de drogas y su represin son las partes ms importantes de una politica de Estado tiene una explicacin particularmente importante en el caso de nuestro pas. Al entrar a la dcada de los noventa, se observaron cambios fundamentales en la forma de enfrentar el fenmeno de la droga: a nivel internacional, en 1988, se aprob en Viena la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico ilicito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, la cual servira de base en los aos siguientes para las politicas nacionales e internacionales en relacin al control de la oferta a nivel mundial526. En la Regin Andina, las medidas de erradicacin manual y los programas de sustitucin de los cultivos de hoja de coca no haban tenido los resultados esperados; se opt por la destruccin de los laboratorios de pasta bsica y se comenz a implantar un sistema de radares en las zonas cocaleras. Simultneamente, se comenz a desarrollar programas de entrenamiento en la guerra contra las drogas para las fuerzas policiales y militares a nivel continental527. En este orden de ideas, nuestro pas adquiere un compromiso internacional de erradicar la produccin de drogas, como queda demostrado por la importancia que los Estados Unidos asign a la firma de un convenio antidrogas con el gobierno peruano; todo lo cual quedara reflejado en la decisin de tener como parmetro de control del narcotrfico a la norma constitucional, con la fiscalizacin del trfico de drogas por medio de su combate y sancin correspondiente para todos aquellos que tuvieran vinculaciones con esta actividad528.

Es interesante tener en consideracin cual fue la poltica de los Estados Unidos en los aos anteriores a 1990 en relacin al tema drogas, la misma que ha tenido y tiene una importante presencia en las polticas internas, sobre todo en lo que se refiere a los pases de la regin andina. La Estrategia Nacional sobre Control de Drogas presentada ante el Congreso de los Estados Unidos en setiembre de 1989, sealaba lo siguiente: "Intensa violencia inspirada en las drogas y que plaga una serie de pases latinoamericanos por aos; en ms de uno, las operaciones de los carteles de la droga y las insurgencias locales, son un peligro actual y real para las institUciones democrticas, las economas nacionales yel orden cvico bsico(oo.), y como nuestra seguridad local depende directamente de la estabilidad regional, las drogas se han convertido en una preocupacin central de la poltica exterior de Estados Unidos" (fhe White House, 1982:2). 527 DE REMENTERA, Ivn. La sustitucin de cultivos como perspectiva. Coca, cocanay narcotrftco. Comisin Andina de Juristas, Lima, p. 361. Al terminar la dcada de los 80, e! narcotrfico y la deuda externa aparecen como los problemas cruciales de los pases andinos. Ambos afectan gravemente e! desarrollo nacional; determinan econmicamente su sector externo; desvirtan en la economa nacional el uso de recursos naturales, humanos y financieros; comprometen social y polticamente la seguridad y e! orden interno; y, geopolticamente, su seguridad y las relaciones internacionales. 528 CAMPODNICO, Humberto. Importancia econmica del narcotrfico y su relacin con las reformas neo/ibera/es de/ gobierno de Fujimori. En: "Drogas y control penal en los Andes". Comisin Andina de Juristas, Lima. Al inicio de! gobierno de! Presidente Alberto Fujimori en e! ao de 1990, aos antes que se aprobara la Constitucin Poltica de 1993 al mismo tiempo que se negociaba e! denominado Grupo de Apoyo para lograr la reinsercin de! Per al sistema fmanciero mundial, el gobierno peruano negociaba con el gobierno de los EE.Uo. los trminos de la lucha conjunta contra e! narcotrfico. Para el gobierno de EE. Uo. era primera prioridad la firma de un convenio antidrogas con e! gobierno entrante de Fujimori, similar al que se haba firmado con Bolivia en los primeros meses de 1990.

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A partir de la aprobacin y vigencia de la Constitucin Politica de 1993, la politica del Estado en materia de control del uso y trfico de drogas estara dirigida bsicamente a controlar policial y militarmente el narcotrfico, como quedara en evidencia con la promulgacin de una serie de dispositivos y leyes para hacer ms severa la represin del trfico de drogas; incluso, incorporando progresivamente la pena de cadena perpetua para quienes participaran en estas actividades cuando se trate de trfico de drogas a nivel internacional, y para los que utilizaran el sistema financiero para legitimar el dinero proveniente del trfico de drogas y el narcoterrorismo. DOCTRINA CAMPODNICO, Humberto. Importancia econmica del narcotrfico y su relacin con las reformas neoliberales del gobierno de Fujimori. En: "Drogas y control penal en los Andes". Comisin Andina de Juristas, Lima; DE REMENTERA, Ivn. La sustitucin de cultivos como perspectiva. Coca, cocana y narcotrfico. Comisin Andina de Juristas, Lima; LAMAS PUCCIO, Luis. Narcotrfico: responsabilidad compartida. En: "Diario El Comercio". Edicin del 13 de mayo de 1988; MA RICO, Jos. Las legislaciones sobre drogas: origen, evolucin, significado y replanteamiento. XXXV Curso Internacional de Criminologa, Quito, 1984; NACIONES UNIDAS. Estrategias y polticas internacionales de fiscalizacin de drogas. Nueva York, 1982; SOBERN, Ricardo y otros. Drogas y control penal en los Andes. Deseos, utopas y efectos perversos. Comisin Andina de Juristas. Lima, 1994.

Poltica nacional de salud Artculo 9 El Estado determina la poltica nacional de salud. El Poder Ejecutivo norma y supervisa su aplicacin. Es responsable de disearla y conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud. . CONCORDANCIAS: e'i arts. 2 ne. 1), 7, 58; C.N.A.: art. 32 y SS.; Ley 26842: art. 123; Ley 27657: arts. 3, 4,5,8,9,11; D.S. 013-2002-Sk arts. 2,3, 42; D.U.D.H.: art. 25.1; P.I.D.E.S.e.: art. 12; P.S.S.: art. 10 Enrique Varsi Rospigliosi 1. Estado, presupuesto y salud El Estado asumi el servicio de salud a partir de los aos sesenta. Es la poca en que la salud se institucionaliza como servicio social. Se deja de lado el binomio tradicional salud-enfermedad (recuperacin) y se empieza a aplicar la relacin saludservicio (asistencia, prevencin y rehabilitacin). En el Per, el Estado no ha sido benefactor en el rea de salud, esto por falta de recursos econmicos. La crisis fiscal afect seriamente los recursos de este sector; basta decir que entre los aos 1985 y 1990 los gastos per cpita del Ministerio de Salud (MINSA) descendieron en un 50%. Es a partir del ao 1990 que los hospitales estatales comenzaron a captar ms recursos propios a travs de tarifas especiales que llegaron a constituir el 65% de sus lllgresos. El gasto en salud per cpita correspondiente al perodo 1995-2000 fue de US $102.8 (promedio), cifra que es algo superior a la registrada en el ao 2000 (US $99), pero ampliamente inferior a las observadas por pases de la regin, tales como: Brasil (US $267), Venezuela (US $233) y Colombia (US $186). El MINSA sigue siendo el sector que compromete la mayor proporcin del gasto (24.7 %), seguido muy de cerca por la seguridad social que llega a efectuar un 24.6% del gasto en salud total. El acceso gratuito a la salud es un derecho humano reconocido por la legislacin nacional pero de restringido cumplimiento. La Coordinadora Nacional de Derechos Humanos529 nos ha presentado cifras reveladoras, y de alguna manera de reflexin, considerando que el Per incumple el principio de progresividad de este derecho, en la medida en que en los ltimos tres aos el gasto estatal por habitante en materia de salud ha decrecido (en el 2001 se
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Informe Anual 2003. Ao de avances y retrocesos en la vigencia de los derechos humanos. En: http:/ / www.dhperu.org (30 de agosto de 2004).

presupuest 95 soles por habitante; en el 2002, 88 Y en el 2003 solo 278530. Respecto al presupuesto del sector salud, en el 2003 fue de 2 170 285 nuevos soles, lo que signific un recorte del 7,4% respecto del asignado en el 2002. 2. Poltica frente al cuidado de la salud El Estado ha prestado especial inters en ciertas reas del cuidado de la salud" entre las que podemos mencionar: a) Salud mental Es un tema de gran importancia, y es responsabilidad del Estado establecer la vigilancia, cautela y atencin de los problemas de salud mental de la poblacin (Ley General de Salud, artculo V). En este sentido, el alcoholismo, la frmaco dependencia, los trastornos siquitricos y la violencia familiar son considerados problemas de salud mental (artculo 1 de la misma norma). La Ley General de Salud (LGS, en adelante) establece en su artculo 5 el deber de la autoridad de salud de promocionar estilos de vida saludables. Por esta razn, toda persona tiene derecho a ser debida y oportunamente informada por la autoridad de salud sobre medidas y prcticas de higiene, dieta adecuada, salud mental, salud reproductiva, enfermedades transmisibles, enfermedades crnicas degenerativas, diagnstico precoz de enfermedades, entre otras. Tiene derecho a recibir informacin sobre los riesgos que ocasiona el tabaquismo, el alcoholismo, la drogadiccin, la violencia familiar y los accidentes. El Instituto Nacional de Salud Mental "Honorio Delgado-Hideyo Noguchi", perteneciente al MINSA, tiene por finalidad formular y ejecutar los planes para llevar a cabo la investigacin, docencia y atencin en el campo de la salud mental, contribuyendo al logro del bienestar biosicosocial de la poblacin. Tiene bajo su jurisdiccin a los hospitales "Vctor Larco Herrera", "Hermilio Valdizn", al centro de rehabilitacin "Kenny Tejada" y al "Centro juvenil de rehabilitacin de aa". Entre sus funciones podemos mencionar, entre otras: brindar atencin en salud mental; ofrecer a las personas con desrdenes mentales y emocionales ptimas condiciones de atencin; brindar capacitacin especializada en coordinacin con las universidades y otros entes formadores de recursos humanos orientados a la atencin de la salud mental; promover y ejecutar investigaciones y proporcionar el campo clnico para el desarrollo de la investigacin siquitrica y de salud mental531. b) Salud del joven
FRANCKE, Pedro y otros. Anlisis independiente del presupuesto pblico 2003 en el sector salud. Lima, octubre, 2003, pp. 6. 531 Resolucin Viceministerial N 028-90 (2/07/90), Reglamento de Organizacin y Funciones del Instituto Nacional de Salud Mental "Honorio Delgado - Hideyo Noguchi". Poblacin estimada por grupos de edad, segn Direcciones de Salud, Per: 2003. Fuente: Per: Estimaciones de poblacin por aos calendario y edades simples 1970-2025, INEI-PER: Proyecciones de poblacin departamental por aos calendario y por grupo de edad 1995-2015INEI.MINSA-Oficina de Estadstica. http://www.minsa.gob.pe (1/07/2004).
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En el Per, de un total de poblacin estimada de 26, 950, 836, alrededor de cinco millones y medio de personas tienen entre 15 y 24 aos de edad y un 26% son menores de 15 aos532. Es una poblacin considerable ya la vez merece un tratamiento y cuidado especial en lo referente a su salud. Drogadiccin Estudios epidemiolgicos nos dicen que son entre estas edades (15 y 24) donde est el peligro de la drogadiccin, lo que se acrecienta por la falta de programas para organizar el tiempo libre de los jvenes. Tngase en cuenta, adems, que desde hace 20 aos el uso de drogas sociales (tabaco, alcohol) y otras prohibidas, estn en aumento. Se carece de un marco legal e institucional y de una informacin real sobre la naturaleza y caractersticas del problema a enfrentar. A partir de 1984, con el apoyo e inters que brindaron la Organizacin de Naciones Unidas (ONU) yel Gobierno Norteamericano, se plantearon algunos cambios en prevencin, tratamiento y rehabilitacin. Convenios como el DPU /87 /26 (NN.UU, UNFDAC, CEIS) permitieron la capacitacin de mdicos, siquiatras y siclogos en tcnicas de comunidad teraputica y terapia familiar paralela, para aplicarse en servicios del Estado. Prevencin y tratamiento La prevencin, tratamiento y rehabilitacin se manejan inadecuadamente, lo que no ha permitido la aplicacin de planes y objetivos integrados. La falta de equipos y recursos no permite el cruce de informacin estadstica, casustica, requerimientos de atencin, etc. La atencin estatal se limita a los servicios del "Instituto Nacional de Salud Mental Honorio Delgado-Hideyo Noguchi", del cual dependen el Departamento de frmaco dependencia (ambulatoria), el "Hospital Vctor Larco Herrera", el "Hospital Hermilio Valdizn" y el "Centro juvenil de rehabilitacin de aa". Se encuentra en marcha el Plan Nacional de Prevencin y Control de Drogas533, cuya poltica es establecer un programa de tratamiento que unifique, coordine, integre y fortalezca los esfuerzos pblicos, comunitarios y privados a fin de enfrentar el problema integralmente y desde distintos ngulos. Entre las instituciones que participan en el planeamiento tenemos al MINSA - Instituto Nacional de Salud Mental; al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social Instituto Nacional de Bienestar Familiar (INABIF); al Ministerio de Educacin Comisin Permanente del Uso Indebido de Drogas (COPUID); a los gobiernos locales y a otros (Iglesia, ONGs, clnicas, etc.).
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En la primera edcin de nuestra obra Derecho Mdico peruano. Fondo de Desarrollo Edtorial de la Universidad de Lima, 2001; deciamos que en el Per alrededor de cuatro millones y medio de personas tienen entre 15 y 24 aos de edad y un 38 por ciento del total poblacional son menores de 15 aos.
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Decreto Supremo N 82-94-PCM. Plan Nacional de Prevencin y Control de Drogas (3/10/ 2004).

Publicidad de productos nocivos Existe una poltica de proteccin frente a la publicidad de productos cuyo consumo est vinculado con la salud e integridad de los nios y adolescentes. De esta manera, los anuncios televisivos y/o radiofnicos de tabaco son difundidos en un horario comprendido entre las cero horas y las seis de la maana, la publicidad en general de bebidas alcohlicas y de tabaco se dirigirn a adultos y no darn la impresin de que su consumo es saludable o que es necesario o conveniente para lograr el xito personal o la aceptacin social534. Tabaquismo En el tema del tabaquismo, de manera especfica se establece que los anuncios de cigarrillos y otros productos del tabaco incluirn, en forma expresa y con claridad suficiente, la frase: "Fumar es daino para la salud. Esta prohibido fumar en lugares pblicos, segn la Ley N 25357"535. Adems, se debe consignar: "En igual forma y en espacio diferente se consignar la cantidad de alquitrn y nicotina que contiene el tabaco presente en cada unidad del producto. Los productos cuyos empaques o envolturas que los contengan no cumplan con lo dispuesto en el presente artculo, sern decomisados por la autoridad competente y destruidos bajo responsabilidad"536. Los profesores Montoya aclaran de manera precisa que: "En esta materia el legislador ha optado por establecer una regla obligatoria per se, lo cual significa que basta comprobar el hecho objetivo de la difusin de la publicidad de productos del tabaco sin incluir la referida de la advertencia o consignndola en un tamao inferior al 10% del rea total del anuncio, para determinar la existencia de una infraccin a las normas de publicidad, sin admitir examen adicional sobre las causas de la conducta del infractor"537. e) Salud de la madre y el nio

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Decreto Legislativo N 691. Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor (6/11/91), modificado por Decreto Legislativo N 807 (18/04/96), artculo 9.. 535 Ley N 25357 (27/11/91), modificada por Ley N 26849 (30/07/97), y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 083-93-PCM (26/11/93), modificado por Decreto Supremo N 095 93-PCM (22/12/93). Los antecedentes legislativos los tenemos en el artculo 12 del Decreto Legislativo N 691, modificado por el Decreto Legislativo N 807 y la Resolucin Ministerial N 0451-91-SA/DM 536 Articulo 2, Ley N 26849, en concordancia con la Ley N 26957, Ley que prollfbe la venta de productos elaborados con tabaco a menores de edad (30/05/98). 537 MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERT!, Ulises y MONTOYA ALBERT!, Hernando. Derecho Comercial. Tomo 1, 11' edicin, Grijley, Lima, 2004, p. 671.

El Sub-programa de salud materno-perinatal538 es una unidad tcnico normativa que planifica, coordina, supervisa y monitorea las actividades de promocin, prevencin y recuperacin de la salud de la madre y el recin nacido en las regiones y sub-regiones de salud del Per. Entre sus objetivos tenemos: lograr una reduccin de la morbilidad y mortalidad materno-perinatal (reducir la mortalidad materna en un 50% para el ao 2,000); incrementar la cobertura y mejorar la calidad de la atencin del embarazo, part., puerperio y del recin nacido, entre otros. Dada la falta de infraestructura, de idiosincrasia latente en el interior de pas, el 85% de los part.s no recibe atencin adecuada. La mortalidad materna en zonas rurales es tres veces ms elevada que en las ciudades. Solo el 15% de los part.s que se producen en las zonas rurales es atendido en los establecimientos de salud. Al ao 1996, la tasa de mortalidad materna fue de 265 muertos por cada 100,000 nacidos vivos. Las razones ms comunes del bajo uso de los servicios mdicos son la deficiencia de calidad y calidez de los mismos, la escasa accesibilidad geogrfica, la poca informacin y la, falta de adecuacin cltural. Un paso legal importante en la proteccin de la mujer gestante y sobre todo de la parturienta539 es aquel que establece el derecho de toda mujer que se encuentre en el momento del part. a recibir en cualquier establecimiento de salud la atencin mdica necesaria, estando los establecimientos de 'salud sin excepcin obligados a prestar esta atencin mientras subsista el momento de riesgo para su vida o la del nio. Queda a salvo, obviamente, los derechos del establecimiento a que se reembolsen, luego de atendido el part., los gastos, lo que ser efectuado de acuerdo a la evaluacin del caso que realice el Servicio Social respectivo. Por su parte, las personas indigente s debidamente calificadas estn exoneradas de todo pago. Tenemos la consideracin legal expresa540 para brindar proteccin de la mujer gestante que realiza labores que pongan en peligro su salud y/o desarrollo normal del embrin o feto. En razn de ellos, las mujeres gestantes pueden solicitar al empleador no realizar labores que hagan peligrar su estado de salud gestacional, y como consecuencia de ello se deber asignar a la mujer labores que no comprometan su estado, tomando en cuenta la no afectacin de sus derechos laborales. Se reconoce expresamente el derecho de subsidios por maternidad y lactancia a las madres afiliadas a la seguridad social, por el plazo de 90 das extendindose por 30 das adicionales en lo casos de nacimiento mltiple541.
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Decreto Supremo N 002-92-SA, Reglamento de Organizacin y Funciones del Ministerio de Salud, (DOEP, 20/8/1992). 539 Ley N 27604 (22/12/2001), articulo 2, atencin mdica en los establecimientos de salud en el momento del parto. Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 016-2002-SA (19/12/2002). 540 Ley N 28048 (1/08/2003), Ley de proteccin a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal de! embrin y e! feto. 541 Ley N 28239 (1/06/2004), Ley que modifica la Ley N 26790 que reconoce subsidio adicional por lactancia y extiende 30 das adicionales e! subsidio por maternidad en caso de partos mltiples.

Norma similar en el caso del personal femenino de las Fuerzas Armadas y Policiales del Per les concede 45 dias de descanso por el pre y 45 por el post natal; y tratndose de part.s mltiples gozarn de 30 das adicionales de descanso542. Las acciones de inmunizacin tienen como finalidad contribuir a la disminucin de la mortalidad por enfermedades prevenibles por vacunacin, prioritariamente, en la poblacin infantil y estn a cargo del sub-programa de inmunizaciones de la "Direccin General de Salud de las Personas del Ministerio de Salud". La LGS dice (artculo 80) que solo por razones mdicas o biolgicas podr establecerse excepciones a la vacunacin y revacunacin obligatorias, establecida por la autoridad de salud de nivel nacional. Los Lineamientos de Poltica para las Personas Adultas Mayores543 parten del hecho que: "El envejecimiento de las personas es un proceso natural, universal, progresivo e irreversible, que dura toda la vida y en el cual se conjugan un conjunto de factores econmicos, sociales, culturales, psicolgicos, fsicos, orgnicos y demogrficos". Adems: "En el Per, aunque la poblacin es predominantemente joven, se viene produciendo un paulatino proceso de envejecimiento que, en el contexto de pases de Amrica Latina y el Caribe, equivale a un nivel intermedio, encontrndose con el grupo de pases que estn en transicin demogrfica plena (Brasil, Colombia, Mxico, Ecuador, Venezuela, entre otros)". De acuerdo con el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica (INEI), la poblacin peruana proyectada al 30 de junio de 1999 es de 25 millones 232 mil personas. El 33.9% de la poblacin tiene menos de 15 aos, el grupo de 15 a 59 aos representa el 59% mientras que el 7.1 % restante de la poblacin est en el grupo de 60 y ms aos de edad. Relacionando la poblacin de 60 y ms aos con la comprendida entre O y 14 aos (ndice de vejez), se observa que en 1950 haban 13.7 personas de 60 y ms aos por cada 100 nios entre O y 14 aos, incrementndose este ndice a 18.7 en el ao 1995. Se estima que en el ao 2000 este valor ascender a 21.7, y en el 2025 llegar a 53.4 personas de 60 y ms aos por cada 100 nios entre O y 14 aos, lo cual significa que habr una persona adulta mayor por cada 2 nios menores de edad". El norte que toma los Lineamientos es buscar un envejecimiento saludable de manera que la sociedad posibilite el acceso equitativo a los servicios de salud, vele por la alimentacin adecuada de los adultos mayores, estimule la participacin artstica y cultural, posibilite su autosuficiencia y de oportunidades para la creacin de roles positivos y productivos de la poblacin adulta mayor. e) Salud y servicio mdico escolar El MINSA tiene la responsabilidad de brindar atencin integral a las necesidades de salud deJa poblacin de nios a partir de los 5 aos y de los
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Ley N 28308 (29/07/2004), Ley que regula e! uso de descanso pre y posnatal de! personal femenino de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional de! Per. 543 Decreto Supremo N 010-2000-PROMUDEH (3/07/2000), Aprueban e! documento "Lineamientos de Poltica para las Personas Adultas Mayores"

adolescentes (que son aproximadamente la ttlrceJ1a parte de la poblacin total). Los objetivos del subprograma salud escolar y adolescente son bsicamente dos: 1) Disminucin de las tasas de mortalidad y morbilidad: incrementando hbitos y conductas saludables, modificando los comportamientos de riesgo y ofreciendo atencin oportuna a los casos detectados y, 2) Promover comportamientos de auto cuidado de la salud: previniendo prcticas de riesgo; brindando servicios de atencin integral de salud al escolar y adolescente y, formando redes de apoyo para asegurar la atencin de la salud integral del escolar y adolescente. 3. Regulacin del sistema de cuidado de la salud El cuidado de la salud, tanto individual como colectiva, es un tema fundamental en el Per, su proteccin implica el desarrollo humano y el bienestar social. La legislacin de salud es amplia y a la vez dispersa. Las normas que regulan la salud son: - Constitucin - Cdigo Civil - Ley General de Salud - Ley de Poltica Nacional de Poblacin544 - Ley de Prevencin de Riesgos Derivados del uso de la Biotecnologa545 4. Sistema de cuidado de la salud Las instituciones relacionadas con el sistema de cuidado de la salud pertenecientes al sector pblico son: a) Ministerio de salud El MINSA546 es un rgano del Poder Ejecutivo. Es el ente rector del Sector Salud que conduce, regula y promueve la intervencin del Sistema nacional de salud con la finalidad de lograr el desarrollo de la persona humana, a travs de la promocin, proteccin, recuperacin y rehabilitacin de su salud y del desarrollo de un entorno saludable, con pleno respeto de los derechos fundamentales de la persona, desde su concepcin hasta el nacimiento. b) Seguro social de salud (ESSALUD) Es un principio constitucional (artculo 10, Const.) el reconocimiento por parte del Estado del derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, a fin de brindar una proteccin frente a las contingencias y lograr la elevacin de su calidad de vida. En este sentido, existe un organismo pblico
Decreto Legislativo N 346 (6/07/85), Ley de Poltica Nacional de Poblacin. Ley N 27104, Ley de Prevencin de Riesgos Derivados del uso de la Biotecnologa (12/05/99) y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 108-2002-PCM (28/10/2002). Vase tambin la Ley N 26839, Ley sobre la conservacin y aprovechamiento sostenible de la diversidad biolgica (16/07/97) Y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 068-2001PCM (21/06/2001). 546 Ley N 27657 (29/01/2002), Ley del Ministerio de Salud, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 013-2002-SA (22/11/2002). La Ley N 27657 derog al Decreto Legistativo N 584, Ley de Organizacin y Funciones del Ministerio de Salud (18/05/90).
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denominado ESSALUD que se encarga de cumplir con esta tarea asistencial en el rea de la atencin de la salud por parte del Estado (Vid Itifra Tercera Parte, Captulo 4, B). Las instituciones relacionadas con el sistema de cuidado de la salud pertenecientes al sector no pblico son autorizadas por el MINSA547. Esta funcin se realiza en forma descentralizada a travs de Unidades Departamentales de Salud (UDES). Existen otras instituciones que brindan un servicio al cuidado de la salud, tales como: e) Municipalidades En materia de saneamiento, salubridad y salud las municipalidades548 ejercen las siguientes funciones (Ley Orgnica de Municipalidades: artculo 80). Funciones especficas exclusivas de las municipalidades provinciales Regular y controlar el proceso de disposicin final de desechos slidos, lquidos y vertimientos industriales en el mbito provincial; regular y controlar la emisin de humos, gases, ruidos y dems elementos contaminantes de la atmsfera y el ambiente. Funciones especficas compartidas de las municipalidades provinciales Administrar y reglamentar directamente o por concesin el servicio de agua potable, alcantarillado y desage, limpieza pblica y tratamiento de residuos slidos, cuando por economas de escala resulte eficiente centralizar provincialmente el servicio; los procesos de concesin son ejecutados por las municipalidades provinciales del cercado y son coordinados con los rganos nacionales de promocin de la inversin, que ejercen labores de asesoramiento. Proveer los servicios de saneamiento rural cuando stos no puedan ser atendidos por las municipalidades distritales o las de los centros poblados rurales, y coordinar con ellas para la realizacin de campaas de control de epidemias y sanidad animal; difundir programas de saneamiento ambiental en coordinacin con las municipalidades distritales y los organismos
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Decreto Supremo N 023-87-SA, Reglamento General de Establecimientos de Salud del SubSector No Pblico (26/05/87). 548 La Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades (27/05/2003) derog a la Ley N 23853 (9/06/84). La anterior legislacin consideraba que en materia de poblacin, salud y saneamiento ambiental las funciones de las municipalidades eran: normar y controlar las actividades relacionadas con el saneamiento ambiental; difundir programas de educacin ambiental; normar y controlar el aseo, higiene y salubridad en establecimientos comerciales, viviendas, escuelas y otros lugares pblicos; propiciar campaas de forestacin y re forestacin; instalar y mantener servicios higinicos y baos pblicos; promover y organizar acciones de medicina preventiva, primeros auxilios; construir y equipar postas mdicas, botiquines y puestos de primeros auxilios; realizar programas de educacin sanitaria; realizar campaas de saneamiento rural y control de epidemias; ejecutar el servicio de limpieza pblica, ubicar las reas para la acumulacin de basura y/o el aprovechamiento industrial de desperdicios y controlar la sanidad animal (artculo 66).

regionales y nacionales pertinentes; gestionar la atencin primaria de la salud, construir y equipar postas mdicas, botiquines y puestos de salud en los centros poblados que los necesiten, en coordinacin con las municipalidades distritales, centros poblados y los organismos regionales y nacionales pertinentes; realizar campaas de medicina preventiva, primeros auxilios, educacin sanitaria y profilaxis local. Funciones especficas exclusivas de las municipalidades distritales Proveer del servicio de limpieza pblica determinando las reas de acumulacin de desechos, rellenos sanitarios y el aprovechamiento industrial de desperdicios; regular y controlar el aseo, higiene y salubridad en los establecimientos comerciales, industriales, viviendas, escuelas, piscinas, playas y otros lugares pblicos locales; instalar y mantener servicios higinicos y baos de uso pblico; fiscalizar y realizar labores de control respecto de la emisin de humos, gases, ruidos y dems elementos contaminantes de la atmsfera y el ambiente; expedir carns de sanidad. Funciones especficas compartidas de las municipalidades distritales Administrar y reglamentar, directamente o por concesin el servicio de agua potable, alcantarillado y desage, limpieza pblica y tratamiento de residuos slidos, cuando est en capacidad de hacerlo; proveer los servicios de saneamiento rural y coordinar con las municipalidades de centros poblados para la realizacin de campaas de control de epidemias y control de sanidad animal; difundir programas de saneamiento ambiental en coordinacin con las municipalidades provinciales y los organismos regionales y nacionales pertinentes; gestionar la atencin primaria de salud, construir y equipar postas mdicas, botiquines y puestos de salud en los centros poblados que los necesiten, en coordinacin con las municipalidades provinciales, los centros poblados y los organismos regionales y nacionales pertinentes; realizar campaas locales sobre medicina preventiva, primeros auxilios, educacin sanitaria y profilaxis. Es competencia de las municipalidades (LOM: artculo 73, 7) la prevencin, rehabilitacin y lucha contra el consumo de drogas. En tal sentido, se encarga de promover programas de prevencin y rehabilitacin en los casos de consumo de drogas y alcoholismo, creando programas de erradicacin en coordinacin con el gobierno regional; promover convenios de cooperacin internacional para la implementacin de programas de erradicacin del consumo ilegal de drogas. Pueden organizar comits multisectoriales de prevencin del consumo de drogas, con la participacin de los vecinos a fin de disear, monitorear, supervisar, coordinar y ejecutar programas o proyectos de prevencin del consumo de drogas y de conductas de riesgo en el mbito local, pudiendo contar para ello con la asistencia tcnica de la Comisin Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas - DEVIDA. d) Administradoras privadas de fondos de pensiones (AFP)

El sistema privado de administracin de fondos de pensiones (SPP)549 est conformado por las administradoras privadas de fondos de pensiones. Las prestaciones a favor de los trabajadores incorporados al sistema privado de pensiones son exclusivamente las de jubilacin, invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio, y no incluye prestaciones de salud ni riesgos de accidentes de trabajo. e) Entidades prestadoras de salud (EPS) Las entidades prestadoras de salud550 son las empresas e instituciones pblicas o privadas distintas del Seguro Social de Salud (ESSALUD), cuyo nico fin es prestar servicios de atencin para la salud, con infraestructura propia y de terceros. El trabajador inscrito puede acceder a los diversos hospitales, clnicas y centros mdicos con los que cuenta sin realizar un aporte mensual por la atencin. Los servicios ofrecidos por la EPS no los asume el afiliado sino su empleador y es parte del 9% que mensualmente se aporta a ESSALUD. Gracias a ello, el afiliado accede a un programa de atencin bsico de la salud tales como: emergencias, consultas ambulatorias, part.s (capa simple) mientras que las enfermedades graves sern atendidas por ESSALUD (capa compleja). La Superintendencia de entidades prestadoras de salud551 tiene por objeto autorizar, regular y supervisar el funcionamiento de las entidades prestadoras de salud y cautelar el uso correcto de los fondos administrados por estas. f) Sistema nacional coordinado y descentralizado de salud Este sistema, creado en el 2002552, vincula los servicios del MINSA, el seguro social, las municipalidades, las sanidades de las Fuerzas Armadas y la Polica nacional del Per y las del mbito privado. Se dispone, en este sentido, la transferencia gradual y progresiva de los servicios pblicos a los gobiernos regionales y locales, incluyendo los recursos financieros, tcnicos, materiales y humanos para asegurar la continuidad y eficiencia. DOCTRINA

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Decreto Ley N 25897 (6/12/92), Ley que crea el Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones SPP, conformado por las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones AFP; artculo 38. 550 Ley N 26790 (17/05/97), Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud; artculo 13.
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Decreto Supremo N 006-97-SA, Estatuto de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud (29/06/97), Decreto Supremo N 005-98-SA, Reglamento de Organizacin y Funciones de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud (17/05/98) y Decreto Supremo N 00997-SA, Reglamento de la Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud (9/09/97). 552 Ley N 27813 (13/08/2002), Ley del Sistema Nacional Coordinado y Descentralizado de Salud y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 004-2003-SA (13/02/2003).

FRANCKE, Pedro. Anlisis independiente del presupuesto pblico 2003 en el sector salud. Lima, octubre de 2003; INFORME ANUAL 2003. Ao de avances y retrocesos en la vigencia de los derechos humanos. En: http://www.dhperu.org (30 de agosto de 2004); MONTOY A MANFREDI, Ulises, MONTOY A ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI, Hernando. Derecho Comercial. Tomo 1, na edicin, Grijley, Lima, 2004; V ARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Mdico peruano. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2001.

Artculo 10 El derecho universal y progresivo a la seguridad social El Estado reconoce el derecJw universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su proteccin frente a las contingencias que precise la ley y para la elevacin de su calidad de vida. CONCORDANCIAS: C.: arts. 11, 12,24,200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 37 inc. 19); C.N.A.: art. 64; Ley 26790: arts. 1,2,3; Ley 27056: arts. 1,2; D.S. 00997-SA: arts. 1,3; D.S. 002-99-TR: arts. 3, 4; D.U.D.H: arts. 22,25.1; P.I.D.E.S.C.: art. 9; C.D.N.: art. 26; P.S.S. art. 9 Csar Abanto Revilla 1. Antecedente nacional El antecedente inmediato de esta norma lo encontramos en los artculos 12 y 13 de la Constitucin Poltica del Per de 1979, que establecan lo siguiente: "Artculo 12.- El Estado garantiza el derecho de todos a la seguridad social. La ley regula el acceso progresivo a ella y su financiacin". ''Artculo 13.- La seguridad social tiene como objeto cubrir los riesgos de enfermedad, maternidad, invalidez, desempleo, accidente, vejez, muerte, viudez, orfandad y cualquier otra contingencia susceptible de ser amparada conforme a ley". Como se aprecia claramente, entre la Carta Magna de 1979 y la de 1993 existen diferencias que van ms all de la utilizacin de verbos distintos, puesto que mientras la primera forzaba al Estado a garantizar el derecho de todos a la seguridad social, la segunda lo plantea como un mero reconocimiento de su carcter universal, pero a la vez progresivo. De igual manera, mientras que la Constitucin Poltica de 1993 hace referencia a la ley como el medio que determinar las contingencias protegidas por la seguridad social, en el artculo 13 de la Constitucin Poltica de 1979 estas eran precisadas bajo un sistema de numerus apertus (enfermedad, maternidad, invalidez, desempleo, accidente, vejez, muerte, viudez, orfandad y cualquier otra contingencia susceptible de ser amparada).

Cabe destacar que esta norma tambin tiene como antecedente al artculo 48 de la Constitucin Poltica de 1933553, que sealaba expresamente: "Artculo 48.- La ley establecer un rgimen de previsin de las consecuencias econmicas de la desocupacin, edad, enfermedad, invalidez y muerte, y fomentar las instituciones de solidaridad social, los establecimientos de ahorros y seguros y las cooperativas". 2. Fundamentos bsicos La seguridad social es, qu duda cabe, un mecanismo de proteccin del ser humano frente a las situaciones que se presentan en la vida y que originan una disminucin o, inclusive, la extincin de su capacidad para trabajar. Sin embargo, en la medida que presenta diversas acepciones dependiendo del anlisis que se realice, se le considera un concepto complejo. En efecto, cuando alguien se refiere a la seguridad social generalmente lo hace desde un ngulo concreto que personalmente se haya adoptado. As, para el ciudadano comn, ser un derecho; para el Estado, una poltica; para la Ciencia Jurdica, una rama del Derecho; para la Sociedad, un factor de solidaridad; para la Administracin, un servicio pblico; para la Economa, un factor de redistribucin de la riqueza, etctera554. Para los fines del presente comentario, partiendo de un enfoque jurdico, entendemos a la seguridad social como un sistema de proteccin contra las contingencias humanas que procura la elevacin del nivel de vida y el bienestar colectivo, en base a la redistribucin de la renta555. Utilizamos esta definicin, pues consideramos que abarca los aspectos bsicos y esenciales de su real campo de comprensin: 1. Es un sistema de proteccin, en la medida que est compuesto por un conjunto (ms o menos) organizado de normas y entidades (pblicas, privadas y/o mixtas) que estarn a cargo de su administracin, control, supervisin y funcionamiento. Cubre las contingencias humanas, entendidas como las situaciones o eventos que se producen en la vida de cada individuo, disminuyendo e, inclusive, extinguiendo su capacidad para trabajar, como por ejemplo: la vejez, las enfermedades, los accidentes, la muerte, el desempleo, etctera.
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RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 2, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1999, p. 104. Este autor considera tambin al articulo 47 de la Constitucin Poltica de 1920 como antecedente del articulo 10 bajo comentario. No coincide: NEVES MUJICA, Javier.
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La Seguridad Social en la Constitucin. En: "La Constitucin Peruana de 1979 y sus problemas de aplicacin". Francisco Eguiguren Praeli (director), Cultural Cuzco Editores S.A., Lima, 1987, p. 175; quien hace referencia como antecedente al articulo 56 de la Carta Magna de 1920,en lugar del mencionado articulo 47. 555 Cita tomada de: FAJARDO CRIBILLERO, Martin. Teoriageneral de la Seguridad Socia/. 1a edicin, Ediciones Luis Alfredo, Lima, 1992, p. 19. FAJARDO CRIBILLERO, Martin. Ob. cit., p. 21.

Procura la elevacin del nivel de vida, cuando las personas sufran el padecimiento de una contingencia, para que su estatus socio-econmico no vare dramticamente, y puedan -cuando menos- satisfacer sus necesidades bsicas. Con esta proteccin al individuo, se generar -a su vez- un bienestar en la colectividad. II. Utiliza la redistribucin de la renta, mediante la administracin que efectan las entidades (pblicas, privadas y/o mixtas) de las aportaciones que los trabajadores en actividad (asegurados) efectan mensualmente, para poder atender las prestaciones de salud y pensiones de estos, sus derecho-habientes y los pensionistas. Bajo estas premisas, y prosiguiendo el camino evolutivo de la seguridad social iniciado en su concepcin moderna a partir de la Revolucin Francesa y perfeccionada en el siglo :xx con la legislacin europea (principalmente por el Plan Beveridge de 1942 en Inglaterra)556, el constituyente nacional introdujo conceptos bsicos de esta materia en las Cartas de los aos 1920 y 1933, que fueron ampliados en la Constitucin de 1979 y, replanteados por la de 1993 a partir de la constatacin prctica de su carcter idealista, que en algunos puntos no era consecuente con las posibilidades reales de la economa nacional. IV. Debe recordarse que la seguridad social es considerada un derecho humano desde el ao 1948, en que fue incluida en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos557, siendo a partir de esa fecha considerada como una materia de mencin necesaria en la legislacin de cada pas y en los posteriores instrumentos internacionales558, razn por la cual no poda ser ajena al contenido de las Constituciones presentes y futuras. Por ello, y considerando que la Constitucin constituye la fuente primera de' la seguridad social, al ser la norma principal559 de la cual emanan los principios que establece cada Estado al determinar su poltica sobre la materia -parmetros a partir de los cuales se desarrollar el mbito de comprensin y aplicacin concreta de los derechos, obligaciones, requisitos y dems aspectos que regirn su existencia-, resulta de importancia su anlisis exegtico.
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Sobre el origen y la evolucin histrica de la seguridad social, ver: ALMANSA PASTOR, Jos. Derecho de la Seguridad Social. Volumen 1, Editorial Tecnos, Madrid, 1984, pp. 35-57. En sede nacional: ANACLETO GUERRERO, Vctor. Gula de la Seguridad Social 1" edicin, Gaceta Jurdica S.A., Lima, 2002, pp. 13-22. 557 Artculo 22.- Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, habida cuenta de la organizacin y los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y cultUrales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad. 558 Solo de manera referencial: Pacto Internacional de Derechos EconmicoSY CultUrales (artculo 9); Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Artculo XV!); Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y CultUrales (artculo 9), entre otros. 559 En este sentido, tambin: FALCN GMEZ-SNCHEZ, Francisco. Manual de Seguridad Social. IPSS-AFP. Editora Normas Legales S.A., Volumen l, Trujillo, 1994, p. 19.

3. Anlisis exegtico Efectuada esta breve introduccin a la definicin de la seguridad social, as como a su situacin como derecho humano constitucionalmente reconocido, debemos proceder al estudio de los alcances y efectos del artculo 10 de la Constitucin Poltica de 1993, para lo cual ser necesario dividir esta norma en tres partes: 1. En su primera parte, el artculo referido seala que el Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social. Mientras que la Constitucin Poltica de 1979 utilizaba el verbo garanrlzar560, que implica -al menos en teora- un compromiso u obligacin, la de 1993 se remite al verbo reconocer561, que hace alusin a una aceptacin dec1arativa de la existencia del derecho562, lo ,cual no ha de implicar -ciertamente- un menor beneficio a favor de los asegurados y pensionistas. El hecho de asumir (como se hizo en 1979) el compromiso de otorgar a todos los ciudadanos el derecho a la seguridad social, no garantizaba su cabal cumplimiento, puesto que su real materializacin siempre estar supeditada a la situacin econmica y financiera del pas. En tal sentido, el cambio del verbo "garantizar" (de 1979) por el de "reconocer" (de 1993) no implica una situacin perjudicial para los asegurados y los pensionistas. De igual manera, cuando hace referencia a la seguridad social como un derecho universal, entendemos que se reconoce su existencia a favor de todas las personas, pero precisndose que el acceso de cada integrante de nuestra sociedad dentro de su campo de proteccin se efectuar mediante un proceso de ingreso gradual (progresivo)563. Ello implica, que el Estado ha de procurar que, con el tiempo y dependiendo de la situacin econmica, puedan disfrutar de este derecho cada uno de los ciudadanos de nuestro pas.

De acuerdo a la 22' edicin del Diccionario de Lengua Espaola de la Real Academia (ao 2001), existen hasta 6 acepciones relativas a la palabra "garantizar" (garantia), de las cuales consideramos adecuadas al presente caso las referidas en los nmeros 1 (efecto de afianzar lo estipulado) y 3 (cosa que se asegura y protege contra algn riesgo o necesidad). 561 El mencionado Diccionario de Lengua Espaola de la Real Academia, registra hasta 17 acepciones de la palabra "reconocer", de las cuales resultar pertinente la consignada en el nmero 5 (confesar con cierta publicidad la dependencia, subordinacin o vasallaje en que se est respecto de alguien). 562 Este punto fue materia de discusin en el debate del Congreso Constituyente Democrtico (CCD), al revisarse la redaccin del articulo 8 del Proyecto de Constitucin (articulo 10 bajo comentario), mantenindose a pesar de su cuestionamiento, como puede verificarse en: Debate Constitucional. Tomo l (primera Legislatura), Congreso de la Repblica, Lima, 1994, pp. 422 Y 434. 563 Segn expuso la mayora parlamentaria que integr el CCD, esta medida (acceso progresivo) fue tomada de las Constituciones de Colombia, Honduras, Paraguay, Repblica Dominicana, Venezuela Y otros pases. Ver: Debate Constitucional Tomo 1 (primera Legislatura), Congreso de la Repblica, Lima, 1994, p. 444.

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Debe recordarse que la seguridad social se estructura sobre la base de principios, dentro de los cuales tenemos el de universalidad564, a travs del cual se determina al ncleo de personas que sern protegidas por este derecho. En virtud a este principio, desde el origen de la seguridad social se han ido estableciendo determinados grupos de personas que han ido accediendo a sus beneficios. En efecto, en un inicio la seguridad social no alcanzaba a la totalidad de trabajadores, pues se discuta si deba beneficiar a todos los asalariados, o solo a aquellos que laboraban en el Estado, si incluira tambin a los independientes, si se extendera a sus familiares, etctera, lo cual origin una corriente universalista que imper desde 1950 y persigue que todas las personas, sin distincin, puedan acceder a la seguridad social. Sin embargo, esta poltica no ha podido -a la fecha- ser implantada en ningn pas, por el alto costo que representa. En el Per, las normas de la poca colonial (como la Real Orden del Rey de Espaa del 8 de febrero de 1803, aplicada a partir de 1820 en tiempos del Virrey Joaqun de la Pezuela) y la Ley General de Goces de 1850, solo alcanzaban a los servidores y funcionarios que laboraban para el Estado, as como a sus familiares565. Fue recin en el siglo XX que se dictaron las normas que incluyeron a los trabajadores de la actividad privada en el mbito de la seguridad social. En 1936 la Ley N 8433 dispuso la creacin de la Caja Nacional del Seguro Social Obrero; en 1961 se dicto la Ley N 13724 del Seguro Social del Empleado, posteriormente unificadas -junto a otras- por el Decreto Ley N 19990 (mayo de 1973). Cabe recordar que en aplicacin al principio de universalidad, el Estado ha incluido bajo la proteccin de la seguridad social a personas que no desarrollan propiamente una actividad econmica, como es el caso de las amas de casa (Ley N 24705). De lo expuesto, se concluye que el derecho a la seguridad social es universal, en la medida que -como derecho humano- alcanza a todos los ciudadanos, pero su acceso ser habilitado de manera gradual (progresivo), dependiendo de la situacin econmica del pas. En su segunda parte, el artculo comentado seala que la persona estar protegida frente a las contingencias que precise la ley.

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Adems, el de Solidaridad (quien aport ms, en tiempo o cantidad, colaborar con el otorgamiento de prestaciones a favor de quienes aportaron menos); el de Integralidad (las prestaciones deberan cubrir las contingencias ms normales de manera suficiente y oportuna); el de Unidad (integrar los aspectos jurdicos, polticos y econmicos de la seguridad social); y la Internacionalidad (procurar que los derechos adquiridos por un asegurado le sean reconocidos en el pas donde se encuentre). En este sentido: FAJARDO CRlBILLERO, Martn. Ob. cit., pp. 24-35; NEVES MUJlCA,Javier. Ob. cit., p. 174; ANACLETO GUERRERO, Vctor. Ob. cit., pp. 25-26. 565 Como correctamente anota: HEREDIA MENDOZA, Madeleine. La accin de amparo y el rgimen de pensiones del Decreto ~N 20530. En: "Gaceta Jurdica". N 30, Lima, 1996, p. 41B.

Como hemos referido, se entiende por contingencias a las situaciones o eventos producidos en la vida de cada persona que pueden disminuir e, inclusive, extinguir su capacidad para trabajar, como por ejemplo: la vejez, las enfermedades, los accidentes, el desempleo, la muerte, etctera566. En el artculo 13 de la Constitucin Poltica de 1979 se determinaba las contingencias que deban ser objeto de proteccin por la seguridad social: enfermedad, maternidad, invalidez, desempleo, accidente, vejez, muerte, viudez, orfandad y cualquiera otra contingencia susceptible de ser amparada conforme a ley (esquema de numerus apertus que permita la inclusin posterior, por ley, de contingencias adicionales a las enumeradas). El artculo 10 recurre a la frmula de la efectividad aplazada567 para establecer las contingencias, es decir, que ser la ley el medio por el cual debern ser precisadas. La Carta Magna de 1979 era ms precisa y detallista que la de 1993, pero menos realista568, pues enumeraba una serie de riesgos (contingencias) que se comprometa (en mrito a su artculo 12) a otorgar. Sin embargo, en la prctica se produjo su incumplimiento parcial, pues es de pblico conocimiento que -por ejemplo- el desempleo ha sido una contingencia que hasta la fecha no ha podido ser atendida por la seguridad social en el Per569. En tal sentido, la Constitucin Poltica de 1993 no enumera las contingencias que sern protegidas por la seguridad social, labor que debe ser efectuada por ley. Dicha situacin no implica un desmedro en los derechos de los asegurados y pensionistas, pues el hecho de consignar expresamente un riesgo en la Constitucin, como ocurri con la de 1979 respecto al desempleo, no represeptar una garanta de su proteccin, puesto que -como ya hemos indicado- ello siempre estar condicionado a las posibilidades de la economa nacional: las contingencias podran incrementarse en un futuro dependiendo de las necesidades sociales, la situacin financiera del Estado y los fondos de los regmenes de seguridad social. En su tercera parte, el artculo en anlisis indica que el Estado reconoce el derecho de toda persona a la seguridad social para la elevacin de su calidad de vida. Como hemos referido al tratar el concepto de seguridad social, la finalidad de esta es lograr que ante el padecimiento de una contingencia el individuo pueda
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Cabe precisar que en el Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Ley N 19990 tambin se utiliza el concepto contingencia para identificar el momento en el cual se genera el derecho a percibir una prestacin econmica (pensin de jubilacin), como se aprecia en su artculo 800. 567 NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., pp. 180-182. En igual sentido, ver: CHIRINOS SOTO, Enrique. La Constitucin de 1993: Lecturay comentario. 2" edicin, Grfica Nerman, Lima, 1995, P. 44; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: Anlisis comparado. 4" edicin, Editorial Rao, Lima, 1998, p. 213. 568 En este sentido, tambin: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 105.
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Lo cual tambin fuese reconocido durante las discusiones del CCo. Ver: Debate Constitucional Tomo 1, Congreso de la Repblica, Lima, 1994, p. 444.

mantener el estatus en que se encontraba antes de tal situacin o evento, evitando que su calidad de vida decaiga, pues ello generara un desequilibrio que afectar a la sociedad en su conjunto. La seguridad social crea mecanismos que son sostenidos por la sociedad en su totalidad570, pues si bien el aporte de los trabajadores (pblicos, privados, dependientes, independientes, etctera) es una de sus principales fuentes de financiamiento, en pases como el Per en el cual el ndice de morosidad supera el 50%571, la nica forma de atender el pago oportuno de las prestaciones de salud y pensiones es con cargo al Tesoro Pblico. Debe recordarse que, desde sus orgenes, la seguridad social nace como un medio a travs del cual la colectividad (mediante el ahorro forzado) colabora con su renta (generada con el trabajo efectivo) a un fondo del cual se abastecer a los beneficiarios de los regmenes de salud y pensiones, incluidos ellos mismos en un futuro, razn por la cual es indispensable que la elevacin del nivel de vida del individuo que padezca una contingencia (o cuando menos, la conservacin de este) sea el objetivo final de su reconocimiento, lo cual debera constar -como lo est en el Per- dentro de los principios constitucionales de esta materia. 4. Aplicacin jurisprudencial El artculo 10 de la Constitucin Poltica de 1993, como precepto que reconoce el carcter universal del derecho a la seguridad social, es uno de los principales fundamentos de (casi) todas las demandas incoadas en materia pensionaria, lo cual consideramos un error, puesto que una situacin es el acceso a la seguridad social, y otra muy distinta es el poder gozar de un derecho concreto a las prestaciones que esta otorga (salud y pensiones), lo cual siempre estar supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos por ley (aos de aportacin o servicio, edad mnima, etc.). En tal sentido, como veFemos al comentar los otros artculos y disposiciones relativas a la seguridad social, principalmente las sentencias del Tribunal Constitucional recadas en los Expedientes Ns. 007-96-I/TC (sobre la inconstitucionalidad del Decreto Ley N 25967, en el Sistema Nacional de Pensiones), 008-96-I/TC (sobre la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N 817 - Ley del Rgimen Previsional del Estado), 001-98-I/TC (sobre la inconstitucionalidad de la Ley N 26835) y los expedientes acumulados contra la Ley N 27 617 (que introduca modificaciones al Decreto Ley N 20530), han fijados los parmetros sobre los cuales se vienen aplicando a nivel judicial los criterios para otorgar y reconocer derechos en materia de seguridad social, especialmente los pensionarios.

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RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 106 Segn el informe de la Comisin Especial creada por el Decreto Supremo N 003-2001-TR para la revisin de los regmenes previsionales de los Decretos Leyes N 19990 Y N 20530 (publicado el 28 de julio de 2001). En la actualidad, la Oficina de Normalizacin Previsional ONP ha calculado que en el Sistema Nacional de Pensiones la morosidad supera el 70%, lo que implica que de cada 10 asegurados solo 3 aportan efectivamente.

Finalmente, cabe precisar que en un reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional recado en el Expediente N 050-2004-AI/TC (acumulados) -referido a las acciones de inconstitucionalidad contra las Leyes N 28389 (que aprob la reforma constitucional de los artculos 11, 103 y Primera Disposicin Final y Transitoria) y N 28449 (que estableci las nuevas reglas pensionarias del Decreto Ley N 20530), publicado el 12 de junio de 2005 en el diario oficial "El Peruano"-, dicho organismo ha sealado (ver: fundamento 54) que la seguridad social es una garanta institucional que se concreta en un complejo normativo estructurado al amparo de la doctrina de la contingencia, por lo que requiere de la presencia de un supuesto fctico al que acompaa un estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestacin pecuniaria o asistencial. DOCTRINA ALMANSA PASTOR, Jos. Derecho de la Seguridad Social. Volumen 1, Editorial Tecnos, Madrid, 1984; ANACLETO GUERRERO, Vctor. Gua de la Seguridad Social. la edicin, Gaceta Jurdica S.A., Lima, 2002; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: Anlisis comparado. 4a edicin, Editorial Rao, Lima, 1998; CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRTICO (CCD). Debate constitucional. Tomo 1 (primera Legislatura), Congreso de la Repblica, Lima, 1994; CHIRINOS SOTO, Enrique. La Constitucin de 1993: Lectura y comentario. 2a edicin, Grfica Nerman, Lima, 1995; FAJARDO CRIBILLERO, Martn. TlOra general de la Seguridad Social. la edicin, Ediciones Luis Alfredo, Lima, 1992; FALCN GMEZ-SNCHEZ, Francisco. Manual de Seguridad Social. IPSS AFP. Volumen 1, Editora Normas Legales S.A., Trujillo, 1994; HEREDIA MENDOZA, Madeleinc. La accin de amparo y el rgimen de pensiones del Decreto Ley N" 20530. En: "Gaceta Jurdica" N 3D, Lima, 1996; NEVES MUJICA, Javier. La Seguridad Social en la Constitucin. En: "La Constitucin Peruana de 1979 y sus problemas de aplicacin". Eguiguren Praeli, Francisco (Director). Cultural Cuzco Editores S.A., Lima, 1987; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 2, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999.

Artculo 11 El libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones El Estado garantiza el libre acceso a prestacwnes de salud Y a penswnes, a tratJs de entidades pblicas, prWadas o mixtas. Supervisa asimisrrw su eficaz funcionmniento. La ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regmenes de pensiones a cargo del Estado(*).
(*) Prrafo adicionado por el articulo 1 de la Ley N 28389, publicada elI7 de noviembre de 2004.

CONCORDANCIAS: e.: arts. 2 inc. 1),7,9,10,12,200 inc. 2), la nET., 2a nET.; C.P.ET.: art. 37 inc. 24); D.U.D.H.: art. 22; P.I.D.E.S.e.: arts. 9,12 Csar Abanto Revilla 1. Antecedente nacional El antecedente inmediato de esta norma lo encontramos en el artculo 14 de la Constitucin Poltica del Per de 1979, que estableca lo siguiente: "Artculo 14.- Una institucin autnoma y descentralizada, con personera de derecho pblico y con fondos y reservas propios aportados obligatoriamente por el Estado, empleadores y asegurados, tiene a su cargo la seguridad social de los trabajadores y sus familiares. Dichos fondos no pueden ser destinados a fInes distintos de los de su creacin, bajo responsabilidad. La institucin es gobernada por representantes del Estado, de los empleadores y de los asegurados en igual nmero. La preside el elegido entre los representantes del Estado. La asistencia y las prestaciones mdico asistenciales son directas y libres. La existencia de otras entidades pblicas o privadas en el campo de los seguros no es incompatible con la mencionada institucin, siempre que ofrezcan prestaciones mejores o adicionales y haya consentimiento de los asegurados. La ley regula su funcionamiento. El Estado regula la actividad de otras entidades que tengan a su cargo la seguridad social de los sectores de la poblacin no comprendidos en este artculo". La diferencia de enfoque respecto de la entidad que tendra a su cargo prestaciones de salud y pensiones de la seguridad social entre Constituciones de 1979 y 1993 se origina en la orientacin econmicaCI) gobierno que elabor la segunda de las nombradas, ms prximo a las las del un

esquema liberal y privatizador, donde el Estado debe cumplir una funcin de supervisin y participar en la actividad econmica solo de manera subsidiaria. Puede apreciarse de la transcripcin del artculo 14 de la Carta Magna de 1979, que este dedicaba los dos primeros prrafos a la conformacin, estructura y composicin de la institucin que tendra a su cargo la seguridad social de los trabajadores y sus familiares, precisando en su cuart. prrafo que podran coexistir fon aquella otras entidades de naturaleza pblica o privada, con la condicin quti sus prestaciones fueran mejores o adicionales y que existiera consentimiento de parte de los asegurados. Como se aprecia, una sola entidad estatal se hara cargo de la atencin de las prestaciones de salud y pensiones de la seguridad social (quedando supeditada la participacin privada a la concesin de mejores prestaciones), mientras que en la Carta Magna 1993 el Estado se coloca como garante del libre acceso a las prestaciones que puedan brindar en un mismo nivel las entidades pblicas, privadas o mixtas, asumiendo a la vez un papel de supervisor (fiscalizador) del eficaz funcionamiento del sistema. Segn la opinin de algunos autores572, tambin se constituira en antecedente de esta norma al artculo 56 de la Constitucin Politica de 1920, que sealaba expresamente: ''Artculo 56.- El Estado fomentar las instituciones de previsin y de solidaridad social, los establecimientos de ahorros, de seguros y las cooperativas de produccin y de consumo que tengan por objeto mejorar las condiciones de las clases populares". En la medida en que a la fecha de redaccin del presente comentario ha sido aprobada la Ley N 28389 - Ley de Reforma Constitucional, analizaremos este artculo partiendo del texto original (que solo contemplaba el primer prrafo) para luego examinar la justificacin de la inclusin de un segundo prrafo en la citada norma. 2. Fundamentos bsicos Considero que, para poder establecer claramente los fundamentos de este artculo, ser necesario distinguir hasta tres temas especficos, que sern ampliados en el punto 3. 2.1. Las prestaciones de la seguridad social La seguridad social, para poder atender las contingencias padecidas por el individuo y de esta manera lograr la elevacin de su calidad de vida, se manifiesta normalmente a travs de dos tipos de prestaciones:

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RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 111

a. Prestaciones de salud573: constituidas por las atenciones mdicas y/o econmicas (a travs de los subsidios) de las contingencias fsicas y/o mentales transitorias de los pensionistas, los asegurados y sus familiares. b. Prestaciones econmicas: materializadas a travs del pago de una suma de dinero mensual (pensin) que es otorgada luego del cumplimiento de los requisitos que la ley establezca, los mismos que variarn segn su naturaleza: jubilacin, cesanta, invalidez, sobrevivientes (viudez, orfandad y ascendientes), etctera. El principio de integralidad de la seguridad social establece que las prestaciones en dinero o en especie deberan cubrir la totalidad de los infortunio s humanos de manera suficiente, oportuna y completa, para ser consideradas eficaces574; sin embargo, en la situacin real de los pases del tercer mundo este principio se restringe a las contingencias ms bsicas y comunes, como la maternidad, la vejez, las enfermedades, los accidentes y la muerte. Bajo estos preceptos bsicos de seguridad social, la Carta Magna de 1993 reconoce que las prestaciones cuyo acceso es garantizado actualmente son las de salud y de pensiones. 2.2. El cuestionamiento a la participacin privada Si bien subsiste an la discusin respecto de la conveniencia de una existencia paralela de entidades pblicas y privadas para la atencin de la seguridad social575, en la realidad qued demostrado (principalmente con los excesos de las antiguas administraciones del Instituto Peruano de Seguridad Social - IPSS) que el Estado careca de la infraestructura suficiente, el personal idneo y la tecnologa de punta necesaria para un correcto manejo de las reas de seguridad social (salud y pensiones), que justifique un monopolio absoluto576.
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Tambin denominadas prestaciones sanitarias (Ver: FAJARDO CRIBILLERO, Martn. Teoria general de la Seguridad Social1a edicin. Ediciones Luis Alfredo, Lima, 1992, pp. 200-201). Otros autores entienden por prestacin de salud a la atencin mdica, hospitalaria y farmacutica, que recibe el pensionista (sin mencionar al asegurado y/o a sus familiares) en los servicios propios del Seguro Social o en aquellos con los que tenga contrato, sin tener derecho al cobro de subsidios en dinero (CRUZ GALLO, Guillermo. El sistema nacional de pensiones. Ediciones CG, Lima, 1975, p. 119), concepto que no compartimos por su restriccin. 574 MART BUFFIL, Carlos. Derecho de Seguridad Social Las prestaciones. Diana Artes Grficas, Madrid, 1954, p. 27 (citado por FAJARDO CRIBILLERO, Martn. Ob. cit., p. 31). 575 A favor de la participacin privada: BOLOA BEHR, Carlos. Dueo de tu jubilacin? Instituto de Economa de Libre Mercado, Lima, 1995, p. 46; ROSNER, Hans. Oportunidades y riesgos en las estrategias de privatizacin del rea de seguridad social En: "Seguridad social en la economa social de mercado". Werner Lachmann (editor). Konrad Adenauer, Buenos Aires, 1995, p. 467. En contra: SANCHEZ-URN, Yolanda. Seguridad social y Constitucin. Editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 42.
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Cabe destacar que algunos autores consideran, inclusive, que el Sistema Privado de Pensiones no es una forma de seguridad social: PASCO COSMPOLIS, Mario. Son /os sistemas privados de pensiones fOrmas de seguridad social? En: "Las reformas de la seguridad social en Iberoamrica", Secretara General de la OISS, Madrid, 1998, p. 170.

La Constitucin Poltica de 1979 permita (artculo 14, cuart. prrafo) la coexistencia de otras entidades de naturaleza pblica o privada, con la condicin que sus prestaciones fueran mejores o adicionales y que existiera consentimiento de parte de los asegurados. Por el contrario, en la de 1993 no se establecieron estos requisitos para la participacin privada en las reas de salud y pensiones de la seguridad social, lo que permiti un rpido desarrollo de la actividad de los particulares en esta materia. Cabe recordar que la justificacin formulada por el Estado (mayora en el CCD) respecto de esta participacin privada sin condicionamiento era su aparente xito en otros pases del continente, en especial, el caso chileno en materia de pensiones. 2.3. La supervisin estatal de su funcionamiento Acorde con la funcin del Estado en una poltica de libre mercado que inspir al constituyente de 1993, la participacin de este se planteaba de manera conjunta (y hasta subsidiaria) con la privada, limitando su real accin a la supervisin de su funcionamiento, lo cual se materializ mediante la creacin de "superintendencias". En efecto, en la medida que la Constitucin es una norma de carcter poltico que establece las pautas generales a seguir en las diversas reas que componen el manejo de la Nacin, se plasma la tendencia liberal del gobierno imperante al momento de su elaboracin, que en este caso se inclinaba al liberalismo econmico, a diferencia de la Carta Magna de 1979 que se caracterizaba por postular medidas de corte social. Por tanto, la funcin principal del Estado en la Constitucin Poltica de 1993 es garantizar el libre acceso a prestaciones de salud y pensiones, y supervisar su eficaz funcionamiento, sin perjuicio de lo cual tambin podr participar en dichos servicios a travs de entidades propias (pblicas) o en coparticipacin con el capital privado (mixtas). 3. Anlisis exegtico Como hemos referido, el primer prrafo del artculo 11 bajo comentario reconoce el libre acceso577 de todos los ciudadanos a las prestaciones de salud
Ese tema fue motivo de una ardua discusin al interior del CCD, como puede verificarse en Debate Constitucional Tomo 1, Congreso de la Repblica, Lima, 1994, pp. 425-443. Como veremos en el punto 3 del comentario al presente artculo, si bien las normas primigenias se dictaron en 1991 (para ambas prestaciones: salud y pensiones), su punto de partida real se da en los aos 1992 (pensiones) y 1997 (salud). En igual sentido se expresa en: RUBIO CORREA, Marcial.
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De acuerdo a la 22" edicin del Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia (ao 2001), existen hasta siete acepciones relativas a la palabra "acceso", de las cuales consideramos adecuada a este caso la referida en el nmero 1 (accin de llegar o acercarse). En tal sentido, es importante precisar que el precepto constitucional garantiza que los ciudadanos accedan a las prestaciones de salud y pensiones sin restricciones (libremente), pero su goce estar supeditado al cumplimiento previo de los requisitos establecidos por ley: aportaciones nnimas, edades preestablecidas, etctera. Por ello, no se puede afirmar que el

y pensiones, que se materializar -de acuerdo a lo establecido por el artculo 10- de manera progresiva. En tal sentido, corresponde efectuar un breve recuento de la situacin normativa actual de dichas prestaciones, diferenciando las relativas a la actividad pblica y la privada. 3.1. Prestaciones de salud a. En el mbito de las prestaciones de salud pblica, debemos recordar que -al inicio del siglo pasado- estuvo a cargo de las Cajas de los Seguros Sociales de los obreros y los empleados, hasta que mediante Decreto Ley N 20212 (6 de noviembre de 1973) se cre el Seguro Social del Per, institucin pblica descentralizada del sector Trabajo que existi hasta el 28 de diciembre de 1987 en que se cre el Instituto Peruano de Seguridad Social-IPSS (Ley N 24786), como una institucin con autonoma tcnica, administrativa, financiera, presupuestal y contable. Cabe precisar que las entidades mencionadas se encargaban de brindar tanto las prestaciones de salud como las de pensiones, administrando sumas importantes de recursos econmicos que fueron indebidamente utilizados en no pocos casos. El 19 de diciembre de 1992, con la entrada en vigencia del Decreto Ley N 25967 (modificado por la Ley N 26323) es que se dispone la creacin de la Oficina de Normalizacin Previsional- ONP para que administre las pensiones en reemplazo del IPSS a partir del 1 de enero de 1994, quedando en esta entidad nicamente la atencin de las prestaciones de salud. En cuanto a las prestaciones de salud, estas estuvieron contempladas por el Decreto Ley N 22482 (27 de marzo de 1979), abarcando contingencias de enfermedad y/o maternidad al nivel asistencial (mdico y/o farmacutico), preventivo (vacunas, control de menores y educacin sanitaria) y de subsidios (prestaciones dinerarias de enfermedad, lactancia, gastos de sepelio, etctera)578. En la actualidad, la Ley N 26790 - Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud (publicada el 17 de mayo de 1997) y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N 009-97 -SA (publicado el 09 de setiembre de 1997), fijan en trminos similares las prestaciones de salud atendidas por el Estado. Debe precisarse que el ltimo prrafo del articulo 1 de la Ley N 26790 seala de manera expresa que el Ministerio de Salud asume el rgimen estatal de atencin de salud de la poblacin de escasos recursos (no asegurados), el mismo que se financia con los recursos directos del Tesoro Pblico, con lo cual se pretende materializar -a pesar de las carencias pblicamente conocidas de este sector- el acceso de toda la ciudadana (asegurados o no) a las prestaciones de salud.

artculo 11 bajo comentario asegure el derecho a percibir una pensin. 578 Para profundizar respecto de las antiguas prestaciones de salud, ver: RENDN V SQUEZ, Jorge. Derecho de la Seguridad Social. Editorial Tarpuy S.A., Lima, 1987, pp. 151-242.

b. En cuanto a las prestaciones de salud privada, si bien el Decreto Legislativo N 718 (publicado elll de octubre de 1991 y derogado por el Decreto Legislativo N 887, el que a su vez fue derogado por la Ley N 26790) dispuso la creacin del Sistema Privado de Salud y las Organizaciones de Servicio de Salud - OSS, como las entidades a cargo de las prestaciones de salud, este sistema nunca fue aplicado, por lo cual se debe c'onsiderar como el inicio de la participacin de los capitales privados en esta materia el 18 de mayo de 1997, fecha de entrada en vigencia de la citada Ley N 26790, que en su artculo 13 prev la existencia de las Entidades Prestadoras de Salud - EPS, empresas privadas distintas del IPSS (entindase actualmente de EsSalud) que se encargarn de prestar los servicios de atencin para la salud (no los subsidios) de manera complementaria a la entidad estatal correspondiente. Los servicios de salud que brindan las EPS se dan mediante planes de salud base (que contienen una cobertura obligatoria y, eventualmente, una complementaria) y los adicionales (beneficios de la cobertura obligatoria sin los condicionamientos de ley) a los cuales se agregan otros beneficios distintos a los comprendidos en los planes sealados, que se financian con aportes adicionales579. En la actualidad, existen dos EPS en el mercado peruano (Rmac Internacional y Pacfico) que cuentan con 467,190 asegurados al 30 de abril del 2005580. 3.2. Prestaciones econmicas (pensiones) a. Con relacin a las pensiones pblicas, podemos distinguir actualmente hasta tres regmenes distintos: el Sistema Nacional de Pensiones, que comprende al Decreto Ley N 19990 Y ajos regmenes especiales de los mineros, trabajadores de construccin civil, amas de casa, etctera; el del Decreto Ley N 20530, que corresponde a los funcionarios y servidores pblicos; y, el Decreto Ley N 19846, aplicable a los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales. Hasta la entrada en vigencia de la Ley N 28091 (20 de octubre del 2003), los servidores diplomticos contaban con un rgimen especial de pensiones establecido por el Decreto Legislativo N 894 Y las normas que lo antecedieron (Decretos Leyes N 26117 Y N 22150), cuyos efectos se mantienen nicamente respecto a los antiguos servidores -que cumplieron en su momento los requisitos exigidos-, no alcanzando a los nuevos servidores, quienes se sujetan a las normas previsionales generales (eleccin entre el Sistema Nacional o el Privado). El Sistema Nacional de Pensiones es administrado por la Oficina de Normalizacin Previsional - ONP, institucin pblica descentralizada del Sector Economa creada por el Decreto Ley N 25967 (modificado por la Ley N 26323), que actualmente cuenta con 411,604 pensionistas581, grupo que est
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Con relacin a la estructura, funciones y dems aspectos de las EPS, ver: Entidades Prestadoras de Salud - EPS. En: 'Asesora Laboral". N 160, abril, 2004, pp. 3-9. 580 Fuente: Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud - SEPS. 581 Informacin al31 de marzo del 2005. Fuente: Oficina de Normalizacin Previsional- ONP

conformado por los trabajadores independientes (asegurados facultativos), los dependientes (particulares y estatales) y aquellos incluidos por norma expresa (como las amas de casa, Ley N 24705)582. El rgimen de pensiones de los funcionarios y servidores pblicos del Estado es el regulado por el Decreto Ley N 20530 (26 de febrero de 1974). Actualmente es administrado por el Ministerio de Economa y Finanzas, segn el artculo 10 de la Ley N 28449 (publicada el 30 de diciembre del 2004), norma que regula las nuevas reglas de este rgimen, sin embargo, el pago de las pensiones sigue a cargo de las entidades donde prest servicios el beneficiario(las mismas que por mandato de la Segunda Disposicin Transitoria del Decreto Supremo N 016-2005-EF (publicado el 27 de enero del 2005) continuarn reconociendo, declarando y calificando los derechos pensionarios del mencionado rgimen583. Este rgimen, que cuenta en la actualidad con ms de 295,000 pensionistas, gener solo en el ao 2003 un gasto superior a los S/. 4,500 millones, lo cual oblig al Poder Ejecutivo a presentar al Congreso de la Repblica un proyecto de reforma constitucional -aprobado por la referida Ley N 28389- que le permitiera establecer limites a las altas pensiones que se abonaban, principalmente por el efecto espejo de la nivelacin584, que otorgaba a los pensionistas con ms de 20 aos de servicio el derecho a percibir una pensin en un monto igual al haber del servidor o funcionario pblico que ocupase el mismo cargo ejercido por aquellos al momento del cese. Finalmente, el rgimen de pensiones de los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales, que se encuentra a cargo de la Caja de Pensiones Militar Policial, creada por el Decreto Ley N 21021 1 de diciembre de 1977). Este rgimen,
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Para profundizar sobre e! Sistema Nacional de Pensiones, ver: RENDN V ASQUEZ, Jorge. Ob. cit.; ANACLETO GUERRERO, Vctor. Gua de la Seguridad Social 1" edicin. Gaceta Jurdica S.A. Lima, 2002; WESTER BARRERA, JOIge. Manual de pensiones. Marsol Editores, Lima, 1986, 520 pp.; HERRERA SALDAA, Illiana. Sistemas depensiones en el Pern. Editora Real, Lima, 1998,610 pp.; FAJARDO CRIBILLERO, Martn. Regmenes de pensiones en el Per. P.L. Villanueva Editor, Lima, 1979,589 pp.; entre otros. 583 Cabe recordar que, antes de las normas citadas, rigi la Ley N 27719 (publicada en e! diario oficial El Peruano e! 12 de mayo de! 2002, y derogada luego por la Ley N 28449). Dicha norma fue dictada como consecuencia de la sentencia de! Tribunal Constitucional sobre e! proceso de inconstitucionalidad de la Ley N 26835, fallo con e! cual se elimin la competencia exclusiva de la ONP para calificar derechos pensionarios de! Decreto 4:y N 20530. Con relacin a las crticas recadas sobre esta sentencia, ver: ROUILLN GALLANGOS, Carlos y otro. Efectos de la sentencia del TC sobre la inconstitucionalidad de la Lry N' 26835. En: "Diario oficial El Peruano", edicin de! 20 de setiembre de! 2001, p. 28. 584 Como expresamos en un trabajo anterior (ABANTO REVILLA, Csar. Comentarios a /os recientes fallos (y fallas) del Tribunal Constitucional sobre el rgimen pensionario del Decreto Lry N 20530. En: "Dilogo con la Jurisprudencia". N 58, Gaceta Jurdica, julio, 2003, p. 39), este rgimen es conocido como e! de la cdula viva justamente por la naturaleza variable de! efecto nive!atorio, pero dicha institucin no fue concebida en el texto original de la norma, sino introducida posteriormente por la 8va. Disposicin General y Transitoria de la Constitucin Poltica de 1979, y desarrollada por la Ley N 23495 (derogada por la Ley N 28449) Y su Reglamento (aprobado por e! Decreto Supremo N 015-83-PCM). El Decreto Ley N 20530 regulaba en sus articulas 49 y siguientes la institucin de la pensin renovable, que se otorgaba a los servidores con ms de 30 aos de servicios, a los pensionistas con 80 aos de edad, entre otros casos, y que es utilizada errneamente como un sinninto de la "nivelacin" por algunas autoridades, autores e, inclusive, magistrados.

regulado por el mencionado Decreto Ley N 19846, cuenta con ms de 11,000 pensionistas y, segn clculos efectuados por su propia administracin, en el ao 2006 el ingreso por aportes ser inferior al egreso por pago de pensiones, por lo que el Estado debe establecer las alternativas de solucin al ser su principal acreedor, como empleador. Respecto a las pensiones privadas, cabe recordar que si bien el Decreto Legislativo N 724 (publicado el 11 de noviembre de 1991) dispuso la creacin del Sistema Privado de Pensiones - SPp, ser recin bajo las pautas del Decreto Ley N 25897 (publicado el 6 de diciembre de 1992 y que derog al Decreto Legislativo N 724)585 que las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones AFP (empresas particulares) asumiran las prestaciones de jubilacin, invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio de los trabajadores estatales y privados (dependientes e independientes), incorporados en este sistema. El SPP, a diferencia del Decreto Ley N 19990 (fondo de repart. con prima escalonada), funciona bajo la modalidad de cuentas individuales de capitalizacin, en las que se deposita el aporte mensual del trabajador586, el bono de reconocimiento que pudo haber generado, y la rentabilidad obtenida por las inversiones efectuadas por la AFP, que servirn para el pago de su pensin. En la actualidad existen cinco AFPs (Horizonte, Integra, Profuturo, Unin Vida y Prima), que cuentan con 3'474,236 de afiliados587 y un fondo de pensiones que superara los SI. 25,000 millones, pese a lo cual siguen siendo cuestionadas tanto a nivel nacional588 como internacional589, al extremo que actualmente se debaten en el Congreso de la Repblica varios proyectos de ley para autorizar la desafiliacin libre y excepcional del SPP para retornar al Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Ley N 19990. Para concluir con el comentario al artculo 11, debemos sealar que el Estado ejerce la supervisin del eficaz funcionamiento de las prestaciones de salud y pensiones a cargo de las entidades privadas mediante la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud - SEPS (creada por el artculo 14 de la Ley N 26790) Y la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones SBS, a partir del 25 de julio del 2000 segn lo dispuesto por la Ley N 27328590, respectivamente. Las prestaciones de salud y pensiones
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Actualmente, Decreto Supremo N 054-97-EF, que aprueba el Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Pensiones (SPP), del 14 de mayo de 1997. 586 Mantenido en 8% segn prrroga dispuesta por la Ley N 28845 (30 de diciembre del 2004). A este porcentaje se deber agregar la comisin de la AFP y el costo de la prima de seguro. 587 Informacin al 30 de abril del 2005. Fuente: Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones - SBS. 588 Sobre el particular, desde sus orgenes: NEVES MUJICA, Javier. Sistema nacional y sistema Privado de pensiones: opcin diablica. En: "Themis". N 25, PUCP, Lima, 1993, pp. 7-10. 589 Un reciente informe elaborado por el Banco Mundial (LA promesa de seguridad de los ingresos en la vejez en Amrica LAtina, mayo del 2004), establece en sus conclusiones que la cobertura de las pensiones privadas contina siendo baja en la regin a pesar que los costos de la reforma han sido ms altos de lo previsto (versin en ingls en: www.bancomundial.org). 590 Mediante esta ley, la SBS reemplaz en sus funciones a la extinta Superintendencia de AFP.

atendidas por las entidades pblicas (Es Salud, ONP, Caja de Pensiones Militar Policial, etc.), si bien son autnomas, estn sometidas a la supervisin de la Contralora General de la Repblica. En cuanto a los regmenes privados, la supervisin implica tanto el controlo fiscalizacin de las actividades de las EPS y las AFP, como la emisin de las normas generales sobre la estructura del sistema y la normativa interna (resoluciones de SBS y SAFP) que regulen los aspectos operativos para su mejor administracin. 4. La justificacin de la reforma constitucional En los primeros das del mes de abril del 2004, el Poder Ejecutivo present ante el Congreso de la Repblica un Proyecto de Reforma para modificar los artculos 11 y 103, y la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica de 1993, para permitir la reestructuracin del Decreto Ley N 20530, que regula las pensiones de los servidores y funcionarios pblicos del Estado. Dicho Proyecto di lugar a la Ley N 28389. Cabe recordar que a mediados del ao 2003, con ocasin de ciertas sentencias del Tribunal Constitucional relativas a dicho rgimen pensionario591, subsanadas en parte con un fallo posterior592, se puso en conocimiento de la ciudadania la verdadera situacin del Decreto Ley N 20530, el gasto enorme que representaba para el Estado su mantenimiento, el ingreso irregular de una cantidad de beneficiarios a quienes (de acuerdo a su texto original) no les corresponda gozar de sus prestaciones, y la particular y excesiva diferencia que existe entre dicho rgimen y las pensiones del Decreto Ley N 19990 (solo como muestra, el tope para el Sistema Nacional de Pensiones es de SI. 857,36 mientras que en el rgimen estatal supera los SI. 5 000,00)593. En cuanto al artculo 11 bajo comento, el proyecto planteaba agregar un segundo prrafo al texto original, en el cual se sealara que por ley se establecera la entidad del Gobierno Nacional que administrara los regmenes de pensiones a cargo del Estado. Sobre ese punto resulta importante recordar que el texto original del Decreto Ley N 20530 estableca (articulo 46) que las pensiones eran otorgadas mediante resolucin expedida por el titular del pliego correspondiente594, lo que
En especial, el Expediente N 156-2001-AA/TC (sentencia publicada el3 de junio del 2003 en el diario oficial El Peruano) seguido por Rosa Medina Pantoja contra el Ministerio de Salud y la ONP, que dispuso su incorporacin al rgimen de pensiones del Decreto Ley N 20530, a pesar que dicha persona no contaba con los requisitos de ley ni haba aportado al citado rgimen. 592 Expediente N 189-2002-AA/TC, seguido por Carlos Maldonado Duarte con la Superintendencia de Banca y Seguros - SBS y la ONP sobre nivelacin de pensin 593 Con relacin a las crticas respecto a los fallos del Tribunal Constitucional ver: "Dilogo con la Jurisprudencia". N 58, Gaceta Jurdica, julio, 2003. En particular: GONZALES HUNT, Csar. La esttica jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia previsional y los criterios de interpretacin constitucional, pp. 45-52; y, GARCA GRANARA, Fernando. Cdula viva, seguridad social y reforma previsional, pp. 53-64. 594 Existieron algunos casos de delegacin expresa de esta facultad, como las resoluciones ministeriales del sector Transportes y Comunicaciones a favor de ENAPU y la Compaa Peruana de Vapores.
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origin una serie de criterios dismiles sobre un mismo tema previsional (con las irregularidades consecuentes), hasta que el 24 de abril de 1996 entr en vigencia el Decreto Legislativo N 817, que en su articulo 4 deleg a la ONP la competencia exclusiva para reconocer los derechos pensionario s derivados de este rgimen, en aplicacin del principio de unidad (que propugna que una sola entidad sea la encargada de administrar centralizadamente los aspectos de cada rgimen)595. El Decreto Legislativo N 817 fue sometido a proceso de inconstitucionalidad (Expediente N 008-96-I/TC, con sentencia publicada el 26 de abril de 1997), luego de lo cual se dict la Ley N 26835 que reiter la competencia exclusiva de la ONP en el reconocimiento de derechos pensionario s del Decreto Ley N 20530, norma que a su vez- tambin fuese declarada (en casi su totalidad) inconstitucional por el Tribunal Constituclonal, que en esta oportunidad (Expediente N 001-98-AI/TC, con sentencia publicada el 27 de junio de 2001) s elimin la facultad administrativa de dicha entidad. El 12 de mayo del 2002, casi un ao despus, se public la Ley N 27719 que estableci que la calificacin administrativa de estos derechos correspondera a la entidad en la cual prest servicios el funcionario, bajo la direccin, control y fiscalizacin posterior del Ministerio de Economa y Finanzas596 (como hemos referido en la nota al pie 16, esta ley fue recientemente derogada por la Ley N 28449). Esta situacin presenta una seria deficiencia, pues las entidades con pocos recursos deben atender los mismos reclamos administrativos y la defensa judicial del Estado en desventaja respecto a los organismos con capacidad para contratar asesores legales especializados597. Por ello, en la medida que la determinacin de una entidad con competencia exclusiva para la calificacin de derechos pensionario s establecida por ley (Decreto Legislativo N 817 Y Ley N 26835) fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional, era necesario que se incorpore en la Carta Magna un precepto que de manera expresa as lo disponga. Como indicamos en el literal a) del numeral 3.2. del punto 3 del presente comentario, el artculo 10 de la Ley N 28449 ha sealado al Ministerio de Economa y Finanzas como la entidad que administrar al rgimen del Decreto Ley N 20530, pero se mantienen a cargo del reconocimiento, declaracin, calificacin y pago de los derechos pensionario s las entidades donde prest servicios el beneficiario (Decreto Supremo N 016-2005-EF, Segunda Disposicin Transitoria). 5. Aplicacin jurisprudencial
FAJARDO CRIBILLERO, Martn. Ob. cit., pp. 32-33. En la actualidad existen unas 800 unidades ejecutoras (entidades que reconocen derechos), que si bien actan bajo los lineamientos del Ministerio de Economa y Finanzas podran aplicar de manera errnea (nuevamente) las normas del Decreto Ley N 20530. 597 El Decreto Ley N 20530 cuenta con una serie de instituciones (nivelacin, topes, etctera) que han pasado por mltiples modificaciones y criterios jurisprudenciales que deben ser analizados antes de emitir un pronunciamiento administrativo o establecer un esquema de defensa procesal.
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Con relacin a este artculo, en particular a la referencia a la prestacin de pensiones, debemos indicar que un reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional recado en el Expediente N 050-2004-AI/TC (acumulados) -referido a las acciones de inconstitucionalidad contra las Leyes N 28389 (que aprob la reforma constitucional de los artculos 11, 103 Y Primera Disposicin Final y Transitoria) y N 28449 (que estableci las nuevas reglas pensionarias del Decreto Ley N 20530), publicado el 12 de junio de 2005 en el diario oficial "El Peruano"-, ha establecido (ver fundamento 107) lo que se ha denominado el "contenido esencial" del derecho fundamental a la pensin, el que -a juicio del Tribunal- est conformado por tres elementos: - El derecho de acceso a una pensin; - El derecho a no ser privado arbitrarialmente de ella; y, - El derecho a una pensin mnima vital. Estos derechos constituyen el ncleo duro del derecho fundamental a la pensin en el cual el legislador no podr intervenir para establecer restriccioneslo privaciones. Finalmente, precisa en el fundamento 108 de la misma sentencia, que junto al contenido esencial coexisten un contenido no esencial (compuesto por el reajuste y el tope) y uno adicional (integrado por las pensiones de sobrevivientes), los cuales constituyen materia de libre configuracin por el legislador, pero dentro de los parmetros constitucionales. DOCTRINA ABANTO REVILLA, Csar. Comentarios a los recientes fallos (y fallas) del Tribunal Constitucional sobre el rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530. En: "Dilogo con la Jurisprudencia" N 58, Gaceta Jurdica, julio, 2003; ANACLETO GUERRERO, Vctor. Gua de la Seguridad Social. la edicin, Gaceta Jurdica S.A., Lima, 2002; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: Anlisis comparado. 4a edicin, Editorial Rao, Lima, 1998; BOLOA BEHR, Carlos. Dueo de tu jubilacin? Instituto de Economa de Libre Mercado, Lima, 1995; CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRTICO (CCD). Debate constitucional. Tomo 1, Congreso de la Repblica, Lima, 1994; CRUZ GALLO, Guillermo. El sistema nacional de pensiones. Ediciones CG, Lima, 1975; DELGADO AP ARICIO, Luis. La seguridad social en el Per. La creacin de EsSalud. Fimart Editores, Lima, 2000; F AJARDO CRIBILLERO, Martn. Teora general de la Seguridad Social. la edicin, Ediciones Luis Alfredo, Lima, 1992; FAJARDO CRIBILLERO, Martn. Regmenes de pensiones en el Per. P.L. Villanueva Editor, Lima, 1979; GARCA GRANARA, Fernando. Cdula viva, seguridad social y reforma previsional, en: "Dilogo con la Jurisprudencia" N 58, Gaceta Jurdica, julio, 2003; GONZALES HUNT, Csar. La errtica jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia previsional y los criterios de interpretacin constitucional, En: "Dilogo con la Jurisprudencia". N 58, Gaceta Jurdica, julio, 2003; HERRERA SALDAA, Liliana.

Sistemas de pensiones en el Per. Editora Real, Lima, 1998; MART BUFFIL, Carlos. Derecho de Seguridad Social. Las prestaciones. Diana Artes Grficas, Madrid, 1954; NEVES MUJICA, Javier. Sistema nacional y sistema privado de pensiones: opcin diablica. En: "Themis" N 25, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1993; PASCO COSMPOLIS, Mario. Son los sistemas privados de pensiones formas de seguridad social? en: "Las reformas de la Seguridad Social en Iberoamrica". Secretara General de la 0155, Madrid, 1998; QUISPE CORREA, Alfredo. La Constitucin peruana. Grfica Horizonte, Lima, 2003; RENDN V SQUEZ, Jorge. Derecho de la Seguridad Social. Editorial Tarpuy S.A., Lima, 1987; ROSNER, Hans. Oportunidades y riesgos en las estrategias deprivatizacin del rea de seguridad social. En: "Seguridad social en la economa social de mercado". Werner Lachmann (Editor), Konrad Adenauer, Buenos Aires, 1995; ROUILLN GALLANGOS, Carlos y otro. Efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la inconstitucionalidad de la Ley N 26835. En: "Diario Oficial El Peruano", edicin del 20 de setiembre, Lima, 2001, p. 28; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo n, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999; SNCHEZURN, y olanda. Seguridad social y Constitucin. Editorial Civitas, Madrid, 1995; WESTER BARRERA, Jorge. Manual de pensiones. Marsol Editores, Lima, 1986.

La intangibilidad de los fondos y reservas de la seguridad social Artculo 12 I Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles. Los recursos se aplican en la forma y bajo la responsabilidad que seala la ley. CONCORDANCIAS: C.: arts. 10, 11,24; D.U.D.H.: art. 22; P.I.D.E.S.C.: arts. 9, 12 Csar Abanto Revilla 1. Antecedente nacional El antecedente inmediato de esta norma lo encontramos en la parte final del primer prrafo del artculo 14 de la Constitucin Poltica del Per de 1979, que estableca lo siguiente: ''Artculo 14.- Una institucin autnoma y descentralizada, con personera de derecho pblico y con fondos y reservas propios aportados obligatoriamente por el Estado, empleadores y asegurados, tiene a su cargo la seguridad social de los trabajadores y sus familiares. Dichos fondos no pueden ser utilizados para fines distintos de los de su creacin, bajo responsabilidad. (.. .)" (las hegrillas son nuestras). Si bien existe cierta coincidencia en el tratamiento de este tema en la Carta Magna anterior y la de 1993 en cuanto a la utilizacin de los fondos solo para los fines previstos por la ley; la diferencia surge respecto de la determinacin del origen de los aportes. En efecto, mientras que la Constitucin Poltica de 1979 seal que los aportes provenian del Estado, los empleadores y los asegurados; la de 1993 no se refiere a dicha situacin598, por lo que ser mediante ley que se determine a los sujetos, aportanteso En la actualidad, la mayora de regmenes de prestaciones de salud y pensiones (pblicos y privados) dejan en manos del trabajador (asegurado) la carga total de la atencin de los aportes599. La finalidad de esta norma, en ambas Constituciones, era evitar la utilizacin indebida de los recursos de la seguridad social en objetivos distintos a la atencin de las prestaciones de salud y pensiones. Sin embargo, como es de conocimiento pblico, durante la existencia del IPSS el Estado recurri sistemticamente a dichos fondos (y reservas) para atender el financiamiento
598

En igual sentido opina: RUBIO CORREA, Marcial. Estudios de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo II, Fondo Editorial de la PUCp, Lima, 1999, p. 117. 599 Como ejemplo, recurdese que e! texto original de! Decreto Ley N 19990 estableca en su artculo 7 que e! aporte era abonado pare! empleador (2/3 partes) y e! asegurado (1/3); sin embargo, desde la entrada en vigencia de la Ley N 26504 (19 de julio de 1995) e! aporte es ntegramente de cargo de! asegurado (artculo 2, in fine).

de la caja fiscal y para la realizacin de obras pblicas600, a lo cual se sum el no pago de la deuda que tena con dicha entidad en su calidad de empleador, situacin que, junto a la inflacin, el sucesivo cambio monetario y los manejos irregulares de dicha institucin, origin la crisis del sistema de seguridad social en el Per601. En tal sentido, la Carta Magna de 1993 efecta una precisin particular de los fondos y las reservas de la seguridad social al calificarlas de intangibles 602, lo cual implica que -como ya se ha sealado- no pueden ser utilizados para fines distintos a los que corresponden a la atencin de las prestaciones de salud y pensiones, y aquellos determinados por mandato legal, asumiendo los funcionarios y particulares (en los regmenes privados) a cargo de su administracin la responsabilidad de ley por su utilizacin indebida o su manejo irregular. 2. Fundamentos bsicos El tratamiento de los fondos y las reservas de la seguridad social est directamente relacionado al de la financiacin del sistema, puesto que para la implantacin y el posterior mantenimiento del mismo sern necesarias sumas de dinero significativas que permitan la atencin de las prestaciones de salud y pensiones, as como los gastos de administracin603. Generalmente el financiamiento se da a travs de los impuestos604 o los aportes. En aquellos pases donde el sistema funciona en base a los aportes (como en el Per), se utilizan las estimaciones actuariales, que se materializan en los clculos efectuados por un actuario (de ah su nombre: clculo actuarial) a partir de la matemtica probabilistica para determinar un plan financiero elaborado en base al estimado de la evolucin probable de los recursos (ingresos) y obligaciones (prestaciones y nmero de asegurados) en determinado periodo de tiempo: corto (un ao), mediano (5 aos) o largo (10 aos o ms)605.

600

BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: Anlisis comparado. 4 edicin, Editorial Rao, Lima, 1998, p. 216. En e! mismo sentido: QUISPE CORREA, AlEredo. 601 La Constitucin Peruana. Grfica Horizonte, lima, 2003, p. 84; CHIRINOS SOTO, Enrique. La Constitucin de 1993: Lecturay comentario. 2a edicin, Grfica Nerman, lima, 1995, p.45. En e! rgimen de pensiones de! Decreto Ley N 20530, esta situacin se debe -adems- al ingreso indebido de miles de trabajadores de empresas estatales en virtud a normas de excepcin. De acuerdo a la 22a edicin de! Diccionario de Lengua Espaola de la Real Academia (ao 2001), "intangible" es lo que "no debe o no puede tocarse". 603 FAJARDO CRIBILLERO, Martn. Teora general de la Seguridad Social. la edicin, Ediciones Luis AlEredo, lima, 1992, p. 133. En igual sentido, ver: CRUZ GALLO, Guillermo. El Sistema Nacional de Pensiones. Ediciones CG, lima, 1975, p. 24. 604 En los EE.UU. de Norteamrica, la fInanciacin general del sistema se hace en basel impuestos nacionales (solo los seguros de desempleo y riesgos profesionales son de cargo de los empleadores); en Nueva Zelanda, la fl11anciacin de todo el sistema se realiza con un impuesto nico. Nota al pie: FAJARDO CRIBILLERO, Martn. Ob. cit., p. 133. 605 FAJARDO CRIBILLERO, Martn. Ob. cit., p. 134.
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Para establecer el clculo actuarial se toman en cuenta elementos demogr~cos (como la poblacin econmicamente activa, desempleados, etctera), biomtricos (tasa de natalidad y mortalidad, esperanza de vida, etctera), polticos-sociales (determinados por cada Estado a partir de su plan de seguridad social: contingencias y prestaciones) y, econmicos (fuerza econmica presente y futura, inflacin proyectada, etctera). En los pases del tercer mundo, ante el desequilibrio comn (deficitario) que se da entre los ingresos (aportes) y gastos (atencin de las prestaciones y los gastos de administracin), el clculo actuarial termina desbordado por el manejo inadecuado de los fondos, por lo cual se presenta la subvencin estatal de la seguridad social a travs de los impuestos606, recayendo sobre la colectividad el mantenimiento de las falencias de su administracin. En cuanto a los aportes resulta importante recordar que existen hasta tres mo;;. dalidades para su administracin: a) Repart.. Tericamente establecida para seguros de corto plazo, en sus tres variantes: simple (se paga por el beneficio que se recibe: enfermedad, maternidad), atenuado (para supuestos de proteccin temporal) y de capitales constitutivos de cobertura (utilizado generalmente para los seguros de desempleo)607. En su aplicacin prctica, las prestaciones de un grupo de personas (beneficiarios) son pagadas a travs de los aportes por otro grupo de personas (asegurados) por un periodo determinado, luego de calcularse los costos de las prestaciones, los gastos de administracin y la formacin de una reserva tcnica de emergencia. Se basa en el deber del beneficiario de pagar la prestacin que recibe y en la solidaridad608. b) Capitalizacin. Utilizada generalmente para los seguros a largo plazo (invalidez, vejez y muerte). Tiene, a su vez, dos modalidades: individual (capital constituido en base a una cuenta personal que en su momento atender la pensin del beneficiario) y colectiva (aportes comunes que son invertidos por el administrador, de manera tal que su rentabilidad permitir -junto al aporteatender las prestaciones). e) Prima escalonada. Solucin intermedia entre las modalidades anteriores, a travs del cual se recauda una suma determinada por aportes obtenida de un porcentaje de la remuneracin de los trabajadores (asegurados), que puede ser reajustada (de ah su nombre: escalonada) cada vez que exista desequilibrio entre ingresos y egresos.

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TESCH, Walter. Poltica social del Estado: La Seguridad Social en el Per. Celats Ediciones, Lima, 1978, p. 22. En igual sentido, ver: HENKE, KIaus. Dependencia de la poltica social a las condiciones econmicas y demogrficas. En: "Seguridad Social en la economa social de mercado". Werner Lachmann (editor). Konrad Adenauer, Buenos Aires, 1995, p. 279. 607 FAJARDO CRIBILLERO, Martn. Ob. cit., pp. 145-146 608 RENDN V SQUEZ, Jorge. Derecho de fa Seguridad SociaL Editorial Tarpuy S.A., Lima, 1987, p.375.

En el Per coexiste el sistema de repart. con prima escalonada (Decretos Ley N 19990 Y N 20530) con el de capitalizacin individual (Sistema Privado de Pensiones). En virtud a estos aportes, sin perjuicio de la modalidad que se utilice para su captacin y posterior administracin, se estructuran los fondos de pensiones y las reservas tcnicas con las cuales se garantizan las emergencias que los primeros pudieran tener. Para finalizar estos aspectos bsicos, recomendamos al legislador (actual y futuro) tener en cuenta al momento de efectuar modificaciones en esta materia no solo la experiencia que el manejo indebido de los fondos y reservas de la seguridad social han tenido en nuestro pas, sino tambin las precisiones formuladas por el Banco Mundial en un informe elaborado en 1994, que hasta la fecha mantiene vigencia, en el cual se detallan los aspectos negativos de las polticas de seguridad social (en especial de pensiones) en el mundo y Latinoamrica609. 3. Anlisis exegtico Para efectuar el comentario del presente artculo, procederemos a desmembrar su contenido en tres partes diferenciadas: los conceptos fondos y reservas; la aplicacin de acuerdo a la forma establecida; y, la responsabilidad sealada por ley. 3.1. Acerca de los conceptos "fondos" y "reservas" Esta norma establece de manera conjunta dos conceptos que -consideramosno se deberan utilizar como sinnimos: fondos y reservas. Si bien pueden formar parte de un solo bloque que sea administrado por la entidad (pblica o privada) correspondiente, dentro del mismo se debe diferenciar de lo que es un fondo de seguridad social y lo que son las reservas tcnicas correspondientes. En efecto, por fondo de la seguridad social entendemos al conjunto de ing~sos que estarn destinados exclusivamente para la atencin de las prestaciones de salud y pensiones, los cuales tienen carcter intangible, en cuanto no pueden ser utilizados para un fin distinto. A manera de ejemplo, tenemos el Fondo Consolidado de Reservas Pensionarias (FCR), que fuera creado por el artculo 16 del Decreto Legislativo N 817 para respaldar el pago de las obligaciones previsionales a cargo de la ONP. En contraposicin, las reservas vendran a ser las masas econmicas constituidas para cubrir las emergencias que se esperan en el futuro segn los esquemas tericos financieros previamente trazados (clculos actuariales)610.
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BANCO MUNDIAL. Envejecimiento sin crisis. Polticas para fa proteccin de los ancianosy fa promocin del crecimiento. la edicin, Washington, 1994,457 pp. 610 FAJARDO CRIBILLERO, Martn. Ob. cit., pp. 148-149. Este autor agrega que la reserva est constituida de la diferencia resultante entre los ingresos y egresos de! sistema, y su fIn exclusivo es hacer frente a las prestaciones futuras (no a las presentes, ni a los gastos de

Estas reservas tienen carcter intangible, pero ello no implica que no pueden ser invertidas por las entidades respectivas para generar una utilidad (incremento) de la misma, aunque siempre bajo los parmetros fijados por ley. Tomemos como ejemplo al Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Ley N 19990. En su artculo 210 se precisa que los Fondos de Reserva se constituyen por los saldos lquidos de los ejercicios anuales, deducidos los gastos de prestaciones (salud y pensiones) y de administracin; aadindose (segundo prrafo) que la reserva no estaba destinada para el pago de los conceptos antes sealados611. Esta definicin, corrobora la diferenciacin que se efecta entre fondos y reservas de la seguridad social. Resultan ilustrativas las definiciones contenidas en el artculo 11 del Decreto de Urgencia N 067-98 (publicada el15 de enero de 1999), norma que aprob la valorizacin del saldo de la reserva de dicho rgimen, que deba ser transferida del IPSS a la ONP en la suma total de SI. 2,326'166,260.42612. Respecto al concepto reserva, lo divide en: a) Reserva actuaral. El valor a una fecha determinada de las obligaciones previsionales resultantes del clculo actuarial que se efecte para un rgimen especfico. Comprende las prestaciones econmicas pensionarias, las no pensionarias, los gastos administrativos y las contingencias judiciales, hasta la total extincin de las respectivas obligaciones. b) Reserva pensionara. Parte de la reserva actuarial referida al valor, a una fecha determinada, de las prestaciones econmicas pensionarias dentro de un rgimen previsional especfico. Como se aprecia, el concepto reserva implica una proyeccin de gastos que no puede ser equiparada al concepto fondo, que entendemos sirve para la atencin permanente de las prestaciones de salud y pensiones, aunque -como precisamos- ambas masas dinerarias se pueden comprender en un solo bloque bajo la administracin de cada entidad. Para finalizar este punto, queremos precisar que las reservas, como proyeccin de gastos futuros, se han distorsionado (en cuanto a sus clculos iniciales) con los pronunciamientos del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional en materia de pensiones613, lo cual debe ser considerado por los magistrados a efectos de
administracin). 611 Posteriormente, la Ley N 26323 estableci -con carcter excepcional- e! uso de la reserva para el pago de pensiones, como consecuencia de! traspaso de! IPSS a la ONP. Sobre los alcances de esta norma, ver: MARCOS RUEDA, Eduardo. Primeros comentarios a la Lgt N 26323. En: "Asesora Laboral". Lima, junio 1994, pp. 10-11. 612 Este monto fue cancelado a travs de un adelanto inicial (e! 20 de noviembre de 1998), e! traspaso de activos financieros, la transferencia de 51 inmuebles, y la compensacin de la deuda que con el IPSS tema e! Ministerio de EconOtrua y Finanzas. El artculo 2 de la norma tambin aprob parte de la deuda que diversos orgaIsmos de! Estado teman con e! IPSS desde enero de 1988 hasta diciembre de 1996, la misma que se fij en la suma total de SI. 1,271'638,148.42. 613 A manera de ilustracin, solo la sentencia de! Tribunal Constitucional recaida en e! Expediente N 703-2002-AC/TC, accin de cumplimiento sobre la aplicacin de la Ley N

evaluar detalladamente cada caso a fin de que sus decisiones sean asumidas luego de un anlisis profundo de orden jurdico y fctico que no sea ajeno a las implicancias financieras que pueden generar en la economa nacional. 3.2. Aplicacin "en la forma establecida" Para evitar que los recursos (fondos y reservas) de la seguridad social nuevamente sean utilizados para fines ajenos a aquellos para los cuales estn destinados, se precisa que la forma en la cual sern aplicados se determinar mediante ley. En lo que respecta a las prestaciones de salud pblica, el artculo 8 de la Ley N 27690 yel artculo 5 de su Reglamento (aprobado por Decreto Supremo N 00997-SA) precisan que los recursos (aportes y otros) de EsSalud solo sern empleados en la administracin, en la generacin de infraestructura, en el otorgamiento de prestaciones, la constitucin de reservas tcnicas y en las inversiones o colocaciones necesarias para su adecuada rentabilidad. En cuanto a las prestaciones salud privada, la SEPS se encarga de dictar la normatividad interna que determine los parmetros y lmites de inversin correspondiente de las EPS. En materia de pensiones pblicas, los artculos 19 al 23 del Decreto Ley N 19990 fijan las pautas aplicables al Sistema Nacional de Pensiones; asimismo, existen normas de rango complementario como el Decreto Supremo N 144-96EF que establecen ciertos lmites a las inversiones del FCR. En el Decreto Ley N 20530 no existe norma alguna que trate lo concerniente a la constitucin o manejo de fondos o reservas, pero los artculos 14 a 19 del Decreto Legislativo N 817 (relativos tambin al FCR) le resultan aplicables. En cuanto a la Caja de Pensiones Militar Policial, el Decreto Ley N 21021 en sus artculos 35 y 36 desarrolla aspectos genricos sobre los estudios actuariales y las inversiones. En el campo de las pensiones privadas, ser la SBS la responsable de establecer las pautas para la administracin del fondo y las inversiones de las AFP. Sobre el particular resultan destacables la Resolucin SBS N 167-2003 (publicada el 14 de febrero de 2003), por la cual se aprob el Reglamento para la Inversin de los Fondos de Pensiones en el Exterior, as como la Resolucin SBS N 643-2004 (publicada el 03 de mayo del 2004), mediante la cual se faculta a las AFP a invertir los fondos en Proyectos de Inversin, pero conservando los principios de seguridad y rentabilidad que sustentan esta actividad614.
23908 (pensin rrmma y reajuste con prioridad trimestral), ha generado que las contingencias judiciales -parte de la reserva actuarial- proyecte un eventual gasto en devengados de U$ 3,000 millones, en e! Sistema Nacional de Pensiones de! Decreto Ley N 19990. De igual manera, la sentencia de! mismo Tribunal en e! caso Rosa Medina Pantoja (Expediente N 1562001-AA/TC), de no haber sido rectificada con posterioridad, hubiera representado un incremento del clculo actuarial de! Decreto Ley N 20530 en U$ 38,000 millones y e! eventual ingreso de 506,000 servidores ms a dicho rgimen.
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En ese orden, tambin la Circular N 007-2004-EF/90 del Banco Cenrral de Reserva (1 de mayo del 2004), que determina los lmites de inversin general para los fondos adminisrrados por las AFP.

3.3. Responsabilidad "sealada por ley" En cuanto a la determinacin de la responsabilidad por la aplicacin de los recursos de la seguridad social en una forma no establecida por ley, existen dos probabilidades: que asumamos una frmula.amplia (que implique atribucin de responsabilidad administrativa, civil y penal, de acuerdo a las normas respectivas), o una restringida (que la norma en la cual se establezca la forma de aplicacion de los recursos mencionados precise cuales sern las sanciones y la naturaleza especfica de la responsabilidad correspondiente). Respecto de la frmula amplia, se tendran que evaluar las circunstancias que rodeen cada hecho que se califique como generador de responsabilidad para determinar si estamos ante supuestos de responsabilidad administrativa, civil o penal615, lo cual siempre deja un margen de discrecionalidad a la administracin que no resulta adecuado en nuestro pas. Con relacin a la frmula restringida, y partiendo de la premisa que los principios que informan al Derecho Penal resultan de aplicacin al Derecho Administrativo Sancionador, a la luz del principio de legalidad 616 no podra imputarse responsabilidad de esta naturaleza (administrativa y/o penal) a quienes apliquen los recursos de la seguridad social en forma no establecida por ley, pues se requerira la existencia (previa al hecho) de una norma que determine la infraccin o delito. En tal sentido, subsistira nicamente la responsabilidad civil (indemnizacin de daos y perjuicios) para sancionar dichos actos, la misma que sera insuficiente para resarcir los cuantiosos perjuicios que en esta materia pueden causarse. De lo expuesto, queda claro que para evitar situaciones de manejos indebidos (incluso los supuestos de accin u omisin delictiva) que queden impunes, debera emitirse una norma que determine las sanciones, infracciones, delitos y penas aplicables a estos casos, dejando a salvo las acciones indemnizatorias civiles que eventualmente corresponda617. DOCTRINA

Principalmente, Delitos contra la Administracin Pblica: peculado (artculo 387) y malversacin de fondos (artculo 389). Discutible la aplicacin de estos tipos penales a los particulares (para el caso de los regmenes privados de salud y pensiones) por la extensin de punibilidad establecida por el artculo 392 (modificado por la Ley N 26198), pues tendra que determinarse si los recursos de la seguridad social pueden ser calificados como "asistenciales" o de "apoyo social". 616 Constitucin Poltica de 1993, artculo 2 inciso 24, literal d): Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. 617 Este punto tambin fue observado en el CCD al discutirse el texto de este artculo, razn por la cual se planteaba que se consigne expresamente "responsabilidad penal" (Ver: Debate Constitucional. Tomo 1, Congreso de la Repblica, Lima, 1994, p. 423). El resultado hubiera sido el mismo, de no existir una norma de desarrollo posterior que tipifique dicha conducta como delito.

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BANCO MUNDIAL. Envejecimiento sin crisis. Polticas para la proteccin de los ancianos y la promocin del crecimiento. 1 a edicin, Washington, 1994; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: Anlisis comparado. 4a. edicin, Editorial Rao, Lima, 1998; CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRTICO (CCD). Debate constitucional. Tomo 1, Congreso de la Repblica, Lima, 1994; CRUZ GALLO, GuilIermo. El Sistema Nacional de Pensiones. Ediciones CG, Lima, 1975; CHIRINOS SOTO, Enrique. La Constitucin de 1993: Lectura y comentario. 2a edicin, Grfica Nerman, Lima, 1995; FAJARDO CRIBILLERO, Martn. Teora general de la Seguridad Social. la edicin, Ediciones Luis AIfredo, Lima, 1992; HENKE, KIaus. Dependencia de la poltica social a las condiciones econmicas y demogrficas. En: "Seguridad social en la economa social de mercado". Wemer Lachmann (editor). Konrad Adenauer, Buenos Aires, 1995; MARCOS RUEDA, Eduardo. Primeros comentarios a la Ley N" 26323. En: "Asesora Laboral", Lima, junio 1994; QUISPE CORREA, Alfredo. La Constitucin peruana. Grfica Horizonte, Lima, 2003; RUBIO CORREA, Marcial. Estudios de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 1I, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999; TESCH, WaIter. Poltica social del Estado: La Seguridad Social en el Per. Celats Ediciones, Lima, 1978.

Derecho a la educacin. Libertad de enseanza Artculo 13 La educacin tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana. El Estado reconoce y garantiza la libertad de enseanza. Los padres de familia tienen el deber de educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de educacin y de participar en el proceso educatifJO. CONCORDANCIAS: C.: arts. 6, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 58, 200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 37 inc. 17); C.C.: arts. 235,287,316 inc. 1); C.N.A.: arts. 14 y SS.; D.U.D.H.: art. 26; P.I.D.E.S.C.: arts. 13, 14: C.D.N.: art. 28; P.S.S.: arts. 13, 16 Max Salazar Gallegos 1. Introduccin La Constitucin de 1993 inicia con este artculo los preceptos correspondientes en materia educativa. El texto actual es menos extenso que el de su antecedente prximo de 1979, sin que ello deba significar que uno sea ms valioso que otro, pues su aplicacin juiciosa es la que en uno y otro caso promueve en ltima instancia el bienestar social. Debemos desprendemos de la penosa tarea de establecer principios lricos de poca o nula aplicabilidad. Hay que intentar cohesionar la norma siempre con la realidad, interpretndola tcnicamente, valorndola en funcin al contenido de derechos y deberes que revela y que deben respetarse y hacer cumplir en cada caso. No obstante, resulta claro que es justo en este acpite en que nos encontramos con muchas normas constitucionales que no necesariamente se aplican de manera imperativa, sino que establecen principios que sern concretados en la medida de las posibilidades y coyuntura de cada administracin. Nos referimos a las normas de carcter programtico, cuya interpretacin debe ser aunada a las dems reglas de derecho dispuestas, de tal forma que formen un todo lgico inescindible. 2. Postulado: "la educacin tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana" El texto reconoce una verdad primigenia y difana. Y es que la educacin constituye la base fundamental para el desarrollo de la persona natural, y por

ende, de la sociedad en su conjunto. Educacin y desarrollo deben ser comprendidos aunados. La educacin se constituye como un pilar para que la persona comprenda y se integre al entorno en el que se desenvuelve. Sin educacin es imposible reconocer, elegir y entender o por lo menos avizorar de manera razonable los efectos de las decisiones que tomamos y los actos y hechos que nos circunscriben. La informacin hoy en da nos llega en grandes cantidades, por diferentes medios y prcticamente de todas partes del mundo, y respecto de todos los aspectos de la vida humana. Esta necesita ser identificada, entendida y clasificada, de tal forma que podamos apreciar aquello que nos pueda resultar de utilidad. La educacin adopta diferentes formas y dimensiones, y debe entenderse que la Constitucin reconoce el acceso a todas ellas. Por supuesto que se tratar siempre de un proceso de aprendizaje escalonado, pues para aprender tambin se necesitan mtodos. Adquirir educacin no es simple; requiere sustento y dosificacin, de tal forma que se pueda avanzar poco a poco en el cumplimiento de los fines establecidos. As, la persona ir adquiriendo de manera sostenida una serie de elementos que le permitan diferenciar las opciones que se le presentan y finalmente decidir apropiadamente qu parte de la informacin que tiene a su alcance desea consumir. Existe, desde luego, aquel sector directriz que se inclina por imponer ciertos criterios y determinada accesibilidad; tal tema responde a su vez a una decisin poltica. Una metodologa mal aplicada o un sesgo irracional al sistema educativo podrn, de hecho, limitar la garanta constitucional, y por derecho, se constituir en una barrera importante para el sostenimiento de un sistema estructurado que pretenda avanzar en sus metas. El derecho a la educacin es inherente y consustancial a la persona, y forma parte del grupo de los derechos sociales, como suelen denominarse, y cuya funcin radica en amenguar las desigualdades entre los ciudadanos. El hecho de que el texto constitucional no mencione expresamente esto, en contraposicin al de su antecesora, no debe significar ningn tipo de recorte al mismo. Se trata de un supuesto que en este caso resultara de carcter declarativo y no constitutivo, y en todo caso, debemos interpretar que la frase que sigue en el artculo lo engloba de manera directa. Debemos recalar en el error tcnico incurrido al momento de redactar el artculo. Persona es un trmino que, en el con~exto utilizado, adquiere su significacin en base al orden jurdico imperante. En este sentido, persona es un recurso tcnico legal que nos refiere a una categora jurdica que no es otra que la condicin hwbana, sea considerada de manera individual o colectiva. Referirse a la persona humana es alejarse del contexto doctrinario-normativo de manera innecesaria; la referencia justa debi haber sido la de persona natural.

Finalmente y no menos importante, esgrimir la finalidad de la educacin es coordinar en una misma direccin la actividad de las distintas instituciones que se avocan a la tarea especfica de educar. 3. Postulado: "el Estado reconoce y garantiza la libertad de enseanza" La libertad de enseanza debe ser entendida como el derecho del cual goza la sociedad, y por ende, las instituciones que la conforman, ptivadas, pblicas y de economa mixta, para organizarse con el objeto indicado y decidir aquello que dentro de los lmites legales resulte apropiado difundir y trasladar al educando para el cumplimiento de tal fin. Considrense a estos efectos, todos los niveles y modalidades conocidos o por conocerse. Asimismo, se comprende el derecho fundamental de acceder, elegir y recibir enseanza. No se trata de un derecho irrestricto, pues como indicamos, deben existir lneas directrices emanadas del Estado para que este ltimo reconozca en su total dimensin el goce de este derecho. La poltica educativa, mediante un plan mnimo de desarrollo, debe ser respetada. En algunos casos se establecern ciertas lneas directrices de carcter obligatorio y otros supuestos sern trasladados con carcter de sugerencia por la administracin pblica. Aqu el Estado cumple un rol fundamental; y es que de una parte asume la gran responsabilidad de moldear y hacer cumplir cabalmente la poltica asignada a determinada coyuntura, y por otra parte, tiene la obligacin de respetar y hacer valer los derechos de la ciudadania en la aplicacin del principio. Este derecho es inmanente a la persona, y por tanto, el precepto constitucional cumple un rol subsidiario, pues se limita en este aspecto a declarar un derecho adquirido ex ante. Recibir y otorgar enseanza en su total dimensin son amparados. 4. Postulado: "los padres de familia tiene el deber de educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de educacin y de participar en el proceso educativo" Todo derecho importa un deber. Los derechos se ejercen y gozan de acuerdo a su naturaleza y conllevan siempre una responsabilidad que lleva a su vez aunado un beneficio. As, en correlacin al derecho que tenemos de acceder al conocimiento existe el deber de trasladar todo o parte de ese bagaje a los descendientes. La familia . es la unidad bsica y fundamental de la sociedad. Nos debemos a ella en un primer momento y es all donde se inicia el proceso educativo. Los padres, entonces, primero deben recibir para luego dar. Son y forman parte del proceso. El Estado debe encontrarse en posicin de exigir la aplicacin del precepto, y por ende, de supervisar que se haga realidad. Esto no quiere decir que la administracin pblica se entrometa en cada uno de los hogares y los fiscalice, y mucho menos que fije o intente dirigir lo que cada padre de familia considera

justo y necesario para la educacin de sus hijos en primera instancia. Sin embargo, el derecho se encuentra limitado por las leyes, las costumbres, la moral y las prcticas imperantes en el momento social. Los padres son los llamados a velar porque el derecho de sus hijos a la educacin se cumpla a cabalidad. Se fomenta la paternidad responsable. Se pueden imponer sanciones para aquellos padres que no cumplan objetivamente con dicho deber, ya sea por accin u omisin. Lo mismo ocurre con las instituciones. En este sentido, la poltica del Estado es integral. No se puede tampoco imponer deberes que no se puedan cumplir. El precepto debe ser considerado ampliamente y traducido dentro del contexto social, econmico, y poltico impetante. Carece de sentido entonces demandar su cumplimiento si es que no se han procedido a crear las condiciones necesarias para su atencin. En este caso, el deber impuesto a la persona natural es secundario en cuanto a su goce y exigencia coercitiva, en relacin a la garanta auto impuesta por el Estado. Existe una relacin proporcional entre el deber estatal y el deber particular. El derecho de la persona a escoger el centro de educacin donde ha de recibir enseanza es tambin una garanta implcita a la libertad de enseanza y el deber de educar. El Estado debe garantizar la pluralidad de ofertas y su acceso por parte de las personas. No se puede elegir donde no existe concurso en la oferta. Tampoco se puede elegir en la medida que las condiciones socio-econmico y culturales de la persona natural no son las apropiadas para decidir. La demanda debe ser satisfecha a plenitud. La oferta debe ser adecuada y respetar las condiciones mnimas necesarias a imponerse. El Estado no puede ni debe crear un sistema cerrado de educacin que impida o limite la libre competencia. La apertura y la competencia deben fomentar la pluralidad adems de la calidad de la oferta y sus diferencias, siempre dentro de los estndares mnimos concebidos para ello (ningn centro educativo puede abstraerse del contexto legal institucional). La libertad de eleccin no significa que se pueda acceder irrestrictamente a los centros de educacin. El precepto justamente respeta esa libertad dentro de las posibilidades y condicionamientos de cada persona, de acuerdo a ley. Debe recordarse que el ser humano es ontolgicamente libre. En este sentido, no puede tratarse igual a los desiguales. No obstante, la idea de libertad para elegir debera tender en el tiempo a favorecer la igualdad en las oportunidades de acceso. El Estado no puede imponerse tampoco metas que rebasen su capacidad de cumplimiento. La forma en que se pretendan hacer realidad a estas garantas no puede ni debe significar un esfuerzo ms all de los lmites individuales o colectivos. Es deber del Estado buscar y encontrar la manera ms adecuada de cumplir dentro de dichos lmites. La administracin, oferta, implementacin,

supervisin, fiscalizacin, entre otros, pueden ser materia de tercerizacin parcial o total, en forma asociada, concesionada, transferida o delegada. El anlisis previo a la adopcin de polticas estatales en este sentido es necesario. La participacin de los padres en el proceso educativo se da tanto en el hogar corno en la institucin a la cual se delegue tal funcin y su complementacin. Ntese que se trata de un derecho que no discrimina ninguna etapa educativa. Es menester considerado conforme a sus lmites propios. Cada centro de enseanza debe respetar las leyes, pero tiene autonoma, y goza tambin del derecho a la libertad. Los padres de familia no pueden interferir o imponer criterios, sino participar. La participacin implica en primer lugar colaboracin, luego opinin y despus direccin. Los padres de familia eligen conforme a su criterio, y es propio asegurar que esa eleccin tambin es libre. Por lo tanto, se presume conformidad con la poltica de enseanza de la institucin, siempre y cuando se haya proporcionado de manera previa la informacin necesaria para elegir. Nuevamente, el Estado debe garantizar que el ciudadano pueda elegir a comodidad. El precepto carecera de legitimidad donde el Estado no cumpla su rol integrador y promotor. Las razones y condiciones por las cuales una persona puede no encontrarse de acuerdo con la institucin y el proceso de educacin al cual ha accedido, pueden ser variadas, como lo son sus posibilidades de accin. Existe la posibilidad de que se estn violando o extralimitando linearruentos de carcter obligatorio en lo que a poltica de educasin se refiere. Cabe la posibilidad tambin de que el servicio no se adecue a lo ofrecido. En ambos casos, debe facultarse la posibilidad y establecer las condiciones para interponer los planteamientos correspondientes ante los organismos respectivos, civiles, administrativos y judiciales, respetando el principio de la va previa y de pluralidad de instancias. Si a la persona no le satisface, puede optar por cambiar de institucin educativa. DOCTRINA SALAZAR GALLEGOS, Max. La empresa educativa y los sujetos de derecho. En: Revista "Ius et Praxis". N 33. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial. Lima, 2002; SALAZAR GALLEGOS, Max. Cdigo Civil Comentado. Tomo 1. Derechos de las Personas. Varios autores. Editorial Gaceta Jurdica, Lima, 2003; SALAZAR GALLEGOS, Max. Unificacin, transformacin, fusin o creacin de personas jurdicas? A propsito del caso de la adecuacin de instituciones educativas. En: Revista" Actualidad Jurdica", Tomo 123, Gaceta Jurdica, Lima, 2004; SALAZAR GALLEGOS, Max. La acreditacin universitaria. Globalizacin e internacionalizacin de la educacin superior. En: "Hacia una nueva universidad en el Pero". Compilacin de ponencias. Editores: UNESCO, UNMSM, Universidad Ricardo Palma. Per, 2003. INSTITUTO NAOONAL DE ESTADSTICA E INFORMTICA, Pern. Encuesta Nacional de

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Artculo 14 Derecho a la educacin. Fines y contenido. Promocin del desarrollo cientfico y tecnolgico La educacin promueve el conocimiento, el aprendizaje y la prctica de las humanidades, la ciencia, la tcnica, las artes, la educacron fsica y el deporte. Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad. Es deber del Estado promover el desarrollo cientfico y tecnolgico del pa(s. La formacron tica y cvica y la enseanza de la Constituci6n y de los derechos humanos son obligatorias en todo el proceso educativo civ o mitar. La educaci6n religiosa se imparte con respeto a la libertad de las conciencias. La enseanza se imparte, en todos sus niveles, con sujecron a los principios constitucionales y a los fines de la correspondiente institucron educativa. Los medios de comunicacron social deben colaborar con el Estado en la educacron y en la formaci6n moral y cultural. CONCORDANCIAS: e.: arts. 2 inc. 8), 13, 15, 16, 17, 18, 19, 23, 58, 200 inc. 2); C.P.ET.: art. 37 ne. 17); C.N.A.: arts. 14 y SS.; D.L. 25762: art. 15; D.S. 002-96-ED: art. 3; D.U.D.H.: arts. 18, 26, 27; P.I.D.C.P.: arts. 18, 27; P.I.D.E.S.e.: arts. 13,15; C.D.N.: arts. 30, 31; C.A.D.H.: art. 12.4; P.S.S.: arts. 13, 14 Max Salazar Gallegos Postulado: "la educacin promueve el conocimiento, el aprendizaje y la prctica de las humanidades, la ciencia, la tcnica, las artes, la educacin fsica y el deporte. Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad" 1. El precepto seala los elementos mnimos indispensables que deben formar parte de la educacin. Se pretende ser integrador. Visto de esta manera, la sociedad ha asumido que tales habilidades son requeridas por todas las personas para su completa formacin. Es promovido el desarrollo de todas las facultades de las personas, quienes deben perfeccionarse para el adecuado desenvolvimiento de la sociedad. El esfuerzo educativo no es en vano. De acuerdo al constituyente, el Estado cumple un rol promotor y ha de ser el responsable de que tales fundamentos se cumplan, y exigrselo a s mismo y a los particulares, segn quien sea el prestador activo del servicio. La supervisin entonces es requerida. El objeto de tal complemento se encuentra claramente determinado en el texto. Y es que dichas herramientas cumplen a su vez una funcin integrad ora en la

persona. Sin ellas, la persona natural no se encontrara en capacidad de enfrentar al mundo en condiciones normales. Lase y entindase el instituto. El Estado ha asumido como una verdad que el ser humano tiene que prepararse para la vida y el trabajo, y tiene el deber de ser solidario. Si una persona solo recibe parcialmente estos condicionamientos ser dificil su insercin en la sociedad. La responsabilidad del Estado radica en garantizar que todas las personas los reciban, y ha de tenerse en cuenta al analizar cada caso particular. Esta responsabilidad tambin recae en los particulares que se comprometen en la tarea educativa: en los padres, conforme al artculo 13 ya comentado, y en las instituciones que se dedican en forma organizada a dicho fin. Una persona, conforme al texto, puede acceder y demandar su incumplimiento, total, parcial, tardo o defectuoso. La referencia a la vida no puede ser sesgada, pues compromete todo el ciclo de la persona, desde su nacimiento hasta su muerte. El trabajo es fuente de sustento personal y familiar, y si bien se trata de otro derecho, tambin inherente a la persona por el solo hecho de ser, es reivindicado por el texto constitucional en este paraje. No puede concebirse igualdad de oportunidad donde no se cumpla la garanta. En dicho caso, el Estado asume una doble responsabilidad: primero en dar cumplimiento al objetivo; y en su defecto, en segundo trmino, responde por su inoperancia ante la sociedad. A nuestro entender, el texto podra haber sido distinto, quizs con otro tipo de redaccin, pues compromete innecesariamente elementos que pueden ser tratados en otra instancia y que son materia de cambio y perfeccionamiento continuo. La solidaridad es indispensable para el desarrollo de la sociedad. El sistema educativo debe fomentarla. Es deseable la revisin permanente de los valores y conocimientos que se inculcan, pues hoy el hombre se ha constituido como un ser egosta, no necesariamente por que sea esa su naturaleza. Cabe evaluar entonces las acciones que toma el Estado para corregir estas y otras distorsiones que se presenten. 2. postulado: "es deber del Estado promover el desarrollo cientfico y tecnolgico del pas" El Estado promueve el desarrollo cientfico y tecnolgico del pas. En el presente caso, se ha impuesto como un deber. Cabe preguntarse si era necesario comprometerse hasta ese lmite. El desarrollo cientfico y tecnolgico de un pas es importante, mientras est adecuado a la poltica, posibilidades e intereses de una nacin. No todas

alcanzan el mismo grado de desarrollo en esta materia, sea por falta de recursos, oportunidades o propia iniciativa. Deben fijarse metas claras para su implementacin. Debe considerarse primero quin debe liderar directamente ese desarrollo. En un caso sern los particulares, en otro la administracin pblica, o ambos. En este sentido, el texto puede resultar incompleto. El compromiso asumido debe identificarse con alguien; debe tener su correcta corresponsala y no pasar inadvertido. Implica una exigencia por parte de la sociedad y as debe ser entendido. Sus lmites debern ser determinados por ley. Tal como est previsto, es el Estado quien debe liderar la promocin de estas actividades, mas no necesariamente su puesta en prctica directa, salvo sea determinado as por norma de rango inferior, en la medida que esta desarrolle y traduzca el literal aludido, que reiteramos, carece de integridad conceptual. Como parte del texto constitucional y como no puede ser de otro modo, su puesta en prctica merece especial y urgente atencin. 3. Postulado: "la formacin tica y cvica y la enseanza de la Constitucin y de los derechos humanos son obligatorias en todo el proceso educativo civil o militar" Un derecho y una necesidad. La educacin tica forma parte del proceso integrador en la enseanza y tiene que ver con el proceder de la persona en todos los mbitos durante su existencia. Se trata de una obligacin que debe ser respetada por parte de toda la comunidad y que no se agota en el claustro educativo elegido, sino que se unifica en el hogar. La conciencia ciudadana es consustancial al precepto. Tiene que ver con la moral y las costumbres, con el respeto a los valores que rigen e inspiran a una sociedad. Resulta imposible imaginar el accionar personal sin la correspondencia natural a estos fines. Tratamos conceptos de distinto contenido y que son variables en el tiempo, por lo que con mayor razn deben ser aludidos, para su constante atencin. La educacin cvica implica tambin un derecho y un deber. El derecho a recibir una formacin que le haga comprender y aprender a la persona respecto allegado socio-cultural de una nacin, y los principios actuales que en estas y otras materias la informan. Es deber de las personas naturales y jurdicas, y en general de cualquier sujeto de derecho individual o colecrivamente considerado y abocado a la materia educativa, el cumplir con estos mandatos constitucionales. La enseanza de la Constitucin es primordial para dar a conocer los derechos y deberes de las personas, y por tanto, forma parte tambin del proceso de enseanza desde sus inicios. En tanto Carta Fundamental de la Repblica, y en este sentido, la norma de ms alto nivel, la difusin de la Constitucin resulta necesaria. Esto implica conocerla y entenderla. No puede cimentarse el

orden social si no se cuenta con un marco legislativo que respete la Constitucin. Este principio merece especial atencin, y es que su inobservancia conllevara el riesgo de implementar, en la prctica, medidas que podran inobservar a su vez, por accin u omisin, derechos adquiridos, y en tal sentido, violentar el orden constitucional que debe imperar, mediante la promulgacin de normas carentes de este sentido. Tal proceder sera ilegal, y en determinados casos daran lugar a la accin correspondiente para su declaracin como tales, lo que genera un costo social importante, por lo mismo que debe ser minimizado. Las normas legales se presumen conocidas por todos los ciudadanos, y conforme al dictado del texto bajo comentario, nadie puede alegar desconocimiento de los principios y mandatos constitucionales. La represin a su incumplimiento debe ser ejemplar. El aprendizaje de la misma no es gratuito. El Estado tiene la obligacin de vigilar que tanto a nivel pblico y privado no se tergiversen sus preceptos, y por el contrario, sean entendidos en su dimensin real. En general, todo el proceso de aprendizaje debe ser conducido prestando especial atencin al material que es utilizado para este fin. El Estado debe fijar la poltica respectiva. Los derechos humanos se ven reflejados en la Carta Constitucional, y en tanto as, deben ser inculcados desde el principio del proceso educativo. Su cumplimiento es obligatorio. Es un derecho de todas las personas el acceder a estas enseanzas. 4. Postulado: "la educacin religiosa se imparte con respeto a la libertad de conciencia" El constituyente ha considerado conveniente implementar el principio aludido, el mismo que determina que la religin puede formar parte del contenido de la educacin o que la educacin puede tener contenido religioso. Dos cosas distintas. Debe entenderse por la primera que se trata de una parte de la educacin, cuya materia es inculcar mandamientos especiales, de origen divino, si cabe la expresin, en todos los casos. No debe mezclarse ni confundirse con la apreciacin del resto de materias. En el segundo caso se trata de una cosmovisin que afecta el universo de materias merced a la aplicacin de principios religiosos que explican el funcionamiento de una sociedad. Difcil predecir cul prevalecer, pues el texto no es excluyente. Resulta extremadamente delicado el informe que realiza la norma. Debe tomarse en cuenta que el mismo orden constitucional, y en tanto legal del pas, basa su fundamento en parte en la invocacin a Dios. Lase a estos efectos el prembulo de la Norma Suprema y citamos: "Congreso Constituyente Democrtico, invocando a Dios Todopoderoso, obedeciendo el mandato del Pueblo(...)".

Particularmente, no se nos explica cmo puede invocarse a Dios de manera irrestricta, asimilando los dictados de la fe, dejando constancia de haber sido funcionalmente afectados por ello y al mismo tiempo conceder la gracia al pueblo. Los mandatos terrenales suelen ser distintos a los designios celestiales. Se trata de una Carta Poltica que respeta todos los credos, dentro de ciertos parmetros. Alguien podra aducir que se hace un sesgo innecesario al citar textualmente una determinada confesin, lo que resulta contradictorio con el supuesto plasmado en el artculo. Se plantea la conveniencia del aserto en tanto se puede ver politizado un tema que tiene que ver con la fe de las personas, una cuestin de por s personalsima. En puridad, los preceptos de orden religioso no coinciden con la ley, si bien tienen convergencias. No obstante, no existe discusin en torno a su validez y ejecucin, pues al estar contenido en la Constitucin su observancia resulta de carcter obligatoria. En cualquier de los casos, el contenido religioso tiene que ver con los valores que fomenta en las gentes, cuestin que cumple una funcin integradora en la personalidad. Debe interpretarse entonces que la formacin religiosa se ha de impartir respetando el derecho a la libertad de conciencia, que es tambin inescindible a la persona. Este respeto determina que no puede vejarse de obra, palabra u omisin la opinin personal de cada cual. Sin embargo, cabe tambin argumentar que dentro de la dimensin del derecho a elegir, las personas deben poder acceder a la educacin reli~ giosa que mejor les venga a bien, escogiendo para ello la institucin ms adecuada a sus necesidades espirituales. Cabe la posibilidad de que determinada institucin no incluya dentro de las materias educativas a la religin, lo cual es una opcin vlida. El derecho de una institucin particular a elegir un determinado camino, religioso o no, es propio de cada una y no puede ser contestado, salvo resulte objetivamente ilegal, obviamente. Debe entenderse que se trata de un precepto permisivo, no obligatorio en cuanto a que se comparta determinada confesin, pues las instituciones educativas tienen la facultad de acogerse o no al mandato. En el caso de fijarse un rumbo religioso, debern respetar la libertad de conciencia del educando, como un deber. En este sentido, el sistema plantea un modelo dual, religioso y laico, que conviven de manera pacfica. 5. Postulado: "la enseanza se imparte, en todos sus niveles, con sujecin a los principios constitucionales y a los fines de la correspondiente institucin educativa" El precepto est dirigido a las instituciones y a las personas naturales que actan como promotoras de aquellas. Los principios constitucionales informan a la sociedad y a las instituciones que desarrollan labor educativa con la anuencia de la primera. Estas ltimas deben sujetarse a los mismos y respetados. Se entiende entonces que su aplicacin es responsabilidad de todo aquel que participa de manera activa brindando servicios en el escenario educativo.

Cada institucin es libre para fijar sus propios fines, respetando las leyes de la materia. Postulado: "los medios de comunicacin social deben colaborar con el Estado en la educacin y en la formacin moral y cultural" Se establece el deber de parte de los medios de difusin pblica de colaborar con la labor educativa. Esto se debe a que los medios tienen un alcance incomparable en relacin a las aulas; hoy en da las seales y transmisiones a travs del espacio y la distribucin del material periodstico alcanzan prcticamente todo el territorio nacional y exteriores. Esto favorece la integracin y debe ser canalizado, de acuerdo a la norma expresa, a favor de la sociedad, como un medio idneo para impartir formacin educativa, aunada al contenido moral y cultural que debe identificar a la nacin. En ste sentido, los contenidos de dichas comunicaciones no deben violar los principios constitucionales. 6. La medida no carece de fundamento, y por el contrario, implica distribuir la responsabilidad de apoyo y desarrollo de la poltica educativa, que tiene que ver con la integracin social. Las seales de radio y televisin, por ejemplo, son concesionados a los particulares bajo determinadas frmulas y condiciones de estricto cumplimiento, y entre estas debern considerarse las preceptuadas. La norma especfica tiene que distribuir de manera proporcional esta responsabilidad, y delimitada, adems de establecer su contenido, control y sancin ante su incumplimiento. El precepto constitucional alcanza en mayor grado a los medios conducidos directamente por el Estado, y aquellos en los cuales tenga alguna participacin. Si bien es cierto existe responsabilidad por parte de los privados para brindar esta colaboracin, no es menos cierto que es el Estado a travs de sus rganos administrativos el encargado de fijar la poltica de colaboracin y de hacerla cumplir. Esto no quiere decir tampoco que se conculquen derechos adquiridos conforme a ley. Debe evitarse el ejercicio abusivo del derecho del que concede y del favorecido con la concesin. DOCTRINA SALAZAR GALLEGOS, Max. La empresa educativa y los sujetos de derecho. En: Revista "Ius et Praxis". N 33. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial. Lima, 2002; SALAZAR GALLEGOS, Max. Cdigo Civil Comentado. Tomo I. Derechos de las Personas. Varios autores. Editorial Gaceta Jurdica, Lima, 2003; SALAZAR GALLEGOS, Max. Unificacin, transformacin, fusin o creacin de personas jurdicas? A propsito del caso de la adecuacin de instituciones educativas. En: Revista" Actualidad Jurdica", Tomo 123, Gaceta Jurdica, Lima, 2004;

SALAZAR GALLEGOS, Max. La acreditacin universitaria. Globalizacin e internacionalizacin de la educacin superior. En: "Hacia una nueva universidad en el Per". Compilacin de ponencias. Editores: UNESCO, UNMSM, Universidad Ricardo Palma. Per, 2003. INSTITUTO NACIONAL DE ESTADSTICA E INFORMTICA, Per. Encuesta Nacional de Hogares 2001 En: www.inei.gob.pe; POSNER, Richard A El anlisis econmico del DerecJw. la edicin. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998; FRIEDMAN, Milton y Rose. Libertad de elegir. 1 a edicin. Ediciones Orbis S.A. Espaa. 1983; COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Law and Economics. 2a edicin. Addison. Wesley. USA, 1997. SAMUELSON, Paul A y NORDHAUS, William D. Economa. Decimosexta edicin. Mc Graw Hill. Espaa, 1999; HOUSE, Emest R. Schools for sale. Teacher College Press, Columbia University. New York, 1998; SLAUGHTER, Sheila y LESLIE, Larry L. Acackmic capitalismo la edicin. The Johns Hopkins University Press. USA, 1999. RUCH, Richard S. Higher Ed, lnc. la edicin. The Johns Hopkins University Press. USA 2001. BRECClA, BIGLIAZZI GERI, NA TOLl Y BUSNELLI. Derecho Civil. Tomo 1, Vol. 1, la edicin. Universidad Extemado de Colombia. Colombia. 1992; FERRARA, Francisco. Teora de las personas jurdicas. Editorial Reus. Madrid. 1929; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 3a edicin. Editorial Huallaga. 2001. ATALlBA, Geraldo. Hiptesis de incidencia tributaria. Instituto Peruano de Derecho Tributario. Lima, 1992; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. sa edicin. Editora Rao SRL. Lima, 1999. EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo I. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993; RAMELLA, Pablo A Derecho Constitucional. 3a edicin. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1986; REVISTA EDUCACIN SUPERIOR Y SOCIEDAD. Volmenes 8 y 9, N 1, 1997 Y 1998 respectivamente. V ARIOS AUTORES: La universidad latinoamericana ante los nuevos escenarios de la regin. la edicin. Universidad Iberoamericana AC. Mxico, 199~VISTA IBEROAMERICANA DE EDUCACIN, N 14. Financiacin de la educacin. Ediciones de la Organizacin de Estados Iberoamericanos. 1997; CHEN, Derek H. C. y DAHLMAN, Carl J. Knawledge and development: A crosssection approach. The World Bank Group. Working paper (No 3366).2004; WOLFF, Laurence y DE MOURA CASTRO, Claudio. Public or priva te education for Latin America? Banco Interamericano de Desarrollo. Sustainable Development Department. Technical papers series; CARNOY, Martin y DE MOURA, CIaudio. Qu rumbo debe tomar el mejoramiento de la educacin en Amrica Latina? Banco Interamericano de Desarrollo. Publicaciones. 1997; COASE, Ronald H. The problem of social costo Readings in Microeconomics. William Breit and Harold M. Hochmaneds, Holt, Rinehart, and Winston. NewYork, 1968; LOlZAGA, Eduardo. Responsabilidad civil de los establecimientos educativos. la edicin. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2000. El crdito educativo como inversin social permanente. Apice. la edicin. Colombia. 1999. VARIOS AUTORES: El difcil equilibrio: la educacin superior como bien pblico y comercio de servicios Columbus. Per, 2003; AGUILAR BROUGHTON, Renato. Economa y educacin. Vol. 2. N 1. Revista Enfoques Educacionales. Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Chile. 1999; CARLSSON, Ola. Aspects of internal organization and privatization: profit vs. non profit in education and social service. School of Economics and Management, Lund University, Suecia, 2003.

Artculo 15 Rgimen del profesorado. Derechos del educando. Promocin de la educacin privada. El profesorado en la enseanza oficial es carrera pblica. La ley establece los requisitos para desempearse como director o profesor de un centro educatiro, as como sus derechos y obligaciones. El Estado y la sociedad procuran su evaluacin, capacitacin, profesionalizacin y promocin permanentes. El educando tiene derecho a una formacin que respete su identidad, as como al buen trato psicolgico y fsico. Toda persona, natural o jurdica, tiene el derecho de promover y conducir instituciones educativas y el de transferir la propiedad de stas, conforme a ley. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2incs. 1),19); 6, 13,14,16,17,18, 19, 23, 40, 58, 200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 37 inc. 18); Ley 24029; D.S. 19-90-ED; D.U.D.H.: arts. 18, 26; P.I.D.C.P.: arts. 18, 27; P.I.D.E.S.C.: art 13.4; C.A.D.H.: art. 12 Max Salazar Gallegos 1. Postulado: "el profesorado en la enseanza oficial es carrera pblica" La educacin es un servicio esencial. Esta puede ser brindada a travs de entidades privadas, conducidas por particulares, o por entidades pblicas, conducidas por el Estado. Adicionalmente, debe considerarse la posibilidad de que todo o parte de los servicios que ofrecen las escuelas pblicas puedan ser transferidos bajo cualquier modalidad permitida por la ley para ser conducidas y administradas por privados. No es tampoco ajena a la educacin la colaboracin asociativa y/o societaria . entre unos y otros. Asimismo, y como ya se ha expuesto en comentarios anteriores, el Estado puede y debe cumplir una labor fiscalizad ora y socializadora en las entidades privadas. Esta ltima funcin puede ser conducida por terceros. La labor del profesorado se ejecuta, primordialmente, en cualquiera de las instituciones mencienadas. En este sentido, un profesor tiene el derecho, y por tanto, la posibilidad de acceder, de acuerdo a sus aptitudes, a la prestacin de servicios personales en la entidad que lo acoja para tal fin. El Estado debe procurar que las personas puedan tener la oportunidad de elegir, velando por las condiciones necesarias para ello. La persona puede en determinados casos desarrollar su labor, a tiempo compartido, en diferente tipo de instituciones, pblicas y privadas.

Si la labor del profesor se desenvuelve en una institucin conducida por el Estado, bajo determinadas condiciones, este tiene el derecho a ser reconocido dentro del escalafn pblico, como funcionario de carrera. Si bien es cierto el derecho se encuentra consagrado constitucionalmente, y en tanto as no se discute su validez y ejercicio, no es menos cierto que tal precepto podra ser contrario a los criterios que dicta la eficiencia en determinados supuestos. En efecto. Y es que el Estado no es el nico que puede brindar el servicio educativo, y en algunos casos puede incluso abstraerse de la conduccin directa de las instituciones que hoy se encuentran bajo su cargo, si es que estas llegan a comprender un cumplimiento oneroso que dificulte su participacin y comprometa innecesariamente sus recursos, de manera que su capital se diluya. Esto no significa de ningn modo que el Estado claudique en su obligacin; por el contrario, puede llegar a constituir en ltima instancia una forma de administracin econmica que signifique una mayor colaboracin de parte de los particulares y de la comunidad en general en el proceso de socializacin de la persona. Un escenario como el planteado puede suponer que la carrera pblica en la enseanza oficial pueda desaparecer, suplindola por la carrera privada. En general, las iniciativas para incrementar la participacin del sector privado en el pblico pueden tomar diversas formas de financiamiento: administracin; privatizacin; asociacin o una combinacin de las mencionadas. Debe considerarse que las instituciones o empresas pblicas en general, como preferimos llamarles, no cuentan con capital de riesgo propio alguno, si consideramos a este ltimo concepto como un patrimonio autnomo de inversin sujeto a la administracin de una organizacin funcional que forma parte de un centro de imp~cin de deberes y derechos. Esto hace ms discutible los efectos de la administracln pblica versus la privada. Dentro del esquema planteado por la norma, el profesorado se constituye como una actividad basada en reglas de derecho que deben ser observadas para su correcto ejercicio. Cuando el Estado crea y se hace cargo de una carrera pblica significa que asume la responsabilidad respecto de la misma. Ello implica invertir en labor burocrtica, desde la elaboracin de la legislacin correspondiente hasta la creacin de condiciones para su total ejecucin. Econmicamente significa una erogacin que debe traducir beneficios a la comunidad, por encima de los que pueda ofrecer la educacin privada. Si el Estado no cumple con este precepto, se encontrar a s mismo violando sus propios principios, y en ese caso, defraudando la confianza depositada en l por parte de la sociedad. 2. Postulado: ''la ley establece los requisitos para desempearse como director o profesor de un centro educativo, as como sus derechos y obligaciones. El Estado y la sociedad procuran su evaluacin, capacitacin, profesionalizacin y promocin permanentes"

Este precepto no contiene alusiones discriminatorias, por lo que es de aplicacin tanto para la actividad privada como para la pblica. Se espera que estas tareas sean desempeadas nicamente por aquellos que se encuentren en capacidad de hacerla. El estndar en cada caso lo establece el Estado. La labor educativa no constituye un sector del mercado que pueda tomarse a la ligera. Si bien es cierto que la prestacin de bienes y servicios se rige por muchas reglas que le son comunes, la educacin supone una responsabilidad superior a la media, que merece mayor atencin por parte nuestra. El precepto constitucional destina su reglamentacin al Congreso de la Repblica, de manera que se establezcan apropiadamente las condiciones para su aplicacin. Es amplio el margen para legislar al respecto. Deben considerarse las condiciones imperantes en el tiempo y el lugar. Todas las entidades, llmense pblicas o privadas, sea cual fuere el objeto para el cual se hayan constituido, deben contar con un administrador responsable, conforme a las reglas establecidas para cada tipo social, en este caso se designa al director. Se comprende que cada centro educativo debe tener un administrador que responda por el cumplimiento de los fines de la institucin. La ley debe determinar estas responsabilidades dentro de limites razonables. Las capacidades y aptitudes exigidas para dirigir un centro educativo no son las mismas que en otros casos. Se busca determinada formacin y experiencia. El Estado se ha impuesto a s mismo la labor de evaluacin, capacitacin, profesionalizacin y promocin permanente. La mencin efectuada a la promocin tendr que sujetarse a las condiciones de la rama elegida. 3. Postulado: "el educando tiene derecho a una formacin que respete su identidad, as como al buen trato psicolgico y fsico" Se trata deLi. precepto que resulta reiterativo. El artculo 2 numeral 1 de la propia Constitucin ya establece de manera clara que toda persona tiene derecho a su identidad y a su integridad psquica y fsica. Cada persona tiene caractersticas propias. Tal disposicin engloba de hecho y por derecho todas las actividades a las cuales se puedan avocar las personas, por lo que su cumplimiento resulta irrestricto. Se trata de derechos que corresponden al ser humano por el solo hecho de existir y que todos debemos respetar. No se admite ninguna forma de trato que discrimine estos derechos. 4. Postulado: "toda persona, natural o jurdica, tiene derecho de promover y conducir instituciones educativas y el de transferir la propiedad de estas, conforme a ley"

No parece acertado haber introducido el prrafo bajo comentario en el texto del artculo. Sin embargo, tal falta de tcnica es evidente a lo largo de todo el texto constitucional. Este precepto guarda implicancias en extremo importantes, pues reconoce una serie de derechos que en algunos casos no son lo suficientemente entendidos en toda su dimensin. En primer lugar, debe tomarse en cuenta que se encuentra dirigido principalmente a los particulares y de manera secundaria a la empresa pblica. El Estado ejecuta, en este sentido, una labor subsidiaria. En ninguna parte del texto constitucional encontramos obligatoriedad por parte del Estado o de sus empresas para constituir, dirigir y conducir instituciones pblicas educativas. En segundo lugar, se reconoce el derecho para que cualquier particular, individualmente considerado, pueda desarrollar estas actividades. Las personas naturales estn sujetas a los requerimientos de ley para el ejercicio de este derecho. Las leyes especiales sobre la materia deben considerar, de manera razonable y sin violar los dems preceptos constitucionales, que la persona rena las condiciones necesarias para ello. En tercer lugar, la norma permite que los particulares, bajo determinada organizacin de carcter societario o asociativo, puedan elegir y dedicarse a estas actividades. Nuestra Constitucin no reconoce a los sujetos de derecho no personificados la capacidad para conducir instituciones educativas. En funcin a este esquema, se puede colegir un defecto importante en la norma, pues se discrimina al grupo de personas organizadas con un fin valioso, con reconocimiento parcial y subjetividad para el desarrollo de estas labores. No puede modificarse ni extenderse el alcance del texto por va interpretativa ni por norma de rango inferior. Estas actividades, entonces, solo pueden ejecutarse, adicionalmente a la persona natural, por entes organizados colectivamente y reconocidos como personas jurdicas, merced al procedimiento establecido por el Estado en cada caso, despus de cumplidas las normas correspondientes. Sin embargo, en la prctica esto no ocurre as. En cuart. lugar, el precepto se refiere a la actividad de promocin. Se reconoce la posibilidad de que una persona se configure como promotor de una entidad educativa, de forma individual o colectiva. Las definiciones de los institutos jurdicos expresadas en una norma de carcter general resultan para el derecho, las ms de las veces, innecesarias. Si bien es cierto en algunos casos pueden resultar tiles, suelen incurrir en errores conceptuales e imponen limitaciones prcticas al desarrollo, entre otros. Su contenido es y debe ser dejado en esas ocasiones a la labor doctrinaria, la jurisprudencia y a otras fuentes ms informadas; mxime cuando se trata de delimitar una materia con un contenido delicado y cambiante, poco esttico, como es el caso actual. El caso del promotor de una institucin educativa es un claro ejemplo a considerar. La norma se despoja de toda intencin de clasificacin al respecto.

No obstante, resulta curioso el trato que se le otorga, pues no se trata de una figura que haya sido atendida de manera notable por los operadores jurdicos. A nivel constitucional, en el antecedente ms prximo que encontramos (Constitucin del 79) no se dice nada al respecto. Se ha descartado la frmula utilizada en aquel entonces, que implicaba un acto fundacional, por la referida en el texto materia de estudio. Esa misma referencia deber encausar, entonces, los extremos de esta figura. En lo que nos atae, ya hemos esbozado en el pasado, en otros trabajos, un intento de clasificacin de este instituto, si bien reconocemos impreciso, no por ello carente de validez y utilidad. En quinto lugar, la norma hace mencin al derecho que tienen las personas para dedicarse a la conduccin de instituciones educativas. Conducir una entidad educativa implica decidir el camino que esta ha de recorrer, tanto en el presente como en el futuro. Para el modelo educativo, desde siempre, la conduccin no ha sido considerada bajo la misma identidad conceptual que rige para el resto de actividades econmicas. Este es otro ejemplo de la especialidad de los vocablos y definiciones en lo que ha institutos jurdicos se refiere, aunque, debemos si aclarar, aqu resultan privativos de la legislacin educativa. Ambas concepciones, promover y conducir, se encuentran sujetas a los dictados de la ley. No se trata de derechos que puedan ejercerse de manera indiscriminada, sino que encuentran sus lmites en la legislacin educativa. Se trata de una actividad que cumple un rol fundamental al interior de la sociedad, consagrada constitucionalmente, y que se considera pilar fundamental del desarrollo personal y comunitario. La Constitucin reconoce y considera importante promover, a su vez, el inters de los particulares para su dedicacin a estas actividades, pero al mismo tiempo impone un orden legal que debe basarse a su vez en el mandato aludido. La actividad de promocin no necesariamente va aunada a la conduccin de una institucin educativa. Debe considerarse que pueden ejercerse ambos, uno u otro derecho. Finalmente, el precepto en cuestin reconoce un elemento esencial para el desarrollo de casi cualquier actividad econmica: el derecho de propiedad. En efecto, de acuerdo al texto constitucional, las personas naturales y juridicas gozan del derecho de propiedad sobre las instituciones que promuevan y conduzcan. Ahora bien, la creacin de derechos exclusivos es una condicin necesaria pero no suficiente para el uso eficiente de los recursos, y para que un derecho de propiedad pueda ser maximizado y ejercido positivamente, es menester que existan las condiciones para su libre transferencia. Esto tambin es considerado por el precepto.

El texto debe ser entendido dentro de un determinado contexto. Se trata de un derecho que puede ser ejercido solo cuando las condiciones en cada caso lo posibiliten. No todos los promotores y conductores de instituciones educativas gozan de este derecho. La problemtica para su aplicacin va ms all del enunciado expuesto, y tiene que ver con las caractersticas del mercado educativo en nuestro pas hasta antes de la entrada en vigencia de la actual Constitucin, y aun tiempo despus, pues se han requerido reformas legales especiales para quienes deseen hacerlo valer, todas lamentablemente insuficientes. As, de acuerdo a la Norma Fundamental de 1979, la educacin no poda tener fines lucrativos (presupuesto al que no encuentro ninguna razn doctrinariolegal), y en ese sentido, la organizacin de los particulares para su conduccin deba respetar este precepto. Adicionalmente, la Constitucin del 79 Y la legislacin que le sigui, en un imperdonable despropsito legal que an hoy impera, omiti conceder la personificacin como categoria juridica a las instituciones educativas y su clasificacin correspondiente, no haciendo mencin alguna al respecto; incluso obvindole un estatus general de sujeto de derecho. Conforme a lo expuesto, la organizacin de los promotores y de las instituciones'educativas era sin fines de lucro con la anterior norma constitucional. Para la organizacin de los promotores de los institutos educativos como entes colectivos se utilizaba el vehculo juridico de la asociacin, regulado por el Cdigo Civil; y para las instituciones educativas no se asimilaba ninguno conocido de manera expresa. La asociacin, como cualquier otro sujeto de derecho privado sin fines de lucro, comparte con los de su gnero, entre otras, la caracterstica de carecer de propietario. En este mismo sentido, ha de tomarse en cuenta que una entidad educativa carente de asimilacin dentro de los entes colectivos reconocidos, tal como lo plasmaban las normas y se arrastra parcialmente hasta hoy, resulta una esfera etrea sobre la cual ejercer control efectivo, comnmente reducida a un simple bien, y sujeta al amparo del Derecho de los Contratos y no al de las Personas Juridicas. De esta forma, se colige que sin contar con una normativa clara y suficiente sobre el particular, resultara legalmente imposible transferir un bien sobre el cual: (i) no se tienen derechos de propiedad; y (ii) no se encuentra definida su esencia o de hecho se torna errada su concepcin. Para poder concedede a una persona la posibilidad a transferir un bien, deberemos reconocerle en primer lugar la propiedad sobre ese bien; luego, quizs, definir ese bien (no necesariamente en ese orden). En este sentido, el mandato constitucional resultara inaplicable para el caso de las instituciones educativas, en cuanto estas y sus promotores se encuentren

ordenadas como entidades carentes de animus lucrandi. As, y entendiendo que el Derecho no inventa sino que ordena, y que en la norma subyace el criterio para su aplicacin, debemos considerar que esta debe incluir supuestos ms extensos que los que hemos afirmado hasta este punto, pues lo contrario, reiteramos, implicara su inaplicabilidad. En efecto, y es que el anlisis no se agota en lo que el texto pueda describir, sino que tambin debe tomarse en cuenta lo que no dice y/o lo que ha omitido decir en relacin a estos supuestos o hechos relacionados. Nuevamente, debemos acudir al texto precedente, es decir, el propuesto por la Constitucin del 79. Esta ltima dictaminaba de manera expresa el supuesto de la finalidad no lucrativa para este tipo de actividades. La frmula no ha sido repetida en la actual Carta Magna y por el contrario, se ha considerado posibilitar que se transfiera la propiedad de las instituciones educativas. Nuestro anlisis nos lleva a interpretar que la actual Constitucin permite que las instituciones educativas puedan adoptar tipos jurdicos que viabilicen la distribucin de utilidades entre sus miembros; esto es, formas societarias bajo la titularidad de personas reconocidas y que cuentan a su vez con ttulos representativos de participacin social. El texto constitucional precedente, es decir, el contenido en la Norma Suprema de 1979, era restrictivo en este aspecto, mientras que el actual es permisivo. La transferencia de propiedad de las instituciones debe ser reglamentada por ley. Se requieren mecanismos que estimulen al propietario de una institucin a trasferida a quien pueda conducida de manera ms eficiente. Lgicamente, el nuevo propietario deber cumplir con los requisitos mnimos exigidos por ley para desempear esa funcin. DOCTRINA SALAZAR GALLEGOS, Max. La empresa educativa y los sujetos de derecho. En: Revista "Ius et Praxis". N 33. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial. Lima, 2002; SALAZAR GALLEGOS, Max. Cdigo Civil Comentado. Tomo 1. Derechos de las Personas. Varios autores. Editorial Gaceta Jurdica, Lima, 2003; SALAZAR GALLEGOS, Max. Unificacin, transformacin, fusin o creacin de personas jurdicas? A propsito del caso de la adecuacin de instituciones educativas. En: Revista" Actualidad Jurdica", Torno 123, Gaceta Jurdica, Lima, 2004; SALAZAR GALLEGOS, Max. La acreditacin universitaria. Globalizacin e internacionalizacin de la educacin superior. En: "Hacia una nueva universidad en el Per". Compilacin de ponencias. Editores: UNESCO, UNMSM, Universidad Ricardo Palma. Per, 2003. INSTITUTO NAOONAL DE ESTADSTICA E INFORMTICA, Per. Encuesta Nacional deHogares2001 En: www.ineLgob.pe;POSNER. Richard A El anlisis econmico del DerecJw.1a edicin. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998; FRlEDMAN, Milton y Rose. Libertad de elegir. la

edicin. Ediciones Orbis S.A Espaa. 1983; COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Law and Economics. 2a edicin. Addison. Wesley. USA, 1997. SAMUELSON, Paul A y NORDHAUS, William D. Economa. Decimosexta edicin. Mc Graw Hill. Espaa, 1999; HOUSE, Emest R. Schools for sale. Teacher College Press, Columbia University. New York, 1998; SLAUGHTER, Sheila y LESLIE, Larry 1. Academic capitalismo la edicin. The Johns Hopkins University Press. USA, 1999. RUCH, Richard S. Higher Ed, Inc. la edicin. The Johns Hopkins University Press. USA 2001. BRECCIA, BIGLIAZZI GERI, NATOLI Y BUSNELLI. Derecho Civil. Torno 1, Vol. 1, la edicin. Universidad Extemado de Colombia. Colombia. 1992; FERRARA, Francisco. Teora de las personas jurdicas. Editorial Reus. Madrid. 1929; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 3a edicin. Editorial Huallaga. 2001. ATALIBA, Geraldo. Hiptesis de incidencia tributaria. Instituto Peruano de Derecho Tributario. Lima, 1992; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. sa edicin. Editora Rao SRL. Lima, 1999. EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional. Torno 1. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993; RAMELLA, Pablo A Derecho Constitucional. 3a edicin. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1986; REVISTA EDUCAON SUPERIOR Y SOOEDAD. Volmenes 8 y 9, N 1, 1997 Y 1998 respectivamente. VARIOS AUTORES: La universidad latinoamericana ante los nuevos escenarios de la regin. la edicin. Universidad Iberoamericana AC. Mxico, 1995. REVISTA IBEROAMERICANA DE EDUCACIN, N 14. Financiacin de la educacin. Ediciones de la Organizacin de Estados Iberoamericanos. 1997; CHEN, Derek H. C. y DAHLMAN, Carl J. Knowledge and development: A cross - section approach. The World Bank Group. Working paper (N 3366).2004; WOLFF, Laurence y DE MOURA CASTRO, Claudio. Public or private education far Latin America? Banco Interamericano de Desarrollo. Sustainable Development Departrnent. Technical papers series; CARNOY, Martin y DE MOURA, Claudio. Qu rumbo debe tomar el mejoramiento de la educacin en Amrica Latina? Banco Interamericano de Desarrollo. Publicaciones. 1997; COASE, Ronald H. Theproblem ofsocial costo Readings in Microeconomics. William Breit and Harold M. Hochman eds, Holt, Rinehart, and Winston. New York, 1968; LOIZAGA, Eduardo. Responsabilidad civil de los establecimientos educativos. la edicin. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2000. El crdito educativo como inversin social permanente. Apice. la edicin. Colombia. 1999. VARIOS AUTORES: El difcil equilibrio: la educacin superior como bien pblico y comercio de servicios Columbus. Per, 2003; AGUlLAR BROUGHTON, Renato. Economa y educacin. Vol. 2. N 1. Revista Enfoques Educacionales. Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Chile. 1999; CARLSSON, Ola. Aspects of internal organization and privatization: profit vS. non profit in education and social service. School of Economics and Management, Lund University, Suecia, 2003.

Artculo 16 Sistema y rgimen educativo Tanto el sistema como el rgimen educatioo son descentralizados. El Estado coordina la poltica educativa. Formula los lineamientos generales de los planes de estudios as como los requisitos mnimos de la organizacin de los centros educatioos. Supervisa su cumplimiento y la calidad de la educacin. Es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educacin adecuada por raz6n de su situacin econ6mica o de limitaciones mentales o fsicas. Se da prioridad a la educacin en la asignacin de recursos ordinarios del Presupuesto de la Repblica. CONCORDANCIAS: C.: arts. 13, 14, 15, 17, 18, 19,23, 58; D.U.D.R. art. 26; P.I.D.E.S.C.: arts. 13, 15; C.A.D.R.: art. 12 Max Salazar Gallegos 1. Postulado: "tanto descentralizados" el sistema como el rgimen educativo son

El sistema, considerando los principios y normas que regulan la educacin, debe ser descentralizado. Lo mismo ocurre con el rgimen. Tratndose de una nacin multitnica, pluricultural y donde existen circunscripciones territoriales claramente definidas, es menester adecuarse a las condiciones de cada quien en cada lugar. No se puede dejar de reconocer que no pueden aplicarse los mismos criterios a realidades distintas dentro de un mismo Estado. Esto se debe plasmar en normas que respeten dichas caractersticas. . Asimismo, esto quiere decir que la funcin del Estado se irradia a todos los rincones del territorio nacional. Adicionalmente, el rgimen de competencia no puede centrarse en un solo lugar, por ejemplo, la capital del Estado, sino que se requiere la presencia de la autoridad administrativa en todos y cada uno de los lugares donde se le requiera. Cabe indicar que la descentralizacin del sistema y rgimen debe encaminarse a procurar un estndar, de tal forma que las diferencias importantes se conviertan, en lo posible, nicamente en territoriales, ms elementos accesorios propios, pocos de carcter regional, respetando la identidad de las personas, pero que finalmente se brinden paralelamente herramientas comunes que pueda facilitar la socializacin del individuo y la convergencia al interior de un todo comn. 2. Postulado: "el Estado coordina la poltica educativa.

Formula los lineamientos generales de los planes de estudio as como los requisitos mnimos de la organizacin de los centros educativos. Supervisa su cumplimiento y la calidad de la educacin" Hay una centralizacin en las funciones de carcter general. Como no puede ser de otro modo, el Estado, a travs de sus instancias administrativas correspondientes, debe coordinar la poltica educativa, la forma como se conduce el sistema, el rgimen y los objetivos perseguidos. En consecuencia a lo expuesto, los lineamientos generales de los planes de estudio son formulados por el Estado. Esto no es bice para que estos linearnientos sean revisados peridicamente, y por el contrario, es necesario que as sea, y por supuesto, que de esa revisin resulte un cambio o actualizacin positiva. La revisin debe recoger, en lo posible, las propuestas de la sociedad civil, y en particular aquellas que provengan de los sectores ms autorizados para pronunciarse sobre la materia. La administracin pblica debe responder de manera flexible al principio, adaptando los lineamientos de estudio al avance cientfico, tecnolgico, pedaggico y cultural en general, adems de comprender las diferencias esenciales producidas en el seno de la sociedad, que no responden necesariamente a los conceptos aludidos. Debe procurarse, entonces, un canal de orientacin y comunicacin que se retroalimente de manera constante y fluida. El peligro en la demora puede resultar en un factor determinante para el fracaso de la poltica educativa. Los lineamientos deben recoger estos principios; de lo contrario pueden constituirse en barreras de acceso irracionales a los cambios propios de cada materia en discusin. La administracin pblica per se no necesariamente internaliza las externalidades negativas que tal conducta puede acarrear en la sociedad. Los problemas de agencia en este sector son claramente identificables. Igualmente sucede con los requisitos para la organizacin de los centros educativos. Si bien es posible que sean constituidos por personas naturales y jurdicas, se deben respetar ciertos lineamientos mnimos. En ese mismo sentido, nos remitimos a los comentarios expuestos a propsito del artculo 13 del Texto Consritucional. Que el Estado supervise el cumplimiento de los requisitos para la organizacin de los centros, as como la poltica y los lineamientos generales es una obligacin y una funcin que se deriva del mismo supuesto. No haba necesidad, en realidad, de hacerlo notar. Las labores de supervisin y control le competen directamente. En lo que a calidad se refiere, el precepto nos hace ingresar en un territorio discutible. Para conceder la supervisin de la calidad de la educacin es necesario que preexistan una serie de condiciones.

Primero, es necesario establecer un estndar. Para ello es indispensable que se determine cul es el producto final que se espera cultivar, qu necesita y qu podemos darle al educando; qu clase de conocimientos y habilidades requiere. El estndar debe ser, en general, comn a todos los casos, pero observando el criterio de descentralizacin acotado lneas antes. No puede ser nico. Deben observarse las caractersticas individuales de cada proyecto, el nivel al que se avoca, tipo de gestin, etc. Segundo, tambin es indispensable contar con un ente que primero imponga el estndar y luego lo verifique. Este ente debe ser descentralizado. Tercero, el estndar debe mantenerse abierto, y establecer, al igual que en los dems casos, requisitos mnimos indispensables. Cuart., debe existir una institucin gua, que puede variar en el tiempo. El modelo en teora no es suficiente, su aplicacin prctica resulta un elemento requerido en todos los casos. Quinto, la supervisin y el estndar se desarrollan sobre la base de un muestreo real. Una entidad no puede supervisar planes de estudio, lineamientos, organizacin y calidad si es que no puede ella misma administrados. En lo que va de la vigencia de la norma, esta se ha incumplido, nos atrevemos a mencionar, de manera casi completa. No es un misterio que las instituciones pblicas de educacin sean las primeras en incumplir el mandato. El Estado se ha propuesto metas que no es capaz de cumplir. La poca eficiencia gubernamental en el mercado educativo, donde tambin operan y compiten los privados de manera activa, normalmente es sinnimo de baja calidad. Esto se agudiza ms cuando la concurrencia de entes particulares es numerosa, la demanda alta, y la supervisin casi nula y/o ineficiente. El Estado debe tender a equilibrar las prestaciones brindando, por su parte, un servicio ptimo y altamente competitivo, que incentive al sector privado a invertir de manera permanente y generar as un estndar adecuado. Finalmente, con respecto a la medicin de la calidad, debe tomarse en cuenta que el sistema puede verse subordinado a factores que conlleven a error, pues la imposicin de metas, por ejemplo, puede llevar a las instituciones a falsear o forzar resultados que no necesariamente sean reales. 3. Postulado: "es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educacin adecuada por razn de su situacin econmica o de limitaciones mentales o fisica"

El precepto contiene varios supuestos. El Estado debe asegurar que todas las personas reciban educacin. La educacin, como ya se ha expresado en el artculo 13, cumple un rol fundamental para la persona y debe tender a igualar las oportunidades entre las mismas. El seguro que impone el precepto no significa que sea el Estado quien preste directamente el servicio. La educacin a que se refiere el precepto es aquella considerada adecuada para los fines requeridos. Nuevamente surge el tema de la calidad, o de idoneidad de la oferta si se quiere. Si nos basamos estrictamente en la que actualmente brinda el Estado, resulta ser un mal parmetro para tomar como estndar. Debe tomarse en consideracin que siendo el Estado un agente activo en la prestacin del servicio, se encuentra sujeto a las mismas obligaciones que los particulares para el cumplimiento de su funcin. Las limitaciones a que se refiere la norma tienen que ver con el derecho a la no discriminacin, y a los derechos fundamentales consagrados en el artculo 2. Adicionalmente, el Estado debe velar para que aquellos que sufren limitaciones mentales y fsicas puedan acceder a una educacin adecuada. Cada caso debe tratarse de manera particular. Al existir relacin directa entre capital humano y productividad, este principio estimula, asimismo, el aumento de la riqueza. Tiene que ver tambin con temas de oferta y demanda insatisfechas, a las cuales ya nos hemos referido en nuestros comentarios. 4. Postulado: "se da prioridad a la educacin en la asignacin de recursos ordinarios del Presupuesto de la Repblica" El precepto se explica por s mismo. De los recursos ordinarios del presupuesto anual de la Repblica debe darse prioridad a la educacin. La prioridad implica ocuparse primero de la misma y asignarle la mayor cantidad de recursos enrelacin a los otros sectores. Esto no significa que deba asignarse un monto que pueda ser libremente distribuido. Con el derecho viene impuesta la obligacin de dar cuenta respecto a los recursos destinados y su asignacin valiosa y eficiente. Debe existir un marco operativo de gestin presupuestaria. De acuerdo a la cuanta asignada correspondern ciertos resultados. Toda vez que la educacin es un elemento central para el crecimiento econmico y social, la asignacin de recursos resulta prioritaria en el sector. DOCTRINA

SALAZAR GALLEGOS, Max. La empresa educativa y los sujetos de derecho. En: Revista "Ius et Praxis". N 33. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial. Lima, 2002; SALAZAR GALLEGOS, Max. Cdigo Civil Comentado. Tomo I. Derechos de las Personas. Varios autores. Editorial Gaceta Jurdica, Lima, 2003; SALAZAR GALLEGOS, Max. Unificacin, transformacin, fusin o creacin de personas jurdicas? A propsito del caso de la adecuacin de instituciones educativas. En: Revista" Actualidad Jurdica", Tomo 123, Gaceta Jurdica, Lima, 2004; SALAZAR GALLEGOS, Max. La acreditacin universitaria. Globalizacin e internacionalizacin de la educacin superior. En: "Hacia una nueva universidad en el Per". Compilacin de ponencias. Editores: UNESCO, UNMSM, Universidad Ricardo Palma. Per, 2003. INSTITUTO NACIONAL DE ESTADSTICA E INFORMTICA, Per. Encuesta Nacional de Hogares 2001 En: www.ineLgob.pe; POSNER, Richard A El anlisis econmico del Deredw. la edidn. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998; FRIEDMAN, Milton y Rose. Libertad de elegir. la edicin. Ediciones Orbis S.A Espaa. 1983; COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Lawand Economics. 2a edicin. Addison. Wesley. USA, 1997. SAMUELSON, Paul A y NORDHAUS, William D. Economa. Decimosexta edicin. Mc Graw Hill. Espaa, 1999; HOUSE, Emest R. Schools for sale. Teacher College Press, Columbia University. New York, 1998; SLAUGHTER, Sheila y LESLIE, Larry L. Academic capitalismo la edicin. The Johns Hopkins University Press. USA, 1999. RUCH, Richard S. Higher Ed, lnc. la edicin. The Johns Hopkins University Press. USA. 2001. BRECCIA, BIGLIAZZI GERI, NA TOLI Y BUSNELLI. Derecho Civil. Tomo 1, Vol. 1, la edicin. Universidad Extemado de Colombia. Colombia. 1992; FERRARA, Francisco. Teora de las personas jurdicas. Editorial Reus. Madrid. 1929; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 3a edicin. Editorial Huallaga. 2001. A T ALIBA, Geraldo. Hiptesis de incidencia tributaria. Instituto Peruano de Derecho Tributario. Lima, 1992; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. sa edicin. Editora Rao SRL. Lima, 1999. EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo I. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993; RAMELLA, Pablo A Derecho Constitucional. 3a edicin. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1986; REVISTA EDUCACIN SUPERIOR Y SOCIEDAD. Volmenes 8 y 9, N 1, 1997 Y 1998 respectivamente. V ARIOS AUTORES: La universidad latinoamericana ante losnuevos escenarios de la regin. la edicin. Universidad Iberoamericana AC. Mxico, 1995.--REVISTA IBEROAMERICANA DE EDUCACIN, N 14. Financiacin de la educacin. Ediciones de la Organizacin de Estados Iberoamericanos. 1997; CHEN, Derek H. C. y DAHLMAN, Carl J. Knowledge and development: A cross section approach. The WorId Bank Group. Working paper (No 3366).2004; WOLFF, Laurence y DE MOURA CASTRO, Claudio. Public or priva te education lor Latin America? Banco Interamericano de Desarrollo. Sustainable Development Departmenl. Technical papers series; CARNOY, Martn y DE MOURA, Claudio. Qu rumbo debe tomar el mejoramiento de la educacin en Amrica Latina? Banco Interamericano de Desarrollo. Publicaciones. 1997; COASE, Ronald H. The problem 01 social costo Readings in Microeconomics. William Breit and Harold M.

Hochman eds, Holt, Rinehart, and Winston. New York, 1968; LOIZAGA, Eduardo. Responsabilidad civil de los establecimientos educativos. la edicin. Abeledo Perrol. Buenos Aires, 2000. El crdito educativo como inversin social permanente. Apice. la edicin. Colombia. 1999. VARIOS AUTORES: El dificil equilibrio: la educacin superior como bien pblico y comercio de servicios Columbus. Per, 2003; AGUILAR BROUGHTON, Renato. Economa y educacin. Vol. 2. N 1. Revista Enfoques Educacionales. Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Chile. 1999; CARLSSON, Ola. Aspects 01 internal organization and privatization: profit vs. non profit in education and social service. School of Economics and Management, Lund University, Suecia, 2003.

Artculo 17 Gratuidad y obligatoriedad de la educacin La educacin inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones del Estado, la educacin es gratuita. En las universidades pblicas el Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos econmicos necesarios para cubrir los costos de educacin. Con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, y en favor de quienes no puedan sufragar su educacin, la ley fija el modo de subvencionar la educacin privada en cualquiera de sus modalidades, incluyendo la comunal y la cooperativa. El Estado promueve la creacin de centros de educacin donde la poblacin los requiera. El Estado garantiza la erradicacin del analfabetismo. Asimismo fomenta la educacin bilinge e intercultural, segn las caracteristicas de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones culturales y lingsticas del Per. Promueve la integracin nacional. CONCORDANCIAS: e.: arts. 2incs. 1), 19); 6, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 200 inc. 1); C.P.ET.: art. 37 incs. 17), 18); D.UD.H.: arts. 26,27; P.I.D.E.S.e.: arts. 13, 14; C.D.N.: arts. 28, 29; P.S.S.: arts. 13, 16 Max Salazar Gallegos 1. Postulado: "la educacin inicial, primaria y secundaria son obligatorias" El Estado ha considerado que los niveles de educacin que corresponden a inicial, primaria y secundaria son los mnimos indispensables a los cuales debe acceder una persona para su desarrollo integral. En este sentido, ha dispuesto que sean obligatorios. La observancia del precepto abarca a todas las personas y es responsabilidad de los padres y/o apoderados y/o tutores, adems de los centros especializados que se hacen cargo de nios abandonados o sin padres, el respetado. El Estado debe velar por su cumplimiento. La obligatoriedad implica, por una parte, la responsabilidad de quien detenta a su cargo a un menor, de matriculado y enviado a una institucin educativa donde adquiera los conocimientos necesarios, y por otra parte, la responsabilidad del Estado de asegurar de que exista a su alcance la oferta educativa respectiva, conforme al artculo 16. Es deber del Estado asegurar las condiciones para que el responsable pueda acceder a una pluralidad de ofertas y proporcionade la oportunidad de elegir.

Las personas mayores de edad tambin pueden acceder al servicio, y en caso no hayan sido educadas conforme a la norma, debetan poder serIo. 2. Postulado: "en las instituciones del Estado la educacin es gratuita" El precepto es concreto y directo. Donde el Estado sea capaz de brindar el servicio educativo adecuado, la educacin es gratuita. No se cobra directamente la prestacin de los servicios a los educandos. Cualquier persona debe tener libre acceso a estas entidades pblicas, siempre que rena los requisitos correspondientes Lgicamente, la realidad no puede ser reducida a una concepcin simplista como es la de pretender comprender que exista un servicio que pueda resultar gratuito, salvo para aquel que lo recibe, y esto aun es discutible, pues adems de que por s mismo genera un costo, el receptor paga en parte ese costo indirectamente. Para prestar servicios educativos se requiere de dise y planificacin, que se ven concretados en infraestructura adecuada, maestros ad hoc, y en general, una organizacin de soporte, todo lo que demanda inversin de carcter permanente. Este costo lo sostiene la sociedad en su conjunto, a travs del pago de tributos y en algunos casos, a travs de la subvencin por parte de otras empresas, no necesariamente del mismo segmento de mercado. Esto nos devuelve a los hechos ya remarcados. Y es que el Estado administra el patrimonio de la sociedad, y como tal, est obligado a hacedo bien, dentro de una real y justa dimensin, terica y prctica. Los particulares pueden y deben exigir el cumplimiento del precepto, y en tal sentido, ser fieles observadores, fiscalizadores y crticos del sistema. La racionalidad del precepto es discutida. El Estado, en la medida de sus posibilidades, debe conducir instituciones educativas, y en tal caso, brindar el servicio adecuado. El Estado, en un escenario ptimo, como ente canalizador de las demandas sociales, como sujeto capaz, y en tanto rector y coordinador de la poltica educativa (fijando los lineamientos generales de los planes de estudio y organizativos de las instituciones) debe estar en mejor posicin para llevar adelante una empresa de este tipo, ajustndose los requerimientos del caso. Si el Estado vela por el bienestar social, y en tanto la educacin prepara para la vida y el trabajo, su labor es integral. Ahora bien, estamos describiendo el escenario ptimo. No siempre el Estado cuenta con los recursos necesarios para asegurar la prestacin de un servicio ptimo. Esto lleva a considerar que si la sociedad est dispuesta a solventar la gratuidad mediante tributos, es porque se solidariza con el sistema y sus conciudadanos de alguna rnanera, y puede ser que a su criterio: a) siempre sea beneficioso que todas las personas que no pueden solventar su educacin lo hagan a travs de las instituciones pblicas, pues esto fomenta el

crecimiento a nivel macro; adems, coordina el alcance comn del mismo nivel de eficiencia funcional o uno bastante similar, ubicando a las personas en un mismo plano existencial, haciendo ms fluida la comunicacin e interaccin a todo nivel, ayudando a igualar las oportunidades y al mismo tiempo eliminar las diferencias; o b) solventa en conjunto el sistema porque se ve beneficiada de manera directa por l, pues el servicio que ofrece el Estado es de alta calidad y le interesa su acceso al mismo, con preferencia al sistema privado. Conforme a las razones expuestas, en una sociedad pobre o rica, en cualquier escenario, no sera razonable justificar que alguien que pueda costear el servicio no lo haga, pues aquello redunda nuevamente en beneficio de todos. Por qu se justifica un sistema donde todos acceden de manera gratuita al servicio, aun cuando puedan costeado? Una respuesta es limitar los costos de transaccin para la entidad recaudadora, y basndonos en la experiencia, coyuntura y posibilidades generales, es poco probable que una persona que pueda costear el servicio en una institucin privada, siendo esta mejor cualitativamente, prefiera acceder a otro tipo de servicio (estatal). La solidaridad como elemento comn e inspirador de la norma parece una respuesta adecuada en cualquiera de los casos. 3. Postulado: "en las universidades pblicas el Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con lo recursos econmico necesarios para cubrir los costos de educacin" El texto establece una notable diferencia en el sistema. Y es que a nivel universitario s se ha tomado en consideracin las posibilidades econmicas reales de cada persona, y en funcin a estas, el cobro del servicio prestado. La razonabilidad de la norma estriba justamente en el factor de financiamiento. La educacin universitaria resulta ms onerosa que la escolar, debido a su especialidad. Por lo tanto, el Estado hace una medicin de sus recursos y concluye que los mismos son escasos. An~ta realidad, el que puede costear sus estudios debe hacerla. Otro factor a tomar en cuenta es que el constituyente ha considerado imprescindible nicamente la educacin primaria y secundaria, mas no la superior. En este sentido, el Estado har la inversin respectiva en ese campo, pero est consciente de sus limitaciones. Parece ser un error por omisin el hecho de haber supeditado el texto nicamente a la educacin universitaria y no a la superior en general. Desde nuestro punto de vista, discutible. Respecto a la educacin posgraduacin universitaria, el texto nada dice, por lo que queda sujeto a interpretacin, ya que existen y pueden implementarse adicionalmente nuevas escuelas de posgrado estatales.

4. Postulado: "con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, y en favor de quienes no pueden sufragar su educacin, la ley fija el modo de subvencionar la educacin privada en cualquiera de sus modalidades, incluyendo la comunal y la cooperativa" Si bien es cierto la mayor parte de los costos de enseanza son financiados por el Estado con cargo a tributos generales, existen en algunos pases tributos especficos para la ayuda en educacin. En el Per se da un tratamiento especial para el sector privado que invierta en educacin, esto, en lo que a tributos se refiere. As, el impuesto a las ganancias (Renta) tiene deducciones (crditos) en algunos casos (con instituciones autorizadas a funcionar como personas jurdicas con fines lucrativos) y exoneraciones en otros (conlnstituciones autorizadas a funcionar como personas jurdicas o sujetos de derecho sin fines de lucro). Tambin en lo que a impuestos que imputan valor agregado se refiere (Impuesto General a las Ventas), y por supuesto, en impuestos a la propiedad (predial), y otros tributos de importacin de bienes para la actividad (derechos arancelarios), etc. No necesariamente coincidimos con la estructura de este sistema de subvenciones, pues en algunos casos no se apareja con los principios constitucionales. La subvencin, entonces, puede darse de muchas y variadas formas y en tanto exista la voluntad poltica de mejorar las condiciones para brindar el servicio. La educacin privada, en general, se financia entonces con los montos que pagan sus estudiantes y la ayuda que puedan recibir por parte del Estado. Existen tambin, a nivel regional y mundial, formas de ayuda para el financiamiento de la educacin, en todos sus niveles y modalidades (asistencia del Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo, por ejemplo). Adicionalmente debemos acotar que la subvencin implica la preocupacin y voluntad por parte del Estado de crear condiciones de inversin y competencia razonables a favor de la sociedad, fomento que tericamente debera aumentar la oferta. 5. postulado: "el Estado promueve la creacin de centros de educacin donde la poblacin los requiera" La promocin para la creacin debe entenderse como la voluntad del Estado para organizar las condiciones necesarias para la inversin en educacin donde sea requerida. Esa promocin debe concretarse en la consolidacin de las bases para que ello ocurra. La inversin posterior puede estar sujeta a esfuerzo por parte del Estado, de los particulares o de manera conjunta. El precepto reviste singular importancia pues el Estado es consciente de que los privados no necesariamente pueden contar con los incentivos suficientes

para desarrollar este tipo de actividades en determinadas zonas o circunscripciones geogrficas, y que l mismo no puede darse abasto para el cumplimiento de tal fin. En todo caso, el principio es que el Estado debe intervenir para suministrar el servicio all donde sea requerido. En general, el Estado invierte en educacin para estimular el crecimiento (a nivel macroeconmico) y por ende, la riqueza. La forma cmo se haga debe ser proyectada y puesta en prctica mediante planes estratgicos que no dependan nicamente de la administracin de turno, sino que sean constantemente revisados y perfeccionados. 6. Postulado: "el Estado garantiza la erradicacin del analfabetismo. Fomenta la educacin bilinge e intercultural, segn las caractersticas de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones culturales y lingsticas del pas. Promueve la integracin nacional" La tasa de analfabetismo en el Per, para la poblacin mayor de 15 aos, superaba el 12% en el ao 2001. La erradicacin de esta desventaja es consustancial a todos los preceptos constitucionales que en materia educativa han sido analizados con anterioridad. En realidad, el texto resulta redundante pues la educacin resulta obligatoria y el Estado debe brindarla en defecto de los particulares en aquellos lugares donde se requiera. Ntese que el texto impone una garanta, y por tanto, resulta de obligatorio cumplimiento por parte de la administracin estatal y puede ser demandada por parte de la sociedad. El fomento de la educacin bilinge e intercultural debera resultar en una mayor comprensin de la realidad imperante, siempre que se administre adecuadamente. La preservacin de las manifestaciones culturales y lingsticas puede resultar fundamental para desarrollar un sentido de integracin e identidad nacional. DOCTRINA SALAZAR GALLEGOS, Max. La empresa educativa y los sujetos de derecho. En: Revista "Ius et Praxis". N 33. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial. Lima, 2002; SALAZAR GALLEGOS, Max. Cdigo Civil Comentado. Tomo 1. Derechos de las Personas. Varios autores. Editorial Gaceta Jurdica, Lima, 2003; SALAZAR GALLEGOS, Max. Unificacin, transformacin, fusin o creacin de personas jurdicas? A propsito del caso de la adecuacin de instituciones educativas. En: Revista" Actualidad Jurdica", Tomo 123, Gaceta Jurdica, Lima, 2004; SALAZAR GALLEGOS, Max. La acreditacin universitaria. Globalizacin e internacionalizacin de la educacin superior. En: "Hacia una nueva universidad en el Per". Compilacin de ponencias. Editores: UNESCO, UNMSM, Universidad Ricardo Palma. Per, 2003. INSTITUTO NACIONAL DE

FSTADSTICA E INFORMTICA, Per. Encuesta Nacional de Hogares 2001 En: www.ineLgob.pe; POSNER, Richard A El anlisis econmico del Derecho. la edicin. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998; FRIEDMAN, Milton y Rase. Libertad de elegir. la edicin. Ediciones Orbis S.A Espaa. 1983; COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Lawand Economics. 2a edicin. Addison. Wesley. USA, 1997. SAMUELSON, Paul A y NORDHAUS, William D. Economa. Decimosexta edicin. Mc Graw Hill. Espaa, 1999; HOUSE, Ernest R Schools for sale. Teacher College Press, Columbia University. New York, 1998; SLAUGHTER, Sheila y LESLIE, Larry L. Academic capitalismo la edicin. The Johns Hopkins University Press. USA, 1999. RUCH, Richard S. Higher Ed, inc. la edicin. The Johns Hopkins University Press. USA 2001. BRECCIA, BIGLIAZZI GERI, NATOLI Y BUSNELLI. Derecho Civil. Tomo I, Vol. 1, la edicin. Universidad Externado de Colombia. Colombia. 1992; FERRARA, Francisco. Teora de las personas jurdicas. Editorial Reus. Madrid. 1929; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 3a edicin. Editorial Huallaga. 2001. ATALIBA, Geraldo. Hiptesis de incidencia tributaria. Instituto Peruano de Derecho Tributario. Lima, 1992; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. sa edicin. Editora Rao SRL. Lima, 1999. EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo 1. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993; RAMELLA, Pablo A Derecho Constitucional. 3a edicin. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1986; REVISTA EDUCACIN SUPERIOR Y SOCIEDAD. Volmenes 8 y 9, N 1, 1997 Y 1998 respectivamente. VARIOS AUTORES: La universidad latinoamericana ante los nuevos escenarios de la regin. 1 a edicin. Universidad Iberoamericana AC. Mxico, 1995. REVISTA IBEROAMERICANA DE EDUCACIN, N 14. Financiacin de la educacin. Ediciones de la Organizacin de Estados Iberoamericanos. 1997; CHEN, Derek H. C. y DAHLMAN, Carl J. Knowledge and development: A cross section approach. The World Bank Group. Working paper (N 3366).2004; WOLFF, Laurence y DE MOURA CASTRO, Claudio. Public or private education for Latin America? Banco Interamericano de Desarrollo. Sustainable Development Department. T echnical papers series; CARNOY, Martin y DE MOURA, Claudio. Qu rumbo debe tomar el mejoramiento de la educacin en Amrica Latina? Banco Interamericano de Desarrollo. Publicaciones. 1997; COASE, Ronald H. The problem 01 social costo Readings in Microeconomics. William Breit and Harold M. Hochman eds, Holt, Rinehart, and Winston. New York, 1968; LOlZAGA, Eduardo. Responsabilidad civil de los establecimientos educativos. la edicin. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2000. El crdito educativo como inversin social permanente. Apice la edicin. Colombia. 1999. V ARIOS AUTORES: El dificil equilibrio: la educacin superior como bien pblico y comercio de servicios Columbus. Per, 2003; AGUILAR BROUGHTON, Renato. Economa y educacin. Vol. 2. N 1. Revista Enfoques Educacionales. Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Chile. 1999; CARLSSON, Ola. Aspects 01 internal organization and privatization: profit vs. non profit in education and social service. School of Economics and Management, Lund University, Suecia, 2003.

Artculo 18 Rgimen universitario La educacin universitaria tiene como fines la formacin profesional, la difusin cultural, la creacin intelectual y artstica y la investigacin cientfica y tecnol6gica. El Estado garantiza la libertad de ctedra y rechaza la intolerancia. Las universidades son promovidas por entidades privadas o pblicas. La ley fija las condiciones para autorizar su funcionamiento. La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados. Participan en ella los representantes de los promotores, de acuerdo a ley. Cada universidad es autnoma en su rgimen normativo, de gobierno, acadmico, administrativo y econmico. Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Constitucin y de las leyes. CONCORDANCIAS: C.: arts. 13,14,15,16,17,19,200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 37 inc. 21); D. Leg. 882: art. 5; D.U.D.H.: art. 26; P.I.D.E.S.C.: art. 13.2 inc. e); P.S.S.: art. 13.3 inc. e) Max Salazar Gallegos Postulado: "la educacin universitaria tiene como fines la formacin profesional, la difusin cultural, la creacin intelectual y artstica y la investigacin cientfica y tecnolgica" El texto nos remite a los fines de la educacin universitaria y no a los fines de las instituciones. As, encontramos que a lo largo de los artculos constitucionales no se hace mencin a un fin especfico de las instituciones educativas, sino que se dilucida, conforme al artculo 14 ya comentado, que la enseanza se imparte con sujecin a los fines de la correspondiente institucin.'Se da por sentado, sin mencionado de manera expresa y unvoca, que la enseanza es el fin principal de cualquier institucin educativa. 1. La temtica resulta en parte extraa al sistema adoptado por el mundo del Derecho, y en general, a la corriente legislativa imperante en nuestro pas, aun cuando esto pueda sonar contradictorio tratndose de la Carta Magna, llamada a delinear estos aspectos justamente. Antes de verificar el ejercicio de una libertad a nivel constitucional e institucional (en este caso la de brindar el servicio de educacin) debemos primero tipificar el fin de la institucin. Los fines de una institucin deben ser considerados como los objetivos bsicos y fundamentales para su desenvolvimiento en sociedad. En primera instancia, la institucin se debe a estos fines y es por ellos mismos por los cuales adquiere importancia para el Derecho.

As, amparamos aquellas actividades que consideramos valiosas para nuestro entorno, en este caso, de inters social. El fin debe cumplir con las caractersticas de ser lcito, valioso y posible. La educacin cumple cabalmente estos aspectos. Existe normalmente un fin principal y otros que como anexos al mismo, son considerados accesorios, sea que lo complementen o no. En este sentido, la educacin que se imparte en las universidades debe lograr una funcin integradora, esto es, que debe formar profesionalmente al educando, teniendo en consideracin, al mismo tiempo, los fines expuestos en el articulado. Estos fines le otorgan y caracterizan la naturaleza de la institucin universitaria, de tal forma que sea cual fuere el modelo adoptado y los fines propios en cada caso, todas las universidades gozarn de la misma esencia. Tale,s son los rasgos que nos permitirn identificarlas y que contribuirn a diferenciarlas del resto de entidades existentes en el espectro jurdico. Tenemos, por cierto, que los fines expuestos en torno a la educacin deben ser observados en todos los casos; y por supuesto, ser pasibles de comprobacin mediante su fiscalizacin. El alejarse de la finalidad propia de la entidad educativa puede dar lugar a la desproteccin constitucional por desnaturalizacin del ente, obviamente, plenamente probado y justificado en resolucin motivada. 2. Postulado: "el Estado garantiza la libertad de ctedra y rechaza la intolerancia" Se trata de conceptos que pueden asimilarse a los ya estudiados en el apartado correspondiente a los derechos propios y consustanciales a las personas. . La libertad de ctedra tiene que ver, por un lado, con la libertad de expresin y difusin del pensamiento de la que todos gozamos en cualquier lugar, dentro de los lmites de las ley por otro lado, la libertad de ctedra tiene que ver con los fines de cada institucin, respetando los preceptos constitucionales y las leyes vigentes sobre la materia. Lo mismo ocurre con la intolerancia que es una forma de discriminacin. Obviamente, la ctedra es libre dentro de los mrgenes legales, como ya apuntamos, siempre que cumpla con el objetivo propio de la educacin y sus fines. La garanta otorgada, entonces, debe ser entendida dentro del contexto del artculo y el captulo correspondiente, en particular aquel que tiene que ver con el derecho y deber del Estado de coordinar la poltica educativa y formular los lineamientos generales de los planes de estudio, as como la supervisin de su cumplimiento y calidad, a todo lo cual hay que sumar los fines de la respectiva institucin educativa.

No puede interpretar se bajo ningn punto de vista que la libertad aludida implique otorgar libre albedro para desnaturalizar las materias a tratar, pues estas deben formar parte de un sistema integrado que procure el cumplimiento de los fines ya expuestos. 3. Postulado: "las universidades son promovidas por entidades privadas o pblicas. La ley fija las condiciones para autorizar su funcionamiento" El precepto se encuentra ubicado inadecuadamente, pues corresponde a temas tratados en el ltimo prrafo del artculo 15 del mismo cuerpo normativo (al margen de que dicha norma tambin demuestra falta de tcnica normativa, por la disparidad de situaciones que pretende regular). Complementa de alguna manera el texto aludido, pero definitivamente pudo haber sido superada su redaccin. En este sentido, nos remitimos a los comentarios expuestos anteriormente, cuando tratamos la materia. Si bien es cierto la autorizacin de funcionamiento no refiere exactamente a las actividades de promocin y conduccin que ya han sido explicadas, s guarda relacin con las mismas. En efecto, y es que una entidad necesita ser autorizada a funcionar antes de poder realizar actividades econmicas, lo que es previo aun a la conduccin. La autorizacin de funcionamiento no es una nica y simple. Se trata de contar con todas las adecuaciones especiales de ley para desarrollar la actividad. En este sentido, pueden existir varios entes encargados de verificar los diferentes aspectos que ataen a estas instituciones, ya sean acadmicos, de gestin, infraestructura, seguridad, entre otros. Algunas de estas entidades verificadoras y licenciadoras tendrn ingerencia nacional, y otras no. Las comunas, por ejemplo, regulan al interior de las circunscripciones territoriales de su influencia las condiciones necesarias para otorgar el licenciamiento correspondiente en lo que a zonificacin e infraestructura se refiere, por ejemplo. 4. Postulado: "la universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados. Participan en ella los representantes de los promotores, de acuerdo a ley" Se trata de un precepto que muchas veces ha sido mal interpretado. El concepto y significado de una norma no necesariamente se traduce en aquel que pudiera haber sido elegido por sus proponentes. Tratndose de una institucin, el Derecho debe reconocer ciertos elementos formales y materiales para definida. Lamentablemente, en el caso de las educativas, esta labor ha sido parcial y sesgada las ms de las veces, dado que la legislacin no se ha ajustado a la realidad de las cosas.

Lo cierto es que de la norma bajo comentario no se traduce una definicin jurdica plena, que pueda llevar a comprender en su totalidad al ente materia de estudio. Los sujetos de derecho, reiteramos, necesitan contar con un complejo de elementos para reconocedos, entre ellos, un fin, organizacin, conducta humana, patrimonio, entre otros. Desde un punto de vista tcnico legal, conceptuar a un ente como una comunidad conformada por un grupo de personas no es sino referirse a ella como una colectividad pura y simple, carente del resto de elementos que les son propios a los sujetos de derecho. Asimismo, sesgar la frmula para lograr el resultado de la abstraccin que realizamos normalmente para reconocer a un sujeto de derecho no es sino transgredir las reglas propias del Derecho para adentrarse al campo de la inverosimilitud. Difcilmente entonces podemos hacer coincidir el precepto constitucional con un definicin de universidad. No obstante lo acotado, no podemos dejar de afirmar que la norma contiene un principio que debe ser respetado. Y es que este precepto debe ser entendido en su real dimensin, cual es la de congregar en la actividad habitual de la institucin que regula a los diferentes grupos de personas a las cuales se refiere. En este sentido, debemos comprender al fenmeno de la universidad como la . integracin de ese grupo de personas. La participacin de todos ellos hace la universidad. Todos los mencionados deben formar parte del ente para que este sea considerado como tal. No cabe hacer exclusin de ninguno. Vale efectuar mayores precisiones conceptuales. Se ha dicho tambin que la universidad es hrCOmunidad de profesores, alumnos y graduados porque estas personas son las que comnmente conforman los rganos de decisin de la misma. Asimismo, se propuso que los promotores participasen en ella como un reconocimiento residual a su labor de organizacin. Sin embargo, tal pensamiento pertenece a una concepcin superada por la realidad circundante a nivel nacional e internacional, y ciertamente, amparada en las leyes vigentes. Los promotores, en el contexto sealado, normalmente se identifican como los organizadores y propulsores del proyecto educacional universitario. Sus facultades de decisin eran casi plenas hasta que la universidad concluyera el proceso de institucionalizacin que la insertar de manera autnoma en el espectro educativo, de tal suerte que en ese preciso momento, nuevos rganos de gobierno y autoridades independientes eran las llamadas a regir los asuntos que hasta entonces eran de dominio de los promotores, quedando estos ltimos relegados de autoridad. Como precisamos, se trata de un contexto que ya no prospera actualmente.

5. Postulado: "cada universidad es autnoma en su rgimen normativo, de gobierno, acadmico, administrativo y econmico. Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Constitucin y de las leyes" Las universidades asumen un rol protagnico que no se compara al del resto de entidades educativas. Estas instituciones gozan de una libertad que es ajena a los dems centros de educacin. En este sentido, su autonoma implica que ellas mismas aprueban los regmenes correspondientes a los aspectos identificados por la norma. Parece existir nuevamente un defecto en la forma, pues un estatuto constituye la base sobre la cual formular el rgimen general para luego construir y adaptar el resto de los pilares sobre los cuales sustenta su funcionalidad el ente. Es natural que todo sujeto de derecho colectivo cuente con un estatuto al cual referirse. Dicho estatuto surge de la voluntad de las personas amparada en la ley, y es consustancial a la libertad de asociacin que rige constitucionalmente. El estatuto es el documento consensuado que, en general, debe recoger los principios que ataen a la institucin en los aspectos mencionados por el articulado. El estatuto se verifica como la norma de mximo rango, y como tal, no puede ser contradicha por las normas de rango inferior que se aprueben al interior de la universidad, aun cuando estas ltimas sean fruto de la decisin del mismo rgano que aprob dicho estatuto. Esto se traduce normalmente en reglamentos internos que rigen la totalidad de la vida universitaria. Ahora bien, la autonoma debe ser entendida dentro del marco legal instituido; es decir, respetando la legislacin de la materia. Leyes y normas de rango inferior que se refieran a estos aspectos pueden ser aprobadas, siempre que respeten el principio constitucional, y en este sentido, no impongan sino un marco dentro del cual desenvolverse respetando el Estado de Derecho. El principio se encuentra atenuado segn se trate de una universidad pblica o de una privada. En lo que a las pblicas se refiere, estas se encuentran supeditadas, por ejemplo, en su aspecto laboral, a las leyes aprobadas para la carrera administrativa y dems leyes propias para el profesorado. En su aspecto econmico, adems de lo que puedan generar por sus propios medios (accesorios a la actividad educativa, cumpliendo sus fines, pero no ajenos a ella), a los recursos que se les asignen en el presupuesto de la Repblica de cada ao y la ley correspondiente. El caso de las privadas es distinto, pero tambin pueden recibir (como una facultad) una asignacin por parte del Estado con cargo al Presupuesto General de la Repblica. Sin embargo, el caso comn es de autosostenimiento. Asimismo, en el plano laboral, si bien es cierto se pueden estipular condiciones

especiales por normas del mismo rango, los profesores estaran adscritos al rgimen de la actividad privada, tambin regulado por ley. DOCTRINA SALAZAR GALLEGOS, Max. La empresa educativa y los sujetos de derecho. En: Revista "Ius et Praxis". N 33. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial. Lima, 2002; SALAZAR GALLEGOS, Max. Cdigo Civil Comentado. Tomo I. Derechos de las Personas. Varios autores. Editorial Gaceta Jurdica, Lima, 2003; SALAZAR GALLEGOS, Max. Unificacin, transformacin, fusin o creacin de personas jurdicas? A propsito del caso de la adecuacin de instituciones educativas. En: Revista" Actualidad Jurdica", Tomo 123, Gaceta Jurdica, Lima, 2004; SALAZAR GALLEGOS, Max. La acreditacin universitaria. Globalizacin e intemacionalizacin de la educacin superior. En: "Hacia una nueva universidad en el Per". Compilacin de ponencias. Editores: UNESCO, UNMSM, Universidad Ricardo Palma. Per, 2003. INSTITUTO NAOONAL DE FST ADSllCA E INFORMTICA, Per. Encuesta Nacional de Hogares 2001 En: www.ineLgob.pe; POSNER, Richard A. El anlisis econmico del DerecJw. 1 a edicin. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998; FRIEDMAN, MiIton y Rose. Libertad de elegir. 1 a edicin. Ediciones Orbis S.A. Espaa. 1983; COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Lawand Economics. 2a edicin. Addison. Wesley. USA, 1997. SAMUELSON, Paul A. y NORDHAUS, William D. Economa. Decimosexta edicin. Mc Graw Hill. Espaa, 1999; HOUSE, Emest R. Schools for sale. Teacher Ccillege Press, Columbia University. New York, 1998; SLAUGHTER, Sheila y LESLIE, Larry L. Academic capitalismo 1 a edicin. The Johns Hopkins University Press. USA, 1999. RUCH, RicharaS. Higher Ed, Inc. 1 a edicin. The Johns Hopkins University Press. USA. 2001. BRECCIA, BIGLIAZZI GERI, NA TOLI Y BUSNELLI. Derecho Civil. Tomo 1, Vol. 1, la edicin. Universidad Extemado de Colombia. Colombia. 1992; FERRARA, Francisco. Teora de las personas jurdicas. Editorial Reus. Madrid. 1929; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 3a edicin. Editorial Huallaga. 2001. ATALIBA, Geraldo. Hiptesis de incidencia tributaria. Instituto Peruano de Derecho Tributario. Lima, 1992; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. 5a edicin. Editora Rao SRL. Lima, 1999. EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo l. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993; RAMELLA, Pablo A. Derecho Constitucional. 3a edicin. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1986; REVISTA EDUCACIN SUPERIOR Y SOCIEDAD. Volmenes 8 y 9, N 1, 1997 Y 1998 respectivamente. V ARIOS AUTORES: La universidad latinoamericana ante los nuevos escenarios de la regin. la edicin. Universidad Iberoamericana A.c. Mxico, 1995. REVISTA IBEROAMERICANA DE EDUCACIN, ~ 14. Financiacin de la educacin. Ediciones de la Organizacin de Estados Iberoamericanos. 1997; CHEN, Derek H. C. y DAHLMAN, Carl J. Knowledge and development: A cross section approach. The World Bank Group. Working paper (No 3366).2004;

WOLFF, Laurence y DE MOURA CASTRO, Claudio. Public or priva te education for Latin America? Banco Interamericano de Desarrollo. Sustainable Development Department. Technical papers series; CARNOY, Martn y DE MOURA, Claudio. Qu rumbo debe tomar el mejoramiento de la educacin en Amrica Latina? Banco Interamericano de Desarrollo. Publicaciones. 1997; COASE, Ronald H. The problem of social costo Readings in Microeconomics. William Breit and Harold M. Hochman eds, Holt, Rinehart, and Winston. New York, 1968; LOlZAGA, Eduardo. Responsabilidad civil de los establecimientos educativos. la edicin. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2000. El crdito educativo como inversin social permanente. Apice. la edicin. Colombia. 1999. VARIOS AUTORES: El dificil equilibrio: la educacin superior como bien pblico y comercio de servicios Columbus. Per, 2003; AGUILAR BROUGHTON, Renato. Economa y educacin. Vol. 2. N 1. Revista Enfoques Educacionales. Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Chile. 1999; CARLSSON, Ola. Aspects of internal organization and privatization: profit vS. non profit in education and social service. School of Economics and Management, Lund University, Suecia, 2003.

Artculo 19 Rgimen tributario de la educacin Las universidades, institutos superiores y dems centros educativos constituidos conforme a la legislacin en la materia gozan de inafectacin de todo impuesto directo e indirecto que afecte los bienes, actividades y servicios propios de su finalidad educativa y cultural. En materia de aranceles de importacin, puede establecerse un rgimen especial de afectacin para determinados bienes. Las donaciones y becas con fines educativos gozarn de exoneracin y beneficios tributarios en la forma y dentro de los lmites que fije la ley. La ley establece los mecanismos de fiscalizacin a que se sujetan las mencionadas instituciones, as como los requisitos y condiciones que deben cumplir los centros culturales que por excepcin puedan gozar de los mismos beneficios. Para las instituciones educativas privadas que generen ingresos que por ley sean calificados como utilidades, puede establecerse la aplicacin del impuesto a la renta. CONCORDANCIAS: C.: arts. 13, 14, 15, 16, 17, 18, 79; D.U.D.H.: art. 26; P.I.D.E.S.C.: art. 13.2 me. e); P.S.S.: art. 13.3 me. e) Max Salazar Gallegos Postulado: "las universidades, institutos superiores y dems centros educativos constituidos conforme a la legislacin en la materia gozan de inafectacin de todo impuesto directo e indirecto que afecte los bienes, actividades y servicios propios de su finalidad educativa y cultural" 1. El precepto es claro en cuanto a su mandamiento. Las instituciones educativas ya han sido identificadas como tales y ha sido reconocido su rol en la sociedad. El primer prrafo de la norma est dirigido de manera especial para las instituciones privadas. El Estado es el gran garante constitucional en lo que a educacin se refiere, y como tal se ha impuesto una labor que por lo pronto supera sus lmites. En Per, ya lo hemos acotado, la educacin pblica es de baja calidad. Adicionalmente, esta no cubre la demanda. El presupuesto del que goza el sector es insuficiente para resolver los problemas planteados por la realidad. Sea que se trate de un problema de gestin interna (una administracin ineficiente no maximiza lo invertido y tampoco interioriza las externalidades negativas de su accionar al no existir correlacin de titularidades), de poltica gubernamental (falta priorizar el gasto del sector, a pesar de los ya existentes mandatos constitucionales en este sentido) u otro que tenga que ver con la

revisin de metas, logros y objetivos en un determinado ejercicio o periodo, lo cierto es que es necesario plantear claramente los problemas existentes para encontrar las soluciones adecuadas (una de ellas, identificar, focalizar y priorizar reas de desarrollo para la inversin pblica, dejando atrs el mantenimiento directo de otras, poniendo estas ltimas en manos de terceros -iglesia, organismos internacionales, de cooperacin, sector privado, etc.- por lo menos de manera temporal, bajo supervisin). Tambin hemos de aludir al hecho de que no se puede invertir o generar beneficios en determinados sectores productivos -distintos a la educacin- sin generar a su vez capacitacin general para su explotacin y goce posterior, pues esto se presta a discriminacin, sesgo que amplia y genera brechas socioeconmicas dentro de un mismo territorio; es decir, desigualdad en todas sus escalas. El pas crece en la medida que sus ciudadanos se insertan en un mismo camino de desarrollo. Para esto es necesario priorizar la inversin en educacin, ya que esta genera valor agregado al capital humano con el que cuenta la nacin, condicionamientas que se pueden hacer valer en la prctica, generando a su vez mejores condiciones de vida para las personas, debido a su mejor adaptacin a la vida, al trabajo (conforme a los fines constitucionales), haciendo fluir riqueza. La posibilidad de acceder a una mejor forma de vida, en la generalidad de los casos, es directamente proporcional al nivel educativo con el que cuente cada persona. Consciente de estos hechos, el constituyente apuesta sobre la base de la solidaridad del sector privado, para que sea este ltimo el que preste el servicio en ausencia o defecto del primero ya que conforme a su presupuesto, para el Estado no es posible atender la demanda educativa. La solidaridad normalmente est basada en un costo. Por lo pronto, hemos recalado en el hecho de que la educacin es el componente principal para lograr riqueza, tanto que no debe ser contabilizada en el presupuesto general como gasto, sino como inversin. La inversin privada es requerida para solventar las actividades educativas y hacerlas eficaces. En su bsqueda de inversin, el Estado ha considerado que no debe imponer barreras de acceso para los diferentes agentes que pretendan ingresar al sector, sino que, por el contrario, debe crear las condiciones que incentiven dicho accionar. Estas condiciones han sido plasmadas y garantizadas constitucionalmente en el presente artculo. La inafectacin es un privilegio tributario de carcter permanente. En este caso, las entidades educativas no son consideradas como sujetos pasivos de ningn impuesto. Obviamente, el beneficio tributario indicado se aplica conforme a las disposiciones legales que regulan la materia; es decir, sobre aquellos sujetos que renen las condiciones estipuladas por las normas particulares.

Se trata de una imperativamente.

norma

constitucional

regla

que

debe

aplicarse

Ahora bien, la garanta constitucional est basada en dos requisitos, que son los que deben cumplir las instituciones educativas para gozar de la inafectacin. El primero de estos requisitos es que los centros educativos (cualquiera de ellos) se encuentren constituidos conforme a la legislacin en la materia. Es decir, que respeten las formas de constitucin autorizadas por ley para prestar el servicio. En el momento en que se redact y puso en vigencia la Constitucin comentada, solo existan autorizadas unas pocas modalidades corporativas bajo las cuales brindar el servicio. Sin embargo, a la fecha de estos comentarios, cualquier forma societaria o asociativa en el Per es considerada adecuada para prestar el servicio. No obstante, se requiere de la autorizacin correspondiente para operar como tal. El segundo de los requisitos es que la inafectacin solo favorezca los bienes, actividades y servicios propios de la f11lalidad educativa. Esto nos abre la posibilidad de reglamentar cules sern estos bienes, actividades y servicios. Las instituciones educativas proyectan sus actividades hacia la comunidad, en especial las de nivel superior, prestando servicios y transfiriendo bienes. Estos servicios y bienes, obviamente, deben ser de carcter educativo, pues lo contrario desnaturalizara el precepto. Esto tambin quiere decir que en determinadas circunstancias, algunas actividades que presten estos centros educativos pueden no estar sujetas a la inafectacin y no por ello estar actuando de manera contraria a Derecho o desnaturalizando su propsito. El precepto, comprendido bajo argumento en contrario, parece reconocer la existencia de centros educativos que no se encuentren constituidos conforme a la legislacin de la materia, cual es aquella emanada de los organismos que regulan el sector de manera general y especfica, esto es, en primer lugar, el Congreso de la . Repblica y luego el Ministerio de Educacin, adems de la Asamblea Nacional de Rectores y el Consejo Nacional para la Autorizacin de Funcionamiento de Universidades - CONAFU, o aquellas que los reemplacen. La norma parece as desconectarse del resto de disposiciones constitucionales sobre la materia, pues no coincide con lo que seala-d penltimo prrafo del artculo 14 de la Constitucin y el segundo del artculo 16. Se entendera que pueden existir centros educativos que no se guen por las normas que hemos estado comentando. Este ltimo razonamiento no parece acertado, pues la legislacin educativa solo debe reconocer como centro educativos a los autorizados a funcionar como tales por las autoridades pertinentes. Bajo nuestro anlisis, no cabe considerar como centro educativo, y por tanto, sujeto a las leyes de la materia, salvo las de carcter sancionador, a aquellas instituciones que no han recibido la autorizacin correspondiente luego de haber cursado por el procedimiento respectivo, respetando los parmetros de ley y que pretendan po sicionarse ante el pblico como uno formalmente autorizado. Obviamente, el procedimiento y las leyes para lograr ello no pueden violar a su vez los principios establecidos por la Constitucin. La va judicial

puede resultar un camino adecuado para salvar el ejercicio abusivo del derecho o su desconocimiento por parte de las entidades educativas reguladoras, pero no puede desconocer la autoridad para licenciar funcionamientos ni tampoco inafectaciones, sino mandar se corrija la infraccin y aplique la norma correspondiente en cada caso, haciendo transitar a las instituciones bajo el manto de la ley, sin perjuicio de recurrir a instancias superiores. Resultara absurdo, por ejemplo, que una entidad pretenda gozar de manera permanente de la calidad de educativa merced a una accin de amparo, como se ha dado en otros casos. Concretamente: i) solo reciben la calificacin de centros educativos aquellas entidades constituidas formalmente y autorizadas a funcionar como tales por las autoridades del sector; ii) solo existen dos requisitos para gozar del beneficio tributario: (a). la constitucin formal y, (b).la realizacin de actividades y servicios propios, adems de la transferencia de bienes, que sean propios a la finalidad educativa; iii) todas las leyes que regulan impuestos aplicables al sector deben respetar la inafectacin, caso contrario, careceran de validez. 2. Postulado: "en materia de aranceles de importacin, puede establecerse un rgimen especial de afectacin para determinados bienes" Uase y entindase correctamente. En general, las instituciones educativas pueden importar cualquier tipo de bienes, bao un rgimen especial, que favorezca la inafectacin de dichas importaciones. Sin embargo, puede establecer excepcionalmente un listado de bienes que no gozarn del beneficio respectivo, por considerarse ajenos a la labor educativa. El precepto no se encuentra redactado de manera feliz, pues a nuestro pesar, la inspiracin debi ser justamente al revs, esto es, establecer un grupo de bienes que s pudieran ser internados en el pas liberados de impuestos. 3. Postulado: "las donaciones y becas con fines educativos gozarn de exoneracin y beneficios tributarios en la forma y dentro de los lmites que fije la ley" Se trata de establecer un tratamiento diferenciado a las donaciones y becas que con fines educativos realicen los particulares. Aqu se aplican los mismos principios de solidaridad e integracin que hemos explicado lneas arriba, pero cambia el tipo de beneficio tributario, pues se reconoce un sistema de aplicacin temporal que puede ser variado en el tiempo, de acuerdo a la coyuntura. 4. Postulado: "la ley establece los mecanismos de fiscalizacin a que se sujetan las mencionadas instituciones, as como los requisitos y condiciones que deben cumplir los centros culturales que por excepcin puedan gozar de los mismos beneficios. Para las instituciones educativas privadas que generen ingresos que por ley sean calificados como utilidades, puede establecerse la aplicacin del impuesto a la renta"

Tratndose de un beneficio tributario que favorece el resultado final de las instituciones educativas y habindose establecido los elementos para gozar del mismo, es necesario regular la forma de fiscalizacin de las actividades que dan lugar a dicho beneficio. Las instituciones educativas estn sujetas al mandato, y por tanto deben brindar las facilidades para su fiscalizacin, bajo apercibimiento. Lo mismo ocurre en el plano cultural con las instituciones que se dedican a tan noble tarea. El Estado nuevamente debe crear las condiciones que favorezcan de alguna manera a todos aquellos que deseen incursionar en estas actividades y que forman parte de todas las que favorecen el desarrollo personal de los ciudadanos de la Repblica. En la lnea de pensamiento que hemos esgrimido, la Constitucin tambin considera que las instituciones educativas pueden generar determinados ingresos afectos a impuestos, es decir, ingresos que no necesariamente sean producto de su finalidad educativa como nico derrotero a seguir. La redaccin de la norma resulta tambin defectuosa, pues hoy debemos considerar que casi todas las instituciones que concurren, interactan y trafican en cualquier segmento de mercado buscan resultados positivos para seguir subsistiendo, los que no pueden ser otros que utilidades. El destino de esas utilidades es lo que define finalmente la naturaleza de las instituciones y no su obtencin per se, que es finalmente, el objetivo o fin ltimo que se persigue. La clsica distincin de entidades con o sin fines de lucro est basada en el factor resultante de la organizacin y repart. de beneficios internos entre los miembros que las conforman, lo que se hace nicamente entre ellos, siendo que en puridad, de acuerdo a su funcionamiento, aisladamente considerados los resultados de la empresa de sus miembros; siempre se buscar el fin de lucro como expresin, de una gestin eficiente y resultado esperado para continuar en actividades. Aun ms, en las denominadas personas jurdicas sin fines de lucro no existen propietarios con ttulo vlido para exigir dividendos, por lo cual no pueden distribuir entre los mismos lo que por de hecho y derecho no les pertenece, como son las utilidades de la institucin. DOCTRINA SALAZAR GALLEGOS, Max. La empresa educativa y los sujetos de derecJw. En: Revista "Ius et Praxis". N 33. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial. Lima, 2002 SALAZAR GALLEGOS, ?\4:ax. Cdigo Civil Comentado. Tomo I. Derechos de las Personas. Varios autores. Editorial Gaceta Jurdica, Lima, 2003 SALAZAR GALLEGOS, Max. Unificacin, transformacin, fusin o creacin de personas jurdicas? A propsito del caso de la adecuacin de instituciones educativas. En: Revista" Actualidad Jurdica", Tomo 123, Gaceta Jurdica, Lima, 20O4 SALAZAR GALLEGOS, Max. La acreditacin universitaria. Globalizacin e internacionalizacin de la educacin superior. En: "Hacia una nueva universidad en el Per". Compilacin de ponencias. Editores: UNESCO, UNMSM, Universidad Ricardo Palma. Per, 2003. INSTITUTO NAOONAL DE ESTADSTICA E INFORMTICA, Per. Encuesta Nacional de Hogares 2001

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Artculo 20 Colegios profesionales y colegiacin obligatoria Los colegios profesionales son instituciones aut6nomas con personalidad de dereclw pblico. La ley seala los casos en que la colegiacin es obligatoria. CONCORDANCIAS: C.: arts. 107, 155 inc. 4),203 inc. 7); D.L. 26092: art. 1 Fernando Velezmoro Pinto 1. Antecedentes La consagracin jurdica de los colegios profesionales se realiz incluso desde los tiempos de la Colonia618; sin embargo, su inclusin a nivel constitucional no tiene antecedentes anteriores a 1979. En el artculo 33 de la Carta Poltica de dicho ao se estableci que "los colegios profesionales son instituciones autnomas con personera de derecho pblico", dejando espacio a la ley para que a travs de ella se establezcan la formas de constitucin y las rentas de dichas corporaciones. Asimismo, sealaba que era obligatoria "la colegiacin para el ejercicio de las profesiones universitarias que seala la ley"619. Merece resaltarse, ms bien, que, un ao antes, la Constitucin espaola de 1978 constitucionalizaba ya a los colegios y otras organizaciones profesionales620. Al parecer, de este antecedente se vali el constituyente peruano, quien los introdujo en la Carta de 1979, aunque con alcances muy diversos que tendremos ocasin de sealar ms adelante. 2. Colegios profesionales: un catlogo de interrogantes Del texto del artculo 20 resaltan tres enunciados: Son instituciones autnomas. Tienen personera de derecho pblico.
618

GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993. Vol. n. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima, 1998, pp. 75 Y 76 Marcial Rubio Correa cree encontrar una referencia a los colegios profesionales en el segundo prrafo del artculo 46 de la Constitucin de 1920 que sealaba: "La ley determinar las profesiones liberales que requieren ttulo para su ejercicio, las condiciones para obtenerlo y las autoridades que han de expedirlo". Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin de 1993. Tomo 2.
619

Fondo Editorial PUCP. Lima, 1999, p. 190. Sin embargo, como demostraremos ms adelante, tal conclusin es equivocada. 620 Cfr. los artculos 36 y 52 de la Constitucin espaola de 1978. Debe aclararse que el texto espaol no hace referencia ni a la personeria de derecho pblico ni a la autonoma que la Constitucin peruana de 1979 otorgaba a los colegios profesionales, atributos, ambos, reproducidos en nuestro texto de 1993.

La colegiacin es obligatoria para el ejercicio profesional en determinados supuestos establecidos legalmente. El artculo bajo comentario se dedica exclusivamente a los colegios profesionales; sin embargo, no es esta la nica mencin a dichas corporaciones en la Constitucin. La referencia a ellas se realiza en mltiples oportunidades: ya sea reconocindoles el derecho a iniciativa legislativa (artculo 107, a los colegios profesionales en general), ya sea como partcipes a travs de alguno de sus miembros en la composicin de importantes rganos del Estado como son elJurado Nacional de Elecciones (artculo 179, inc. 3, referido al Colegio de Abogados de Lima, en especial) o el Consejo Nacional de la Magistratura (artculo 155, incisos 3 y 4, referidos a los colegios de abogados ya las dems profesiones, respectivamente); y, por ltimo, legitimndolos activamente para interponer recursos de inconstitucionalidad contra normas con rango de ley (artculo 203, inciso 7)621. Pero, qu significan estas mltiples referencias a los colegios profesionales en la actual Constitucin? Pues la importancia que este grupo social ha adquirido de cara a la instauracin de un Estado social de Derecho consagrado en la Carta de 1993. y ntese que no se encuentra otro grupo social con mayores referencias en nuestra Constitucin que los colegios profesionales. Ahora bien, al margen la jerarqua de su consagracin normativa, cul es la razn de asignarles autonoma no obstante la personera de derecho pblico que se les otorga? cul es la diferencia con las asociaciones de derecho privado que obviamente gozan de autonoma, y por qu no es ste su estatus jurdico? Tambin debemos establecer cul es la razn por la que se impone la obligatoriedad de la colegiacin? Adems, cul es la razn de la constitucionalizacin de los colegios profesionales y qu consecuencias se derivan de este hecho, a diferencia del rgimen legal del que han gozado en el pasado? Normalmente, la literatura constitucional peruana ha obviado estas interrogantes, limitndose a sealar su definicin y las notas que le son caractersticas. Resumiendo todo ello, y para no escapar a esta tarea, podemos afirmar que los colegios profesionales son corporaciones de trabajadores asociados que tienen en comn un conocimiento especializado, y que, adems, tienen las siguientes caractersticas que le son propIas: - Son representativos, y cumplen una labor de defensa gremial; - Promueven el bienestar social de sus asociados;622 y,

La Novena Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin tambin los menciona, aunque sin mayor relevancia por ahora. 622 Cfr. GARCA TOMA, Vctor. Ob. cit., p. 75. Con similares alcances, BERNALES, Enrique. La Constitucin de 1993: Anlisis comparado. Ciedla, Lima, 1996, pp. 210 Y 211. Asimismo, RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 191.

621

- Son, asimismo, una garantia para el medio social, puesto que velan por el cumplimiento de normas tcnicas y ticas del ejercicio profesional623. 3. Los colegios profesionales y el Estado contemporneo Los colegios profesionales han surgido histricamente como corporaciones autorreguladas. De hecho, su antecedente ms remoto se encuentra en los gremios o asociaciones de personas que ejercan el mismo oficio en la Alta Edad Media, los que gozaban ya de privilegios y de propia jurisdiccin624. En la Baja Edad Media, la proliferacin de los gremios fue muy extendida, reunindose entre s en diversas ciudades europeas, sobre las cuales quisieron posteriormente tomar el control del gobierno625. Los colegios profesionales de la era contempornea son herencia de estas corporaciones medievales, conservando algunas de las caractersticas de antao pero transformados por la evolucin del Estado. Se reconoce, pues, que estas corporaciones son necesarias en el desenvolvimiento de la sociedad y economa contemporneas, de all que opte por su conservacin, puesto que encierran sobre s ciertos conocimientos especializados y velan por la correcta aplicacin de los mismos, por parte de sus propios integrantes. Es importante sealar la conciencia de la especializacin y el cuidado que ellos mismos tienen en la aplicacin de los conocimientos adquiridos. Todo esto trae como lgico correlato el celo frente al ejercicio prctico por personas ajenas a dicha corporacin. Esta exclusin del resto de personas en asuntos que le son propios es su caracterstica principal y la base de su histrica autonoma. Entonces, cmo es posible esta autonoma de los colegios profesionales dentro de un Estado como el actual? Obviamente las prerrogativas de las que gozan hoy no son las mismas que las de siglos atrs; sin embargo, la conservacin del espritu corporativo y la especializacin alcanzada sobre un conocimiento cada vez ms tecnificado ha hecho que el Estado les reconozca cierta autonoma, en la medida en que no sean incompatibles con los principios informadores del Estado contemporneo. Por la importancia de los conocimientos que estas corporaciones albergan en su seno, y reconociendo la necesidad de que estas sean unificadas y no proliferen ocasionando conflictos entre ellos mismos, el Estado decide por su conservacin. Se perftla, aqu, la opcin por la proteccin de un inters pblico relacionado a la importancia social y econmica de algunas profesiones, vinculndolo, asimismo, al correcto desenvolvimiento de quienes legtimamente la practican. En proteccin de este inters publico, recognoscible por la conciencia social626 es que el Estado se reserva para s la potestad de crear
623

Cfr. PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional peruano y la Constitucin de 1979. 3' edicin, Editora y Distribuidora de Libros, Lima, 1987, p. 489.
624

Las notas caractersticas de estos gremios eran, entre otros, la organizacin interna claramente jerarquizada (maestros oficiales y aprendices), divisin y jerarquizacin del trabajo, fuerte control de la produccin y de la calidad, etc. Cfr. Enciclopedia Autodidctica Ocano. Volumen Iv, Ocano, p. 1905. 625 Ibdem, p. 1908.

colegios profesionales mediante ley otorgndoles personera de derecho pblico. Pero al concederles personera de derecho pblico se les estara, hipotticamente, negando su histrica autonoma al pertenecer, a travs de esta forma de creacin, al aparato estatal. La autonoma de los colegios profesionales es necesaria no ya por su tradicional oposicin al poder central como en el pasado, sino por la importante especializacin y control del ejercicio profesional que han logrado instituir con el transcurrir de los aos. De all, la mencin expresa a su autonoma a pesar de su personera pblica, lo cual la excluye del cualquier intervencin estatal. A travs de estos dos institutos: la personera de derecho pblico y la autonoma, se resguarda tanto el inters pblico como la peculiaridad que le son propios. Entre los rasgos que le dan contenido a la autonoma podemos sealar627: Los colegios profesionales determinan autnomamente los requisitos para el ingreso de nuevos miembros. Fijan sus propios rganos de administracin y control. Ciertamente, el Estado reconoce la importancia de la labor que cumplen los colegios profesionales, al extremo que llega a imponer la obligatoria afiliacin a ellos. Aqu surge otra cuestin controversial: cul es la razn de la obligatoriedad de la colegiacin para el ejercicio profesional si, en principio, es el propio Estado el que, a travs de sus universidades pblicas, forma profesionalmente para el trabajo expidiendo para ello el ttulo habilitante a nombre de la nacin 628, logrndose con ello la recognoscibilidad social de la disciplina estudiada? La nica respuesta que cabe ensayar es el reconocimiento que hace el Estado de su propia limitacin para supervisar y controlar el desempeo de estos profesionales una vez que egresan de las universidades. De all la necesidad de que estn permanentemente agrupados, facilitando con ello la supervisin del correcto ejercicio profesional, sin descuidar la formacin continua o actualizacin a la que deben estar sujetos. Hasta aqu la explicacin por la cual el Estado contemporneo ampara jurdicamente estas asociaciones gremiales con todas sus caractersticas. Sin embargo, las consideraciones precedentes nada nos dicen respecto a la constitucionalizacin de los colegios profesionales, puesto que mucho antes de su inclusin en la Carta de 1979 eran instituciones de derecho pblico, gozaban de autonoma y la afiliacin a ellos era obligatoria. Falta, pues,
Cfr. PREZ ROYO,Javier. Curso de Derecho ConstitucionaL 7 edicin. Marcial Pons, Madrid 2000, p. 561 627 Seguimos en este punto a RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., pp. 191 Y ss 628 Debe recordar se que el Estado tambin expide el mismo ttulo habilitante a nombre de la nacin a los egresados de las universidades privadas por la razn de que han cumplido con una serie de requisitos legales que garantizan su correcto funcionamiento, conforme a las polticas educativas fijadas por el Estado.
626

determinar cules son las consecuencias de haber optado -en todo caso mantenido- por el rango constitucional de los colegios profesionales en la Constitucin de 1993 4. Colegios profesionales, constitucionales derechos fundamentales y otros bienes

Cuando dijimos que el Estado contemporneo contempla la posibilidad de mantener a los colegios profesionales como instituciones autnomas, expresamos que as sera en tanto y en cuanto no atenten contra algunos de sus principios informadores. Dentro de estos ltimos podemos mencionar a los derechos fundamentales y a la democracia, porque solamente se puede hablar de autonoma de estas corporaciones dentro de estos parmetros. La forma de organizacin democrtica de los colegios profesionales se expresa, por ejemplo, en la peridica renovacin de sus directivos, la rendicin de cuentas al trmino de su gestin, en el predominio de las mayoras sobre las minoras en la toma de decisiones, en la debida difusin de las ideas al interior del colegio, incluso de aquellas que son minoritarias, en el libre acceso de los colegiados a los cargos directivos, en la supervisin constante de la gestin, etc. Del lado de los derechos fundamentales, se deben de respetar, por ejemplo, el derecho al debido proceso en los procedimientos disciplinarios y sancionadores (con todo lo que ello significa: derecho de defensa y contradiccin, al procedimiento predeterminado, a la instancia plural, libertad probatoria, etc.); asimismo, la no discriminacin en el ingreso, en lo que sea compatible con la especial naturaleza de esta clase de asociaciones. Sin embargo, es en el marco de la obligatoriedad de la colegiacin para ciertas profesiones donde se presentan controversias con los derechos de asociacin y el derecho al trabajo629. Como sabemos, el contenido esencial del derecho al trabajo implica dos aspectos: por un lado el acceso al puesto de trabajo, y, por el otro, el derecho a no ser despedido sino por causa justa630. Como nota caracterstica de este primer aspecto, se puede mencionar que se debe desarrollar en un mbito de libertad; es decir, que la persona pueda escoger el trabajo que desee, siempre y cuando est capacitado para ello. Entonces, la colegiacin previa, que supone un trmite distinto al titulo de aptitud profesional habilitante conferido por el Estado, supone, por tanto, una seria limitacin del libertad de trabajo631.

629

La doctrina espaola tambin expresa la especial conexin de la obligatoriedad de la colegiacin con los derechos de asociacin y al trabajo aunque en trminos diversos a los aqu esbozados. Cfr. PREZ ROYO, Javier; Ob. cito pp. 539 Y 540. 630 Cfr. La modlica sentencia de! Tribunal Constitucional recada en e! Exp. N 1124-2001AA/TC (Fundamento juridico 12). 631 En la causa N 0939-1996-AA/TC se plante por la parte demandante que e! hecho de la desafiliacin -pretendidamente ilegtima- de un colego profesional supone un atentado contra e! derecho al traba~estro Tribunal Constitucional no se ha pronunciado an sobre este punto ya que la pretensin de la referida causa haba caducado.

De otro lado, la colegiacin obligatoria supone tambin una fuerte limitacin al derecho de asociacin. Dicho derecho fundamental tiene tambin dos aspectos: uno positivo, que supone la libertad de asociarse, es decir, para constituir asociaciones u otra clase de instituciones en busca de un fin; y el otro, negativo, relacionado, al hecho de que no se puede compelir a nadie para formar parte de una asociacin. Sin embargo, con la consagracin constitucional de la colegiacin obligatoria se "sacrificara" parte de este derecho en pro del inters pblico632. Al tener estos derechos relevancia constitucional era importante otorgarle el mismo rango a tan importantes limitaciones. Esta es, pues, la razn de la constitucionalizacin de los colegios profesionales en nuestro ordenamiento. 5. Los colegios profesionales y la jurisprudencia constitucional Finalmente, creemos conveniente hacer un apretado repaso a la jurisprudencia nacional sobre los colegios profesionales, en especial a la expedida por nuestro Tribunal Constitucional. Tales referencias no se limitarn a lo contemplado en el artculo 20 sino tambin a otros normas vinculadas a los colegios profesionales en la Constitucin. El Tribunal ha dejado entrever que la autonoma constituye un derecho fundamental cuya titularidad corresponde a los colegios profesionales. Tal interpretacin se deduce, contrario sensu, de lo expresado en la sentencia recada sobre la demanda interpuesta por el Colegio de Abogados de Urna contra Indecopi, en razn a un pedido de informacin, de parte de la Comisin de Ubre Competencia de dicha institucin, sobre los alcances de la Papeleta de Habilitacin del abogado, en los siguientes trminos: "(...) tampoco resulta viable una demanda como la presente, sustentada en una presunta transgresin a la autonoma del colegio profesional, por cuanto sta no ha sido objeto de amenaza o violacin alguna por parte de la demandada" 633. Ahora bien, si tenemos claro que las acciones de amparo, conforme al artculo 200, inciso 2, tutelan nicamente derechos fundamentales, parece decir nuestro Tribunal que de haberse acreditado actos concretos que constituyan amenazas o violaciones a la autonoma de la demanda se afectara este derecho fundamental. En la causa N 0456-1998-AA/TC, sienta jurisprudencia sobre diversos puntos: El atributo de la autonoma, en principio otorgada solamente a los colegios profesionales, es extensible a la asociaciones de estos (E. 3), por ejemplo, a la Junta de Decanos de Colegios. La autonoma de los colegios profesionales tambin se viola cuando una norma legal o de rango inferior a ella pretende normar la estructura u organizadn de
632

De "fin pblico de relevancia constitucional" habla nuestro Tribunal al reconocer la existencia constitucional de la "asociacin compulsiva" en la colegiacin profesional. Cfr. Exp. N 10272004-AA/TC (Fundamento jurdico 4). 633 Expediente N 0887-200-AA/TC (Fundamento jurdico 3). La demanda es declarada infundada en razn a que dicho pedido de informacin no configura una amenaza a la violacin de la autonoma de la demandante.

las asociaciones de colegios profesionales y no solo la de estos organismos individualmente considerados. El caso concreto se refiere a la inconstitucionalidad del artculo 6 de la Ley Orgnica del Ministerio de Justicia, que seala como funciones de este sector el normar, supervisar y evaluar la funcin notarial, lo cual no significa, a juicio del Tribunal, interferir con la estructura organizativa de los Colegios de Notarios, ni con sus rganos representativos (E. 5). Finalmente, el Tribunal considera que se violan los derechos a la asociacin y a la "colegiacin profesional" de un colegiado, o de los representantes de un colegio profesional, cuando se le despoja del cargo representativo en aplicacin de normas inconstitucionales. El Colegiado Constitucional ha considerado tambin a los colegios profesionales como "entidades pblicas" ante las cuales se puede solicitar informacin de acuerdo al artculo 2, inciso 5 de la Constitucin. As, como correlato, estaran legitimadas pasivamente en los procesos de hbeas data634. Finalmente, cabe sealar que recurrentemente el Tribunal declara inadmisibles las acciones de inconstitucionalidad interpuestas por los colegios profesionales en aplicacin del artculo 203, inciso 7, cuando no acreditan el vnculo entre la especialidad del Colegio y la materia normativa impugnada635. DOCTRINA BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: Anlisis comparado. Ciedla, Lima, 1996; ENCICLOPEDIA AUTODIDCTICA OCANO. Volumen IV, Ocano; GARCIA TOMA, Victor. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993. Volumen II, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998; PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional peruano y la Constitucin de 1979. 3a edicin. Editora y Distribuidora de Libros, Lima, 1987; PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. ~. Edicin, Marcial Pons, Madrid, 2000; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin de 1993. Tomo 2, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999.

634 635

Cfr. la sentencia recada en el Exp. N 1851-2002-HD/TC (passim). Cfr. las siguientes resoluciones de los Expedientes Ns. 0019-2004- AA/TC, 0020-2004AA/TC y 0023-2004-AA/TC.

Artculo 21 Patrimonio cultural de la Nacin Los yacimientos y restos arqueolgicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliogrficos y de archifJO, objetos artsticos y testimonios de valor histrico, expresamente declarados bienes culturales, y prOfJisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nacin, independientemente de su condicin de propiedad privada o pblica. Estn protegidos por el Estado. La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio. Fomenta conforme a ley, la participacin privada en la conseroacin, restauracin, exhibicin y di.fwin del mismo, as como su restitucin al pas cuando hubiere sido ilegalmente trasladado fuera del territorio nacional. CONCORDANCIAS: C.: art. 70; C.C.: art. 936; C.P.C.: art. 82; C.P.: arts. 226 y ss., 273, 275 inc. 2); Ley 26834; Ley 26962: arts. 2 inc. e), 13, 2a D.F.; Ley 28296; D. Leg. 822: arts. 29, 57; D.S. 027-97-RE: arts. 1,2; R.M. 0235-91-RE; D.U.D.H.: art. 27 Adriana Arista Zerga En los ltimos aos el tema del patrimonio cultural se ha incluido de forma expresa en las Constituciones del mundo, considerando su tutela como labor del Estado y asegurando que es un derecho el acceso de los ciudadanos a la cultura. Al respecto, el espaol Alfonso Prez Moreno seala que la incorporacin en las Constituciones de conceptos referidos a tesoros culturales, patrimonio histrico artstico o patrimonio cultural se debe bsicamente a dos causas. Transformacin en el contenido, significacin y funcin de esas normas supremas, enmarcadas en la bsqueda de la implementacin de un Estado social en el que la cultura tendr un lugar importante. La causa principal radica en el cambio experimentado por la estimacin social de la cultura, por la vinculacin de los monumentos y de las expresiones del pasado con el fenmeno cultural, y por la correlativa demanda generalizada de acceso a los bienes culturales636.
636

PREZ MORENO, Alfonso. El postulado constitucional de la promocin y conservacin del patrimonio histrico-amstico. En: "EstUdios sobre la ConstitUcin espaola. Libro homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra". Tomo II, Civitas, Madrid, 1991.

Esto significa que existe una relacin, y hasta, en algunos casos, una superposicin entre la nocin de bienes culturales dentro del concepto amplio de Constitucin Cultural, situacin que se traduce en la insercin de los derechos de tercera generacin, como el derecho a la cultura, en los textos constitucionales. La proteccin del pattimonio cultural est enmarcada dentro de los derechos culturales. Es un derecho cultural el tener acceso a los bienes culturales y ser partcipe de la cultura de nuestro pas. Pero desde un punto de vista dinmico tambin somos sujetos que podemos crear cultura y enriquecer nuestro patrimonio cultural. As, podemos afirmar que existe una relacin entre ese derecho a la cultura y el disfrute de los bienes culturales, pues como afirma Prez Moreno, esa posibilidad de acceso a la cultura tiene dos significados: Es una capacidad para apreciar los productos culturales, la que est vinculada a la necesidad de recibir formacin adecuada para estimar el mundo cultural. Capacidad para acercarse a esos bienes y productos para poder conocer, acceder, visitar y disfrutar ese patrimonio. Esas capacidades exigirn a los poderes pblicos una actuacin activa acompaada de una legislacin que sea efectiva. La Constitucin Cultural deber enmarcar el conjunto de preceptos constitucionales que aseguren a la persona el ambiente para el desarrollo de sus libertades y derechos, como afirma Pizzorusso637. En nuestro pas es en la Constitucin de 1933 en la que por primera vez se recoge el tema del patrimonio cultural, a pesar que diversas normas especiales sobre la materia haban sido promulgadas desde el ao 1822. La proteccin de los bienes culturales arqueolgicos fue una de las primeras preocupaciones de las legislaciones sobre patrimonio cultural, pero con el transcurrir del tiempo se han ido incorporando elementos de las pocas Colonial y Republicana. La Constitucin es la que brindar el marco general para la elaboracin de posteriores leyes sobre la materia, las que recogern y desarrollaran lo planteado en el texto constitucional. El artculo 21 de la Constitucin peruana de 1993, referido al patrimonio cultural, a pesar de ser un derecho cultural, est incluido dentro del Captulo de Derechos Econmicos y Sociales, dejndose de lado la categora cultural a pesar de la unicidad de los tres trminos en la normativa y tratamiento internacional. Los puntos ms importantes del artculo materia de comentario son los siguientes:
637

PIZZORUSSO, Alessandro. Lezione di Diritto Costituzionale. Citado por PREZ MORENO, Alfonso. Ob. cit.

Los yacimientos, restos arqueolgicos, construcciones, etc., expresamente declarados bienes culturales, y los que se presumen como tales son considerados como patrimonio cultural. La proteccin del Estado es independiente del rgimen de propiedad, pblica o privada, en la que estos se encuentren. La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio, entindase la privada. Fomenta la participacin privada en el mbito de la conservacin, restauracin, exhibicin y difusin. La ley promueve la restitucin del bien en caso de haber salido ilegalmente del pas. Estos son presupuestos que recoge la actual Ley N 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nacin, publicada el 22 de julio de 2004, los que, a su vez, fueron influencia de la derogada Ley N 24047, Ley General de Amparo al Patrimonio Cultural de la Nacin, publicada el 05 de enero de 1985 y vigente durante casi diecinueve aos. En el artculo 21 de la Carta Fundamental notamos claramente la influencia de la Ley N 24047, pues los principios esbozados en el texto constitucional no son ms que los principios de dicha ley, entre ellos, la necesidad de una declaracin expresa de la condicin de bien cultural, la presuncin sobre tal condicin de los bienes muebles e inmuebles de propiedad estatal o privada, y la proteccin de la ley a la propiedad privada, algunos de los cuales han sido desarrollados con mayor amplitud por la Ley N 28296638. El planteamiento constitucional peruano en materia de derechos culturales en general, y en patrimonio cultural en especial, ha evolucionado a travs del tiempo. Pero podemos afirmar que la Constitucin de 1993 no ha sabido recoger las nuevas tendencias propias de las Constituciones Culturales, y una de las causas, como se seal lneas arriba, fue la notoria influencia de la Ley N 24047. Incluso, la actual Ley N 28296 sigue recogiendo los presupuestos del artculo 21 bajo comento, habindose perdido una extraordinaria oportunidad de innovar y recoger las nuevas tendencias, doctrinarias y legislativas, en materia de tutela del patrimonio cultural tanto material como inmaterial. Existe un retroceso con relacin a la Constitucin de 1979. En el Prembulo de esta Carta se mencionaba al patrimonio cultural como tema esencial para "mantener y consolidar la personalidad histrica de la patria", y se estableca un mayor nmero de preceptos vinculados a los derechos culturales, configurndose un articulado cultural que brindaba mayor proteccin y amplitud a este tipo de derechos.

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Para mayor anlisis sobre la Ley N 28296 revisar: ARISTA ZERGA, Adriana. Confusiones, olvidosy aportes de la nueva Lry General del Patrimonio Cultural de la Nacin. En: 'Actualidad Jurdica". Tomo 129, Gaceta Juridica, Lima, agosto, 2004.

Del anlisis del presente artculo dos son los temas ms saltantes dentro del tratamiento de los bienes culturales: la presuncin de un bien como cultural y la propiedad de dichos bienes. En cuanto a la presuncin de un bien como cultural, este es un mecanismo mediante el cual se busca proteger al patrimonio cultural real (es decir, aquel que existe de Jacto) a travs del patrimonio cultural presunto; es decir, la consideracin de ciertos bienes como parte del patrimonio cultural hasta que la autoridad competente -en nuestro caso el Instituto Nacional de Cultura- no declare lo contrario (en virtud de la ausencia de caractersticas culturales, histricas, etc.) o exista una declaracin positiva que originara que ese bien sea parte del patrimonio cultural declarado. La actual Ley N 28296 ha recogido expresamente este presupuesto que se encontraba de manera tcita en la derogada Ley N 24047639. Pero quiz uno de los temas que ha ocasionado y ocasiona mayor perjuicio al tratamiento del patrimonio cultural es el de la propiedad. Lamentablemente, el artculo 21 de la Constitucin fortalece esa visin eminentemente patrimonialista de los bienes culturales al garantizar expresamente la propiedad privada de los mismos. En el Per prevalece esta concepcin, lo que ha originado, entre otras cosas, que no haya existido un registro efectivo por parte del Instituto Nacional de CulturaINC (como rgano que tiene a su cargo la tutela y proteccin del patrimonio cultural en todas sus formas), que exista una legislacin permisiva en materia de bienes culturales y una carencia de regulacin de los museos privados hasta antes de la promulgacin de la Ley N 28296, en la que felizmente se disponen medidas para regular la situacin de los bienes culturales que forman parte de colecciones privadas. El debate en el Per se ha centrado en el rgimen de propiedad pblica o privada de los bienes culturales, olvidando que la atencin debe ser puesta en la funcin que stos cumplen y no en su rgimen de pertenencia640. Apoyarse en la doctrina ayudara a reconocer las dos titularidades que Massimo Severo Giannini establece sobre los elementos que conforman el bien cultural: Titularidad privada: elemento material - soporte fisico o cosa. Titularidad estatal: elemento inmaterial - valor cultural al servicio de la funcin social.

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Sobre la problemtica jurdica de! patrimonio cultural en e! Per: ARISTA ZERGA, Adriana. Hacia una moderna y efectiva tutela juridica del patrimonio cultural en el Per. Tesis para optar e! ttulo de abogado. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, junio 2002.
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Doctrinarios italianos, como Grisolia, favorecieron la implementacin de esta tendencia a partir de los aos 50'.

Tommaso Alibrandi y Pier Giorgio Ferri641, siguiendo a Giannini, afirman que el sustrato inmaterial, representado por el valor cultural, est vinculado al inters pblico; y el aspecto material, cuya subjetividad est representada por el carcter econmico que adquiere el objeto, est vinculado estrechamente al derecho de propiedad. Esta doble conformacin es la que origina los conflictos del destino, uso yadministracin de los bienes culturales. Por lo tanto, se puede colegir que es el punto de partida del clsico conflicto entre propiedad pblica y privada. Esa doble "mirada" al bien cultural permite establecer que sea cual fuere el rgimen de pertenencia de los bienes culturales, se debe tener en cuenta que estos siempre tendrn un valor cultural intrnseco y, por lo tanto, cumplen una funcin social en tanto el acceso a ellos constituye el acercamiento a nuestra historia y cultura como un derecho cultural reconocido, lo que a su vez determina la prevalencia del inters pblico sobre el inters privado. Lamentablemente, el artculo 21 configura un marco privatista a la propiedad del patrimonio cultural, dejando de lado tendencias que otorgan una funcin social al derecho de propiedad en general. Un trmino medio entre el centralismo estatal y la absolutez de la propiedad privada deber considerar la doble mirada del bien cultural, as como los principios bsicos de un Estado social de Derecho. En ese sentido, la elaboracin de una norma constitucional que proteja los derechos culturales, entre los que encontramos a la tutela del patrimonio cultural, debe basarse en la aceptacin de un concepto de cultura considerando los tres aspectos que la definen: el tradicional, el innovador y el aspecto pluralista, los que favorecern la creacin de un Estado Cultural o la elaboracin de una Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura, segn lo afirma Peter Haberle642. De igual forma Haberle, quien ha desarrollado de una manera extraordinaria toda una teora del Derecho Constitucional Cultural, incluye dentro de los aspectos que se debe tener en consideracin a la tutela de los bienes culturales desde una perspectiva de la ciencia de la cultura aplicable en el mbito interno. En el caso de la tutela en el mbito internacional, esta debe ser vista en el plano de una cultura plural universal de la humarudad, uruficada por los derechos humanos, entre los que se encuentran los derechos culturales. Siguiendo lo dicho, se colige que gracias a la tutela nacional de los bienes culturales se conseguir una efectiva proteccin a ruvel internacional, ya que ambas se complementan, ya que, cuanto ms efectiva y diversa sea la tutela nacional, existirn ms posibilidades para que la tutela internacional sea completa y efectiva.

ALIBRANDI, Tornrnaso y FERR!, Pier Giogio. dirittto dei beni culturali. 7a edizione. Carocci Editore, Italia, 2000. 642 HABERLE, Peter. Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura. Editorial Tecnos, Madrid, 2000.

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Esta situacin tambin se revertir, pues cada Estado se ver influenciado por la tutela internacional de los bienes culturales y por las obligaciones jurdico internacionales que esto trae como consecuencia, influencia que se notar en la construccin y desarrollo de un proyecto en el mbito nacional, terundose en cuenta el texto constitucional como punto de partida y referencia para la elaboracin del mismo. Si observamos el desenvolvimiento en nuestro pas de toda la normativa de tutela, tanto a ruvel constitucional como en leyes especficas, nos daremos cuenta que las clusulas iruciales de proteccin de monumentos que se daban con el fin de defender rucamente el aspecto fsico han sido vivificadas a travs de la inclusin y consideracin de los derechos culturales, aunque no se encuentren plenamente fortalecidas como deber fundamental, como en el caso de las constituciones extranjeras y faltando todava una clara concientizacin para que el tema del patrimoruo cultural sea interiorizado como un fin educativo. Este es el punto de partida: la tutela jurdica de los bienes culturales no ser efectiva en tanto y en cuanto no se cimiente una educacin y conocimiento de nuestras races, es decir, la formacin de una slida identificacin que haga que nos sintamos con el derecho y sintamos que tenemos el deber de tutelar nuestro legado cultural. Se puede afirmar que el Estado Constitucional se define, entre otros aspectos, por su cultura nacional como fundamento de su identidad, y que la libertad plena se logra a travs de la cultura. Cuando un Estado Constitucional hace efectiva, aquilata y desarrolla la tutela de bienes culturales, lo hace al servicio de su identidad cultural. De ah que la Constitucin, como seala Haberle: "No pueda limitarse a ser rucamente un mero ordenamiento jurdico como cualquier otro, a la usanza de juristas profesionales, susceptible tan solo de ser correctamente interpretado por stos a la luz de viejas reglas o de criterios tcrucos quizs ms recientes, sino que, ante todo, se trate ms bien de un hilo esencialmente conductor para uso de todo ciudadano lego en leyes y derechos. La Constitucin es pues, sobre todo, expresin viva de un statu quo cultural ya logrado que se halla en permanente evolucin, un medio por el que el pueblo pueda encontrarse a s mismo a travs de su propia cultura; la Constitucin es, finalmente, fiel espejo de herencia cultural y fundamento de toda esperanza"643. Dejando de lado la teora y yendo hacia un campo prctico, Haberle considera que el tratamiento de los bienes culturales se podra desarrollar de la siguiente forma: a. Formal. Explica que la tutela de los bienes culturales puede ser emplazada en el Prembulo, en el Captulo dedicado a los fundamentos de la Constitucin o entre las tareas del Estado, as como entre los derechos fundamentales.
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HABERLE, Peter. Ob. cit.

b. Material. Puede ser contemplada como un fin del Estado, incluso en ltima instancia, considerado as por el Derecho Penal como en la Constitucin espaola, o por el Derecho Privado, siendo todo lo opuesto en nuestra Constitucin. Incluso propone que las Constituciones nacionales vayan ms all de sus propios lmites, recepcionando jurdicamente elementos caractersticos de los propios acuerdos o convenios culturales de la UNESCO, hacindolos suyos de manera textual, y por lo tanto, garantizar la proteccin tambin a bienes culturales forneos. A manera de ejemplo cita a las Constituciones de Guatemala y Ucrania644. A partir de este anlisis podemos distinguir que nuestra Constitucin no otorga un lugar importante a los derechos culturales, entre los que se encuentra la tutela del patrimonio cultural, dejando de lado la proteccin de manifestaciones de cultura inmaterial, la que s encontrbamos en el artculo 34 de la Constitucin de 1979. Por ello es necesario elaborar, a la luz de lo desarrollado por Hiiberle, un plan de accin cultural que siente las bases de un nuevo texto constitucional en el que se le otorgue a los derechos culturales, y por ende a la tutela del patrimonio cultural, el lugar que les corresponde considerando que son la base de todo Estado Constitucional Cultural. Concluimos con la siguiente reflexin: la conservacin, tutela y disfrute del patrimonio cultural son derechos culturales que deben ser recogidos por las Constituciones que fundan su accionar en un Estado social de Derecho en el sentido amplio del trmino. DOCTRINA ALIBRANDI, Tommaso y FERRI, Pier Giogio. Il dirittto dei beni culturali. 7" edizione. Carocci Editore, Italia, 2000; ARISTA ZERGA, Adriana. Confusiones, olvidos y aportes de la nueva Ley General del Patrimonio Cultural de la Nacin. En: "Actualidad Jurdica". Tomo 129, Gaceta Jurdica, Lima, agosto 2004; ARISTA ZERGA, Adriana. Hacia una moderna y efectiva tutela jurdica del patrimonio cultural en el Per. Tesis para optar el ttulo de abogado. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, junio, 2002; HBERLE, Peter. Teo.':a de la Constitucin como ciencia de la cultura. Editorial Tecnos, Madrid, 2000; HABERLE, Peter. Proteccin constitucional y universal de los bienes culturales. En: "Revista Espaola de Derecho Constitucional" N 54, ao 18, setiembre-diciembre, 1998; PREZ MORENO, Alfonso. El postulado constitucional de la promocin y conservacin del patrimonio histrico artstico. En: "Estudios sobre la Constitucin espaola. Libro Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra". Tomo lI, Civitas, Madrid, 1991.

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HABERLE, Peter. Proteccin constitucional y universal de los bienes culturales. En: "Revista Espaola de Derecho Constitucional", N 54, ao 18, Sep/Dic., 1998.

Artculo 22 Deber y derecho al trabajo El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizaci6n de la persona. CONCORDANCIAS: C.: arts. 1,2 inc. 1),23 Y ss., 59, 3" D.F.T.; C.P.: art. 168; D.U.D.H.: art. 23; P.I.D.E.S.C.: arts. 6, 7; P.S.S.: arts. 6,7 Jorge Toyama Miyagusuku 1. Marco general El derecho al trabajo ha terdo una interpretacin constitucional que ha evolucionado notablemente, a tal punto que es, seguramente, el derecho que suele ser ms utilizado por el Tribunal Constitucional en las sentencias de amparo laborales. Diramos que, de un derecho interpretado tradicionalmente como programtico o de preceptividad aplazada, se ha pasado a un derecho con un conterdo concreto, inmediato y exigible mediante acciones de garanta. Se ha pasado, por consiguiente de un conterdo del derecho al trabajo equivalente a la libertad de trabajo -como concepto genrico- a un conterdo del derecho al trabajo concreto que se marfiesta en el acceso, desarrollo y extincin de la relacin laboral. Conviene precisar que la esfera del deber al trabajo no ser materia de anlisis. El deber de trabajo descrito en el artculo 22 viene a ser como una obligacin general a los ciudadanos sin una sancin concreta, es una suerte de "llamada a la participacin en el inters general (.. .), de lo que se trata es de vincular este deber al principio de solidaridad social"645. En primer lugar, estamos ante un derecho que aparece recogido en las normas internacionales sobre derechos humanos. De los instrumentos ms relevantes para efectos de apreciar los alcances del derecho comentado, tenemos que la Declaracin Urversal de Derechos Humanos destaca que comprende la libertad de eleccin del trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias as como proteccin contra el desempleo (artculo 23); el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales prev que los Estados deben tomar las medidas adecuadas para garantizarlo, debiendo figurar la orientacin y formacin profesional, la ocupacin plena y productiva (artculo 6); y el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derecbos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales indica que el derecho del trabajo incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida
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SASTRE MARRECHE, Rafael. El derecho al trab%. Ed. Trota, Valladolid, 1996, p. 95.

digna, que importa orientacin vocacional para alcanzar un pleno empleo, proyectos de capacitacin y programas de atencin familiar (artculo 6). Todo este contenido forma parte de la Constitucin, a tenor de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la propia Carta Magna, que introduce a los instrumentos internacionales dentro de la interpretacin constitucional. Ahora bien, conviene diferenciar este derecho al trabajo de la libertad de trabajo recogida en el numeral 15 del artculo 2 de la Constitucin. La libertad de trabajo importa la concesin general a favor de toda persona para determinar la forma, lugar, modalidad de trabajo (por cuenta propia o por cuenta ajena), as como la obligacin del Estado de no tener ingerencia sobre la libre determinacin de las personas. En tanto, el derecho del trabajo viene atado de una actuacin estatal de brindar y garantizar las condiciones de trabajo mnimas para que las personas puedan trabajar. Sobre este tema, el Tribunal Constitucional ha indicado (Expediente N 6612004-AA/TC): "(...) el derecho a la libertad de trabajo comprende de manera enunciativa: el derecho de todo trabajador a seguir su vocacin y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, la libre eleccin del trabajo, la libertad para aceptar o no un trabajo y la libertad para cambiar de empleo". En nuestra opinin, el contenido esencial del derecho del trabajo tiene dos aristas: uno general, como principie general que importa la aplicacin de herramientas y mecanismos de proteccin a favor del trabajador, esto es, el principio protector como pauta de actuacin del Estado, y otro concreto que se expresa en las manifestaciones o etapas del desarrollo de la relacin laboral (contratacin, promocin, extincin, etc.). Sobre la primera manifestacin del derecho al trabajo, el propio Colegiado Constitucional ha indicado: "El Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artculos 22 y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el Derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derecbos fundamentales, no pueden ser meramente literales o estticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecbo en la subordinacin funcional y econmica" (Expediente N 0628-2001-AA/TC). 2. Contenido del derecho al trabajo Para el Tribunal Constitucional, el derecho al trabajo tiene un contenido laboral definido, concreto y exigible: acceso (por ejemplo, la aplicacin del principio de primaca de la realidad), desarrollo (el derecho a la promocin o ascenso) y extincin (la reposicin ante despidos sin expresin de causa) en las relaciones

laborales: todas estas etapas del contrato laboral estn comprendidas dentro del contenido. No estamos, por consiguiente, ante un derecho programtico. Veamos primero la interpretacin sobre el acceso a las instituciones laborales. En tanto accin de amparo, el demandante debe basarse en una norma constitucional para interponer la accin. En la gran mayora de ocasiones el Tribunal ha indicado que el principio de primaca de la realidad se encuentra implcitamente reconocido en los artculos 22 y 23 de la Constitucin 646 y, sobre ellos, ha declarado fundadas las acciones de amparo (Expediente N 9912000-AA/TC)647 "El principio de primaca de la realidad es un elemento implcito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin del Trabajo, que ha visto este como un deber y un derecho, base del bienestar social, y medio de la realizacin de la persona (artculo 22) y, adems, como un objetivo de atencin prioritaria del Estado (artculo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una relacin laboral impone que sea enfocado precisamente en estos trminos". Por otro lado, el criterio del Alto Tribunal sobre los alcances del derecho al trabajo tambin se extiende a los supuestos de ascensos o promociones que no son otorgados por los empleadores al personal: "Debe entenderse que la relacin laboral surgida entre el actor y la emplazada -independientemente de que se haya suscrito un contrato a plazo fijo- es de duracin indeterminada, toda vez que, como alega el recurrente a fajas 223 de autos, la convocatoria al mencionado concurso pblico no seal plazo de contratacin alguno para el puesto sometido a prueba, argumento que no ha sido contradicho ni desvirtuado por la demandada. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que, al haberse dado por concluida la relacin laboral, se ha vulnerado el derecho al trabajo previsto por el numeral 22 de la Carta Magna" (Expediente N 2226-2003-AA/Tq)648. Finalmente, el tema ms controvertido. El Tribunal Constitucional ha interpretado que el derecho al trabajo reconocido en la Constitucin otorga al trabajador proteccin contra un despido sin expresin de causa, y ello importa que el trabajador tenga derecho a ser repuesto en una accin de amparo.
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Sobre la aplicacin del principio de primaca de la realidad por el TC, se puede ver TOYAMA, Jorge. El principio de primaca de la realidad en las sentencias del Tribunal Constitucional En: "Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional". AMAG & SPDTSS. Lima, 2004, pp. 33 Y ss. 647 La misma referencia aparece en los Expedientes Ns. 525-99-AA/TC-Cajamarca, 598-2000AA/ TC-Puno y 731-99-AA/TC-Loreto. 648 Al respecto, en otro proceso, e! TC indic lo siguiente: "Que por e! contrario los vicios o irregularidades ale~por la parte demandada respecto de! Concurso en que result ganador e! demandante, no han sido en ningn momento demostrados y en todo caso e! incumplimiento de lo dispuesto en e! numeral 12.2 de la Directiva de Concurso Interno de Personal por parte de la Gerencia General en lugar de avalar dichas suposiciones, la debilitan pues reflejan que e! demandado ha tenido en todo momento la inexcusable intencin de dejar sin nombramiento al demandante" (Expediente 0008-1997 -AA/TC).

Para el Tribunal, el derecho al trabajo reconocido en el artculo 22 de la Constitucin, importa la imposibilidad de np ser despedido sino por causa justa, de tal manera que cualquier despido sin expresin de causa, resulta atentatorio con la Constitucin: "Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopcin por parte del Estado de una poltica orientada a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfaccin de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y segn las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripcin de ser despedido salvo por causa justa" (Expediente N 1124-2001-AA/Tq). En nuestra opinin, la Constitucin solo desarrolla los lineamientos genricos, buscando "contener" solamente disposiciones generales que aspiran a ser permanentes (e3tabilidad de salida) y, de otro, se permite que la ley regule materias que pueden variar en el tiempo de acuerdo a las circunstancias (estabilidad de entrada). Como se ha advertido, el Tribunal estima que el despido incausado supone una lesin a la libertad de trabajo, no brindndose la proteccin adecuada ante el despido arbitrario. No se puede, sin embargo, dejar de tenerse en cuenta que el derecho al trabajo (artculo 22) tiene en la propia Constitucin un desarrollo que es el mandato al legislador para regular la proteccin contra el despido arbitrario (artculo 27). As, no puede existir una lectura aislada del derecho al trabajo sin tener en consideracin la delegacin legal para brindar la proteccin adecuada ante el despido (artculo 27). Se puede afirmar que el artculo 22 de la Constitucin prev un contenido genrico que es desarrollado o delimitado por el artculo 27 al referirse a la delegacin legal sobre el desarrollo de la proteccin ante un despido. Entonces, cuando el legislador ha indicado que la proteccin es el pago de una indemnizacin, ha observado el mandato constitucional. Al respecto, se ha indicado: "La opcin legislativa por la improcedencia de los despidos que no se adecuan a los requisitos formales exigidos es -pese a las crticas que puedan hacrseleuna opcin legal y constitucionalmente vlida (...) y sobre todo, en cuanto el legislador ha tenido buen cuidado en salvar los minimos de inconstitucionalidad, sancionando con nulidad los despidos que vulneren derechos fundamentales"649.

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GALIANA MORENO, Jess. Algunas consideraciones sobre la improcetncia tI despido por raiPnes formales. En: AA.W. (Coordinador: Javier Grate). "Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario". Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1997, p. 97.

En Espaa, hasta las reformas del ao 1994 se construy la doctrina jurisprudencial de los despidos radicalmente nulos, por los cuales se sancion, ante una falta de regulacin precisa en las normas legales, que la reposicin era la proteccin adecuada ante un despido incausado, ante un despido verbal. Luego, cuando las normas legales re formularon el sistema legal del Estatuto de Trabajadores e indicaron que los despidos por lesin de forma (lase incausados) no concedan la reposicin al centro de trabajo sino el pago de una indemnizacin y devengados o reposicin a opcin del empleador, parte de la doctrina espaola critic esta variacin pero no se consolid y, a la fecha, la mayora admite que no existe una lesin a un derecho fundamental cuando nos encontramos ante un despido incausado. El sistema espaol, donde se reconoce a nivel constitucional el derecho al trabajo (al igual que el Per), no impone como inobservancia a los supuestos de incumplimiento de los requisitos formales del despido -llamados despidos improcedentes-, la reposicin al centro de trabajo, pues se confiere al empleador la posibilidad de optar entre la reposicin al centro de trabajo o el pago de la indemnizacin650. Ciertamente, debemos reconocer que hay quienes inicialmente criticaron la modificacin legal por afectar a los trabajadores y no responder a conferir una reparacin adecuada ante un despido651, pero tambin hay otros -que, entendemos, es la posicin que habra ido consolidndose- que la apoyan y la consideran como vlida dentro del esquema normativo652, hasta se ha dicho que la nulidad de los despidos improcedentes ha pasado a ser una "curiosidad histrica"653. Ms todava, los pocos pronunciamientos judiciales no han cuestionado la nueva proteccin legal654. Finalmente, lo que se exige en la Constitucin es una proteccin adecuada contra el despido, y sta existe: el pago de la indemnizacin. No se vaca de contenido a la estabilidad laboral si no se sanciona con la reposicin los casos de despidos incausados. El contenido esencial de la estabilidad laboral supone una proteccin que, en funcin al mandato constitucional y a las normas internacionales -como veremos en el siguiente punto-, tiene contenido diverso (reposicin, indemnizacin, seguro de desempleo y otra forma de proteccin) y no nico (como lo declara el Tribunal). Sin perjuicio de lo indicado, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales prev que cada legislacin determinar la forma de proteccin contra el despido arbitrario. Ante ello, el Tribunal ha indicado que el Protocolo
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Por todos, vase MARTN VALVERDE, Antonio. Derecho al Trabajo. Ed. Tecnos, Madrid, 2001, pp. 721 Y ss 651 GORELLI HERNANDEZ,Juan. Los supuestos de readmisin en el despido. Ed. Tecnos, Madrid, 1996, pp. 151 Y ss. En la misma lnea, PEDRAJAS, Abdn. Despido y derechos ftndamentales. Estudio especial t la presuncin t inocencia. Ed. Trotta S.A., Madrid, 1992, pp. 303 Y ss. 652 Una resea puede verse en ROMN VACA, Eduardo. El despido disciplinario: aplicacin judicial (y convencional) de la "Reforma de 1994". En: AA.vv. (Coordinador: Jaime Casrieira). "Presente y futuro de la regulacin del despido". Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997, pp. 383 Y ss. 653 ALONSO OLEA, Manuel. Introduccin general al despido ya sus causas. En AA.vv. ''Estudios sobre el despido'':l\CM. Madrid, 1996, P. 12. 654 RIERA, Carlos. El despido nulo. Tirant lo Blanch. Valencia, 1999, p. 138

Adicional no es aplicable pues es una norma mnima que puede ser mejorada por la normativa interna (aplicacin de la norma ms favorable)655. Nos preguntamos: cul es la norma nacional ms favorable que contempla el derecho a la reposicin ante un despido incausado? No existe ninguna norma. Ms bien, se ha desplazado la norma aplicable (protocolo Adicional) por una interpretacin aislada del contenido de la proteccin adecuada ante el despido incausado656. Estimamos que el Colegiado Constitucional no ha utilizado adecuadamente los criterios de interpretacin normativa. En efecto, la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin expresamente anota que los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin se interpretan de conformidad con los tratados sobre la materia aprobados por el Per. En esta lnea, el contenido del derecho al trabajo y de la estabilidad laboral, reconocidos en los artculos 22 y 27 de la Constitucin, respectivamente, debe ser interpretado de conformidad con lo previsto en los artculos 6 y 7 del Protocolo Adicional que se refieren a los mismos derechos. Pues bien, expresamente, el artculo 7.d del Protocolo Adicional anota que cada legislacin establecer el mecanismo de proteccin contra el despido arbitrario. En suma, se delega a cada pas la posibilidad de regular la proteccin que estime conveniente ante un despido arbitrario. El legislador peruano ha optado por la indemnizacin a favor de todo trabajador despedido. As como se ha indicado, nos encontramos ante un esquema legislativo "no por razones naturales (o intrnsecas), sino porque sta es la opcin de poltica jurdica cristalizada en la ordenacin legal del despido injustificado"657. En este sentido, resulta ajustado a la Constitucin que el artculo 27 indique que la proteccin contra el despido arbitrario ser precisado por el legislador. Y el legislador peruano ha establecido que la proteccin se contrae en el-pago de una indemnizacin tasada, "sin margen para que el juez estime la cuanta de los daos y perjuicios que se presumen ex lege causados por el despido o derivados sin ms de ste, indemnizndose la ruptura culpable del contrato y no los perjuicios que esta cause, que pueden no existir, aunque normalmente existan"658. Para conocer el contenido de un derecho fundamental, se debe acudir a las normas internacionales y si estas establecen una determinada regulacin, ella se debe observar por el Alto Tribunal para apreciar la constitucionalidad de un dispositivo de nivel primario. De no haber regulacin en las normas
Vase la Sentencia recada en el Expediente N 1124-2001-AA/TC (Fundamento 12). En el mismo sentido, puede verse NEVES MUJICA, Javier. Los conceptos y los eftctos de la sentencia del Caso Telefnica. En: "Dilogo con la Jurisprudencia". N 49. ~ceta Jurdica. Lima, octubre, 2002, p. 49 657 MONEREO PREZ, Luis & MORENO VIDA, Mara Nieves. Formay procedimientos tkl tkspido disciplinario. El tkspido nulo. En: AA.W. (Director: Efrn Borrajo Dacruz). "La reforma del Estatuto de los Trabajadores". Tomo II, Revista de Derecho Privado. Madrid, 1994, p. 376. 658 ALONSO OLEA, Manuel & CASAS BAAMONDE, Ma. Emilia. La improcetkncia del tkspido (art. 56). En: "El Estatuto de los Trabajadores. Veinte aos despus". Revista Espaola de Derecho del Trabajo. Madrid, 2000, p. 1167.
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internacionales, recin sera posible interpretar el contenido de un derecho fundamental. Al existir un tratado internacional que no contempla a la reposicin como una sola frmula de proteccin contra el despido arbitrario sino que se prev un contenido genrico, no se puede limitar el criterio de interpretacin y establecer una excluyente proteccin ante el despido incausado: la reposicin al centro de trabajo. En suma, para la apreciacin del contenido del derecho al trabajo, el Tribunal ha inaplicado el Protocolo Adicional y brindado un contenido nico al despido incausado: la reposicin al centro de trabajo. Algunos sostienen que el Protocolo Adicional prev la causalidad del despido como contenido del derecho al trabajo, en la medida que dicho pacto indica que todo trabajador tiene derecho a "La estabilidad (...) en sus empleos, de acuerdo con las caractersticas de las industrias y profesiones y con las causas de justa separacin". En tal sentido, se indica que el propio Protocolo Adicional contiene la institucin de la causalidad en el despido659; sin embargo, consideramos que la instauracin de la causalidad del despido no trae consigo que, en caso de trasgresin, la proteccin sea exclusivamente la reposicin en el centro de trabajo. Es el propio Protocolo que prev que la proteccin puede ser la indemnizacin, reposicin, seguro de desempleo u otra forma prevista legalmente. Hay, pues, un abanico de proteccin laboral que debe ser determinado por el legislador en cada pas. Por lo dems, el Convenio OIT 158 (no ratificado por el Per, pero que tiene el carcter de una recomendacin) no prescribe la reposicin como medio de reparacin al centro de trabajo. Al respecto, se ha dicho, en funcin al referido convenio que: "Nada impide, por tanto, al legislador nacional regular los aspectos reparadores cuando el empresario incumple la formalidad previa al despido disciplinario, y ello a travs, en nuestro caso, de una alta indemnizacin compensatoria por la resolucin contractual injustificada"660. Por todo lo expresado, consideramos que la tesis del Tribunal que el artculo 22 de la Constitucin importa que todo despido sin expresin de causa sea inconstitucional, no se adecua a nuestro esquema constitucional. Se ha dejado de tener en cuenta lo expuesto en el artculo 27 de la Constitucin que delega a la ley la forma de proteccin ante un despido arbitrario, adems de que se obvia la aplicacin del Protocolo Adicional a la Convencin Americana. DOCTRINA ALONSO OLEA, Manuel. Introduccin general al despido y a sus causas. En "Estudios sobre el despido". AA.VV. ACM, Madrid, 1996; ALONSO OLEA,
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BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derecho al trabajo y despido arbitrario en la jurispmdencia del T ribunal Constituci1Jtj[En: ''Dilogo con la Jurisprudencia". N 49. Gaceta Jurdica, Lima, octubre, 2003 p. 30. En la misma lnea, GARCA GRANARA, Fernando. El derecho al empleo y el despido arbitrario. En: "Revista Derecho y Sociedad". N 19. PUC, Lima, pp. 251-252. 660 MIAMBRES PUIG, Csar. El despido disciplinario verbal y el convenio ND158 de la OIT. En: AA.vv. (Coordinador: Javier Grate). Ob. cit., p. 102.

Manuel & CASAS BAAMONDE, Mara Emilia. La improcedencia del despido (art. 56). En: "El Estatuto de los Trabajadores. Veinte aos despus". Revista Espaola de Derecho del Trabajo. Madrid, 2000; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derecho al trabajo y despido arbitrario en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: "Dilogo con la jurisprudencia" N 49, Gaceta Jurdica, Lima, octubre, 2003; GALIANA MORENO, Jess. Algunas consideraciones sobre la improcedencia del despido por razones formales. En "Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario". AA.VV. Javier Grate, Coordinador, Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1997; GORELLI HERNNDEZ, Juan. Los supuestos de readmisin en el despido. Ed. Tecnos, Madrid, 1996; GARCA GRANARA, Fernando. El derecho al empleo y el despiM arbitrario. En: "Revista Derecho y Sociedad" N" 19, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima; MARTN V AL VERDE, Antonio. Derecho del Trabajo. Editorial Tecnos, Madrid, 2001; MONEREO PREZ, Luis & MORENO VIDA, Mara Nieves. Forma y procedimientos del despido disciplinario. El despiM nulo. En: "La reforma del Estatuto de los Trabajadores". AA.VV. Efrn Borrajo Dacruz, Director. Tomo 11, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1994; NEVES MUJICA, Javier. Los conceptos y los efectos de la sentencia del Caso Telefnica. En: "Dilogo con la Jurisprudencia" N 49. Gaceta Jurdica. Lima, octubre, 2002; PEDRAJAS, Abdn. DespiM y derechos fundamentales. Estudio especial de la presuncin de inocencia. Ed. Trotta S.A., Madrid, 1992; RIERA, Carlos. El despido nulo. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999; ROMN VACA, Eduardo. El despido disciplinario: aplicacin judicial (y convencional) de la "Reforma de 1994". En "Presente y futuro de la regulacin del despido". AA.VV. Jaime Castieira, coordinador. Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997; SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Ed. Trota, Valladolid, 1996; TOY AMA MIY AGUSUKU, Jorge. El principio de primaca de la realidad en las sentencias del Tribunal Constitucional. En "Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional". AMAG & SPDTSS, Lima, 2004.

Atencin prioritaria del derecho al trabajo. Proteccin de la madre, menores e impedidos que trabajan Artculo 23 El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 1,2 inc. 24.b), 4,22, 59; C.P.: art. 168; C.N.A.: arts. 19, 22, 40, 48 Y SS.; Ley 27240; Ley 28048; D.D.D.H.: art. 23; C.D.N.: art. 32 Fernando Elas Mantero 1. Introduccin En la Constitucin actual se recoge, con una terminologa distinta, algunos principios y preceptos mencionados en la de 1979. El cuart. prrafo del artculo 42 de la Carta Fundamental de 1979 ("El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de proteccin por el Estado, sin discriminacin alguna y dentro de un rgimen de igualdad de trato") ha sido sustituido por el dispositivo trascrito materia del presente anlisis, dando la impresin de que la ltima Constitucin tuviese un mayor inters por el trabajo, al hacer mencin a la "atencin prioritaria" que brinda el Estado al trabajo, en comparacin a la simple mencin de "proteccin" a la que se haca referencia en la precedente. Esta "atencin prioritaria" tiene tres reas de proteccin especialmente definidas, que son: a) Proteccin a la madre trabajadora. b) Proteccin al menor de edad que trabaja. c) Proteccin al impedido que trabaja. El desarrollo de los mecanismos de proteccin se presenta a travs de las diversas normas de jerarqua legal (normas con rango de ley) que existen. a) Proteccion a la madre trabajadora

La proteccin a la madre trabajadora se da a travs de la legislacin previsional principalmente, debindose mencionar, entre otros, al subsidio por lactancia, el descanso pre y posnatal, as como el permiso por lactancia materna durante el primer ao de edad del hijo. b) Proteccin al trabajador menor de edad El trabajador menor de edad se encuentra sujeto a reglas especiales relacionadas con el tipo de actividad y la jornada de trabajo. Las reglas en referencia se encuentran en el Cdigo de los Nios y Adolescentes. El trabajo de los menores de edad no puede estar sujeto a restricciones tales que dificulten dicha contratacin. No podemos dejar de mencionar que cuando el trabajo de la mujer se encontraba sujeto a reglas generales de "privilegio", con respecto a los del varn, su contratacin se haca ms difcil. El ingreso explosivo de la mujer en el mercado laboral se debi, entre otros factores, a la derogacin de las mencionadas reglas. La Constitucin de 1979 no haca mencin alguna a un rgimen de proteccin prioritaria para los trabajadores menores de edad. Solamente sealaba que la ley determinara las condiciones de trabajo de las mujeres y menores. La ms reciente demostracin del apoyo del Estado a la proteccin del menor de edad se ha manifestado a travs de la aprobacin del Convenio 182 OIT sobre la prohibicin de las peores formas de trabajo infantil y la accin inmediata para su eliminacin. c) Proteccin al trabajador impedido La declaracin sobre la proteccin del Estado al impedido que trabaja ha sido objeto de incorporacin por la Constitucin vigente. Debemos tener presente que, en trminos generales, la legislacin no se ha preocupado por la situacin de los impedidos. Es posible que ello se haya debido a la falta de tradicin guerrera de nuestro pais y a su intervencin en pocos conflictos blicos. Los paises que mayor sensibilidad han mostrado por los impedidos han sido justamente aquellos que cuentan con un fuerte contingente de veteranos de guerra y se han visto obligados a recompensados con beneficios y reconocimientos. 2. Legislacin protectora En aplicacin del mandato constitucional se han dictado algunas normas legales relacionadas con el trabajo de los discapacitados. Estas se encuentran insertas dentro de normas legales que establecen mecanismos de promocin de diversa ndole. Nos referimos de manera especfica a las siguientes normas: .

Ley N 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad, publicada el 06 de enero de 1999. Esta ley dedica un captulo (Captulo VI) a la promocin y al acceso y permanencia en el empleo, as como las condiciones en el mismo, de las personas con discapacidad Decreto Supremo N 003-2000-PROMUDEH, que aprueba el Reglamento de la Ley General de la Persona con Discapacidad, publicado el 05 de abril de 2000. Decreto Supremo N 052-2001- PCM, que ratifica la Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad, publicado el 03 de julio de 2001. Decreto Supremo N 001-2003-TR, que crea el Registro de Empresas Promocionales para Personas con Discapacidad, publicada el 10 de enero de 2003, a cargo de la Direccin de Promocin del Empleo y Formacin Profesional del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo. DOCTRINA BONILLA, Elssy. La madre trabajackJra. Cede, Bogot, 1981; MARTIN V AL VERDE, Antonio. Derecho del trabajo. Tecnos, Madrid, 2001; PORTOCARRERO MORI, Jorge Luis. Comentario sobre el rgimen legal del trabajo de mujeres y menores en el Per. Tesis (Br.) Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1971; SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Ed. Trota, Valladolid, 1996; TUCCIO V AL VERDE, Jaime. El trabajo de menores en la sociedad peruana: anlisis y perspectivas. Tesis (Br.) Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1989.

Artculo 23 Promocin del trabajo. Empleo productivo y educacin para el trabajo () El Estado promueve condiciones para el progreso social y econ6mico, en especial mediante polticas de fomento del empleo productioo y de educacin para el trabajo. Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los dereclws constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento. CONCORDANCIAS: C.: arts. 1,2 inc. 24.b), 4, 22, 59; C.P.: art. 168; C.N.A.: arts. 19,22,40,48 Y ss.; Ley 27240; Ley 28048; D.U.D.H.: art. 23; C.D.N.: art. 32 Juan Carlos Corts Carceln Fernando Garca Granara Csar Gonzlez Hunt 1. Introduccin Esta disposicin es una de carcter programtico, que coloca como responsabilidad del Estado la promocin de condiciones para el progreso social y econmico, con incidencia en las polticas de empleo productivo y de educacin para el trabajo. El marco de esta disposicin trasciende el campo estrictamente laboral y se complementa con otras disposiciones constitucionales relativas al derecho al trabajo (artculo 22), la actuacin de los poderes pblicos en cuanto disean y ejecutan las polticas pblicas, as como con disposiciones del rgimen de economa social de mercado, en el que el Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa (artculos 58 y 59) Y las polticas educativas y de formacin profesional a fin de mejorar los niveles de aprendizaje para incorporarse a la actividad laboral. En efecto, las polticas a cargo de los poderes pblicos se dirigen a cumplir la previsin del derecho al trabajo que tienen los individuos frente al Estado. Desde esta perspectiva hay una necesaria complementariedad y desarrollo. Es ms, el derecho al trabajo resulta ser un presupuesto para la aplicacin de las polticas de empleo y estas revisten un carcter instrumental para la plasmacin del derecho al trabajo, como lo anota con precisin Sastre en referencia a la Constitucin espaola661.
SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Editorial Trotta, Madrid, 1996, p. 81. La Constitucin espaola se refiere al pleno empleo, que tiene una connotacin econmica, y adems en su articulo 40 relativo a los principios rectores de la poltica econmica y social, establece que: "Los poderes pblicos promovern las condiciones favorables para el progreso social y econmico y para una distribucin de la renta regional y personal ms equitativa, en el marco de una poltica de estabilidad econmica. De manera especial realizarn una poltica orientada al pleno empleo". La frmula es parcialmente recogida en la Constitucin Poltica de 1993, pero el progreso social y econmico se vincula de modo particular a las polticas de
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Corresponde al Estado establecer las polticas dirigidas al progreso social y econmico, aunque en estricto esta es la fInalidad y la razn de ser de la existencia del Estado para el bienestar general. De entre todas las polticas que realiza el Estado, la norma constitucional destaca las que se dirigen especialmente al fomento del empleo productivo y a la educacin para el trabajo. Nos ubicamos aqu ante normas que establecen reglas de actuacin de los poderes pblicos, tanto en el diseo y proyeccin de las polticas como en su aplicacin prctica. Aunque se trata de una norma de carcter programtico, la referencia particular a las dos polticas como expresin de la promocin de las condiciones para el progreso social y econmico denota una obligacin del Estado de incorporarlas de modo expreso a la competencia y funcin de las entidades pblicas, as como establecer mecanismos dirigidos a verifIcar su existencia. Tal es el caso de su incorporacin en las normas y programas de los diferentes Ministerios o entidades pblicas, cuyas funciones no solo aluden expresamente al empleo productivo ya la educacin para el trabajo, sino que realizan actividades concretas o programas con ese objetivo. 2. Empleo productivo Las polticas de empleo comprenden todas aquellas medidas de los poderes pblicos encaminadas para la consecucin y mejoramiento del empleo tanto en cantidad como en calidad. Una acepcin ms restringida, desde la perspectiva jurdicolaboral, alude "slo a las actuaciones directas de los poderes pblicos sobre los elementos y sobre el funcionamiento del mercado de trabajo para conseguir los objetivos clsicos que se suelen proponer en cuanto a cantidad, calidad y forma de ocupacin de la poblacin activa"662. Las polticas de empleo distinguen aquellas polticas activas de empleo, dirigidas a la colocacin e informacin laboral, medidas de fomento del empleo, vinculadas a incentivos para la contratacin, empleo pblico directo, fomento del autoempleo, o temporales en programas del Estado, etc., y medidas de promocin a la formacin;
empleo productivo y educacin para el trabajo, mas no a la distribucin de rentas, como lo hace la Constitucin espaola. Por otro lado, el texto en nuestra Constitucin se ubica dentro de los derechos econmicos y sociales, y en forma particular, en un artculo especificamente referido al trabajo. Como expresa Antonio Martn Valverde, ''La manera adecuada de enfocar la relacin entre el derecho al trabajo y el pleno empleo es, por tanto, considerar este ltimo como el presupuesto econmico indiSpensable para el ejercicio del primero. En cuanto tal, el pleno empleo no fonpa parte del contenido de este derecho, si bien condiciona decisivamente su efectividad". MARTIN VAL VERDE, Antonio. Derecho al trabajo. 11" edicin, Tecnos, Madrid, 2002, p. 143. Y anota que: "El pleno empleo es aquella situacin de equilibrio total entre volumen de demanda y volumen de oferta de empleo en la que existen ocupaciones o puestos de trabajo disponibles para todos aquellos que quieran y puedan trabajar", Ob. cit., p. 142. MARTN VALVERDE, Antonio. La poltica de empleo: caracterizacin general y relaciones con el Derecho del Trabajo. En: "Documentacin Laboral", Madrid, 1983, pp. 61-62.
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de aquellas denominadas polticas pasivas, dirigidas a brindar cobertura y apoyo a los desempleados. La norma constitucional alude expresamente a las polticas de fomento del empleo productivo, enfatizando entonces las polticas activas, pero con la connotacin de dirigirse al empleo productivo. Por empleo productivo debemos entender aquel que persigue un fin econmico, una compensacin por la actividad desarrollada, por oposicin a las no productivas. Al respecto, seala Neves que "el trabajo es productivo cuando se encamina a reportar un beneficio econmico, de cualquier magnitud, a la persona que lo realiza"663. En el mismo sentido, Rubio seala que "el empleo productivo es aquel que genera nueva riqueza"664 Se privilegia entonces como poltica aquella dirigida a que los ciudadanos puedan acceder a un trabajo -en los trminos planteados por el derecho al trabajo contenido en el artculo 22 de la Constitucin- y a que este sea productivo. Ahora bien, el empleo puede ser dependiente, propio de la relacin subordinada, o puede tratarse de un empleo autnomo siempre que la finalidad sea la obtencin de un beneficio econmico. Un aspecto que debe formar parte de esta idea de empleo productivo es el doble sentido que adquiere tanto para efectos cuantitativos (nmero de puestos de trabajo) como tambin la calidad del mismo, es decir, el acceso a derechos laborales y a la seguridad, lo que ha sido apuntado por la Organizacin Internacional del Trabajo como el Trabajo Decente665. 3. La educacin para el trabajo Se apunta con ello al inters en la formacin para el desarrollo de las aptitudes laborales que permitan una incorporacin en la actividad laboral. Al margen de la terminologa666, esta disposicin recoge el inters de las polticas educativas y laborales de formacin para el trabajo que refuerzan la empleabilidad, es decir, la aptitud para el desempeo laboral a travs de la formacin continua, tanto a nivel educativo, como en los centros de formacin profesional y en el desarrollo mismo de la actividad laboral. En este sentido, la enseanza y preparacin para el trabajo comprenden todos los niveles y entidades667.
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NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Ara Editores, Lima, 1997, pp. 22-24. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, p. 212.
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Recogido en: Trabajo decente y proteccin para todos. Direccin General de la OIT, Oficina Internacional del Trabajo, la edicin, 1999 666 Se utiliza el trmino de capacitacin, formacin profesional, formacin continua y educacin para el trabajo con connotaciones especficas. 667 Al respecto, Marcial Rubio expresa que: "La educacin para el trabajo es esencialmente aplicada y, en realidad, debe ser prestada a travs de todos los grados del aprendizaje obligatorio, particularmente en la secundaria. Para muchos tambin podr ser impartida a travs de centros superiores con carreras cortas y por supuesto, en las universidades", RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 212.

La empleabilidad apunta a mejorar la aptitud en las habilidades y conocimientos tericos y prcticos para el desarrollo de la actividad laboral, especialmente en un contexto de cambio tecnolgico y social. Una adecuada formacin ayuda al trabajador a conservar su empleo, ya que aquella le permite adaptarse mejor a los cambios, asumir nuevas tareas y mejorar su rendimiento. Convergen aqu la poltica educativa, la poltica laboral y la propia poltica econmica en la necesidad de identificar y promover polticas, as como destinar recursos a las tareas de mejoramiento de los niveles de formacin para el trabajo, la cual puede ser impartida desde el nivel educativo y en las entidades de formacin, as como en diferentes entidades o en el aprendizaje previo al trabajo. Desde la perspectiva de la formacin, la educacin para el trabajo forma parte de las polticas activa de empleo, tal como lo reconoce el Convenio N 122 de la Organizacin Internacional del Trabajo, pues el trabajador debe gozar de todas las posibilidades para adquirir la formacin necesaria para ocupar el empleo que le convenga y de utilizar, en este empleo esta formacin, reconociendo la importancia de incrementar los medios de produccin y de lograr el pleno desarrollo de las aptitudes humanas, por ejemplo, por medio de la educacin, de la orientacin y de la formacin profesionales668. Otros convenios y recomendaciones, as como instrumentos internacionales desarrollan tanto a nivel internacional como en el caso de los pases andinos, la formacin669. As, la formacin se convierte en un "instrumento estratgico" capaz de contribuir a orientar la contratacin laboral hacia el "capital humano de los trabajadores y no a basarse en su disposicin a ocuparse a bajo precio" 670. Ya la OIT destaca el papel de la formacin frente a los retos de la competitividad mundial, as como a las demandas del mercado, con el desarrollo de las capacidades, destrezas y eficiencia de los trabajadores mejorando su empleabilidad671. 4. Artculo 23, tercer prrafo Esta disposicin del artculo 23 establece un marco de respeto que debe mantenerse en la relacin laboral. As, en la relacin laboral no se puede: a) limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, sean estos estrictamente laborales o no.

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Un interesante y didctico examen del tema puede encontrarse en: BARRETO GHIONE, Hugo y HENDERSeN, Humberto. El derecho a la ftrmacin profesional ya las normas internacionales. Hctor Hugo Barbagelata (editor), CINTERFOR, OIT, Montevideo, 2000. 669 Sobre el tema GARCA GRANARA, Fernando. Laftrmacin profesional en la ComunidadAndina. En: "Formacin profesional en la integracin regional". CINTERFOR, OIT, 1999, pp. 104108. 670 ERMIDA, Osear y ROSEMBAUM, Jorge. Formacin profesirmal en la negodacin colectiva. CINlERFOR, OlT, Montevideo, 1998. 671 Informe sobre el Empleo en el Mundo 1998-1999. Organizacin Internacional del Trabajo.

b) desconocer la dignidad del trabajador. c) rebajar la dignidad del trabajador. Al parecer, las menciones expresas a la dignidad del trabajador en este artculo son reiterativas en tanto dicho valor se encuentra en los artculos 1 y 3 de la Constitucin, referidas a la persona en general, y por consiguiente, incluidas en los derechos constitucionales. Sin embargo, consideramos que el constituyente ha querido recalcar la dignidad de la persona en un contexto especial como es la relacin de trabajo, originalmente asimtrica. Tal referencia tiene especial relevancia en algunos tipos de trabajo susceptibles del ejercicio de un mayor poder por parte del empleador o una mayor debilidad del trabajador. De ah que sea indispensable recalcar lo indispensable del respeto a la dignidad del trabajador. Este artculo es unilateral, es decir, trata de proteger exclusivamente los derechos constitucionales de los trabajadores. Esto no quiere decir que no se respetan los derechos de los empleadores que estn protegidos en otros derechos en la Constitucin. La razn de la unilateralidad es simple, es el propio contexto de subordinacin en el que se da la relacin de trabajo. S resulta llamativo que este prrafo se haya centrado bsicamente en la existencia de la relacin laboral, cuando debera ser extensiva a los trabajadores independientes, los que tambin ven afectada muchas veces su dignidad. Sin embargo, al parecer el constituyente ha entendido que las particularidades de la relacin laboral ameritan una mencin especial, mientras que los trabajadores independientes ejercen sus derechos en un contexto diferente. Como se ha dicho, el prrafo no hace diferencia entre si los derechos son los especficamente laborales o son los otros derechos constitucionales reconocidos en la Constitucin. Entendemos que son ambos, pero que en este contexto son los segundos los que de alguna manera tienen mayor relevancia en este artculo, ya que los laborales estn reconocidos expresamente en otras disposiciones constitucionales e irradian desde ah la imposibilidad de sus excesivas limitaciones. Los derechos especficos laborales tienen "su origen o razn de ser (exclusiva o principalmente) en el mbito de las relaciones laborales, de modo que no es posible tcnicamente su ejercicio fuera de las mismas. La relacin de trabajo, activa o como referencia pretrita o de futuro, se convierte de este modo para aquellos en presupuesto insoslayable de su nacimiento y ejercicio"672. Mientras que los derechos laborales inespecficos son "otros derechos constitucionales de carcter general y, por ello, no especficamente laborales (que) pueden ser ejercidos, sin embargo, por los sujetos de las relaciones de trabajo (los trabajadores, en particular) en el mbito de las mismas, por lo que en tal caso adquieren un contenido o dimensin laboral sobrevenidos. Se
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PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos y LVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. 9' edicin, Centro de Estudios Ramn Aceres, Madrid, 2001, p. 147.

produce una "impregnacin laboral" de derechos de titularidad o inespecfica por el hecho de su ejercicio por trabajadores asalariados (tambin eventualmente por empresarios) a propsito y en el mbito de un contrato de trabajo"673. A diferencia de los primeros, que tienen como marco nico o marco casi exclusivo a la relacin de trabajo, los segundos corresponden a todas las personas, y por consiguiente, los trabajadores en tanto tales, tambin podrn ejercerlos al interior de la empresa. Sin embargo, el ejercicio de estos derechos tendr en la relacin de trabajo ciertas caractersticas especiales, lo que es denominada como la ciudadana laboral. Queda claro del articulado que ningn contrato de trabajo puede establecer limitaciones a los derechos constitucionales especficamente laborales reconocidas en la Constitucin, ni tampoco afectar dichos derechos de tal manera que afecten la dignidad del trabajador. En lo que se refiere a los derechos inespecfico s, en la relacin de trabajo existe una situacin especial en la que el poder directriz del empleador puede entrar en colisin con los derechos inespecficos de los trabajadores, limitndolos. Eso nos lleva a determinar que el limite de dicho poder no puede ser excesivo, sino que debe . responder a una cierta razonabilidad. Igualmente, los poderes del empleador no pueden utilizarse de tal manera que afecten la dignidad del trabajador. Esta situacin de limitar al poder directriz del empleador tiene como efecto que se proceda a la ponderacin de los bienes en juego, de tal manera que las restricciones que se puedan colocar a los derechos de los trabajadores sean adecuadas, indispensables y proporcionales. Adecuada, en cuanto a si la limitacin impuesta sirve o no para garantizar su libertad de empresa y las facultades de ella derivadas; indispensable, a efectos de demostrar si las restricciones son estrictamente imprescindibles para salvaguardar el derecho que se le opone; y proporcional, para constatar si la restriccin al derecho fundamental establece una relacin razonable con la importancia del inters del empresario que se pretende proteger. Los derechos inespecficos laborales reconocidos en sede constitucional con los que se puede colisionar de manera ms frecuente son el derecho a la igualdad y no discriminacin (artculo 2.2), la libertad ideolgica y religiosa (artculo 2.3), el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen (artculo 2.7), el derecho a reunin (artculo 2.12) y el debido proceso y la tutela jurisdiccional (artculo 139.3). En buena cuenta, lo que pretende este prrafo es lograr que el trabajador se considere y sea considerado como un ciudadano en el ejercicio de sus derechos al interior de la empresa (y fuera de ella). 5. Artculo 23, cuart. prrafo
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Ibdem, pp. 147-148

. En esta disposicin se establecen tres supuestos que estaran prohibidos, los cuales son: a) Trabajo libre, es decir, existe la voluntad de trabajar de manera onerosa, pero no se remunera. b) Trabajo no libre y no remunerado. No existe la voluntad de trabajar, se obliga a hacerlo y no se remunera el mismo. c) Trabajo no libre y remunerado. No existe la voluntad de trabajar, se obliga a hacerlo y se remunera el mismo. Si bien aparece el primero como trabajo libre, como resultado no lo es, ya que las condiciones en las cuales se presta el trabajo no lo diferencian del segundo supuesto, pues no existe la voluntad de laborar sin contraprestacin. En todos estos supuestos estamos ante trabajo forzoso u obligatorio, ya que la voluntad inicial del primero desaparece ante la obligacin de prestar el servicio de manera gratuita. El eje central de los distintos supuestos es la falta de libertad en la decisin de trabajar, lo que definir el carcter de forzoso u obligatorio de la prestacin de servicios. En la misma Constitucin se trata el tema de la libertad de trabajo en dos artculos adicionales. El primero, el artculo 2.15, en el que se indica que toda persona tiene derecho a trabajar libremente, con sujecin a la ley; y el artculo 59, que seala que el Estado garantiza la libertad de trabajo. El contenido del artculo constitucional se define con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que tratan el tema bajo comentario. Por ejemplo, la Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 23.1674), el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (artculo 6.1675); y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 6.1676). Especial relevancia adquieren en la normativa internacional el Convenio N 29 OIT relativo al trabajo forzoso u obligatorio, adoptado en 1930; y el Convenio N 105 OIT sobre la abolicin del trabajo forzoso, de 1957, ambos ratificados por el Per. Los dos convenios forman parte de ese ncleo duro de principios y derechos fundamentales recogido en la denominada Declaracin de la Organizacin Internacional del Trabajo relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento, que obliga a los miembros de la OIT a realizar acciones concretas con miras a eliminar el trabajo forzoso. El trabajo forzoso se configura cuando es impuesto a una persona por parte de otra. A decir del Convenio N 29 de la OIT, "la expresin trabajo forzoso u
"Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, (...)". "Los Estados parte en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, (no)". 676 "Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto stas, como la trata de esclavos y la trata de mujeres estn prohibidas en todas sus formas".
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obligatorio designa todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente" (artculo 1). Los elementos que se desprenden de la definicin son, por un lado, la falta de voluntad del trabajador, y por otro, la amenaza que se encuentra pendiente si es que no existiera dicho servicio. No estn comprendidas dentro de la definicin de trabajo forzoso la necesidad de trabajar para atender los requerimientos de la subsistencia, esto porque, en primer lugar, no hay persona que concretamente est obligada a trabajar para otra, sino que se trata de las circunstancias ordinarias de la mayora de la poblacin; y en segundo lugar, porque existe un margen para la voluntad de la persona de decidir trabajar o no. Tampoco se encuentran comprendidos dentro del trabajo forzoso los compromisos u obligaciones de trabajo que un trabajador asume libremente. Es decir, la obligacin principal del trabajador dentro de una relacin de trabajo es justamente laborar, o poner a disposicin del empleador su fuerza de trabajo. En consecuencia, se encuentra obligado a cumplir su prestacin; y la consecuencia de no hacerlo consiste en la posibilidad del empleador de ejercer su poder disciplinario, lo que no puede entenderse como una pena consistente en obligar a trabajar, sino como una consecuencia de la libertad del trabajador de, a pesar de haberse comprometido a realizado, no habedo hecho. Queda claro que el poder disciplinario no puede imponer la obligacin efectiva de trabajar, sino la sancin dentro del marco de la ley, como puede ser el despido. Existen ciertos supuestos en los que existe una obligacin de trabajar pero que no son considerados como trabajo forzoso. Al respecto, el Convenio' N 29 de la OIT comprende como tales a cualquier trabajo o servicio que se exija en virtud de las leyes sobre el servicio militar obligatorio y que tenga un carcter puramente militar; que forme parte de las obligaciones cvicas normales de los ciudadanos; que se exija en casos de fuerza mayor, y en general, en todas las circunstancias que pongan en peligro o amenacen poner en peligro la vida o las condiciones normales de existencia de toda o parte de la poblacin; exija a un individuo en virtud de una condena pronunciada por sentencia judicial, con ciertas condiciones; y los pequeos trabajos comunales (artculo 2). Hay diversas modalidades de trabajo forzoso a travs de la historia, como la esclavitud o la servidumbre. La historia peruana no ha sido ajena a estas y otras diferentes formas de trabajo forzoso, y lamentablemente, encontramos todava hoy da expresiones de trabajo forzoso, como lo demuestran ciertos estudios recientes de la OIT. Finalmente, referido a la primera expresin del prrafo bajo comentario, el trabajo voluntario se diferencia del trabajo oneroso en, justamente, la motivacin principal que impulsa al trabajador: la adquisicin de una ventaja econmica o el altruismo. DOCTRINA

BARRETa GHIONE, Hugo y HENDERSON, Humberto. El derecho a la formacin profesional y a las normas internacionales. Hctor Hugo Barbagelata (editor), CINTERFOR, OIT, Montevideo, 2000; ERMIDA, Oscar y ROSEMBAUM, Jorge. Formacin profesional en la negociacin colectiva, CINTERFOR, OIT, Montevideo, 1998; GARcfA GRANARA, Fernando. La formacin profesional en la Comunidad Andina. En: "Formacin profesional en la integracin regional", CINTERFOR, OIT, 1999; MARTN VAL VERDE, Antonio. Derecho al trabajo. 11 a edicin, Tecnos, Madrid, 2002; MARTN VAL VERDE, Antonio. La poltica de empleo: caracterizacin general y relaciones con el Derecho del Trabajo. En: "Documentacin Laboral". Madrid, 1983; NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Ara Editores, Lima, 1997; PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos y LVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. ~ edicin, Centro de Estudios Ramn Aceres, Madrid, 2001; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1999; SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Editorial Trotta, Madrid,1996.

Derecho a una remuneracin Artculo 24 El trabajador tiene derec/w a una remuneraci6n equitativa y suficiente, que procure, para l y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneraci6n y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligaci6n del empleador. Las remuneraciones mnimas se regulan por el Estado con participaci6n de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores. CONCORDANCIAS: C.: art. 2 inc. 1),22, 1aD.F.T.; C.P.:art.168 inc. 2); C.N.A.: arts. 59,61; D.S. 003-97TR: art. 6; R.M. 091-92-TR; D.U.D.H.: art. 23.3; P.I.D.E.S.C.: art. 7 inc. a); P.S.S.: art. 7 inc. a) Jorge Toyama Miyagusuku 1. Marco general Antes que nada, conviene indicar las ms relevantes normas internacionales sobre derechos humanos que tratan a la remuneracin: la Declaracin Universal de Derechos Humanos que destaca el derecho a la no discriminacin salarial y la remuneracin equitativa y justa para el trabajador y su familia que permitan una vida digna y, de ser necesario, ella se complete con otros medios de proteccin social (artculo 23, y en la misma lnea el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), y la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre indica que toda persona tiene derecho a una remuneracin, relacionada con la capacidad y destreza del trabajador (artculo XIV). En primer lugar, es importante destacar que el contrato de trabajo es un negocio jurdico oneroso en virtud del cual el empleador debe abonar una retribucin por los servicios prestados por el trabajador. La remuneracin es uno de los elementos esenciales de la relacin laboral. Ahora bien, la remuneracin no solamente es un elemento esencial del contrato de trabajo sino que constituye un derecho fundamental reconocido por el artculo 24 de la Constitucin' de 1993. Ciertamente, el artculo 24 de la Constitucin contiene una frmula de contenido general y de preceptividad o eficacia diferida o programtica al sealar que el trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente que procure para l y su familia bienestar material y espiritual. Sin embargo, de otro lado, representa un inters del Estado en su tratamiento, fija un determinado marco de desarrollo legal y de interpretacin judicial y,

finalmente se indica -en el propio artculo- que su cobro tiene prioridad sobre otros adeudas del empleador, reconociendo una remuneracin mnima vital677. 2. Alcances de la remuneracin y de los beneficios sociales En primer lugar las normas aluden a la remuneracin. En el mbito legal, el artculo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobada por Decreto Supremo N 003-97-TR, indica que el contrato de trabajo se caracteriza por ser subordinado, remunerado y con una prestacin personal del trabajador. Consideramos que la remuneracin es todo lo que percibe el trabajador por los servicios prestados sea en dinero o en especie. La remuneracin comprende aquellos conceptos que representan una ventaja o beneficio patrimonial678 para el trabajador y su familia -ya sea en bienes o servicios- sin tener en cuenta la condicin, el plazo o la modalidad de entrega679. No se considera remuneracin aquellos conceptos que se encuentren excluidos legalmente o que, por definicin, no ingrese dentro esta institucin. Las normas laborales tienen una definicin concreta sobre la remuneracin. As, el artculo 6 de la LPCL seala que es remuneracin "para todo efecto legal el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominacin que se les d, siempre que sea de su libre disposicin". A ello, habra que agregar lo expresado en el artculo 10 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo (LFE), aprobado por Decreto Supremo N 001-96TR: "El concepto de remuneracin definido por los artculos 39 y 40 de la Ley -hoy artculos 6 y 7 de la LPCL-, es aplicable para todo efecto legal, cuando sea considerado como base de referencia, con la nica excepcin del Impuesto a la Renta que se rige por sus propias normas". La jurisprudencia ha recogido en sus diferentes pronunciamientos lo mencionado anteriormente. A modo de ejemplo, en la Casacin N 052-2001, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia ha sealado lo siguiente: "(...) la remuneracin es el resultado de una contraprestacin entre el servicio que se presta y el pago de este servicio (...)".
Un alcance sobre e! contenido de este artculo puede verse en MARCENARO, Ricardo. El trabajo en la nueva Constitucin. Ed. Cuzco S.A. Lima, 1995, pp. 113 Y ss.; ZAVALA COSTA, Jaime. &muneraciones y jornada de trabajo. En: Revista '~sesoria Laboral", Lima, enero, 1994, pp. 21 Y ss. y; sobre la remuneracin mnima vital en concreto, puede apreciarse la Revista 'Asesoria Laboral", Lima, abril, 2000, pp. 15 Y ss.
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LPEZ BASANTIA,Justo. El salario. En: AA.W. (coordinadores: Nstor De Buen & Emilio Morgado). "Instituciones de Derecho de! Trabajo y de la Seguridad Social". AIADTSS-UNAM. Mxico, 1997, p. 447. En e! mismo sentido, puede verse MORALES CORRALES, Pedro. &muneraciones. En: Revista 'Actualidad Laboral". Lima, junio, 1999, p. 9.
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A partir de lo expuesto en la LPCL y el Reglamento de la LFE, podemos apreciar que estamos ante una definicin genrica, abierta y amplia sobre los alcances del concepto remunerativo y que se aprecia en la mayora de las legislaciones en Amrica Latina680. As, las prestaciones que percibe el trabajador deben ser calificadas, en principio, dado el concepto "totalizador" y la "vis atractiva"681 o la concepcin total y comprensiva de cuantos beneficios perciba como contraprestacin de sus servicios682, como remunerativas. Si existiera alguna duda sobre los alcances de un concepto que percibe el trabajador, debera privilegiarse por el carcter remunerativo de la misma683. Ciertamente, se debe analizar en cada caso para determinar si un concepto tiene carcter remunerativo (las normas prevn una relacin taxativa de conceptos que no califican como remuneracin). La Constitucin indica que el pago de las remuneraciones y beneficios sociales tienen prioridad sobre cualquier otra obligacin del empleador (artculo 24). Evidentemente, la cobranza y su enunciado tienen su base en el carcter protector del Derecho Laboral, de tal manera que el crdito laboral tiene preferencia sobre una acreencia civil ms antigua y pblica (como puede ser una hipoteca). Sobre este tema, quienes defienden el sistema econmico del Derecho, sostienen que el privilegio laboral no puede imponerse sobre garantas reales que son pblicas y denotan un comportamiento diligente del acreedor, mxime si las deudas laborales suelen ser ocultas y generarse al cese de la relacin laboral. Nosotros, al respecto, consideramos que el crdito laboral debe ser protegido pues estamos ante acreedores ms dbiles, con un poder de informacin reducido y los crditos tienen carcter alimentario y esencial para el trabajador. En tanto no exista un sistema que tutele al personal (como un fondo de garanta salarial), no resulta posible que el crdito laboral ceda ante uno civil.
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A ttulo de ejemplo, puede verse el artculo 128 del Cdigo de Trabajo de Colombia, el artculo 95 del Cdigo de Trabajo de Ecuador, el artculo 133 de la Ley Orgnica de Trabajo de Venezuela, los artculos 457 y 458 de la Ley de Consolidacin de Leyes de Trabajo de Brasil, el artculo 361 del Cdigo de Trabajo de Honduras yel artculo 141 del Cdigo de Trabajo de Panam. Al respecto puede verse OIT. La reforma laboral en Amrica Latina. Un anlisis comparado. OIT, Lima, 2000.
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Las frases corresponden a Jos Luis Monereo Prez, a propsito de la frmula legal espaola, muy parecida a la peruana. Respecto del contenido de la reforma espaola, vase MONEREO PREZ,Jos Luis. Algunas reflexiones sobre la caracterizacin tcnico jurdica del Derecho del Trabcyo. Civitas.Madrid, 199~. 13 y ss. MERCADER UGINA, Jess. Modernas tendencias en la ordenacin salarial Ed. Arazandi. Pamplona, 1996, p. 97. Un anlisis mayor puede verse en TOYAMA,Jorge. Conceptos extraordinarios en la liquidacin de beneficios sociales: naturalezay tributos aplicables. En: Revista "Asesora Laboral". Lima, mayo, 1998, pp. 12 y ss.
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Sobre el crdito salarial parece oportuna la amplia frmula al establecerse la primaca de adeudos laborales ante estados de insolvencia del empleador. Empero, esta frmula amplia est generando un debate interesante con relacin a los alcances del crdito laboral; por ejemplo, estn comprendidos los conceptos no remunerativos, como la gratificacin extraordinaria? La Constitucin indica que el pago de la remuneracin y de los beneficios sociales tiene primer orden de prioridad en la jerarqua de acreedores del empleador (artculo 24). Por ello, cuando menos desde el punto de vista constitucional es necesario determinar la real naturaleza de los beneficios sociales. Enseguida, exponemos las posiciones que se han esgrimido tratando de delinear los alcances de la expresin beneficios sociales: 2.1. Criterio restrictivo Solamente los conceptos que se encuentran detallados en la Ley de Consolidacin de Beneficios Sociales, aprobada por Decreto Legislativo N 688 de 05 de noviembre de 1991. Los beneficios sociales seran la compensacin por tiempo de servicios (CTS), bonificacin por tiempo de servicios y seguro de vida. Esta posicin es sostenible por la referencia legal. Empero, excluye del concepto de beneficio social, por ejemplo, a la participacin anual en las utilidades y dems beneficios sociales. 2.2. Criterio amplio Todo complemento y suplemento, con independencia del nombre o modalidad de entrega, o la fuente (convencional o legal), ingresa como beneficio social. En la prctica, muchas veces se alude a la liquidacin de beneficios sociales en la cual se pueden incluir la CTS, las vacaciones y las remuneraciones mensuales. 2.3. Criterio diferenciado En este punto, se indica que la remuneracin (normalmente ordinaria, fija y permanente) es diferente de los beneficios sociales (cobro extraordinario o peridico, que no es una remuneracin). La Constitucin y las normas laborales aluden a las remuneraciones y los beneficios sociales. Esta postura puede ser criticada porque hay beneficios sociales que no son remuneraciones (CTS) pero otras que s los son (la bonificacin por tiempo de servicios). Pese a ello, en una oportunidad la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema indic que el plazo de caducidad para demandar por hostilidad (CTS) era el mismo que el previsto para la hostilidad por remuneraciones684.
Al respecto, puede verse la Casacin N 1562-97. En esta, la Corte Suprema indica que la falta de pago de la CTS es asimilable a la falta de pagos de remuneraciones y, por tanto, caduca dentro de los 30 das. No compartimos lo expresado en la sentencia casatoria, la
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2.4. Criterio excluyente En tanto que el Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios (LCTS), aprobado por Decreto Supremo N 0Ol-97-TR, indica que la CTS es un beneficio social de previsin de las contingencias del cese, ste sera el nico beneficio social propiamente dicho. Esta posicin no puede ser sostenida dado que el propio Decreto Legislativo N 688 contiene, como otros beneficios sociales, al seguro de vida y la bonificacin por tiempo de servicios. 2.5. Criterio legal En esta posicin, se indica que los beneficios sociales son aquellos cuyo origen es legal o heternomo. En otras palabras, la expresin beneficio social es idntica a los beneficios de origen legal. La ltima posicin no debera admitirse pues hay beneficios sociales que provienen de la costumbre, convenio colectivo, contrato individual o acto unilateral del empleador. Desde nuestra perspectiva, los beneficios sociales son todos aquellos conceptos que perciben los trabajadores por o con ocasin del trabajo dependiente. No importa su origen (legal-heternomo- o convencionalautnomo-); el monto o la oportunidad de pago; la naturaleza remunerativa del beneficio; la relacin de gneroespecie; la obligatoriedad o voluntariedad, etc. Lo relevante es que lo percibe el trabajador por su condicin de tal. En otras palabras, consideramos que los beneficios sociales se deben apreciar con independencia de la fuente u origen, la cuanta, la duracin, los trabajadores comprendidos, etc. Esta es, por lo dems, la posicin que se aprecia en los procesos laborales donde los jueces emplean una concepcin amplia sobre el alcance del trmino beneficios sociales. Ciertamente, debe tener un contenido patrimonial claro, en dinero o en especie. Sobre los pagos en especie, hay que anotar que se ha determinado que en el I monto de los beneficios sociales no pueden incluirse al pago por concepto de Impuesto General a las Ventas (lGV), de tal manera que el trabajador debe percibir bienes por el equivalente a sus beneficios sociales y sobre dicho valor se debe calcular el IGV (Casacin N 107-97-Chimbote). A nivel legal, el Decreto Legislativo N 856 establece los alcances y prioridades de los crditos laborales. En primer lugar, define cules son los crditos laborales y luego cules son los alcances y prioridades. En concreto, esta norma indica que son crditos laborales las remuneraciones, la CTS, las indernruzaciones y en general los beneficios establecidos por ley que se adeuden a los trabajadores. Adems, son crditos laborales los aportes
misma que ser analizada ms adelante.

impagos ms intereses y gastos a los sistemas de jubilacin (pblicos o privados). La jurisprudencia se ha encargado de determinar que los intereses laborales tambin son crditos laborales de primer orden. Sobre este tema, puede verse la sentencia recada en el Expediente N 533-97-BS(A) de la Sala Laboral de Lima del 10 de marzo de 1997: "Que en reiterados pronunciamientos de esta instancia especializada se ha interpretado que el inters originado por las deudas laborales no puede identificarse con el proveniente de deudas comunes, pues el primero est regulado en forma especial y exclusivamente por el Decreto Ley N 25920, constituyendo por lo tanto un crdito laboral teniendo por ello la primera prioridad en la atencin de pago [oo.], el Decreto Legislativo N 856 citado igualmente por el emplazado no excluye de la prioridad que asigna a los crditos laborales a los intereses de stos, pues al referirse a los conceptos que tambin los integran, debe entenderse la referencia hecha tambin a los intereses que generan stos; [oo.] que el crdito laboral es de naturaleza alimentaria y por tanto no pueden hacerse distingas a los conceptos que la integran para los efectos de desplazar alguno de ellos de la prioridad de pago que la ley le asigna porque implicara entonces negarle tal naturaleza en perjuicio del trabajador". La relevancia de la consideracin como crdito laboral se contrae en que su cobro tiene prioridad sobre cualquier otra obligacin de la empresa o empleador (artculo 2 del Decreto Legislativo N 856), lo que es congruente con lo establecido en el artculo 24 de la Constitucin. Si los bienes del empleador no alcanzaran para pagar todos ellos, se cancelarn a prorrata. Este privilegio, se extiende a quien sustituya total o parcialmente al empleador en el pago directo de las obligaciones. Cabe anotar que la preferencia de los crditos laborales se establece claramente en la Ley General del Sistema Concursal (Ley N 27809) Y se ejerce principalmente en caso de disolucin y liquidacin de una empresa que ingresa al sistema supervisado por INDECOPI. Igual mandato de privilegio se prev en las normas del Cdigo Procesal Civil y la Ley del Sistema Financiero. De acuerdo con lo previsto en el Decreto Legislativo N 856, los conceptos no remunerativos no estaran comprendidos como crditos laborales de primer orden, pues no califican como remuneracin, indemnizacin, ni est~ establecidos por leyes. As, cuando menos, ya ha sido considerado por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI que ha considerado (en aplicacin del Decreto Legislativo N 856) que los conceptos no remunerativos no tienen el primer orden de preferencia en el cobro sobre el patrimonio de la empresa. Al respecto, pueden verse las Resoluciones Ns. 230-2000-TDC y 251-98-TDC, expedidas por dicho Tribunal, en las cuales no se reconoci como crditos laborales de primer orden, la asignacin escolar y las condiciones de trabajo, respectivamente.

3. Remuneracin mnima vital Marcial Rubio Correa685 menciona que las remuneraciones mnimas son las cantidades que el Estado fija por norma jurdica como el menor pago posible a un trabajador en el pas, o en una determinada parte del pas. Esto porque se supone que si bien el mercado debe fijar las remuneraciones, funciona imperfectamente con los trabajadores de menores ingresos y la remuneracin que les fijara sera irrisoria. El Convenio sobre los Mtodos para la Fijacin de Salarios Mnimos, 1928 (nm. 26)686, seala que todo miembro de la OIT que ratifica el convenio se obliga a establecer mtodos que permitan la fijacin de tasas mnimas de los salarios de los trabajadores empleados, para estos efectos queda en libertad, previa consulta de las organizaciones de empleadores y de trabajadores, de determinar a quines se les aplicarn los salarios mnimos (artculos 1 y 2). El Convenio sobre la proteccin del salario, 1949 (nm. 95)687, prev que el trmino salario significa la remuneracin o ganancia, sea cual fuere su denominacin o mtodo de clculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislacin nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este ltimo haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar (artculo 1). El Convenio sobre los mtodos para la fijacin de salarios nnimos en la agricultura, 1951 (nm. 99)688 dispone que todo miembro deber, antes de adoptar una decisin sobre la fijacin de salarios nnimos, consultar preliminarmente con las organizaciones interesadas ms representativas de empleadores y de trabajadores (artculo 3 inc. 2). Finalmente, el Convenio sobre la fijacin de salarios nnimos, 1970 (nm. 131)689 complementa el Convenio 26, 1928 Y Convenio 100, 1951690. Este instrumento tiene como finalidad asegurar la proteccin a los trabajadores contra remuneraciones indebidamente baja, de manera especial en los pases en vas de desarrollo. Todo Estado Miembro de la Organizacin Internacional del Trabajo que ratifique este Convenio se obliga a establecer un sistema de salarios nnimos que se aplique a todos los grupos de asalariados cuyas condiciones de empleo hagan apropiada la aplicacin del sistema. De otro lado, es necesario mencionar que, con motivo de la propuesta del Director General de la Oficina Internacional del Trabajo del logro de Trabajo Decente para los hombres y mujeres en todos los pases emitida en la Conferencia Internacional del Trabajo 2000, la OIT ha sealado, como uno de
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RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin de 1993. Tomo 11, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica de! Per, Lima, 1999, p. 220. 686 Este Convenio ha sido ratificado por e! Per con fecha 04 de abril de 1962. 687 Este Convenio no ha sido ratificado an por e! Per. Sin embargo, tiene la calidad de recomendacin para e! Estado peruano 688 Convenio ratificado el15 de diciembre de 1959 por el Per. 689 Este Convenio an no ha sido ratificado por el Per. Sin embatgo, tiene la c4dad de recomendacin pata el Estado Peruano. 690 Convenio ratificado por el Per el15 de diciembre de 1959.

sus objetivos estratgicos, la necesidad de contrarrestar el dficit de ingresos por trabajo mediante una poltica salarial que persiga la recuperacin gradual del poder adquisitivo de los trabajadores mediante el reajuste de la Remuneracin Mnima Vital (RMV) -denominacin propia del sistema peruano-, el fomento de la negociacin colectiva y el reajuste gradual de las remuneraciones en el sector pblico. En el caso del Salario Mnimo o Remuneracin Mnima Vital (RMV) se debera tender a su reajuste gradual peridico, segn la necesidad de compensar la prdida de poder adquisitivo o los aumentos de productividad. Se debera vincular los reajustes del salario nnimo a la evolucin del costo de una canasta nnima. El reajuste de los salarios debera vincularse a los aumentos de la productividad del trabajo y la inflacin, como criterios principales, y el reajuste sera mediante la negociacin colectiva691. Sobre este ltimo tema, cabe advertir que el Estado no ha dispuesto un dilogo social cuando ha determinado el monto de una RMV pese al mandato constitucional -coincidente con las recomendaciones de la OIT-, toda vez que las remuneraciones mnimas se han fijado unilateralmente por el Estado sin contar con la participacin de trabajadores y empleadores y, ms todava, sin que existan estudios que fundamenten y respalden objetivamente los alcances de los montos aprobados. DOCTRINA LPEZ BASANTA, Justo. El salario. En "Instituciones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social". AA.W., Nstor De Buen & Emilio Morgado (coordinadores), AIADTSS-UNAM. Mxico, 1997; MARCENARO, Ricardo. El trabajo en la nueva Constitucin. Ed. Cuzco S.A. Lima, 1995; MERCADER UGINA, Jess. Modernas tendencias en la ordenacin salarial. Ed. Arazandi, Pamplona, 1996; MONEREO PREZ, Jos Luis. Algunas reflexiones sobre la caracterizacin tcnico jurdica del Derecho del Trabajo. Civitas, Madrid, 1996; MORALES CORRALES, Pedro. Remuneraciones. En Revista" Actualidad Laboral". Lima, junio, 1999; ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Per: Propuesta de Programa Nacional de Trabajo Decente 2004-2006. Informe Preliminar, Oficina Subregional de la OIT para los Pases Andinos, diciembre, 2003; ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La reforma laboral en Amrica Latina. Un anlisis comparado. OIT, Lima, 2000; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin de 1993. Tomo II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1999; TOY AMA MIY AGUSUKU, Jorge. Conceptos extraordinarios en la liquidacin de beneficios sociales: naturaleza y tributos aplicables. En Revista" Asesora Laboral", Lima, mayo, 1998; ZA V ALA COSTA, Jaime. Remuneraciones y jornada de trabajo. En: Revista" Asesora Laboral", Lima, enero, 1994.
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ORGANIZACIN IN1ERNACIONAL DEL TRABAJO. Pen: Propuesta de Programa Nacional de Trab% Decente, 2004-2006. Informe Preliminar, Oficina Subregional de la <bIT pata los Pases Andinos, diciembre, 2003, p. 91.

Jornada de trabajo Artculo 25 La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como mximo. En caso de jornadas acumulati1JaS o atpicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho mximo. Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensacin se regulan por ley o por convenio. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 nc. 22),22; C.N.A.: arts. 56, 57, 61; D.S. 001-93-PCM: art. 2; D.S. 0072002-TR; D.S. 008-2002-TR: arts. 1, 6; D.U.D.H.: art. 24; P.I.D.E.S.C.: art. 7 nc. d); C.D.N.: art. 32.2 Javier Dolorier Torres 1. Introduccin El desarrollo de la relacin laboral requiere de la delimitacin de un espacio temporal para su ejecucin, por lo cual, la determinacin del lapso en el cual se desatrollar la labor del trabajador resulta imprescindible pata conseguir un}1, <>dec<.lada prestacin del servicio. De este modo, la fijacin de la jornada o tiempo de trabajo constituye uno de los aspectos ms importantes del vnculo jurdico laboral, por cuanto constituye el perodo en el cual el trabajador se obliga a poner su actividad laboral a disposicin del empresario692. Este es el origen de la jornada de trabajo, entendida como el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios de conformidad a lo pactado en el contrato de trabajo. Actualmente, es uno de los temas ms debatidos en nuestro pas en mataria laboral, con posiciones que exigen el irrestricto cumplimiento de la normativa sobre la materia, las mismas que parten de las organizaciones de trabajadores, y aquella postura del empresariado, que condiciona su cumplimiento a un mayor desarrollo econmico, considerando que su normatividad atenta contra la competitividad y productividad de las empresas693.

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PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos. Derecho de/Trab%. 6" edicin, Editorial Cenrro de Esrudios Ramn Areces S.A., Madrid, 1998, p. 831.
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Es pertinente recordar que precisamente una de las normas laborales ms importantes en la actualidad y vigente con algunas modificaciones, es la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. Leg. N 728), cuyo ostentoso nombre no necesariamente tiene correlato con lo que origin una dcada despus de su promulgacin y enrrada en vigencia. Es como denominar Ley de Amnista a una norma qaec:;;dene el encarcelamiento de los ciudadanos.

En nuestro pas esta institucin tiene reconocimiento legislativo desde 1919, y consagracin constitucional desde 1979, y en la Constitucin vigente de 1993 se mantiene dicho modelo con un cierto matiz flexibilizador. 2. Fundamento doctrinario La definicin que citan la mayora de los autores consultados sobre este tema es la de Alonso Olea y Casas Baamonde, quienes sostienen que "por jornada de trabajo se entiende el tiempo que cada da -hoy, pese a lo incorrecto de la expresin, cada semana o cada ao- ha de dedicar el trabajador a la ejecucin del contrato de trabajo; el tiempo de trabajo diario, semanal o anual"694. Como hemos sealado, es el espacio temporal durante el da en que el trabajador pone a disposicin del empleador su fuerza de trabajo para ejecutar el contrato de trabajo. Sin embargo, esto podra conducir a pensar que el trabajador lo que "vende" es su tiempo para trabajar y no propiamente su fuerza de trabajo, pero los autores citados aclaran esta controversia cuando sostienen que el trabajador no debe realmente tiempo, sino el trabajo prestado durante un cierto tiempo. En este caso, se presume que la jornada se invierte en un trabajo efectivo y real y, en tal sentido, la jornada es una primera aproximacin para medir la prestacin que el trabajador debe695. Tambin se considera como jornada de trabajo el tiempo que el trabajador se encuentra a disposicin del empleador sin realizar labor por causas que no le sean imputables696. Esto supone que la jornada de trabajo es un derecho y una obligacin del trabajador, en la medida que ste debe poner a disposicin del empleador su fuerza de trabajo, pero solamente por determinado lapso. Esta limitacin temporal de la prestacin del servicio es la que constituye el derecho del trabajador y crea la obligacin del Estado de establecer jornadas mximas, de tal manera que el exceso de trabajo no atente contra la salud fsica y mental de quien lo realiza, dentro de lmites de razonabilidad, dado que "la regulacin de la jornada mxima de trabajo no solo es la proteccin de la salud y seguridad de los trabajadores, es tambin el uso eficiente de la fuerza de trabajo dentro de la unidad productiva y produce un beneficio generalizado dentro de la sociedad"697. Dentro de la definicin de jornada de trabajo se encuentra la del horario de trabajo, el mismo que constituye, a decir de Alonso Olea, "la determinacin de los momentos en que cada da se ha de entrar y salir del trabajo, y sita, por tanto, con exactitud cuando, dentro de cada da, la prestacin es debida; se suma as a la prestacin de tiempo determinado la prestacin en tiempo determinado, aquellos momentos pueden ser los mismos todos los das del ao o variar segn el calendario, con el que el horario forma un todo; pueden
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ALONSO OLBA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mara Emilia. Derecho de/Trabajo. 18a edicin, Editorial Civitas, Madrid, 2000, p. 269. 695 Ibdem.
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Se toma nuevamente como referencia el artculo 21 del Cdigo del Trabajo de Espaa CANESSA MONTEJO, Miguel. Lajornada mxima de trabajo en el Pen: Un dertcho o una quimera? En la pgina web de la Comisin Andina de Juristas: www.cajpe.org.pe/rij/bases/doctrina/dhl.htm.

tambin variar de unos a otros, siendo el supuesto ms importante de variacin el exigido por los turnos de trabajo, si los hay"698. La Constitucin Poltica del Estado reconoce expresamente ambas instituciones en su artculo 25 y su desarrollo legislativo se encuentra en el Texto nico Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo aprobadQ por ns. N 007-2002-TR Y en su Reglamento, aprobado mediante ns. N 0082002- TR, ambos publicados el 4 de julio de 2002. 3. Antecedentes del texto constitucional En el desarrollo constitucional de nuestro pas no ha existido un reconocimiento expreso de la jornada y del horario de trabajo. Es recin a partir de la promulgacin de la Constitucin Poltica de 1979 que se establece la jornada ordinaria de trabajo en el artculo 44 de dicho texto699. Para alcanzar el reconocimiento a nivel constitucional, esta institucin ha recorrido un largo camino a travs de la historia, el mismo que se inicia en el ao de 1886 en la ciudad de Chicago, Estados Unidos, donde 350 mil trabajadores iniciaron una huelga reclamando una jornada laboral de ocho horas, siendo brutalmente reprimidos por las autoridades y perdindose muchas vidas en defensa de sus intereses 700, sacrificio que obtuvo resultados recin en 1919 con el nacimiento de la Organizacin Internacional del Trabajo OIT701 donde la jornada mxima de trabajo fue reconocida en su primer convenio, el trascendental Convenio N 01 0IT702).
ALONSO OLEA, Manuel, citado por ARVALO VELA, Javier. Manual de legiskuin laboral Tomo 1, Cultural Cuzco, Lima, 2003, p. 376. 699 Dicho artculo enunciaba lo siguiente: Artculo 44.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho horas semanales. Puede reducirse por convenio colectivo o por ley. Todo trabajo realizado fuera de la jornada ordinaria se remunera extraordinariamente. La ley establece normas para el trabajo nocturno y para el que se realiza en condiciones insalubres o peligrosas. Determina las condiciones del trabajo de menores y mujeres. Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal remunerado, vacaciones anuales pagadas y compensacin por tiempo de servicios. Tambin tienen derecho a las gratificaciones, bonificaciones y dems beneficios que seala la ley o el convenio colectivo". 700 Denominados "Los mrtires de Chicago". Sobre este importante suceso histrico y la evolucin del derecho a la jornada de ocho horas, recomendamos a DEVEALI, Mario. Tratado del Derecho del Trabajo. Tomo II, 2' edicin, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1972, pp. 18-27. 701 En el caso especfico del sub sistema universal de la OIT, la limitacin de la jornada mxima de ttabajo fue uno de los temas centrales en la propia conformacin del organismo internacional, evidencia de ello es que se le menciona en el Prembulo de la Constitucin de la OIT y en los Principios Generales (artculo 427 del Tratado de Versalles de 1919). El Prembulo resalta en su segundo considerando que: "Existen condiciones de trabajo que implican para gran nmero de personas injusticia, miseria y privaciones, lo cual engendra ral descontento que la paz y la armona universales peligran; y teniendo en cuenta que es urgente mejorar dichas condiciones, por ejemplo, en lo que respecta a la fijacin de las horas de trabajo, (...)". En los Principios Generales se seala que es de suma importancia y urgencia: "4. La adopcin de la jornada de ocho horas, o de la semana de cuarenta y ocho horas, como finalidad que deba perseguirse dondequiera que no se haya logrado todavia". El Convenio N 1 de la OIT dispone un trmino mximo de la jornada laboral en el primer prrafo de su artcul~En todas las empresas industriales pblicas o privadas o en sus dependencias, cualquiera que sea su naturaleza, con excepcin de aquellas en que solo estn
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En nuestro pas, el primer dispositivo laboral de la historia republicana data de 1919 y consiste precisamente en la regulacin de la jornada de trabajo y el establecimiento como lmite mximo el de 8 horas diarias, aprobado mediante Decreto Supremo del 15 de enero de 1919 y emitido durante el gobierno de Jos Pardo. La promulgacin de este dispositivo se origin por las huelgas masivas en Lima y Vitarte, desarrolladas por trabajadores organizados en sindicatos y mutuales obreras con influencia anarquista. Con esta norma se inici la regulacin de la jornada mxima en nuestro pas y constituy el inicio de la regulacin estatal sobre las relaciones laborales peruanas. Este derecho laboral fue reconocido como un derecho humano con jerarqua constitucional recin en la Constitucin de 1979, y con la actual Constitucin de 1993 se realizaron algunas modificaciones dentro del contexto de flexibilizacin laboral de la dcada del 90, las mismas que analizaremos en los captulos posteriores. 4. Anlisis sobre el texto constitucional y su relevancia El artculo 44 de la Constitucin de 1979 estableca un marco protector respecto a la regulacin de la jornada de trabajo en nuestro pas, a diferencia de la Constitucin de 1933 en la que no se haca mencin a este derecho. La Asamblea Constituyente de 1979 determin que era pertinente su incorporacin en el texto constitucional dado que, como lo mencionamos anteriormente, este derecho se encontraba reconocido por nuestra legislacin desde 1919. Es as que la Constitucin de 1979 establece un marco proteccionista, situacin que se modific 14 aos despus hacia un marco flexibilizador con la Constitucin de 1993. Sin embargo, a decir de Marcenaro, en la Constitucin de 1993, la regulacin especifica de la jornada de trabajo no vari demasiado, incluso se realizaron algunas mejoras al texto anterior703: "La nueva Constitucin ha agregado que la jornada ordinaria de trabajo es de 8 horas diarias o 48 horas semanales (...) como mximo para resaltar que se trata de un lmite para proteger la salud de trabajador". Desde nuestro punto de vista, la Constitucin de 1993 pretende, en materia de jornada de trabajo, introducir una sustancial modificacin a la tradicional "jornada de ocho horas", permitiendo que el empleador pueda programar las actividades de forma acumulativa mediante una "jornada atpica", respondiendo as a las necesidades operativas que requieren una labor intensiva pero que se compense con perodos de descanso ms amplios. Ello ocurre, por ejemplo, en las labores que se desarrollan en campamentos mineros, en centrales hidroelctricas apartadas de centros urbanos, en centros de prospeccin petrolfera, y otros de similar naturaleza. En estas especiales actividades se
empleados los miembros de una misma familia, la duracin del trabajo del personal no podr exceder de ocho horas por da y cuarenta y ocho por semana ()'" Cabe recordar que este Convenio fue ratificado por el Per mediante la Resolucin Legislativa N 10195 del 8 de noviembre de 1945. 703 MARCENARO FRERS, Ricardo. El trabtifo en la nueva Constitucin. Cultural Cuzco S.A., Lima, 1995, p. 137.

requiere una especifica regulacin de la prestacin de los servicios, permitindose la posibilidad de acumular das de trabajo que excedan la jornada de ocho horas diarias, pero que en promedio semanal no excedan el tope constitucional de 48 horas semanales. De este modo, en un centro de trabajo se puede implementar un sistema de trabajo que comprenda una labor de doce das continuos de trabajo, con una jornada diaria de doce horas, a los que seguiran nueve das de descanso ininterrumpidos. En este caso, se estara organizando el trabajo en ciclos de tres semanas en lasbcuales se respetara el mandato constitucional al mantenerse el promedio de 48 horas. Sin embargo, y ante la ausencia de norma de nivel infraconstitucional que precise el punto, existe una discusin respecto al nmero mximo de semanas que pueden ser objeto de acumulacin para efectos de estas jornadas especiales. Sobre el particular, la Comisin de Expertos en Convenios y Recomendaciones de la OIT, al comentar el caso de la acumulacin de jornadas de trabajo implementadas por la empresa Milpo en el ao 2001, se precis que de acuerdo al artculo 2. c) del Convenio 1 de la OIT, cuando la gente trabaja en equipos, es posible emplear a personas por ms de ocho horas al da y 48 semanales, siempre que la media de horas trabajadas durante un perodo mximo de tres semanas o menos no exceda las ocho horas diarias y las 48 horas semanales. Como se puede apreciar, el exceso de horas de trabajo que supere dicho lmite ser considerado como "horas extraordinarias" y corresponder a los trabajadores el pago adicional segn las normas sobre la materia704. Finalmente, consideramos que la norma constitucional introduce un elemento de discusin que resulta innecesario y que debiera superarse en cualquier proyecto de reforma. Este consiste en eliminar la referencia a las "ocho horas diarias" y simplificar el lmite laboral a 48 horas semanales, las cuales pueden distribuirse segn las partes lo establezcan en funcin de la naturaleza de las operaciones de la empresa, siempre y cuando se respete el lmite establecido en el artculo 2. c) del Convenio 1 de la OIT. DOCTRINA ARV ALO VELA, Javier. Manual de legislacin laboral. Tomo 1, Cultural Cuzco, Lima, 2003; ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mana Emilia. Derecho del Trabajo. 18a edicin, Editorial Civitas, Madrid, 2000; CANESSA MONTEJO, Miguel. La jornada mxima de trabajo en el Per: Un derecho o una quimera? En la pgina web de la Comisin Andina de Juristas: www.cajpe.org.pe/rij/bases/doctrina/dhl.htm. mayo, 2004; DEVEAU, Mario.
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El Tribunal Constitucional mediante sentencia recada en el Expediente N 1396-200t-AA, en demanda de-Mnfaro interpuesta por el Sindicato de Trabajadores de Toquepala y Anexos en contra de la empresa Southem Per Copper Corporation, consider vlida la decisin de la empresa de programar un sistema de labores de cuatro das de trabajo de 12 horas cada una a las que seguan tres das de descanso. En este caso estamos ante un sistema de acumulacin de jornadas de trabajo, o jornada atpica, que no afecta el derecho a la jornada mxima consagrada en el artculo 25 de la Constitucin.

Tratado del Derecho del Trabajo. Tomo 11, 2a edicin, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1972; MARCENARO FRERS, Ricardo. El trabajo en la nueva Constitucin. Cultural Cuzco S.A., Lima, 1995; PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos. Derecho del Trabajo. 6a edicin, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces S.A, Madrid, 1998.

Artculo 26 Principios de la relacin laboral En la relacion laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminacion. 2. Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucion y la ley. 3. Interpretacion faborable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de la norma. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 me. 2), 22; Ley 26636: art. III; Ley 26772; D. U.D.H.: art. 23.1; P.I.D.E.S.C.: art. 7 mc. c) Jorge Toyama Miyagusuku 1. Principio de igualdad Los principios suelen ser conceptuados como las pautas generales, las directrices que informan las normas e inspiran soluciones, sirviendo en diversas fases de la vida normativa, en particular, en su proceso de conformacin -inspirando sus contenidos-, interpretacin y aplicacin -integrando lagunas-705. La Constitucin de 1993 ha recogido los fundamentales principios que estaban incorporados en el texto de la precedente Constitucin706. Sin embargo, hay algunos cambios importantes. Primero, veamos el principio de no discriminacin que supone, siguiendo la consabida expresin, tratar igual a los iguales que se encuentran en iguales circunstancias. En el plano especfico del Derecho Laboral, el numeral 1 del artculo 26 de la Constitucin prev el principio de igualdad de trato707 al sealar que, en toda relacin laboral, se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin discriminacin. Con esta frmula se distingue adecuadamente la igualdad ante la ley (artculo 2,2) de la igualdad de trato, aprecindose un tratamiento ms adecuado y claro que lo previsto en la Constitucin de 1979. Sobre este tema, el Convenio III de la OIT, ratificado por el Per indica lo siguiente (artculo 1):
705 PLA RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Dtrecho del Trabajo. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 9. 706 Al respecto, puede leerse NEVES MUJICA,Javier. Introdllcdn al Dtrecho del Trabajo. Ed. Ara., Lima, 1997, pp. 107 Y ss 707 En el Derecho Laboral, como contraposicin a la igualdad ante la ley, cuando se alude al concepto de igualdad, se habla, adems, de una igualdad de trato. Sobre este tema, puede verse NEVES MUJlCA, Javier. El principio de igualdad en el ordenamiento laboral. En: "Asesora Laboral". Lima, octubre, 1992, pp. 18-19.

"1. A los efectos de este Convenio, el trmino discriminacin comprende: a) cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin; b) cualquier otra distincin, exclusin o preferencia que tenga por ,efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupacin que podr ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados. 2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no sern consideradas como discriminacin" . En la misma tinea se puede encontrar el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (artculo 7) y el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (artculo 7). El principio de no discriminacin o igualdad es una de las piezas esenciales de toda sociedad. En virtud de este principio, las personas tienen derecho a no sufrir un trato arbitrario por razones ideolgicas, polticas, raciales, religiosas, sexuales, etc. De esta forma, como seala Hueck708 "el igual debe ser tratado de modo igual yel desigual de modo desigual, pero correspondiendo a su desigualdad". Como se ha destacado709, toda persona calificada para obtener un trabajo, debe tener la oportunidad de competir por l, obtenerlo y conservado con "prescindencia total de su pertenencia a un determinado grupo racial, sexual, religioso, etc.". Ms todava, como seala el autor citado, no debe permitirse "aferrarse" de un mrito o calificacin para ocultar un motivo que es considerado discriminatorio. Sobre el concepto de discriminacin, el Tribunal Constitucional ha indicado: "(...) este Tribunal en reiterada jurisprudencia, [ha sealado] que la igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relacin intersubjetiva para las personas sujetas a idnticas circunstancias y
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RODRGUEZ PIERO, Miguel; CRUZ VILLALN, Jess & FERNANDEZ LPEZ, Fernanda. Derecho del Trabtifo l. Vol. II. Materiales de Enseanza del CUISO de Derecho Laboral de la Universidad de Sevilla, p. 185.
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BALTA VARILLAS, Jos. Qll es la discriminacin en el empleo? En: "Revista Jurdica del Per". N 1, Editorial Normas Legales S.A. Ao XLV, Trujillo, 1995, p. 95.

condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminacin jurdica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situacin, salvo que exista una justificacin objetiva y razonable para esa diferencia de trato" (Expediente N 25102002-AA/TC). La existencia de criterios objetivos parece ser el tema central para que el Tribunal acepte una diferenciacin, tal como puede apreciarse en la siguiente sentencia: "Respeto a que la pretendida aplicacin del horario genera una situacin de discriminacin, debe destacarse que, conforme lo ha expuesto la propia demandante, el horario de doce horas de trabajo se aplica nicamente a los trabajadores de la seccin Operaciones en Mina, y que, dada la naturaleza de la labor que desarrollan los trabajadores de dicha seccin, es evidente que tiene que existir un trato diferenciado, pues se dan situaciones fcticamente distintas que justifican, objetiva y razonablemente, la adopcin de un horario de trabajo diferente, que en nada afecta la dignidad de los trabajadores" (Expediente N 1396-2001-AA). 2. Principio de irrenunciabilidad de derechos El principio de irrenunciabilidad de derechos se fundamenta en el carcter protector del Derecho Laboral en la medida que presume la nulidad de todo acto del trabajador que disponga de un derecho reconocido en una norma imperativa. Dada la desigualdad que caracteriza a las partes laborales, a diferencia del Derecho Civil, el ordenamiento laboral no confiere validez a todos los actos de disponibilidad del trabajador. La imposibilidad de lograr un equilibrio en la negociacin entre empleador-trabajador genera que este ltimo no cuente con la misma capacidad de disposicin de sus derechos. La renuncia, de acuerdo a Ojeda Avils, es una especie de la disposicin que supone todo acto de desprendimiento de nuestro patrimonio de un bien mediante enajenacin, gravamen y renuncia710. Ahora bien, siguiendo la difundida definicin de De la Villa, podemos sealar que el principio de irrenunciabilidad puede ser definido como la imposibilidad que tiene el trabajador para abandonar unilateral e irrevocablemente un derecho contenido en una norma imperativa711. Antes de describir la definicin expuesta, debemos anotar que existe una discusin sobre el mbito subjetivo de aplicacin del principio: la extensin de la irrenunciabilidad a los actos del empleador y los actos desplegados por el sindicato en un convenio colectivo. Veamos primero los actos del empleador. El ejemplo que se acostumbra citar es la posibilidad de que el empleador disponga de sus facultades de direccin
OJEDA AVILS, Antonio. La renuncia de derechos del trabajador. IEP, Madrid, 1971, pp. 30 Y ss. 711 DE LA VILLA, Luis. El principio de irrenunciabilidad de /os derechos laborales. En: ''Revista de Poltica Social". N 70, Madrid, 1970, pp. 7 Y ss.
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-que supone las prerrogativas para dictar normas, fiscalizar la prestacin y sancionar los incumplimientos laborales- previstas en el ordenamiento jurdico. Algunos sostienen que el empleador no podra renunciar a esta facultad en la medida que la relacin laboral se desnaturalizara sin una facultad de direccin del empleador. En nuestra opinin, teniendo en cuenta que el principio de irrenunciabilidad se origina en la desigualdad entre las partes laborales y la necesidad de proteger al trabajador, est reservado nicamente para los actos de disposicin de derechos de este ltimo. En el caso propuesto, si el empleador renuncia a sus facultades de direccin, podra "deslaboralizarse" la relacin laboral y encontramos ante un vnculo posiblemente de carcter civil, pero no nos encontramos ante un caso referido al principio de irrenunciabilidad. De otro lado, los actos de disposicin del sindicato respecto de derechos nacidos en convenios colectivos tampoco configuran supuestos de renuncia en la medida que en la negociacin colectiva no se verifica una desigualdad entre las partes y no debe presurnirse, por consiguiente, la nulidad de los actos de disposicin del sindicato. Ahora bien, si se tratara de actos del sindicato que disponen de derechos previstos en normas heternomas imperativas, s cabra, como apunta Neves Mujica, la aplicacin del principio abordado712. Veamos ahora cada uno de los elementos de la definicin de De la Villa descrita precedentemente. En primer lugar, estamos ante una disposicin, irrevocable y unilateral del trabajador, de un derecho. La renuncia de derechos del trabajador debe ser irrevocable, esto es, incondicional, definitivo. No debe confundirse la irrevocabilidad con la temporalidad. Nos .explicamos. El acto de renuncia del trabajador puede ser temporal -renuncia a la percepcin de un beneficio por un mes-, lo trascendente es que el solo acto del trabajador suponga la disposicin incondicional del derecho. Ntese que es el trabajador quien prescinde de un derecho: el acto -claro y contundente- no normativo del trabajador que dispone de un derecho previsto en una norma imperativa. El acto unilateral del trabajador puede estar contenido en una declaracin unilateral, en un contrato de trabajo, en un acuerdo extrajudicial con el empleador, en un recurso presentado en un proceso judicial, etc. En otras palabras, lo relevante es que se trate de un acto de disposicin del trabajador a un derecho, que puede encontrarse en uno unilateral o bilateral. De otro lado, siguiendo a De la Villa713, no constituyen supuestos de renuncia el no ejercicio de un derecho por el transcurso del tiempo ni la renuncia tcita o presunta. Debe tratarse, pues, de un acto expreso y claro del trabajador que disponga de un derecho. Obviamente, la voluntad del trabajador debe haberse originado vlidamente.
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NEVES MUJICA, Javier. lntroduccin (...) Ob. cit., p. 111 DE LA VIlLA, Luis. Ob. cit., p. 9

Cuando se aprecie uno de los denominados vicios de la voluntad -como la violencia o el error- por la doctrina civil, estaremos ante supuestos de ineficacia estructural del acto jurdico que determinan la nulidad o anulabilidad del acto de disposicin del trabajador. En estos casos, no estamos ante un supuesto de renuncia porque no existe un acto vlido del trabajador: aqu deberan aplicarse las disposiciones sobre nulidad o anulabilidad para enervar los efectos del acto de disposicin. La renuncia, entonces, supone un acto de disposicin del trabajador que naci vlidamente, sin ningn vicio en la prestacin de su voluntad. En definitiva, los casos de renuncia se producen porque el trabajador voluntariamente prescinde de un derecho. Todo acto ajeno a la voluntad del trabajador que suponga la disposicin de un derecho, no importa una trasgresin al principio de irrenunciabilidad de derechos. No puede, pues, alegarse la doctrina de los actos propios para enervar los efectos de la irrenunciabilidad porque el acto de disposicin del trabajador no genera efectos jurdicos. El segundo elemento que podemos analizar se contrae en el reconocimiento del derecho en una norma imperativa. Bastar la existencia del derecho para que el acto de disposicin del trabajador pueda calificar como irrenunciable, sin que se requiera que el trabajador cuente con los requisitos previstos en la normativa para el goce efectivo del referido derecho. Como anota el profesor Neves Mujica, lo expuesto distingue al principio de irrenunciabilidad del principio de condicin ms beneficiosa, en tanto que este ltimo principio requiere, para ser alegado, que el trabajador cuente con los requisitos para gozar del derecho714. As, antes, durante o despus de la relacin laboral rige el principio de irrenunciabilidad. Cuando el trabajador suscribe un contrato de trabajo y acepta no percibir ninguna gratificacin por Fiestas Patrias y Navidad, o conviene en trabajar una hora extra sin el pago de una retribucin adicional o firma una liquidacin de beneficios sociales al trmino de la relacin laboral en la que seala que no tiene nada por rc1amar pese a que no le hubieran pagado vacaciones truncas, estamos ante supuestos de renuncia de derechos. Ahora, conviene describir el tipo de norma -y el carcter de esta- que contiene un derecho del trabajador que no puede ser materia de dejacin. Las normas estatales que reconocen derechos a los trabajadores no merecen cuestionamiento alguno. Luego, tenemos los derechos contenidos en normas convencionales. Sobre este ltimo, se plantean posiciones encontradas, en tanto que unos sealan que tambin recogen derechos irrenunciables y otros no. En nuestra opinin, el principio de irrenunciabilidad de derechos debe comprender a los derechos nacidos de actos normativos como los convenios colectivos de trabajo, dado su carcter eminentemente normativo e imperativo dentro de su mbito de aplicacin -reconocido en el artculo 28.2 de la
714

NEVES MUJlCA, Javier. Introduccin (...). Ob. cit., pp. 113-14.

Constitucin715. La aplicacin de la irrenunciabilidad es, pues, frente a todo derecho reconocido en una norma. Finalmente, el derecho materia de renuncia debe estar contenido en una norma imperativa. Aqu conviene trasladar la distincin espaola sobre el grado de imperatividad de las normas estatales frente a la autonoma privada. As, tenemos las normas de derechos dispositivos -existe plena autonoma para las partes-, necesarios relativos -fijan un piso, un derecho mnimo que puede ser "mejorado" por la autonoma privada-, mximos de derechos necesarios -establecen un techo o tope que no puede ser superado por las partes- y absolutos -no existe alguna capacidad de disposicin de las partes-. Con relacin a los criterios del Tribunal Constitucional, en algunos casos, la aplicacin de este principio no ha sido del todo correcta. Por ejemplo, en el Expediente N 0085-1995-AA/TC, se admite una afectacin al principio de irrenunciabilidad sin que se verifique un acto de disposicin del trabajador sino un incumplimiento del empleador: "Si bien la demandada niega el derecho de reincorporacin solicitado por el actor, en base a la interpretacin de diversas normas legales citadas en la contestacin de la demanda, y relacionadas a los alcances de la Ley N 25273, este Colegiado considera que las argumentaciones legales de la emplazada no enervan el derecho de reincorporacin adquirido por el actor al amparo de la acotada Ley N 25273, por cuanto aceptar dicho predicamento significara desconocer derechos y principios laborales de jerarqua constitucional contenidos en los artculos 42 y 57 de la Constitucin de 1979, y en el artculo 26, inciso s 2) y 3) de la vigente Constitucin, que hacen referencia al carcter irrenunciable de los derechos reconocidos a los trabajadores por la Constitucin y la ley". Por otro lado, ha destacado correctamente (Expediente N 009-2004-AA/TC Arequipa), que los acuerdos de reduccin de remuneraciones son vlidos y no transgreden, por ello, la Constitucin: "En cuanto a la rebaja de remuneraciones, con las boletas de pago obrantes de fojas 11 a 15 de autos, ha quedado acreditado que el actor sigui percibiendo la misma remuneracin que reciba como Asesor de Gerencia General hasta el mes de diciembre de 1999, y que la referida reduccin se sustenta en el convenio suscrito con fecha 25 de octubre de dicho ao. Al respecto, la posibilidad de reducir las remuneraciones est autorizada expresamente por la Ley N 9463, de 17 de diciembre de 1941, siempre que medie aceptacin del trabajador. Igual situacin es contemplada, contrario sensu, por el artculo 30, inciso b), del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, y el artculo 49 de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 001-96-TR, que consideran la
715

Adems, el artculo 43 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Decreto Ley N 25593, TUO aprobado por D.S. N 010-2003-TR), prescribe que los trabajadores no pueden disponer de derechos derivados de un convenio colectivo de trabajo.

reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora como acto de hostilidad equiparable al despido. Sin embargo, el actor manifiesta que fue compelido por la emplazada a firmar dicho convenio. En ese sentido, este Colegiado considera que la va del amparo, por su carcter sumario, no es la idnea para resolver dicho extremo de la demanda, tomando en consideracin que se fundamenta en un vicio en la manifestacin de voluntad del recurrente, 10 cual requiere la actuacin de pruebas y diligencias dentro de la correspondiente estacin probatoria, etapa de la cual carece el amparo. En todo caso, en este extremo, este Colegiado deja a salvo el derecho del recurrente para que pueda ejercerlo en sede ordinaria". Finalmente, en algunos casos, el Tribunal Constitucional ha aplicado el principio de irrenunciabilidad de derechos laborales en forma cuestionable, pues en el acto de despido no se presenta un acto unilateral del trabajador, no existe un acto de disposicin laboral de un derecho (Expediente N 566-99AA/TC-Arequipa): "El hecho de que el demandante no haya obtenido puntaje favorable para acceder a una plaza en calidad de nombrado en el concurso promovido, no poda afectar su derecho a permanecer en la entidad en la condicin de contratado para servicios de naturaleza permanente; razonamiento este ltimo que se sustenta en los principios constitucionales de jerarqua normativa y el carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley, aplicable en la relacin laboral; principios contenidos en los artculos 51 y 26 de la Constitucin Poltica del Estado, respectivamente". Entonces, los casos donde el empleador no otorgue un derecho que corresponde al trabajador, un convenio colectivo disminuya el monto de un beneficio reconocido legalmente a los trabajadores o una ley derogue un derecho de los trabajadores, no configuran supuestos de renuncia de derechos. En los casos descritos, nos encontraremos ante un incumplimiento laboral del empleador que puede motivar la presentacin de una demanda laboral para que se goce del derecho, un convenio colectivo ilegal que puede generar el control de su legalidad y la sucesin peyorativa de normas estatales que puede suponer la alegacin del principio de condicin ms beneficiosa716, respectivamente. Empero, en ocasiones, se suele "amparar" la irrenunciabilidad de derechos para declarar fundadas determinadas pretensiones de trabajadores, cuando no estamos dentro del mbito de aplicacin del referido principio: el caso ms frecuente es la utilizacin de la irrenunciabilidad de derechos cuando una norma estatal deroga un beneficio y el trabajador acude a la va judicial para mantener el referido derecho.
En nuestra opinin, en el ordenamiento juridico peruano resulta discutible la alegacin del principio de condicin ms beneficiosa ante una sucesin peyorativa de normas estatales. En rigor, este principio laboral solamente debera utilizarse cuando estamos ante derechos nacidos de actos no normativos -un contrato, un acto unilateral del empleador-. Al respecto, puede verse TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El principio de condicin ms benificiosa. En: Revista "Derecho & Sociedad" N 7, Lima, 1993, pp. 42 y ss.
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3. Principio de indubio pro operario Este principio incide en la funcin tuitiva del Derecho Laboral, rasgo inherente y distintivo de la disciplina, y que, entre otros aspectos, presidira el proceso de elaboracin de las normas laborales, que les imprimira imperatividad absoluta y que guiara su proceso de interpretacin y aplicacin. Conviene, por tanto, distinguir entre el principio pro operario y el principio indubio pro operario, aplicable solo al proceso de interpretacin de la norma laboral717. El primer caso, esto es, la oscura o ambigua determinacin de los hechos, no ofrece en estricto un problema de interpretacin normativa, sino ms bien constituye una cuestin de prueba que debe regirse por las reglas procesales de distribucin de la carga probatoria y de determinacin de quien debe soportar su insuficiencia718. Al respecto, una crtica importante es la frmula empleada: solamente cuando existe una duda insalvable, puede acudirse al principio de favorabilidad. Como ha dicho Neves Mujica719, se ha tratado de relegar la aplicacin de este principio, de tal manera que se deben emplear todos los mtodos de interpretacin y solamente cuando exista duda, resolverse el conflicto por la va de favorabilidad. En este sentido, habra un retroceso con relacin a la frmula empleada por la Constitucin de 1979. Sobre el principio de indubio pro operario, se ha sealado que, dada la falta de limitacin, este principio se aplicara a toda disposicin en materia de trabajo como las normas estatales o autnomas e, inclusive el contrato de trabajo720. Nosotros no estamos de acuerdo con lo expresado; creemos que solamente es materia de este principio las normas y no los actos no normativos -como es un contrato de trabajo-, para estos ltimos habra que aplicar las disposiciones respectivas del Cdigo Civil. El Tribunal Constitucional ha interpretado de modo ms favorable la extensin de los puntos adicionales que gozaba un trabajador discapacitado en los concursos para las evaluaciones de personal En rigor, en este caso, existe una laguna que ha sido resuelta pr el Tribunal empleando los mecanismos de integracin (Expediente N 337-97-AA/Tq: "Que la Constitucin Poltica de 1993, en su artculo 23 consagra el principio de atencin prioritaria al trabajo, protegiendo especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan, as como en el inciso 3 del artculo 26 sostiene la interpretacin ms favorable al trabajador, en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma legal.
ALARCN CARACUEL, Manuel Ramn. La vigencia del principio pro operario. En: AA. W. "Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos al profesor Manuel Alonso Olea". MTSS, Madrid, 1990, p. 850. 718 DESDENTADO BONETE, Aurelio. Existe realmente el principio indubio pro operario? En: "Relaciones Laborales". N 14, Editorial La Ley, Madrid, 2003, p. 20. 719 NEVES MUJlCA, Javier. Ob. cito IntrodMccin..., p. 130 720 BOZA PRO, Guillermo. Los principios del Derecho del Trabajo en /o nueva Constitucin. En: 'Asesoria Laboral". N 37. p.37.
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Que, el artculo 2 del Decreto Supremo N 001-89-SA acuerda una bonificacin de 15 puntos sobre el puntaje global obtenido en los concursos convocados por los organismos del Sector Pblico, para acceder a las vacantes en los tres grupos ocupacionales existentes en los nsmos; es entendido e interpretado as, de conforndad con el artculo 7 del Convenio N 159 de la Organizacin Internacional del Trabajo ratificado por el Estado Peruano mediante Resolucin Legislativa N 24509, que seala que 'Las Autoridades competentes debern adoptar medidas para proporcionar, y evaluar los servicios de colocacin, empleo, y otros afines, a fin de que las personas invlidas puedan lograr y conservar un empleo y progresar en el nsmo (...)'; conforme lo dispone el artculo 15 de la Ley N 25398 y la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la vigente Carta Poltica del Estado". Por otro lado, en el Expediente N 990-97-AA/TC, se aplic el principio de indubio pro operario para la interpretacin de la ausencia de un supuesto en el proceso de evaluacin, y dicha falta de regulacin normativa fue interpretada de la manera ms favorable al trabajador: "Que, de autos se aprecia que el actor fue calificado por su jefe inmediato con treintids puntos, tal como consta del documento que corre en autos a fajas ciento cuarentiocho y luego esta puntuacin fue modificada a veinticuatro puntos por el jefe inmediato superior, entindase que el jefe inmediato es el que labora directamente con el trabajador y como tal es el facultado a calificar, as se establece en el Reglamento de Evaluacin, no obstante tambin puede entenderse que el jefe inmediato superior s puede ratificar contrario sensu, tambin puede no hacerla como sucedi en el presente caso, pero al no existir norma que indique tal opcin, por la regla del indubio pro operario se debi promediar ambas calificaciones, obteniendo como resultado veintiocho puntos, el cual hubiese permitido que el actor contine trabajando, ya que su nota hubiese sido aprobatoria; en tal sentido en mrito a este principio constitucional consagrado en el inciso 3) del artculo 26 de la Carta Magna vigente, la presente accin resulta amparable". Finalmente, en una ocasin, el Tribunal Constitucional ha admitido una demanda de amparo sobre la base de la aplicacin del principio de condicin ms beneficiosa previsto en el numeral 3 del artculo 26 de la Constitucin, que alude al principio de indubio pro operario: "(...) a la fecha del cese, el accionante haba adquirido la proteccin prescrita en el artculo 1 de la Ley N 24041, sustentada en el principio de proteccin al trabajador, cuyo tenor es la aplicacin de la condicin ms beneficiosa al trabajador, y consagrado por la Constitucin en su artculo 26, inciso 3)" (Expediente N 2132-2003-AA/TC-Piura). De un lado, no existe relacin entre la condicin ms beneficiosa -que acta ante una sucesin peyorativa- y el principio de indubio pro operario -que se aplica ante una duda en la interpretacin de una norma-. De otro, ninguno de estos principios resulta aplicable en un despido de un trabajador que supone previamente la aplicacin del principio de primaca de la realidad.

El principio de indubio pro operario tiene un reducido marco de actuacin: solao mente en caso de duda sobre la interpretacin de una norma, se debe escoger por aquella que favorece al trabajador. Por lo tanto, cuando se discute sobre la valoracin de pruebas en un proceso judicial, cuando se debe brindar una solucin concreta en caso de ausencia de normas, cuando el empleador o el Estado suprimen o reducen un beneficio o cuando el trabajador acepta una condicin menos ventajosa que la prevista legalmente, estamos fuera del alcance del principio de indubio pro operario. De pronto, en los casos mencionados, se podra aplicar principios y reglas basadas en el principio protector del Derecho Laboral pero no el principio de indubio pro operario. DOCTRINA ALARCN CARACUEL, Manuel Ramn. La vigencia del principio pro operario. En "Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos al profesor Manuel Alonso Olea". AA. VV. MTSS, Madrid, 1990; BAL T A V ARlLLAS, Jos. Qu es la discriminacin en el empleo? En "Revista Jurdica del Per". N 1, Ao XL V, Editorial Normas Legales S.A. Trujillo, 1995; BOZA PRO, Guillermo. Los principios del Derecho del Trabajo en la nueva Constitucin. En" Asesora Laboral". N 37, Lima, octubre; DE LA VILLA, Luis. El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales. En "Revista de Poltica Social". N 70, Madrid, 1970; DESDENTADO BONETE, Aurelio. Existe realmente el principio in dubio pro operario? En" Relaciones Laborales" N 14, Editorial La Ley, Madrid, 2003; NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Ed. Ara. Lima, 1997; NEVES MUJICA, Javier. El principio de igualdad en el ordenamiento laboral. En" Asesora Laboral". Lima, octubre, 1992; OJEDA A VILS, Antonio. La renuncia de derechos del trabajador. IEP, Madrid, 1971; PLA RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978; RODRGUEZ PIERO, Miguel; CRUZ VILLALN, Jess & FERNNDEZ LPEZ, Fernanda. Derecho del Trabajo. Volumen 11, Tomo 1, Materiales de Enseanza del Curso de Derecho Laboral de la Universidad de Sevilla; TOY AMA MIY AGUSUKU, Jorge. El principio de condicin ms beneficiosa. En Revista "Derecho & Sociedad". N 7, Lima, 1993.

Artculo 27 Proteccin contra el despido arbitrario La ley otorga al trabajador adeczuula proteccwn contra el despido arbitrario. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 15), 22; D.S. 001-96-TR: arts. 45, 52, 56, 85; D.S. 003-97-TR: arts. 34,36,38; D.U.D.H.: art. 23.1 Javier Dolorier Torres 1. Introduccin El anlisis de este artculo nos remite inevitablemente a una de las discusiones doctrinales y jurisprudenciales ms importantes dellaboralismo peruano en los ltimos tiempos: la proteccin del derecho de los trabajadores a no ser despedidos de sus empleos y los alcances de dicha proteccin por el marco constitucional. El punto de inicio de la discusin fueron las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional sobre casos de despido de trabajadores producidos en el ao 2001, en las cuales se declararon fundadas las demandas de amparo por violacin de los derechos a la libertad de trabajo (artculo 22 de la Constitucin) ya la adecuada proteccin contra el despido arbitrario (artculo 27 de la Constitucin), disponindose su reposicin en el empleo721. Ante estos pronunciamientos, la doctrina laboral y constitucional ha mostrado posiciones encontradas entre quienes se adhieren al sustento de los referidos pronunciamientos y los que consideran que el Tribunal Constitucional ha realizado una interpretacin contraria al mandato constitucional722. En este artculo se plasma una de las ms importantes modificaciones en materia laboral a nivel constitucional respecto a su antecedente, el artculo 48 de la Constitucin de 1979, que sealaba lo siguiente: "Artculo 48.- El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser despedido por causa justa, sealada en la ley y debidamente comprobada".
Las dos sentencias emblemticas son: sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de julio de 2002, Expediete N 1124-2001-AA/TC, demanda de amparo interpuesta por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y FETRATEL en contra de Telefnica del Per S.A. y la sentencia del Tribunal Constitucional del 13 de marzo de 2003, demanda de amparo interpuesta por Eusebio Llanos Huayco en contra de Telefnica del Per S.A. Sobre la interesante discusin producida, recomendamos las siguientes publicaciones: ''Dil9go con la Jurisprudencia" N 49, ao 8, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2002 y AA.W. Estudios sobre la jurisprndencia constitucional en materia laboral y prevsional. Academia de la Magistratura y Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo. Lima, octubre de 2004. Ambas publicaciones compendian posiciones docttinales con orientaciones contrarias que ilustran de forma estupenda a los lectores.
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A decir de Sanguineti723, en esta norma constitucional se plasmaba la "preferencia de nuestro ordenamiento por los contratos de trabajo de duracin indefinida (que crean una relacin estable entre las partes) sobre los de duracin determinada (que establece entre ellas una vinculacin meramente eventual) y, a la que la doctrina denomin, precisamente, "principio de estabilidad en el empleo". Sin embargo, esta nocin claramente protectora se ver transformada en un esquema ms flexible, por el cual la Constitucin encomienda al legislador la facultad de establecer un esquema de proteccin del trabajador en caso ser objeto de un despido arbitrario, el cual poda consistir en una opcin restitutoria (la reposicin) o indemnizatoria. Este tema nos lleva a analizar los esquemas de proteccin o modelos dt: estabilidad laboral. 2. Desarrollo doctrinario del derecho de estabilidad laboral La doctrina laboralista concuerda en sealar que este derecho comprende dos aspectos: 2.1. La estabilidad laboral de entrada Se refiere a la preferencia por la contratacin de duracin indefinida sobre la temporal, reflejada en la autorizacin de celebrar contratos temporales solo cuando la labor que se vaya a cumplir sea de tal naturaleza. 2.2. La estabilidad laboral de salida La cual se encuentra referida a la prohibicin del despido injustificado o arbitrario. Sin embargo, y como lo hemos sealado, existen dos modelos de estabilidad diferenciados, entre otros aspectos, en las consecuencias del acto de despido: Estabilidad laboral absoluta: en este caso, ante cualquier despido producido sin la existencia de una causa justa, procede la restitucin o reposicin del trabajador en el empleo. Estabilidad relativa: de acuerdo a esta modelo, la decisin del empleador de dar por concluida la relacin laboral sin causa justa tiene efectos extintivos, teniendo derecho el trabajador a una indemnizacin econmica a cargo del empleador. La entrada en vigencia del artculo 27 de la Constitucin de 1993 facult al legislador a completar el mandato del constituyente y replantear el modelo de estabilidad laboral. De este modo, con la promulgacin del Decreto Legislativo N 728, Ley de Fomento del Empleo del 12 de noviembre de 1991, se produce una dramtica transformacin de clara orientacin flexibilizadora de nuestra legislacin, la cual opta por un esquema mixto en el cual la regla deja de ser la
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SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. El derecho a la estabilidad en el trab,yo en la Constitucin peruana. En. AA.W. "Trabajo y Constitucin". Javier Neves Mujica, director. Editorial Cuzco, Lima, 1989.

estabilidad laboral absoluta y la sustituye la estabilidad relativa, reservndose la reposicin para los casos de los despidos que afectan derechos constitucionales: los despidos nulos724. La aplicacin jurisprudencial de este criterio legislativo se mantuvo por ms de diez aos725 , hasta que el Tribunal Constitucional emiti los controvertidos fallos, cuyas implicancias han transformado la aplicacin del artculo 27 por los jueces y magistrados, retornando, por va de interpretacin constitucional, a un esquema de "estabilidad laboral absoluta" para los casos de despidos arbitrarios. Desde nuestro punto de vista, el fundamento de la posicin del Tribunal Constitucional se basa en una interpretacin sistemtica de los artculos 22 y 27 de la Carta Magna, punto al cual nos referiremos a continuacin726. 3. Relacin entre el derecho de estabilidad laboral y el derecho al trabajo Puede asumirse que existe coincidencia parcial entre el contenido del artculo 22 de la Constitucin, en la parte referida a la conservacin del empleo, y el derecho a la estabilidad laboral de salida que forma parte del artculo 27 bajo comentario. Ante la interrogante de si es posible admitir una accin de amparo basada nicamente en la vulneracin del derecho a la conservacin del empleo (artculo 22 de la Constitucin), el doctrinario Javier Neves responde afirmativamente, puesto que no considera admisible que un precepto constitucional de preceptividad diferida (en este caso, el derecho de estabilidad laboral contenido en el artculo 27), contagiase dicha cualidad a otro que tuviera contenido similar y que resultara aplicable de manera inmediata, cuando seala que:
Sobre este interesante tema recomendamos: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Editorial Ara Editores, Lima, 2002; TOYAMA MIYAGUSUKU,Jorge, La pmeba del despido nulo en la jurisprudencia casatoria de la Corte Suprema. En: "Cuadernos Jurisprudenciales", N O, Ao 1. Suplemento de "Dilogo con la Jurisprudencia", Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2001; FERRO DELGADO, Vctor. El despido arbitrario y el despido nulo. En: "Thmis", N 34, Lima, 1996, pp. 54 Y 55; DOLORIER TORRES, Javier. Nulidad de despido por embarazo y la Ley N' 27185. En: Revista '~sesoria Laboral" N 108, Lima, diciembre de 1999; y, fundamentalmente, ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de los derechos constitucionales. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999. 725 Un excelente resumen sobre esta evolucin normativa en: CORTS CARCELN, Juan Carlos. La flexibilidad en la terminacin de la relacin de trabajo por decisin unilateral del empleador. En: AA. W. "Estudios sobre la flexibilidad en el Per". Documento de trabajo N 124, Oficina Internacional de Trabajo. Lima, 2000. 726 Sin embargo, el sustento dogmtico de estos pronunciamientos tiene como referente dos textos: SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Trotta, Madrid, 1996 y NEVES MUJICA, Javier. Libertad de trabajo, derecho al trabajo y derecho de estabilidad en el trabajo. En: "Derecho & Sociedad", ao XII, N 17, Lima, 2001.
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"en nuestro concepto, la conservacin del empleo que supone el derecho al trabajo goza de preceptividad inmediata. [...] La estabilidad en el trabajo, en cambio, est visiblemente reconocida como derecho de preceptividad aplazada: es un mandato al legislador. De aqu surge, para nosotros, una certeza y una incertidumbre. La certeza es la de que cualquier extincin de la relacin laboral, excepto la producida por renuncia [u.] podra dar lugar a la interposicin de una accin de amparo, en virtud del derecho a la conservacin del empleo [art. 22]. La incertidumbre es la de que si tal tutela alcanza al despido arbitrario o no. El dilema se plantea porque el artculo 22 de la Constitucin lo permitira, pero el 27 no. Puede dejarse de lado el artculo 27 y acudirse nicamente al 22 o debe interpretar se en conjunto ambos preceptos, aunque esta lectura conduzca a un resultado restrictivo para la proteccin del derecho? Nos inclinamos por la primera opcin. Creemos que si dos preceptos constitucionales tienen contenidos parcialmente superpuestos y uno de ellos resulta exigible inmediatamente mientras el otro no, este segundo no puede contagiar de su cualidad al primero. El sentido ms progresivo de interpretacin del texto, que debe ser preferido, conduce a la preceptividad inmediata del derecho a la conservacin del empleo."727 En consecuencia, el artculo 22 resultara suficiente para interponer una accin de amparo cuando esta se fundara en una trasgresin o en una amenaza de vulneracin del derecho a la conservacin del empleo. Sobre este punto vital, el Tribunal Constitucional no presenta mayores argumentos acerca de la relacin existente entre el derecho al trabajo y el derecho de estabilidad laboral, y opta ms bien por establecer la posible inconstitucionalidad de la norma legislativa que desarrolla el mandato contenido en el artculo 27 de la Constitucin. Por otro lado, el Tribunal Constitucional estableci tanto en la sentencia de 11 de julio de 2002, como en la resolucin aclaratoria de 16 de setiembre de 2002, la inconstitucionalidad para el caso concreto, del segundo prrafo del artculo 34 de la LPCL, ab initio, esto es, en la parte que se encuentra referida al despido ad nlltllm o sin causa. Finalmente, el Tribunal Constitucional estableci dicha inconstitucionalidad, a partir de la vulneracin del contenido esencial del derecho al trabajo. Sin embargo, este camino le oblig tambin a inaplicar el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que autoriza a los pases suscriptores de dicho tratado, a consagrar en sus respectivas legislaciones la indemnizacin como reparacin vlida del despido arbitrario, punto al que nos remitimos a continuacin. 4. La regulacin del despido injustificado en los tratados internacionales En principio, el derecho de estabilidad laboral contenido en el artculo 27 de la Constitucin debe interpretarse de conformidad con los tratados internacionales

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NEVES MUJICA,Javier. Ob. cit., p. 25

suscritos por el Per, en virtud del mandato contenido en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin728. El artculo 7, literal d), del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, suscrito en San Salvador (El Salvador) el17 de noviembre de 1988, ratificado por el Per mediante Resolucin Legislativa N 26448 de 07 de mayo de 1995, permite la reparacin del despido injustificado tanto mediante la indemnizacin como a travs de la reposicin en el puesto de trabajo: 'Artculo 7.- Condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo. Los Estados Parte en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artculo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarn en sus legislaciones nacionales, de manera particular: [] d) la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las caractersticas de las industrias y profesiones y con las causas de justa separacin. En casos de despido injustificado, el trabajador tendr derecho a una indemnizacin o a la readmisin en el empleo o a cualesquiera otra prestacin prevista por la legislacin nacional; [...]" (el resaltado es nuestro). Sin embargo, el Tribunal Constitucional sostiene en el fundamento 12 de la sentencia de 11 de julio de 2002 que "el derecho internacional de los derechos humanos enuncia mnimos derechos que siempre pueden ser susceptibles de mayores niveles de proteccin y no pueden significar, en absoluto, el menoscabo,de los derechos reconocidos por la Constitucin conforme lo establece el artculo 4 del propio Protocolo [...]". En nuestro medio, autores como Javier Neves729 y Miguel Canessa730 respaldan esta posicin mediante la aplicacin del principio de la norma ms favorable, segn el cual debe preferirse la ley que otorga mayores derechos por encima del tratado incorporado al derecho interno que lo establece en grado menor. 5. El contenido esencial de los derechos fundamentales

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Sobre este tema: NEVES MUJICA, Javier. La cuarta disposicin final y transitoria de la Constitllcin y /os derechos laborales. En: Revista "Ius Et Ventas". N 19, Lima, 1999. NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho LAboral Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2000. p.134. 730 CANESSA MONTEJO, Miguel R Los Convenios de la 0.1. T. Y la nlleva Constifflcin pentana. pp. 8-15. En: "Asesora Laboral". Ao IV, N 37, Lima, enero de 1994, p. 15
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Segn el autor nacional Eloy Espinosa-Saldaa731, la primera mencin a nivel constitucional del contenido esencial de los derechos fundamentales se encuentra en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, siendo recogida posteriormente esta nocin por la Constitucin espaola de 1978. Cabe aclarar que el tratamiento dado en ambas normativas al contenido esencial es totalmente distinto, ya que en el caso alemn se le vincula con la potestad del legislador de limitar en forma razonable los parmetros de ejercicio de algn derecho fundamental, mientras que en la Constitucin espaola el contenido esencial de los derechos fundamentales se encuentra referido a todos los mbitos de la capacidad normativa del legislador (entre los cuales se incluye la determinacin del contenido de los derechos y la generacin de obligaciones de carcter positivo, adems de la mencionada potestad de limitar derechos). El Tribunal Constitucional peruano, en el caso de los trabajadores del Grupo Telefnica, seala en el fundamento 12 de la sentencia de 11 de julio de 2002, que "todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone para su validez el que se respete su contenido esencial, es decir, que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo". Esto quiere decir que se ha acogido la concepcin espaola de este concepto, orientada a la proteccin de aquellos rasgos considerados como bsicos dentro de cada derecho fundamental, al momento de regular se el ejercicio de los mismos. En este punto, la posicin del Tribunal Constitucional de asumir como parte del contenido esencial del derecho a la "adecuada proteccin contra el despido arbitrario" a la reposicin en el empleo resulta, desde nuestra modesta perspectiva, discutible. Sin embargo, siendo este el criterio del Honorable Tribunal, se abre el camino para una importante reflexin sobre la conveniencia de replantear el sistema de estabilidad laboral, acogiendo un modelo sobreprotector que desincentive la competitividad u optando por un esquema que flexibilice los ceses incrementando el nivel de proteccin indemnizatorio y conservando la reposicin solo para aquellos supuestos de despidos que los derechos constitucionales a la maternidad, libertad sindical, ejercicio del derecho de defensa y no discriminacin. DOCTRINA AA.W. Estudios sobre la jurisprudencia canstitucional en materia laboral yprevisianal. Academia de la Magistratura y Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo, Lima, octubre, 2004; AA.W. Especial sobre la sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Telefnica. En: "Dilogo con la Jurisyrudencia", N 49, ao 8, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2002; ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de los derechos constitucionales. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Editorial
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ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Ubertad de i'!formacin versus intimidad: notas sobre las tcnicas para resolver /os posibles conflictos existentes entre estos derechos y la estrategia procesal a seguirse en algllno de estos casos, pp. A-89 - A-99. En: Revista "Normas Legales. Legislacin, jurisprudencia y doctrina". Tomo 288, Ao LVIII, Editora Normas Legales, Trujillo, mayo, 2000.

Ara Editores, Lima, 2002; CANESSA MONTEJO, Miguel F. Los Convenios de la 0.1. T. Y la nueva Constitucin peruana. En: " Asesora Laboral". Ao IV. N 37, Lima, enero, 1994; CORTS CARCELN, Juan Carlos. La flexibilidad en la terminacin de la relacin de trabajo por decisin unilateral del empleador. En: "Estudios sobre la flexibilidad en el Per". Documento de trabajo N 124, Oficina Internacional de Trabajo, Lima, 2000; ESPINOSASALDAA BARRERA, Eloy. Libertad de informacin versus intimidad: notas sobre las tcnicas para resolver los posibles conflictos existentes entre estos derechos y la estrategia procesal a seguirse en alguno de estos caso. En "Normas Legales, legislacin, jurisprudencia y doctrina". Tomo 288, Ao LVIII, Editora Normas Legales, Trujillo, mayo, 2000; NEVES MUJICA, Javier. Libertad de trabajo, derecho al trabajo y derecho de estabilidad en el trabajo. En "Derecho & Sociedad". Ao XII, N 17, Lima, 2001; NEVES MUJICA, Javier. La cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin y los derechos laborales. En: Revista "Ius et veritas". N 19, Lima, 1999; NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2000; SANGUINETIRA YMOND, Wilfredo. El derecho a la estabilidad en el trabajo en la Constitucin peruana. En "Trabajo y Constitucin". Editorial Cuzco, Lima, 1989; SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Trotta, Madrid, 1996; TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. La prueba del despido nulo en la jurisprudencia casatoria de la Corte Suprema. En "Cuadernos Jurisprudenciales" N O, Ao 1, Suplemento de "Dilogo con la Jurisprudencia", Gaceta Jurdica, Lima, junio, 2001.

Artculo 28 Derechos de sindicalizacin, negociacin colectiva y huelga El Estado reC01Wce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrtico: 1. Garantiza la libertad sindical. 2. Fomenta la negociacin colectiva y promueve formas de solucin pacfica de los conflictos laborales. La convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado. 3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armona con el inters social. Seala sus excepciones y limitaciones. CONCORDANCIAS: C.: arts. 22, 42, 153, 200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 37 inc. 11); C.P.: art. 168 inc. 1); C.N.A.: art. 66; D.S. 011-92-TR: arts. 4, 9; D.S. 010-2003- TR: arts. 2 y ss.; D.U.D.H.: art. 23; P.I.D.C.P.: art. 22.3; P.I.D.E.S.C.: arts. 8.1 inc. d), 8.3 Javier Dolorier Torres 1. Los derechos colectivos: rasgo particular de las relaciones laborales El reconocimiento constitucional de los derechos colectivos laborales constituye la confirmacin de una de las etapas del desarrollo de tales derechos, que en su devenir histrico ha recorrido etapas de prohibicin, tolerancia y reconocimiento normativo. Esta evolucin se ha marcado por las etapas de lucha sindical y la aceptacin por parte del Estado de la necesaria existencia de un marco regulatorio que ya no solo permita, sino que fomente la accin sindical a travs de sus tres manifestaciones clsicas: la libertad sindical, la negociacin colectiva y la huelga732. Doctrinariamente, se reconoce el carcter interdependiente de los derechos colectivos de trabajo, los cuales deben ser reconocidos en la misma amplitud y vigencia para que puedan ser ejercidos conjuntamente733. Del mismo moclo, a decir de Oscar Ermida, "nos es posible el desarrollo de la libertad sindical sin la preexistencia efectiva de los dems derechos humanos y que tampoco es posible el completo ejercicio de stos, sin la vigencia de aquella. En otras palabras, la libertad sindical no es posible sin el ejercicio de otros derechos
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Sobre la evolucin histrica de libertad sindica!, recomendamos OJEDA AVILS, Antonio. Derecho sindical. 7' edicin, Tecnos, Madrid, 1998, p. 92 Y ss. En rdacin a! reconocimiento de la libertad sindica! en nuestro continente, revisar RODRGUEZ PINERO y BREVO FERRER, Migud Y VILLAVICENCIO Ros, Alfredo. La libertad sindical en las Constituciones latinoamericanas. En: "El derecho sindica! en Amrica Latina". Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995, pp.11 Y ss. ERMIDA URIARTE, Oscar. La flexibilidad de la huelga. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1999, p. 9.
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humanos, y viceversa (...)':734, lo cual demuestra la trascendencia y del reconocimiento de los derechos colectivos en el marco de los derechos humanos en general. Uno de los tratadistas ms reconocidos en Latinoamrica, el autor uruguayo Hctor-Hugo Barbagelata, considera que una de las manifestaciones que particularizan al Derecho del Trabajo es su dimensin colectiva, es decir, "la dimensin colectiva de los conflictos deriva, en primer lugar, de la integracin al mundo del trabajo de las manifestaciones de solidaridad de los trabajadores dimanantes de la toma de conciencia, o la aceptacin, de la existencia de intereses comunes, (...)"735. De este modo, el factor sindical y las acciones que el sujeto colectivo puede tomar constituyen piedra angular de la construccin de nuestra disciplina, bien sea por el ejercicio de la autonoma colectiva de la que estn investidos o por la intervencin del Estado en el marco de las relaciones laborales. Sin embargo, el amplio marco constitucional se ve seriamente restringido con la regulacin infraconstitucional, especficamente el Decreto Ley N 25593, el cual (pese a su reciente modificacin), conserva una visin restrictiva de la accin sindical y sus principales instrumentos, la negociacin colectiva y la huelga. Esta norma fue dictada tres meses despus del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, lo cual resulta grfico y descriptivo del objetivo que se buscaba al normar los derechos colectivos de trabajo. 2. La libertad sindical La libertad sindical ha sido considerada en diversos tratados internacionales de derechos humanos de mbito mundial736 y americano737 como un derecho fundamental del cual es titular todo ciudadano. La Organizacin Internacional del Trabajo738 ha desarrollado extensamente el contenido de este derecho a travs de diversos convenios(7) y
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ERMIDA URIARTE, Oscar. Sindica/os en libertad sindical 28 edicin, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1999. 735 BARBAGELATA, Hector Hugo. El particularismo del Derecho del Trabajo. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995 736 Numeral 4) del artculo 23 de la Declaracin Universal de Derechos Hwnanos de 1948; artculo 8 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966; artculo 8 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966.
737 Incisos c) y g) del artculo 45 de la Carta de Organizacin de los Estados Americanos (OBA) de 1948, artculo XXII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre aprobada 738 en la IX Conferencia Internacional Americana de 1948, artculos 7,26 Y 27 de la Carta Internacional Americana de Garantas Sociales, aprobada en la IX Conferencia Internacional Americana de 1948, artculo 16 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. "Pacto de San Jos de Costa Rica" aprobado en la Conferencia Especializada lnteramericana sobre Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 22 de noviembre de 1969, artculo 8 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. ''Protocolo de San Salvador", aprobado por la Asamblea General de la OEA, San Salvador, 17 de noviembre de 1988.

recomendaciones739. Asimismo, en la 86a Conferencia Internacional del Trabajo, donde se aprob la "Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento", esta Organizacin consagr al derecho a la libertad sindical como un derecho fundamental del trabajo, lo que trae como consecuencia que todo Estado miembro de la OIT, por el solo hecho de permanecer en ella, adquiere el compromiso de promover y hacer realidad el derecho a la libertad sindical. Por su parte, nuestra Constitucin Poltica de 1993, a travs de su artculo 28 reconoce el derecho a la libertad sindical de los trabajadores sealando que el Estado garantiza el ejercicio del mismo. Asimismo, la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de nuestra Carta Magna dispone que los derechos reconocidos en ella deben ser interpretados conforme a la Declaracin Universal de Derechos Humanos y a los tratados y acuerdos internacionales ratificados por nuestro pas, lo que supone que a fin de determinar el contenido y los alcances del derecho a la libertad sindical debemos acudir a los documentos internacionales ratificados por el Per que desarrollen el contenido de este derecho. Respecto a la definicin de la libertad sindical, dos de las definiciones ms aceptadas por la doctrina respecto al derecho de libertad sindical son las propuestas por los tratadistas Ojeda Avils740 y Ermida Uriarte741. El primero de ellos sostiene que la libertad sindical es el derecho fundamental de los trabajadores a agruparse establemente para participar en la ordenacin de las relaciones productivas, mientras que el segundo seala que este derecho, para ser entendido como tal, debe incluir, por lo menos, la libertad para constituir sindicatos, organizados y afiliarse a ellos, as como la adecuada proteccin al ejercicio de la actividad sindical. Por otra parte, el maestro espaol Palomeque Lpez742 sostiene que el derecho a la libertad sindical es un derecho complejo o genrico integrado por un conjunto de derechos y facultades que identifican o hacen reconocible el ejercicio del mismo, lo que dificulta encontrar una definicin precisa de este derecho. Dentro de nuestro ordenamiento jurdico, el Tribunal Constitucional743 ha delimitado el contenido esencial del derecho a la libertad sindical sealando que este derecho constitucional tiene un aspecto orgnico y otro funcional. De acuerdo a lo dispuesto por el tratadista nacional Villavicencio RoS744, el aspecto orgnico o esttico consiste en la facultad de toda persona de constituir organizaciones con el propsito de defender sus intereses gremiales
Las Recomendaciones OIT ms relevantes sobre el tema de libertad sindical son: Recomendacin 143 (1971), "Sobre los representantes de los trabajadores", Recomendacin 159 (1978), "Sobre las relaciones de trabajo en la administracin pblica". 740 OJEDA VILES, Antonio. Ob. cit., p. 153. 741 ERMIDA URIARTE, Oscar. Sindicatos... Ob. cit., p. 29. 742 PALOMEQUE LPEZ, Manuel. Derecho sindical espaol S" edicin. Editorial Tecnos, Madrid, 1994, p. 123. 743 En el Numeral 8) de la Sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de julio de 2002 recada en el Expediente N 1124-2001-AA/TC, publicada en el diario oficial "El Peruano", el11 de septiembre de 2002 744 VILLAVICENCIO Ros, Alfredo. La libertad sindical en el Per. OIT Documento de Trabajo N 114, Lima, 1999, P. 27.
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y, el aspecto funcional o dinmico supone la actuacin del sujeto colectivo dirigida a promover y tutelar los intereses econmicos y sociales de los trabajadores. A efectos del presente artculo, y siguiendo la lnea dogmtica del citado tratadista nacional, consideramos conveniente analizar el derecho a la libertad sindical a partir de su contenido individual y colectivo745. 2.1. La libertad sindical individual Este aspecto de la libertad sindical comprende el conjunto de derechos del que son titulares los trabajadores individualmente considerados. La libertad sindical individual puede dividirse en dos planos: la libertad sindical individual positiva y la libertad sindical individual negativa. La libertad sindical individual positiva est constituida por todos los derechos que poseen los trabajadores para constituir y afiliarse a las organizaciones que consideren convenientes, sin autorizacin previa de ninguna autoridad o de su empleador, as como el desarrollo de la actividad sindical. En tal sentido, la libertad sindical individual positiva contiene los derechos a la libre constitucin de organizaciones sindicales y el derecho de libre afiliacin. La libertad sindical individual negativa, el cual consiste en el derecho de los trabajadores a no ser obligados a afilarse a una organizacin sindical, es decir que los trabajadores tienen derecho a elegir, libre y voluntariamente, si desean afiliarse, no afllarse o desafiliarse a un sindicato, no pudiendo estar condicionada su decisin por la amenaza de perder su empleo o sufrir cualquier tipo de represalia durante la relacin laboral. 2.2. La libertad sindical colectiva Este aspecto de la libertad sindical, segn el ya citado tratadista espaol Palomeque Lpez746, contiene el derecho de los sindicatos ya fundados a realizar libremente las funciones que constitucionalmente les vienen atribuidas en la defensa y promocin de los intereses de los trabajadores. En virtud a esta definicin, podemos sealar que las organizaciones sindicales son titulares de los derechos de libertad de reglamentacin, libertad de gestin (interna y externa) y libertad de federacin. 3. El derecho a la negociacin colectiva
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Otro de los aspectos centrales de la libertad sindical es la proteccin a su ejercicio y el mbito subjetivo de esta proteccin. Respecto este tema la doctrina juslaboralista nacional ha producido textos de lectura obligatoria. Debemos mencionar los trabajos de LOVA TN P ALACI OS, David. Proteccin de la libertad sindical Instituto de Defensa Legal, Lima, 1990; ERMIDA URIARTE, Oscar, Sindicatos... Ob. cit.; BOZA PRO, Guillermo. Despido antisindicaly libertad de expresin. Texto mimeografiado, Lima, 1997; el excelente libro de ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad de despido lesivo de los derechos constitucionales, Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima, 1999; SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Lesin de la libertad sindical y comportamientos antisindicales, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1993, y, fundamentalmente, VILLAVICENCIO Ros, Alfredo, La libertad sindical en el Perno Ob. cit. 746 PALOMEQUE LPEZ, Manuel. Ob. cit., p. 128.

De acuerdo al texto constitucional el Estado reconoce el derecho a la negociacin colectiva obligndose a fomentado. As pues, por el principio de libertad negocial, nuestra legislacin acepta que las partes puedan tener plena libertad para decidir las materias negociables y, en consecuencia, del contenido del convenio colectivo. En ese sentido, el ordenamiento jurdico peruano consagra el derecho de los sujetos a regular libremente sus relaciones laborales, definiendo las cuestiones y materias a ser tratadas durante el proceso negociador, siendo as que la potestad normativa de los sujetos colectivos radica en el reconocimiento constitucional de la negociacin colectiva, como un mecanismo o proceso por el cual las partes de la relacin laboral puedan crear las normas jurdicas que regularn sus relaciones laborales. A fin de adoptar un concepto, la doctrina menciona una gran variedad de definiciones sobre la negociacin colectiva. Por ejemplo, Neves Mujica747 entiende a la negociacin colectiva como "la capacidad de autorregulacin de sus relaciones por los sujetos laborales, colectivamente considerados, y significa que las partes pueden negociar libremente sobre un amplio conjunto de materias con miras a llegar a un acuerdo, el mismo que debe ser obligatoriamente cumplido". Para los autores uruguayos Barbagelata, Rosenbaum y Garmendia748, la negociacin colectiva comprende procesos bilaterales, no regulados y no institucionalizados de discusin. Se trata de negociaciones planteadas entre un sindicato de empresa u organizacin gremial de rama, industria, actividad, oficio o profesin -como organizacin representativa de los trabajadores involucrados- y por otro lado, una empresa, varias empresas o una o varias organizaciones de profesionales de empleadores. Por otro lado, el maestro espaol Palomeque Lpez749 define a la negociacin colectiva "como el proceso formalizado de dilogo entre representantes de trabajadores y de empresarios encaminado, en ejercicio de su autonoma colectiva, a la consecucin de un convenio colectivo regulador de las relaciones entre ambos, as como de las condiciones a que han de ajustarse los contratos de trabajo, en un mbito determinado". Para efectos del presente artculo, tomaremos como referente la definicin contenida en el Convenio 154 de la OIT750, el cual, en su artculo 21a conceptualiza como "todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organizacin o varias organizaciones de empleadores, por una parte y una organizacin o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de:
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NEVES MUJICA, Javier. El contenido negocial: la compleja relacin entre la!!Jy el convenio colectivo. Editorial Grafimace s.A., Lima, 1992. P. 16. 748 BARBAGELATA, ROSENBAUM y GARMENDIA. El contenido de las convenios colectivos. Editorial Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1998, p. 61. 749 PALOMEQUE LPEZ, Manuel. Ob. cit., P. 351. 750 Artculo 2 del Convenio OIT N 154, aprobado en la Sexagsima Reunin de 1981 (no ratificado por el Peru)

a) Fijar las condiciones de trabajo y empleo, o b) Regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o c) Regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organizacin o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez". De este modo, la negociacin colectiva tiene por finalidad u objeto que los agentes colectivos determinen sus condiciones de trabajo y que las partes definan de manera libre y voluntaria las normas o reglas que regularn sus relaciones laborales, tanto colectivas como individuales. 3.1. El convenio colectivo El convenio colectivo ha sido definido por la Organizacin Internacional del Trabajo (011) como: "(...) todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y por otra, una o varias organizaciones representantes de trabajadores(...)"751. El artculo 28 de la Constitucin de 1993 establece que la convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado. Esta expresin es desarrollada por el artculo 42 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRC1), el cual seala que el convenio colectivo tiene fuerza vinculante para las partes que lo adoptaron, es decir, obliga a estas, a las personas en cuyo nombre se celebr ya quienes les sea aplicable, as como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en dicho Convenio, con excepcin de quienes ocupan puestos de direccin o desempean cargos de confianza. As pues, en virtud de la fuerza vinculante de las convenciones colectivas las partes pueden pactar en dichas convenciones el alcance, las limitaciones o exclusiones que autnomamente acuerden. No obstante, la ley por consideraciones de inters social, pblico o tico puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de las convenciones colectivas de trabajo. Sin embargo, la fuerza vinculante no se agota en la simple obligatoriedad de las disposiciones pactadas en el convenio colectivo, sino implica el reconocimiento del mismo como una norma jurdica. En efecto, el convenio colectivo puede contener tres tipos de clusulas, siendo una de ellas las denominadas "clusulas normativas".

Artculo 2.1. de la Recomendacin OIT 91, Recomendacin sobre los contratos colectivos. En nuestro ordenamiento jurdico infraconstitucional, el articulo 41 del T.UO. del Decreto Ley N 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por el Decreto Supremo N 0102003TR (en adelante, LRC1) recoge la definicin sealada en el prrafo anterior estableciendo que "la convencin colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo, productividad y dems concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, celebrado de una parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores y, de la otra por un empleador, un grupo de empleadores o varias organizaciones de empleadores".

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Estas clusulas se caracterizan por establecer beneficios y obligaciones individuales para los trabajadores, por ejemplo: el aumento de remuneraciones de todos los trabajadores de la empresa. A partir de ello, podemos verificar que este tipo de clusulas comparten las caractersticas de las normas jurdicas, es decir son generales y abstractas, pues se aplican a todos los trabajadores pertenecientes a una determinada colectividad (empresa, rama de actividad, etc.). Asimismo, Neves Mujica752 resalta que el articulo 43 de la LRCT establece dos caractersticas adicionales que confirman la naturaleza normativa del convenio colectivo. Estas caractersticas son los siguientes: (i) las clusulas normativas modifican automticamente las relaciones individuales de trabajo sin necesidad de que estas se acojan a aquel; y (ii) constituyen derecho necesario relativo para los contratos de trabajo, los cuales quedan impedidos de establecer beneficios menores a los pactados en el convenio colectivo. Finalmente, en relacin a la jerarqua del convenio colectivo en nuestro sistema de fuentes del Derecho del Trabajo, debemos primero recordar que la Constitucin de 1979 otorgaba un nivel normativo primario al convenio colectivo, pues la expresin "fuerza de ley para las partes" que utiliz para regular el efecto vinculante del mismo, haba sido utilizada otras dos veces para referirse a los decretos legislativos y reglamentos del Congreso y de las Cmaras753. Sin embargo, nuestra Constitucin de 1993 no otorga un nivel normativo al convenio colectivo, pues reemplaza la expresin "fuerza de ley para las partes" por la frase "fuerza vinculante en el mbito de lo concertado". Tal como hemos sealado anteriormente, la fuerza vinculante del convenio colectivo se encuentra referida a la naturaleza dual del convenio colectivo, es decir a su parte obligacional (obliga a las partes que lo adoptaron) ya su parte normativa (obliga a las personas en cuyo nombre se celebr, les sea aplicable o se incorporen con posterioridad). Debido a ello ya la ausencia de definicin precisa sobre la jerarqua normativa de los convenios colectivos en nuestro ordenamiento jurdico, consideramos, al igual que el tratadista Neves Mujica754, que una ley posterior debe otorgar rango normativo a los convenios colectivos, pero dicho rango no puede ser el de una ley, pues este solo puede ser otorgado por la Constitucin. Asimismo, no podr tener jerarqua primaria debido a que una norma (ley) no puede conferir a otra su mismo nivel jerrquico. Mientras este vaco no sea llenado, consideramos que debe asignarse al convenio colectivo el nivel terciario dentro de la escala de jerarqua normativa, el cual corresponde a las normas emanadas de la autonoma privada.
NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2000, p. 71. 753 Sobre este punto, recomendamos: BOZA PRO, Guillermo. Negociacin y convencin cokctiva en la Constitucin de 1979. En: AAVV "Trabajo y Constitucin",Javier Neves Mujica, director. Editorial Cuzco, Lima, 1989, p. 211 Y ss.; Y DOLORIER TORRES, Javier. Limitaciones al contenido salarial de la negociacin cokctiva. Estudio BeItes, Mercado & Ugaz, Lima, 1994 754 NEVES MUJlCA,Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. la edicin, Ara Editores, Lima, 1997, pp. 79-80
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4. El derecho de huelga El derecho de huelga es, qu duda cabe, de los tres derechos sindicales el que ms limitaciones y restricciones ha tenido en su desarrollo histrico. Como bien seala Villavicencio, el tratanento del conflicto colectivo que se produce en el marco de las relaciones laborales "obedece a una consideracin poco menos que patolgica del mismo, de modo que se le brinda un espacio mnimo de expresin"755, restringiendo su contenido y limitando su accin. Este no es un fenmeno exclusivo de las relaciones colectivas en el Per, pues esta expresin se ha reproducido en los ltimos siglos756 y tiene una especial connotacin en nuestra poca actual, sufriendo modificaciones y adaptaciones al entorno econmico y la flexibilidad laboral757. Otra de las dificultades para una calificacin legal de la huelga reside en que la escueta referencia constitucional, lejos de garantizar un ejercicio amplio pero adecuado a ley, ha tenido y tiene actualmente una reglamentacin restrictiva y casi prohibitiva, que reduce el margen de accin sindical. En efecto, doctrinariamente se reconocen dos modelos de huelga: el modelo laboral (o clsico) y el polivalente o multidimensional, y de acuerdo al primero de ello, y tal como lo describe con acierto Ernesto de la Jara758, se considera a la huelga como cualquier interrupcin de la prestacin de los servicios, decidida por un grupo de trabajadores, con o sin abandono del puesto de trabajo, para la defensa de sus intereses profesionales, ante cualquier instancia en que se ventilen sus intereses. En contraposicin, el modelo "laboral" o "clsico", conceptualiza a la huelga como la suspensin absoluta de actividades, decidida por la mayora de trabajadores, con abandono del centro de trabajo, y dirigida directamente en contra del empleador, siendo este el modelo que tradicionalmente ha aceptado nuestra legislacin infraconstitucional, haciendo de la huelga un derecho reconocido a nivel constitucional, pero siempre afectado en su contenido por las normas legales de, supuestamente, desarrollo. Desde nuestra perspectiva, el modelo polivalente resulta la opcin jurdicamente lgica y sustentable para garantizar un ejercicio por parte de las organizaciones de trabajadores, pues al haber sido considerada la libertad sindical como un derecho humano fundamental en diversos instrumentos
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VILLAVICENCIO Ros, Alfredo. El mestionable continllismo intervencionista o la allsencia de reforma en la reglllacin general de las relaciones colectivas de trabajo y de la libertad sindical En: AA vv. ''Balance de la reforma laboral peruana". Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, 2001, pp. 265 Y ss. 756 El proceso histrico de la huelga, desde su proscripcin hasta su reconocimiento a nivel constitUcional ha sido descrito con maestria por MARTN VAL VERDE, Antonio. De la hllelga como delito al derecho de hllelga: notas para IIna historia del pensamiento jllridico laboral En: AAVV ''Evolucin del pensamiento juslaboralista". Fundacin de CultUra Universitaria, Montevideo, 1997, pp. 295 Y ss. 757 Un estudio imprescindible sobre la evolucin de la huelga en: ERMIDA URIARTE, Oscar. LA flexibilidad.. Ob. cit. 758 DE LA JARA BASOMBRO, Ernesto. LA hllelga en el Per: es IIn derecho constitllcional? En: AAvv. "Trabajo y ConstitUcin". Javier Neves Mujica, director. Editorial Cuzco, Lima, 1989, p. 274.

internacionales que han sido citados al inicio del anlisis del presente artculo constitucional, y al estar obligado el Estado peruano a reconocer el derecho y cautelar su ejercicio democrtico, debe legislarse sobre la materia permitiendo el amplio ejercicio de la libertad y las formas de autotulela jurdica759. Sin embargo, resulta necesario reconocer que, como todo derecho, el ejercicio de la huelgo debe plasmarse, como lo seala la propia Constitucin, de forma democrtica y en armona con el inters social, es decir, aceptando la existencia de limites en proteccin de otros bienes jurdicos de igual o superior jerarqua, como lo son la vida, la salud y la seguridad de la sociedad. Este es el caso de las llamadas "huelgas en los servicios esenciales", las cuales son consideradas como limites naturales al ejercicio de este derecho, adems del considerar que las huelgas deben ser pacficas. Sin embargo, nuestra normativa infraconstitucional, concretamente el Texto Unico Ordenado del Decreto Ley N 25593, reduce y segmenta el ejercicio de la huelga a travs la definicin de la misma, del procedimiento de decisin de los trabajadores para adoptada y del procedimiento administrativo que se debe seguir, lo cual reduce su efectividad y su efecto sobre el objetivo buscado, que consiste en ser un instrumento de defensa gremial ante el empleador, pero ejercido de forma democrtica760. DOCTRINA ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad de despido lesivo de los derechos constitucionales. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999; BARBAGELATA, Hctor Hugo. El particularismo del Derecho del Trabajo. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995; BARBAGELATA, ROSENBAUM y GARMENDIA. El contenido de los convenios colectivos. Editorial: Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1998; BA YLOS GRAU, Antonio. Derecho de huelga y servicios esenciales. 2" edicin. Tecnos, Madrid, 1988; BOZA PRO, Guillenno. Negociacin y convencin colectiva en la Constitucin de 1979. En: "Trabajo y Constitucin". AA.VV. Editorial Cuzco, Lima, 1989; DE LA JARA BASOMBRO, Ernesto. La huelga en el Per: es un derecho constitucional? En: "Trabajo y Constitucin". AA. VV. Editorial Cuzco, Lima, 1989; DOLORlER TORRES, Javier. Limitaciones al contenido salarial de la negociacin colectiva. Estudio Benites, Mercado & Ugaz, Lima, 1994; ERMIDA URIARTE, Oscar. La flexibilidad de la huelga. Fundacin de Cultura
El tema reviste una complicacin especial, pues no existe un convenio de la OIT que defina lo que debe considerarse como el "contenido minimo" del derecho de huelga. Sin embatgo, a raz de los pronunciamientos del Comit de libertad Sindical de la OIT, estudios de este organismo han podido delinear aristas o vigas de interpretacin sobre este derecho, considerndolo como parte del contenido de la libertad sindical. Esta posicin puede ser ubicada en "Principios de la OIT sobre el Derecho de Huelga": http://www.oit.org.pe/sindi/ general/ documentos/prin_hue1ga.pdf 760 Sobre los lmites al ejercicio de la huelga: PREZ DEL CASTILLO, Santiago. El derecho de la huelga. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1993, pp. 177 Y ss.; MANTERO ALVAREZ, Ricardo. Umites al derecho de huelga. Ediciones Juridicas Amalio M. Fernndez, Montevideo, 1992; BAYLOS GRAU, Antonio. Derecho de huelga y servicios esenciales. 2' edicin,Tecnos, Madrid,1988
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Universitaria, Montevideo, 1999; ERMIDA URIARTE, Osear. Sindicatos en libertad sindical. 2" edicin, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1999; LOV A TN PALACIOS, David. Proteccin de la libertad sindical. Instituto de Defensa Legal, Lima, 1990; MARTN V AL VERDE, Antonio. De la huelga como delito al derecho de huelga: notas para una historia del pensamiento jurdico laboral. En: "Evolucin del pensamiento juslaboralista" AA.VV. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1997; MANTERO AL V AREZ, Ricardo. Lmites al derecho de huelga. Ediciones Jurdicas Amalio M. Fernndez, Montevideo, 1992; NEVES MUJICA, Javier. El contenido negocial: la compleja relacin entre la ley y el convenio colectivo. Editorial Grafimace S.A. Lima, 1992; NEVES MUJlCA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2000; NEVES MUJlCA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. 1" edicin, Ara Editores, 1997, Lima; OJEDA A VILS, Antonio. Derecho sindical. 7" edicin, Tecnos, Madrid, 1998; PALOMEQUE LPEZ, Manuel. Derecho sindical espaol. S" edicin. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1994; PREZ DEL CASTILLO, Santiago. El derecho de la huelga. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1993; RODRGUEZ PINERO y BREVO FERRER, Miguel y VILLA VICENCIO Ros, Alfredo. La libertad sindical en las Constituciones latinoamericanas. En: "El derecho sindical en Amrica Latina". Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995; SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Lesin de la libertad sindical y comportamientos antisindicales. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1993; VILLA VICENCIO Ros, Alfredo. La libertad sindical en el Per. Documento de Trabajo N 114, Organizacin Internacional del Trabajo, Lima, 1999; VILLA VICENCIO Ros, Alfredo. El cuestionable continuismo intervencionista o la ausencia de reforma en la regulacin general de las relaciones colectivas de trabajo y de la libertad sindical. En: "Balance de la reforma laboral peruana". AA VV. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, 2001.

Artculo 29 Participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa El Estado reconoce el dereclw de los trabajadores a participar en las utidades de la empresa y promueve otras formas de participaci6n. CONCORDANCIAS: C.: art. 2 me. 17),22; D. Leg. 677: arts. 7, 9; D. Leg. 892: art. 1 y ss. Magno Ivn Pardez Neyra 1. Introduccin Los sistemas retributivos -hoy en da- tienen una gran importancia, por cuanto impulsan y fortalecen el compromiso del personal, y las empresas aumentan significativamente su capacidad de organizacin, hacindolas competitivas para los desafos comerciales actuales. En nuestro pas, el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades y la promocin de otras formas de participacin estn reconocidos en nuestro sistema jurdico. La influencia de los trabajadores -desde afuera o desde adentro- alentara la participacin activa de estos en los diferentes niveles de produccin y administracin de la unidad productiva o de servicios, como lo es la empresa. 2. Antecedentes en las Constituciones del Per Los antecedentes del artculo 29 de la vigente Carta Magna los podemos encontrar en las Constituciones de 1933 del 29 de marzo de 1933 y en la Constitucin de 1979 del 12 de julio de 1979. La Constitucin de 1933 en su artculo 45, ubicado en el Ttulo II "Garantas Constitucionales" y en el Captulo 1 "Garantas Nacionales y Sociales", estableca lo sIguIente: "El Estado favorecer un rgimen de participacin de los empleados y trabajadores en los beneficios de las empresas, y legislar sobre los dems aspectos de las relaciones entre aquellos y stas, y sobre la defensa de los empleados y trabajadores en general". Entonces, tanto la Constitucin de 1933 como la Constitucin de 1993 reconocen, aunque con redacciones distintas, el concepto comn y difundido de participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa, lo que no significa que otras formas de participacin no estn admitidas, sino por el contrario, al utilizar una clusula general, se intenta incluir otras formas de participacin que posteriormente podrn ser desarrolladas por la ley.

Por su parte, la Constitucin de 1979 en su artculo 56, ubicado en el Ttulo 1 "Derechos y Deberes Fundamentales de la Persona" y en el Captulo V "Del Trabajo", estableci lo siguiente: "El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en la gestin y utilidad de la empresa, de acuerdo con la modalidad de sta. La participacin de los trabajadores se extiende a la propiedad en las empresas cuya naturaleza jurdica no lo impide". Si bien parece reconocer el derecho genrico de participacin de los trabajadores, tiene una diferencia sustancial con las otras Constituciones (1933 y 1993) Y ello radica en que se reconoce expresamente el derecho a la participacin de los trabajadores en la gestin de la empresa, la propiedad y en las utilidades. 3. N aturaleza jurdica de la participacin El concepto, la realizacin y la clasificacin de la participacin se engloba en una prestacin obligatoria en virtud de la norma constitucional, con la salvedad que en esta premisa solo incluye a la participacin en las utilidades. Se trata de una prestacin obligatoria si se cumplen con las condiciones establecidas por las normas de desarrollo, puesto que tambin est de por medio la subsistencia de la empresa, como se ver ms adelante. No sucede lo mismo con las otras formas de participacin como la gestin y propiedad (y otras nuevas formas). En estos casos, el Estado peruano solo est supeditado a "facilitar" el acceso de los trabajadores en las decisiones netamente empresariales, mas no obligado a ello como bien se podra entender la primera parte del artculo 29 de la Constitucin de 1993. Por su parte, Marcenaro seala que: "El Estado, en consecuencia, promover esas formas de participacin que la Constitucin permite, pero no debe imponerlas sino propiciar que sean producto de la voluntad de las partes"761. Asimismo, Sayao estima que:"En la mayora de los pases, la participacin en los beneficios todava es una mera tendencia, estando lejos de concretarse como una prctica constante en las relaciones de trabajo"762. Esta premisa explicara que en la mayora de Constituciones europeas se desconozca la participacin de los trabajadores en la empresa como un derecho, y en buena medida solo se estimule. Por su parte, en Amrica Latina, se reconoce como derecho en algunos pases y no en todas las formas, o solo se procede a la estimulacin por parte de cada Estado763.
761

MARCENARO FRERS, Ricardo. El trabajo en la nueva Constitucin. Cultural Cuzco, Lima, 1995, p. 198. 762 SAYAO, Arion. La participacin en las utilidades como medio de integracin del trabf!jaMr en la vida Y al desarrollo de la empresa. En: "Derecho Laboral". N 48, Tomo XXX, Montevideo, octubre - diciembre, 1987, p. 792 763 En vista de estos datos, resulta importante revisar: MARCENARO FRERS, Ricardo. El trab% en las Constituciones latinoamericanas y europeas. Dilogo, Lima, 2004.

Segn el artculo 29 de la Constitucin de 1993, la participacin como derecho est reconocida para todos los trabajadores (alude a un universo, una generalidad y no especifica a qu mbito est restringido la aplicacin de este precepto). Sin embargo, cabe precisar-que los artculos 9, 10 y 11 del Decreto Legislativo N 677764 siguen vigentes, en la medida que no han sido derogados por el Decreto Legislativo N 892765, estableciendo qu trabajadores se encuentran excluidos de las formas de participacin en la empresa. Sobre este punto, coincidimos con Carrillo Calle al establecer que: "El reconocimiento que se hace en sede constitucional del derecho a la participacin (...) tiene un carcter universal que obliga a su aplicacin general a todas las empresas, independientemente de la actividad productiva que realicen o del servicio que desarrollen, de su tamao o del lugar donde se encuentren ubicadas"766 [el resaltado es nuestro] La realidad econmica de una empresa no nos permite encasillarla dentro de un determinado marco jurdico y, por lo tanto la ley, en concordancia con el precepto constitucional, debe ser ms flexible y permitir una poltica de apertura teniendo en cuenta las diferencias: "Si bien todas las empresas deben permitir el acceso a sus trabajadores (...), no se debe aplicar en ellas un modelo normativo nico, sino aquel que el legislador configure como el ms adecuado a cada modalidad empresarial. Esta adecuacin no implica en ningn caso la negacin del derecho, sino tan solo que su desarrollo legislativo debe de tolerar y aceptar la existencia de matices y frmulas particulares sustentadas en las caractersticas propias de las diversas modalidades empresariales"767. En suma, la participacin debe dirigirse a todo el universo de trabajadores teniendo en cuenta las diversas modalidades empresariales y el reconocimiento del derecho no se debe configurar solo a una vertiente (participacin en las utilidades) sino a las otras reconocidas por la doctrina y a otras formas que puedan aparecer en el futuro. Si bien la configuracin econmica est en constante evolucin no puede permanecer estancada, sino que debe prever nuevas frmulas. 4. La participacin de los trabajadores en la empresa: Evolucin

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Norma que sustituye regimenes de participacin laboral por un rgimen comn aplicable a todas las empresas generadoras de renta de tercera categora, publicada el 07 de octubre de 1991 765 Norma que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categora, publicada el11 de noviembre de 1996.
766

CARRILLO, Martn. Apuntes criticos sobre el nuevo rgimen de participacin de /os trabajadores en las utilidades, gestin y propiedad de las empresas. ADEC-ATC, Lima, 1991, p. 13. 767 Ibdem

En la empresa tradicional existe un poder de mando o autoridad quien a travs de normas o mandatos especficos obliga a otros al cumplimiento de ciertas reglas o estatutos. En suma, aquellos que aceptan y cumplen las normas dadas lo hacen a cambio de una retribucin. Sin embargo, la empresa moderna introduce mtodos de gestin que impulsan la competitividad y la productividad de la misma. Por ello, los sistemas de participacin de los trabajadores buscaran promover el rendimiento de estos mediante el trabajo en equipo. En pocas palabras, el compromiso del trabajador se ve recompensado. De acuerdo con lo antes expuesto, se tratara de una norma de grandes implicaciones socioeconmicas. El desarrollo de la misma depender de las fuerzas polticas, sociales y econmicas que predominen en un rea geogrfica y momento determinados. Siguiendo a Gavagnin, la participacin en las utilidades y en otras formas de participacin por parte de los trabajadores significa decidir sobre los objetos y compartir decisiones entre las personas con las que se propone alcanzar objetivos comunes768. Se tratara de retribuir con justicia lo que cada trabajador contribuy, basndose en el despliegue de su esfuerzo para producir bienes, servicios y beneficios en favor de la empresa. Asimismo, Marcenaro seala que dicha participacin "tiene efecto incentivador para que el trabajador contribuya a elevar la eficiencia y productividad en la empresa"769. Consecuentemente, la idea de que los trabajadores deben participar en la empresa -de diversas maneras- forma parte de la configuracin del sistema econmico contemporneo. El Estado, al reconocer dicho derecho, debe velar para que efectivamente se verifique su cumplimiento. 5. Formas de participacin a) La doctrina sobre la materia reconoce tres niveles de participacin: b) Participacin en las utilidades c) Participacin en la gestin d) Participacin en la propiedad de la empresa Desde nuestro punto de vista, la participacin en las utilidades obedece al resultado econmico de la gestin empresarial, y de acuerdo a este se le otorga un porcentaje determinado. Mediante la participacin en la gestin y en la propiedad de la empresa, el trabajador participa sin importar el resultado econmico. Asimismo, la participacin en las utilidades obedecera a un mandato expresado en la ley que debe cumplir el empleador; en cambio, los
GAVAGNIN, Osvaldo. Participacin de los trabqjadores en la propiedad y gestin empresariaL 2' edicin, ITF, Lima, 1980, p. 44.
769

768

MARCENARO FRERS, Ricardo. Ob. cit., p. 197

otros niveles de participacin estn relacionados con la iniciativa del trabajador (este decide intervenir o no hacerlo) Por su parte, Pasco770 sostiene que la participacin en las utilidades y en la propiedad de la empresa son tpicamente individuales, lo que el trabajador recibe o invierte en la empresa le corresponde a ttulo individual. En cambio, la participacin en la gestin alcanza una dimensin colectiva que se extiende a la participacin en las decisiones en forma conjunta. En nuestro pas se han dado las tres formas de participacin (con mayor relevancia en el perodo 1970-1981) Por el contrario, en la actualidad, subsistira con mayor difusin la participacin en las utilidades. La participacin en la gestin es casi inexistente y de la participacin en la propiedad subsisten alguno de sus efectos771. 5.1. Participacin en las utilidades El trmino "balance" alude al conjunto de operaciones tendientes a comprobar la exactitud de los resultados de un ejercicio econmico772. Para nuestro estudio, el balance es importante para saber si la empresa obtiene ganancias o prdidas. Al obtener ganancias, estaremos hablando de utilidades. Asimismo, por "utilidad" se entiende al exceso de ingresos sobre los gastos773, por lo tanto, el capital aumenta. Esta forma de participacin asigna al trabajador un porcentaje de la renta anual antes de impuestos774 obtenida en el ejercicio por la empresa. El concepto de "renta anual" tiene una clara connotacin tributaria que permite deducir las prdidas de ejercicios anteriores para determinar la renta sobre la cual se calcula la participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa. Desde un punto de vista jurdico, la empresa es una organizacin de capital y trabajo destinada a obtener ganancias. Asimismo, antes de proceder segn lo indicado en el Decreto Legislativo N 892, debemos tener en cuenta la norma elemental sobre repart. de utilidades contenida en el artculo 40 de la Ley General de Sociedades, la cual establece que:
PASCO COSMOPOLIS, Mario. Representacin y participacin en la empresa. En: "El derecho sindical en Amrica Latina". Oscar Ermida y Antonio Ojeda (coordinadores). Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995, p. 302. 771 PASCO COSMOPOLIS, Mario. La participacin en el Peni: nacimiento, evolucin e involucin. En: "Evolucin del pensamiento juslaboralista". Separata. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, p. 349. 772 CALLO, Antonio. Fundamentos de contabilidad generaL 3' edicin, Editorial Garcilaso, Lima, 1966, p. 211. 773 FINNEY, H.A Y MlLLER, Herbert. Curso de contabilidad. Tomo l, 2a edicin, Editorial Hispanoamericana, Mxico, 1967, p. 24. 774 Artculo 2 de! Decreto Legislativo N 892 publicado e! 11 de noviembre de 1996 en e! diario oficial El Peruano: "Los trabajadores de las empresas comprendidas en e! presente Decreto Legislativo participan en las utilidades de la empresa, mediante la distribucin por parte de sta de un porcentaje de la renta anual antes de impuestos (...)".
770

"La distribucin de utilidades solo puede hacerse en mrito de los estados financieros preparados al cierre de un perodo determinado o la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde el directorio. Las sumas que se repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que se obtengan".(El resaltado es nuestro) Por su parte, Hernndez Berenguel acota lo siguiente: "(...) si bien la Constitucin del Estado, en sus artculos 23 y 29, promueve condiciones para el empleo productivo y reconoce igualmente el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades, debe interpretarse que todas estas normas estn referidas, en primer trmino, al mantenimiento del empleo mediante la subsistencia de la empresa, y solo despus de asegurado ste procede tal participacin en las utilidades (...)"775 [el resaltado es nuestro]. En otras palabras, si la empresa arroja prdidas acumuladas (saldo negativo) se descartara la existencia de utilidades susceptibles de reparticin. 5.2. Participacin en la gestin Mediante esta forma, los trabajadores influyen -directa o indirectamente, regular o permanentemente- en las decisiones de la empresa, de manera independiente de los derechos que pudieran obtener mediante la propiedad de la misma. En este sentido, los trabajadores no solo estaran llamados a intervenir en asuntos econmicos y sociales que les concierne, sino tambin a los asuntos relacionados con la gestin empresarial, ya que la empresa se considera una unidad de produccin independiente de la forma de organizacin que tenga. Asimismo, se reconoce que esta forma de gestin puede tener diversos grados segn la intensidad, desde la participacin informativa, consultiva, impeditiva (veto) hasta la participacin en la gestin propiamente dicha. A su vez, esta modalidad no es exclusiva del sindicato. Como bien acota Pasco: "La participacin no es materia exclusivamente sindical, pues no es unnime la adjudicacin de tal derecho al sindicato. Si bien, por lo general, el sindicato puede ser condicin necesaria para su eficacia, la participacin corresponde ms bien al personal, colectivo que no se identifica con los sindicatos"776. Como bien hemos sealado al inicio del presente comentario, mediante estas formas se intenta incentivar el trabajo en equipo, de esta manera la empresa buscar ser ms productiva para competir con otras de similares caractersticas en el mercado. 5.3. Participacin en la propiedad

775

HERNNDEZ BERENGUEL, Luis. Ejecutoria laboral sobre participacin de los trabajadores en las utilidades de las empresas. En: "lus et Veritas", N 10, Lima, julio, 1995, p. 294.
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PASCO COSMOPOilS, Mario. Representacin...Ob. cit., p. 303.

Constituye una forma ms profunda de participacin. Los trabajadores se convierten en dueos de una parte del capital social, que se entiende como una cifra del pasivo que indica una deuda de la sociedad frente a sus socios777.A travs de esta modalidad los trabajadores asumen la condicin de propietarios en forma conjunta con los socios constituidos. El trabajadorpropietario asume las obligaciones y derechos que todo socio tiene con la sociedad por la parte alcuota del capital social de la cual es propietario, independiente del hecho que sea trabajador de la misma empresa. Matorras y Casero778 han identificado otras modalidades que se clasificaran dentro de este acpite: 1. La entrega de acciones y otras frmulas que propician la participacin de los trabajadores en el capital social de la empresa. Las compensaciones econmico-monetarias vinculadas a la evolucin del valor de la accin. Se trata de una participacin virtual del trabajador. Siguiendo a estos autores, dentro de la entrega de acciones Y otras frmulas que propician la participacin de los trabajadores en el capital social de la empresa, tenemosa: i) La entrega directa de acciones (stock options) de carcter gratuito o por un precio inferior a su valor real. Se denominan stock options al: "(...) derecho de compra de un determinado nmero de acciones a un precio preestablecido, que se espera sea inferior al valor real de adquisicin de tales acciones en el mercado en el momento en el que se ejercita tal derecho". El titular tendra la facultad de declinar o no a su derecho de compra y adquirir o no las acciones segn los requisitos que se hayan pactado. ii) La concesin de prstamos sin inters o del tipo preferencial para que el trabajador pueda adquirir una cantidad de paquetes de acciones. Tambin conocidas como restricted stock grant, la empresa transmite acciones a un precio de compra inferior al del mercado o financiando la adquisicin mediante prstamos con bajo inters. Se establecen restricciones para la conservacin de los ttulos as como otras condiciones como la permanencia en la empresa o el logro de ciertos objetivos. Destinado tambin para "enganchar" a directivos y personal clave que al haber cumplido con los objetivos trazados, se les otorga estas acciones en calidad de "premio" por el trabajo realizado. iii) La entrega de obligaciones cambiables en acciones: mediante esta modalidad el beneficiario ejercitar su facultad para convertir las obligaciones en acciones si stas no se deprecian, y de acuerdo con el tipo de conversin se adquieren las acciones en condiciones favorables. Al titular le permite obtener
777 778

ELAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario peruano. Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 75. MATORRAS, Ana y CASERO, Ram. Las stock options. En: Cuadernos Cinco Das, "Salarios, retribuciones e indemnizaciones". Edicin Especial Cinco Das, 2001, pp. 67-92.

intereses as como evaluar la situacin en vistas de una futura inversin en acciones de la compaa. Entre las compensaciones econmico-monetarias vinculadas a la evolucin del valor de la accin, tenemos a: i) Las opciones fantasma (conocidas tambin como phantom share options), el titular de la opcin virtual no adquiere un derecho de compra ni tampoco recibir acciones de la empresa: "Cuando la empresa adjudica opciones fantasma sobre acciones virtuales asume el compromiso de abonar la diferencia entre un determinado valor de la accin fijado como referencia y el valor que esta tenga en una fecha posterior, ii) multiplicado por el nmero de acciones a las que ficticiamente puede optar cada partcipe en el plan de estas opciones". Las acciones fantasma (denominadas tambin pbantom stock), son las asignaciones de un determinado nmero de acciones fictas por las cuales la empresa asume el compromiso de satisfacer en dinero una suma equivalente a la revalorizacin que experimentar la accin, adems de los dividendos que hubiera percibido el trabajador por haber recibido un paquete de acciones reales y tangibles. 6. Jurisprudencia En materia jurisprudencial, debemos agregar que la mayora de las ejecutorias estn referidas solo a una modalidad de participacin: en las utilidades. Por ello, nos vamos a centrar en la naturaleza de dicha participacin, as como la determinacin del monto y la aplicacin del beneficio. La compensacin por prdidas anteriores est reconocida en el Expediente N 6401-96, en cuya resolucin de Sala Laboral del 03 de abril de 1997 establece que: "La participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa se determinar sobre la renta neta de sta, luego de compensar las prdidas del ejercicio anterior"779. Por otro lado, en la Casacin N 3432-97-Lima, se establece los criterios para la determinacin de la renta y la aplicacin del beneficio: "Quinto.- Que, la remisin obligatoria a la Legislacin Tributaria, permite entender el concepto de cada una de las etapas que atraviesa la Renta producida por una empresa para llegar antes de los impuestos, por lo que se debe aplicar el Artculo cincuenta del Decreto Legislativo nmero setecientos setenticuatro (sic), vigente para ese ejercicio, que dispone que las prdidas que sufra una empresa se deducirn de la renta neta de tercera categora que perciba durante los cuatro ejercicios econmicos siguientes, de manera que no
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En: "Acmalidad Laboral", N 266, Lima, agosto, 1998, p. 73.

pueda dejar de cargarse tal pasivo, hasta cubrirlo ntegramente; no solo en uno sino en cuatro perodos sucesivos"780. La misma ejecutoria establece tambin: "Sexto.- Que, la emplazada ha hecho esas deducciones, para obtener la renta neta global, sumando las respectivas a cada categora de rentas y, es all si hubiera un saldo positivo, donde se deben aplicar las utilidades, mas no habindolo obtenido, no puede exigir ese derecho". Asimismo, la Corte Suprema en la Casacin N 915-2000-Huaura sobre la naturaleza de las utilidades seala que: "(...) la naturaleza de la remuneracin, como el de las utilidades, son distintos, toda vez que la remuneracin en trminos genricos es originada por la contraprestacin al trabajo efectuado, mientras que el repart. de utilidades es a favor de los trabajadores que es originada por mandato legal, que dispone la distribucin a favor de ellos de un porcentaje de la renta anual antes del impuesto por parte del empleador (...)" [el resaltado es nuestro] 7. A manera de conclusin La participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa resulta ser una prestacin obligatoria en virtud de las normas, con lo cual, cualquier trabajador que vea afectado su derecho podr accionar judicialmente a fin de que su empleador le abone dicho concepto, despus de verificarse que se hayan cumplido con los requisitos exigidos por la norma especfica. Si bien las otras formas de participacin como la gestin y la propiedad no estn reconocidas expresamente, el Estado debe otorgar las condiciones necesarias para su promocin efectiva. Asimismo, este no debe estar ajeno a nuevas formas de participacin que puedan aparecer en el futuro. Si se reconociera las tres formas de participacin de los trabajadores en la empresa, se cumplira con una funcin de integracin y, por ende, el trabajador sera un elemento esencial en el desarrollo de la actividad empresarial. Ello supondra una funcin de equiparacin entre empleados y empleadores. Como hemos dicho anteriormente, la participacin en las utilidades es una forma individual de participacin y, adems, puede existir sin las dems, con lo cual se constituye como la modalidad ms difundida. Finalmente, creemos que si se reconociera efectivamente las otras dos formas de participacin dejadas de lado (y otras que aparezcan), la participacin en las ganancias puede convertirse en ms eficaz porque cada trabajador estara interesado e inmerso en la gestin o en la propiedad, con lo cual su nivel de compromiso hacia la empresa mejorar y eventualmente podra aumentar la productividad de la misma. DOCTRINA
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Ibdem N 288, noviembre 2000, p. 53.

CALLO, Antonio. Fundamentos de contabilidad general. 3" edicin, Editorial Garcilaso, Lima, 1966; CARRILLO, Martn. Apuntes crticos sobre el nuevo rgimen de participacin de los trabajadores en las utilidades, gestin y propiedad de las empresas. ADEC-ATC, Lima, 1991; ELAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario peruano. Normas Legales, Trujillo, 2000; FINNEY, H.A Y MILLER, Herbert Curso de contabilidad. Tomo 1, 2" edicin, Editorial Hispanoamericana, Mxico, 1967; GAVAGNIN, Osvaldo. Participacin de los trabajadores en la propiedad y gestin empresarial. 2" edicin,lTF, Lima, 1980; HERNNDEZ BERENGUEL, Luis. Ejecutoria laboral sobre participacin de los trabajadores en las utilidades de las empresas. En: "Ius et Veritas", N 10, Lima, julio, 1995; MARCENARO FRERS, Ricardo. El trabajo en la nueva Constitucin. Cultural Cuzco, Lima, 1995; MARCENARO FRERS, Ricardo. El trabajo en las Constituciones latinoamericanas y europeas. Dilogo, Lima, 2004; MATORRAS, Ana y CASERO, Ramn. Las stock options. En: Cuadernos Cinco Das, "Salarios, retribuciones e indemnizaciones". Edicin Especial Cinco Das, 2001; PASCO COSMOPOLIS, Mario. Representacin y participacin en la empresa. En: "El derecho sindical en Amrica Latina". Oscar Ermida, y Antonio Ojeda (coordinadores). Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995; P ASCO COSMOPOLIS, Mario. La participacin en el Per: nacimiento, evolucin e involucin. En: "Evolucin del pensamiento juslaboralista". Separata. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo; SA Y AO, Arion. La participacin en las utilidades como medio de integracin del trabajador en la vida y al desarrollo de la empresa. En: "Derecho Laboral". N 48, Tomo XXX, Montevideo, octubre - diciembre, 1987.

CAPITULO III DE LOS DERECHOS POLTICOS Y DE LOS DEBERES

Ciudadana Artculo 30 Son ciudadanos peruanos mayores de dieciocho aos. Para el ejercicio de la ciudadanta se requiere la inscripci6n electoral. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 17), 31, 33, 35, 52; C.C.: art. 42; C.N.A.: art. 42; D.U.D.H.: art. 15; C.A.D.H.: art. 20 Vctor Guevara Pezo El artculo 30 de la Constitucin de 1993 establece el concepto de ciudadana, determinando al mismo tiempo qu condiciones o requisitos se debe reunir para tenerla. La ciudadana, al decir de Rubio Correa, "es un vnculo poltico entre un ser humano y un Estado, mediante el cual dicho ciudadano forma parte de la comunidad poltica y, en consecuencia, puede ejercitar derechos polticos dentro de l". Ramella, citado por Borea, considera que la ciudadana "es el derecho que tienen los nacionales para intervenir en los negocios pblicos y el de ser electores y elegidos". Prez Serrano, citado tambin, seala que son ciudadanos "aquellos naturales del pas que tienen la capacidad poltica legalmente reconocida para intervenir en la cosa pblica". Borea considera que de esas deftniciones, "fluye que la ciudadana es una categora dentro de la nacionalidad". Bidart Campos indica que "es una cualidad jurdica (o condicin jurdica) del hombre, que consiste en un estatus derivado del derecho positivo, cuyo contenido est dado por el ejercicio de derechos polticos". Como puede verse del texto del precitado artculo 30, para ser ciudadano y ejercer la ciudadana se requiere reunir al mismo tiempo las siguientes condiciones: 1. Ser peruano. A tenor de lo establecido en el artculo 52 de la Constitucin actual "Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la Repblica. Tambin lo son los nacidos en el exterior, de padre o madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su minora de edad.

Son asimismo peruanos los que adquieren la nacionalidad por naturalizacin o por opcin, siempre que tengan residencia en el Per". Tener ms de 18 aos de edad. Estar inscrito en el registro electoral. La inscripcin en este registro se produce al obtenerse el Documento Nacional de Identidad (DNI), que conforme a lo prescrito en el artculo 26 de la Ley N 26497, "(...). Constituye el nico ttulo de derecho al sufragio de la persona a cuyo favor ha sido otorgado". Los requisitos para ser ciudadano han ido variando en el Per a lo largo de la historia republicana. La Constitucin de 1823 estableci en su artculo 17 que para ser ciudadano era necesario: i) ser peruano, ii) ser casado o mayor de 25 aos, iii) saber leer y escribir, y iv) tener una propiedad o ejercer cualquier profesin o arte con ttulo pblico u ocuparse en alguna industria til, sin sujecin a otra en clase de sirviente o jornalero. Poda tambin ser ciudadano el extranjero que obtuviera carta de ciudadana, para lo cual-adems de cumplir los requisitos del artculo 17- deba traer, fijar o ensear en el pas alguna invencin, industria, ciencia o arte til, o adquirir bienes races que le obliguen a contribuir directamente, o establecerse en el comercio, agricultura o minera con un capital considerable o prestar servicios distinguidos en pro y defensa de la Nacin, todo a juicio del Congreso. Asimismo podan sedo los extranjeros casados que tuvieran diez aos de vecindad en cualquier lugar de la Repblica y los solteros de ms de quince, con tal que fueran fieles a la causa de la Independencia. Semejantes condiciones establecieron las Constifuciones de 1826, 1828, 1834 y 1839. La Constitucin de 1856, artculo 36, no exigi ms que ser peruano por nacimiento o naturalizacin con ms de 21 aos o peruano casado sin que importe la edad. Esto se repite con la Constitucin de 1860, la de 1867 y la de 1920. La Constitucin de 1933 determin que eran ciudadanos los peruanos mayores de edad, los casados mayores de 18 aos y los emancipados. Por Ley N 12391 se otorg la ciudadana, a las mujeres. 2. La ciudadana es fruto de la revolucin liberal que suprimi los privilegios que tenan unos, reconociendo la existencia de derechos para todos y la igualdad ante la ley como principio de organizacin social. Es tambin consecuencia de la negacin, del desconocimiento, del derecho divino y absoluto para gobernar que haban invocado y ejercido unos cuantos, por mucho tiempo, y es consecuencia asimismo de la implantacin y del triunfo del concepto de soberana popular, segn el cual el mandato para gobernar, el poder, proviene del pueblo. 3. La condicin de ciudadano concede principalmente el derecho de elegir autoridades as como el de ser elegido para tales cargos. Concede igualmente el derecho de participar en los asuntos pblicos mediante referndum, iniciativa legislativa, remocin o revocacin de autoridades y demanda de rendicin de cuentas. Otorga asimismo la facultad de organizarse en conjunto a travs de partidos polticos, movimientos o alianzas. Garca Toma recuerda que estos derechos "son facultades intuito personae, o sea que no pueden ser objeto de trasmisin o renuncia. El ejercicio de los derechos polticos est ligado a la

persona misma que los ostenta y solo pueden ejercerse por esta y no por terceros subrogados". DOCTRINA BIDART CAMPOS, Germn. Derecho Constitucional. Ediar, Buenos Aires, 1966; BOREA ODRIA, Alberto. Tratado de Derecho Constitucional. Estudios para el Futuro CELES, Lima, 1994; PEREZ SERRANO, Nicols. Tratado de Derecho Poltico. Civitas, Madrid, 1984; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1999.

Artculo 31 Participacin en asuntos pblicos y derecho al voto Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos mediante referndum; iniciativa legislativa; remocin o revocacin de autoridades y demanda de rendicin de cuentas. Tienen tambin el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciona y procedimientos determinados por ley orgnica. Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdiccin. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participacin. Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil. Para el ejercicio de este derecho se requiere estar inscrito en el registro correspondiente. El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta aos. Es facultativo despus de esa edad. La ley establece los mecanismos para garantizar la neutralidad estatal durante los procesos electorales y de participacin ciudadana. Es nulo y punible todo acto que proh.iba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos(*) (*) Texto del artculo segn modificatoria efectuada por el artculo nico de la Ley N 28480, publicada el 30 de marzo de 2005. . CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 17), 30, 32; C.C.: art. 42; Ley 26859: art. 7; D.U.D.H.: arts. 20, 21; P.I.D.C.P.: art. 25; C.A.D.H.: art. 23 Jorge Del Castillo Glvez El derecho del ciudadano a participar en cuanto miembro de una comunidad poltica hunde sus races en el principio de soberana popular que nuestro propio Texto Constitucional regula en su artculo 45. Bidart Campos, cuando hace referencia al derecho de participacin en la vida poltica del pas que tiene todo ciudadano, expresa que "afirmar que el ser humano es el protagonista de toda clase de participacin significa reconocerlo como parte de algo, por lo que le corresponde asimismo tomar y recibir su parte de aquello en lo que participa"781. El trmino participar es un vocablo que se presta a mltiples acepciones. Nosotros, con el propsito de definido, nicamente tomaremos en cuenta los cuatro conceptos generalizados por la doctrina constitucional:

BIDART CAMPOS, Germn. Ubertad de participacin poltica en el marco de los derechos humanos. En: "Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos". N 13, San Jos de Costa Rica, 1991, prr. 5.

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Ser partcipe del gobierno o de las decisiones polticas sin intermediarios (democracia directa). Ser partcipe del gobierno o de las representantes (democracia representativa). decisiones polticas mediante

Ser partcipe de las fuerzas vivas de la sociedad a travs de determinados cuerpos intermedios. Ser partcipe del desarrollo econmico, social y cultural pero al margen del Estado782. Una de las ms severas crticas que ha recibido la Constitucin de 1993 tuvo su origen en el recorte sustantivo de los derechos econmicos y sociales consagrados en la derogada Carta Poltica de 1979. Pero por otro lado, y frente a esto no cabe duda, la incorporacin de algunas instituciones propias de la democracia semidirecta en el ordenamiento constitucional signific la ampliacin de posibilidades para la participacin poltica del pueblo. A diferencia de la Constitucin de 1979, que fue criticada por limitar a la democracia nicamente al mbito representativo y eleccionario, el Texto Constitucional vigente, en este sentido, se puede afirmar que s avanz. Del contenido del presente artculo se desprenden bsicamente cinco derechos que a continuacin desarrollaremos: 1. El derecho de referndum Condorcet es el primero en la historia del constitucionalismo moderno en desarrollar la teora de la democracia semidirecta como una modalidad complementaria de la democracia representativa783. En ese sentido, dar a luz a la primera concepcin terica sobre el riferndum constitucional.- "(...) el pueblo no ha delegado ms que la funcin de redactar la Constitucin, funcin que l no puede ejercer; pero el rechazo o la aceptacin expresa su verdadero deseo"784. Entonces, para Condorcet el referndum constitucional es el instrumento del que se vale el pueblo para hacer uso del poder constituyente.

782

Para un mayor desarrollo, vase MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional Fondo Editorial del Congreso del Per, lima, 2004, pp. 214-217. Mario Justo Lpez seala que "las 'formas semidirectas' consisten en diversos mecanismos o procedimientos mediante los cuales el cuerpo electoral participa directamente en la funcin constituyente o legislativa realizada por rganos representativos, o adopta decisiones acerca de los integrantes de los mismos o decisiones polticas fundamentales sobre determinados problemas". 783 LPEZ, Mario Justo. Introduccin a /os estudios polticos. Volumen 11, 2" edicin, Depalma, Buenos Aires, 1983, p. 413.
784

CONDORCET, J. N. Sur la ncessit de aire ratijier la Constitution par les Citqyens. En: "Oeuvres Completes". Tomo Xv, 1804. Citado por AGUIAR DE LUQUE, Luis. Democracia directay Estado constitucional. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1977, p. 31.

Haciendo un recuento histrico podremos afirmar que los ltimos aos del siglo XVIII significaron la elaboracin terica de la democracia semidirecta; por su parte el siglo XIX se encarg de formalizar las instituciones propias de esa democracia semidirecta yencuadrarlas dentro del marco jurdico constitucional, y fmalmente en el siglo XX la tan mencionada democracia semidirecta pas a ser una tcnica ms del constitucionalismo. En ese sentido, cabe afirmar que en la actualidad el referndum ha perdido parte de la connotacin ideolgica con que fue concebido para transformarse en una pieza ms del constitucionalismo, que busca conciliar los principios de soberana popular y de supremaca del Derecho. Pero tambin se ha convertido en una tcnica del Estado Constitucional para controlar el poder y aliviar las posibles tensiones entre Parlamento y Ejecutivo. Existen diversos argumentos a favor del referndum como institucin y que a continuacin pasaremos revista: Al ser el pueblo el soberano, el referndum se convierte en el mejor instrumento para expresar su voluntad; ms aun si no existen partidos polticos slidos y capaces de luchar y materializar los intereses populares. En la medida que el referndum se torna como un mecanismo de control de la capacidad deliberativa de los legisladores, obliga a estos a un comportamiento ms responsable. El referndum contribuye a una mayor participacin del ciudadano como miembro de una comunidad poltica. Al ser el referndum una institucin capaz de propiciar el debate sobre los asuntos pblicos de inters, contribuye en la educacin del pueblo. El referndum puede servir de rbitro en los probables conflictos polticos entre el Parlamento y el Ejecutivo. En nuestro sistema constitucional el referndum ha sido clasificado atendiendo a diversos criterios: Por razn de la materia: es constitucional si pretende ratificar o no la reforma total o parcial de la Constitucin. Es legislativo; si busca la aprobacin o desaprobacin de normas con rango de ley, con excepcin de las leyes que suprimen o disminuyen derechos fundamentales, las normas de carcter tributario y presupuestal y los tratados internacionales en vigor. Es administrativo cuando busca la aprobacin o desaprobacin de la creacin de regiones o para la integracin o cambio de circunscripcin de las provincias y distritos contiguos. Por razn del tiempo: puede ser sucesivo si tiene por objeto la desaprobacin de leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales. Ser preventivo si busca la

aprobacin de leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales. Por razn de su eficacia: el referndum es constitutivo cuando est destinado a la aprobacin de normas; es abrogativo si tiene como objetivo la derogacin de normas vigentes. Por razn del fundamento: es obligatorio si pretende la reforma total del Texto Constitucional o tambin para la creacin de regiones; es facultativo si busca la reforma parcial de la Constitucin y tambin para la aprobacin o desaprobacin de las normas con rango de ley. 2. El derecho de iniciativa legislativa En lo que se refiere al derecho de iniciativa legislativa, este puede ser ejercido de dos maneras: a) solicitando al Parlamento que elabore y debata una ley sobre una determinada materia; o, b) elaborando y presentando al Parlamento un proyecto de ley debidamente estructurado (exposicin de motivos yel texto propiamente dicho). Cuando el artculo bajo comentario hace mencin a este derecho, se est refiriendo al segundo supuesto de ejercicio. Vale decir entonces que en el Per ha sido acogida la iniciativa popular formulada. Por otro lado, a diferencia del derecho de peticin, la iniciativa legislativa no necesariamente se ejerce de manera individual. Asimismo, el poder que tiene es mucho mayor que el del derecho de peticin, debido a que pone en funcionamiento el proceso legislativo. 3. El derecho de revocatoria o de remocin de autoridades El derecho de revocatoria es la facultad que posee un segmento del nmero total de electores para solicitar que se convoque a elecciones extraordinarias con el nico objetivo de decidir si el titular del cargo pblico de eleccin popular debe o no permanecer en l. La revocatoria del mandato, o recall como es llamada en los Estados Unidos de Norteamrica, basndose en el principio de responsabilidad en el ejercicio de la funcin, plantea marcar una lnea directa de control entre los electores y los elegidos. La nica diferencia a resaltar entre la revocatoria y el derecho de remocin de autoridades, es que este ltimo se dirige contra aquellos funcionarios pblicos que no son elegidos por el pueblo. Miro Quesada Rada advierte que las ventajas que plantea la revocatoria y tambin la remocin de autoridades son las siguientes: "Sirve para que los electores puedan remover a las autoridades de sus cargos porque les han perdido la confianza. Permite recordarle a las autoridades que la ineficacia puede ser sancionada por medio de la remocin.

Aumenta el inters ciudadano en los asuntos pblicos, porque les permite participar lo ms directamente posible en la toma de decisiones polticas. Los ciudadanos al utilizar la revocacin encontrarn en ella un instrumento eficaz que le asegure su derecho a ejercer el poder"785. Por su parte, el Texto Constitucional ha sealado cautelosa y casi expresamente I los nicos casos en que es posible la aplicacin de revocatoria, pero tambin los supuestos en que est prohibida: Segn el artculo 191 pueden ser revocados los alcaldes y regidores. Asimismo, por mandato del artculo 198 tambin el Presidente Regional puede ser revocado. El inciso 17) del artculo 139 seala expresamente la revocacin de magistrados conforme a ley. En sentido anlogo los fiscales tambin pueden ser revocados por disposicin legal. El penltimo prrafo del artculo 134 proh.fbe la revocatoria del mandato parlamentario. Por ltimo, y aunque la Constitucin no lo seala expresamente, en virtud a las faltas polticas en el ejercicio de su funcin el Presidente de la Repblica no puede ser revocado. El artculo 113 no considera como causal de vacancia a la revocatoria786. 4. El derecho de rendicin de cuentas Conocido en el Derecho comparado como accountabilitJ, "la demanda de rendicin de cuentas -para Enrique Bernales- consiste en el derecho del pueblo a solicitar a las autoridades elegidas, proporcionen informes pblicos referidos a la forma en que ha sido utilizado el poder que recibieron" 787. Como podemos ver, segn este autor, la demanda de rendicin de cuentas no ha circunscrito sus alcances nicamente a un problema de carcter financiero sino que por el contrario, esta solicitud tambin puede ser utilizada para pedir informacin de otra naturaleza pero siempre dentro de los mbitos en que se ejerce el poder otorgado. Inspiran este derecho los principios de transparencia, publicidad y responsabilidad en el ejercicio de la res publica. Detrs de l se encuentra la obligacin legal y tica que debe tener todo funcionario de informar a los gobernados cmo y en qu han sido utilizados los recursos que el propio Estado ha designado para el uso y provecho de los ciudadanos y no del gobierno de turno.
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MIR QUESADA RADA, Francisco. Democracia directa y Derecho Constitucional. Artes y Ciencia Editores, Lima, 1990, p. 162.
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En Colombia, Panam y Venezuela el uso de la revocatoria tambin es aplicable para el caso del Presidente de la Repblica, a diferencia del resto de pases de Amrica Latina 787 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. Editora Rao S.R.L, Lima, 1999, p. 270

En cuanto a las formalidades establecidas para el ejercicio de este derecho, la ley ha establecido que la demanda de rendicin de cuentas debe ser solicitada en forma de pliego interrogatorio. Sin embargo, existe un vaco legislativo frente a la ausencia de respuesta. Al respecto, la doctrina ha propuesto algunas alternativas de solucin: "a) Interpelacin y probable censura del Ministro que ejerce autoridad sobre el interrogado. b) Accin de cumplimiento por renuencia a acatar un acto administrativo electoral. c) Presentacin de una denuncia penal por el delito de violencia y resistencia a la autoridad (artculo 368 del Cdigo Penal)"788. 5. El derecho de sufragio En virtud del derecho de sufragio "el ciudadano participa en la fijacin de la orientacin poltica estatal, bien sea eligiendo a quienes deben ocupar determinados roles o cargos concernientes al gobierno, o bien para decidir sobre las cuestiones que se le someten (referndum) o que l decide corporativamente con otros ciudadanos (remocin o revocatoria de autoridades y rendicin de cuentas )"789. En todo rgimen representativo el sufragio presenta una doble naturaleza: individual y colectiva. Si bien es cierto que el titular del sufragio es siempre un individuo, el resultado obtenido en una eleccin es el reflejo de una decisin colectiva distinta a la de un individuo consideradamente aislado. Para definir la naturaleza jurdica del sufragio tomaremos en cuenta las afirmaciones de Carr de Malberg, quien considera que "el derecho de eleccin es sucesivamente un derecho individual y una funcin estatal. Un derecho en cuanto se trata para el elector de hacerse admitir a la votacin y de participar en ella; una funcin en cuanto se trata de los efectos que ha de producir el acto electoral una vez realizado; pues dicho acto, individual en s, lo recoge por su cuenta el Estado y a l se lo atribuye la Constitucin; por ello, produce los efectos y tiene la potestad de un acto estatal, aunque sea obra de individuos"790. Por otro lado, las condiciones necesarias para poder garantizar el desarrollo de unas elecciones que puedan ser calificadas como democrticas son tres: competitividad, libertad y limpieza. El incumplimiento de estos requisitos convierte el rgimen democrtico en uno autoritario, donde el resultado del proceso electoral est asegurado de antemano. En consecuencia, resultara imposible calificar a las elecciones de legtimas si la vigencia del derecho a la
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GARCA TOMA, Vctor. Los derechos humanos y la Constitucin. Grfica Horizonte S.A., Lima, 2001, p.355. 789 MESA RAMREZ, Carlos. Ob. cit., pp. 219-220 790 CARR DE MALBERG, R. Teoriageneral del Estado. 2' edicin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2000 [1922], pp. 1143-1144

libertad de expresin, de reunin en forma pacfica, de asociacin poltica, de igualdad y no discriminacin y el derecho a la libertad fsica y a la seguridad personal no estn plenamente garantizados. En lo que se refiere a las clases de sufragio, si se tiene en cuenta la forma de emisin, puede ser pblico o secreto; si se clasifica en funcin de quines pueden emitirlo puede ser universal o restringido; teniendo en cuenta su obligatoriedad el sufragio puede ser facultativo u obligatorio; finalmente, atendiendo el grado de relacin entre los electores y los elegidos el sufragio puede ser directo o indirecto. El artculo bajo comentario califica al voto como: Personal.- puesto que se ejerce por s mismo sin posibilidad de delegacin o representacin; Igual, ya que ninguno de los electores goza de un privilegio especial. Todos los votos tienen el mismo valor, no caben diferencias de ninguna ndole; Libre: porque sera imposible calificar a las elecciones de legtimas si es que el Estado no cumple con la obligacin de garantizar la libertad en el ejercicio del derecho a votar que tiene cada ciudadano. El sufragio debe estar exento de coacciones, violencia o amenazas, debe ser el reflejo de una decisin espontnea; Secreto: el carcter secreto del sufragio ayuda al ejercicio libre e independiente del mismo; y, Obligatorio: en virtud del compromiso que ha asumido todo ciudadano con el resto de la comunidad poltica a la que pertenece. Sin embargo, respecto al carcter obligatorio del sufragio hay que dejar claro, como dice Carlos Fayt 791, que "lo que la ley hace obligatorio no es el derecho de sufragio sino su ejercicio, es decir, el acto poltico de emitir el voto" ya que el propsito de una norma y ms an de la Constitucin, es reconocer y otorgar derechos a las personas y dejar a libre discrecin su oportuno ejercicio, no imponer una accin que puede ser contraria a su voluntad. Finalmente, existen dos requisitos que deben cumplirse para que todo ciudadano pueda sufragar. En primer lugar, para adquirir el derecho debe gozar plenamente de su capacidad civil, lo que quiere decir que la persona: a) debe ser mayor de 18 aos, b) no debe recaer sobre ella una resolucin judicial fIrme que declare su condicin de interdicta, c) no debe haber sido condenada a pena privativa de libertad y d) no debe haber sido inhabilitada en sus derechos polticos. En segundo lugar, para ejercer el derecho a votar se requiere estar inscrito en el registro correspondiente. Al respecto creemos que no hay mayor comentario, se desprende como consecuencia lgica del hecho de que todo ciudadano mayor de edad cuenta con el Documento Nacional de Identidad.
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FAYT, Carlos. Derecho Poltico. Tomo 1, 6a edicin, Depalma S.A., Buenos Aires, 1985, p. 182

DOCTRINA AGUlAR DE LUQUE, Luis. Democracia directa y Estado constitucional. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1977; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. Editora Rao S.R.L., Lima, 1999; BIDART CAMPOS, Germn. Libertad de participacin poltica en el marco de los derechos humanos. En: "Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos". N 13, San Jos de Costa Rica, 1991; CARR DE MALBERG, R. Teora general del Estado. 2a edicin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2000 [1922]; CONDORCET, J. N. Sur la ncessit de aire ratifier la Constitution par les Citoyens. En: "Oeuvres Completes". Tomo XV, 1804; FA YT, Carlos. Derecho Poltico. Tomo 1, 6a edicin, Depalma S.A., Buenos Aires, 1985; GARCA TOMA, Vctor. Los derechos humanos y la Constitucin. Grfica Horizonte S.A., Lima, 2001; LPEZ, Mario Justo. Introduccin a los estudios polticos. Volumen II, 2a edicin, Depalma, Buenos Aires, 1983; MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica con$titucional. Fondo Editorial del Congreso del Per, Lima, 2004; MIR QUESADA RADA, Francisco. Democracia directa y Derecho Constitucional. Artes y Ciencia Editores, Lima, 1990.

Referndum Artculo 32 Pueden ser sometidas a referndum; 1. La reforma total o parcial de la Constitucin; 2. La aprobacin de normas con rango de ley; 3. Las ordenanzas municipales; y 4. Las materias relatims al proceso de descentralizacin. No pueden someterse a referndum la supresin o la disminucin de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carcter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor. CONCORDANCIAS; C.arts.2inc. 17),55,56inc. 1); Ley26300 arts. 37 y ss.; D.U.D.H. art. 21.3; P.I.D.C.P. art. 25 inc. b); C.A.D.H. art. 23.1 inc. b) Federico Mesinas Montero -Juan Manuel Sosa Sacio 1. Democracia directa, representativa y semidirecta Mucho se ha escrito y probablemente an queda mucho por escribir sobre la democracia como sistema poltico; no obstante, a efectos de este comentario, podemos afirmar que la democracia se caracteriza, a pesar de la aparente simpleza, por ser "poder del pueblo"792, en la medida de que se trata del nico sistema poltico en el que las decisiones de gobierno se sustentan en una previa declaracin de la voluntad ciudadana. Ello no significa simplemente que el poder se diluye en abstracto entre todas las personas, de manera contraria a la concentracin que se evidencia en las dictaduras o autocracias, sino que existe un conjunto de mecanismos y principios que hacen posible el ejercicio del poder poltico a travs de la delegacin, la participacin y el control de los ciudadanos. Tampoco implica la posibilidad de que una mayora imponga su voluntad frente al resto de la sociedad, pues la nocin de democracia incluye tambin diversos elementos y principios que proscriben el abuso en el ejercicio del poder793.
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El profesor Giovanni Sartori, recientemente investido con e! premio Prncipe de Asturias, anota con razn que la definicin etimolgica de la democracia es insuficiente, pues no dice nada sobre e! destinatario de! poder ni sobre la forma en que este se ejerce; sin embargo, considera que una primera aproximacin etimolgica es til, sobre todo en este caso. SARTORl, Giovanni. Teoria de la democracia. Tomo 1. El debate {ontemporneo. Alianza Editorial, Madrid, 2000, pp. 54-55 Y 41.
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Sobre la democracia se pronuncian autores clsicos como Bobbio, Sartori, Kelsen, Touraine, Fayt y un inacabable etctera. Entre los textos publicados en nuestro medio, sobre los caracteres especficos de la democracia deben consultarse: HABERLE, Peter. El Estado constitucional UNAM Fondo Editorial PUCP, lima, 2003, pp. 197-200; VANOSSI, Reinaldo. El asiento de la decisin poltica en el rgimen de la democracia constitucional En: ''Pensamiento Constitucional". Fondo Editorial PUCP, Ao Iv, N 4, lima, 1997, pp. 61-65; LANDA ARROYO,

El ejercicio del poder poltico desde el pueblo es un asunto de muy antigua data. Sin embargo, solo con el nacimiento del constitucionalismo (finales del siglo XVll) y ms an con la extensin de la ciudadania y el reconocimiento de la dignidad de la persona (siglo XX) se consolida la idea de que el poder poltico reside en los individuos, y que estos, por igual, tienen capacidad para gobernarse794. Al respecto, siempre ha sido menudo problema elaborar una frmula que permita organizar un gobierno en el que participen todos los ciudadanos, de tal manera que no sea meramente nominal el ejercicio del poder poltico. En este orden de ideas, se plante que el poder popular puede ejercitarse de dos formas; a travs de la participacin directa de los ciudadanos o mediante la designacin de representantes. As, se formularon dos modelos o tipos de democracia, dependiendo si la participacin era ms o menos directa, es decir, si se verificaban ms o menos intermediarios entre los individuos y el controlo la toma de decisiones polticas. Se trata de la democracia representativa (o indirecta) y de la democracia participativa (o directa)795, formas de intervencin en los asuntos pblicos que han sido perftladas histricamente. Las democracias constitucionales actuales no asumen uno u otro modelo, sino que combinan instituciones de ambos. De esta forma, en los Estados democr
Csar. Apuntes para una teona democrtica en Amrica Latina. Fondo Editorial PUCP, lima, 1994,pssim.); MIR QUESADA RADA, Francisco. Democracia directa. Prcticay Normatividad. Editorial San Marcos, lima, pp. 66-68.
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HABERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado Constitucional Fondo Editorial PUCP, 2001, p. 65; GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como Norma y el Tribunal Constitucional Civitas, Madrid, 1994, p. 44; PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 113; PREZ LU , Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Tecnos, Madrid, 1999, pp. 204 Y ss.
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Se trata de la conocida polmica entre los postulados de Jean Jacob Rousseau y Charles de Secondet (Barn de Montesquieu). El primero consideraba que a travs del pactum societatis (contrato social) los individuos cedan sus derechos a la comunidad (que encarnaba la voluntad general) para defenderse de poderes e intereses particulares; esta voluntad soberana -no poda ser de otra forma- era entendida como un atributo inalienable, indivisible, infalible y absoluto de la comunidad (por consiguiente indelegable y ejercida directamente; afirmacin en determinados casos matizada por el propio Rousseau). Montesquieu, por su parte, plante la distribucin del poder poltico a travs de un sistema institucional de contrapesos (check! and balances), en los que participaban el pueblo y la nobleza representados en las cmaras parlamentarias y la monarqua en el Poder Ejecutivo, de tal forma que cada estamento social tuviera cierta cuota de poder, apaciguando as los conflictos entre estos. Como seala Carlos Mesa, en este escenario aparece luego Condorcet, quien superando la teora del Poder Constituyente de Sieys, formula como alternativa el referndum constitucional (aprobacin popular de la Constitucin), para desarrollar "por primera vez en la historia del constitucionalismo la teora de la democracia semidirecta, como una modalidad complementaria de la democracia representativa". Sobre esto ltimo, vase MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica Constitucional Fondo Editorial del Congreso del Per. Lima, 2004, pp. 241 Y ss.

ticos existen representantes de la sociedad en el poder poltico, como los parlamentarios y los Presidentes de la Repblica; asimismo se reconocen mecanismos que permiten controlar el poder e intervenir directamente en ciertas decisiones, como sucede con el referndum, la revocatoria o remocin de autoridades y la iniciativa legislativa. A esta complementacin de la democracia representativa con la democracia directa, a travs de la incorporacin de mecanismos de participacin inmediata en las clsicas estructuras representativas, se ha convenido en denominarla democracia semidirecta796. 2. El referndum como instituto constitucional Dentro de los mecanismos de democracia directa ocupa un lugar privilegiado el referndum. Ciertamente, se trata de la forma ms pura de intervencin debido a que su resultado implica la aprobacin de una norma -y excepcionalmente la adopcin de una decisin administrativa-797 (lo que implica una decisin poltica directa), a diferencia de otros mecanismos participativos cuyas finalidades son de controlo impulso al poder poltico (que se manifiestan en acciones de rechazo o proposiciones directas, pero no decisivas, como es el caso de la revocatoria o remocin de autoridades, rendicin de cuentas, iniciativa legislativa e iniciativa de reforma constitucional). En suma, el referndum es un mecanismo de participacin directa, mediante el cual la ciudadana pone a consideracin del pueblo, a travs de una consulta, la aprobacin de una norma798.

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FAYT, Carlos S. Historia del pensamiento poltico: La democracia. Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1974, pp. 26-31; MIR QUESADA RADA, Francisco. Ob. cit., pp. 25 Y ss., asimismo 35 y ss.; ESCOBAR FORNOS, Ivn. El sistema representativo y la democracia semidirecta. En: "Sistema representativo y democracia semidirecta. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional". Hugo A. Concha Cant (coordinador) IIJ-UNAM, Mxico, 2002, pp. 138 Y ss.; THIBAUT, Bernhard. Instituciones de la democracia directa. En: "Tratado de derecho electoral de Amrica Latina". Dieter NohIen, Sonia Picado, Daniel Zovatto (compiladores) Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Instituto Federal Electoral, Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1998, pp. 65-66. El Tribunal ha dicho contradictoriamente que "el referndum es el procedirn\ento mediante el cual el pueblo o el cuerpo electoral decide en defInitiva, y en forma directa alguna~ cuestiones relativas a la legislacin" pero, al mismo tiempo, "que, mediante el referndum el puC;blo participa de la actividad constitucional, legislativa o administrativa; colaborando directamente en la formulacin o reforma de una norma constitucional o legislativa o en la formacin de un acto administrativo". Es decir, que el referndum por defInicin versara sobre normas, y por defInicin versara tambin sobre normas (constitucionales y legales) y actos administrativos (STC N 0003-1996- I/TC). 798 Aunque tambin puede referirse a su abrogacin, como explicaremos despus. Adems, cabe la consulta sobre decisiones polticas pero solo para materias relativas al proceso de descentralizacin.
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La concepcin del referndum como mecanismo institucional que permite la participacin ciudadana la encontramos en el artculo 31 de la Constitucin, que seala que "Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos mediante referndum (...)"; con lo cual esta forma de consulta no sera sino un medio para satisfacer el derecho constitucional a la participacin poltica. En esa lnea, puede afirmarse que el referndum constituye una garanta institucional, un instituto previsto en la Norma Suprema cuyo contenido constitucionalmente protegido no puede ser trastocado por el legislador. Esto es, el referndum no puede ser desnaturalizado a travs de la legislacin ordinaria -en correspondencia con la definicin anotada- sin que se incurra en manifiesta inconstitucionalidad799. 3. El referndum como derecho politico fundamental Anotbamos que el referndum era un instituto constitucio~almente garantizado. Sin embargo, el referndum resulta tambin un derecho fundamental. Al efecto, la Constitucin reconoce la facultad de toda persona para participar, en forma individual o colectiva, en la vida poltica del pas; y considera como derechos que integran esta participacin poltica al de eleccin de representantes, remocin o revocatoria, iniciativa legislativa y de consulta popular. As, el inciso 17 del artculo 2 de la Constitucin contempla que "Toda persona tiene derecho; (oo.) A participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum". Entonces, la Carta Fundamental no solo prev la existencia de mecanismos de democracia directa y representativa, sino que les da a estos carcter iusfundamental, con las consideraciones normativas, interpretativas y procesales que dicho reconocimiento implica. Estos son los denominados derechos polticos800, o mejor dicho, derechos integrantes de un derecho mayor; el derecho fundamental a la participacin poltica801.
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Sobre la teora de la garanta institucional vase la edicin peruana aumentada del afamado libro "Garanta institucional y autonomas locales": PAREJO ALFONSO, Luciano. Constitucin, Municipio y Garanta instil1lcional. Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Lima, 2000, pp. 335. Es preciso recordar cmo en nuestro pas se "encaden" inconstitucionalmente el referndum a la voluntad del Parlamento, en beneficio de intereses subalternos; al respecto consltese MIR QUESADA RADA, Francisco. La democracia directa en el Pen: aspectos constitucionales y procesales del riferndum durante el rgimen dictatorial de Alberto Ft9imori. En: "Constitucionalismo y derechos humanos (ponencias peruanas al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional)". Domingo Garca Belaunde (coordinador) Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Seccin peruana) Lima, 2002, pp. 131 Y ss. 800 ZOVATIO, Daniel. Derechos polticos como derechos humanos. En: "Tratado de derecho electotal de Amrica Latina". Dieter Nohlen, Sonia Picado, Daniel Zovatto (compiladores) Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Instituto Federal Electoral, Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1998, pp.32-44. 801 HUERTA GUERRERO, Luis. El dmcho fundamental a la participacin poltica. En: "Lecturas sobre temas constitucionales". N 2. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1996,pssim

Los derechos fundamentales tienen ciertas diferencias con los institutos constitucionales, principalmente referidas al nivel de proteccin y a la titularidad del bien jurdico. Ya que el referndum no es solo un instituto, sino tambin un derecho del mximo rango, no solo adquiere proteccin en lo que concierne a su configuracin normativa; tambin la tendr en cuanto a las posibilidades de ejercicio por parte de cualquier ciudadano, es decir, para iniciar un proceso de consulta popular, cumplir con los requisitos legales, exigir que las autoridades cumplan con sus deberes funcionales, participar efectivamente de los comicio s decisorios, etc. En consecuencia, considerado como derecho fundamental, el derecho de referndum es aquel mediante el cual los ciudadanos pueden decidir directamente la aprobacin o no de dispositivos normativos. 4. Consideraciones sobre la regulacin del referndum La Constitucin contiene una lista de normas que pueden ser sometidas a referndum. As, el artculo 32 prev la posibilidad de consultar la reforma de la Constitucin, la aprobacin de normas con rango legal y asuntos referidos al proceso de descentralizacin. 4.1. El referndum constitucional La primera parte del artculo bajo comentario seala que cabe la consulta en caso de reforma total o parcial de la Constitucin. Ms especficamente, el artculo 206 de esta norma exige que toda reforma constitucional sea ratificada mediante referndum, contando el proyecto de reforma con la previa aprobacin del Congreso, obtenida con votacin favorable superior a la mayora absoluta del nmero legal de sus miembros (superior a 60 votos). La reforma constitucional, en tal sentido, requiere de una iniciativa de reforma, que puede provenir del Presidente de la Repblica, del Congreso, o de un nmero mnimo de ciudadanos equivalentes al 0,3 % del electorado nacional. En todos estos casos el proyecto de referndum puede ser sometida al dictamen final de la ciudadana, no sin mediar el ftltro previo de los votos parlamentarios antes mencionado. No obstante lo afirmado, la propia Constitucin considera que la consulta podra omitirse en caso de que el Congreso consiga aprobar la reforma constitucional a travs de un mecanismo reforzado de votacin. As, cabe prescindir del referndum constitucional si la iniciativa de reforma es aprobada por el Parlamento en dos legislaturas ordinarias sucesivas, con un nmero de votos favorables superior a los dos tercios del nmero legal de sus miembros (2 votaciones, cada cual con ms de 80 congresistas a favor). Teniendo en cuenta que el artculo 32 prev posibles reformas totales o parciales de la Constitucin y, asimismo, que es posible modificar la Consttucin a travs de una doble votacin calificada en el Congreso, es pertinente preguntarse si podra aprobarse un cambio total de la Constitucin

sin ser consultado el pueblo. En otras palabras, es posible que un poder constituido -como el Congreso- reforme ntegramente la Constitucin sin que la fuente originaria del poder poltico sea consultada? En nuestra opinin, la respuesta es no. Como ha interpretado el Tribunal Constitucional802, en el supuesto de que se quiera reformar totalmente la Constitucin sera obligatorio someter a referndum el proyecto de nueva Carta. As considerado, el pueblo actuara en calidad de Poder Constituyente, papel que no podra asumir el Congreso en su condicin de rgano constituido (cuyo poder solo alcanza a la reforma constitucional). Sin embargo, vemos que la ciudadana encuentra algunas limitaciones para someter ciertas materias a referndum; sobre esta aparente contradiccin (esto es, que el pueblo puede y a la vez no puede reformar algunos tpicos de la Constitucin) volveremos luego, al desarrollar las restricciones previstas para el mecanismo de consulta que venimos analizando. 4.2. El referndum para aprobacin de normas con rango de ley y referndum derogatorio El artculo 32 seala que pueden ser sometidas a referndum "la aprobacin de normas con rango de ley" y asimismo "las ordenanzas municipales". Con esta indicacin parecera que el constituyente quiso diferenciar la procedencia del referndum frente a ordenanzas municipales del resto de normas de rango legal. La diferenciacin radicara en que para el caso de la mayora de normas con rango de ley solo procedera el referndum para evaluar su aprobacin; en cambio, para las ordenanzas cabran los diferentes tipos de referendos conocidos (v. gr. derogatorio y de consulta). Al respecto, deben hacerse dos precisiones; (a) como explicaremos despus, se trata de una distincin equivocada por innecesaria, pues toda norma puede ser llevada a referndum; en tal caso, debe entenderse que lo dispuesto en el artculo 32 es en calidad de "estndar mnimo", es decir, que se garantiza mnimamente a nivel constitucionalla posibilidad de someter a referndum aprobatorio a las normas con jerarqua legal, as como a cualquier tipo de consulta ciudadana a las ordenanzas municipales803; (b) cuando la Constitucin menciona la aprobacin de normas con rango de ley a travs del referndum no podra referirse a todas las normas del ordenamiento que detenten nivel legal (leyes ordinarias, leyes orgnicas, decretos legislativos, decretos leyes, resoluciones legislativas, decretos de urgencia, ordenanzas regionales) sino solo a algunas cuya naturaleza permite que sean llevadas a consulta. Sera un contrasentido que normas cuyo principal atributo es la eficiencia, sea por la urgencia del asunto a ser regulado (decretos de urgencia) o por el nivel tcnico que demanda el asunto (decretos legislativos, resoluciones legislativas)
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STC Exp. N 0014-2002-AI/TC, fundamentos jurdicos 111 y 112 Esto, sin perjuicio de que la ley permita llevar a referndum normas de diferente jerarqua. En tal sentido, tambin puede entenderse que la lista de normas previstas en el artculo comentado implica un "estndar mnimo" (en otras palabras, mnimamente pueden someterse a referndum las reformas constitucionales, las normas con rango de ley y las relacionadas con el proceso de descentralizacin, sin perjuicio de otras normas previstas en la ley).

se vean postergadas hasta la consulta de la ciudadana, para su incierta aprobacin804. En estos casos, y solo si fuera pertinente, una vez que la regulacin hubiera entrado en vigor la poblacin podra impulsar la aprobacin de otra norma que atene los alcances no deseados o -en su defecto- llevar adelante un referndum derogatorio con la finalidad de expulsar dicha norma del ordenamiento jurdico nacional. Para todos los dems casos de aprobacin de normas con rango de ley sera posible enfrentadas con el dictamen popular a travs de la refrendacin. Si bien la funcin del referndum legislativo es prioritariamente la aprobacin de normas en proceso de formacin, consideramos que este puede tener adems como hemos anticipado- carcter derogatorio. En otras palabras, a travs del referndum no solo se lograra la conformacin de leyes por decisin popular, sino que inclusive cabra someter a referndum normas vigentes, para decidir sobre su abrogacin o permanencia. En este sentido, si mediante referndum pueden aprobarse leyes, definitivamente estas tambin podran derogarse, en la medida -como seala el artculo 103 de la Norma Mxima- que las leyes son derogadas (solo) por otras leyes. Entonces, a estos efectos, el resultado aprobatorio de un referndum derogatorio (que consulta sobre la expulsin del ordenamiento de una norma) puede equipararse a la sancin de una ley abrogatoria -validada mediante referndum aprobatorio-. Adems, debe tenerse en cuenta que el legislador, al cumplir con su importante misin de desarrollar los derechos fundamentales, coadyuva a la conformacin de su contenido (desde una perspectiva institucional805). As visto, el contenido de los derechos fundamentales debe interpretarse a la luz de los espacios de vida social organizados a travs de un entramado normativo, que corresponde al aspecto objetivoinstitucional de los derechos fundamentales. Con relacin a la participacin poltica a travs del referndum, la principal norma que regula este derecho es la Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos, Ley N 26300, que seala la procedencia del referndum no solo para el caso de aprobacin de leyes, sino tambin para la desaprobacin de estas. El contenido de esta norma, desde la teora iusfundamental descrita, compondra el mbito institucional del derecho de referndum, que es parte integrante del derecho fundamental, tan importante como su dimensin subjetiva (adems, en tanto que instituto constitucionalmente protegido, podra decirse inclusive que esta norma coadyuva al contenido del referndum como garanta institucional).
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El profesor Luis Castillo Crdova explica con ms detenimento la inconveniencia de llevar algunas normas al referndum, de acuerdo con la natutaleza de estas. Vid. CASTILLO CRDOVA, Luis. Elementos de una teora general de los derechos constitucionales. Universidad de Piura, ARA Editores, Lima, 2003, pp. 82-85. 805 Vide HABERLE, Peter. La Libertad Fundamental en el Estado ConstitucionaL Fondo Editorial PUCP, Lima, 1997, pp. 163 Y ss., adems 187 y ss. Asimismo, vase el trabajo del profesor LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado Democrtico. Segunda edicin, Palestra Editores, Lima, 2004, quien explica esta teora, e incluso la asume a lo largo de su importante obra. Cfr. PREZ LUO, Antonio Enrique. Op. cit., p. 300.

4.3. El referndum administrativo y el plebiscito Los referendos no pueden asimilarse a los plebiscitos, que son consultas sobre decisiones polticas (o de gestin); esto es, se pregunta a la ciudadana sobre determinadas medidas a ser actuadas por el gobierno o Estado (como puede ser la disolucin de un poder del Estado, la opcin por un sistema poltico, la declaratoria de guerra, la estatizacin de empresas privadas, la privatizacin de empresas estatales, etc.) que no son actos normativos, tpicos del referndum806. Estas consultas plebiscitarias, puede apreciarse, aparecen ms como una facultad de la Administracin807 para conocer el nimo de la poblacin (o para manipulada), y no como un derecho que la ciudadana desee ejercer; debe tenerse en cuenta que se tratan de actos gubernativos que en nuestro sistema democrtico corresponden a los representantes y a la Administracin Pblica; ms todava si la Constitucin contempla que la forma de gobierno del Estado peruano es representativa (artculo 43)808. La Constitucin ha considerado como ejercicio del referndum a la consulta popular para la integracin regional, luego de la reforma del 7 de marzo de 2002, formulada mediante Ley N 27680. En efecto, el artculo 190 seala que "Mediante referndum podrn integrarse dos o ms circunscripciones departamentales contiguas para constituir una regin, conforme a ley. Igual procedimiento siguen las provincias y distritos para cambiar de circunscripcin regional". Con lo anotado, la integracin regional o el cambio de circunscripcin aparecen como decisiones polticas que no son de carcter normativo, por lo tanto, no se corresponden con la nocin castiza de referndum (se tratara de un plebiscito o de un referndum administrativo), aunque ello nada dice en

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Debemos admitir que no existe unanimidad al respecto; sin embargo, consideramos que de acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico el referndum es sin duda un mecanismo de validacin de normas, y excepcionalmente funciona como plebiscito, admitiendo la consulta de actos administrativos a pedido de autoridades estatales. As visto, nuestro referndum hace las veces de referndum constituyente, referndum constitucional y referndum legislativo, adems de plebiscito solo para asuntos relativos al proceso de descentralizacin y en caso de reforma parcial (que, como vimos, debe ser previamente aprobada en sede legislativa). 807 Milagros Marav considera -con razn- que desde la misma Consritucin debera garanrizarse a los ciudadanos la iniciariva para convocar a referndum, debido al riesgo que se corre de caer en meros plebiscitos convocados solo por algunas autoridades; aunque tambin admite la posibilidaa de que sean los poderes del Estado que convoquen frente a determinados supuestos. MARAVI SUMAR, Milagros. Las instituciones de la democracia directa en el Pen. En: "Democracia directa". Martn Krause y Margarita Molteni (coordinadores) Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 207. En tal senrido, conviene hacer una diferencia entre el plebiscito(consulta decisiones eminentemente polricas.{j solicitud de autondades gubernarivas) y e1~eferndum administrarivo (solicitado por los mismos ciudadanos), siendo este lrimo ms acorde con la esencia del referndum como derecho, pues a travs del primero solo se ejerce el derecho al voto (sin que se parricipe de la iniciariva y del proceso mismo). Sobre las diferencias entre el plebiscito y el referndum en general consltese el artculo del destacado profesor BLANCAS BUSTAMENTE, Carlos. El referndum en la Constitucin peruana. En: "Revista Elecciones. Revista especializada en temas electorales en el Per y Amrica Larina". Centro de invesrigacin electoral de la ONPE. N 3, julio de 2004, pp. 195-198. 808 Asimismo, debe hacerse una interpretacin armnica (desde los criterios de unidad de la Consritucin y concordancia prcrica) de la soberania del pueblo, el Estado democrrico de Derecho y la forma republicana de gobierno (denominados principios por el artculo 3 de la Consritucin), los cuales legiriman la conjuncin pacfica de la democracia directa con la representariva.

contra de la incuestionable importancia de consultar a la poblacin sobre estos temas. Adems, sobre la naturaleza del referndum referido a consultas sobre normas -prevista de manera expresa por nuestra propia Ley de participacin y control809 y no como plebiscito, debemos acotar que la historia constitucional peruana y extranjera ensean que los mecanismos plebiscitario s han sido utilizados, la mayora de las veces, para convalidar actos contrarios al ordenamiento constitucional y legal, buscando su legitimacin a travs de la aceptacin popular, mediando -por cierto- la manipulacin del electorado a cargo de la maquinaria (informativa, asistencial, psicosocial) del Estado. Con todo ello, debe entenderse que el plebiscito ("referndum plebiscitario") implica una excepcin de la naturaleza normativa y derogatoria de esta institucin, prevista solo para el caso de la unificacin regional y el cambio de la circunscripcin territorial. 5. Limites constitucionales al referndum La parte fmal del artculo 32 de la Constitucin prev tres materias que no pueden ser llevadas a referndum; as tenemos; la supresin o la disminucin de los derechos fundamentales, las normas impositivas y presupuestarias, y los tratados internacionales vigentes. Consideramos que estas son las nicas limitaciones que existen para el referndum; en tal sentido, si bien la primera parte del mencionado dispositivo seala cules normas pueden ser sometidas a referndum, tal listado no puede considerarse exhaustivo ni excluyente ("estndar mnimo" le llamamos), pues los derechos fundamentales deben interpretarse siempre en el sentido de optimizar su ejercicio. As cabra, por ejemplo, prever a nivel legal consultas respecto de la aprobacin o derogacin de normas administrativas de carcter general, en atencin a la circunscripcin del gobierno (por ejemplo, decretos supremos o decretos de alcalda). Tambin podra preverse frente a tratados internacionales pendientes de aprobacin, los cuales pertenecen al ordenamiento jurdico interno segn la Constitucin, pero cuya jerarqua en el sistema de fuentes no es precisa810. En razn a ello, la lista de las normas que podran ser sometidas a referndum no establece limitaciones a este procedimiento (es un listado numerus apertus), a diferencia de las materias que la Constitucin prev expresamente que no podrn ser sometidas a consulta.
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Ley de los Derechos de Parricipacin y Control Ciudadanos (Ley N 26300), artculo 37: "El referndum es el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la Consritucin en los temas normarivos que se le consultan". 810 No obstante que a partir del inciso 4 del artculo 200 de la Constitucin debiera entenderse que los tratados tienen rango legal, es pertinente acotar que a consecuencia de los mecanismos formales de aprobacin que prev la Norma Fundamental-en caso de que versen sobre materias de ndole constitucional- y sobre todo debido a su condicin de normas interpuestas para el caso de los tratados sobre derechos humanos (parmetro interpretativo de la constitucionalidad de las normas) algunos tratados tienen una especial fortaleza normativa y orientadora del accionar del Estado, lo cual desdibuja los atributos que caracterizan a las leyes ordinarias.

5.1. No puede someterse a referndum la supresin o disminucin de los derechos fundamentales de la persona La primera prohibicin est referida a la aprobacin de supresiones o disminuciones en los derechos fundamentales. Esta restriccin es correlato del valor superior que detentan los derechos esenciales incluso dentro del ordenamiento constitucional. Al respecto, la Norma Fundamental seala -en su primer artculo- que la dignidad humana es el fin supremo del Estado y la sociedad; asimismo, protege a los individuos de agresiones de agentes pblicos y privados, contempla entre los deberes primordiales del Estado el garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, y establece el deber de todo peruano de cumplir y defender la Constitucin. El pueblo, en cuanto conjunto de ciudadanos sometidos a los mandatos constitucionales -en tal sentido, objeto protegido y destinatario de la Norma Suprema al mismo tiempo-, no podra contravenir los derechos fundamentales, sino por el contrario, deber respetarlos e incluso coadyuvar a mejorar las condiciones en que son ejercidos. Este sera el motivo de la restriccin sealada. No obstante, se asoma sobre este punto una aparente contradiccin; no es acaso este pueblo, limitado en cuanto a las reformas que puede hacer a la Constitucin, el soberano que detenta el Poder Constituyente (por definicin nico, extraordinario y limitado)? En igual sentido, cmo es que el mismo sujeto puede tener el poder de renovar toda la Constitucin -incluso en lo concerniente a los derechos fundamentales- y, a la vez, no tenerlo? A esto el Tribunal Constitucional ha respondido diferenciando al "pueblo como poder constituido y al pueblo en cuanto titular del Poder Constituyente"811. En este orden de ideas, se indica que "cuando mediante referndum se aprueba solo una reforma parcial de la Constitucin, en tal caso la intervencin del pueblo se presenta como un elemento que incide exclusivamente sobre la eficacia", esto es, que la ciudadania participara como poder constituido. En efecto, "el pueblo acta en calidad de poder constituido, pues si actuara como poder constituyente, no podra ser objeto de limitaciones jurdicas ms all de las que l mismo pudiera autoimponerse"812. Es diferente, afirma el Tribunal, "cuando el pueblo acta en calidad de Poder Constituyente, en cuyo caso la aprobacin de la Constitucin la realiza l mismo y su decisin es un elemento constitutivo de su elaboracin"; siendo la naturaleza de este poder -como adelantamos- "ilimitada, en tanto asume plenipotenciariamente todas las facultades, sin que puedan reconocerse restricciones en su ejercicio, salvo las direcciones vinculadas con las que se derivan de las valoraciones sociales dominantes".

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STC. Exp. N 0014-2002-AI/TC, fundamento jurdico 115 STC. Ob. cit., fundamento jurdico 116

Con ello, toda reforma constitucional parcial queda vinculada a los limites previstos en la Constitucin (comportndose el Congreso y el pueblo como poderes constituidos sometidos a los dispositivos de la Norma Mxima); mientras que la reforma total implica la creacin de una nueva Constitucin, labor exclusiva del Poder Constituyente, que no conoce limite jurdico alguno (situacin en la cual el pueblo acta como constituyente soberano y omnipotente). Visto as, la Constitucin proru'be la modificacin de los derechos fundamentales (en cuanto a su restriccin y limitacin) mediante reforma constitucional parcial aprobada por la ciudadana, mas no proru'be (porque no tiene capacidad de prohibir al mismsimo Poder Constituyente) la reforma total aprobada por el pueblo en ejercicio de su funcin constituyente originaria813, incluyendo, a nuestro entender, aspectos restrictivos de los derechos fundamentales. 5.2. No pueden someterse a referndum normas de carcter tributario y presupuestal. El artculo 32 de la Norma Suprema indica que tampoco pueden comparecer a travs del referndum normas de contenido tributario o presupuestal. Esta limitacin se justificara en el grado de especializacin que se requiere para normar, con adecuacin tcnica y disciplina, asuntos de ndole econmica814.

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Sin embargo, no podemos dejar de reconocer (como lo hizo el Tribunal Constitucional) que la posibilidad de reformar la Constitucin encuentra algunas limitaciones extrajuridicas, es decir, polticas, sociales, econmicas, etc. Ellas no dependen de prohibiciones formuladas en la Carta Fundamental, pero sin duda son un referente importante en la medida de que los bienes constitucionales -incluyendo los derechos fundamentales, que es el tema comentado en este apartadotienen una faz institucional referida a la realizacin de espacios de vida social a travs de sistemas normativos. Cfr. SENZ D V ALOS, Luis. La posicin del Tribunal Constitucional.frente a la riforma constitucional ~jlexiones sobre los alcances, limitaciones e incidencias de la sentencia emitida en el Expediente N" 014-2002-AI/Tq. En: "Aequum et bonum". Ao 1, N 1, Lima, enero - junio 2003, pp. 338-339; adems BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit., pp. 217-220, quien critica esta sentencia debido a que distorsiona la esencia del referndum como mecanismo que parte de los ciudadanos. Por otra parte, no compartimos la interpretacin que hace Eloy Espinosa-Saldaa sobre la sentencia del Tribunal, con respecto a que en la lnea de pensamiento del Colegiado Constitucional la reforma total se encontrara sometida a "lmites no explicitados o a limitaciones eventualmente consignadas en otro (s) precepto(s) constitucionale(s)", pues el Tribunal distingue bien al poder reformador (reformas parciales) del poder constituyente (que debe pronunciarse en una reforma total, en ejercicio de las funciones constituyentes constitucionalizadas); reiterando inclusive que "el poder creador carece de referentes objetivos y en el ltimo de los casos, solo puede condicionarse por las valoraciones sociales dominantes (no seria admisible un Constituyente que destruya la voluntad del pueblo)" Vid. ESPINOSASALDAA BARRERA, Eloy. Anlisis critico de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la Iry de reforma total de la Constitucin. En: "Derecho Procesal Constitucional". Susana Castaeda Otsu (coordinadora) Jurista Editores, Lima, 2003, p. 551. 814 Ello para no interpretar en el sentido de que el constituyente, deliberadamente, excluy las materias impositivas y presupuestarias con la intencin de librar su regulacin de una fiscalizacin completa por parte de la ciudadana, dejando en manos de los gobernantes (de turno) el control absoluto de los recursos del Estado

No obstante, esta prohibicin es de todas formas criticable, ya que lo ptimo es que los gobernantes den siempre cuenta de sus decisiones (accountabilitJ), de forma tal que estas sean legtimamente tomadas. En tal sentido, puede verse en el proceso de refrendacin una oportunidad para que los gobernantes den valor pblico a sus polticas; por ello, mejor habra sido dejar abierta la posibilidad de someter a referndum asuntos tributarios y presupuestarios, lo que obligara a los gobernantes, en mayor medida (pues la obligacin siempre existe), a explicar y convencer a la poblacin sobre la conveniencia de las decisiones adoptadas. 5.3. No pueden someterse a referndum los tratados internacionales en vigor Finalmente, por mandato constitucional, tampoco pueden someterse a referndum los tratados internacionales vigentes para su abrogacin de nuestro sistema jurdico. Esta previsin se explicara en la vinculacin del Estado con los compromisos internacionales asumidos, comprometindose la credibilidad y buena imagen del pas, cuando no la estabilidad de nuestras relaciones internacionales. No obstante, se admitiran referendos para la aprobacin de tratados an no vigentes, pues la ciudadana tiene pleno inters respecto a decisiones sobre asuntos que afectan al desarrollo y desenvolvimiento de la Nacin, igual como sucede con el resto de normas (de rango legal) que pueden llevarse a consulta. Podra cuestionarse el hecho de que la ciudadana (ftn ltimo del Estado Constitucional) no pueda abandonar tratados por propia decisin, empero, para un mejor anlisis deben tenerse en cuenta los dispositivos constitucionales relacionados. As, los tratados obtendran un revestimiento de especial naturaleza -aunque no puede aftrmarse que adquieren jerarqua supraestatal o constitucional-, en la medida de que su inclusin en el ordenamiento jurdico surge de la Norma Mxima (en el caso de los tratados aprobados antes de su entrada en vigor, conforme al artculo 55), o se aprobaron bajo los parmetros constitucionalmente establecidos (artculos 56 y 57). Por lo tanto, a partir de la Constitucin se supone que el procedimiento previsto habra de garantizar la idoneidad de lo aprobado, salvaguardando los compromisos del Estado con sus pares. Sin embargo, ello no obsta para que en el proceso de formacin de la voluntad poltica participe el pueblo a travs de un referndum consultivo o aprobatorio. En todo caso, no es del todo imposible desvincularnos de compromisos internacionales ya asumidos, puesto que siempre queda el mecanismo de denuncia de los tratados (abandono del tratado a travs de un procedimiento establecido en el acuerdo), solo que este no corresponde a la ciudadana, sino al Presidente de la Repblica, o al Presidente y al Congreso, conforme a lo dispuesto en la Carta Fundamental. DOCTRINA BLANCAS BUST AMENTE, Carlos. El referndum en la Constitucin peruana. En:

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Artculo 33 Suspensin del ejercicio de la ciudadana El ejercicio de la ciudadana se suspende: 1. Por resolucion judicial de interdiccion. 2. Por sentencia con pena privativa de la libertad. 3. Por sentencia con inhahilitacion de los derechos politicos. CONCORDANCIAS: C.: art. 30; C.C.: arts. 30,42, 44 inc. 8), 162; C.P.: arts. 28,29,36 Y ss.;. Ley 26859: art. 10; D.U.D.H.: art 15.2; C.A.D.H.: art 20.3 Anbal Quiroga Len 1. La ciudadana El concepto de ciudadana es uno de los ms complejos en la doctrina constitucional, teniendo distintas acepciones. Sin embargo, trataremos de dar una definicin unvoca a efectos acadmicos. Previamente debemos sealar que la relacin individuo-Estado no se agota en las relaciones civiles, basadas esencialmente en el reconocimiento y la garanta de los derechos fundamentales de libertad, sino que se extiende a aquellas relaciones caractersticas de la participacin de los ciudadanos en la vida del Estado, lo que configura las relaciones polticas. En este contexto, la ciudadana se puede definir como el vnculo poltico entre el ser humano y el Estado, por medio del cual el primero forma parte de la comunidad poltica (el Estado). Asimismo, permite a los ciudadanos el ejercicio de la potestad poltica dentro de una sociedad democrtica. En otros trminos, permite a los ciudadanos el ejercicio de sus deberes y derechos polticos. Sin embargo, si la ciudadana genera una serie de derechos (y tambin deberes) del ciudadano frente al Estado, su ejercicio -por ms que se trate de un derecho fundamental y bsico, como cualquier derecho- no es irrestricto, sino sujeto a limitaciones en su ejercicio, como lo establece nuestra Carta Poltica, conforme detallaremos a continuacin. 2. Limitaciones al ejercicio de la ciudadana Una expresin de las limitaciones al ejercicio de la ciudadana es la establecida en la norma constitucional bajo comento. En efecto, el artculo 33 de la Constitucin Poltica del Estado regula la denominada "Suspensin del ejercicio de la ciudadana", que consiste en la privacin temporal de los derechos polticos de una persona, segn se configure alguno de los supuestos de hecho establecidos en la norma constitucional.

La norma constitucional en comentario tiene como antecedente inmediato la previsin contenida en el artculo 66 de la Constitucin Poltica de 1979 (D), con un texto casi idntico; y se refieren a las condiciones y requisitos para que se d la suspensin del ejercicio de la ciudadana peruana. Finalmente, debemos sealar que los supuestos establecidos en el artculo 33 de la Constitucin Poltica del Estado son de naturaleza restrictiva, mas no enunciativa, mxime si tienen como objeto la limitacin en el ejercicio de derechos polticos del ciudadano. 3. Supuestos El primer supuesto es la resolucin judicial de interdiccin. Esta causal supone la declaracin judicial de la incapacidad civil de una persona que est incursa en cualquiera de los supuestos de incapacidad absoluta o relativa de ejercicio establecidos en los artculos 43 y 44 del Cdigo Civil, que a continuacin reseamos: "Artculo 43.- Son absolutamente incapaces: 1. Los menores de diecisis aos, salvo para aquellos actos determinados por la ley. 2. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. 3. Los sordomudos, los ciego sordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable". "Artculo 44.- Son relativamente incapaces: 1. Los mayores de diecisis y menores de dieciocho aos de edad. 2. Los retardados mentales. 3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. . . 4. Los prdigos. 5. Los que incurren en mala gestin. 6. Los ebrios habituales. 7. Los toxicmanos. 8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil". Como seala la doctrina, la capacidad de ejercicio es la atribucin de la persona de ejercitar por s misma los derechos a los que tiene capacidad de goce. El que es plenamente capaz de ejercicio no tiene que recurrir a ninguna

otra persona para acceder a sus derechos, es decir, los puede ejecutar por s mismo815. En tal sentido, la incapacidad civil de ejercicio es una declaracin de naturaleza jurdica, la cual requiere de un procedimiento judicial determinado. En efecto, para que una persona mayor de edad sea imputada como incapaz absoluto y/o relativo es necesario seguir un proceso judicial denominado proceso de interdiccin civil, regulado en los artculos 581 a 584 del Cdigo Procesal Civil. Solamente despus de una resolucin judicial que declare la incapacidad de ejercicio de una persona es que se puede denominada interdicta, y por ende, con la suspensin del ejercicio de sus derechos polticos. El segundo supuesto es la pena privativa de libertad, que implica la expedicin de una sentencia condenatoria en un proceso penal regular, respetndose las garantas del debido proceso legal, cuya condena, observando el principio de legalidad, expresamente contenga como sancin accesoria la privacin de la ciudadana, pues de otro modo no se podra llegar a tal sancin sin ley expresa ni condena expresa que s lo contenga. La pena privativa de libertad implica la afectacin de un bien jurdico del sujeto que la padece (en este caso la libertad individual) con la finalidad de lograr la re socializacin del penado816. Segn el artculo 29 del Cdigo Penal vigente (modificado por la Quinta Disposicin Final del Decreto Legislativo N 895 del 23 de mayo de 1998) dicha pena puede ser temporal (con una duracin mnima de dos das y una mxima de treinta y cinco aos) o de cadena perpetua (de carcter absoluto), conforme detallamos a continuacin: ''Artculo 29.- La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso tendr una duracin mnima de 2 das y una mxima de 35 aos". En el primer caso, la suspensin del ejercicio' de la ciudadana estar vigente hasta que se cumpla el tiempo establecido en la pena. Sin embargo, en el supuesto de cadena perpetua, la suspensin es de carcter indefinido, salvo amnista o indulto. Siempre habr discusin en el supuesto de "detencin domiciliaria" para determinar si constituye o no la causal de "pena privativa de la libertad". Pero, en esencia, es una figura de restriccin de la libertad, una detencin corporal que se cumple en un plazo diferente. No tendra por qu dar lugar a una interpretacin diferente. El tercer supuesto es la sentencia con inhabilitacin de los derechos polticos, que es una especie de pena limitativa de derechos regulada en el inciso 3) del artculo 36 del Cdigo Penal vigente, que seala lo siguiente: Artculo 36.- Inhabilitacin La inhabilitacin producir, segn disponga la sentencia:
815 816

RUBIO CORREA, Marcial. El ser humano como persona naturaL PUCP, Lima, 1992, p. 151. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Cdigo Penal comentado. Grijley, Lima, 2001, p. 159.

(.. .) 3. Suspensin de los derechos polticos que seale la sentencia; (...)". Al igual que en el supuesto anterior, esta causal supone la expedicin de una sentencia condenatoria dentro de un proceso con el respeto de las garantas del debido proceso legal. Los efectos de la suspensin del ejercicio de la ciudadana depender exclusivamente del plazo de inhabilitacin establecido en la sentencia correspondiente, no importando si estamos ante una pena principal o accesoria (segn los artculos 39 y 40 del Cdigo Penal). DOCTRINA RUBIO CORREA, Marcial. El ser humano como persona natural. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1992; VILLA VICENCIO TERREROS, Felipe. Cdigo Penal comentado. Grijley, Lima, 2001.

Artculo 34 Derecho al voto de militares y policas Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional tienen derecho al voto y a la participacion ciudadana, regulados por ley. No pueden postular a cargos de eleccion popular, participar en actividades partidarias o manifestaciones ni realizar actos de proselitismo, mientras no hayan pasado a la situacion de retiro, de acuerdo a Ley. (*) Texto del artculo segn modificatoria efectuada por el artculo nico de la Ley N 28480,
publicada el 30 de marzo de 2005.

CONCORDANCIAS: C.: arts. 30,91 inc. 4); C.A.D.H.: art. 16.3 Alberto Otrola Pearanda Mediante Ley N 28480, publicada el 30 de marzo del 2005, se ha procedido a la modificacin constitucional de este artculo, el que ha quedado redactado de la forma arriba consignada817. En el Per, el consenso por la necesidad de reconocer el derecho al voto de los militares y policas fue ganando adeptos recin a partir de los ltimos tres aos, cuando se inici el proceso de reforma del Ministerio de Defensa y cuando las comisiones de Constitucin y Defensa del Congreso de la Repblica encararon el debate de manera decidida. Es as que en el mes de noviembre del 2004 el Legislativo aprob, en primera legislatura, la modificacin constitucional reconociendo este derecho. La segunda aprobacin se produjo, sin mayor debate, el 10 de marzo del 2004818. Consideramos indispensable dos consideraciones previas, antes del anlisis constitucional de esta norma. En primer lugar, creemos que se trata de una de las ms importantes reformas de la historia constitucional del Per, solo equiparable al derecho al voto otorgado a las mujeres, ya que, en cierto modo, rompe un molde proveniente de nuestro constitucionalismo histrico moderno, que ininterrumpidamente consign la prohibicin de ejercer el voto a militares y policas. Ciertamente, estamos frente a un nuevo escenario de reconocimiento de derechos, con el que el Per alcanza, finalmente, los estndares legislativos internacionales, que en las ltimas dcadas han incorporado a favor de estos funcionarios pblicos el concepto de ciudadana plena. Se trata, sin duda, de un aporte a la consolidacin del Estado de derecho en nuestro pas y un paso ms para desbrozar el todava complicado camino de la gobernabilidad democrtica.
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La anterior redaccin estableca: "Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional en actividad no pueden elegir ni ser elegidos. No existen ni pueden crearse otras inhabilitaciones". . 818 En la votacin de esa fecha, 86 congresistas votaron a favor, 1 en contra y 8 se abstuvieron. Ello refleja el amplio consenso poltico que alcanz el tema, pasndose por alto las retrgradas posiciones de felizmente poqusimos representantes, que anunciaron, ms o menos, el diluvio universal si se otorgaba el derecho al voto a militares y policas

En segundo trmino, el reconocimiento del derecho al voto de militares y policas requerir de una ley de desarrollo constitucional, que bien podra incorporarse al Cdigo Electoral, a travs de la cual se regulen los supuestos autoritativos que la Constitucin mediante esta reforma incorpora, en la perspectiva de asegurar un adecuado ejercicio de este derecho, sin otras limitaciones que las que naturalmente suponga la condicin jurdica de los ms de doscientos mil ciudadanos beneficiados. Esto ltimo requiere, obviamente, de una gran tarea de educacin cvica en los cuarteles y de la asuncin de compromisos explcitos, especialmente de los altos mandos, en el sentido de adecuar su formacin profesional a esta suerte de voto de confianza constitucional otorgado por el Congreso de la Repblica. y es que la prohibicin del derecho constitucional al voto y a la participacin ciudadana contena un temor sobreviviente de nuestra precaria vida republicana, porque se crea que alejando a las Fuerzas Armadas y Polica Nacional lo ms posible de las urnas, se estara evitando la influencia de estas en el resultado electoral o, lo que es peor, la posibilidad de un golpe de Estado. Los militares y policas son, como cualquier funcionario pblico, ciudadanos. La Constitucin de 1823, la primera de nuestra Repblica, llamaba a los militares como los "ciudadanos con el uniforme de la Patria". Es decir, primero ciudadanos y luego militares. Si es que son ciudadanos, entonces tienen derechos y deberes, lo que significa que, por lo menos, deben poder elegir. Para ser elegidos, como es lgico, debern pasar a la situacin de retiro. Es adecuada, por ello, la prohibicin de la parte final del artculo que comentamos, que exige el paso previo a la situacin de retiro para postular a cargos pblicos, participar en actividades partidarias, en manifestaciones, o realizar actos de proselitismo. En este punto s existe una gran diferencia entre los ciudadanos que portan armas y los que no las tienen. Los primeros, por la naturaleza especialsima de la profesin y tambin por los usos, costumbres y reglamentos internos, no podran, por ejemplo, solicitar licencia temporal para postular a un cargo de eleccin, pues se presentara el hipottico caso de que quien no resulte elegido regrese al servicio, luego de expresar pblicamente una posicin poltica; ello no sera consecuente con la naturaleza vertical que tiene -y debe tener-la profesin que han elegido. No debe olvidarse, adicionalmente, que el Presidente de la Repblica es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional, rango que podra verse afectado con la conducta poltica de un militar o polica en campaa, inscrito -por ejemplo- en una lista opositora. No sera tampoco consecuente con la poltica de Defensa Nacional y con la informacin reservada que muchos militares manejan sobre la misma. Como lo recuerda Felipe Agero, citando a O 'Donnell, las Fuerzas Armadas son un instrumento eficiente para el empleo de la violencia legtima del Estado. Este imperativo funcional impone principios organizacionales estrictos como la obediencia y la disciplina dentro de una cierta estructura jerrquica. Todas sus partes se arreglan para seguir la orientacin nica emitida desde el alto mando. La logstica, operaciones, inteligencia, personal y el resto de las agencias de apoyo, junto a la fuerza, se disponen jerrquicamente para responder a un

mando nico e individualizado819. Se trata, en realidad, de una institucin no apta para el cubileteo o para la toma de decisiones conjuntas y consensuadas, debido a la verticalidad jerrquica de su organizacin y por la misin constitucional que debe cumplir. Ello obviamente las califica para someterse, por razones propias de su misin, a las reglas de la democracia representativa y de los sistemas de control que esta ltima legtimamente implementa. No se debe olvidar que una de las dificultades que ha tenido que enfrentar el Per es la difcil insercin del sector militar en una adecuada y democrtica "gestin" de la democracia, vale decir en la incorporacin de este componente al interior del marco democrtico-representativo. Consideramos que gran parte del escenario descrito est ocupado por un fuerte desarraigo hacia "lo pblico", situacin que tiende a desarticular las polticas estratgicas y sectoriales que desde el Estado se puedan implementar. En este contexto, la ciudadana adquiere relevancia especial, toda vez que es, desde nuestra percepcin, el punto de encuentro entre "lo social" y "lo pblico" y toda la serie de imbricaciones que esta relacin pudiera generar. Dentro del escenario descrito, ha persistido en el Per una dicotomia excluyente entre la ciudadana y el estatus jurdico de los militares, olvidando -lo repetimos por su importancia- que nuestra primera Constitucin, la de 1823, los defina como "ciudadanos con el uniforme de la Patria". As consideradas las cosas, entendemos que, en consonancia con la reforma aprobada, debiera ms bien revisarse o, mejor dicho, revitalizarse la idea fundacional del "militar como ciudadano". Lo anterior nos lleva a sostener que desde el punto de vista normativo, una primera idea salta a la vista: el reconocimiento constitucional de los derechos ciudadanos es el mejor escenario para el desarrollo de la ciudadana plena. La democracia representativa y la participacin activa resultan determinantes para su consolidacin. En consecuencia, consideramos vital el definir si lo militares son o no ciudadanos con derechos y con deberes. Recientemente, el concepto de ciudadana aparece vinculado a los derechos humanos internacionalmente reconocidos. La naturaleza de este vnculo tiene relacin con la "habilitacin" para poseer derechos. No podemos encontrar, entonces, el concepto de ciudadana nicamente vinculado a la nacionalidad, ni tampoco a las condiciones formales para su ejercicio (edad, sexo, idioma o profesin). El Derecho Internacional de los Derechos Humanos explica que todo ser humano tiene derechos por el solo hecho de ser tal. Si revisamos los textos ms modernos sobre la materia, encontramos que las condiciones para el ejercicio de los derechos se relacionan ntimamente con la naturaleza del ser humano.

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AGERO, Felipe. Educacin militar y democratizacin. En: ''Educacin militar en democracia". Instituto de Defensa Legal. Serie Democracia y Fuerza Armada. Lima, 2005, p. 19.

Entendemos que el derecho del voto es una suerte de "libertad de la vida en sociedad". As, encontramos lo que el maestro Conrado Hesse denomina como condicin polifactica de los derechos humanos, por cuya virtud "(...) los derechos fundamentales deben crear y mantener las condiciones elementales para asegurar una vida en libertad y la dignidad humana. Ello solo se consigue cuando la libertad de la vida en sociedad resulta garantizada en igual medida que la libertad individual. Ambas se encuentran inseparablemente relacionadas. La libertad del individuo solo puede darse en una comunidad libre; y viceversa, esta libertad presupone seres humanos y ciudadanos con capacidad y voluntad para decidir por s mismos sobre sus propios asuntos y para colaborar responsablemente en la sociedad pblicamente constituida como comunidad"820. Vital en esta discusin es lo que se ha venido a llamar la "clusula de no discriminacin"821. Segn esta clusula, el ejercicio de los derechos no puede verse limitado por consideraciones que tengan relacin con algn tipo de desigualdad por motivos de raza, sexo, idioma, religin, condicin social o econmica y cualquier otra consideracin anloga. El profesor Miguel Carbonell agrega al respecto que "(..;) la prohibicin de discriminacin es una de las manifestaciones concretas que adopta el principio de igualdad en los modernos textos constitucionales". Agrega que "se trata de normas que limitan la posibilidad de tratos diferenciados no razonables entre las personas y que, adems, suelen detallar algunos rasgos o caractersticas con base en los cuales est especialmente prohibido realizar tales diferenciaciones"822. La redaccin del artculo 34 que comentamos, es una tpica norma constitucional que propende a la eliminacin de estas diferencias. En resumen, entendemos que la ciudadania, desde el punto de vista jurdiconormativo, es el medio por el que todo ser humano -incluidos, obvio es precisarlo, los militares- goza de los derechos y las libertades reconocidos y reconocibles, en razn de su propia naturaleza y sin aceptar criterios de discriminacin atribuible a su condicin o profesin. Visto el problema desde esta perspectiva era necesario se reconozca a los militares el derecho al voto, es decir, la posibilidad de ser ciudadanos plenos? La respuesta es obvia: s. Creemos por ello que la reforma constitucional sobre esta materia -felizmente ya concluida- ha enfocado bien todos estos factores. No coincidimos con las reservas doctrinarias que relacionan este "no derecho" con la disciplina o con el concepto de "no deliberancia" igualmente inherentes a la formacin militar. Ello
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HESSE, Camada. Signijicado de los derechos fundamentales. En: "Manual de Derecho Constitucional". Instituto Vasco de Administracin Pblica. Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid, 1996, pp. 89-90. Cuando hablamos de discriminacin nos referimos bsicamente a la vulneracin del principio de igualdad. Ver en ese sentido a VAN BOVEN, Theo. El proceso de internacionalizacin de los derechos humanos. En: "Estudios sobre derechos humanos". Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San Jos de Costa Rica, 1994. 822 CARBONELL, Miguel. Estudio preliminar. La igualdad y los derechos humanos. En: "El principio constitucional de igualdad". Miguel Carbonell, compilador. Comisin Nacional de los Derechos Humanos, Mxico, agosto, 2003, p. 14. !
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por una simple constatacin de hecho: existen otros sectores, funcionarios o servidores del Estado -magistrados, diplomticos, empleados pblicos de confianza- que pertenecen a instituciones jerarquizadas y disciplinadas y que estn impedidos de afiliarse a un partido o de realizar proselitismo poltico. Idntica consideracin cabe con los militares, pues ahora pueden votar y estn al mismo tiempo impedidos, como otros funcionarios, de ejercer actividad poltico-partidaria y participar en el proselitismo poltico. Ciudadana y derecho al voto, son pues, elementos de indisoluble relacin. DOCTRINA AGERO, Felipe. Educacin militar y democratizacin. En: "Educacin militar en democracia". Instituto de Defensa Legal. Serie Democracia y Fuerza Armada, Lima, 2005; CARBONELL, Miguel. Estudio preliminar. La igualdad y los derechos humanos. En: "El principio constitucional de igualdad". Miguel Carbonell, compilador. Comisin Nacional de los Derechos Humanos, Mxico, agosto, 2003; HESSE, Conrado. Significado de los derechos fundamentales. En: "Manual de Derecho Constitucional". Instituto Vasco de Administracin Pblica. Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid, 1996; VAN BOVEN, Theo. El proceso de internacionalizacin de los derechos humanos. En: "Estudios sobre derechos humanos". Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos de Costa Rica, 1994.

Artculo 35 Partidos y otras organizaciones polticas Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a travs de organizaciones polticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley. Tales organizaciones concurren a la formacin y manifestacin de la voluntad popular. Su inscripcin en el registro correspondiente les concede personalidad jurdica. La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrtico de los partidos polticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos econmicos y el acceso gratuito a los medios de comunicacin social de propiedad del Estado en forma proporcional al ltimo resultado electoral general. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 13), 30, 200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 37 inc 22); Ley 28094; D.U.D.H.: arts. 20,21; P.I.D.C.P.: art. 25; C.A.D.H.: art. 23 Jorge Del Castillo Glvez Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a travs de organizaciones polticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley. Tales organizaciones concurren a la formacin y manifestacin de la voluntad popular. Su inscripcin en el registro correspondiente les concede personalidad jurdica. La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrtico de los partidos polticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos econmicos y el acceso gratuito a los medios de comunicacin social de propiedad del Estado en forma proporcional al ltimo resultado electoral general. De la lectura de este artculo se puede inferir la presencia de dos derechos: el de participacin y el de asociacin poltica. El ciudadano, como miembro de una comunidad poltica, tiene derecho a participar en la toma de decisiones sobre los designios del pas. Si bien es cierto el trmino "participar" es amplio y se presta a distintas interpretaciones, en el presente caso nos estamos refiriendo al ciudadano como partcipe de las fuerzas vivas de la sociedad a travs de cuerpos intermedios. En lo que respecta al derecho de asociacin poltica, se debe entender que en virtud de este el ordenamiento legal imperante en el Estado tiene la obligacin de garantizar la fundacin libre de los partidos polticos. Innumerables veces la historia nos ha revelado que el rgimen republicano adoptado por el Per se ha visto perturbado por la imposicin de dictaduras,

con lo que se puso en evidencia la necesidad de construir instituciones slidas y partidos politicos democrticos capaces de articular Estado y sociedad. Desde el ao 1982 hasta el golpe de Estado de Alberto Fujimori, el Congreso de la Repblica recibi un sinnmero de iniciativas legislativas que tenan como propsito establecer el marco legal de los partidos politicos. Sin embargo, todos ellos fueron letra muerta porque el sistema politico ya haba entrado en crisis. Entre los factores que explican este fenmeno recurrente estaban, entre otros, la ausencia de canales institucionales, la falta de concertacin entre las fuerzas politicas y la ausencia de una cultura de transparencia y control. Entonces, como parte de las urgencias de reconstruir lo democrtico, era insoslayable una Ley de Partidos Politicos que garantizara el hacer de ellos, pilares del sistema, base de la representatividad, escuela de profesionales y tecncratas competentes, defensores de los derechos fundamentales y propulsores coherentes de propuestas de solucin a los graves problemas del pas. Conscientes de la problemtica planteada, los grupos parlamentarios tomaron la decisin en el Congreso de aprobar en el ms breve plazo una ley de partidos. Fue as que en febrero del ao 2002 la Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones Constitucionales decidi conformar un subgrupo de trabajo, con el mandato de ofrecer a la representacin nacional una ley de partidos que sea el resultado del acuerdo de todas las fuerzas politicas del pas, con o sin representacin parlamentaria. La tarea le fue encomendada a quien suscribe estas lineas en su condicin de Congresista y a su vez de Secretario General del partido ms antiguo del Per. En consecuencia, qu era lo que se tena que hacer para que este nuevo intento de darle al pas una Ley de Partidos Politicos no naufragara como en otras oportunidades? El subgrupo de trabajo acord que sus actividades tendran que estar orientadas por tres lineamientos: Concertacin: la ley que se aprobara deba ser una ley de todos los partidos sin exclusivismo s, de modo que nadie quedara fuera del sistema. Estudio detenido: la ley de partidos deba ser aprobada sin apresuramientos ni presiones; con ese propsito se revisaron todos los proyectos presentados a fin de identificar las coincidencias y divergencias en funcin a ejes temticos. Asimismo se cre un grupo asesor conformado por especialistas nacionales e internacionales como Daniel Zovatto, Juan Rial, Fernando Tuesta Soldevilla, Carlos Blancas Bustamante, Sinesio Lpez, lvaro Rojas Samanez y Nicols Lynch, entre otros. No est dems decir que en este esfuerzo de estudio detenido, el anlisis del Derecho Constitucional Comparado con el apoyo de estos especialistas fue de vital importancia. Participacin de la sociedad civil: se realizaron talleres, seminarios y foros a lo largo del pas organizados por la Asociacin Civil Transparencia e Internacional IDEA (Iquitos, lea, Trujillo, Arequipa). Tambin se llevaron a cabo reuniones de

trabajo con representantes de los medios de comunicacin (Caretas, Radio Cara, Canal N, CPN Radio, Antena 3, La Repblica, El Comercio, RPP).Y se cre un espacio en la pgina web del Congreso para recibir las sugerencias y propuestas ciudadanas. Por otro lado, el contenido esencial del proyecto estaba basado en dos aristas fundamentales: la democracia interna y el financiamiento de los partidos. En lo que se refiere a la democracia interna, el proyecto regulaba lo siguiente: publicidad del padrn de afiliados, supervisin de los procesos electorales por la autoridad electoral (ONPE), renovacin de dirigentes cada cuatro aos y el establecimiento de cuotas para la participacin de hombres y mujeres (treinta por ciento del total de candidatos). Asimismo, en relacin a las elecciones internas de los partidos se regulaba: las elecciones con voto universal, libre, igual, voluntario, directo y secreto para cargos de congresista, autoridades regionales y locales; y se estableci que hasta una quinta parte del nmero total de candidatos sea designada directamente por el rgano del partido que disponga el Estatuto. En lo que atae al financiamiento de los partidos: Qu se financia?: campaas electorales y capacitacin e investigacin. Las campaas se financiaran a travs de una franja electoral pagada por el Estado. Tambin se permite el financiamiento privado de las campaas electorales. Clases de financiamiento: pblico y privado. Cmo se financia?: en forma directa (0.1 % de la UIT por cada voto emitido para elegir representantes al Congreso) o indirecta (franja electoral). En qu forma se distribuye?: el proyecto de ley opt por una distribucin proporcional a la fuerza electoral (0.1 % de la UIT por cada voto emitido para elegir representantes al Congreso). Asimismo, la transferencia de los fondos a cada partido se realizara a razn de un quinto por ao, distribuyndose un cuarenta por ciento en forma igualitaria entre todos los partidos polticos con representacin en el Congreso y un sesenta por ciento en forma proporcional a los votos obtenidos por cada partido poltico en la eleccin de representantes al Congreso. Requisitos para recibir financiamiento: el proyecto de ley opt por otorgar financiamiento solo a los partidos que obtuviesen representacin parlamentaria. Oportunidad para el financiamiento: el proyecto de ley regul un financiamiento pblico directo con posterioridad a las elecciones; el mismo que se destinara a actividades de formacin, capacitacin e investigacin en el quinquenio posterior a la eleccin, a razn de un quinto por ao. Estos son a grandes rasgos los aspectos ms importantes del que fuera el proyecto de ley.

Finalmente, el1 de noviembre de 2003 se public en el diario oficial El Peruano la Ley N 28094, Ley de Partidos Polticos, estableciendo la definicin y modalidades de las organizaciones polticas, sus objetivos y fines, los requisitos y procedimientos generales para su constitucin y reconocimiento, as corno sus regmenes de democracia interna y financiamiento. Pero, nada de lo dicho hasta aqu garantiza el xito de la ley si no existe por parte de todas las fuerzas polticas un compromiso para hacerla realidad al interior de sus organizaciones. Porque la ley no solo trae para los partidos un conjunto de prerrogativas (fmanciamiento pblico, acceso a los medios de comunicacin), sino tambin control, sanciones y transparencia, sin los cuales de nada sirve una ley de esta naturaleza. DOCTRINA CONGRESO DE LA REPBLICA DEL PER. Partidos polticos, camino a una ley: aportes y propuestas. Centro de Investigacin Parlamentaria, Lima, 2003; EGUlGUREN PRAELI, Francisco (coordinador) y VERGARA PANIAGUA, Alberto. Consideraciones para una propuesta de Ley de Partidos Polticos. Konrad Adenauer, Lima, 2002; JIMNEZ BORRA, Luis Enrique. La Ley de Partidos Polticos en el Per. Tesis. PUCP/ Lima, 2004; NOHLEN, Dieter. Sistemas electorales y partidos polticos. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2004; PLANAS, Pedro. La democracia voltil: movimientos, partidos, lderes polticos y conductas electorales en el Per contemporneo. Friedrich Ebert Stiftung, Lima, 2000; RAMfREZ NOVOA, Ezequiel. La democracia, los partidos polticos y su constitucionalizacin. AFA Editores Importadores, Lima, 2000; RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Las reglas que nadie quiso aprobar: Ley de Partidos Polticos. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1997; TOWNSEND DIEZCANSECO, Ana Elena (compiladora y editora). El fortalecimiento de los partidos polticos y la democracia en Amrica Latina. Fondo Editorial del Congreso del Per, Lima, 2004; TUESTA SOLDEVILLA, Fernando. Sistema de partidos polticos en el Per 1978-1995. Friedrich Ebert Stiftung, Lima, 1995.

Artculo 36 Asilo poltico El Estado reconoce el asilo politico. Acepta la calificacion del asilado que otorga el gobierno asante. En caso de expulsron, no se entrega al asilado al pas cuyo gobierno lo persigue. CONCORDANCIAS: C.: arts. 37,200 ne. 1); C.P.ET.: art. 25 inc. 25); C.P.: art. 30 ne. 2); D.D.D.H.: art. 14; C.A.D.H.: art. 22 ne. 7) Javier Valle-Riestra 1. El asilo poltico Entre las grandes reacciones histricas en defensa del asilo aparece la vanguardista Ley de Asilo, N 27840, cuyo proyecto fue preparado por Luis Gonzlez-Posada y aprobado por el actual Congreso. La definicin del asilo, la distincin entre el asilo diplomtico yel territorial, los derechos del asilado, su inmunidad, la proteccin a su familia, etc. hacen de esta normativa, una leymodelo. Contribuye a dejar sentada, refrendatoriamente, la lnea democrtica de nuestra Repblica: la del derecho del pas asilante de calificar y conceder el asilo; pese a las falacias que embajadores fascistas y juristas prevaricadores sostuvieron en La Haya contra el asilo diplomtico en la Embajada de Colombia (1949-1954) de Vctor Ral Haya de la Torre. Inclusive, para vergenza de los rbulas proodristas, debiera el Parlamento emprender la tarea de reproducir, juntamente con los alegatos colombianos, los talmdicos informes forenses de la tirana del general Odra. 2. Alfredo V squez Carrizosa Pero all estn los nombres de Zuleta ngel, ex ministro de Relaciones Exteriores de Colombia: de su agente, el internacionalista Jos Mara Ypez, y de ese gran tribuno que, joven entonces, sacudi los estrados del Tribunal de La Haya con sus plaidories o alegatos sostenidos oralmente a partir del 26 de septiembre de mil novecientos cincuenta: Alfredo Vsquez Carrizosa, abogado, doctor en Derecho, de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, ex ministro de Relaciones Exteriores de su pas, experto en derecho del mar, pero, sobre todo, uno de los ms firmes defensores de los derechos del Hombre, en que, por gonfaloniero recibi vituperios. Veo a Alfredo Vsquez Carrizosa como el gran gladiador del torneo jurdico en pro de Haya. Puso sangre en la doctrina que defenda desde el podium forense del tribunal ms alto de la tierra. De la primera parte o exordio de su informe oral, sostenido en perfecto francs, fueron las siguientes palabras: "El 3 de enero de 1949, hacia las nueve de la noche, un hombre cuyas intenciones nadie poda suponer, se present en la Av. Arequipa, en la sede de

la Embajada de Colombia en Lima. La hora, el lugar, la persona que as proceda, el conjunto de las circunstancias que rodean esta visita, conmovieron la opinin pblica americana". Es pertinente anotar que quienes depositaron furtiva y heroicamente al jefe del APRA en la sede diplomtica fueron la seora Cox Roose de Larco, su hija Alicia, entonces una colegiala, madre y hermana del ex canciller peruano, Guillermo Larco Cox, a quienes acompaaba la seora Hutwalker. Aos despus, el 7 de abril de 1985, conmemorndose por iniciativa ma el trigsimo primer aniversario de la salida de Haya al exilio, les rend pblico homenaje, en ceremonia en que intervinieran Diego Tobar, Embajador de Colombia, Javier Pulgar Vidal, ex asilado poltico y Ral Haya de la Torre, sobrino carnal de Vctor Ral. Pero volvamos a Vsquez Carrizosa y dejmoslo proseguir: "Dir, ante todo, que esa persona en la hora que acabo de indicar, no era objeto de ninguna acusacin o condena por delito de derecho comn. Tratbase de un hombre de honor, de un escritor autntico. Se trataba de un ciudadano eminente de la Repblica del Per; de un intelectual conocido en la Amrica Latina, jefe de un partido poltico y, como ocurre siempre con los grandes apstoles unas veces vencido, difamado, rechazado; otras veces aclamado, tomado como smbolo de las esperanzas de su pas, terico que debe a su laboriosidad tanto como a la fuerza de su doctrina, el ejercer sobre la opinin una influencia evidente. Con estas palabras he designado, seores, las cualidades de la persona cuyo nombre ser constantemente pronunciado en el curso de estas audiencias, el seor Vctor Ral Haya de la Torre". Y; yendo al ncleo del caso sub iudice, le explic a ese Tribunal desconocedor del militarismo jaqueador de nuestras precarias democracias indomericanas: "Y cul podra ser la causa de una tal visita, en ese lugar, a esa hora? Los juristas saben bien en qu consiste el 'estado de necesidad', la 'fuerza moral' y la 'violencia moral', as como toda esa gama de situaciones que obligan a un individuo a buscar una condicin jurdica irresistible e independiente de la voluntad que ha sido causa del acto que realiza. El seor Vctor Ral Haya de la Torre se hallaba en esa necesidad y actu en consecuencia: eligi el refugio en una Embajada con la certidumbre de no comparecer por causa de delito cuya culpabilidad le haba sido imputada de antemano por una justicia de carcter poltico y en condiciones que hubieran podido conducido a un asesinato judicial". 3. El embajador Echeverri Si bien el embajador de Colombia, Carlos Echeverri Corts, al recibir y asilar a Haya, invoc ante la dictadura el artculo 2 de la Convencin de Montevideo, de 1933, firmada pero no ratificada por el Per, preceptuador de que la calificacin de la delincuencia poltica corresponde al Estado asilante, no fue un error

tcnico ya que se trata de una costumbre, de una prctica indiscutible del derecho indoamericano. Bastaba, adems con el artculo 2 de la Convencin de La Habana, firmada en 1928 y ratificada por el Per, cuyo texto es: "Artculo 2. El asilo de delincuentes polticos en legaciones, navos de guerra, campamentos o aeronaves militares, ser respetado en la medida en que, como un derecho o por humanitaria tolerancia, lo admitieren en uso, las convenciones o las leyes del pas del refugio y de acuerdo con las disposiciones siguientes: Primero: El asilo no podr ser concedido sino en casos de urgencia y por el tiempo estrictamente indispensable para que el asilado se ponga de otra manera en seguridad. Segundo: El agente diplomtico, jefe de navo de guerra, campamento o aeronave militar, inmediatamente despus de conceder el asilo lo comunicar al Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado del asilado o a la autoridad administrativa del lugar si el hecho ocurriera fuera de la capital. Tercero: El Gobierno del Estado podr exigir que el asilado sea puesto fuera del territorio nacional dentro del ms breve plazo posible; y el agente diplomtico del pas que hubiere acordado el asilo, podr, a su vez, exigir las garantas necesarias para que el refugiado salga del pas respetndose la inviolabilidad de su persona". Visto con perspectiva histrica el debate fue bizantino. El Gobierno del Per tuvo una actitud obtusa contra los derechos del Hombre y el Tribunal de La Haya dict, como dijera el internacionalista Barcia Trelles, una sentencia pilatesca. Solo Colombia estuvo en lo cierto. Relase el artculo transcrito y se ver como calzaba con el caso Haya. La humanitaria tolerancia era admitida por la costumbre hispanoamericana; la urgencia era indiscutible. Haya era perseguido por verticales tribunales castrenses instalados dentro de una dictadura pretoriana que haba proscrito partidos polticos, disuelto el Parlamento, apresado a muchos de sus miembros, destituido a la Corte Suprema, disuelto sindicatos, aherrojado imprentas, clausurado peridicos, exiliado o apresado centenares de opositores, asesinado estudiantes y sindicalistas. La nica manera de poner al asilado en seguridad era premunirlo de salvoconducto. Y el derecho de calificacin? Flua claramente del articulado de la Convencin transcrita. El numeral segundo deca que el agente diplomtico despus de conceder el asilo lo comunicar al ministro de Relaciones Exteriores del Estado del asilado; y el artculo tercero ratificaba ese mandato al decir "agente diplomtico del pais que hubiere acordado el asilo". Conceder el asilo, acordar el asilo, no poda significar sino una calificacin unilateral. La urgencia, la necesidad, no solamente la da el ser perseguido por

una multitud furibunda; eso es transitorio, emocional. La urgencia ms tpica la da estar inmerso en un pais en estado de sitio, militarizado, sin habeas corpus, sin Parlamento, perseguido por tribunales que prefieren la librea a la toga, la quincena a la historia, como dijera al referirme a los hechizos tribunales velasquistas de mil novecientos sesenta y ocho. Y a los posteriores que son del mismo cuo. 4. El cerco de la embajada El propio cerco de la embajada colombiana en Lima delata el riesgo vivido por Haya, que alguna noche -temiendo el asalto policiaco definitivo- debi incinerar cartas y manuscritos de trabajos orfebremente elaborados. En carta del 8 de noviembre de 1952 le deca a Luis Alberto Snchez823: "Tu sabes que Odra llama a esto 'la prisin modelo'. Y se refocila. N o hay nada igual al cerco tenaz de 400 hombres en permanente guardia y crculos concntricos hasta 10 cuadras a la redonda. Siguen las trincheras, siguen los reflectores nocturnos, los carros, las motos encendindose puntualmente cada 15 minutos desde hace 3 aos y diez meses, de da y de noche. Los soplones trepados en los rboles de los jardines aledaos o empinados para mirar por encima de las bajas bardas. Han cesado las injurias lanzadas cuando apareca en los jardines porque he aprendido un lenguaje de trapero y logr imponerme a gritos". 5. El debate jurdico peruano-colombiano El 31 de agosto de 1949 Vctor Andrs Belaunde por el Per y Eduardo Zuleta ngel, por Colombia, suscribieron un acta sometiendo el caso al veredicto de la Corte Internacional de Justicia. 6. Demanda del gobierno de Colombia En 15 de octubre de 1949 el profesor Jos Mara Ypez, agente de Colombia, presentaba la demanda, cuyo objeto de litigio era: A. Que Colombia tena derecho, en caso de personas que hayan buscado asilo en sus embajadas, legaciones, navos de guerra, campamentos o aeronave s militares, a calificar a esos asilados, sea como delincuentes de derecho comn, como desertores o como delincuentes polticos. B. Que el Per debe conceder las garantas necesarias para que el refugiado salga del pas respetndose la inviolabilidad de su persona. Los fundamentos de derecho se sustentaban en a) el Acuerdo Bolivariano sobre Extradicin del 18 de julio de 1911; b) la Convencin sobre Asilo aprobada y firmada en la VI Conferencia Internacional Americana de 1928; c) en la naturaleza jurdica particular de la institucin americana del asilo reconocida por el derecho positivo americano y por la prctica secular de los
HAYA DE LA TORRE, Vctor Ral- SNCHEZ, Luis Alberto. Correspondencia 1924-1976. Tomo II. Industrial Grfica S.A., Lima, 1982, p. 21
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Estados americanos; d) en normas del derecho internacional positivo y consuetudinario americano. 7. El petitum colombiano Primera cuestin: Corresponde o no a Colombia como pas asilante, calificar la naturaleza del delito para los fines del asilo? Segunda cuestin: Si el Per est o no obligado a conceder las garantas necesarias para que Haya de la Torre salga del pas, respetndose la inviolabilidad de su persona. Despus de las rplicas y dplicas procesales se ingres a los informes orales en que se luciera con brillantez dramtica Alfredo V squez Carrizosa, en las audiencias del 26, 27 Y 28 de septiembre de 1950 en que batiera al internacionalista francs Georges Scel1e y al ultraconservador agente odrista Carlos Sayn Alvarez, futuro presidente de la Corte Suprema de la tirana. 8. La contramemoria del gobierno peruano Carlos Sayn Alvarz, ms tarde presidente de la Corte Suprema de la dictadura, suscribi la Contramemoria peruana, en la que se pretenda presentar a Haya como delincuente comn, cuando en realidad no era tampoco un delincuente poltico ya que histricamente est demostrado que el alzamiento de la flota el 3 de octubre de 1948 no fue ordenado por Haya ni fue acto orgnico del Partido del Pueblo. Sin embargo, en esa Contramemoria824 se deca: "El movimiento subversivo y los actos de violencia contra las personas y la propiedad, as como la propaganda hecha por sus autores e instigadores, muestran bien claramente sus intenciones y la magnitud de las consecuencias que hubieran podido tener, sobrepasando en mucho los objetivos polticos". A confesin de parte relevo de prueba, esos hechos que tipolgicamente eran rebelin o sedicin, delitos polticos por excelencia, reciban la uncin de la frase "sobrepasando en mucho los objetivos polticos". El Per haba tambin reconvenido para instar que: "A titulo de reconvencin, y de acuerdo con los trminos del artculo 63 del Reglamento de la Corte, y mediante una sola y misma sentencia, que la concesin del asilo por el Embajador de Colombia en Lima a Vctor Ral Haya de la Torre ha sido realizada violando el artculo 1 prrafo 1 y el artculo 2 prrafo 2, inciso 1, de la Convencin sobre Asilo firmada en 1928 y que en todo caso el mantenimiento del asilo constituye actualmente una violacin de dicho tratado".

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Cfr. RAMREZ N., Ezequiel. El derecho de asilo. Amaro Editores, 1983, p. 53.

Despus de las rplicas y dplicas procesales se ingres a los informes orales en que se luciera con brillantez dramtica Alfredo Vsquez Carrizosa, en las audiencias del 26, 27 Y 28 de septiembre de 1950 en que batiera al internacionalista francs Georges Scelle y al ultraconservador agente odrista Carlos Sayn Alvarez, antes aludido. 9. La sentencia En 20 de noviembre de 1950 dictaba su fallo el Tribunal, del cual lo ms rescatable era este considerando: "En cambio, estima la Corte que el Gobierno del Per no ha probado que los hechos anteriores al 3 Y 4 de enero de 1949 de que se acusa al refugiado sean delitos de derecho comn. (...) Pero como se desprende de la exposicin de los hechos, todas las piezas que emanan de la justicia peruana tienen como nica materia de acusacin la rebelin militar, y el Gobierno del Per no ha establecido que la rebelin militar constituya en s un crimen de derecho comn". Pero, en cambio, cometa la aberracin de considerar a la justicia odrista una justicia regular y deca selenitamente: "No se ha demostrado que la existencia del estado de sitio implicara la subordinacin de la justicia a la Rama Ejecutiva, ni que la suspensin de ciertas garantas constitucionales trajera como consecuencia la abolicin de las garantas judiciales". (.. .) "En conclusin basndose en las observaciones y consideraciones arriba expuestas, la Corte estima que en los das 3 y 4 de enero de 1949 no exista un peligro que pudiera constituir caso de urgencia dentro del sentido del artculo 2 de la Convencin de La Habana". La Corte consider, por otro lado, que el asilo era un fenmeno extrajurdico cambiante y rechaz por 14 a 2 el derecho reclamado por Colombia de calificar como polticos los hechos imputados al fundador de la Alianza Popular Revolucionaria Americana. E igualmente se atrevi, a declarar mal concedido el asilo. 10. Haya de la Torre comenta el fallo En carta dirigida a Luis Alberto Snchez, Haya dice: "Otros argumentos: la Corte declar al asilado absuelto (a l y a su Partido) de toda acusacin de delincuencia comn, caso nico, y se fij su condicin de asilado diplomtico. Confirm as la calificacin de Colombia. El nico 'triunfo' de este lado fue el que la Corte declarara que no haba 'urgencia' para que el asilado pidiera amparo. Pero este 'triunfo' es de una gran mentira "Ihe big lie" porque todo el Per y todo el continente saben que el asilado s tena urgencia

puesto que su persecucin es un hecho comprobado. Luego, el 'triunfo' consisti en engaar a la Corte sobre un hecho patente. La Univ. de Colombia ha publicado un libro sobre el fallo y estn los votos disidentes de los jueces Read, Canad; Azevedo, Brasil; lvarez, Chile; Badawi Pash, Egipto; y la adhesin del Yugoslavo. Esos votos son definitivos y nunca han sido usados. No hay que olvidar que el 'triunfo' de la tesis de urgencia se consigui slo por 10 votos contra 6. Y esa es la base del 'triunfo'. Pero destruida su base moral, probando la persecucin que exista y destacando la inmoralidad de presentar a la Corte una situacin falsa, hay apoyo para destruir toda la situacin porque en la no urgencia se basa. Luego hay que insistir en demostrar que la Corte tuvo razn al absolver porque lo de la delincuencia comn fue un invento del gobierno, pero no una decisin del Poder Judicial. Si hubiera habido indicio siquiera de delito comn el Poder Judicial habra pedido la extradicin. Porqu (sic) no la pidi? Porqu (sic) el Poder Judicial no ejerci este derecho? Porque no haba indicio de culpa. Porqu (sic) despus del fallo de junio de 1951 no ha pedido la extradicin? Por lo mismo. La extradicin se pide solo por indicio. La Corte rechaz el pedido de entrega por el gobierno, el cual usurp funciones judiciales al hacer ese pedido. As se aclara la superchera de la delincuencia comn y se justifica la absolucin de la Corte. Queda pues despejado el caso: asilado diplomtico (.. .) la 'no urgencia' destruida por el hecho verdico de que haba persecucin real lo que testifica todo el Per y el cerco motorizado que rodea la embajada. Por otra parte, las leyes peruanas (C de PP y Cdigo de Justicia Militar) autorizan el juicio en ausencia cuando hay delito. Si esos juicios no se han seguido (en la citacin del juez naval al asilado de 1948 se deca 'que si no se presenta se le seguir el juicio en ausencia') es porque no ha habido delito, ni indicio de tal. Cuando el Poder Judicial peruano en ms de un ao despus del fallo de junio no ha pedido la extradicin es porque no hay indicio de delito ni tiene nada que decir. Luego queda el caso de un asilado diplomtico al cual se le mantiene como 'rehn'. Que el Per no est obligado al salvoconducto porque no hubo 'urgencia' no quiere decir que est impedido. Colombia, s, est moralmente impedida de la entrega, porque la Corte dijo que repugnara al espritu de la tradicin latinoamericana que no permite la entrega de los asilados diplomticos. Esta es la base del argumento. Pero hay que presentar el caso bien. Hay que dar argumentos a quienes espontneamente han defendido el caso. Qu el asilo debe cesar? S, pero ninguna Convencin habla de 'Cesacin' la cual supone la libertad o el salvoconducto para el asilado. El asunto da tela para clarsimas exposiciones. Si de nuestro lado no hay mucho inters por lo menos pasar las argumentaciones a gente que las usara, estudiando el caso. Creo que as se destruyen los ltimos argumentos y se desnuda a estos bandidos. Y sto urge no por la persona sino por el movimiento. Hay que justificarse. Hay que defenderse. El abandono de todo sto es la victoria del adversario. Hay que sentar el principio de que Colombia triunf con la verdad. La Corte solo se equivoc en lo de la 'urgencia' porque fue engaada y los votos disidentes lo dicen. Abrazos. Old"825. II. La doctrina conden el dao
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HAYA DE LA TORRE, Vctor Ral - SANCHEZ, Luis Alberto. Ob. cit. Tomo 1, pp. 465-467

La doctrina y los intelectuales condenaron dicho fallo; demostraban desconocer la realidad esteparia de nuestro militarismo y la realidad histrica del asilo, provenientes del propio derecho colonial en que existan iglesias y recintos inmunes a la jurisdiccin ordinaria; asilo existente consuetudinariamente, ms all de reglas escritas. Pero, pese a eso, verdadero fenmeno jurdico. El sui gneris fallo produjo una reaccin de atonismo en el mundo americano. La cancillera de Costa Rica826 dirigi una nota a las Naciones Unidas; la legacin de Cuba en Berna, en nota dirigida a la Corte Internacional; la cancillera salvadorea en nota anloga; la de Ecuador igual. Los Parlamentos de Cuba, Guatemala y Panam en mociones elocuentes. En una brillantsima tesis de la mejicana Amalia Zavala lvarez827 titulada "La Corte Internacional de Justicia y el Asilo Diplomtico" se concluye el anlisis del fallo con estos lapidarios juicios: "Pero debe notarse que en el caso, la Corte se pierde en su propia argumentacin. Admite que el criterio de calificacin no puede ser el de Derecho Interno sino el de Derecho Internacional (Recopilacin, pg. 281) frmula curiosa y tmidamente invertida para afirmar que Haya de la Torre es perseguido por delito poltico. Esto lo confirma la resolucin de 13 de junio de 1951 (pgs. 297 Y 300). Sin embargo se limita a la declaracin de principios sobre la facultad de calificar para dejar entre lneas esta curiosa afirmacin: No es de Derecho Interno la calificacin (en consecuencia no corresponde al Per). No es definitiva la calificacin (en consecuencia es la Corte quien tiene la ltima palabra). El delito fue calificado por Colombia como poltico y no como comn ~a Corte est de acuerdo en que no es delito comn), luego es poltico en la alternativa del Tratado de La Habana". Coincidiendo con esta argumentacin salvaron sus votos el juez lvarez (quien insisti en la negada existencia de un Derecho Internacional consuetudinario americano); el juez Badawi Pasha (quien rechaz que el Estado territorial tuviese derecho a la entrega del delincuente poltico para procesado); el juez Read quien reconoce la existencia de un derecho americano y la urgencia para Haya el 3 de enero de 1949; el juez Azevedo (quin reconoce el asilo no solo para los delincuentes polticos sino para las personalidades polticas, como lo era Haya); y, finalmente, el salvamento de voto de Jos Joaqun Caicedo Castilla, quien, repitiendo los argumentos colombianos termina diciendo: ''Al defender a un refugiado poltico, Colombia defiende un derecho fundamental de la persona humana, y honra no solo las obligaciones contractuales sino los compromisos de otro orden, cuya fuerza nadie sera osado a desconocer.

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El asilado silencioso. Antologa del caso Haya de la Torre. Editorial Preri S.A. Mxico DE, 1952, pp. 205 Y ss. 827 ZAVALA ALVAREZ, Amalia. La Corte Internacional de Justicia y el asilo diplomtico. Tesis profesional. Mxico, 1952, p. 88

Me refiero a los principios esenciales que inspiran tanto la Carta de las Naciones Unidas como las declaraciones aprobadas por la IX Conferencia Panamericana y por la Asamblea General de las Naciones Unidas". 12. Sobre la costumbre En su magistral alegato Vsquez Carrizosa se preguntaba si para demostrar la costumbre en el ius eogens, si para la repeticin de actos formativos de la costumbre, deba ser hecha paso a paso o sea unilinealmente; y polmicamente traa a colacin dos opiniones. Una de Scelle, el jurista francs locada por la dictadura, quien en su . Manuel du Droit Internacional Pub/ie expresaba lo siguiente: "La Prueba. El primer elemento es la repeticin de los mismos actos. Cuntos sern necesarios? Nadie lo sabe: ello depende de la relacin social de que se trata y de la importancia del antecedente, de su repercusin y de las reacciones que produce. Una sola cosa es cierta: un acto aislado no basta para crear la costumbre". y en el hecis du Droit de Gens "La repeticin y la concordancia de los mismos actos sucesivos que originaron la costumbre, son indispensables. Un acto jurdico aislado no basta para establecer la regla de derecho consuetudinario". Deca bien Vsquez Carrizosa no ver all la costumbre en sentido unilineal ni vislumbrarse la aceptacin tcita o expresa de los Estados porque, como lo dice el juez lvarez en trabajo anterior al fallo, "un Estado se halla ligado por todos los principios cuya necesidad o utilidad ha establecido la prctica comn". 13. La prctica peruana del asilo La dictadura militar odrista no solamente haba concedido salvoconductos en mil novecientos cuarenta y ocho y mil novecientos cuarenta y nueve a lderes apristas perseguidos y procesados juntamente con Haya, como Sochez, Seoane, Townsend, Lpez Aliaga, etc., sino que, fuera del escenario americano, durante la guerra civil espaola (1936-1939) alberg en su Embajada madrilea a "nacionalistas"; para ese fin se vio obligada nuestra sede en Espaa a alquilar anexos. Decenas de asilado s marcharon as rumbo al puerto de Valencia escoltados por convoyes republicanos. Como lo recuerda Alberto Ulioa, en mil ochocientos treinta y seis828 se asilaron en la fragata francesa "Flora" el general Castilia y otros perseguidos; en 1855 en diversas legaciones el general Echenique y miembros de su Gobierno, pese a una ley que los responsabilizaba de la bancarrota nacional; en 1865 el general Diez Canseco en la legacin norteamericana; en 1865 el general Pezet
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ULLOA, Alberto. Dcrecho Internacional Pblico. Tomo Il, Ediciones Iberoamericanas S.A. Talleres Diana, Artes grficas, Madrid, 1957, pp. 87 Y ss.

y miembros de su Gobierno sometidos al ad hoc Tribunal Central se asilaron en la Embajada francesa y, pese a que el canciller reclam su entrega despus de breve debate marcharon al ostracismo; sin embargo el canciller Pacheco declar que el asilo era excepcional y que renunciaba a ese privilegio para sus locales en el exterior. Pero la doctrina Pacheco fue efmera y circunstancial. Roberto Legua, vicepresidente de la Repblica se asil dos veces en la Embajada de Italia en 1914; Alberto Ulioa en ese mismo ao en la Embajada de Bolivia; Augusto Durand, aquel 1914 se refugi en la legacin argentina, colindante con su casa, a la que volva furtivamente por las noches aprovechando de unos corredores camuflados. Durante el oncetlo nefasto (1919-1930) se asilaron Manuel Vicente Villaro, Arturo Garca y Jos Mara de la Jara y Ureta, en las legaciones de Colombia, Ecuador y Argentina respectivamente. Cado el rgimen de Legua, se asilaron en la Embajada de los Estados Unidos dos hijas, un yerno y eres tletos del ex Presidente, pese a que el pas asilante no reconoce el asilo (sin embargo treinta aos ms tarde refugiara en su Embajada en Hungra al cardenal Mindzenty, durante 23 aos) "siguiendo instrucciones de su Gobierno". Alberto Salomn y Jos Legua Swayne obtuvieron en octubre de mil novecientos treinta y abril de mil novecientos treinta y uno sus pasaportes para viajar a Bolivia y Brasil con cargo al trmite de la solicitud de extradicin, la que no fue presentada. Tampoco habra prosperado porque estaban sometidas a una magistratura ad hoc y ex post Jacto como era el Tribunal de Sancin Nacional para el que se crearon delitos y penas por decretos ley con efecto retroactivo y violatorios del nullum crimine, nulla pena sine lege. 14. Ha existido una costumbre: el asilo La costumbre es ms realista y rica que los mismos tratados y se ha broquelado por prcticas positivas y negativas, con exigencia de reciprocidad que segn algunos deben ser razonables; tiles y justas segn otros, legitimadas por la comunidad internacional o por una regin de esa comunidad; y hasta que la opinin pblica la reconozca como obligatoria, tal como lo demandara el Instituto Americano de Derecho Internacional en su sesin de hace ochenta y cinco aos. Todas esas notas se dan en el asilo. 15. La segunda sentencia Como la dictadura militar se jactaba de una inexistente victoria, como el ciffaire segua bloqueado, Colombia present una nueva demanda cuyo suplico era: "Srvase la Corte decir de qu modo debe ser ejecutada por Colombia y por Per la sentencia del 20 de noviembre de 1950, y, adems, decir y juzgar que Colombia no est obligada, en ejecucin de dicha sentencia del 20 de noviembre de 1950, a entregar al seor Vctor Ral Haya de la Torre a las autoridades peruanas".

El 13 de julio de 1951 se dicta este fallo reiterativo, ambigo e indefinidor: "La Corte, sobre la conclusin principal del Gobierno de Colombia y sobre la primera conclusin del Gobierno del Per, Por unanimidad Declara que no puede dar curso a esas conclusiones y, en consecuencia, las rechaza sobre la conclusin subsidiaria del Gobierno de Colombia y sobre la segunda conclusin del Gobierno del Per. Por trece votos contra uno Declara que Colombia no est obligada a entregar a Vctor Ral Haya de la Torre a las autoridades peruanas; Sobre la tercera conclusin del Gobierno del Per, por unanimidad, declara que el asilo otorgado a Vctor Ral Haya de la Torre el 3-4 de enero de 1949 y mantenido desde entonces, debi haber cesado despus de pronunciarse la sentencia de 20 de noviembre de 1950 y debe cesar". . 16. Una opinin dura: Zuleta ngel Estas sentencias del tribunal fueron severamente combatidas desde el da en que su Presidente, Jules Basdevant, de Francia, las leyera en sus respectivas oportunidades. Era obvio que cuando Colombia firm el acuerdo para someter el asunto al Tribunal supuso que los magistrados europeos comprendan nuestras costumbres, las leyes indoamricanas y nuestras concepcin regional del Derecho Internacional. Por eso el canciller colombiano Zuleta ngel (padre de Mara Cristina Zuleta, embajadora de su pas en Per hasta el ao 2000) dijo irnicamente: "Cmo puede esperarse que los magistrados soviticos o polacos comprendan el asilo poltico? Pueden ustedes imaginarse lo que hubiera ocurrido de haber buscado Trostky asilo en la Embajada de Francia en Mosc?829. Ese fallo irrealista ha llevado a pensar en la necesidad de construir un Tribunal de Justicia Interamericano. Se necesita de jueces adentrados en la realidad de nuestro hemisferio, lo cual, segn veremos, tambin es relativo e incierto. 17. El asilo tiene un origen europeo Pese a esa desinformacin, el asilo no naci en Indoamrica. En el libro de los Nmeros se concedi a los Levitas "seis ciudades de refugio, para que el
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El asilado silencioso. Ob. cit., pp. 211 Y ss.

homicida se acoja a ellas". Grecia le dio el nombre (a "silos", es decir sin fuerza, sin violencia). Templos y tumbas de reyes y dioses fueron lugares inmunes. En Roma, segn Plutarco, se erigi por Rmulo un templo al dios 'asilus". En torno a ese templo se nucle una poblacin de esclavos fugitivos y delincuentes, tal como sucediera con las estatuas de Rmulo y Csar. Pero su verdadero desarrollo sera cristiano y cannico singularmente desde el siglo IV a raz del Concilio de Srdica, lo que determin que en las iglesias pudieran asilarse los prfugos sin armas. La feudalizacin que comport la cada del Imperio romano fortific el asilo y se extendi al permetro de las iglesias, las mansiones episcopales, las cruces de los caminos. De all proviene el grito hispnico A Iglesia me llamol El asilo se mantuvo as en toda Europa con excepcin de Francia hasta el siglo XVIII. Felipe II mandaba respetar este privilegio incluso en los Pases Bajos "en cuanto pueda hacerse". En Italia el asilo eclesistico tuvo vigencia hasta la Ley Siccardi de 1850. Pero, con acierto, Quintana Ripolls afirma830: "Coincidiendo histricamente con el declinar del asilo religioso, fruto del proceso de laicizacin y nacionalismo que acompaa en los comienzos de la edad Moderna al afianzamiento de las grandes monarquas absolutas europeas, surge una nueva modalidad de la institucin, del asilo diplomtico. Viene a ser como una versin civil del anterior, consecuencia inmediata de la cuasidivinizacin cesrea y nacional que impera en el nuevo clima filosfico y poltico del mundo. Ya no es el temor o la reverencia a los dioses y altares como antao lo que justifica el privilegio y salvaguarda del delincuente acogido a sus smbolos, sino los mismos sentimientos transplantados al campo del nuevo mito de la soberana, uno de cuyos postulados es la inviolabilidad del Soberano y de sus representantes". Si bien Carlos V haba dispuesto "las casas de los embajadores sirvan de asilo inviolable, como antao sirvieron los templos de los dioses, sin que nadie sea osado de violar tal asilo bajo pretexto de ninguna especie", tal como recuerda Grocio en De iure belli, su evolucin actual data del siglo XIX. En la propia Espaa, D' Alborga, Charg d'affaires de Dinamarca, en 1843 asil aL Marqus de Casa Irujo, quien, luego del pndulo poltico, aos ms tarde hizo nombrar al dans, Barn del Asilo. Lgicamente la expresin ms pattica se hall en los asilos diplomticos durante la guerra civil, en la que el Per tuvo un papel singular. Y en la Europa oriental tuvimos el caso Mindzenty, refugiado en la Embajada norteamericana, hasta su exclaustramiento rumbo a Roma.
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QUINTANO RIPOLLS, Antonio. Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional PenaL Tomo II. Consejo Superior de Investigaciones Cientficas "Instituto Francisco de Victoria". G.H.E.A. Madrid, 1957, pp. 303-304

18. Los jueces americanos: tampoco entendieron Los magistrados eran 7 de Europa, 6 de Amrica, 1 de Asia y 1 de Africa. Los jueces de Europa fueron Basdevant, de Francia; Mac Nair, de Gran Bretaa; Klaestad, de Noruega; Krylov, de Rusia; de Vissher, de Blgica; Winiasky, de Polonia; y Zoricic, de Yugoslavia. Los jueces de Amrica fueron: Read, del Canad; Hackworth, de Estados Unidos; Fabela, de Mxico; Guerrero, de El Salvador; Azevedo, de Brazil; y lvarez, de Chile; Hsu Me, lo fue de China; y Badawi Pasha, de Egipto. Read, el canadiense, vot que al pas asilante no le corresponde el derecho de calificacin unilateral de lo imputado al asilado; que el estado territorial no tiene obligacin de otorgar salvoconducto; que el asilado no era un delincuente comn; y que Colombia no viol la Convencin de la Habana cuando concedi asilo. Ueg a decir "el Per no tiene derecho, segn la Convencin de La Habana, para pedir entrega del asilado". Hackworth, de los EE.UU. sigui la lnea de su Unin de no reconocer el derecho de asilo como parte del Derecho Internacional Pblico. Fabela, de Mxico, no vot por hallarse con licencia por enfermedad. Gustavo Guerrero, de El Salvador, fue el nico juez americano que sigui al pie de la letra la posicin de los jueces europeos sentados en el Tribunal. lvarez, el Magistrado de Chile, afirm que el rechazo de la condicin de delincuente comn imputada a Haya debi ser explicito y no implcito. Azevedo reconoci el derecho a calificar de Colombia y que el asilo estaba bien concedido y dijo: "La afirmacin del asilo debe ser, no solamente unilateral, sino tambin estable, como ya lo hemos visto. No se trata de una calificacin provisional ni de una simple cuestin de eficacia, sino al contrario de una consecuencia necesaria al funcionamiento normal del asilo tal como este ha sido creado en la prctica para Amrica Latina". El voto de Azevedo fue el ms minucioso, el ms prolijo, el ms adecuado a la doctrina indoamericana. En sntesis, de los cinco magistrados americanos participantes en las sentencias del Tribunal de La Haya: 1. Los cinco estuvieron concorde s en que Haya no estaba acusado por delito comn; 2. Los cinco estuvieron concordes en que el Estado territorial no tena obligacin de dar salvoconducto al asilado; 3. Cuatro votaron porque el Estado asilante no tena derecho para calificar unilateralmente los hechos de los que se acusaba a Haya. nicamente el juez Azevedo reconoci este derecho al Estado asilante; 4. Tres declararon que el asilo se dio conforme a la Convencin de 1928:

Read, de Canad; Azevedo, de Brasil; y lvarez de Chile. Estuvieron en contra Hackworth, de Estados Unidos; y Guerrero, de El Salvador. Como se dice en "El asilado silencioso": "Este resumen demuestra que no hubo unidad de criterio en los Jueces de Amrica, ni siquiera entre los latinoamericanos al presentar y juzgar la institucin del asilo en nuestra Amrica. No hay pues mucho fundamento para acusar de incomprensin solo yexclusivamente a los Jueces europeos, quienes contaron con la total conformidad de los Jueces de Estados Unidos, El Salvador y China". Pero lo fundamental estuvo en que el Tribunal de La Haya absolvi al asilado de los cargos calumniosos de delincuencia comn. A ese respecto resulta histrica la carta abierta que desde Buenos Aires, ell de diciembre de 1950, le dirigiera el Embajador peruano Felipe Barreda y Laos (autor de "La vida intelectual del Per durante la Colonia") al presidente cuartelario del Per, general Odra: "El expediente equivocado de someter este asunto al Tribunal Internacional de La Haya, exhibe al Per en la situacin singularmente odiosa de ser el nico pas que plantea ante el primer tribunal mundial o de justicia, no una cuestin de referente al patrimonio nacional o algn conflicto de carcter internacional en controversia con otro Estado, sino una cuestin individual contra un connacional, para negarle el amparo de una situacin bsica de Derecho Pblico Americano, que atempera la barbarie de nuestras luchas polticas envenenadas por un morboso y desquiciado personalismo". y ms adelante agregaba con vehemencia y virilidad: "Ha sucedido lo que fatalmente tena que suceder. La intransigente e impoltica actitud ha tenido este paradjico eplogo: que el seor Haya de La Torre, a quien se quiso descalificar exhibindolo como delincuente comn, ha recibido un veredicto de inmunidad; una carta limpia de culpas criminales; una ejecutoria de puritanismo poltico, que no tenemos ni usted ni yo, ni ningn ciudadano peruano, expedida por el ms alto tribunal de justicia del mundo; pero esos ulicos consejeros que alentaron e impulsaron a la Junta Militar presidida por usted a adoptar tan desorbitada e infeliz solucin del problema ocupan las ms altas posiciones de autoridad y desempean las ms elevadas y ostentosas funciones pblicas". 19. Pero Haya venci Haya sali robustecido de la Embajada. E16 de abril de 1954, luego del Acuerdo peruano-colombiano celebrado en Bogot; luego de la ficcin de entrega del asilado al ministro de Justicia, Alejandro Freundt Rossell, garantizada por el cuerpo diplomtico, lleg a Mxico exiliado y grotescamente declarado por los indignos "indigno de la ciudadana peruana".

Ese da result la apoteosis biogrfica de Haya y de su significado en indomerica. Era el santn viviente de la lucha contra las retardatarias tiranas castrenses a las que opondra siempre lo que dijo el fallo del 20 de noviembre de 1950 ("La Corte considera que el gobierno del Per no ha probado que los actos de los cuales el asilado fue acusado, antes del 3-4 de enero de 1949, constituyen delitos comunes'') y el fallo del 13 junio de 1951 ("La Corte al examinar si el asilo fue regularmente otorgado, hall que el Gobierno del Per no haba probado que los actos de los cuales Haya fue acusado, antes del asilo que le fuera otorgado, constituan crmenes comunes''). 20. Eplogo Pero no quiero cerrar esta exgesis con una arenga sino volviendo nuevamente al jefe del aprismo, cuando en septiembre de 1954 visita el palacio de la Corte Mundial, el verdepaleis, cuya construccin fuera financiada alrededor de mil novecientos diez por la Fundacin Carnegie, por iniciativa del gran internacionalista De Martens, figura estelar de la Conferencia de Paz de mil ochocientos noventa y nueve. El da que Haya visita al palacio, -repito- obra del francs Cordonnier, inaugurado en mil novecientos trece, quiso matar el gusano para ver el escenario donde se decidiera su destino poltico, el del APRA y su propia vida. Record all las galimticas sentencias del tribunal, la carta de su compatricio Felipe Barreda, ex Juez de La Haya que le enrostrara a Odra, su ttulo de absolucin, y el acuerdo de la X Conferencia Interamericana de Caracas de mil novecientos cincuenta y cuatro que estableci que la calificacin unilateral del asilado por el Estado asilante "constituye la esencia de ese derecho". La Corte no trabajaba aquel da. Estbamos an en el verano europeo. La nica autoridad era elgrif.fter, especie de notario y relator del TI]. Para sorpresa el burocrtico personaje era el Dr. Lpez Olivan, uno de los abogados extranjeros locados por la dictadura militar para alegar contra el asilo de Haya en la Embajada. Al encontrarse con el triunfante asilado se sinti incomodsimo. Haya nos cuenta: "l, que haba actuado en el segundo de aquellos sonados litigios entre Colombia y el Per, sali airosamente del mal rato de su encuentro conmigo. Discreto diplomtico, supo ser sagaz dueo de casa, durante una prolongada charla tocante con muchos temas actuales, que no el del asilo. Y luego de conversar lo bastante como para asegurarse que el terrorista y delincuente comn, a quienes sus eventuales y totalitarios clientes lo encargaron de atacar cuatro aos ha, no eran tan fiero como se lo haban pintado, el doctor Lpez Olivan, en prueba de buena gana, nos invit muy amablemente a pasear el edificio. Y tan interesante recorrido comenz por los ingentes archivos de la Corte, donde el grif.fter, sin mayores comentarios, me hizo obsequio de una coleccin completa de volmenes, de gran y pequeo formato, publicados en ingls y francs, sobre IAffaire Hqya de la Torre, subttulo que todos llevan". Prosigue Vctor Ral:

"Luego, seal respectivamente, all se sientan los jueces, ac los defensores, de este lado el pblico, arriba los periodistas y la gente de la radio. Mientras en la ancha sala vaca resonaba de nuevo la voz del que otrora haba hablado all en nombre de mis perseguidores y adversarios, viajaban mis pensamientos de La Haya a Lima, y recordaba los das en que, en otro saln distante, de la Av. Arequipa y a la vera de la encendida chimenea, mis inolvidables amigos colombianos y yo, habamos mantenido tensa nuestra solidaridad y nuestra expectativa"831. Creo, en memoria de quienes creemos en Haya; del ministro Zuleta ngel; del internacionalista Ypez; del tribuno Vsquez Carrizosa; del juez Caicedo Castilla; de los magistrados que votaron por Haya, de las seoras que lo condujeron al asilo; del Embajador asilante Carlos Echeverri Corts; de Nanny, la institutriz inglesa que oficiaba de aya de los nios del diplomtico Gori -quien sufri lo peor del asilo-; y de los humildsimos mayordomos Melquiades Chavarry y Gonzalo Roncal, que lo asistieran todo un lustro en su asilo-prisindiplomtica, que debemos luchar por los derechos del Hombre y no deponer la espada jams ante sus violadores, a los que debemos odiar con las tripas como le exiga Margarita Xirg a Haya, siempre dispuesto a perdonar. Pero volviendo del sentimentalismo histrico a la pedestre realidad hermenutica, termino precisando que el artculo bajo comentario (se repite el artculo 108 de la Charla de 1979) significa el eplogo de una discusin bizantina: el Estado asilante tiene derecho a calificar de poltico al refugiado. As lo haban dicho antes las convenciones sobre asilo diplomtico y sobre asilo territorial (firmadas en Caracas el 28 de marzo de 1954), y ratificadas ulteriormente por el Per. DOCTRINA EDITORIAL FRERI S.A El asilado silencioso. Antologa del caso Haya de la Torre. Mxico DF., 1952; HAYA DE LA TORRE, Vctor Ral. Obras completas. Tomo III, Editorial Jurdica S.A., 1976; HAYA DE LA TORRE, Vctor Ral-SNCHEZ, Luis Alberto. Correspondencia 1924-1976. Tomo n, Industrial Grfica S.A, Lima, 1982; QUlNTANO RIPOLLS, Antonio. Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal. Tomo n, Consejo Superior de Investigaciones Cientficas. Instituto Francisco de Victoria. G.H.E. A, Sevilla, Madrid, 1957; RAMREZ N., Ezequiel. El derecho de asilo. Amaru Editores, 1983; ULLOA, Alberto. Derecho Internacional Pblico. Tomo n, Ediciones Iberoamericanas S.A Talleres Diana, Artes grficas, Madrid, 1957; ZA V ALA L V AREZ, Amalia. La Corte Internacional de Justicia y el asilo diplomtico. Tesis profesional, Mxico, 1952.

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HAYA DE LA TORRE, Vctor Ral. Obras completas. Editorial Jurdica S.A., Tomo III, 1976, pp. 244 Y ss.

Extradicin Artculo 37 La extradicin solo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la Corte Suprema, en cumplimiento de la ley r de los tratados, r segn el principio de reciprocidad. No se concede extradicin si se considera que ha sido solicitada con el fin de perseguir o castigar por motivo de religin, nacionalidad, opinin o raza. Quedan excluidos de la extradicin los perseguidos por delitos polticos o por hechos conexos con ellos. No se consideran tales el genocidio ni el magnicidio ni el terrorismo. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 2),36; C.P.: arts. 2 inc. 5),4; D.U.D.H.: art. 18; P.I.D.C.P.: arts. 13,18, 27; C.A.D.H.: arts. 12,22.8 Javier Valle-Riestra Este artculo repite el texto que yo propuse en la Asamblea Constituyente de 1978-1979 y que se incorpor como numeral 1 09. Es reiteracin de lo sostenido en los tratados multilaterales y bilaterales de extradicin a europeos e hispanoamericanos de los ltimos veinticinco aos. No procede la extradicin en delitos polticos ni en delitos comunes real o supuestamente acontecidos si se solicitan por motivos polticos -permtanme la tautologa-, religiosos, nacionalistas, racistas o de opinin. Si la extradicin est entre las angustias de los juristas no es para evitar la entrega de quien ha delinquido al Estado de la comisin del delito o forum delicti comissi. No se trata de promulgar una Charla Magna para el delincuente. El ideal es el juzgamiento del prfugo en el territorio donde delinqui o la aplicacin del precepto grociano aud dedere aud punire, entregar o juzgar, lo cual pertenece a la lex ferenda, al futuro, porque hasta hoy no se ha acuado el ideal de Beccaria de dulcificar los castigos, confinar el poder arbitrario, adecuar las leyes a los derechos humanos y superar fronteras. No es as puntual la afirmacin de Pinheiro-Ferreira de considerar a la extradicin "institucin anticuada y en vas de desaparicin". El mecanismo de entre ayuda penal internacional mantendr su validez mientras no exista un estndar democrtico en la comunidad internacional. Deberemos, entre tanto, como quiere Quintano Ripolls, velar por impedir "las ms arbitrarias y aun criminales actividades poltico-policiacas" bajo el amparo del prestigio de la institucin extradicional que es, o debe ser, eminentemente jurdica832.
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QUINTANO RIPOLLS, Antonio. Tratado de Derecho Penal Internaaonal e Internacional Penal Tomo II, Consejo Superior de Investigaciones Cientficas. Instituto "Francisco de Vitoria". G.E.H.A. Alfonso XII s.n., Sevilla, Madrid, 1957, p. 196.

La verdadera misin del jurista es evitar que la extradicin sea aprovechada para perseguir opositores, para perseguir por hechos atpico s, para perseguir por hechos exentos de responsabilidad criminal, para perseguir por hechos prescritos o para perseguir por hechos beneficiados con sobreseimientos definitivos o tutelados por la majestad de la cosa juzgada. Una de las formas del atropello extradicional es el secuestro-extradicin en virtud del aforismo male caplus bene delenlus, mal capturado pero bien detenido; o el fraude a la INTERPOL. La utilizacin de la polica internacional para la venganza partidista; para la vendetta facciosa; con fines demaggicos o de talionaje poltico. El asilo poltico encuentra como contrarrelato, como factor perturbatorio, a la extradicin. Es lugar comn, un tpico, en la historia de estas instituciones, recordar cmo sus actuales perfiles jurdicos datan de los fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX, en que varindose un criterio secular se consagr como dogma la inextraditabilidad del delincuente poltico o, ms exactamente, del perseguido poltico. La Ley belga de 1833 sera la primera en darle el espaldarazo. El delincuente comn, al revs de antao devino sujeto por antonomasia de los tratados sobre la materia. Por eso se ha llegado a denominar a los pactos extradicionales como la Charla Magna del extradilurus, del delincuente. Sin embargo, paulatinamente, el campo conceptual de la delincuencia poltica fue reducindose al eliminar sucesivamente al magnicida, al falsificador de moneda con fines de sabotaje poltico-econmico, al anarquista, al autor de crmenes vandlicos, al genocida, a quien se apodera ilicitamente de aeronave s comerciales en vuelo, etc. La extradicin que tocaba a los magnicidas desde la clause beige (concebida luego del intento de los Jacquin contra Napolen III, en 1854) se intent atpicamente sin xito contra el Kaiser Guillermo II de Hohenzollern, en virtud del artculo 227 del Tratado de Versalles (1919), "por ofensa suprema contra la moral internacional y la autoridad sagrada de los Tratados", y, con xito, respecto al ex dictador Prez Jimnez (1958), acusado de peculado, asesinato y otros delitos comunes. *** La institucin ha evolucionado as desde los ancestrales das de la entrega de Sansn a los Filisteos y de los Aqueos a los Espartanos o del acuerdo de Ramses II con el prncipe hitita de Chetta en el ao 1933 antes de Cristo hasta pasar por el precursor libro del holands Provo Klutt, broquelador del concepto "delincuencia poltica" en su obra De deditione prrfugorum o entrega de los prfugos. Era el ao 1829. Ya en 1802 Luis Gabriel de Bonalde se exhiba contra la entrega de los refugiados polticos. En 1815 el principio era consagrado en la Cmara de los Comunes por Mac. Kintosh.

En 1829 Inglaterra invoc este principio y rechaz la entrega a Rusia zarista de uno de los responsables del alzamiento de San Petesburgo. Y Lord Palmerston alegaba que una regla observada ms que ninguna otra en los tiempos modernos por todos los Estados independiente "grandes o pequeos es la no entrega de los refugiados polticos, a menos de estar obligados a ello por las estipulaciones positivas de un Tratado". **** Quintano Ripolls833 recuerda que la palabra extradicin, afrancesado neologismo, aparece por primera vez en la lengua diplomtica en 1804 usado en un despacho del ministro ruso Prncipe Czart.risky al Embajador en Berln Alopeus. Antes se emple los trminos deditio, remissio e intercum. Hoy se define o podemos definida como lo hace Jimnez de Asa en una delimitacin de alcances muy rica: Entrega que un Estado hace a otro de un individuo, acusado o condenado por un delito comn, que se encuentra en su territorio, para que en este pas se le enjuicie penalmente o se ejecute la pena, realizada conforme a normas preexistentes de validez interna o internacional834. a) De all fluyen las siguientes notas: b) Es una entrega de carcter internacional; c) Entre Estados; d) El individuo debe estar acusado o condenado; aunque ms exactamente sera decir procesado con orden de detencin o condenado en su presencia; e) Puede ser solicitada para enjuiciado o para ejecutar la pena, que pueda ser tambin una medida de seguridad; La legitimacin debe ser en virtud de normas preexistentes de validez interna o externa; esto comporta el nullum crimine nul/a pena sine lege y de all se desprende que el delito puede haber sido tipificado por los ordenamientos nacionales o por ius cogens internacional, tales como el genocidio. Recurdese a este respecto que el segundo tem del artculo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos dice: "Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos y omisiones que, en el momento de cometerse fueron delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional". Los diversos tipos de extradicin son:
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QUlNTANO RIPOLLS, Antonio. Ob. cit., p. 161, JIMNEZ DE ASA, Luis. TrataM de Derecho Penal. Tomo 11, 3ra. edicin actualizada, Editorial Losada S.A., Buenos Aires, 1964, pp. 883-884.

Extradicin activa; Extradicin pasiva; Extradicin en trnsito; Reextradicin; 1) Nueva extradicin del extraditurus fugado de la crcel del Estado requirente por los mismos hechos materia de la extradicin inicial; Extradicin complementaria, resultante del pedido hecho por el Estado requirente, ya con el extraditurus en su territorio, en la que para no violar las premisas limitativas de la especialidad, solicita la venia del Estado requerido para ampliar el proceso contra el reo por delito previsto en el Tratado y que no fuese materia de la primigenia solicitud; Cuasi extradicin, referida a marineros desertores; Extradiciones disfrazadas y extradiciones-secuestro. Los principios informativos de la extradicin son: legalidad; especialidad; doble incriminacin, o de identidad normativa; inextraditabilidad por delitos polticos; extraditabilidad de los nacionales o principio interesa civitatis habere bonos subditos; gravedad de la infraccin; exclusin de tribunales especiales para el juzgamiento del extraditurus; no aplicacin de la pena de muerte; e inextraditabilidad por faltas o de minima non curat pretor. ***** La prueba de que no es la extradicin una institucin desfasada se halla en la polmica en torno a la extradicin irregular pero merecida del ex general Manuel Antonio Noriega en 1990 en que los tribunales norteamericanos resolvern los problemas de competencia para su juzgamiento en virtud del aforismo male captus bene de/en/uso y la ms reciente sobre recurrir al Tribunal de La Haya para que defina el caso del Per contra el fugitivo Alberto Fujimori. A este respecto record oportunamente que no existe ninguna sentencia del Tribunal de La Haya referida a extradicin. Se han ocupado del Canal de Corf, de lmites martimos entre Islandia y Gran Bretaa y RFA, de Pesqueras, de plataforma continental, de la Barcelona Traction, del Templo Prah Vihear -citado en nuestros pretritos alegatos con el Ecuador-, el caso Interhandel, el caso Notenbohm -quizs con algn inters indirecto por referirse a nacionalidad efectiva de un alemn naturalizado en Lietchtstein-, etc. El nico asunto que tiene parentesco es el del asilo diplomtico de Haya en 1950. El de Fujimori es un sui gneris asilo territorial.

Llevar el caso a la Corte Internacional de Justicia de La Haya, demanda, que Per y Japn se sometan al unsono a esos estrados, como sucedi el31 de agosto de 1949 en el caso de Haya de la Torre, refugiado en la embajada de Colombia (Acta Zuleta ngel- Belaunde) Y si bien no podemos cometer el sacrilegio de confundir a un aurea mediocri/as, como es Fujimori, con Haya de la Torre, un genio, advert que debamos tener cuidado con que el veredicto del Tribunal le fuera favorable al prfugo. Era dudoso que el asunto fuera viable. La Haya se puede ocupar de cualquier cuestin de Derecho Internacional, pero no definir competencias para juzgar. El Per por Resolucin Legislativa N 28011, del 25 de junio de 2003, ha reconocido la competencia obligatoria de la Corte Internacional de Justicia y en su segundo tem tiene la aberracin que dara evidentemente lugar a excepciones y resistencias procesales de Japn, que tambin tiene igual clusula en su declaracin de 15 de setiembre de 1958, firmada por Koto Matsudaira: "Esta declaracin no se aplicar a controversias que las partes han acordado o puedan acordar remitir a arbitraje o arreglo judicial para dcisin final y vinculante o que hayan sido resueltas por otros medios de solucin pacfica". Es evidente que el Per se someti en la extradicin a la justicia de los Tribunales de Tokio. DOCTRINA JIMNEZ DE ASA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, 3a edicin actualizada, Editorial Losada S. A., Buenos Aires, 1964; QUINTANO RIPOLLS, Antonio. Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal. Tomo II, Consejo Superior de Investigaciones Cientficas. Instituto Francisco de Victoria. C.H.E. A., Sevilla, Madrid, 1957.

Defensa de la Constitucin Artculo 38 Todos los peruarws tienen el deber de Iwnrar al Per y de proteger los intereses nacionales, asi como de respetar, cumplir y defender la Constitucion y el ordenamiento juridico de la Nacion. CONCORDANCIAS: C.: arts. 30, 46; C.P.: arts. 325 y ss., 346 y ss.; D.U.D.H.: art. 15; C.A.D.H.: arts. 20 y 32.1 Javier Valle-Riestra 1. Introduccin Tiene su ancestro en el artculo 14 de la Constitucin de 1823 que haca indigno el nombre de peruano al que no fuera religioso, no amase a la Patria, no fuera justo y benfico, faltara al decoro nacional, no cumpliera con lo que se debe a s mismo. O el de la efmeramente vitalicia de 1826 que preceptuaba como deber de todo peruano "sacrificar sus bienes y su vida misma, cuando lo exija la salud de la Repblica". Pero, el artculo evidentemente que es declamatorio y platnico si no se le conjuga con el derecho de insurgencia, que pese a ser de derecho natural y no exigir ley escrita lo introdujo el constituyente Alfonso Ramos Alva, gran aprista, como artculo 82 en la ultrademocrtica Carta de 1979: "El pueblo tiene derecho de insurgir en defensa del orden constitucional". Por eso vaya relatar el caso del general Jaime Salinas Sed, a quien tuve el honor de defender en la justicia militar en los aciagos das del golpe militar del 5 de abril de 1992. 2. El caso del general Salinas Esta causa no fue una causa de Derecho Penal sino de Derecho Constitucional. y lo fue porque los all condenados actuaron legitimados por los artculos 82 y 307 . de la Constitucin de 1979, que autorizan a cualquier persona, investida o no de autoridad, a contribuir a la restauracin del orden jurdico quebrantado por el usurpador, en virtud del derecho de insurgencia. Algunos se han atrevido a afirmar que el derecho de insurgencia es un derecho invocable solamente por los civiles. Si as fuera, sera un derecho castrado. La Constitucin de 1979 dice "el pueblo" y del mismo forman parte civiles y militares. No necesitbamos tampoco que la Constitucin lo dijera porque el derecho de resistencia a la opresin no es obra del derecho positivo sino del derecho natural, aunque sea la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el primer texto que lo reconoce.

Permtanme recordar la jurisprudencia histrica peruana al respecto, pese a que los oficialismos creen que mencionar la historia o la doctrina es "academicismo". No caer en eso porque sera descender al mundo de las tinieblas. Insurgente ha sido en nuestra patria, por antonomasia, el almirante Grau, quien en 1865 fue procesado ante una Sala de Guerra acusado de traicin, insubordinacin y desercin por no aceptar someter la Marina aliada a la jefatura del Comodoro norteamericano John Tucker. Defendido por Luciano Benjamn Cisneros, fue absuelto. Pero sobre todo, Grau protagoniza en julio de 1872 el derecho de insurgencia contra la sublevacin militarista del ministro de Guerra Toms Gutirrez (ex diputado por la provincia de Castilla), y sus tres hermanos (Marcelino, Marceliano y Silvestre), que disuelven las Juntas Preparatorias del Congreso al comps de los culatazos de ochenta celadores y pretenden impedir la toma del poder por Manuel Pardo. Pardo se asila en el Huscar, ya comandado por Grau; los capitanes de todos los navos desconocen la usurpacin del poder por quien era jefe de las Fuerzas Armadas, y la tirana de los Gutirrez se desploma. Tres de los cuatro hermanos son colgados de las torres de la Catedral limen se. Y luego incinerados. Lo que protege el tipo rebelin es el bien jurdico del desarrollo jurdico constitucional previsto en la Ley Fundamental; tutela no gobiernos constituidos ni gobiernos legalmente constituidos, sino gobiernos constituidos constitucionalmente. Y el seor Fujimori se haba puesto fuera de la ley al violar la Constitucin y el artculo 101 del Cdigo de Justicia Militar por disolver el Parlamento, destituir al Poder Judicial, abolir al Tribunal de Garantas Constitucionales, dispersar al Consejo de la Magistratura y gobernar por decretos ley. Por eso, aqu nos hallamos en el mundo al revs. Estamos como en la Espaa franquista de 1939. Franco se sublev contra la Constitucin de la Repblica de 1931, contra el gobierno legtimo, y luego de tres aos de guerra civil, ell de abril de 1939, encarcel, proces y conden por rebelin a los patriotas y heroicos generales que defendieron al Estado republicano. Es decir, que los sediciosos persiguieron a los defensores del orden, los totalitarios a los demcratas, los autores del contrafuero a los constitucionalistas. Yo visit en su arresto domiciliario al general Rojo, defensor de Madrid, ya anciano y enfermo que haba regresado voluntariamente de su exilio en Bolivia, condenado paradjicamente por rebelin en los tribunales franquistas. Haba defendido la Repblica y a sus jefes legtimos. Aqu, reitero, se encuentran dos teoras: la del Derecho penal democrtico y la del Derecho penal autocrtico. Muchos quieren ver el 5 de abril como un acto de obediencia legtima a rdenes del Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas. Y no es cierto, porque no son castrensemente obligatorios los mandatos antijurdicos. El subordinado tiene derecho a la remonstratio, a la rplica. Un subordinado no puede obedecer rdenes contra el orden constitucional; no puede disolver un Parlamento. Le dije aquel dia, el del juicio en la Sala Revisora del CSJM al Almirante Duboc, presidente del siniestro Tribunal:

"Usted es Almirante y no puede ordenarle a los soldados que acordonan esta Sala que me fusilen porque esa orden es rrita, inconstitucional, no est dentro de sus atribuciones, ni dentro de las apariencias de una orden acatable". De tal modo que el seor Fujimori y toda su cadena de mandos era espuria desde el 5 de abril; y haba perdido el leo y el crisma que se le impuso el 28 de julio de 1990. Por eso los actos preconspirativos, los actos penalmente nonatos de los all acusados, debieron ser examinados dentro del contexto histrico en que acontecieron. El Per se hallaba en elleprosorio internacional, el Ejecutivo ejercitaba monocrticamente atribuciones parlamentarias, el Poder Judicial estaba sometido mayordomilmente, exista un clima totalitario. Pero supongamos que Salinas no hubiese preconspirado contra un orden inconstitucional. Habra delito? Tampoco, porque estuvieron en una etapa oratoria, conversacional, reflexiva, sopesando los pro y los contra. El Fiscal General reconoci que no tenan contactos polticos nacionales o internacionales; que no tenan contactos con la Marina, ni con la Aviacin, ni con la Polica. El Fiscal Superior Lau record cmo Pastor Vives fundamentaba (en las conversaciones clandestinas en un taller) que sin la Segunda Regin Militar ningn golpe prosperaba; Manuel Obando, secundado por Noblecilla, peda cancelar el da D - hora H; hubo quien magnific la defensa de la casa del comandante general para disuadir, y los dems complotados solo tenan actividades acadmicas o burocrticas. Nadie tena mando de tropa. As no se hace un golpe. As no se fabrica un putsch. Sera un delito imposible. Algo as como pretender matar con un revlver de fogueo o envenenar con bicarbonato, para mencionar ejemplos de seminario penal. Hablar de rebelin es as absurdo. Hablar de tenencia ilegal de armas, peor an. Qu arma se le incaut a Salinas? Hablar de tentativa de homicidio, inverosmil. Quin iba a matar a Fujimori, si lo que queran era arrestarlo y ponerlo a disposicin del Congreso para el antejuicio correspondiente y ejemplarizar? Quin iba a matar a Montesinos? Los presuntos asesinos eran Ormeo, quien se pas horas con dos soldados atnitos en la esquina de Ocoa con la Plaza San Martn, esperando la llegada del teniente coronel Moreno quien ya dorma en su domicilio; Cceres es arrestado luego de la cancelacin del operativo juntamente con Salinas y otros. El famoso fusil de cacera "Vanguard" estaba en un trastero de su casa. Asesinatos sin asesinos, sin armas, sin buscar a la vctima. Sui gnerisl El delito no aparece enterizo como Minerva de la cabeza de Jpiter. Es un proceso llamado iter criminis, que tiene una fase interna y una fase externa. La fase interna es impune; si una pluralidad de sujetos activos decide irrevocablemente pasar a la accin nos encontramos ante la conspiracin, en la que puede haber matices (proposicin, invitacin a otros; provocacin, instigacin); vienen enseguida los actos preparatorios (comprar los pasamontaas, las ganzas, el arma, merodear); para pasar a la tentativa (comenzar el acto, pero no acabado), la frustracin (comenzar y acabar, pero

sin xito) y el delito consumado, que cumple con todos los elementos del tipo penal. Los conjurados solo estuvieron, reitero, en la etapa preconspirativa. Y existe un aforismo: "cogitationes paenam nemo patitur", las ideas no delinquen. El Cdigo de] usticia Militar declara impunes a los actos preparatorios, posteriores a la conspiracin, salvo que haya habido confabulacin; y aqu no hubo confabulacin porque no hubo concierto sino indecisin, abulia, polmica, deserciones y hasta agentes provocadores; como lo dice ]imnez de Asa lo que primero reclama la ley en la conspiracin es el concierto de voluntades; una decisin de ejecutar el delito; es decir, que no solo estn concordes sino resueltas a realizar el hecho. Agrega el Maestro: "Si esta decisin no se ha tomado seriamente, resulta dudoso que exista conspiracin"; incluso aquello sobre lo que se ha decidido de modo categrico, si se aplaza sine die. Rodrguez Devesa, profesor de Derecho penal militar y coronel togado del Ejrcito espaol dice: "Mientras no se toma, o adopta, la decisin de cometer el delito, no hay todava, tcnicamente, conspiracin. La mera iniciativa de deliberar sobre si se comete un delito o no, tampoco es punible ttulo de proposicin; y conspiracin no hay, porque falta la resolucin conjunta". Odofredo (1265), hace siete siglos, broquel las relaciones entre el elemento interno y el externo. Las transcribo para ubicar en qu etapa estuvieron Salinas y sus camaradas de armas: 1: Quien piensa delinquir, acta y perfecciona (delito consumado); 2: Quien piensa y acta y no perfecciona (tentativa); 3: Quien piensa, pero no acta y no perfecciona (preconspiracin); 4: Quien acta y perfecciona sin pensar (delito preterintencional, el caso fortuito, etc.); 5: Quien no piensa, no acta, ni perfecciona (un hecho atpico, indiferente). El caso submateria es el tercero, por lo tanto impune y atpico; no poda alegarse que Salinas, Vctor Obando, Pastor Vives, Soriano Morgan o Carmona debieron denunciar sus conversaciones simplemente porque son retirados, apartados definitivamente del servicio, no sometibles a la justicia castrense segn deca la Ley de Situacin Militar (artculo 12) y por lo tanto -segn la Constitucin, artculo 282-, sometibles al fuero comn por no poder perpetrar delito de funcin, ya que, precisamente, carecen de actividad alguna. Estn apartados definitivamente del servicio. No tena la Sala ms alternativa que absolver con todos los pronunciamientos favorables o anular el fallo de la Sala de Guerra y disponer nuevo juicio porque ese Tribunal no vot en la sentencia las cuestiones de hecho propuestas por la defensa y porque se ha violado la instancia plural del inciso 18, artculo 233 de la Constitucin, ya que una excepcin de naturaleza de accin propuesta por mi, y que deba por atipicidad archivar el caso sin juicio, no fue votada por dicha Sala.

No es verdad que por no estar prevista esa excepcin en el Cdigo de Justicia Militar debiera rechazarse porque tampoco estaba previsto el delito de homicidio y asesinato y sin embargo fueron procesados y condenados por el inexistente intento en agravio de Montesinos y Fujimori. Se olvidan que la Constitucin en su artculo 2, inciso 20, es la base de esa excepcin y que el artculo 744 del Cdigo de Justicia Militar preceptu que en todo lo no previsto en el cdigo castrense se aplicaran las disposiciones de los cdigos comunes. Yo admiro a los condenados en aquel juicio. La historia les tena reservado un sitio prominente. Sin embargo, el ejrcito antifujimorista de hoy los sigue teniendo discriminados, arrumados en cargos burocrticos sin derecho al ascenso. Son leprosos. Sigue gobernando la Fuerza Armada una sicologa militarista. Pero ya llegar la hora de su reivindicacin total y absoluta y el crujir de dientes de los autcratas que por tener uniforme creen que es malo el militar que discrepa, el militar que alega, el militar que replica, el militar que ejercita la remonstratio, en defensa de la democracia y de los derechos humanos. Yo quisiera ver en un Parlamento futuro a los generales Obando, hijos de sindicalista aprista, prisionero por lustro en El Frontn, o al testarudo mayor Ormeo, quien por cumplir rdenes revolucionarias sali vertiginosamente en su jeep del Cuartel Hoyos Rubio en la madrugada del 13 de noviembre de 1992 y vol por los aires al atropellar al coronel que le daba la voz de altol Pero volvamos al tema de la exgesis. Las Constituciones no existen porque exista un Parlamento o un Poder Judicial, existen porque una conducta humana le da vida y savia a la norma. Estos generales no son los brbaros Atilas militaristas del sur del ro Grande; son de otra estirpe; hablan de derechos humanos y libertades; yo les agradezco su gesta porque me hicieron recobrar la perdida fe en la poltica. Y aunque luego malgast ese patrimonio, ya lo he purgado. Y estoy al servicio del derecho de insurgencia en pro de los derechos humanos y de la constitucionalidad. 3. Eplogo El general Salinas al exponer oralmente sobre Hechos habl de la historia en su juicio ante la Sala Revisora instalada en el Cuartel del Real Felipe. Yo termin refirindome a un captulo trgico de la historia de ese recinto castrense. Dije: "El prximo, 1 de abril se cumplirn 168 aos del fusilamiento de mi to bisabuelo, el general Francisco Valle-Riestra, por orden del general Salaverry. Valle-Riestra desembarc en Pisco para defender la Constitucin de 1834 y el gobierno legal del mariscal Orbegoso. Fue arrestado, conducido al Callao y ejecutado aqu en el Real Felipe. Meses ms tarde, el general Salaverry, el 18 de febrero de 1836, era fusilado en Arequipa luego de sumarsimo juicio ilegal. Luego de la primera descarga, grit pusilnimemente 'la ley me ampara', la ley me ampara, la ley me amparal Absurdo, l, que haba violado todas las leyes al mandar matar sin juicio a un general vencido por defender el orden constitucioal" .

La moraleja es que quien a hierro mata a hierro muere. Y que a la larga prevalecen los autnticos defensores de la honra del Per, de los intereses nacionales, as como del respeto, cumplimiento y defensa de la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la N acin. DOCTRINA ABAD YUPANQUI, Samuel. Defensa de la Constitucin: garantismo y controles. En: "Libro en reconocimiento al Dr. Germn J. Bidart Campos". Vctor Bazn (coordinador). Ediar, Buenos Aires, 2003; BLUME FORTINI, Ernesto. La Constitucin y su defensa: algunos problemas contemporneos. Ponencias peruanas al VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Sevilla, 3, 4 Y 5 de diciembre de 2003. Domingo Garca Belaunde (coordinador). Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Lima, 2003; BLUME FORTINI, Ernesto. La defensa de la Constitucin a travs de la ordenanza municipal. En: "Temas municipales". Gaceta Jurdica, Lima, 1998; SORIA LUJN, Daniel. Los mecanismos iniciales de defensa de la Constitucin en el Per: el poder conservador y el Consejo de Estado (1839-1855). Tesis. PUCP, Lima, 1997.

CAPTULO IV DE LA FUNCION PBLICA

Artculo 39 Funcionarios y trabajadores pblicos Todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al seroicio de la Nacin. El Presidente de la Repblica tiene la ms alta jerarqua en el seroicio a la Nacin y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo Nacional de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nacin y el Defensor del Pueblo, en igual categora; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley. CONCORDANCIAS: C.: arts. 40, 41, 42; C.C.: art. 38; C.P.: arts. 361 y ss., 425; Ley 28212; D. Leg. 216; D. U.D.H.: art. 21.2; P.I.D.C.P.: art. 25; C.A.D.H.: art. 23 Jos Antonio Arstegui Hirano 1. Antecedentes El artculo constitucional bajo comentario describe concretamente dos aspectos, uno de los cuales se refiere a quienes se encuentran al servicio de la Nacin, y de otro lado, la jerarqua que debe existir dentro del referido servicio. Respecto al primer tema, advertimos algunos antecedentes constitucionales y legales sobre la denominacin que asume nuestra actual Constitucin, las mismas que datan desde la Constitucin de 1828 y se prolongan hasta la de 1933, siendo una constante el referirse a quien laboraba en la Administracin Pblica como "funcionario o empleado pblico". Posteriormente, los artculos 58 y 60 de la Constitucin de 1979 sustituyen el concepto de "empleado pblico" por el de "servidor pblico" y determina por primera vez en un texto constitucional la jerarqua funcional en la administracin pblica, encabezada por el Presidente de la Repblica. Sobre dicha base constitucional, se expidi el Decreto Legislativo N 276, Ley de

Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico del ao 1984 y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 005-90-PCM, que desarrollan los conceptos de "servidor y funcionario pblico". Durante la formulacin de la Constitucin de 1993, la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso Constituyente Democrtico835 sostuvo que los funcionarios del Estado desempean una funcin pblica pero no forman parte de una carrera administrativa, sin embargo, se consideran dentro de la denominacin "funcionarios pblicos" a aquellos que desempean un cargo poltico, conceptos stos que fueron debatidos en el Pleno del Congreso 836, con la insistencia de consignar expresamente que los "servidores pblicos" estn al servicio de la Nacin y no de los gobiernos de turno, toda vez que seran los altos funcionarios quienes confunden los conceptos. Finalmente, en el debate final se sustituy por la denominacin de "trabajadores". 2. Empleado, funcionario, servidor o trabajador pblico Inicio esta seccin citando al doctor Fidel Rojas Vargas837, quien sostiene que respecto a las denominaciones que merece la persona que presta servicios al Estado, existe una arbitrariedad en el uso lingstico y en la connotacin semntica de las palabras que an no ha sido superada en el contexto legislativo, lo que explica el desorden y la miscelnea de terminologa existente a nivel de sistemas jurdicos. En efecto, seguidamente advertiremos las distintas concepciones que nuestro ordenamiento legal contiene, y que desarrollaremos hacia una aproximacin interpretativa del artculo constitucional. El precedente de la denominacin "trabajador pblico" en la Constitucin vigente es la referencia que en 1985 realizaron los doctores Marcial Rubio Correa y Enrique Bernales Ballesteros, al comentar la Constitucin de 1979, aludiendo a que dicha denominacin debi ser la correcta838. A expresin del doctor Vctor Garca Toma839 resulta obvio que todos los miembros de la administracin estatal ostentan la condicin genrica de "trabajadores". Sin embargo, apreciamos que las menciones posteriores en el Texto Constitucional manejan el concepto de "servidor" por el de "trabajador", lo que nos permite sostener la imprecisin legislativa del uso de tales conceptos, sobre todo por un desconocimiento semntico. Particularmente, sostenemos que el trmino "trabajadores" generalmente se encuentra ligado a las relaciones individuales de naturaleza privada, tal como
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CCD. Comisin de Constitucin y Reglamento. Sesin N 21 del 3 de marzo de 1993. Diario de Debates.
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Sesin Plenaria 29" H del 12 de julio de 1993. Diario de Debates ROJAS V ARGAS, FideL Delitos contra la Administracin Pblica. 1" edicin, Editorial Grijley, Lima, 1999, p. 30.
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RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitucin y sociedad poltica. Mesa Redonda Editores, Lima, 1985, P. 260 839 GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993. Tomo 11, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998, p. 52.

se advierte en el Decreto Legislativo N 728840 de 1991, y sus antecedentes contemplados en la Ley N 24514841 de 1986, el Decreto Ley N 22126842 de 1978 y el Decreto Ley N 18471843 de 1970, y por ende, resultara poco o nada preciso a efectos de abordar el tema de quienes participan en la funcin pblica, ms an con el precedente legal y constitucional antes expuesto. Al momento de la elaboracin de la Constitucin de 1993 se encontraba vigente el Decreto Legislativo N 276 Y el Decreto Supremo N 005-90-PCM, que regulan actualmente la carrera administrativa, en las que se define como "servidor pblico" al ciudadano en ejercicio que presta servicio en la Administracin Pblica, y "funcionario" a quien es elegido o designado para desempear cargos del ms alto nivel en los Poderes Pblicos. As pues, tales conceptos fueron formulados sobre la base de la Constitucin de 1979 y que an comparte el propio Tribunal Constitucional, segn se advierte en una sentencia del ao 2004844. A decir de ello, existiendo un texto legal con precisiones conceptuales en materia administrativa, el artculo constitucional bajo comentario prefiri incorporar la nueva denominacin de "trabajadores". Sin embargo, durante el debate de la ltima propuesta de reforma constitucional845 en el ao 2003 en el Congreso de la Repblica, se mantiene la estructura del artculo bajo comentario, no obstante, se acord la sustitucin del trmino de "trabajadores" por el de "servidores pblicos", atendiendo a que esta ltima terminologa se avoca propiamente a la legislacin administrativa. Las recientes disposiciones de nuestro ordenamiento legal vigente comienzan a asumir nuevas concepciones del tema que nos avoca, tales como la Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico846, que entr en vigencia el 2005, en la que se hace referencia integral al trmino "empleado pblico"847, como aquel que est al servicio de la Nacin, pudiendo denominarse "funcionario pblico"848 (desarrolla funciones de preeminencia poltica y pueden ser por eleccin directa y universal o confianza poltica originaria, de nombramiento y remocin), "empleado de confianza" y "servidor pblico" (aquellos que desempean
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Ley de Fomento del Empleo. Ley que regula e! derecho de estabilidad en e! trabajo. 842 Derecho a mantener vnculo laboral y seala causales de su rescisin 843 Causales de despido de los trabajadores de! rgimen de actividad privada 844 Expediente N 408-2004-AA/TC de! 25 de mayo del 2004 845 Sesin Plenaria lla H-l de! Congreso de la Repblica de! 13 de marzo del 2003 846 La Ley Marco de! Empleo Pblico tuvo su gnesis en e! Informe Final de la Comisin Multisectorial encargada de estudiar la situacin del personal de la Administracin Pblica Central creada por Decreto Supremo N 004-2001-TR, presidida por el doctor Jaime Zavala Costa, al referirse a los tres estamentos de nivel en que reposa e! Estado: funcionarios y trabajadores de confianza, personal tcnico y auxiliar 847 En 1950 se expidi e! Decreto Ley N 11377, Estatuto y Escalafn de! Servicio Civil, en la que contempla ntegramente e! concepto de "empleado pblico", e! que a la fecha evidentemente ha sido perfeccionado por la Ley Marco de! Empleo Pblico, toda vez que, segn se desprende de! propio Dictamen de la Comisin de Modernizacin de la Gestin de! Estado de! Congreso de la Repblica, e! proyecto fue inspirado en la funcin pblica superior estadounidense. 848 El funcionario es un empleado de naturaleza poltica. Concepto indicado en el Dictamen de la Comisin de Modernizacin de la Gestin del Estado del Congreso de la Repblica de fecha 5 de junio de 2003, recado en el Proyecto de Ley N 5092 que propone la Ley Marco del Empleo Pblico.

labores administrativas, de ejecucin de servicios pblicos o auxiliares). Seguidamente, el Poder Ejecutivo remiti al Congreso de la Repblica cuatro iniciativas legislativas sobre el tema del empleo pblico, siendo una de ellas la signada con el N 10878, Ley de Funcionarios Pblicos y Empleados de Confianza, en la que clasifica a los "funcionarios" en aquellos de eleccin popular, directa y universal849, de nombramiento y remocin850, y los de libre nombramiento y remocin851. Asimismo, sobre dicha base, la Ley N 27815, modificada por la Ley N 28496, Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica, involucra una concepcin ms amplia al denominado "empleado pblico", dado que comprende a todo funcionario o servidor de la Administracin Pblica, en cualquiera de los niveles jerrquicos, sea nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempee actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado. Recordemos tambin que la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, involucra el trmino "funcionarios" a todos los que participan de dicho procedimiento sin efectuar distincin alguna. Situacin interesante es la consignada con nuestro Cdigo Penal al considerar en forma amplia a los "funcionarios o servidores pblicos" como aquellos comprendidos en la carrera administrativa, los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular. En esta materia existen algunas sentencias, como la de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia852, en 1998, que considera "funcionario pblico" a la persona que jurdica, disciplinaria o jerrquicamente se encuentra vinculada con las funciones fundamentales del Estado, tales como las de gobierno, legislativas, ejecutivas, electorales, de servicios bsicos a la Nacin, asistenciales y de apoyo por la preeminencia del inters comn o social, o la de declarar o ejecutar la voluntad del Estado para realizar un fin pblico, fallo adoptado segn interpretacin del artculo 39 de la Constitucin y que reproduce una ejecutoria superior853 del ao 2000. Observamos aqu que el legislador ha empleado el trmino "funcionario o servidor pblico" en el sentido ms amplio y genrico, y el hecho de participar en funciones pblicas es causa suficiente en el Derecho Penal para ser

Presidente de la Repblica, congresistas, presidentes y consejeros regionales, alcaldes y regidores 850 Magistrados del Tribunal Constitucional, el defensor del pueblo, el contralor general de la Repblica, el presidente del Jurado Nacional de Elecciones, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, titulares, presidente y miembros del directorio de los rganos constitucionales, fiscal de la nacin y fiscales supremos, presidente y vocales de la Corte Suprema, etc. 851 Ministros de Estado, viceministros, secretarios generales, prefectos, etc. 852 Expediente N 5547-97 del 18 de mayo de 1998. En: CD Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima. 853 Expediente N 4490-99 del 19 de junio del 2000. Sala de Apelaciones de Lima para Reos Libres. En: CD Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima

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considerado como tal854, lo cual parece diferir del concepto empleado por el Derecho Administrativo. Sin embargo, la Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica, comprendida dentro de esta rama del Derecho, igualmente sostiene los conceptos de "funcionario y servidor pblico" dentro de una sola definicin En ese sentido, podra comprenderse la similar tcnica legislativa empleada, por cuanto las consecuencias de una fiscalizacin y control del Estado pueden generar imputaciones y acciones punitivas producto de la funcin pblica. No obstante, debemos resaltar que el Pleno Jurisdiccional Penal de 1997 855 estableci que las disposiciones constitucionales sobre los conceptos "funcionarios o servidores pblicos" tienen alcances directos exclusivamente en el Derecho Administrativo y Previsional, lo que permitira coadyuvar a delimitar las concepciones en nuestro ordenamiento legal. Una nueva concepcin sobre el tema, y que a modo de referencia abordamos, es la que consigna la Convencin Interamericana contra la Corrupcin856 al definir en un solo concepto al "funcionario pblico", "oficial gubernamental" o "servidor pblico" como cualquier funcionario o empleado del Estado, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos. De igual modo, la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin857, entiende por "funcionario pblico" a toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigedad de esa persona en el cargo, o toda persona que desempea una funcin pblica, incluso para un organismo pblico o una empresa pblica, o que preste un servicio pblico. Como observamos, las definiciones que brindan estas dos Convenciones son muy amplias y comprenden a cualquier funcionario, empleado o servidor que desempea actividades o funciones pblicas, involucrando en el desarrollo de sus textos una connotacin penal, y que si bien ha sido aprobado y ratificado por el Per, sostenemos que tal tendencia debera rescatarse en esencia, a efectos de adoptar una moderna definicin dentro del Derecho Administrativo nacional, y por ende, en una reforma constitucional. De otro lado, el ao 2004 el Congreso de la Repblica sancion la Ley N 28212, Ley que desarrolla el artculo 39 de la Constitucin Poltica en lo que se refiere a la jerarqua y remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades
HUGO LVAREZ, Jorge. El concepto de funcionario pblico o servidor pblico a /os ifectos penales prescrito en el arnC1llo 425 del Cdigo Penal y la Convencin Interamericana de Lucha contra la Compcin. En: CD Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima 855 Tomado de CD Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, Lima 856 Convencin Interamericana contra la Corrupcin. Adoptada en Caracas, Venezuela, aprobada mediante Resolucin Legislativa N 26757 del 13 de marzo de 1997, y ratificada por Decreto Supremo N 012-97-RE del 24 de marzo de 1997 857 Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, de fecha 31de octubre del 2003 aprobada por el Congreso de la Repblica mediante Resolucin Legislativa N 28357 del 06 de octubre de 2004
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del Estado, que luego fue sujeta a la interposicin de una accin de inconstitucionalidad resuelta por el Tribunal Constitucional en marzo del 2005858, en la que se indic que la norma legal cuestionada no constituye propiamente una de desarrollo constitucional. En efecto, si bien la Ley N 28212 no constituye, a criterio del Tribunal Constitucional, una disposicin de desarrollo constitucional, incorpora una nueva denominacin a los conceptos antes expresados, tal como "altos funcionarios"859, generando aparentemente una categora no prevista dentro de las clasificaciones del trmino "funcionario pblico", y detallando acertadamente y con precisin el orden jerrquico que la propia Constitucin no abord a plenitud. Por tanto, el concepto de "funcionario pblico" es uno de los ms imprecisos que existen en la doctrina, debido principalmente a la discrepancia existente entre su sentido tcnico y su sentido vulgar, as como a los diversos criterios que se emplean en las diversas legislaciones. En la mayora de los pases, "empleado pblico" es sinnimo de "funcionario pblico", y en algunas repblicas hispanoamericanas, el "funcionario" implica el ejercicio de mando cualificado, y "empleado pblico" se entiende tan solo los peldaos iniciales e intermedios en la jerarqua administrativa oficial860, es decir, el empleado no representa al Estado, no exterioriza la autoridad ni la voluntad del Estado861, convirtindose luego en funcionario cuando se inviste de autoridad por designacin. Consecuentemente, podemos sostener que el trmino "funcionario" que consigna nuestro Texto Constitucional alude fundamentalmente a labores de preeminencia poltica o representacin del Estado, ejercidos por eleccin, nombramiento o designacin. Sin embargo, tal como lo sostuvimos anteriormente, se encuentra desfasado tcnicamente con las modernas concepciones que actualmente rige el ordenamiento legal nacional e internacional. 3. La jerarqua en el servicio a la Nacin Respecto a la prelacin jerrquica establecida en el artculo 39 de la Constitucin, resultara en un extremo "errnea y omisiva"862, toda vez que, por ejemplo, los fiscales supremos no se encuentran mencionados, no obstante que el artculo 158 de la Constitucin de 1993 otorga a los miembros del Ministerio Pblico los mismos derechos, prerrogativas y obligaciones del Poder Judicial, por lo que en la segunda prelacin no se encuentra solamente el Fiscal de la Nacin sino adems los fiscales supremos, constituyendo a
Expediente N 0038-2004-AI/TC. Sentencia de fecha 8 de marzo de 2005 Este nuevo concepto comienza a emplearse con la Ley N 27588, Ley que establece prohibiciones e incompatibilidades de funcionarios y servidores pblicos, reiterado en la Ley N 27594, Ley que regula la participacin del Poder Ejecutivo en el nombramiento y designacin de funcionarios pblicos 860 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual Tomo 111, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1984, p. 424 861 BIELSA, Rafael. La funcin pblica. Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1960, p. 191 862 GARCA TOMA, Vctor. Ob. cit., p. 54
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expresin del doctor Enrique Bernales Ballesteros863 un error de sistemtica constitucional. Observamos adems que el Texto Constitucional considera contradictoriamente dentro de una misma categora a los congresistas con los ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo Nacional de la Magistratura, toda vez que los primeros son elegidos y ejercen una labor de control poltico sobre los dems. Sin embargo, en forma coherente y acertada, la Ley N 28212 determina que el Presidente de la Repblica tiene la ms alta jerarqua en el servicio de la Nacin y le siguen, en el siguiente orden: los congresistas de la Repblica, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional, miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, magistrados supremos, miembros de la Junta de Fiscales Supremos, Defensor del Pueblo, miembros del Jurado Nacional de Elecciones, presidentes y consejeros de los Gobiernos Regionales, alcaldes y regidores provinciales, y alcaldes y regidores distritales. En el debate de la ltima propuesta de reforma constitucional864 del ao 2003 en el Congreso de la Repblica, se subsanan las omisiones del Texto Constitucional vigente e incorpora expresamente en la jerarqua del servicio a la Nacin, a los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, el Contralor General, fiscales, los miembros del Jurado Nacional de Elecciones y a los presidentes de Gobiernos Regionales ya los consejeros. Finalmente, mencin especial merece observar el estatus de los parlamentarios dentro de la funcin pblica. As, las Constituciones de 1856, 1860 Y 1920 comprendieron a los representantes de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial como quienes ejercen funciones pblicas, y la Constitucin de 1933 solo expres que los parlamentarios representan a la Nacin. Sin embargo, la Constitucin de 1979, por primera vez en una Carta Magna, los incorpora dentro de la jerarqua de "servidores pblicos". Durante la bicameralidad existente en el Per, los parlamentarios no eran considerados como funcionarios o servidores del Estado, sino representantes polticos865 comprendiendo ello a la no pertenencia de la carrera pblica. Sin embargo, el doctor Roberto Ramrez del Villar866, conlleva a aclarar la concepcin al sostener que "el Diputado o Senador es un funcionario pblico, no es de carrera, ni puede serIo, la carrera puede ser poltica, pero no es carrera administrativa (...)". No obstante lo recientemente expresado, el propio Tribunal Constitucional 867 mediante una sentencia del ao 2003 y cuyo criterio compartimos, considera a
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. 4" edicin, Editorial Rao, Lima, 1998, p. 298 864 Sesin Plenaria 11" H -1 del 13 de marzo de 2003 865 BERNALES BAlLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 298 866 Expresiones del Dr. Roberto Ramrez del Villar consignadas en la tesis denominada "Funcin pblicay Constitucin" de Marco Antonio Cabrera Vsquez de la Escuela Superior de Administracin Pblica. Tomado de CABRERA V SQUEZ, Marco Antonio. Introduccin al estudio de la funcin pblica. Ediciones Sagsa, Lima, 1986, p. 501
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los congresistas como "funcionarios pblicos", concepto este contemplado actualmente en el Reglamento del Congreso868. DOCTRINA BIELSA, Rafael. La funcin pblica. Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1960; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. 4" edicin, Editorial Rao, 1998; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo lll, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1984; CABRERA VSQUEZ, Marco Antonio. Introduccin al estudio de la funcin pblica. Ediciones Sagsa, Lima, 1986; GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin Peruana de 1993. Tomo Il, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998; HUGO LVAREZ, Jorge. El concepto de funcionario pblico o servidor pblico a los efectos penales prescrito en el artculo 4250 del Cdigo Penal y la Convencin Interamericana de Lucha contra la corrupcin. Tomado del CD Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, Lima; ROJAS V ARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. la edicin, Editorial Grijley, Lima, 1999; RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitucin y sociedad poltica. Mesa Redonda Editores, Lima, 1985.

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Expediente N 0006-2003-AI/TC - Accin de Inconstitucional interpuesta por 65 congresistas contra el inciso j) del artculo 89 del Reglamento del Congreso de la Repblica, de fecha 1 de diciembre del 2003 868 Reglamento del Congreso de la Repblica, artculo 21

Artculo 40 La carrera administrativa La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblicos. No estn comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza. Ningn funcionario o servidor pblico puede desempear ms de un empleo o cargo pblico remunerado, con excepcin de uno ms por funcin docente. No estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta. Es obligatoria la publicacin peridica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores pblicos que seala la ley, en raz6n de sus cargos. CONCORDANCIAS: C.: arts. 15, 41, 92; C.P.: art. 382 y ss; L.O.P.].: art. 184 incs. 8), 15); D.U.D.H.: art. 21.2; P.I.D.C.P.: art. 25 inc. e); C.A.D.H.: art. 23.1 inc. e) Juan Carlos Morn Urbina 1. Aspectos generales La absoluta impropiedad con que fue redactado el Captulo IV del Ttulo 1 de la Constitucin Poltica del Per, se manifiesta tambin en el presente artculo. Para empezar, es titulado "De la Funcin Pblica", cuando se refiere -concretamente- a los funcionarios y servidores pblicos. Luego, a su interior, emplea indistintamente y de manera desprolija, los trminos "funcionarios pblicos" "trabajadores pblicos", "servidores pblicos", "altos funcionarios", lo cual ha conducido a que la legislacin de desarrollo opte por dar definiciones dismiles a cada uno de estos conceptos, e incluso atribuir contenidos diversos a un mismo trmino (por ejemplo a "funcionario pblico") segn sea el contexto en el cual se aplica (por ejemplo, para fines de la comisin de delitos, de la carrera administrativa, de la aplicacin de las normas de control, o de contrataciones y adquisiciones del Estado). En este estado de cosas, el artculo bajo comento no contribuye a dilucidar algunas de las controversias existentes, puesto que si bien opta, aparentemente, por una distincin clsica entre funcionarios y servidores pblicos, luego alude a los "trabajadores de las empresas del Estado" para excluidos de la funcin publica869, y luego diferencia al interior de la categora
Resulta un contrasentido afIrmar que un funcionario de una empresa de! Estado de derecho pblico (ej. FONAFE) o de derecho privado (pETROPERU, SEDAPAL, ENAPU, etc.) no cumple una funcin pblica, cuando cumplen un servicio pblico, sus designaciones provienen de los actos de designacin de la autoridad de turno, los recursos de sus empresas califican como recursos pblicos para fInes de control, etc. Segn se afIrma, la intencin de! legislador
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de "funcionarios pblicos" a los "altos funcionarios" para fines de la publicacin peridica de los ingresos que perciben. Sin embargo, el artculo bajo comentario afirma cuatro aspectos de relevancia constitucional, que deben constituir el punto de base para el desarrollo normativo ulterior: i) La reserva de ley en materia de regulacin de la carrera administrativa, y de derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblicos; ii) la distincin constitucionalmente relevante entre el rgimen jurdico aplicable a los funcionarios y servidores pblicos, y el rgimen jurdico aplicable a la relacin laboral propia de la actividad privada; iii) la necesaria unidad de la carrera administrativa para los servidores del Estado; y, iv) la configuracin constitucional de la carrera administrativa como una institucin jurdica indispensable para el funcionamiento de la Administracin Pblica. i) En primer trmino, este artculo constitucional establece la reserva de ley formal respecto a la regulacin de los aspectos concernientes a la carrera administrativa, y a los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblicos. Dicha disposicin se sustenta en un intento por preservar al cuerpo de servidores de la ingerencia absoluta del grupo de funcionarios de confianza y en cargos polticos, en su regulacin, por lo que se reserva para el cuerpo deliberante representativo de la comunidad la regulacin de los aspectos medulares del servicio civil. Por tanto, el desarrollo de esta institucin y del estatuto de los servidores pblicos solo puede aprobarse por normas con rango formal de ley, y no por otras normas subalternas. ii) A continuacin, el artculo institucionaliza la distincin constitucionalmente relevante entre el rgimen jurdico aplicable a los funcionarios y servidores pblicos, y el rgimen jurdico aplicable a la relacin laboral propia de la actividad privada, aspectos que lamentablemente no ha sido valorado por el intento fracasado de "laboralizar" el servicio civil, extrapolando a la relacin funcionarial, principios, reglas y criterios ajenos al quehacer del servicio pblico. Si la relacin funcionarial, estuviera contenida en la relacin laboral, qu sentido tendra un captulo especfico y diferenciado para los funcionarios pblicos? iii) Otro aspecto que se deriva directamente de la Constitucin, es la necesaria uniformidad o unidad del rgimen de la carrera administrativa, y no la pluralidad de carreras. El texto es claro al referirse a "la carrera administrativa" como institucin, y no alude a la existencia de tantas carreras como el legislador quiera crear. Por el contrario, cuando el legislador constituyente quiere individualizar alguna carrera administrativa en funcin de la especialidad, lo hace expresamente, como cuando se refiere a los magistrados judiciales, a las Fuerzas Armadas, y la Polica Nacional. En este sentido, es correcto afirmar, que la voluntad constituyente hace necesaria la unidad de las carreras administrativas, bajo un rgimen comn unificador y no la dispersin que actualmente existe, en funcin de reivindicaciones sectoriales, o voluntad
constituyente de 1993 -con inexplicable impericia- era afIrmar que no estaban de modo alguno sujeto a los beneficios de los funcionarios pblicos para evitar la incidencia pensionaria de tal situacin

legislativa de otorgar privilegios a algn cuerpo funcionarial en relacin con los dems. iv) La configuracin constitucional de la carrera administrativa como una institucin jurdica, diferenciada del Gobierno, como elemento indispensable para el funcionamiento eficiente y correcto de la Administracin Pblica. Nuestro constituyente reconoce que para un equilibrado ejercicio del poder pblico resulta necesario contar con una carrera administrativa, entendida como el instrumento tcnico permanente de administracin de personal que le permita viabilizar el acceso igualitario a los cargos pblicos, promover la profesionalizacin y la retencin del ncleo estratgico de empleados pblicos, en funcin a su desempeo, con el propsito de garantizar la eficiencia, eficacia y probidad de la administracin pblica. As, mientras que el gobierno da iniciativa, impulso y direccin poltica a la administracin, sin patrimonializarla, esta debe poseer estabilidad y perdurabilidad para la continuidad de las polticas pblicas, as no haya gobierno, o se encuentre en deterioro. A travs de la carrera se aprecia que el cuerpo funcionarial de la administracin, no es la prolongacin del Gobierno, ni tampoco el Gobierno es la cspide de la carrera administrativa, pues como establece Garrido Falla, ms bien, debe promoverse, de un lado, la neutralidad poltica de la Administracin, pero tambin, de otro, la neutralidad administrativa del Gobierno. 2. Relevancia constitucional de la nocin de carrera administrativa Nuestra tradicin administrativa (Ley N 11377 Y Decreto Legislativo N 276) se orient hacia el modelo cerrado de carrera administrativa, que consideraba absolutamente a todos quienes se relacionaban con la administracin de manera permanente a su servicio, de modo que quien ingresaba a la Administracin Pblica lo haca para toda la vida, dentro de una carrera administrativa que le programaba su progresin futura. Si bien este modelo tena como ventajas inherentes, propiciar en todo el personal a servicio del Estado una vocacin de servicio hacia el cumplimiento de la labor encomendada, y favorecer la promocin social y superacin acadmica de quienes no tuvieron la oportunidad de capacitarse por s mismos, el modelo trajo consigo serios inconvenientes para la gestin pblica, tales como: (i) La complicacin del sistema de administracin de recursos humanos ya que debe realizar actividades de gestin de recursos humanos (formulacin de documentos tcnicos de gestin: CAP, PAP, etc. para todo el personal de la administracin pblica); (ii) Los sobrecostos que implican la realizacin de procesos tcnicos de personal y de inversin para todo el personal al servicio de la organizacin administrativa; (iii) La tendencia a la burocratizacin ya que la estructura cerrada, y el sentido de estabilidad que ella implica, propici en los funcionarios ausencia de competitividad, aislacionismo respecto del pblico usuario, y surgimiento del sentimiento de corporativismo. Por ello, un desarrollo futuro de la carrera administrativa debera incorporar elementos de la estructura abierta de la organizacin del servicio pblico, de modo que quien se incorpore a ella, permanezca en competitividad, presente una permanente vocacin por el mrito como elemento diferenciador en la

asignacin de mritos, reconocimientos, progresin y mantenimiento en la carrera. Ahora bien, el desarrollo de la carrera administrativa se halla determinado fundamentalmente por el derecho fundamental de acceso igualitario a los cargos pblicos que ha sido acogido prcticamente en todas las declaraciones internacionales de orden general y especfico870 sobre derechos humanos. En este sentido, nos encontramos frente al reconocimiento de la existencia de un derecho pblico subjetivo bien delimitado y justificado al empleo estatal, que representa el reconocimiento que hace la Constitucin a los habitantes de tener acceso igualitario en las oportunidades en que el Estado lo requiera de acuerdo a las normas de desarrollo para mayor eficacia de las prestaciones y mayor garanta para la idoneidad. Conforme a este derecho fundamental, el diseo de cualquier regulacin sobre la carrera administrativa debe satisfacer algunas exigencias esenciales para ser constitucionalmente aceptable: El Estado asume ciertos deberes positivos concretos, tales como organizar las vas necesarias para dar cabida al derecho (carrera pblica, procesos transparentes de seleccin de personal, etc.). La existencia del derecho de acceso igualitario a los cargos pblicos, limita la discrecionalidad del detentador del poder pblico para elegir a quienes han de ocupar cargos pblicos o Funciones en la Administracin (respecto a los profesionales de la Administracin Pblica), y la discrecionalidad del legislador ordinario para organizar el marco legal de los procesos de seleccin de funcionarios y empleados pblicos (requisitos, condiciones de elegibilidad, exigencias para las inscripciones, etc.). El rgimen laboral del empleado pblico debe garantizar el acceso en condiciones de igualdad a la funcin pblica, debiendo ser razonables y objetivos los criterios y procedimientos para acceder a ella. Dentro de la administracin pblica deben proscribirse todas las prcticas, actos administrativos o convencionales que atentan contra el derecho de acceso igualitario a los cargos pblicos por consistir en privilegios o actos discriminatorios (por ejemplo, el nepotismo, pruebas restringidas, convocatorias ad personam, la acumulacin de cargos pblicos, establecimiento en pactos colectivos de clusulas sobre cargos hereditarios, etc.). Las causales para la in elegibilidad en algn cargo deben ser expresas, as como los requisitos para acceder a ellos. No pueden ser establecidos en va reglamentaria. Para cautelar la vigencia del derecho luego del acceso a la funcin, las causales de separacin deben ser expresadas en la legislacin, la
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Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo, 21; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 25 literal c); Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 23, numeral 1, literal c); Convencin Interamericana contra la Corrupcin, artculo lII, fraccin 5.

interpretacin para su aplicacin, ha de ser del modo que menos restrinja la existencia de este derecho. 3. La prohibicin constitucional de acumulacin de empleos y cargos pblicos remunerados Contrariamente a lo que podra pensarse inadvertidamente, la norma tiene larga data en nuestro Derecho Constitucional. La prohibicin apareci en la Constitucin de 1920 (artculo 12), que estableci: "Nadie podr gozar ms de un sueldo o emolumento del Estado sea cual fuese el empleo o funcin que ejerza. Los sueldos o emolumentos pagaderos por instituciones locales o por sociedades dependientes en cualquiera forma del Gobierno, estn incluidos en la prohibicin". Luego, la Constitucin Poltica de 1933 (artculo 18) ratifica la decisin con el siguiente texto: "Nadie puede percibir ms de un sueldo o emolumento del Estado, cualquiera que sea su funcin o empleo, salvo uno ms por razn de la enseanza. Los sueldos o emolumentos pagaderos por corporaciones locales o por sociedades dependientes de cualquier forma del Poder Ejecutivo, estn incluidos en esta prohibicin"871. Posteriormente, la Constitucin Poltica de 1979 (artculo 58), ratific que: "Ningn funcionario o servidor pblico puede desempear mas de un empleo o cargo pblico remunerado, con excepcin de uno ms por funcin docente". A su sombra fue dictado el artculo 7 del D. Leg. N 276, Ley de Bases de la Carrera Pblica y del Sistema nico de Remuneraciones estableciendo que: "Ningn servidor pblico puede desempear ms de un empleo o cargo pblico remunerado, inclusive en las empresas de propiedad directa o indirecta del Estado o de economa mixta. (..) La nica excepcin a ambos principios est constituida por la funcin educativa en la cual es compatible la percepcin de pensin y remuneracin excepcional". En va reglamentaria, el artculo 139 del D.S. N 005-90-PCM dispuso que: "Mientras dure su relacin laboral con la Administracin Pblica, a travs de una entidad, tanto los funcionarios como los servidores estn impedidos para desempear otro empleo remunerado y/o suscribir contrato de locacin de servicios bajo cualquier modalidad con otra entidad pblica o empresa del Estado, salvo para el desempeo de un cargo docente". Nos encontramos frente a una prohibicin que ha sido asimilada a las incompatibilidades funcionales, sin serio verdaderamente, pues a diferencia de ellas, la no acumulacin de cargos remunerados es una absoluta incapacidad de goce para generar una segunda relacin jurdica retribuida con el Estado. En efecto, se dice que es connatural a la capacidad para establecer una relacin de empleo pblico, que solo pueda ser provista una funcin pblica por alguna persona natural que no ejerza otra funcin pblica o privada con la que sea incompatible legal (prohibicin jurdica) o ticamente (por conflicto de inters).
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El Anteproyecto de Constitucin elaborado por la Comisin Villarn, contena un texto con el mismo propsito en los siguientes trminos: "Ningn empleado pblico podr servir ms de un cargo ni percibir ms de un sueldo del Estado, salvo las excepciones establecidas por la Ley por motivo de inters pblico".

La prohibicin de acumulacin de cargos o funciones pblicas est referida al impedimento absoluto (incapacidad jurdica no eximible) para que un funcionario pblico, bajo cualquier rgimen jurdico, pueda generar voluntariamente una segunda relacin jurdica vlida con cualquier otra dependencia del Estado. En tal sentido, los elementos conformadores del supuesto son: i) Un funcionario o servidor con una relacin jurdica de empleo pblico con una entidad administrativa de nivel nacional, regional o local, que le devenga una retribucin, remuneracin, emolumento o ingreso, bajo cualquier denominacin y fuente de financiamiento; y, ii) Una segunda relacin jurdica de fuente voluntaria a establecerse con otra dependencia del Estado. Es importante la voluntariedad, puesto que no est prohibido el cargo accesorio a otro principal o la acumulacin inercial de cargos, producido cuando por efecto de una norma el desempeo del primer cargo acarrea ejercer otro cargo que se considera inherente. La doctrina plantea como fundamentos para prohibir la acumulacin de cargos pblicos, entre otros, la ordenacin del mercado pblico, la adopcin de un medio para evitar el acaparamiento abusivo de los cargos pblicos por el grupo o partido gobernante. Sin embargo, los ms recurrentes son la necesidad de maximizar el acceso de cargos pblicos y el deber de dedicarse al cargo. Como se sabe, todos los ciudadanos poseen el derecho de participar en los asuntos pblicos, y dentro de l, a acceder a los cargos pblicos entendido como la facultad de poder ingresar al servicio pblico, sin ninguna clase de discriminacin o privilegio. Si el ordenamiento permitiera a los funcionarios acaparar sin lmite los cargos estatales, se reduciran las posibilidades reales que los ciudadanos -particularmente quienes no pertenecen al partido gobernante-, accedieran al servicio pblico. Un segundo fundamento empleado para prohibir el pluriempleo radica en el deber de dedicacin al cargo. Conforme a esta tesis, esta restriccin se sustenta en la necesidad de cumplir el deber de dedicacin al cargo del funcionario, que comprende el desempeo de las tareas en el tiempo, forma y lugar establecidos legalmente872. En ese sentido, no se cumplira con este deber, si el funcionario pudiera acumular a su tarea original cuanto cargo o funcin pblica tuviera ocasin, ya que tendra que distraer tiempo, capacidad y esfuerzo intelectual o fsico para satisfacer la dedicacin a todos ellos, con el consiguiente detrimento en los resultados de la labor. Hasta el momento hemos venido admitiendo como equivalentes tres niveles distintos de prohibiciones: i) La prohibicin de acumular cargos o funciones pblicas; ii) La prohibicin de acumular cargos o funciones pblicas remuneradas; y, ili) La prohibicin de acumular un segundo ingreso del Estado. Como bien establece Sayagus Laso873, hay que distinguir la acumulacin de cargos, de sueldos y de funciones pblicas, pues son supuestos distintos, que pueden coexistir o no segn los casos. La acumulacin de cargos apareja
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DIEZ, Manuel Mara. DerechoAdministrativo. Tomo IIl, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, p. 566
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generalmente la acumulacin de sueldos. Pero esto puede no ocurrir si uno de los cargos es honorario o cuando la acumulacin procede pero a condicin de cobrar un solo sueldo. En cuanto a la acumulacin de funciones, no siempre implica ejercicio simultneo de dos cargos pblicos. En nuestro caso, el legislador constituyente de 1993 ha prohibido el segundo ingreso por parte del Estado, lo que comnmente se denominaba la "doble percepcin". Para esto, ha prohibido el segundo ingreso cualquiera sea su denominacin, incluyendo expresamente, la remuneracin, retribucin, emolumento, y las dietas. En este sentido, ha avanzado ms que las normas preexistentes, que se satisfacan con prohibir el segundo cargo remunerado, lo cual no inclua cuando se trataba simplemente de una funcin y no un cargo propiamente, si se retribua con una contraprestacin no remunerativa, o simplemente, si no se perciba una remuneracin por este cargo (los denominados ad honrem). La excepcin de un ingreso adicional por funcin docente apareci conjuntamente con la restriccin misma. Segn el debate constituyente del ao 1931, la excepcin se sustent en una doble necesidad: i) La inconveniencia del Estado de privarse de buenos -e incluso insustituibles- docentes, por el solo hecho de ocupar alguna otra funcin publica; y, ii) Los exiguos emolumentos de los docentes estatales, que haca necesario autorizarles al pluriempleo. Se deca incluso -en afirmacin totalmente actual- que si la prohibicin se aplicara sin excepciones, extensas zonas del pas se quedaran sin maestros, pues de ordinario son tambin profesionales o tcnicos en otras dependencias locales. Ahora bien, la situacin excepcional debe satisfacer tres exigencias874. Por la exigencia de la actividad docente, el segundo ingreso autorizado debe provenir del desempeo de funciones docentes estricto sensu cumplidas en una entidad pblica (docencia universitaria, escolar, tcnica, etc.). Por la exigencia de compatibilidad de regmenes jurdicos, es necesario tambin que el rgimen jurdico aplicable a la funcin docente permita su coexistencia con otra tarea. En estricto, no es aplicable la excepcin si por la jerarqua o importancia de la labor docente implica un rgimen de dedicacin exclusiva o a tiempo completo. Finalmente, por la exigencia de compatibilidad horaria, debe tenerse presente que el desempeo de la segunda labor no perturbe la dedicacin y contraccin al servicio requerida por la primera funcin. Por tanto, es posible asumir la funcin docente simultnea al primer cargo pblico, solo cuando sea posible atender ambas sin cruces de horarios. 4. La transparencia de los ingresos de los altos funcionarios pblicos El artculo in fine objeto del presente comentario adicion un elemento atpico en nuestro constitucionalismo: la obligatoriedad de la publicacin peridica en
La normativa brasilea agrega para la procedencia del segundo ingreso la exigencia de "correlacin de materias", entendida como la necesidad que la labor docente verse sobre alguna materia vinculada con la actividad pblica, de suerte que no es procedente la acumulacin cuando la funcin docente verse en materias ajenas al primer cargo. Con este requisito se busca controlar que el segundo empleo no se convierta en un simple medio para la obtencin de recursos, y que ms bien se preserve como un mecanismo para aprovechar las capacidades pblicas, en funcin de la idoneidad de la persona
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el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores pblicos que seala la ley, en razn de sus cargos. Ntese que esta publicacin, no es la misma que la declaracin de bienes y rentas de funcionarios y servidores que conceptualmente es ms amplia, pues se refiere a todos los ingresos, rentas y patrimonios de los funcionarios. Por el contrario, esta figura se diferencia de la mencionada declaracin en su alcance (solo comprende a los altos funcionarios y a determinados servidores sealados por la ley), y objeto (solo se publicitan los ingresos percibidos en funcin de sus cargos). Si bien tiene un efecto pedaggico importante, al denotar la voluntad constituyente por la publicidad de los ingresos de los funcionarios y servidores pblicos, su implementacin ser de dudosa eficacia, debiendo optarse por el fortalecimiento de la declaracin jurada de bienes y rentas. DOCTRINA DIEZ, Manuel Mara. Derecho Administrativo. Tomo Ill, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires; GUTIERREZ MIRA V AL, Juan. Nueva legislacin de la carrera administrativa para los funcionarios y empleados pblicos. El Carmen, Lima, 1991; INFANTE LACOUTURE, Jaime. Apuntes sobre la carrera administrativa. Tesis, Facultad de Ciencias Jurdicas y Socioeconmicas de la Universidad Javeriana, Bogot, 1986; SAYAGUES LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 1, Talleres Grficos Barreiro y Ramos, Montevideo, 1953.

Artculo 41 Responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos Los funcionarios y servidores pblicos que seala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por este deben hacer declaracin jurada de bienes y rentas al tomar posesin de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicacin se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que seala la ley. Cuando se presume enriquecimiento ilcito, el Fiscal de la Nacin, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial. La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos, as como el plazo de su inhabilitacin para la funcin pblica. El plazo de prescripcin se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado. CONCORDANCIAS: C.: arts. 40, 76, 92; C.C.: arts. VII, VIII; C.P.: arts. 36 me. 1),2), 38, 39,80; L.O.P.J.: arts. 105, 184 me. 15); L.O.M.P.: att. 80; D. Leg. 276: arts. 22, 25, 34; D.S. 005-90PCM: arts. 150, 163; D.U.D.H.: art. 21.2; P.I.D.C.P.: art. 25 me. e); C.A.D.H.: arts. 23.1 me. e), 32 Christian Guzmn Napur 1. Introduccin En el mbito administrativo, y en especial en el contexto del control administrativo y el comportamiento de los funcionarios pblicos, existen dos conceptos de particular importancia. Uno de ellos es el de la responsabilidad, por la cual los funcionarios y servidores pblicos deben asumir las consecuencias de sus actos al interior del Estado. Asimismo, la doctrina y las normas legales hacen referencia a un concepto adicional que es el de la llamada "responsabilidad" (traduccin del ingls accountability) y que hace referencia a la obligacin del funcionario o servidor de dar cuenta de sus actos. El Titular, los funcionarios y servidores deben rendir cuenta ante las autoridades competentes y ante el pblico por los fondos o bienes del Estado a su cargo y/o por una misin u objetivo encomendado. Y es que el Titular de la entidad de la que se trate, los funcionarios y los servidores pblicos tienen el deber de desempear sus funciones con eficacia, economa, eficiencia, transparencia y licitud, a lo cual debe agregarse que desempean el cargo en representacin de la poblacin. Los Titulares, servidores y funcionarios pblicos tienen el deber permanente, personal e

intransferible de dar cuenta del ejercicio de sus funciones, del cumplimiento de sus objetivos y de los bienes y recursos recibidos. Esa es la razn fundamental por la cual la norma constitucional establece la obligacin de rendir cuenta de sus bienes y rentas, para determinar si es que existen indicios de enriquecimiento ilcito, como veremos ms adelante. 2. La responsabilidad como mecanismo de control En este orden de ideas, y segn lo sealado en las normas tcnicas de control, la responsabilidad financiera es aquella obligacin que asume una persona que maneja fondos o bienes pblicos de responder ante su superior sobre la manera cmo desempe sus funciones. Este concepto implica la preparacin y publicacin de un informe, generalmente, los estados financieros auditados en forma independiente o sobre otros asuntos por los que adquiri responsabilidad; por ejemplo, los contadores pblicos son responsables por el registro de las operaciones que involucran recursos, as como por la elaboracin de los estados financieros de la entidad. En el caso del titular de una entidad, esta responsabilidad se hace efectiva con relacin a la Contralora General de la Repblica y al Congreso de la Repblica, cuando ello corresponda. La responsabilidad gerencial se refiere a las acciones de informar que realizan los funcionarios y empleados sobre cmo gastaron los fondos o manejaron los bienes pblicos, si lograron los objetivos previstos y, si estos, fueron cumplidos con eficiencia y economa, lo cual va ms all de la simple honestidad que se acreditara con una declaracin jurada. Esta forma de responsabilidad puede ser fortalecida por medio de una auditoria independiente o mediante la formulacin y presentacin de la memoria de la gestin de cada entidad y es de particular importancia para definir la actuacin acorde con los objetivos de la Administracin. La responsabilidad financiera -y por ende la declaracin jurada- es en realidad un mecanismo de control administrativo. Y es que el control de la Administracin Pblica, necesario para verificar su funcionamiento eficiente y acorde con el ordenamiento jurdico875, admite diversas modalidades. El control se ejerce, entonces, a partir de diversos mecanismos. As, el control puede ser interno o externo, previo, concurrente o posterior876. La responsabilidad puede constituir, segn el caso, control interno o externo, pero siempre implica control posterior. Segn el tipo de contralor, el control de la Administracin puede ser social (ejercido por la propia sociedad civil y los partidos polticos), poltico (cuando es ejercido por el Congreso, a travs de mecanismos como la estacin de preguntas, los pedidos de informacin o la interpelacin), jurisdiccional

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SNCHEZ MARN, Miguel. El control de las Administraciones Pblicas. Tecnos, Madrid, 1991, p. 33.
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ROQUE CITADINI, Antonio. El control externo de la Administracin Pblica. Max Limonad, Sao Paulo, 1995, p. 33

(ejercido por el Tribunal Constitucional, Poder Judicial y Jurado Nacional de Elecciones) o administrativo. Respecto a este control administrativo cabe referir que este se ejerce a travs de los organismos expresamente facultados para ello, y puede darse al interior de la propia entidad administrativa -auto tutela- o fuera de ella, a travs de entes como la Contralora General de la Repblica877 o la Defensora del Pueblo878. Asimismo, respecto a la relacin entre controlador y controlado el control puede ser horizontal o vertical. Es horizontal cuando se ejerce entre organismos autnomos entre s, de manera que no existe relacin de jerarqua entre quien controla y quien es controlado. Por ejemplo, la Contralora General de la Repblica (administrativo) o el Poder Judicial Jurisdiccional). Este control ser vertical cuando media relacin de jerarqua (entre rganos de una misma entidad) o de tutela (por ejemplo entre un ministro y el organismo pblico descentralizado adscrito a su sector). Ahora bien, si bien es cierto el control que se ejerce en el mbito de la responsabilidad proviene fundamentalmente del superior jerrquico (control administrativo interno) o de instituciones pblicas distintas como la Contralora General de la Repblica, la Defensora del Pueblo (control administrativo externo) e incluso el Congreso de la Repblica (control poltico), la razn de ser de la publicidad de la citada declaracin jurada se basa en la necesidad de que se genere control ciudadano o social respecto de la actividad o comportamiento de los funcionarios y servidores pblicos, forma de control que ha tenido un crecimiento inusitado en los ltimos tiempos y que permite la participacin de la ciudadana en el control administrativo. De esta manera se cumple con principios como transparencia de la gestin pblica879, as como el principio de responsabilidad al cual se ha hecho referencia lneas arriba. 3. La naturaleza del funcionario pblico Los mecanismos de control tantas adecuadamente diseados generan
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veces referidos, cuando estn incentivos efectivos sobre el

De conformidad con las normas de control, en especial de la Ley de! Sistema Nacional de Control, la Contralora General de la Repblica tiene por ftnalidad veriftcar e! funcionamiento adecuado de la Administracin Pblica, a travs de la correcta, eftciente y transparente utilizacin y gestin de los recursos y bienes pblicos, conforme lo seala e! artculo 2 de la Ley N 27785 antes citada. Es decir, y como lo hemos sealado lneas arriba, e! control administrativo propiamente dicho no se restringe a la verificacin de la legalidad, sino tambin a la eficiencia en trminos de mrito, oportunidad o conveniencia. 878 De acuerdo a lo expresamente establecido por la Constitucin y por su respectiva ley orgnica, la Defensoria de! Pueblo desempea control sobre la totalidad de la Administracin Pblica, control que se ha ido distanciando de! control administrativo propiamente dicho, que es e! efectuado por la Contralora General de la Repblica, por ejemplo. Si bien an no existe consenso respecto a la naturaleza de dicho control (algunos refieren que es control administrativo, mientras que otros especialistas sealan que es una nueva modalidad de control estatal en atencin a la propia naturaleza de la institucin, denominado control defensorial) en lo que s existe consenso es en que el mismo permite un funcionamiento adecuado y eficiente de la Administracin Pblica en general 879 SNCHEZ MORN, Miguel. Ob. cit., P. 39.

comportamiento adecuado que deben mostrar los polticos y funcionarios pblicos en general. En primer lugar, debemos concluir indubitablemente que el funcionario pblico, como ser racional que es880, busca necesariamente maximizar la utilidad de su cargo, es decir, obtener el mximo provecho posible del mismo. Y, como resultado de ello, con normas de control de por medio, el funcionario va a tratar de obtener el mximo provecho del cargo que ocupa, procurando elevar la cuota de poder de la que goza. Ello es el resultado de la consideracin de que la romntica concepcin del funcionario o servidor pblico como quien necesariamente propende al inters pblico ya no se sostiene ms. En consecuencia, el papel del Derecho Pblico, en general, y el del Derecho Constitucional, en particular, radica en conciliar el actuar racional del burcrata, accionar cuya existencia actualmente resulta ineludible, con la necesidad de la obtencin de resultados eficientes que beneficien a la colectividad. Es decir, son necesarias ciertas normas legales que permitan que, no obstante el funcionario pblico pretenda su beneficio, esta pretensin redunde en el bienestar general. Esas normas comienzan su funcionamiento necesariamente en la Constitucin de los Estados881 y prosigue el mismo con las diversas normas legales que regulan el comportamiento de los rganos del Estado. La rendicin de cuentas, como precepto constitucional, permite incentivar el comportamiento acorde a derecho del funcionario pblico. 4. La ley que regula la presentacin de la declaracin jurada Como resultado, existe una norma legal que regula la presentacin de las antes sealadas declaraciones juradas, la Ley N 27482, Ley que regula la publicacin de la Declaracin Jurada de Ingresos y de Bienes y Rentas de los funcionarios y servidores pblicos del Estado, publicada el 15 de junio de 2001. En mrito de la misma, la declaracin jurada debe contener todos los ingresos, bienes y rentas, debidamente especificados y valorizados tanto en el pas como en el extranjero, conforme a formato nico aprobado por el reglamento de la referida ley. Para efectos del reglamento de la referida ley, aprobado por Decreto Supremo N 080-2001-PCM, publicado el 08 de julio de 2001, se entiende por bienes, ingresos y rentas las remuneraciones, honorarios, ingresos obtenidos por predios arrendados, subarrendados o cedidos, bienes muebles arrendados, subarrendados o cedidos, los intereses originados por colocacin de capitales, regalas, rentas vitalicias, dietas o similares, bienes inmuebles, ahorros, colocaciones, depsitos e inversiones en el sistema financiero, otros bienes e ingresos del declarante, y todo aquello que reporte un beneficio econmico al "obligado".
Al respecto: BUCHANAN, James. From prvate preferences to public philosoply: The development of de public choice. En: "The Economics of Politics". lEA. Londres, 1978, pp. 1819. Asimismo, TULLOCK, Gordon. El voto como un medio de control colectivo. En: GORDON TULLOCK. "Los motivos del voto". Espasa Calpe S.A., Madrid, 1979, Cap. III, p. 39. En la misma lnea: KAFKA, Folke. 881 Teora econmica. Universidad del Pacfico, Lima, 1994, pp. 612 Y ss. Acerca de cmo las normas constitucionales pueden asegurar que el comportamiento racional del individuo se adecue al bien comn, puede tambin revisarse nuestro trabajo: GUzMN NAPUR, Christian. Una aproximacin a la aplicacin del anlisis econmico del Derecho al Derecho ConstitucionaL En: "Derecho y Sociedad". N 15, PUCP, Lima, 2000
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Asimismo, la declaracin jurada de ingresos y de bienes y rentas deber ser presentada al inicio, durante el ejercicio con una periodicidad anual y al trmino de la gestin o el cargo a la Direccin General de Administracin o la dependencia que haga sus veces. En consecuencia, la presentacin de la declaracin jurada constituye requisito previo e indispensable para el ejercicio del cargo. Para tales efectos, se entiende por ingresos las remuneraciones y toda percepcin econmica sin excepcin que, por razn de trabajo u otra actividad econmica, reciba el funcionario y el servidor pblico. Ello implica, como lo hemos sealado lneas arriba, que la obligacin que venimos sealando es independiente del rgimen al cual se encuentra sometido el funcionario o servidor pblico, sea el rgimen de la carrera administrativa (Decreto Legislativo N 276), el rgimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo N 728, norma modificatorias y complementarias) o el rgimen de la contratacin civil. La declaracin jurada se registra y archiva con carcter de instrumento pblico en la Contralora General de la Repblica, a la cual se le envi la documentacin en su momento; y una copia autenticada por funcionario competente se archiva en la entidad correspondiente. Ello permite que se haga posible no solo el necesario control interno en la entidad sino adems el control externo practicado por la Contralora General de la Repblica. 5. El enriquecimiento ilcito y la responsabilidad penal En la lnea de pensamiento de lo que venimos sealando, el enriquecimiento ilcito se convierte en el delito contra la Administracin Pblica a discutir. Segn el Cdigo Penal, se da enriquecimiento ilcito cuando el funcionario o servidor pblico ilcitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente882. Resulta evidente entonces que es mediante la declaracin jurada de bienes y rentas que puede establecerse la existencia de indicios razonables de la comisin de este delito y por ello su importancia como mecanismo de control. El Cdigo Penal seala que se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en consideracin precisamente a su declaracin jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibido s, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita. Es una figura que posee una tipificacin peculiar, pero que permite el control de la actividad administrativa a travs de la norma penal. Como resultado, la norma constitucional otorga al Fiscal de la Nacin la facultad de denunciar, cuando encuentre presuncin, sea a pedido de parte o
Sobre el particular, ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Grijley, Lima, 2000, pp. 455 Y ss
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de oficio, de la comisin del delito de enriquecimiento ilcito. Lo que ocurre es que este delito genera perjuicio no solo a los fondos pblicos, sino adems al funcionamiento de la Administracin Pblica en s misma. Y no solo ello, sino que adems la sancin al enriquecimiento ilcito permite precisamente que la responsabilidad a la que nos venimos refiriendo se convierta en un activo de los funcionarios y servidores pblicos. 6. La duplicacin del plazo de prescripcin La Constitucin establece la duplicacin del plazo de prescripcin a fin de establecer mayores dificultades para que el delito en cuestin pueda quedar impune. La prescripcin, como bien se sabe, es el mecanismo a travs del cual se extingue la accin penal como resultado del transcurso del tiempo. Es el Cdigo Penal el que establece los plazos de prescripcin a partir de la pena privativa de libertad prevista para cada delito. Ahora bien, no todos los delitos contra la Administracin Pblica tienen contenido patrimonial, siendo estos a los cuales se aplica esta disposicin. En consecuencia, el plazo de prescripcin ampliado no es susceptible de ser aplicado a aquellos delitos que no afectan el patrimonio del Estado. DOCTRINA BUCHANAN, James. From prvate preferences to pub/ic philosophy: The development of de public choice. En: "The Economics o Politics". IEA. Londres, 1978; GUZMAN NAPUR, Christian. Una aproximacin a la aplicacin del anlisis econmico del Derecho al Derecho Constitucional. En: "Derecho y Sociedad". N 15. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2000; KAFKA, Folke. Teora econmica. Centro de Investigacin de la Universidad del Pacfico, Lima, 1994; ROJAS V ARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Grijley, Lima, 2000; ROQUE CITADINI, Antonio. El Control externo de la Administracin Pblica. Max Limonad, Sao Paulo, 1995; SNCHEZ MORN, Miguel. El control de las Administraciones Pblicas. Tecnos, Madrid, 1991; TULLOCK, Gordon. El voto como un medio de control colectivo. En: GORDON TULLOCK. "Los motivos del voto". Espasa Calpe S.A., Madrid, 1979.

Artculo 42 Derechos de sindicacin y huelga de los servidores pblicos Se reconocen los derechos de sindicacin y huelga de los servidores pblicos. No estn comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisin y los que desempean cargos de confianza o de direccin, as como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 20); 24, 28, 40,41; C.P.: art. 168 inc. 1); D. Leg. 276: arts. 24, 44; D.D.D.H.: arts. 20, 23; P.I.D.C.P.: art. 22.2; P.I.D.E.S.C.: art. 8.2; C.A.D.H.: art. 16.3 Carlos E. Margary Brignole Si nos detenemos un instante para revisar con algo de atencin el texto consagrado en la actual Constitucin peruana, podremos advertir que el Derecho del Trabajo ha merecido de parte del Derecho Constitucional una atencin importante, incluso, usando palabras de Rodrguez-Piero, mayor y ms intensa que otras ramas del Derecho883. La constitucionalizacin del Derecho del Trabajo, y con ello la consagracin de diversos enunciados de carcter social en la Carta Magna, ha permitido que se reconozca un espacio relevante para las relaciones laborales, lo que constituye un logro de innegable valor, pues es a travs de dicho evento como se ha generado un marco jurdico fundamental para la estructura y funcionamiento de dichas relaciones y en virtud del cual, adems, se sientan las bases mismas del Derecho del Trabajo884. De esta forma, aun cuando nuestra actual Constitucin no consagra en su texto, derechos fundamentales de naturaleza estrictamente laboral, como s lo hace, por ejemplo, la Constitucin espaola, al precisar en su artculo 28 que todos tienen derecho a sindicarse y a ejercer el derecho de huelga 885, aquella s
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RODRGUEZ-PIERO y BRAVO-FERRER, Miguel. En el prlogo a la obra de DURN LOPEZ, Federico. Jurisprudencia constitucionaly Derecho del Trabajo. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Madrid, 1992, p. 1 t. 884 RODRGUEZ PIERO y BRAVO-FERRER, Miguel. Justicia constitucional y relaciones laborales. En: "Temas Laborales". Nmero 19-20, 1991, p. 12. 885 Constitucin espaola: "Artculo 28.- 1) Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podr limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos Armados o a los dems cuerpos sometidos a disciplina militar y regular las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios pblicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin, as como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a formar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas. Nadie podr ser obligado a afiliarse a un sindicato; 2) Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecer las garantas precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la

regula lo que puede ser denominado como un "bloque de constitucionalidad laboral", en el que se encuentran regulados preceptos de carcter eminentemente laboral; unos de mbito individual y otros de mbito colectivo, tales como el derecho al trabajo (artculo 22), el derecho a una remuneracin (artculo 24) o el derecho a la sindicacin, negociacin colectiva y huelga (artculo 28)886. Inmersa en esta tnica, aunque bajo una relacin jurdica algo distinta, podemos encontrar el reconocimiento que la actual Constitucin hace en su artculo 42, respecto del derecho de sindicacin y huelga que tambin les asiste a los servidores pblicos, como trabajadores que son. Sobre este particular, cabe sealar, que ser recin a partir de la Constitucin de 1979 887, de innegable contenido social, y de la ratificacin que el Per hace del Convenio OIT 151, sobre la proteccin del derecho de sindicacin y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administracin Pblica, adoptado en el ao 1978, que estos trabajadores ven reconocidos dichos derechos, pues, como debe recordarse, bajo la vigencia de la Constitucin de 1933, aquellos no solo no eran admitidos en el texto constitucional, sino que en mrito del Estatuto y Escalafn del Servicio Civil y Pensiones, estaban proscritos888. Como parte de este reconocimiento, la normativa infraconstitucional, tambin, aunque de forma poco rigurosa, quiz debido, como veremos ms adelante, a la necesidad de guardar las prerrogativas y derechos que el Estado se arroga, como parte fuerte de la relacin jurdica con el servidor pblico, regul los derechos sindicales que le asisten a estos. Entre estas normas podemos encontrar, solo por citar algunas de las ms importantes, el Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, el Decreto Supremo N DS90-PCM, Reglamento de la Carrera Administrativa y el Decreto Supremo N 003-82-PCM, que regula el derecho a constituir organizaciones sindicales. Llegados a este punto, no podemos sino confirmar que los derechos laborales tambin se han extendido al sector pblico por efecto de los cambios sociales, el reconocimiento de la ciudadana del trabajador y el innegable aporte del Derecho del Trabajo. No podemos confirmar, sin embargo, que tales derechos se hayan otorgado sin especiales restricciones o limitaciones cuando de los servidores y funcionarios pblicos se trata. Y es que, ciertamente, esta dotacin
comunidad". 886 Cabe sealar s, que aun cuando el texto de la Constitucin no seala de manera expresa que los derechos contenidos en el artculo 28 son derechos fundamentales, su reconocimiento como tales, en virtud a la Declaracin de la OIT de 1998 y los Convenios OIT (87, 98 Y 151), que as los reconocen y que han sido suscritos por el Per, sumado a la precisin efectuada por la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin que prev que los derechos y libertades otorgadas por esta se deben interpretar, entre otros, de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia, determina que estemos en verdad frente a derechos laborales de ese grado y magnitud.
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Constitucin peruana de 1979: 'Artculo 61.- Se reconocen los derechos de sindicalizacin y huelga de los servidores pblicos. Esta disposicin no es aplicable a los funcionarios del Estado con poder de decisin o que desempeen cargos de confianza ni a los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales".
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de derechos, tratndose de los servidores pblicos, no vendr asignada por el contrato de trabajo, sino por un acto administrativo supeditado al Derecho Pblico. Baste en este sentido revisar la normativa legal que ha existido889 y la que probablemente exista en el futuro890, para entender las grandes asimetras que existen entre los derechos y obligaciones del servidor, frente a aquellos que le corresponde al Estado-empleador. No estamos pues, frente a una relacin en la que el individuo cuente con la libertad de negociar sus condiciones contractuales. La relacin laboral del servidor se instala bajo las limitaciones de la soberana de la voluntad, que si bien aplicables en el mercado privado, no lo son as dentro del mbito pblico, en donde ser la Administracin, la que desde un principio establezca, en funcin del ya conocido inters pblico, la determinacin unilateral de las condiciones del servicio891. Ahora bien, estemos o no a favor de un rgimen estatutario en el cual el Estado-empleador se impone como un "administrador del contrato de trabajo", disponiendo sus cauces y lineamientos, lo cierto es que nos enfrentamos a una relacin jurdica bastante especial, en la que se encuentran presentes algunas limitaciones que, en ciertos supuestos, como los prescritos por el artculo 42 de la Constitucin, no podran ser tildado s de excesivos, tal como veremos. En efecto, tal como se desprende del artculo bajo comentario, no se reconocen los derechos de sindicacin y huelga a los funcionarios del Estado con poder de decisin y a los que desempean cargos de confianza o de direccin, as como a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. Cabe indicar que en igual sentido se pronunciaba el artculo 61 de la Constitucin de 1979, con algunas variaciones, como lo es la inclusin de los cargos de direccin, ahora s regulado. Se advierte pues, que en virtud del texto constitucional, y al contrario de lo que ocurre con el grueso de personas que laboran en la funcin pblica, existe un grupo especfico892 a los que, no obstante prestar sus servicios al Estado, se les sustrae de determinados derechos que s les asiste a otros vinculados al mismo empleador. Esta aparente discriminacin obedece en verdad a criterios nada desproporcionados vinculados, todos ellos, al poder decisorio y de autoridad en nombre del Estado, que pueden ostentar los funcionarios que actan como rganos del poder pblico, y tratndose de las Fuerzas Armadas y la Polica, al carcter jerrquico con que se manejan estas.

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Entre otros, el Decreto Legislativo N 276 de 24 de marzo de 1984 y el Decreto Supremo N 00590-PCM de 18 de enero de 1990 antes citados. 890 Se advierte as del ahora dictamen del Proyecto de Ley General del Empleo Pblico, que integra los proyectos de Ley de Carrera Administrativa, Gestin en el Empleo, de Funcionarios Pblicos y Personal de Confianza y de Incompatibilidades y Responsabilidades, gestionado por la Ley N 27658, Ley Marco de Modernizacin de la Gestin del Estado, y que a la fecha de esta publicacin se encuentra en el Congreso para su revisin 891 VALDS DAL-R, Fernando. Contrato de trabajo, empleo pblico y negociacin colectiva. En: "Relaciones Laborales". N 2, 2005, pp. 6-7 892 De acuerdo con el artculo 153 de la Constitucin de 1993, tambin los jueces y fiscales estn prohibidos de sindicarse y de declararse en huelga

Respecto de los primeros, el artculo citado prev tres situaciones de exclusin; por un lado, aquellos que ejercen el poder de decisin, es decir aquellos que por mandato popular o legal ostentan la facultad de resolver asuntos de su competencia. Bajo esta previsin estaran, por ejemplo, los congresistas de la Repblica. Una segunda situacin sera la de los sujetos que desarrollan cargos de confianza, los que a efectos de su identificacin podran ser situados como aquellos que desarrollan labores directamente vinculadas al poder de direccin, en virtud de la confianza poltica que se les otorga. En estos supuestos estamos frente a personas que asisten de manera directa a dicho poder, como podran ser los asesores. La confianza no est asignada al cargo, sino a la persona. Finalmente, como tercera situacin de exclusin, los funcionarios con cargo de direccin, quienes ocupan puestos directamente vinculados al poder. Estos funcionarios son normalmente aquellos que efectan las labores de ejecucin e implementacin de las decisiones del ms alto nivel. En este sector podramos ubicar a los directores de las dependencias estatales o a los gerentes generales de los organismos pblicos descentralizados, por ejemplo. En todos estos casos, el punto de contacto sin duda ser el de estar frente a funcionarios que actan en el ms alto nivel, y como tal, merecen un trato diferenciado al ser en buena medida cargos con alta dosis poltica. Con relacin a las Fuerzas Armadas y la Polica, el criterio de exclusin no puede ser otro que el de reconocer en ellas la naturaleza de sus funciones. En ambos casos, estamos frente a instituciones jerarquizadas. Es evidente, por tanto, que la sindicacin y la huelga no seran posibles dentro de este marco organizativo, ello sumado a los innegables problemas que traera al Gobierno el negociar con instituciones de tal magnitud y poder. Por lo dems, estas situaciones de posible exclusin se encuentran previstas por algunos de los Convenios de la OIT. En este sentido, el numeral 2 del artculo 1 del Convenio 151, precisa que: "La legislacin nacional deber determinar hasta qu punto las garantas previstas en el presente convenio se aplican a los empleados de alto nivel que, por sus funciones, se considera normalmente que poseen poder decisorio o desempean cargos directivos o a los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial". De igual forma, el numeral 3, al referirse al personal de las Fuerzas Armadas y la Polica, al precisar que: "La legislacin nacional deber determinar asimismo hasta qu punto las garantas previstas en el presente Convenio son aplicables a las Fuerzas Armadas y a la Polica"893. Por ltimo, en lo que toca referir a este artculo, cabra sealar que a diferencia de lo prescrito por el artculo 28 de la Constitucin, aplicable a los trabajadores que prestan servicios bajo el rgimen de la actividad privada, sea que laboren en el sector privado o pblico, el artculo 42 no hace referencia al derecho a la
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En este ltimo supuesto, el Comit de Libertad Sindical, ha sealado, incluso, con base en el Convenio 87, que ha de entenderse que los Estados que hubieren ratificado dicho Convenio sobre Libertad Sindical y Proteccin del Derecho de Sindicacin, no estn obligados a reconocer a favor de las Fuerzas Armadas y de la Polia los derechos previstos en el Convenio. Recopilacin de Decisiones, 1996, prrafo 220. http./ /www:;loorg/;]olex/span;sh/dip,J'stq htm

negociacin colectiva de los servidores pblicos, dejando este derecho en manos de la regulacin infraconstitucional. Cabe indicar que esta misma exclusin se dio bajo los alcances del artculo 61 de la Constitucin de 1979. Sin desconocer las razones de carcter presupuestario que afectan de manera importante la negociacin colectiva del sector pblico y lo someten a las leyes de la materia, lo cierto es que no existe una razn para que dicho derecho se excluya del alcance constitucional, mxime cuando el Per forma parte del Convenio 151 de la OIT que en su artculo 7 prev el estmulo y el fomento del "pleno desarrollo y utilizacin de procedimientos de negociacin entre las autoridades pblicas competentes y las organizaciones de empleados pblicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros mtodos que permitan a los representantes de los empleados pblicos participar en la determinacin de dichas condiciones". DOCTRINA RODRIGUEZ-PIERO y BRAVO-FERRER, Miguel. En el Prlogo a la obra de DURN LPEZ, Federico. Jurisprudencia constitucional y Derecho del Trabajo. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Madrid, 1992; Rodrguez PIERO y BRA VO-FERRER, Miguel. Justicia constitucional y relaciones laborales. En: "Temas Laborales". Nmero 19-20, 1991; V ALDS DAL-R, Fernando. Contrato de trabajo, empleo pblico y negociacin colectiva. En: "Relaciones Laborales". N 2, 2005.

TTULO II DEL ESTADO Y LA NACION CAPTULO I DEL ESTADO, LA NACIN Y EL TERRITORIO

El Estado peruano como Estado social y democrtico de Derecho Artculo 43 La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de la separacin de poderes. CONCORDANCIAS: C.: arts. 90, 110, 138, 188, 189 Vctor Garca Toma 1. Introduccin . El Estado peruano, de conformidad con lo establecido en la Constitucin de 1993, presenta las caractersticas bsicas de Estado social y democrtico de Derecho. Ello se concluye de un anlisis conjunto de los artculos 3 y 43 de la Ley Fundamental. Asimismo, se sustenta en los principios esenciales de libertad, seguridad, propiedad privada, soberana popular, separacin de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales. Principios de los que se deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento de que el desarrollo del pas se realiza en el marco de una economa social de mercado. 2. Fundamentos ideopolticos del Estado social y democrtico de Derecho El Estado social y democrtico de Derecho no obvia los principios y derechos bsicos del Estado de Derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la ley. Antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotndolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categoras aisladas y contradictorias, sino dos trminos en implicacin recproca. As, no hay posibilidad de materializar la libertad si su establecimiento y garantas formales no van acompaados de unas condiciones existenciales mnimas que hagan posible su ejercicio real (GARCA PELAYO, p. 26), lo que supone la existencia

de un conjunto de principios que instrumentalicen las instituciones polticas, fundamenten el sistema jurdico del Estado y sustenten sus funciones. Ahora bien, siendo la dignidad humana el presupuesto de todos los derechos fundamentales, su reconocimiento es una condicin para el ejercicio de la libertad, entendida como aquella condicin humana segn la cual ninguna persona se halla sujeta a coaccin derivada de la voluntad arbitraria de los dems (HAYEK EA., p. 26). La seguridad jurdica y la igualdad ante la ley, a su vez, son condiciones necesarias para el funcionamiento del Estado social y democrtico de Derecho, y se configuran en un marco de condiciones vitales mnimas y de una posicin estadual vigilante a travs de rganos autnomos y transparentes que promuevan el desarrollo del pas, en un marco de libre competencia e, igualmente, velen por el respeto de la dignidad de las personas. 3. Aspectos teleolgico s del Estado social y democrtico de Derecho El Estado social y democrtico de Derecho, como alternativa poltica frente al Estado liberal, asume los fundamentos de este, pero adems le imprime funciones de carcter social. Pretende que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad reclama condiciones materiales mnimas para hacer factible su ejercicio. Por ejemplo, la propiedad privada no solo debe ser inviolable, sino que debe ejercerse en armona con el bien comn, y dentro de los lmites de la ley. La seguridad e igualdad jurdicas requieren de una estructura econmica adecuada que haga posible estos principios. La configuracin del Estado social y democrtico de Derecho requiere de dos aspectos bsicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relacin directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participacin activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificacin del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstencin, evitando tornarse en obstculo para el desarrollo social. La exgesis del rgimen econmico constitucional, a la luz del principio del Estado social y democrtico de Derecho (artculo 43 de la Constitucin), que encuentra en el bien comn (que es idntico al inters de la sociedad) su ratio fundamental, bien puede ser traducida en la expresin contenida en la Encclica Maler el magistra, segn la cual: "En materia econmica es indispensable que toda actividad sea regida por la justicia y la caridad como leyes supremas del orden social. (u.). (Es necesario establecer) un orden jurdico, tanto nacional como internacional, que, bajo el influjo rector de la justicia social y por medio de un cuadro de instituciones pblicas o privadas, permita a los hombres dedicados a las tareas econmicas armonizar adecuadamente su propio inters particular con el bien comn" (Iters. Ns. 3940).

4. Supuestos fundamentales de nuestro Estado social y democrtico de Derecho Garca Pelayo asevera que esta modalidad estadual, histricamente, es el intento de adaptacin del Estado tradicional o Estado Liberal Mnimo a las condiciones sociales de la civilizacin industrial y posindustrial, con sus nuevos y complejos problemas, pero tambin con sus grandes posibilidades tcnicas, econmicas y organizativas, en un contexto de respeto a los derechos fundamentales (GARCA PELA YO, p.18). Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos econmicos, sociales, polticos y jurdicos. . 4.1. Supuestos econmicos La economa social de mercado es una condicin importante del Estado social y democrtico de Derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto est caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes: 1. Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso. Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios. Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales. En suma, se trata de una economa que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinnimo de progreso social. 4.2. Supuestos sociales Se trata del Estado de la integracin social, dado que se busca conciliar los intereses de la sociedad, desterrando los antagonismos clasistas del sistema industrial. Al respecto, Garca Pelayo sostiene que la unidad entre el Estado social y la comunidad nacional hace posible otra caracterstica de dicho tipo de Estado, a saber, su capacidad para producir la integracin de la sociedad nacional, o sea, el proceso constante, renovado, de conversin de una pluralidad en una unidad, sin perjuicio de la capacidad de autodeterminacin de las partes (GARCA PELA YO, p. 45). 4.3. Supuestos polticos

El Estado social y democrtico de Derecho posibilita la integracin y democratizacin del Estado, as como la unificacin de la sociedad. La democracia, por ello, constituye un elemento imprescindible del Estado. Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una funcin dual: mtodo de organizacin poltica del Estado, es decir, mtodo de eleccin y nombramiento de sus operadores, y mecanismo para conseguir el principio de igualdad en el mbito social. As, el principio democrtico no solo garantiza una serie de libertades polticas, sino que transita e informa todo el ordenamiento jurdicopoltico, desde el ejercicio de las libertades polticas, pasando por la libertad de eleccin propia del libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar, incluso, al seno mismo del ncleo duro de todos y cada uno de los derechos fundamentales. De modo que, aun cuando nuestra Constitucin no lo establezca expresamente, el hecho de que exista una remisin al Estado democrtico de Derecho como una fuente de interpretacin y tambin de identificacin de los derechos fundamentales de la persona (artculo 3 de la Constitucin), hace del principio democrtico uno que trasciende su connotacin primigeniamente poltica, para extenderse a todo mbito de la vida en comunidad. De este forma, nuestra Carta Fundamental lleva implcito el reconocimiento de una democracia econmica, social y cultural. La vigencia de los principios democrticos asume vital importancia, dado que la satisfaccin razonable de las condiciones de existencia de la persona determina y condiciona la voluntad legtima de la nacin sobre el sistema estadual, consiguindose la estabilidad del Estado en todos sus elementos, y alcanzndose las metas propuestas en el modelo social. La historia de la humanidad demuestra que el Estado no puede agotarse en sus funciones jurisdiccionales, de polica y de defensa del territorio; asimismo, que no puede limitar su actividad solo a garantizar la seguridad interior y exterior del pas. El Estado debe ser el ente integrador del orden poltico y social, y el regulador de la estructura social, que asegure el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas. 4.4. Supuestos jurdicos En el Estado social y democrtico de Derecho, el fenmeno jurdico no puede ser concebido como una regulacin de caractersticas estrictamente formales, sino como una de connotaciones sociales. El sistema jurdico derivado de esta modalidad estadual trasciende la regulacin formal, y apareja la exigencia de que sus contenidos axiolgicos se plasmen en la vida cotidiana. Dicha concepcin presupone los valores de justicia social y de dignidad humana, los cuales propenden la realizacin material de la persona; esto es, el libre desenvolvimiento de la personalidad y el despliegue ms acabado de las potencialidades humanas sobre la base del principio de libertad. 5. Dignidad de la persona humana

Esta se encuentra consagrada en el artculo 1 d J Texto Constitucional, cuyo tenor es que la dignidad de la persona humana es el valor superior dentro del ordenamiento y, como tal, presupuesto ontolgico de todos los derechos fundamentales, incluyendo, desde luego, aquellos de contenido econmico. De este modo, no sern constitucionalmente adecuadas la explicacin y solucin de la problemtica econmica desde una perspectiva alejada de la dignidad humana, pues la persona no puede ser un medio para alcanzar una economa estable sino, por el contrario, debe ser la que auspicie la consecucin de un fin superior para el Estado y la sociedad; a saber, la consolidacin de la dignidad del hombre. 6. Igualdad El orden constitucional econmico debe ser interpretado tambin a la luz del principio de igualdad, reconocido en el inciso 2) del artculo 2 de la Constitucin. Sobre el particular, en el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums. N 00012003-AI/TC y N 0003-2002-AI/TC), el Tribunal Constitucional precis que: "() el principio de igualdad en el Estado Constitucional, exige del legislador una vinculacin negativa o abstencionista y otra positiva o interventora ()" '''() La vinculacin negativa podr elucidarse desde la ya consolidada jurisprudencia de este Colegiado, cuya sucinta expresin es 'tratar igual a los que son iguales' y 'distinto a los que son distintos', de forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocacin necesaria por la generalidad y la abstracci6n, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a travs del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier ndole. Empero, emprender la interpretacin del derecho a la igualdad desde un criterio decimonnico, supondra reducir la proteccin constitucional del principio de igualdad a un contenido meramente formal, razn por la cual es deber de este Colegiado, de los poderes pblicos y de la colectividad en general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitucin". Debe reconocerse tambin una vinculacin positiva del legislador con los derechos fundamentales, de forma tal que los poderes pblicos sean capaces de revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, reponer las condiciones de igualdad que pudieran estarse manifestando en la realidad social, a contracorriente de las aspiraciones constitucionales. Dicho juicio, desde luego, es aplicable tambin al mbito econmico, en el que, por mandato expreso de la Norma Fundamental, el Estado tiene la obligacin de adoptar las medidas orientadas a brindar oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad (artculo 59). DOCTRINA GARCA PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporneo. Editorial Alianza, Madrid, 1980; HA YEK, F.A. Los fundamentos de la libertad. Ed. Unin, Madrid, 1991.

Deberes fundamentales del Estado Artculo 44 Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. '. Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la poltica de fronteras y promover la integracin, particularmente latinoamericana, as como el desarrollo y la cohesin de las zonas fronterizas, en concordancia con la poltica exterior. CONCORDANCIAS: C.: arts. 54, 118 inc. 4), 165 Jorge Luis Len Vsquez 1. Antecedentes Una disposicin constitucional expresa acerca de los deberes fundamentales del Estado no estuvo presente en nuestro ordenamiento constitucional, sino hasta la Constitucin de 1920, cuyo artculo 4 estableci que "el Estado tiene por fin mantener la independencia e integridad de la Nacin; garantizar la libertad y los derechos de los habitantes; conservar el orden pblico y atender el progreso moral e intelectual, material y econmico del pas". Ello se explica por cuanto esta Constitucin -que no fue conservadora ni liberal- introdujo, bajo la influencia de una tendencia socializadora, determinados deberes expresos que el Estado deba tutelar894. Un precepto constitucional similar estuvo ausente en la Constitucin de 1933. Por su parte, la Constitucin de 1979 (artculo 80) asumi que "son deberes primordiales del Estado defender la soberana nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, promover el bienestar general basado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado del pas, y eliminar toda forma de explotacin del hombre y el del hombre por el Estado". En esa medida, se estableci -a diferencia de la Constitucin de 1920- un conjunto de deberes fundamentales del Estado propios, ya, de un modelo de Estado social y democrtico de Derecho; de ah, por ejemplo, el deber del Estado de buscar la consecucin del bienestar general895. Sobre esta base, el artculo 44 de la Constitucin de 1993 sistematiz y ampli los deberes primordiales del Estado. En efecto, sin dejar de reconocer la defensa de la soberana nacional, el respeto de los derechos' fundamentales y el bienestar general, consagr tambin la proteccin y seguridad de la poblacin, el diseo y ejecucin de una poltica de fronteras, as como la
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PAREJA PAZ-SOLDN, Jos. Derecho Constitucionalpemano. 2a edicin Librera Studium, Lima, 1951, p. 10 895 RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitucin y sociedad poltica. 2a edicin, Mesa Redonda Editores, Lima, 1985, p. 233

integracin de la Nacin896. Precisamente, en atencin a que nuestra Carta Magna vigente ha previsto determinados deberes fundamentales del Estado, es que a continuacin se realiza un estudio de cada uno de ellos. 2. Los deberes fundamentales del Estado Nuestra Constitucin de 1993 (artculo 43), siguiendo el modelo establecido por la Constitucin de 1979, se ha decantado por un modelo de Estado que no es sino el de un Estado social y democrtico de Derecho. Las implicancia s de la adopcin de un tipo de Estado, como el adoptado, no se quedan estticas en el plano terico, sino que comportan, en el plano real, una serie de exigencias que han de ser cumplidas por parte del Estado en funcin de los valores superiores, los principios constitucionales y todo el plexo de derechos fundamentales que la Constitucin reconoce. En efecto, frente al colapso del individualismo, neutralidad, abstencionismo -laissez faire, laissez passer, le monde va de lui-mme- y apoliticismo del Estado liberal decimonnico, el Estado social surge para transformarse en un tipo de Estado en el que este y la sociedad ya no aparecen separados, sino fuertemente vinculados; y, en esa medida, el Estado social y democrtico de Derecho asume la realizacin de determinados fines polticos, sociales, econmicos y culturales897. No obstante, debe quedar claro que los deberes primordiales que la Constitucin prev en su artculo 44 no son, en modo alguno, un numerus clausus. Pinsese, a modo de ejemplo, en el artculo 1 referido a la persona humana y su dignidad, en el artculo 58 referido a la economa social de mercado o en el artculo 188 relacionado con la descentralizacin. Es evidente que todos ellos son tambin deberes primordiales del Estado, por lo que si bien no estn comprendidos dentro de los deberes, que son ahora materia de anlisis y comentario, no quiere decir que carezcan de la misma importancia. Por ello, dichos deberes solo deben ser considerados como un referente o un punto de partida, toda vez que las disposiciones constitucionales se entienden e interpretan a partir de concebir a la Constitucin como una unidad. 2.1. Defensa de la soberana nacional La correcta comprensin de este deber primordial que la Constitucin impone al Estado pasa por determinar, previamente, qu se entiende por soberana en el actual Estado social y democrtico de Derecho. Sera una ingenuidad sostener que las implicancias jurdicas y polticas de la soberana nacional en el Estado social y democrtico de Derecho actual son las mismas a que dieron lugar en el momento en que Bodin y Hobbes elaboraron sus bases tericas.
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No obstante, debemos dar cuenta que la Constitucin de 1979, en lo que se refiere a la integracin, ya la haba previsto, no dentro de los deberes primordiales de! Estado, sino en e! Captulo IV, "De la Integracin", En efecto, en su artculo 100 estableci que: "El Per promueve la integracin econmica, poltica, social y cultural de los pueblos de Amrica Latina, con miras a la formacin de una comunidad latinoamericana de naciones". 897 LVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho ConstitucionaL Volumen 1, 4a edicin, Tecnos, Madrid, 2003, pp. 110 Y ss

Sin embargo, ello no nos puede llevar a desconocer la relevancia jurdica de la soberana; pues "quien abandona, a la soberana, desconoce no slo la realidad social, sino tambin el contenido jurdico del concepto, as como la simple necesidad que tienen las comunidades polticas de contar con una capacidad, competencialmente garantizada, de actuacin y configuracin"898. En tal sentido, se puede sealar que un Estado es soberano porque es un poder nico dentro de sus fronteras y porque es un poder independiente en relacin con los dems Estados899. Por ello, se suele afirmar que la soberana posee una doble dimensin dentro de su unidad: externa e interna. En su dimensin externa, la soberana se manifiesta en las relaciones internacionales de los Estados, e implica para el Estado soberano la exclusin de toda subordinacin, de toda dependencia respecto de otros. En su manifestacin interna, la soberana significa que el Estado posee una autoridad suprema en relacin con sus miembros o con los que se hallan en su territorio900. No obstante, ello no quiere decir la defensa de la soberana sea una defensa totalmente cerrada y absoluta, sino relativa, lo cual se ve reflejada en la necesidad de la creacin y consolidacin de estructuras e instituciones supranacionales de ndole jurdica, poltica, econmica o cultural. Existe, pues, un reclimensionamiento de la soberana en lo que se refiere a las relaciones internacionales901. Pero es en referencia a la proteccin de los derechos fundamentales en el plano internacional donde se puede apreciar palmariamente esta relativizacin de la soberana del Estado. De ah que un Estado no puede escudarse en su soberana cuando se trate de la proteccin de dichos derechos; solamente una concepcin instrumental de la soberana al servicio del ser humano puede justificar cualquier forma de ejercicio del poder. Soberana no quiere decir, hoy, poder absoluto del Estado, sino que se funda ms bien en la autodeterminacin de la persona humana como elemento central de su dignidad y de su papel activo como ciudadano en el Estado social y democrtico de Derecho y en la comunidad poltica en el que acta902. 2.2. Vigencia de los derechos fundamentales Otro deber primordial que la Constitucin consagra es el de garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales. En realidad, este deber primordial del
KOTZUR, Markus. La soberana hqy. Palabras clave para un dilogo europeolatinoamericano sobre un atributo constitucional moderno. En: HABERLE, Peter y KOTZUR, Markus. "De la soberana al Derecho Constitucional comn: palabras clave para un dilogo europeo - latinoamericano". Universidad Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 2003, pp. 87-88. 899 PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho ConstitucionaL 7' edicin, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 75 900 CARR DE MALBERG, R. Teora general del Estado. 2' edicin en espaol, Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., 1998, pp. 80 Y ss.; PIZZORUSSO, Alessandro. Lecciones de Derecho ConstitucionaL Volumen 1. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1984, p. 242. 901 LUCAS VERD, Pablo. Curso de Derecho Poltico. Volumen II, 3a edicin, Tecnos, Madrid, 1986, p. 132 902 HELLER, Hermann. La soberana. 2a edicin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., 1985, pp. 223 Y ss.; KOTZUR, Markus. Ob. cit., pp. 111-112
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Estado social halla su sustento, por un lado, en el hecho de que nuestra Constitucin (artculo 1) consagra que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el [Fin supremo de la sociedad y del Estado; y, por otro lado, en el doble carcter de los derechos fundamentales, como a continuacin se da cuenta. La previsin de este deber se justifica en la medida de que entre los derechos fundamentales y el Estado social y democrtico de Derecho se da un estrecho nexo de interdependencia: el Estado social, para ser considerado como tal, tiene que respetar y garantizar los derechos fundamentales; y, a la inversa, los derechos fundamentales, para su realizacin, precisan de la existencia del Estado social y democrtico de Derecho903. Las exigencias de esta recproca implicancia entre ellos se reflejan en el hecho de que los derechos fundamentales no son solo derechos negativos o de defensa de las personas frente al Estado y ante los cuales el Estado debe abstenerse de realizar actos que puedan vulnerarlos; sino que tambin suponen exigencias concretas o positivas a ser materializadas por parte del Estado; esto es, el Estado asume la obligacin de promover el respeto y la vigencia de los derechos fundamentales a travs de la provisin de las condiciones ms adecuadas para su plena realizacin. Pero tambin, la justificacin de este deber primordial se halla en la concepcin del doble contenido jurdico-constitucional o doble carcter de los derechos fundamentales, segn la cual dichos derechos poseen una dimensin subjetiva, pero tambin una dimensin objetiva. En su dimensin subjetiva, los derechos fundamentales constituyen derechos subjetivos de las personas; en su dimensin objetiva, son instituciones objetivas que comportan determinados valores superiores que informan todo el ordenamiento jurdico904. En atencin a este doble carcter de los derechos fundamentales, la obligacin del Estado de velar por la vigencia y respeto de los derechos fundamentales no obedece tan solo a su dimensin subjetiva, sino tambin a su dimensin institucional u objetiva. De ah que cuando se produce la vulneracin de un derecho fundamental, ello no solo supone la afectacin del titular de ese derecho, sino que tambin se pone en cuestin el propio ordenamiento constitucional. Por ello, al prever la Constitucin este deber primordial del Estado ha tenido en cuenta que "los derechos fundamentales son los representantes de un sistema de valores concreto, de un sistema cultural que asume el sentido de la vida estatal contenido en la Constitucin. Desde el punto de vista poltico, esto significa una voluntad de integracin material, desde el punto jurdico, la legitimacin del orden estatal y jurdico"905.
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PREZ LUO, Antonio. Los derechos fundamenta/es. 7a edicin, Tecnos, Madrid, 1998, p.

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H.ABERLE, Peter. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Lry Fundamental de Bonn. Dykinson, Madrid, 2003, pp. 73 Y ss 905 SMEND, Rudolf. Constitucin y Derecho ConstitucionaL Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, p. 232

2.3. Proteccin de la poblacin frente a las amenazas contra su seguridad Sera un error pensar que este deber del Estado se circunscribe nicamente, y como tradicionalmente se ha entendido, a la proteccin de la poblacin frente a las amenazas y conflictos externos. Por el contrario, el despertar con fuerza de amenazas "no tradicionales" para la seguridad como la extrema pobreza, el terrorismo, el trfico de armas, el narcotrfico, el crimen organizado, la delincuencia urbana, la inestabilidad poltica y el deterioro medio ambiental y los desastres naturales906, obliga a los actuales Estados democrticos a elaborar, desarrollar y ejecutar polticas pblicas, a fin de brindar a la poblacin las condiciones necesarias para garantizar su seguridad907. La importancia de que el Estado garantice a la poblacin su seguridad radica en el hecho mismo que sin ella, aquel no podra acometer la realizacin de otros valores superiores tales como el orden pblico y la paz social. Pero, adems, porque la realizacin de principios constitucionales como el principio de autoridad y la vigencia y respeto de los derechos fundamentales no puede ser conseguida si es que el Estado no es capaz de establecer parmetros mnimos de seguridad a sus ciudadanos. Esto no quiere decir, sin embargo, que dicha seguridad deba ser conseguida-ni siquiera intentada- a toda costa. El Estado social y democrtico de Derecho debe ser consciente de la tenue lnea que separa, en aras de la pretendida seguridad, a un Estado democrtico de un Estado policial y aun de terror 908. Por el contrario, el Estado solo puede conseguir, legtimamente, garantizar la seguridad y tranquilidad ciudadanas en la medida de que su consecucin se haga a partir del respeto de los valores superiores, los principios constitucionales y los derechos fundamentales909. 2.4. Promocin del bienestar general Se ha sealado con acierto que en una democracia constitucional la persona humana constituye el fin supremo tanto de la poltica, as como de la economa; de ah que tanto esta como aquella no son fines en s mismos, sino que son instrumentos al servicio de la persona. En efecto, en una democracia constitucional, las personas tienen mejores posibilidades de gozar de sus derechos fundamentales, incluidos los de bienestar910.
RODRGUEZ MANZANO, Irene. El Tratado-marco de seguridad democrtica en Centroamrica: un modelo para la seguridad en Amrica Latina? En: ''Aproximacin a las cuestiones de seguridad en el Continente americano". Monografias del CESEDEN N 73, Santiago de Compostela, 2004, p. 131 907 ALEGRA VARONA, Ciro. La seguridad como derecho humano. En: "Pensamiento Constitucional". N 4, Ao IV, MDC, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1997, pp. 159 Y ss 908 BUSTOS RAMREZ, Juan. In-seguridad y lucha contra el terrorismo. En: Mano G. Losano y Francisco Muoz Conde (coordinadores). "El Derecho ante la globalizacin y el terrorismo". Tirant lo Blanch-Alexander von Humboldt Foundation, Valencia, 2004, p. 403 909 LANDA, Csar. Estado constitucional y terrorismo en el Per. En: Mario G. Losano y Francisco Muoz Conde (coordinadores). Ob. cit., p. 459 910 LANDA, Csar. forma de la Constitucin econmica: desde una perspectiva del Estado social de Derecho. En: "Revista Institucional" N 6, Academia Nacional de la Magistratura, Lima, 2002, p. 214
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De ah que podamos afirmar que el Estado social y democrtico de Derecho tambin se caracteriza porque es un tipo de Estado que est -o debe estarcontinuamente preocupado por el bienestar de sus ciudadanos911; ello como consecuencia de que la persona humana y su dignidad constituyen la premisa esencial sobre la cual se fundamenta toda la actuacin del Estado. Precisamente, en la medida de que la Constitucin tambin reconoce los derechos sociales y econmicos (artculos 4 y siguientes), el Estado est llamado a garantizar a los ciudadanos el acceso a las prestaciones de salud, seguridad social, educacin y trabajo. Esto es lo que lo diferencia del Estado autoritario o del Estado liberal de Derecho, en la medida de que est obligado a garantizar el bienestar a travs de las prestaciones sociales y la redistribucin de la riqueza912. Ahora bien, ese bienestar general descansa en nuestra Constitucin, por un lado, en la justicia y, de otro lado, en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. En efecto, la justicia social sobre la que se apoya el bienestar general no puede ser otro que la justicia distributiva, en la medida de que depende positivamente de dos cosas: de la igualdad de la distribucin (entendida como igualdad en los niveles de bienestar) y del bienestar total (entendida como la suma de las utilidades de los individuos)913. Por otro lado, la Constitucin considera tambin, como punto de apoyo para el bienestar general, el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. De hecho, aqu la descentralizacin juega un rol importante para lograr el bienestar general, en la medida de que constituye una de las formas que permite el desarrollo integral del pas a travs de la asignacin de competencias y la transferencia de recursos hacia los gobiernos regionales y los gobiernos locales (artculo 188 de la Constitucin). En ese sentido, se puede decir que el Estado social "no solamente encierra exigencias concretas del particular frente al poder pblico, sino que tiene sentido pleno cuando pone de manifiesto que una democracia solo puede funcionar si esta se extiende a la sociedad y ofrece a todas las clases sociales las mismas oportunidades en el proceso econmico"914. De ah que se pueda afirmar la posibilidad y la exigencia que el Estado asuma la responsabilidad de la tras formacin del orden econmico -social en el sentido de la realizacin material de la idea de igualdad915.
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BENDA, Ernesto. El Estado social En: BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HEYDE. "Manual de Derecho Constitucional". Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 552 912 FORSTHOFF, Ernst. Problemas constitucionales del Estado social. En: ABENDROTH, Wolfgang; FORSTHOFF, Ernst y DOEHRING, KarI. "El Estado social". Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986, p. 49 913 RAwu, John. Justicia como equidad. Materiales para una teora de la justicia. Tecnos. Madrid, 1986, p. 87 914 ABENDROTH, Wolfgang. El Estado de Derecho democrtico y social como proyecto poltico. En: ABENDROTH, Wolfgang; FORSTHOFF, Ernst y DOEHRING, karI. Ob. cit., p. 30 915 PREZ LUO, Antonio. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin. 4" edicin, Tecnos, Madrid, 1991, p. 227

2.5. Establecimiento y ejecucin de la poltica de fronteras El diseo y ejecucin de la poltica de fronteras es otro de los deberes primordiales del Estado previsto en la Constitucin. Ello obedece a la importancia y necesidad, que tiene hoy en da, el establecimiento de planes estratgicos en el mbito poltico, econmico, comercial, entre otros, a partir de las relaciones internacionales con otros Estados. Sin embargo, si bien esta poltica de fronteras se plantea, bsicamente, en relacin con otros Estados, es necesario tambin que dicha poltica debe estar referida al mbito interno. Esto quiere decir que, hacia el exterior, el Estado debe realizar un adecuado establecimiento de las relaciones con otros Estados, sobre las bases del principio de solidaridad, del principio de reciprocidad y del mutuo respeto y seguridad; as como de la defensa del inters nacional, la soberana, la integridad territorial y el respeto del principio de libre determinacin de los pueblos. Pero el deber primordial de promover la poltica de fronteras no se limita slo a ellos. Tambin exige que, frente a la dbil estructura urbana en las zonas de frontera, las dificultades para su articulacin territorial, el deficiente apoyo por parte del Estado a las actividades econmicas y productivas en las zonas de frontera, el Estado debe intervenir a fin de superar estos factores que limitan las posibilidades de desarrollo de los pueblos fronterizos916. Por ello, el Estado tiene el deber de promover el desarrollo sostenible de los pueblos de frontera, fomentar la ocupacin racional del territorio en dichas zonas y garantizar la presencia efectiva del Estado, contribuyendo, de esta forma, a la afirmacin de la identidad nacional917. 2.6. Promocin de la integracin nacional y latinoamericana Finalmente, la Constitucin reconoce como deber primordial que el Estado promueva la integracin nacional, as como la integracin de Amrica Latina. Lograr la integracin -social, econmica, cultural y poltica- de los Estados que se reconocen como multiculturales y politnicos -como es el caso del Estado peruano (artculos 2-19, 88, 89)- es uno de los retos ms importantes que actualmente se plantea al Derecho Constitucional contemporneo. Mientras que los Estados liberales, en efecto, presuponen una sociedad integrada, en abstracto, por personas iguales, el Estado social y democrtico de Derecho parte, no de una visin ideal, sino de una perspectiva social de la persona humana. En ese sentido, el Estado peruano asume la obligacin de promover la integracin de una sociedad que es heterognea tanto en sus costumbres como en sus manifestaciones culturales; pero tambin plural en cuanto a etnias; de ah que se debe reconocer la existencia de pueblos

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GUALLART,].M. Fronteras vivas. CAAAP, Lima, 1981, pp. 9 Y ss. Al respecto, puede verse http://www.desco.org.pe/publicaciones/QH/QH/qh113aa.htm; http:/ /www.aprodeh.org.pe/ridhualc/ documentos/ iCmay2004.pdf

originarios y ancestrales, pero tambin de poblaciones afroperuanas y de otras tradicionalmente arraigadas en el Per. Es del caso precisar, sin embargo, que la integracin nacional no significa que se tienda a un monoculturalismo, menos an a la extincin de la diversidad de las manifestaciones culturales y del pluralismo tnico. Por ello, se ha sealado que unidad cultural "jams ha de ser fruto de un monoculturalismo. Unidad cultural ha de ser una cultura de composicin pluralista, o sea una cultura formada por varias, cuantas tengan presencia y existencia en la sociedad polticamente unificada"918. De ah que el Estado tenga el deber de contener el deterioro del tejido social; por el contrario, debe elaborar y ejecutar polticas multiculturalistas que tengan por finalidad el logro de la justicia social en contextos de pluralismo tnico y cultural919. Pero tambin es un deber de todos los ciudadanos, en la medida que "una sociedad basada en la diversidad profunda es improbable que se mantenga unida a menos que los ciudadanos la valoren por s misma, y quieran vivir en un pas con diversas formas de pertenencia cultural"920. Por otro lado, el Estado tiene tambin la obligacin de promover la integracin latinoamericana; deber que incide no slo en mbito poltico, sino tambin en el mbito econmico, social y cultural. De esta forma se tiende a la concretizacin de una aspiracin planteada por Bolvar en los inicios de la Repblica; base sobre la cual, ahora, se pretende conseguir la unidad de los pases de Amrica Latina. Sin embargo, dicha integracin no slo depende de la voluntad de los Estados, sino tambin de la existencia de un espacio pblico latinoamericano. Tal espacio, en la actualidad no existe, "pero sin lugar a dudas estn dadas las condiciones para que exista"921. Lo cual no obsta, sin embargo, para que se impulse ese viejo anhelo con miras a la formacin de una comunidad latinoamericana de naciones. 3. Conclusin La Constitucin de 1993 impone al Estado determinados deberes primordiales, en la medida que el Estado social y democrtico de Derecho es un tipo de Estado que asume activamente la realizacin -como ya sealamos- de determinados fines polticos, sociales, econmicos y culturales. As, no slo se abstiene, frente a las personas, de realizar actos que signifiquen una vulneracin de los derechos fundamentales, sino que tambin promueve
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BIDART CAMPOS, Germn. La diversidad cultural en el constituciona/smo democrtico: los pueblos indgenas. En: AA.vv. "Visin iberoamericana del tema constitucional". Fundacin Manuel GarcaPelayo. Caracas, 2003, p. 283 919 CARBONELL, Miguel. Problemas constitucionaks del multiculturalismo. En: Francisco Balaguer Callejn (coordinador). "Derecho Constitucional y cultura. Estudios en homenaje a Peter Hiiberle". Tecnos. Madrid, 2004, p. 259. 920 ) KYMLICKA, Will. Ciudadana multiculturaL Paids. Barcelona, 1996, p. 261 921 GARCA BELAUNDE, Domingo. Existe un espacio pblico latinoamericano? En: "Estudios Constitucionales". N.o 1, Ao 1. Universidad de Talca, Santiago de Chile, 2003, p. 69.

activamente y provee las condiciones necesarias para la plena realizacin de la dignidad humana, los valores superiores, los principios constitucionales y los derechos fundamentales. Esto es, precisamente, lo que caracteriza a este tipo de Estado: la asuncin y cumplimiento de determinadas "tareas primarias. Sin embargo -como hemos tenido ocasin de anotar-, no son los nicos deberes que merecen una atencin preferente por parte del Estado, por lo que el artculo 44 de la Constitucin no establece, en estricto, un numerus clausus de deberes primordiales. Y no podra serlo puesto que frente a esos deberes primordiales, los nuevos deberes del Estado social y democrtico de Derecho -como la proteccin del medio ambiente y de la Constitucin cultural-, que lo legitiman en su actual etapa evolutiva, se veran desvalorizadas. Pero s se puede sealar que son parmetros, en la medida que el Estado social y democrtico de Derecho, si bien ofrece un amplio margen de configuracin, establece tambin lmites, los cuales debern buscarse, en ltimo trmino, en la dignidad, libertad e igualdad de las personas922. DOCTRINA ABENDROTH, Wolfgang. El Estado de Derecho democrtico y social como proyecto poltico. En: ABENDROTH, Wolfgang; FORSTHOFF, Ernsty DOEHRING, karl. "El Estado Social". Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986; ALEGRA VARONA, Ciro. La seguridad como derecho humano. En: "Pensamiento Constitucional". N 4, Ao IV, MDC, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1997; LVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional. Volumen 1, 4" edicin, Tecnos, Madrid, 2003; BENDA, Ernesto. El Estado social. En: BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HEYDE. "Manual de Derecho Constitucional". Marcial Pons, Madrid, 1996; BIDART CAMPOS, Germn. La diversidad cultural en el constitucionalismo democrtico: los pueblos indgenas. En: AA.VV. "Visin iberoamericana del tema constitucional". Fundacin Manuel Garca-Pelayo. Caracas, 2003; BUSTOS RAMREZ, Juan. Inseguridad y lucha contra el terrorismo. En: Mario G. Losano y Francisco Muoz Conde (coordinadores). "El Derecho ante la globalizacin y el terrorismo". Tirant lo Blanch-Alexander von Humboldt Foundation, Valencia, 2004; CARBONELL, Miguel. Problemas constitucionales del multiculturalismo. En: Francisco Balaguer Callejn (coordinador) "Derecho Constitucional y cultura. Estudios en homenaje a Peter Haberle". Tecnos. Madrid, 2004; CARR DE MALBERG, R. Teora general del Estado. 2" edicin en espaol, Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., 1998; FORSTHOFF, Ernst. Problemas constitucionales del Estado social. En: ABENDROTH, W olfgang; FORSTHOFF, Ernst y DOEHRING, Karl. "El Estado social". Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986; GARCA BELAUNDE, Domingo. Existe un espacio pblico latinoamericano? En: "Estudios Constitucionales". N 1, Ao 1. Universidad de Talca, Santiago de Chile, 2003; GUALLART, J.M. Fronteras vivas. CAAAP, Lima, 1981; RABERLE, Peter.
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HABERLE, Peter. El Estado constitucionaL Universidad Autnoma de Mxico-Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2003, Mxico D.F.-Lima, p. 247

La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. Dykinson, Madrid, 2003; HABERLE, Peter. El Estado constitucional. Universidad Autnoma de Mxico-Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2003, Mxico D.F.-Lima; HELLER, Hermann. La soberana. 2" edicin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., 1985; KOTZUR, Markus. La soberana hoy. Palabras clave para un dilogo europeo-latinoamericano sobre un atributo constitucional moderno. En: HABERLE, Peter y KOTZUR, Markus. "De la soberana al Derecho Constitucional comn: palabras clave para un dilogo europeo - latinoamericano". Universidad Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 2003; KYMLICKA, Will. Ciudadana multicultural. Paids. Barcelona, 1996; LANDA, Csar. Estado constitucional y terrorismo en el Per. En: Mario G. Losano y Francisco Muoz Conde (coordinadores). "El Derecho ante la globalizacin y el terrorismo". Tirant lo Blanch. Alexander von Humboldt Foundation, Valencia, 2004; LANDA, Csar. Reforma de la Constitucin econmica: desde una perspectiva del Estado social de Derecho. En: "Revista Institucional" N 6, Academia Nacional de la Magistratura, Lima, 2002; LUCAS VERD, Pablo. Curso de Derecho Poltico. Volumen lI, 3" edicin, Tecnos, Madrid, 1986; PAREJA PAZ-SOLDN, Jos. Derecho Constitucional peruano. 2" edicin Librera Studium, Lima, 1951; PREZ LUO, Antonio. Los derechos fundamentales. 7" edicin, Tecnos, Madrid, 1998; PREZ LUO, Antonio. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin. 4" edicin, Tecnos, Madrid, 1991; PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7" edicin, Marcial Pons, Madrid, 2000; PIZZORUSSO, Alessandro. Lecciones de Derecho Constitucional. Volumen I. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1984; RAWLS, John. Justicia como equidad. Materiales para una teora de la justicia. Tecnos. Madrid, 1986; RODRGUEZ MANZANO, Irene. El Tratado-marco de seguridad democrtica en Centroamrica: un modelo para la seguridad en Amrica Latina? En: "Aproximacin a las cuestiones de seguridad en el Continente americano". Monografas del CESEDEN N 73, Santiago de Compostela, 2004; RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitucin y sociedad poltica. 2" edicin, Mesa Redonda Editores, Lima, 1985; SMEND, Rudolf. Constitucin y Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985.

Artculo 45 Origen y ejercicio del poder estatal El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. Ninguna persona, organizacin, Fuerza Armada, Polica Nacional o sector de la poblacin puede arrogar se el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelin o sedicin. CONCORDANCIAS: C.: art. 169; C.P.: arts. 346, 347; C.J.M.: arts. 101 y ss.; D.D.D.H.: art. 21.3 Ray Meloni Garca La primera parte de este artculo ratifica la doctrina poltica y la forma de gobierno adoptada por el Estado peruano, consagrada adems expresamente en el propio Prembulo y en el artculo 43 de nuestra Constitucin. Dicho precepto enuncia que el poder del Estado deriva del pueblo -su detentador originario- y que quienes lo ejercen estn sometidos a los lmites y responsabilidades que establece el ordenamiento jurdico. Es decir, el artculo 45 corrobora que el Estado peruano es una Repblica democrtica. Como bien afirma Marcial Rubio923, el Per ser una repblica porque tiene organizacin basada en autoridades todas emergentes de la sociedad, sin privilegio alguno de carcter monrquico, guiado por los principios antedichos; y ser democrtico porque la manera de asignar el poder es la de decisin del pueblo a travs de elecciones peridicas y con posibilidad de participacin mediante procedimientos de democracia directa. Nuestra Constitucin reconoce expresamente, a travs de distintos artculos, la obediencia al mandato del pueblo ya sus representantes. De la lectura de los principios filosficos que inspiran nuestra Constitucin, se advierte que nos encontramos dentro de un marco normativo constitucional que consagra una democracia representativa, a travs de la cual el pueblo elige y los gobernantes elegidos ejercen el poder en representacin del pueblo. En resumen, los representantes no son los titulares del poder y lo ejercen exclusivamente en representacin del pueblo que los elige. En palabras de Vctor Garca Toma924, la representacin, va el sufragio, es una forma de racionalizacin de la actividad del poder estatal. A travs de ella se
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo n, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, p. 39 924 GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin pemana de 1993. Tomo 1, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, 1998, p. 193
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convierte al Gobierno en el responsable de las decisiones que adopte en nombre de la ciudadana. En puridad, es un mecanismo de presencia ciudadana indirecta en los asuntos concernientes a la estructuracin y direccin del sistema poltico, en virtud del cual una persona o grupo de personas se encuentran facultadas de asumir la conduccin del Estado por encargo de la comunidad poltica a la que pertenecen. En el hecho de que el poder radique en el pueblo est la esencia de la legitimidad republicana, como en la legitimidad monrquica la esencia est en que el poder radica en una familia dinstica. En la monarqua hay que cuidar que el heredero sea, indubitablemente, hijo del rey. En la legitimidad republicana, hay que cuidar que la voluntad del pueblo sea expresada fielmente. Por eso, las elecciones tienen que ser libres y limpias. Las elecciones fraudulentas -como la confusin de sangres en la monarquaproducen hijos adulterino s cuyo ttulo se impugna925. Ahora, si bien el poder deriva o proviene del pueblo, dicho poder no es ejercido cotidianamente de manera directa por todos los ciudadanos926 sino de manera indirecta o por delegacin a travs de sus representantes. En pocas pasadas tambin existieron instituciones de democracia directa en la realidad peruana. As, conforme nos ilustra Francisco Mir Quesada927, el camachico era un sistema de asamblea popular, en donde las mujeres y los hombres del ayllu se reunan para debatir pblicamente sus problemas polticos, econmicos y sociales, para elegir al curaca, y para ser consultados. El camachico era la nica institucin, junto con la asamblea germana, en donde las mujeres participaban en una eleccin o en una consulta en iguales condiciones que los hombres. En la actualidad, est convencionalmente aceptado y adems reconocido por nuestra Constitucin que los representantes del Estado elegidos por el pueblo no tienen prerrogativas absolutas, ni pueden ejercer sus facultades en forma desmedida. Antes bien, las ejercen con el margen razonable de autonoma para cumplir a cabalidad su funcin, pero dentro de las propias limitaciones que establece el sistema jurdico, y obviamente, asumiendo la responsabilidad -previamente tipificada en la Constitucin y las leyes- por los actos indebidos que estos cometan. De otro lado, la segunda parte del artculo 45 de nuestra Constitucin condena las acciones desplegadas por terceros que atenten o pretenden apropiarse

CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitucin de 1993: Lectura y comentario. Editorial N erman S.A, Lima, 1994, p. 45 926 Aunque es importante precisar que la Constitucin de 1993 incluye instituciones de participacin directa de los ciudadanos en la democracia, como son: (i) la iniciativa popular; (ii) el referndum; (iii) la revocacin o remocin de autoridades; y, (v) la demanda de cuentas. Dichas instituciones de la democracia directa tienen por finalidad reducir los nocivos efectos del llamado "sndrome de la democracia recortada" 927 MIR QUESADA RADA, Francisco. Democracia directa y Derecho Constitucional. Artes y Ciencias Editores, Lima, 1990, p. 89

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ilegtimamente del poder, el cual solo corresponde al pueblo a travs de los representantes que este libremente elige. Es importante mencionar que todos los ciudadanos en circunstancias de normalidad y equilibrio poltico, social y econmico, debemos obediencia al gobierno ya sus autoridades elegidas en forma democrtica. El Presidente de la Repblica y las autoridades elegidas en cumplimiento de los procedimientos establecidos en la Constitucin y las leyes son los nicos legitimados para ejercer la representacin del Estado, y ningn civil o militar puede atentar contra el ejercicio legtimo de ese poder o modificar el rgimen constitucional. El pueblo no gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por la Constitucin. Ahora bien, cuando alguien se levanta en armas y vulnera el principio bsico de representatividad del gobierno -enunciado en la primera parte del artculo 45comete el delito poltico de sedicin o rebelin, segn corresponda. Ordinariamente, la Constitucin no contiene definiciones sobre los delitos polticos que condena, sino que nos remite en forma obligatoria a normas de inferior jerarqua a efectos encontrar su verdadero alcance. De conformidad con lo sealado por Luis A. Bramont Arias928, la nocin de delito poltico ha sido establecida de conformidad con los criterios que han servido para distinguidos del delito comn: objetivo, subjetivo y mixto. Para el criterio objetivo, el delito poltico se determina atendiendo al derecho que lesiona, al bien o inters jurdico lesionado o puesto en peligro. El criterio subjetivo se basa en el fin que el agente persigue, en su personalidad y en los motivos de su conducta. El sistema mixto se basa en el bien o inters atacado y en el mvil del autor o fin que se persigue. Al respecto, el Cdigo Penal en su Ttulo XVI, denominado Delitos contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional, Captulo 1 (Rebelin, sedicin y motn), tipifica y reprocha los delitos polticos de rebelin y sedicin. El delito de rebelin se encuentra tipificado en el artculo 346 del Cdigo Penal: "El que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el rgimen constitucional, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte aos y expatriacin". Como se advierte de la simple lectura del artculo antes citado, la rebelin es un delito doloso que exige el levantamiento en armas para cambiar el rgimen constitucional establecido. Este tipo penal describe tres conductas, el que se alza en armas para: (i) variar la forma de gobierno; (ii) deponer al gobierno legalmente constituido; Y, (iii) suprimir o modificar el rgimen constitucional.
BRAMONT ARIAS, Luis y BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Cdigo Penal anotado. Editorial San Marcos, Lima, 1995, p. 535
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En el Per es difcil de olvidar el nombre de Ollanta Humala. Dicho personaje en octubre del 2000, cuando an posea el grado de teniente coronel del Ejrcito Peruano, acompaado de un grupo de reservistas, se levant en armas contra el entonces presidente Alberto Fujimori exigiendo su inmediata renuncia. En aquellos momentos se escucharon crticas y apologas apasionadas a la conducta desarrollada por Ollanta Humala y los reservistas que lo apoyaron. Se escucharon voces que consideraban que Ol1anta haba hecho ejercicio legtimo de su derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional. Otros, por el contrario, repudiaron la conducta de Ollanta y calificaron su conducta como una rebelin o sedicin. Lo cierto es que durante el gobierno de transicin del presidente Valentn Paniagua, Ollanta y su hermano Antauro depusieron sus armas y se entregaron, luego de lo cual fueron finalmente amnistiados. El delito de sedicin est tipificado en el artculo 347 del Cdigo Penal: "El que, sin desconocer al gobierno legalmente constituido, se alza en armas para impedir que la autoridad ejerza libremente sus funciones o para evitar el cumplimiento de las leyes o resoluciones o impedir las elecciones generales, parlamentarias, regionales o locales, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos". En este caso, tal como seala Marcial Rubio929, el agravio no est dirigido directamente contra los poderes del Estado o contra la Constitucin sino contra el ejercicio de la autoridad. Es una desobediencia activa. Tambin ocurre cuando se pretende sabotear las elecciones que, en realidad, no son sino el procedimiento democrtico para determinar quin ejercer el poder legtimamente. Finalmente, es menester recordar, que tanto en los casos de sedicin como de rebelin, el tipo penal exige que el levantamiento del sujeto activo se produzca con armas. DOCTRINA BRAMONT ARIAS, Luis Y BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Cdigo Penal Anotado. Editorial San Marcos, Lima, 1995; CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitucin de 1993: Lectura y comentario. Editorial Nerman S.A., Lima, 1994; GARCIA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin Peruana de 1993. Tomo I, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, 1998; MIR QUESADA RADA, Francisco. Democracia directa y Derecho constitucional. Artes y Ciencias Editores, Lima, 1990; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999.

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RUBIO CORREA, Marcial. Ob cit., p. 69

Artculo 46 Usurpacin del gobierno y derecho de insurgencia Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones pblicas en violaci6n de la Constituci6n y de las leyes. La poblaci6n civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional. . Son nulos los actos de quienes usurpan funciones pblicas. CONCORDANCIAS: C.: arts. 38,45; C.P.: arts. 361 y ss.; C.J.M.: art. 193; D.U.D.H.: art. 30; C.A.D.H.: art. 29 inc. a) Fernando Velezmoro Pinto 1. Introduccin La existencia de este tipo de clusulas tienen por finalidad evitar los golpes de Estado, o tcnicamente hablando, rupturas del orden constitucional. Sin embargo, y tal como opina Bernales, pese a su inveterada presencia en nuestros Textos Constitucionales, no han podido impedir el uso desnudo de la fuerza para derrocar gobernantes, usurpar funciones o modificar fcticamente la distribucin del poder de los rganos del Estado, tal como ocurri el 5 de abril de 1992930, por citar el ejemplo ms reciente. Si lo que se pretende es que no existan golpes de Estado lo menos adecuado parece ser proscribirlas a travs de amenazas como las del presente artculo (sancionando con nulidad sus actos y legitimando la insurgencia) o como las mencionadas en el artculo 307 de la Constitucin de 1979, que en su oportunidad no impidieron el autogolpe de Fujimori931, o las que se encuentran presente en los proyectos de reforma constitucional preparados por el Congreso de la Repblica932 en el ao 2002. Y es que la solucin para esta clase de rupturas institucionales es la toma de medidas en los planos econmicos y sociales que solucionen los reales
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Cfr. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: Anlisis comparado. CiedlaKas, Lima, 1996, p. 281 931 Constitucin de 1979: "Artculo 307.- Esta Constitucin no pierde vigencia ni deja de observarse por acto de fuerza o cuando fuera derogada por cualquier otro medio distinto del que ella misma dispone. En estas eventualidades todo ciudadano investido o no de autoridad tiene el deber de colaborar en el restablecimiento de su efectiva vigencia 932 Son juzgados, segn esta misma Constitucin, y las leyes expedidas en conformidad con ella, los que aparecen responsables de los hechos sealados en la primera parte de! prrafo anterior. Asimismo, los principales funcionarios de los gobiernos que se organicen subsecuentemente si no han contribuido a restablecer e! imperio de esta Constitucin. El Congreso puede decretar, mediante acuerdo aprobado por la mayoria absoluta de sus miembros, la incautacin de todo o de parte de los bienes de esas mismas personas y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la usurpacin para resarcir a la Repblica de los perjuicios que se le hayan causado".

problemas del pas, tan antiguas como la repblica, y que impidan la f1lantrpica pretensin de ciertas personas (civiles o militares) para intentar solucionados fuera de los cauces democrticos preestablecidos. Esta norma hace referencia a los momentos de ruptura constitucional, es decir, estamos ante una norma jurdica que pretende incidir sobre los momentos en los que la Constitucin, y a travs de ella todo el ordenamiento, est en suspenso. Al margen de la viabilidad de esta opcin y de sus reales efectos normativos, de la que ms adelante nos ocuparemos, estamos pues ante un tema con ribetes eminentemente polticos. La Constitucin, como sabemos, a diferencia del resto de normas jurdicas, comparte su naturaleza jurdica con la poltica. Esta es una caracterstica intrnseca al concepto de Constitucin, y la convierten por ello en una norma sui gneris. Si bien la evolucin del constitucionalismo ha favorecido la juridificacin del concepto de Constitucin, en buena medida gracias a la creacin de la jurisdiccin constitucional933, dicho proceso no ha significado el desconocimiento de su naturaleza poltica, puesto que, como bien seala Prez Roy934), el Derecho Constitucional arranca de la poltica y acaba en la poltica. La desobediencia, la resistencia y la insurgencia, importan en buena cuenta una respuesta poltica, en tanto que no se articulan mediante mecanismos jurdicos, a otro fenmeno poltico: el quebrantamiento del orden jurdico para la detentacin del poder del Estado. Y es que si la soberana del Estado importa siempre una relacin entre gobernantes y gobernados de manera vertical caracterizada por la obediencia de estos ltimos, cmo se comprende entonces que una norma jurdica propugne la ruptura de dicha relacin? La respuesta a esta pregunta solo se comprende si se tiene en cuenta los presupuestos de la obediencia y el poder del Estado, en una palabra, en la legitimidad de dicho poder. Tal concepto solamente puede ser entendido desde una perspectiva histrica ubicada en los albores del constitucionalismo. 2. La legitimidad constitucional Si bien las relaciones de poder (mando-obediencia) han existido desde la antigedad, las bases que sustentan el poder del actual Estado constitucional solo se entienden desde las formulaciones doctrinarias de la edad moderna as como de los acontecimientos histricos de la baja edad media inglesa y de la poca prerrevolucionaria francesa935. En efecto, solamente desde las construcciones tericas del pactum suijetionisse entiende que el ejercicio del
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Los artculos 88 y 68 de! anteproyecto y proyecto de ley, respectivamente, de reforma de la Constitucin elaborados por la Comisin de Constitucin del Congreso de la Repblica, adems de repetir casi literalmente lo estipulado en e! artculo 46 de nuestra actual Carta incluyen otra clase de preceptos tendientes al mismo fin: desalentar la posibilidad de propiciar golpes de Estado. As, en dichos proyectos se impone e! deber de desobediencia de las fuerzas de seguridad hacia sus superiores que ordenen acciones contra el gobierno civil, se establece la responsabilidad de los funcionarios del gobierno de facto, adems de prohibir e! ejercicio de! derecho de amnista y de gracia para estos casos. Sobre e! carcter normativo de la Constitucin y el especialsimo pape! de la jurisdiccin constitucional para este fin es ya clsico el trabajo de GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid, 1994. 934 Cfr. PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 200~8

poder del monarca y la obligacin de obedece de no es algo que pertenezcan al derecho divino sino que se sustentan en un hipottico pacto entre este y el pueblo, pacto por el cual las personas entregan el poder al rey y se comprometen a obedecerle. Dicho pacto se poda entender de dos maneras: o tal entrega implicaba la renuncia incondicionada, irrevocable y definitiva de todos sus derechos (traslatio), o importaba que el pueblo reservaba el derecho a revocar el pacto cuando el monarca no cumpliera con sus obligaciones (concessio). Se encuentra aqu el germen del derecho de resistencia, en la medida que se entiende que, como correlato del pacto, si una de las partes incumple la otra parte tiene expedito el derecho para incumplir tambin la suya, que en otros trminos significa la desobediencia al monarca cuando este no cumple sus obligaciones por la cuales se le concedi el poder. Sin embargo la gran limitacin de la doctrina del pactum suijetionis estriba en que no cuestiona el origen del poder. Discuten s la actuacin del monarca y la posibilidad de su permanencia, pero siguen concibiendo la raz teolgica del poder: esto es que el origen del mismo es divino. Es recin con la doctrina del pacto social en la que se concibe al ser humano como capaz, a travs de un consenso generalizado, de firmar un contrato para fundar la comunidad poltica, esto es, pasar del estado de naturaleza en que el individuo es titular absoluto de sus derechos, a una sociedad poltica en la que el poder est en manos de una autoridad a cuyos mandatos se comprometen a obedecer. As, a travs de la doctrina del pactum suijetionis y el contrato social, el poder se fundamenta en un acto racional y su ejercicio tambin. 3. Pacto social y Constitucin El contractualismo supuso la asuncin de un nuevo orden legal a travs de su consagracin en el proceso independentista de las colonias inglesas en Norteamrica y la revolucin francesa936, especialmente en lo atinente a la legitimidad del Estado organizado a travs de instrumentos jurdicos. En ambos pases se hace patente la idea de organizar el poder a travs de una
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Cfr. DE VEGA, Pedro. En torno a la legitimidad constitucional. En: "Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio". UNAM, Mxico, 1988, pp. 803-818. Se cita aqu la versin aparecida en BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos; LANDA ARROYO, Csar y RUBIO CORREA, Marcial. Derecho Constitucional General (Materiales). Tomo 1, PUCP. Anota adems De Vega: "Para que histricamente maduraran los dos supuestos bsicos sobre los que habra de formarse la nocin moderna de Constitucin, la humanidad tendra que recorrer un largo proceso cuyas fuerzas generadoras dificilmente pueden encontrarse en e! mundo clsico. La conviccin, de una parte, de que e! hombre puede crear, esto es, constituir su propia comunidad poltica y, de otro, la idea de que e! hombre tiene unos derechos y una libertad que puede hacer valer frente al Estado, exigan previamente la consolidacin histrica de dos postulados ideolgicos que, como es sabido, no se producen hasta e! triunfo definitivo de la concepcin de! mundo propia de la burguesa. Me refiero por un lado, al proceso de desacralizacin de! Estado y de! mundo poltico en general y, por otro, al reconocimiento de la tica individual e inmanente frente a las concepciones objetivas de moralidad". DE VEGA, Pedro. Ob. cit, p. 255. 936 Sobre la diversa recepcin de la doctrina contractualista en Amrica y Francia, aunque con referencia a los derechos no enumerados cfr.: CARPIO MARCOS, Edgar. El significado de la clusula de los tL.,.echos no enumerados. En: "Cuestiones constitucionales". Revista Mexicana de Derecho Constitucional. Num. 3, julio-diciembre, 2000

Constitucin; sin embargo, no debe perderse de vista que mientras en las trece colonias el pacto social para la creacin de la sociedad poltica coincide con la declaracin de independencia y la fundacin de nuevos Estados, Francia ya exista como Estado antes del primer grito de revolucin, aun cuando dicho acto supuso la ruptura con el Anden Rgimen. Cierto es que en Norteamrica el pacto social coincide con su primera organizacin como Estado y con la dacin de su Constitucin. Lo contrario ocurre en Francia, donde el proceso revolucionario conlleva la ruptura del antiguo orden como consecuencia del quebrantamiento d parte del monarca del pacto social ya celebrado, hipotticamente hablando, siglos atrs. Importa, pues, para Francia una nueva forma de organizacin poltica, ms no la primera. Es ms el propio hecho de la revolucin francesa supone ya el ejercicio del derecho de resistencia formulado por la doctrina del pactum suijetionis. Al igual que en las trece colonias, las incipientes repblicas latinoamericanas nacieron por contrato social. Claro est que no estamos hablando de acto concreto como s ocurri en Norteamrica, sino de la constatacin histrica de un consenso en la instauracin de una repblica independiente de la metrpoli espaola, es decir, de la instauracin de una nueva sociedad poltica distinta y autnoma a cualquier otra existente. Tal pacto social se encuentra pues en la independencia y su forma de organizacin poltica en nuestras primeras Constituciones. De all que casi todos nuestras Constituciones histricas recojan una clusula similar al actual artculo 45: "El poder del Estado emana del pueblo"937. Tal distincin nos permite separar los conceptos de pacto social y acto constitucional. Mientras que el pacto social supone la fundacin de una sociedad poltica, el acto constitucional supone simplemente el establecimiento de una forma de organizacin del poder. Tales formas pueden variar muchas veces en el tiempo sin importar por ello la modificacin del pacto social. Por eso, los cambios constitucionales, sea de la forma que sean, no suponen un quebrantamiento del pacto social para la inmediata celebracin de otro, puesto que no se pone en duda la existencia del Estado, sino la de su organizacin formal. Cabe ahora preguntarse si la asuncin de gobiernos de facto suponen o no el quebrantamiento de la Constitucin o del propio pacto social. La respuesta parece ser afirmativa, sobre todo si se tiene en cuenta que existen clusulas constitucionales que establecen que la soberana o el poder del Estado residen en el pueblo. Un gobierno de facto por definicin no asume funciones ni se convierte en autoridad por obra del pueblo938. Por ello, el establecimiento de un
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Norma por lo dems constante en las anteriores Cartas que nos han regido. Al respecto puede verse a RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 3, PUCP, Lima 1999, pp. 60-62 938 La segunda parte del mencionado artculo 4S expresa que nadie puede arrogarse el ejercicio del poder del Estado. Ms expresiva es an el texto del artculo 169 de la Constitucin de 1828: ''Ningn individuo, ni reunin de individuos, ni corporacin legal puede hacer peticiones a nombre del pueblo, y menos arrogarse el ttulo de Pueblo Soberano (...)"

gobierno de facto lleva implcita la negacin del pacto social, por cuanto instaura una comunidad poltica (aun cuando respete varias normas del orden quebrantado) no basada en la voluntad popular. Ahora bien, que un gobierno de facto atente contra el pacto social no significa que el pacto quede roto definitivamente, y ello por dos razones. Primero, o porque en base al derecho de resistencia aqu estipulado el gobierno de facto es derrocado, con lo cual el poder regresa al pueblo y el pacto social puesto en peligro es reafirmado o, segundo, porque el gobernante de facto adquiere legitimidad al ejercer el poder de acuerdo a la opinin popular, con lo que el pueblo se considera en realidad el titular de la soberana, con lo cual el pacto social se recupera, demostrando con ello que el instrumento formal de organizacin del poder estatal era obsoleto. De all la histrica tendencia del Per de instaurar nuevos Textos Constitucionales con ocasin del trmino de los gobiernos de facto. Por eso, tal como adelantamos en las primeras lneas de este comentario, la eficacia de las normas como las del artculo 46 es relativa. En la medida de que el golpe de Estado sea popular, es decir, recoja el sentir de la poblacin, ella no considerar roto el pacto social y ver con buenos ojos la ruptura constitucional. De all, que el texto de nuestro artculo 46 no exprese que es un deber resistir e insurgir contra el gobierno de facto, tal como lo ha sealado Bernales, sino como una posibilidad de actuar ante dicha circunstancia939. Sin embargo, lo que s es una constante en la tradicin constitucional peruana es el retorno a esquemas constitucionales de organizacin del poder, en buena medida no solo propiciados por la presin popular, que no obstante la opinin inicial favorable al golpe, se inclina por las autoridades con legitimidad de origen, sino por la conviccin de la temporalidad del ejercicio fctico del poder de parte de los propios golpistas. La real eficacia de esta norma ser evaluada en el momento del retorno de la institucionalizacin democrtica, cuando se pone en entredicho las acciones del gobierno de facto. 4. El ejercicio del derecho de resistencia segn la Constitucin La resistencia comprende una variedad de conductas, cuyo momento comn es la de aplicar un enfrentamiento con el poder, no solo de manera fctica sino tambin jurdica, como desconocimiento o negacin de la pretensin de legitimidad al poder o de la justicia de su actuacin940. En teora, el derecho de resistencia se ha erigido como una opcin frente al tirano o usurpador del poder. La consideracin del gobernante como "tirano" se refiere a la legitimidad del poder del cual es titular. As: "El que ha entrado en posesin del poder con arreglo al derecho, pero despus lo ha utilizado mal y tirnicamente, con abuso del mismo, esto es el ryrannus ab exercitio, y el
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BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 281. Cfr. RUBIO LLORENTE, Francisco. La doctrina del derecho de resistencia frente al poder injusto y el concepto de Constitucin. En: "Libro homenaje a Joaqun Snchez-Covisa". Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1973, pp. 910-924. Se cita aqu la versin aparecida en BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos; LANDA ARROYO, Csar y RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit. Tomo 2, p. 267

ryrannus absque titulo, que es el que ha alcanzado el poder sin ttulo jurdico, el cual es tirano tanto si ejerce bien el poder como si lo ejerce mal"941. Sin embargo, la progresiva juridificacin del poder, tanto en su origen como su ejercicio ha supuesto la relativizacin de esta diferencia. Y es que progresivamente los documentos constitucionales han sido cada vez ms prolijos y detallados en establecer unas serie de mecanismos que eviten la concentracin del poder en una sola mano y el control entre los diversos rganos en los que este es distribuido. Por ello, las vas para corregir los posible excesos en el ejercicio del poder se han multiplicado previendo una serie de instancias jurdicas y polticas ordenadas. El "tirano" de ejercicio usualmente convive con la legalidad existente hasta que paulatinamente trata de imponer su propia normativa, por ello el enrrumbamiento democrtico tiene ms posibilidades de xito. No ocurre lo mismo con el "tirano de origen", ya que la asuncin del poder de manera casi siempre violenta y desordenada, por un acto de fuerza desnudo fuera de cualquier cauce precedente establecido y desconociendo, por lo menos en lo que le conviene, la legalidad preexistente. Por la misma razn, no es posible pretender el encausamiento democrtico a travs de formas preestablecidas, porque la presencia misma de este tirano supone la negacin del orden jurdico existente. En vista de ello creemos que la consagracin constitucional del derecho de resistencia hace referencia nicamente a las situaciones en los que el gobernante carezca de legitimidad de origen, ms no la de ejercicio942. Sin embargo, no podemos dejar de sealar que la falta de legitimidad de origen para el detentador del poder no solo est referida a la asuncin de todas las funciones de gobierno (ejemplo clsico de golpe de Estado), sino que puede estar perfectamente legitimado para el ejercicio de determinada funcin pero bruscamente asume otras de las cuales no es titular. El caso paradigmtico es el autogolpe, o asuncin de parte de uno de los diversos titulares del poder en un Estado constitucional de otras funciones no asignadas originariamente a l. En este caso, la ilegitimidad de origen se presenta en el resto de funciones y por ello, a nuestro parecer, faculta tambin el ejercicio del derecho de resistencia. En realidad las disposiciones contenidas en el artculo tienen ms carcter de declaracin que eficacia normativa. Ello porque, como ya hemos dicho, se trata de situaciones fcticas en donde por lo general el ordenamiento jurdico anterior es dejado de lado y se impone el poder desnudo de la fuerza basada en sus propias normas, o bien porque la cada del poder de facto supone la instauracin de un nuevo rgimen constitucional que deroga el anterior. La eficacia que estas normas pretenden es en realidad ultractiva943 por cuanto se
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SCHMIT, Car!o Legalidady legitimidad. Aguilar, Madrid, 1971, p. 45 Francisco Rubio Uorente considera que la distincin entre tirano por e! origen y por el ejercicio es ms aparente que real puesto que la legitimidad de! gobernante por e! origen supone una "concepcin cosificada de! ttulo, que no es nunca una realidad apodictica", adems que la contraposicin de ttulos de legitimidad es en realidad una lucha entre diversos modos de ejercer e! poder en cuyo desenvolvimiento se invoca la ilegitimidad de! adversario para pretender e! poder (ausencia de ttulo). Cfr. RUBIO LLORENTE, Francisco. Ob. cit. p. 269. 943 Respecto al golpe de Estado de 1992 y con relacin a las responsabilidades sealadas en el artculo 307 de la Constitucin de 1979, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado de

dirigen a determinar las responsabilidades de quienes cometieron los golpes de Estado, a eximir de responsabilidad a quienes ejercieron resistencia al poder de facto por cuanto actuaron bajo amparo jurdico o a determinar la validez de sus actos, una vez que el orden constitucional sea repuesto. Rubio Llorente ha clasificado en tres las formas en que la resistencia es ejercida: pasiva, activa o agresiva. Si bien esta clasificacin pareciera apuntar la intensidad en que la resistencia es ejercida, se nota claramente tras ella que los elementos principales consisten en el objetivo que persiguen, tanto respecto al ejercicio del poder como de las normas como mecanismos por las cuales este se expresa. As, la resistencia pasiva o desobediencia civil es la forma ms elemental de enfrentarse al poder e implica desconocer los efectos vinculantes de los mandatos del gobernante. Aun cuando directamente no implique una actitud frontal dirigida a derrocar al poder de turno, un des acatamiento generalizado de sus mandatos "pueda arrastrar la cada del poder por razones de eficacia o la caducidad de la norma cuya validez no ira acompaada de vigencia". Esta clase de resistencia es la autorizada por el primer prrafo del artculo 46 al establecer que "nadie debe obediencia a un gobierno usurpador". La resistencia activa o defensiva implica un uso de la fuerza para resistir la que el gobernante de facto emplea para hacer valer su autoridad o el acatamiento de una norma por l impuesta. Por su parte, la resistencia agresiva o insurgencia, es la accin dirigida especficamente al derrocamiento del gobernante de facto. Supone un choque frontal de fuerzas por el poder: de un lado, importa para el gobernante de facto la consolidacin de su autoridad como tal, y para los insurgentes, la recuperacin del cauce institucional resquebrajado. Esta clase de resistencia est prevista en el segundo prrafo del artculo 46 al establecer que: "La poblacin tiene el derecho a la insurgencia en defensa del orden constitucional". Finalmente, expresa el mismo artculo que "son nulos los actos de quienes usurpan funciones pblicas"; sin embargo, la eficacia que esta norma tendra es ms que cuestionable no solo porque comparte el carcter relativo que normas de este tipo han demostrado tener, sino que como opcin misma no merece ser acatada. Ello en razn de que la dinmica del Estado es continua, aun dentro de los perodos de facto. Una serie de actos legislativos y ejecutivos han producido diversas consecuencias para el momento en que se retorna a la institucionalidad. Pretender la nulidad, en trminos absolutos, de todos los actos de esas clases de autoridades atentara contra la seguridad jurdica sobre las cuales se han contrado obligaciones y asumido derechos. La opcin ms aconsejable parece ser optar por la revisin944 de los actos a fin de convalidarlos, pero aun esta
manera favorable en las sentencias N 0010-2002-AI/TC, N 0015-2002-AIjTC, N 0014-2002AI/TC y N 0014-2003-AI/TC 944 Respecto a las teoras sobre la validez de los actos de los gobiernos de [acto puede verse a RUBIO CORREA, Marcial. El sistemajuridico. PUCP, Lima, 1996, pp. 135 Y ss

opcin es poco probable de ser realizada si se tiene en cuenta, sobre todo, la ingente cantidad de normas que un gobierno de facto ha producido. La existencia de gobiernos de facto, en cualquiera de sus modalidades, supone varias consideraciones. Entre ellas tenemos el reconocimiento, nacional e internacional del gobierno de facto, la sujecin total o parcial al orden preestablecido no obstante haber roto inicialmente con l y la validez de sus actos una vez que ha dejado el poder. Algunas de estas situaciones, como hemos visto, han sido contemplado por nuestro artculo 46 y otras no, cabindole a la doctrina resolver tales cuestiones945. DOCTRINA BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: Anlisis comparado. Ciedla-Kas, Lima, 1996; BIDART CAMPOS, Germn. Lecciones elementales de poltica. Asociacin Peruana de Derecho Constitucional, Universidad Peruana Los Andes, Huancayo, 2003; CARPIO MARCOS, Edgar. El significado de la clusula de los derechos no enumerados. En: "Cuestiones Constitucionales". Revista Mexicana de Derecho Constitucional. Num. 3, juliodiciembre, 2000; DE VEGA, Pedro. En torno a la legitimidad constitucional. En: "Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio". Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico 1988; GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid, 1994; PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid 2000; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 3, Pontifica Universidad Catlica del Per, Lima 1999; RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurdico. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1996; RUBIO LLORENTE, Francisco. La doctrina del derecho de resistencia frente al poder injusto y el concepto de Constitucin. En: "Libro homenaje a Joaqun Snchez-Covisa". Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1973; SCHMIT, Carl. Legalidad y legitimidad. Aguilar, Madrid, 1971.

Ver para estos casos a BIDART CAMPOS, Germn. Lecciones elementales de poltica. Huancayo, 2003

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Defensa de los intereses del Estado Artculo 47 La defensa de los intereses del Estado est a cargo de los procuradores pblicos conforme a ley. El Estado est exonerado del pago de gastos judiciales. CONCORDANCIAS: C.P.Ct.: arts. 7, 56; C.P.C.: arts. 59, 69; D.L. 17537 Fernando Vidal Ramrez La norma tiene su antecedente prximo en la Constitucin Poltica de 1979, que en su artculo 147 estableca: "La defensa de los intereses del Estado est a cargo de los procuradores pblicos permanentes o eventuales que dependen del Poder Ejecutivo. Son libremente nombrados y removidos por este". Segn Marcial Rubio946 su antecedente ms remoto se encuentra en la Constitucin de 1867, cuyo artculo 97 prevea un Fiscal General Administrativo como consultor del Gobierno y defensor de los intereses fiscales. Pero la institucin de la Procuradura Pblica no se origin en la Constitucin de 1979, pues ha existido desde antiguo, ya que la defensa del Estado se encargaba a abogados que la asuman como funcin pblica, como procuradores pblicos, y tambin a abogados que eran llamados para casos especiales y que la desempeaban desde sus bufetes, como procuradores ad hoc. La institucin de la Procuradura Pblica estuvo normada por disposiciones legales dispersas hasta la promulgacin del Decreto Ley N 17537, publicada el 18 de marzo de 1969 por el Gobierno del general Velasco Alvarado, que vino a normar la representacin y defensa del Estado y dio creacin al Consejo de Defensa Judicial del Estado. El Decreto Ley N 17537 no es, obviamente, una ley de desarrollo constitucional. Pero al no ser derogado al iniciarse la vigencia de la Constitucin de 1979 y ponerse en vigor la Ley N 23230, promulgada el 15 de diciembre de 1980, que otorg al Poder Ejecutivo la facultad de derogar o modificar la legislacin expedida a partir del 3 de octubre de 1968; el Decreto Ley N 17537 ha pasado por el tamiz de la constitucionalidad aunque, desde entonces a la actualidad, se le han introducido diversas modificaciones y ha sido objeto de reglamentaciones, lo que nos permite considerar que las Procuradurias Pblicas tienen un rgimen legal. Dentro de este rgimen quedan comprendidos los procuradores pblicos ad hoc nombrados para casos especiales.
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RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 3, PUCP, Lima, 1999, p.76

Con arreglo a su rgimen legal, la representacin y defensa del Estado la ejercen los procuradores pblicos a cargo de cada Ministerio y de las entidades pblicas a las que les corresponda, quienes pueden intervenir en todas las instancias y jurisdicciones, sean la ordinaria, la militar o la constitucional, pudiendo ejercer la defensa como demandantes o como demandados, como denunciantes o como parte civil, debiendo actuar con independencia de criterio. Pueden prestar declaracin de parte y, por su propia iniciativa, solicitar medidas cautelares y emplazamientos para anticipar la prueba. Pueden interponer, en general, todos los recursos que franquean las leyes, pero, para allanarse a una demanda, desistirse o transigir requieren de la autorizacin de la autoridad administrativa que les otorg el nombramiento. El Consejo de Defensa Judicial del Estado, del que dependen funcionalmente los procuradores, lo preside el Ministro de Justicia o el funcionario que l designe. Tiene como atribuciones, entre otras, la de emitir pronunciamientos por escrito sobre las cuestiones legales que interesen a la defensa judicial del Estado; la de servir de rgano de centralizacin estadstica, asesoramiento y coordinacin tcnica, as como de interpretacin administrativa de los principios legales que interesen a la defensa judicial del Estado; la de formular los proyectos de ley que considere necesarios para la mejor defensa del Estado; la de absolver las consultas que le formulen los procuradores pblicos; la de recibir anualmente los informes de los procuradores pblicos sobre los procesos en los que intervienen y ordenar su publicacin en la Memoria Anual de la Defensa del Estado. El rgimen legal que venimos exponiendo establece que el Estado solo puede ser demandado en la capital de la Repblica, sin que se admita excepcin alguna, lo que debe entenderse, consideramos, nicamente al Gobierno Central y no a los Gobiernos Regionales y Locales. En caso de demandas fuera de la capital de la Repblica, adems del equipo auxiliar de abogados adscrito a cada Procuradura, puede nombrarse tambin procuradores ad hoc que se hagan cargo de la defensa. Por ltimo, la norma bajo comentario exonera al Estado del pago de los gastos judiciales, elevando a la categora de precepto constitucional la exoneracin. La norma es polmica, no tiene antecedente en la Constitucin de 1979 pero recepta las exoneraciones que establece lo que hemos venido considerando como el rgimen legal de las Procuraduras Pblicas. DOCTRINA RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 3, PUCP, Lima, 1999.

Idiomas oficiales Artculo 48 Son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, tambin lo son el quechua, el aimara y las dems lenguas aborgenes, segn la ley. CONCORDANCIAS: C: art. 2 inc. 19); C.P.C.: art. 130 inc. 7); L.O.P.J.: art. 15; P.I.D.C.P.: art. 27 Domingo Garca Belaunde El tema de los idiomas de un pas, no es en rigor un tema constitucional. De hecho, las Constituciones de fines del siglo XVIII y las del XIX, lo ignoran totalmente. Y si hacen referencia a ello, lo es de manera tangencial, tal como se aprecia en la Constitucin federal suiza de 1878. Y esto por la sencilla razn de que el uso de la lengua es un problema sociolgico e histrico, antes que jurdico. Cuando la lengua alcanza un nivel constitucional, es porque ha surgido algn problema o se busca resolverlo o existe una identidad en maduracin, o simplemente se quiere dejar constancia de alguna realidad socio-histrica, que se quiere reivindicar. Las Constituciones peruanas no trataron, pues, este dato. Es cierto que hubo, por parte del oficialismo, gestos favorables a las lenguas vernculas, en especial del quechua, y as consta en las proclamas de los primeros congresos constituyentes. Ya avanzada la Repblica, se acept, sobre todo en el mundo del proceso judicial, que las partes pudieran expresarse en su propio idioma, y aun ms, que se les proporcionase un intrprete, si era necesario. Y algunas medidas ms se hicieron en los aos siguientes, sobre todo a nivel educativo. Pero lo que sin lugar a dudas motiv la incorporacin de las lenguas indgenas a nivel constitucional fue la oficializacin del quechua en el ao 1975, mediante Decreto Ley N 21156, promovido por el general Velasco Alvarado, quien declar al quechua idioma oficial de la Repblica. Cabe sealar, que a ese momento, no exista una normativa en el mismo sentido con respecto al castellano. Pero en ese momento; los medios oficiales, tanto escritos como radiales y televisivos, empezaron a propalar versiones bilinges de las noticias oficiales, as como de las principales normas. Y esto dur algunos meses. Todo lo anterior trajo una intensa polmica que dur algunos meses sobre el alcance de la lengua quechua (y en menor medida del aimara), y sobre todo, de su utilidad y de los medios geogrficos en donde debera utilizarse y

promocionarse. Hubo aceptacin general en lo relativo al mbito judicial, que se practicaba desde antes, y por cierto en el mbito educativo, sobre todo en la instruccin primaria y secundaria. No as en el resto de las actividades pblicas. Sin embargo, segn datos que tienen cierta relevancia, el quechuahablante, si bien es una importante mayora en el Per (se calcula entre 4 y 6 millones las personas que lo hablan), lo cierto es que el castellano avanza cada da ms, y todo quechuhablante, es cada vez ms un bilinge con respecto al castellano. Esto es una realidad viva, culturalmente importante, que no puede ser dejada de lado. Por eso, el enunciado constitucional, en su brevedad, tiene un enorme significado, ya que el Per no puede renegar de ese legado cultural, que son las lenguas vernculas, en especial el quechua y el aimara. A lo que habra que agregar dialectos menores, en especial, los amaznicos. Y todo esto se reflej en la Constitucin de 1979, que en su artculo 83, seal lo siguiente: "El castellano es el idioma oficial de la Repblica. Tambin son de uso oficial el quechua y el aimara en las zonas y la forma que la ley establece. Las dems lenguas aborgenes integran as mismo el patrimonio cultural de la Nacin". El mismo sentido, pero con equvoca redaccin, ha adoptado la Constitucin de 1993, que en este punto es inferior. Y la diferencia es la siguiente: la Constitucin de 1979 consagra un solo idioma oficial para todo el Per, que es el castellano, y admite adicionalmente como de uso oficial el quechua y el aimara, as como las dems lenguas aborgenes, en los lugares en donde se utilicen. Esto es, en determinados lugares; por ejemplo, el Cusco, es evidente que el castellano es el idioma oficial, pero son de uso oficial los otros idiomas, en especial el quechua, sin importar ahora que quiz en la prctica ms se emplee el segundo que el primero. Pero esta distincin sutil, era en cierto sentido til. La Carta del 93, por el contrario, ha confundido las cosas y ha sealado que el Per tiene varias lenguas oficiales: castellano, quechua, aimara y dems lenguas aborgenes. Esto es, una declaracin general, que no se compadece con la realidad. Y que aparentara confirmar un multilingismo oficial en el pas (que por cierto no existe). Parecera que estuvisemos aqu en similar situacin a ciertos territorios oficialmente bilinges, como sucede, por ejemplo, en algunas comunidades autnomas espaolas (Catalua, el Pas Vasco, etc.), realidad que no se da en el Per. Ha habido, pues, una defectuosa redaccin constitucional, que no logra esconder una realidad: el castellano es el idioma oficial del pas, y las dems lenguas, sobre todo el quechua, gozan de aceptacin, reconocimiento y apoyo, por ser parte de nuestro legado histrico, pero sin que desplacen a aquella (la

Ley N 28106 apunta precisamente al reconocimiento y proteccin de las lenguas aborgenes). El Per, en cierto sentido es parecido a Mxico, que dicho sea de paso, no habla de lengua oficial en su Constitucin. Y totalmente diferente a Paraguay, que es oficialmente bilinge: castellano y guarani. DOCTRINA CARRIN ORDEZ, Enrique. Fuentes bibliogrficas sobre los idiomas del Per. En: "Humanidades", N 5, PUCP, Lima, 1972-1973; MATIENZO, Agustn. Estudio filolgico de los idiomas de los antiguos ingas del Per. Imprenta Europea, Moreno y Defensa, Buenos Aires, 1895; ROVEGNO, Juan Ramn. Los jesuitas y el estudio de los idiomas nativos del Per: 1567-1600. En: "Boletn de Lima", N 116, Lima, 1999.

Capital del Per. Smbolos de la Patria Artculo 49 La capital de la Repblica del Per es la ciudad de Lima. Su capital histrica es la ciudad del Cusco. Son smbolos de la Patria la Bandera de tres franjas verticales con los colores rojo, blanco y rojo, y el Escudo y el Himno Nacional establecidos por ley. CONCORDANCIAS: C.: art. 196; C.P.: art. 344,345; C.J.M.: art. 98; Ley 27972: art. 151 Jos Barba Caballero 1. Lima, capital de la Repblica y Cusco, capital histrica El artculo bajo comentario tiene dos partes. La primera dedicada a las capitales del Per, y el segundo referido a los smbolos patrios. La designacin de una ciudad como capital de un pas tiene una justificacin principalmente histrica y no necesariamente constitucional. En nuestro caso, recin desde la Constitucin de 1979 se seala expresamente una realidad incontrovertible: que Lima es la capital de la Repblica del Per. Ante la evidencia histrica, ninguno de los sectores ideolgicos o doctrinarios de entonces se opusieron al mencionado dispositivo, antes bien, saludaron la innovacin947. El asunto, hoy pacfico, fue problemtico en su momento. As, se le acusaba de artificialidad y de favorecer unos pocos intereses concentrados en Lima, argumentos en verdad atendibles. Por otra parte, algunos defensores de la "capitalidad de Lima" alegaban que "Lima es hoy por su tradicin, por su distincin, por su prosapia, por su poblacin actual (...), por su cultura, por su desarrollo urbano, por su ambiente cosmopolita, la primera ciudad del Per, su capital indiscutible, la crifra y sntesis de nuestra Repblica"948. Tales criterios no hacan sino confundir el reconocimiento histrico de una capital de repblica, con los males del centralismo y el desarrollo desigual de las distintas ciudades de nuestro pas. As, cuando la Constitucin seala que la capital del Per es la ciudad de Lima, no lo hace con afn centralista. La Constitucin, incluyendo la reforma sobre el Captulo XIV "De la descentralizacin", proyecta una clara voluntad de
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RUIZ ELDREDGE, Alberto. La Constitucin comentada. Concytec, Lima, 1979, p. 124; RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Per. Constitucin y sociedad poltica. Deseo, Lima, 1981, p. 325, Y PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional peruano y la Constitucin de 1979. Tomo n,]. Valenzuela Editor, Lima, 1980, p. 487. 948 PAREJA PAZ SOLDN,Jos. Ob. cit., p. 738

desconcentrar y distribuir el poder y la administracin del Estado. Es ms, el estatuto especial que se le atribuye a Lima en el artculo 198 de la Constitucin no se explica como un privilegio; al contrario, se trata de una previsin necesaria debido a que Lima, a diferencia del resto de ciudades del pas, no integra una regin. Objetivamente, nuestra Constitucin consagra un tipo de Estado unitario descentralizado; en tal sentido, existe cierta centralizacin de las decisiones que corresponde a la nocin de Estado unitario, pero que tiende a la inocuidad gracias a la descentralizacin, la desconcentracin y la delegacin funcional949. La "capitalidad" y el centralismo son fenmenos distintos, pero sin duda tienen puntos de encuentro. Lima no es atractiva al inmigrante por ser la capital, lo es por concentrar el aparato estatal y gran parte de la riqueza nacional. Empero, como corolario de dicha atraccin, hoy Lima es la ciudad ms representativa del Per, pues cobija en sus calles a la mayor cantidad de habitantes, provenientes de distintas partes del pas. El fenmeno de la inmigracin y el mestizaje cultural, sealado a inicios de la dcada de 1980950, consolida a Lima como capital de la Repblica. Seal Arambur Menchaca: "Ya Lima (...) no puede ser considerada como anttesis de una capital de provincia. Lima es el gran crisol del mestizaje cultural y tnico que es el factor principal de la integracin nacional. Por algo viene siendo capital del Per desde hace cuatro siglos y medio"951. A la pregunta es hoy Lima de los limeos?, ya en los 80 se poda responder: "Evidentemente no. Lima es y siempre fue de todos. Social y topogrficamente, tiene hoy la forma de un atoln. La rodea un cinturn ajeno a ella. Pero ese cinturn no es de corales, sino de grupos humanos, forasteros y hermanos, que han conquistado las inhspitas laderas de los cerros limeos sin quitarle nada a nadie. A lo ms algo a la propia Lima. Algo de su personalidad tradicional. En cambio han adquirido mucho. Lo que han venido a buscar. Lo que la televisin invita a ver, tener y gozar. Lo inalcanzable en el terruo abandonado, bello y oloroso pero limitado, que se recuerda con nostalgia con la msica lugarea, generalmente serrana, que se escucha en los mercados y complejos del llamado 'comercio informal', ambulante e independiente". En efecto, hoy Lima es ms de los peruanos que de los limeos. Cuzco, ciudad imperial, es la capital histrica del Per. Si bien muchas ciudades de nuestro pas tienen una gran importancia histrica, debemos recordar que Cuzco fue el centro del imperio americano de mayor extensin, y que an conserva gran parte de la infraestructura tanto incaica como colonial.

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Oportunamente sealado por Jos Matos Mar y Hernando de Soto. Cfr. MATaS MAR, Jos. Desborde populary crisis del Estado. Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 1984; DE SOTO, Hernando. El otro sendero. Instituto Libertad y Democracia, Lima, 1987 950 BLUME FORTINI, Ernesto. La descentralizacin en la Constitucin del Per (Avances, retrocesos y reforma constitucional. En: Domingo Garca Be1aunde (editor). "La Constitucin y su defensa (Algunos problemas contemporneos)". Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Seccin peruana), Lima, 2003, pp. 16 Y ss. 951 ARAMBUR MENCHACA, Andrs. Notas al margen de la Constitucin. SI e, Lima, 1990, p. 373

Cuzco es con justa razn patrimonio histrico y cultural de la humanidad; constituye, adems, el principal atractivo turstico de nuestro pas. Atribuirle a nivel constitucional la condicin de capital histrica es un reconocimiento no solo a su riqueza arquitectnica y cultural, sino tambin una reivindicacin con nuestra propia historia. A diferencia de la capital de la Repblica, la capital histrica no influye sobre la forma de Estado; sin embargo, ambas capitales comparten una investidura conferida por el constituyente debido a sus peculiaridades sociales, culturales e histricas. 2. Los smbolos de la patria Son representaciones, alegoras sobre la patria. Pero, qu se entiende por patria? La nocin de patria es bastante compleja por inasible; podramos decir que es la identidad en un territorio comn y el orgullo nacional forjados con el sacrificio de nuestros compatriotas a lo largo de la historia. Como se aprecia, la patria tiene una connotacin casi combativa; vinculada a la lucha por los intereses nacionales, la territorialidad, la soberana. Contiene una fortsima carga emotiva y manifiesta indeterminacin, por ello se hace difcil comprender qu entendemos por sus smbolos. En el caso peruano, la nocin de patria no puede separarse de la nocin de Estado. La patria a la que la Constitucin se refiere equivale al territorio del Estado peruano, acentuado en su contenido pico. Por tanto, los smbolos patrios pareceran ser "representaciones del Estado", o "de la heroicidad de los forjadores y defensores del territorio nacional". Rudolf Smend, autor de la Teora de la integracin, explicaba la funcin de estos smbolos. Les atribua una eficacia integradora, es decir, que permiten la actualizacin del espritu colectivo que forma el Estado952. Se trata de una integracin de tipo material, a la cual pertenecen aquellos fenmenos que significan participacin de los individuos en un contenido de valores estatales o encarnados por el Estado953. Smend considera que la intensidad y extensin de estos fenmenos "impide muchas veces al individuo que forma parte del Estado tener una visin completa de su eficacia integradora y su racionalidad le resulta a menudo tan extraa, que lo siente como algo ajeno, algo en lo que no participa vitalmente", y por tanto para "participar vitalmente en ella, para que acte integradoramente, hace falta, por as decir, que quede concentrada en un momento concreto, que sea representada por este. Ello se produce de modo institucional por medio de la representacin de los valores histricos que tienen vigencia actual en los smbolos polticos tales como las banderas, los escudos,
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Para Smend e! Estado existe como parte de la realidad espiritual, que se encuentra en constante actualizacin funcional, en continuo proceso de configuracin social. Para nuestro autor, e! Estado existe y se desarrolla exclusivamente "en este proceso de continua renovacin y permanente reviviscencia", al que denomina "integracin". Vide. SMEND, Rudolf. Constitucin y Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, pp. 62-63 953 GARCA PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional comparado. 6' edicin. Manuales de la Revista de Occidente, Madrid, 1961, p. 83

los jefes de Estado (en especial, los Monarcas) las ceremonias polticas y las fiestas nacionales"954 Los smbolos patrios, en el sentido expuesto, permitiran renovar nuestros vnculos espirituales con el Estado, ya que representa al propio proceso de integracin. Nosotros somos de otra opinin. Sin descartar que en la realidad existan fenmenos que integren a los individuos con la colectividad955, consideramos que los smbolos de la patria tienen la finalidad de proyectar contenidos de identidad en la poblacin. La Constitucin no tiene por finalidad mediatizar al ser humano para integrado con el Estado; por el contrario, el fin de este y la sociedad es la persona humana y el respeto de su dignidad. No puede negarse la carga valorativa y vinculante de la Constitucin, y ese es el sentido que merece la constitucionalizacin de los smbolos patrios. Visto as, los smbolos haran de "seas de identidad"956: hacia el exterior permitiendo la identificacin del Estado y, dentro, coadyuvando a la identificacin de la comunidad (que no es lo mismo que integrarse con el Estado) y admitiendo la apertura hacia nuevos contenidos y valores compartidos. Con acierto Peter Hiibede apunta que las banderas, los himnos y los escudos no "simbolizan" al Estado, sino que apuntan a las dimensiones culturales de la comunidad poltica y deben ser entendidos como elementos sustantivos del espacio pblico957. Dicho esto, parecen irrazonables las medidas represivas ante "delitos contra los smbolos y valores de la patria" previstos en los artculos 344 y 345 del Cdigo Penal. Los smbolos patrios, reiteramos, no pueden interpretarse como que "encarnan" al Estado, ni colocarse por sobre la dignidad de las personas. Al contrario, los derechos fundamentales tienen una eficacia superior, desde la cual debe interpretarse las "seas de identidad" del Estado. Los mencionados delitos colisionan con diversos derechos fundamentales como las libertades de expresin, opinin, conciencia; en tal sentido, quemar una bandera debe ser entendida como una expresin simblica958 protegida constitucionalmente, al igual que el uso de estos smbolos en vestimentas, iconografas comerciales, pintas, obras de arte, etc. DOCTRINA ARAMBUR MENCHACA, Andrs. Notas al margen de la Constitucin. Sje, Lima, 1990; BLUME FORTINI, Ernesto. La descentralizacin en la Constitucin
SMEND, Rudolf. Ob. cit., pp. 96-97. Difcilmente puede aceptarse que la existencia de! Estado se explica solo por la integracin, como enseaba Smend 956 PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7' edicin. Marcial Pons, Madrid, 2000, p.218. 957 HABERLE, Peter. El Estado constitucional. Traduccin de Hctor Fix-Fierro. UNAM-PUCP, Lima, 2003, pp. 32 Y 35 958 CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en Mxico. UNAM, Mxico, 2004, p. 421.
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del Per (Avances, retrocesos y reforma constitucional). En: liLa Constitucin y su defensa (Algunos problemas contemporneos)". Domingo Garca Belaunde (editor). Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Seccin peruana), Lima, 2003; CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en Mxico. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2004; DE SOTO, Hernando. El otro sendero. Instituto Libertad y Democracia, Lima, 1987; GARCA PELA YO, Manuel. Derecho Constitucional comparado. 6a edicin. Manuales de la Revista de Occidente, Madrid, 1961; HBERLE, Peter. El Estado constitucional. Traduccin de Hctor Fix-Fierro. Universidad Nacional Autnoma de Mxico-Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003; MA TOS MAR, Jos. Desborde popular y crisis del Estado. Instituto de Estudios Peruanos. Lima, 1984; PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional peruano y la Constitucin de 1979. Tomo lI, I. Valenzuela Editor, Lima,1980; PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7a edicin. Marcial Pons, Madrid, 2000; RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Per. Constitucin y sociedad poltica. Desco, Lima, 1981; RUIZ ELDREDGE, Alberto. La Constitucin comentada. Concytec, Lima, 1979; SMEND, Rudolf. Constitucin y Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985.

Iglesia Catlica Artculo 50 Dentro de un rgimen de independencia y autonoma, el Estado reconoce a la Iglesia Catlica como elemento importante en la formacin histrica, cultural y moral del Per, y le presta su colaboracin. El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboracin con ellas. CONCORDANCIAS: C.: art. 2 inc. 3); D.D.D.H.: art. 18; P.I.D.C.P.: art. 18; C.A.D.H.: art. 12 Edgar Carpio Marcos Juan Manuel Sosa Sacio 1. Aproximacin al Texto Constitucional. El Estado aconfesional Como estn presentadas, dos parecen ser las finalidades de este artculo. En primer lugar, se tratara de hacer un reconocimiento a la Iglesia Catlica al mximo nivel y de vincular al Estado a proporcionarle ayuda. Solo despus se deja ver una segunda finalidad, que explicita un deber estatal que se desprende de la libertad de creencia y religin: el respeto de las diversas confesiones, inclusive las diferentes a la religin Catlica, con las cuales se prev nicamente posibles formas de colaboracin. Este artculo es una copia casi literal del numeral 86 de la Constitucin de 1979, al que se ha agregado la palabra "respeto" en relacin con las confesiones no catlicas959. Vale la pena recordar que todas las Constituciones peruanas del siglo XIX e inicios del XX establecieron la profesin exclusiva de la religin Catlica, apostlica y romana, a la cual se le brindaba proteccin estatal960. Recin la Constitucin de 1933, que tambin protega de manera especial a la religin Catlica, contempl expresamente la libertad de practicar cultos diversos961; y solo desde la Constitucin de 1979 se separa el Estado y
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'Artculo 85.- Dentro de un rgimen de independencia y autonoma, el Estado reconoce a la Iglesia Catlica como elemento importante en la formacin histrica, cultural y moral del Per. Le presta su colaboracin. El Estado puede tambin establecer formas de colaboracin con otras confesiones".
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Las Constituciones peruanas consagraron clusulas que no distaron mucho de! artculo 12 de la Constitucin de Cdiz de 1812: "La religin de la Nacin espaola es y ser perpetuamente la catlica, apostlica y romana, nica verdadera. La Nacin la protege por leyes sbias y justas, y prohibe e! exercicio de qualquiera otra". En efecto, durante la Repblica muchas Constituciones no solo protegieron a la religin oficial, tambin prohibieron expresamente el ejercicio de religiones diferentes a la Catlica 961 "Artculo 232.- Respetando los sentimientos de la mayora nacional, e! Estado protege la Religin Catlica, Apostlica y Romana. Las dems religiones gozan de la libertad para e! ejercicio de sus respectivos cultos". Esta Constitucin contena un Ttulo XIV denominado ''Religin'' que prevea tambin e! ejercicio del "pattonato" por parte de! Estado. Este derecho

la Iglesia Catlica en un "rgimen de independencia y autonoma". Dicho esto, la redaccin del artculo 50 de la Constitucin vigente aparece como un rezago de la antigua confusin del poder poltico con el religioso, a propsito del supuesto origen divino de los gobernantes y del propio poder social adquirido por la Iglesia Catlica962. A nuestro criterio, debera consagrarse expresamente la laicidad del Estado y, en consecuencia, reconocer solo de manera accesoria los aportes de la Iglesia Catlica. Es decir, la importancia de este artculo debe residir en precisar la aconfesionalidad del Estado y no en resaltar los mritos de una religin determinada, aunque sea la que se profesa mayoritariamente963. En todo caso, la Constitucin vigente no considera a ninguna religin como la oficial y reconoce las libertades de creencia y religin. Por tanto, el Estado debe igual respeto y colaboracin a las diferentes confesiones, como corresponde en una repblica secular. 2. Religin, constitucionalismo y Constitucin Sera mezquino negar la importancia del cristianismo y de la Iglesia Catlica para el constitucionalismo contemporneo. As, se sabe que el pensamiento cristiano ha influenciado decisivamente en la construccin de la actual concepcin de los derechos humanos a travs de la nocin de igual dignidad humana, basada en la creacin divina del hombre a imagen y semejanza de Yahv, Dios cristiano, del cual todos sin distincin seramos hijos964. Adems, la Iglesia Catlica tambin ha tenido importante participacin con los postulados del cristianismo social sealados en diversas encclicas, que han servido a la consolidacin del carcter social del Estado Constitucional modelo965.
de patronato fue otorgado mediante Bula del Papa Po IX, e! 3 de marzo de 1874, y conceda al Presidente de la Repblica del Per las mismas prerrogativas que gozaban los Reyes Catlicos de Espaa siempre que e! Estado peruano mantenga los privilegios, favores y proteccin otorgados a la religin catlica. Una evolucin de esta perspectiva la enconttamos al vigente Concordato con la Santa Sede de 1980, que establece diversos beneficios econmicos a favor de la Iglesia, as como colaboracin para el adocttinamiento y la promocin de la fe. 962 Cfr. HELLER, Hermann. Teora del Estado. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1977, pp. 227229 963 Al respecto se puede decir lo mismo que el Tribunal Constitucional en la Sentencia de! Expediente N 089s-2001-AA/TC, fundamento jurdico 3, sobre la libertad de conciencia (aunque e! Tribunal pretenda establecer diferencias enttelas libertades de conciencia y religin, sobre este punto vemos ms bien una coincidencia): "El Estado Constitucional de Derecho resguarda que e! forjamiento de la propia conciencia no conlleve perturbacin o imposicin de ningn orden, ni siquiera de aquellos postulados ticos o morales que cuenten con e! ms contundente y mayoritario apoyo social, pues justamente, una condicin inttnseca al ideal democrtico lo constituye el garantizar el respeto de los valores e ideas de la minora". Adems, cabe acotar que los derechos fundamentales, y principalmente las libertades, sirven de lmites infranqueables frente al poder de las mayoras, pues son derechos y libertades mnimas sobre las que no se puede ttansar 964 Como se sabe, e! cristianismo cuenta con varias vertientes. Si bien no fue e! catolicismo apostlico y romano, e! cristianismo puritano y, en general, las luchas por las libertades religiosas en Inglaterra y las colonias americanas han coadyuvado a la consolidacin de la teoria de los derechos naturales, e! contrato social y e! reconocimiento escriturado de los derechos de! hombre. Vide JELLINEK, Georg. La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Traduccin de Adolfo Posada 965 UNAM, Mxico, 2000, pp. 115-125

Sin embargo, tales aportes no parecen ser los valorados por el constituyente, sino nicamente los que pertenecen a la construccin histrica del Estado peruano966. Podra cuestionarse que el reconocimiento hecho a favor de la Iglesia Catlica merma la condicin secular del Estado. Por nuestra parte consideramos que no, pues dicho 'reconocimiento debe leerse desde un enfoque culturalista, como explicamos luego. El artculo 50 reconoce elementos y valores del catolicismo, sin hacer de esta una religin oficial. Reiteramos: la aparente preponderancia de una religin es solo un rescoldo formal de nuestro constitucionalismo histrico; la interpretacin real del contenido de este dispositivo a la luz del principio de unidad de la Constitucin muestra al Estado peruano como un Estado laico967. El enfoque culturalista nos permite entender la presencia de una clusula constitucional dedicada a la religin desde nuestras peculiaridades culturales -sin duda la Iglesia Catlica ocupa un lugar relevante en la vida nacional968, as mismo se recogen para nuestra constitucin cultural elementos que la informan y dan contenido desde postulados catlicos y de religiones diversas969. Tambin desde este enfoque debe observarse la invocacin que se hace en el prembulo constitucional a "Dios Todopoderoso". Sobre estas clusulas que hacen referencia a Dios (Goftesklausen) Peter Hiiberle afirma que se tratan, al igual que los dispositivos sobre los cultos e iglesias, de expresiones del "derecho constitucional de la religin". El derecho constitucional de la religin implicara, a decir del profesor alemn, "una imagen de ser humano que concibe a este -y al pueblo- tanto en lo histrico como en la actualidad, como insertado en contextos de responsabilidad ms altos: Estado y derecho son confirmados como ordenamiento s limitados, fundados en la tica, lo que de por s resulta caracterstico en el Estado constitucional.
Sobre el tema, consltese el breve ensayo del maestro argentino, recientemente fallecido, BIDART CAMPOS, Germn. La doctrina social de la Iglesia y el Derecho ConstitucionaL En: "Revista Jurdica del Per". Ao XLVI, N 4, Trujillo, octubre-diciembre, 1996, pp. 195 Y ss. Es conocida la participacin de la Iglesia Catlica en nuestro pas, e inclusive desde antes de nuestra existencia como Estado. As, podemos destacar su intervencin en asuntos de educacin, salubridad, asistencia social, registro de estado civil, entre las principales.
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Sobre el Estado laico o aconfesional se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 3283-2003-AA, fundamento jurdico 22 inftne: "En dicha modalidad estadual queda asignada la atribucin personal de alcanzar como finalidad sustancial, segn sus propias convicciones de conciencia -aceptando o negando la existencia de un Dios-la plenitud espiritual incondicionada. Por ende, se niega al poder poltico la facultad de afirmar una verdad teolgica, aunque este puede reconocer el papel histrico, social o cultural desempeado por una Iglesia, Confesin o Comunidad religiosa en favor de la institucionalizacin y desarrollo de dicha sociedad poltica". 968 HABERLE, Peter. El Estado constitucionaL Traduccin de Hctor Fix-Fierro, UNAM-PUCP, Lima, 2003, p. 277 969 La STC Expediente N 3283-2003-AA, en su fundamento jurdico 23: "La lectura sistmica de la Constitucin no deja duda alguna de que el Estado disocia los asuntos temporales de los asuntos espirituales; es decir, que los aspectos vinculados con la fe trascendente y la moral estn librados nica y exclusivamente a la conciencia de cada persona. Empero no puede soslayarse que la religin catlica ha sido y es la fe tradicional del pueblo peruano -la cual por varias razones se articula a nuestro concepto mismo de nacin- y ha determinado que el artculo 50 de la Constitucin establezca (...) un reconocimiento a su raigambre institucional".

As visto, existe una conexin interna entre las clusulas de responsabilidad con referencias a Dios (o a la creacin) y la dignidad humana, pero tambin con el principio constitucional de la tolerancia"970. Como se ve, esta interpretacin no desdice la neutralidad del Estado en materia religiosa. "Con ello no se revierte la evolucin histrica hacia el Estado constitucional secularizado, ya que el derecho constitucional no obliga a nadie al "culto religioso" a travs de estos textos. Sin embargo se toma culturalmente en serio al ser humano como homo religiosus, llegando hasta la garanta de comportarse de manera indiferente o contraria a la religin". 3. La libertad religiosa en el Estado constitucional La laicidad del Estado no significa que este se mantenga completamente al margen de los cultos. Si bien la libertad de religin, como libertad que es, demanda que el Estado no interfiera en la autonoma de los individuos para creer o no en divinidades y para practicar las reverencias y cultos acordes con sus credos, no es menos cierto que adems de estas abstenciones el ejercicio de las confesiones requiere acciones afirmativas estatales, tales como el deber estatal de proteccin de los derechos fundamentales frente a agresiones de terceros particulares, as tambin el deber de optimizacin de los derechos como corolario del carcter objetivo o de principio que detentan. Estas acciones positivas del Estado son especialmente importantes para el ejercicio colectivo de las libertades religiosas a travs de los actos de culto. No es momento de analizar en detalle el contenido de la libertad religiosa, pues ello corresponde a otro artculo constitucional. En todo caso, sin entrar a discutir las similitudes y diferencias planteadas por algunos autores entre la libertad de conciencia, la libertad ideolgica y la libertad religiosa 971, cabe anotar que la singularidad de la libertad de religin se encuentra en el credo y los actos de culto, es decir a la pertenencia, no pertenencia o libertad de cambiar de religin972. As, las libertades de conciencia y de ideas tienen una
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De este modo, puede extenderse a las diversas creencias la afIrmacin que hizo Bidart sobre la doctrina social de la iglesia, que importa una "orientacin provechosa que, sin enfeudar a los estados a una adhesin al catolicismo, les aporta criterios de valor que, en general, tienen recepcin en nuestra cultura contempornea". BIDART CAMPOS, Germn. Loc. cito 971 Cfr. CARBONELL, Miguel. La libertad religiosa en la Constitucin mexicana (artculos 24 y 130). En: "Cathedra, Espritu del Derecho". Revista de los estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ao VI, N 10, Lima, 2003, pp. 92 Y 93; MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional. Fondo Editorial del Congreso de la Repblica del Per, Lima, 2004, pp. 155 Y ss.; PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Stima edicin, Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 352 Y ss. 972 Cfr. la STC Expediente N 0895-2001-AA/TC, loco cit.: "La libertad de religin comporta el derecho fundamental de todo individuo de formar parte de una determinada confesin religiosa, de creer en el dogma y la doctrina propuesta por dicha confesin, de manifestar pblica y privadamente las consecuentes convicciones religiosas y de practicar el culto. Como todo derecho de libertad, el derecho a la libertad religiosa tiene una vertiente negativa, que garantiza la libertad de cada persona para decidir en conciencia que no desea tomar parte en actos de la naturaleza antes descrita". Con posterioridad el Tribunal ha sealado que la libertad religiosa comporta cuatro atributos jurdicos: (a) facultad de profesin de creencia religiosa, que comprende el derecho a practicar actos de culto; (b) facultad de abstencin de profesin de toda creencia; (c) facultad de poder cambiar de creencia religiosa; y (d) facultad de declarar

naturaleza en primer orden individual e interna, mas la libertad religiosa, por su parte, cuenta tambin con un relevante componente colectivo y conlleva a la prctica pblica del culto. En tal sentido, en un Estado aconfesional el derecho a la libertad religiosa ha de comprender tambin la colaboracin igual del Estado y la no discriminacin en el trato con las diversas confesiones. Esto implica que el Estado peruano puede acordar formas de cooperacin con distintas religiones, que sin duda sern ms complejas y relevantes en la medida que se traten de confesiones con mayor cantidad de creyentes, pero ello no obsta que: (a) en la medida de lo posible se otorguen las mismas ayudas a las dems religiones, (b) que con la colaboracin estatal no se atente contra las creencias de otras personas o a quienes no tienen creencias religiosas973, y (c) que los beneficios concedidos no se refieran a actividades meramente oficiales o sin relevancia religiosa. Ello empero, no queda claro en el Per. Desde cuestiones formales como el cuadro de precedencia para los actos que conciernen a la ceremonial del Estado (es decir, el orden en que son mencionadas las autoridades en las ceremonias oficiales del Estado) pasando por asuntos ms sustantivos como el dictado del curso de religin en las escuelas pblicas, hasta temas urgentes en el caso de la adopcin de una poltica nacional de control de embarazos y enfermedades de transmisin sexual, se evidencia algn tipo de intervencin directa o indirecta de la Iglesia Catlica. El propio Tribunal Constitucional, en el caso ''Taj Mahal Discoteque y otra" (STC Exp. N 3283-2003-AA, antes citada) parece privilegiar las convicciones catlicas frente a lo que alegaron los demandantes, esto es, que la prohibicin de venta de licor dispuesta por la Municipalidad Provincial de Huancayo durante la duracin de la Semana Santa atentaba contra sus derechos fundamentales de libertad de conciencia y religin -en la medida que se pretenda "anteponer los dogmas y costumbres de la Iglesia Catlica sobre todas las personas, creyentes, o no"- as como contra las libertades de trabajo y empresa.
pblicamente la vinculacin con una creencia religiosa o de abstenerse de manifestar la pertenencia a alguna; adems, se formulan cuatro principios: el principio de inmunidad de coaccin, principio de no discriminacin, principio de no lesin de derechos de terceros y principio de incompetencia recproca (STC Expediente N 3283-2003-AA, fundamentos jurdicos 18 al 22). 973 Ello adems implica que el Estado, dentro de lo permitido por la moral yel orden pblico, tampoco puede calificar el contenido del dogma, la creencia religiosa o la prctica del culto. Estamos por ello en completo desacuerdo con Carlos Mesa, Ob. cit., p. 160, cuando seala que: "Las entidades religiosas para ser reconocidas como tales, debern cumplir cuando menos las siguientes exigencias: (a) La creencia en un ser supremo con el que hay necesidad de entrar en comunicacin; (b) La creencia en un dogma revelado por este ser supremo, generalmente a travs de unas escrituras, que se traducen en un credo propio; (c) Un conjunto de mandamientos morales que son gua de conductas para los fieles. (Con lo cual quedan fuera las creencias que veneran y rinden culto al mal); (d) Un culto propio y diferenciado compuesto por prcticas, liturgias y oraciones que se llevan a cabo, la mayora de las veces, en los templos o lugares de culto; (e) Una organizacin diferenciada, si no permanente, estable; no necesariamente jerrquica, pero s dotada de una estructura propia y definida acerca de la posicin de los fieles y los criterios para la seleccin de sus ministros". Estas consideraciones tienden a la aceptacin de algunas religiones (principalmente cristianas) ya la relegacin de muchas otras (Inclusive las nativas originarias).

Si bien el Tribunal alude al orden pblico para justificar la limitacin de los derechos mediante la ordenanza municipal (aunque con una motivacin poco convincente y sin realizar los necesarios exmenes de razonabilidad y proporcionalidad), tambin se refiere al inters pblico "emanado del sentimiento y conviccin ciudadana", el mismo que coincide con los preceptos de la Iglesia Catlica (cuya presencia en la vida nacional es bien reconocida en la sentencia) acerca de las llamadas fiestas de guardar. Con esto, se hace necesaria una revisin de los alcances de la libertad religiosa y la aconfesionalidad del Estado, a la luz de las prerrogativas dadas a la religin e Iglesia Catlica para confrontarlos con los perjuicios mediatos, inmediatos, leves o insoportables para quienes profesan otras confesiones, e incluso para quienes no profesan ninguna. DOCTRINA BIDART CAMPOS, Germn. La doctrina social de la Iglesia y el Derecho Constitucional. En: "Revista Jurdica del Per". Ao XLVI, N 4, Trujillo, octubrediciembre de 1996; CARBONELL, Miguel. La libertad religiosa en la Constitucin mexicana (artculos 24 y 130). En: "Cathedra", Espritu del Derecho. Revista de los estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ao VI, N 10, Lima, 2003; HBERLE, Peter. El Estado constitucional. Traduccin de Hctor Fix-Fierro, Universidad Nacional Autnoma de MxicoPontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003; HELLER, Hermann. Teora del Estado. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1977; JELLINEK, Georg. La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Traduccin de Adolfo Posada. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2000; MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional. Fondo Editorial del Congreso de la Repblica del Per, Lima, 2004; PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7" edicin, Marcial Pons, Madrid, 2000.

Artculo 51 Jerarqua y publicidad de las normas La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. CONCORDANCIAS: C.: arts. 109, 138; C.C.: arts. I, III; C.P.: arts. 6, 7, 8 Domingo Garca Belaunde El artculo materia del presente comentario tiene, en realidad, dos partes. La primera est referida a lo que genricamente puede ser calificado como jerarqua normativa. La segunda, con la publicidad de las normas. Del por qu dos temas distintos han sido incorporados en un solo artculo, sin hacer siquiera un punto aparte entre ambas ideas, es algo propio del atropellamiento y falta de tcnica con que se procedi durante el ao 1993, cuando funcion el pomposamente denominado "Congreso Constituyente Democrtico". La primera parte, como ya lo indiqu, est vinculada con la jerarqua normativa. Es, si se quiere, algo que va de suyo con la doctrina constitucional, y que en rigor, no necesitaba ser explicitada. Sin embargo, este principio, que nace propiamente con el constitucionalismo moderno a fines del siglo XVIII, viene a decir que dentro del ordenamiento no todos sus componentes son iguales, sino que estn dispuestos en un orden de menor a mayor, coronados, como se sabe, por la Constitucin, como la mxima norma del ordenamiento jurdico. Todo esto que era implcito y sabido fue divulgado por Kelsen a la altura de los aos 1920, sobre la base del concepto de "pirmide jurdica", que tom de su discpulo Adolf Merkl, y que tanta fortuna ha tenido en la literatura especializada. Hoy por hoy el concepto de la pirmide no deja de ser til, si bien se emplea con matices y actualizaciones, vista la realidad de los ordenamiento s federales, comunitarios e internacionales, que cada da avanzan ms y tienden a ser expansivos. Ninguna Constitucin anterior la haba considerado, con la salvedad de la de 1979, que s lo estableci en su artculo 236. Anteriormente, el artculo 8 del Decreto Ley N 14605, Orgnica del Poder Judicial, lo haba expresado de la misma manera (1963) y antes que esta, apareci por vez primera en el artculo vigsimo segundo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936, hoy reemplazado por el de 1984 que, como es obvio, no toca el tema.

Se seala por algunos, y lo hizo Villarn en su momento, que el artculo 10 de la Constitucin de 1856, tiene un pronunciamiento parecido, al decretar la nulidad de los actos contrarios a la Constitucin. Pero el objetivo no fue el mismo, y adems, como se sabe, desapareci al poco tiempo. Fue, si se quiere, el enunciado de un principio general, que careci de toda eficacia y que adems no fue desarrollado procesalmente en su momento. Por tanto, este principio, pacfico en la doctrina, tiene ese significado, que lo nico que hace es afirmar la supremaca de la dogmtica constitucional. La manera de hacerla efectiva jurdicamente es otro problema, no de ndole sustantiva, como lo es este artculo, sino ms bien instrumental, o mejor an procesal, que recogidas por vez primera en la Constitucin de 1979, se mantienen en la vigente, y que es comentada en el apartado correspondiente de esta obra. *** La segunda parte del artculo bajo comentario, y que merecera un tratamiento independiente, es el relativo a la publicidad, como algo esencial para la vigencia de toda norma. Y por publicidad se entiende que algo sea pblico, es decir, de conocimiento general y que est al alcance de todos. Y esto es algo muy antiguo, y propio de lo que se conoce como el iter en la formacin de la ley: iniciativa, discusin, sancin, promulgacin y publicacin. Ya a mediados del siglo XIX, deca Toribio Pacheco que era una injusticia pedir a alguien que acatase o cumpliese una ley desconocida y no publicada. Por tanto, se trata de un principio generalmente aceptado por la doctrina. Sin embargo, en las ltimas dcadas, por diversos motivos que sera largo enumerar aqu, se ha abierto una excepcin a la publicidad de las normas, que tiene diversas maneras de calificarse y adems, que obedecen a diferentes circunstancias, algunas de ellas muy atendibles. Y sin que la terminologa sea exacta, bien podra hablarse de leyes reservadas y de leyes secretas. Las primeras seran aquellas que se sabe donde estn, y que estn al alcance de determinados funcionarios y lejos, por cierto, de la publicidad que tienen las dems normas. Por el contrario, una norma secreta sera aquella que nadie conoce o que solo conoce el que la emiti o su ms cercano colaborador. Y sobre esta base podramos hacer dos distingas: las normas reservadas pueden tener cierta explicacin, pero no las secretas. Y esto ha originado un largo debate, sobre todo despus de los largos aos de fujimorismo, el que actu precisamente, al amparo de leyes reservadas algunas, y otras secretas, que generalmente escondan malos manejos o corrupcin. Sin embargo, hay que hacer una precisin: publicidad de las normas no solo es publicarlas en el Diario Oficial, o en el diario encargado de los avisos judiciales (en provincias) o en la internet. Tambin hay publicidad cuando la norma es notificada, bajo cargo, a las personas interesadas. Esto se ve sobre todo en las

normas de menor jerarqua, en donde se puede resolver un problema tributario, aduanero, societario o de cualquier otro rubro, pero que alcanza a pocas personas. Y si esas pocas personas son notificadas de la norma, entiendo que esto es suficiente. Publicidad no significa que la informacin vaya a una masa indeterminada de ciudadanos, sino a aquellos a los cuales va a servir o que se van a ver afectados por ella. Lo cual es muy distinto a una norma tributaria, que debe ser difundida por todos los medios, aun ms si es de largo alcance. Ahora bien, este tema de la publicidad se ha discutido mucho, y el enunciado constitucional es claro, pero tambin genrico. Pienso que esto no es incompatible que en va de excepcin se den ciertas normas con carcter de reservadas, que pueden estar al alcance de determinadas entidades o comisiones parlamentarias, de manera tal que pese a ello, se trate de actos transparentes. Y por cierto, las materias objeto de este tratamiento deben ser puntuales y en materias especialsimas, como es el caso de defensa. Y siempre puestas en conocimiento del Congreso. En consecuencia, salvando estas situaciones de excepcin, debe mantenerse el principio de publicidad, en especial de las que tienen forma y carcter de ley, pues en el caso de normas inferiores pueden darse otras situaciones. Concordante con este criterio, un autor insospechable como Germn J. Bidart Campos ha sealado lo siguiente: "Aunque con carcter excepcional, a veces nuestro Derecho constitucional material ha conocido las leyes llamadas secretas". Y agrega luego: "Como principio, la ley secreta no se compadece con el sistema republicano, por lo que solo resulta admisible en situaciones muy excepcionales de estados reales de necesidad o secretos de Estado, y cuando adems su aplicacin se reserva a la mera esfera interna del poder, sin alcanzar su dispositivo a los particulares"974. De lo expuesto anteriormente, se desprende que en el Per ha existido una larga tradicin de normas legales (en especial leyes y equivalentes, como se aprecia, por ejemplo, en el Decreto Supremo N 001-68/JC de 9 de febrero de 1968, que lo permite para los casos de defensa), con el carcter secreto o reservado, que han coexistido sin problema alguno con la legislacin publicada y con el carcter de excepcional. Finalmente, pues est vinculado con ella, quiero hacer una breve referencia al internet y sus pginas web, que con mayor frecuencia utiliza el Gobierno Central y dems rganos del Estado para dar publicidad a sus actos. Es evidente que la internet ha creado todo un mundo de facilidades, pero hay que tener en cuenta que todo lo de la web es pasajero, y muchas veces, aleatorio. As, por ejemplo, la utilidad de una pgina web depende de quien la arme, y sobre todo, de quien la mantiene. Sabemos perfectamente que grandes espacios cibernuticos han desaparecido, porque el que contrat el espacio no renov el contrato o simplemente no pag la cuota anual. Y esto sucede con frecuencia. Por ello, con estos riesgos tan propios de nuestros
BIDART CAMPOS, Germn. Manual de la Constitucin refOrmada. Tomo III, Ediar, Buenos Aires, 1997, p, 259
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pases, es siempre preferible que un respaldo en papel sirva de referencia al mundo virtual. DOCTRINA BIDART CAMPOS, Germn. Manual de la Constitucin reformada. Tomo III, Ediar, Buenos Aires, 1997, p. 259).

Derecho a la nacionalidad Artculo 52 Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la Repblica. Tambin lo son los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su misma de edad. Son asimismo peruanos los que adquieren la nacionalidad por naturalizacin o por opcin, siempre que tengan residencia en el Per. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 21), 53; D.D.D.H.: art. 15; C.A.D.H.: art. 20; Claudia Del Pozo Goicochea Como ya hemos revisado, el artculo 2 numeral 21 de nuestra Constitucin regula en abstracto el derecho de toda persona a su propia nacionalidad, la prohibicin de despojo de la misma, y como consecuencia del derecho a la nacionalidad, el derecho de obtener y renovar su pasaporte. Ahora, el artculo bajo comentario precisa quines son los individuos que pueden ser considerados como nacionales peruanos. El artculo 52 hace una distincin entre los peruanos por nacimiento y los peruanos por naturalizacin u opcin, la misma que no implica desigualdad entre los derechos de los individuos, salvo en ciertos casos, como veremos ms adelante. En cuanto a los denominados peruanos por nacimiento, nuestra Constitucin reconoce como nacionales tanto a los nacidos en el territorio nacional (ius solis), con independencia de la nacionalidad de los padres, como a los nacidos de padre o madre peruanos (ius sanguinis), siempre y cuando estos se encuentren inscritos en el registro correspondiente durante su minora de edad. La disposicin constitucional referida a los peruanos de nacimiento es desarrollada por lo contenido en el artculo 2 de la Ley de Nacionalidad, Ley N 26574, el mismo que seala: "Artculo 2.- Son peruanos por nacimiento: 1. Las personas nacidas en el territorio de la Repblica. 2. Los menores de edad en estado de abandono, que residen en el territorio de la Repblica, hijos de padres desconocidos. 3. Las personas nacidas en territorio extranjero, hijos de padre o madre peruanos de nacimiento, que sean inscritos durante su minora de edad en el respectivo Registro del Estado Civil, Seccin Nacimientos, de la Oficina Consular del Per.

El derecho otorgado en el numeral 3 es reconocido solo a los descendientes hasta la tercera generacin". Por su parte, el inciso 2 del artculo 2 precisa que los menores en estado de abandono que residen en el territorio peruano y tienen padres desconocidos, ostentan la nacionalidad peruana. Esta disposicin es concordante con el artculo 7 de la Convencin de Derechos del Nio975, aprobada por el Per el3 de agosto de 1990, mediante Resolucin Legislativa N 25278. De igual modo, se precisa que las personas nacidas en territorio extranjero, hijos de padre o madre peruanos deben ser inscritos en el Registro de Estado Civil, seccin nacimientos de la Oficina Consular del Per, a efectos de ostentar la nacionalidad peruana. Los requisitos de inscripcin y el procedimiento se encuentran regulados en los artculos 5, 6 Y 7 del Reglamento de la Ley de Nacionalidad, aprobado por Decreto Supremo N 004-97-IN. La ms importante precisin de la norma es que este derecho se encuentra reconocido nicamente a los descendientes de peruanos hasta la tercera generacin. Ello es as, en la medida que lo que se busca es proteger y reconocer los vnculos culturales de la persona con el Estado, la que podra desaparecer luego de pasadas tres generaciones sin vnculo con el Per. De otro lado, el Texto Constitucional tambin prev que se adquiere la nacionalidad por naturalizacin o por opcin. Estas modalidades de adquisicin de la nacionalidad se encuentran tambin reguladas por la Ley de Nacionalidad y su Reglamento, de conformidad con lo dispuesto en el primer prrafo del artculo 53 de la Constitucin. Por un lado, la naturalizacin constituye una gracia del Estado a quien se le solicita la nacionalidad. Por ello, el Estado se encuentra facultado a establecer los requisitos legales que estime pertinentes a fin de concederla o denegada. Sobre los requisitos legales, el artculo 3 de la Ley de Nacionalidad establece que pueden ser peruanos por opcin las personas extranjeras que expresen su voluntad de ser peruanos y que cumplan con: a) residir legalmente en el territorio de la Repblica, por lo menos dos aos consecutivos; b) ejercer regularmente profesin, arte, oficio o actividad empresarial; y c) carecer de antecedentes penales, tener buena conducta y solvencia moral. Cabe sealar que el artculo 8 del Reglamento de la Ley de Nacionalidad establece dos requisitos adicionales para la naturalizacin: i) ser mayor de 18
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Convencin sobre los Derechos del Nio "Articulo 7.1. El nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarn por la aplicacin de estos derechos de conformidad con su legislacin nacional y las obligaciones que hayan contrado en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el nio resultara de otro modo aptrida".

aos y gozar de plena capacidad civil; y ii) demostrar solvencia econmica que le permita vivir independientemente, sin afectar el orden pblico. Asimismo, pueden ser peruanos por naturalizacin las personas extranjeras residentes en el territorio de la Repblica a las que, por servicios distinguidos a la Nacin peruana, a propuesta del Poder Ejecutivo, el Congreso de la Repblica les confiera ese honor mediante resolucin legislativa. El procedimiento de adquisicin de la nacionalidad peruana por naturalizacin se encuentra regulado en el artculo 10 del Reglamento de la Ley de Nacionalidad. Por otro lado, la opcin implica la existencia de un derecho que tienen ciertas personas vinculadas al Per976, que luego del cumplimiento de los requisitos legales, pueden optar por la nacionalidad peruana. Los documentos requeridos y el procedimiento para la adquisicin de la nacionalidad peruana por opcin se encuentran regulados en los artculos 17 al 22 del Reglamento de la Ley de Nacionalidad. Cabe sealar que tanto el artculo 4 inciso 2 de la Ley de Nacionalidad, como los artculos 16 y 23 del Reglamento de la citada ley sealan que en el caso de adquisicin de la nacionalidad peruana por opcin como consecuencia del matrimonio con un nacional peruano, la nacionalidad peruana otorgada se mantiene en caso de divorcio o de fallecimiento del cnyuge peruano. La razn de ello es que, dado que la nacionalidad constituye un derecho fundamental de cada persona, este derecho se mantiene una vez otorgado, con prescindencia de la causa que origin el otorgamiento de la nacionalidad. Finalmente, en lo relativo al ejercicio de derechos, no existe diferencia alguna entre los peruanos de nacimiento y los peruanos por naturalizacin u opcin. Por ello, el artculo 5 de la Ley de Nacionalidad seala expresamente que: ''La naturalizacin u opcin confieren los derechos e imponen las obligaciones inherentes a la nacionalidad por nacimiento con las limitaciones que y reservas que establecen la Constitucin y las leyes". Las limitaciones a las que hace referencia la ley se encuentran vinculadas, principalmente, al ejercicio de ciertos cargos pblicos, en los que el vnculo de nacionalidad peruana
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De conformidad con lo establecido en el artculo 4 de la Ley de Nacionalidad y en el artculo 16 del Reglamento de dicha ley, estas personas son: 1. Las personas nacidas fuera del territorio de la Repblica, hijos de padres exttanjeros, que residen en el Per desde los cinco aos y que al momento de alcanzar la mayora de edad, segn las leyes peruanas, manifiestan su voluntad de serlo ante la autoridad competente. 2. La persona extranjera unida en matrimonio con peruano o peruana y residente, en esta condicin, en el terrtorio de la Repblica por lo menos dos aos, que expresa su voluntad de serlo ante la autoridad competente. El cnyuge naturalizado por matrimonio no pierde la nacionalidad peruana en caso de divorcio o fallecimiento del cnyuge. 3. Las personas nacidas en el territorio exttanjero hijos de padre o madre peruanos, que a partir de su mayora de edad, manifiestan su voluntad de serlo ante autoridad competente.

originaria se considera indispensable. Tal y como sealamos en el comentario relativo al artculo 2 numeral 21 de la Constitucin, los cargos que contienen una reserva constitucional expresa para ser ejercidos por peruanos de nacimiento son: el de Presidente y Vicepresidente de la Repblica, el cargo de congresista, el de ministro de Estado, el de magistrado de la Corte Suprema, el de magistrado del Consejo Nacional de la Magistratura y el de Fiscal Supremo. DOCTRINA CARRASCOSA GONZLEZ, Javier y SNCHEZ JIMNEZ Ma. Angeles. Legislacin sobre nacionalidnd y extranjera; comentadn y con jurisprudencia. Colex, Madrid, 2002; EDITORA NORMAS LEGALES. Compendio legislativo sobre nacionalidad. Trujillo, 1997; GARCA CALDERN KOECHLIN, Manuel. Derecho Internacional Privado. UNMSM, Lima, 1%9; LETE DEL RO, Jos Manuel. La nueva regulacin de la nacionalidad. Civitas, Madrid, 1987; MARCHAND STENS, Luis. Instituciones de Derecho Internacional. Vol. 1. La nacionalidad en el Per. Ediciones Peruanas, Lima, 1965; MlLLER, David. Sobre la nacionalidad: autodeterminacin y pluralismo cultural. Paidos, Barcelona, 1997; PREZ V SQUEZ, Csar. La nacionalidad de las personas naturales en el Per. Tesis PUCP, Lima, 1983; PESQUIERA REBAGLIATTI, Jos Manuel. La mltiple nacionalidad de las personas naturales. Tesis PUCP, Lima, 1988; REY DE CASTRO, Alejandro. El pensamiento poltico y la formacin de la nacionalidad peruana, 1780-1820. Tesis PUCP, Lima, 2004; RUDA SANTOLARIA, Juan Jos. Algunas reflexiones en materia de nacionalidad. En: "Ius et Veritas", N 9, Lima, noviembre 1998; URIBE IREGUI, Luis Fernando. La doble nacionalidad en el Derecho Internacional. Universidad Javeriana, Bogot, 1977.

Adquisicin y prdida de la nacionalidad Artculo 53 La ley regula las formas en que se adquiere o recupera la nacionalidad. La nacionalidad peruana no se pierde, salvo por renuncia expresa ante autoridad peruana. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 21), 52; Ley 26574; D.D.D.H.: art. 15; C.A.D.H.: art. 20 Claudia Del Pozo Goicochea El primer prrafo de este artculo constitucional en realidad se remite a las formas de adquisicin de la nacionalidad que se sealan en el artculo 52 de la Constitucin. Las mismas que, como ya hemos visto, se encuentran desarrolladas tanto en la Ley de Nacionalidad977 como en su Reglamento978. Por ello, no nos referimos a ellas, por haber sido materia de comentario del artculo anterior. Ahora bien, el primer prrafo del artculo 53 hace alusin a la recuperacin de la nacionalidad, lo que supone que existe la posibilidad de prdida de la misma. Por razones metodolgicas, haremos primero la revisin de la prdida de la nacionalidad, para luego hacer una breve revisin de las formas de recuperacin de la misma. Como seala expresamente el artculo 2 numeral 21 de la Constitucin, nadie puede ser privado de su nacionalidad, en tanto que la nacionalidad constituye un derecho fundamental de la persona. Complementando la disposicin constitucional, el segundo prrafo del artculo 53 de la Carta Magna especifica que la nacionalidad peruana no se pierde, salvo en un caso: la renuncia expresa ante la autoridad competente. Las disposiciones legales vigentes sobre la materia son coincidentes con las disposiciones constitucionales sobre esta materia. As, el artculo 7 de la Ley de Nacionalidad seala que "la nacionalidad peruana no se pierde, salvo por renuncia expresa ante la autoridad competente". Cabe sealar que esta situacin no siempre ha sido as, pues hasta el ao 2001, el Reglamento de la Ley de Nacionalidad prevea la posibilidad de despojo de la nacionalidad peruana por causales administrativas. Evidentemente, estas disposiciones legales -que pasaremos a resear- eran incompatibles con lo contenido en el artculo 53 de la Constitucin, y por tanto vulneraban el derecho a la nacionalidad protegido en el Texto Constitucional.
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Ley N 26574, Ley de Nacionalidad. Decreto Supremo N 004-97-IN, Reglamento de la Ley de Nacionalidad.

Retomando el tema de la prdida de la nacionalidad, el Reglamento de la Ley de Nacionalidad contemplaba en su derogado artculo 27 que la nacionalidad peruana adquirida de conformidad a lo sealado en el propio reglamento se perda por renuncia expresa ante la Direccin General de Migraciones y/o las Oficinas Consulares del Per en el extranjero y por incurrir en las causales a que se refera el artculo 12 (tambin hoy derogado) del citado dispositivo legal. Asimismo, el artculo 13 del reglamento (dem) prevea que la cancelacin de la naturalizacin poda ser tramitada de oficio o a peticin de parte por la Direccin General de Migraciones y Naturalizacin del Ministerio del Interior. Ahora bien, las causales que prevea el artculo 12 del Reglamento de la Ley de Nacionalidad eran las siguientes: ''Artculo 12.- La Naturalizacin ser cancelada por las causales siguientes: a) Por delitos contra el Estado y la Defensa Nacional. b) Por delitos contra la Seguridad Pblica, en la modalidad de trfico ilcito de drogas. c) Por delitos de terrorismo y traicin a la Patria, previstos en los Decretos Ley Ns. 25475,25659 Y sus modificatorias. d) Por cometer actos que pudieran afectar la Seguridad Nacional y el inters del Estado, previo informe de los organismos competentes. e) Por haber obtenido indebidamente la Naturalizacin transgrediendo normas establecidas como requisitos para concederla. f) Por afectar las relaciones internacionales del Per con otros Estados u Organismos Internacionales. h) Por razones que afecten el inters pblico y el inters nacional". Como ya hemos sealado, estas disposiciones eran incompatibles con la proteccin constitucional del derecho a la nacionalidad, reguladas en el artculo 2 numeral 21 y el artculo 53 de la Constitucin, motivo por el cual estos artculos fueron dejados sin efecto por el numeral 2 de la Ley N 27532, publicada el 17 de octubre de 2001. Aun ms, estas disposiciones tambin eran incompatibles con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos979 y el artculo 20 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos980, los mismos que protegen el derecho a la nacionalidad del individuo frente a privaciones arbitrarias por parte de los Estados. Sobre el particular, cabe resaltar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del 6 de febrero de 2001 recada sobre el caso Ivcher Brostein, ha sealado que la proteccin contra el despojo arbitrario de la nacionalidad es igualmente aplicable a los que han adquirido la
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Aprobada mediante Resolucin Legislativa N 13282, publicada el 24 de diciembre de 1959 Aprobada mediante Decreto Ley N 22231, publicado el 12 de julio de 1978.

nacionalidad por naturalizacin, opcin o cualquier otro medio contemplado en el ordenamiento nacional981. Queda claro entonces que la nica forma en que un nacional peruano deja de ostentar su nacionalidad es por acto voluntario de renuncia. Pero el acto de renuncia tambin debe encontrarse revestido de la formalidad de presentarse ante la autoridad competente para ser jurdicamente vinculante. No obstante que se prev que los peruanos tanto por nacimiento como por opcin o naturalizacin pueden renunciar expresamente a la nacionalidad peruana, la legislacin tambin ha tratado el tema de la recuperacin de la nacionalidad, desarrollando lo contenido en el artculo 53 de la Constitucin. En este caso, constituye un derecho del individuo el recuperar su nacionalidad de origen. Cierto es que para lograr la recuperacin de su nacionalidad peruana, el individuo debe cumplir con los requisitos y el procedimiento establecidos legalmente. Pero, en modo alguno, el Estado podra negarse a la recuperacin de la nacionalidad peruana de un ex nacional que cumpla con los requisitos legales. De ese modo, el artculo 8 de la Ley de Nacionalidad, Ley N 26574, seala que: ''Artculo 8.- Los peruanos por nacimiento que han renunciado expresamente a la nacionalidad peruana tienen el derecho de recuperarla, si cumplen con los siguientes requisitos: 1. Establecer su domicilio en el territorio de la Repblica, por lo menos un ao ininterrumpido. 2. Declarar expresamente su voluntad de recuperar la nacionalidad peruana. 3. Ejercer regularmente profesin, arte, oficio o actividad empresarial; o acreditar la prxima realizacin de estas actividades. 4. Tener buena conducta y solvencia moral. La autoridad competente evala, a solicitud expresa del interesado, el cumplimiento de los requisitos sealados en los numerales 1 y 3, a fin de facilitar el ejercicio de este derecho". El procedimiento y los requisitos solicitados para el trmite de recuperacin de la nacionalidad se encuentran regulados en los artculos 29 y 30 del Reglamento de la Ley de Nacionalidad. Cabe sealar que las disposiciones legales relativas a la recuperacin de la nacionalidad peruana son nicamente aplicables a los peruanos por nacimiento. En el caso de los peruanos por naturalizacin u opcin, que luego
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Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Ivcher Bronstein, prrafo 90

de adquirida la nacionalidad peruana renuncian a ella, deberan empezar un nuevo trmite de naturalizacin u opcin, segn sea el caso. Finalmente, la ley prev la posibilidad que un nacional peruano ostente una doble nacionalidad. Ello, en la medida que la nacionalidad peruana solo se pierde con la renuncia expresa de la nacionalidad peruana ante la autoridad competente. Para esos casos, las personas que ostentan una doble nacionalidad, ejercen los derechos y obligaciones del pas en el que se encuentra domiciliados, de conformidad con lo establecido en el artculo 10 de la Ley de Nacionalidad y el artculo 32 de su Reglamento. No obstante, el artculo 33 de la Ley de Nacionalidad y el artculo 11 de su Reglamento han previsto que la doble nacionalidad no confiere a los extranjeros que se naturalicen -y a los que opten por la nacionalidad peruana, aunque la norma no lo ha previsto-, los derechos que son privativos a los peruanos de nacimiento982. Asimismo, las normas legales ya citadas sealan que los peruanos por nacimiento que gozan de una doble nacionalidad, no pierden en modo algunos los derechos privativos que les concede la Constitucin. Con lo cual, como ya vimos en el comentario al artculo 2 numeral 21 de la Constitucin, es constitucionalmente legtimo que una persona con doble nacionalidad pueda ocupar cargos pblicos. DOCTRINA CARRASCOSA GONZLEZ, Javier y SNCHEZ JIMNEZ Ma. Angeles. Legislacin sobre nacionalidad y extranjera; cOmEntada y con jurisprudencia. Colex, Madrid, 2002; EDITORA NORMAS LEGALES. Compendio legislativo sobre nacionalidad. TrujilIo, 1997; GARCA CALDERN KOECHLIN, Manuel. Derecho Internacional Privado. UNMSM, Lima, 1969; LETE DEL RO, Jos Manuel. La nueva regulacin de la nacionalidad. Civitas, Madrid, 1987; MARCHAND STENS, Luis. Instituciones de Derecho Internacional. Vol. 1. La nacionalidad en el Per. Ediciones Peruanas, Lima, 1965; MILLER, David. Sobre la nacionalidad: autodeterminacin y pluralismo cultural. Paidos, Barcelona, 1997; PREZ V SQUEZ, Csar. La nacionalidad de las personas naturales en el Per. Tesis PUCP, Lima, 1983; PESQUlERA REBAGLIATTI, Jos Manuel. La mltiple nacionalidad de las personas naturales. Tesis PUCP, Lima, 1988; REY DE CASTRO, Alejandro. El pensamiento poltico y la formacin de la nacionalidad peruana, 1780-1820. Tesis PUCP, Lima, 2004; RUDA SANTOLARIA, Juan Jos. Algunas reflexiones en materia de nacionalidad. En: "Ius et Veritas", N 9, Lima, noviembre 1998; URIBE IREGUI, Luis Fernando. La doble nacionalidad en el Derecho Internacional. Universidad Javeriana, Bogot, 1977.

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Los que, como ya hemos visto en el comentario del artculo anterior, son los relativos a la posibilidad de ocupar ciertos cargos pblicos.

Artculo 54 El territorio nacional El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio martimo, y el espacio areo que los cubre. El dominio martimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, as como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las lneas de base que establece la ley. En su dominio martimo, el Estado ejerce soberana y jurisdiccin, sin perjuicio de las libertades de comunicacin internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado. El Estado ejerce soberana y jurisdiccin sobre el espacio areo que cubre su territorio y el mar adyacente hasta el lmite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicacin internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado. CONCORDANCIAS: C.: arts. 44, 56 inc. 2) Vctorhugo Montoya Chvez 1. Introduccin Cuando pas el ser humano de homo vagus a homo manens, se percat que requera de un asiento terrestre para mantenerse y conservarse. Este espacio, con el paso del tiempo, se ha llegado a convertir en la conditio sine qua non para la formacin del Estado983. En su configuracin actual, son tres los factores que han posibilitado definir la naturaleza del territorio nacional y su delirnitacin984, razn que impulsa al intrprete constitucional a concretar qu elementos lo componen (acpite 3), no sin dejar de observar cmo se ejerce su soberana y jurisdiccin (acpite 2) y la forma en que esta se salvaguarda (acpite 4). 2. La trascendencia del territorio en el Estado El Estado, en tanto sujeto y soporte de la convivencia social, aparece como personificacin jurdica de la nacin, de aquel grupo de seres humanos con una ascendencia superior a las voluntades individuales. La autoridad con la que el Estado interviene y con la que se desenvuelve requiere ser independiente de cualquier influjo superior o concurrente en cuanto a las relaciones que regula. Este poder es el que se conoce como soberana, concepto proveniente del latn superanitas-ms exactamente del francs souverainet- que implica un poder de mando para definir y reconducir la voluntad de la nacin. Para Kelsen, la soberana asoma como la capacidad de existencia de un orden supremo que cuenta con un carcter bsico de autodeterminacin y cuya vigencia no es
En una ocasin, el Estado de Atenas vivi sin territorio cuando por rdenes de Temstocles y ante la invasin de los persas, su poblacin se refugi en naves, siendo este el nico espacio territorial con el que cont. La peregrinacin forzosa, en la actualidad, ya no es permitida. 984 La demarcacin territorial es elaborada por el Congreso a propuesta del Ejecutivo (artculo 102.7 de la Constitucin).
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derivable de ninguna otra fuerza. Como consecuencia lgica de lo expresado, al territorio nacional se le debe reconocer como el substratum material, espacio o rea fsica en la que el Estado despliega su hegemona, y la base sobre la cual se asienta una nacin. En l, un pueblo se desarrolla y logra su identificacin. Sin territorio no hay Estado; lo requiere para poder ejercer su soberana985. La nocin de soberana se encuentra en correlacin con la propuesta de Jellinek respecto a la jurisdiccin territorial, tanto as que, en nuestra Constitucin, cuando se desarrollan los temas de mar y aire se proclaman conjuntamente. La jurisdictione va ligada normalmente al imperium (facultad de mandar y de usar de la coaccin y coercin) y se presenta cuando la solucin de los conflictos requiere de la intervencin del poder pblico y demanda la aplicacin de las disposiciones normativas a casos concretos. Hoy en da, no es exacto sealar que el Estado se impone plenamente sobre todo el territorio, y puede disponer de l con libertad. El Estado no ejercer soberana en todo el territorio, pero s ostentar su jurisdiccin sobre su completa extensin. Respecto a la soberana, los dos mbitos que incluye estn fundamentados exclusivamente en el territorio. Internamente, el Estado tiene la facultad de ordenar y regir a todos los que residan en l, y se requiere de una "ordenacin" del territorio, tema que ser profundizado a continuacin. Externamente, representa la nacin y la personifica en sus relaciones con los otros Estados, siendo necesaria realizar la "demarcacin" del territorio, cuestin a la cual regresar ms adelante. La correspondencia territorio-soberania interna se define como el proceder en que la autonoma positiva del Estado es ejercida. El ser humano ha distribuido su territorio desde el mismo momento en que ha tenido capacidad mnima de intervencin organizada en su entorno inmediato; esta accin goza de un fuerte componente de contenido econmico, al exhibirse este como el motor y condicionante de sus actividades. La ordenacin est referida a dirigir y establecer un orden de prioridades en el uso del territorio correspondiente a un pas para obtener un fin deseado, concepto traducido en el mbito legal como el proceso tcnico-geogrfico mediante el cual se efecta la organizacin a partir de la definicin y delimitacin de las circunscripciones polticoadministrativas en el mbito nacional986. Tericamente, el cometido distributivo, basado en una visin geopoltica, debe presentarse por encima de las conveniencias ms o menos legtimas de los particulares, por lo que necesariamente debe corresponder a una funcin estatal, derivada del orden pblico987. En el caso nacional, tras una intervencin
El ejercicio estatal sobre el territorio es de plena soberana, tal como lo expresan los articulas 4.1 de la Constitucin rusa; 142 de la guatemalteca; 11 de la cubana; y, 3 de la dominicana, rigindose por el principio de integridad territorial, reconocido por el articulo 4 de la Constitucin venezolana. 986 Concepto establecido en el artculo 2.1 de la Ley N 27795, Ley de Demarcacin y Organizacin Territorial. 987 La percepcin estricta o alemana de la ordenacin se acerca a la planificacin sica del territorio con independencia de otras consideraciones como la poltica de intervencin econmica, a diferencia de la amplia o francesa, que es una visin amplia y global del
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gubernamental988, la demarcacin nacional debe ser realizada por el Congreso989. El territorio se convierte, por tanto, en una zona de integracin nacional a travs de diversas causas o circunstancias que actan sobre las comunidades humanas en l asentadas. Con relacin a la funcionalidad del territorio y sobre la base que nos proporciona, algunos cometidos estatales pueden ser ejercidos, a la vez que ciertas prohibiciones suelen ser impuestas. Polticamente, dentro del territorio debe plasmarse el gobierno del pases990; econmicamente, desde l se utilizarn de manera adecuada los recursos naturales991; y, jurdicamente, en l los derechos fundamentales deben ser ejercidos992. 3. Configuracin del territorio nacional Con 1 285216 km2, el Per es el tercer pas de mayor extensin en Amrica del Sur, y entre los treinta ms amplios del planeta. Posee adems doscientas millas marinas y derechos territoriales sobre una superficie de sesenta millones de hectreas en la Antrtida. En toda su amplitud, nuestro pas posee cuatro elementos caractersticos que merecen tratamiento particular993: el suelo, el dominio martimo, el subsuelo y el espacio areo. Los dos primeros aparecen de un corte horizontal del territorio; los otros dos, de uno vertical. Comenzar con el estudio del elemento caracterstico y esencial del territorio. Configurado ahora como el "estatuto jurdico de la propiedad del suelo", en tanto su dimensin es inmanente e irreductible, abarca la superficie de la corteza terrestre, con los accidentes geomorfolgicos en ella contenidos. Su distribucin se sustenta en criterios geogrficos, polticos o administrativos: condicionadas por la Cordillera de los Andes, la Costa, la Sierra y la Selva994
amenagenent du territorie, desvinculada del urbanismo clsico, que se encuentra ms cercana a la utilizacin del territorio, de sus recursos naturales y de la planificacin econmica. 988 Dentro de l es la Presidencia del Consejo de Ministros que debe "normar, coordinar, asesorar, supervisar y evaluar las iniciativas en asuntos de demarcacin territorial" (artculo 3.9 del Decreto Supremo N 067-2003-PCM, Reglamento de Organizacin y Funciones de la PCM), teniendo como eje la cartograa bsica oficial (artculo 9 de la Ley N 27292, Ley del Instituto Geogrfico Nacional). 989 Le corresponde "aprobar la demarcacin territorial que proponga el Poder Ejecutivo (artculo 102.7 de la Constitucin), funcin que ha sido recientemente reforzada en la STC del Expediente N 007-2004-AI/TC, Caso Municipalidad Provincial de Caete - Regin Lima. 990 As, "cuando el Presidente sale del territorio nacional" el vicepresidente asume el mximo cargo (artculo 115 de la Constitucin), pero si lo hace "sin permiso del Congreso o no regresa a l dentro del plazo fijado" (artculo 113.4 de la Constitucin) vaca su cargo. 991 Ejercicio libre y provechoso reconocido en el punto 5 de la Resolucin 1803 (XVII) de la Asamblea General, de 1962, Soberana Permanente sobre los Recursos Naturales. En el plano nacional, existe una obligacin estatal de "promover la conservacin de la diversidad biolgica y de las reas naturales protegidas" (artculo 68 de la Constitucin), sabiendo que "el Estado es soberano en su aprovechamiento" (artculo 66 de la Constitucin). De esta forma, el territorio debe ser privilegiado con el "fin de proteger, conservar y explotar con exclusividad todos los recursos y riquezas naturales" (artculo 6 de la Constitucin costarricense). 992 A los peruanos se reconoce el derecho "a transitar por el territorio nacional y a salir de l y entrar en l" (artculo 2.11 de la Constitucin). 993 Sistema que ya estaba previsto en el artculo 97 de la Constitucin de 1979. 994 Distribucin utilizada por el Instituto Nacional de Estadsticas e Informacin (Documento Per: Caractersticas educativas de los Hogares, elaborado segn la Encuesta Nacional de Hogares ENAHO, de 1998)

aparecen como las tpicas regiones naturales del Per; como parte de la organizacin poltica, bajo un criterio de uniformidad subyace la extensin circunscrita de los gobiernos regionales y municipales en conjuncin con el nacional995; administrativamente hablando996, el Per de hoy cuenta con 24 departamentos y una provincia constitucional997, 194 provincias, 1 828 distritos y 69 951 centros poblados. De otro lado, una situacin sui gneris del suelo se encuentra en los territorios antrtico s, respecto de los cuales, ya desde hace varios aos, se ha venido declarando que el Estado, al encontrarse vinculado por costas que se proyectan hacia ella, as como por factores ecolgicos y antecedentes histricos, debe propiciar su conservacin y la construccin de una zona armnica dedicada a la investigacin cientfica998. Para concretar tal fin, el Per tuvo que suscribir el Tratado de la Antrtida 999, el cual reconoce la utilizacin pacfica de tales territorios, y posibilita que en la actualidad se ejecute la Poltica Nacional en la Antrtida con el propsito de fortalecer nuestra presencia activa y permanente en ella1000. El tema ms peliagudo con relacin al territorio est referido al dominio martimo uninacional. El "Mar de Grau"1001 demanda la preservacin1002, aparte de lo que el propio mar circunscribe -como pueden las reas insulares1003, del espacio areo, lecho y sub suelo. A partir del ao 1947, y con el fin de proteger, conservar y reglamentar el uso de sus recursos naturales existentes, el Per se
El proceso de descentralizacin est expuesto genricamente en el artculo 189 de la Constitucin, 996 Se han ido dejando de lado en el pas estamentos como fueron las parroquias (artculo 7 de la Constitucin de 1823) o los cantones (artculo 4 de la Constitucin de 1826). 997 As es la actual organizacin poltica departamental (Duodcima Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin), superando la reparticin inicial de cuatro departamentos (artculo 1 del Reglamento Provisional de 1821: Lima, Trujillo, Huaylas y la Costa) y luego de siete (artculo 3 de la Constitucin de 1826: La Libertad, JUIn, Lima, Arequipa, Cuzco, Ayacucho y Puno). 998 Es interesante la presencia de la Declaracin de la Antrtida en la Constitucin, de acuerdo a como lo estuvo en la de 1979 y como lo est en el Proyecto de Ley de Reforma Constitucional.
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Adems de este tratado (Washington, 1959) [Resolucin Legislativa N 23307, de ratificacin congresalJ, hemos suscrito la Convencin para la Conservacin de los Recursos Vivos Marinos Antrticos - CCAMLR (1980) Y el Protocolo adicional al Tratado Antrtico sobre Proteccin del Medio Ambiente, Protocolo de Madrid. 1000 Gracias a la Cancillera [existe tambin la Comisin Nacional de Asuntos Antrticos CONAAN (Decreto Supremo N 09-83-RE)J, se cautelan los intereses nacionales en los campos estratgico y geopoltico, se protegen el medio ambiente y se la mantiene como zona de paz y reserva natural consagrada a la ciencia 1001 Nombre dado a travs de la Ley N 23856, de 1984. Su demarcacin puede ser modificada "de acuerdo con las circunstancias sobrevinientes por razn de los nuevos descubrimientos, estudios e intereses nacionales que fueren advertidos en el futuro" (artculo 3 del Decreto Supremo 781, de 1947). 1002 El Per participa con representaciones permanentes, entre otros, en las Naciones Unidas (seguimiento de ~suntos OCcICOS'); en la Organizacin Martima Internacional- OMI; y, en la UNESCO (en la Comisin Oceanogrfica Intergubernamental - COI). 1003 Se reconoce su inclusin en los artculos 3 del Decreto Supremo 781, de 1947, as como en los artculos 101 de la Constitucin colombiana (tambin islotes, cayos, morros y bancos); 1.2 de la de Antigua y Barbuda; 11 de la cubana; 84 de la salvadorea; y, 9 de la hondurea ("que histrica, geogrfica y jurdicamente le corresponden").

constituy en uno de los pases pioneros en la denominada "tesis de las 200 millas"1004, a travs de la cual se ha declarado la vigilancia y resguardo de un mar contiguo a sus lneas de base por dicha distancia. Para la mejor defensa de sus intereses, frente a la tendencia universal de establecer un mar territorial de hasta doce millas1005, conjuntamente con Chile, Colombia y Ecuador, constituimos la Comisin Permanente del Pacfico Sur - CPPS, para que este organismo regional martimo refleje una alianza y opcin estratgica, poltica y operativa de la Cuenca del Pacfico1006. Pese a la posicin oficial, el condominio martimo multinacional llamado "zona econmicamente exclusiva" previsto en la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar 1007, no debe tomarse como incongruente con la postulacin constitucional mostrada, al no afectarse ningn inters de Defensa Nacional, pues la proteccin de los recursos naturales y jurisdiccin se mantendrn inclumes. En tal sentido, se debe considerar que el Estado tiene completo dominio sobre las primeras doce millas, pero sobre las siguientes ciento ochentiocho, solo capacidad exclusiva de ejercicios de derechos soberanos, bsicamente de ndole econmica. Entrando a un examen del territorio desde el punto de vista vertical, se ha de presentar al subsuelo y al aire. Con respecto al primero de ellos, se seala que al proyectarse hacia el centro del planeta, aparece como una forma cnica formada con el vrtice del globo terrqueo. El reconocimiento de la parte inferior del suelo y/del lecho marino se exhibe como intrnseca a la naturaleza del territorio, puesto que seria imposible materialmente hablando reconocer los elementos antes estudiados sin tener en cuenta la base sobre la cual se asientan. Su importancia es capital con relacin a los recursos en ella contenidos, sobre todo si se observa en el mbito econmico1008. Por ltimo, el territorio tambin incluye el aire1009. Este elemento se respalda en el principio incontestable del Cifius est solum e Jus est usques ad coalium, y no debe ser confundido con d espacio csmico (este pertenece a la
Reconocido constitucionalmente a travs del artculo 98 de la Norma Fundamental de 1979. Extensin especificada en el artculo 3 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. 1006 En 1952, estos pases, a excepcin de Colombia, proclamaron las 200 millas como "norma de su poltica internacional martima" (punto II de la Declaracin sobre Zona Martima, Declaracin de Santiago). 1007 Sobre este punto, ya se ha sealado que "una expresin que defma la extensin del mar adyacente al territorio peruano, como mar territorial, seria perjudicial al inters peruano" (Debate constituyente de 1979, Invitacin a especialista Bkula), y ser mejor tratado con la "zona econmica exclusiva", segn lo previsto en el artculo 56 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Adems, esta zona incluye una carga de servidumbre de "libre trnsito". Por tanto, la declaracin de la extensin del mar de un Estado no puede desconocer "legtimos derechos similares de otros Estados sobre la base de reciprocidad ni afecta los derechos de libre navegacin de todas las naciones" (artculo 12 de la Constitucin hondurea). 1008 El subsuelo est protegido por el Estado, en tanto se presente como yacimiento (artculo 21 de la Constitucin) (al ser dominio pblico [artculo 12 de la Constitucin venezolana]), sea plausible de ser transferido (al igual que las minas, canteras y depsitos de hidrocarburos) (artculo 885 del Cdigo Civil), y sea promocionado su racional aprovechamiento, si es un recurso geotrmico (norma II de la Ley N 26848, Ley Orgnica de Recursos Geotrmicos).
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La frmula utilizada en la actualidad proviene de la Constitucin de 1979 en su artculo 99.

humanidad)1010, al estar su cobertura restringida a la zona de caractersticas atmosfricas1011. Cubre el suelo y el mar adyacente, siendo su proteccin completa y exclusiva1012. El desarrollo del espectro areo del pas se ha centralizado tanto en la posibilidad de trnsito en su esfera1013 -entendido como derecho al paso inocente y pacfico1014-, como en la conservacin de la integridad territorial. 4. Integridad territorial En la teora constitucional y desde un mbito subjetivo, el Estado puede ser observado como un ente con una identidad similar a la de persona. Aparte de su contenido fsico, el cual se condice directamente con el territorio, el Estado posee una caracterstica moral propia, reconocindosele diversas unidades de mismidad1015. Y bien se permite su desarrollo y promocin (ejercicio positivo), tambin es lgico reconocer que su intangibilidad es componente caracterstico de su realidad (ejercicio negativo). Solo se estar ejerciendo la soberana y jurisdiccin sobre el territorio terrestre, martimo, subterrneo y areo si este se exhibe como inalienable e inviolable. El Per es independiente y autnomo 1016, libre de cualquier tipo de autoridad extraa a su potestas. Como condicin de la estabilidad de los pases, todos los factores alcanzados por el poder estatal deben ser amparados, al convertirse en trascendentes para fines de sanidad, recursos, defensa, y fomento de intereses culturales y materiales. Esta gestin estatal solo ser posible con el reconocimiento de la inviolabilidad e inalienabilidad del territorio. Por ms que a partir de una visin no literal, y consistente constitucionalmente, el primero subsuma con facilidad al segundo, ambos trminos han debido ser diferenciados. Que sea inalienable significa que no es propiedad de Estado forneo alguno ni que es imposible su enajenacin, segn un principio de no- injerencia ni intervencin1017. Que sea
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Solo llegara hasta la estratsfera (artculo 10 de la Constitucin nicaragense). Frente a esta posicin, tambin se ha llegado a comprender "el segmento de la rbita geoestacionaria" (artculo 101 de la Constitucin colombiana). 1011 Engloba "la extensin y modalidades que establezca el propio Derecho internacional" (artculo 42 de la Constitucin mexicana), adems del "espectro electromagntico y el espacio donde acta" (artculo 101 de la Constitucin colombiana). 1012 Segn lo seala el artculo 3 de la Ley N 27261, Ley de Aeronutica Civil del Per 1013 Actualmente est vigente el Convenio de Aviacin Civil Internacional (Chicago, 1944) [Resolucin Legislativa N 10358, de ratificacin congresal, de 1946], que creara la Organizacin de Aviacin Civil Internacional - OACI, que cuenta con oficina regional para Amrica del Sur en Lima. 1014 Se declara la libertad del "despegue, vuelo y aterrizaje de aeronaves" (artculo 14.1 de la Ley N 27261, Ley de Aeronutica Civil del Per). 1015 Nuestro Estado cuenta con el nombre de Per (artculo 43 de la Constitucin), con idiomas para que la nacin se comunique (artculo 48) y smbolos para ser reconocido (artculo 49 de la Constitucin). 1016 Segn el artculo 43 de la Constitucin. 1017 Se presenta como inalienable desde el artculo 3 de la Constitucin de 1933, mantenido en el artculo 97 de la de 1979, pero fue relacionado inicialmente con e! impedimento de "ser patrimonio de ninguna persona ni familia" [artculos 2 de la Constitucin de 1823; 2 de la de 182; 2 de la de 1828 ("ni lo ser jams"); y, 1 de la de 1834]. Por tanto, "no podr ser jams cedido, traspasado o enajenado, ni temporal ni parcialmente, a otros Estados" (artculo 3 de la Constitucin panamea), menos an "arrendado" (artculo 54 de la Constitucin paraguaya), pues e! Estado es "irreductible" (artculos 1 de la Constitucin ecuatoriana; y, 84 de la salvadorea).

inviolable significa que no puede ser materia de amenaza externa, e involucra todo tipo de control de las fuerzas de otros pases por parte del nuestro, con una consecuente bsqueda de paz1018. Por evitar problemas limtrofes, el estatus de las fronteras deben ser concretadas, por lo que frente a tal situacin, la accin estatal debe ser bidireccional: Protegindolas1019 y promocionndolas1020. Retomando lo que se entiende por soberana externa -revisar, supra-, es decir, respecto a la demarcacin del territorio, se puede afirmar que es necesario definir con claridad cules son los lmites que tiene el Per con relacin al resto de pases de la regin, convirtindose el territorio, segn Hauriou, en el lmite geopoltico de la autoridad del propio Estado. La demarcacin requiere de tratados con los respectivos pases aprobados a travs de un procedimiento especial1021. Por eso, contamos con acuerdos internacionales1022 con los pases de Bolivia1023, de Brasil1024, de Chile1025, de Colombia1026 y de Ecuador1027.
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Su reconocimiento constitucional fue olvidado en 1979 pese a su tratamiento en 1933 a travs del artculo 3. Expresa que "no puede ser objeto de ocupacin militar ni de otras medidas de fuerza tomadas por otro Estado, directa o indirectamente, cualquiera que fuera e! motivo, aun de manera temporal" (artculo 17 de la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos), considerndose, por tanto, al territorio como una "zona de paz" (artculo 13 de la Constitucin venezolana). 1019 Por eso, e! Presidente debe "adoptar las medidas necesarias para la defensa de la Repblica, de la integridad de! territorio y de la soberana de! Estado" (artculo 118.15 de la Constitucin), pudiendo decretar, con acuerdo de! Consejo de Ministros, un estado de sitio en caso de guerra exterior (artculo 137.2 de la Constitucin). Al mismo tiempo, se ha encargado a las Fuerzas Armadas, como parte de la Defensa Nacional, "garantizar la independencia, la soberana y la integridad territorial de la Repblica" (artculo 165 de la Constitucin). 1020 Pues "es deber del Estado establecer y ejecutar la poltica de fronteras y promover la integracin, particularmente latinoamericana, as como el desarrollo y la cohesin de las zonas fronterizas, en concordancia con la poltica exterior" (artculo 44 de la Constitucin), tal como se concretiza con la existencia de la Comunidad Andina de Naciones (Acuerdo de Cartagena). Si bien en e! pas se enfatiza a las municipalidades de frontera (artculo 198 de la Constitucin), debera vivificadas a travs "de las regiones, su desarrollo cultural, econmico, social y la integracin" (artculo 15 de la Constitucin venezolana). 1021 Cuando los tratados versen sobre soberana, dominio o integridad de! Estado deben aprobarse "por el Congreso antes de su ratificacin por e! Presidente de la Repblica" (artculo 56.2 de la Constitucin). 1022 Aparte de los tratados tambin son importantes los "laudos arbitrales" (artculo 101 de la Constitucin colombiana), pero no las normas internas, al estar ahora lejos de la determinacin legal que previera e! artculo 5 de la Constitucin de 1826. Ahora no se seala en la Constitucin cul es nuestra frontera, pero en un momento se busc normar la frmula que al Per "lo delimitan los tratados con las Repblicas de Bolivia, Brasil, Colombia, Chile y Ecuador" (Debate constituyente de 1979, Proyecto), tendencia no ajena al Constitucionalismo Comparado, como se observa en los artculos 5 de la Constitucin costarricense; 9 de la hondurea; 10 de la panamea; y, 84 de la salvadorea. 1023 Tratados sobre Demarcacin de Fronteras (La Paz, 1902) y de su rectificacin (La Paz, 1909); as como, Protocolo Ratificatorio de la Demarcacin de la Segunda Seccin de la Frontera (La Paz, 1932).
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Convencin Fluvial sobre Comercio y Navegacin (Lima, 1851); y, Tratado para completar la determinacin de las fronteras y establecer principios sobre su comercio y navegacin en la Cuenca de! Amazonas (Ro de Janeiro, 1909).

Por tanto, como fundamento material indispensable del Estado, la indivisibilidad del territorio se erige como su distintiva forma de custodia y deferencia, al sealarse que cualquier tipo de segmentacin o afectacin a su superficie menoscabara la esencia y personalidad misma del Estado. La soberana territorial transita como un anticuerpo protector frente a agresiones exgenas, y se exterioriza como un mecanismo potencial para defenderse de estratagemas y sorpresas, entindase como vlido broqucl en el que se refugian los pases para reclamar el reconocimiento de su autonoma o aminorar su dependencia econmica, cultural, tecnolgica y poltica. En la prctica, ningn pas puede dejar de demandar firmemente el respeto a su soberana cuando ve afectados sus intereses, proscribindose todo pacto que se oponga a su integridad1028. Sin embargo, parece contradictorio es que de un lado an confluyan intereses nacionalistas y fragmentadores en los pases, y de otro, cada vez se empuje con mayor fuerza la globalizacin y la unificacin territorial. Pero por ms slida que aparezca la salvaguardia del territorio, esta posee lmites constitucionales. En primer lugar, se podr permitir que las tropas extranjeras ingresen siempre que cuenten con autorizacin previa1029, que las oficinas diplomticas establecidas en otro pas merezcan reconocimiento sobre la base del Derecho Internacional1030 y que los Estados adquieran terrenos en uno ajeno1031. En segundo lugar, la soberana y la jurisdiccin, relacionndolas con el dominio martimo y el espacio areo, deben ser ejercidas sin afectar las libertades de comunicacin internacional. No hay que olvidar que al haberse vuelto las relaciones internacionales instantneas y mundiales (la economa mundial opera de manera simultnea en todos los continentes) no pueden ser obstruidas las comunicaciones y las redes u ondas transmitidas a travs de antenas, satlites o nuevas tecnologas que facilitan el funcionamiento de los medios de comunicacin, sobre todo, televisin, telefona celular e internet1032.
Tratado de Paz y Amistad (1883); y, Protocolo Complementario para resolver la cuestin de Tacna y Arica (Lima, 1929). 1026 Tratado de Lmites y Libre Navegacin Fluvial (Lima, 1922); Protocolo de Amistad y Cooperacin (Ro de Janeiro, 1934); y, Tratado de Cooperacin Amaznica (Resolucin Legislativa 24674, de ratificacin congresal, de 1987). 1027 Protocolo de Paz, Amistad y limites (Ro de Janeiro, 1942); Tratado sobre tramos pendientes de fijacin en e! terreno de la frontera terrestre comn, segn Declaracin de Brasilia de 1997 Resolucin Legislativa 26982, de ratificacin congresal, de 1998]; e! Acuerdo Amplio de Integracin Fronteriza, Desarrollo y Vecindad (Resolucin Legislativa N 26995, de ratificacin congresal, de 1998); y, e! Tratado de Comercio y Navegacin (Resolucin Legislativa N 26996, de ratificacin congresal, de 1998). 1028 Histricamente, partiendo de evitar toda dominacin extranjera [artculos 2 de la Constitucin de 1823 (con nfasis frente a "la Monarqua Espaola"); 2 de la de 1826; y, 2 de la de 1828 ("de toda potencia extranjera")), no est permitido celebrar pacto que se oponga a su independencia o integridad [artculos 2 de la Constitucin de 1828 (respecto a "Qtro Estado, unin o federacin"); 2 de la de 1856; 2 de la de 1860; 2 de la de 1867 (incluye a todos los Poderes estatales); y, 2 dela de 1920, adems, del 11 de la cubana Oos "repudia y considera ilegales y nulos")). 1029 Es el Congreso el facultado para poder prestar "consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la Repblica, siempre que no afecte, en forma alguna, la soberarua nacional" (artculo 102.8 de la Constitucin). 1030 Se permite adquirir "sobre bases de reciprocidad, los inmuehles necesarios para: sede de sus representaciones diplomticas" (artculo 14 de la Constitucin hondurea). 1031 En algunos supuestos se ponen mrgenes, como cuando se aftrma que "dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer" cualquier tipo de propiedad (artculo 71 de la Constitucin).
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DOCTRINA BKULA, Juan Miguel. El dominio martimo del Per. Fundacin M.J. Bustamante de la Fuente. Sesator, Lima, 1985; BUSTAMANTE y RIVERO, Jos Luis. Derecho del mar: bases cientficas y principios jurdicos-sociales que sustentan la doctrina de las 200 millas como medida de la anchura del mar territorial peruano. Lima, s.n., 1972; DRICH TORRES, Luis y RODRGUEZ COBOS, Juan Jos. Desarrollo urbano y regional en el Per: breve historia del territorio peruano. UNMSM, Lima, 2004; DURN ABARCA, Washington. La soberana y las 200 millas. Humboldt, Lima, 1983; FAURA GAIG, Guillermo. El mar peruano y sus lmites. Amauta, Lima, 1977; GARCA BELAUNDE, Domingo. Mar y Constitucin: las 200 millas en la Constitucin de 1979. Universidad de Lima, 1984; GARCA SAYN, Enrique. Derecho del Mar: las 200 millas y la posicin peruana. Lima, s.n., 1985; RAMREZ NOVOA, Ezequiel. El nuevo Derecho del Mar y las 200 millas de mar territorial. Amaro Editores, Lima, 1988.

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Para lograr tal ftn, el Estado debe fomentar la libre competencia en la prestacin de los servicios de telecomunicaciones, y para ello debe regular "el mercado de forma que se asegure su normal desenvolvimiento" (artculo 6 del Decreto Supremo N 013-93- TCC, Texto nico Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones). As, el "espectro radioelctrico es un recurso natural de dimensiones limitadas que forma parte del patrimonio de la Nacin" (artculo 11 de la criticable Ley N 28278, Ley de Radio y Televisin). Por tanto, se debe establecer que estos servicios urgen de detalle y especiftcacin de "la administracin del espectro radio elctrico, la normalizacin y homologacin de equipos y aparatos de telecomunicaciones y la regulacin del mercado de servicios" (artculo 1 del Decreto Supremo N 06-94-TCC, Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones).

CAPTULO II DE LOS TRATADOS Tratados Artculo 55 I Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. CONCORDANCIAS: C.: arts. 56, 57; 4a nF.T. Fabin Novak Talavera 1. De la denominacin y alcances del trmino tratado Un primer aspecto de importancia a ser analizado es el referido al trmino "tratado" empleado no solo en el artculo 55 bajo comentario, sino en todo el Ttulo II, Captulo II de la Constitucin de 1993, denominado precisamente "De los Tratados". Al respecto, cabra referir que existe consenso entre los publicistas en entender por "tratado" el acuerdo de voluntades celebrado en forma verbal o escrita, entre dos o ms sujetos del Derecho Internacional, destinado a producir efectos jurdicos y regulado por dicho ordenamiento1033; es decir, se entiende que el vocablo "tratado" abarca todo acuerdo de voluntades entre sujetos del Derecho Internacional, independientemente de su procedimiento de celebracin (simplificado o complejo) o de su denominacin particular. Sobre esto ltimo, a travs de la historia, los tratados han recibido diversas denominaciones, establecidas bsicamente en funcin de su contenido. De la Guardia nos cita algunos ejemplos: Modus vivendi: acuerdos provisionales destinados a regir mientras se llega a un acuerdo definitivo; Protocolo: instrumento aclaratorio o complementario de un acuerdo principal; Acta: instrumento en el que constan las resoluciones adoptadas en una conferencia internacional; Convencin: acuerdo multilateral adoptado en una conferencia internacional convocada especialmente para tal efecto; Concordato: acuerdo celebrado por la Santa Sede con el objeto de regular la situacin jurdica de la Iglesia Catlica en un determinado Estado;
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Vase entre otros a REUTER, Paul. Introduction au droit des traits. Presses Universitaires de France. 3ra. Ed. Pars, 1995, p. 26; FINCH, George. Les sources modernes de Droit InternationaL En: "RCADI", 1935-III, t. 53, p. 590; CARRILLO SALCEDO,Juan Antonio. Curso de Derecho Internacional Pblico. Tecnos, Madrid, 1992, pp. 105-106; VIRALLY, Michael. Fuentes del Derecho InternacionaL En: SORENSEN, Max. "Manual de Derecho Internacional Pblico". Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1978, pp. 135-136, DIEZ DE VELASCO, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Pblico. Tomo II, Tecnos, Madrid, 1984, p. 96.

Compromiso: instrumento en el que consta la materia, las cuestiones a ser sometidas y las circunstancias de lugar, tiempo, idioma, de un procedimiento arbitral; Pacto: acuerdo poltico que reviste una solemnidad especial; Arreglo: armisticio, en situaciones de conflicto blico; entre otros1034. Todas estas denominaciones no solo fueron reconocidas en su momento por la doctrina de los publicistas sino tambin por la jurisprudencia internacional. As, la Corte Permanente de Justicia Internacional en el Asunto del Rgimen Aduanero entre Austria y Alemania, seal: "Desde el punto de vista del carcter obligatorio de los compromisos internacionales, es bien sabido que pueden ser asumidos bajo formas de tratados, convenciones, declaraciones, acuerdos, protocolos o canjes de notas"1035. Sin embargo, el trmino "tratado" engloba todo acuerdo internacional. Esta postura es compartida por autores como Moncayo, Vinuesa y Gutirrez Poss quienes sealan: "[...] Cualquiera sea su denominacin particular -convencin, pacto, acuerdo, carta, convenio, declaracin, compromiso, protocolo, estatuto, notas reversales, acta, reglamento, etc.- en todos los supuestos se define a un mismo negocio jurdico generalmente identificado como Tratado"1036. Sobre lo mismo concluye Hugo LLanos: "El trmino 'tratado' es el ms adecuado para abarcar todos los acuerdos internacionales, sobre los que existe una gran variedad de denominaciones"1037. Mas an, la propia Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 -de la cual forma parte el Estado peruano- seala con claridad en su artculo 2, inciso 1, literal a) que las caractersticas jurdicas del tratado se mantienen "cualquiera sea su denominacin particular", codificando de esta forma la postura generalizada que sostiene que: "(...) la diversidad terminolgica es jurdicamente irrelevante"1038.
DE LA GUARDIA, Ernesto. Derecho de /os Tratados Internacionales. Editorial Abaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 1997, p. 115. Vase tambin DE LA LAMA, Miguel. La Constitucin Politicade 1979 y los Tratados. En: "La Constitucin Peruana de 1979 y sus problemas de aplicacin". Lima, pp. 471-472. Sobre lo mismo vase SIERRA, Manuel. Tratado de Derecho Internacional Pblico. Porma, Mxico, 1963, pp. 396-397; ACCIOLY, Hildebrando. Tratado de Derecho Internacional Pblico. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1958, p. 570; LPEZ JlMENEZ, Ramn. Tratado de Derecho Internacional Pblico. Tomo 1. San Salvador, 1970, p. 209; MYERS, Denys P. The names and scope of treaties. En: "American Journal of Internacional Law". Volumen 51, N 3.1957, p.574. 1035 CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. SrieA/B, N 41, p. 47. 1036 MONCAYO, Guillermo y otros. Derecho Internacional Pblico. Tomo 1, Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1981, p. 96. 1037 LLANOS MANSILLA, Hugo. Teoray prctica del Derecho Internacional Pblico. Tomo 1, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1977, p. 63. 1038 VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Pblico (Traduccin de Antonio Truyol y Serra). Aguilar. Madrid, 1978, p. 129.
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Por lo expuesto, la Comisin de Relaciones Exteriores del Congreso Constituyente Democrtico (CCD) -recogiendo la propuesta formulada por el Instituto de Estudios Internacionales (ID El) de la Pontificia Universidad Catlica del Per decidi con buen criterio mantener el trmino "tratado", como nica nomenclatura para denominar a estos acuerdos internacionales, en todo el Texto Constitucional. No creemos que hubiera resultado conveniente el haber empleado los' trminos Tratado y Acuerdo a fin de distinguir los tratados de procedimiento complejo de los de procedimiento simplificado. Consideramos que emplear dos trminos para def11lir una misma figura jurdica, podra haber generado confusiones, como las que se sucedieron bajo la vigencia de la Constitucin de 1979. Como se sabe la Constitucin derogada empleaba en distintos artculos los trminos tratado, convenio y acuerdo, generando as una absoluta confusin a nivel del Derecho interno1039. Precisamente, para evitar estos problemas se decidi mantener una denominacin nica en todo el Texto Constitucional. Asimismo, el artculo 55 corrige un error que contena el artculo 101 de la Constitucin de 1979. En este se limitaba el concepto de tratado a los acuerdos internacionales suscritos entre Estados, excluyendo as a los acuerdos celebrados entre el Estado peruano con otros sujetos del Derecho Internacional, como las Organizaciones Internacionales. En efecto, al sealar textualmente el artculo 101 de la Constitucin derogada: "Los tratados internacionales celebrados por el Per con otros Estados, forman parte del derecho nacional. (...)", exclua al resto, estableciendo un concepto de tratado muy limitado e inactual1040. Por esta razn, era necesario corregir el error. Como es sabido, hoy en da, ya nadie discute la existencia de una pluralidad de sujetos de Derecho Internacional, como son los Estados, las Organizaciones Internacionales, los Individuos, los Grupos Beligerantes, los Movimientos de Liberacin Nacional, entre otros. Algunos de estos sujetos poseen capacidad para celebrar tratados (ius tractandz), por lo cual, haber mantenido la frmula cerrada del 79 hubiera sido contraproducente. Ms an, como bien se concluye en el Proyecto del IDEI: ''Nada obsta para que en un futuro cercano otros entes logren el pleno reconocimiento como sujetos por parte de la Comunidad Internacional, en cuyo
GARCA-SAYN, Diego. Constitucin pemanay poltica exterior. En: "La Constitucin diez aos despus. Constitucin y sociedad". Fundacin Friedrich Naumann, Lima, 1989, p. 2~ 1040 El juez italiano Dionisio Anzilotti manifestaba en su tiempo: "(...) acto juridico internacional es el acuerdo de voluntades de dos o ms Estados a los que el Derecho Internacional atribuye efectos determinados". Citado por lLANOS MANSIlLA, Hugo. Ob. cit., p. 59. En el mismo sentido se manifestaban los autores soviticos. Vase ACADEMIA DE CIENCIAS DE LA URSS. INSTITUTO DE ESTADO Y DERECHO. Derecho Internacional Pblico, (Y. A. Korovin: director), Mxico D.F., 1963, p. 93: "Las Organizaciones Internacionales, con independencia de la extensin de sus poderes, tienen a veces cierto parecido con un sujeto de Derecho Internacional, no obstante lo cual no pueden equipararse a los Estados que las crearon, en la medida en que los derechos de un. Estado y aquellos que son especficos de una Organizacin Internacional son cualitativamente diferentes, tanto por su origen como por su naturaleza". De lo cual concluan que "los Estados eran los nicos sujetos capaces de celebrar un tratado internacional".
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caso, una frmula restringida podra (haber quedado) fcilmente obsoleta en un plazo breve"1041. En consecuencia, la frmula empleada por el artculo 55 resulta ser la ms idnea, pues al hablar de "tratados celebrados por el Estado", incluye a todos. 2. De la incorporacin de los tratados en el Derecho interno En relacin a la incorporacin de los tratados al Derecho interno, la prctica general de los Estados se inclina por al menos tres posturas claramente definidas1042. 2.1. Sistema de recepcin automtica Este sistema supone "la aplicacin de las normas convencionales en el ordenamiento interno una vez que el tratado ha entrado en vigor internacionalmente, sin requerirse ningn acto posterior interno de conversin en norma jurdica interna, para consolidar que la norma convencional est en vigor internamente". Este es el caso de la Constitucin griega de 1975, cuyo artculo 28, inciso 1 seala: 'Las normas de Derecho Internacional generalmente aceptadas y los tratados internacionales, una vez hayan sido sancionados por va legislativa y hayan entrado en vigor segn sus respectivas disposiciones, formarn parte integrante del Derecho interno griego". En el mismo sentido, tenemos la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica de 1776, cuyo artculo 6, prrafo 2, seala: "Esta Constitucin, las leyes de los Estados Unidos que en virtud de ella se promulgan y todos los tratados hechos o que se hicieren bajo la autoridad de los Estados sern la suprema ley del pas". En todos estos casos, al entrar internacionalmente en vigor el tratado, el Estado queda automticamente obligado, sin necesidad de ningn tipo de acto de incorporacin al ordenamiento interno; no debiendo entenderse como actos de incorporacin los mecanismos administrativos que se sigan para facilitar el conocimiento de la administracin o la intervencin previa del legislativo para su aprobacin interna. 2.2. Sistema de recepcin formal (especial) Otros sistemas constitucionales "exigen algn tipo de procedimiento interno, con independencia del que se exija para la entrada en vigor internacional del tratado, para que las normas internacionales vinculen en el orden interno". En consecuencia, en estos sistemas la entrada en vigor interna e internacional del tratado se produce en momentos diferentes.
Proyecto IDEI relativo a la modificacin del captulo relativo a Tratados de la Constitucin Poltica del Per de 1979 1042 RODRGUEZ CARRIN, Alejandro. Lecciones de Derecho Internacional Pblico. Tecnos, Madrid, pp. 258 Y ss.
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En este caso los ordenamientos internos exigen que la incorporacin se produzca mediante una ley interna de transformacin, a travs de la aprobacin por el Legislativo de una norma que ordene su cumplimiento en el Derecho interno o, mediante la publicacin del tratado como acto equivalente a su promulgacin. En relacin a este ltimo supuesto, puede citarse el caso de la Constitucin francesa de 1958, cuyo artculo 55 dispone: ''Los Tratados o acuerdos regularmente ratificados o aprobados tienen, desde su publicacin, una autoridad superior a la de las leyes [. ..]'" Encontramos la misma disposicin en la Constitucin de los Pases Bajos de 1985, cuyo artculo 39 seala: "Las disposiciones de los tratados y de las resoluciones de las instituciones internacionales que en virtud de su contenido pueden obligar a los particulares surtirn efecto vinculan te despus de que hayan sido publicadas". Asimismo, la Constitucin de Portugal de 1976 (en su artculo 8, inciso 2) y la Constitucin de Espaa de 1978 (en su artculo 96Y14) sealan una postura similar. Esta ltima dispone: "Los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa formarn parte del ordenamiento interno". Entre las Constituciones que exigen la transformacin del tratado en una ley interna destacan la de Gran Bretaa, Irlanda, los Pases Nrdicos, entre otros. Por ltimo, en el caso de la Constitucin de Italia, si bien no se exige la transformacin del tratado en norma interna para que este obligue y sea aplicable en el Derecho interno, el legislador ordena su aplicacin en el Derecho interno; es decir, que aqu se requiere de una ley interna dirigida a los particulares para que obedezcan las disposiciones a su cargo estipuladas en el tratado internacional. 2.3. Ausencia de regulacin expresa Por ltimo, en algunos sistemas constitucionales no existe una referencia expresa en relacin a la incorporacin de los tratados al Derecho interno. En estos casos habr que examinar la prctica administrativa o jurisprudencial para determinar si es necesario o no un acto formal de incorporacin. En el caso del Per, nuestro sistema constitucional opta por la aplicabilidad inmediata de los tratados en el Derecho interno. Esto significa que el Estado no requiere emitir acto adicional alguno de incorporacin, sino que basta con que el Per haya, de un lado, "celebrado" el tratado y que este, de otro, se encuentre en vigor de acuerdo a sus propias disposiciones.

As se desprende el artculo 55 de la Constitucin bajo comentario as como del artculo 3 de la Ley sobre Perfeccionamiento de Tratados N 26647, el cual precisa que: "[tales tratados] entran en vigencia y se incorporan al Derecho nacional, en la fecha en que se cumplan las condiciones establecidas en los instrumentos internacionales respectivos". De otro lado, la exigencia del artculo 55 de nuestra Constitucin de que el tratado est en vigor, busca superar los problemas que podran presentarse si el Per manifiesta su consentimiento en relacin con un tratado que an no entra en vigor o, supuesto ms anmalo, que nunca entre en vigor por no alcanzar el nmero de ratificaciones necesarias para ello. Por todo lo dicho, al establecer nuestra Constitucin que los tratados celebrados por Estado1043 y en vigor forman parte del Derecho nacional, opta por un sistema de aplicabilidad inmediata que se acerca a una evidente y saludable compresin monista de las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho interno1044. 3. De la jerarqua de los tratados en el Derecho interno La actual Constitucin Poltica del Per de 1993 no deja mayores dudas respecto al rango normativo de los tratados. En efecto, el inciso 4 del artculo 200 de la Constitucin atribuye en general rango de ley a los tratados, sin hacer distincin alguna entre los tratados aprobados por el Congreso (va resolucin legislativa) y aquellos nicamente ratificados por el Presidente de la Repblica (va decreto supremo)1045. Sobre la naturaleza jurdica de las resoluciones legislativas existi en el pasado gran polmica. Algunos, como De la Lama, pese a que estas se enumeran correlativamente a las leyes, entendan que no eran tales, sino actos administrativos del Congreso. Otros consideraban que si bien las resoluciones legislativas no reciban la formalidad de la promulgacin -caracterstica de las leyes- ni estaban sujetas a los mismos procedimientos parlamentarios para su adopcin, lo cierto es que la aprobacin del Congreso era lo que brindaba legitimidad a los tratados para que pudieran imponerse a las leyes en caso de colisin normativa, debiendo entenderse en este sentido que tales resoluciones eran en realidad leyes.

PASTOR RIDRUEJO, Jos Antonio. Curso de Derecho Internacional Pblico. Tecnos, Madrid, 1986, p. 170: "El sistema espaol actual sobre aplicacin interna de los tratados puede ser calificado como dualista, moderado y razonable. Dualista porque exige un acto de recepcin; y moderado y razonable porque tal recepcin se hace por la simple publicacin, no por la orden de ejecucin del tratado mediante una ley". 1044 NOVAK, Fabin y SALMN, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Per en materia de Derechos Humanos. Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2002, p. 113 1045 Esta formalidad en la aprobacin y ratificacin de los tratados se da en virtud de lo dispuesto en la Ley N 26647 del 26 de junio de 1996.

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Si bien la actual Constitucin no dice en qu consiste la resolucin legislativa ni la incluye entre las disposiciones con rango de ley contra las cuales procede interponer la accin de inconstitucionalidad (artculo 200), debemos concluir que la misma posee rango de ley; en tanto su emisin implica el ejercicio por parte del Congreso de su funcin legislativa. Y el Congreso solo legisla con normas con rango de ley. Esto es confirmado por el artculo 4 del Reglamento del Congreso de la Repblica que seala: "La funcin legislativa comprende el debate y la aprobacin de reformas de la Constitucin, de leyes y resoluciones legislativas [.. .]"1046. Por su parte, la ratificacin efectuada por el Presidente de la Repblica, se formaliza internamente mediante decreto supremo. Segn nuestro ordenamiento jurdico interno, los decretos supremos tienen rango de norma administrativa y no de ley. Esto queda claramente establecido en el artculo 118, inciso 8 de la Constitucin que seala que corresponde al Presidente de la Repblica: "Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas y, dentro de tales limites, dictar decretos y resoluciones". Todo lo expuesto ha llevado a concluir a algunos prestigiosos constitucionalistas peruanos que los tratados aprobados por el Congreso va resolucin legislativa tienen rango de ley; mientras que los tratados ratificados por el Presidente de la Repblica va decreto supremo solo tienen rango de norma administrativa1047. Sin embargo, lo cierto es que, independientemente de la formalidad escogida para la incorporacin de los tratados en nuestro ordenamiento jurdico interno, materialmente los tratados en el Per tienen rango de ley. En primer lugar, porque la atribucin constitucional del rango de ley a los tratados es expresa. En efecto, la Constitucin en su artculo 200, inciso 4, habla de "normas que tienen rango de ley" y, entre ellas, incluye a los tratados, sin distinguir aquellos aprobados por el Congreso va resolucin legislativa de los celebrados por el Ejecutivo va decreto supremo. Por tanto, no hay que distinguir donde la ley no distingue. En segundo lugar, porque la formalidad empleada para aprobar internamente un tratado tiene poca importancia para atribuir o no rango de ley a los tratados, en tanto esta formalidad no determina propiamente la incorporacin del tratado a nuestro ordenamiento jurdico. En efecto, la incorporacin del tratado es -como ya lo sealamos- automtica y no requiere de procedimiento alguno, segn lo dispone el artculo 55 de la Constitucin de 1993, cuando expresamente seala que: "Los Tratados celebrados por el Estado y en vigor
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Pontificia Universidad Catlica del Per, Tesis Doctoral, Volumen III,Lima, 1997, p. 133. En el mismo sentido se ha manifestado BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. Konrad Adenauer, Lima, 1996, p. 298: "Los temas contenidos en este artculo sern aprobados por el Congreso mediante una Resolucin Legislativa, que es norma con rango de ley. Por consiguiente, estos tratados tendrn rango de ley en el Derecho interno". 1047 RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 140. En el mismo sentido BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 298: "[...] sila aprobacin viene del Congreso tendr rango deley y si viene del Ejecutivo tendr rango de Decreto Supremo".
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forman parte del derecho nacional". De esta norma se desprende que, cumplidas las condiciones de celebracin y entrada en vigor del tratado, este se incorpora al Derecho nacional. Finalmente, en tercer lugar, porque en todo caso estaramos ante una norma constitucional (artculo 200, inciso 4) que prima sobre cualquier otra norma de inferior jerarqua que le sea opuesta, como sera el caso de la Ley N 26647, en la hiptesis negada de que esta ltima tenga como propsito establecer una topologa diferente de tratados a la consagrada en la Constitucin. En todo caso, se debe reconocer que quiz lo ptimo hubiera sido que, al igual que en los artculos 80 y 81 de la Constitucin, se hubiera autorizado al Presidente de la Repblica a aprobar tratados mediante decreto legislativo sin delegacin del Congreso, en cuyo caso el rango de ley del tratado en todos los casos sera internamente indiscutible. De otro lado, otro aspecto que requiere ser analizado, es el referido al rango que internamente poseen las normas contenidas en tratados sobre derechos humanos. En el artculo 105 de la Constitucin de 1979 ya derogada, se estipulaba que: "Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarqua constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitucin". Se estableca entonces una regulacin preferente ratione matenae, buscando privilegiar de forma espacialsima determinadas normas de los tratados, en virtud de que regulaban aspectos relativos a los derechos humanos. Entonces, en caso de colisin normativa entre una ley cualquiera y un precepto contenido en un tratado relativo a derechos humanos, la solucin era la primaca de este ltimo, al ser una norma de mayor jerarqua. Es por esta razn que no solo se dejara inaplicada la norma opuesta, sino que podra atacarse su validez con el de lograr su expulsin del ordenamiento jurdico interno peruano, siguiendo los cauces que la Constitucin implcitamente prevea para estos casos; nos referimos concretamente, a la accin de inconstitucionalidad. Lamentablemente, esta norma fue suprimida por la nueva Constitucin, lo que constituye un error. Precisamente, una de las normas que significaron un gran avance en materia constitucional fue la contenida en el artculo 105, que incluso sirvi de inspiracin a posteriores textos constitucionales en Amrica Latina. La norma contenida en el artculo 105 tenia una importancia singular: primero, porque al elevarse estos derechos a rango constitucional se les brindaba una mayor seguridad jurdica a los ciudadanos, as como mecanismos idneos de proteccin ante cualquier acto arbitrario del Estado que intentara violentarlos1048; segundo, porque la norma reflejaba ante la comunidad internacional la voluntad del Estado peruano de dar un tratamiento preferente a la materia de los derechos humanos; y tercero, porque jurdicamente, al
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BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., P. 297

atribuirse a estos tratados la jerarqua normativa mxima, dentro de nuestro ordenamiento jurdico, se era consecuente con la moderna tendencia del Derecho Internacional, que atribuye jerarqua de ius cogens a gran parte de las normas sobre derechos humanos, constituyendo una de las primeras Constituciones en el mundo conjuntamente con las centroamericanas en consagrar una disposicin de este tipo1049. No obstante esta grave omisin, creemos que a travs de la interpretacin de otras disposiciones de nuestro Texto Constitucional, es posible mantener el principio consagrado en la Constitucin derogada. En efecto, en virtud de los artculos 2 y 3 de la actual Constitucin peruana podemos lograr establecer sin mayor dificultad que las normas sobre derechos humanos contenidas en tratados siguen teniendo rango constitucional. As, mientras el artculo 2 consagra un listado de derechos fundamentales de la persona (derecho a la vida, a la libertad, a la integridad, al honor, a la buena reputacin, etc.) el artculo 3 establece que: "La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre [.. .]". Esto equivale a decir -concluye con acierto Marcial Rubio- que los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos no solo abarcan el listado del artculo 2 de nuestra Constitucin, sino todos aquellos derechos de la persona consagrados en instrumentos internacionales (tratados, declaraciones, etc.) de los que el Per forma parte; todos los cuales pueden ser considerados derechos con rango constitucional en nuestro ordenamiento jurdico. En otras palabras, el artculo 3 de nuestra Constitucin extiende el rango constitucional no solo a los derechos expresamente reconocidos en el artculo 2 de dicho texto, sino tambin a todos los dems derechos fundamentales contenidos en otros instrumentos (entindase tratados) obligatorios para el Per. 4. Caso de colisin entre un tratado y una ley interna Determinado el rango de los tratados en nuestro ordenamiento jurdico, resulta fundamental establecer un criterio de solucin en caso de conflicto entre un tratado y una ley interna peruana; en especial, en aquellos tratados que no versan sobre derechos humanos, y que por tanto, solo tienen rango de ley. La Constitucin de 1979 en su artculo 101 adopt una frmula claramente monista, estipulando que "en caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevaleca el primero". De esta forma, las leyes internas que contenan normas que se hallaban en contradiccin con las disposiciones de un tratado, dejaban de aplicarse en favor de este y, por otro lado, las leyes aprobadas con posterioridad a la entrada en vigencia de un tratado, tampoco podan tener efectos jurdicos que pudieran impedir la aplicacin del instrumento internacional1050.

1049 1050

RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 136. FERNNDEZ MALDONADO, Guillermo. Los tratados internacionales y los sistemas de fuentes de Derecho en el Per. En: "Derecho" N 43-44. Lima, 1989-1990, p. 353.

En consecuencia, la norma del artculo 101 no afirmaba que el tratado tuviera un rango superior a la ley. Muy por el contrario, la doctrina nacional, en forma unnime, entenda los tratados como leyes1051. Lo que se estableca era algo distinto, es decir, que en caso de colisin, se opte por el tratado. Es as que el tratado no derogaba los preceptos de una ley que le eran opuestos; nicamente los dejaba inaplicable s o en suspenso mientras el tratado estuviera vigente para el Per. En este caso, se trataba entonces de una relacin horizontal y no vertical como la jerrquica, razn por la que sus efectos no eran derogatorios sino de inaplicacin1052. Si bien la actual Constitucin en su artculo 55 no seala expresamente un criterio de solucin a este eventual conflicto normativo; la primaca incondicional del Derecho Internacional sobre el Derecho interno (esto es, del tratado sobre la ley) ha sido defendida por los tribunales internacionales en diversas ocasiones, por el Derecho comparado, por tribunales internos y por la mayora de los publicistas. En cuanto a la jurisprudencia internacional, tanto arbitral como judicial, son diversos los fallos que confirman esta primaca. As tenemos1053 los laudos arbitrales en el Asunto Montijo (26 de julio de 1875), en el Asunto del Rgimen Aduanero Franco-Suizo (1912)1054, en el Asunto G. Pinson (19 de octubre de 1928) y en el Asunto Treves vs. Repblica Italiana (24 de setiembre de 1956); las sentencias de la Corte Permanente de Justicia Internacional en el Asunto de las Zonas Francas de la Alta Saboya y del Pas del Gex, entre Francia y Suiza; el Asunto de los Sbditos Polacos en el Dantzig; el Asunto de los Intereses Alemanes en la Alta Silesia Polaca; el Asunto Groenlandia y el de la Factora de Chorzow; las Opiniones Consultivas de la Corte Permanente de Justicia Internacional sobre el Intercambio de Poblaciones Griegas y Turcas de 19251055; y en el Asunto de las Comunidades Greco-Blgaras; entre otros. A nivel de doctrina de los publicistas, el profesor Miaja de la Muela evidencia la necesidad de esta supremaca al sealar: "No se concibe un Derecho Internacional merecedor de este nombre, si no se afirma superior al Derecho dictado por los Estados, destinatarios de las normas de aquel"1056. En el mismo

1051

Vase la postura de RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitucin y sociedad politica. Mesa Redonda Editores, Lima, 1988, pp. 270-217 Y 283; DE LA LAMA, Miguel. Ob. cit., pp. 472 Y ss.; CHIRINOS SOTO, Enrique. La Constitucin al alcance de todos. Lima, 1984,p.114. 1052 FERNNDEZ MALDONADO, Guillermo. Ob. cit., p. 354. 1053 CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL A/B n.o 46, 1932, p. 167; A/B, n.O 44,1932, p. 24; A/B n.o53, p. 75; B, n.O 17, p. 32; B, n.O 10, p. 20. 1054 Sports 01 lnternational Arbitral Awards. Volumen V, p. 411 1055 CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. SerieB, 1925, p. 20. 1056 MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. LA primada sobre /os ordenamientos jurdicos internos del Dmcho Internacional y del Derecho Comunitario europeo. En: "Revista de Instituciones Europeas". Volumen 1-3, agosto-diciembre, 1974, pp. 1001 Y ss.

sentido, se pronuncian Charles De Visscher1057, Paul Guggenheim1058, Alfred Verdross1059; entre otros1060. Asimismo, las Constituciones ms modernas de Europa Occidental, establecen la supremaca de los tratados internacionales sobre las leyes internas. El artculo 93 de la Constitucin holandesa admite as que un tratado aprobado en el Parlamento por mayora de dos tercios pueda derogar disposiciones constitucionales; estableciendo adems que, en todo caso, los tratados publicados prevalecen sobre las leyes anteriores y posteriores1061. En este mismo sentido se pronuncia la Constitucin francesa del 27 de octubre de 1946 (artculo 26) y la de 1958 (artculo 55). Ms an, el anteproyecto de la Constitucin espaola contena una disposicin segn la cual los tratados tenan una jerarqua superior a la de las leyes, pero algunos autores, en particular, especialistas en Derecho Administrativo manifestaron su oposicin, conforme a los antecedentes de la Constitucin de 1931 y la jurisprudencia espaola, lo que llev a la supresin de tal disposicin en el texto final. Esto mereci un rechazo por parte de los publicistas espaoles, sealando Carrillo Salcedo que "argumentos excesivamente nacionalistas lamentablemente fueron acogidos". A nivel de jurisprudencia interna, el Tribunal de Casacin belga sostuvo en su sentencia del 27 de mayo de 1971 una clara afirmacin de la primaca del Derecho Internacional convencional sobre el Derecho interno, al sealar que: "En caso de conflicto entre una norma de Derecho interno y una norma de Derecho Internacional con efectos jurdicos directos en el orden interno, la norma prevista en el Tratado debe prevalecer, pues su primaca deriva de la naturaleza misma del Derecho Internacional convencional". En Inglaterra, los tribunales tampoco ponen en duda la primaca de los tratados internacionales sobre las leyes inglesas y en reiteradas oportunidades han confirmado la prevalencia de los primeros sobre los ltimos. La misma postura puede observarse en los tribunales espaoles y chilenos. Esta primaca se ve finalmente reflejada en el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 -jurdicamente vinculante para el Per- donde claramente se establece como principio que un "Estado no podr alegar las disposiciones de su Derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado". Estamos aqu -en palabras de Snchez Rodrguez- en presencia del principio general de "prevalencia de las normas contenidas en los tratados sobre las normas propias del ordenamiento interno de los Estados obligados por aquellos"1062.

1057 DE VISSCHER, Charles. Cours gnral de prncipes de Droit International Public. En: "RCADI". Volumen 86 1954, pp. 449-450. 1058 GUGGEHEIM, Paul. Trait de Droit Public. Tomo 1, Ginebra, 1967, p. 141. 1059 VERDROSS, Alfred. Ob. cit., p. 110. 1060 JIMNEZ DE ARECHAGA, Eduardo. LA estipulacin a favor de terceros en el Dmcho InternacionaL En: "Cuadernos del Centro de Estudios de Derecho Comparado". N 1, Montevideo, 1956, p. 30. 1061 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Ob. cit., pp. 152-155. 1062 Citado por FERNNDEZ MALDONADO, Guillermo. Ob. cit., P. 369.

En consecuencia, "ningn Estado puede sustraerse a una obligacin jurdica internacional invocando su contradiccin con el Derecho interno"1063. Este enunciado -sealan De la Guardia y Delpech- representa el fundamento del Derecho Internacional1064. A todo esto habra que agregar la Declaracin Oficial del Ministerio de Relaciones Exteriores del Per manifestada ante el Congreso de la Repblica en 1995, donde se reafirm la posicin tradicional claramente monista del Estado peruano1065, esto es, de afirmacin de la primaca del Derecho Internacional sobre el Derecho interno. De todo lo cual podemos concluir que, no obstante el silencio del actual texto constitucional, al igual que la Constitucin de 1979, en caso de existir un conflicto entre un tratado (con rango de ley) y una ley interna peruana, prevalece el primero. DOCTRINA ACADEMIA DE CIENCIAS DE LA URSS. INSTITUTO DE ESTADO y DERECHO. Derecho Internacional Pblico. (Y. A. Korovin: director), Mxico D.F., 1963; ACCIOLY, Hildebrando. Tratado de Derecho Internacional Pblico. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1958; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. Konrad Adenauer. Lima, 1996; CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Curso de Derecho Internacional Pblico, Tecnos, Madrid, 1992; CHIRINOS SOTO, Enrique. La Constitucin al alcance de todos. Lima, 1984; DE LA GUARDIA, Ernesto y DELPECH, Marcelo. El Derecho de los Tratados y la Convencin de Viena de 1969. Feyde. Buenos Aires, 1980; DE LA GUARDIA, Ernesto. Derecho de los Tratados Internacionales. Editorial Abaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 1997; DE LA LAMA, Miguel. La Constitucin Poltica de 1979 Y los Tratados. En: "La Constitucin peruana de 1979 y sus problemas de aplicacin". Lima, pp. 471-472.; DE VISSCHER, Charles. Cours gnral de principes de Droit International Publico En: "RCADI". Volumen 86, 1954; DIEZ DE VELASCO, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Pblico. Tomo II, Ternos, Madrid, 1984; FINCH, George. Les sources modernes de Droit International. En: "RCADI", 1935-III, tomo 53; GARCA-SAYN, Diego. Constitucin peruana y poltica exterior. En: "La Constitucin diez aos despus. Constitucin y Sociedad". Fundacin Friedrich Naumann, Lima, 1989; GUGGEHEIM, Paul. Trait de Droit Publico Tomo 1, Ginebra, 1967; JlMNEZ DE ARECHAGA, Eduardo. La estipulacin a favor de terceros en el Derecho Internacional. En: "Cuadernos del Centro de Estudios de Derecho Comparado" N 1, Montevideo, 1956; LLANOS MANSILLA, Hugo. Teora y prctica del Derecho Internacional Pblico. Tomo 1, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1977; LPEZ JIMENEZ, Ramn.
1063 1064

VERDROSS, Alfred. Ob. cit., p. 66. DE LA GUARDIA, Ernesto y DELPECH, Marcelo. El Derecho de hJS Tratadosy la Convencin de Viena de 1969. Feyde, Buenos Aires, 1980. 1065 Vase Declaracin del director de asuntos juridicos del Ministerio de Relaciones Exteriores, embajador Oscar Martua de Romaa, ante el Congreso de la Repblica (1995).

Tratado de Derecho Internacional Pblico. Tomo 1, San Salvador, 1970; MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. La primaca sobre los ordenamientos jurdicos internos del Derecho Internacional y del Derecho Comunitario europeo. En: "Revista de Instituciones Europeas". Volumen 1-3, agosto-diciembre, 1974; MONCAYO, Guillermo y otros. Derecho Internacional Pblico. Tomo 1, Vctor P. de Zavalia, Buenos Aires, 1981; MYERS, Denys P. The names and scope of treaties. En: "American J ournal of International Law". Volumen 51, N 3, 1957; NOV AK, Fabin y SALMN, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Per en materia de Derechos Humanos. Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2002; PASTOR RIDRUEJO, Jos Antonio. Curso de Derecho Internacional Pblico. Tecnos. Madrid, 1986; REUTER, Paul. Introduction au droit des traits. 3a ed. Presses Universitaires de France. Paris, 1995; RODRGUEZ CARRIN. Alejandro. Lecciones de Derecho Internacional Pblico. Tecnos, Madrid; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Pontificia Universidad Catlica del Per. Tesis Doctoral, Volumen III, Lima, 1997; SIERRA, Manuel. Tratado de Derecho Internacional Pblico. Porra. Mxico, 1963; VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Pblico (Traduccin de Antonio Truyol y Serra) Aguilar, Madrid, 1978; VIRALLY, Michael. Fuentes del Derecho Internacional. En: SORENSEN, Max. "Manual de Derecho Internacional Pblico". Fondo de Cultura Econ6mica, Mxico, 1978.

Artculo 56 Tratados aprobados por el Congreso Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificaci6n por el Presidente de la Repblica, siempre que versen sobre las siguientes materias: 1. Derechos Humanos. 2. Soberana, dominio o integridad del Estado. 3. Defensa Nacional. 4. Obligaciones financieras del Estado. Tambin deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificaci6n o derogaci6n de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecuci6n. CONCORDANCIAS: C.: arts. 57, 102mc. 3),200 mc. 4); C.P.Ct.: art. 77 Fabin Novak Talavera 1. Distincin entre tratados complejos y simplificados Este artculo, concordado con el primer prrafo del artculo 57 de la Constitucin, realiza una clara distincin entre los denominados tratados simplificados (o convenios ejecutivos) y los tratados complejos (o solemnes), atendiendo al procedimiento de conclusin de los mismos. As, los primeros, seran potestativos del Presidente de la Repblica, es decir, celebrados a sola firma. Los segundos, en cambio, por la importancia de las materias que regulan, requeriran de un control parlamentario previo. La necesidad de esta distincin y de establecer dos procedimientos de celebracin de tratados segn la materia, data de muy antiguo. Locke, Rousseau y Tocquevi. le reconocan en su tiempo que la accin exterior del Estado precisaba de mayor libertad y flexibilidad para el Poder Ejecutivo, por lo que el Parlamento -debido al nmero de representantes, su inestabilidad y heterogeneidad, adems de su tradicional lentitud- deba abstenerse de participar salvo en aspectos puntuales y de importancia sustantiva1066. Precisamente la actual Constitucin busca dejar clara esta distincin. El sistema de "lista positiva" adoptado en el artculo 56, plasmado tambin en el artculo 94(1) de la Constitucin espaola; 53 de la Constitucin francesa; 80 de la Constitucin italiana; 59(2) de la Ley Fundamental de Bonn; entre otros, delimita claramente las competencias del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo en materia de celebracin de tratados, eliminando as los problemas que existan en la Constitucin Poltica del Per de 1979 para diferenciar los tratados que requeran la aprobacin previa del Congreso de los que podan ser aprobados y/o ratificados sin este requisito.
1066

FERNNDEZ MALDONADO, Guillermo. Los tratados internacionaksy /os sistemas defuentes de Derecho en el Per. En: "Derecho", N 43-44, Lima, 1989-1990, p. 344.

En efecto, la Constitucin del 79 estab1eda en su artculo 102 que los tratados deban ser aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica; mientras el artculo 104 sealaba que el Presidente poda celebrar y ratificar tratados, sin la previa aprobacin del Congreso "en materias de su exclusiva competencia". La referencia a "materias de su exclusiva competencia" origin una serie de problemas de competencia entre el Parlamento y el Ejecutivo, tal como ocurri cuando este ltimo celebr a sola firma los denominados Convenios Pesqueros con la Unin Sovitica en 1988, o cuando suscribi el conocido Convenio Antidrogas en 1991. La frmula utilizada por la Constitucin de 1979 era muy ambigua, generando algunos problemas de interpretacin. As surgi un gran debate en la doctrina nacional para determinar los alcances de la expresin "materias de su exclusiva competencia". En este sentido, Fernndez Maldonado encontr que la Constitucin de 1979 sealaba las competencias exclusivas del Presidente en forma dispersa y poco clara. Ms an, comprob que dichas materias no eran del todo exclusivas del Presidente, entrando tambin dentro del campo de accin del Congreso. Como ejemplo citaba el caso de la potestad reglamentaria, como atributo del Poder Ejecutivo (artculo 211, inciso 11) pero cuya regulacin corresponda al Parlamento. Para De la Lama, la frmula "materias de exclusiva competencia" implicaba ms bien los acuerdos meramente ejecutivos, administrativos y reglamentarios; que no modificaran la legislacin nacional ni exigieran leyes complementarias para su ejecucin. Al parecer, el constituyente juzg que con esta frmula "materias de exclusiva competencia", no podra generarse un conflicto normativo, pues tanto el Presidente de la Repblica como el Parlamento actuaran dentro de materias reservadas. Sin embargo, se equivoc. Por ello, en la actual Constitucin, se decidi corregir este error, distinguiendo claramente los tratados que deban ser previamente aprobados por el Congreso antes de su ratificacin presidencial, de aquellos que podran ser directamente ratificados por el Presidente de la Repblica, a travs de la consagracin de una lista de materias positivas. Esto, en nuestro concepto, ha eliminado o, al menos reducido, las posibilidades de duda o confusin. En este mismo sentido, concluye Bernales: "La adopcin de este criterio resuelve los problemas que creaba la frmula demasiado general de la Constitucin de 1979, para que fuera el Congreso el que aprobara los Tratados internacionales... Cules eran esas materias de exclusiva competencia del Presidente de la Repblica? En la dcada del ochenta fue este un asunto que provoc discusiones entre parlamentarios que sostenan que no habiendo stricto sensu ningn asunto de exclusiva competencia del Presidente, todos los tratados internacionales deban ser aprobados por el Congreso, pues se trataba de acuerdos expresivos de la soberana. Pero en el mismo Parlamento y en el Ejecutivo no faltaron opiniones que sostuvieron que cuando los asuntos del tratado no eran materia que a nivel

interno requiriesen ley, eso era asunto de la exclusiva competencia del Presidente de la Repblica"1067. Por otro lado, el artculo 104 de la Constitucin de 1979, estableca una atribucin facultativa, al sealar: "El Presidente de la Repblica puede, sobre materias de su exclusiva competencia, celebrar o ratificar convenios internacionales (...)" (cursiva nuestra); con lo cual, el Presidente poda elegir la va simplificada o compleja segn su parecer. Se entenda que el Presidente poda desechar la va del 104, optando por el procedimiento solemne del artculo 102. Esta ambigedad tambin se elimina en el artculo 56 del actual Texto Normativo, al eliminar a su vez toda atribucin facultativa al Presidente de la Repblica. 2. Sobre las materias de los tratados complejos En cuanto a las materias que exigen que el tratado sea previamente aprobado por el Congreso, antes de su ratificacin presidencial, sealadas en el artculo 56, debemos sealar lo siguiente: 2.1. Derechos humanos Este inciso tiene como referente la Constitucin espaola de 1978, que contiene una disposicin similar, as como la prctica peruana sobre la materia, que siempre ha sometido la aprobacin de tratados sobre derechos humanos a la previa aprobacin del Congreso1068. Y es que la condicin jurdica de las normas sobre derechos humanos haca necesario un tratamiento preferencial de los mismos en el Derecho interno, estableciendo un procedimiento de aprobacin riguroso, donde el Congreso ejerciera un control previo. Como se sabe, los tratados sobre derechos humanos se caracterizan por no ser sinalagmticos, esto es, por generar un tipo de relacin especial entre las obligaciones estatales y los seres humanos cuyos derechos buscan ser protegidos. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado: "[...] no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. Konrad Adenauer, Lima, 1996, p. 299. 1068 As, entre los aos 1980 y 1990 encontramos que el Congreso peruano aprob los siguientes tratados: Eliminacin de Discriminacin contra la Mujer; Estatuto de Refugiados; Convencin contra el Apariheid en los Deportes; Convencin para Prevenir y Sancionar Actos de Terrorismo; Convencin para la Restitucin Internacional de Menores; Migraciones; Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949; entre otros. Vase la tesis de GRANDA, Ana Mara. Acuerdos simplificados en la Constitucin Poltica del Pen en materia de exclusiva competencia del Presidente de la &pblica. Tesis para optar el Ttulo de Abogado, Facultad de Derecho, PUCp, Lima, 1992.
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contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin"1069. En consecuencia, en este tipo de tratados, los Estados contratantes no tienen intereses propios, solamente tienen, por encima de todo, un inters comn: la proteccin del individuo. Por tal razn, es necesario que el Congreso de la Repblica evale en estos casos las obligaciones a ser asumidas por el Estado en pro del individuo, pues muchas veces requerir de su posterior concurso, para la cabal implementacin de estos acuerdos. 2.2. Soberana, dominio o integridad del Estado Teniendo nuevamente como base la Constitucin espaola, la actual Constitucin peruana establece tambin la necesidad de que aquellos tratados que versen sobre aspectos que afecten la soberana, el dominio o la integridad territorial del Estado deban necesariamente pasar por la aprobacin del Congreso, antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica. La soberana es, como sabemos, la potestad jurdica de un Estado para decidir libremente sus asuntos internos (autonoma) y externos (independencia). El dominio es el derecho en virtud del cual las cosas se encuentran sometidas a la accin y voluntad del Estado. Este derecho se ejerce sobre bienes muebles (navos y otros elementos de transporte, etc.) y sobre inmuebles (el territorio en sus diversos aspectos)1070. Finalmente la integridad se refiere al elemento territorial del Estado como representacin real de este. Todo ello nos lleva a concluir que son tratados comprendidos en este acpite: los tratados de paz; tratados de limites; tratados de establecimiento de relaciones diplomticas y consulares; los constitutivos de Organizaciones Internacionales; los de solucin pacfica de controversias; los tratados de integracin; sobre recursos naturales y medio ambiente, entre otros. La prctica peruana confirma adems que tratados que han versado sobre estas materias han pasado por la previa aprobacin del Congreso1071. Por otro lado, la Constitucin complementa esta norma al establecer que el Congreso tambin deber prestar su consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la Repblica (artculo 102, inciso 8); as como para la declaracin de guerra y firma de la paz (artculo 118, inciso 16). 2.3. Defensa nacional
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva OC-2/82 del 24 de setiembre de 1982. El efecto de las reservas sobre la entrado en vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (aris. 74 y 75). Serie A, N 2, prrafo 29. 1070 RUIZ MORENO, Isidoro. Citado en Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo IX. Buenos Aires, p. 405.
1071 1069

Vase GRANDA, Ana Mara. Ob. cit., Anexo N 2, pp. 430 Y ss.

La defensa nacional suele ser entendida como la facultad del Estado de asegurar su integridad por la va convencional o armada. La defensa armada puede revestir forma activa o pasiva. Por la primera, el Estado acta contra quien intente desmembrado, intervenirle o afectar en alguna forma su territorio. Por la segunda, se adoptan precauciones ante un posible conflicto armado, como son: tener un ejrcito permanente y una organizacin de reserva; instruir a sus ciudadanos para la defensa nacional mediante el servicio militar; construir fortificaciones y vas estratgicas; almacenar pertrechos y municiones; u organizando, en fin, todo sistema tcnico y econmico que le permita poner en accin sus fuerzas y su espritu en el momento del peligro1072. En este sentido, podemos enmarcar dentro de esta categora los tratados de seguridad colectiva; los tratados de alianza defensiva, los de no agresin o neutralidad; y los que establezcan Organizaciones Internacionales de Cooperacin Militar. 2.4. Obligaciones financieras del Estado El artculo 102, incisos 4 y 5 del Texto Constitucional consagra como atribuciones del Congreso aprobar el presupuesto y la cuenta general de la Repblica, as como autorizar emprstitos, conforme a la Constitucin. En este sentido, resulta lgico que el artculo 56 del mismo texto normativo obligue a que aquellos tratados que impliquen una obligacin financiera del Estado, sean aprobados por el Congreso antes de su ratificacin presidencial, debiendo entenderse como comprendidos en esta categora, todos aquellos tratados que versen sobre operaciones de endeudamiento interno y externo del Estado. Sin embargo, creemos que tal como est redactado el artculo 56 literal d) de la Constitucin resulta demasiado amplio, pudiendo significar un obstculo para la obtencin de crditos en el futuro. Incluso, en nuestra prctica interna, muchos tratados sobre esta materia han sido celebrados por la va simplificada. Es el caso del crdito por 300 millones de dlares otorgado por el gobierno argentino al Per aprobado por cambio de notas el 4 de setiembre de 1981 y el prstamo del gobierno de Canad al Per para el desarrollo de un proyecto industrial forestal, firmado ello de noviembre del mismo ao, solo por citar dos ejemplos1073. En virtud de ello, el reglamento que sobre la materia se elabore, deber tomar en cuenta la amplitud de esta frmula, a fin de restringida o limitada a aquellos casos en los cuales resulte estrictamente necesaria. 2.5. Tratados que crean, modifican o extinguen tributos Este inciso encuentra su explicacin en el artculo 74 de la Constitucin, ubicado en el Captulo IV sobre Rgimen Tributario y Presupuestal, donde se
ULLOA SOTOMAYOR, Alberto. Derecho Internacional Pblico. Tomo 1. Ediciones Iberoamericanas, Madrid, 1967 1073 Para otros ejemplos, vase los numerales 26, 28 Y 47 del anexo N 3 Y los numerales 23, 25, 41, 43, 47 Y 48 del anexo N 4 de GRANDA, Ana Mara. Ob. cit., p. 440 Y ss.
1072

seala que "los tributos se crean, modifican o derogan (...) exclusivamente por ley (.,,)". Resulta lgico entonces que cualquier tratado sobre la materia requiera tambin la aprobacin previa del Congreso, ya que este es el rgano a quien la Constitucin reserva tal competencia. 2.6. Tratados que exijan modificacin o derogacin de alguna ley Y los que requieran medidas legislativas para su ejecucin Al igual que el caso anterior, en este nos encontramos ante facultades propias del Poder Legislativo. As, el artculo 102 inciso 1 de la Constitucin establece como atribucin del Congreso: "Dar leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar, modificar o derogar las existentes". La aprobacin del Congreso se hace entonces necesaria en la medida que debe existir coordinacin entre las normas internas que aprueba el Congreso y los tratados internacionales que impliquen la modificacin o derogacin de tales normas. De igual forma, se torna imperativo que tratados que exijan medidas legislativas para su ejecucin, sean aprobados por el Congreso, en la medida que este rgano deber ser quien legislar internamente para implementar el tratado. En esta categora estn comprendidos los Convenios OIT que muchas veces implican la interpretacin, modificacin e incluso la derogacin de medidas legislativas. Sobre este tema existe adems una prctica nacional muy basta1074. DOCTRINA BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. Konrad Adenauer, Lima, 1996; FERNNDEZ MALDONADO, Guillermo. Los tratados internacionales y los sistemas de fuentes de Derecho en el Per. En: "Derecho" N 43-44, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 19891990; GRANDA, Ana Mara. Acuerdos simplificados en la Constitucin Poltica del Per en materia de exclusiva competencia del Presidente de la Repblica. Tesis para optar el Ttulo de Abogado. Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1992; RUIZ MORENO, Isidoro. Citado en ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA. Tomo IX, Buenos Aires; ULLOA SOTOMA YOR, Alberto. Derecho Internacional Pblico. Tomo 1, Ediciones Iberoamericanas, Madrid, 1967.

As entre 1980 a 1990 fueron aprobados por el Congreso, Convenios OIT; pero tambin sobre propiedad intelectual, derechos de autor, proteccin de obras literarias, comercio, telecomunicaciones, transporte, etc., que requerian de medidas legislativas de implementacin y/o la derogacin o modificacin de leyes internas. Vase GRANDA, Ana Maria. Ob. cit., P. 284.

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Artculo 57 Tratados no aprobados por el Congreso, denuncia de tratados El Presidente de la Repblica puede celebrar o ratificar tratados o adherir a stos sin el requisito de la aprobacin previa del Congreso en materias no contempladas en el artculo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso. Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado por el Presidente de la Repblica. La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la Repblica, con cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobacin del Congreso, la denuncia requiere aprobacin previa de este. CONCORDANCIAS: C.: arts. 118 inc. 11),200 inc. 4). Fabin Novak Talavera 1. Los tratados simplificados El primer prrafo de la norma en cuestin consagra el proceso de celebracin de los tratados simplificados. Estos acuerdos son celebrados y concluidos directa y nicamente por el Poder Ejecutivo. Generalmente se celebran por canje de notas, minuta aprobada, memorndum de entendimiento, etc. En nuestro pas suelen ratificarse por el Presidente de la Repblica mediante Decreto Supremo, siendo cada vez mayor el nmero de tratados concertados en virtud de este procedimiento gil y menos formal. . Sobre los trminos "celebrar", "ratificar", o "adherir" cabe precisar lo siguiente: cuando el Presidente celebra tratados, estos surten efectos jurdicos en la fecha de la suscripcin. El Presidente ratifica un tratado, cuando luego de reexaminar los efectos generales del mismo sobre los intereses nacionales, decide finalmente asumir las obligaciones y derechos all consagrados. Y finalmente, el Presidente se adhiere a un tratado, cuando el Estado no ha participado en la etapa de formacin del mismo pero quiere incorporarse a l posteriormente. Este artculo se complementa entonces con la norma prevista en el artculo 56, al sealar que los tratados que no requieren aprobacin previa del Congreso son aquellos no previstos en el artculo anterior. Pero, cules pueden ser estas materias? Por ejemplo, aquellos que versen sobre materias administrativas (visas, trnsito de personas, etc.), comerciales, consulares, aduaneros, turismo, promocin, cooperacin, donacin, tcnicos, entre otros. 2. Caso de colisin entre un tratado y una norma constitucional

En cuanto al segundo prrafo de este artculo, este tiene exactamente el mismo contenido que el artculo 103 de la Constitucin de 1979, y est referido al supuesto de un conflicto entre una estipulacin de un tratado y una norma constitucional. Sobre este tema -seala De La Lama- las posturas en el Derecho constitucional comparado se pueden clasificar en tres grupos:1075 Una primera postura otorga primaca al tratado sobre la Constitucin. En este caso, el tratado se aprueba y la norma constitucional opuesta queda automticamente reformada, sin ser necesario ningn procedimiento adicional. Es el caso de la ya citada Constitucin del Reino de los Pases Bajos, cuyo artculo 63 establece: "Si el desarrollo del orden legal internacional lo requiere, el contenido de un tratado puede apartarse de ciertas disposiciones de la Constitucin". Una segunda postura otorga primaca a la Constitucin sobre el tratado, prohibindose expresamente la aprobacin de un tratado contrario a una norma constitucional. Esta es la opcin ms difundida y es el caso del artculo 171 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, que seala: "No tendrn valor alguno las leyes, decretos, (...) y tratados o acuerdos internacionales que, de cualquier modo, estuvieren en contradiccin con la Constitucin o alteraren sus prescripciones". Por ltimo, una tercera postura permite la aprobacin de un tratado que contenga una clusula contraria a la Constitucin pero previa reforma de esta. Al igual que en el caso anterior, el tratado que colisiona con el texto constitucional no puede ingresar en el Derecho interno, pero, en este caso se establece la va para remover el obstculo que significa esta colisin normativa, es decir, la reforma constitucional. Este es el caso del artculo 95 de la Constitucin espaola y 54 de la Constitucin francesa que establece que cuando un compromiso internacional contenga una clusula contraria a la Constitucin, la autorizacin de ratificarlo no podr producirse sino despus de la reforma de la Constitucin. El modelo peruano no sigue ninguno de los tres sistemas mencionados. Al igual que la Constitucin derogada adopta una postura novedosa. As, para que se apruebe un tratado en conflicto con una norma constitucional, solo se requiere la aprobacin de dicho acuerdo utilizando el procedimiento que est previsto para la reforma constitucional1076. Es similar, por ende, a la tercera postura antes sealada, pero sin existir propiamente la reforma constitucional. En este sentido, la norma constitucional sigue rigiendo fuera del mbito de aplicacin del tratado y recupera su plena vigencia en caso de que este fuese
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DE LA LAMA, MigueL LA Constitucin Poltica de 1979.J /os Tratados. En: "La Consti~ peruana de 1979 y sus problemas de aplicacin". Lima, p. 487. 1076 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Pontificia Universidad Catlica del Per. Tesis doctoral, Volumen III, Lima, 1997, p. 139. Ibdem, p. 148.

objeto de una denuncia o terminara. En consecuencia, la sustitucin de la norma constitucional por la norma del tratado solo se verifica sobre el campo de aplicacin del mismo; en todos los dems casos, la Constitucin mantiene plena vigencia. La postura adoptada 'por la actual Constitucin presenta consecuentemente algunas ventajas: En caso de denuncia o expiracin del plazo del tratado, la entrada en vigor de la norma constitucional es automtica. No es necesario volver a incorporar la norma constitucional al sistema jurdico. Podra darse el caso -de adoptar la tercera postura referida- que se reforme la Constitucin y el tratado no entre en vigor (por ejemplo, por faltar un nmero de ratificaciones determinado), en cuyo caso, se presentara un vaco legislativo que no se configurara con la frmula adoptada. De otro lado, al ser estos tratados aprobados por el procedimiento de reforma constitucional y dejar en suspenso una norma constitucional, en el espacio y durante el tiempo de su vigencia, algunos constitucionalistas sealan que estos tratados tienen consecuentemente rango constitucional1077. Una interpretacin contraria -sealan- nos llevara al absurdo de reconocer que una norma de rango inferior a la constitucional (esto es, legal) puede suspender una norma constitucional. Agregan que lo razonable de esta interpretacin se basa en que la vigencia del tratado no podr ser posteriormente objetada, en tanto se habr cumplido con todos los requisitos (de procedimiento y jerarqua normativa) para que la norma del tratado sea perfectamente vlida. Sin embargo, lo cierto es que aqu no estamos ante el simple supuesto de colisin entre dos normas nacionales que deba ser resuelto a favor de aquella dictada posteriormente o de la de mayor jerarqua, sino ante un tratado que antes de ser ratificado y, por ende, antes de formar parte de nuestro ordenamiento jurdico, se manifiesta contrario a una norma constitucional. Se trata entonces de dos supuestos diferentes. Precisamente, para evitar el conflicto normativo, el tratado es aprobado siguiendo un procedimiento especial que, una vez concluido, deja en suspenso la norma constitucional, para permitir posteriormente, la ratificacin interna e internacional del tratado y con ello, su incorporacin al Derecho interno peruano. En consecuencia, nunca llega a producirse el conflicto normativo; en el momento en que el tratado se incorpora a nuestro Derecho nacional no contradice ninguna norma constitucional, menos an la deroga o deja en suspenso. Por tanto, el tratado se incorpora a nuestro ordenamiento como el resto de acuerdos internacionales celebrados por el Per, esto es, como una norma con rango de ley. Por ltimo, si bien el artculo 57 de la Constitucin bajo comentario resuelve el supuesto de colisin entre un tratado y una norma constitucional, antes de que
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En otras palabras, aprobada por mayoa absoluta de los miembros del Congreso y ratificada a travs de un referndum. Se seala, asimismo, que puede obviarse el referndum cuando la nueva norma que trae aparejada el tratado se aprueba en dos legislaturas ordinarias sucesivas y por mayoa calificada superior a los dos tercios de los miembros del Congreso (artculo 206).

la primera sea aprobada por el Congreso, cabra preguntarse qu sucede con una norma convencional ya vigente para el Per contraria a la Constitucin? Pues, a nivel interno, es posible plantear una accin de inconstitucionalidad contra el tratado, basados en el artculo 200, inciso 4 de la Constitucin, a efectos de lograr su invalidez. Empero, desde el punto de vista del Derecho Internacional, la respuesta la tenemos en los artculos 27 y 46 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969. En efecto, el artculo 27 ya citado, seala la primaca de la norma convencional internacional sobre cualquier norma interna. Sin embargo, el artculo 46 establece un excepcin a este principio, al sealar: "El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su Derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podr ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su Derecho interno. Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica usual y de buena fe". De este artculo se desprende que solo cuando la norma interna violada por el tratado sea: a) de carcter constitucional; b) especficamente sobre celebracin de tratados y; c) que la violacin fuera conocida por la contraparte; ser posible plantear la nulidad del tratado y/o del consentimiento del Estado. En todos los dems casos de colisin entre la norma interna y el tratado, se mantendr la vigencia y primaca de este ltimo sobre la norma nacional, aun cuando ,esta sea de carcter constitucional1078. 3. Procedimiento de denuncia Por ltimo, el tercer prrafo del artculo 57 prev dos formas o modalidades de denuncia, segn si el tratado fue o no celebrado con autorizacin del Congreso. Con ello, se busca facilitar la denuncia de los llamados tratados ejecutivos y/o simplificados, y por otro lado, brindar mayor seguridad en la denuncia de un tratado complejo o solemne1079.
Como lo seala BIDART CAMPOS, Germn. El Derecho Internacional de /os Derechos Humanos. En: 'Jurdica". Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana N 20,19901991, pp. 107-108: "Esta falta de sintona entre las soluciones internas y las del Derecho internacional debe hacemos meditar mucho. Personalmente, nos inclinamos a propiciar que las constituciones reconozcan la prevalencia de los tratados, en todos los casos [...]". 1079 No obstante existen opiniones contrarias como la de CHIRINOS SOTO, Enrique. La Constitucin al alcance de todos. Lima, 1984, p. 103: ''No ha debido, a mi juicio, incluirse el requisito de la aprobacin del Congreso ni siquiera para los tratados que exigen la aprobacin del mismo. El Presidente de la Repblica dirige la poltica externa y las relaciones internacionales (inciso 11 del artculo 118). La denuncia puede requerirse con caracteres de urgencia. Los trmites en el Congreso suelen ser dilatorios. Por lo dems en qu pie queda el tratado -para el Estado concelebrante- cuya
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El artculo, basado en el viejo principio romano de que las cosas deben deshacerse\conforme se hicieron, corrige tambin una redaccin ambigua, que poda dar lugar a interpretaciones erradas. Efectivamente, el artculo 107 de la Constitucin derogada estableca: "La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la Repblica, con aprobacin del Congreso". As, tal como estaba redactada la norma, poda dar a entender que la misma no exiga que la aprobacin parlamentaria de la denuncia fuera previa a esta1080, lo cual, si bien no traa dudas en el campo del Derecho Internacional s las traa en el mbito interno, pues la norma resultaba ambigua. Con el propsito de evitar tales consecuencias, el Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) de la Pontificia Universidad Catlica del Per propuso incluir en este prrafo la palabra "previa", que no dejara lugar a dudas. El Congreso Constituyente Democrtico, con buen criterio, acogi la propuesta. Asimismo se incorpora la necesidad de dar cuenta al Congreso en caso de denuncia de un tratado ejecutivo, con lo cual se busca un control parlamentario ex post, que desaliente una denuncia precipitada. DOCTRINA BillART CAMPOS, Germn. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En: "Jurdica". Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana N 20,1990-1991; BELAUNDE MOREYRA, Antonio. La Constitucin Peruana de 1979 y el Derecho Internacional. En: "Revista Peruana de Derecho Internacional". Tomo XXXIV. Sociedad Peruana de Derecho Internacional, Lima, 198; CHIRINOS SOTO, Enrique. La Constitucin al alcance de todos. Lima, 1984; DE LA LAMA, Miguel. La Constitucin Poltica de 1979 y los Tratados. En: "La Constitucin Peruana de 1979 y sus Problemas de Aplicacin". Lima; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tesis Doctoral, volumen III, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1997.

denuncia el Presidenn; del Per ha solicitado ante el Congreso, aunque este deniegue su aprobacin?". 1080 BELAUNDE MOREYRA, Antonio. La Constitucin Peruana de 1979 y el Derecho Internacional En: ''Revista Peruana de Derecho Internacional". Tomo XXXIv. Sociedad Peruana de Derecho Internacional, Lima, 1982, pp. 41-45.

TTULO III DEL REGIMEN ECONOMICO CAPTULO I PRINCIPIOS GENERALES Iniciativa privada y economa social de mercado Artculo 58 I La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado.1081 CONCORDANCIAS: C.: arts. 9, 11, 13; D. Leg. 716: art. 2; D. Leg. 757: art. 2; D.S. 002-97-TR: art. 46 Walter Gutirrez Camacho l. La Constitucin econmica 1. Normas de contenido econmico han existido desde los orgenes mismos de la Constitucin. En el fondo la aparicin de la primera Constitucin y el surgimiento de las posteriores, respondieron a la necesidad de controlar el poder econmico del Estado, y ms puntualmente el poder fiscal de este. En tal sentido, la Constitucin fue, y en gran medida sigue siendo, un estatuto de poder econmico. Solo despus comprender otros derechos fundamentales que luego adquirieron enorme importancia e incluso un mayor estatus jurdico del que han llegado a alcanzar los derechos econmicos. Las Constituciones liberales del siglo XIX no contenan normas econmicas como parte de un sistema econmico, aunque s establecan derechos y libertades (propiedad, libertad de contratacin, libertad de comercio, etc.) con un claro contenido patrimonial. Los derechos econmicos eran concebidos como parte de los derechos generales de la personalidad, no haban alcanzado el desarrollo que hoy tienen. De ah que en gran medida el orden poltico estatal y el orden econmico fueran considerados como dos sistemas de funcionamiento substancialmente independientes, cada uno orientado por sus propios fines y realizndose por la operacin de leyes de distinta naturaleza Jurdicas en un caso, econmicas en otro!). Solo a partir del siglo XX y ms puntualmente luego de la Segunda Guerra Mundial, las Constituciones alojan de una manera sistemtica normas y
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Cfr. GARCA PELAYO, Manuel. Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la Constitucin. En: "Estudios sobre la Constitucin espaola de 1978". Libros Prtico. Zaragoza, 1979. pp. 29, 30.

libertades vinculadas al ordenamiento econmico. El fenmeno es producto de una mayor presencia de la empresa en el escenario econmico mundial. La empresa ha sido el actor ms importante en la economa del siglo XX, y lo seguir siendo en el presente siglo; As como el Estado represent en su hora la subyugacin de multiplicidad de centros de poder (seores feudales, obispos y gremios), el surgimiento de la empresa ha significado un contrapeso al poder del Estado, llegando incluso a superarlo por el surgimiento de las empresas globalizadas, que en muchos casos tienen una economa mayor a la de todo un pas. Este fenmeno ha hecho que se tome conciencia del vnculo entre Poltica, Derecho y Economa, llegndose a la plena conviccin de que estos ordenamientos no funcionan aislados. Todo lo cual se manifiesta en la produccin de una literatura tanto jurdica como econmica, dentro de la cual destacan claramente las obras de Friedrich A. Hayek: 'The Constitution of liberry"y "Law, legislation and liberry1082. 2. Puede decirse entonces que la Constitucin es, por origen y contenido, una norma econmica que consagra la seguridad y las libertades en este mbito. Si bien por mucho tiempo, el constitucionalismo ha estado dominado por las ideas del control poltico -concentrando su inters en los mecanismos legales de organizacin estatal-la Constitucin nunca perdi su carcter econmico, ya que desde siempre fue en esencia una norma de control del poder, y un poder que no puede obviarse es el econmico. No obstante, solo a mediados del siglo XX aparece con gran fuerza y entidad el constitucionalismo econmico. Empieza a formarse entonces un concepto de Constitucin econmica, debido a que las normas de contenido econmico ya no se limitan a proteger la propiedad o controlar el poder fiscal. Los derechos econmicos se extienden y profundizan, y se le asigna ahora al Estado un rol jurdico econmico que hasta entonces le era indito; parejamente, la Constitucin reconoce la situacin de desigualdad en la que se encuentran inevitablemente ciertos actores en el mercado y advierte la necesidad de protegerlos, reconoce tambin las desigualdades sociales que existen en las sociedades modernas, y procura la nivelacin de tales diferencias buscando establecer un orden social justo y una economa eficiente. De esta manera a los tradicionales derechos polticos se suman los derechos econmicos y sociales. La Constitucin ya no es ms un mero estatuto de poder poltico, es ahora un autntico instrumento legal de control de todo tipo de poder, y en especial del poder econmico del Estado y de los propios particulares. Se genera, a partir de este cambio, una relacin diferente entre las personas y el Estado, e incluso entre las propias personas, que debern vincularse ahora con arreglo a las normas y principios jurdico-econmicos que contiene la Constitucin. 3. Al hilo de estos cambios, los derechos econmicos constituyen hoy derechos subjetivos exigibles frente al Estado y a los particulares. Hay en esto un avance
Ambas obras han sido traducidas al espaol, la primera con el nombre: Los fundamentos de la libertad Unin Editorial, Madrid, 1991; y la segunda como: Derecho, legislacin y libertad Unin Editorial, Madrid, 1985.
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cualitativo en el desarrollo del Derecho Constitucional. Este cambio se da debido a que la Constitucin, como norma cspide del ordenamiento legal, no poda permanecer omisa a regular las relaciones y derechos econmicos, derechos que se encuentran ms cerca a las personas, y que en la realidad son los que definen si estamos o no en un verdadero Estado de Derecho. Sin embargo, el estatus de verdaderos derechos subjetivos solo tendr aplicacin en la medida que tales derechos presenten un reconocido contenido esencial; contenido que las ms de las veces deber ser determinado por el Tribunal Constitucional. Para lo cual habr:' de tomarse en cuenta que muchas de las normas alojadas en la Constitucin son verdaderos principios que orientan el ordenamiento jurdico econmico. Principios que tienen el propsito de proteger la dignidad de las personas en el terreno econmico, respetando la iniciativa de los particulares, segn expresa nuestro texto constitucional, y propendiendo a materializar en lo posible la igualdad en el mercado. Todo lo cual implica necesariamente la existencia de un Estado fuerte, con claridad respecto de su rol regulador, un Estado que no compita con los particulares en la actuacin empresarial sino que colabore con ellos, pero que se halle atento a los excesos que pudieran generarse en una economa de mercado, donde se respeta la iniciativa privada, pero no se abandona a las fuerzas del libre mercado. 4. En sintona con lo expresado, debemos afirmar que las normas econmicas son igual de vinculantes que el resto del ordenamiento constitucional, pues si la Constitucin es una norma jurdica como un todo y, en consecuencia, si est dotada formalmente de un rango superior al resto de las normas jurdicas dicha superioridad no lo es solo a efectos formales sino tambin materiales. Si su efectividad requiere de una ley de desarrollo, su operatividad en otros campos del mundo no queda en suspenso absolutamente. Por lo pronto, tienen una eficacia interpretativa de primer orden, sirven de orientacin, estimulacin y promocin de la poltica econmica de los poderes pblicos1083. En este sentido las reglas econmicas constitucionales juegan un doble papel en el ordenamiento, por un lado inspiran la produccin legislativa, por otro sirven como normas de orientacin, pues toda interpretacin supraconstitucional se deber hacer en armona con tales dispositivos. Las normas econmicas como sistema constitucional econmico 5. Pero ninguna Constitucin es posible sin un Estado fuerte, cuya necesidad surge del reconocimiento de que el respeto de los derechos econmicos hace inevitable que se limiten ciertas libertades. En su obra 'The man versus State': Herbert Spencer afirmaba que libertad y bienestar se mueven en sentido inverso, que las libertades merman en proporcin al aumento de la promocin del bienestar materia1084. Sin embargo, la Constitucin es una norma de equilibrio de derechos; debe buscar que en la sociedad se respeten las
Cfr. BASSOLS COMA, Martn. Constituciny sistema econmico. Editorial Tecnos. Madrid, 1988. p.99. 1084 Cfr. DE LOJENDIO, Ignacio Mara. Derecho Constitucional econmico. En: "Constitucin y Economa. (La ordenacin del sistema econmico en las Constituciones occidentales)". Obra colectiva. Centros de Estudios y Comunicacin Econmica. Madrid, 1997, p. 92.
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libertades econmicas y que estas convivan con un estado de justicia social, asignndole al Estado un rol de promotor tanto de dicha justicia social como de la eficiencia econmica. Es por esto que la Constitucin no sanciona un conjunto de derechos econmicos invertebrados, sino que ha instaurado un sistema econmico, que en nuestra Carta se denomina economa social de mercado y que est dotado de un conjunto de caractersticas y elementos que analizaremos ms adelante. 6. Cuando nos referimos al conjunto de normas econmicas, preferimos hablar de sistema constitucional econmico, pues esta expresin da cuenta de una manera ms cabal de que las normas econmicas constitucionales se encuentran vinculadas y son parte de un todo armnico. Esta expresin favorece el rigor hermenutica y conceptual de nuestra disciplina. Al respecto Font1085 ha dicho: "Ciertamente, en el estudio e interpretacin de la Constitucin econmica es ms correcto y preciso hablar de ''sistema econmico': expresin en todo caso distinta de la de ''modelo econmico" excesivamente determinada por connotaciones economicistas apegadas a las tcnicas experimentales e indagatorias (...) Porque la expresin sistema econmico (constitucionalizado) evoca significativamente el resultado final y abstracto de la interpretacin global de la Constitucin econmica, y gratifica (al intrprete y al lector) el esfuerzo de bsqueda del sistema al que responden, en su texto y contexto, las normas econmicas constitucionales". Concepto de Constitucin econmica 7. Antes de continuar, es preciso detenemos en el concepto y funcin de Constitucin econmica. La tarea no es fcil, pues no hay unanimidad en su contenido. Veamos primero el origen de esta expresin; quien por primera vez utiliz la frase Constitucin econmica fue W Eucken en su obra "Cuestiones fundamentales de la economa poltica" (1939). Al referirse a ella dijo: ''Decisin total sobre el orden de la vida econmica de una comunidad"1086. Como veremos a continuacin las posteriores definiciones no se apartarn mucho de esta descripcin. Para Garca Pelayo1087 son "las normas bsicas destinadas a proporcionar el marco jurdico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad econmica o, dicho de otro modo, para el orden y proceso econmico. Tales normas sirven de parmetros bsicos para la accin de los actores econmicos pblicos y privados, y pueden ser enunciacin de principios y valores directivos orientadores de la accin, o pueden tener formulacin y garanta ms rigurosas". Segn Lucas Verd1088 "una Constitucin es la ordenacin fundamental de los poderes pblicos, de sus interrelaciones, de los derechos y libertades de los
FONT GALN, Juan Ignacio. Constitucin econmica y Derecho de la Competencia. Editorial Tecnos. Madrid, 1987. p. 131. 1086 Cfr. GARCA PELAYO, Manuel. Ob. cit., p. 31 1087 GARCA PELAYO, Manuel. Ob. cit., p. 31. 1088 VERD, Pablo Lucas. Curso de Derecho Poltico. Vol. II, 23 edicin. Editorial Tecnos. Madrid, 1977, pp. 423 Y 428
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ciudadanos y de sus grupos en una estructura socioeconmica. La quintaesencia de un Constitucin consiste en la expresin ideolgica, jurdicamente organizada, de una estructura socioeconmica". Aunque no se pronuncia directamente sobre el concepto de Constitucin econmica, puede apreciarse que para dicho autor, la Constitucin econmica tiene que ver con estructuras y relaciones econmicas. Font Galn1089 entiende por Constitucin econmica "el conjunto de normas de contenido especficamente socioeconmico, mediante las cuales se establecen los principios que rigen la actividad econmica desarrollada por los individuos y por el Estado, y se determinan las libertades, derechos, deberes y responsabilidades de aquellos y este en el ejercicio de dicha actividad". Por su lado, para Ballersted1090 la Constitucin econmica es "la ordenacin fundamental de una comunidad econmica existente dentro de un ente estatal o supraestatal basada en la participacin para la satisfaccin de necesidades sociales a travs del mercado". Segn el constitucionalista argentino Germn Bidart Campos1091: "Nadie dudara hoy de que en el arsenal de contenidos actuales de las Constituciones hay un sector de normas, principios y valores que se refieren o que son aplicables a la economa, a las finanzas, a la hacienda pblica, o como prefiera decirse. Esas normas a veces integran un segmento de la codificacin constitucional dedicado especficamente a la materia econmico-jinanciera (...). Otras veces, tales normas estn dispersas en el articulado total del texto constitucional, pero tanto de una manera como de otra han permitido a buena parte de la doctrina -argentina y comparada- hablar de la 'Constitucin econmica". En el ao 1932, en su trabajo "Politische und Wirtschciftsverfassung': en honor a Werner Sombart, Beckerath conceba la Constitucin econmica como "ordenacin de la propiedad, del contrato y del trabajo, de la forma y extensin de la intervencin del Estado, as como la organizacin y la tcnica de la produccin y la distribucin". La expresin "Constitucin econmica" provocaba entonces cierta explicable resistencia por parte de los juristas del Derecho Pblico para los que era un concepto impreciso y aberrante, o en cuanto pieza de la Constitucin del Estado, no pasaba de ser un supuesto bsico ideal1092. En el plano jurisprudencial el Tribunal Constitucional Espaol en voto singular de Dez- Picazo1093 ha dicho: "El concepto de Constitucin econmica designa el marco jurdico fundamental para la estructura y el funcionamiento de la actividad econmica o, dicho de otro modo, para el orden del proceso econmico. En ella se define el orden econmico en sus fundamentos
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FONT GALN, Juan Ignacio. Ob. cit., pp. 131,132. FONT GALN, Juan Ignacio. Ob. cit. p. 132. 1091 BIDART CAMPOS, Germn. Lo Constitucin econmica. (Un esbozo dmle el Derecho Constitucional argentino). En: "Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional", N 6, enero-julio, 2002. 1092 DE LOVENDIO, Ignacio Mara. Ob. cit., pp. 82 Y 83 1093 Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol N 36/1981 del 12/11/1981

esenciales y se establecen normas que sirvan de parmetros para la accin de los operadores econmicos. As entendida, la Constitucin econmica contenida en la Constitucin poltica no garantiza necesariamente un sistema econmico ni lo sanciona. Permite el funcionamiento de todos los sistemas que se ajustan a los parmetros y solo excluye aquellos que sean contradictorias con las mismas". Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional1094 se ha referido a la Constitucin econmica como el conjunto de "normas orientadas a establecer las pautas bsicas sobre las que debe fundarse el rgimen econmico de una sociedad", o bien como aquellas "disposiciones que suponen el establecimiento de un plexo normativo que tiene como finalidad configurar el mbito jurdico en el cual se desarrollar la actividad econmica de nuestro pas, y cuyo propsito es que la actuacin del Estado y los ciudadanos sea coherente con la naturaleza y los fines del Estado social y democrtico de Derecho". Nosotros creemos que por Constitucin econmica ha de entenderse tres ideas vinculadas. En primer lugar, el establecimiento de un orden pblico econmico, entendido este como el conjunto de normas jurdicas y principios destinados a organizar la economa de un pas y que en ese sentido, facultan a la autoridad competente para regularla en atencin a los valores de la sociedad expresados en la Constitucin. En segundo lugar, dicho orden regular el poder econmico tanto del Estado como de los particulares, con el propsito de que las operaciones de mercado se desarrollen eficientemente dentro de un marco social. Todo lo cual conducir a la regulacin de los siguientes mbitos: la participacin del Estado en la economa, las relaciones econmicas entre los particulares, y las relaciones econmicas entre el Estado y los particulares. II. Orden pblico econmico Concepto 8. El orden pblico econmico est compuesto por reglas bsicas que inspiran y gobiernan la organizacin y funcionamiento econmico de cada pas. El orden pblico econmico refleja el concepto de libertad econmica que tiene una sociedad y que contiene su Constitucin. Regula por tanto, las relaciones de mercado entre los particulares, y entre estos y el Estado. En tal virtud, el propsito de todo orden pblico econmico es hacer posible el intercambio econmico, generando confianza y seguridad a los actores del mercado, tratando que dicho intercambio se haga en lo posible en un escenario de equilibrio en las relaciones entre las personas, y entre estas y el Estado. En tal sentido, las normas referidas al orden pblico econmico se identifican con la denominada Constitucin econmica, que, como se ha visto, tiene como propsito designar el marco jurdico fundamental de la actividad econmica. No obstante, esta identidad no es total. Como seala Dez-Picazo1095, "existe una
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Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano N 0008-2003-AI/TC, del 11/11/20 DIEZ-PICAZa, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial Vol.l. 5' edicin. Editorial Civitas. Madrid, 1996, p. 44

Constitucin econmica que est contenida dentro de la constitucin poltica (...). Sin embargo, existe tambin una 'Constitucin econmica' ms profunda, que no se refleja necesariamente en la constitucin poltica, pero que comprende un conjunto de principios y de lneas de inspiracin sobre las cuales la actividad econmica de la sociedad se desarrolla. Es a este conjunto de principios al que llamamos en sentido estricto orden pblico econmico". 9. El orden pblico econmico es una expresin o aplicacin de la idea general de orden pblico. Tiene por tanto las mismas dificultades de delimitacin del concepto de orden pblico1096. En efecto, esta figura legal es un concepto de difcil aprehensin, pues no hay un consenso sobre lo que debe entenderse sobre ella. Incluso separadas las palabras de que se compone: orden y pblico, estas no tienen unanimidad en la doctrina en cuanto a su significado. Sin embargo, de lo que s es posible tener certeza es que la figura se refiere a los lmites de la autonoma privada, esto significa, que no alude solo a la libertad econmica, sino principalmente a sus fronteras. Dicho de otro modo, el orden pblico econmico busca proteger la libertad econmica de todos, pues la libertad de cada uno solo es posible si coexiste con la de los dems. Funcin del orden pblico econmico 10. Para cumplir con su objetivo de garantizar la libertad de todos, el orden pblico opera de un modo instrumental: es como un conjunto de figuras legales que permiten la defensa de principios o intereses generales, es decir, bienes jurdicos relevantes para el funcionamiento de la sociedad. En ocasiones apela a la imperatividad de la ley, que hace que la aplicacin de una norma sea ineludible e incluso se imponga al resto de normas; asimismo, utiliza la irrenunciabilidad de derechos y deberes para proteger a quienes en la sociedad o en el mercado se encuentran en una situacin de desigualdad; y finalmente fulmina con la ineficacia los actos que pudieran concluir quienes excedan los territorios de la autonoma de la voluntad1097. 11. Cuando el legislador califica una ley como de orden pblico, hace una autntica valoracin que es consustancial a la instrumentalidad poltica que adquiere la ley en el Estado de Derecho. La ley de orden pblico pone lmites al juego irrestricto de intereses individuales que encauza la autonoma privada1098. No obstante, es importante acotar que el orden pblico no solo impone limitaciones a la actuacin de los particulares, sino tambin al accionar del propio Estado, es por tanto, no solo un instrumento de proteccin de los intereses generales, sino tambin de los intereses particulares frente a los excesos de los poderes pblicos. Pese a la importante funcin que cumplen las normas de orden pblico econmico no siempre sern expresamente calificadas como tales por el legislador, no obstante serIo. 12. La importancia del orden pblico econmico reside en que con l se fijan los derechos econmicos fundamentales. Esta determinacin es de tal
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C&. DIEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 42. Cfr. ZANNONI, Eduardo. En el prlogo del libro de DE LA FUENTE, Horacio. Orden pblico. Editorial Astrea. Buenos Aires, 2003, pp. VI, VII. 1098 ZANNONI, Eduardo. En Ob. cit., p. VII

trascendencia que podra decirse que con l surge el Derecho moderno, pues solo una vez delimitados los derechos econmicos fundamentales puede afirmarse que existe un verdadero ordenamiento legal. La determinacin de tales derechos se halla entre los primeros problemas que tiene que resolver cualquier organizacin social. Rousseau lleg a expresar: "El primero a quien habiendo cercado el terreno, se le ocurri decir: esto es mo, y encontr gente tan simple como para creerle, fue el verdadero fundador de la sociedad civil", es decir, el inventor del Derecho. He ah una verdad sencilla pero dura como una roca: todo Derecho, en gran medida, establece un estatuto econmico y descansa en l. III. lniciativa privada y libertades econmicas 13. La iniciativa privada es libre, as se inicia nuestra Constitucin econmica. Se trata de la constitucionalizacin de la autonoma privada en el mbito econmico. Su natural consecuencia son las libertades econmicas en sus diversas expresiones. Cuando la Constitucin dice que la iniciativa privada se ejerce en una economa social de mercado, impone al Estado la exigencia de implementar un sistema de libre competencia en el que el mercado sea el mecanismo ordenador de la economa, con un celoso respeto de la propiedad privada, libre competencia, libre contratacin, proteccin al consumidor y la igualdad de trato en el mercado, todo ello bajo una regulacin que impida que los inevitables desequilibrios afecten a los ms dbiles o que los agentes ms poderosos abusen de su poder. Para lo cual se precisa de un Estado fuerte, lo que no es sinnimo de gigante y burocrtico. Decir que la iniciativa privada es libre es afirmar que el mercado le pertenece a los particulares y no al Estado. Quiere decir que no es tarea del Estado la creacin de riqueza, esta funcin se encuentra reservada a los particulares. Nuestra Constitucin ha entendido que la civilizacin moderna es producto del accionar de los particulares en el mercado, del libre intercambio de bienes y servicios que son la base de las relaciones econmicas que se manifiestan en los contratos. La nuestra es una civilizacin contractual, que solo es posible gracias a que la iniciativa privada es libre. 14. Reconocer la iniciativa privada como un derecho econmico, es un acto de sensatez y coherencia con lo que en la prctica es un mercado. El mercado es un sistema auto dirigido -lo que no quiere decir que no pueda ser regulado-, en el que la iniciativa privada es un prerrequisito. En un sistema como este, la participacin del Estado se halla restringida, privado de poder intervenir como actor econmico. Si bien el accionar empresarial del Estado se encuentra limitado, no tiene las mismas restricciones en cuanto al control de los excesos del poder econmico de los particulares. Consagrar constitucionalmente la iniciativa privada, es afirmar que las relaciones de mercado se regularn por el Derecho Privado, especialmente por el Derecho de los Contratos. En otras palabras, nuestro ordenamiento confiere una funcin especial al Derecho Privado, en particular al derecho de los contratos, que servirn para

regular las relaciones de mercado entre los particulares, todo ello desde luego, dentro de un marco regulado por el Derecho Constitucional Administrativo. Este es uno de los significados que debe entenderse cuando se advierte la constitucionalizacin de la iniciativa privada. En la doctrina nacional 1099 se ha interpretado la inclusin de la iniciativa privada en la Constitucin de un modo distinto. Los autores han equiparado la iniciativa privada con la libertad de empresa, tomando ambas a manera de sinnimos. Nosotros no compartimos esta postura, pues exige admitir que el legislador ha pretendido regular lo mismo en dos normas distintas (artculos 58 y 59). Una interpretacin sistemtica de nuestra Carta Fundamental debe llevamos a encontrar el verdadero contenido de este dispositivo, el cual aparte de significar que la iniciativa privada es la base para entender toda la Constitucin econmica, tambin tiene una implicancia legislativa, ya anotada lneas arriba. 15. La importancia de constitucionalizar la iniciativa privada, y convertirla en la clave de bveda para entender toda la Constitucin econmica reside en la conviccin de que la libertad econmica es un pedazo de la libertad en general, pero es aquella porcin de la libertad que hace posible el resto, sin la cual todas las dems seran inviables. De ah la que aquella libertad sea la primera de las libertades econmicas. La que da pie a que cualquier ciudadano pueda encarar todo tipo actividad econmica, sin impedimento alguno, que no sea el dado por el propio ordenamiento legal. El principio de libertad econmica es una proyeccin en el plano econmico del respeto de la dignidad de la persona. El que le garantiza que ser tratado en el mercado con igualdad, esto es con igual dignidad, pudiendo elegir libremente sin que nadie lo sustituya en sus decisiones. Para lo cual ser necesario reconocerle un conjunto de derechos econmicos. Los que solo se respetarn si se limita el poder econmico, tanto del Estado como de los propios particulares. De ah que se diga que toda actuacin directa del Estado en la economa supone el recorte de la libertad econmica de los ciudadanos. Desde esta misma perspectiva, deber limitarse el poder econmico de los particulares, pues una economa de mercado no busca que haya un solo centro de decisin en el mercado sino diversos. IV. Economa social de mercado 16. En el orden que sigue el artculo 58, la segunda regla que aparece es la referida a la economa social de mercado, vinculndola, desde luego, a la iniciativa privada. La presencia de esta regla en la Constitucin sugiere varias preguntas. La primera de ellas es qu debe entenderse por economa social de mercado, la segunda es por qu el constituyente ha escogido este sistema econmico, y qu tan vinculante es esta norma. De estos temas vamos a ocupamos ahora. 17. En el Per existe casi unanimidad en cuanto al hecho de que la actividad econmica del pas debe desarrollarse en una economa social de mercado. El problema es que no existe la misma unanimidad respecto de lo que debe
1099

RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 111. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1999.

entenderse por este sistema econmico. Desde que la economa social de mercado apareci constitucionalmente en nuestro pas, esto es con la Constitucin de 1979 (artculo 115) han transcurrido 25 aos y han pasado casi cinco gobiernos: Fernando Belaunde Terry (1980-1985), Alan Garca Prez (1985-1990), Alberto Fujimori (1990-2000), Valentn Paniagua Corazao (20002001), Alejandro Toledo Manrique (2001-2006), todos ellos aplicaron polticas econmicas distintas, y todos tambin se reclamaron seguidores de una economa social de mercado. No obstante, con ms o menos diferencias, en ninguno de estos gobiernos hubo una autntica economa social de mercado, ni un pleno respeto de las libertades econmicas; la pobreza en el pas continu, y ninguno de estos gobiernos alcanz niveles de bienestar y.desarrollo aceptables para las grandes mayoras. Un cuarto de siglo despus continuamos siendo una sociedad pobre. Definicin de economa social de mercado 18. Pero vayamos en orden, desentraemos primero lo que encierra el concepto. Una economa social de mercado parte de dos convicciones; por un lado, la creencia de que el mercado es el mejor invento para el desarrollo y funcionamiento de la economa; la segunda, referida a que si bien el mercado puede ordenar la economa, no crea necesariamente justicia. Una economa totalmente libre sin lmite alguno, crear ms desigualdades y agudizar las existentes, generar centros de poder econmico que muy pronto falsearn la competencia y harn de las libertades econmicas de los ms dbiles meras declaraciones legales. De ah que una economa social de mercado postule que en situaciones de desigualdad el Estado deber regular la libertad de mercado. Sin embargo, si bien hay un relativo consenso respecto a la necesidad de limitar la libertad de mercado, no existe la misma unanimidad en relacin a cmo deben operar estas limitaciones en una economa social de mercado. El problema reside en que para que este sistema funcione debe combinarse eficiencia con justicia social, un equilibrio esquivo, difcil de alcanzar. El sistema busca que el mercado funcione sin distorsiones y sin actores econmicos con un poder que haga imposible el libre juego, y permita que todas las personas puedan tomar libremente sus decisiones econmicas. No obstante, en muchas ocasiones el propio Estado puede llegar a ser un agente distorsionador del mercado; de ah la limitacin que la Constitucin le impone al Estado en cuanto a su accionar econmico. 19. En resumen, mercado eficiente y sociedad justa es lo que persigue una economa social de mercado. Pero este equilibrio no es fcil, exige la participacin del Estado pero de manera restringida, estableciendo las reglas de juego de acuerdo a las cuales operar el mercado y los agentes econmicos, reglas que no podrn exceder los lmites impuestos por la propia Constitucin ni violar las libertades econmicas que en ella se consagran. En este sentido, la iniciativa privada y la libertad de mercado que la Carta Fundamental regula no son ni pueden ser meramente formales, el Estado deber crear las condiciones para su pleno ejercicio. Sin embargo, la Constitucin tambin impone que el conjunto de las libertades econmicas que

implica el libre ejercicio de la iniciativa privada, se ejerzan en armona con los intereses sociales. No hay que olvidar, como ya se dijo, que la Constitucin es una norma de equilibrio, y en el plano econmico el equilibrio ha de darse entre libertad de mercado e inters general. 20. Ahora bien, tal como sostiene Pfaller1100: "el concepto de economa social de mercado reconoce explcitamente que ni siquiera un mercado altamente eficiente satisface todas las necesidades de una sociedad. Es por ello que no solo le atribuye al Estado el derecho, sino incluso la obligacin de intervenir activamente dondequiera que se produzca un menoscabo de intereses sociales legtimos. Esta obligacin de intervenir abarca tres aspectos: restriccin de la libertad del mercado, compensacin de fallas del mercado, correccin de resultados generados por el mercado". Probablemente la aportacin ms destacada que los padres de la economa social de mercado hicieron al pensamiento poltico-econmico, consiste en la clara delimitacin que marcaron entre la economa de mercado como conjunto de instrumentos organizados por un lado, y el objetivo de una sociedad "justa", concebida de manera independiente de aquel. De modo expreso, no dejaron librada enteramente a los mecanismos del mercado la distribucin del bienestar social. Por el contrario, impusieron la vigilancia permanente y eventualmente, la correccin de los efectos distributivos del mercado con miras a alcanzar mejor el objetivo distributivo del mercado. Precisamente aqu se halla la idea central de la economa social de mercado, la participacin del Estado en la economa solo se dar para contribuir a cumplir con el objetivo distributivo en el mercado. Esta debe ser su medida y limite, no sustituye al mercado, solo colabora con l. Segn las ideas de los padres de la economa social de mercado, en lo esencial el propio mercado eficiente deba asegurar una distribucin aceptable. La competencia tena la funcin de "socializar" utilidades excesivas en beneficio de la gran masa de consumidores. Por lo tanto, el mercado era considerado como una fuerza igualadora y no polatizadora. La fuente ms importante de una creciente desigualdad se detect ms bien en la concentracin de patrimonio. Por tal razn, el modelo le asigna al Estado la tarea de procurar una distribucin lo ms amplia posible del patrimonio. 21. As, un sistema de economa social de mercado marca pautas claras a la actuacin del Estado; en primer trmino renuncia a competir con los particulares en la actividad econmica, abstenindose de la creacin y gestin de empresas pblicas; igualmente se abstiene, en principio de participar en la formacin de los precios; no obstante, asume la proteccin de los actores ms dbiles del mercado (consumidores); por ltimo, se constituye en el garante de la seguridad econmica de todos los ciudadanos. Todo lo cual no debe llevamos a confundir el rol del Estado, este no busca el bienestar de todos los ciudadanos, sino garantiza que todos pueden alcanzar dicho bienestar. No es su funcin crear riqueza, sino facilitar que los particulares la generen, y que lo
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PF ALLER, Alfred. El concepto de la economa social de mercado y la nueva 'de-civilizacin' del capitalismo en Europa. En: http://library.fes.de/fulltext/stabsabteilung/00071.htm.

hagan a travs del mercado. Su rol consiste en tutelar que el mercado funcione, y que cumpla su funcin de distribucin. Sin embargo, por ms que el Estado deje que la economa se organice a travs del mercado, siempre su participacin en ella se dar de una manera mltiple, pero igualmente importante (regulaciones, impuestos, proteccin, incentivos, compras, subsidios, etc.), de ah la necesidad de que su actuacin sea coherente y consistente en el tiempo, una actuacin desordenada, con ausencia de principios rectores perturbar el comportamiento de los particulares en el mercado, y har muy difcil el planeamiento empresarial y ms onerosas las inversiones. 22. Un tema en el que conviene insistir es que si bien en la economa social de mercado, el ordenamiento jurdico consagra libertades econmicas que se debern respetar, esto no es suficiente, pues la convivencia de tales libertades con abismos sociales y desigualdades econmicas solo terminara por hacer inviable el sistema. Nuestro ordenamiento constitucional consagra la economa social de mercado, porque en su vrtice se halla el respeto y proteccin de la dignidad de la persona, y no es posible hablar de dignidad sin un mnimo de bienestar econmico que el Estado debe garantizar. El hombre econmico es solo una realidad parcial. La libertad invocada para la formacin de la voluntad democrtica no puede ser falseada por los procesos de poder econmico, ya que la sociedad abierta no es "un juego de ganancia econmica". No se puede canjear el poder del Estado por el poder de los grupos econmicos. Una teora constitucional del mercado debe tener como premisa la dignidad de la persona, orientndose a la justicia y al inters general, sin caer presa del economicismo1101. DOCTRINA BASSOLS COMA, Martn. Constitucin y sistema econmico. Editorial Tecnos. Madrid, 1988; BIDART CAMPOS, Germn. La Constitucin econmica. (Un esbozo desde el Derecho Constitucional argentino). En: "Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional", N 6, enerojulio, 2002. DE LOJENDIO, Ignacio Mara. Derecho Constitucional econmico. En: "Constitucin y Economa. (La ordenacin del sistema econmico en las Constituciones occidentales)". Obra colectiva. Centros de Estudios y Comunicacin Econmica. Madrid, 1997; DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial. Vol. I. 5" edicin. Editorial Civitas. Madrid, 19%; FONT GALN, Juan Ignacio. Constitucin econmica y Derecho de la Competencia. Editorial Tecnos. Madrid, 1987; GARCA PELAYO, Manuel. Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la Constitucin. En: "Estudios sobre la Constitucin espaola de 1978". Libros Prtico. Zaragoza, 1979; HABERLE, Peter. El Estado constitucional. UNAMPUCP Fondo Editorial, Lima, 2003; HA YEK, Friedrich A. Los fundamentos de la libertad. Unin Editorial, Madrid, 1991; HA YEK,
1101

Cfr. HABERLE, Peter. El Estado constitucionaL UNAM - PUCP Fondo Editorial, Lima, 2OQty. 261.

Friedrich A. Derecho, legislacin y libertad. Unin Editorial, Madrid, 1985; PF ALLER, Alfred. El concepto de la economa social de mercado y la nueva 'decivilizacin' del capitalismo en Europa. En: http:j jlibrary.fes.dej fulltextj stabsabteilungjOOO71.htm; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo III. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1999; VERD, Pablo Lucas. Curso de Derecho Poltico. Vol. II, 2" edicin. Editorial Tecnos. Madrid, 1977; ZANNONI, Eduardo. En el prlogo del libro de DE LA FUENTE, Horacio. Orden pblico. Editorial Astrea. Buenos Aires, 2003.

Artculo 58 Estado orientador y promotor (...) Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, Y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura. CONCORDANCIAS: C.: arts. 9, 11, 13; D. Leg. 716: art. 2; D. Leg. 757: art. 2; D.S. 002-97-TR: art. 46 Jorge Santistevan de Noriega 1. Un Estado orientador y limitadamente promotor Una de las mayores expresiones del cambio" en el captulo econmico que trajo la Carta de 1993 est graficada en la segunda parte del artculo 58 que, tras afirmar que la iniciativa privada es libre y se ejerce dentro de una economa de libre mercado (a la letra de la primera parte del texto que se comenta), concibe un Estado puramente orientador del desarrollo econmico del pas. Lejos, muy lejos en verdad, del modelo consagrado en la Constitucin de 1979 en el que -a decir de Kresalja1102 se le entregaron al Estado "facultades muy significativas para intervenir en la marcha econmica, lo que por cierto desdibujaba, hasta hacerlo difcil de identificar, a un sistema de economa de mercado". Aqu, por lo dems, se han centrado muchas criticas al modelo constitucional vigente que han sido expresadas por Domingo Garca Belaunde y Pedro Planas1103, Manuel Moreyra Loredo y Enrique Bernales1104. Efectivamente, la segunda parte del artculo 58 de la Constitucin expresa la reconcepcin del papel del Estado en la economa. La Carta vigente se distancia ostensiblemente del modelo consagrado en la de 1979 -en la que el Estado era concebido como Un promotor del desarrollo econmico (artculo 110), como planificador de la economa (artculo 111), as como capaz de declarar la reserva de determinadas actividades productivas y de servicio a favor del Estado (artculo 114)-. La nueva Constitucin concibe a un Estado minimalista en lo econmico, exclusivamente, puramente "orientador" del desarrollo del pas, que concentra su funcin "promotora" en seis reas determinadas: empleo, educacin, salud, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.
1102

KRESALJA ROSELL, Baldo. La reserva de las actividades econmicas a favor del Estado y el rgimen de monopolios en las Constituciones de 1979 y 1993. En: "Ius et Ventas" N 22, p. 274. 1103 Vid. PLANAS, Pedro. La Constitucin traicionada:pgina de historia reciente. Seglusa, Lima, 1993. 1104 Vid. BERNALES BALLESTEROS, Ennque.. La Constitucin de 1993: anlisis comparado. Editora Rao, Lima, 1999; que contiene el anlisis del autor y el prlogo de la segunda edicin del ex senador Moreyra

En tal sentido, el vigente modelo constitucional establece un papel subsidiario al Estado en la economa, propendiendo a incentivar la inversin privada y la activa funcionalidad del mercado, enmarcada en parmetros de un Estado social de Derecho. La Carta de 1993 ha optado por un modelo econmico liberal, en el que la intervencin del Estado se expresa estimulando, promoviendo la libre competencia y orientando el desarrollo del pas en reas sustantivas para el funcionamiento de los servicios esenciales. Advirtiendo que el cambio de rol del Estado en la economa se explica por el extendido descontento debido a la muy mala gestin econmica de la dcada de los ochentas, y recordando que las primeras reformas liberalizadoras en esta materia se realizaron al amparo de las facultades delegadas por el Parlamento al Ejecutivo en los aos 91 y 92, Kresalja1105 seala las caractersticas del cambio en que: el Estado orientador de 1993 ya no formula la poltica econmica ni planifica; su actuacin empresarial queda fuertemente restringida pues solo puede ejercerla subsidiariamente sobre la base de una ley autoritativa expresa y en igualdad de condiciones con la empresa privada. Esta ltima se convierte en la principal responsable de la actividad econmica, pues el papel promotor del Estado se concentra en el empleo, la salud, la educacin y la seguridad, as como los servicios pblicos e infraestructura. Cabe destacar que la Constitucin de 1993 no hace referencia al papel singularmente importante que le cumple al Estado en la regulacin de los servicios pblicos y la infraestructura, cuya gestin la economa moderna concibe en manos privadas. La legislacin y la jurisprudencia, como veremos, han ido abriendo el camino en el Per hacia la conceptualizacin del Estado regulador, al que se le asigna la labor de supervisar, regular y fiscalizar la prestacin de los servicios, promoviendo la libre competencia y garantizando un servicio de calidad a precio justo en beneficio de los usuarios o consumidores, quienes tienen derechos fundamentales consagrados en el artculo 65 de la Constitucin. Asimismo, es del caso mencionar que al papel ciertamente restringido que le asigna la Constitucin al Estado en materia econmica en el artculo 58, se le debe aadir el de promotor de la pequea empresa y el uso sostenible de los recursos naturales ha tenor del artculo 67), as como de la conservacin de la diversidad biolgica y las reas naturales protegidas (artculo 68). Otras disposiciones de la Constitucin conciben a un Estado responsable de: facilitar y vigilar la libre competencia (artculo 61); combatir toda prctica que la limite as como el abuso de posiciones dominantes y monoplicos (artculo 61), lo que no supone reproche alguno a la existencia misma de monopolios que quedan nicamente prohibidos en relacin con los medios de comunicacin social o en la medida en que sean creados por ley. Tambin el Captulo Econmico de la Constitucin prev que el Estado debe brindar oportunidad de superacin a los menos favorecidos (artculo 59) y promover el desarrollo sostenible de la Amazonia a travs de una legislacin especial (artculo 69). No
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KRESALJA ROSELL, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema econmico constitucionaliif1do. En: "Libro homenaje a Jorge Avendao". (Varios autores). Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2004, p. 513.

faltan, desde luego, normas que obligan al Estado a respetar la propiedad, que es inviolable (artculo 70); a ejercer atribuciones de dominio pblico (artculos 73 y 88); a apoyar preferentemente el desarrollo agrario (artculo 88, cuyo incumplimiento es manifiesto) y defender el derecho de consumidores y usuarios (artculo 65), que a pesar de las limitaciones de su propio texto ha alcanzado avances jurisprudenciales significativos, aunque no exentos de debate. 2. Debate constitucional en el pleno, 1993 El debate suscitado para la aprobacin del artculo 58 expresa las concepciones ideolgicas de los partidos polticos representados en el Parlamento. Por la mayora se seal que1106: "El proyecto del rgimen econmico constitucional que sometemos al Pleno contiene cambios fundamentales e importantes que lo diferencian ntidamente del rgimen de la Constitucin de 1979. Algunos principios rectores se mantienen, como el de la economa social de mercado, pero, esta vez, perfilados de modo que no sirvan de excusa al intervencionismo estatal en la economa. (.. .)". "Al Estado le corresponde, (...) sentar las bases necesarias para que el mercado funcione correctamente, implementar polticas macroeconmicas conducentes a un desarrollo sostenido, atender las necesidades bsicas y brindar oportunidades de superacin a los ms vulnerables, proveer bienes y servicios pblicos y financiar sanamente todas estas actividades mediante un rgimen tributario equitativo y eficaz". Por la minora se respondi1107 que: "(...) este captulo trata de consagrar solo el Estado mnimo, de hacer todo lo posible para atarlo de manos y que no pueda entrar ni intervenir en materia econmica. Por eso se desarrolla, adems, en la lgica del pndulo el esfuerzo de caricaturizar al Estado como el Estado intervencionista de las dcadas pasadas, yen funcin de esa caricatura comenzar a crear las condiciones para que solo funcionen, exclusivamente, las reglas del mercado. (...) debiera pensarse en el Estado promotor, en el Estado capaz de conducir el desarrollo econmico y social, y no simplemente en el Estado que es rbitro o polica de la economa". La formulacin recogida en el proyecto de reforma constitucional contiene tres temas que ameritan ser destacados. En primer trmino, se confiere un mayor acento social a la concepcin del rgimen econmico estatal, al establecer que este se orienta a la consecucin del desarrollo humano y la justicia social. Expresiones propias de un Estado social de Derecho. En segundo lugar, se destaca la conjuncin que el Estado debe promover el desarrollo econmico y la creacin de riqueza de consuno con el respeto de los derechos fundamentales de la persona. Cariz humanista en la orientacin econmica que debe cuidar el Estado. En tercer lugar, el proyecto enfatiza la labor del Estado en cada una de las reas consignadas en la vigente Carta, y la promocin de la integracin continental.
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JOY WAY ROJAS, Victor (NM-C90). Diario de los Debates. Debate Constitucional Pleno1993. Tomo L Congreso Constituyente Democrtico, lima, 1998, pp. 750-753. 1107 PEASE GARCA, Henry (MDI). Diario de los Debates. Debate Constitucional Pleno-1993. Tomo 1, Congreso Constituyente Democrtico, lima, 1998, p. 768

3. Aporte doctrinario La opinin doctrinaria en referencia al citado artculo y, en general a la nueva concepcin del rgimen econmico del Estado concebido en la vigente Constitucin, han motivado diversos anlisis. Si bien ambas Cartas son de tendencia liberal, es mayoritaria la opinin de la academia en el sentido de que la vigente aminora la funcin social del Estado, propendiendo a un modelo con mayor acento liberal, que muchos califican como neoliberal, que circunscribe la participacin estatal a los mbitos de orientacin y proteccin, con mnimos acentos promocionales y nulos regulatorios, por lo que la legislacin y la jurisprudencia vienen jugando un papel complementario esencial. Rubio Correa, en un anlisis comparado de las Constituciones de 1979 y de 1993, seala que en la Carta del 79 el Estado estimulaba y reglamentaba el ejercicio de la iniciativa privada libre, armonizndolo con el inters social; a diferencia de la actual, en donde el Estado tiene el rol de orientar el desarrollo del pas asignndole determinadas reas de intervencin, relacionadas bsicamente con asuntos sociales esenciales, como la promocin del empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura1108. Sostiene que el Estado, en este nuevo modelo, no se halla ausente en la economa social de mercado, por el contrario afirma que este puede intervenir e interviene respetando la libre iniciativa privada y estimulando el derecho de la competencia. En ese sentido, agrega que al Estado se le permite actuar en las siguientes reas: El empleo: realizando actividades y disponiendo recursos que generen nuevos puestos de trabajo, generando empleo, pues es una responsabilidad del Gobierno, en concordancia con el artculo 2 inciso 15 y artculo 22 de la Constitucin de 1993. La salud: puesto que es responsabilidad del Estado (en concordancia con el artculo 9 de la Constitucin de 1993, que estipula que el Estado determinar su poltica nacional de salud) prestar servicios de salud y asegurarse que todos los ciudadanos tengan acceso a ella, ya que se trata de un servicio esencial. La educacin: el Estado debe velar porque todas las personas tengan la posibilidad de acceder a ella, por lo que ha asumido la responsabilidad de la educacin obligatoria gratuita hasta nivel secundario y tambin la de ofrecer educacin gratuita superior a quienes no puedan pagarla (en concordancia con el artculo 17 de la Constitucin). La seguridad: que para Rubio debe entenderse como seguridad social (en concordancia con los artculos 10, 11 y 12 de la Constitucin), a lo que este autor tendra que aadir la seguridad ciudadana, de creciente preocupacin en nuestros das, al amparo del artculo 195. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, p.197.
1108

Los servicios pblicos esenciales: en los que podr tambin intervenir el sector privado; sin embargo, el Estado tiene la obligacin de suplidos en caso que el sector privado no los brinde adecuadamente o no intervenga. La infraestructura fsica del pas: el Estado debe facilitar el ingreso de empresas privadas y deber asumir la inversin en infraestructura esencial donde no exista esta (por ejemplo carreteras, puertos, aeropuertos, caminos, etc.). Para Bernales Ballesteros, el rol del Estado no es el de intervenir directamente en la vida econmica del pas sino orientarla, comprendiendo en dicha orientacin su actividad reguladora. Considera que la orientacin, permite al Estado canalizar iniciativas hacia sectores prioritarios. En consecuencia, sostiene, el Estado podr fijar objetivos y prioridades a las cuales orientar el desarrollo del pas. Al igual que Rubio Correa, sostiene que el Estado debe orientar el desarrollo de los sectores prioritarios antes referidos1109. Garca Toma1110 afirma que la Constitucin, en lo relativo al rgimen econmico, establece que el Estado es responsable de realizar actividades subsidiarias en el campo de la actividad empresarial, por razn de inters pblico o conveniencia nacional, y que debe intervenir -subsidiariamente- en reas econmicas que por su baja rentabilidad o excesiva inversin y moderada ganancia no resulten atractivas para el sector privado. Por su parte, Landa Arroyo1111 seala que la intervencin del Estado debe darse al servicio de los derechos fundamentales, entendida como una finalidad normativa y de alcance material de los derechos para todos. Para l, la economa social de mercado busca integrar razonable y proporcionalmente el principio de libertad individual y el de subsidiaridad del Estado, permitindole intervenir en la vida productiva bsica y en los servicios pblicos, con el fin de hacer a un lado las desigualdades entre los ciudadanos. Quispe Correa,1112 por su parte, sostiene que nuestro rgimen econmico se funda en la libertad humana, en donde prima la iniciativa privada libre, la economa social de mercado, la ausencia de planificacin, la actividad subsidiaria del Estado, el pluralismo y la libre competencia. Afirma que la intervencin del Estado en la economa solo debe operar en la medida en que la propia subsistencia del mercado peligre, o cuando la crisis social demande medidas urgentes, sin que ello sea bice para que desarrolle su papel regulador.

1110

BERNALES BAILESTEROS, Enrique. Ob. cit., pp. 352-353 GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993. Tomo II, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998, pp. 118-119.
1109 1111

LANDA, Csar. Reforma de la Constitucin econmica. En: "Revista Peruana de Derecho Pblico Administrativo y Constitucional". Ao 2, N 3, Lima, julio-diciembre 2001, pp. 56-60. 1112 QUISPE CORREA, Alfredo. La Constitucin econmica. Grfica Horizonte. Lima, 2002, pp. 42-57.

El aporte doctrinario plasmado centra su anlisis en tres temas. En primer lugar, en la necesidad insoslayable de que el Estado sea quien, en el mbito econmico al igual que en todas las reas de su quehacer, lidere y oriente el desarrollo del pas no necesariamente interviniendo en la actividad propiamente dicha, pero s brindando la informacin estratgica que la toma de decisiones requiere. En segundo lugar, que su intervencin est orientada a plasmar los postulados de una economa social de mercado, en la que las polticas pblicas en materia econmica y social sean concebida y aplicadas de modo conjuntiva. En tercer lugar, no por ello menos importante, que el Estado est dotado de la capacidad de generar medidas para promover la inversin privada y garantizar el adecuado desenvolvimiento de la economa. Complementando estos lineamientos, que sustentan la dogmtica constitucional en materia econmica, que se entiende que debe fortalecerse la funcin reguladora del Estado en la economa, de consuno con la proteccin de los intereses sociales que este representa. 4. Aporte jurisprudencial El Tribunal Constitucional ha desarrollado ampliamente su concepcin sobre el rgimen econmico del Estado en la sentencia recada en el Expediente N 008-2003-AI/TC, (Roberto Nesta Brero en representacin de 5,728 ciudadanos contra el artculo 4 del Decreto de Urgencia N 140-2001): "13. (...) Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos econmicos, sociales, polticos y jurdicos. a) Supuestos econmicos: La economa social de mercado es una condicin importante del Estado social y democrtico de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto est caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes: (1) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso; (2) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolio; y (3) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales. En suma, se trata de una economa que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinnimo de progreso social". Refirindose al principio de subsidiariedad del Estado, el Tribunal seal: "(...) el principio de subsidiariedad surge en el constitucionalismo moderno como una tcnica decididamente til para lograr la pacificacin social o la resolucin de los conflictos mediante el respeto absoluto de los derechos y libertades individuales, y tiene como fin la reestructuracin del equilibrio entre lo pblico y lo privado segn una adecuada flexibilizacin que acenta la concepcin democrtica del ordenamiento estatal. (...) el principio de subsidiariedad no pone en discusin el papel y la importancia del Estado; por el contrario, se orienta a valorarlo, procediendo a una redefinicin y a una

racionalizacin de los roles en la dinmica de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, entre lo pblico y lo privado. Desde la perspectiva de una organizacin social inspirada en el principio de subsidiariedad, el Estado emerge como garante final del inters general, desde el momento en que su tarea consiste en la intervencin directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando la colectividad y los grupos sociales, a los cuales corresponde en primer lugar la labor de intervenir, no estn en condiciones de hacerla. A diferencia de la Constitucin de 1979, que no estableca claramente la sub sidiariedad de la intervencin de los poderes pblicos en la economa, la actual Carta Magna prescribe expresamente en su artculo 60 que '[.. .]. Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional [...]'. Se consagra as, el 'principio de subsidiariedad' de la actuacin del Estado en la economa, y se plantea el reconocimiento de la existencia de una funcin supletoria del Estado ante las imperfecciones u omisiones de los agentes econmicos, en aras del bien comn. Dentro del marco establecido por el principio de subsidiariedad y en el ejercicio de su actividad econmica, el Estado, tal y conforme lo dispone el artculo 58, asume roles sociales en reas tales como el de la promocin del empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura". En cuanto al rol de los organismos reguladores del Estado, el Tribunal sostuvo: "(...) Sabido es que nuestra legislacin, principalmente a travs de la Ley N 27332, parcialmente modificada por la Ley N 27631, ha conferido a los organismos reguladores de la inversin privada en los sectores pblicos, una misin de especial trascendencia para el correcto desenvolvimiento del mercado. A dichos organismos autnomos compete, dentro de sus correspondientes mbitos sectoriales, la supervisin, regulacin y fiscalizacin de las empresas que ofrecen servicios al pblico, as como la aplicacin de las sanciones a que hubiere lugar, en caso de que los oferentes de servicios contravengan las disposiciones legales y tcnicas que regulan su labor, o quebranten las reglas de mercado que garantizan una competencia eficiente y leal. Deben, asimismo, actuar con eficiencia en la solucin de toda controversia que pudiera presentarse en el sector que les compete. La ley ha conferido a dichos organismos, adems, una funcin especfica: la responsabilidad de supervisar las actividades efectuadas al amparo del Decreto Legislativo N 674; es decir, aquellos casos en los que existan privatizaciones o concesiones por parte del Estado a favor de empresas privadas (artculo 4 de la Ley N 27332). Se trata, pues, de una supervisin de las actividades 'posprivatizacin'. As, el papel de los organismos reguladores puede resurnirse en la funcin de suministrar el marco regulador necesario a fin de promover nuevas inversiones,

as como el ingreso de nuevos operadores, desarrollando al mismo tiempo mayores niveles de bienestar para los usuarios de los servicios bajo su supervisin. ( . . .) al Estado le compete supervisar el correcto desenvolvimiento de la economa, previo convencimiento de la funcin social que ella cumple en la sociedad. Por tal razn, tendr como deber intervenir en aquellas circunstancias en que los encargados de servir al pblico hubiesen olvidado que el beneficio individual que les depara la posesin y explotacin de un medio de produccin o de una empresa de servicio, pierde legitimidad si no se condice con la calidad y el costo razonable de lo ofertado. En buena cuenta, es menester enfatizar que la satisfaccin de las necesidades del consumidor y del usuario es el punto de referencia que debe tenerse en cuenta al momento de determinar el desenvolvimiento eficiente del mercado". En la sentencia recada sobre el Expediente N 005-2003-AI/TC, el Tribunal Constitucional desarroll su concepcin sobre el servicio pblico, la supervisin y fiscalizacin: "41. El servicio pblico es la prestacin que efecta la administracin del Estado en forma directa e indirecta. Esta ltima se realiza a travs de concesiones, y tiene el objeto de satisfacer necesidades de inters general. Mediante la concesin se organiza de la manera ms adecuada la prestacin de un servicio pblico por un determinado tiempo, actuando el concesionario por su propia cuenta y riesgo, y su labor o prestacin ser retribuida con el pago que realizan los usuarios. (...) La supervisin del cumplimiento de los fines de la concesin est a cargo de rganos autnomos creados por ley, como OSIP1EL o INDECOPI. Estos rganos estn obligados a tutelar el derecho de los usuarios, as como el inters pblico, y para ello deben controlar que la prestacin del servicio se realice en ptimas condiciones ya un costo razonable; (. . .) el objeto fundamental no es el lucro, sino el servicio, el cual debe otorgarse con calidad, eficiencia y continuidad, y siempre protegiendo la seguridad, la salud pblica y el medio ambiente". Dando pasos verdaderamente audaces en materia de proteccin al consumidor, en la sentencia recada sobre el Expediente N 0858-2003-AA/TC, el Tribunal Constitucional desarroll el deber especial del Estado de proteccin del consumidor y el USUARIO: "9. En el mbito de los usuarios y consumidores, ese deber especial de proteccin se encuentra establecido expresamente en el artculo 65 de la Constitucin. Dicho precepto constitucional establece que: 'El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios'. Para tal efecto, garantiza 'el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado', as como vela, 'en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin'.

10. El consumidor -o usuario- es el fin de toda actividad econmica; es decir, es quien cierra el crculo econmico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a travs de la utilizacin de una gama de productos y servicios. En puridad, se trata de una persona natural o jurdica que adquiere, utiliza o disfruta de determinados productos [como consumidor] o servicios [como usuario] que previamente han sido ofrecidos al mercado". Es del caso advertir que los pronunciamientos del Tribunal Constitucional citados en primer lugar estn contenidos en sendas sentencias de inconstitucionalidad, en tanto que el ltimo lo est en una de amparo. Ms all de esta formalidad, sin embargo, esta doctrina del deber especial de proteccin asignado a los organismos reguladores de la inversin privada en los servicios pblicos ha sido ciertamente discutida, pues les quita el papel arbitral de mercado que en teora se les asigna. De aceptarse ello, cabra en consecuencia asignar a otro organismo este deber especial de proteccin: la Defensora del Pueblo, las comisiones especializadas de INDECOPI o las propias autoridades jurisdiccionales, sin dejar de lado el papel singularmente importante que corresponde a las asociaciones de consumidores y usuarios que como la Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC) vienen ganando legitimidad incuestionada en este terreno. 5. Conclusin El papel del Estado orientador y tmidamente promotor consagrado en el artculo 58 de la Constitucin de 1993 resulta a todas luces insuficiente 1113. Por ello, es concebible que el Estado, en el marco de una economa de mercado, asuma prioritariamente su responsabilidad en los servicios bsicos como la salud, educacin, seguridad y justicia. Pero debe fortalecerse su tarea promotora en el mbito de generacin de oportunidades de empleo, capacitacin laboral, creacin de pequeas y medianas empresas, formacin de empresarios en estos niveles mayoritarios de la economa peruana, as
1113

Por ser uno de los temas ms debatidos de la Constitucin de 1993, cabe registrar las propuestas de cambio al artculo 58, provenientes del proyecto de reforma constitucional discutido en el Congreso de la Repblica, aunque su aprobacin haya quedado pendiente. Se propone ahora el siguiente texto: ''Artculo 97.- El rgimen econmico de la Repblica se fundamenta en la economa social de mercado. Esta se orienta a lograr el desarrollo humano sostenible y la justicia social. La iniciativa privada es libre"; y "Artculo 98.- El Estado promueve el desarrollo econmico y social, estimula la creacin de riqueza, garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a los derechos fundamentales de la persona, a la moral, ni a la salud o seguridad pblicas. La accin del Estado est dirigida principalmente a: Garantizar el bien comn, y actuar prioritariamente en las reas de salud, educacin, seguridad y justicia. Promover la generacin de oportunidades de empleo y la capacitacin laboral. Garantizar la prestacin de servicios pblicos y supervisar su funcionamiento. Promover la inversin privada y la competitividad en la economa. Garantizar la libre circulacin de bienes y la prestacin de servicios en todo el territorio. Fomentar la investigacin en ciencia y tecnologa. Proteger el desarrollo del medio ambiente y la utilizacin sostenible de los recursos naturales. Proveer de infraestructura fsica. Promover la integracin continental, social, econmica, poltica y cultural".

como su debida integracin para combatir la informalidad y facilitar su acceso al mercado local y global. En relacin a los servicios pblicos y la infraestructura, el Estado debe garantizar su funcionamiento a travs de la concesin de su gestin a particulares, con la debida regulacin que est hoy ausente del texto constitucional. Ello supone el reconocimiento constitucional de los organismos reguladores, con las debidas garantas de manejo tcnico y autonoma de decisiones. Pero la doctrina consagrada por el Tribunal Constitucional que les asigna el deber esencial de proteccin al consumidor supone que, siendo igualmente importante, no debe comprometer la funcin del regulador que trasciende los intereses particulares y se sustenta en una vocacin transgeneracional, en funcin del principio de acceso universal a los servicios de calidad. La proteccin de los derechos del consumidor (actualmente en el artculo 65 de la Constitucin) no debe quedar disminuida como consecuencia de esta reasignacin fuera del regulador, sino debidamente distinguida para quedar fortalecida de manera ms idnea a travs de la Defensora del Pueblo y de las instituciones complementarias que al efecto operan, como las comisiones especializadas del INDECOPI y las asociaciones de usuarios y consumidores que han venido dando ejemplo de defensa de derechos con participacin ciudadana. Por ello, el papel primordial del Estado promotor y no mero orientador debe darse en el campo de la captacin de inversiones y el fomento de la competitividad, especialmente sustancial en el marco de la participacin de economas como la peruana en el mercado global. Ello implica admitir la necesidad de contar con mnima estructura institucional, que hasta hoy no ha podido desarrollarse, para llevar a cabo el planeamiento estratgico del pas. Lo antes sealado lleva a considerar, indispensablemente, en una nueva configuracin del rol del Estado en materia econmica: reconocer la tarea que le corresponde en el fomento de la investigacin cientfica y tecnolgica, en la promocin de las inversiones que demande la construccin y expansin de la infraestructura fsica, as como en el campo de la integracin econmica y social, la negociacin de tratados de libre comercio sobre las bases bilaterales y/o regionales, de conformidad con el dinamismo de las economas y el desarrollo de los mercados. DOCTRINA BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: anlisis comparado. S" edicin. Editora Rao, Lima, 1999; GARCA BELAUNDE, Domingo. La Constitucin traicionada: pgina de una historia reciente. Seglusa, Lima, 1993; GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993. Tomo II, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, 1998;

KRESALJA ROSELL, Baldo. La reserva de las actividades econmicas a favor del Estado y el rgimen de monopolios en las Constituciones de 1979 y 1993. En: "Ius et Veritas". N 22; KRESALJA ROSELL, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema econmico constitucionalizado. En: "Libro homenaje a Jorge Avendao" (Varios autores). Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2004; LANDA, Csar. Reforma de la Constitucin econmica. En: "Revista Peruana de Derecho Pblico Administrativo y Constitucional". Ao 2, nmero 3. Lima, julio-diciembre 2001; QUISPE CORREA, Alfredo. La Constitucin econmica. Grfica Horizonte. Lima, 2002; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1999.

Artculo 59 Libertad de empresa, libertad de comercio, libertad de trabajo El Estado estimula la creaci6n de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesionado a la moral, ni a la salud, ni a las seguridades pblicas. El Estado brinda oportunidades de superaci6n a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades. CONCORDANCIAS: C.: arts. 22, 23, 58; D. Leg. 701; D.L. 26122: art. 1 Walter Gutierrez Camacho 1. Libertad de empresa y Constitucin econmica 1. La determinacin de los alcances de las libertades econmicas consagradas en la Constitucin no es tarea sencilla. Generalmente tales derechos alojan una ardua problemtica jurdica, admitiendo ser abordados desde ms de una perspectiva. Por ejemplo, la libertad de trabajo puede observarse desde la ptica del Derecho Laboral Constitucional, como desde una mirada mercantilista que privilegie la libertad de empresa. Es inevitable, por tanto, que las libertades econmicas, aun cuando en lo fundamental conformen un sistema, en no pocas ocasiones compitan entre s, o incluso lo hagan con otros derechos fundamentales que no forman parte del orden pblico econmico. Esta problemtica se complica an ms cuando comprobamos que estas libertades por lo general nos remiten a conceptos econmicos, sobre cuyos alcances no hay unanimidad. Tal es el caso de la empresa, concepto que de ningn modo puede ser calificado de lineal o sencillo, pues en realidad se trata de un epifenmeno, es decir, necesita de otros elementos para existir y, desde luego, para comprenderse. 2. Para el orden pblico econmico consagrado por la Constitucin, el centro de la actividad econmica recae en la empresa privada, de esta manera se deja en manos de los particulares la organizacin y direccin del proceso econmico. Son ellos los encargados de crear riqueza, siendo el Estado el responsable de generar las condiciones para que el mercado funcione. Por consiguiente, no es tarea del Estado participar directamente en la actividad econmica; su funcin es ms bien reguladora. 3. Pero la conduccin de la economa por los particulares solo es posible donde existe libertad de empresa, derecho de propiedad, libertad de iniciativa privada, libertad de contratacin, libre competencia y proteccin al consumidor, garantas que en buena cuenta forman parte del ncleo duro de la Constitucin econmica, y son lo que podramos llamar los principios fundamentales del sistema constitucional econmico. La interdependencia que existe entre estas

libertades es inocultable, al punto que la trasgresin de una compromete al resto. De ah que estos derechos deban ser protegidos de consuno, con la conviccin de que ellos en conjunto constituyen la esencia de un sistema de economa de mercado o social de mercado como prefiere denominado nuestra Constitucin. 4. Las garantas, contenidas en la parte econmica de la Constitucin, no se refieren a derechos polticos, sin embargo, ha de reconocerse que tales derechos proporcionan la base para el surgimiento de instituciones legales y polticas que garantizan la libertad en su ms amplio sentido1114. Modernamente se ha redescubierto que la Economa depende en gran medida del Derecho y la Poltica, y a la inversa se puede decir que gran parte del Derecho es Economa, que muchas de sus instituciones y figuras se ocupan no solo del patrimonio y las transacciones de los particulares, sino tambin de las condiciones del funcionamiento de la actividad econmica. Si bien es verdad que los derechos polticos son importantes para el ciudadano, tanto la democracia como el Estado de Derecho seran inviables sin derechos econmicos. Los derechos consagrados en la parte econmica de la Constitucin son libertades vinculadas al patrimonio, a las decisiones econmicas de los particulares, a la ordenacin de la economa y a la participacin del Estado en ella. Se trata de derechos de gran importancia que todos los ciudadanos ejercen y que de alguna manera afectan e influyen decisivamente en su calidad de vida. Son incluso ms importantes para el ciudadano comn, que los derechos vinculados a la configuracin de la poltica del Estado, a la que de hecho se siente ms ajeno. Podramos decir ms, la verdadera democracia se define en el mercado, porque como afirmaba Van Mises1115: "el intercambio es la relacin social por excelencia. El cambio interpersonal de bienes y de servicios crea el lazo que une a los hombres en sociedad". Y solo en un mercado libre el hombre comn siente que es igual y que realmente tiene derechos. 5. La libertad de empresa es uno de esos derechos econmicos esenciales, pero esta libertad no es solo una declaracin positiva, una facultad que se le reconoce a todas las personas, naturales y jurdicas, sino tambin una limitacin. Y es que el Derecho Constitucional es el Derecho de la libertad, debe por tanto limitar el poder. All donde el Derecho permite sin control la existencia de ncleos de poder econmico o de otra ndole, se aleja de su esencia. Una libertad de empresa ilimitada permitir una acumulacin de poder en manos de unos cuantos, que inevitablemente pondrn en peligro los derechos y libertades de los dems. Ya lo expuso Montesquieu1116:
Cfr. PIPES, Richard. Propiedad y libertad, dos conceptos inseparables a lo lar;go de la historia. Turner, Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 2002, pp. 14,15. 1115 VON MISES, Ludwig. La accin humana. Tratado de Economa. S' edicin. Unin Editorial. Madrid, 1995, p. 233.
1116 1114

MONTESQUIEU, Charles - Louis de Scondat. Del espritu de las Iqes. libro XI, Caps. lII, IV Tecnos. Madrid, 1985, p. 106.

"La libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten (...) es una experiencia eterna, que todo hombre que tiene poder siente la inclinacin de abusar de l, yendo hasta donde encuentra lmites. Quin lo dira! La misma virtud necesita lmites" . 6. Pero como veremos luego, las limitaciones a la libertad de empresa no son solo para proteger a los consumidores; aunque parezca paradjico, tambin benefician a los propios empresarios, sobre todo a los pequeos, quienes, sin la libertad de empresa, veran limitadas sus posibilidades de ingresar al mercado o de permanecer en l; es en este sentido una proteccin contra los propios empresarios. Esta libertad tampoco es, como se podra pensar, un derecho individualista, que favorece a unos cuantos -los empresarios-, en realidad su trascendencia social es enorme. Cuando en una sociedad la libertad de empresa no se respeta, los afectados son muchos, peor aun si tal violacin conduce a cerrar o impedir la apertura de una empresa. Estos hechos inciden en la vida de numerosas personas: consumidores, trabajadores, proveedores e incluso el propio Estado. Por estas razones, la libertad de empresa no debe ser protegida solo por los empresarios, pues en rigor la empresa es un fenmeno colectivo. No existe violacin de la libertad empresarial que solo afecte a los empresarios. II. La empresa 7. La empresa es el elemento organizador de la economa, capaz de coordinar y dirigir todos los factores que concurren en la produccin de bienes y servicios. La razn de ser de la empresa, as como su justificacin residen en el hecho de que la participacin en el mercado tiene un costo, ms an si dicha participacin es recurrente como en el caso de los empresarios; este costo se reduce cuando se utiliza la organizacin empresarial1117. Esta organizacin consiste en un conjunto de relaciones, contratos, que aparecen en cada etapa de la produccin. Pinsese en los contratos de sociedad, para formalizar la empresa; los de trabajo, para el personal; los de suministro o afines, para vincularse con los proveedores; los de distribucin en sus distintas modalidades, para comercializar los bienes que produce la empresa; los financieros, para conseguir fondos econmicos; los asociativo s, que permiten vincularse con otras empresas y emprender muchos negocios; y muchos otros ms que tienen que ver con diversos aspectos del funcionamiento de la empresa. 8. Pese a su importancia la empresa no tiene una definicin unvoca, tanto desde el punto de vista econmico como jurdico es extremadamente difcil conceptuarla. Se trata de uno de esos conceptos fugitivos que se resisten a ser claramente delimitados. La complejidad de la empresa moderna contribuye a esta dificultad. En nuestros das la empresa tiene diferentes rostros y contenidos, no solo se diferencia por la especialidad de su objeto (mineras,
1117

La naturaleza de la empresa, as como su funcin en la economa, han sido magistralmente expuestas por Ronald Coase en su artculo: La naturaleza de la empresa. En: WILLIAMSON, Oliver y WINTER, Sydney. "La naturaleza de la empresa. Orgenes, evolucin y desarrollo". Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1996

pesqueras, telecomunicaciones, editoras, etc.), tambin se distinguen por su organizacin jurdica (sociedades, asociaciones, cooperativas, consorcios, holdings, etc.), por su titularidad (privadas, mixtas, pblicas), por su tamao (microempresas, megaempresas, grupos de empresas, etc.), por el mbito geogrfico de sus actividades (nacionales, regionales, mundiales, etc.). Resulta evidente, entonces, lo difcil que es hallar un concepto que albergue las diferentes variantes y los mltiples elementos propios de la empresa. Esta realidad nos advierte que la libertad de empresa no puede comprender un nico derecho, sino que debe abarcar un haz de facultades, todas ellas vinculadas y dependientes entre s. 9. Pero si existen algunos elementos que pueden considerarse distintivos de la empresa, ellos son la iniciativa y la organizacin. Por ende se afirma que la libertad de empresa es la concrecin de la iniciativa privada. Convenimos parcialmente en esto, sin embargo, aadimos que la iniciativa privada tiene una aplicacin mucho ms dilatada, adoptando otras expresiones como la libertad de contratacin. En cuanto a la organizacin, diremos que es la relacin o vnculo entre todos los elementos que componen la empresa. En otras palabras, es la manera de disponer dichos elementos y de dinamizarlos al punto de hacerlos producir o generar los bienes o servicios deseados. As, toda empresa tiene una particular forma de organizacin, un elemento inmaterial que la distingue, lo que los especialistas en management llaman "cultura empresarial". De ah que exista una clara diferencia entre empresa como actividad y los elementos materiales de esta; en una frase, la empresa excede a la mera suma de los diversos elementos materiales e inmateriales que la conforman. 10. Pero adems de ser la empresa una organizacin, es al propio tiempo un elemento organizador de la economa: ordena la produccin, distribucin y comercializacin de bienes y servicios. Todos los elementos econmicos se vinculan ordenada y eficientemente a travs de la empresa, de esta manera brinda una valiosa contribucin al funcionamiento del mercado, retribuyndole lo que este le ofrece: la clientela. Por ello, modernamente es imposible pensar en mercado sin empresa o en empresa sin mercado. El Derecho no ha sido ajeno a esta realidad y gran parte del Derecho Mercantil est diseado para hacer posible que tanto la empresa como el mercado funcionen. III. Contenido de la libertad de empresa 11. La libertad de empresa es un mandato constitucional que al mismo tiempo contiene un derecho subjetivo --cuyo titular es toda persona que decida emprender una actividad econmica- y una norma que impone al Estado limitaciones en su accionar empresarial. Es, en suma, un derecho exigible frente a los dems particulares y frente al propio Estado. Para establecer los alcances de la libertad de empresa conviene recordar que est compuesta por un conjunto de facultades, que revelan la complejidad de este fenmeno colectivo llamado empresa.

12. Un primer elemento de la empresa es el mercado. Este es a un mismo tiempo el mbito natural y el elemento esencial de la empresa, tiene por tanto para ella un doble significado. Toda empresa se organiza y se desarrolla a partir del mercado. En este sentido, aspira a poseer una porcin significativa de l. Todo empresario sabe que la supervivencia de su negocio se halla estrechamente relacionada con lo que llama "su mercado". En ningn caso puede renunciar a su clientela sin poner en riesgo la supervivencia de su empresa. Desde luego lo que se denomina "clientela" es algo en extremo voltil para cualquier empresa. Con todo, aquella tiene un inocultable valor econmico, y aunque no existe un derecho de clientela, s existe un derecho a acceder a ella. De ah que la ley reconozca el derecho de acceso al mercado y a la libre competencia, sencillamente porque la empresa no sera posible sin mercado. 13. En lnea con lo expuesto, puede afirmarse en principio que, toda actividad empresarial directa por parte del Estado es perturbadora de la competencia, limitante de la iniciativa privada y la libertad de empresa. La presencia del Estado en el mercado como empresario debe ser excepcional, adems de indirecta. Queremos ser enfticos en este punto, consideramos que el hecho de que el Estado posea determinadas empresas no empaa, por s mismo, los rasgos tpicos de una economa de mercado1118. Lo realmente perturbador es que dichas empresas no se sometan a las reglas del mercado, posean privilegios o algn tipo de apoyo por parte del Estado que altere completamente este sistema. Esta situacin distorsionante no solo ser posible, sino comn en sociedades con un Derecho voltil y un Estado frgil, como lo son las nuestras. De ah que una lectura correcta de nuestro texto constitucional, que busque equilibrar todos los derechos consagrados en nuestra Constitucin, ser aquella que considere que la participacin empresarial del Estado nunca debe ser directa, es decir, que la gestin de la empresa siempre ha de estar en manos privadas, aun cuando la propiedad o parte de ella se encuentre en poder del Estado. Para ello el Derecho ofrece un conjunto de modalidades jurdicas que hacen esto posible. 14. Hemos dicho que la libertad de empresa est compuesta por un conjunto de facultades que le dan entidad jurdica y que hacen realidad ese haz de libertades que implica emprender o acometer un negocio o empresa. Estos derechos son: a) Libertad de creacin de empresa. Es la facultad que tienen los particulares de constituir una empresa encuadrada en cualquiera de las modalidades que el Derecho permita: sociedades, contratos asociativos, cooperativas, empresas individuales, o cualquier contrato de organizacin o de negocio admitido por el ordenamiento jurdico.

1118

Cfr. VON MISES, Ludwig. Ob. cit., P. 315.

b) La libertad de inversin1119. La libertad de empresa lleva implcito el derecho de inversin, pues es imposible pensar en una empresa sin un mnimo de patrimonio econmico comprometido. Esta libertad garantiza el derecho que posee el propietario de un capital para colocado en el sector econmico que estime conveniente y adecuado a sus intereses. La inversin puede suponer la creacin de una nueva empresa, o bien la ampliacin del capital de otra preexistente. En sentido negativo, esta libertad implica tambin la posibilidad de retirar el capital invertido cuando el propietario lo considere oportuno. c) Libertad de acceso al mercado. Hemos dicho que un elemento consustancial a la empresa es el mercado, de ah que uno de los principales derechos que se le reconoce al empresario es la posibilidad de ingresar libremente a l, para lo cual el Estado debe abstenerse de poner lmites que obstruyan dicho acceso, y de la misma forma, sancionar a otros empresarios que limiten o pretendan limitar la entrada de competidores al mercado. Aun cuando este derecho es muy importante, al punto de haber generado toda una legislacin y disciplina jurdica (Derecho de la Competencia), no debe pensarse que el simple derecho de acceso o salida del mercado lo agota. En realidad esta libertad se extiende de una manera verdaderamente importante y se complementa con la libre competencia. Asimismo, el reconocimiento de esta libertad tampoco debe llevamos a pensar que una ley que regula el acceso a un determinado mercado, o incluso lo prohbe viole efectivamente este derecho. Un ejemplo de lo que decimos lo hallamos en la exigencia de un capital mnimo para la constitucin de determinadas empresas financieras1120: bancos, seguros, etc. Aun con estas restricciones, siempre que se basen en el inters general, puede decirse que subsiste la libertad de empresa. Sin embargo, limitaciones de acceso, como cupo mximo de empresas o profesionales en determinados mercados, s pueden llegar a ser violatorias del principio de libertad de empresa. d) Libertad de organizacin. Este derecho consiste en la facultad que se le otorga al empresario para determinar sus objetivos empresariales, y en funcin de ellos decidir la manera de combinar los elementos materiales e inmateriales de la empresa. En otros trminos, esta libertad se materializa en la posibilidad que tiene el empresario para ordenar con libertad el proceso econmico, combinando los factores productivos (capital y trabajo), buscando maximizar el resultado y reduciendo los costes. e) Libertad de gestin. Esta libertad se halla ligada a la libre conduccin no solo de los bienes con que cuenta la empresa, sino tambin de su personal, es decir, de todos los elementos que la componen. La libertad de gestin exige autonoma en la conduccin de la empresa en el ms amplio sentido, de suerte que el Estado no puede imponer mtodos de gestin o comportamiento
1119

Cfr. DE JUAN ASENJO, asear. LA Constitucin econmica espaola. Centro de Estudios ConstitUcionales. Madrid, 1984, p. 154.
1120

El artculo 16 de la Ley N 26702, Ley General de Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, establece que las empresas del sistema financiero, as como sus subsidiarias, requieren para su funcionamiento un capital social mnimo aportado en efectivo, cuyas cifras se encuentran sealadas en la referida ley.

destinados a obtener resultados. Bassols1121 considera que esta es una de las facetas ms relevantes de la libertad de empresa y que quizs en el fondo constituye su autntico contenido, tal vez porque encierra o lleva implcita todas las dems garantas. Libertad de transferencia de empresa. Es la facultad que tiene el empresario de "vender" su empresa; se trata de la facultad de transferir su organizacin, dndole un valor a la conjuncin dinmica de todos los elementos materiales e inmateriales que la componen. g) Libertad de cierre de empresa. Es la libertad inversa a la de creacin de empresa, y una lgica consecuencia de los derechos de libre inversin y propiedad. As, la libertad de empresa contiene tambin un derecho de signo negativo, consistente en abstenerse de hacer empresa o dejar de hacerla. 15. El Tribunal Constitucional ha publicado una reciente jurisprudencia1122 en la que se ocupa de manera extensa de la libertad de empresa. En lo referente al contenido de esta, repite lo que afirma Bassols1123 en Espaa y Baldo Kresalja1124 en el Per, sustentando que esta libertad aloja cuatro tipos de libertades: . Libertad de creacin de empresa. . Libertad de organizacin de empresa. . Libertad de competencia, y . Libertad de cierre de empresa. 16. Luego de pasar revista al contenido de la libertad de empresa, podemos advertir que las amenazas ms graves a esta pueden venir de dos frentes: del Estado, cuando se decide hacer empresa y actuar como empresario; y de los propios particulares, cuando perturban o falsean la competencia; lo que a su vez nos exige conocer cul es el contenido esencial, a fin de saber hasta donde se debe proteger este derecho. IV: 'Contenido esencial de la libertad de empresa 17. Para un sector de la doctrina1125, la esencialidad del derecho a la libre empresa, es un concepto jurdico indeterminado, cuyo contenido habr de precisar el Tribunal Constitucional inspirndose en los juicios de valor imperantes y atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso. Esta afirmacin solo la podemos aceptar de una manera parcial, pues afirmar que la libertad de empresa no tiene un contenido esencial preciso es particularmente peligroso, ya que colo.ca este derecho a merced de las incursiones legislativas
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BASSOLS COMA, Martn. Constitucin y sistema econmico. 2a edicin. Tecnos. Madrid, 1988, p. 152 1122 Exp. N 3330-2004-AA/TC, sentencia publicada en el Diario Oficial El Peruano el18 de agosto de 2005. 1123 BASSOLS COMA, Martn. Ob. cit 1124 KRESALJA, Baldo. La libertad de empresa:fundamento del sistema econmico constitucional izado. En: "Libro homenaje a]orge Avendao". Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2004. 1125 DE JUAN ASENJO, Osear. Ob. cit., p. 159

del Estado, mediante las cuales no solo podra limitarlo, sino incluso llegar a desaparecerlo. 18. La existencia de lmites a la libertad de empresa es un asunto que no merece discusin; el real tema de discusin es hasta donde deben llegar dichos lmites, por ello la necesidad de precisar en lo posible el contenido esencial de este derecho. El tema resulta de especial importancia, pues afectar la esencia del derecho significara en la prctica vaciado de contenido, y convertido en meramente declarativo. Adems, dado que la libertad de empresa constituye uno de los elementos correspondientes al ncleo duro del orden pblico econmico consagrado por la Constitucin, la afectacin del contenido esencial de este derecho comprometera concurrentemente todo el sistema econmico constitucionalizado. 19. En materia de contenido esencial existe una sentencia del Tribunal Constitucional espaol que puede ser calificada como paradigmtica, pues da luces sobre lo que ha de entenderse por esta figura. A continuacin reproducimos y comentamos algunos de los pasajes de tan importante jurisprudencia: "Entendemos por 'contenido esencial' aquella parte del contenido de un derecho sin la cual pierde su peculiaridad o, dicho de otro modo, lo que hace que sea reconocible como derecho correspondiente a un determinado tipo. Es tambin aquella parte de contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfaccin de aquellos intereses para cuya constitucin el derecho se otorga"1126. 20. Nuestro Tribunal Constitucional tambin se ha referido en diversas resoluciones al contenido esencial, y al hacerla ha empleado distintas denominaciones, como la de "contenido constitucionalmente protegido" (STC Exp. N 0410-2002AA/TC, fundamento jurdico 8), "contenido esencial" (STC Exp. N 1042-2002AA/TC, fundamento jurdico 2.2.4) o "ncleo duro" (STC Exp. N 1124-2001-AA/ TC, fundamento jurdico 12). En todos estos casos ha hecho referencia a lo mismo un contenido mnimo e inderogable de todo derecho fundamental, concepto que a nuestro juicio en materia de derechos econmicos, se identifica con lo que hemos llamado el ncleo duro de la Constitucin econmica. Sin embargo, existe un inconveniente, nuestro Tribunal al referirse a esta figura, no atina a perfilar sus alcances, estancndose en una mera declaracin. Esta situacin puede resultar preocupante, si tenemos en cuenta que con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, el significado de contenido esencial, puede ser objeto de confusas interpretaciones, en la medida que dicha norma alude a un contenido "constitucionalmente protegido"1127, como requisito de exigibilidad de la demanda, es decir la parte afectada ser quien deba invocar este contenido; debe interpretarse que con esta norma se ha diferenciado el contenido esencial de el contenido constitucionalmente protegido.
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Sentencia del Tribunal Constitucional espaol N 11/1981 del 8 de abril de 1981. Nuestro Cdigo Procesal Constitucional, en su artculo 5, inciso 1), establece la no procedencia de los procesos constitucionales, cuando los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.

Este ltimo, evidentemente, es ms amplio que el primero, pues involucra todos los derechos regulados nuestra Constitucin. 21. De otro lado, conviene precisar que el concepto de contenido esencial proviene en sus orgenes del Derecho alemn (Ley Fundamental de la Repblica de Alemania de 23 de mayo de 19491128. Asimismo, como lo sealamos lneas arriba, el Tribunal Constitucional espaol es uno de los que con mayor frecuencia se ha referido al mencionado contenido esencial de los derechos y libertades, sin embargo a diferencia del Tribunal nacional, aquel s se ha ocupado de definirlo: "Para tratar de aproximarse de algn modo a la idea de contenido esencial (...) cabe seguir dos caminos. El primero es tratar de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurdica o el modo de concebir o de configurar cada derecho. Segn esta idea hay que tratar de establecer una relacin entre el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y, en general, los especialistas en Derecho. Muchas veces el nomen y el alcance de un derecho subjetivo son previos al momento en que tal derecho resulta recogido y regulado por un legislador concreto. El tipo abstracto del derecho preexiste conceptualmente al momento legislativo y en este sentido se puede hablar de una recognoscibilidad de ese tipo abstracto en la regulacin concreta. Los especialistas en Derecho pueden responder si lo que el legislador ha regulado se ajusta o no a lo que generalmente se entiende por un derecho de tal tipo. Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuacin necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro desnaturalizndose, por decido as. Todo ello referido al momento histrico de que en cada \caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democrticas, cuando se trate de derechos constitucionales. El segundo posible camino para definir el contenido esencial de un derecho consiste en tratar de buscar lo que una importante tradicin ha llamado los intereses jurdicamente protegidos como ncleo y mdula de los derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurdicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan ms all de lo razonable o lo despojan de la necesaria proteccin. Los dos caminos propuestos para tratar de definir lo que puede entenderse por contenido esencial> de un derecho subjetivo no son alternativos, ni menos todava antittico s, sino que, por el contrario, se pueden considerar como complementarios, de modo que, al enfrentarse con la determinacin del
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El artculo 19, inciso 2), de la Ley Fundamental alemana establece que en ningn caso un derecho fundamental podr ser afectado en su contenido esencial

contenido esencial de cada concreto derecho pueden ser conjuntamente utilizados para contrastar los resultados a los que por una u otra va pueda llegarse (.. .)"1129. 22. En esta lnea, se debe tener presente que la iniciativa privada en general y la libertad de empresa en particular constituyen el alma del sistema de economa de mercado, que consagra nuestra Constitucin, por lo que hay que tener especial cuidado cuando se establecen limitaciones a la libertad de empresa. La jurisprudencia y la literatura jurdica extranjera han encarado este problema determinando lo que se considera contenido esencial de este derecho. As, toda limitacin que se le imponga solo puede hacerse siempre que no afecte su contenido esencial; o dicho en otros trminos, las limitaciones solo pueden versar sobre el contenido no esencial de esta libertad. Lo que previamente nos impone la tarea de determinar el contenido esencial de la libertad de empresa. 23. Como hemos visto, la libertad de empresa supone un conjunto de derechos que la perfilan y le dan contenido; sin embargo, desde nuestro punto de vista, su ncleo est conformado por las facultades de creacin, acceso al mercado y gestin de empresa; as la esencia de este derecho se encuentra en estas libertades; porque sin ellas no solo se desdibuja, sino se vaca de contenido. Sin ellas no hay posibilidades de actividad empresarial alguna. Lo que no quiere decir que el Estado no pueda relativizar razonablemente estas facultades. No es que las otras libertades no sean importantes; sucede que en gran medida se hallan contenidas en estas tres. Pero si quisiramos concentrar en una sola de ellas todas las facultades que representa la libertad de empresa, optaramos por la libertad de gestin, porque en ella se encuentra fijada la posibilidad de hacer empresa. De este modo, el Estado deber tener especial cuidado en restringir las facultades propias de la libertad de empresa, y habr de abstenerse completamente de imponer objetivos, mtodos de gestin o cualquier tipo de control que perturbe la libertad de gestin. Sin embargo, en determinados sectores el Estado puede prohibir de manera absoluta la actividad empresarial, en tales casos, desde luego, no hay libertad de empresa. No obstante, en aquellas reas donde la actividad empresarial esta permitida --que a nuestro juicio, en una recta interpretacin de la Constitucin, deberan ser todos los sectores econmicos-, el derecho de libertad de empresa debe ser aplicable, cuando menos, en su contenido esencial. 24. El contenido esencial cumple as una funcin importante en la proteccin de un derecho fundamental. En el caso de la libertad de empresa determina qu elementos o facultades concretas constituyen el ncleo duro e irreductible de esta libertad. No es solo un intento terico o acadmico. Los derechos fundamentales pueden ser regulados por el legislador, quien puede establecer lmites o restricciones a los mismos. Si ante un concreto derecho no fuese posible establecer ese "ncleo duro", que ni siquiera el legislador puede traspasar, podra llegarse a un punto en el que, a base de sucesivas
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Sentencia del Tribunal Constitucional espaol N 11/1981 del 8 de abril de 1981

limitaciones -todas ellas, por supuesto, apoyadas en poderosas razones- el supuesto derecho fundamental resultase sencillamente irreconocible1130. 25. Por ltimo, en relacin a este tema, conviene recordar que todo proyecto empresarial se funda en la propiedad privada y en la libertad econmica. Detrs de toda empresa hay siempre alguien que pone en juego su patrimonio o que convoca a otros para invertido en su iniciativa econmica1131. Es indudable que en esta conjuncin no solo existe un inters de los particulares que en ella intervienen, sino un legtimo inters general o pblico. Confluyen en esta alquimia entre propiedad y libertad, un conjunto de limitaciones como la seguridad, la salud pblica, el cuidado del medio ambiente, etc. Lmites a la libertad de empresa 26. Ya lo hemos adelantado, la libertad de empresa no puede ser vista como un derecho irrestricto. Tal visin nos llevara a darle la razn a la reina inglesa, cuando en 1839 denunci como un atentado a la libertad de comercio, la disposicin dada por el emperador de la China, prohibiendo el trfico y utilizacin de opio, debido a sus efectos devastadores en la poblacin; sin embargo, a pesar de ello Inglaterra envi sus flotas a las costas del pas asitico1132. Sera como si hoy Estados Unidos legalizar la comercializacin de cocana e invadiera el Per y Colombia por reprimir su trfico ilegal, basado en una supuesta libertad de empresa. 27. Que la libertad de empresa tiene lmites no admite discusin, por ello, el debate se centra en las fronteras de estos. Pero, no es tarea fcil determinar en abstracto cuales sern los limites de este derecho. Su ejercicio debe conciliarse con otros derechos y en ocasiones ceder frente a estos. En tal sentido, si bien en principio la actividad empresarial es libre, en su concrecin habrn de limitarse ciertas conductas empresariales con el fin de que todos gocen de este derecho. As, diremos que la libertad empresarial conoce un sinnmero de restricciones que son impuestas por razones de convivencia social. Sin duda las normas sobre seguridad y salubridad son las principales limitaciones que el Estado impone al empresario para el ejercicio de su derecho a la libertad de empresa. Ms recientemente se han incrementado las normas sobre proteccin del medio ambiente, que hoy han adquirido un protagonismo ostensible al punto de alcanzar un estatus constitucional. 28. En efecto, a poco de analizar el ordenamiento legal, comprobamos que los limites a las libertades tienen mil caras, todos ellos amparados en lo que se denomina el "inters general", el cual es un "concepto jurdico indeterminado", utilizado por la Constitucin, as como por todas las leyes, con una inequvoca intencin delimitadora, que ciertamente es muy amplia (.. .), pero que es efectiva. Inters general o inters pblico son guas claras que utiliza el legislador para organizar instituciones o actuaciones pblicas. En modo alguno puede interpretarse que la figura habilitada otorga a los titulares de los poderes
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ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios constitucionales de la libertad de empresa. Marcial Pons. Madrid, 1995, p. 83. 1131 Cfr. ARIO ORTIZ, Gaspar. Ob. cit., p. 26 1132 Cfr. GALEANO, Eduardo. Patas arriba, la escuela del mundo al revs. Catlogos. Buenos Aires, 1999, p.14O

pblicos, un poder de discrecionalidad que les permite, segn su buen querer o imaginacin, actuar ms all del ordenamiento jurdico1133. 29. Ahora bien, estas mltiples restricciones pueden ser desde absolutas (exigindose total prohibicin de actividad empresarial en un determinado sector por razones de seguridad, salud, etc.), hasta prohibiciones relativas, cuyas manifestaciones ms comunes se dan en la exigencia de determinadas condiciones subjetivas y objetivas (ostentar determinada profesin, licencias, capital mnimo, ocupar determinado lugar, idoneidad tcnica, etc.). Todas estas exigencias suelen ser impuestas por el Derecho Administrativo, y se amparan en la propia Constitucin, que es el marco bsico de lo que en lneas arriba se ha denominado "inters general". Por lo que tales exigencias no pueden considerarse una violacin al derecho de libertad de empresa, cuando menos no en principio. En efecto, la regulacin por parte del Estado de determinadas actividades econmicas no puede considerarse de por s violatoria de la libertad empresarial, aunque desde luego podra llegar a serio, si tales exigencias, por su nivel de complejidad o ausencia de razonabilidad implicaran en la prctica una efectiva limitacin de acceso al mercado, no basada en el inters general, y en consecuencia completamente injustificada. En tal sentido, debemos tener cuidado con las limitaciones a la libertad de empresa. El inters general simplemente declarado en una norma no legitima las restricciones que ella impone a este derecho. Por inters general el Estado puede limitar o prohibir el trfico comercial de cocana, y tal limitacin o prohibicin sera perfectamente legtima, en la medida que es claro que el tema compromete la salud pblica e incluso la seguridad. Pero, si de igual manera el Estado restringe o prohbe el acceso del sector privado a un determinado mercado, y esta limitacin se hace por razones de poltica econmica, tal situacin es mucho ms discutible, pues en nuestro sistema la iniciativa privada es libre y esta solo lo ser en la medida en que se respete la libertad de empresa, por consiguiente no puede haber poltica econmica que no se base en este principio. 30. Si bien es cierto que la libertad de empresa es una de las expresiones ms importantes de la libre iniciativa privada, es claro tambin que aquella ha de ejercerse de acuerdo con una economa social de mercado. Por tanto, en armona con el conjunto de libertades y derechos que componen el orden pblico econmico consagrado en la Constitucin. Lo que a nuestro juicio significa que la libertad de empresa lleva incita su limitacin, determinada por los dems actores del mercado. Es decir, la libertad de empresa no est diseada para satisfacer exclusivamente los intereses individuales del empresario, sino para permitir que el sistema de economa de mercado funcione, en este sentido, sirve tambin para proteger a los consumidores, a los dems empresarios, y al propio Estado. Lo que a su turno nos conduce a afirmar que el ejercicio de la libertad de empresa implica la exigencia de coordinar y compatibilizar los intereses particulares del empresario con los intereses pblicos que configuran el inters general.
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Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Una nota sobre el inters general como concepto jurdico indeterminado. En: "Revista Espaola de Derecho Administrativo", N 89, Madrid, enero-marzo 1996, p. 3.

31. Afirmar que el mercado se organiza solo es una falacia, este precisa del Derecho, de reglas claras y de un Estado fuerte que las haga cumplir. No hay nada de nuevo en esto, todos los pensadores y economistas liberales lo han afirmado. Popper1134 lo explic con absoluta claridad: "Si no existe primero un sistema legal no se puede tener un mercado libre" (). "Solo el caos se puede desarrollar sin un sistema legal" (...). "El mercado libre es muy importante, pero no puede ser absolutamente libre, como ninguna cosa lo es. La libertad absoluta es un sin sentido". La libertad solo es posible si se compatibiliza con la de todos. Por eso solo se es libre si se renuncia a parte de la libertad. De manera que no debe sorprender, y menos asustar, las limitaciones aplicables a la libertad empresarial. 32. Otra verdad aceptada es que no todos los actores econmicos tienen el mismo poder de mercado. De ah la necesidad de que el Derecho y el Estado protejan a los ms dbiles (consumidores, trabajadores, pequeos inversionistas, etc.). Nuestra Constitucin y las normas infraconstitucionales han consagrado y desarrollado esta proteccin. En este sentido, la consagracin de la libertad de empresa como un derecho constitucional no puede interpretarse como una primaca sobres otros derechos. 33. Un tema de particular importancia vinculado a la libertad de empresa es la circulacin de la informacin como un prerrequisito fundamental para la transparencia y el funcionamiento del mercado, por lo tanto, no puede verse en el requerimiento de informacin a la empresa, una violacin al derecho de libertad de empresa. La necesidad de transparencia y seguridad en las operaciones de mercado, exige que cada vez se requiera con mayor frecuencia determinada informacin a la empresa. Esta informacin puede ser: financiera, contable, tributara, laboral, previsional, para no mencionar la informacin acerca de los bienes y servicios que introduce al mercado. La justificacin econmica de esta exigencia de informacin se halla en el hecho de que el mercado, en cierto modo, no es otra cosa que informacin organizada, que se ofrece y se toma, que los actos de mercado se deciden precisamente en base a dicha informacin. No puede, entonces, resultar extrao, que se solicite o exija esta informacin. Todo lo cual se halla jurdicamente justificado en el hecho de que la nuestra es una economa social de mercado, y en el artculo 2, inciso 5) de nuestra Carta Fundamental, que reconoce el derecho de toda persona a solicitar informacin. Asimismo, sobre el derecho a la informacin, el Decreto Legislativo N 716, en su artculo 5, inciso b) hace tambin referencia a este, sin embargo, se centra en los consumidores y seala que estos se encuentran facultados para exigir, por parte de los proveedores, toda la informacin necesaria a fin de tomar una decisin o realizar una eleccin adecuadamente informada en la adquisicin de productos y servicios, todo lo cual no es otra cosa que el desarrollo del artculo 65 de la Constitucin sobre proteccin al consumidor. Desde luego, esta exigencia de informacin habr de hacerse dentro de ciertos lmites, respetando derechos como el secreto bancario, la reserva tributaria, los
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POPPER, Karl. La leccin de este siglo. Temas Grupo Editorial. Buenos Aires, 1998, pps, 60 Y 63

secretos comerciales e industriales, entre otros. As, el deber de informacin y colaboracin por parte de la empresa tiene en estos derechos sus contrapesos. VI. Libertad de empresa y privatizacin 34. Un tema vinculado a la libertad de empresa es el referido a la privatizacin de la actividad econmica del Estado. Como comprobaremos en las siguientes lneas, la privatizacin en nuestro ordenamiento legal es un mandato constitucional. Veamos, si el Estado ya tiene el poder poltico, es insensato que le demos tambin el poder econmico. Como afirma Friedman1135 'concentrar el poder poltico y econmico conduce de una manera inexorable a la tirana. En un Estado en el que se concentran ambos poderes el primer sacrificado ser el mercado y con este, el hombre comn (consumidor). Nuestra Constitucin ha comprendido perfectamente la necesidad de separar el poder poltico del poder econmico, as como la necesidad de controlar ambos. De ah que el rgimen econmico constitucional se inicie con la consagracin de la libertad de la iniciativa privada, y se complemente con la libertad de empresa. Lo que conduce a afirmar que el sistema de libertad de empresa ha sido sancionado en favor de la iniciativa privada, no en privilegio de la actividad empresarial pblica, la cual claramente se ha restringido en nuestro texto constitucional. Las razones de esta limitacin pueden verse en el comentario del artculo 60 de la Constitucin, baste por el momento afirmar que la presencia del Estado en el mercado como empresario afecta inevitablemente el sistema de libre competencia, pues como ya lo hemos expresado, reduce e incluso elimina las posibilidades de los particulares de hacer empresa privada. 35. En el Per, el problema esencial sigue siendo el Estado y su incapacidad para satisfacer las aspiraciones ms elementales de la sociedad. Gran parte de la miseria, la injusticia social y el retraso del pas tienen que ver con un Estado aun gigante pero dbil. Un Estado confundido en funciones que no le competen y ausente en donde es urgente su presencia y accin. El Estado empresario compuesto por un ejrcito de gerentes, que bajo el pretexto de la seguridad nacional o justicia social, sobredimensionaron el aparato pblico, hoy se encuentra en completa crisis. El ciudadano comn no acepta ms que le sigan recortando su iniciativa econmica, no tanto porque todo hombre comn desee hacer empresa, sino porque esta situacin --de falta de competencia- lo afecta econmicamente. As, puede afirmarse que nuestra Constitucin ha declarado en principio, que la libertad econmica es incompatible con un Estado empresario. El Estado empresario jams puede aspirar a ser defensor de la libertad econmica. Lo que quiere decir que la regla es que no pueden existir empresas de propiedad estatal, estas solo se crearn de manera excepcional, temporal y de un modo indirecto, esto es, con una gestin en manos de los particulares. 36. Queda claro entonces que, de acuerdo a la Constitucin, el Estado moderno debe defender la libertad econmica y no pervertirla compitiendo con los particulares. Es precisamente en esta norma (artculo 61 de la
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Cfr. FRIEDMAN, Milton y FRIEDMAN, Rose. Libertad de elegir. Grijalbo. Barcelona, 1992, p.

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Constitucin), junto con la que consagra el principio de subsidiariedad (artculo 60 de la Constitucin) en las que se basa la constitucionalidad de las privatizaciones. Un modelo de libertad de competencia como el que ha adoptado nuestra Constitucin, excluye necesariamente al Estado de la participacin directa --como actor- en el mercado, reservndole un rol regulador. No es ms un Estado intervensionista y distorsionador de la economa, pero tampoco indiferente o ausente de la actividad econmica, confiado de que todo lo hagan los particulares. Para cumplir con sus funciones el Estado no tiene por qu convertirse en empresario. Recordemos que si todo mercado es limitado, cada vez que el Estado participa en l como empresario, recorta con su presencia el derecho de los ciudadanos de concurrir empresarialmente, al disminuir su acceso al mercado, as como sus posibilidades de generar riqueza. Segn nuestra Constitucin los particulares tienen el deber y la responsabilidad de crear la riqueza nacional, y en sntoma con este encargo se les garantiza la libre iniciativa privada, la libertad de empresa, la propiedad privada, la libre competencia, la libertad de contratacin, y todo el conjunto de libertades econmicas que recoge nuestra Carta Fundamental. VII. Libertad de comercio 37. El artculo 59 tambin habla de la libertad de comercio. Ha de entenderse entonces, que esta tiene una diferencia, un matiz frente a la libertad de empresa. La libertad de comercio es la capacidad que el Estado reconoce a los particulares para intercambiar bienes y servicios de manera onerosa y con propsito de lucro. Se trata del trfico mercantil, es decir, las transacciones que realizan los operadores en el mercado. El vnculo entre este derecho, la libertad de contratacin y la propiedad privada, es inocultable, al punto que sin el respeto de cualquiera de estos ltimos, el primero seria inviable. De otro lado, la libertad de transaccin no debe confundirse con la libertad de comercio, y esta, a su vez, con la libertad de empresa. La primera de ellas se refiere a la facultad que tiene cualquier particular de comprar o vender en el mercado, la segunda alude a la libertad o facultad que tienen los particulares de hacer de las transacciones de determinados bienes un comercio, una actividad frecuente con nimo de lucro, por ltimo la tercera hace referencia al conjunto de facultades que implica la creacin de una organizacin empresarial para dedicarse a una determinada actividad econmica. ' 38. Una expresin infraconstitucional de la libertad de comercio la hallamos en el artculo 8821136 del Cdigo Civil, norma que prohbe los pactos de no enajenacin. El legislador entiende que en una economa de mercado los bienes deben circular libremente, y el Derecho debe facilitar las transacciones, haciendo posible de esta manera la regla econmica de que los bienes deben trasladarse hacia quienes les dan mayor valor. Por consiguiente la liberalizacin de las transacciones comerciales no es sino una lgica

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Este artculo establece el principio de libertad de disposicin de los bienes y seala que no se puede establecer contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita

consecuencia del articulo 58 de la Constitucin, en el que se reconoce la libre iniciativa privada y la economa social de mercado. La libertad de comercio, lo mismo que cualquiera de las libertades econmicas, no es irrestricta. En este sentido, puede verse afectada por numerosas limitaciones, basadas en distintas razones tales como: salud pblica, seguridad, proteccin del medio ambiente, entre otras. 39. Sobre la libertad de comercio el Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente la diferencia entre esta y la libertad de empresa, lo mismo que la libertad de industria, aunque al pronunciarse sobre este tema lo haya hecho de un modo muy austero, igual ha quedado clara su posicin sobre este asunto1137. VIII. Libertad de trabajo 40. Por ltimo, el artculo 59 de nuestra Constitucin tambin se ocupa de uno de los elementos de la empresa: el trabajo. La razn por la que se ubica este derecho en el artculo referido a la libertad de empresa es obvia. No hay empresa sin trabajadores, el trabajo es un elemento inevitable en la organizacin empresarial, su ubicacin por tanto, se halla plenamente justificada. El constituyente al consagrar este derecho, ha sancionado un conjunto de garantas que le son propias a todo trabajador. Estas garantas son: Decidir si se trabaja o no. Decidir en qu se trabaja. Decidir con quin se trabaja. Decidir hasta cundo se trabaja. Los alcances de estos derechos constituyen un desafo para el Tribunal Constitucional, que en armona con las dems libertades que componen el orden pblico econmico, deber determinar su contenido, evitando generar expectativas sobre derechos constitucionales imposibles, como por ejemplo, el creer que el derecho al trabajo supone que toda persona deba tener un puesto de trabajo. En una ltima jurisprudencia1138, el Tribunal Constitucional se ha referido a la 'libertad de trabajo en los siguientes trminos: "Tal como est previsto constitucionalmente, en el articulo 2, inciso 15), toda persona tiene derecho a trabajar libremente, con sujecin a la ley'. Es ms sobre la base del artculo 22 de la Constitucin, se reconoce que 'el trabajo es un deber y un derecho. Es la base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona'. Este es el marco que ha dotado la Norma
Vanse Exp. 0008-2003-AI/TC y Exp. 3330-2004-AA/TC Exp. N 3330-2004-AA/TC, sentencia publicada en el Diario Oficial El Peruano el18 de agosto de 2005
1138 1137

Fundamental al derecho al trabajo." (.. .). "Al respecto, este Colegiado ha sealado, dentro de la sentencia del Expediente 1124-2001-AA/TC, Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y FETRATEL (fundamento jurdico 12), que el contenido esencial de este derecho implica dos aspectos: por un lado, el de acceder a un puesto de trabajo; y por otro, el derecho a no ser despedido sino por causa \ justa" (.. .). "El segundo aspecto se trata del derecho al trabajo entendido como proscripcin de ser despedido salvo que medie una motivacin justificada o se indemnice" (.. .). "Sin embargo, debe precisarse que el derecho al trabajo se manifiesta tambin en la libertad de trabajo (artculo 27 de la Constitucin); es decir, en el derecho que poseen todas las personas 'para elegir la profesin o el oficio que desee'. As, el Estado no solo debe garantizar el derecho de acceder a un puesto de trabajo o a proteger al trabajador frente al despido arbitrario, sino que, adems, debe garantizar la libertad de las personas de elegir la actividad mediante la cual se procuran los medios necesarios para su subsistencia. En tal sentido, el Estado debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona que realiza actividades econmicas por cuenta propia". DOCTRINA ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios constitucionales de la libertad de empresa. Marcial Pons. Madrid, 1995; BASSOLS COMA, Martn. Constitucin y sistema econmico. 2" edicin. Tecnos. Madrid, 1988; COASE, Ronald. La naturaleza de la empresa. En: WILLIAMSON, Oliver y WINTER, Sydney. "La naturaleza de la empresa. Orgenes, evolucin y desarrollo". Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1996; DE JUAN ASENJO, asear. La Constitucin econmica espaola. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1984; FRIEDMAN, Milton y FRIEDMAN, Rose. Libertad de elegir. Grijalbo. Barcelona, 1992; GALEANO, Eduardo. Patas arriba, la escuela del mundo al revs. Catlogos. Buenos Aires, 1999; GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Una nota sobre el inters general como concepto jurdico indeterminado. En: "Revista Espaola de Derecho Administrativo", N 89, Madrid, enero-marzo 1996; KRESALJA, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema econmico constitucionalizado. En: "Libro homenaje a Jorge A vendao". Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2004; MONTESQUIEU, Charles - Louis de Scondat. Del espritu de las leyes. Libro XI, Caps. III, IV. Tecnos. Madrid, 1985; PIPES, Richard. Propiedad y libertad, dos conceptos inseparables a lo largo de la historia. Turner, Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 2002; POPPER, Karl. La leccin de este siglo. Temas Grupo Editorial. Buenos Aires, 1998; VaN MISES, Ludwig. La accin humana. Tratado de Economa. 5" edicin. Unin EditoriaL Madrid, 1995.

Principio de subsidiariedad Artculo 60 El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal. CONCORDANCIAS: C.: arts. 58, 63, 70, 71; D. Leg. 662; D. Leg. 757: art. 5 Walter Gutierrez Carnacho I. Estado, Constitucin y economa 1. En el presente artculo la Constitucin adopta su posicin respecto del rol del Estado en la Economa. Su postura tiene coherencia con la que ha adoptado respecto a la persona. Para la Constitucin la dignidad de la persona es el eje de toda norma. Ella se conecta con todo el conjunto de reglas que componen nuestra Carta Poltica, y en definitiva es la razn ltima de todas ellas. As, toda norma constitucional tiene como punto de partida y destino a la persona, en este sentido toda la organizacin jurdica la tiene como su presupuesto y fin. En materia econmica esta idea no cambia, la persona es tambin el centro del bloque econmico de la Constitucin y, como veremos luego, la lgica de su texto, los derechos y libertades que consagra se hallan enderezados a proteger a la persona y facilitar su desarrollo. En ltima instancia el plano econmico es un aspecto de la libertad humana, no obstante, es un mbito fundamental, sin cuya proteccin es muy difcil el desarrollo integral del sujeto. 2. Pero el Estado ha sido siempre uno de los grandes temas del constitucionalismo y una de las mayores preocupaciones de toda Constitucin. La razn es obvia, el Estado es la personificacin del poder; el gobierno, la titularidad legislativa, la administracin de justicia son solo algunos de los rostros de su enorme poder. Pero el Estado no solo concentra el poder poltico, tambin posee un gran poder econmico. En este mbito sus modos de actuar son principalmente tres: proveyendo el marco legal en el que funcionar el mercado, interviniendo en el mercado directamente mediante actividad empresarial o mediante medidas que controlen el accionar de los actores econmicos, y por ltimo a travs de entes reguladores en mercados de servicios pblicos o en aquellos donde existan monopolios.

Es indiscutible que el xito de la economa de un pas depende en gran parte del papel que el Estado juegue en el mercado. Desde luego, su presencia en la economa no es nueva, la historia as lo corrobora. Tanto que en los primeros tiempos de la Economa como disciplina, uno de los nombres con el que se le conoca era "Economa Poltica", tal nombre tuvo sus orgenes en la creciente necesidad de asesora que en esta materia tenan los gobernantes de los Estado-Nacin que iban surgiendo, necesidad que fue creciendo con el desarrollo del capitalismo en Europa occidental1139. 3. Un modelo de economa social de mercado como el que ha adoptado nuestra Constitucin excluye necesariamente al Estado de la participacin directa en el mercado, reservndole un rol regulador y promotor. Una correcta lectura de nuestro texto constitucional, debe llevamos en principio a proscribir la actividad empresarial del Estado, porque un Estado empresario no puede aspirar a ser un defensor de la libertad econmica. El artculo 60 de la Constitucin encierra un mandato: es funcin de los particulares y no del Estado el crear riqueza. Una injustificada participacin del Estado en la actividad empresarial genera un dao irreparable en la economa, pues no solo no crear riqueza sino terminar por incrementar el gasto pblico, desalentar la inversin y debilitar el mercado. En lnea con este pensamiento, la Constitucin ha sancionado el llamado principio de subsidiariedad, lo cual significa que el Estado solo participa en el mercado como agente econmico cuando no exista iniciativa privada capaz de satisfacer la demanda. Est claro que la participacin del Estado en la economa no est vedada en absoluto, solo se encuentra restringida al cumplimiento de determinados requisitos: inexistencia de oferta privada, ley autoritativa, alto inters pblico y manifiesta conveniencia social; condiciones que necesariamente debern ser concurrentes. Solo entonces el Estado podr realizar actividad empresarial, no obstante, incluso en este caso, tal actividad debe guardar armona con el principio de igualdad de trato, lo que implica que las empresas estatales no deben gozar de ningn tipo de privilegio tributario ni de ninguna otra clase; as como cumplir con el principio de compatibilidad con el mercado, en especial con el respeto de las reglas de la libre competencia. Pero vayamos por partes, el texto del artculo 60 apela a diferentes figuras legales para delimitar el rol del Estado en la actividad econmica: pluralismo econmico, diversas formas de propiedad y de empresa, principio de subsidiariedad, igualdad de trato en materia de actividad empresarial. Veamos cada una de ellas. 11. El pluralismo econmico 4. El artculo 60 de la Constitucin establece que el Estado reconoce el pluralismo econmico, sin embargo, no explica qu entiende por tal pluralismo. Segn la doctrina nacional1140, que se ha ocupado del tema "el pluralismo
1139

Cfr. CHANG, Ha-Joon. El papel del Estado en la economa. Arid. Mxico, 1996, p. 17.

1140

RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo Ill. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 1999, p. 234. Sobre el punto vase tambin OCHOA CARDICH,

econmico consiste en dos cosas que seran complementarias entre s: de un lado el reconocimiento de que pueden existir distintos tipos de empresa (...), y de otro lado, el principio de que todas ellas recibirn trato equitativo del Estado segn su naturaleza y en los ms diversos campos: econmico laboral, tributario, administrativo, etc. Trato equitativo no equivale a decir trato igual: pueden establecerse diferencias por la naturaleza de las cosas, como autoriza el artculo 103". Segn esta interpretacin el pluralismo econmico vendra a ser una expresin de la libertad de empresa, y por tanto esta norma reforzara la libertad consagrada en el artculo 60. En este punto la jurisprudencia constitucional ha sido poco creativa y ms bien puede decirse que ha sido repetitiva: "Asimismo este principio debe ser interpretado en concordancia con otro de equivalente importancia, como es del (sic) pluralismo econmico (primer prrafo del artculo 60 de la Constitucin), que se ha desarrollado bajo el concepto de igualdad jurdica entre los competidores, y que constituye uno de los pilares del derecho de la competencia. Este rgimen de paridad al que se someten tanto las empresas pblicas como privadas, constituye una garanta para el desenvolvimiento del tipo de mercado establecido en la Constitucin y la optimizacin de los principios y valores que fundamenten el Estado democrtico de derecho"1141. Nosotros creemos que, con ser cierto todo lo que se afirma, no es precisamente a lo que se refiere el artculo 60. Todo el conjunto de reflexiones y comentarios sealados en la cita anterior son correctos pero se refieren a otras normas. Lo que en realidad se pretende decir con pluralismo econmico es que el Estado reconoce la diversidad de formas y dimensiones en que se puede realizar actividad econmica y, o en ese sentido, adelanta que aun cuando es un principio en nuestro sistema econmico constitucional la igualdad de trato (art. 63), no obstante, el mismo reconocimiento de dicho pluralismo autoriza a dar un trato diferenciado. Pinsese por ejemplo, en la proteccin de las grandes inversiones que la propia Constitucin establece mediante contrato ley (art. 62); en la proteccin que el Estado brinda a la pequea empresa en todas sus modalidades. Hablar de pluralismo econmico es hablar de diferencias en las actividades de mercado, y si se reconocen estas diferencias es porque se prev que se dar un trato legal distinto. Decir que el Estado reconoce el pluralismo econmico es decir que el Derecho admitir diferencias, y que el eventual tratamiento diferenciado que le d a las empresas no ofende el principio de igualdad. De ah que no existe incoherencia entre la Constitucin y las normas infraconstitucionales que exigen requisitos ms gravosos cuando los particulares pretenden ingresar a determinados sectores (vg. el sector financiero), o cuando se va a convocar fondos del pblico, como por ejemplo lo hacen las empresas de accionariado difundido, o aquellas que emiten bonos o algn ttulo crediticio. Por la misma razn, tampoco hay incoherencia cuando se protege la microempresa o las grandes inversiones como ya se dijo.
Csar. Bases fundamentales de la Constitucin econmica de 1993. En: "Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios II". Comisin Andina de Juristas. Lima, 1995, p. 89 1141 Expediente N 008-2003-AI/TC (11/09/2003). En: "Dilogo con la Jurisprudencia", Ao 9, N 63. Gaceta Juridica. Lima, 2003, pp. 221-240.

111. Diversas formas de propiedad y empresa 5. El vnculo entre libertad econmica y propiedad privada es inocultable, aquella solo es posible si la persona tiene el poder de disponer de su patrimonio, y determinar su vida en funcin de tales decisiones. De ah que no resulte incoherente que la Constitucin incluya en su artculo 60, el reconocimiento de diversas formas de propiedad, pues en gran medida todas las libertades econmicas descienden del respeto de la propiedad. 6. Nuestra Constitucin reconoce y protege las diversas formas de propiedad que modernamente el Derecho ha inventado. Hoy, la propiedad conceptual y funcionalmente se ha diversificado. No cabe hablar ya de propiedad sino de propiedades. La propiedad moderna conoce nuevas formas y contenidos que responden mejor a las necesidades econmicas de nuestro tiempo. La propiedad a la que se refiere el Derecho comn es la civil, que es aquella que encierra el concepto de dominio sobre un bien, esto es el mayor poder jurdico posible sobre una cosa que el ordenamiento le reconoce al individuo. No obstante, como ha quedado dicho, la propiedad civil ya no es la nica, convive con otros tipos de propiedad. Pinsese por ejemplo en la llamada propiedad intelectual con ms de un siglo de vida y que en nuestra Constitucin se reconoce expresamente (art. 2, inc. 8); el denominado tiempo compartido o aprovechamiento por turnos, como lo conoce la legislacin espaola; las concesiones mineras (propiedad minera); las concesiones en telecomunicaciones, etc. Desde luego estas ltimas no deben ser vistas con una retina civilista, ya que en tal caso no calificaran como propiedades; de ah que algunos prefieran hablar de titularidades1142. De lo expuesto se colige que en nuestros das no es posible postular un concepto unitario de propiedad, sus mltiples formas y contenido atentan contra esta pretensin; y sin embargo es necesario vincular legalmente todas estas relaciones de pertenencia. El hecho de que nuestra Constitucin las reconozca y proteja es ya un avance importante. Estas nuevas propiedades conocen tambin nuevas limitaciones, como las de duracin en el caso de derechos intelectuales que buscan impedir que esta propiedad sea perpetua. Recurdese el caso de los derechos de autor, cuya propiedad se traslada a los herederos de este con un lmite de setenta aos. La razn que palpita en esta limitacin es la necesidad que tiene el hombre y la sociedad de conciliar el legtimo derecho que tienen los autores de explotar econmicamente su obra y la necesidad que tiene la sociedad de liberalizar el conocimiento. En ocasiones las limitaciones pueden estar referidas al plazo de vigencia del derecho y al cumplimiento de ciertos procedimientos administrativos para renovado. Tal es el caso de los derechos industriales como las marcas, cuya vigencia es de diez aos, los cuales podrn renovarse por periodos iguales. Algo parecido
1142

Vase GUTIERREZ c., Walter. Restricciones legales de la propiedad. En: AA.vv. "Cdigo Civil comentado". Tomo v: Gaceta Jurdica. Lima, 2003, pp. 198 Y 199

sucede con las concesiones mineras cuando no se ponen en produccin dentro del trmino fijado por la autoridad respectiva. Otra limitacin que tienen que tolerar estos nuevos tipos de propiedad son ciertas obligaciones de hacer. As por ejemplo, en el caso de la titularidad sobre una marca, esta puede ser cancelada si no se ha usado dentro de los tres aos anteriores al momento en que se solicita la cancelacin. En igual sentido, si no se ha explotado una patente por ms de un ao, la autoridad podr otorgar una licencia legal. 7. En relacin a los distintos tipos de empresa nos remitimos a nuestro comentario al artculo 59 de la Constitucin en esta misma obra. IV. Principio de subsidiariedad 8. No hay duda de que nuestra Constitucin ha recogido el principio de sub sidiariedad en materia econmica. Lo que toca saber es cul es la razn de la imposicin de esta regla, as como sus alcances. Veamos primero lo que se entiende por subsidiariedad. En este punto la doctrina1143 acepta que con frecuencia el principio de subsidiaridad se refiere a dos fenmenos diferentes: uno denominado "subsidiariedad institucional, lo que significa que no deben centralizarse al ms alto nivel aquellas decisiones que puedan ser adoptadas con igual o mayor eficiencia a un nivel poltico y administrativo inferior y, por consiguiente, ms prximo a los ciudadanos. Otro sentido diferente del principio se refiere a las relaciones entre el individuo y el Estado. En este orden, el principio contempla, no una cuestin organizativa sino sustancial: cul ha de ser el grado de intervencin y protagonismo del Estado en la vida econmica y social de un pas, y cul debe ser el mbito de libre actuacin de los ciudadanos y los grupos sociales intermedios". Es este ltimo al que se refiere el artculo 60 de nuestra Carta Poltica. 9. El desarrollo terico del principio de subsidiariedad del Estado fue formulado en la encclica cuadragsimo ao de Po XI, que seala: "Es ilcito quitar a los particulares lo que con su propia iniciativa y propia industria pueden realizar para encomendarlo a una comunidad, as tambin es injusto, y al mismo tiempo grave perjuicio y perturbacin del recto orden social, avocar a una sociedad mayor y ms elevada lo que pueden hacer y procurar comunidades menores e inferiores. Todo influjo social debe por su naturaleza prestar auxilio a los miembros del cuerpo social, nunca absorberlos y destruirlos"1144. Posteriormente otras encclicas papales han reiterado e incluso ampliado este principio; as:

1143

ARlO, Gaspar. Economay Estado. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1993, pp. 62 Y 63 Carta Encclica del Sumo Pontfice Po XI - "Quadragesimo anno" - 15 de mayo de 1931.

1144

En Pacem in terris se afirma: "Mantngase siempre a salvo el principio de que la intervencin de las autoridades pblicas en el campo econmico, por dilatada y profunda que sea, no solo no debe coartar la libre iniciativa de los particulares, sino que, por el contrario, ha de garantizar la expansin de esa libre iniciativa, salvaguardando, sin embargo, inclumes los derechos esenciales de la persona humana"1145. En Sollicitudo rei socialis se dice: "Es menester indicar que en el mundo actual, entre otros derechos, es reprimido a menudo el derecho de iniciativa econmica. No obstante eso, se trata de un derecho importante no solo para el individuo en particular, sino adems para el bien comn. La experiencia nos demuestra que la negacin de tal derecho o su limitacin en nombre de una pretendida "igualdad" de todos en la sociedad, reduce o, sin ms, destruye de hecho el espritu de iniciativa, es decir, la subjetividad creativa del ciudadano. En consecuencia, surge, de este modo, no solo una verdadera igualdad, sino una "nivelacin descendente". En lugar de la iniciativa creadora nace la pasividad, la dependencia y la sumisin al aparato burocrtico que, como nico rgano que "dispone" y ,"decide" -aunque no sea "poseedor"- de la totalidad de los bienes y medios de produccin, pone a todos en una posicin de dependencia casi absoluta, similar a la tradicional dependencia del obreroproletario en el sistema capitalista. Esto provoca un sentido de frustracin o desesperacin y predispone a la despreocupacin de la vida nacional, empujando a muchos a la emigracin y favoreciendo, a la vez, una forma de emigracin "psicolgica"1146. Por ltimo, ms recientemente en Centsimus annus se expone: "Existe ciertamente una legtima esfera de autonoma de la actividad econmica, donde no debe intervenir el Estado. A este, sin embargo, le corresponde determinar el marco jurdico dentro del cual se desarrollan las relaciones econmicas y salvaguardar as las condiciones fundamentales de una economa libre, que presupone una cierta igualdad entre las partes, no sea que una de ellas supere talmente en poder a la otra que la pueda reducir prcticamente a esclavitud"1147. Como se ve, la doctrina social de la Iglesia precisa y desarrolla el principio de subsidiariedad del Estado, incluso en materia econmica. Sin embargo, los alcances de este principio son susceptibles de interpretacin, pudiendo ir desde un total abstencionismo estatal en la actividad empresarial hasta un sistema que compatibilice la coexistencia de la iniciativa privada y la actuacin del Estado. Ms adelante expondremos nuestro punto de vista respecto de los alcances de la regla constitucional en esta materia. Por el momento, digamos que para la doctrina social de la iglesia el principio de subsidiariedad no hace abandono de la regla del bien comn que persigue el Estado, sino que, precisamente, y por el contrario, implica afirmar que un bien comn exige que
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Carta Encclica de su Santidad Juan XXIII - Pacem in terris - Sobre la paz entre los pueblos que ha de fundarse en la verdad, la justicia, el amor y la libertad - 11 de abril de 1963 1146 Carta Encclica del Sumo Pontfice Juan Pablo II - Sollictudo re socialis - 30 de diciembre de 1987. 1147 Carta Encclica del Sumo Pontfice Juan Pablo II - Centesimus annus - En el centenario de la Rerum Novarum-l de mayo de 1991

el Estado no tiene directamente a su cargo lo que, con buen resultado, puede ser realizado por los particulares1148. 10. En materia jurisprudencial nuestro Tribunal Constitucional ha ratificado la vigencia del principio de subsidiariedad en el mbito econmico: "El principio de subsidiariedad se constituye en un elemento de vital importancia para el Estado democrtico de Derecho, ubicndose entre la esfera de la descentralizacin institucional y la autonoma de lo social, en cuanto principio que inspira un proceso de socializacin de poderes pblicos. Consecuentemente, el principio de subsidiariedad surge en el constitucionalismo moderno como una tcnica decididamente til para lograr la pacificacin social o la resolucin de los conflictos mediante el respeto absoluto de los derechos y libertades individuales, y tiene como fin la reestructuracin del equilibrio entre lo pblico y lo privado segn una adecuada flexibilizacin que acenta la concepcin democrtica del ordenamiento estatal (.. .). El principio de subsidiariedad no pone en discusin el papel y la importancia del Estado; por el contrario, se orienta a valorado, procediendo a una redefinicin ya una racionalizacin de los roles en la dinmica de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, entre lo pblico y lo privado (.. .). A diferencia de la Constitucin de 1979, que no estableca claramente la subsidiariedad de la intervencin de los poderes pblicos en la economa, la actual Constitucin prescribe expresamente en su artculo 60 que "(...) Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional (.. .)". Se consagra as el "principio de subsidiariedad" de la actuacin del Estado en la economa, y se plantea el reconocimiento de la existencia de una funcin supletoria del Estado ante las imperfecciones u omisiones de los agentes econmicos, en aras del bien comn. En ese orden de ideas, las acciones del Estado deben estar vinculadas al fomento, estimulacin, coordinacin, complementacin, integracin o sustitucin, en va supletoria, complementaria o de reemplazo, de la libre iniciativa privada. La subsidiariedad se manifiesta como el acto accesorio o de perfeccionamiento en materia econmica, que se justifica por la inaccin o defeccin de la iniciativa privada"1149. 11. Por lo expresado hasta aqu, podemos decir que el principio de subsidiariedad, consagrado en el artculo 60, protege el espacio de libertad econmica de la persona, que todo sistema de economa social de mercado exige. Lo que no significa un Estado dbil y menos ausente de los espacios en los que es necesaria su presencia, sobre todo para corregir las situaciones de desigualdad o asimetra que inevitablemente se darn en el mercado. La regla
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Cfr. BIDART CAMPOS, Germn. Doctrina social de la Iglesia y Derecho Constitucional. Edar. Buenos Aires, 2003, p. 115 1149 Expediente N~ 008-2003-AI/TC (11/09/2003). En: "Dilogo con la Jurisprudencia", Ao 9, N 63. Gaceta Jurdica. Lima, 2003, pp. 221-240

del inters general o el bien comn, permite saber cuando y hasta donde ha de intervenir el Estado en materia econmica. Sin embargo, esta regla no puede ser un atajo para facilitar o habilitar todo tipo de intervenciones, precisamente con este propsito la Constitucin ha establecido parmetros a tales intervenciones. Subsidiariedad no significa que el Estado debe actuar lo menos posible o peor an, que no deba actuar, implica tan solo que su actuacin es distinta, esta se dar no como actor o competidor de los particulares, su tarea es proteger el inters general no sustituir a los agentes en el mercado o recortarles su libertad econmica: No creemos que desde la perspectiva de nuestra Constitucin se le haya reservado al Estado un modesto papel en la economa. Ser el creador y garante del orden pblico, el soporte de las instituciones, el regulador de la actividad econmica, no puede ser en modo alguno un discreto papel. Funciones del Estado en materia econmica 12. Hasta aqu las consideraciones conceptuales y jurisprudenciales referidas al principio de subsidiariedad; abordemos ahora los aspectos funcionales de esta regla. Si en materia econmica el Estado no puede tener una actuacin directa o empresarial en el mercado, cabe preguntarse cules son sus funciones en este mbito. Expuesto a manera de marco general, podemos resumir que estas son las siguientes: proveer la seguridad, los recursos y las oportunidades que las personas naturales y las empresas necesitan para crecer y generar la riqueza del pas. Este marco se expresa puntualmente en las siguientes actividades: Proteger los derechos y libertades econmicas de las personas. Crear y mantener un marco institucional y jurdico que facilite el funcionamiento del mercado y la generacin de riqueza. Garantizar la seguridad necesaria para que los particulares puedan trabajar, realizar sus transacciones, y concretar sus iniciativas econmicas. 13. En relacin a la proteccin de los derechos y libertades econmicas de la persona, ya al inicio de este comentario decamos que toda norma tiene como punto de partida y destino la persona. En lnea con este principio la proteccin de las libertades econmicas es bsica para el pleno desarrollo de la personalidad. En la proteccin de este valor social descansa la razn ltima del principio de subsidiariedad. 14. Por su lado, la funcin de garantizar la seguridad que tiene Estado, es vital para el desarrollo de la economa. Esta tarea va ms lejos que la tradicional visin que tenemos de ella, dicha funcin es una suerte de mecanismo que mejora la eficiencia distributiva al compartir mejor los riesgos. La funcin del Estado de brindar seguridad implica el mejoramiento de la productividad

econmica a mediano y a largo plazo, alentando el comportamiento de riesgo en general la antigua y benfica "socializacin del riesgo" para las actividades de inversin). Las sociedades donde el Estado no resuelve los problemas adecuadamente, rehusarn arriesgarse o comprometer sus activos en inversiones especficas y, por tanto, puede perjudicarse el dinamismo de la economa. Los ejemplo de los pases en desarrollo donde la falta de un mecanismo confiable para resolver problemas desalienta las inversiones industriales (que por lo general incluye inversiones especficas) y alienta la retencin de activos lquidos1150. Esta visin de la seguridad la convierte en un factor clave en el desarrollo econmico, y obliga a que el Estado oriente sus esfuerzos y recursos en generar este ambiente de seguridad, y no los distraiga en funciones, como la actividad empresarial, para la que no solo no est diseado sino para la que no est jurdicamente autorizado. La lgica burocrtica con la que toda Administracin Pblica se mueve no es la lgica empresarial. Las empresas del Estado inevitablemente estn imbuidas de una dinmica asistencial y burocrtica, adems de estar permanente amenazadas por decisiones e intervenciones polticas. Quien mejor que los propios particulares para conocer y atender sus necesidades de una manera eficiente. 15. Por otro lado, es una falacia considerar de que cuando el Estado acta en igualdad de condiciones que los particulares, sin privilegios y sin exclusivismos (esto es, respetando la competencia), entonces la iniciativa pblica resulta siempre lcita, como un agente ms del mercado. Y lo es, porque la empresa pblica acta siempre -aunque otra cosa se diga- en situacin de privilegio respecto a la privada: privilegios de financiacin con fondos pblicos, privilegios crediticios (en condiciones especiales y con aval del Estado), ampliaciones de capital para absorber los dficit y, en no pocos casos, tambin privilegios jurdicos1151. Creer que el Estado acta en condicin de paridad cuando participa empresarialmente en la economa es una ingenuidad. El Estado nunca participa en condicin de igualdad, sencillamente porque no puede. El solo hecho de constituir una sociedad para realizar una determinada actividad empresarial significar la distraccin de fondos pblicos para este propsito. Y si hace actividad empresarial sin constituir una sociedad, realizndola a travs de un organismo estatal, como actualmente lo hace el Ministerio de Justicia con el negocio del SPIJ, no solamente violar la ley sino que actuar en situacin de privilegio, pues no solo utiliza los recursos humanos y materiales del Estado, sino que adems no paga impuesto a la renta como lo hacen todas las sociedades comerciales que realizan actividad empresarial. VI. Normatividad infraconstitucional en materia de intervencin del Estado en la economa

1150 1151

Cfr. CHANG, Ha-Joon. Ob. cit, pp. 80 Y 81 ARIO, Gaspar. Ob. cit., p. 78

16. El artculo 60 de la Constitucin, como lo referimos anteriormente, establece que solo subsidiariamente el Estado puede participar directa o indirectamente en la actividad econmica. Al requisito de subsidiariedad se suma el de ley expresa, y el que la actividad a emprender sea de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional. No obstante, pese a la claridad del dispositivo constitucional, en la prctica diversas entidades estatales continan ejerciendo actividad empresarial sin observar los mencionados requisitos, distrayendo de esta forma recursos pblicos y generando adems graves distorsiones en la economa, pero sobre todo relegando la iniciativa privada. Y es precisamente este hecho lo que motiv que durante el Gobierno de Transicin del ex Presidente Valentn Paniagua se expidiera el ns. N 088-2001PCM (complementado luego por el ns. N 098-2001- PCM), cuya finalidad era bsicamente controlar que en las actividades de comercializacin de bienes y servicios realizadas directamente por las entidades del Sector Pblico, se cumplan las exigencias constitucionales, sin transgredir las normas de libre competencia. As, el artculo 1 del ns. N 088-2001-PCM establece que para desarrollar actividades de comercializacin de bienes y servicios, y para efectuar los cobros correspondientes a los ciudadanos, las entidades del Sector Pblico requieren contar con autorizacin de ley expresa, sealndose que el titular de la entidad correspondiente cautela que dichas actividades se sujeten a las limitaciones y condiciones impuestas por la Constitucin y la ley que autoriza su desarrollo. Por su parte, el artculo 8 prescribe que la utilizacin de recursos pblicos o del patrimonio del Estado para la realizacin de actividades comerciales no autorizadas por ley expresa por parte de las entidades del Sector Pblico, se encuentra prohibida. Y finalmente, el artculo 10 seala que para los efectos de la referida norma se entiende por "actividades comerciales", la venta o alquiler de bienes o servicios que no son suministrados en exclusividad por las entidades del Sector Pblico, independientemente de que sean o no producidos por la misma entidad, y que generalmente se brindan en condiciones de competencia con el sector privado. Posteriormente se emiti el ns. N 098-2001-PCM, cuyo artculo 1 precisa que solo para el caso de la comercializacin de bienes y servicios en el marco de cooperacin financiera y tcnica internacional, no se requerir la expedicin de una nueva ley autoritativa. 17. Con estas normas se pretendi armonizar la actividad empresarial del Estado con lo establecido en el segundo prrafo del artculo 60 de la Constitucin, para lo cual se intent desarrollar los tres requisitos necesarios -y concurrentes- que facultan al Estado a participar en la actividad empresarial del pas, los cuales son: a) Subsidiariedad.- Es decir, que no existan en el mercado personas naturales o jurdicas de Derecho Privado que realicen la actividad empresarial que la entidad del Estado pretende desarrollar, de modo que la actividad de la empresa pblica sustituya la inactividad del sector privado en un mbito determinado.

b) A este respecto, cabe sealar que el ns. N 034-2001-PCM de 7 de abril de 2001, modificado por el ns. N 011-2002-PCM de 12 de febrero de 2002, precisa lo que debe entenderse por subsidiariedad, estableciendo en el primer prrafo de su artculo 310 siguiente: "Queda prohibido el desarrollo de actividades empresariales por parte del Estado bajo cualquier forma empresarial en aquellos mercados en los que la oferta de las empresas privadas se considera resulta suficiente para satisfacer la demanda existente, en todo el territorio nacional o en la parte de l en donde atienden. Se presume que tal condicin se verifica en aquellos mercados en los que operen al menos dos empresas privadas no vinculadas entre s". As, la subsidianedad significa, desde la perspectiva de las mencionadas normas, que la actividad del Estado como agente del mercado solo debe desarrollarse cuando no exista iniciativa privada capaz de atender determinada demanda. Aparentemente la norma recogera el principio de que no es posible una economa social de mercado si el Estado desplaza a los particulares del mercado, sin embargo, su definicin de oferta suficiente es discutible, en la medida que se remite al nmero de empresas o al vnculo entre estas, omitiendo por completo su nivel de participacin en el mercado que actan. En otras palabras, la sola presencia de una empresa en determinado sector no es dato suficiente para afirmar que existe una oferta deficitaria. Por lo dems, la referida norma no deja de revelar cierto atisbo de inconstitucionalidad al sancionar con la presencia estatal a quien se encuentra solo en el mercado; y es que lejos de promover una mayor participacin de los privados en dicho sector, se decide a competir con ellos. Ley autoritativa expresa.- Este requisito supone la existencia de una ley formalmente aprobada por el Congreso de la Repblica que autorice la realizacin de una actividad comercial por parte de una entidad estatal. No es admisible otra interpretacin de la exigencia constitucional, pues solo la norma formal permite un verdadero control de la actividad empresarial del Estado. Es el Congreso el rgano competente para determinar si se cumplen los otros dos requisitos de fondo para la intervencin del Estado en la actividad empresarial. El requisito de ley expresa no se refiere pues, a una simple ley material, es decir a cualquier otra norma incluso de menor jerarqua para autorizar el ejercicio de la actividad empresarial por parte del Estado, sino a una ley formal emanada del Poder Legislativo. Alto inters pblico o manifiesta conveniencia nacional.- Este requisito tiene como finalidad evitar que el Estado distraiga recursos pblicos en el desarrollo de actividades que no son prioritarias, siendo de competencia del Congreso determinar cundo se est ante una situacin de inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional que alcance a toda la poblacin y que justifique la intervencin del Estado en la actividad econmica del pas. El incumplimiento de estos requisitos por parte del Estado no solo ocasiona perjuicios econmicos a la empresa privada, sino que adems quebranta la

Constitucin y trasgrede un derecho fundamental como lo es el de la libre iniciativa privada. DOCTRINA ARIO, Gaspar. Economa y Estado. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1993; BIDART CAMPOS, Germn. Doctrina social de la Iglesia y DerecJw Constitucional. Ediar. Buenos Aires, 2003; CHANG, Ha-Joon. El papel del Estado en la economa. Ariel. Mxico, 1996; GUTIERREZ c., Walter. Restricciones legales de la propiedad. En: AA.VV. "Cdigo Civil comentado". Tomo V. Gaceta Jurdica. Lima, 2003; OCHOA CARDICH, Csar. Bases fundamentales de la Constitucin econmica de 1993. En: "Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios 11". Comisin Andina de Juristas. Lima, 1995; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo III. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 1999.

Artculo 61 La regulacin constitucional de los monopolios y las polticas de competencia El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni establecer monopolios. La prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y comunicacin social; Yo en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresin y de comunicacin, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares. CONCORDANCIAS: C.: 8" nET.; C.P.: art. 232; D. Leg. 701; D. Leg. 757: art. 4; D. 285 Alfredo Bullard Gonzlez La Constitucin de 1979 prohibi los monopolios1152, consagrando con ello una norma no solo incumplida, sino imposible de cumplir. Los monopolios existieron durante toda la vigencia de la Constitucin, y hubiesen seguido existiendo en economas pequeas como las nuestras aun en el caso que la norma hubiera seguido vigente. La Constitucin de 1993 corrigi este error en su artculo 61, que no prohbe el monopolio, sino que manda promover la competencia. Si bien el monopolio puede tener consecuencias negativas para los consumidores, su prohibicin puede generar daos a esos mismos consumidores. El proceso competitivo se alimenta de la aspiracin de todo empresario por aumentar su participacin en el mercado. El esfuerzo de todo empresario por reducir costos y bajar precios, mejorar la calidad de sus productos o el servicio a los consumidores se orienta precisamente a aumentar la participacin que dicha empresa tiene en el mercado. Como dijimos, el artculo 133 de la Constitucin de 1979 prohiba los monopolios. Y nada perjudica ms la conciencia de que la Constitucin debe cumplirse, que los incumplimientos de la misma. Cuando se prohbe algo imposible de prohibir entonces la Constitucin se des prestigia en su integridad. Podemos todos coincidir que la congestin de trfico en las calles es una situacin indeseable y todos quisiramos que no se diera; genera prdida de tiempo, desperdicio de recursos, accidentes de trnsito, contaminacin
1152

Artculo 133.- "Estn prohibidos los monopolios, oligopolios, acaparamientos, prcticas y acuerdos restrictivos en la actividad industrial y mercantil. La ley asegura la normal actividad del mercado y establece las sanciones correspondientes".

ambiental y muchas otras situaciones similares. Pero la congestin del trfico no es una conducta, es una situacin. Esa situacin es causada por numerosos factores. Cada conductor que decide sacar su automvil a la calle contribuye, sin quererlo, a generar trfico. Cada deseo de viaje que lleva a generar demanda de transporte pblico hace lo mismo. Cada decisin de no ampliar la infraestructura vial o no reparar un semforo o parchar un bache contribuye a ms congestin. La forma de conducir los vehculos es otro factor. El trfico no depende de nadie pero a su vez depende de todos. Se imagina el lector una norma en la Constitucin que prohba la congestin de trfico? Seria la norma ms incumplida y correra una suerte similar al artculo 133 de la Constitucin de 1979. Y es que cuando se prohbe la generacin de una situacin que se produce por la conjuncin de diversos factores, ninguno de los cuales puede por s' solo generar el problema pero contribuye a que ocurra, no se va a ninguna parte. Cuando la ley quiere aliviar los problemas que genera el trfico, no prohbe la congestin. Solo regula algunas conductas para minimizar el riesgo de que ocurra la congestin y los daos que el trfico genera una vez que este se presenta. El monopolio, o ms genricamente, la concentracin de poder de mercado es como la congestin de trfico: ms que una conducta, es una situacin, un estado de cosas. Se puede prohibir que alguien haga algo, pero no se puede prohibir que una situacin se presente como consecuencia de la interaccin de numerosas personas (en este caso, proveedores y consumidores). Pero el problema no termina all. Si se le pregunta a un empresario qu so la maana que se levant con una sonrisa en los labios, es que so que tema un monopolio. Es ese sueo el que impulsa la actividad econmica y el esfuerzo de las empresas por mejorar, por la va de mejorar a su vez lo que ofrece a sus consumidores. Finalmente, es el deseo de ser ms grande el que inspira a las empresas a ponerse al servicio de los consumidores. Si se prohbe a rajatabla el monopolio y se imponen sanciones por crecer, sin analizar las causas del crecimiento empresarial, ese sueo se volver una pesadilla y el resultado ser reducir los incentivos para mejorar la situacin de los consumidores. Ese sueo, de no existir barreras al mercado, casi nunca se realizar. La propia competencia (es decir, el deseo de todos los competidores por alguna vez alcanzar un monopolio) controla esa capacidad. Esa es la paradoja: que exista competencia implica aceptar el riesgo de un monopolio. Irwing Kaufman, el famoso juez norteamericano que resolvi el caso United States v. Alcoa1153 deca:

1153

148 F. 2d 416 (2d Cir. 1945).

"(...) el competidor exitoso, al que se le ha exigido competir, no debe ser castigado si es que gana"1154. Esta paradoja no tiene una solucin fcil. Sin embargo a la fecha, el mejor modelo desarrollado constitucionalmente es el reconocido por la Constitucin actual, en su artculo 61, es decir, no penalizar el monopolio sino la prctica monoplica ( restrictiva de la competencia. Esa lnea explica, como bien dice el tratadista peruano Baldo Kresalja, la perspectiva adoptada por la doctrina moderna del Derecho de la Competencia, la que ha desarrollado con un alto nivel de sofisticacin el concepto de abuso de posicin de dominio en el mercado: "El gran desarrollo que en la doctrina y la legislacin modernas tiene el concepto de abuso de posicin de dominio' se basa, entre otras razones, en la creencia que ya no es pertinente condenar a los monopolios u oligopolios por s mismos, sino las prcticas abusivas al amparo de una posicin de dominio"1155, A la luz de los conceptos sealados en los puntos anteriores uno puede entender la notoria diferencia existente entre la Constitucin de 1979 y la de 1993. Casi podramos decir que la evolucin del Derecho de la Competencia en sus ms de cien aos de existencia est resumida en la variacin de 14 aos entre el texto del 79 Y el texto del 93. As, la Constitucin de 1993 ha comprendido adecuadamente el fenmeno. El monopolio no solo no est prohibido, sino que mientras que la posicin de dominio en el mercado sea adquirida por la va de una legal y legtima competencia, est tutelada por el Estado. Lo que se prohbe son dos situaciones: el abuso de posicin de dominio y las prcticas restrictivas o limitativas de la libre competencia. En el primer caso, se debe reiterar que si bien la posicin de dominio no est penalizada, s lo est el abuso de tal posicin, La ley no es ciega al hecho de que una empresa con posicin de dominio tiene una inmensa capacidad para causar dao a sus competidores y con ello limitar las opciones de los consumidores. Confa en los mecanismos de la propia competencia para acabar con los monopolios ineficientes o que no respondan a economas de escala. Para nadie es un secreto que el monopolio est en capacidad de elevar el precio por encima de los niveles que se generara en condiciones de competencia. Si lo hace estar obteniendo ganancias importantes. Pero, por otra parte, dichas ganancias generan incentivos para que nuevos competidores entren al mercado. El precio monopolstico genera presiones competitivas, es decir, que contiene el germen de su propia desaparicin. En consecuencia, en el largo plazo, el monopolio ser eliminado salvo en el supuesto de que sea la mejor manera de producir un bien o servicio. Solo se
Traduccin libre del siguiente texto: "(...) the successful competitor, having been urged to compete, must not be turned upon he wins" 1155 KRESALJA ROSELL, Baldo. La reserva de actividades econmicas a favor del Estado y el rgimen de los monopolios en las Constituciones de 1979 Y 1993. En: "Ius et Veritas". N 22, Pontificia Universidad Catlica del Perno Revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho, Lima, p. 295
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justifica la intervencin del sistema legal cuando como consecuencia de la posicin de dominio existente, se generan prcticas abusivas que perjudican a los consumidores en el corto, mediano o largo plazo. En el segundo supuesto, las prcticas restrictivas o limitativas de la libre competencia, son bastante comunes en nuestro pas. Se trata bsicamente de las prcticas concertadas llevadas a cabo por "carteles" de productores. Este es el caso de asociaciones gremiales o simples agrupaciones de proveedores de bienes y servicios sustitutos entre s para concertar el precio, las condiciones de comercializacin, la distribucin del mercado, etc. Estas prcticas limitan la competencia en cuanto evitan que sea el mercado, y en particular los consumidores, quienes determinen, a travs de decisiones atomizadas, los precios de los productos y servicios. Los carteles aparecen ms fcilmente en mercados pequeos como los nuestros, con pocos productores, y que facilitan el acuerdo entre ellos, pues los costos de transaccin son reducidos. El mercado tambin es enemigo de los carteles. Las ganancias adicionales que los integrantes de un cartel obtienen por esta va, crean incentivos para la entrada de nuevos competidores o para que los propios integrantes del cartel rompan el mal llamado "pacto de caballeros" y cobren precios menores, sobre todo aprovechando que los acuerdos adoptados no son legalmente exigibles precisamente por ser consecuencia de una prctica ilcita. Pero un cartel bien organizado puede mantener su posicin por largos perodos de tiempo incrementando no solo los precios, sino permitiendo que existan ms empresas de las que son socialmente necesarios para satisfacer las necesidades reales de los consumidores. Ello porque se amparan a la sombra de un precio concertado y que en trminos de mercado es tan artificial como el que poda fijar el Estado en los tiempos de los controles de precios. La intervencin se justifica entonces en la necesidad de brindar opciones reales a los consumidores en el corto plazo. Debe destacarse que la Constitucin prohbe expresamente el supuesto ms comn de monopolio en nuestro pas: el monopolio legal. El monopolio legal es aquel que encuentra su origen directamente en la ley o en alguna barrera creada por esta para impedir o restringir la entrada de competidores al mercado. Los monopolios legales son los ms irracionales de todos. No obedecen a criterios de economas de escala o de mayor eficiencia productiva sino a criterios polticos, muchas veces populistas destinados a crear privilegios para ciertos sectores, que generaban distorsiones graves en el proceso productivo. La Constitucin elimina as aquello que fue realmente el mal de los ltimos aos: aquel monopolio que no poda ser destronado por los mecanismos de mercado precisamente porque se amparaba en la ley que, en lugar de perseguirlo, lo protega. Prohibir un monopolio legal es imponer tanto al Poder Legislativo como al Poder Ejecutivo y en general a las instituciones pblicas, una limitacin a la creacin, sea por decisiones legislativas, reglamentarias, administrativas y hasta judiciales, de barreras de acceso al mercado que no guardan relacin con las preferencias de los consumidores.

As, puede caer dentro de esa prohibicin de monopolio legal una ley que establece que solo podr entregarse una actividad productiva a un nmero determinado de competidores, o crear reglas que exijan requisitos tan absurdos para desarrollar una actividad que solamente un nmero limitado de empresas pueden cumplirlas. Por su parte el Tratado de Roma, virtualmente la Constitucin de la Unin Europea tampoco prohbe el monopolio, sino la prctica monoplica. Con una estructura similar a la Sherman Act, regula en su artculo 85 los acuerdos entre competidores, y en el 86 el tema del abuso de posicin de dominio en el mercado. Este ltimo artculo, ms pertinente al tema del monopolio, tampoco lo prohbe, y solo sanciona el aprovechamiento indebido de una posicin de dominio1156. El Estado, por definicin, tiene el monopolio de las decisiones estatales. La mayora de monopolios o concentraciones dainas para los consumidores provienen precisamente de la "transferencia" de dicho poder a empresas que se benefician de ello. As el Estado, en uso de sus facultades normativas y administrativas, suele crear barreras de acceso para permitir que unos pocos se queden en el mercado. Esto le da a las empresas beneficiarias de tales barreras la posibilidad de cargar precios ms altos y reducir las opciones de los consumidores. Permitir que esos monopolios se creen, es abrir el camino para que las presiones impropias, el loby) o incluso la corrupcin, permitan a las empresas obtener privilegios que eliminan la posibilidad de competencia efectiva, en perjuicio de los consumidores. Por ello, son de una precisin admirable las palabras del jurista peruano Francisco Garca Caldern quien en 1879 (hace ms de un siglo y varios aos antes de la promulgacin de la Sherman Act en los Estados Unidos) al hablar de la causa principal de los monopolios, seal: "...toda medida que limita la libertad de industria, trae como consecuencia el monopolio: la formacin de gremios y matrculas, la imposicin de contribuciones industriales, las vejaciones hechas a los vendedores en las ferias y mercados, y otras disposiciones emanadas del sistema restrictivo, traen inmediatamente el monopolio; y si entonces se reduce el precio de las mercancas por una ley, se comete una nueva injusticia, y se hace un nuevo ataque a la libertad. La libre concurrencia, que permite que los precios suban y bajen segn su ley natural, es el nico medio de impedir los monopolios: las disposiciones directas o indirectas del gobierno y de las actividades son ineficaces para conseguir ese objeto: as lo acredita la experiencia de todos los das"1157. Y lo ms serio es que el monopolio legal no permite que nos consolemos con la esperanza que futuros entrantes al mercado, es decir, nuevos competidores, van a corregir el problema. Los precios mayores que el monopolio carga no
1156

Artculo 86.- "Ser incompatible con el mercado comn y quedar prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotacin abusiva, por parte de una o ms empresas, de una posicin dominante en el mercado comn o en una parte sustancial del mismo (...)". 1157 GARCA CALDERN, Francisco. Diccionario de la legislacin peruana. 2' edicin. Pars/Lima, p. 1375.

cumplirn el rol de crear incentivos para nuevos entrantes porque por definicin esa entrada est prohibida o limitada precisamente por la accin estatal. Hasta la ms efectiva prctica privada para impedir la entrada de competidores puede ser superada. Lo mismo no ocurre con las barreras estatales porque superarlas implica, por definicin, cometer un acto ilegal. El resultado es la perpetuacin de la ineficiencia o la generacin de informalidad, esa es la respuesta que los peruanos hemos dado sistemticamente a las reglas y regulaciones absurdas que limitan la competencia. DOCTRINA GARCA CALDERN, Francisco. Diccionario de la legislacin peruana. 2a edicin. Pars/Lima; KRESALJA, Baldo. La reserva de actividades econmicas a favor del Estado y el rgimen de los monopolios en las Constituciones de 1979 y 1993. En: "Ius et Vertas" N 22, Pontificia Universidad Catlica del Per. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho, Lima.

Libertad de contratacin Artculo 62 La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 14), 63, 76; C.C.: arts. 1354, 1355; D. Leg. 662: art. 10 Walter Gutirrez Camacho l. Introduccin 1. Toda Constitucin contiene una declaracin de principios bsicos que la sociedad considera necesario preservar y respetar, sobre cuya base convivirn y se relacionarn sus miembros. El ordenamiento jurdico ha de ser necesariamente una expresin de estos ideales, de manera que toda creacin, interpretacin y aplicacin legal se haga en coherencia con estos principios. Uno de estos valores o reglas fundamentales es la libertad de contratacin. Al declarar nuestra Constitucin esta libertad, declara tambin que la nuestra es una sociedad contractual, es decir, que en materia econmica prima la autonoma de la voluntad y el consentimiento, que no es otra cosa que la inteligencia o entendimiento de dos voluntades. De ah que en nuestro ordenamiento el contrato solo se forma cuando hay pleno acuerdo entre las partes. De esta manera nuestras transacciones y, por tanto, nuestro Derecho Econmico, se hallan basados en la libertad. Por eso cuando se pasa revista a los principios fundamentales de la contratacin, en todos ellos puede hallarse la huella de este primer y principal principio. Pero si en materia contractual es fundamental el respeto de la libertad, es preciso tener presente que los hombres solo pueden ser libres si son iguales. La declaracin de libertad de contratacin en una sociedad y en una economa con desigualdades, no pasara de ser una libertad formal y en muchos casos generara ms desigualdad y poder econmico o de mercado para quienes ya lo tienen. De ah que no sea contradictorio que nuestra propia Constitucin imponga lmites a la libertad. Lmites al ejercicio de la libertad de los particulares, pero principalmente lmites al accionar del propio Estado. As, las limitaciones que la Constitucin impone a este principio deben interpretarse como un esfuerzo por ordenar la libertad de las transacciones. Si en el plano econmico, la libertad se ejerce por medio del contrato, no hay que perder de vista que todo contrato se ejecuta en un mercado, y no hay economa ni mercado sin un orden jurdico que les permita funcionar. El contrato no puede superar o rebalsar al ordenamiento jurdico que le da vida y permite su realizacin. Los lmites de la libertad contractual son precisamente en defensa del contrato. Son para evitar que actores con poder de mercado

reduzcan o desaparezcan la libertad de contratacin de los dbiles. Los siguientes comentarios desarrollan estas ideas. II. Concepto de libertad de contratacin 2. Los conceptos de libertad de contratacin y de contrato no pueden estar desligados de la operacin econmica que entraa toda relacin contractual. En el fondo todo contrato es un acto de mercado, un acuerdo que las partes adoptan sobre su economa, una decisin libre sobre su patrimonio. El contrato es en esencia una decisin econmica, y cualquier cosa que se diga sobre l deber tener presente esta realidad. 3. Si el contrato es una decisin econmica, tal decisin para ser eficiente ha de ser libre. En el Derecho Privado la figura que resume la libertad de la persona es la autonoma privada, que significa el reconocimiento del derecho de autodeterminacin que dispone el individuo para "gobernar" libremente sus relaciones con los dems. En palabras de Dieter Mdicus1158, la autonoma privada consiste en que cada persona desarrolle su correspondiente libertad, segn su propia voluntad, en sus relaciones jurdicas privadas: por tanto, debe dominar la autonoma, no la decisin extraa. As, se denomina autonoma privada al principio de auto configuracin de las relaciones jurdicas de los particulares conforme a su voluntad. La autonoma privada es una parte del principio de autodeterminacin de las personas que, segn la Constitucin alemana, es un principio previo al ordenamiento jurdico y el valor que con l debe realizarse est reconocido por los derechos fundamentales1159. Nuestra Constitucin tambin lo reconoce de manera expresa: "Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohbe" (artculo 2, inc. 24, a). En materia econmica nuestra norma suprema no deja espacio para la duda sobre el estatus jurdico que confiere a la libertad econmica al establecer que "la iniciativa privada es libre.. ." (Artculo 58). Al iniciar precisamente con este principio el "Rgimen Econmico" de la Constitucin, se pretende dar a entender que todas las reglas y dems principios contenidos en esta parte de la Constitucin debern interpretar se en sintona con aquel y en el sentido que ms favorezca su aplicacin. 4. En materia contractual la autonoma privada se expresa en la libertad de contratacin, que consiste en la facultad que reconoce el ordenamiento legal a los particulares para autor regular sus relaciones jurdico-econmicas con los dems. De esta manera, el Derecho otorga a los particulares el poder de crear la norma que regular sus relaciones econmicas y negocios, as como el poder de decidir con quines se vincularn. La libertad de contratar, entonces, no es otra cosa que la posibilidad de que los particulares decidan libremente
1158

MDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Vol. 1. Bosch. Barcelona, 1995, p. 35. FLUME, Werner. El negocio jurdico. Parte General. Derecho Civil. T. II. Fundacin Cultural del Notariado. Madrid, 1998, p. 23.
1159

sobre su patrimonio, determinando con la misma libertad el contenido de sus convenios y sin mayor peligro de la intervencin del Estado. En esta lnea, lo querido por las partes debe ser respetado por todos, incluido el Estado, siempre que tal acuerdo no colisione con la ley. De esta manera, en principio, un juez no puede declarar nulo o ineficaz un contrato por considerarlo injusto. El contrato, lo mismo que cualquier otro acto jurdico, no necesita cumplir ms requisitos que los exigidos por el ordenamiento. 5. Pero todo contrato es, al propio tiempo, ejercicio de libertad y recorte de la misma. Cuando hablamos de contratacin debe tenerse presente que en el contrato lo que se comprometen son conductas que las partes se obligan a realizar para llevar a cabo una operacin econmica, por tanto, el contrato es tambin un recorte voluntario de la libertad. De ah que la Constitucin (artculo 62) reconozca que quienes decidan celebrar un contrato lo hagan sin ms limitaciones que las impuestas por el ordenamiento; esto es, con la mayor libertad legal posible. Al ser concebido el contrato dentro de un proceso en el que una persona pone a disposicin de otra su acto -y con ello una porcin de su libertad, obligndose voluntariamente a realizar una prestacin-, el contrato deviene, al decir de Hattenhauer1160, en una pieza estelar de la libertad civil en el Derecho, desarrollndose algunas tesis que culminan con el reconocimiento de la autonoma privada. Es que si el contrato es confirmacin de la libertad civil, nadie debe --desde un plano superior- dictar a una persona normas reguladoras de esa porcin de libertad, sino que aquellas deberan emanar exclusivamente de su voluntad. As, el dogma de la autonoma de la voluntad se funda en la siguiente reflexin kantiana: "cuando alguien decide algo con respecto a otro, es posible que cometa cierta injusticia, pero toda injusticia es imposible cuando decide para s mismo"1161. Sin embargo, siendo en esencia correcta tal afirmacin no puede ser admitida sin reservas, el estado actual de la economa y del mercado han demostrado que existen situaciones en las que es necesario que el Estado intervenga para proteger al contratante dbil; esta intervencin tiene diversas formas de manifestarse como veremos luego. 6. Si bien es verdad que el contrato es el reino de la autonoma de la voluntad, es decir, el mbito en el que con mayor libertad se ha expresado este principio, esto no nos puede llevar a considerar que el contrato es solo voluntad de las partes y que se encuentra al margen del ordenamiento jurdico. No existe contrato fuera de un contexto legal, ausente de un ordenamiento jurdico. El ordenamiento no solo reconoce la autonoma de la voluntad sino que la protege y la hace posible. Todo acto jurdico, y dentro de l por supuesto el contrato, surge dentro de un contexto legal preexistente, que le da virtualidad jurdica y eventualmente lo completa. Si no existiese un contexto legal que anteceda al
1160

Citado por REZZNICO, Juan C. Principios fundamentales de los contratos. Astrea. Buenos Aires, 1999, pp. 191 Y 192. 1161 Cfr. ALTERINI, Atilio Anibal. La autonoma de la voluntad en el contrato moderno. AbeledoPerrot. Buenos Aires, 1989, p. 10.

contrato, sera intil todo ejercicio de voluntad; la voluntad por s sola es estril para crear derecho. La formacin, ejecucin y conclusin de un contrato estn determinadas por el ordenamiento legal; este establece las consecuencias del acuerdo adoptado y complementa lo convenido por las partes. Es decir, el acuerdo contractual nunca es solo tal acuerdo; el texto contractual se completa siempre con el contexto legal. As, por ejemplo, segn las normas referidas a la compraventa, luego de celebrado el contrato por las partes, no solo se generan los efectos queridos por estas, sino tambin se producen consecuencias legales que no han sido acordadas por los contratantes y que incluso ni siquiera fueron pensadas por ellos. Ciertamente la mayor parte de las normas en materia contractual son dispositivas, esto es, son susceptibles de ser sustituidas por las partes. Sin embargo, concurrentemente el ordenamiento jurdico tambin contiene normas imperativas que no pueden ser soslayadas por la voluntad de los contratantes. Estas normas imperativas pueden dotar al acuerdo contractual de un significado y alcance distinto al establecido por los contratantes en el clausulado contractual. Pero igual puede suceder con las normas dispositivas, porque si bien los contratantes pueden prescindir de ellas, si no lo hacen estas normas adquieren un carcter imperativo en tanto no sean "derogadas" por las partes. As pues, el ordenamiento jurdico despliega tambin un papel de carcter positivo en relacin con el contrato, incluso contradictorio con el sentir de quienes contratan, acreditando que la voluntad de estos -pese a ser un presupuesto ineludible del contrato- no es omnmoda ni todopoderosa1162. De esta manera, la autonoma privada exige conceptualmente la existencia correlativa del ordenamiento jurdico. Los particulares solo pueden configurar relaciones jurdicas propias del ordenamiento jurdico, y la configuracin autnoma de las relaciones solo puede tener lugar mediante actos que sean reconocidos por el ordenamiento legal como tipos de actos de configuracin jurdico-negocial. La configuracin autnomo-privada de relaciones jurdicas est determinada, por tanto, por el ordenamiento jurdico en su forma y en su posible contenido1163. III. Derechos que comprende la libertad de contratacin 7. La libertad de contratacin est compuesta por otras dos libertades: la de contratar y la contractual. a) Libertad de contratar, conocida tambin como libertad de conclusin, consiste en la facultad que tiene toda persona de celebrar o no un contrato, y si finalmente decide contratar, determinar con quin contrata. b) Libertad contractual, conocida tambin como libertad de configuracin, est referida a la libertad de determinar el contenido del contrato. Esta se compone a su vez de las siguientes facultades:
1162 1163

Cfr. FLUME. Ob. cit., p. 24. Cfr. FLUME. Ob. cit., p. 24.

c) Libertad para decidir el tipo de contrato. d) Libertad para decidir la forma del contrato. e) Libertad para determinar el objeto del contrato, es decir, el conjunto de obligaciones que asumirn las partes. f) Libertad para decidir la jurisdiccin que eventualmente resolver los conflictos generados por la ejecucin e interpretacin del contrato (v.g. jurisdiccin arbitral). 8. Naturalmente la libertad de contratacin en sus diferentes manifestaciones tiene limitaciones. Concretamente la libertad de conclusin (libertad de contratar) tiene en la actualidad limitaciones negativas y positivas. El primer caso se refiere a las situaciones en las que no les est permitido a las partes contratar; se trata de prohibiciones legales; en nuestro Derecho estas prohibiciones no son muchas e incluso las determinadas por ley no tienen mayor justificacin, como la contenida en el artculo 1366 1164 del Cdigo Civil. En el segundo caso, se trata de contratos impuestos; nos referimos a los denominados contratos forzosos. El ejemplo ms evidente de lo que venimos afirmando son los contratos sobre servicios pblicos. En la actualidad, producto de las privatizaciones, la mayora de los servicios pblicos se encuentran en manos de los particulares y en muchos casos se trata de monopolios u oligopolios privados, con un enorme poder de mercado. Reconocerles a estos poderosos actores econmicos una libertad de conclusin sin reservas, significara en la prctica la posibilidad de que miles de personas no pudieran contar con estos servicios. De ah que todo monopolio o empresa con posicin de dominio en el mercado no pueda negarse a contratar. Generalmente las empresas que administran servicios pblicos tienen la obligacin legal de contratar y de hacerlo bajo una regulacin legal imperativa. Pero no son los nicos casos en los que la ley reconoce la necesidad de obligar a contratar, existen otros que veremos luego. 9. Por su lado, la libertad contractual, tal como se adelant, se concreta esencialmente en la libertad de establecer la norma -o parte de ella- reguladora de la relacin que se desea crear. Ello est expresamente sancionado en el artculo que ahora se comenta. Lo acordado por las partes hace el contenido del contrato, determinando los derechos y obligaciones que dimanan de tal acuerdo; se trata de la lex contractus, que se completa con el ordenamiento
1164

En el artculo 1366 del Cdigo Civil se enumeran a aquellas personas impedidas de adquirir derechos reales por contrato, legado o subasta; encontrndose en este grupo el Presidente y los vicepresidentes de la Repblica, los congresistas, los ministros de Estado y funcionarios de la misma jerarqua, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal Constitucional, entre otros. No se advierte una razn que justifique esta prohibicin, por lo dems se trata de una norma ineficaz, ya que los funcionarios sealados en la norma no pueden, en la prctica, abstenerse de celebrar este tipo de contratos

jurdico, tanto con las normas imperativas --que no son negociables para las partes-, como con las normas supletorias, las cuales s son prescindibles por los contratantes, sin embargo, como ya se dijo, estas pueden llegar a tener fuerza imperativa en determinadas circunstancias. As, en el ejercicio de la libertad contractual, las partes se convierten en legisladores de sus reglas contractuales modificando, si as lo disponen, la regulacin dispositiva de la ley, alterando los tipos -contratos mixtos y complejos-, regulando otros no previstos -contratos atpicos-, o combinando los existentes. IV. Lmites a la libertad de contratacin 10. Los beneficios de la libertad de contratacin son innegables; sera redundante repetirlos aqu. Sin embargo, no hay que perder de vista que la experiencia ha demostrado que la libertad de contratacin, paralela a sus grandes beneficios ha propiciado tambin la concentracin de poder econmico en manos de los particulares; poder que debe limitarse cuando se abusa de l, cuando se rompe el equilibrio de intereses que persigue la ley para que el mercado funcione adecuadamente. Si la libertad de contratacin que proclama la Constitucin no es absoluta, es preciso entonces conocer las fronteras de este principio, que nuestro ordenamiento ha materializado en regla legal. A las clsicas limitaciones derivadas de la moral y el orden pblico, hoy se suman lmites ms puntuales expresados en leyes basadas en la razones de convivencia social y eficiencia econmica, que buscan un equilibro bsico en el mercado, limitando la accin de los actores con un excesivo poder de mercado poniendo lmites al poder econmico. 11. Las numerosas y cada vez mayores limitaciones de la libertad de contratacin, que incorpora el ordenamiento jurdico, pueden parecer a primera vista un contrasentido a la proclamacin constitucional de la libertad de contratacin e incluso hacer creer, como les pareci a algunos autores1165, que el contrato se halla en crisis o que, incluso, ha muerto. En realidad no existe conflicto para la convivencia del principio de libertad de contratacin con las crecientes limitaciones de esta libertad. La razn jurdica para poner lmites a las distintas libertades o derechos consagrados por la Constitucin, es la necesaria coexistencia de distintos principios constitucionales, que recogen valores que la sociedad considera preciso preservar para la existencia de un equilibrio social. As, por ejemplo, es igualmente indispensable que se respete tanto el principio de libertad de contratacin como el principio pro consumidor, ambos sancionados por la Constitucin. Si, como es previsible, en determinadas circunstancias estos principios colisionan, mediante una interpretacin sistemtica de nuestro mximo texto legal deber decidirse cul de ellos primar en el caso particular
1165

Al respecto puede consultarse a DE BUEN LOZANO, Nstor. La decadencia del contrato. 2" edicin. Porra. Mxico, 1986. Tambin a RISOLIA, Marco Aurelio. Soberana y crisis del contrato en nuestra legislacin civi/.Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1958

que se presente, lo que de ninguna manera implicar la descalificacin o eliminacin del principio dejado de lado. 12. Las limitaciones a la libertad de contratacin que existen actualmente pueden ser clasificadas en los siguientes grupos: a) Contratos sobre servicios pblicos, en los que el Estado impone gran parte del contenido de estos contratos y existe la obligacin de contratar para la empresa concesionaria, conservndose la libertad de conclusin para los particulares. b) Contratos reglados, en los que el ordenamiento predetermina el contenido de los mismos; ejemplo de ellos son: el contrato de trabajo, el de seguro, etc.; en todos estos contratos se halla seriamente afectada la libertad de configuracin contractual, pero se mantiene la libertad de conclusin, es decir, la posibilidad de contratar o no. c) Contratos masivos, generalmente celebrados entre particulares en el trfico mercantil, en los que el contenido se halla predispuesto por una de las partes. Estas figuras han sido reguladas en distintas legislaciones, e incluso en algunos cdigos civiles, con el propsito de proteger al adherente. d) Contratos forzosos, en los que no existe ni libertad de conclusin ni libertad de configuracin, y son aquellos contratos que inicialmente nacen de un dispositivo legal, es el caso del seguro obligatorio para los trabajadores -Vida Ley-, el seguro obligatorio contra accidentes de trnsito -SOAT-, entre otros. e) Otro grupo de operaciones contractuales donde se halla severamente limitada la libertad de contratacin, es en las que se realizan a travs de mquinas automticas o por medios telemticos; operaciones en donde las partes no se detienen a negociar y mucho menos a disear el contenido del contrato. 13. Con respecto a las distintas manifestaciones de la limitacin de la libertad de contratacin quisiera detenerme brevemente en el llamado contrato forzoso. El tema al que nos referimos ha sido objeto de un arduo debate en la doctrina, existiendo posiciones que van desde negar la posibilidad de calificado como contrato, hasta aquellas que admiten su condicin contractual. Se entiende por contrato forzoso aquel que se celebra por mandato legal. Se excluyen, por tanto, de los alcances de esta figura aquellos contratos que se concluyen en cumplimiento de un contrato preparatorio, tal como sucede en el compromiso de contratar (articulo 1414 del CC). Del mismo modo, queda excluido de esta figura el contrato necesario, como es el caso del depsito necesario (articulo 1854 del CC). Igualmente, quedan fuera las expropiaciones, por tratarse de actos administrativos unilaterales, o la "venta forzada" del bien del deudor1166. 14. Otra de las figuras interesantes dentro de las limitaciones a la libertad de contratacin son los contratos reglados, dictados o reglamentados. Esta figura
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Para mayores ejemplos sobre contratos forzosos, vase nuestro trabajo La libertad de contratacin. En: AA.W. "Cdigo Civil comentado". Tomo VII. Gaceta Jurdica, Lima, 2004.

es otra de las que ha dado pbulo a que se hable de crisis de la autonoma privada o crisis del contrato. Se trata de contratos cuyo contenido se halla predeterminado por la ley. Como lo seala Luis Dez-Picazo y Ponce de Len1167 estas figuras suponen solo la sustitucin del precepto privado que todo contrato normalmente contiene, por un "precepto pblico" -la norma, la ley-, en la reglamentacin de las relaciones privadas. Son ejemplos de este fenmeno el contrato de seguro, el arrendamiento, el contrato de trabajo, el contrato de afiliacin a AFP, etc. En todos ellos las obligaciones de las partes se encuentran en gran medida preestablecidas, quedando muy poco espacio para que las partes ejerzan su autonoma. La razn de estos contratos reside en que el ordenamiento legal reconoce que en una situacin de poder desigual, ha de sustraerse la facultad de regulacin a los contratantes y la relacin jurdica se reglamenta en todo o en parte mediante normas imperativas1168. Por otro lado, similar situacin se presenta en los casos de monopolio, posicin de dominio en el mercado o cualquier otra manifestacin de poder de mercado, en los que la ley entiende que el margen de autodeterminacin de los contratantes es nulo o muy reducido, a causa precisamente del poder del monopolista. De ah que en estas situaciones el Derecho no solo "obligue" a contratar, sino que tambin participe en la configuracin de lo que se contrata. En la medida en que exista un deber de contratar, en realidad no se contrata, sino que el contrato solo es un medio tcnico de cumplimiento de la ley. 15. De las figuras que representan limitaciones a la libertad de contratacin, sin duda una de las ms interesantes es la referida a las condiciones generales de negocios, conocida tambin como clusulas generales de contratacin. De los numerosos problemas que plantea a la moderna contratacin la formulacin de las condiciones generales, la limitacin a la libertad de contratacin es una de las ms importantes, pues representa una evidente restriccin a los derechos del adherente. Las condiciones generales no pueden ser justificadas como una expresin de la autonoma privada, pues en realidad son un instrumento utilizado por el empresario para 'agilizar las operaciones en el mercado. Estos formularios de contratacin los elabora y propone una de las partes, que es la ms fuerte desde el punto de vista econmico; y la otra se somete o no a lo dispuesto en ellos. Como esa aceptacin por medio de sumisin se lleva a cabo, en la mayora de casos, por medio de actos concluyentes, es decir, hechos que permiten concluir inequvocamente que se ha querido contratar, ha de exigirse que la oferta, vale decir, el contenido de las condiciones, sea formulada conforme a la equidad; solo as puede admitirse la aceptacin tcita, que en muchos casos se da sin previa lectura de las condiciones1169. 16. De ah que cuando se celebren contratos mediante clusulas generales, las normas supletorias o dispositivas, que de ordinario -en contratos paritariosDEZ-PICAZO, Luis. Los llamados contratos forzosos. En: "Derecho Civil Patrimonial" II. Universidad de Lima. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. Lima, p. 45 1168 Cfr. FLUME, Werner. Ob. cit., pp. 33 Y 34 1169 Cfr. SANTOS BRIZ, Jaime. Los contratos civiles. Nuevas perspectivas. Comares. Granada, 1992, p. 46
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pueden ser contravenidas por los pactos contractuales, adquieren un inusitado carcter imperativo y rigen aun en contra de la voluntad del predisponente, no pudiendo sostenerse que el derecho dispositivo en estos casos tenga siempre carcter meramente supletorio de la voluntad de los contratantes. Por ello, la doctrina1170 estima, con razn, que no es admisible la renuncia al derecho dispositivo cuando no hay duda de que tiene lugar en perjuicio de una de las partes. Esta interpretacin de la funcin que cumple el derecho supletorio en materia de Derecho Contractual masivo, no tiene hoy objeciones serias. En el Per, pese a no existir norma expresa, puede afirmarse que en nuestro Derecho tal tendencia tiene plena base jurdica. En efecto, una lectura sistemtica de nuestro ordenamiento conduce a ratificar esta afirmacin, y es que la renuncia a las normas dispositivas atenta contra la libertad de contratacin en su expresin de derecho de configuracin contractual, pues si el adherente, por razones de eficiencia econmica, no ha participado en la determinacin del contenido del contrato, no es razonable que quien tiene el poder de disear dicho contenido tenga, adems, la potestad de eliminar las normas supletorias, colocando al adherente en una posicin de mayor debilidad. Una interpretacin que prive al adherente del derecho a las normas supletorias sera, eventualmente, contraria al principio pro consumidor (artculo 65 de la Constitucin) cuando la parte perjudicada adems de adherente sea consumidor; y, en todo caso, una lectura as sera reida con las consecuencias de la buena fe contractual. As, en los contratos masivos --en los que muchas veces el adherente, por el poder de mercado del predisponente, se ve compelido a contratar bajo condiciones generales-, el derecho dispositivo contribuye a determinar el contenido de estos contratos y a establecer el lmite de las condiciones generales. 17. Como hemos visto, la libertad de contratacin se halla sensiblemente regulada en el trfico actual a travs, por un lado, de la contratacin en masa y, por otro, de la intervencin del Estado para conseguir el equilibrio de intereses que es de esencia en el contrato propiamente dicho. Pero aun en nuestra poca el principio de autonoma privada conserva plena vigencia en cuanto a creacin, por las partes contratantes, de figuras no reguladas en las leyes; es decir, que la libertad de contratacin salta por encima de las figuras tpicas de los negocios jurdicos que la ley establece y crea nuevas figuras sin limitacin alguna1171. Conclusiones De lo expuesto hasta aqu se advierte que el problema fundamental de la libertad de contratacin est en sus lmites. Las restricciones que se les imponga a los particulares en sus relaciones contractuales, determinan en gran medida el tipo de sistema econmico y jurdico de un pas. Y es que si bien la libertad de contratacin permite el desarrollo de las personas, igual abre la
1170 1171

SANTOS BRIZ, Jaime. Ob. cit., p. 47 SANTOS BRIZ,Jaime. Ob. cit., p. 61

posibilidad de que surjan en el mercado actores econmicos con un gran poder de mercado. Por ello, modernamente se reconoce el derecho de la sociedad de poner atajo a cualquier abuso, declarando en principio que no hay libertad contractual absoluta. En relacin a la llamada crisis del contrato, para nosotros no existe tal crisis. El incremento de limitaciones al principio de libertad de contratacin est asociado a un aumento de operaciones econmicas que hasta hace unos aos eran impensables y que, por tanto, los legisladores no pudieron prever. Las diversas posibilidades, no exentas de complejidades, que presenta la economa moderna no pueden ser comparadas con las operaciones de mercado que conocieron nuestros abuelos, como probablemente las del futuro no se comparen con las nuestras. El contrato en su versin clsica respondi a una poca y estado de la economa, de modo que era perfectamente previsible que el contrato, figura jurdica econmica por excelencia, necesariamente vare con los cambios del mercado. Estos cambios se expresan en las nuevas fronteras que se le han impuesto al contrato como instrumento de transacciones de mercado, as como en las posibilidades que se le abren con las modernas operaciones contractuales que se realizan a travs de mquinas automticas y sobre todo por medios telemticos. Otra conclusin de lo expuesto es que el Derecho no admite que los particulares creen ordenamientos contractuales equiparables al ordenamiento legal; el reconocimiento de la libertad de contratacin solo alcanza a las relaciones particulares de las partes. No est admitido a los contratantes el establecimiento de un rgimen jurdico contractual para regir en un nmero indefinido de contratos que excluyan derechos positivos consagrados en el ordenamiento, ni est permitido que puedan deformar los tipos contractuales impuestos por la ley. Se le da, de esta manera, al derecho dispositivo, una doble funcin: determinar el contenido de los contratos masivos y establecer lmites a esta clase de contratos. Los lmites a la libertad de contratacin representan una clara expresin de los derechos que se reserva el Estado moderno frente al poder econmico de ciertos actores en el mercado, atribuyndose la facultad de restablecer el equilibrio de la vida social y econmica, lo que de ningn modo significa que el Estado intervenga en todo contrato y menos en un contrato en particular. Solo cuando se abandona el terreno del contrato individual entre particulares y se formulan reglas para una pluralidad indeterminada de contratantes que se vinculan mediante contratos masivos, se ingresa de hecho en la esfera social que el Estado est encargado de proteger y regular. La concentracin de poder econmico en manos de particulares, alcanzada a travs de la libertad de contratacin, puede llegar a colisionar con los principios de libertad de mercado y de proteccin al consumidor cuando se quiere con esa libertad variar esencialmente el equilibrio de intereses pretendido por la ley. Por ltimo, cabra aadir que la libertad de contratacin sigue siendo el principio bsico inspirador de la contratacin en el Per; si bien las limitaciones a este derecho son cada vez ms intensas y extensas, tales limitaciones se

dan no para eliminar este derecho, sino para proteger la libertad de contratacin de los contratantes dbiles que en la actualidad son la mayora. La admisin de las nuevas operaciones contractuales generadas por el avance de la tecnologa, representa un claro ejemplo de la vigencia de la libertad de contratacin y el poder de esta para dinamizar el mercado. DOCTRINA ALTERINI, Atilio Anbal. La autonoma de la voluntad en el contrato moderno. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1989; DE BUEN LOZANO, Nstor. La decadencia del contrato. 2a edicin. Porra. Mxico, 1986; DEZ-PICAZO, Luis. Los llamados contratos forzosos. En: "Derecho Civil Patrimonial" II. Universidad de Lima. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. Lima; FLUME, Wemer. El negocio jurdico. Parte General. Derecho Civil. T. II. Fundacin Cultural del Notariado. Madrid, 1998; GUTIERREZ CAMACHO, Walter. La libertad de contratacin. En: AA.VV. "Cdigo Civil comentado". Tomo VII. Gaceta Jurdica, Lima, 2004; MDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Vol. 1. Bosch. Barcelona, 1995; REZZNICO, Juan c. Principios fundamentales de los contratos. Astrea. Buenos Aires, 1999; RlSOLIA, Marco Aurelio. Soberana y crisis del contrato en nuestra legislacin civil. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1958; SANTOS BRIZ, Jaime. Los contratos civiles. Nuevas perspectivas. Comares. Granada, 1992.

Artculo 62 Intervencin de los contratos en curso de ejecucin (.. .). Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual solo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 14), 63, 76; C.C.: arts. 1354, 1355; D. Leg. 662: art. 10 Walter Gutirrez Camacho I. Introduccin Una segunda norma que contiene el artculo 62 es la referida a la intervencin de los contratos en curso de ejecucin. Este dispositivo intenta consagrar en su amplio sentido la santidad de los contratos, pero al hacerla incurre en un error vitando que colisiona no solo con la ciencia jurdica sino con la propia realidad. Dicho error se refiere a la pretensin de sancionar la intangibilidad de los contratos en curso de ejecucin. Como veremos, la manera cmo ha sido diseado el referido articulo contradice los principios consagrados en la propia Constitucin y hace necesario que en una eventual reforma esto sea corregido. II. Santidad de los contratos La santidad de los contratos consiste en que una vez celebrado el contrato este es intangible, es decir, no podr ser afectado por normas que sean aprobadas posteriormente a su celebracin y mientras se encuentre vigente. Detrs de la santidad de los contratos hay una posicin ideolgica: considerar la autonoma de la voluntad como un dogma que purifica y convierte en equitativas todas las conductas; el concepto superior de Justicia y las consideraciones de solidaridad social son irrelevantes. "El principio de la autonoma de la voluntad se basta a s mismo", en lugar de exigir una justificacin, l sirve para justificar los dems principios jurdicos. Salta a la vista que la identidad de lo contractual con lo justo es una falacia. nicamente en circunstancias de real igualdad entre los contratantes, podra tal idea tener alguna verosimilitud1172. Se explica entonces por qu un importante sector ha credo e incluso cree, que la autonoma de la voluntad no solo es fuente de las relaciones jurdicas, sino que le atribuye un valor axiolgico. Se parte de la conviccin de que si los
LPEZ SANTA MARA, Jorge. Los contratos. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1986. pp. 168 Y ss.
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hombres son libres e iguales, el contrato que surge de ellos es necesariamente justo y equitativo, y la presencia de cualquier factor extrao -particularmente el Estado- en esta relacin, genera desequilibrio e injusticia. Tal posicin es en estos tiempos insostenible. No es posible hablar de igualdad en un mundo que revela con absoluta claridad los abismos sociales, la ventaja respecto a la disposicin de informacin, el poder econmico. Pero esta postura ha venido siendo erosionada de una manera sostenida y cada vez ms convincente. Como seala De la Puente y Lavalle, siguiendo a Julliot de la Morandiere, entre las modificaciones generales al principio de la autonoma de la voluntad en el campo contractual que tiene mayor importancia deben ser consideradas las tres siguientes: La voluntad particular ha dejado de ser soberana para la conclusin de los contratos. La estabilidad de los contratos no es ya un dogma absoluto. La relatividad de los contratos tiende a ser modificada, admitindose que un contrato pueda tener efectos respecto a terceros. Naturalmente, es la realidad la que ha empujado a esta nueva visin de la autonoma de la voluntad1173. En esta misma lnea la doctrina italiana ha encontrado diversas expresiones de lo que denomina sociabilidad del contrato: La proteccin del contratante dbil contra el contratante fuerte. El respeto a la buena fe del otro contratante. La exclusin -como objeto del contrato- de los intereses no merecedores de tutela. La insercin automtica de ciertas clusulas. La integracin del contrato mediante la voluntad de la ley. El respeto de los derechos de los terceros en la simulacin. La necesidad de que el error pueda ser conocido por la contraparte para que tenga relevancia. La rescindibilidad del contrato concluido en estado de peligro o por efecto de lesin. La exigencia de que el incumplimiento tenga considerable importancia para que se admita la resolucin del contrato. La posibilidad de suspender la ejecucin del contrato por cambios en las condiciones patrimoniales de la otra parte.
1173

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del contrato privado. Tomo 1. Cultural Cuzco. Lima, 1983. pp. 56, 57,58.

La propia Iglesia Catlica no ha sido ajena a tan importante tema: en la encclica Populorum Progressio, N 59, SS Pablo VI expres: la enseanza de Len XIII en la Rerum Novarum conserva su validez, el consentimiento de las partes, si estn en situacin demasiado desigual, no basta para garantizar la justicia del contrato; y la regla del libre consentimiento queda subordinada a las exigencias del Derecho natural1174. Ha quedado claro, entonces, que la libertad no es suficiente para purificar las relaciones surgidas de la autonoma de la voluntad. Lo real, lo cierto, es que existen desigualdades culturales y materiales que vulneran la equidad de dicha relacin. El contratante pobre, el contratante desinformado o ignorante, el contratante en situacin de necesidad, no puede estar en posicin de igualdad con su contraparte, y el Estado no puede ser indiferente a esta realidad. Pero aun cuando el contrato se hubiera dado en situacin de absoluta paridad e incluso sea satisfactoriamente beneficioso para las partes, este no puede quedar inclume cuando los intereses de la sociedad en su conjunto se contraponen a l. De modo que el asunto no es solo una cuestin de justicia, que por cierto siempre puede ser discutida, sino de elemental sensatez. Mediante un contrato comn no se pueden crear islas legales ajenas al dinamismo del ordenamiento jurdico. Santificar la autonoma de la voluntad, diciendo que lo contratado es por necesidad justo, resulta un fundamentalismo intolerable; la voluntad por s misma es estril sin el concurso del ordenamiento jurdico. El contrato es, en ltima instancia., un instrumento, un medio, no un fin. El contrato, lo mismo que el bistur, puede ayudar a hacer el bien o lastimar. Nadie en el siglo XXI recurrira al fetichismo de santificar el bistur por beneficioso que este pueda ser. Dgase lo que se diga, hgase lo que se haga, seguir siendo un instrumento, lo mismo que el contrato. III. Orden pblico y contratacin Una lectura lineal del artculo 62 puede conducir a creer que en el Per se ha consagrado la santidad de los contratos: "Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase". Sin embargo, si existe una disciplina en donde no se pueden admitir lecturas aisladas, esta es el Derecho. Ya en otros trabajos1175 hemos demostrado que el referido prrafo del artculo 62 no solo es un error sino que en la prctica no tiene, ni puede tener aplicacin.

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ALTERINI, Atilio Anibal. La autonoma de la voluntad en el contrato moderno. AbeledoPerrot. Buenos Aires, 1989. p. 62 1175 GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Economa de mercado y contratacin. En: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; CRDENAS QUlRS, Carlos; GUTIERREZ CAMACHO, Walter. "Contrato & mercado". Gaceta Jurdica. Lima, 2000. pp. 129-155. Adems, GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Contrato y Constitucin: adis a la santidad de /os contratos. En: "Actualidad Jurdica" N 100, Gaceta Jurdica. Lima, marzo 2002. pp. 143-151.

Si los contratos en general son intangibles, es decir impenetrables por normas posteriores, entonces no tienen sentido los contratos-ley, que buscan precisamente congelar el ordenamiento jurdico. En efecto, como es obvio, todo contrato nace en un contexto legal preexistente compuesto por normas de diversa naturaleza. Sostener que los contratos son intangible s implica afirmar que los contratos son impenetrables incluso por las normas de orden pblico, e implica adems que los contratos pueden congelar el contexto legal en el que nacieron. De esta manera los contratos-ley careceran de todo sentido, desde que cualquier contrato podra congelar en su beneficio el ordenamiento jurdico. Pongamos un ejemplo: se celebra un contrato de mutuo acordando un inters anual del 7%, donde dicha tasa, al tiempo de la contratacin, era inferior al porcentaje permitido por la ley; pero acontece que estando vigente el contrato, el Estado promulga una ley que establece que la tasa mxima de inters ser del 5%, qu suceder entonces con el contrato? Acaso devendr en ineficaz? Se reducir la tasa de inters al mximo sealado por ley o la nueva norma no lo afectar? Un caso an ms extremo sera el siguiente: qu sucedera si X y Z celebran un contrato cuyas obligaciones, que constituyen el objeto del contrato, se encuentran perfectamente permitidas por nuestro ordenamiento, pero al da siguiente de la celebracin de dicho contrato se promulga una ley que prohbe celebrar contratos que tengan como objeto precisamente uno igual al celebrado por X y Z? Qu sucedera entonces? Sobrevivira el contrato de X y Z que contiene ahora un objeto jurdicamente imposible a partir de la nueva norma? Habra sido intervenido indirectamente el contrato mediante esta nueva ley? Si los contratos pueden celebrarse libremente, aunque con sujecin a las normas imperativas y de orden pblico acaso no es razonable pensar que si tales normas son alteradas, estas afectarn a la relacin contractual en curso de ejecucin? Cmo conciliar la interpretacin que entiende que los contratos en curso de ejecucin son intangibles, con la norma referida al principio de aplicacin inmediata de la ley recogida tambin por la propia Constitucin 1176? Para nosotros se trata de un caso de simple aplicacin inmediata de la ley, principio del cual no pueden escapar los contratos. Como solucin a este problema suscitado por la redaccin del artculo 62, Carlos Crdenas Quirs sostiene que la intangibilidad de los contratos es relativa, solo alcanza a las normas dispositivas, no as para el caso de las normas de orden pblico. Desde un punto de vista general no es difcil estar de acuerdo con esta posicin. No obstante estar conformes con lo planteado, debemos matizar un tanto su fundamento. No es solo un problema de "humanizacin del contrato",
1176

El artculo 109 de la Constitucin, sobre la vigencia de la ley, establece que esta es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.

como sostiene Crdenas, que por cierto es necesario y deseable introducir en el fenmeno contractual, sino de elemental realismo y sentido comn. En efecto, si aceptamos la santidad de los contratos el propio Estado habra dado una norma que lo habra decapitado. El Estado no solo estara renunciando a intervenir en los contratos en curso de ejecucin, sino que estara permitiendo a los particulares que congelen los ordenamiento s legales que desean que los regulen. En el fondo esta razn es vital para el funcionamiento del Estado. Si la principal funcin del Estado es legislar, este no puede renunciar a ella. Una interpretacin meramente textual nos conducira a este despropsito. En otro trabajo1177 hemos dado varios ejemplos en los que el propio Estado ha interpretado el artculo 62 en el sentido que venimos exponiendo. El debate que se ha generado en torno a la intangibilidad de los contratos, tiene que ver con la excesiva instrumentalizacin de las normas de orden pblico y el carcter excepcional de estas cuando afectan a contratos en curso de ejecucin. El hecho es que nuestra historia legislativa est plagada de ejemplos de normas que abusando del estatus de norma de orden pblico y con una evidente irresponsabilidad econmica, han pretendido alterar el contenido y vigencia de los contratos particulares, en especial los contratos de arrendamiento de inmueble s, generando un enorme dao al mercado y a la confianza contractual. Esto hizo que en la dcada del '90 algunos congresistas propusieran como solucin la intangibilidad de los contratos, logrando el texto que hoy tiene el artculo 62 de la Constitucin. Con todo, la santidad de los contratos no deja de ser una propuesta extravagante, es decir, fuera de todo orden regular, no solo de una economa de mercado, sino de un ordenamiento jurdico eficiente que requiere de un Estado fuerte pero con limitaciones. Conclusiones En suma, luego de lo expresado puede arribarse a las siguientes conclusiones: Prevalecen sobre la autonoma de la voluntad las normas de orden pblico dictadas con posterioridad a una relacin contractual en curso de ejecucin; sin embargo estas normas han de tener un carcter excepcional. Todo contrato nace dentro de un contexto legal preexistente que permite no solo su legitimidad sino su cumplimiento. Este contexto legal contiene en su ncleo un estatuto bsico compuesto por las normas de orden pblico sobre las cuales las partes nunca tuvieron facultad de disposicin, ni al tiempo de celebrar el contrato ni durante su ejecucin. De manera que no les es posible huir de los alcances de su aplicacin. La problemtica que a partir del artculo 62 se ha generado, tambin puede ser abordada como un asunto referido a la aplicacin de la ley en el tiempo; lo cual en sntesis significa que los contratos no pueden escapar del principio de la
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GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Contrato y Constitucin: adis a la santidad de los contratos. En: Ob. cit. pp. 143-151.

aplicacin inmediata de la ley recogido en la Constitucin y en el Cdigo Civil (artculo III del T.P.). DOCTRINA ALTERINI, Atilio Anbal. La autonoma de la voluntad en el contrato moderno. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1989; DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel. Estudios del contrato privado. Tomo 1. Cultural Cuzco. Lima, 1983; GUTIERREZ CAMACHO, WaIter. Economa de mercado y contratacin. En: DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel; CRDENAS QUIRS, Carlos; GUTIERREZ CAMACHO, WaIter. "Contrato & mercado". Gaceta Jurdica. Lima, 2000; GUTIERREZ CAMACHO, WaIter. Contrato y Constitucin: adis a la santidad de los contratos. En: "Actualidad Jurdica" N 100, Gaceta Jurdica. Lima, marzo 2002; LPEZ SANTA MARA, Jorge. Los contratos. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1986.

Artculo 62 El contrato-ley (.. .). Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 14), 63, 76; C.C.: arts. 1354, 1355; D. Leg. 662: art. 10 Walter Gutirrez Camacho l. Derecho, economa e inversin 1. Los contratos de estabilidad jurdica surgen en nuestro pas en un contexto de transformacin de la economa nacional y mundial. Las reformas iniciadas en los aos noventa apuntaban a fortalecer la participacin privada en la economa, lo que implicaba una apertura del mercado acompaada de un replanteamiento del rol del Estado en la economa y la eliminacin de barreras de acceso al mercado. A todos estos cambios se les llam reformas de primera generacin. Estas reformas deban continuar con el diseo de mecanismos e incentivos orientados a fomentar la inversin privada (reformas de segunda generacin). En el marco de estas reformas, y como parte de un conjunto de mecanismos diseados para generar condiciones favorables a la inversin privada, se crearon los convenios de estabilidad jurdica y otras herramientas que buscan garantizar la seguridad legal en el tratamiento de la inversin, principalmente a travs de la suscripcin de acuerdos internacionales de proteccin de la inversin1178. La necesidad de estos convenios en pases subdesarrollados est ms que probada, pues el vnculo entre Economa y Derecho, as como la ligazn entre inversin e institucionalidad han sido demostradas por numerosos trabajos. El subdesarrollo institucional, que es el peor de los subdesarrollos, consiste en la ausencia de un Estado de Derecho, esto es, un pas carente de instituciones capaces de hacer cumplir la ley o, peor an, un pas en el que las propias instituciones incumplen la ley. En estos pases se ha instrumentalizado al mximo la norma, olvidando que el ordenamiento legal es una condicin esencial para el funcionamiento y desarrollo de la economa. As, las sociedades subdesarrolladas no han aprendido a controlar debidamente la ley ya evitar con ello los grandes males que esta tambin es capaz de producir.
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C&. BUSTAMAN1E, Pablo; COM Mnica V DE LA CRUZ, Ricardo. Impacto econmico de la inversin asociada a los convenios de estabilidad jurdica en el pas. En: "Revista de Economa y Derecho". Upc. Lima, 2004, p. 61.

De esta manera, pases con subdesarrollo institucional como el Per, se caracterizan por una inestabilidad jurdica que se manifiesta en lo siguiente: Nadie sabe a ciencia cierta qu normas estn vigentes. No hay predictibilidad en las resoluciones judiciales. No se crean normas siguiendo las reglas de la tcnica legislativa, lo que origina leyes ineficientes, fugaces y poco claras. El nmero de normas que se aprueban anualmente es tan grande que se hace imposible conocer todo lo que se publica. No hay instituciones que cumplan y hagan cumplir las leyes. As, el riesgo potencial de la inversin se acrecienta, pues la ausencia de un marco institucional independiente y creble que garantice la inversin en caso de conflicto, sumado a que la inversin se concentra en activos fsicos de difcil realizacin, no permite ofrecer seguridad a los inversionistas. "En este contexto, los convenios de estabilidad jurdica brindan 'salvaguardas' a la inversin y sirven como una restriccin institucional que minimiza la discrecionalidad y el oportunismo de los gobiernos y hace ms verosmiles sus compromisos. Asimismo, los CEJ pueden ser vistos como una forma de comprar credibilidad acerca de la independencia y fortaleza del mercado institucional"1179. II. Orden pblico econmico e inversin 2. El orden pblico econmico es la base del Derecho Constitucional Econmico; en nuestro pas el concepto de orden pblico econmico se patenta legislativamente con la Constitucin de 1979, que incluye un ttulo dedicado al Rgimen Econmico, y se consolida con la Constitucin de 1993 que, siguiendo esta misma lnea, dedica el Ttulo III al Rgimen Econmico, aunque imprimindole un tono claramente ms liberal. El orden pblico econmico tiene que ver en esencia con dos aspectos: la participacin del Estado en la economa (nivel y forma de participacin) y los derechos econmicos de los particulares (propiedad, contratacin, libertad de empresa, etc.), todo lo cual se disea en armona con los intereses de la sociedad. De esta manera, el orden pblico econmico est constituido por un conjunto de principios plasmados en normas constitucionales destinadas a regular la accin del Estado en la economa y a garantizar los derechos econmicos de los particulares en sintona con el inters colectivo. La norma clave para comprender el orden pblico econmico nacional es el artculo 58 de la Constitucin vigente, que se inicia diciendo "la iniciativa privada es libre (...)". A partir de este principio se desarrollan todas las libertades econmicas contenidas en la Constitucin y los lmites y fronteras al accionar del Estado en la economa. En ese sentido, debe entenderse que cuando el prrafo final del
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BUSTAMANTE, Pablo; COM COM, Mnica y DE LA CRUZ, Ricardo.Pablo. Ob. cit.,J>. 62

artculo 62 seala: "Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades", lo que en realidad est haciendo es materializar la proteccin de la iniciativa privada, pues estos contratos estn pensados para ofrecer salvaguardas a la inversin privada. Nosotros consideramos que si el orden pblico econmico peruano tiene como piedra angular la iniciativa privada, esto es la libertad econmica de los particulares, ha de entenderse que la mayora de garantas econmicas contenidas en la Constitucin estn orientadas a hacer posible esta libertad. En este sentido, cuando la Carta Magna dice que el Estado puede otorgar garantas y seguridades, debe interpretarse en el sentido que ms favorezca su realizacin, lo que permitira no solo estabilizar cierta normatividad sino otras variables jurdicas como la jurisprudencia vigente al tiempo de celebrar el contrato ley. III. Concepto y naturaleza del contrato-ley 3. Con los contratos-ley el Estado busca garantizar a los inversionistas la estabilidad jurdica, manteniendo la vigencia de las normas que fueron determinantes para la inversin, de este modo, si durante la vigencia del contrato dichas normas fueran modificadas por el Estado, estos nuevos dispositivos no se aplicaran a los inversionistas que celebraron estos contratos. As, mediante el contrato-ley el Estado congela un conjunto de normas que se mantendrn vigentes e inalteradas, y que le sern aplicables al inversionista en tanto dure el contrato. De esta manera, aun cuando estas normas se modifiquen para el resto de ciudadanos, tales modificaciones no alcanzarn al inversionista, dotando al conjunto normativo estabilizado mediante el contrato-ley, de una eventual vigencia ultractiva. Ahora bien, como la gran mayora de autores sostiene, los convenios de estabilidad jurdica son contratos, llegndose incluso a afirmar que son contratos privados, tal como afirma la propia norma. En efecto, el artculo 39 del D. Leg. N 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada, seala que: "Los convenios de estabilidad jurdica se celebran al amparo del artculo 1357 del Cdigo Civil y tienen calidad de contratos con fuerza de ley, de manera que no pueden ser modificados o dejados sin efecto unilateralmente por el Estado. Tales contratos tienen carcter civil y no administrativo, y solo podrn modificarse o dejarse sin efecto por acuerdo entre las partes". 4. Para determinar la verdadera naturaleza de esta figura legal es preciso conocer mejor dos de sus elementos: la causa y el objeto de este contrato. En cuanto a lo primero, es evidente que tratndose de un contrato de inversin, su fin sea promover o hacer posible una inversin, de manera que no hay lugar para el debate sobre la causa fin de este contrato. El problema central estara en su objeto, porque de l depender su naturaleza. Como sabemos el objeto de un contrato est compuesto por el conjunto de obligaciones que se generan como consecuencia de su celebracin. Las obligaciones en este contrato son bsicamente dos: para el inversionista, la obligacin de realizar cierto monto de inversin en un plazo determinado; y para el Estado, una obligacin omisiva consistente en no aplicar a este contrato las eventuales modificaciones que se

pudieran dar a las normas que fueron determinantes para la inversin. Sin duda se trata de una limitacin al poder normativo del Estado; tal limitacin no consiste en dejar de legislar sino en limitar los alcances subjetivos de su futura legislacin. No obstante, como veremos luego, los alcances de las obligaciones del Estado se podran dilatar a otros mbitos de sus funciones. La obligacin omisiva que se genera con el contrato-ley, permite afirmar que inevitablemente uno de los elementos subjetivos del contrato las partes) necesariamente deber ser el Estado, pues solo l puede cumplir con la obligacin de no hacer que contiene este contrato; la otra parte es el inversionista privado nacional o extranjero. Lo dicho hasta aqu nos conduce a una primera conclusin: que el contrato-ley es un contrato de Derecho Pblico y no privado como equivocadamente lo seala la ley. Los contratos privados son actos voluntarios de mercado, mediante los cuales las partes crean obligaciones, esto es, conductas econmicas mutuamente deseadas referidas a sus respectivos patrimonios. Desde luego, el Estado puede, y de hecho lo hace, celebrar contratos privados; en ellos el Estado se ubica en situacin de igualdad frente a su contraparte y se obliga a realizar conductas vinculadas con su patrimonio, rigindose estos contratos por el Derecho Privado, en especial por el Cdigo Civil. Pero cuando el Estado se compromete a dar seguridades y garantas a los inversionistas, mediante la obligacin de no hacer consistente en no afectar mediante leyes futuras los alcances de los contratos-ley, no puede decirse que est realizando un acto de mercado, que es la caracterstica propia de todo contrato privado. La celebracin de este tipo de contratos es un acto de poder y no un acto privado, tanto as que para la celebracin de estos contratos el Estado requiere una ley autoritativa "sustentada en inters social, nacional o pblico" (artculo 1357 del CC). De este modo, el Estado consiente limitar su poder, y en efecto lo hace mediante estos contratos. De ah que estas figuras no sean simples contratos privados que nazcan de la voluntad de las partes y requieran para su formacin leyes habilitantes que autorizan su celebracin. En resumen puede decirse que estas figuras son contratos de Derecho Pblico, pero que por mandato legal en su ejecucin debern regularse por el Cdigos Civil, lo que en la prctica significa que en caso de conflicto entre las partes respecto de su aplicacin, validez o interpretacin se utilizar el Cdigo Civil, pudiendo incluso someterse a arbitraje las diferencias si as se ha previsto en el contrato o si as lo acuerdan las partes. Sin embargo, en lo relativo a la modificacin de estos contratos las partes no pueden conducirse como simples particulares utilizando para ello el Cdigo Civil; debern seguir el mismo procedimiento que siguieron para su formacin. 5. Antes de cerrar este punto, quisiramos referimos a la manera cmo han sido concebidos los contratos-ley por nuestra doctrina y por la propia legislacin. Estas figuras han sido vistas en realidad no como contratos de estabilidad jurdica, sino como contratos de estabilidad legal. En efecto, tanto la ley como la doctrina han interpretado que la Constitucin se refiere a estabilizar las normas que sirvieron de base para la inversin, sin embargo, tal como

comprobaremos en este comentario, nada impide estabilizar otros elementos del ordenamiento jurdico, como la jurisprudencia. IV: Seguridades y garantas que otorgan los contratos ley 6. Los contratos-ley traen consigo dos garantas, la primera de ellas consiste en que estos contratos no pueden ser modificados por ley posterior, refirindose con ello a la intangibilidad del clausulado del contrato, al texto contractual. De esta manera, el contrato se vuelve intocable por acto legislativo del Estado. La segunda garanta consiste en que el contexto legal que sirvi de base para la inversin tampoco podr ser modificado para el inversionista o que, en todo caso, si las normas se modifican, los cambios no alcanzarn a aquel. Son dos garantas distintas pero estrechamente vinculadas. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional confirma esta postura: "En este orden de ideas, este Tribunal precisa que no solo gozan de inmodificabilidad las clusulas que componen el contrato-ley, cuando as se acuerde, sino tambin el estatuto jurdico particular fijado para su suscripcin. Es decir, tanto la legislacin a cuyo amparo se suscribe el contrato-ley, como las clusulas de este ltimo"1180. 7. En relacin al contenido del contrato-ley, cabe distinguir entre el contenido de la ley autoritativa y el del contrato propiamente dicho. En cuanto a lo primero, en la doctrina nacional hay unanimidad de que se trata de una ley material y no necesariamente de una ley formal emanada del Poder Legislativo1181. Sin embargo, nosotros no compartimos plenamente esta posicin. En efecto, si mediante el contrato-ley se limitan, en cierto modo, los alcances normativos del ordenamiento legal y con ello la capacidad legislativa del Congreso, pues algunas normas que se den en el futuro no le sern aplicables a los inversionistas protegidos por estos contratos, entonces es natural que sea precisamente el Congreso el que primero los conozca y autorice. La ley autoritativa entonces ha de ser una ley formal y no material. Somos conscientes de que la aprobacin de esta figura por el Poder Legislativo puede tornarse morosa e incluso llegarse a politizar. Sin embargo, es preciso fortalecer nuestras instituciones dndoles responsabilidades sobre asuntos pblicos de importancia como la aprobacin de contratos-ley. Para ello pueden implementarse mecanismos que faciliten alcanzar el doble objetivo de no burocratizar esta figura y hacer que el Congreso conozca oportunamente de tan importante acto de limitacin de su poder. Esto se podra lograr mediante una norma que habilite al Ejecutivo a autorizar mediante decretos legislativos estos contratos dando cuenta al Congreso, el cual deber pronunciarse dentro de treinta (30) das de publicada la norma. Lo que podra complementarse con la creacin de una Comisin de Promocin de la Inversin, la cual, aparte de revisar estos dispositivos, evaluara
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Sentencia del 3 de octubre de 2003, en el Expediente N 005-2003-AI/TC.

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Cfr. PINILLA ClSNEROS, Antonio. Los contratos-Iry en la legislacin peruana. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima, 1999, p. 53.

permanentemente el marco normativo de las inversiones, tanto general como por sectores, as como promover otras medidas que contribuyan a estimular las inversiones. Respecto del contenido de la ley autoritativa es claro que dicha norma deber fundamentar, en su parte considerativa, las razones por las cuales considera que el contrato-ley que se autoriza tiene "inters social, nacional o pblico"; y, asimismo, determinar puntualmente el marco normativo que se garantiza. Tipos de contratos de inversin 8. Los contratos-ley son una modalidad de los contratos de inversin, figuras legales diseadas para promover las inversiones mediante mecanismos jurdicos que ofrecen seguridad. Constituyen, por un lado, el reconocimiento de la importancia de las inversiones en el desarrollo de la economa moderna; y, por otro, la confirmacin de que los inversionistas son en extremo sensibles a las variables institucionales de un pas. Al propio tiempo representan la actual competencia en la que se encuentran empeados los pases subdesarrollados por atraer capitales. Una atenta doctrina nacional1182 sostiene que estos contratos son tambin conocidos, en el Derecho Internacional, como contratos de Estado, y que tienen tres caractersticas esenciales: concertacin en plano de igualdad, sometimiento a una jurisdiccin arbitral y evasin del Derecho interno del Estado contratante. Todo ello, desde luego, dentro del marco de un acuerdo de inalterabilidad jurdica de las normas que determinaron la inversin. La razn por la que se conoce a estas figuras como contratos de Estado, estara vinculada al hecho de que un sector de la doctrina afirma que se trata de verdaderos convenios internacionales, incluso algunos les asignan la naturaleza de tratados. Este es el caso de White1183, quien seala que los contratos de concesin o contratos-ley no tienen mayor diferencia con los acuerdos celebrados entre Estados soberanos. , ''Aunque no hay rastro de ello en el marco constitucional peruano, cabe mencionar que un sector de la doctrina extranjera entiende que estos convenios casi internacionales no son simples contratos privados ni contratos de Derecho Pblico, sino convenios de una categora jurdica superior, equivalente a la de un tratado internacional. Segn parece, esta es la naturaleza jurdica del contrato-ley celebrado por la empresa Telefnica del Per con el Estado peruano"1184.
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SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Constitucin, privatizacin y servicios pblicos. El blindaje jurdico que protege a los contratos-Iry en el Per. En: "Libro homenaje a Jorge Avendao Valdez". Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2004, p. 585 1183 WHlTE, Eduardo y CORREA, Carlos. El control de /os empresas transnacionales y /o Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados. En: "Derecho Econmico Internacional". Fondo de Cultura Econmica. Mxico D.F., 1976, pp. 187 Y ss.; citado por SANTISTEVAN DE NORIEGA Jorge. Ob. cit, p. 586. 1184 SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Ob. cit., p. 586

VI. Los contratos-ley en la legislacin comparada 9. Los convenios de estabilidad jurdica han sido incorporados a las legislaciones de pases que son conscientes de su debilidad institucional (Venezuela, Colombia, Per) o aquellos que tienen una sostenida poltica de incentivo a las inversiones (Chile). As, por ejemplo, en Venezuela en la Ley de Promocin y Proteccin de Inversiones, Decreto N 356, de octubre de 1999, se establece en su artculo 17 que: "la Repblica podr celebrar contratos de estabilidad jurdica con el propsito de asegurar a la inversin la estabilidad de algunas condiciones econmicas en el tiempo de vigencia de los mismos. Dichos contratos sern celebrados, segn el sector de la actividad econmica de que se trate, por el organismo nacional competente al que corresponda la aplicacin de las disposiciones contenidas en la normativa comunitaria andina sobre capitales extranjeros y podrn garantizar a la inversin (.. .)". 10. En Chile existe el Decreto con fuerza de Ley 523 (16/12/1994): Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del Decreto Ley 600 de 1974, Estatuto de la Inversin Extranjera, Ley 600 de 1974. En esta norma se regulan los contratos de inversin extranjera, que tienen un plazo de ocho aos prorrogables a doce (artculo 3); en donde se establecen los derechos y obligaciones de los inversionistas, en especial la invariabilidad por un plazo de diez aos de una tasa del 42% como carga impositiva efectiva total. Se trata, sin duda, de un convenio de estabilidad tributaria que se celebra en el marco de un contrato de inversin entre el Estado chileno, por medio del Comit de Inversiones Extranjeras, y los inversionistas. 11. Colombia actualmente cuenta con la Ley 963, recientemente sancionada el pasado 8 de julio. Esta disposicin, al igual que en el caso del Per, crea los contratos de estabilidad jurdica, que tienen como finalidad garantizar la continuidad en la aplicacin de las normas determinantes para la inversin que hayan sido modificadas en forma adversa a los inversionistas, durante la vigencia del contrato. Se establece, de esta forma, un rgimen de estabilidad jurdica para los inversionistas, cuyo principal objetivo es el de promover inversiones nuevas y ampliar las existentes. De acuerdo con la ley pueden ser parte en los contratos de estabilidad jurdica los inversionistas nacionales y extranjeros cuyas inversiones sean iguales o superiores a 7.500 salarios mnimos legales mensuales vigentes. Asimismo, las personas que suscriban un contrato de estabilidad jurdica debern pagar una prima igual al 1 % del valor de la inversin que se realice anualmente, a favor de la Nacin. El trmino de duracin de estos contratos en ningn caso podr ser inferior a los tres (3) aos ni superior a veinte (20).

Cabe aclarar, adems, que la referida norma presenta ciertas limitaciones respecto al derecho de estabilidad jurdica, el cual no podr concederse sobre normas relativas a la seguridad social, la obligacin de declarar y pagar los tributos o inversiones forzosas que sean decretadas bajo estados de excepcin, los impuestos indirectos, la regulacin prudencial del sector financiero y el rgimen tarifario de los servicios pblicos. Tampoco podr recaer sobre normas declaradas inconstitucionales o ilegales durante el trmino de duracin de estos contratos. VII. Los contratos-ley en la legislacin peruana 12. En nuestro ordenamiento, los contratos de estabilidad jurdica adems de estar regulados en el artculo 62 de la Constitucin, tambin se encuentran normados en el artculo 1357 del Cdigo Civil: "Por ley, sustentada en razones de inters social, nacional o pblico, pueden establecerse garantas y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato". Advirtase que existe diferencia entre los dos textos legales. El artculo 1357 del Cdigo Civil exige, adems de una ley autoritativa para la celebracin del contrato, que tal norma se halle sustentada en razones de inters social, nacional y pblico, mientras que el texto constitucional no reproduce tal exigencia. Considerando que el texto constitucional es posterior al Cdigo Civil podra interpretarse que este ha quedado modificado por aquel, y en esa medida no sera indispensable una ley autoritativa y menos aun invocar razones de inters nacional, social y pblico para la celebracin de estos contratos, pues la proteccin de la inversin, como hemos dicho, es un elemento del orden pblico econmico. Nosotros consideramos que esto ltimo es correcto, es decir, la Constitucin considera la proteccin de la inversin como uno de los principios del orden pblico econmico y, en ese sentido, autoriza que se d a los inversionistas particulares garantas mediante contratos-ley; sin embargo, por la naturaleza de estas garantas no es posible interpretar que las mismas puedan otorgarse sin cumplir con dar una norma autoritativa que permita conocer que, se est otorgando dichos beneficios. En cuanto a las razones para otorgar estos beneficios, compartimos la opinin de la doctrina nacional1185, en el sentido de que todo acto estatal y con mayor razn un contrato-ley, deber llevar implcita una motivacin basada en el inters social, nacional o pblico. Las normas citadas han sido complementadas por el D. Leg. N 662, Rgimen de la Estabilidad Jurdica para la Inversin Extranjera, y por el D. Leg. N 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada. Por otro lado, mediante la Ley N 27342 de 6/09/2000, se realizaron algunos cambios al rgimen de los convenios de estabilidad jurdica; uno de esos cambios estaba referido a una sobretasa del 2% que se aada al impuesto a la renta de aquellas empresas con convenio de estabilidad; esta sobretasa fue derogada posteriormente por la Ley N 27514 de 28/08/2001.
1185

PINILLA CISNEROS, Antonio. Ob. cit., p. 52

VIII. Problemtica de los contratos-ley 13. Como se ha podido advertir, los contratos-ley son de una innegable utilidad, y pese a no ser el nico factor que determina la inversin, sin duda han contribuido a generar un clima de confianza y seguridad en el pas. Sin embargo, esta figura plantea un conjunto de interrogante s que a la fecha no han tenido respuesta, ni por la jurisprudencia ni por la doctrina. La primera de ellas tiene que ver con lo expuesto en el punto 5, en el sentido de que si estos contratos son realmente convenios de estabilidad jurdica o solo convenios de estabilidad legal. En efecto, la interpretacin que en nuestro pas se ha dado al artculo 62 de la Constitucin, es que la proteccin que brindan los contratosley solo se refiere a la intangibilidad, para el inversionista, del texto legal de las normas, y no as de la jurisprudencia. De esta manera, la interpretacin, vinculante o no, que hagan los rganos jurisdiccionales de las normas que fueron determinantes para la inversin, y que constituyen el contexto legal vigente al tiempo de celebrar el contrato, no estara estabilizada. Si las normas son, en ltima instancia, lo que los jueces dicen que son; parte de la seguridad jurdica la constituye la predictibilidad de la administracin de justicia. En otras palabras, la posibilidad de conocer, a partir de los antecedentes judiciales, cmo resolvern los tribunales. Es claro que el ordenamiento jurdico de un pas no solo se compone de los textos legales1186, sino tambin de otros elementos. Un ordenamiento jurdico es algo mucho ms dinmico y vital. Es una compleja y variada organizacin del Estado y de la sociedad. Es una serie de numerosos mecanismos y engranajes en las relaciones de autoridad que se mueven segn las normas, pero que tambin mueven a las normas. Uno de esos elementos, qu duda cabe, es la jurisprudencia, que da vida a todo el conjunto normativo. Por lo tanto, si el ordenamiento no se agota en la norma y lo nico que se estabiliza para el inversionista es la ley, estamos ante un contrato de estabilidad legal y no ante un contrato de estabilidad jurdica. 14. Otro punto de especial importancia es el referido al probable carcter discriminatorio de las normas relacionadas con los contratos-ley. En efecto, las normas que han desarrollado el artculo 62 de la Constitucin han puesto como uno de los requisitos para celebrar estos contratos el compromiso de invertir un monto mnimo de dinero. Nos preguntamos cul es la razn para poner lmites a la celebracin de estos contratos. La existencia de estos convenios lleva implcito el reconocimiento del Estado de que en el pas no existe estabilidad jurdica y que son necesarias figuras de este tipo para dar estabilidad al inversionista. Si se establecen montos para acceder a estas garantas, quiere decir entonces que una PYME no tendr derecho a estabilidad jurdica. Acaso las pequeas y medianas empresas no generan trabajo?, no invierten en activos?, no pagan impuestos?; en una palabra, no dinamizan la economa? No es necesario recurrir a las estadsticas para comprobar que gran parte de la economa nacional se mueve gracias a las medianas y pequeas empresas; luego, si esto es as, por qu no otorgarles a estos inversionistas seguridad
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Sobre el particular seguimos las ideas planteadas por Santi ROMANO en El ordenamiento jurdico. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1963

jurdica o alguna herramienta equivalente a la que tienen los grandes inversionistas; por lo dems, la propia Constitucin no hace distincin alguna para otorgar estos beneficios. 15. Un ltimo tema es el referido a las normas declaradas inconstitucionales durante la vigencia del contrato de estabilidad jurdica. En efecto, puede suceder que durante el periodo de ejecucin del convenio, una de las normas que determinaron la inversin sea declarada inconstitucional, la pregunta es si este dispositivo seguir vigente para el inversionista en virtud del contrato-ley o si este quedar derogado por imperio de la sentencia que declara la inconstitucionalidad. La respuesta no es fcil, sin embargo, nosotros consideramos que si los contratos-ley forman parte del orden pblico econmico sancionado por la Constitucin, creando un rgimen especial para la inversin, por su importancia y el rol que cumplen en el desarrollo de nuestra economa, debe interpretarse que el legislador ha querido crear una zona de intangibilidad que el Estado no podr variar ni con la ley ni con resolucin de ninguna clase. En suma, no existe instrumento jurdico que pueda alterar el contenido o contexto legal en que fueron aprobados estos contratos. IX. Conclusiones La proteccin de las inversiones forma parte del orden pblico econmico constitucional. Los contratos-ley son una herramienta legal que hace realidad esta proteccin. Los contratos-ley son contratos de Derecho Pblico; no es posible afirmar cosa distinta cuando se comprueba que parte de su objeto contiene una obligacin omisiva que solo puede ser cumplida por el Estado. Esta obligacin en el fondo es un acto de desapoderamiento al consentir el Estado en limitar su facultad legislativa e incluso su facultad jurisdiccional. El que la ley diga que son contratos privados es un puro y simple dislate. Las seguridades y garantas que estos contratos ofrecen son en esencia tres: intangibilidad de las normas que fueron determinantes para la inversin; ejecucin, interpretacin y solucin de conflictos del contrato a partir de las normas de Derecho Privado; y, sometimiento de estos contratos a la jurisdiccin arbitral. Sin embargo, a estas tres garantas puede sumarse, como hemos visto en este comentario, la garanta de invariabilidad de los criterios jurisprudenciales vigentes al tiempo de celebracin del contrato. En efecto, los contratos-ley no son solo contratos de estabilidad legal, como podra colegirse de una desatenta lectura del texto constitucional y de la normatividad complementaria; son en realidad contratos de estabilidad jurdica, pues las seguridades y garantas a que se refieren estas normas se extienden a las resoluciones judiciales y administrativas que interpretan las normas que fueron determinantes para la inversin. De esta manera lo que se estabiliza son todas las variables jurdicas que permiten a los inversionistas ponderar los beneficios y riesgos de su inversin.

La proteccin de las inversiones que garantiza la Constitucin y la seguridad jurdica, no son derechos solo de los grandes inversionistas. En tal sentido, no hay razn, ni legal ni econmica, para que a los pequeos y medianos inversionistas no se les otorgue las mismas seguridades y garantas que a los grandes inversionistas. La estabilidad jurdica que otorgan los contratos-ley est garantizada, a su turno, por la paridad jurdica en la que voluntariamente se ubica el Estado al celebrar un contrato que se ejecutar, interpretar y cuyos eventuales conflictos se solucionarn en el mbito del Derecho Privado. De esta manera el Estado no solo celebra un contrato, sino que se obliga a mantenerse en l. DOCTRINA BUST AMANTE, Pablo; COM COM, Mnica y DE LA CRUZ, Ricardo. Impacto econmico de la inversin asociada a los convenios de estabilidad jurdica en el pas. En: "Revista de Economa y Derecho", Upc. Lima, 2004; Cfr. HA YEK, Friedrich. Derecho, legislacin y libertad. 2" edicin. Unim Editorial. Espaa, 1985; PINILLA CISNEROS, Antonio. Los contratos-ley en la legislacin peruana. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima, 1999; ROMANO, Santi. El ordenamiento jurdico. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1963; SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Constitucin, privatizacin y servicios pblicos. El blindaje jurdico que protege a los contratos-ley en el Per. En: "Libro homenaje a Jorge Avendao Valdez". Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2004; WHITE, Eduardo y CORREA, Carlos. El control de las empresas transnacionales y la Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados. En: "Derecho Econmico Internacional". Fondo de Cultura Econmica. Mxico D.F., 1976.

Artculo 63 Igualdad de trato entre inversin extranjera y nacional. Solucin de controversias La inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La produccin de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro pas o pases adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el inters nacional, el Estado puede, en defensa de este, adoptar medidas anlogas. En todo contrato del Estado y de las personas de derecho pblico con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de estos a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica. Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de carcter financiero. El Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las controversias derivadas de relacin contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden tambin someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 2), 62; Ley 26702: arts. 5, 6; Ley 27342; D. Leg. 662; D. Leg. 757: arts. 12, 38 Vctor Avila Cabrera 1. Introduccin Dentro de los principios generales del rgimen econmico del Per en la Constitucin se encuentra el presente artculo 63, en el cual se desarrollan algunos conceptos fundamentales de los artculos anteriores, como el principio de libertad econmica de los artculos 58 y 59, tratamiento no discriminatorio del artculo 60, admisin del arbitraje como solucin de conflictos del artculo 62, y complementa y fortalece los otros principios, precisndolos con relacin a los intereses extranjeros. En este Captulo I sobre principios generales del Ttulo III de la Constitucin, correspondiente al rgimen econmico, es notorio el esfuerzo del legislador de tratar constitucionalmente de neutralizar riesgos polticos para los inversionistas mediante la declaracin de principios, algunos de los cuales ameritaron un desarrollo constitucional previo, como en el caso de la proteccin a las inversiones privadas; o posterior, como el caso de la Ley General de Arbitraje. Es claro que un pas en donde el corpus juris deliberadamente trata de reducir riesgos polticos ser percibido ms atractivo, tanto para los inversionistas nacionales como para los extranjeros.

El riesgo poltico no es privativo de las inversiones en recursos naturales, generalmente de gran cuanta y poca generacin de empleo. Todos los inversionistas, desde los rentistas hasta los pequeos productores, sufren con las modificaciones a las reglas de juego: el costo de adaptacin y cumplimiento es muy alto y la alternativa es la informalidad. Por ello, una poltica "amigable" a la inversin debe enfrentar el reto de ser aplicable a todo tipo de inversionistas, incluyendo decididamente a los nacionales. Ser menester e importante establecer sistemas de promocin de inversiones para los pequeos y medianos nacionales y extranjeros. A la fecha, la estrategia ha sido de concentrar los beneficios de la estabilidad en los grandes inversionistas, principalmente aquellos interesados en explotacin de recursos naturales, minera especialmente, y en la adquisicin de activos del Estado. El sector de infraestructura y servicios pblicos requiere de un tratamiento estable en el tiempo y un esfuerzo para que la iniciativa de la inversin sea privada, de manera que se eviten los altos costos de transaccin y que los cortos plazos de recuperacin de la inversin -que tienen efecto en la rentabilidad requerida al proyecto- se amplen. Un adecuado sistema de apoyo a la ingeniera financiera de las obras de infraestructura sera un buen comenzar, especialmente cuando se trata de obras necesarias pero con dudas sobre su rentabilidad. Un marco legal general adecuado sobre promocin, ejecucin, proteccin, apoyo financiero, prevencin de conflictos, insercin social de inversiones podra formar parte del largo camino del desarrollo de nuestro pas. El artculo se puede analizar en tres partes, la primera relativa a la inversin y produccin; la segunda relativa al comercio exterior y la tercera relacionada con la solucin de conflictos. 2. Libertad de inversin y produccin en el pas La primera parte del primer prrafo del articulo 63 de la Constitucin reza: "La inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones". No hace distingas. En consecuencia, es de aplicacin tanto a la inversin pblica como a la inversin privada nacional o extranjera, en consonancia con el artculo 60, tercer prrafo. No obstante ello, en materia de evaluacin de proyectos, la inversin pblica nacional se sujeta a la tutela administrativa del Sistema de Inversin Pblica (en adelante el "Sistema'') creado por la Ley N 27293 Y sus disposiciones reglamentarias. Segn el artculo segundo de esta ley, el Sistema de tutela administrativa es de aplicacin a las empresas de la actividad empresarial del Estado que empleen recursos pblicos. La norma establece con acierto que no son consideradas inversin con recursos pblicos aquellas realizadas en la operacin y mantenimiento de las referidas empresas. As, las empresas de la actividad empresarial del Estado se encuentran limitadas en cuanto al desarrollo y ampliacin de sus actividades justamente porque dependen de la tutela del ministerio del sector correspondiente y del ministerio de Economa y Finanzas para el desarrollo y ampliacin de sus actividades, a diferencia de las empresas del sector privado, cuya decisin en

materia de inversiones es competencia interna del directorio o de la junta general. Consecuentemente, las inversiones nacionales pblicas de las empresas pertenecientes a la actividad empresarial del Estado no se encuentran en las mismas condiciones que la inversin privada. Es la falta de definicin o de ejecucin de la poltica de promocin a la inversin privada o "privatizacin" lo que genera la limitacin. As, las empresas se encuentran en desventaja competitiva, y por la falta de desarrollo y crecimiento pierden valor, e inclusive, generan barreras de entrada a inversionistas privados interesados en los bienes intangibles de las mismas. Ahora bien, las inversiones de las empresas de la actividad empresarial del Estado que no signifiquen el uso de recursos pblicos, sean lquidos o de endeudamiento -como sera la puesta en valor de intangibles- no tienen limitacin legal alguna, pero siempre dependen de la decisin poltica de sus accionistas, que consolidados en el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE), dependen del ministerio de Economa y Finanzas. As, aun cuando no se trate de inversiones con uso de recursos pblicos, se encuentran tambin limitados en sus actividades empresariales. Si se tratase de asociaciones en participacin o similares que no utilicen recursos pblicos, las empresas tambin se encuentran bajo la tutela a que se refiere la Disposicin Complementaria Sexta de la Ley N 24948, Ley de la Actividad Empresarial del Estado, ejercida por el FONAFE. Consecuentemente, es necesaria una poltica clara respecto de las inversiones de las empresas de la actividad empresarial del Estado con o sin recursos pblicos, y debe apreciarse la decisin de preferir el mal menor de la falta de competitividad de crecimiento y no incremento del valor de las empresas frente al descontrol del gasto y endeudamiento de las mismas. Coincidente a lo dispuesto por el primer prrafo del artculo 63 de la Constitucin, la Decisin 291 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) establece que en la Sub regin los inversionistas nacionales y los inversionistas extranjeros tienen los mismos derechos y obligaciones, salvo lo dispuesto en la legislacin de cada pas miembro. As, para la CAN los Estados miembros tienen la posibilidad de establecer diferentes derechos y obligaciones para los inversionistas extranjeros. No obstante ello, en Per tal posibilidad no existe por efecto del artculo 63 de la Constitucin. Cuando el artculo 63 hace referencia a la "inversin extranjera" debe entenderse, en aplicacin de la Decisin 291 de la Comunidad Andina de Naciones, que se refieren a las empresas constituidas en el pas cuyos capitales pertenecientes a nacionales es inferior al 51 %. Ser nacional la empresa cuando ms del 80% del capital se encuentra en manos de inversionistas nacionales. La igualdad entre los inversionistas dispuesta por el artculo 63 se plasma en igualdad de condiciones. Las condiciones a las que se refiere el artculo deben

referirse al ms amplio sentido de la palabra, e incluir a los requisitos, formalidades, aptitudes o disposiciones para la inversin. Igualmente, deben entenderse incluidas las situaciones de hecho o circunstancias en que se hace una cosa en cuanto influyen en su produccin, la facilitan o la atrasan o modifican su carcter. Al no existir una ley de desarrollo constitucional del artculo 63 u otras normas -como podra ser un Cdigo de Inversiones que sistematice todo el tratamiento legal a la inversin en el Per en materia de promocin, ejecucin y proteccin, riesgos polticos etc.-, es necesario que el trmino "condiciones" del artculo 63 sea entendido en su ms amplio sentido. En la actualidad, en Per el sistema de proteccin de las inversiones privadas se encuentra bien desarrollado, aunque sea formalista y diseminado. Existen, por cierto, hechos histricos que hacen pensar que el Per podra irnicamente estar mejor servido si la Constitucin estableciera que los inversionistas nacionales tendrn iguales condiciones que los extranjeros. A la fecha, son muchos los casos de inversionistas nacionales que esperan compensacin por las expropiaciones o nacionalizaciones ocurridas en el pasado. Por ejemplo, los tenedores de la deuda agraria, los accionistas de la Marcona Mining Company y la aseguradora de Belco Petroleum Co., la aceptacin de la renegociacin de trminos contractuales obtenidos en procesos competitivos a empresas extranjeras que no se aplican a las empresas nacionales. Existen otros casos en los cuales en empresas expropiadas con accionistas nacionales y extranjeros, se prefiri indemnizar primero a los extranjeros y se sigue dilatando por mucho el pago de los accionistas nacionales (caso de Cemento Andino). Si bien algunas de las expropiaciones ocurrieron durante la dictadura del gobierno del general Juan Velasco Alvarado, los sucesivos gobiernos democrticos, por razones de todo tipo incluyendo las limitaciones fiscales, han mantenido el entuerto. En la actualidad es posible afirmar que, en trminos generales, no existen sectores reservados exclusivamente a capitales nacionales o estatales, salvo la energa nuclear, la propiedad de terrenos dentro de los 50 Km. de la frontera nacional, y ciertas limitaciones al control extranjero de empresas en algunos sectores (como medios de comunicacin y lneas areas). Existen adems las disposiciones generales del Decreto Legislativo N 757 Y su reglamento, en el que se desarrollan los principios de estabilidad jurdica para todo inversionista, pero que solo puede plasmarse en un convenio con arreglo al artculo 1357 del Cdigo Civil, bajo ciertas condiciones y basado en el principio de la "igualdad entre iguales", al cual acceden todos los inversionistas que cumplan con ciertos requisitos. Por ejemplo, para obtener la proteccin de un convenio de estabilidad jurdica bajo el Decreto Legislativo N 757 es menester que la inversin sea no menor a US$ 5,000,000.00 en un perodo de dos aos. No todas las inversiones nacionales son de tales montos, pero solo aquellas pueden lograr la estabilidad jurdica bajo convenio. Ello genera la necesidad de estabilidad jurdica general para evitar tratamientos discriminatorios, especialmente en sectores que generan mucha mano de obra con mnimos capitales.

Cabe recordar tambin que la inversin pblica en la actividad empresarial se encuentra limitada conforme lo dispone el segundo prrafo del artculo 60 de la Constitucin. Ahora bien, la segunda parte del primer prrafo del artculo 63 manda que "La produccin de bienes y servicios es libre". La fabricacin de todo tipo de bienes, tangibles o intangibles, puede emprenderse como actividad sin posibilidad de reserva ni para el Estado ni para ninguna persona en particular. No obstante ello, es claro que la ley puede establecer condiciones o requisitos de orden tcnico, econmico, administrativo o legal para que los operadores puedan ejercer tal actividad, los cuales deben ser iguales para los nacionales y los extranjeros. Tambin indica el artculo 63 que el comercio exterior es libre. Aqu puede uno preguntarse por qu no se utiliz el trmino "comercio internacional". Localmente se ha empleado el trmino comercio exterior para designar a los aspectos nacionales del comercio internacional: importacin al Per y exportacin del Per. Los principios del comercio exterior del Per se encuentran sealados desde el 1 de septiembre de 1991 por el Decreto Legislativo N 668 sobre libertad del comercio, dictado antes de la vigencia de la actual Constitucin. Este decreto legislativo tiene por objeto acabar con las prcticas proteccionistas o barreras al comercio que existieron en el pasado. El referido decreto establece los principios de libre acceso a bienes y servicios, la eliminacin de las exclusividades y monopolios, la libre tenencia de moneda extranjera -eliminacin del control de cambios-, la eliminacin de barreras paraarancelarias o licencias del comercio exterior. El decreto dejaba claro el mensaje de total liberalizacin del comercio exterior peruano al prohibir una serie de medidas que fueran impuestas en gobiernos anteriores y que limitaron el desarrollo del comercio. Dichos principios se encuentran en plena vigencia y constituyen la expresin de la poltica de comercio internacional del Per, consolidadas por el dispositivo constitucional aqu comentado. No obstante ello, existen disposiciones que de una u otra manera resienten el principio constitucional de libre comercio al alterar la igualdad entre nacionales y extranjeros. As, las Leyes Ns. 27143 y 27633 que otorgan bonificaciones a los nacionales respecto de los extranjeros en las compras del Estado. Es menester, sin embargo, sealar que las referidas leyes fueron materia de una accin de inconstitucionalidad rechazada por el Tribunal Constitucional en el Expediente N 018-2003AI- TC de 26 de abril del 2004, bajo la teora de la igualdad entre iguales. Es cierto que dichas normas no violan ninguna disposicin internacional dado que el tratamiento que el Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio (GATI) otorga a las adquisiciones del Estado solo manda que las instituciones pblicas, en sus compras de bienes o servicios, den un trato justo y equitativo a los proveedores extranjeros. Sin embargo, desde un punto de vista econmico, las referidas normas encarecen las adquisiciones de bienes y servicios del Estado: los mrgenes de bonificacin excluyen a los proveedores extranjeros de gran parte de las adquisiciones estatales de bienes y servicios, generando una restriccin a la oferta que en ltima instancia encarecer los productos nacionales al ser los

nicos disponibles en el mercado. El propio Estado, como consumidor, restringe su campo de eleccin. La menor competencia significar adems menor grado de exigencia en cuanto a la calidad de los bienes y servicios y prdida de eficiencia de la industria local. Adems de represalias comerciales por estas medidas paraarancelarias, la proteccin a las empresas nacionales impedir una adecuada transferencia tecnolgica. La norma genera la posibilidad de que empresas ineficientes se mantengan como tales al no necesitar mejorar para ser competitivas, con el consiguiente perjuicio de la economa en general, debido a la mala distribucin de recursos que debieran ser colocados en actividades en las que los nacionales son competitivos. A nivel de gestin pblica, el Estado como cualquier empresa debe procurar obtener de sus proveedores bienes o servicios de la mejor calidad, precio, tiempo de entrega y garanta posible. Restringir la participacin de proveedores extranjeros redundar en una asignacin sub ptima de los ya escasos recursos disponibles. Tenemos en el mismo sentido, adems, la Ley N 28242, que dispone se considere en las evaluaciones de los concursos y licitaciones una bonificacin de 20% para aquellos ofertantes que se obliguen a comprar bienes peruanos. De otro lado, la tercera parte del primer prrafo del artculo 63 de la Constitucin establece las condiciones en las cuales el Estado podra reciprocar, en el caso que otros pases adopten medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el inters nacional. Los trminos empleados en este artculo llevan a confusin. No hay disposicin vigente que establezca que es proteccionista, por cuanto el "proteccionismo" es un trmino econmico que se expresa en una poltica. Si la intencin del constituyente fue darle a la Administracin competente la posibilidad de calificar medidas tomadas en otros pases como proteccionistas o discriminatorias, entonces se debern establecer procedimientos administrativos declarativos de dicha condicin. Lo mismo ocurre con el trmino "discriminatorio". Esta disposicin del artculo 63 le brinda al Estado una gran discrecionalidad para la determinacin de la existencia de tales medidas, la cual debe ser materia de desarrollo constitucional, con las limitaciones derivadas de los compromisos internacionales asumidos por el Per bajo el GATT. Adicionalmente, para que, de acuerdo a la Constitucin, se pueda legtimamente imponer medidas es necesario una determinacin del perjuicio al inters nacional. El trmino "perjuicio del inters nacional" es ciertamente un concepto jurdico que ha sido bien definido en las normas nacionales e internacionales sobre dumpng y subsidios. Es necesario recordar aqu los conflictos entre los intereses de los consumidores y de la industria nacional, por lo que otorgar discrecionalidad al Estado en esta materia es poner a prueba su capacidad de resistir los cabildeos naturales en resguardo de las cuotas del mercado. Por ello es que consideramos que en materia econmica, la Administracin no debe tener facultades discrecionales sino facultades debidamente regladas, con arreglo a los principios de una economa social de mercado.

Ya haba detectado el Dr. Marcial Rubio la errnea redaccin del artculo al sealar que el Estado podr en reciprocidad establecer medidas proteccionistas o discriminatorias. Ello se indica al hablar de medidas anlogas. No pueden ser anlogas desde el momento en que son retaliatorias, se tratara de medidas de defensa que no podran ser consideradas ni proteccionistas ni discriminatorias. 3. Libertad del comercio exterior En Per, el comercio exterior se regula en un marco legal internacional compuesto de los tratados internacionales de los que el Per es parte, y uno nacional, compuesto de las leyes nacionales. Los principales tratados de comercio internacional son el ya antes mencionado Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio, conocido por sus siglas en ingls GA TI, que incluye a los acuerdos para la ejecucin de las Rondas, especialmente la Ronda Uruguay (una serie de sesiones a lo largo de aos entre los pases miembros) en el seno del GATI -en adelante, los Acuerdos Multilaterales de Comercio-. Las prcticas proteccionistas o discriminatorias a que se refiere la Constitucin en el artculo 63 son principalmente los denominados dumping (de origen en los operadores) y las subvenciones (de origen en los propios Estados). Como es de verse, la denominacin del artculo comentado sobre proteccionismo y discriminacin no podran ser atribuidos a operadores o empresas del comercio internacional en lo relativo al dumping, por lo que la norma se queda corta en este efecto. Per, en 1991, antes de la ratificacin de los Acuerdos Multilaterales de Comercio, promulg el Decreto Supremo N 133-91-EF sobre dumping y subvenciones, que en la actualidad se mantiene vigente respecto del comercio con pases que no son parte de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), la entidad sucednea del GATI como organismo del comercio internacional. De otro lado, el Per ha reglamentado los Acuerdos Multilaterales de Comercio sobre Dumping y sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias de la OMC mediante el Decreto Supremo N 0062003- PCM, norma que es de aplicacin a las importaciones de pases miembros de la OMC. Adems, en materia de dumping y subsidios en el comercio en el rea de la Comunidad Andina de Naciones se rige por las Decisiones 456 y 457, respectivamente, y se dirimen en el seno de la propia CAN. Las normas sobre dumping y subsidios coinciden con el artculo 63 en cuanto a la necesidad de probanza del dao al inters nacional. El segundo prrafo del artculo 63 de la Constitucin establece que: "En todo contrato del Estado y de las personas de derecho pblico (...)", vale decir, todo acuerdo para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial del Estado (artculo 1351 del Cdigo Civil). Cuando se menciona a las personas de derecho pblico se refiere a aquellas dependencias pblicas en general, mas no a las empresas de derecho privado del Estado, las cuales, por su actividad comercial, no deben sufrir limitaciones perjudiciales para sus operaciones. Continua el artculo indicando que "En todo contrato (...) con extranjeros domiciliados (...)". Es decir, que si una de las partes en un contrato

con el Estado es un extranjero no domiciliado, entonces no es de aplicacin la norma del segundo prrafo del artculo 63. Adicionalmente, se refiere la norma a extranjeros y no se refiere a nacionales. Podran entonces los nacionales estar al margen del segundo prrafo del artculo 63? No lo creemos, no obstante la defectuosa redaccin hace posible este tipo de preguntas. La nocin de extranjero domiciliado es una de Derecho Tributario, y especficamente de la Ley del Impuesto a la Renta. En otras legislaciones se emplea la palabra "residente" en lugar de domiciliado, por una serie de razones tcnicas que no es del caso comentar. As podra concluirse que los extranjeros domiciliados a los que se refiere el artculo son aquellas personas extranjeras -segn la definicin de la Decisin 291 de la CAN- que son sujetos del impuesto a la renta en Per y se encuentran registrados en el Registro nico del Contribuyente. Este prrafo comentado es una expresin limitada de la Doctrina Calvo sobre igualdad entre los Estados e igualdad entre nacionales y extranjeros. Continua el artculo indicando que "En todo contrato (...) con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de estos a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica (...)". Queda claro entonces que la ley aplicable en los contratos del Estado y entidades de derecho pblico es la ley peruana y que la jurisdiccin competente es la peruana. Esta jurisdiccin, como es de verse ms adelante, puede ser la jurisdiccin arbitral reconocida por el artculo 139 inciso 1, segundo prrafo de la Constitucin, con la importante interpretacin del Tribunal Constitucional en su sentencia de 09 de junio de 2004, recada en el Expediente 0023-2003-AI/TC, que define que un tribunal arbitral es un organismo jurisdiccional. Tambin obliga a la renuncia a toda reclamacin diplomtica. La reclamacin diplomtica es una intervencin escrita formal de una delegacin diplomtica ante el Estado acreditante, por la cual un Estado, a su discrecin, decide convertir una relacin privada de un nacional con un Estado en una relacin interestatal. El Estado reclamante podr, mediante el ejercicio de la proteccin diplomtica, hacer valer su derecho mediante todo tipo de accin, desde las consultas diplomticas o consulares, notas verbales, hasta los procedimiento arbitrales y jurisdiccionales internacionales. Ahora bien, en Derecho Internacional la renuncia a solicitar la proteccin diplomtica va reclamacin debera ser admitida por el Estado del extranjero domiciliado renunciante. Por ello, muchos pases consideran que la renuncia a la proteccin diplomtica es inoponible al Estado del renunciante, dado que el Estado tiene, por su naturaleza, derecho propio a proteger a sus nacionales y sus intereses. Existe no obstante doctrina que mantiene que la Doctrina Calvo es legtima al proteger los intereses de los pases dbiles. Es menester considerar que existen una serie de mecanismos diplomticos oficiosos que suelen utilizarse por las delegaciones diplomticas de manera discreta y con los mismos efectos de la reclamacin diplomtica. As las cosas, nada puede

impedir a un Estado abstenerse de intervenir en un asunto, incluso en el caso que el afectado no solicite su intervencin. Finalmente, la tercera parte del segundo prrafo del artculo 63 de la Constitucin admite una excepcin a la regla de la jurisdiccin y ley aplicable peruanas en los contratos del Estado peruano con extranjeros domiciliados: "Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de carcter financiero". En primer lugar, la redaccin nos indica que la frase hace referencia a la primera parte del tercer prrafo, es decir, el principio es que los contratos de carcter financiero con extranjeros domiciliados pueden exceptuarse de la jurisdiccin. La excepcin no es respecto de la ley aplicable. Consecuentemente, en los contratos de carcter financiero con extranjeros domiciliados se podr pactar clusulas de sometimiento a la jurisdiccin internacional, cortes judiciales o arbitrales extranjeras, mas no podrn pactar como ley aplicable al contrato financiero con extranjero domiciliado la ley extranjera. La razn de tal disposicin es prctica: si el Estado busca financiamiento de extranjeros domiciliados deber ceirse a las condiciones que exige el mercado internacional. 4. La solucin de conflictos en el Per El tercer prrafo del artculo 63 de la Constitucin autoriza al Estado y personas de Derecho Pblico a someter sus controversias contractuales a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Esta debe ser una referencia al arbitraje institucional tipo Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones CCIAD!), ms conocido por sus siglas en ingls -ICSID-, y a los posibles arbitrajes bajo los muchos Tratados Bilaterales sobre Inversiones ms conocidos por sus siglas en ingls "BITs", suscritos por el Per. Luego, en la segunda parte, se dispone que el Estado puede someter las controversias a arbitraje nacional o internacional de acuerdo a ley. Aparentemente, el constituyente intent permitir dos modalidades de solucin de las controversias contractuales del Estado, una por medio de un tribunal creado por tratado internacional y otra por jurisdiccin arbitral nacional o internacional, sin percatarse de que se trata de una misma jurisdiccin, ya que solo recientemente se han creado va tratados verdaderos tribunales internacionales como la Corte Criminal de Justicia Internacional, es decir, jurisdiccin judicial supranacional, pero como es de verse, no tiene competencia alguna sobre materia contractual. Por lo dems, el arbitraje nacional e internacional ha sido adecuadamente regulado por la Ley General de Arbitraje N 26572 de 5 de enero de 1996, la cual desarrolla el arbitraje de controversias del Estado en su artculo segundo, autorizando el sometimiento a arbitraje nacional, sin necesidad de autorizacin previa, las controversias contractuales con nacionales o extranjeros domiciliados en el pas, as como las controversias entre personas de Derecho Pblico entre s. Las empresas estatales o de economa mixta pueden igualmente someter a arbitraje nacional las controversias con nacionales o extranjeros domiciliados sin necesidad de autorizacin previa.

Por su lado, el artculo 92 de la Ley General de Arbitraje establece que puede ser sometido a arbitraje internacional libremente y sin autorizacin las controversias contractuales entre el Estado y las personas de derecho pblico con nacionales o extranjeros no domiciliados. La norma precisa que tratndose de actividades financieras, el arbitraje internacional podr desarrollarse dentro o fuera del pas, inclusive con extranjeros domiciliados. Las empresas estatales o de economa mixta pueden someter a arbitraje internacional sus controversias contractuales con nacionales o extranjeros no domiciliados. El arbitraje internacional debe realizarse en el seno de una institucin arbitral de prestigio o ante rbitros designados en procedimientos contemplados en tratados que formen parte del Derecho nacional. Cabe aclarar que el Estado puede someter sus controversias contractuales a arbitraje de rbitro nico, tal y como lo dispone el artculo 93 inciso 2 de la Ley General de Arbitraje, en cumplimiento de lo dispuesto por la ltima parte del prrafo tercero del artculo 63 de la Constitucin. Finalmente, el Estado y las personas de Derecho Pblico, Gobierno Central, gobiernos regionales, gobiernos locales, sus dependencias, as como la empresas de la actividad empresarial del Estado de derecho privado han asumido el arbitraje como medio alternativo de solucin de conflictos con todo entusiasmo; inclusive, la Ley N 26850 (cuyo TUO fue aprobado mediante ns. N 083-2004-PCM de 29/11/2004) de Contrataciones y Adquisiciones del Estado ha dispuesto el arbitraje obligatorio en los contratos de adquisicin de bienes o servicios. DOCTRINA ALEGRE, Ada; CARBAJAL, Christian; FERRE, Diego y MENA, Miguel. Tratamiento de la inversin extranjera en el marco de los organismos internacionales reguladores del comercio y su incidencia en el desarrollo econmico. En "Themis". Revista de Derecho, N 42, PUCP, Lima, 2001; AMADO, Jos. Los instrumentos internacionales de garanta a la inversin extranjera y la Constitucin Poltica del Per. En "Themis". Revista de Derecho, N 20, PUCP, Lima, 1991; BENA VIDES TORRES, Eduardo. Contratacin moderna e inversin extranjera en el Per. En "Themis". Revista de Derecho, N 33, PUCP, Lima, 1996; MONTENEGRO, Alfredo; MORALES, Ivn. Inversin extranjera en el Per: historia y marco legal. Icaro Comunicaciones, Lima, 1990; PAITAN CONTRERAS, Carlos. Solucin de controversias en materia de inversin extranjera. En "Derecho & Sociedad", Ao 11, N 4, Lima, 2000; RAMOS, Araceli. Tratamiento a la inversin extranjera y aplicacin de la Divisin 24 en el Per: gua bibliogrfica. Lima, 1982.

Tenencia y disposicin de moneda extranjera Artculo 64 El Estado garantiza la libre tenencia y disposicin de 1TWneda extranjera. CONCORDANCIAS: C.: arts. 62, 63; D. Leg. 668: art. 5; D.S. 068-91-EF Ricardo Beaumont Callirgos 1. Nuestra Constitucin utiliza el vocablo moneda solamente en dos ocasiones. Una, cuando al Captulo V del Ttulo III, Del Rgimen Econmico, lo denomina "De la Moneda y la Banca"; y otra en este artculo 64. La expresin monetaria1187 tambin en dos oportunidades: como sistema, en el artculo 83, y en tanto funcin del Banco Central de Reserva en el artculo 841188. 2. Cabanellas1189 define y comenta as la moneda extranjera: "La relacin entre la moneda nacional (v.) y las extranjeras demuestra la solidez de la divisa y del crdito de un pas en el concierto internacional. El rgimen de cambios se ha convertido en uno de los casos ms perfectos desde la Segunda Guerra Mundial; pues a la especulacin y al contrabando de los particulares, reflejado en la bolsa negra y en el trfico de divisas, se ha sumado el increble asalto de los gobiernos, que fijan tipos abusivos de cotizacin para despojar al que enva dinero al extranjero y al que lo recibe desde fuera, obligado -de no recurrir al mercado libre o a combinaciones privadas- a dejar entre las manos del Poder pblico una prima realmente usuraria. Durante el conflicto mundial de 1939 a 1945, el emigrante o viajero que atravesaba diversos pases y declaraba honrada y cndidamente sus fondos, en rgimen forzoso de cambio, quedaba arruinado por ese solo hecho". 3. En el Tomo 1, pgina 749, del Diario de los Debates de la Constitucin Poltica de 19931190, su fecha 14 de julio de 1993 y que respecta al Rgimen Econmico, aparece el discurso del presidente de la Comisin de Constitucin y de Reglamento cuyo texto dice: "... Pero este rgimen econmico que estamos proponiendo tiene, adems, contenido social, porque establece una economa social de mercado en los trminos que aqu se establecen y no en los trminos gaseosos que determina la Constitucin de 1979, que no se saba por donde iba. Se trata de una economa social de mercado donde se da especfica preferencia a la pequea empresa; es decir, se favorece a un sector
1187

Adj. Perteneciente o relativo a la moneda. REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsimo primera edicin, 1992, p. 986.
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LANDA ARROYO, Csar y VELAZCO LaZADA, Ana. Constitucin Poltica del Per 1993. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1994, p. 159 1189 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho UsuaL Tomo Iv, 12" edicin, Editorial Heliasta SRL., Buenos Aires, 1979, p. 445. 1190 TORRES Y TORRES LARA, Carlos. El centro del debate constitucional en 1993. Tomo 1, Fondo Editorial del Congreso de la Repblica, Lima, pp. 273 Y 274.

generalizado de la economa, pero no se favorece solamente al sector de la pequea empresa capitalista, sino a todos los tipos de pequeas empresas que puedan haber (...) que se fomentar y apoyar a aquellos que tienen menores recursos (...) por otro lado se establece que se combatir a los grandes a travs de la lucha contra el abuso monoplico (...). En resumen, proponemos, primero, insertarnos dentro de la economa internacional con reglas normalmente aceptadas, economa de mercado; segundo, en ese apoyo a la economa de mercado, favorecer a los ms dbiles, a los pequeos empresarios; tercero, controlar a los ms grandes en materia monoplica; y, cuarto. -y esto es sumamente importante-, fiscalizar que el desarrollo de la economa de mercado se produzca con la creacin de los instrumentos necesarios para la defensa del consumidor". Es en el marco de esta economa de mercado que se inserta la garanta constitucional que otorga el Estado respecto a la libre tenencia y disposicin de moneda extranjera, materia de comento. 4. Segn se informa1191, este artculo 64 fue aprobado con 66 votantes, 51 votos a favor (77%) y 15 votos en contra (23%). El proyecto constitucional fue presentado as: "Artculo 66.- El Estado garantiza a todos la libre disponibilidad de moneda extranjera as como el libre cambio de la moneda nacional a cualesquiera otras monedas". Se indica que su antecedente constitucional se hallaba en el artculo 114 de la Constitucin Poltica de 1979 (debe haber error tipogrfico y tratarse, en realidad, del artculo 154, toda vez que el114 dice: "Por causa de inters social o seguridad nacional, la ley puede reservar para el Estado actividades productivas o de servicios. Por iguales causas puede tambin el Estado establecer reserva de dichas actividades a favor de los peruanos", que, obvio, no tiene conexin directa con el tema). El antecedente constitucional, el artculo 154 expresaba: "El Estado fomenta y garantiza el ahorro privado. La ley establece las obligaciones y los lmites de las empresas que reciben ahorros del pblico y los alcances de esta garanta". 5. El profesor Pareja Paz Soldn1192 comenta as este antecedente constitucional: "El Estado debe fomentar y garantizar el ahorro privado (artculo 154) ya que es un recurso para incrementar la economa y las inversiones nacionales. La Superintendencia de Banca y Seguros ejerce, en representacin del Estado, el control de las empresas bancarias, financieras, de seguros y dems que operan con fondos pblicos. El Poder Ejecutivo nombra al respectivo Superintendente por un periodo de 5 aos y el Senado lo ratifica (artculo 155). La modernizacin del Estado trajo como inevitable consecuencia un mayor control sobre las empresas bancarias. Uno de los primeros pasos dados por el Gobierno militar en 1969 fue la reestructuracin del Banco Central de Reserva, a fin de que el gobierno tuviese en el seno de su directorio una mayora absoluta de la que antes careca. Al mismo Banco Central de Reserva se le
TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Ob. cit., p. 315 PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional peruano y la Constitucin de 1979. Apreciacin y comentarios. 7" edicin. Justo Valenzuela V. Editor, Lima, 1981, p. 537.
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encomendaron nuevas funciones, determinando su rpido crecimiento. El Banco de la Nacin, creado pocos aos antes sobre la base de la extinguida Caja de Depsitos y Consignaciones por Ley N 16000 de 27 de enero de 1966, como persona jurdica de Derecho Pblico y con autonoma en el ejercicio de sus funciones y con el fin de proporcionar servicios bancarios a todos los rganos del Sector Pblico nacional, ha aumentado su capacidad y su radio de accin al centralizar una serie de operaciones y depsitos, especialmente los concernientes al mercado en moneda extranjera, desde que por Decreto Ley N 18275 del 16 de mayo de 1970 se estableci en el pas el control de cambios. El mismo Banco de la Nacin ha participado en el saneamiento de otros Bancos que han pasado a ser estatales como los Bancos Popular, Continental e Internacional, que forman lo que se ha dado en llamar 'banca asociada'. Conjuntamente con la banca asociada, se desenvuelve el mbito de los Bancos estatales, todos ellos dotados de nueva organizacin y estimulados con herramientas legales que les ha permitido un mayor desarrollo de sus operaciones, tales como el Banco Central Hipotecario (que an tiene capital privado), Banco de Fomento Agropecuario, Banco de la Vivienda, Banco Industrial, Banco Minero y Banco de Materiales. 6. Chirinos Soto1193 comenta as este artculo 64: "Bajo la dictadura militar, no solo se prohibi la tenencia de moneda extranjera -hasta de un dlar en el bolsillo sino que se reput como delito dicha tenencia, delito pasible de las penas ms severas y arbitrarias. Bajo el gobierno de Alan Garca, en alguna etapa, tambin se prohibi la tenencia de moneda extranjera; y se implant el ms rgido control de cambios, el cual solo sirvi para acelerar, hasta lmites indecibles, la exportacin de capitales. Con el artculo bajo comentario, se garantiza la libre tenencia de moneda extranjera y la libre disposicin de la misma, es decir, el particular no solo puede tener dlares en el bolsillo o en cuenta bancaria, sino que puede disponer de dichos dlares, o sea, gastados o convertidos a otra moneda. Es una garanta nica o, por lo menos, excepcional en el mundo". 7. Rubio Correa1194 comenta as: "Esta norma es consistente con la libertad de la iniciativa privada, del comercio internacional y de la economa orientada por el mercado. Muchos pases, entre ellos varios de los ms desarrollados, establecen limitaciones a la tenencia y disposicin de moneda extranjera y el Per tambin las tuvo en el pasado". 8. Infantes1195 refiere que este artculo 64 no tiene antecedente en la Constitucin de 1979 y que es concordante con el artculo 59 que expresa: "El
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CHIRINOS SOTO, Enrique y CHIRIN OS SOTO, Francisco. Constitucin de 1993. Lectura y comentario. Empresa Editora Piedul SRL, Lima, 1994, p. 118 1194 RUBIO CORREA, Marcial. Para conocer la Constitucin de 1993. S' edicin, Deseo, Lima, 1995, p.90 1195 INFANTES MANDUJANO, Pedro Adrin. Constitucin Poltica del Per. Sumillada. Antecedentes. Concordada. LE], Lima, 2000, p. 60

Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblica. El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades". 9. Quispe Correa1196 comenta as el tema: "La moneda se define como medio de intercambio de productos, bienes y servicios. Es un smbolo que representa un valor. Un instrumento de cambio. Podramos considerar que en la moneda conviven dos valores: uno, fijado por la ley, o extrnseco, como cuando leemos en una moneda que dice 'cinco soles' o en un billete que reza 'cincuenta nuevos soles'. Es ese su valor exacto de cambio? No necesariamente. En este caso hay que establecer una vinculacin con monedas de otros pases, especialmente con el dlar, para precisar su poder adquisitivo. Y ese es el otro valor. Actualmente un dlar cuesta S/, 3.58 y esa es la cantidad de soles que requerimos por cada dlar cuando queremos comprar bienes de cualquier tipo. Es su poder adquisitivo. Todava se considera signo de soberana el que un Estado emita sus billetes y monedas. Se estima el nico monopolio tolerado. Lo cierto es que la gran mayora de estados se reserva esta atribucin aunque, hay movimientos nacionales que se inclinan por dejar de lado esta facultad, a pesar que este abandono pueda representar prdidas considerables, porque el 'seoriaje' es la reserva de facultad que hace el Estado para emitir sus billetes y monedas, fijndole un valor determinado, al que hemos llamado extrnseco. Sin embargo, el costo de la emisin es infinitamente menor por billete que el valor legal que representa (.. .). Se dice que el Estado fomenta y garantiza el ahorro. La pregunta que se nos ocurre es, cmo? Una forma sera evitar la inflacin o controlarla. Si hay una inflacin anual acumulada del quince por ciento y el inters que abona el banco es de diez por ciento en soles, hay evidentemente una gran prdida para el ahorrista. Podra hablarse que existe garanta? Hemos condenado a la inflacin por la injusticia que representa, pero no es tambin una injusticia que el ahorrista que confa en el sistema, pierda en sus depsitos beneficiando al banco o a terceros? Qu garanta debe ofrecer el estado para garantizar el ahorro? La modalidad que se viene aplicando en los ltimos aos para cumplir con el mandato constitucional es el de establecer un fondo de garanta, renovables cada cierto tiempo y que en la actualidad asciende a la suma de sesenta y ocho mil ciento setenta y cuatro nuevos soles (S/. 68,174). Se le denomina Fondo de Seguro de Depsito de Ahorro y se reajusta trimestralmente de acuerdo al ndice de Precios al por Mayor, que fija el INEI. El problema radica en que ese monto no garantiza el cien por ciento de lo que se ahorra".
QUISPE CORREA, Alfredo. La Constitucin econmica. Grfica Horizonte S.A., Lima, 2002, pp. 139 a 140 y 143
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10. El Congreso de la Repblica1197 nos informa las propuestas ciudadanas y las propuestas legislativas en relacin a este artculo 64. Veamos: Propuestas recibidas: Propuestas ciudadanas: Hernn Figueroa Bustamante: El Estado garantiza la libre tenencia y disposicin de moneda extranjera. No podr adoptar medidas que impliquen afectacin o limitacin a los depsitos, as como conversiones y fijaciones confiscatorias del tipo de cambio aplicable a los depsitos. Alejandro Eleodoro Hinojo Asta: El Estado garantiza el ahorro tanto en moneda nacional como en moneda extranjera, as como su uso libre. La garanta de los ahorros son inembargables por el Estado y bajo ningn motivo ni modalidad, puede disponer, del todo ni de parte de estos. Las empresas que recepcionan los ahorros de las personas, bajo responsabilidad, no pueden evitar el retiro de estos, por los ahorristas ya sean de manera parcial o total. Sub Grupo de trabajo sobre Rgimen Econmico. Augusto Alvarez Rodrich y otros: El Estado garantiza la libre tenencia y disposicin de moneda extranjera. Propuestas legislativas: Congresista Pedro Morales Mansilla: El Estado garantiza la libre tenencia y disposicin de moneda extranjera. Congresista Jess Alvarado Hidalgo: El Estado promueve el ahorro de las personas naturales y jurdicas, en todas sus modalidades como nico mecanismo para lograr el crecimiento sostenido y estable de la inversin. En tal sentido se garantiza la libre tenencia y disposicin de cualquier instrumento de ahorro y de moneda extranjera. Asimismo, el Estado no adoptar medidas que atenten contra el ahorro o que tengan carcter confiscatorio del mismo o del patrimonio. 11. Existe un despliegue impresionante de normativa o leyes de desarrollo constitucional que se han promulgado a partir y con relacin al uso y disposicin de moneda extranjera, que contemplan, por ejemplo, la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros N 267021198, la Ley de Ttulos Valores N 27287, la Ley del Mercado de Valores, cuyo Texto nico Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo N 093-2002-EF del 15.06.2002, entre otras. A nuestro juicio, no es posible ya caminar en sentido contrario al impuesto por este mundo globalizado, con la presencia de la Internet y el fenmeno informtico, la competitividad empresarial, el neoliberalismo y la lucha por los mercados mundiales. La libre tenencia y disposicin de moneda extranjera resulta algo tan evidente y obvio que para nada figura en las vitrinas del debate poltico ni econmico nacional ni mundial. En efecto, y por ejemplo, la Constitucin Poltica espaola del 27 de diciembre de 1978, en sus 169 artculos, 9 Disposiciones Transitorias y 3 Disposiciones Derogatorias no regula, directa ni indirectamente, el tema bajo comento. A su turno, la Constitucin chilena del 24 de octubre de 1980 solo prescribe en su artculo 60 inciso 12) que son materia de ley: Las que sealan el valor, tipo y denominacin de las monedas y el sistema de pesos y medidas; y en sus artculos 97 y 98 el estatus y las funciones de su Banco Central de Reserva, sin hacer hincapi de modo preciso en la materia en referencia. Finalmente, en los
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Aportes ciudadanos al debate del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin. Participacin sistematizada. Volumen n, Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones Constitucionales del Congreso, Lima, 2002, p. 331. 1198 Revisar arts. 221 incisos 6), 14), 23) Y 24); 236 inc. 3) y en el Anexo-Glosario las definiciones de Cartera Negociable y Riesgo de Mercado.

129 artculos y 17 Disposiciones Transitorias de la Constitucin argentina del 22 de agosto de 1994, tampoco existe normativa similar a la peruana. DOCTRINA CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo IV, 12" edicin, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1979; COMISIN DE CONSTITUCIN, REGLAMENTO Y ACUSACIONES CONSTITUCIONALES DEL CONGRESO. Aportes ciudadanos al debate del Anteproyecto de Ley de reforma de la Constitucin. Participacin sistematizada. Volumen II, Lima, 2002; CHIRINOS SOTO, Enrique y CHIRINOS SOTO, Francisco. Constitucin de 1993. Lectura y comentario. Empresa Editora Piedul SRL, Lima, 1994; REAL ACADEMIA ESP AOLA. Diccionario de la lengua espaola. Vigsimo primera edicin, 1992; INF ANTES MANDUJANO, Pedro Adrin. Constitucin Poltica del Per. Sumillada. Antecedentes. Concordada. LEJ, Lima, 2000; LANDA ARROYO, Csar y VELAZCO LOZADA, Ana. Constitucin Poltica del Per, 1993. Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1994; PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional peruano y la Constitucin de 1979. Apreciacin y comentarios. 7a edicin, Justo Valenzuela V. Editor. Lima, 1981; QUISPE CORREA, Alfredo. La Constitucin econmica. Grfica Horizonte S.A., Lima, 2002; RUBIO CORREA, Marcial. Para conocer la Constitucin de 1993. 5a edicin, Deseo, Lima, 1995; TORRES Y TORRES LARA, Carlos. El centro del debate constitucional en 1993. Tomo 1, Fondo Editorial del Congreso de la Repblica, Lima.

La tutela constitucional del consumidor Artculo 65 El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 me. 4), 61; C.P.: art. 232; Ley 27311; D. Leg. 691; D. Leg. 716 Juan Espinoza Espinoza 1. Introduccin La dinmica vertiginosa en la cual se desenvuelve el Derecho obliga, tanto al operador jurdico como al acadmico, a estar atento a los nuevos requerimientos que surgen en la sociedad contempornea. La posicin del sujeto de derecho, frente al ordenamiento jurdico, ha variado a travs del tiempo: del particularismo jurdico pre-revolucionario, se pas a la uniformidad y a la igualdad formal. En efecto, con la Revolucin Francesa, los sujetos se convirtieron en ciudadanos, a finales del ochocientos fueron considerados trabajadores y al terminar el siglo veinte nos proclamamos individuos, portadores de derechos propios1199. Dentro del mbito de las relaciones jurdicas patrimoniales, las cualidades o status de la persona surgen de su posicin econmica, sea de ahorrista, consumidor, usuario, entre otros1200. El sujeto de derecho, que antes se preocupaba de sus relaciones de subordinacin con el Estado y de sus derechos polticos o de sus relaciones con el empleador y de sus derechos sociales, ahora encuentra un nuevo campo, en el cual, interviene activamente en el mercado, contratando y tomando conciencia de su rol dentro del mismo en su calidad de sujeto econmico. El consumidor, entendido como aquel que no hace comercio ni desenvuelve una profesin funcional al intercambio de bienes1201, ha dejado de ser el aislado comprador en un mercado local de modestas dimensiones y se ha transformado en un elemento de masa, "que es objeto de campaas publicitarias y de presin por parte de grupos de produccin y de distribucin extremadamente organizados"1202. Es por ello que la publicidad ocupa un rol
As, Alpa, siguiendo a Touraine. En: ALPA, Guido. La persona. Tra cittadinanza e merca/o. Feltrinelli, Milano, 1992, 6 1200 ALPA, Guido. Ob. cit. 1201 Definicin que acoge Alpa, considerndola l mismo como residual, mutable y relacional. ALPA, Guido. Ob. cit., 109 1202 ALPA, Guido. Ob. cit., 103
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decisivo dentro de la poltica del mercado, convirtindose simultneamente en "la principal arma de lucha entre los competidores y el gran puente de unin entre los empresarios y sus potenciales clientes, a quienes informan sobre los bienes y servicios que ofrecen"1203. 2. Hacia una tutela efectiva de los derechos de los consumidores Con acierto se ha observado que "despus de la estacin de la denominada 'despatrimonializacin' del derecho privado dirigida a desplazar el sistema napolenico centrado en el primado del derecho de propiedad, y despus de la estacin -an no concluida, pero fecunda- del preminente inters por las relaciones personales en la perspectiva de una traduccin civilista de los principios fundamentales de la Constitucin, se viene delineando una tercera estacin, caracterizada por un retorno al inters por las relaciones patrimoniales, (re)consideradas como desenvolvimiento y posible desarrollo de los 'derechos inviolable s del hombre"'1204. Prueba de ello es que la Asamblea consultiva del Consejo de Europa aprob, con la resolucin N 543 de 1973, el texto definitivo de la Carta Europea de Proteccin de los Consumidores, en el cual se enumera una serie de derechos que deben ser garantizados a los consumidores en cada uno de los pases adherente s, los cuales son1205: a) El derecho a la proteccin y a la asistencia de los consumidores, que se ha de materializar en un efectivo acceso a la justicia y a una adecuada administracin de la misma, protegiendo a los mismos de cualquier tipo de dao. El derecho al resarcimiento del dao soportado por el consumidor debido a la circulacin de productos defectuosos, o por la difusin de mensajes errneos o que inducen al engao. El derecho a la informacin y a la educacin, entendido como la adquisicin, por parte del consumidor, de informaciones correctas sobre la calidad de los productos y de quienes los suministran. El derecho a la representacin a travs de organismos legitimados para ello. Ello evidencia que "ser consumidor hoy quiere decir participar en el proceso productivo, en el proceso econmico, en el proceso social, en el proceso poltico. Ms que de derecho de consumo, hoy, a buen ttulo, se puede hablar del derecho de los consumidores1206 y que frente a este descubrimiento de nuevos derechos propios del status del consumidor, le compete al jurista optar por una posicin, vale decir, "estar con el prncipe o estar con el sbdito, ponerse de
1203 Aida Kemelmajer, siguiendo a Abad y a Floridia. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. Publiddad Y consumidores. En: "Revista de Derecho Privado y Comunitario". N 5, RubinzalCulzoni, Santa F, 1994, p. 66 1204 As, con respecto a la experiencia jurdica italiana, BUSNELLI, Francesco. Fondamento costituzionale e linee di tendenza di uno "statuto dei diritti del risparmiatore". En: "Scritti in onare di Alberto Predieri", Tomo 1, Giuffre, Milano, 1996, p. 210. 1205 ALPA, Guido. 11 diritto dei consumatori. Laterza, Roma-Bari, 1995, pp. 21 Y ss 1206 ALPA, Guido. Ob. cit., p. VIII

parte de quien gobierna la economa o ponerse de parte de quien es, an hoy, 'esclavo del mercado', del mercado de los bienes, de los servicios, de los productos financieros"1207. 3. El artculo 65 de la Constitucin es una clusula abierta o una clusula cerrada? A propsito de la intervencin del INDECOPI debido a los actos de discriminacin que venan realizando ciertos locales abiertos al pblico, tristemente clebre es la sentencia de fecha 02/10/98, de la Sala Corporativa Transitoria especializada en Derecho Pblico, que le neg al INDECOPI la competencia de velar por la proteccin de los derechos fundamentales constitucionales, al establecer, que: "se abstenga de practicar publicaciones, y realizar actos, inspecciones, investigaciones, procedimientos y/o imponer sanciones, que contengan o se sustenten en la calificacin y regulacin al libre ejercicio del derecho de contratacin y determinacin con quienes la demandante (...) decida prestarles sus servicios de discotecas que brinda en su negocio (.,,)". La ratio de esta decisin se puede encontrar en el siguiente pasaje: "que, la existencia de una poltica de discriminacin no puede comprobarse mediante la simple constatacin en la va administrativa, sobre hechos relacionados a consumidores individuales, que no representan necesariamente la integridad de un grupo social determinado, ms an si este fenmeno social est relacionado a un derecho fundamental de la persona, que no le corresponde conocer al aparato administrador, pues de conformidad con el artculo 65 de la Constitucin la defensa del consumidor y usuario est referida al derecho de informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado, as como a la salud y seguridad de la poblacin, consecuentemente, tal norma no le asigna al Estado en su parte administrativa la proteccin de derechos fundamentales constitucionales, que estn reservados por su trascendencia, necesidad de discusin, e independencia al Poder Judicial a travs de sus rganos competentes, lo cual se corrobora con lo Dispuesto en el Decreto Legislativo N 716 -Ley de Proteccin al Consumidor- artculo 51 que seala que en caso de patrocinio de intereses difusos a favor de los consumidores, INDECOPI debe recurrir al Poder Judicial". 1. Sobre el particular, creo importante realizar las siguientes aclaraciones: Resulta intrascendente que el acto que lesione los derechos de los consumidores no represente "necesariamente la integridad de un grupo social determinado". Se debe sancionar este tipo de actos, independientemente del quantum de los mismos.

1207

ALPA, Guido. La persona... Ob. cit., p. 147

2. La interpretacin restrictiva que se le da al artculo 65 de la Constitucin, no solo es asistemtica, sino tambin anticonstitucional. Este precepto tiene que 'ser ledo conjuntamente con el artculo 3 del mismo cuerpo legislativo, el cual consagra constitucionalmente la tcnica del numerus clausus en lo que a proteccin de los derechos de la persona se refiere. Es por ello que resulta del todo inaceptable que por un lado (artculo 3) se tutele integralmente a la persona y por otro (artculo 65), se "entienda" una tutela restringida (cayendo en la absurda conclusin -de la que al parecer son autores los vocales que han suscrito esta decisin- que existe una tutela "diferenciada" para las personas y para los consumidores)1208. Si bien es cierto que el hecho que motiva esta decisin es un caso tpico de intereses difusos1209, la interpretacin que se hace al artculo 51 de la Ley de Proteccin al Consumidor es inexacta, por cuanto la va judicial no es la nica para proteger este tipo de intereses: tambin el INDECOPI en va administrativa lo puede hacer. En respuesta a ello, con fecha 28/12/98, se promulg la Ley N 27049, en la cual se precisa el derecho de los ciudadanos a no ser discriminados, adicionndose el artculo 7-B, el cual establece que "los proveedores no podrn establecer discriminacin alguna respecto a los solicitantes de los productos y servicios que los primeros ofrecen en locales abiertos al pblico"1210. 3. Con satisfaccin, se puede comprobar que este no es el temperamento del Tribunal Constitucional. As, en el caso llevado en el Exp. N 0008-2003-AI/TC, mediante sentencia del 11/11/03, en la cual se declar la inconstitucionalidad del nu. N 140-2001, se afirm que: "De acuerdo con lo establecido por el artculo 65 de la Constitucin, el Estado mantiene con los consumidores o usuarios dos obligaciones genricas; a saber:
Autorizada doctrina sostiene que: "La dimensin de! consumo est englobada en aquella de la posicin social y por consiguiente, confluye en e! debate sobre la defensa de los valores de la persona y sobre la ciudadana entendida en sentido lato" (ALPA, Guido. II dintto dei consumaton. Ob. cit.). 1209 Cfr. ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. La defensa procesal de los intereses difusos. En: "Ius et Praxis". N 24, Lima, 1994, pp. 121 Y ss.. quien afirma que "cuando e! inters pertenece a un nmero indeterminado de personas (...) podemos decir que nos encontramos ante un inters difuso, es decir es extenso, amplio y pertenece a un nmero indeterminado de personas, pero no por esto es un inters dbil o abstracto; se trata de un inters cierto y e! hecho de que pertenezca a 'todos en general y a nadie en particular' no lo debilita" (cit., 123). 1210 En este numeral se agrega que: "Est prohibido realizar seleccin de clientela, excluir a personas o realizar otras prcticas similares, sin que medien causas de seguridad de! establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y justificadas. La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor afectado o, de ser e! caso, a quien lo represente en e! proceso o a la administracin cuando esta acte de oficio. Acreditar la existencia de una causa objetiva y justificada le corresponde al proveedor del bien o servicio. Si el proveedor demuestra la existencia de una causa objetiva y justificada, le corresponde a quien alegue tal hecho, probar que esta es en realidad un pretexto o una simulacin para incurrir en prcticas discriminatorias. Para todos estos efectos ser vlida la utilizacin de indicios y otros sucedneos de los medios probatorios"
1208

a) Garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que estn a su disposicin en el mercado. Ello implica la consignacin de datos veraces, suficientes, apropiados y fcilmente accesibles. Vela por la salud y la seguridad de las personas su condicin de consumidoras o usuarias. b) (. . .) Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho a la informacin y a la proteccin de la salud y la seguridad de los consumidores o usuarios, estos no son los nicos que traducen la real dimensin de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitucin. Es de verse que en la Constitucin existe una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que, siendo genricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen un numerus apertus a otras expresiones sucedneas. As, el artculo 3 de la Constitucin prev la individualizacin de 'nuevos' derechos, en funcin de la aplicacin de la teora de los 'derechos innominado s', all expuesta y sustentada. Bajo tal premisa, el propio Estado, a travs de la Ley de Proteccin al Consumidor (Decreto Legislativo N 716), no solo ha regulado los derechos vinculados con la informacin, salud y seguridad, sino que ha comprendido a otros de naturaleza anloga para los fines que contrae el artculo 65 de la Constitucin. Por ello, los derechos de acceso al mercado, a la proteccin de los intereses econmicos, a la reparacin por daos y perjuicios y a la defensa corporativa del consumidor, se erigen tambin en derechos fundamentales reconocidos a los consumidores y usuarios". De tal manera que, haciendo una interpretacin sistemtica entre los artculos 3 y 65 de la Constitucin y la normativa regulada en la Ley de Proteccin al Consumidor, n Leg. N 716 (cuyo TUO fue aprobado mediante ns. N 0392002-ITINCI de 11/12/2000) podemos llegar a la conclusin de que la tutela jurdica del consumidor, se extiende a todos aquellos derechos de "naturaleza anloga". En otras palabras, no nos encontramos frente a un elenco cerrado de situaciones en las cuales se debe tutelar al consumidor, tambin puede comprender situaciones emergentes en las cuales se afecta su status. 4. El principio de interpretacin favorable al consumidor Las relaciones de consumo son un tipo de relaciones jurdicas que presuponen dos situaciones jurdicas especficas, la de consumidor y la de proveedor. Dada la situacin de asimetra (o insuficiencia) informativa del consumidor, la disciplina que trata esta materia, el Derecho del Consumidor, tiene como principio bsico protegerlo, existiendo un favor respecto al mismo. As, a nivel de legislacin comparada, el artculo 4 del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor del Brasil, aprobado por Ley N 8.078, del 11 /09/90, reconoce como principio el ','de vulnerabilidad del consumidor en el mercado de consumo". Para calificada doctrina brasilea, la vulnerabilidad es "un estado de

la persona, un estado inherente de riesgo o una seal de confrontacin excesiva de intereses identificado en el mercado, es una situacin permanente o provisoria, individual o colectiva, que fragiliza, debilita al sujeto de derecho, desequilibrando la relacin. La vulnerabilidad no es pues, el fundamento de las reglas de proteccin del sujeto ms dbil, es apenas el 'desarrollo' de estas reglas o de la actuacin del legislador, es la tcnica para aplicadas bien, es la nocin instrumental que gua e ilumina la aplicacin de estas normas protectivas y re equilibradoras, en busca del fundamento de Igualdad y de Justicia equitativa"1211. As, existen tres tipos de vulnerabilidad: la tcnica, la jurdica y la fctica. Respecto de la vulnerabilidad tcnica se afirma que "el comprador no posee conocimientos especficos sobre el objeto que est adquiriendo y por tanto, es fcilmente engaado tanto por las caractersticas de bien como en su utilidad, lo mismo ocurre en materia de servicios"1212. La vulnerabilidad fctica "es aquella desproporcin fctica de fuerzas, intelectuales y econmicas, que caracteriza la relacin de consumo"1213 y la vulnerabilidad jurdica es entendida como la "falta de conocimientos jurdicos especficos, conocimientos de contabilidad o de economa"1214. Como se puede observar, existe identidad entre los conceptos de vulnerabilidad tcnica y jurdica con el de "asimetra informativa", que manejamos en la experiencia jurdica nacional. Se sostiene que este principio de vulnerabilidad opera como una presuncin a favor del consumidor y viendo bien las cosas, lo mismo puede decirse del principio de asimetra informativa, Se entiende que esta presuncin es relativa y, por lo tanto, cabra admitir la prueba en contrario, siendo menester apreciar objetivamente el caso concreto. Justamente porque el artculo 65 de la Constitucin consagra que "el Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios" es que debe complementarse con el principio regulado en el artculo 2 de la Ley de Proteccin al Consumidor, el cual establece que la proteccin al consumidor debe ser interpretada "en el sentido ms favorable" al mismo1215. DOCTRINA ALPA, Guido. La persona. Tra cittadinanza e mercato. Feltrinelli, Milano, 1992; ALPA, Guido. Il diritto dei consumatori. Laterza, Roma-Bari, 1995; ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. La defensa procesal de los intereses difusos. En "Ius et Praxis" N 24, Lima, 1994; BUSNELLI, Francesco. Fondamento
1211

LIMA MRQUES, Cludia. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. O novo regime das relafoes contratuais. Cuarta edicin, Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2002, pp. 269-270. Esta posicin se reitera en LIMA MRQUES, Cludia; BENJAMN, Antonio y MlRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Deftsa do Consumidor. Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2004, p. 120. 1212 LIMA MRQUES, Cludia. Ob. cit., 270 1213 LIMA MRQUES, Cludia; BENJAMN, Antonio y MlRAGEM, Bruno. Ob. cit., 121 1214 LIMA MRQUES, Cludia. Ob. cit., pp. 271-272 1215 En este sentido, Walter Gutierrez, quien habla de "principio pro consumidor" en el sentido de "una interpretacin que favorezca al consumidor" (GUTIERREZ CAMACHO, Walter. El contrato de consumo y la crisis de la contratacin clsica. En: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; CRDENAS QUIRS, Carlos y GUTIRREZ CAMACHO, Walter. "Contrato & Mercado". Gaceta Jurdica, Lima, 2000, p. 172

costituzionale e linee di tendenza di uno "statuto dei diritti del risparmiatore". En: "Scritti in onore di Alberto Predieri". Tomo I, Giuffre, Milano, 1996; GUTIRREZ CAMACHO, Walter. El contrato de consumo y la crisis de la contratacin clsica. En: DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel; CRDENAS QUIRS, Carlos y GUTIRREZ CAMACHO, Walter. "Contrato & mercado". Gaceta Jurdica, Lima, 2000; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Publicidad y consumidores. En: "Revista de Derecho Privado y Comunitario", N 5; Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994; LIMA MARQUES, Cludia; BENJAMIN, Antonio Herman V; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor. Editora Revista dos Tribunais, Silo Paulo, 2004; LIMA MARQUES, Cludia. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. O novo regime das relar;oes contratuais. Cuarta edicin, Editora Revista dos Tribunais, Silo Paulo, 2002.

Walter Gutirrez Camacho (*)

(*) El presente comentario se ha realizado sobre la base de nuestro anterior trabajo: Derecho del Consumo y Constitucin: el contratante dbil. En: "Dilogo con la Jurisprudencia" N 65. Gaceta Jurdica. Lima, 2004

1. Principio pro consumidor. Introduccin Antes de analizar lo que dice nuestra Constitucin sobre los derechos del consumidor y la manera cmo interpreta esta norma el Tribunal Constitucional, conviene que conozcamos y comprendamos primero las circunstancias en las que surge el Derecho del Consumo, as como la lgica de sus instituciones y figuras. Comencemos diciendo que el consumo es una de las dimensiones ms importantes del ser humano moderno. Una dimensin que ha ganado velozmente importancia hasta haber hecho que algunos analistas afirmen que hoy somos ms consumidores que ciudadanos1216. De este modo, mujeres y hombres perciben hoy que muchas de las preguntas propias de los ciudadanos -a dnde pertenezco y qu derechos se me dan, cmo puedo informarme, quin representa mis intereses- se contestan mejor en el consumo privado de bienes y medios masivos que en las reglas abstractas de la democracia. El consumidor es el hombre comn, puesto en el mercado pretendiendo satisfacer sus necesidades directas, una de las dimensiones donde se hacen ms patentes las desigualdades y donde es ms urgente que las diferencias sean, en lo posible, niveladas por el principio de igualdad. No cabe duda de que actualmente al hombre moderno le interesa ms la igualdad en el mercado que la igualdad poltica. Una autntica democracia se define en el da a da, en las necesidades cotidianas, en la calidad, oportunidad y precio de los servicios pblicos, en la informacin al alcance del consumidor; en suma, en la calidad de los bienes y servicios puestos en el mercado a la mano del hombre comn. En consecuencia, es en el mercado y no en las nforas donde el consumidor define y decide lo pblicamente valioso. Se trata entonces de un tema de primera importancia, pero que desafortunadamente no ha sido entendido an por nuestra clase dirigente, y que en la prctica ha sido abandonado a "tcnicos" que pretenden extrapolar sistemas legales de realidades completamente ajenas a la nuestra. Es urgente, por tanto, repensar la democracia con la retina puesta en el consumidor y disear un autntico sistema que lo proteja, que recoja los mejores aportes y avances del Derecho moderno, pero que reconozca tambin las caractersticas de nuestra sociedad subdesarrollada, nuestra economa de mercado incipiente y los limites de nuestros recursos. 2. Evolucin del Derecho del Consumo

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GARCA CANCLIN, Nstor. Consumidores y ciudadanos. Grijalbo. Espaa, 1995, p. 13.

El surgimiento del Derecho del Consumo se da como una respuesta a la masificacin de la economa y la globalizacin de los mercados. La produccin y la comercializacin en masa han generado los actos jurdicos en masa e inevitablemente los daos masivos. La masificacin de la economa se ha producido en gran parte gracias al surgimiento de la empresa, institucin que ha consolidado su presencia en el siglo XX, en que hemos visto nacer los grandes conglomerados, muchas de cuyas economas superan largamente el PBI de la mayor parte de pases subdesarrollados. Ya en la segunda mitad de la dcada pasada se informaba, por las revistas especializadas, que las veinte compaas top del mundo tenan ingresos mayores que los ochenta pases ms pobres juntos1217. Toda empresa, y con mayor razn estas grandes corporaciones, planifica su economa en base al manejo de informacin. La informacin destaca claramente entre los factores que determinan el poder y la posicin de estas empresas en el mercado. De ah la gran cantidad de recursos que estas empresas destinen a la investigacin, as como a la formacin de sus cuadros directivos. No es raro entonces que los titulares de esta informacin la perciban como un activo que no estn dispuestos a compartir. La informacin no es gratuita, por tanto, en principio no puede pensarse que ser trasladada espontneamente al consumidor. En realidad, la nica informacin que el empresario traslada voluntariamente es aquella que tiene que ver con la publicidad del bien o servicio que comercializa; todo lo cual ha generado que actualmente exista una declarada desigualdad entre empresario y consumidor basada esencial, aunque no exclusivamente, en el manejo de informacin. Complementariamente debemos afirmar que para el consumidor es materialmente imposible acceder y procesar, por sus propios medios, la gran cantidad y variedad de informacin que se halla en manos de las empresas que actan en el mercado; por consiguiente, las relaciones de consumo son intrnsecamente relaciones asimtricas, siendo actualmente el consumidor la expresin ms cabal y general del contratante dbil. Queda claro, por lo tanto, que la debilidad del consumidor no tiene carcter contingente, sino ms bien estructural. Este hecho dotar al Derecho del Consumo de un principio y una lgica que gobernar todo el ordenamiento referido a esta materia. La lgica estar dada por la necesidad de que en las relaciones de mercado no es deseable que exista un operador con el poder suficiente para influir en la determinacin de los precios; la posicin de ventaja en la que se encuentran las empresas en el mercado inevitablemente conducir a que estos participantes falseen las relaciones de igualdad en la que deben concurrir los actores al mercado. En este sentido, el Derecho del Consumo cumple una funcin de desapoderamiento de las ventajas con las que participan las empresas en el mercado. La expresin jurdica de esto es el principio pro consumidor, del cual nos ocuparemos luego. 3. El consumidor como contratante dbil

1217

Vase: El turbo capitalismo global En: "Apertura". Argentina, marzo 1997, pp. 66, 67

Hemos dicho que el consumidor es la expresin moderna del contratante dbil; creemos que es importante conocer las razones puntuales que dan fundamento a esta afirmacin y que permiten entender la lgica del Derecho del Consumo. Veamos. Por qu el consumidor es un contratante intrnsecamente dbil? En primer trmino debemos decir que el consumidor es un contratante ocasional, acude al mercado no como profesional sino para satisfacer sus necesidades o las de su entorno familiar o social. En principio un consumidor no adquiere un bien o servicio para reingresarlo al mercado, agota el destino del bien o servicio en su uso o consumo. En otros trminos, no hay consumidores profesionales, solo existen consumidores "amateurs" del mercado, porque en el momento en el que adquieren bienes o servicios para reingresados al mercado, dejan de ser consumidores para convertirse en proveedores, es decir profesionales del mercado1218. Perspectiva que tambin ha sido adoptada por el Indecopi cuando en la Resolucin N 0422 aa/TAC-Indecopi afirma: la actuacin de los proveedores en el mercado no es descuidada ni se encuentra librada al azar sino, ms bien, es una actuacin planificada y desarrollada de acuerdo con las estrategias bsicas de la mercadotecnia. En otras palabras, es una actuacin profesional1219. De esta manera, el concepto de consumidor como contratante dbil no es una nocin individual, sino una categora; es la cualidad con la que se acude al contrato. Esta categora es una respuesta de poltica jurdica a las disfunciones del mercado. Se es contratante dbil principalmente porque se adolece de un dficit de informacin y formacin para procesar todas las ofertas que se encuentran en el mercado, lo que a su turno genera una desigualdad manifiesta en la negociacin, cuando la hay, en la conclusin y ejecucin del contrato. Por supuesto, la existencia del contratante dbil en las relaciones contractuales no es nueva. As, en su hora tambin fueron, y en cierto modo siguen siendo, expresiones de contratante dbil reconocidas por el Derecho, el trabajador en el contrato de trabajo, el adherente frente al predisponente en el contrato por adhesin, el autor en el contrato de edicin, el asegurado en el contrato de seguro, etc. Sin embargo, como ya se dijo, la expresin moderna del contratante dbil es el consumidor. 4. El principio pro consumidor Reconocido el desequilibrio en las relaciones de consumo entre empresario y consumidor, y reconocida tambin la debilidad contractual de este ltimo, el Derecho ha creado el principio pro consumidor, que es la respuesta jurdica a las relaciones asimtricas entre empresario y consumidor, y que provee de una cierta lgica a las distintas figuras que componen el Derecho del Consumo.
GUTIERREZ CAMACHO, Walter. El contrato de consumo y la crisis de la contratacin clsica. En: "Contrato & mercado", Gaceta Jurdica. Lima, 2000, p. 162.
1219

1218

Vase: "Dilogo con la Jurisprudencia", N 62. Gaceta Jurdica. Lima, noviembre 2003, p. 26

Ya en el ao 1985, mediante resolucin de las Naciones Unidas N 39/248 del 16 de abril del mismo ao, este organismo declar entre otras cosas lo siguiente: 1) Es necesario implementar una poltica enrgica de proteccin a los consumidores, frente a los riesgos para su salud y seguridad; 2) Los gobiernos deben establecer o mantener medidas jurdicas o administrativas para permitir que los consumidores o, en su caso, las organizaciones competentes obtengan compensacin mediante procedimientos oficiales o extraoficiales que sean rpidos, justos, poco costosos y asequibles; 3) Se debe alentar a todas las empresas a solucionar las controversias con todos los consumidores en forma justa, rpida y exenta de formalidades. Puede advertirse en el texto de la resolucin que, aunque no de modo expreso, palpita el reconocimiento de la necesidad de proteger al consumidor y que las medidas que se den siempre debern tender a favorecerlo. En esta misma lnea, nuestra Carta Poltica ha elevado a estatus constitucional la proteccin de los consumidores y usuarios (artculo 65). Esta consagracin es un hecho de primera importancia para el Derecho peruano. La supremaca de la Constitucin en el ordenamiento jurdico, as como su fuerza jurgena, nos permiten afirmar que estamos ante un nuevo principio general de nuestro Derecho y que, como tal, debe cumplir una triple funcin, a saber: funcin creadora, es decir, toda produccin legislativa, relacionada con el tema, 'deber inspirarse en dicho principio; funcin interpretativa, dado que el Derecho para ser aplicado necesita ser interpretado, y dicha interpretacin deber hacerse en armona con este principio; finalmente, funcin integrad ora, esto es, que en caso de vaco o deficiencia legal se recurrir a este principio. Pero en sustancia en qu consiste el principio pro consumidor?, pues, sencillamente en que en las relaciones de consumo y las dudas o conflictos que se generen en el marco de ellas, deber estarse a lo ms favorable al consumidor. As toda creacin, interpretacin e integracin legal en nuestro ordenamiento deber hacerse en sintona con este principio. De este modo el Derecho peruano, y particularmente el Derecho Privado, adquiere matices hasta ahora desconocidos y que conducen a que el sistema legal en su conjunto sea objeto de una relectura, teniendo en cuenta esta vez la proteccin al consumidor. Sin embargo, conviene resaltar que los alcances del principio al que nos referimos no se reducen al mbito legislativo, sino que dilatan su aplicacin para penetrar en el terreno judicial y administrativo. En este sentido, al amparo del principio pro consumidor, en un procedimiento de denuncia administrativa por violacin a los derechos del consumidor, el rgano administrativo deber conducir el procedimiento procurando en todo momento hacer realidad una efectiva proteccin de los derechos del consumidor. Por ejemplo, asumir como ciertas las afirmaciones del proveedor o la documentacin que este presente y que est completamente bajo su control, sin hacer las verificaciones dentro de lo razonable para comprobar su veracidad, debera ser considerada como una conducta de la administracin contraria al principio pro consumidor y, por lo tanto, inconstitucional. Por lo dems, esta conducta sintoniza con el principio de

verdad material del Derecho Administrativo (numeral 1.11 del artculo N de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General). Huelga decir que el principio pro consumidor deber tambin aplicarse a los procesos judiciales en los que se encuentren comprometidos derechos del consumidor. Es precisamente este principio el que hace que en materia de proteccin al consumidor se invierta la carga de la prueba, mayor razn si, como ha quedado dicho, una de las fuentes del desequilibro entre empresario y consumidor es el manejo de la informacin. Por lo tanto, si de ordinario se admite que el consumidor no tiene a su alcance la informacin respecto al bien o servicio que va a adquirir, es iluso pensar que la va a tener una vez que ha entrado en conflicto con el proveedor. En suma, el principio pro consumidor es una pieza fundamental en todo modelo legal de proteccin al consumidor o usuario, y sus alcances se extienden a todo el plexo normativo referido a esta materia. 5. La informacin como base del desequilibrio en las relaciones de consumo Veamos ahora el rol de la informacin en las operaciones de mercado y el papel que juega en las relaciones de consumo. Muchas de las teoras centrales y principios acerca del funcionamiento del mercado estn basados en supuestos acerca de la informacin perfecta. La visin clsica de la economa y del funcionamiento del mercado parte del supuesto de que el mercado es en esencia competitivo y eficiente, y que las empresas, persiguiendo su propio inters, impulsan el bien pblico "como si existiera una mano invisible"1220. Sin embargo, lo cierto es que en muchas situaciones el mercado no asignar eficientemente los recursos, debido a que la informacin es costosa y los empresarios no hallarn ningn estmulo para trasladar la informacin, lo cual a su turno hace deseable la intervencin del Estado para reparar la evidente asimetra informativa que se da en las relaciones de mercado. De este modo, los clsicos teoremas que sustentaban la presuncin de que los mercados son eficientes, revelan su invalidez cuando se tiene en cuenta que la informacin es costosa e imperfecta. De ah que autores neoliberales, como Hayek, propusieran un cambio en la visin clsica de los mercados. Hayek vea los mercados como instituciones que han evolucionado para resolver problemas de informacin. Segn Hayek, la economa neoclsica se meti ella misma en un problema al suponer la existencia de informacin perfecta. Un enfoque mucho mejor consista en asumir el mundo que tenemos, un mundo en el que cada uno dispone de un poco de informacin. Por ello, segn Hayek, el Estado no puede planificar la economa, pues ello exige algo imposible: que un pequeo cuerpo de funcionarios tenga toda la informacin.
Cfr. STIGLITZ, ]oseph. Informacin. En: "Enciclopedia Fortune de Economa", Folio. Espaa, 1998, p. 53
1220

Recientemente ha surgido la nueva economa de la informacin que coincide con el argumento de Hayek de que la planificacin central tiene problemas porque exige una acumulacin imposible. Tambin coincide con Hayek en que la virtud de los mercados consiste en que hacen uso de la informacin dispersa entre los distintos participantes del mercado. Pero la economa de la informacin no est de acuerdo con la afirmacin de Hayek de que los mercados actan eficientemente. El hecho de que los mercados con informacin imperfecta no funcionen perfectamente, nos aporta un motivo fundamental para la existencia de posibles acciones gubernamentales. La vieja teora nos deca que ningn gobierno, sin importar lo bien organizado que estuviera, podra hacer ms que los mercados. La teora moderna nos dice que el gobierno puede mejorar las cosas1221. Ahora bien, la informacin es un aspecto fundamental en la contratacin de consumo. Desde luego, el deber que se le impone al proveedor no se agota en la etapa de la celebracin del contrato. La obligacin de informar no exime el deber de informarse que tienen los consumidores. Sin embargo, la probabilidad de contar con consumidores informados es cada vez ms remota, mxime si constatamos que la informacin es costosa, lo mismo que su circulacin, entonces admitiremos tambin que es improbable que el empresario traslade la informacin. Pero qu informacin es la que inapelablemente est obligado a trasladar el empresario? Sin duda, la denominada informacin relevante, entendindose por este tipo de informacin aquella estrechamente vinculada al contrato de consumo y que tiene que ver con los elementos o propiedades caractersticos del bien o servicio a proveerse, as como de los riesgos o circunstancias que genera su consumo. Del mismo modo, la informacin relevante involucra necesariamente los aspectos jurdicos del negocio. Un tema que no debe perderse de vista es que el deber de informacin no se agota en la etapa de formacin del contrato, menos an en los contratos de consumo. Si se acepta, como lo hacen algunos autores1222, que el deber de informacin es una manifestacin del principio de la buena fe contractual, deber admitirse inevitablemente que la obligacin de informacin se halla presente en todo el iter contractual, esto es, no solo en la negociacin y formacin del contrato, sino tambin en la ejecucin del mismo. En este sentido, la obligacin de informar no se extingue con la adquisicin y entrega del bien; el hecho de que el consumidor haya adquirido el bien no lo convierte en un experto; no olvidemos que una de las obligaciones que forma parte del elenco de las obligaciones que legalmente asume el proveedor es el servicio de posventa que incuestionablemente incluye el deber de informacin. Pero el deber de informacin puede agudizarse en ciertos contratos; as sucede en los contratos sobre productos peligrosos o riesgosos que comprometan la seguridad o salud de los consumidores o usuarios; igual urgencia de informacin existe en ciertos contratos de servicios, como el
1221 1222

Cfr. STIGLITZ, Joseph. Ob. cit., p. 58 LLOBET AGUADO, Jos. El deber de informacin en la formacin de los contratos. Marcial Pons. Madrid, 1996

contrato de servicio mdico, en los que la necesidad de informacin del paciente no solo es permanente sino urgente. La funcin que cumple la obligacin de informar es paliar el desequilibrio existente entre el consumidor y el proveedor. Este desequilibrio se da, como ya lo hemos dicho, por el costo de la informacin y porque el proveedor est en mejor posicin de poseerla, a lo cual se suma la ventaja jurdica del proveedor, pues a menudo es l quien redacta los contratos predispuestos que sirven de base para las relaciones de consumo; y, por ltimo, a la no infrecuente ventaja econmica del proveedor. Pero no debemos confundimos, reconocer legalmente el deber de informacin que tiene el proveedor e incluso que l cumpla con esta obligacin, no altera el hecho de que estamos en presencia de una relacin asimtrica. Es imposible que el consumidor pueda concentrar y procesar toda la informacin que eventualmente los proveedores pueden poner a su disposicin. Irremediablemente la situacin de debilidad del consumidor es estructural, situacin que en principio no cambiar por el traslado de informacin, de ah que la Constitucin reconozca prioritariamente la proteccin al consumidor. Respecto a la obligacin de informar, conviene precisar algunos aspectos finales: no es posible establecer en abstracto el contenido y alcances del deber de informar que pesa sobre el proveedor, ello depender de cada relacin contractual, del tipo de bien o servicio, de la circunstancia, as como de las partes. En este sentido, puede afirmarse que la obligacin de informacin halla su lmite en la propia y efectiva imposibilidad objetiva que tiene el proveedor de conocer los peligros o riesgos del bien o servicio que ofrece. Por todas estas consideraciones, hace bien la Constitucin en puntualizar la importancia de la informacin en las relaciones de consumo, y consagrada como uno de los derechos fundamentales del consumidor. La informacin es esencial en todo acto de mercado y en todo acto negocial. Desde la formacin hasta la extincin del contrato las partes, en especial la dbil, precisan de informacin. Solo en la mente de algunos fundamentalistas o ingenuos existen los mercados perfectos. Para decido en palabras de Stiglitz, son modelos simplistas que presumen competencia e informacin perfecta, hoy las asimetras como las diferencias de la informacin son una realidad generalizada en todas las economas1223. De este modo, si modernamente se acepta que la economa es la ciencia de la eleccin1224, el Derecho en materia econmica debe ser entendido como la ciencia de proteccin de la decisin informada. 6. El concepto de consumidor

STIGLITZ, Joseph. El malestar en la economa. Taurus. Argentina, 2002, p. 14. COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y economa. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1998, p. 22; POSNER, Richard. Anlisis Econmico del Derecho. Fondo de Culrura Econmica. 1224 Mxico, 1998, p. 11; COASE, Ronald H. La empresa, el mercado y la Iry. Alianza Editorial. Espaa, 1994, p. 10

1223

Un tema central en el Derecho del Consumo es precisamente el concepto de consumidor. Desde luego, nos referimos a su concepto jurdico, pues en sentido amplio todos somos consumidores. La literatura jurdica nos revela que el tema no ha tenido una lnea de desarrollo pacfica. Las tendencias van desde posiciones abiertas que incluyen dentro de esta nocin a "ms consumidores" hasta posiciones restringidas, que excluyen a "cierto tipo de consumidores". Basadas, estas ltimas, en el hecho de que es indispensable exigir a los consumidores cierto nivel de diligencia, pues una proteccin indiscriminada sera una indeseable seal al mercado que desalentara las conductas diligentes, lo que a la larga elevara los costos de transaccin, pues hara que los empresarios incorporaran en sus precios estas contingencias. Para estas posturas, el concepto de consumidor es una barrera de entrada al mbito de proteccin a la ley1225. Para iniciar el anlisis de este tema debemos partir del articulo 65 de la Constitucin, que se inicia diciendo: "El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios". Hay en esta norma un compromiso, una obligacin del Estado, que solo se cumplir si existe un verdadero acceso a dicha proteccin. En este punto debemos apelar nuevamente al principio pro consumidor, entendido como aquella regla que seala que en toda circunstancia de conflicto o duda deber estarse a lo ms favorable al consumidor. Ahora bien, en armona con este principio y dados los parmetros que impone la Constitucin sobre este tema, todo desarrollo infraconstitucional de este concepto deber hacerse de modo que comprenda al mayor nmero de consumidores; desde luego cuidando de no desnaturalizar el propsito de esta figura legal. En este sentido, si en la relacin de consumo la contraparte del consumidor es la empresa (profesional o proveedor), est claro que, en principio, los derechos a que se refiere la Constitucin y la propia Ley de Proteccin al Consumidor (D.Leg. N 716), salvo excepcionales circunstancias, no pueden alcanzar a esta. En el afn de excluir a ciertos consumidores que no deben "beneficiarse" de la proteccin de la legislacin de consumo, durante largo tiempo la jurisprudencia administrativa en el Per ha asumido el concepto restringido de consumidor, matizndolo con la figura del "consumidor razonable"; sin embargo, desde nuestro punto de vista el extremo adoptado por el rgano administrativo es abiertamente inconstitucional, lo que demostraremos en las siguientes lneas. En efecto, el Indecopi ha desarrollado una tendencia jurisprudencial1226 claramente alejada de la Constitucin al introducir en nuestro ordenamiento jurdico el concepto de "consumidor razonable" como complemento al de "consumidor final".

1225

En el Per esta postura ha sido defendida principalmente por Bullard. Vase: BULLARD GONZALEZ, Alfredo. El derecho a equivocarse, la contratacin masiva y la proteccin al consumidor. En: "Derecho y Economa". Palestra Editores. Lima, 2003, p. 436. La postura sobre el concepto amplio de consumidor ha sido defendida en nuestro medio por el suscrito; sobre el tema vase: GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Ob. cit., pp. 159 Y sgtes 1226 Utilizamos aqu el concepto de ordenamiento jurdico postulado por Romano; sobre el tema vase: ROMANO, Santi. El ordenamiento jurdico. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1963.

Como justificacin de esta figura la jurisprudencia del Indecopi sostiene: "debe tenerse en cuenta que la proteccin al consumidor se desarrolla en el mbito de una economa social de mercado; esto es de un sistema en que la interaccin entre oferente y demandantes orienta la asignacin de sus recursos, determinando la calidad y los precios en los que los bienes y servicios se incorporan al mercado. En consecuencia, no es rol del Estado y, por tanto, tampoco lo es del Indecopi, el sustituir las decisiones de los oferentes y demandantes. Por ello, una adecuada interpretacin de las normas de proteccin al consumidor y, en especial, la definicin de qu consumidor se encuentra amparado por nuestra legislacin, es necesaria y deber permitir que este rgimen especial guarde relacin con el funcionamiento de un mercado libre y dinmico"1227. En abono a esta postura el rgano administrativo sostiene que no toda asimetra informativa debe ser corregida. "De hecho si el mercado funciona adecuadamente, este puede generar la suficiente cantidad de informacin relevante para que los agentes econmicos tomen decisiones racionales y adecuadamente informadas, sin que sea necesario que desarrollen una capacidad de manejo de informacin similar a la de los proveedores"1228. El problema de este razonamiento, aparentemente inexpugnable, no es solo su excesivo carcter terico, sino el declarado alejamiento de lo que significa el rol del Estado en una economa social de mercado. En efecto, en la realidad es difcil saber a ciencia cierta si el mercado est funcionando o no, y en ese ejercicio no se debe desproteger al consumidor. Esto es an ms peligroso en economas de mercado imperfectas o incipientes como la nuestra, en donde los agentes del mercado se conducen atpicamente, donde la informacin a la que puede acceder el consumidor es escasa y los proveedores se hallan permanentemente acosados por un Estado que cambia las reglas de juego. En otros trminos, en un escenario econmico donde no existen las condiciones materiales de una economa de mercado y donde adems no se ha formado an una cultura de mercado, partir del supuesto de que el mercado est funcionando, es necesariamente desproteger al consumidor. En cuanto a la funcin del Estado, en una economa social de mercado e incluso en una economa de mercado a secas, es incuestionable a estas alturas la necesidad de su rol controlador y en ocasiones su rol protector. De ah que libertad o control sea un falso dilema, porque no hay libertad sin control, sin regulacin. An el mercado ms libre no puede escapar de las limitaciones y el control; la pretensin de una sociedad, de una economa sin control es ingenua, insensata. Un pensador insospechadamente calificado de intervencionista como Popper ha dicho: "... un mercado sin intervencin no existe ni puede existir"1229.
INDECOPI. Precedentes de observancia obligatoria en materia de defensa de la competencia. Lima, 1999, p.240. 1228 INDECOPI. Ob. cit., p. 242 1229 ) "... Imagine solo un intento de establecer lo que se llama capitalismo sin un sistema legal, terminara inevitablemente en corrupcin y robo. Por eso la diferencia entre ms o menos intervencin del Estado es despreciable en comparacin con la diferencia entre una sociedad con y una sociedad sin un sistema legal" (...) "Solo el caos se puede desarrollar sin un sistema legal: esa es mi tesis principal. Pero todo esto se pas por alto porque la gente est muy
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Convenimos en que es vlido utilizar el concepto de consumidor o usuario como un control de entrada al manto de proteccin de la legislacin de consumo. Esta posicin es plausible, pues no es dable que la ley proteja indiscriminadamente a todo consumidor, sino tan solo a aquel que rena los requisitos objetivos de la ley. Caso contrario estaramos rebasando las fronteras impuestas por la propia lgica del sistema, pasando a proteger a quien no es necesariamente dbil. Sin embargo, en la tarea de interpretar los alcances del concepto de consumidor, debe tenerse especial cuidado, pues un error nos podra llevar a desproteger un amplio sector de consumidores. Tal es el peligro que se ha generado con la figura del "consumidor razonable". En primer lugar, como ya se dijo, el concepto de consumidor razonable es una "creacin" de nuestra jurisprudencia administrativa, pues en ningn lado la ley se refiere a l, lo cual no quiere decir que la jurisprudencia no deba ser creativa y solo extraer de la ley interpretaciones que se agoten en su literalidad. Lo que acontece en este caso es que esta interpretacin jurisprudencial es peligrosamente limitativa, introduce un elemento subjetivo en el anlisis del concepto de consumidor; en efecto, a partir de este nuevo elemento no ser suficiente que el consumidor cumpla con los requisitos objetivos que la ley le exige para ser calificado como tal, sino que ser necesario que sea un "consumidor razonable". Es decir que guarde cierta diligencia; pero cul? En realidad, el concepto de "consumidor razonable" no es propiamente una creacin de nuestra jurisprudencia, sino una importacin del Derecho anglosajn y que incluso en esa realidad no est exento de cuestionamiento. The reasonable man, de donde desciende el consumidor razonable, es una construccin mtica del Derecho comn ingls. Es un ideal, la materializacin de todas las cualidades que demandamos en un buen ciudadanos1230. Si bien es verdad que, en principio, resulta deseable y conveniente para el funcionamiento del mercado contar con un consumidor diligente, este ideal no siempre es posible, pues el problema estar permanentemente en el nivel de diligencia que se exija y la posibilidad material y circunstancial de que los consumidores cumplan con dicho estndar de diligencia. Tal vez en otras latitudes pueda hablarse de consumidor razonable con algn asidero, pero en un pas en el que existe un alto grado de analfabetismo y una precaria economa de mercado, es por decir lo menos ingenuo. Lo expuesto nos confronta con la siguiente cuestin: la figura del consumidor razonable nos conduce a desproteger inevitablemente a la mayora de consumidores. En otros trminos, se trata de una pauta jurisprudencial que no se condice ni con el texto ni con el espritu de la Constitucin. La regla es: el Estado protege a los consumidores, no el Estado desprotege a los consumidores. Los que para el Indecopi seran consumidores irracionales, es
influenciada por el marxismo; piensa que la economa lo es todo. No piensa en el sistema legal porque, segn Marx, la legalidad es un robo disfrazado. Pero esa es una forma muy equivocada de considerarla". POPPER, Kart. La leccin de este sigkJ. Temas. Argentina, 1998, pp. 59 Y 60. 1230 Cfr. COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Ob. cit., p. 383

decir, sin diligencia para informarse y de conducta desaprensiva, no merecen ser protegidos por el sistema. No hay duda de que hay que educar al consumidor, pero educar no es castigar o desamparar al consumidor. Desde luego el desarrollo econmico de un pas no depende solo de la calidad de sus empresas, sino tambin de la calidad de sus consumidores1231, pero olvidan quienes afirman esto, que tambin depende de un marco normativo adecuado y de un Estado fuerte que haga cumplir la ley. Una economa de mercado exige un Estado fuerte para hacer cumplir la ley. La proteccin del consumidor es tema que compromete el desarrollo econmico del pas, por lo que no es posible abandonado a las leyes del mercado. En suma, todo intento injustificado por restringir la proteccin al consumidor no solo va a contrapelo de la tendencia mundial, que en esta hora busca cada vez ms ampliar el mbito de proteccin de la legislacin de consumo, sino que se opone a los valores que protege la Constitucin. Esta concepcin revela que en el Per, pese a haberse dado un conjunto de leyes que tienden a la proteccin del consumidor, en el fondo se ignora la problemtica de las relaciones de consumo. La visin de que el consumidor es el soberano del mercado es una posicin desahuciada por la realidad. Pensar que los mecanismos del mercado por s mismos van a ser capaces de asegurar la proteccin al consumidor es un acto de la mayor puerilidad. La fuerza de las empresas, sobre todo la de las empresas globalizadas y las monoplicas, genera un desequilibrio en las relaciones de mercado, que no se compensa con el reconocimiento de la obligacin de informar, sino con el complemento efectivo de proteccin al consumidor a partir de la aplicacin de todas las figuras legales de proteccin. De esta manera, el problema no es a quines incluir en el concepto de consumidor, pues en realidad todos lo somos en ltima instancia, ya que en algn momento consumimos; para decido en trminos jurdicos, nos hallamos en una relacin de consumo. Por lo tanto, de lo que se trata en realidad es saber cundo estamos en esa circunstancia econmico-legal. La respuesta es, cuando cumplimos las exigencias objetivas de la ley. 7. El principio pro consumidor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional ha recogido la teora del principio pro consumidor considerando que esta regla es la base de toda relacin de consumo. As, en la sentencia expedida en el Exp. N 018-2003-AI/TC, apoyndose en un anterior trabajo nuestro1232, el Tribunal manifiesta: "(...) Defiende el inters de los consumidores y usuarios como consecuencia de las relaciones asimtricas con el poder fctico de las empresas proveedoras. Por ende, (...) tal responsabilidad conlleva la aplicacin del principio pro consumidor, generando
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INDECOPI. Avances, retos y propuestas en la promocin de los derechos del consumidor. Documentos de trabajo. El Peruano, Lima, 15 de marzo de 1999. 1232 GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Derecho del Consumo y Constitucin: el contratante dbil. En: ''Dilogo con la Jurisprudencia" N 65. Gaceta Jurdica. Lima, 2004, pp. 101-114.

as que en todo acto de creacin, interpretacin e integracin normativa que se efecte en nuestro ordenamiento, debe operar el criterio de estarse a lo ms favorable al consumidor; es decir, a un especial deber de proteccin". En otra resolucin (sentencia expedida en el Exp. N 0OO8-2003-AI/TC) el Tribunal se refiere en cierto modo al principio pro consumidor, considerando al artculo 65 de la Constitucin como una norma general o clusula abierta1233: ''Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho a la informacin y a la proteccin de la salud y la seguridad de los consumidores o usuarios, estos no son los nicos que traducen la real dimensin de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitucin. Es de verse que en la Constitucin existe una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que, siendo genricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen un numems apertus a otras expresiones sucedneas. As, el artculo 3 de la Constitucin prev la individualizacin de 'nuevos' derechos, en funcin de la aplicacin de la teora de los 'derechos innominados: all expuesta y sustentada"1234. El texto de esta parte de la resolucin sugiere que el Tribunal entiende que el derecho de informacin y el cumplimiento del deber de informacin por parte del proveedor, no hacen desaparecer la relacin asimtrica entre este y el consumidor, pues como ya se anot lneas arriba, la debilidad del consumidor es estructural, de ah que el artculo 65 de la Constitucin y, por tanto, los derechos del consumidor, forman parte del orden pblico econmico, porque modernamente no hay democracia sin una efectiva proteccin al consumidor. De esta manera, la Constitucin ha entendido que el mercado no es un simple organizador de la economa, un lugar donde se intercambian bienes y servicios, sino un espacio donde se define la calidad de vida de las mayoras, y que el Derecho del Consumo es la respuesta a las disfunciones del mercado; en suma, uno de los rostros jurdicos de la globalizacin. DOCTRINA BULLARD GONZALEZ, Alfredo. El derecho a equivocarse, la contratacin masiva y la proteccin al consumidor. En: "Derecho y Economa". Palestra Editores. Lima, 2003; COASE, Ronald H. La empresa, el mercado y la ley. Alianza Editorial. Espaa, 1994; COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y economa. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1998; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. La tutela constitucional del consumidor. Comentario al artculo 65 de la Constitucin. En: AA.VV. "La Constitucin comentada". Gaceta Jurdica. Lima, 2005; GARCA CANCLIN, Nstor. Consumidores y ciudadanos. Grijalbo. Espaa, 1995; GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Derecho del Consumo y Constitucin: el contratante dbil. En:

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Sobre el tema vase, en esta misma obra, el comentario anterior, de Juan ESPINOZA ESPINOZA, al artculo 65 de la Constitucin 1234 Sentencia del Tribunal Constitucional: se declara inconstitucional el D. U. N 140-2001, que dispuso la suspensin de vehculos automotores usados de peso bruto mayor a 3000 kilogramos, Exp. 0008-2003-AI/TC, Lima, noviembre 2003

"Dilogo con la Jurisprudencia" N 65. Gaceta Jurdica. Lima, 2004; GUTIERREZ CAMACHO, Walter. El contrato de consumo y la crisis de la contratacin clsica. En: "Contrato & mercado", Gaceta Jurdica. Lima, 2000; INDECOPI. Precedentes de observancia obligatoria en materia de defensa de la competencia. Lima, 1999; INDECOPI. Avances, retos y propuestas en la promocin de los derechos del consumidor. Documentos de trabajo. El Peruano, Lima, 15 de marzo de 1999; LLOBET AGUADO, Jos. El deber de informacin en la formacin de los contratos. Marcial Pons. Madrid, 1996; POPPER, Kart. La leccin de este siglo. Temas. Argentina, 1998; POSNER, Richard. Anlisis Econmico del Derecho. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1998; ROMANO, Santi. El ordenamiento jurdico. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1963; STIGLITZ, Joseph. Informacin. En: "Enciclopedia Fortune de Economa", Folio. Espaa, 1998; STIGLITZ, Joseph. El malestar en la economa. Taurus. Argentina, 2002.

CAPTULO II DEL AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES

Recursos naturales Artculo 66 Los recursos naturales, renovables y TW renovables, son patrimonio de la Nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgnica se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares. La concesin otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal. CONCORDANCIAS: C.: art. 77; C.P.: art. 304 y ss.; C.M.A.; Ley 26821; P.I.D.C.P.: arts. 1.2, 47; P.I.D.E.S.C.: art. 2S Oswaldo Hundskopf Exebio Para poder analizar el tratamiento de los recursos naturales dentro del Texto Constitucional vigente, resulta necesario partir de su concepcin. Doctrinariamente, se suele distinguir entre elementos naturales y recursos naturales. Estos ltimos constituyen una especie dentro del gnero de los elementos naturales, destinados a satisfacer las necesidades humanas. En efecto, los elementos naturales son todas las cosas que la naturaleza brinda, independientemente de su utilidad, pues el entorno natural ofrece al hombre un conjunto de elementos de origen animal, vegetal, mineral, qumico y energtico, que constituye parte del ambiente en que transcurre su existencia. Sin embargo, no todos estos elementos son utilizados o aprovechados por el hombre para el desenvolvimiento de sus actividades. Cabe agregar que no todos los elementos naturales satisfacen las necesidades humanas, por lo que no pueden ser considerados como recursos naturales. En ese orden de ideas, para que cada uno de los elementos naturales ingrese a la categora de recursos naturales, resulta indispensable el aporte de una utilidad fsica o esttica, actual o potencial, vale decir, que la humanidad pueda utilizados en su provecho. Sobre este tema, la doctrina coincide con un concepto bsico de los recursos naturales, al considerados como todos aquellos bienes existentes en la

naturaleza que sirven para que el hombre, directamente, o transformndolos, satisfaga sus necesidades. Son precisamente los bienes que el hombre va encontrando, en el sistema biofsico natural, o modificando, en funcin del avance de su conocimiento cientfico-tecnolgico y que satisfacen o pueden satisfacer necesidades humanas. Para las Naciones Unidas1235, el concepto de recursos naturales se resume claramente como todo "aquello que el hombre encuentra en su medio ambiente natural y que puede explotar de alguna manera en su propio beneficio". De lo expuesto, se pueden destacar tres caractersticas inherentes a los recursos naturales: a) son proporcionados por la naturaleza, en oposicin a los denominados recursos culturales: de creacin humana; b) son capaces de satisfacer las necesidades humanas, esto es, de ser tiles para el hombre; c) su apropiacin y transformacin dependen del conocimiento cientfico y tecnolgico, a lo que debe aadirse las posibilidades econmicas del Estado en que se encuentran ubicados. Ahora bien, los recursos naturales se han clasificado tradicionalmente en renovables y no renovables, siendo los primeros aquellos que tienen la capacidad de reproducirse, regenerarse y en consecuencia, reponerse en determinado perodo de tiempo, como las plantas o los animales y peces, o de renovarse, o reciclarse, como el aire, el agua y los suelos; y a los segundos, como aquellos que carecen de estas caractersticas. Algunos autores llaman a los primeros como "recursos no agotables", y a estos ltimos como "recursos agotables". Al respecto, nuestro Cdigo Civil en sus artculos 890 y 891, se aproxima a una definicin jurdica sobre los recursos renovables o no agotables, al sealar que son frutos los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia y para tal efecto, identifica como frutos naturales, los que provienen del bien, sin intervencin humana. De otro lado, los recursos no renovables o agotables son aquellos cuya primera explotacin ocasiona el agotamiento del recurso, llevando a la extincin de la fuente productora, ya que no tienen capacidad alguna para reproducirse. Independientemente de su clasificacin, todos estos recursos naturales se encuentran sometidos a la soberana permanente del Estado, segn lo dispuesto por el artculo bajo comentario. Este precepto busca resaltar, de manera acertada, el dominio eminente del Estado, esto es, la capacidad jurisdiccional para administrar, legislar y resolver las controversias que puedan suscitarse en torno al mejor aprovechamiento de los recursos naturales. Ahora bien, con relacin a las condiciones de su utilizacin y otorgamiento a los particulares, Enrique Lastres1236 seala que "respecto a la forma como el
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NACIONES UNIDAS. Recursos naturales de los pases en desarrollo. investigacin, explotacin y utilizacin racionaL Departamento de Asuntos Econmicos y Sociales, 1970, p. 5 1236 LASTRES, Enrique. Los recursos naturales en la Constitucin vigente. En: "Ius et Ventas". N 9, Ao V. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, p. 140.

Estado discierne los ttulos a favor de los particulares para el aprovechamiento de los recursos naturales y establece los atributos inherentes a tales ttulos, podemos encontrar toda una amplia gama, en la que coexisten el derecho de propiedad reconocido, por ejemplo, en el Cdigo de Minera de 1900, o ttulos tales como la concesin, la licencia, el permiso y la autorizacin. En cada una de estas gamas encontramos elementos diferenciables: as, los ttulos pueden ser indefinidos o temporales, pueden provenir de actos administrativos o de contratos y pueden contener prestaciones y contraprestaciones diversas, segn la legislacin aplicable a cada recurso". Con relacin a la concesin, nuestra Constitucin hace referencia expresa a este ttulo, sealando que este le confiere a su titular un derecho real sujeto a lo que disponga la ley orgnica que determine las condiciones de su otorgamiento a particulares. Efectivamente, la concesin es una institucin general de Derecho Pblico mediante la cual el Estado, a su discrecin, otorga a los particulares determinados derechos, para que puedan ejercer ciertas actividades tendientes al uso y aprovechamiento de los recursos naturales, previo cumplimiento de trmites y procedimientos preestablecidos y sujetndose a la observacin de ciertas reglas y al cumplimiento de condiciones resolutivas, tendientes a la conservacin y preservacin de los recursos naturales y a impedir la desnaturalizacin de su destino y del fin que determin su afectacin. Ante ella, el beneficiario o concesionario debe cumplir con el pago de una suma de dinero equivalente al uso diferencial que va a realizar el concesionario, con relacin a los dems ciudadanos, que han de abstenerse del uso y goce de estos recursos. Cabe destacar la positiva innovacin de nuestro Texto Constitucional, al sealar que las condiciones de utilizacin de los recursos naturales, as como el otorgamiento a los particulares se determinar mediante ley orgnica. . De esta manera, se resalta el exclusivo tratamiento legal de este importante tema que, por la naturaleza de la norma, solo podr ser aprobado, modificado o derogado mediante mayora calificada del Poder Legislativo, lo que asegura una mayor estabilidad de la legislacin nacional. Ahora bien, analicemos como ejemplo el rgimen de explotacin de recursos hidrobiolgicos, que de acuerdo a las estipulaciones constitucionales antes sealadas, se realiza a travs de concesiones otorgadas por el Estado a determinados particulares. En tales casos es preciso indicar, en cuanto a la naturaleza jurdica de las concesiones estatales, como bien refiriramos .anteriormente, que estas constituyen autorizaciones administrativas destinadas a conceder a un particular la potestad de desarrollar una determinada actividad en la que se encuentra involucrado el aprovechamiento de un recurso natural. En este mismo orden de ideas, las concesiones constituyen el gnero, siendo los permisos de pesca una especie de concesin, por lo que se entienden asimilables al rgimen legal establecido en la Constitucin para las primeras.

Adicionalmente, de acuerdo a la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo y segn las normas sustantivas especiales que regulan las actividades pesqueras, el Ministerio de la Produccin es el rgano estatal encargado de otorgar las referidas licencias y derechos administrativos referentes al aprovechamiento de los recursos hidrobiolgicos. Por su parte, la Ley General de Pesca, aprobada mediante Decreto Ley N 25977, dispone las potestades del Estado para la regulacin de las actividades pesqueras, debiendo sealar que aun cuando dicha norma no constituye una ley orgnica, en vista que fue expedida con anterioridad a la promulgacin de nuestra Constitucin Poltica, sus conceptos no contravienen los mandatos constitucionales antes citados, segn se detalla a continuacin: "Artculo 2.- Son patrimonio de la Nacin los recursos hidrobiolgicos contenidos en las aguas jurisdiccionales del Per. En consecuencia, corresponde al Estado regular el manejo integral y la explotacin racional de dichos recursos, considerando que la actividad pesquera es de inters nacional". "Artculo 9.- El Ministerio de Pesquera1237, sobre la base de evidencias cientficas disponibles y de factores socio econmicos, determinar segn el tipo de pesqueras, los sistemas de ordenamiento pesquero, las cuotas de captura permisible, las temporadas y zonas de pesca, la regulacin del esfuerzo pesquero, los mtodos de pesca, las tallas mnimas de captura y dems normas que requieran la preservacin y explotacin racional de los recursos hidrobiolgicos". En cuanto a las condiciones de utilizacin de recursos naturales y su otorgamiento a particulares, la Ley General de Pesca establece igualmente lo siguiente: ''Artculo 43.- Para el desarrollo de las actividades pesqueras conforme lo dispone el reglamento de la presente ley, las personas naturales y jurdicas requerirn de lo siguiente: c) Permisos de Pesca: 1. Para la operacin de embarcaciones pesqueras de bandera nacional; y, 2. Para la operacin de embarcaciones pesqueras de bandera extranjera (...)". "Artculo 44.- Las concesiones, autorizaciones y permisos son derechos especficos que el Ministerio de Pesquera otorga a plazo determinado para el desarrollo de las actividades pesqueras, conforme a lo dispuesto en la presente Ley y en las condiciones que determina su reglamento". Por su parte, el Reglamento de la Ley General de Pesca, aprobado por Decreto Supremo N 12-2001-PE, publicado en el diario oficial El Peruano el14 de
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Hoy Ministerio de la Produccin

marzo de 2001, establece en sus artculos 2, 5, 6 y 30 expresamente lo siguiente: "Artculo 2.- Rol del Ministerio de Pesquera El Ministerio de Pesquera vela por el equilibrio entre el uso sostenible de los recursos hidrobiolgicos, la conservacin del medio ambiente y el desarrollo socio-econmico, conforme a los principios y normas de la Constitucin Poltica, la Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, La Ley General de Pesca, el Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, el Reglamento de Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas". ''Artculo 5.- Reglamentos El ordenamiento pesquero se aprueba mediante reglamentos que tienen por finalidad establecer los principios, las normas y medidas regulatorias aplicables a los recursos hidrobiolgicos que deban ser administrados como unidades diferenciadas" . ''Artculo 6.- Contenido de los reglamentos Los reglamentos a que se refiere el artculo anterior consideran, entre otros, los objetivos del ordenamiento y, segn sea el caso, el rgimen de acceso, capacidad total de flota y procesamiento, temporadas de pesca, captura total permisible, artes, aparejos y sistemas de pesca, tallas mnimas, zonas prohibidas, requerimiento de investigacin y acciones de control y vigilancia". ''Artculo 30.- Clasificacin de la extraccin en el mbito marino La extraccin, en el mbito marino, se clasifica en: a) Comercial 1. Artesanal o menor escala (...) 1.2. Menor escala: la realizada con embarcaciones de hasta 32,6 metros cbicos de capacidad de bodega, implementadas con modernos equipos y sistemas de pesca, cuya actividad extractiva no tiene la condicin de actividad pesquera artesanal. 2. Mayor escala: la realizada con embarcaciones mayores de 32,6 metros cbicos de capacidad de bodega. (...)" La Ley Orgnica de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, Ley N 26821, del 26 de junio de 1997 prescribe expresamente en el artculo 6 que:

"El Estado es soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales. Su soberana se traduce en la competencia que tiene para legislar y ejercer funciones ejecutivas y jurisdiccionales sobre ellos". Como refiriramos anteriormente, el atributo de soberana no es sinnimo de pertenencia o propiedad alguna por parte del Estado, sino ms bien de un ejercicio de autoridad sobre los recursos naturales de la Nacin. Sobre este tema, Enrique Lastres1238 expresa que: "(...) La Constitucin de 1993, al calificar la soberana del Estado sobre el aprovechamiento de los recursos naturales, se acerca con mayor propiedad a la definicin del dominio eminente que las definiciones imprecisas de los textos constitucionales precedentes. A partir del dominio eminente, el Estado puede normar el otorgamiento de los recursos naturales a empresas o entes autrquico s del propio Estado, tales como las empresas estatales de derecho privado, empresas de economa mixta y organismos pblicos descentralizados, como ha sido la caracterstica de la accin empresarial en el perodo 1970-1990, o de acentuar el discernimiento del aprovechamiento de tales recursos por los particulares, como es la tendencia presente". El artculo 23 de la Ley Orgnica de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales establece que la concesin es aprobada por leyes especiales y otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y con las limitaciones que establezca el ttulo respectivo. En atencin a ello, debe sealarse que las concesiones pueden ser otorgadas a plazo fijo o indefinido, y que resultan irrevocables en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta ley o la legislacin especial exijan para mantener su vigencia. Finalmente, a manera de conclusin, en cuanto a la naturaleza jurdica de las concesiones, se entiende que esta otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse, configurndose con ello un derecho real a favor del titular de la concesin. DOCTRINA LASTRES, Enrique. Los recursos naturales en la Constitucin vigente. En: "Ius et Veritas" N 9. Ao V. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima; NACIONES UNIDAS. Recursos naturales de los pases en desarrollo. Departamento de Asuntos Econmicos y Sociales. Investigacin, explotacin y utilizacin racional; P AZOS HAY ASHIDA, Javier. Definicin de frutos. Comentario al artculo 890 del Cdigo Civil, y Clasificacin de los frutos. Comentario del articulo 891 del Cdigo Civil. Ambos en: "Cdigo Civil comentado", Tomo V, AA.VV. Gaceta Juridica, Lima, 2003.

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LASTRES, Enrique. Ob. cit, P. 140

Poltica ambiental Artculo 67 I El Estado determina la poltica nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales. CONCORDANCIAS: C.: art. 66; C.MA.; Ley 26793: art. 1; Ley 26821; D. Leg. 818 Jorge Caillaux Zazzali 1. Nota introductoria Antes de entrar en materia, resulta importante subrayar el ttulo asignado al Captulo II del Ttulo III que desarrolla constitucionalmente el rgimen econmico de la Repblica del Per. En efecto, el captulo reza "Del Ambiente y los Recursos Naturales" para enfatizar la importancia que tiene el ambiente (el ecosistema) donde se ubican los recursos naturales cuya explotacin son la base de la economa del pas. En la Constitucin de 1979, el mismo captulo se circunscriba al tratamiento "De los Recursos Naturales". As el artculo 119 de la Constitucin derogada estableci dos conceptos: la funcin del Estado de evaluar y preservar los recursos naturales y el de fomentar su aprovechamiento racional. Adicionalmente el artculo 123 cre el derecho ciudadano "de habitar en ambiente saludable, ecolgicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservacin del paisaje y la naturaleza (...)". La diferencia puede resumirse en que la Constitucin de 1993 incorpora el concepto de uso sostenible de los recursos naturales intercambindolo por el de uso racional, y al hacerlo la obligacin del Estado y del concesionario al administrar los recursos naturales renovables y no renovables no se circunscribe al recurso en s, pues se extiende al patrimonio natural en su conjunto, es decir, tanto a lo que hoy consideramos como recursos tiles como a los elementos de la naturaleza que todava no les hemos asignado un valor de uso. Es ms, una concepcin sistmica de las relaciones hombre-naturaleza llevara a postular que, en verdad, todos los organismos vivos cumplen una funcin (aunque no sean aparentemente tiles para el ser humano) que est directamente relacionada con el mantenimiento del equilibrio ecolgico de los sistemas naturales (ecosistemas) que, a su vez, son la fuente de los bienes y servicios bsicos necesarios para el mantenimiento de la vida en el planeta, incluyendo la vida de los seres humanos.

Desarrollar un anlisis exegtico de los artculos 67, 68 Y 69 de la Constitucin Poltica del Per de 1993, referido a temas tan importantes como uso sostenible de los recursos naturales1239, diversidad biolgica, reas naturales protegidas y desarrollo sostenible de la Amazonia, nos obligar a hacer algunas referencias al artculo 66, sin nimo de reiterar los conceptos desarrollados por el Dr. Hundskopf al resear dicho artculo. De la manera ms simple se suele definir recursos naturales como todos aquellos elementos de la naturaleza que la humanidad utiliza o aprovecha para satisfacer sus necesidades y aspiraciones. As lo confirma el artculo 3 de la Ley N 26821, Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, cuando define a los recursos naturales como "todo componente de la naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfaccin de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el mercado". La definicin nos permite apreciar que detrs de toda regulacin referida a los recursos naturales, sea de nivel constitucional, legal o bajo norma de menor jerarqua, encontraremos: Una concepcin legal de los recursos naturales sustentada en lo econmico; Una eventual arbitrariedad relacionada con la oportunidad en que un elemento de la naturaleza se considera que tiene un valor actual o potencial, pues los recursos naturales contenidos en una regulacin son los que para el legislador (y para el mercado) puedan tener un valor de uso en un momento determinado; Un enfoque ideolgico en virtud del cual el aprovechamiento de los recursos naturales puede reservarse al Estado en un extremo u otorgarse a los particulares bajo reglas de propiedad la concesin otorga un derecho real) de acuerdo a las tendencias polticas que motivan las decisiones de los legisladores. En este contexto, el uso o aprovechamiento sostenible de los recursos naturales determinados por una poltica nacional ambiental, nos obliga tambin a considerar los alcances del artculo 66 cuando establece que los recursos naturales son patrimonio de la Nacin y que el Estado es soberano en su aprovechamiento, por sus distintas consecuencias, una de las cuales es la facultad del Estado de sealar y exigir que su aprovechamiento sea sostenible. Sobre el particular, algunos autores sealaron (RUBIO-BERNALES, 1988) al referirse a la Constitucin de 1979 que "la referencia al derecho patrimonial de la Nacin, significa que los recursos naturales y su explotacin no pueden estar separados del inters nacional, es decir no pueden ser explotados exclusivamente en beneficio de intereses privados, nacionales o extranjeros".
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El concepto de sostenibilidad o uso sostenible generalmente aceptado se refiere al aprovechamiento de los recursos naturales en tal forma y magnitud que no afecte su capacidad de regeneracin y que permita satisfacer las necesidades de las presentes y futuras generaciones. Cuando reseemos el articulo 67 explicaremos el concepto de sostenibilidad referido a los recursos naturales no renovables.

Ello fue reiterado por uno de los autores mencionados (BERNALES, 1996) al sealar que los recursos naturales pertenecen al conjunto del pas como elementos que hay que preservar y utilizar racionalmente para beneficio no solo de la presente generacin sino tambin de las futuras y como un recurso que sirva para el progreso de la Nacin en su conjunto, agregando que la responsabilidad de conducir este aprovechamiento corresponde al Estado y concluyendo que, nadie sino el Gobierno que ejercita el poder, podra establecer las condiciones en que ello se lleve a cabo. Vemos en esta segunda definicin una doble aproximacin al concepto de Patrimonio de la Nacin referido a un inters superior, que es el inters de la Nacin, y que el aprovechamiento se haga en beneficio de toda la colectividad; y una segunda referencia, que est ms asociada a la facultad del Estado para regular su aprovechamiento. Es justamente esta aproximacin la que permite al Estado establecer condiciones cuyo objetivo central es que el aprovechamiento de los recursos se haga bajo reglas claras de sostenibilidad, a lo que expresamente se refiere el artculo 671240. Otro tema fundamental tiene que ver con el tratamiento del concepto de soberana del Estado en el aprovechamiento de los recursos naturales. Aunque pareciera una verdad de perogrullo es, sin embargo, una afirmacin constitucional que deriva de la tendencia internacional referida al aprovechamiento de los recursos naturales. Debe considerarse que la Constitucin de 1993 fue elaborada y promulgada con posterioridad a los acuerdos internacionales derivados de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (CNUMAD) realizada en Ro de Janeiro en el ao 1992. En dicha conferencia el nfasis puesto en el derecho soberano de los Estados para el aprovechamiento de los recursos naturales fue probablemente uno de los elementos centrales no solo de la Declaracin de Ro sino de los Convenios Internacionales ah suscritos. En efecto, en los aos previos a la CNUMAD la comunidad internacional vena debatiendo sobre la conveniencia que los recursos genticos1241 se sigan considerando como patrimonio comn de la humanidad, pues esta concepcin haba generado situaciones de injusticia. En efecto, bajo el manto del desarrollo cientfico y tecnolgico los pases desarrollados, especialmente en biotecnologa, tenan prcticamente acceso libre a los recursos genticos sin compensar debidamente, en la prctica, a las naciones ricas en diversidad biolgica y/o a sus poblaciones indgenas poseedoras de conocimientos
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En el ao 1996, durante e! debate de la Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, el Dr. Jorge Avendao Valdez, en ese entonces congresista de la Repblica, seal claramente que e! Estado mantena sobre los recursos naturales un dominio a partir de! cual conceda facultades para e! aprovechamiento de los mismos a los particulares, sujeto a ciertas exigencias y condiciones. Seal que este dominio de! Estado es el que se denomina "dominio eminencial", a travs de! cual e! Estado conserva un dominio latente sobre e! recurso natural y le confiere a los particulares e! derecho de usar y disfrutar. Dicho de otra manera, agregaba, le concede a los particulares el derecho de beneficiarse econmicamente con los frutos que obtenga de la explotacin de! recurso 1241 Los recursos genticos, segn la definicin de la Decisin 391 de la Comunidad Andina de Naciones que establece e! Rgimen Comn sobre Acceso a los Recursos Genticos, se refiere a "todo material de naturaleza biolgica que contenga informacin gentica de valor o utilidad real o potencial".

tradicionales asociados a ella. Fruto de ello, los acuerdos de Ro y el Derecho Internacional relacionado con los recursos biolgicos empezaron a reconocer el concepto de la soberana del Estado para regular el acceso a los recursos genticos bajo reglas adoptadas en el Convenio sobre la Diversidad Biolgica (1992), con nfasis en la conservacin de la diversidad biolgica, el acceso legal a los recursos genticos y el uso sostenible de sus componentes. Esto es lo que la Constitucin peruana quiere sealar cuando en el articulo 66 establece el derecho soberano del Estado en el aprovechamiento de los recursos naturales, es decir, la capacidad que tiene el Estado de establecer regulaciones sobre las condiciones en que los recursos naturales deben utilizarse y cuyo objetivo central debe ser justamente su uso o aprovechamiento sostenible, conforme al articulo 67. Otro tema fundamental cuando intentamos aclarar el concepto de uso o aprovechamiento sostenible de los recursos naturales tiene que ver con las condiciones de su utilizacin y de otorgamiento a los particulares. Este es un elemento central por cuanto de estas modalidades y condiciones derivarn no solo los derechos y obligaciones a ser cumplidas por el Estado sino, a su vez, los derechos y obligaciones a ser cumplidas por los particulares que acceden al aprovechamiento de estos recursos. Vale la pena recordar que durante el debate de la Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, las posiciones se polarizaron: de un lado, aquellos que promovan que los recursos naturales se otorguen en propiedad a los particulares y, del otro, los que propugnaban el dominio de los recursos naturales por parte del Estado. Si bien prim, en mi concepto acertadamente, la segunda posicin, sin embargo, es importante volver a subrayar que la propiedad cumple una funcin social y, en consideracin a ello, es que se pueden establecer limitaciones a la misma y, por otro lado, que el dominio por parte del Estado y los recursos naturales no implica necesariamente una limitacin para que los particulares puedan acceder a su aprovechamiento, bajo reglas claras y amparados en ttulos transferibles pero sujeto a una condicin esencial: que su uso sea sostenible, concepto que expresamente se consignan en los artculos 67 y 69. En esta lgica, el debate sobre el aprovechamiento de los recursos naturales se centra de manera especialmente importante en cules son las condiciones de utilizacin para que un particular pueda aprovechar los recursos y qu implica el incumplimiento de estas condiciones. En este sentido, la ley orgnica sobre la materia antes citada estableci, en su artculo 29, las condiciones para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables y no renovables, sealando de manera precisa: a) Que el recurso natural debe utilizarse de acuerdo al ttulo del derecho para los fines para los cuales fue otorgado garantizando el mantenimiento de los procesos ecolgicos esenciales.

b) Que se debe cumplir con las obligaciones legales dispuestas por la legislacin especial y con los procedimientos de Evaluacin de Impacto Ambiental (EIA) y los planes de manejo del recurso; y, c) Que el titular del derecho debe cumplir con la retribucin econmica y mantener al da el derecho de vigencia. La misma ley seala que el incumplimiento de las condiciones se sujete claramente a causales de caducidad y esto felizmente ha sido reconocido por el artculo 30 de la ley antes mencionada, lo que implica que en caso ella opere revierte al Estado la concesin o el ttulo a partir del cual se otorg el derecho de aprovechamiento a un particular. 2. Anlisis exegtico El artculo 67 signific una novedad respecto al tratamiento que sobre la materia hizo la Constitucin de 1979. La incorporacin del concepto de "poltica nacional del ambiente" no se recogi en la Constitucin del 1979 aunque posteriormente el Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales del ao 1990 (Decreto Legislativo N 613) estableci en su Captulo I nueve lineamientos de poltica ambiental1242. Por su parte, la nocin de "uso sostenible" deriva de la evolucin conceptual dada especialmente a partir de la Cumbre de la Tierra de Ro del ao 1992. a) La poltica nacional del ambiente Siempre puede resultar complejo determinar qu constituye la poltica nacional del ambiente y cmo asegurar que incorpora los elementos centrales que nos permitan confirmar su existencia y aplicacin. Dicho de otra manera, debe deferirse a fin de lograr una aplicacin efectiva del texto constitucional, los elementos que sustentan una poltica nacional del ambiente y a su vez la institucin o autoridad que tiene a su cargo su diseo y aplicacin. Pareciera existir consenso que los elementos que configuran la existencia de una poltica nacional ambiental coherente deben estar referidos a: 1. La existencia de una legislacin ambiental o con relevancia ambiental capaz de enfrentar no solo los retos de la sostenibilidad sino a su vez promover conductas responsables con el medio ambiente. Una institucionalidad ambiental coherente, en los distintos niveles de gobierno, capaz de gestionar la aplicacin y el cumplimiento de la legislacin ambiental Y a su vez promover acciones de responsabilidad ambiental tanto a nivel individual como a nivel colectivo. Mecanismos que garanticen la participacin de los ciudadanos en la definicin, aprobacin e implementacin de la poltica nacional ambiental, teniendo en
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Encontrndose en prensa esta obra, se public en el diario oficial El Peruano la nueva Ley General del Ambiente (Ley N 28611) que recoge en su artculo 11, los lineamientos ambientales bsicos de las polticas pblicas (nota del editor).

consideracin que los elementos centrales para la eficacia de estos mecanismos es que los mismos garanticen el acceso al proceso de toma de decisiones, el acceso a la informacin y el acceso a la justicia. Mecanismos financieros capaces de sustentar de manera adecuada la demanda 'de recursos que la gestin ambiental en el Per requiere. Mecanismos que permitan a los ciudadanos acceder a mecanismos administrativos o jurisdiccionales para la defensa de su derecho fundamental a un ambiente sano. Formacin, capacitacin y difusin a fin de lograr un mayor conocimiento por parte de la poblacin de los elementos de la poltica nacional ambiental. Voluntad poltica al ms alto nivel destinada a apoyar la gestin de la autoridad ambiental competente en tanto responda a la definicin de una poltica nacional ambiental. Casi once aos despus de promulgada la Constitucin Poltica podemos sealar que muchos de estos elementos han sido desarrollados aunque no de manera suficiente, pero la tendencia legislativa y poltica es la de continuar con su consolidacin en los prximos aos. La deficiencia actual se da respecto a la institucin que, representando al Estado, est en la responsabilidad de determinar esta poltica nacional del ambiente. De acuerdo a las normas vigentes corresponde al Consejo Nacional del Ambiente (CONAM) proponer la poltica nacional ambiental para su aprobacin por la Presidencia del Consejo de Ministros. Un esfuerzo orientado a cumplir con tal objetivo fue desarrollado por el Consejo Nacional del Ambiente que' en setiembre de 1993 logr la aprobacin de los lineamientos de la poltica nacional del ambiente a cargo de su consejo directivo sin embargo, y habiendo transcurrido ms de un ao desde su remisin a la Presidencia del Consejo de Ministros para su aprobacin, esta an no se concreta. b) Uso sostenible de los recursos naturales El artculo 28 de la Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales establece que el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales implica el manejo racional de los recursos naturales teniendo en cuenta su capacidad de renovacin, evitando su sobre explotacin y reponindolos cualitativa y cuantitativamente, de ser el caso. Respecto al aprovechamiento sostenible de los recursos naturales no renovables, el mismo artculo 28 intenta una definicin que resulta muy poco precisa y bastante confusa al sealar que este aprovechamiento consiste en la explotacin eficiente de los mismos "bajo el principio de sustitucin de valores o beneficios reales, evitando o mitigando el impacto negativo sobre otros recursos del entorno y del ambiente". A qu se refiere este principio de sustitucin de valores o beneficios reales? En verdad, es una suerte de misterio.

Sin embargo, es preciso reconocer que, como resultado de distintos debates a nivel internacional, el concepto de sostenibilidad se entiende tambin como aquel que es capaz de integrar las variables de crecimiento econmico, proteccin ambiental y equidad o justicia social, por lo que el desarrollo de una actividad de aprovechamiento de recursos naturales renovables o no renovables debe tener en cuenta estos elementos y su integracin, donde la participacin de las poblaciones locales y su identificacin con el proyecto cobra un peso estratgico que hoy nadie discute. El concepto de uso sostenible de los recursos naturales implica su manejo sostenible, mediante actividades de caracterizacin, evaluacin, planificacin, aprovechamiento, regeneracin, reposicin, proteccin y control conducentes a asegurar la produccin sostenible y la conservacin de la diversidad biolgica, los recursos naturales y el ambiente. Por esto es que el instrumento de la Evaluacin de Impacto Ambiental se convierte en un mecanismo objetivo de proyeccin y medicin de resultados donde todas las partes involucradas deben participar para lograr un consenso. Respecto a la utilizacin sostenible de la diversidad biolgica se entiende que el uso sostenible es la utilizacin de los componentes de la diversidad biolgica de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminucin a largo plazo de sus componentes, con lo cual se mantiene sus posibilidades de satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras. DOCTRINA CALDWELL, Lynton Keith. Ecologa. Ciencia y poltica medio ambiental. McGrawHill. Madrid, 1993; CONAM. Transporte urbano y ambiente: bases para una poltica ambiental en el transporte urbano. Lima, 1998; MARTINEZ ALIER, Joan y ROCA JUSMET, Jordi. Economa ecolgica y poltica ambiental. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 2001; RANDALL, Alan. Economa de los recursos naturales y poltica ambiental. Limusa. Mxico, 1985; SORIA D' ALL ORSO, Carlos. Lecciones de poltica ambiental en Ecuador y Per en los '90s: petroleras, reas naturales protegidas y pueblos indgenas en la Amazona. Taller de Derecho. Ao 1, N 1, enero 2002.

Artculo 68 Diversidad biolgica y reas naturales protegidas El Estado est obligado a promover la conservacin de la diversidad biolgica y de las reas naturales protegidas. CONCORDANCIAS: C.: art. 66; C.P.: art. 304; Ley 26834: art. 1; Ley 26839 Jorge Caillaux Zazzali 1. Introduccin La diversidad biolgica (la variabilidad gentica existente entre los seres vivos) se concentra en ciertas regiones del mundo y, en particular y de manera notable, en los llamados "pases megadiversos". Por circunstancias geogrficas, ecolgicas y climticas, pases como Australia, Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, China, India, Indonesia, Mxico, Per, EE.UU. de Norteamrica y Venezuela concentran casi el 80% de la diversidad biolgica del planeta. Salvo Australia y EE.UU., todos son pases en desarrollo. En el caso de Per (y segn datos aportados por la "Estrategia Nacional de la Diversidad Biolgica", aprobado por Decreto Supremo N 102-2001-PCM), el pas concentra 84 zonas de vida y 11 eco-regiones naturales, representando adems una gran diversidad de flora (aproximadamente 25,000 especies o 10% del total mundial, de las cuales un 30% son endmicas). Es el quinto pas en el mundo en nmero de especies, primero en especies como propiedades conocidas y utilizadas por la poblacin (4,400 especies) y primero en especies domesticadas nativas. La importancia de la diversidad biolgica se manifiesta de distintas maneras. Por ejemplo, casi el 80% de la poblacin mundial utiliza componentes de la diversidad biolgica (especialmente plantas medicinales) para satisfacer necesidades bsicas de salud. Un 25% de las drogas anualmente prescritas derivan de la diversidad biolgica y sus componentes. En trminos de alimentos, todos los habitantes del planeta dependen de esta diversidad para su supervivencia. Las pesqueras y los cultivos alimenticios son un ejemplo evidente de ello. Desde hace muchos aos, los diferentes componentes de la diversidad biolgica, tales como especies particulares, material gentico utilizado en el mejoramiento de cultivos y eco sistemas considerados importantes por sus caractersticas biolgicas y ecolgicas, han recibido un tratamiento jurdico sectorial tanto a nivel internacional como nacional. Instrumentos internacionales como la Convencin sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres - CITES (Decreto Ley N 21080), el Convenio

Internacional para la Proteccin de las Obtenciones Vegetales - UPOV y la legislacin nacional sobre reas naturales protegidas han establecido regmenes legales aplicables a los componentes antes mencionados. Sin embargo, fue hacia finales de la dcada de los 80, que cientficos y polticos convinieron en la necesidad de desarrollar un nuevo instrumento internacional vinculante que integrara estos componentes aislados y diera un tratamiento integral a su conservacin1243. Fue as que el concepto de "diversidad biolgica" se integra a la Constitucin peruana y de otros pases. El concepto de "diversidad biolgica" se deriva del vocablo anglosajn biodiversidad que fue utilizado por primera vez por el bilogo norteamericano Edward. o. Wilson en 1988 para denominar la riqueza biolgica de una determinada zona del planeta. Antes de la utilizacin extensiva del concepto, los componentes biolgicos de la naturaleza eran entendidos fundamentalmente a nivel de especies, microorganismos en algunos casos y distintas clasificaciones biolgicas y taxonmicas. En el caso de los ecosistemas, lo ms cercano a un tratamiento legal lo constitua la legislacin nacional en materia de reas naturales protegidas. En este contexto, el Convenio sobre Diversidad Biolgica (CDB) ratificado por el Per defini legalmente la diversidad biolgica como la variabilidad entre los organismos vivos incluyendo, entre otros, los ecosistemas terrestres, marinos y dems eco sistemas acuticos, y los dems complejos ecolgicos de los que forman parte. 2. Antecedentes constitucionales y legales Si bien la Constitucin de 1979 incluy referencias especficas al ambiente y los recursos naturales, no hace ninguna mencin explcita a la diversidad biolgica ni a las reas naturales protegidas1244. Este vaco sigui en realidad una corriente constitucional latino americana de ese momento que reconoce el derecho fundamental a habitar un ambiente sano y ecolgicamente
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La necesidad de un acuerdo global sobre diversidad biolgica, que reuniera las directrices y orientaciones imprescindibles para la conservacin de la diversidad biolgica y la utilizacin sostenible de los recursos biolgicos de la tierra, fue una de las preocupaciones sobre las que se centraron los trabajos de los expertos ambientalistas y de las organizaciones internacionales durante la dcada de los aos 80. Se cre un grupo de trabajo ad hoc bajo e! respaldo de! Programa de las Naciones Unidas para e! Medio Ambiente, que recomend la negociacin y adopcin de un tratado marco que tenga una aproximacin comprehensiva de la conservacin de la diversidad biolgica, lo que a su vez trajo consigo e! proceso formal de negociacin de! Convenio sobre Diversidad Biolgica (CDB) en 1991 y que concluy con su adopcin final en la Cumbre de la Tierra de 1992 en Ro de Janeiro.
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Es importante sealar que ya a nivel legislativo se haban establecido reas naturales protegidas en e! Per. La ms antigua de ellas, el Parque Nacional Cutervo (en Cajamarca), fue creado mediante Ley N 13694 (del 8 de setiembre de 1961). El Parque Nacional Tingo Mara (Ley 13574 de 1965), e! Parque Nacional del Manu (Decreto Supremo N 0644-73-AG de 1973) y e! Parque Nacional Huascarn (Decreto Supremo N 0622-7S-AG de 1975) son algunos de los ejemplos del rgimen legal diseado para el reconocimiento y la proteccin de las reas naturales protegidas.

equilibrado1245, y obligaciones bsicas referidas a la preservacin y proteccin del ambiente y los recursos naturales en general, pero no incorpora obligaciones y derechos en materia especfica de la diversidad biolgica y las reas naturales protegidas1246. Es recin a finales de los aos 80 y, especialmente en la dcada de los 90 que en algunas de las Constituciones de Amrica Latina se comienza a recoger algunos derechos y conceptos ms modernos y actuales asociados al tema ambiental. Entre ellos figuran "desarrollo sostenible", "conservacin", "reas naturales protegidas", "patrimonio gentico" y "diversidad biolgica". Estos conceptos han sido extensamente desarrollados en la legislacin y reglamentos nacionales. La Constitucin de Brasil de 1988 precisa que corresponde al Estado "(...) preservar la diversidad e integridad del patrimonio gentico del pas y fiscalizar a las instituciones encargadas de realizar investigacin y manipulacin del material gentico" (artculo 225, II). La Constitucin de Colombia de 1991 establece que "(...) es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las reas de especial importancia ecolgica (...)" (artculo 79). De tal modo que en el caso del Per, la Constitucin de 1993 se inserta en un proceso regional global al establecer que el Estado debe promover el "(...) uso sostenible de los recursos naturales" (artculo 67) y "(...) el desarrollo sostenible de la Amazonia..." (artculo 69). En nuestro pas, sin embargo, el Decreto Legislativo N 613, Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales (publicado el 8 de setiembre de 1990) 1247, constituye un antecedente importante en cuanto a la mencin especfica de las reas naturales protegidas y la diversidad biolgica. Es as que la influencia del Cdigo y sus contenidos especficos en estas materias en el proceso de elaboracin de la Constitucin Poltica de 1993 son evidentes. 3. Desarrollos normativos y reglamentarios El artculo 68 de la Constitucin impone una obligacin especfica al Estado (a nivel de sus diferentes dependencias) para la adopcin de medidas tendentes a

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Este derecho en particular forma parte de lo que algunos juristas denominan derechos fundamentales de tercera generacin, que incluyen tambin e! derecho a la paz y al desarrollo. La Constitucin de Paraguay de 1992 reconoce "... e! derecho de toda persona de habitar en un ambiente saludable y ecolgicamente equilibrado" (artculo 7)". La Constitucin de Chile de 1980 asegura a las personas "... e! derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin" [artculo 19.8)]. La Constitucin de Colombia de 1991 establece que "... todas las personas tienen e! derecho a gozar de un ambiente sano". 1246 El Cdigo de! Medio Ambiente fue una norma muy innovadora en su momento. El Cdigo se propuso reunir, regular y proponer principios jurdicos en materia ambiental en general, integrando as reglas bsicas (y principios de aplicacin) dispersas en una frondosa legislacin ambiental (o con contenido y relevancia ambiental) desarrollada en el pas desde principios del siglo XX 1247 Encontrndose en prensa esta obra, se public en el diario oficial El Peruano la nueva Ley General del Ambiente (Ley N 28611) en cuyos artculos 97-106, se regula lo relativo a la conservacin de la diversidad biolgica, y en los articulas 107-110 lo referente a las reas naturales protegidas (nota del editor).

promover la conservacin de la diversidad biolgica y las reas naturales protegidas. A diferencia de la Constitucin de 1979, que impona una obligacin directa e inmediata al Estado para preservar los recursos naturales1248, la actual Constitucin mediatiza esta obligacin a travs de la obligacin de promover la conservacin. Algunos han visto en el artculo 68 un retroceso respecto al deber, el compromiso, la responsabilidad y la obligacin que pesa sobre el Estado. Sin embargo, lo cierto es que s se ha avanzado considerablemente incorporando dos conceptos modernos ("diversidad biolgica" y "reas naturales protegidas") y reiterando el rol crtico y fundamental que tiene el Estado en garantizar que el patrimonio biolgico del pas (representado a nivel de eco sistemas, especies y gene s) sea efectivamente cautelado. Dado su carcter programtico, el artculo 68 requiere de procesos polticos y normativos que especifiquen y desarrollen su contenido. Sin duda, esta norma constitucional ha sido el fundamento jurdico y catalizador de una serie de procesos que han derivado en una multiplicidad de leyes, reglamentos y resoluciones. Estas normas, precisamente, buscan asegurar que los diferentes componentes de la diversidad biolgica sean conservados y utilizados sosteniblemente y que las reas naturales protegidas constituyan una de las herramientas centrales para garantizar el mantenimiento y proteccin de muestras representativas de la diversidad biolgica, en este caso particular reconociendo reservas nacionales, parques nacionales, reservas paisajsticas, santuarios histricos, entre otros, y regulando las actividades realizables dentro de cada una de ellas. 4. Diversidad biolgica La Ley N 26839, Ley sobre la Conservacin y Aprovechamiento Sostenible de la Diversidad Biolgica (publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de julio de 1997) y su reglamento (Decreto Supremo O 068-2001-PCM, publicado el 21 de junio del 2001) se derivan directamente del mandato constitucional del artculo 68 y, ciertamente, del Convenio sobre la Diversidad Biolgica (CDB). Estas normas regulan una serie de temas asociados a la diversidad biolgica1249. En cuanto a los temas principales de la ley y su reglamento son particularmente relevantes: la necesidad de planificar las medidas y acciones
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El artculo 119 de la Constitucin de 1979 estableci que: "El Estado evala y preserva los recursos naturales. Asimismo, fomenta su racional aprovechamiento [...]". Cabe indicar que, de conformidad con e! articulo 118 de este texto constitucional: "Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin ()". 1249 Es importante precisar que, si bien conceptualmente y por definicin, las reas naturales protegidas son un componente de la diversidad biolgica (a nivel de eco sistemas) y de los mandatos del Convenio sobre la Diversidad Biolgica (que las considera como una herramienta como para la conservacin in si/u de la diversidad biolgica), dada su importancia y la tradicin institucional existente (en cuanto a competencias sobre dichas reas) en el Per (y en la mayora de pases) han tenido un tratamiento comprehensivo e independiente de la legislacin especfica sobre diversidad biolgica. En ese sentido, la Ley N 26839 si bien incluye y hace referencias a las reas naturales protegidas, remite su tratamiento a la legislacin especfica en la materia.

de conservacin de la diversidad biolgica; la necesidad de generar incentivos para la conservacin; la necesidad de implementar acciones de conservacin in situ y ex situ1250; la necesidad de regular el acceso y uso de los recursos genticos y promover que se compartan de manera equitativa los beneficios de su utilizacin, entre otros. El Decreto Supremo N 102- 2001- PCM (publicado el5 de setiembre de 2001), aprob la Estrategia Nacional de Diversidad Biolgica (ENDB). Esta Estrategia tiene su fundamento legal en el artculo 6 del CDB, que plantea a las Partes Contratantes la necesidad de desarrollar estrategias, programas o planes de accin para la conservacin y uso sostenible de la diversidad biolgica. La ENDB define una serie de lneas estratgicas y sus correspondientes planes de accin a implementarse en el periodo 2001 - 2021. La bioseguridad constituye otro componente importante dentro de la conservacin de la diversidad biolgica. Aunque la bioseguridad se asocia especialmente a las medidas para prevenir efectos adversos de la liberacin, uso, consumo y distribucin de Organismos Genticamente Modificados (OGM), esta tiene una acepcin ms amplia al tratar tambin sobre la introduccin de especies exticas y sus efectos invasivos. La Ley N 27104, Ley de Prevencin de Riesgos Derivados del Uso de la Biotecnologa (del 12 de mayo de 1999) y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 1082002-PCM, establecen el marco regulatorio para lograr la bioseguridad en su enfoque ms especfico: el uso de los OGM. En el caso de los recursos genticos, la Decisin 391 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) sobre un Rgimen Comn sobre Acceso a los Recursos Genticos (aprobada el 26 de julio de 1996), aunque no se deriva directamente del mandato constitucional del articulo 68, constituye un desarrollo normativo del articulo 15 del CDB (Acceso a Recursos Genticos), especficamente relacionado con el acceso a los recursos genticos y la distribucin justa y equitativa de beneficios. Esta norma establece el procedimiento legal para acceder al patrimonio gentico de los Pases Miembros de la CAN. En ese sentido, el procedimiento de acceso incluye: la presentacin de una solicitud de acceso (a la autoridad nacional competente); el cumplimiento de condiciones de acceso; la celebracin de un contrato de acceso (entre el solicitante y el Estado, que ejerce derechos de dominio sobre los recursos genticos) y contratos accesorios (entre el solicitante y el propietario de los recursos biolgicos o las tierras donde estos se encuentran); y una autorizacin final que faculta iniciar las actividades de acceso. Por su parte, la Ley N 27811; Ley que establece el rgimen de proteccin de los conocimientos colectivos de los pueblos indgenas asociados a la diversidad biolgica (promulgada el 8 de agosto de 2002) tiene por finalidad
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La conservacin in si/u se refiere a actividades que implican conservar y mantener especies (y la diversidad gentica en general) en sus lugares de origen o donde han desarrollado sus caractersticas especficas. Por el contrario, la conservacin ex si/u implica la conservacin y el mantenimiento de muestras biolgicas representativas en instalaciones ('omo jardines botnicos, zoolgicos, bancos de semillas, acuarios, etc. En esencia se trata de conservar fuera de los hbitats naturales y como forma de complementar las actividades de conservacin in situ.

regular quin y bajo qu condiciones puede accederse y utilizarse el conocimiento colectivo de los pueblos indgenas asociados a la diversidad biolgica. Para ello, se prev la utilizacin de una serie de instrumentos y herramientas tales como contratos de licencia de uso (de conocimientos), registros para el mantenimiento de estos conocimientos, secretos empresariales, un fondo compensatorio y principios de la proteccin de la competencia desleal. Esta norma es aplicable a conocimientos que se encuentran en el dominio pblico y aquellos que no lo estn. 5. reas naturales protegidas Finalmente, en lo referido a las reas naturales protegidas1251, las mismas constituyen patrimonio de la Nacin y su condicin natural debe ser mantenida a perpetuidad pudiendo permitirse el uso regulado del rea y el aprovechamiento de los recursos naturales, o determinarse la restriccin de los recursos directos, segn lo establecido por la Ley de reas Naturales Protegidas - Ley N 26834. DOCTRINA CHASE SMITH, Richard y PINEDO, Danny. Comunidades y reas naturales protegidas en la amazona peruana. En: "Debate Agrario", N 36, diciembre, 2003; DAM, Chris. La equidad en el convenio sobre diversidad biolgica: transitando un campo minado. En: "Debate Agrario", N 33, setiembre, 2001; DIAZ PINEDA, Francisco; DE MIGUEL, Jos Manuel y CASADO, Miguel ngel (coord.). Diversidad biolgica y cultura rural en la gestin ambiental del desarrollo. Comit Peruano de la Unin Mundial para la Conservacin. Lima, 2001; INRENA. Per: reas Naturales Protegidas. Lima, 2000; INRENA / RODRGUEZ, Lily O. (ed.). Diversidad biolgica del Per: zonas prioritarias para su conservacin. Ministerio de Agricultura. Lima, 1996; INRENA / MINISTERIO DE AGRICULTURA. Sistema Nacional de reas Naturales Protegidas. Lima, 1996; PORTILLA, Alfredo. Economa ambiental y diversidad biolgica. En: "Debate Agrario", ~ 33, setiembre, 2001.

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La Unin Internacional para la Conservacin de la Naturaleza (UICN) define a las reas protegidas como un segmento de tierra o mar dedicado especialmente a la proteccin y mantenimiento de la biodiversidad, y de recursos naturales y culturales conexos y gestionado con medios efectivos legales o de otra ndole. Por su parte, la Ley de reas Naturales Protegidas las define como los espacios continentales y/o marinos del territorio nacional, expresamente reconocidos y declarados como tales, incluyendo sus categoras y zonificaciones, para conservar la diversidad biolgica y dems valores asociados de inters cultural, paisajstico y cientfico, as como por su contribucin al desarrollo sostenible del pas.

Desarrollo sostenible de la Amazonia Artculo 69 El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazonia con una legislacin adecuada. CONCORDANCIA: Ley 27037 Jorge Caillaux Zazzali 1. Introduccin "Los intentos de desarrollar la Amazonia tanto en el Per como en los dems pases amaznicos se han topado, histricamente, con falsas apreciaciones de sus caractersticas y potencialidades. Los Pases del Tratado de Cooperacin Amaznica (FCA) se han planteado conservar y aprovechar de manera sostenible los recursos naturales y los servicios ambientales amaznicos, generando beneficios para sus poblaciones, basados en el respeto de los derechos y aspiraciones de la sociedad en su conjunto en concordancia con su propsito de contribuir al proceso de integracin y desarrollo regional, en base a las especificidades y a la soberana de cada pas y procurando lograr una mejor calidad de vida para las poblaciones amaznicas"1252. La Amazonia, con ms de 7 millones de kilmetros cuadrados, con una poblacin de los 8 pases parte de la Organizacin del Tratado de Cooperacin Amaznica (OTCA) que se estima alrededor de 300 millones de habitantes posee adems entre el 15% y el 20% del suministro de agua de la tierra, con una diversidad biolgica que representa ms de la mitad de toda la biota en una extensin que apenas cubre el 7% de la superficie terrestre, con algunos pases de la regin amaznica que estn entre los cinco primeros a nivel mundial en nmero de especies de mamferos, aves, reptiles, anfibios, mariposas, y angiospermas, lo que los convierte en pases megadiversos; con un nmero muy importante de plantas identificadas como tiles e importantes reservas de recursos minerales y energticos. 2. Los mitos y el reto del desarrollo sostenible de la Amazonia La Comisin Amaznica de Desarrollo y Medio Ambiente intent construir entre los aos 1991 y 1992 una visin de la Amazonia que partiera de los propios actores de la Regin. Esta visin, cuyo resultado se recogi en un documento que tuvo como objetivo orientar las polticas y estrategias de desarrollo en la
En abril del 2004, el Dr. Manuel Pulgar- Vidal prepar el documento Anlisis y propuestas poltico institucionales para el fortalecimiento de la Organizacin del Tratado de Cooperacin Amaznica y su Secretara Permanente, para una reunin de planeamiento estratgico de dicha institucin realizada en Brasil, del cual se han tomado algunos de sus planteamientos.
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regin amaznica, plante la necesidad de dejar de lado ciertos mitos de gran aceptacin inmersos en la cultura poltica y econmica de los pases amaznicos y con ellos el confuso sus trato de informacin errnea que socava la compleja realidad de la amazonia1253. As, los mitos de la homogeneidad, del vaco poblacional, de su riqueza y pobreza, del pulmn de la tierra, del indgena como freno al desarrollo y de regin capaz de solucionar los problemas perifricos, llevaron a establecer polticas de colonizacin, desarrollo agropecuario y destruccin indiscriminada de bosques y ecosistemas que nunca favorecieron el desarrollo local y ms bien afectaron (y siguen afectando) su estabilidad y posibilidades reales de desarrollo. De all que la Constitucin de 1993 establezca en el artculo 69 que comentamos la obligacin del Estado de promover su desarrollo sostenible". El mito de la homogeneidad que intentaba reconocer a la Amazonia como un manto verde, enorme, uniforme, interrumpido por grandes ros sinuosos, ha dado paso al reconocimiento no solo de una heterogeneidad natural, sino a su vez poltica y social, permitiendo con ello contar con una base ms slida para el diseo de estrategias. Esta heterogeneidad natural reflejada en diferencias en clima, ecosistemas y recursos es la que obliga a contar con estrategias de manejo de la biodiversidad, que reconociendo las diferencias, permita integrar acciones para obtener ventajas competitivas de dicha gestin. A nivel de la Comunidad Andina, conformada por 5 de los 8 pases que conforman la OTCA, se ha dado un avance significativo al reconocer a partir de la Estrategia Regional de Biodiversidad para los Pases .del Trpico Andino1254 una visin comn para la gestin de la biodiversidad que plantea que para el ao 2010, bajo criterios de equidad, interculturalidad y sostenibilidad, se integre la gestin de la biodiversidad como elemento estratgico y ventaja competitiva del desarrollo de la Comunidad Andina. En este sentido, las iniciativas planteadas1255 para sustituir exportaciones de productos forestales, en especial madera (con o sin valor agregado) por la conservacin de los bosques para la exportacin de servicios ambientales (secuestro de carbono, oferta de agua, capital gentico); explotacin de la biodiversidad del bosque en pie con una sustitucin intertemporal de los recursos no renovables; promocin del uso sostenible de la biodiversidad en sistemas integrados; reinversin de ingresos en el desarrollo cientfico y tecnolgico para generar nuevos productos basados en la diversidad biolgica y el establecimiento de corredores ecolgicos y culturales constituyel1 aportes valiosos.

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COMISIN AMAZNICA DE DESARROLLO Y MEDIO AMBIENTE. Amazonia sin mitos. 2' edicin, La Oveja Negra, Colombia, 1994, p. 20. 1254 COMUNIDAD ANDINA. Decisin 523. Estrategia Regional de Biodiversidad para /os Pases del Trpico Andino. Disponible en: httt:j lwww.comunidadandina.org/normativa/dec/D523.htm QUIROLA SUREZ, Dania. Amazonia sostenible en el tercer milenio, Economas locales y economa regional en la Cuenca Amaznica. Ibd. p. 11
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Frente a esta heterogeneidad se ha insistido en respuestas homogneas, cuando como seala Quirola1256 las polticas de Estado y las prcticas privadas favorecen actividades de construccin de carreteras, minera y explotacin petrolera, agricultura y ganadera en zonas sensibles causando graves perjuicios en desmedro de la cubierta boscosa y las cadenas de vida. Finalmente, en relacin al mito de vaco amaznico que plantea a la Amazonia como "una de las ltimas fronteras de la humanidad" y que constituye un "inmenso espacio vaco", se ha visto cuestionado por la propia realidad de un rea no solo con una importante presencia de poblaciones, sino a su vez con un importante desarrollo de infraestructura vial calculado en ms de 40,000 kilmetros, que puede verse incrementado con la consolidacin de la Iniciativa para la Integracin de la Infraestructura Regional Sudamericana - URSA1257, que demandar un marco legal e institucional a nivel de la OTCA que permita enfrentar el reto del ambicioso objetivo planteado. El desarrollo de actividades de extraccin de recursos naturales sumado a los procesos de migracin, colonizacin y crecimiento de la frontera agrcola hacia territorios amaznicos, confirma la naturaleza mtica del concepto de vaco amaznico. Estas actividades llevan a que los cambios en la cubierta forestal de bosques tropicales haya implicado una reduccin de alrededor de 50,000 kilmetros cuadrados por ao entre los aos 1990 a 1995. En este escenario, el Per debe tomar decisiones estratgicas de largo plazo para dinamizar su participacin en la OTCA e identificar criterios e indicadores de sostenibilidad del bosque amaznico1258, como una herramienta que permita en parte revertir este proceso de deterioro. El desarrollo, por otro lado, de estrategias de aprovechamiento de recursos naturales de la regin amaznica, que identifique potenciales mercados, costos-beneficios y niveles de decisin contribuir con este propsito. Este tipo de estrategias permite enfrentar tambin los mitos de la pobreza del suelo amaznico construido a partir del desarrollo de actividades incompatibles con las caractersticas naturales de la regin. En sntesis, la Amazonia, como regin que ofrece un sinnmero de recursos naturales no puede ser el escenario de mayores fracasos. La propia Constitucin peruana se plantea el reto que el Estado promueva su desarrollo sostenible con una legislacin adecuada. La situacin actual, de un Estado que todava no define prioridades concretas para invertir en investigacin y desarrollo, con abundante informacin no sistematizada y validada, con instituciones frgiles y sin recursos financieros, requiere con urgencia de una actuacin inteligente y definida. Una visin de largo plazo como marco y normas de promocin para un verdadero desarrollo sostenible de un conjunto
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Iniciativa para la Integracin de la Infraestructura Regional Sudamericana (IIRSA). Disponible en: http://www.irsa.org/esp 1257 SECRETARIA OF THE CONVENTION ON BIOLOGICAL DIVERSITY; UNEP-Global Biodiversity Outlook, Montreal- Quebec, UNEP, 2001, p. 96 1258 Ver SECRETARA PRO-TMPORE. TRATADO DE COOPERACIN AMAZNICA. Propuesta de Tarapoto sobre criterios e indicadores de sostenibilidad del bosque amaznico. Abril, 1995.

de actividades productivas y de investigacin apoyadas en un esfuerzo local y regional podran cambiar el panorama. Debemos eliminar el mito de nuestra incapacidad para lograr consensos nacionales, de nuestra condicin de pas pobre: una inversin estatal recurrente y bien dirigida es condicin para pasar de expectadores de procesos de deterioro a actores responsables de forjar el futuro de una Amazonia sin mitos. COMISION AMAZONICA DE DESARROLLO Y MEDIO AMBIENTE. Amazonia sin mitos. 2a edicin, La Oveja Negra, Colombia, 1994; COMUNIDAD ANDINA. Decisin 523. Estrategia Regional de Biodiversidad para los pases del Trpico Andino. Disponible en: httt:/ / www.comunidadandina.org/normativa/dec/D523.htm. IIRSA: (Iniciativa para la Integracin de la Infraestructura Regional Sudamericana). Disponible en: http://www.jrsa.org/esp; PULGAR VIDAL, Manuel. Anlisis y propuestas poltico- institucionales para el fortalecimiento de la Organizacin del Tratado de Cooperacin Amaznica y su Secretara Permanente. Lima, 2004; QUlROLA SUREZ, Dania. Amazonia sostenible en el tercer milenio. Economas locales y economa regional en la Cuenca Amaznica; SECRETARIA OF THE CONVENTION ON BIOLOGICAL DIVERSITY. UNEPGlobal Biodiversity Outlook. Montreal- Qubec, UNEP, 2001.

CAPTULO III DE LA PROPIEDAD

Artculo 70 Derecho de propiedad. Expropiacin El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya sealado en el procedimiento expropiatorio. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 16), 88; C.C.: art. 923 y ss.; C.P.C.: art. 519 y ss.; Ley 27117; D.D.D.H.: art. 17.1; C.A.D.H.: art. 21 Jorge Avendao Valdez Esta norma tiene tres partes bien marcadas: (i) la declaracin expresa de que la propiedad es inviolable, (ii) el sealamiento de los lmites al ejercicio de la propiedad, y (iii) la regulacin de la expropiacin. Veamos cada una por separado. 1. Inviolabilidad de la propiedad Qu quiere decir que la propiedad en inviolable? Dicho sea de paso, lo mismo decan las Constituciones de 1979 (artculo 125) y 1933 (artculo 29). Inviolable significa que nadie la puede afectar, desconocer o cuestionar. Inviolable quiere decir que el propietario no puede ser privado de su derecho, salvo que sea por una decisin judicial. No puede violar la propiedad un particular y tampoco el Estado. Este, por el contrario, "la garantiza", es decir, asegura que respetar la propiedad y que la har respetar. Hay pues una evidente relacin entre la inviolabilidad de la propiedad que, repito, el Estado garantiza o asegura, y su inclusin como derecho fundamental en el artculo 2, inciso 16 de la Constitucin. Por cierto, es perfectamente

coherente que este derecho fundamental tan reconocido y protegido pueda ser defendido a travs de la accin de amparo. La "inviolabilidad" de la propiedad en el Texto Constitucional est ms referida a que el Estado no puede privar de ella a los particulares, salvo que sea a travs de la expropiacin. Esto es as en la doctrina, y se infiere tambin del hecho de que a continuacin de la inviolabilidad est consignada, casi de inmediato, la expropiacin. En la Constitucin de 1979 esto era ms notorio porque la expropiacin vena inmediatamente despus de la declaracin de inviolabilidad. En la Constitucin actual se ha intercalado el tema del ejercicio y sus lmites. Pero inmediatamente despus viene la regulacin de la expropiacin. Es el Estado entonces quien en primer lugar debe respetar la propiedad privada. No puede tocarla, menos an apropirsela. 2. Lmites al ejercicio de la propiedad El ejercicio de la propiedad no es irrestricto, tiene limitaciones. Son dos: el bien comn y la ley. La propiedad debe ejercitarse en armona con el bien comn y dentro de los lmites de la ley. La Constitucin de 1979 deca que los bienes deben usarse1259 en armona con el inters social. Idntica norma contena la Constitucin de 1933, luego de modificada en 1964. Cuando se discuta la Constitucin actual hubo largo debate sobre este punto y se acord reemplazar la nocin de inters social por la de bien comn(I). El inters social estuvo incluido en las Constituciones de 1933 y 1979, pero entre los constituyentes de 1993 hubo temor a mantener ese concepto porque haba sido utilizado como causal expropiatoria de predios para la reforma agraria y de la fallida expropiacin de la Banca. Por consiguiente los autores de la Constitucin optaron por eliminar el concepto de inters social, tanto como causal expropiatoria como para regular el ejercicio del derecho de propiedad. El concepto de bien comn tiene su origen en encclicas papales de inicios del siglo pasado. Es el bien general, el bien de todos. Es aquello que beneficia a la generalidad de las personas, a diferencia del inters social que responde a la conveniencia de un determinado sector social. Por esto el concepto del inters social se incluy para los efectos de la reforma agraria. Se trataba de favorecer a los campesinos que no eran propietarios de tierras. El concepto de inters social para regular el ejercicio del derecho de propiedad est en la Constitucin de otros pases. A diferencia de ello, en ninguna Constitucin hemos encontrado la referencia al bien comn. La supresin del inters social puede originar, por ejemplo, que no se pueda limitar el ejercicio de la propiedad atendiendo al inters de los pobladores de asentamientos humanos o al de los mineros o industriales.
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CONGRESO DE LA REPBLICA. "Diario de los Debates - Debate Constitucional Pleno 1993". Tomo 1, Publicacin Oficial 1998, pp. 879 Y ss

Volviendo al Texto Constitucional, la propiedad debe ejercerse dentro de los lmites de la ley. La Constitucin admite expresamente, en consecuencia, que se dicten leyes que limiten o restrinjan la manera cmo el propietario ejercita su derecho. Parecera entonces que la propiedad no es como antao, un derecho absoluto como afirma la abrumadora mayora de la doctrina, pero en verdad no es as. La propiedad sigue siendo un derecho absoluto a pesar de que puede ser recortado. Es absoluto porque a diferencia de los dems derechos reales, confiere a su titular todas las facultades o atributos sobre el bien. Hay casos en que la ley establece restricciones. Por ejemplo, en materia de propiedad predial, el Cdigo Civil contiene todo un sub-captulo (artculos 959 al 964) que establece limitaciones por razn de vecindad; y el artculo 957 dice que la propiedad predial est sujeta a la zonificacin, a los procesos de habilitacin y subdivisin que determinan las disposiciones respectivas, por ejemplo el Reglamento de Construcciones. Como consecuencia de esta normativa, el propietario de un terreno ubicado en zona residencial no puede destinarlo a actividad industrial. Es preciso sealar, sin embargo, que la ley que limite el ejercicio de la propiedad no puede llegar al punto de desnaturalizarla. Cmo lo hara? Si en determinado tipo de propiedad la ley restringiera algn atributo del propietario al extremo de hacerlo desaparecer, tal ley sera inconstitucional porque estara privando al propietario de una facultad esencial. No se tratara de una limitacin sino de una de s naturalizacin de la propiedad. 3. Expropiacin La nica va para que el Estado prive a una persona de su derecho de propiedad es la expropiacin, dice la norma bajo comentario. La expropiacin es una institucin de Derecho Administrativo, aun cuando sin duda tiene efectos en el mbito del Derecho Civil porque produce la extincin del derecho de propiedad (artculo 968 del Cdigo Civil). La expropiacin se funda en que el inters pblico prima sobre el inters particular. Pero esto presupone dos cosas: que las causales de expropiacin estn expresa y previamente establecidas en la ley, y por tanto, no queden libradas al criterio del gobernante; y que el Estado pague al particular el precio justo del bien expropiado. En cuanto a las causales o motivos que justifican la expropiacin, la actual Constitucin ha sido ms restrictiva que las de 1979 y 1933. En efecto, hoy solo se puede expropiar por causa de seguridad nacional o necesidad pblica. La Constitucin de 1979 autorizaba la expropiacin por causa de necesidad y utilidad pblicas o de inters social y la de 1933, modificada en 1964 por la Ley N 15252, por causa de utilidad pblica o de inters social. Qu se entiende por estos conceptos?

La necesidad pblica alude a lo que es indispensable, a lo que el inters pblico requiere; por ejemplo, la expropiacin de predios para construir un hospital. En cambio, la utilidad pblica se refiere a lo que produce un beneficio, una ventaja. La obra no es indispensable pero s conveniente; es el caso, por ejemplo, de las expropiaciones que hacen posible la construccin de una va expresa o un corredor vial. El inters social es, como ya se dijo anteriormente a propsito del ejercicio de la propiedad, aquello que beneficia a un determinado sector social. Este fue el caso de las expropiaciones para la reforma agraria. La Constitucin de 1933, en su texto original, permita expropiar solo por causa de utilidad pblica. Sin embargo, como haba consenso en el Congreso en los aos sesenta para llevar a cabo la reforma agraria, se modific la Constitucin a travs de la Ley N 15252, ya mencionada, agregndose el inters social como causal expropiatoria. Se trataba de responder al inters de un grupo social, el de los campesinos que no eran propietarios de tierras. La Constitucin actual, decamos, es ms restrictiva. En efecto, solo se puede expropiar por necesidad pblica o por seguridad nacional. Lo primero ya lo vimos. Lo segundo es aquello que responde a la preservacin de la nacin; por ejemplo, en el caso de un conflicto armado se expropian tierras para la construccin de un cuartel. Por cierto, en la medida que las causales de expropiacin son ms restringidas, la proteccin al derecho de propiedad privada es mayor. Otro punto con relacin a la expropiacin es el pago del precio del bien expropiado. La doctrina acepta que en aras del inters pblico, el Estado prive al particular de su derecho de propiedad, pero rechaza que no le pague el valor del bien. La Constitucin de 1933 hablaba de "previa indemnizacin justipreciada". Cuando en la dcada del sesenta se debati la reforma agraria, para la cual haba por cierto que expropiar predios, se tropez con la dificultad del pago porque el Estado no contaba con los recursos requeridos. Los propietarios insistan que conforme a la Constitucin el pago deba ser previo y en dinero. Ante esta situacin se aprob en el Congreso la modificacin del artculo 29 de la Constitucin, principalmente en dos puntos: (i) se incluy el inters social como causal de expropiacin, y (ii) se autoriz el pago por cuotas o mediante bonos de aceptacin obligatoria en las expropiaciones para la reforma agraria y otros fines como el ensanche y acondicionamiento de poblaciones, el aprovechamiento de fuentes de energa y expropiaciones por causa de guerra o calamidad pblica. La Constitucin de 1979 mantuvo lo del inters social y el pago por cuotas o en bonos en los casos ya indicados. Pero ambas cosas fueron suprimidas, repito, por la actual Constitucin. Tres comentarios finales con relacin a la expropiacin. Solo por ley cabe expropiar. Antiguamente poda hacerse tambin por decisin del Poder Ejecutivo, pero ahora esto no es posible. Adems, el importe de la indemnizacin justipreciada debe incluir la compensacin del perjuicio que

hubiere. El justiprecio comprende, en consecuencia, no solo el valor mismo del bien que podramos llamar el dao emergente, sino tambin el lucro cesante. La Constitucin actual, repito, protege ms al propietario que las dos Constituciones anteriores. Otro punto es que el propietario expropiado puede cuestionar el valor de la propiedad que el Estado estableci en el proceso expropiatorio. No puede discutir la expropiacin misma si esta se declar conforme a ley, pero s el precio. Por cierto, si la expropiacin es arbitraria, el expropiado tiene expedita la accin de amparo en defensa de su derecho de propiedad. DOCTRINA BIDART CAMPOS, Germn. Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino. Tomo I, Ediar, Buenos Aires; BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales. Cuarta edicin. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1994; CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo 1. Editorial Castrilln Silva S.A., Lima, 1952; DONOSO, SOLAR, H. La expropiacin por causa de utilidad pblica. Imp. Roxi, Santiago de Chile, 1948; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. Tercera edicin. Librera Studium, Lima, 1984; PEA BERNALDO DE QUIROZ, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Segunda edicin, editado por la sesin de publicaciones de la Universidad de Madrid, 1986; PUIG BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo III. Segunda edicin, volumen I, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1974; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo 1. Segunda edicin. Lima; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Derechos Reales. Tomo II. Quinta edicin. Editorial Temis, Bogot, 1958.

Artculo 71 Igualdad y lmites a extranjeros en cuanto a la propiedad En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurdicas, estn en la misma condicin que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepcin ni proteccin diplomtica. Sin embargo, dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energa, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho as adquirido. Se excepta el caso de necesidad pblica expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley. CONCORDANCIAS: C.: art. 70; Ley 26505: art. 4; D. Leg. 662: art.4 Jorge Avendao Valdez El primer prrafo de esta norma declara la igualdad entre peruanos y extranjeros en cuanto a la propiedad. El texto dice luego que los extranjeros no pueden invocar excepcin ni proteccin diplomtica. Es decir, no pueden pretender un estatus superior al de los peruanos. Sin embargo, puede ocurrir al revs: los extranjeros son a veces excluidos de algunas actividades econmicas, las cuales quedan reservadas, exclusiva o mayoritariamente, a peruanos. Esto tampoco es posible conforme a la norma constitucional bajo comentario. Las Constituciones de 1933 y 1979 contenan anlogas disposiciones. La primera en su artculo 32, la de 1979 en el artculo 126. En ambos casos, al igual que en la presente, se estableca que los extranjeros no pueden invocar situaciones de excepcin ni proteccin diplomtica. Pero conforme a la Norma Constitucional los extranjeros, sean personas naturales o jurdicas, tampoco pueden ser prohibidos de la propiedad de ciertos bienes o de su participacin en determinadas actividades. Por esta razn, no son conformes con la Constitucin aquellas normas de menor rango que excluyen a los extranjeros de determinadas actividades econmicas o que restringen el porcentaje de su titularidad. En su segunda parte, la norma bajo comentario excluye la propiedad y posesin de extranjeros de los bienes que all se indican, y que estn ubicados dentro de los cincuenta kilmetros de las fronteras. La misma regla estaba incluida en las Constituciones de 1933 y 1979. La prohibicin obedece a razones de seguridad nacional. Los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles o fuentes de energa dentro del rea indicada. No pueden hacerla

directa ni indirectamente, lo cual debe entenderse que tampoco es posible que sean propietarios o poseedores a travs de sociedades u otras personas jurdicas. Desde luego, tambin se descarta que su titularidad se produzca a travs de interpsita persona (un peruano). Dice la norma que no pueden los extranjeros poseer "por ttulo alguno", lo cual descarta la posesin mediata e inmediata, ya sea como arrendatarios, usufructuarios, comodatarios, concesionarios, etc. Puede un extranjero ser acreedor de un peruano con la garanta hipotecaria de un inmueble situado dentro de los cincuenta kilmetros? Creo que s, pero si se ejecutara dicho bien no podra el acreedor extranjero acceder a su propiedad o posesin. Qu ocurre jurdicamente si un extranjero resulta propietario o poseedor de un bien ubicado dentro de los cincuenta kilmetros? La regla dice que el extranjero pierde, en beneficio del Estado, el derecho adquirido. Puede decirse que el acto de adquisicin es nulo? La respuesta parecera ser afirmativa por tratarse de un acto contrario a la ley. Pero como la propia norma dice que la propiedad se pierde en favor del Estado, nos parece que esta es la sancin. La adquisicin produce efectos pero de inmediato se pierde el derecho adquirido, el cual pasa al Estado. La norma comentada concluye que los extranjeros solo pueden ser propietarios o poseedores dentro de los cincuenta kilmetros, cuando se trate de un caso de necesidad pblica declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros. La Constitucin de 1933 no contena una regla como esta. La de 1979 tena disposicin similar a la actual pero con dos diferencias: la excepcin no se basaba en la necesidad pblica sino en la necesidad nacional y la declaracin no deba estar contenida en un decreto supremo sino en una ley. La diferencia entre necesidad pblica y necesidad nacional ya se coment a propsito del artculo 70. La primera es la que se refiere a la funcin pblica del Estado, a la necesidad de todos. La segunda alude a la proteccin o preservacin de la nacin. Ms amplio es el concepto incluido en la Constitucin actual porque lo pblico comprende tambin lo nacional. Pero este mayor mbito, sumado a que la declaracin puede hacerse por el Poder Ejecutivo, presenta el riesgo de que el Gobierno abuse de la excepcin y reconozca la propiedad o posesin de extranjeros en la zona de los cincuenta kilmetros sin la debida justificacin. Cul podra ser un caso de necesidad pblica que autorice la propiedad o posesin de extranjeros en el rea indicada? Imagino un proyecto que requiere una gran inversin y tecnologa muy avanzada, que debe realizarse en el rea vecina a la frontera porque all est el recurso natural a explotarse. Esto podra justificar la emisin del decreto supremo mencionado. Pero los gobiernos deben ser muy cautos en estas declaraciones y, de ser posible, deben autorizar el derecho de extranjeros pero sujeto a un plazo de caducidad.

DOCTRINA BIDART CAMPOS, Germn. Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino. Tomo 1, Ediar, Buenos Aires; BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales. Cuarta edicin. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1994; CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo 1. Editorial Castrilln Silva S.A., Lima, 1952; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. Tercera edicin. Librera Studium, Lima, 1984; PEA BERNALDO DE QUIROZ, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Segunda edicin, editado por la sesin de publicaciones de la Universidad de Madrid, 1986; PUIG BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo III. Segunda edicin, volumen 1, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1974; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo I. Segunda edicin. Lima; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Derechos Reales. Tomo 11. Quinta edicin. Editorial Temis, Bogot, 1958.

Artculo 72 Restricciones por seguridad nacional La ley puede, solo por raz6n de seguridad nacional, establecer temporalmente restricciones y prohibiciones especficas para la adquisici6n, posesi6n, explotaci6n y transferencia de determinados bienes. CONCORDANCIAS: C.: arts. 88, 89; C.C.: art. 925; Ley 26834: art.4 Martn Mejorada Chauca Nuestra Constitucin es un cuerpo normativo joven an. En tal sentido examinar de entrada la voluntad del constituyente es til para tener un panorama general sobre el sentido de esta norma. De la revisin de las actas de debate de la Comisin de Constitucin del Congreso Constituyente Democrtico, se aprecia claramente que esta norma gener polmica entre los legisladores, pero finalmente se aprob en el pleno el texto propuesto por la Comisin de Constitucin. No debemos perder de vista que el nimo general era proteger especialmente a la propiedad privada, como una garanta para los inversionistas y como pieza clave del rgimen econmico que se establecera en la Constitucin, marcando as grandes distancias con la Carta Magna de 1979. Tenemos expresiones como las del constituyente Carrin Ruiz, quien al referirse a esta norma sealaba: "Estamos propiciando, seor presidente, dar confianza para la inversin, y no podemos dejar una puerta abierta que pueda ser invocada tal vez arbitrariamente para expropiar o para limitar la propiedad". Por su parte el constituyente Chirinos Soto indicaba en respuesta: "(...) resulta pues que hay bienes respecto de los cuales el Estado tiene que prohibir su adquisicin (...). Por ejemplo, este material que se empleaba para los coches bombas, por ejemplo tanques, por ejemplo ametralladoras (...) La garanta aqu (...) es que el concepto es solo de seguridad nacional y que la restriccin solamente puede nacer de la ley. Es un artculo al revs que el de la expropiacin. En la expropiacin el Estado gana propiedad; aqu el Estado prohbe la adquisicin o transferencia". Finalmente acot el presidente Torres y Torres Lara: "(...) la Constitucin actual (se refera a la 1979), dice que la ley puede, por razn de inters nacional, establecer restricciones. En consecuencia, cualquier cosa podra ser declarada de inters nacional (). Entonces en la propuesta se trata de limitar ese inters solamente a un campo, que es el de la seguridad nacional, y, por lo tanto, el artculo tiene el sentido positivo de decir que exclusivamente por razones de seguridad nacional pueden hacerse esas limitaciones (...) Suprimir el artculo totalmente puede dejar abierta la posibilidad de que, por inters social, nuevamente se ingrese en una poltica de intervencionismo. Entonces es un

artculo que abre una sola puerta y que, en segundo lugar, limita cualquier otra posibilidad; tiene ese doble sentido"1260. La norma que comentamos difiere deliberadamente de su antecedente en la Constitucin de 19791261. Ahora existe una causa habilitante ms delimitada para las restricciones y prohibiciones referidas a la adquisicin, posesin, explotacin, y transferencia de bienes determinados; se trata de la "seguridad nacional". No existe definicin, normativa constitucional que d cuenta de este concepto1262, pero sin duda es una causa habilitante que da mucho menos espacio a la interpretacin extensiva que otras vinculadas a las restricciones a la propiedad, como la "necesidad pblica" o el "bien comn" (artculo 70 de la Constitucin) o los viejos conceptos de la Constitucin de 1979: "inters social, inters nacional y utilidad pblica". Es un valor deseable que la Nacin est exenta de peligro, dao o riesgo. Para lograr ese objetivo material la norma permite una intromisin en la esfera de la propiedad privada. Se trata de resolver una situacin que podra poner en peligro la seguridad de la Nacin o de un sector de ella, o que de hecho ya hubiese generado un estado de inseguridad. Por ejemplo, si existe una amenaza de un cataclismo que va a afectar a todo el pas o parte de l. Lo mismo ocurre naturalmente con los conflictos blicos internacionales (guerras) o los enfrentamientos internos (convulsin poltica derivada de algunos hechos concretos). Estos hechos pertenecen a la esfera de la seguridad nacional y pueden dar lugar a las restricciones sealadas en la norma. Ahora bien, la norma en comentario contiene ciertas precisiones, que acentuando distancias con su antecedente, son adems centrales para entender la naturaleza de esta habilitacin. Son restricciones temporales, dice la norma. Esta precisin es til para ubicar mejor el alcance de la seguridad nacional. Las restricciones que se pueden imponer son temporales, por tanto se entiende que las causas de seguridad nacional que habilitan dicha imposicin no son las ordinarias que siempre estn presentes en la vida de un pas, sino causas extraordinarias (inadvertidas) que se presentan y deben ser atendidas urgentemente con medidas temporales. En tal sentido, por ejemplo, las restricciones que se requieren imponer a las viviendas colindantes a los cuarteles militares (por razones de seguridad nacional), no estn comprendidas en esta norma, sino en las limitaciones generales y permanentes a la propiedad que se sustentan en el bien comn (artculo 70 de la Constitucin). As tambin,
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CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRTICO. "Diario de debates del Debate Constitucional1993". Comisin de Constitucin y Reglamento. Tomo IV (21-04-93 al 25-05-93). Publicacin Oficial, Lima, Per. p. 1968. 1261 El artculo 127 de la Constitucin de 1979 sealaba: "La ley puede, por razn de inters nacional, establecer restricciones y prohibiciones especiales para la adquisicin, posesin, explotacin, y transferencia de determinados bienes por su naturaleza, condicin o ubicacin".
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Sin embargo, existen algunas referencias a la seguridad nacional en normas con rango de ley como la Ley del Poder Ejecutivo (Decreto Legislativo N 560), la Ley del Ministerio de Defensa (Ley N 27860) Y la Ley de Facultades del Poder Ejecutivo en Materia de Seguridad Nacional (Ley N 26950).

las limitaciones existentes en la legislacin permanente sobre investigacin y persecucin contra el terrorismo no son parte de esta norma constitucional, sino de las limitaciones ordinarias. Podra ser que la legislacin ordinaria contenga limitaciones temporales contra la propiedad, como por ejemplo cuando se prev el registro de una vivienda o la detencin de un vehculo con orden de captura para investigacin criminal. Son restricciones temporales generales que provienen de la legislacin ordinaria, y por tanto, son parte de las restricciones permanentes a la propiedad cuya licitud est sujeta a consideraciones distintas a las previstas en el artculo 72 de la Constitucin. Adems, estas restricciones temporales no pueden ser de tal magnitud que afecten gravemente la explotacin de los bienes. Otro aspecto a considerar en esta lnea de interpretacin, es que las limitaciones ordinarias no pueden de modo alguno vaciar de contenido el derecho de propiedad. No pueden, por ejemplo, impedir que el propietario obtenga beneficios del bien, poseyndolo o disponiendo de l. En cambio, las restricciones temporales a las que se refiere el artculo 72 de la Constitucin, s pueden generar una privacin total de los beneficios directos, por el tiempo de la restriccin. Desde este punto de vista, no se podra amparar en el artculo 72 bajo comentario, una restriccin, aun vinculada a la seguridad nacional, si es que se trata de un asunto ordinario, previsible y reiterado en la vida nacional. Si tal fuera el caso, como ocurre, por ejemplo, con el fenmeno del nio o los desbordes de los ros que ocurren en ciertas zonas del pas, la solucin a dichos temas tienen que establecerse de mod general, conforme las reglas del artculo 70 de la Constitucin. La distincin que formulamos sin duda generar polmica, pero nos parece que guarda coherencia con la estructura constitucional sobre los supuestos habilitantes para limitar, restringir y privar a los propietarios del dominio. De otro lado, la norma refiere que la ley que establece las restricciones debe desarrollarlas de modo especfico e indicando ciertos bienes comprendidos. Es decir, no se trata de normas que sealan limitaciones para una generalidad de propietarios, sino que se aplican de modo particular a bienes determinados, lo que implica identificar a los dueos afectados. Adems, las restricciones son especiales, claramente sealadas en la ley. Estas precisiones estn en concordancia con el modelo de propiedad sealado en la Constitucin. La propiedad privada es muy importante para todo el Rgimen Econmico, por ello admitiendo que este derecho tiene limitaciones amparadas en valores superiores, es fundamental que cualquier afectacin al dominio est rodeada de garantas. Ciertamente es una garanta el hecho que el Estado a travs del Congreso vea caso por caso, bien por bien, propietario por propietario, los supuestos en los cuales se justifica una restriccin, pues ello hace ms restrictiva y meditada la intervencin contra la propiedad privada.

Un tema interesante que la norma no resuelve es la posibilidad de discutir judicialmente la imposicin de una restriccin temporal que se sustenta en la seguridad nacional. Consideramos que siguiendo la lgica de la expropiacin (artculo 70 de la Constitucin), el afectado no puede discutir el fondo de la calificacin de seguridad nacional, pero s los elementos circunstanciales que acompaan a la calificacin y la medida restrictiva, como son la temporalidad de la restriccin y la extraordinariedad del problema que se desea enfrentar. En la misma lnea de la expropiacin, consideramos que las afectaciones temporales que se imponen al amparo del artculo 72 de la Constitucin, deben dar lugar a una compensacin econmica a favor de los propietarios afectados. No hay razn para que los dueos sufran una limitacin sin compensacin, a diferencia de las limitaciones ordinarias y permanentes a la propiedad en las que el propietario simplemente tiene que ajustarse, precisamente porque en ellas no hay una afectacin sustancial del derecho como s ocurre en las restricciones de las que nos hemos ocupado. DOCTRINA CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRTICO. Diario de debates del Debate Constitucional 1993. Comisin de Constitucin y Reglamento. Tomo IV (21-0493 al 25-05-93). Publicacin Oficial, Lima, Per.

Artculo 73 Bienes pblicos Los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso pblico pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento econmico. CONCORDANCIAS: C.: art. 89; C.C.: arts. 136; Ley 26856 Roberto Jimnez Murillo 1. Los bienes de dominio pblico y su tratamiento en las Constituciones Polticas del Per Las Constituciones Polticas del Per, por lo general, no le han dedicado significativos espacios normativos al tema de los bienes de dominio pblico. En base a esta premisa, podramos indicar que el tema de los bienes del Estado en su concepto lato no ha cautivado a los constituyentes de cada poca1263. En el caso de los bienes de dominio pblico y los bienes de propiedad estatal, tenemos el siguiente repaso a travs de las Constituciones Polticas1264. La Constitucin Poltica de 1856 se ocup de los bienes estatales de la siguiente manera (que fue recogida por el artculo 7 de la Constitucin de 1860 y por el artculo 6 de la Constitucin de 1867): Constitucin Poltica de 1856. Artculo 7.- "Los bienes de propiedad nacional solo podrn enajenarse para los objetos y en los casos y forma que exprese la ley". En la Constitucin de 1920 se encuentra una norma referida a los bienes pblicos dentro del artculo 38, y otra referida a los bienes de propiedad pblica y de comunidades indgenas (hoy campesinas y nativas) en su artculo 41: Constitucin Poltica de 1920. Artculo 38.- "(...) No pueden ser materia de propiedad privada las cosas pblicas cuyo uso es de todos, como los ros y los caminos pblicos (.. .)". Constitucin Poltica de 1920. Artculo 41.- "Los bienes de propiedad del Estado, de instituciones pblicas y de comunidades de indgenas son imprescriptibles y solo podrn transferirse mediante ttulo pblico, en los casos y en la forma que establezca la ley".

Sobre el tema de los bienes del Estado y su tratamiento en las Constituciones del Per, vase el trabajo de CUADROS VILLENA, Carlos. La Constitucin debe ocuparse de los bienes nacionales. En: "Revista del Foro". Julio-diciembre. Lima, 1992, pp. 82 Y ss. 1264 Seguimos el decurso constitucional desarrollado por el profesor Rubio. Vase RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 3. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999. pp. 387-388

1263

Por otro lado, en las Constituciones de 1933, 1979 Y 1993, el desarrollo del tema es el siguiente: Constitucin Poltica de 1933. Artculo 33.- Su texto es casi idntico al del artculo 38 de la Constitucin de 1920. Constitucin Poltica de 1979. Artculo 128.- "Los bienes pblicos, cuyo uso es de todos, no son objetos de derechos privados". Constitucin Poltica de 1993. Artculo 73.- "Los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso pblico pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento econmico". De los ltimos textos constitucionales cabe comentar brevemente que las normas de las Cartas de 1979 y de 1993 son distintas en lo que se refiere al uso pblico1265. La primera Carta prohiba el establecimiento de derechos privados sobre ellos. En cambio, la de 1993 permite que puedan ser concedidos a particulares para su aprovechamiento econmico conforme a ley. La Carta Magna vigente, sin duda alguna, tuvo en cuenta al momento de su concepcin normativa los lineamientos liberales para propender a que los bienes de dominio pblico, concretamente los bienes de uso pblico, puedan ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento econmico1266. 2. Los bienes de dominio pblico y su tratamiento en los Cdigos Civiles del Per
1265

Durante la vigencia de las Constituciones Polticas de 1979 y de 1993, acontecieron dos casos de gran significado municipal y jurdico. El primero de ellos estuvo referido a los terrenos ribereos del Club Regatas lima en el distrito de Chorrillos, por el cual se estableci a nivel de opinin jurdica que los terrenos ribereos de dicho club constituan bienes de dominio privado, por que perdieron la condicin de bienes de dominio pblico al haber sido desafectados, y por tanto, los terceros no tenan derecho a transitar por los terrenos ribereo s del Club Regatas lima debido a su condicin de bienes de dominio privado que no estn gravados con servidumbre de paso (POWER MANCHEGO- MUOZ, Jorge. Constitucin y Poltica. Editorial Andina, lima, 1984, pp. 51 Y Ss.). De otra parte, el segundo caso fue el de la autorizacin de la ejecucin del proyecto Larcomar por la Municipalidad de Miraflores, establecindose tambin a nivel de opinin jurdica por parte del Colegio de Abogados de lima, que la referida comuna era propietaria del terreno a mrito del artculo 1 de la Ley N 26306, conocida como la "Ley Costa Verde" y que como tal gozaba de amplias facultades para transferir o gravar su dominio; consiguientemente, poda establecerse una viabilidad para la contratacin municipal, conforme a ley. (MARTNEZ COCO, Elvira. El derecho real de superficie y la clase de bienes sobre los cuales puede recaer. En: "Ensayos de Derecho Civil I". Editorial San Marcos, lima, 1997, pp. 130-131).
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El texto del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin establece en la parte pertinente del artculo 130 lo siguiente: "El dominio pblico es imprescriptible. Los bienes de dominio pblico son inalienables. Pueden ser concedidos a particulares conforme a ley para su aprovechamiento econmico. Los bienes de dominio privado del Estado se rigen por la legislacin de la materia". CONGRESO DE LA REPBLICA. Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones Constitucionales. Lima, 2002.

2.1. El Cdigo Civil de 1852, dividido en un Ttulo Preliminar y tres Libros, desarroll en su Libro Segundo la temtica denominada "De las cosas: Del modo de adquiridas y de los derechos que las personas tienen sobre ellas". Esencialmente, este libro regulaba el tratamiento jurdico "de las cosas" y bajo ese esquema conceptual desarroll sus diversas modalidades. As, en el artculo 459 se indicaba lo siguiente: ''Artculo 459.- Son pblicas las cosas que pertenecen a una Nacin y cuyo uso es de todos; comunes, las que pertenecen colectivamente a una corporacin legalmente reconocida; de particulares, las que pertenecen colectivamente a una corporacin legalmente reconocida; de particulares, las que pertenecen a una o ms personas consideradas individualmente; destinadas al culto, las que sirven para el ejercicio de la religin del Estado y de ninguno, las que no estn en propiedad de nadie o se hallen vacantes". Podr concluirse de esta primera perspectiva civilista tradicional que la propiedad estatal se constitua por las cosas pblicas que pertenecan a la Nacin y cuyo era de todos. Es de recordar que el Cdigo Civil de 1852 fue dictado al amparo de la Constitucin Poltica de 1828 en cuyo artculo 159 solo se refera a la Hacienda Pblica, las rentas y productos que conforme a la Constitucin y a las leyes le deban corresponder al Estado. Por otra parte, se debe destacar que el concepto del "uso pblico" se inserta tambin en la normativa del Derecho comn. En efecto, el artculo 534 sealaba que "son imprescriptibles las cosas pblicas, las destinadas al culto y en general todas las que no estn en el comercio de los hombres". En consecuencia, se apreciar que la denominada "cosa pblica" tena un estatuto de proteccin jurdica, ya porque pertenecan a la Nacin y cuyo uso era de todos, ya porque la ley le asignaba la calidad de imprescriptibles. En cuanto al artculo 459 antes acotado, Eleodoro Romero Romaa coment que era errnea la expresin de que las cosas pblicas pertenecan a la Nacin, porque no todo lo que pertenece a una Nacin tienen ese carcter, puesto que se sabe que tambin puede tener bienes que estn dentro de su patrimonio privado, semejantes a los de los particulares y que no tienen por consiguiente el carcter de pblicos. Por otra parte, el citado autor agregaba respecto de los bienes de ninguno, aclarando que son los que no estn en propiedad de nadie o se hallan vacantes, indicando luego que no se admite la existencia de bienes que no tengan dueo, porque dentro de la concepcin ms amplia que se tenga del Estado, los bienes vacantes o los abandonados se considera que pertenecen al Estado. Es por ello, que por lo general no se admite la existencia de bienes de ninguno1267. La Constitucin de 1933, an bajo la vigencia del Cdigo Civil de 1852, estableci en el artculo 37 que las tierras y bosques pertenecan al Estado, salvo los derechos legalmente adquiridos. Con dicho precepto constitucional desapareci la posibilidad de admitir tierras y bosques sin dueo, salvo excepciones contempladas en las leyes.
1267

ROMERO ROMAA, Eleodoro. Los Derechos REales. Editorial PTCM, Lima, 1947, p. 36

2.2. El Cdigo Civil de 1936 estableci en el Libro Cuarto. "De los Derechos Reales", el Ttulo II denominado "De los bienes del Estado y de los particulares"1268. As entonces, en los artculos 822 y 823 se indic lo siguiente: "Artculo 822.- Son del Estado: Los bienes de uso pblico. El mar territorial y sus playas y la zona anexa que seala la ley de la materia. Los bienes que le corresponde por ttulo legal, no comprendidos en los otros incisos de este artculo. Las tierras pblicas, entendindose por tales las que no han tenido dueo y las que han sido abandonadas por el dueo que tuvieron; las minas y los bosques y dems fuentes naturales de riqueza, antes de su concesin; los ros y dems aguas corrientes y los lagos, as como sus respectivos cauces y lveos. Los monumentos histricos y los objetos arqueolgicos que estn regidos por su ley especial. Las rentas nacionales. Los bienes de las clases comprendidas en los incisos 1, 3 Y 6 que corresponden a las instituciones o corporaciones oficiales quedan, adems, sujetos a las leyes de dichas instituciones o corporaciones". A los efectos de continuar con el anlisis del concepto del uso pblico, indicaremos que la concepcin adoptada por el legislador de 1936 fue la de la acepcin de la res publicae del Derecho Romano. Sin embargo, hay bienes que sin ser estrictamente de uso pblico, lo son en realidad por su finalidad que beneficia y aprovecha a toda la colectividad. Tales son los que el Estado destina} por ejemplo, a fines de asistencia social gratuita, de educacin o de defensa nacional. En la opinin de Eleodoro Romero, el legislador de la poca debi mantener la clasificacin tradicional de bienes de dominio pblico y bienes de dominio privado y declarar inalienable s e imprescriptibles a los primeros1269. Tal fue el criterio adoptado en el Cdigo Civil de 1852, cuando en el artculo 534 declaraba imprescriptibles a las cosas pblicas. Los bienes de uso pblico debieron considerarse como una subdivisin de los bienes de dominio pblico y solo aquellos bienes que el Estado tenga en su patrimonio
1268

La Exposicin de Motivos de! Cdigo Civil de 1936 dio cuenta de que se tom como genrica la denominacin de bienes de! Estado, comprendiendo todos los que no pertenecen a particulares, inclusive los municipales y los de las dems instituciones oficiales, excepto los de la Iglesia. Se argument que no hubo ninguna impropiedad en la expresin, pues las municipalidades, beneficencias y dems instituciones especiales son dependencias del Estado. El considerar bajo e! trmino de bienes del Estado a bienes de diversas especies, no importa sujetados en todo a las mismas reglas. (GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo CiviL Tomo II, 4" edicin, Lima, 1982, p. 856).
1269

ROMERO ROMAA, Eleodoro. Ob. cit., P. 38

como puede tenerlos un particular, son los que deben estar excluidos de la inalienabilidad e imprescriptibilidad indicada por la ley. "Artculo 823.- Los bienes de uso pblico son inalienables e imprescriptibles". De lo anotado anteriormente se estableci que no todos los bienes del Estado tenan los mismos atributos y privilegios. En efecto, el artculo 823 mencion que nicamente los bienes de uso pblico eran inalienables e imprescriptibles; sin embargo, y cuando no se ha mencionado en forma expresa, tampoco podan ser enajenados ni adquiridos por prescripcin el mar territorial y sus playas, as como tampoco los monumentos histricos y los objetos arqueolgicos. Este criterio legislativo result importante en el contexto de la vigencia del artculo 41 de la Constitucin de 1920, que dispona de un modo general que no poda adquirirse ningn bien de propiedad del Estado, de instituciones pblicas y de comunidades indgenas, son imprescriptibles y solo podan transferirse mediante ttulo pblico en los casos y en la forma que estableca la ley. A tenor de dicha Carta Magna, no caba ninguna clase de prescripcin contra el Estado. El simple hecho de que un bien le perteneciera, determinaba que no pudiera ser adquirido por prescripcin. 2.3. El Cdigo Civil de 1984 ha suprimido toda referencia frontal al tratamiento normativo de los bienes del Estado, consiguientemente tambin al tema de los bienes de dominio pblico, sin dejar de tener presente el numeral 1 del artculo 1366 y el numeral 4 del artculo 968. El tema de los bienes del Estado, y en particular el del dominio y uso pblico, si bien es cierto ha tenido un desarrollo ancestral en la esfera del Derecho Civil peruano, no es menos cierto que ello es abordado por la legislacin especial y por las teoras del Derecho Administrativo a nivel doctrinario, sin obviar por cierto, que el tema del dominio pblico -especficamente- ha tenido un avisoramiento de la doctrina civilista que no debe dejarse de lado. Le corresponder al Derecho Pblico afianzar el desarrollo de asuntos inherentes a las decisiones propias de la Administracin, respecto de los bienes de dominio pblico sujetos a su cautela y administracin. 3. El concepto de dominio pblico 3.1. Marco conceptual del dominio pblico Existe una serie de planteamientos doctrinario s y esquemas conceptuales de alta autorizacin que por su propia autoridad nos hace recomendable limitarnos a establecer un entorno conceptual, uno que a su vez permita una adhesin al rgimen jurdico nacional de los bienes de dominio pblico. El Derecho Pblico, en su rgimen de exorbitancias frente al Derecho Privado, nos presenta el rgimen de prerrogativa en las relaciones reales, especficamente, el del dominio pblico. En consecuencia, el dominio pblico tambin proyecta atribuciones y prerrogativas. El dominio pblico, sin duda alguna, presenta un rgimen exorbitante frente al Derecho comn. Corresponde determinar si las facultades sobre el dominio pblico son

autnticos derechos reales, siquiera sean derechos reales especiales: derechos reales administrativos1270. La principal caracterstica del rgimen del dominio pblico es la inalienabilidad. Los particulares tambin pueden ingresar a esta esfera jurdica con determinadas restricciones, todas las cuales debern estar estipuladas por ley. As entonces, mencionemos las principales caractersticas del rgimen jurdico de los bienes de dominio pblico. Los bienes de dominio pblico estn fuera del trfico jurdico. Son inalienable s, imprescriptibles y no susceptibles de gravamen. Las dependencias del dominio pblico deben, en todas las circunstancias, permanecer libres en manos de la Administracin, porque su destino -el inters pblico- no puede ser contrariado. Durante muchos aos, estas ideas han servido de base para negar la posibilidad de constituir derechos reales sobre dominio pblico. Es que el derecho real en s, es incompatible, con aquel rgimen especial. De ah que se configurara el "derecho del concesionario" sobre los bienes de dominio pblico como una especie de derecho de crdito, anlogo al de arrendamiento regulado por el Cdigo Civil y susceptible de ser ejercitado ante la Administracin Pblica, por estar obligada a respetar el estatus del concesionario1271. a) La inalienabilidad.- La regla de la inalienabilidad tiene su origen en la prohibicin de venta de los bienes reales sin la autorizacin de los parlamentos o Cortes, prohibicin establecida ms en funcin de proteger frente a las prodigalidades reales el patrimonio pblico, cuyo despilfarro habra de repercutir en un aumento de impuestos, que en la necesidad de respetar la afectacin del uso pblico de parte de aquellos bienes. Con la revolucin francesa, convertidos los bienes reales en bienes nacionales, admitida su enajenacin y confundida la regla de la inalienabilidad con la de insusceptibilidad de algunos bienes para formar parte del dominio privado, aquella se ir afirmando como una simple necesidad de defensa de los bienes afectados a una utilidad pblica, jugando desde entonces la inalienabilidad y la afectacin un papel decisivo en la construccin dogmtica del dominio pblico.1272. Los bienes de dominio pblico tienen, por tanto, una proteccin adicional al de los bienes de dominio privado, la que tiene fundamento constitucional. En consecuencia, la inalienabilidad constituye, en nuestra opinin, aquella restriccin de derecho que inhibe a la Administracin de ingresar al trfico patrimonial los bienes de dominio pblico (y los bienes de uso pblico tambin). Los bienes de dominio pblico son inalienable s mientras continen en el dominio pblico, ms no cuando se produce su desafectacin. Pero mientras tanto, cualquier decisin administrativa en contrario debe reputarse nula de pleno derecho, pues su objeto sera absolutamente ilcito1273. Nuestra doctrina
1270

GONZALES PREZ, Jess. Los derechos reales administrativos. 2' edicin. Editorial Civitas, Madrid, 1989, p. 20 1271 GONZALES PREZ, Jess. Ob. cit., p. 21 1272 PARADA, Ramn. Derecho Administrativo IIJ. Bienes pblicos y Derecho Urbanstico. 7' edicin. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas, Madrid, 1998, pp. 92-93 1273 SNCHEZ MORN, Miguel. Los bienes pblicos. Editorial Tecnos, Madrid, 1997, p. 73

constitucional ya ha admitido de antao que los bienes de uso pblico -entendidos estos como bienes de dominio pblico que estn afectados a dicho uso- "son inalienables e imprescriptibles". Pero el Estado puede desvincular del uso pblico un terreno que ya no presta utilidad y transferirlo a su dominio privado, como en el caso de un camino antiguo. Una vez desafectado, el bien es enajenable y sigue las normas del Derecho Privado1274. En efecto, nuestra legislacin nacional tambin admite excepciones relativas a la disposicin de los bienes de uso pblico reconocidos como tales por ley expresa1275. b) La imprescriptibilidad.- El principio de la imprescriptibilidad tiene una procedencia antigua. Dicho principio se refiere a la res comunes omnium del Derecho Romano. Tambin tiene su origen en el inters primordial de impedir la merma de los bienes de la Corona y su inevitable consecuencia, el aumento de las contribuciones fiscales de los sbditos1276. Posteriormente, al crearse la categora dogmtica del dominio pblico como opuesta a la propiedad privada de la Administracin (bienes patrimoniales), estas reglan se relacionan con el carcter de extra commercium de los bienes de dominio pblico. e) La inembargabilidad.- La formulacin de la inembargabilidad se realiza con carcter excepcional, en relacin con todos los bienes de la propiedad de la administracin, como una exencin jurisdiccional derivada de la separacin entre la Administracin y la Justicia. El fundamento de la inembargabilidad se sita en el principio de auto tutela de la Administracin y del cumplimiento de sus fines1277.
FERRERO REBAGLIATTI, Ral. Obras completas. Tomo l, p. 134. Citado por MARTNEZ COCO, Elvira. Ob. cit., p. 119). 1275 La Ley N 26856, de fecha 05/09/96 declara que las playas del litoral de la Repblica son bienes de uso pblico, inalienables e imprescriptibles (artculo 1). La ley considera como zona de dominio restringido a la franja de 200 metros ubicada a continuacin de la franja de 50 metros descrita en el artculo anterior siempre que exista continuidad geogrfica en toda esa rea (artculo 2). Esta ley admite que un bien de uso pblico, especficamente una zona de dominio restringido, puede ser materia de desafectacin mediante decreto supremo refrendado por el Ministro de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin y por el Ministro de Defensa (artculo 3). 1276 PARADA Ramn. Ob. cit., p. 73. 1277 Al respecto, resulta conveniente resear la sentencia de fecha 30 de enero de 1997, por la cual el Tribunal Constitucional declar fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N 26599, en cuanto ella introdujo el inciso primero en el artculo 648 del Cdigo Procesal Civil que declar que: "Son inembargables 1.- Los bienes del Estado. Las Resoluciones judiciales o administrativas, consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago de obligaciones a cargo del Estado, solo sern atendidas con las partidas previamente presupuestadas del Sector al que correspondan"; precisando que subsiste la vigencia del artculo 73 de la Constitucin, segn el cual son inembargables los bienes del Estado de dominio pblico (.. .). Es decir, el Tribunal Constitucional defIni que los nicos bienes inembargables son los bienes de dominio pblico, en contraposicin de los bienes de dominio privado que s pueden ser materia de alguna medida precautoria en el mbito procesal a efectos de garantizar la realizacin de un pago. Es de resaltar que el artculo 73 de la Constitucin no refiere expresamente a la inembargabilidad como elemento constitutivo de los bienes de dominio pblico. Lo que sucede es que un significativo sector doctrinario opina que aquella es una derivacin de la inalienabilidad. Por ltimo, en esta secuencia jurisprudencial, debe mencionarse la sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 29 de enero de 2004, por la cual declara inconstitucional el artculo 2 de la Ley N 26756, en la parte que contiene el adverbio "solo" ,-quedando subsistente dicho artculo 2 con la siguiente redaccin: "Son embargables los bienes del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva ley" y que declara la inconstitucionalidad de la expresin "nica y exclusivamente" del artculo 42 de la
1274

As entonces, conocidas las caractersticas principales de los bienes de dominio pblico, corresponde establecer cul debe ser la posicin ms acorde para con el sistema constitucional nacional que aborda el tema de los bienes de dominio pblico. En nuestra opinin, los bienes de dominio determinan una relacin jurdica funcional para construir un ttulo de intervencin administrativa plena, no correspondindole al Estado conquistar propiedades, sino potestades administrativas sobre ellas1278. En efecto, siguiendo a Villar Palas, indicamos que el dominio pblico, antes que un conjunto de bienes, lo que representa es un soporte jurdico de potestades, un ttulo jurdico de intervencin que lo que permite es que la Administracin titular est en posicin jurdica hbil para disciplinar las conductas de quienes utilizan las cosas calificadas como pblicas, ordenndolas de acuerdo con las exigencias de los intereses generales. Ms concretamente, el dominio pblico no interesa como propiedad, sino como justificacin para que la ley atribuya determinadas facultades y para que el Derecho Privado no llegue a absorberlo1279. Con ello, este criterio se aparta de aquel que indica el rol de propietario del Estado de los bienes de dominio pblico1280. El actual contexto constitucional desarrolla la digresin en los conceptos de bienes de dominio pblico y los bienes de uso pblico1281. El referente conexo de la utilidad de los bienes de uso pblico en el contexto de las actividades econmicas se ubica en el artculo 58 de la Constitucin Poltica, cuando se
Ley N 27584, modificado por el artculo 1 de la Ley N 27684, quedando subsistente dicho precepto legal con la siguiente redaccin: "Las sentencias en calidad de cosa juzgada que ordenen el pago de suma de dinero, sern atendidas por el Pliego Presupuestario en donde se gener la deuda, bajo responsabilidad del Titular de Pliego y su cumplimiento se har de acuerdo con los procedimientos que a continuacin se sealan: (.. .)". La inembargabilidad comprender a todos los bienes de dominio pblico, sobre los cuales asume competencias y potestades cada entidad integrante de la Administracin en sentido lato, a saber, del Gobierno Central, Gobierno Local y Gobierno Regional. 1278 Seguimos el lineamiento de GONZALES GARCA, Julio V. La titularidad de /os bienes del dominio pblico. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas, Madrid, 1998, p. 15; quien resea las ideas de Villar Palasi 1279 MORREL OCAA, Luis. Dominio pblico, Bienes patrimoniales. Rgimen administrativo de la propiedad privada. En: "Apuntes de Derecho Administrativo". Universidad Complutense, Madrid, 1989, p. 19 1280 No deja de llamar la atencin el comentario realizado por Martn-Retortillo, cuando en el desarrollo de sus fundamentos sobre la autonoma del Derecho Administrativo indica que el Estado ejerce sobre los bienes que lo integran (del dominio pblico) una verdadera relacin dominical, no una simple funcin de vigilancia o tutela: sobre tales bienes posee la Administracin la accin reivindicatoria, que solo a los propietarios corresponde como exteriorizacin directa de la misma esencia del derecho de propiedad. La afectacin, condiciona todo el rgimen demanial que presenta siempre esta vertiente teleolgica determinante. MARTN-RETORTILLO BAQUER, Sebastin. Ob. cit, pp. 52-53. Respecto de la accin reivindicatoria, el Estado en cualquiera de sus expresiones gubernamentales podr ejercer la capacidad procesal de recuperacin de los bienes de dominio pblico, lo cual no es incompatible con las potestades administrativas que ejercen sobre dichos bienes. 1281 Constitucin 1993. Artculo 73.- "Los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso pblico pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento econmico".

indica que el Estado orienta el desarrollo nacional y acta en las reas de servicios pblicos e infraestructura, conforme se anot anteriormente. En esa lnea de razonamiento, conviene indicar que el uso pblico se sustenta, en principio, sobre un presupuesto de hecho, y es que determinados bienes son susceptibles de esa utilizacin caracterstica que realiza la colectividad en su conjunto, mediante el aprovechamiento indiscriminado de sus integrantes, en la medida en que cada uno lo necesite. Ese presupuesto de hecho es, en unos casos, consecuencia del modo de ser del propio bien: el mar, la atmsfera. En otros casos, es producto de las necesarias obras de transformacin de la realidad fsica, como ocurre en el caso de las carreteras o las vas urbanas. Pero en todo caso, el bien de que se trate cubre una necesidad comn, una necesidad sentida por todos los integrantes de una determinada colectividad. Teniendo en cuenta estos dos requisitos, el Derecho positivo o la Administracin en base al ejercicio de sus potestades, otorga a determinados bienes de un destino o afectacin: la del uso general, la del uso pblico por todos y para todos1282. 4. A manera de conclusin El tema de los bienes de dominio pblico, como categora de los derechos reales administrativos, est encuadrado en el marco de referencia general de los bienes del Estado. Los bienes de dominio pblico no constituyen, en estricto, propiedad del Estado, como s lo constituyen los bienes de dominio privado o bienes patrimoniales del Estado, debido al rgimen excepcional que conllevan sus caractersticas jurdicas, cuales son las de inalienabilidad e imprescriptibilidad. Existe una regular normativa, entre legal y reglamentaria, que aborda las calificaciones de "dominio pblico" y "bienes de uso pblico". El concepto estricto de los bienes de dominio pblico constituye una comprensin en bienes destinados al uso pblico y afectados al servicio pblico. Este tema, tratndose de un rubro legal excepcional, reclama una ley que regule el rgimen jurdico de los bienes de dominio pblico. Curiosamente, este tema ha sido abordado en sede normativa reglamentaria1283, pero su vigencia no justifica la omisin de contar con una norma con rango de ley, que inclusive aborde el tema de los bienes de dominio privado del Estado, los que por s, conforman un binomio de indesligable conexin.

1282 1283

MORELL OCAA, Luis. Ob. cit., p. 52 El Decreto Supremo N 154-2001-EF, de fecha 18 de julio de 2001, que aprueba el Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal, seala en su Artculo II del Titulo Preliminar que: son bienes de dominio pblico: a) Los bienes destinados al uso pblico, constituidos por las obras pblicas de aprovechamiento o utilizacin general, cuya conservacin y mantenimiento le corresponde a una entidad estatal; b) Los bienes de servicio pblico, que son aquellos destinados directamente al cumplimiento de los fines pblicos de responsabilidad de las entidades estatales; asi como los bienes destinados directamente a la prestacin de servicios pblicos o administrativos; c) Los bienes reservados y afectados en uso a la defensa nacional y d) Todos aquellos a los que por ley se les confiera tal calidad.

La Constitucin Poltica de 1993 esboza un marco conceptual de los bienes de dominio pblico, con sus caractersticas especiales de inalienabilidad e imprescriptibilidad, el que, en el contexto de la legislacin regulatoria de las concesiones de servicios pblicos y de infraestructura, resulta apropiado. Por otra parte, los bienes de dominio pblico tienen su concurso en el rgimen econmico, pues el artculo 73 de la actual Constitucin Poltica, est comprendido en el Captulo III, De la Propiedad, denominado Del Rgimen Econmico de la Propiedad. La debida dimensin que conlleva el rgimen excepcional que conlleva el concepto de los bienes de dominio privado, en contraposicin de los bienes de dominio privado o bienes patrimoniales, posibilitar una rentabilidad en las relaciones que tenga el Estado con los agentes econmicos. El rgimen del dominio pblico es uno de carcter especial que sub sume un conjunto de criterios relacionados con las potestades y prerrogativas que el Estado puede ejercer sobre los bienes de domnio pblico propiamente. DOCTRINA CUADROS VILLENA, Carlos. La Constitucin debe ocuparse de los bienes nacionales. En: "Revista del Foro". Julio-diciembre, Lima, 1992; GONZALES GARCA, Julio V. La titularidad de los bienes del dominio pblico. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas, Madrid, 1998; GONZALES PREZ, Jess. Los derechos reales administrativos. 2a edicin, Editorial Civitas, Madrid, 1989; GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil. Tomo n. 4a edicin. Lima, 1982; MARTNEZ COCO, Elvira. El derecho real de superficie y la clase de bienes sobre los cuales puede recaer. En "Ensayos de Derecho Civil 1". Editorial San Marcos, Lima, 1997; MORREL OCAA, Luis. Dominio pblico. Bienes patrimoniales. Rgimen administrativo de la propiedad privada. En:" Apuntes de Derecho Administrativo". Universidad Complutense, Madrid, 1989; PARADA, Ramn. Derecho Administrativo III. Bienes pblicos y Derecho Urbanstico. 7a edicin. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas, Madrid, 1998; POWER MANCHEGO-MUOZ, Jorge. Constitucin y Poltica. Editorial Andina, Lima, 1984; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Los Derechos Reales. Editorial PTCM. Lima, 1947; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 3. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999; SNCHEZ MORN, Miguel. Los bienes pblicos. Editorial Temos, Madrid, 1997.

CAPTULO IV DEL REGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL

Artculo 74 Principio de legalidad y principio de no confiscatoriedad Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdiccin, y con los lmites que seala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningn tributo puede tener carcter confiscatorio.(*)
(*) Texto de! artculo segn modificatoria efectuada por la Ley N 28390, publicada e!17 de noviembre

CONCORDANCIAS: C.: art. 192 inc. 3); C. T.: norma IV; D. Leg. 757: art. 14 Luis Hernndez Berenguel 1. Principio de reserva de ley Entre las limitaciones al ejercicio del legtimo poder tributario del Estado el segundo prrafo del artculo 74 de la Constitucin vigente establece la "reserva de ley". Esta limitacin constituye uno de los principios jurdicos de la tributacin que la Constitucin enuncia como principio de reserva de ley. Una parte del contenido de este principio implcitamente ya es anticipado en el primer prrafo del citado artculo 74, en cuanto seala que: "Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo". Este primer prrafo es, pues, una descripcin parcial del contenido del principio de reserva de ley, al establecer que en materia tributaria, cuando se trata de la creacin, modificacin o derogacin de un tributo o del establecimiento de una exoneracin del tributo, los nicos instrumentos legales constitucionalmente

idneos son la ley y el decreto legislativo, salvo en el caso de los tributos denominados aranceles y tasas en los que el instrumento legal constitucionalmente idneo es el decreto supremo. Cuando la parte final del primer prrafo del artculo 74 de la Constitucin establece la salvedad referida a aranceles y tasas, en el caso de los "aranceles" se est refiriendo exclusivamente a impuestos que gravan la importacin de mercaderas -derechos arancelarios-, recogiendo la excepcin que ya contena la Constitucin de 1979 en el numeral 22 del artculo 211, que le atribua al Presidente de la Repblica la facultad de regular las tarifas arancelarias. A su vez, al referirse tambin la salvedad a las "tasas", implcitamente la Constitucin recoge la clasificacin tripartita de tributos -lo que en el segundo prrafo del citado artculo 74 queda corroborado-, expresamente reconocida en nuestro Cdigo Tributario, segn la cual los tributos pueden ser impuestos, contribuciones o tasas. De otro lado, al establecer la citada salvedad en materia de aranceles y tasas, cuya regulacin se efecta mediante decreto supremo, es nuestra interpretacin que se le est concediendo al Poder Ejecutivo, y expresamente al Presidente de la Repblica, la facultad de crear, modificar o derogar aranceles y tasas, y establecer exoneraciones respecto de las mismas, mediante decreto supremo. Sin embargo, el primer prrafo del artculo 74 de la Constitucin mirado por s solo -es decir, sin analizar lo que establece el segundo prrafo de dicho artculo-, nos lleva a una visin recortada de los verdaderos alcances de la norma constitucional, pues el segundo prrafo desde su origen permita a los gobiernos locales la creacin, modificacin y supresin de contribuciones y tasas, y el poder exonerar de ellas, dentro de su jurisdiccin y con los lmites que seala la ley. Nos parece evidente que las contribuciones y tasas a que se refiere este segundo prrafo son las que se pagan por actividades, obras o servicios que presta el propio gobierno local que las est creando, modificando, suprimiendo o exonerando de ellas. El segundo prrafo del artculo 74 dejaba sin responder la pregunta de cul era el instrumento legal constitucionalmente idneo del que deban hacer uso los gobiernos locales para ejercer su poder tributario. Esta respuesta se infiere de la Constitucin, cuando al referirse a las ordenanzas municipales seala, en el numeral 3 del artculo 32, que ellas pueden ser sometidas a referndum; en el numeral 4 del artculo 200, que procede la accin de inconstitucionalidad contra las normas que tienen rango de ley, incluyendo entre ellas a las ordenanzas municipales; y cuando en el numeral 5 del artculo 203 establece quines estn facultados para interponer accin de inconstitucionalidad tratndose de ordenanzas municipales. Estas normas de la Constitucin son, pues, las que permiten inferir que en el ejercicio de su poder tributario los gobiernos locales deben forzosamente hacer uso de ordenanzas municipales como instrumento legal constitucionalmente idneo al efecto. Mediante el artculo nico de la Ley N 28390, publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 17 de noviembre de 2004, se ha aprobado la modificacin

del artculo 74 de la Constitucin a los efectos de conceder poder tributario a los gobiernos regionales, con los alcances que de dicho poder gozan los gobiernos locales. Esto significa que los gobiernos regionales podrn crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas y exonerar de ellas, en la medida en que tales tributos tengan como origen actividades, obras o servicios realizados o prestados por dichos gobiernos. De esta manera, el principio de reserva de ley a que se contrae el artculo 74 de la Constitucin, en cuanto lmite formal del ejercicio del poder tributario del Estado, est distribuyendo competencias y precisando los instrumentos legales que deben usarse en ejercicio de dicho poder tributario. As, seala que el poder tributario puede ser ejercido tambin por los gobiernos locales y los gobiernos regionales. Que tratndose de impuestos -con excepcin de los derechos arancelarios que gravan la importacin de mercaderas- y de contribuciones, corresponde al Congreso el ejercicio del referido poder utilizando la ley, pudiendo tambin el Legislativo, mediante un dispositivo, limitar el poder tributario de los gobiernos locales y de los gobiernos regionales. Que el Poder Ejecutivo, mediante decreto legislativo, previa delegacin mediante ley autoritativa del Congreso, puede ejercer el poder tributario con los mismos alcances del Congreso. A su vez, le permite al Poder Ejecutivo hacer uso del poder tributario mediante decreto supremo tratndose de derechos arancelarios que gravan la importacin de mercaderas -autnticos impuestosy de tasas. Los gobiernos locales y los gobiernos regionales tienen poder tributario limitado a contribuciones y tasas por actividades, obras o servicios que ellos realizan o prestan, debiendo, en el primer caso, usar exclusivamente la ordenanza municipal como instrumento para hacer uso de dicho poder, y en el segundo caso -en va de interpretacin-, las ordenanzas regionales dictadas por el Consejo Regional, dado que estas ltimas, a tenor de lo que dispone el artculo 38 de la Ley N 27867, Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales, norman asuntos de carcter general. La Constitucin de 1979, al establecer los principios de la tributacin en el artculo 139, se refera ms bien al principio de legalidad, dndole sin embargo los mismos alcances que el artculo 74 de la Constitucin vigente concede al principio que hoy llama de reserva de ley. Es cierto que en la doctrina se hace una distincin entre el concepto de legalidad y el concepto de "reserva de ley", pero basta comparar el contenido de uno y otro principio en nuestros dos ltimos Textos Constitucionales -el primero de ellos en el artculo 139 de la Constitucin de 1979 y el segundo en el artculo 74 de la Constitucin vigente-, para apreciar que en ambos casos el contenido de uno y otro principio es exactamente el mismo. En otras palabras, nuestra Constitucin, en lo que a materia tributaria se refiere, no refleja diferencia alguna entre "legalidad" y "reserva de ley". Estrictamente, sin embargo, ms que reserva de ley lo que la Constitucin postula es una reserva de "acto legislativo" que, como se ha visto, independientemente de la ley dada por el Congreso, puede consistir en decreto legislativo, decreto supremo, ordenanza municipal y ordenanza regional.

Ahora bien, cuando la Constitucin recoge el principio de "reserva de ley" y le da un contenido en los dos primeros prrafos del artculo 74 -en especial, cuando establece quin, sobre qu materias y bajo qu instrumentos legales puede crear un tributo- no est limitando el principio a que la entidad u rgano competente enuncien solamente en el instrumento legal constitucionalmente idneo que se est creando un determinado tributo que ser denominado de tal o cual forma. En realidad, la norma pertinente no puede limitarse a consignar ese enunciado sino que, ms bien, lo tiene que regular adecuadamente y de manera completa. El instrumento legal pertinente tiene que desarrollar el presupuesto de hecho que, de ocurrir en la realidad, va a dar nacimiento a la obligacin sustantiva principal de pago del tributo y, consecuentemente, tiene que regular los distintos aspectos que, segn la doctrina, componen dicho presupuesto. Vale decir: a) el aspecto material u objetivo, que responde la pregunta de qu es lo que realmente grava el tributo -es decir, el objeto sobre el cual recae-; b) el aspecto personal, designando al acreedor tributario y consignando quin tendr la calidad de contribuyente; c) el aspecto espacial, consignando el mbito territorial en que tendr vigencia el tributo; d) el aspecto temporal, regulando el momento en que se producir el nacimiento de la obligacin tributaria; y, e) el aspecto mensurable o cuantitativo, destinado a establecer cmo se determinar la base imponible o cantidad de riqueza sobre la cual se aplicarn las tasas o alcuotas del tributo. Adems, el instrumento constitucionalmente idneo que crea el tributo tendr que regular otros elementos sustanciales del tributo, como son fijar las tasas o alcuotas que permitirn finalmente que el deudor tributario pueda cuantificar la obligacin tributaria, y designar responsables bajo cualquiera de las modalidades en que puede consistir tal responsabilidad, si en este ltimo caso el legislador considera necesario establecerlos para facilitar o asegurar el cumplimiento de la obligacin tributaria, teniendo en cuenta que no puede haber tributos sin contribuyentes, pero s sin responsables. La regulacin de los elementos esenciales y determinantes para reconocer el tributo debe constar en el instrumento constitucionalmente idneo, de forma que, como lo seala el Tribunal Constitucional en su sentencia de 30 de enero de 2003, "(...) todo aquello adicional pueda ser delegado para su regulacin a la norma reglamentaria en trminos de complementariedad, mas nunca de manera independiente". 2. Principio de no confiscatoriedad La parte final del segundo prrafo del artculo 74 de la Constitucin vigente establece que ningn tributo puede tener efecto confiscatorio. En esta forma, la Constitucin vigente contiene otra limitacin al ejercicio del poder tributario del Estado, con el rango de principio de la tributacin y con la denominacin de principio de no confiscatoriedad.

La confiscatoriedad puede ser entendida desde un doble punto de vista. Desde un punto de vista cuantitativo significa absorber en exceso una parte sustancial de las rentas o bienes del contribuyente. Normalmente tendr que ser apreciada caso por caso. Excepcionalmente podra considerarse que hay normas que crean tributos confiscatorios para todos. En efecto, si por una ley se creara un impuesto a la renta que obligue a los contribuyentes a entregar al Fisco el 95% -por consignar un porcentaje excesivo- de sus ingresos brutos, claramente este tributo sera confiscatorio para todos. Si en cambio, por ejemplo, la imposicin se tradujera en una tasa fija -cantidad determinada, igual para todos- tericamente poco significativa, sin embargo para algunos o muchos podra resultar confiscatoria, si respecto de ellos est extrayendo una parte sustancial de sus rentas. No existe en nuestro pas, a nivel del Derecho positivo ni de fallos judiciales, un desarrollo del principio de no confiscatoriedad desde el punto de vista cuantitativo, que establezca parmetros que permitan identificar, a priori, cundo el tributo es confiscatorio por absorber "una parte sustancial" de las rentas o bienes del contribuyente. Desde el punto de vista cualitativo, la no confiscatoriedad se produce cuando se viola cualquiera de los otros principios de la tributacin, porque en tal caso la aplicacin del tributo se traduce en un despojo. Es decir, si se viola el principio de reserva de ley -por ejemplo, se crea un impuesto mediante resolucin ministerial- o el principio de igualdad o el de respeto a los derechos fundamentales de la persona -que son, adems del principio de no confiscatoriedad, los otros principios que reconoce nuestra Constitucin-. En cualquiera de estos casos no interesa la cuanta del tributo creado, el mismo que podra ser insignificante y no afectar a persona alguna privndola de una parte sustancial de sus rentas o de sus bienes. DOCTRINA ALONSO MADRIGAL, Francisco. Legalidad de la infraccin tributaria: reserva de ley y tipicidad en el Derecho Tributario sancionador. Dykinson. Madrid, 1999; HERNANDEZ BERENGUEL, Luis. El principio de legalidad y las medidas extraordinarias que se pueden dictar mediante decreto supremo en materia econmica y financiera. En: "Cuadernos Tributarios" N 1, Lima, octubre, 1986; LOZADA FRIAS, Arcadio. Conveniencia de establecer la reserva de ley en el ordenamiento constitucional peruano. Tesis PUCP, Lima, 1990; MEDRANO CORNEJO, Humberto. Declinacin del principio de legalidad en el Derecho Tributario: una constatacin objetiva. En: "Ius et Veritas" Ao 5, N 10, Lima, julio, 1995; MEDRANO CORNEJO, Humberto. Acerca del principio de legalidad en el Derecho Tributario peruano. En: "Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario" N 12, Lima, junio, 1987; ROSEMBUJ, Tulio. Reflexiones actuales sobre la reserva de ley en materia tributaria.

En: "EI hecho de contribuir". Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. Buenos Aires, 1975.

Artculo 74 La potestad tributaria de los gobiernos regionales y locales (...) Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdiccin, y con los lmites que seala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad Y respeto de los derechos fundamentales de la persona. (*) (...) (*) Texto del artculo segn modificatoria efectuada por la Ley N 28390, publicada el 17 de noviembre de 2004. CONCORDANCIAS: C.: art. 192 inc. 3); C.T.: norma IV; D. Leg.757: art. 14 Daniel Yacolca Estares 1. El poder financiero y la potestad tributaria El poder de imperio que tiene el Estado, en cuya virtud se ejerce la actividad financiera, puede llamarse "poder financiero". Su manifestacin se encuentra en la soberana que tiene el Estado para exigir contribuciones coactivas a los ciudadanos o particulares que se hallan bajo su jurisdiccin (potestad tributaria), pero esa no es su nica expresin. En efecto, cuando un Estado proyecta su actuacin financiera decidiendo qu gastos van a efectuarse, cmo se distribuirn en el espacio y en el tiempo, mediante cules fuentes se lograrn ingresos, qu medidas financieras son por s mismas capaces de producir resultados directos, as como cundo concretamente procede a obtener ingresos y a empleados en sus destinos prefijados, se est tambin ejerciendo poder financiero. Es decir, est utilizando el poder de mando que le ha sido conferido por la comunidad para atender debidamente las necesidades, que segn la concepcin del Estado moderno son consideradas como pblicas e imprescindibles para su - propia existencia. Ahora bien, el modo en que se estructura el poder financiero depender en gran medida de cmo se organiza polticamente cada Estado. As, cuando se trate de una comunidad poltica organizada en un Estado centralizado, su Constitucin atribuir la titularidad del poder financiero en exclusiva al Estado. Por el contrario, si se trata de una comunidad poltica organizada en un Estado descentralizado, en el que se reconozcan diversos entes de base territorial con autonoma poltica a los cuales su Constitucin haya atribuido el ejercicio de determinadas competencias, ser lgico que tales entes subestatales tengan

tambin atribuido el poder financiero necesario para el adecuado cumplimiento de esas competencias1284. Es as que la potestad tributara, tal como precisa Hctor Villegas, viene a ser la facultad que tiene el Estado, para crear, modificar o suprimir unilateralmente tributos. La creacin obliga al pago por las personas sometidas a su competencia. Implica, por tanto, la facultad de generar normas mediante las cuales el Estado puede compeler a las personas para que le entreguen una porcin de sus rentas o patrimonios para atender las necesidades pblicas. As, la potestad tributaria representa el poder estatal en todas sus dimensiones, solo limitada por los principios tributarios. La facultad antes referida tiene varias locuciones. En algunos casos se trata de una simple cuestin de palabras que pueden satisfacer ms que otras a algunos autores. En otros supuestos, y a partir de la irrupcin de las corrientes dinmicas o funcionales, la terminologa puede estar significando concepciones diferentes. Las ms utilizadas son las siguientes: "poder de imposicin" (Ingrosso, Blumenstein); "supremaca tributaria" (Berliri); "poder impositivo" (Bielsa); "poder tributario" (Hensel); "poder fiscal" Oarach); "potestad de imposicin" (Micheli); "potestad tributaria "(Alessi) y "soberana impositiva" (Kruse). Las discrepancias semnticas no implican demasiadas dificultades, en cuanto a que a todos los autores mencionados admiten que esta facultad es legislativa y se refiere bsicamente a la gnesis del tributo. As, Hctor Villegas sostiene que a su criterio, el cual compartimos, la denominacin ms apropiada es la de "potestad tributaria"1285. Su estudio forma parte del Derecho Constitucional Tributario por la importancia que tiene la tributacin para el Estado, mediante la cual percibe los tributos para su distribucin como gasto pblico. Por tales motivos es indispensable que una Constitucin contenga normas jurdicas en materia tributaria que sirvan como marco de referencia primordial para el correcto cumplimiento de obligaciones tributarias formales y sustanciales, que se describen en leyes y reglamentos. La caracterizacin de la potestad tributaria, por un lado, significa supremaca y, por otro, sujecin. Es decir, hay un ente que se coloca en un plano superior y, frente a l, una masa de individuos ubicada en un plano inferior. No existen deberes concretos correlativos a la potestad tributaria abstractamente considerada, sino un estatus de sujecin por parte de quienes estn bajo su mbito. El despliegue de la potestad tributaria significa emanacin de normas jurdicas en base a las cuales se instituyen las contribuciones coactivas, llamadas tributos.

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MNDEZ MORENO, Alejandro. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. Lecciones de ctedra. 4' edicin. Editorial Lex Nova, Valladolid, 2003, p. 57. VILLEGAS, Hctor B. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8' edicin actualizada y ampliada. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, pp. 252 a 253
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Desde el punto de vista jurdico, el ejercicio de la potestad tributaria no reconoce ms lmites que los que derivan de los preceptos constitucionales. Este ejercicio implica que quedarn obligados a pagar tributos aquellos respecto de los cuales se materialice el presupuesto de hecho construido por las leyes y reglamentos a dictarse. Por ende, la concrecin de la obligacin tributaria, o sea, su constitucin a cargo de sujetos determinados, se producir solamente si ellos quedan encuadrados en los presupuestos de hecho previstos por las normas legales. Si as sucede, el Estado se convierte en el titular de un derecho subjetivo tributario. Frente a l tendr obligados a dar, a hacer o a no hacer. Mientras ello no ocurra y la potestad tributaria se mantenga como mera facultad en la Constitucin, el Estado tendr frente a s a la comunidad, es decir, a un conglomerado de sujetos indeterminados, sin poder ejercitar dicha potestad1286. Por otro lado, suele hablarse en la doctrina de potestad tributaria en dos sentidos distintos, que contemplan la accin del Estado como legislador y como administrador. En el primero se habla de potestad tributaria aludiendo al poder legislativo que corresponde al Estado. En el segundo, se est refiriendo a la potestad de la Administracin Pblica tendiente a aplicar las normas tributarias. Por lo tanto, son, pues, dos acepciones distintas de una misma locucin, que denominamos -siguiendo a Micheli- "potestad tributaria normativa" a la primera y "potestad de imposicin" a la segunda1287. En otro extremo, la potestad tributara puede ser originaria o derivada. Es originaria cuando la facultad para crear, modificar, suprimir o eximir tributos se basa en la soberana del Estado establecida previamente en la Constitucin. Es derivada cuando la Constitucin le reconoce a un organismo pblico la potestad tributara supeditada o derivada mediante una ley especfica, cuyos supuestos son regulados por la propia Constitucin. En el caso peruano, la potestad tributara se encuentra establecida en el artculo 74 de la Constitucin de 1993. Es originara cuando se refiere a que los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Asimismo, es considerada derivada cuando se refiere a que los gobiernos regionales y locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdiccin y con los limites que seala la ley. En la doctrina no existe consenso al respecto, pues existen posiciones de autores que precisan que la potestad tributaria de los gobiernos locales -municipios- es una facultad originaria y otros quienes precisan lo contrario.

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VILLEGAS, Hctor B. Ob. cit., p. 253 MICHELI, Gian A. Curso de Derecho Tributario. Traduccin: J. Banacloche. Edersa, Madrid, 1975, p. 140; citado por: SPISSO, Rodolfo R. Tratado de tributacin. Director Horacio Garca Belsunce. Tomo 1, volumen 2. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 4

En otro extremo de la potestad tributaria, podemos referirnos a las caractersticas que posee. Es una facultad ideal derivada de la soberana del Estado preexistente. En este plano el Estado puede o no utilizar la potestad tributaria, la que se encuentra en el campo de su entera discrecionalidad. As, la potestad tributaria permanecer mientras subsista el Estado. La historia nos demuestra que su existencia no es eterna, por lo que puede extinguirse. Si bien el Estado puede inhibirse de ejercitar la potestad tributaria, ello no implica la renuncia de la misma, puesto que dicho atributo le es otorgado por la sociedad irrenunciablemente. Incluso, la creacin del Estado se encuentra estrechamente sujeta al mundo ideal de la comunidad, cuya existencia abstracta se materializa con la expresin que denotan los representantes elegidos como integrantes de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial. La potestad tributaria es indelegable. Renunciar implica desprenderse de un derecho en forma absoluta; delegar implica transferido de manera transitoria. El gobierno central no puede delegar su potestad tributaria a los gobiernos regionales o locales y viceversa. En consecuencia, la distribucin de potestades tributarias a distintos niveles de gobierno que realiza el artculo 74 de la Constitucin de 1993, genera una concurrencia amplia de potestades tributarias. El xito de esta distribucin de la potestad tributaria depender de la concertacin que acuerden los tres niveles de gobierno para un razonable ejercicio de sus potestades tributarias, para evitar las doble o mltiples imposiciones. Las fricciones que surgen entre las potestades tributarias de los gobiernos central, regional y local, no siempre traer consigo la creacin de tributos inconstitucionales. De ah la importancia de una concertacin fluida entre dichos gobiernos, para no vulnerar los principios tributarios y derechos de los administrados. As, las leyes y reglamentos vigentes deben ser revisados y modificados integralmente, a fin de que la potestad tributaria sea distribuida equitativamente por los tres niveles de gobierno. Incluso, proponer enmiendas normativas de ndole constitucional y dems normas de menor jerarqua que involucre otorgar a la ciudadana, funcionarios con liderazgo capaces de cambiar el rumbo actual sumido en la corrupcin y la ineficacia, salvo contadas excepciones que sirven de ejemplo. 2. Los principios tributarios corno limites de la potestad tributaria En su origen el tributo signific violencia del Estado frente al particular, y an sigui teniendo ese carcter cuando su aprobacin qued confiada a los "consejos del reino", "representaciones corporativas", e incluso a los sbditos, cuando la aprobacin se otorgaba en forma genrica y sin normas fijas destinadas a regular los casos individuales.

Un cambio fundamental se produce cuando aparece el principio de legalidad como lmite formal. De tal manera, el poder tributario se convierte en la facultad de dictar normas jurdicas que crean tributos y posibilitan su cobro. Esta garanta formal se completa cuando aparecen las garantas materiales que constituyen lmites en cuanto al contenido de la norma tributaria, as como el principio de legalidad es el lmite formal respecto al sistema de produccin de las normas. Estas garantas materiales son la capacidad contributiva, la generalidad, la igualdad, la proporcionalidad, la equidad, la no confiscatoriedad y la razonabilidad. Hay otros lmites que completan el estatuto de garantas del contribuyente, y que son el control jurisdiccional, la seguridad jurdica y la libertad de circulacin territorial 1288. 2.1. El principio de legalidad como lmite formal de la potestad tributaria Es un principio fundamental del Derecho Tributario sintetizado en el aforismo "no hay tributo sin ley que lo establezca", inspirado en el tan conocido principio de legalidad del Derecho Penal "nullum crimen, nulla poena sine lege". As surgi el principio de legalidad en materia tributaria: "nullum tributum sine lege". En la historia constitucional, a partir de la Carta Magna inglesa de 1215, la reivindicacin del poder parlamentario para consentir los tributos fue uno de los principales motivos de lucha contra el podero absoluto de los monarcas. Por otra parte, una de las bases fundamentales de los modernos Estados europeos surgidos en el siglo XIX, fue la exigencia del consentimiento en la representacin popular para la imposicin, enunciada en el aforismo "not taxation without representation" . El principio de legalidad requiere que todo tributo sea sancionado por la ley, entendida esta como la disposicin que emana del rgano constitucional que tiene la potestad legislativa conforme a los procedimientos establecidos por la Constitucin para la sancin de las leyes1289. En la historia de consentimiento del impuesto por el pueblo se encuentran las causas de la historia poltica de Inglaterra, puesto que las luchas entre los reyes y los parlamentos, por la abolicin unos y por la exigencia otros, del
VILLEGAS, Hctor B. Ob. cit., pp. 253 Y 254 Una ley indeterminada o imprecisa, y por ello poco clara, no puede proteger a! ciudadano de la arbitrariedad, pues no implica autolimitacin del ius puniendi estata! a la que se puede recurrir. Adems, es contraria a la divisin de poderes porque le permite al juez hacer interpreteaciones que lleguen a invadir competencias del Legislativo; no puede desplegar eficacia preventivogeneral porque el individuo no puede conocer lo que se le quiere prohibir; y por ello su existencia tampoco puede proporcionar la base para un reproche de culpabilidad. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general, p. 169.
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mencionado principio, marca una de las ms notables y largas etapas de los acontecimientos histricopolticos de esa nacin, dando origen a la reafirmacin del principio a travs del Act of Apropiation (1626), la Petition rf Rights (1628) y el Bill rf Rights (1688). El principio halla su fundamento en la necesidad de proteger a los contribuyentes en su derecho de propiedad. Los tributos importan restricciones a este derecho, ya que en virtud de ellos se sustrae, a favor del Estado, algo del patrimonio de los particulares. De ah que, en el Estado de Derecho, esto no sea legtimo si no se obtiene por decisin de los rganos representativos de la soberana popular. El principio ha acumulado las mayores adhesiones de la doctrina y los derechos positivos, y ha sido calificado como el "principio comn" del Derecho Constitucional Tributario, merced a su recepcin expresa o implcita en las Constituciones. Cierto es que sobre el principio hay general acuerdo doctrinal. Lo que actualmente se discute es la amplitud del contenido de la ley tributaria1290. 2.2. Los principios tributarios: la capacidad contributiva, la generalidad, la igualdad, la proporcionalidad, la equidad, la no confiscatoriedad y la razonabilidad como limites materiales de la potestad tributaria Con el principio enunciado, iniciamos el estudio del contenido de justicia que figura entre los lmites materiales a la potestad tributaria, una vez acordado que el lmite formal deriva de su concrecin en preceptos legislativos. Sin perjuicio de precisiones posteriores, digamos por ahora que la capacidad contributiva (abiliry to pafy para los anglosajones), puede consistir en la aptitud econmica de los miembros de la comunidad para contribuir a la cobertura de los gastos pblicos. Explica Ferreiro Lapatza que los Textos Constitucionales actuales consagran el principio de la "capacidad econmica" (a lo que nosotros llamamos capacidad contributiva), pero esta es una forma de entender la generalidad y la igualdad tributaria. Es un prisma, un cristal, un punto de vista sobre lo que en realidad debe entenderse por igualdad y generalidad. Un modo de aplicacin que se halla hoy universalmente consagrado. No puede sino admitirse, sencillamente, porque no puede hacerse pagar a quien no puede. Ello es tan injusto como hacer pagar lo mismo al titular de una gran fortuna y al ms humilde de los ciudadanos1291. Sinz de Bujanda seala que la capacidad contributiva ha dejado de ser idea de justicia que vive extramuros del ordenamiento positivo, para convertirse en

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VILLEGAS, Hctor B. Ob. cit., pp. 254 a 258 FERREIRO LAPATZA, Jos. Curso de Derecho Financiero espaoL Marcial Pons, Madrid, 1991, p. 323.
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un principio jurdico que aparece constitucionalizado y, por tanto, positivizado cuando est incorporado a un precepto constitucional. En tal supuesto, no es posible negar relevancia jurdica a la idea de capacidad contributiva, como hacen con notorio error las tesis que proclaman la naturaleza econmica del concepto. Esas doctrinas confunden la eficacia operativa de la capacidad contributiva que tropieza con dificultades para su desenvolvimiento, con su relevancia jurdica, que evidentemente existe al incorporarse a preceptos del ordenamiento positivo1292. En cuanto al concepto de capacidad contributiva, parece correcto, seala Hctor Villegas, el de Sinz de Bujanda, segn el cual la capacidad contributiva supone en el sujeto tributario la titularidad de un patrimonio o de una renta, aptos en cantidad y en calidad para hacer frente al pago del impuesto, una vez cubiertos los gastos vitales e ineludibles del sujeto. As, la generalidad exige la no exencin (salvo motivos razonables) de quienes tengan capacidad contributiva; la igualdad quiere que no se hagan arbitrarios distingos, sino los que sean fundados en la capacidad contributiva (salvo fines extrafiscales); la proporcionalidad garantiza contra progresividades cuantitativas que no se adecuan a la capacidad contributiva graduada segn magnitud del sacrificio que significa la privacin de una parte de la riqueza; la confiscatoriedad se produce ante aportes tributarios que exceden la razonable posibilidad de colaborar al gasto pblico; la equidad y la razonabilidad desean la justicia en la imposicin y tal concepto est expresado por la idea de que cada cual responda segn su aptitud de pago. La existencia del Estado presupone que los servicios y los bienes pblicos deben ser costeados por sus habitantes, de acuerdo con el principio de legalidad, el que debe, a su vez, considerar la capacidad econmica de las personas. La distribucin o coordinacin de funciones y recursos a distintos niveles de gobierno es de la esencia de los regimenes federales1293, y es tendencia firme aun en los unitarios, en los que se considera indispensable cierto grado de descentralizacin1294. En nuestro pas, el objetivo como Estado unitario es la descentralizacin, a raz de la creacin de los tres niveles de gobierno creados constitucionalmente. As la potestad tributaria ligada al Estado y por ende a los gobiernos central, regional y local -como ocurre en Per-, implica una complejidad en determinar las fuentes de recursos para su explotacin y su concurrencia, la participacin o coparticipacin de impuestos, contribuciones o tasas, las asignaciones, subvenciones o transferencias y los sistemas de crdito. Nace con ello la
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SAINZ DE BUJANDA, Fernando. Hacienday Derecho. Introduccin al Derecho Financiero de nuestro tiempo. Tomo 3. Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1962, p. 185 1293 JARACH, Dino. Finanzas pblicas y Derecho Tributario. Cangalla, Buenos Aires, 1985, pp. 131 Y ss 1294 CAZORLA PRIETO, Luis M. Poder tributario y Estado contemporneo. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981

concurrencia de potestades tributarias en los niveles de gobierno de rgimen federal o unitario. 3. La potestad tributaria y los principios tributarios en la Constitucin del Pero 3.1. La potestad tributaria La legislacin nacional y extranjera acredita la diversidad de impuestos. La clasificacin ms extendida es la que los divide en impuestos directos e impuestos indirectos, aunque hay autores que niegan rigor cientfico a tal clasificacin. De igual modo, se considera que se han diseado impuestos que gravan unos el patrimonio y otros el consumo; y otros que tienen como destinatarios al gobierno central, a los gobiernos regionales y a los gobiernos municipales1295 o locales. A diferencia de lo que ocurre con el gobierno central, la propia Constitucin restringe la potestad tributaria de los gobiernos regionales y locales a cierto tipo de tributos, estos son, los tributos denominados contribuciones y tasas, considerando la limitacin territorial derivada del principio del mismo nombre, en virtud del cual las potestades tributarias de los gobiernos regionales y locales solo pueden ser ejercidas dentro de su jurisdiccin. Cabe la posibilidad de que el Congreso, o el Poder Ejecutivo, en va de delegacin de facultades, creen impuestos a favor de los gobiernos regionales y gobiernos locales. En la Constitucin de 1979, la potestad tributaria estuvo consagrada en forma explcita y de manera directa en su artculo 77, que seal que todos tienen el deber de pagar los tributos que les corresponden y de soportar equitativamente las cargas establecidas por la ley para el sostenimiento de los servicios pblicos. Esta Constitucin confiri potestad tributaria al gobierno central, a los gobiernos regionales ya los gobiernos locales. Durante su vigencia los gobiernos regionales no ejercieron dicha potestad. La actual Constitucin de 1993 dispone en su artculo 74 que el Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de ley, de igualdad, de respeto de los derechos fundamentales de las personas, y que ningn tributo puede tener efecto confiscatorio. Excluy la potestad tributaria de los gobiernos regionales, pero actualmente se volvi a otorgar dicha potestad mediante la Ley N 28390 de fecha 12 de noviembre de 2004, que modific el artculo 74 de la Constitucin Poltica. El dictamen que aval esta modificacin de la Constitucin recuerda que a pesar de existir tres niveles de gobierno, este artculo solo prevea la facultad del gobierno central para crear tributos y la facultad de los gobiernos locales para crear contribuciones y tasas. La modificacin del artculo 107 de la Constitucin mediante la misma Ley N 28390 complement la modificacin del artculo 74, al otorgar a los gobiernos regionales el derecho a iniciativa legislativa, es decir, a iniciativa en la formacin de leyes en las materias que les son propias.
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STC, Expedientes Ns. 0004-2004-AI/TC; 0011-2004-AI/TC; 0012-2004-AI/TC; 0013-2004AI/ TC; 0014-2004-AI/TC; 0015-2004-AI/TC; 0016-2004-AI/TC y 0027 -2004-AI/TC (acumulados), de fecha 21 de setiembre de 2004.

El gobierno central y los gobiernos locales son los que ejercen mayormente la potestad tributaria. Con la modificatoria antes mencionada, los gobiernos regionales ejercern la potestad tributaria conferida con la creacin, por ejemplo, de contribuciones y tasas que no se contrapongan con las establecidas por los gobiernos locales, cuyo acreedor y administrador seran los propios gobiernos regionales. Ello no debe implicar la superposicin de la carga impositiva a los contribuyentes, puesto que si la distribucin del gasto pblico y la debida proporcin de dicha imposicin no es adecuada provocar el incremento del sector informal, dado que dicho sector no siente presin alguna de las autoridades. La potestad tributaria no puede ser ejercida de manera absoluta y arbitraria por los gobiernos central, regional o local, sino sujeta a determinados lmites que la Constitucin establece de manera concreta, en garanta de todos los ciudadanos, conocidos como principios tributarios. 3.2. Los principios tributarios El artculo 139 de la Constitucin de 1979 reserv a la ley la creacin, modificacin o supresin de los tributos, as como la concesin de exoneraciones y otros beneficios tributarios. Adems, declar que la tributacin se rige por los principios de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y economa en la recaudacin, y que no hay impuesto confiscatorio ni privilegio personal en materia tributaria. Asimismo, indic que los gobiernos regionales pueden crear, modificar y suprimir tributos o exonerar de ellos con arreglo a las facultades que se les delegan por ley, y que los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones, arbitrios y derechos y exonerar de ellos, conforme a ley. De este precepto se infiere que el Congreso no solo poda delegar funciones legislativas en el Presidente de la Repblica, sino tambin, en materia tributaria, en los gobiernos regionales. Manteniendo tal criterio, el artculo 74 de la Constitucin de 1993 seala que los tributos se crean, modifican o derogan, y que se establece una exoneracin exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Asimismo, dispone que los gobiernos locales y regionales -segn la modificacin introducida a la Constitucin de 1993 mencionada lneas atrspueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdiccin y con los lmites que seala la ley; que el Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de ley y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona; que ningn tributo puede tener carcter confiscatorio; que los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria; que las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del ao siguiente de su promulgacin; que las leyes de presupuesto no pueden contener normas sobre materia tributaria, y que no surten efecto las normas tributarias dictadas en contravencin de lo que establece dicho artculo.

Los lmites a la potestad tributaria se encuentran representados por los principios de legalidad (como lmite formal), la capacidad contributiva, la generalidad, la igualdad, la proporcionalidad, la equidad, la no confiscatoriedad y la razonabilidad (como lmites materiales), recogidos en el artculo 74 de la Constitucin Poltica. Estos principios, reconocidos expresamente en la Constitucin o los que con carcter implcito se derivan del propio texto constitucional, son considerados como lmites formales y materiales del poder tributario sobre los cuales se estructura el sistema tributario peruano y son reconocidos a la luz de la doctrina. Ciertamente, el principio de capacidad contributiva se alimenta del principio de igualdad en materia tributaria; de ah que se le reconozca como un principio implcito en el artculo 74 de la Constitucin, constituyendo el reparto equitativo de los tributos solo uno de los aspectos que se encuentran ligados a la concepcin del principio de capacidad contributiva, puesto que, a pesar de que los principios constitucionales tributarios tienen una estructura de lo que se denomina "concepto jurdico indeterminado", ello no impide que se intente delineados constitucionalmente precisando su significado y su contenido, no para recortar las facultades a los rganos que ejercen la potestad tributaria, sino para que estos se sirvan del marco referencial previsto constitucionalmente en la actividad legislativa que le es inherente1296. De otro lado se encuentra el principio de reserva de ley, que, adems de cumplir una funcin de garanta individual, al fijar un lmite a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado en los espacios de libertad de los ciudadanos, cumple tambin una funcin plural, toda vez que se garantiza la democracia en los procedimientos de imposicin y reparto de la carga tributaria, cuando su establecimiento corresponde a un rgano plural donde se encuentran representados todos los sectores de la sociedad. Finalmente, cabe precisar que los principios no solo deben ser considerados para limitar la potestad tributaria de los tres niveles de gobierno, sino su
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El Tribunal Constitucional ha precisado, en la STC Exp. N 2727-2002-AA/TC, refirindose al principio de no confiscatoriedad de los tributos, que: "[...] se encuentra directamente conectado con e! derecho de igualdad en materia tributaria o, lo que_es lo mismo, con e! principio de capacidad contributiva, segn e! cual, e! reparto de los tributos ha de realizarse de forma tal que se trate igual a los iguales y desigual a los desiguales, por lo que las cargas tributarias han de recaer, en principio, donde exista riqueza que pueda ser gravada, lo que evidentemente implica que se tenga en consideracin la capacidad personal o patrimonial de los contribuyentes". A lo dicho debe agregarse que en materia de tributacin se hace necesaria la compatibilidad entre el derecho de propiedad y los lmites de la potestad tributaria. As, e! respeto a las limitaciones materiales impuestas por e! orden constitucional supondr, en igual medida, que se guarde la debida ponderacin por e! derecho de propiedad a efectos de que este cumpla su funcin social, tal como se ha declarado en la STC Exp. N 008-2003-AI/TC al sostener, dentro de! contexto que revisten las libertades provisionales que garantizan e! rgimen econmico de la Carta Magna, que: "[...] nuestra Constitucin reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo (derecho individual), sino tambin como una garanta institucional (reconocimiento de su funcin social). Se trata, en efecto, de un 'instituto' constitucionalmente garantizado". Tribunal Constitucional del Per, Principios rectores de la tributacin en la Carta Magna, acpites 5 y 6 del 2., Expediente N 033-2004-AI/TC, Lima, 28 de setiembre de 2004.

ejercicio debe ser en forma conjunta, para evitar la superposicin de potestades tributarias a la poblacin, que al final soporta la carga impositiva. DOCTRINA CAZORLA PRIETO, Luis M. Poder tributario y Estado contemporneo. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981; FERREIRO LAPA TZA, Jos. Curso de Derecho Financiero espaol. Marcial Pons, Madrid, 1991; JARACH, Dino. Finanzas pblicas y Derecho Tributario. Cangalla, Buenos Aires, 1985; MNDEZ MORENO, Alejandro. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. Lecciones de ctedra. 4a edicin, Editorial Lex Nava, Valladolid, 2003; MICHELI, Gian A. Curso de Derecho Tributaro. Traduccin: J. Banacloche. Edersa, Madrid, 1975; SAINZ DE BUJANDA, Fernando. Hacienda y Derecho. Introduccin al Derecho Financiero de nuestro tiempo. Tomo 3, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1962; SPISSO, Rodolfo R. Tratado de tributacin. Director Horacio Garca Belsunce. Tomo I, volumen 2, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2003; VILLEGAS, Hctor B. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. ga edicin actualizada y ampliada. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002.

Artculo 74 Complementacin e integracin del principio de reserva de ley (...) Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del ao siguiente a su promulgacin. No surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de lo que establece el presente artculo. (*)
(*) Texto del articulo segn modificatoria efectuada por la Ley N 28390, publicada el 17 de noviembre de 2004

CONCORDANCIAS: C.: arts. 103, 109, 118, 192 inc. 3); C.T.: norma IV, art. 29; D. Leg. 757: art. 14 Lorgio Moreno De la Cruz 1. Introduccin Sobre el tema que es materia de este comentario existe, sin duda, abundante doctrina extranjera, as como enjundiosos estudios a nivel de doctrina nacional, circunstancia que nos obliga a no quedamos en comentarios superficiales. Nuestro anlisis es efectuado, por ello, sobre la base de los principios e instituciones que constituyen el fundamento de la disposicin tratada, en la procura de ir ms all de la letra del texto constitucional. Si bien es cierto que nuestra tarea podra verse facilitada por todo lo ya publicado a la fecha y tambin por el derecho aplicado en la jurisprudencia, no deja de resultar difcil el compromiso asumido, puesto que no en vano el poder tributario y los principios constitucionales tributarios (reserva de ley, igualdad, no confiscatoriedad y respeto a los derechos fundamentales), constituyen temas de actuales investigaciones. Asimismo, viene al caso precisar que la encomienda que nos ha tocado desarrollar, est constituida por las disposiciones normativas contenidas en los dos ltimos prrafos del artculo 74 de la Constitucin. Estas normas se encuentran referidas a la complementacin e integracin del principio de reserva de ley (en lo que concierne a la prohibicin de regular materias tributarias por la va de los decretos de urgencia y leyes de presupuesto); a la ineficacia de las normas tributarias que se hubieran dictado transgrediendo dicha prohibicin; y, por ltimo, al inicio de la vigencia de las normas tributarias. Todos estos tpicos son de una importancia sumamente relevante en sede de Derecho Tributario Constitucional. .

2. Los decretos de urgencia no pueden contener normas en materia tributaria 2.1. Decretos de urgencia Los decretos de urgencia, tambin denominados en otras legislaciones constitucionales y en doctrina como decretos de necesidad y urgencia, reglamentos de necesidad o urgencia, decretos extraordinarios, decretos supremos extraordinarios, decretos presidenciales de urgencia, disposiciones legislativas provisionales o decretos ley1297; constituyen instrumentos normativos de reconocida existencia en un Estado constitucional, que permiten al Poder Ejecutivo, representado a travs del Presidente de la Repblica, dictar normas con fuerza de ley en circunstancias extraordinarias y siempre que medie el inters nacional, debiendo el Congreso avalar su pertinencia, sea en forma expresa o tcita. Cabe precisar que la doctrina no ha sido pacfica en aceptar su validez1298, hay quienes estn a favor y quienes estn en contra; asimismo se advierte que no existe un criterio uniforme sobre los caracteres individualizantes que esta figura debiera tener para el reconocimiento en un ordenamiento constitucional; sin embargo podemos destacar los siguientes1299: a) Obedece su expedicin a circunstancias extraordinarias, que escapan a lo cotidiano, como puede ser un desastre provocado por la naturaleza, el hombre o crisis econmicas, u otras calamidades pblicas que resulten imprevisibles o inminentes. Debe existir riesgo en la demora de la toma de decisin y el asunto respecto al cual se decide debe ser de inters nacional.

No confundir con los decretos ley emitidos por los gobiernos de facto, donde se rompe el orden constitucional y se disuelve el Parlamento. En estos casos el Poder Ejecutivo acta en forma legtima amparado en la propia Constitucin del Estado.
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CASS, Jos Osvaldo. Derechos y garantas constitucionales del contribuyente: A partir del principio de reseT7Ja de Iry tributaria. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 416. Comentando el debate que origin en la doctrina argentina esta figura, reproduce un prrafo del completo ensayo del acadmico Horacio Garcia Belsunce sobre las emergencias en la Constitucin nacional: "Como muchos casos que el Derecho presenta, este es uno de aquellos en que bien puede aplicarse ese conocido dicho de que la mitad de la biblioteca sostiene una cosa y la otra mitad otra. En efecto, la doctrina est dividida casi sectorialmente a favor o en contra de la validez formal de los decretos de necesidad y urgencia. Por un lado, la mayora de los constitucionalistas niega la validez. As lo sostienen Juan A. Gonzlez Caldern, Segundo V. Linares Quintana, Germn J. Bidart Campos, Gregario Badeni y Miguel ngel Ekmekdjian. Los administrativistas, por el contrario, aceptan la validez formal de tales decretos, pero supeditada a la ratificacin o a la confirmacin legslativa. As lo sustentan Rafael Bielsa, Benjarnin Villegas Basavilbaso, Miguel S. Marienhoff, Manuel M. Diez, Juan Francisco Linares,Juan Carlos Cassagne, entre otros. Entre los constitucionalistas que aceptan la validez de estos decretos encontramos a Joaqun V. Gonzlez, Jorge Reinaldo Vanossi, Nstor P. Sags y Alberto B. Bianchi". 1299 Recomendamos revisar el interesante trabajo realizado por PLANAS SILVA, Pedro. Decreto de urgencia y "medidas extraordinarias'' notas para su tipificacin. En: "Ius et Veritas" N 7, noviembre 1993, Lima, pp. 133 a 158.

Es de naturaleza transitoria, constituye una solucin a una emergencia. Deben ser convalidados y/o ratificados por el Congreso, ya sea en forma expresa o tcita. Como referencia podemos sealar que las Constituciones de Italia de 1947, de Espaa de 1978, de Brasil de 1988, de Colombia de 1991 y de Argentina de 1994, entre otras, han recogido esta figura, reconociendo al Poder Ejecutivo esta facultad en casos de emergencia. En el Per su reconocimiento constitucional lo podemos verificar en el numeral19 del artculo 118 de la Constitucin de 19931300, que tiene como antecedente al inciso 20 del artculo 211 de la Constitucin de 1979 1301, que en una propuesta ms abierta permiti su empleo abusivo por parte de los gobiernos de turno: Alan Garca Prez (1985-1990) hizo uso de esta figura en 1,338 ocasiones, ante las 667 de Fernando Belaunde Terry (1980-1985) y los 574 decretos de urgencia de Alberto Fujimori Fujimori en un periodo ms corto (1990-1992). En relacin a lo expuesto, Francisco Eguiguren Praeli1302 refiere que durante la vigencia de la Constitucin de 1979 se usaron y abusaron de los decretos de urgencia, pese a que dicha Constitucin no hizo mencin expresa de estos, y como efecto trajo una "interpretacin no pensada" por el constituyente que produjo una mutacin constitucional, que incluso, como bien acota el profesor Marcial Rubio Correa1303, gozaban de mayores privilegios que la ley, ya que se convirtieron en inatacables, dado que no figuraban en el listado de normas que podan ser cuestionadas por la accin de inconstitucionalidad. Estos hechos no solo perturbaron nuestro ordenamiento jurdico, con intromisiones inapropiadas del Poder Ejecutivo, sino tambin preocuparon a nuestros constituyentes, quienes con exceso de cautela e incrdulos de la existencia de instituciones slidas en una entonces democracia incipiente de comienzos de los aos 90, prefirieron negar la posibilidad al Ejecutivo de hacer uso de decretos de urgencia respecto a la materia tributaria, as el pas se encuentre en una situacin de emergencia en que el inters nacional exija una accin rpida.
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Artculo 118 numeral 19 de la Constitucin de 1993.- "Corresponde al Presidente de la Repblica dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia econmica y financiera, cuando as lo requiere e! inters nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. 1301 El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia". Artculo 211 numeral 20 de la Constitucin de 1979.- "Son atribuciones y obligaciones de! Presidente de la Repblica administrar la Hacienda Pblica; negociar los emprstitos; y dictar medidas extraordinarias en materia econmica y financiera, cuando as lo requiere e! inters nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso".
1302

EGUIGUREN PRAELI, Francisco Jos. La legislacin delegada y los decretos de urgencia en lo Constitucin de 1993. En: "La Constitucin de 1993". Comisin Andina de Juristas, Lima,1994, p. 183.
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RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de lo Constitucin Poltica de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica de! Per, Lima, 1999, p. 145.

2.2. Los decretos de urgencia no pueden regular materia tributaria En esta prohibicin constitucional, como hemos sealado, han primado los precedentes, el temor a su mal uso y, en mi opinin, un exagerado respeto del principio de reserva de ley, pese a que el constituyente tuvo la oportunidad de mejorar la regulacin sobre la utilizacin de decretos de urgencia, buscando su equilibrio a travs de la intervencin del Congreso, como tibiamente se hizo, y de esta forma asegurar su empleo en casos excepcionales de necesidades pblicas. En la doctrina nacional se reconoce a Pedro Planas Silva1304, Marcial Rubio Correa1305 y Csar Ochoa Cardich1306, como sus adherentes, quienes entienden correcta la propuesta de neutralizar la facultad directa del Poder Ejecutivo en legislar materia tributaria, asegurando la conservacin del principio de reserva de ley. Asimismo, considera el ltimo de los autores mencionados, que adems esta prohibicin constituye garanta del sistema de organizacin poltica de divisin de poderes, ante un rgimen cuasi-presidencialista, que segn advierte, prev la Constitucin de 1993. Esta proteccin al principio de reserva de ley al que aluden los referidos autores, reside en limitar la accin directa del Poder Ejecutivo en crear impuestos y contribuciones (como ya se debe haber comentado s la tiene respecto a tasas y aranceles), incluso en casos de necesidad y urgencia, toda vez que la regulacin de dichos tributos se encuentra reservada el Poder Legislativo. Sin embargo, a nuestro parecer esta resulta exagerada en casos de necesidad y urgencia que requieren una accin rpida y directa del ente administrador, y no por ello se transgredira los fundamentos en los que se apoya dicho principio, que es conciliar los intereses del Estado con los del ciudadano a efectos de obtener una exaccin justa del tributo, que bien puede hacerla el Poder Ejecutivo en situaciones de excepcin, como se le permite con sendas libertades en caso de delegacin de facultades legislativas (decretos legislativos), dado que en gobiernos democrticos, este tambin goza de la representacin del pueblo, ya que es elegido por l a travs del voto. Negar la regulacin en materia tributaria va decretos de urgencia en casos excepcionales y de urgencia, es legislar sin previsibilidad, ya que ningn pas est libre de desastres naturales o de situaciones econmicas imprevisibles
PLANAS SILVA, Pedro. Ob. cit. p. 158, expresa su preferencia en cuanto a que las medidas extraordinarias de necesidad y urgencia no versen sobre materia tributaria en resguardo del principio de legalidad. 1305 El profesor Marcial Rubio Correa manifiesta su acuerdo total, e indica que "uno de los reclamos justos del pueblo fue que la potestad de establecer tributos no estuviera en manos del Poder Ejecutivo" (RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 425). 1306 OCHOA CARDICH, Csar. Constitucin financiera. Bases de/Derecho Constitucional Tributario. En: "La Constitucin de 1993: anlisis y comentarios"r Lecturas sobre Temas Constitucionales N 10. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 132. "Dentro de esta acepcin cualificada del principio de 'reserva de ley' resulta coherente que el artculo 74 de la Carta Fundamental haya excluido a los decretos de urgencia como instrumentos de la potestad tributaria del Estado. Ms an, si consideramos que el conjunto del texto fundamental de 1993 consagra un presidencialismo cuasi absolutista debe destacarse lo positivo de esta previsin constitucional".
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que hagan peligrar el equilibrio fiscal, en circunstancias que el Congreso entre en receso o que requieran una pronta decisin; celeridad que como sabemos no caracteriza al Poder Legislativo. En estas circunstancias, donde no cabe discusin respecto a la presencia del Ejecutivo, debe permitirse la regulacin de la materia tributaria va decretos de urgencia. Claro est que estos deben cumplir con los caracteres que expusiramos en prrafos precedentes. Esta ltima opinin la comparte un grueso sector de la doctrina nacional, entre los que destacan los profesores Armando Zolezzi Mller1307, Alberto Luis Araoz Villena1308, Luis Hernndez

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ZOLEZZI MOLLER, Armando. El rgimen tributario en la nueva Constitucin de 1993. En: "La Constitucin de 1993: anlisis y comentarios". Lecturas sobre Temas Constitucionales N 10. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 146. "No resulta fcil entender el por qu de la prohibicin si se reconoce la necesidad de hacer uso de la legislacin de emergencia, precisamente en materia econmica y financiera. Si bien es verdad que durante la vigencia de la Constitucin de 1979 los sucesivos gobiernos abusaron de dicha facultad, no parece que e! remedio ms conveniente para enfrentar e! problema sea su eliminacin, lo que va en contra de la realidad y de lo que ocurre en otros pases, como es e! caso de Espaa (...) De otro lado, es preciso sealar que en los pases en los que ms se ha violado e! rgimen constitucional en esta materia es donde existe la facultad, como es e! caso de Argentina y Uruguay". 1308 ARAOZ VILLENA, Alberto Luis. El principio de legalidad en la nueva Constitucin Poltica del Estado. En: "Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario", volumen 25, Lima, diciembre 1993, pp. 67 a 68. "Al parecer, los excesos de! Poder Ejecutivo en este campo durante catorce aos que rigi la anterior Constitucin, han motivado que con un exceso de cautela, e! Congreso Constituyente Democrtico optara por eliminar esta Potestad Tributaria. En nuestro concepto, si bien es cierto que existieron tales excesos, no puede negarse que las medidas extraordinarias en materia tributaria son necesarias para regular situaciones imprevisibles que hagan peligrar la situacin fiscal de! pas cuando el Congreso no est en funcionamiento o cuando no pueda dictar las disposiciones legales correspondientes con la premura que e! caso concreto requiera. Por esa razn, tales medidas han debido mantenerse debidamente reguladas por la propia Constitucin".

Berenguel1309, Francisco Eguiguren Prae1310 y Jorge Dans Ordez1311, as como los profesores extranjeros Garca Mulln1312, Rodolfo R. Spisso1313, entre otros. Finalmente solo nos queda por decir, que el Poder Legislativo debe revisar la pertinencia de esta prohibicin, y evaluar la posibilidad de regular de una mejor manera la utilizacin de los decretos de urgencia, precisando su naturaleza temporal, determinando los casos de excepcin e inters nacional, e incorporando mecanismos efectivos de control parlamentario. HERNND EZBERENGUEL, Luis. El poder tributario y la nueva Constitucin. En: "Revista de! Instituto Peruano de Derecho Tributario", volumen 24, Lima, junio, 1993, pp. 20 Y 21. "(...) no constituye un extremo deseable prohibir que e! Poder Ejecutivo pueda, mediante decretos de urgencia, crear, modificar o suprimir tributos o eximir de ellos. Nos parece que hay situaciones temporales, de extrema necesidad, que ameritan una intervencin rpida del Poder Ejecutivo -casos de guerra, calamidades pblicas, etc.- para hacerles frente usando el Poder Tributario que en principio debera ser ejercido a travs del Congreso, con medidas de vigencia temporal y cuando el Congreso est en receso. Empero, esta facultad tendra que ser regulada de manera que solo pueda ser ejercida en casos excepcionales y bajo el cumplimiento de requisitos muy puntuales que impidan el abuso en su ejercicio que se pudo observar en gobiernos anteriores".
(14) EGUIGUREN PRAELI, Franciso Jos. Ob. cit., pp. 189 a 190. "La nueva Carta ha omitido tambin sealar expresamente qu tpicos quedan incluidos y excluidos dentro de las materias econmica y financiera asignadas corno mbito de los decretos de urgencia. Tan solo se dispone la exclusin de la materia tributaria, criterio que nos parece errado e inconveniente. En primer lugar, porque las investigaciones realizadas demuestran que la mayora de 'medidas extraordinarias' que se dictaron al amparo del inciso 20 del artculo 2110 estaban referidos a la creacin, modificacin, suspensin o exoneracin de tributos. Y en segundo lugar, porque habindose establecido la fuerza de ley de los decretos de urgencia, se respeta el principio de legalidad que es bsico en materia tributaria. Cierto es que se deban corregir los excesos cometidos en todos estos aos, pero para hacerlo resultaba conveniente mejorar la regulacin que fija los requisitos, alcances y el control de los decretos de urgencia. Excluir la materia tributaria corno susceptible de regulacin extraordinaria, por este mecanismo excepcional, solo conlleva una peligrosa restriccin que a la postre puede dar pie a nuevos excesos y distorsiones. Y es que muchas veces las medidas extraordinarias a dictar mediante decretos de urgencia, requieren tener un contenido tributario para conjurar situaciones apremiantes. No se trataba pues de prohibir su utilizacin en este campo, sino de normarla y limitarla". 1311 DANS ORDEZ, Jorge. El rgimen tributario en la Constitucin. Estudio preliminar. En: "Themis" N 29,1994, pp. 132 Y 133. "(...) esa rotunda prohibicin puede traer graves consecuencias, no solo entorpecer el accionar del gobierno en un instrumento de poltica econmica tan importante corno el tributario, sino porque no permitir hacer frente con la diligencia necesaria a verdaderas situaciones de emergencia o circunstancias imposibles de prever que requieran que el Congreso se rena y adopte una solucin. (...) Hubiera sido mejor que los constituyentes, sin duda recelosos del uso abusivo de los Decretos de Urgencia, los contrarrestaran con la incorporacin de mecanismos efectivos de control parlamentario, lo que sin embargo no se produjo, limitndose ms bien a sealar que el Congreso los puede modificar o derogar". 1312 GARCA MULLN, Roque. Hacia una redefinicin del principio de reserva de ley. En: "Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario", volumen 25, Lima, diciembre, 1994, p. 18. "Cada vez son ms numerosas las Constituciones que admiten una participacin decisiva del ejecutivo en el dictado de la norma tributaria. Esa participacin puede producirse segn los casos, por el dictado de las normas con fuerza de ley en situaciones de emergencia". SPISSO, Rodolfo R. Derecho Constitucional Tributario. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1991, pp. 214 Y 216: "En situaciones en que se configura una situacin de grave perturbacin
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3. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del ao siguiente a su promulgacin Las leyes tributarias no son ajenas a la regla de vigencia que establece el artculo 109 de la Constitucin de 1993 para la generalidad de las normas, esto es, que la leyes obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que postergue su vigencia. Sin embargo, tratndose de leyes tributarias existe un supuesto adicional para la postergacin de su vigencia que ha previsto el artculo 74 de la Constitucin de 1993, en caso que se trate de leyes relativas a tributos de periodicidad anual, las cuales regirn a partir del primero de enero del ao siguiente a su promulgacin. Aunque en rigor tcnico debi indicarse "a partir del primero de enero del ao siguiente a su publicacin", la finalidad de la disposicin bajo comentario resulta bastante clara, que es generar seguridad jurdica y confianza al inversionista, ya que siendo el Impuesto a la Renta el mximo representante de los tributos de periodicidad anual, permite durante el ejercicio fiscal que las empresas planifiquen esta carga tributaria, determinando sus obligaciones y beneficios. De no existir esta disposicin correramos el peligro que leyes tributarias referidas a tributos de periodicidad anual entren en vigencia en el transcurso del ejercicio, situacin que traera una nueva crisis al principio de seguridad jurdica, toda vez, y tal como advierte el maestro argentino Hctor Villegas1314, su aplicacin resulta inmediata. (...) Si bien la doctrina de emergencia da sustento a un acaecimiento de poder, el principio esencial en materia de divisin de poderes indica que el poder que acrece debe situarse siempre en las zonas de competencias propias del rgano que lo acrecienta, y no asumir facultades inherentes a otro poder. Ello porque, como lo seala Bidart Campos, el principio de la divisin de poderes no declina ante la doctrina de emergencia. Sin menoscabo de ello, cabe considerar que en situaciones de mxima, en que est en juego la subsistencia misma de la Nacin, de las provincias o municipalidades del rgimen republicano de gobierno, el Poder Ejecutivo puede adoptar provisoria y excepcionalmente por decreto medidas que ordinariamente competen al Poder Legislativo. La urgencia en dictar la norma o la ineficacia de
econmica, social o poltica que representa un mximo peligro para el pas, el Estado tiene la potestad y aun el deber imperioso de poner en vigencia el derecho de excepcin, o sea, un conjunto de remedios extraordinarios destinados a asegurar la autodefensa de la comunidad y el establecimiento de la normalidad social que el sistema poltico de la Constitucin presupone. 1314 VILLEGAS, Hctor. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8' edicin. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 242: "Si el hecho imponible es de 'verificacin peridica', ello significa que tal hecho generador es el resultante de un conjunto de actos que se desarrollan en un periodo temporal (p. ej. El impuesto a las ganancias que grava los ingresos que se van produciendo durante el ejercicio). En este caso, se tiene por acaecido el hecho imponible en el ltimo instante del perodo en el cual se computan los ingresos. Si se produce una modificacin legislativa durante el curso del ejercicio, la alteracin es vlida y no retroactiva, puesto que el hecho imponible no se tuvo an por realizado".

ella de existir una previa y pblica deliberacin, son circunstancias que pueden legitimar el dictado de los llamados decretos de necesidad y urgencia, por parte del Poder Ejecutivo". Lo expresado en los prrafos precedentes se ve confirmado por Antero Flores Araoz (constituyente que propuso su inclusin en el proyecto de la Constitucin de 1993), quien afirm que este supuesto de postergacin de vigencia de la ley tributara "constituye una garanta para que los contribuyentes no sufran la modificacin de tasas, de formas de cobranza o cambios de todo el aparato tributario de un impuesto a mitad de un ejercicio, cuando el impuesto es anual y ya se hicieron proyecciones"1315. 4. Las leyes de presupuesto no deben contener normas tributarias En la doctrina nacional han tratado de explicar esta disposicin, de similar redaccin a aquella prevista en el artculo 134.7 de la Constitucin espaola de 1978, Marcial Rubio Correa1316 quien la considera un vlido instrumento para prevenir la desorganizacin en el sistema tributario a travs de medidas de coyuntura, Jorge Dans Ordnez1317, que la justifica por las limitaciones en el debate que tiene la aprobacin de la ley de presupuesto, y Csar Ochoa Cardich1318 quien sostiene que su motivacin se encuentra en una razn tcnica que tiene como sustento el principio de exclusividad presupuestaria. Nosotros nos afiliamos con quienes suscriben su posicin a favor de la creacin de este lmite material al contenido de las leyes de presupuesto, con el fin de evitar, al igual que sucede en los decretos de urgencia, que constituyan fuente del Derecho Tributario. Por ello, creemos vlidas y atendibles las justificaciones dadas por los autores citados, que resumimos en razones de seguridad jurdica y tcnica legislativa, que tienen sustento en la vigencia temporal de las leyes de presupuesto, el sistema de aprobacin especial que es sometida, que limita el debate

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CONGRESO DE LA REPBLICA. Diario de Debates del Pleno - 1993, Tomo II, publicacin oficial, Lima, julio de 1998. 1316 RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 426: "Si se autorizara incluir tributos alli, podra desorganizarse el sistema tributario nacional, con medidas de conyuntura para 'cerrar la brecl1a fiscal', olvidndose de todo esto debe ser materia de una planificacin cuidadosa y no de reacciones de momento". 1317 DANS ORDEZ, Jorge. Ob. cit., p. 143. Esta disposicin la explica "en razn de que la aprobacin de la Ley de Presupuesto se lleva a cabo a travs de un procedimiento parlamentario sometido a importantes limitaciones para el debate, sobre todo de ndole temporal. Por ello se quiere evitar que la ley de presupuesto se convierta en un cajn de sastre, porque en materia tributaria requiere un debate parlamentario serio y pormenorizado". 1318 OCHOA CARDICH, Csar. Ob. cit., p. 138: "El principio de exclusividad presupuestaria tiene su origen en el derecho presupuestario o de los gastos pblicos (...). En cuanto a la exclusin en la Ley de Presupuesto de normas sobre materia tributaria no hay uniformidad de criterios en la doctrina. As, se sostiene que los tributos tienen relacin directa con los contenidos econmicos del Presupuesto. De otro lado, el principio de exclusividad presupuestaria fue adoptado en el artculo 199 de la Constitucin de 1979 que estableci que las leyes de carcter tributario que sean necesarias para procurar ingresos al Estado deben votarse independientemente y antes de la Ley de Presupuesto"

parlamentario al establecer plazos para la presentacin del proyecto de ley y su aprobacin1319, y en la conservacin de un sistema tributario ordenado. Finalmente, quisiramos dejar planteados dos cuestionamientos cuyas respuestas pudieran ser requeridas en el futuro: a) Si la prohibicin alcanza a las "leyes de acompaamiento", que en nuestro pas la constituyen las leyes de endeudamiento y equilibrio financiero, o nicamente est referida a la ley de presupuesto, y; b) Si la prohibicin solo est referida a las normas tributarias sustanciales que crean, modifican o suprimen tributos, o se incluye a las normas adjetivas reguladas por ley y referidas a la aplicacin del tributo. Al respecto tenemos opiniones a favor y en contra, conforme expuso Saturnina Moreno Gonzlez1320, pero creo que por prudencia y en un afn prctico, el legislador debera excluir las normas tributarias sustantivas y adjetivas de la ley de presupuesto y normas complementarias, a efecto de evitar cualquier cuestionamiento respecto a este requisito formal de constitucionalidad. 5. No surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de lo que establece el artculo 74 De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 204 de la Constitucin de 1993, no tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal Constitucional que declara inconstitucional una norma en todo o en parte, habiendo optado el constituyente por los efectos a futuro de las sentencias de inconstitucionalidad, en una clara intencin de preservar los actos dictados y ejecutados durante la vigencia de la ley inconstitucional, a fin de no perturbar el principio de seguridad jurdica. Respecto a la negativa de reconocer el efecto retroactivo de las sentencias del Tribunal Constitucional, Jos Antonio Tirado Barrera1321 seala que "la debida comprensin del modelo de control constitucional diseado en nuestra Constitucin permite explicar las razones por las cuales se mantiene el efecto no retroactivo de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de las leyes. En efecto, al existir la posibilidad de acudir a cualquier juez y lograr en un proceso ordinario la inaplicacin de la ley inconstitucional, no existen incentivos razonables para lograr que la sentencia constitucional tenga efecto retroactivo puesto que los beneficios que una situacin como esa brinda, se
De acuerdo a los artculos 78 y 80 de la Constitucin de 1993, la autgrafa de la ley de presupuesto debe ser remitida al Poder Legislativo hasta el 30 de noviembre, en caso contrario entra en vigencia el proyecto de ley de presupuesto presentado al Congreso por el Ejecutivo, debiendo precisarse que el plazo para presentar el referido proyecto de ley vence el 30 de agosto. 1320 MORENO GONZLEZ, Saturnina. La Ley de Presupuestos Generales del Estado como fuente del Derecho Tributario. En: ''Anlisis Tributario" Ns 200, 202 Y 203. Asesoramiento y Anlisis Laborales S.A.C., Lima, 2004. Si bien la autora refiere sus comentarios al artculo 134 de la Constitucin Espaola de 1978, que contiene una prohibicin material a la Ley de Presupuesto similar a aquella que recoge nuestra Constitucin, consideramos que los aportes y alcances que expone sobre los problemas interpretativos que suscita dicho artculo, resultan vlidos para nosotros. 1321 TIRADO BARRERA, Jos Antonio. La sentencia declaratoria de inconstitucionalidad de normas tributarias y sus efectos temporales en el ordenamiento peruano. En: "Normas Legales". Tomo 324, Trujillo, p. 44.
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consiguen a travs de la existencia del control difuso de control de constitucionalidad de las leyes. En este sentido, solo aquellos sistemas en los cuales el control de constitucionalidad de las leyes se encuentre limitado a un rgano concentrado como el Tribunal Constitucional es que resulta imperativo otorgar determinados niveles de retroactividad a las sentencias dictadas en procesos de control de constitucionalidad, situacin que no se presenta en nuestro caso". Sin embargo, la Constitucin de 1993 establece una excepcin a la regla general comentada, en casos de violacin de las disposiciones contenidas en el artculo 74, previendo de esta forma la sancin de nulidad de aquellas normas tributarias dictadas en infraccin a dicho artculo, lo cual conllevara a devolver lo indebidamente pagado. Esta eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de normas tributarias, conforme al mandato del artculo 74 de la Constitucin de 1993, plantea serios problemas en nuestro modelo de jurisdiccin constitucional, pese a que se trata de una disposicin decididamente garantista que privilegia la efectividad del control de constitucionalidad y legalidad en la materia tributaria, pero que tambin puede crear una grave inestabilidad poltica y/o econmica, perturbando intereses superiores respecto a los que se han visto afectados por la ley inconstitucional, situacin que sin lugar a dudas rechaza nuestro ordenamiento. Por ello, a travs, primero del artculo 40 de la derogada Ley Orgnica del Tribunal Constitucional aprobada por Ley N 26435, Y actualmente por el artculo 81 del Cdigo Procesal Constitucional aprobado por Ley N 28237, se regul este efecto retroactivo de las sentencias del Tribunal Constitucional, permitindosele modular sus decisiones y resolver respecto a las situaciones jurdicas referidas a su vigencia, evaluando el entorno econmico, jurdico y poltico, a fin de otorgarle efectos a futuro o retroactivos a su sentencia. Finalmente queremos precisar que esta facultad ha sido aplicada por nuestro Tribunal Constitucional, siendo el caso ms reciente la accin de inconstitucionalidad interpuesta por la Defensora del Pueblo contra diversas ordenanzas expedidas por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco que aprobaban el rgimen tributario y los importes de arbitrios municipales correspondientes a los ejercicios 2000 a 2004, que fuera materia de pronunciamiento mediante resolucin de fecha 11 de noviembre del 2004, publicada en el diario oficial El Peruano del 14 de marzo de 2005, la misma que para finalizar reproducimos en lo que corresponde a los prrafos pertinentes: "(...) 67.- En este escenario, un primer aspecto a considerar es que la declaracin de inconstitucionalidad de las Ordenanzas impugnadas con efecto retroactivo (ex tunc), involucrara la devolucin o compensacin de la totalidad de lo recaudado de acuerdo a lo establecido en el Cdigo Tributario, por tratarse de pagos indebidos. Esta posibilidad -dada la antigedad de algunas normas impugnadas y la vigencia de sus efectos, situacin que se agrava, considerando que es una problemtica que se reproduce a nivel nacional-,

creara un caos financiero y administrativo municipal en perjuicio de los propios contribuyentes, a quienes finalmente se busca garantizar. Las cuantiosas devoluciones que habilitara un fallo con efectos retroactivos, haran inviable la propia continuidad y mantenimiento de los servicios que hoy en da deben suministrar los municipios, y con ello, la propia gestin municipal. Este, a nuestro juicio, el argumento que impide a este Tribunal hacer uso de su facultad excepcional de declarar la inconstitucionalidad con efecto retroactivo. 68.- y es que, en la valoracin, de las consideraciones expuestas, el principio de unidad de la constitucin y el de concordancia prctica, nos obliga a buscar un justo equilibrio entre la capacidad de los municipios para seguir gestionando servicios y el respeto a los principios constitucionales para la creacin de tributos. 69.- Este tipo de evaluacin, en casos de sentencias que anulan tributos, es una consideracin que diversos Tribunales y Cortes Constitucionales han tomando en cuenta en varias ocasiones. De ah que se afirme que: '(...) cuando se dicten sentencias anulatorias de tributos que han estado cobrndose por mucho tiempo, los efectos retroactivos de aquellas pueden producir serias dislocaciones en las finanzas pblicas, pues el Estado o la entidad pblica correspondiente se veran obligadas a devolver grandes sumas de dinero ilegtimamente recaudadas. A fin de evitar estos problemas, se utilizan las sentencias anulatorias, pero dimensionando sus efectos hacia futuro (.00)' (HERNNDEZ VALLE, Rubn. La tipologa de las sentencias constitucionales con efectos fiscales. En: ''Revista Espaola de Derecho Constitucional". Ao 14, Nm 41, p. 240). Sera irrazonable que, a consecuencia de la decisin de un Tribunal Constitucional, la solucin brindada resulte ms perjudicial que el hecho de que la norma reputada inconstitucional permanezca en el sistema jurdico. (...) 76.- Otro aspecto adicional, evaluado por este Tribunal, es "fue aun cuando se hable de cobros indebidos por vicio de nulidad en la produccin de normas, ningn ciudadano podra desconocer que lo recaudado fue utilizado para financiar servicios finalmente brindados. La discusin sobre el monto que corresponde a lo debidamente pagado y el que result excesivo es algo que nicamente puede ser determinado en cada caso particular; pero ello no es consistente con una poltica de devolucin in todo, cuando en la prctica se generaron costos de administracin. 77.- La decisin de no otorgar retroactividad a los efectos de esta sentencia no impide que, con justa razn, se determine dejar sin efecto cualquier cobranza en trmite, as como impedir el inicio de cualquier procedimiento cuya finalidad sea la de ejecutar el cobro de deudas originadas en las normas declaradas inconstitucionales. Con ello, se impide la aplicacin de normas inconstitucionales a hechos pasados que no hayan quedado agotados".

DOCTRINA ARAOZ VILLENA, Alberto Luis. El principio de legalidad en la nueva Constitucin Poltica del Estado. En: "Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario", volumen 25, Lima, diciembre 1993; CASS, Jos Osvaldo. Derechos y garantas constitucionales del contribuyente: A partir del principio de reserva de ley tributaria. Ad-Hoc. Buenos Aires, 2002; DANS ORDEZ, Jorge. El rgimen tributario en la Constitucin. Estudio preliminar. En: "Themis" N 29, Lima, 1994; EGUlGUREN PRAEU, Francisco Jos. La legislacin delegada y los decretos de urgencia en la Constitucin de 1993. En: "La Constitucin de 1993". Comisin Andina de Juristas. Lima, 1994; GARCA MULLN, Roque. Hacia una redefinicin del principio de reserva de ley. En: "Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario", volumen 25, Lima, diciembre 1994; HERNNDEZ BERENGUEL, Luis. El poder tributario y la nueva Constitucin. En: "Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario", volumen 24, Lima, junio, 1993; MORENO GONZLEZ, Saturnina. La Ley de Presupuestos Generales del Estado como fuente del Derecho Tributario. En: " Anlisis Tributario" Nros. 200, 202 Y 203. Asesoramiento y Anlisis Laborales S.A.C., Lima, 2004; OCHOA CARDICH, Csar. Constitucin financiera. Bases del Derecho Constitucional Tributario. En: "La Constitucin de 1993: anlisis y comentarios". Lecturas sobre Temas Constitucionales N 10. Comisin Andina de Juristas. Lima, 1994; PLANAS SIL V A, Pedro. Decreto de urgencia y "medidas extraordinarias": notas para su tipificacin. En: "Ius et Veritas" N 7, Lima, noviembre 1993; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo III. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1999; SPISSO, Rodolfo R. Derecho Constitucional Tributario. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1991; TIRADO BARRERA, Jos Antonio. La sentencia declaratoria de inconstitucionalidad de normas tributarias y sus efectos temporales en el ordenamiento peruano. En: "Normas Legales", Tomo 324, Trujillo; VILLEGAS, Hctor. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. 2da edicin. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2003; ZOLEZZI MOLLER, Armando. El rgimen tributario en la nueva Constitucin de 1993. En: "La Constitucin de 1993: anlisis y comentarios". Lecturas sobre Temas Constitucionales N 10. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994.

Artculo 75 Deuda pblica El Estado s6lo garantiza el pago de la deuda pblica contrada por gobiernos constitucionales de acuerdo con la Constitucin r la ley. Las operaciones de endeudamiento interno r externo del Estado se aprueban conforme a ley. . Los municipios pueden celebrar operaciones de crdito con cargo a sus recursos r bienes propios, sin requerir autorizacin legal. CONCORDANCIAS: C: arts. 78, 82, 192 inc. 1) D.S. 310-89-EF: art. 9; D.S. 072-96-EF: arts. 2, 4. Julio A. Fernndez Cartagena La deuda pblica es el conjunto de pasivos reconocidos por el Sector Pblico y generados por operaciones del pasado. Conforme al Glosario de Trminos del Sistema de Gestin Presupuestaria del Estado, aprobado por Resolucin Directoral N 007-99-EF-76.01, publicada el 23 de febrero de 1999, la deuda pblica puede ser de dos tipos, de acuerdo a la procedencia del respectivo acreedor: (i) interna, si las obligaciones fueron contradas con agentes econmicos residentes en el pas; y, (ii) externa, cuando dichas obligaciones fueron concertadas con agentes econmicos no residentes en el pas. El tema de la deuda pblica tiene incuestionable importancia para nuestra economa. Al respecto Miguel ngel Ekmekdjin seala que "(...) La deuda pblica es un captulo importante del presupuesto nacional. Ms an, los intereses y amortizaciones gravosos en extremo que tal deuda genera, llega a influir hondamente en la economa del pas e incluso en su estabilidad social y poltica"1322. Si bien esta conclusin se refiere a Argentina, es claro que la misma situacin se presenta en casi todos los pases de Latinoamrica, en donde una gran cantidad de los fondos pblicos se destina al pago de la deuda externa. . La norma que nos ocupa establece en primer trmino que el Estado garantiza nicamente la deuda que haya sido contrada por gobiernos constitucionales, conforme a la Constitucin y a la ley. De acuerdo con el profesor Marcial Rubio Correa, esta norma tiene un gran valor formal pero de difcil aplicacin en la prctica. Al respecto sostiene que: "(Se trata de) una provisin constitucional cumplida muy escasamente porque, en general, las deudas contradas por gobiernos de facto son asumidas por los siguientes gobiernos constitucionales ya que significan compromisos reales con pases extranjeros o con organismos internacionales que no se pueden desconocer abiertamente, aunque ellos hayan actuado impropiamente facilitndolos"1323.
EKMEKDJIN, Miguel ngel. Tratado de Derecho Constitucional Tomo Iv, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2001, p. 462
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En efecto, una parte importante de nuestra deuda pblica proviene de gobiernos de facto. Sin embargo, al haber sido esta reconocida por gobiernos democrticos, se ha legitimado su cobro; de manera que ya no es posible desconocerla. Resulta pertinente mencionar que, por mandato de la Constitucin, las operaciones de endeudamiento se sujetan a lo dispuesto por la respectiva Ley de Endeudamiento del Sector Pblico aprobada para cada ao fiscal. En ella se establecen los montos mximos de endeudamiento para el ao fiscal correspondiente. En tal sentido cabe preguntarse qu sucede con una norma de endeudamiento dictada por un gobierno de facto cuando se restablece la normalidad constitucional. Al respecto, existen tres posiciones sobre cmo solucionar la anomala generada en el sistema jurdico por la insercin de normas aprobadas por gobiernos de facto. Una de ellas sostiene que al regresar al rgimen democrtico, automticamente quedan sin efecto todas las normas expedidas por los gobiernos de facto. Por el contrario, una segunda posicin sostiene que las normas expedidas por los gobiernos de facto prolongan su vigencia automticamente. La tercera posicin, mucho ms ponderada aunque difcil en la prctica, considera que debe analizarse la constitucionalidad de todas las normas expedidas por los gobiernos de facto, de tal manera que las que no se ajusten a la Constitucin debern ser derogadas1324. En el caso de las operaciones de endeudamiento concertadas fuera del orden constitucional, la Constitucin pretende evitar que el nuevo gobierno democrtico tenga que honrar los compromisos asumidos por gobiernos de facto. De esta manera se busca presionar al Sistema Financiero Internacional a fin de que no preste su colaboracin financiera a los gobiernos de facto y as facilitar el retorno a la normalidad democrtica. Es indudable el valor de la norma que nos ocupa en el sentido de contrario a la comunidad internacional a no pactar con gobiernos ajenos al 'orden democrtico. Esta norma tambin procura que nuestros acreedores observen
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RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica de! Per, Lima, p. 430. 1324 En la sentencia recada en e! Expediente N 01O-2002-AI/TC de! 3 de enero de 2003, e! Tribunal Constitucional abord e! tema de la vigencia de las normas emanadas de un gobierno de facto. Al respecto seal que: "La doctrina establece que durante e! perodo que sigue a la desaparicin de un gobierno de facto, la vigencia de los Decretos Ley se procesa de conformidad con la teora de la caducidad, la teora de la revisin o la teora de la continuidad. La teora de la caducidad -que plantea que una vez restaurado e! Estado de Derecho, dichas normas dejan ipso facto de tener vigencia- no ha tenido aceptacin en nuestro pas; al extremo de haber sido utilizada una sola vez, a travs de la Ley de! 20 de diciembre de 1895, que declar inexistente s los actos gubernativos y las leyes aprobadas durante e! perodo 18941895. En cambio, la teora de la continuidad utilizada en amplios momentos de nuestra historia y la teora de la revisin son las que han permitido afrontar e! delicado problema de la vigencia de los Decretos ley. Segn la teora de la continuidad, los Decretos Ley perviven o mantienen su vigencia -surtiendo todos los efectos legales- no obstante producirse la restauracin de! Estado de Derecho. Estos solo perdern vigencia en caso de que el Congreso posterior a un gobierno de facto dicte leyes que los abroguen, modifiquen o sustituyan, segn el caso.

que las operaciones de endeudamiento que continan con el gobierno, inclusive cuando sea uno democrtico, se deben ajustar a lo dispuesto por la Constitucin y las leyes. Aun as, es muy difcil que el Estado pueda negarse a cumplir una deuda asumida con organismos internacionales, que normalmente se sujeta a tribunales extranjeros1325 y cuyo desconocimiento podra traer implicancias muy graves en nuestras relaciones econmicas y comerciales con otros pases u organismos internacionales. Como ya sealamos, las operaciones de endeudamiento del Estado pueden ser internas o externas, segn si son asumidas con un acreedor que reside en el pas o en el extranjero. El segundo prrafo del artculo 75 de la Constitucin dispone que la ley debe establecer el procedimiento a seguir para la aprobacin de estas operaciones de endeudamiento. Al respecto el artculo 39 de la Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico, Ley N 28112, establece que: "El monto mximo de endeudamiento pblico que aprueba la Ley Anual de Endeudamiento del Sector Pblico constituye un lmite superior para las operaciones de endeudamiento que el Gobierno Nacional apruebe o garantice en un determinado ao fiscal, sujetndose su ejecucin al cumplimiento de los procedimientos establecidos en dicha ley anual y otras normas que emita el rgano rector del sistema".
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Esta teora se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines bsicos del derecho: la seguridad jurdica. En el caso de los Decretos Ley, dicho fin implica resguardar el desenvolvimiento de la vida cotidiana y la de los bienes jurdicos (vida, propiedad, honor, etc.) que se encuentran amparados por ellos, sin mengua de reconocer que este amparo haya sido establecido de manera no formal. En efecto, durante el interregno del Estado de Derecho -como consecuencia de la imposicin de un gobierno de facto- surgen inevitablemente relaciones interpersonales reguladas por Decretos Ley. No aceptar la continuidad de la vigencia sui gneris de estos, sera abrir un largo, oscuro e inestable 'parntesis jurdico' que dejara en la orfandad al cmulo de beneficios, facultades, derechos o prerrogativas nacidos de dicha legislacin, as como tambin quedaran privados de exigencia las cargas pblicas, deberes, responsabilidades, penalidades, etc., que el Estado hubiese establecido en su relacin con los ciudadanos. Desde ambas perspectivas -la ciudadana y la organizacin estatal-, se perpetrara un inmenso perjuicio para la vida coexistencial y la normal marcha del cuerpo poltico. . As, el desconocimiento a priori y genrico de la totalidad de los Decretos Ley, luego de restaurarse el Estado de Derecho, generara incertidumbre, caos, desorden, riesgo y amenaza para las relaciones entre los ciudadanos y entre estos y el Estado. Por su parte, la teora de la revisin plantea que una vez restaurado el Estado de Derecho, los Decretos Ley deben ser objeto de un examen de vigencia. Para tal efecto, el Congreso de la Repblica se pronuncia por el mantenimiento o no en el sistema jurdico". En el Per, el Congreso Constituyente Democrtico, mediante la Ley Constitucional publicada el 9 de enero de 1993 en el diario oficial El Peruano, opt por la teora de la continuidad declarando la vigencia de las normas expedidas luego del golpe del 5 de abril. En tal sentido, el artculo 2 de la mencionada ley dispuso que: "Los Decretos Ley expedidos por el Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional a partir del 5 de abril de 1992 hasta el 30 de diciembre del mismo ao, mantienen plena vigencia en tanto no sean revisados, modificados o derogados por el Congreso Constituyente Democrtico". El artculo 63 de la Constitucin, segundo prrafo, permite que el Estado someta sus controversias en materia financiera a tribunales extranjeros, cuando dispone lo siguiente: "En todo contrato del Estado y de las personas de derecho pblico con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de estos a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica. Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de carcter financiero" (las cursivas son nuestras).

'Ello significa que la Ley Anual de Endeudamiento del Sector Pblico correspondiente al ao fiscal respectivo, establecer las disposiciones relativas a la aprobacin de los montos mximos de endeudamiento externo e interno que el Gobierno Nacional puede acordar o garantizar. Cabe sealar que conforme a lo dispuesto por el artculo 36.3 de la misma Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico, "las entidades y organismos pblicos del Sector Pblico estn impedidos de efectuar por cuenta propia gestiones tendientes a la consecucin de operaciones de endeudamiento externo. El Ministerio de Economa y Finanzas, a travs de la Direccin Nacional del Endeudamiento Pblico es la nica entidad autorizada para evaluar y negociar operaciones de endeudamiento externo" (las cursivas son nuestras). De acuerdo con esta norma, las operaciones de endeudamiento externo solo podrn ser negociadas por el Ministerio de Economa y Finanzas, quedando prohibido que las dems entidades del Estado inicien por cuenta propia las gestiones tendientes a la concertacin de operaciones de endeudamiento externo. Esta disposicin no se aplica a las operaciones de endeudamiento externo de las Municipalidades, pero s debe ser observada cuando en dichas operaciones las Municipalidades requieran el aval del Estado, conforme lo dispone el inciso 8 del artculo 196 de la Constitucin. Efectivamente, el tercer prrafo del artculo 75 de la Constitucin establece que los municipios pueden celebrar operaciones de crdito con cargo a sus recursos y bienes propios, sin requerir autorizacin legal1326. Esta norma es acorde con la autonoma econmica que reconoce el artculo 194 de la Constitucin en favor de los gobiernos locales. Sin embargo, en la prctica, es muy difcil que los gobiernos municipales logren prstamos importantes sin el aval del Gobierno Central, el cual generalmente es requerido por las instituciones internacionales. Esta situacin es comentada por Marcial Rubio Correa en los siguientes trminos: "Si bien la norma funciona en teora, en la prctica es muy difcil que lo haga, porque siempre los municipios necesitarn del aval del Gobierno Central si quieren obtener recursos cuantiosos. Sus rentas son muy reducidas como para aspirar a prestamos importantes". De cualquier forma esta norma posibilita que los gobiernos municipales consigan financiamiento crediticio sin requerir la aprobacin del Congreso, aunque ello solo funcione en los casos de operaciones menores. Los recursos obtenidos a travs de estas operaciones de endeudamiento constituyen rentas propias de la Municipalidad respectiva. As lo dispone el artculo 196 inciso 8 de la Constitucin, que seala lo siguiente: "Son bienes y rentas de las municipalidades: (...) los recursos provenientes de sus operaciones financieras, incluyendo aquellas que requieran el aval del Estado, conforme a ley". En tal sentido, las Municipalidades pueden administrar de forma autnoma dichos recursos, sin ms lmites que los impuestos por la ley.
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Conforme a lo dispuesto por el artculo 69 de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972, las operaciones de crdito con cargo a los recursos y bienes propios de las municipalidades requieren de la aprobacin de la mayora del nmero legal de miembros del concejo municipal correspondiente.

DOCTRINA EKMEKDJIAN, Miguel ngel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo IV, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2001; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima.

Contrataciones y adquisiciones del Estado Artculo 76 Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de fondos o recursos pblicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitacin pblica, as como tambin la adquisicin o la enajenacin de bienes. La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto seala la Ley de Presupuesto se hace por concurso pblico. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades. CONCORDANCIAS: C: Arts. 77, 79, 82 Y 170; C.P.: Arts. 241, 384,388; Ley 26143; D.S. 083-2004-PCM; D.S. 020-99-PCM; D.S. 084-2004-PCM Christian Guzmn Napur 1. Introduccin La norma antes sealada consagra constitucionalmente los mecanismos de contratacin administrativa, indispensables para que el Estado pueda cumplir con ciertos fines a travs de la colaboracin de los particulares, siendo que las normas aplicables establecen adems que dicha contratacin debe efectuarse con eficiencia, de tal manera que exista correspondencia entre la calidad de lo contratado y su precio. Ello implica, adems, un uso razonable de los fondos pblicos por parte de las entidades que celebran contratos administrativos. Es decir, y salvo excepciones puntuales, la contratacin estatal debe someterse a determinadas reglas, que incluye un conjunto de actos preparatorios (la existencia de un plan anual de contrataciones y adquisiciones, la existencia de un expediente tcnico y el presupuesto debido), la realizacin de un proceso de seleccin, sea licitacin pblica, concurso pblico, adjudicacin directa o adjudicacin de menor cuanta, as como una ejecucin reglada de dicho contrato, sometida incluso a reglas especiales de resolucin de conflictos en caso de que estos se generen. Y es que, los procesos de adquisicin y contratacin regulados por esta Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento se rigen por los principios de moralidad, libre competencia, imparcialidad, eficiencia, transparencia, economa, vigencia tecnolgica y trato justo e igualitario; teniendo como finalidad garantizar que las entidades obtengan bienes, servicios y obras de la calidad requerida, en forma oportuna y a precios o costos adecuados.

A su vez, esta concepcin requiere que el contrato a celebrarse goce de ciertas caractersticas que lo distinguen claramente del contrato civil, en especial por la existencia, establecida por ley, de un rgimen especial que le otorga ciertas preeminencias a la Administracin denominado rgimen exorbitante, el mismo que es inadmisible en el mbito civil. Ello hace incluso discutible que el contrato administrativo sea realmente un contrato, puesto que no existe en puridad un acuerdo de voluntades en tanto la decisin de contratar de la administracin es el resultado de un procedimiento administrativo -el proceso de seleccin- que es por definicin el medio para la generacin de una decisin cognitiva. Lo contractual es, en consecuencia, una modalidad de los comportamientos de la Administracin Pblica. Dicha modalidad se ha constituido hoy en da como un mecanismo de edificacin del nuevo modelo del Estado, el cual ya no pretende efectuar todas las acciones de inters pblico sino que incorpora al sector privado en las mismas. Los contratos de concesin de obra y de servicios pblicos, por ejemplo, permiten la participacin directa de la actividad privada en la prestacin de cometidos pblicos. 2. Inters pblico A diferencia de los contratos regidos por el Derecho Privado, en los contratos administrativos la Administracin procura la satisfaccin del inters pblico1327. La finalidad de inters pblico del contrato administrativo se hace patente, como lo hemos sealado, cuando el acuerdo es celebrado por un rgano del Estado en ejercicio de la funcin administrativa. Las peculiaridades derivadas de la salvaguarda del inters pblico a la hora de garantizar el buen fin del objeto contractual, y las que, a tal efecto, se derivan de la posicin dominante de la Administracin son precisamente el resultado de dicha finalidad. En este orden de ideas, el concepto de funcin administrativa es esencialmente dinmico e histricamente variable, puesto que incluye a las actividades de la Administracin Pblica destinadas a cumplir con metas e intereses colectivos, finalidades que pueden obtenerse de maneras muy diversas, siendo la contratacin administrativa reglada una de ellas. Ahora bien, a la Administracin no le conviene ni le basta utilizar el poder coactivo cerca de los particulares1328. En primer lugar, el uso reiterado del poder coactivo puede afectar derechos fundamentales de los administrados, en especial los relacionados con las libertades personales y econmicas. Por otro lado, el poder coactivo no permite el cumplimiento de determinados fines pblicos que s sera posible hacer efectivos mediante la contratacin administrativa dada la severa reglamentacin de las actividades pblicas. Finalmente, la sola presencia de un rgano de la Administracin asumiendo obligaciones econmicas genera la necesidad de que exista una gama de
1327

CASSAGNE, Juan Carlos El contrato administrativo. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, p.

15. MONEDERO GIL, Jos Ignacio. Doctrina general del contrato administrativo. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1977, p. 123
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requisitos para hacer efectiva la operacin respectiva, puesto que la misma se encarga del manejo de bienes y fondos pblicos. Ello da lugar a los procesos de seleccin de contratista o cocontratante, constituidos como tpicos procedimientos administrativos, a travs de los cuales la Administracin determina, mediante mecanismos cognitivos, quin es el postor con el que debe contratarse a fin de obtener los resultados ms eficientes posibles. Las peculiaridades de los procedimientos de actuacin de la Administracin vienen derivadas, entre otros motivos, de la necesidad de controlar el gasto pblico, as como garantizar la igualdad de oportunidades entre los ciudadanos, al mismo tiempo que se asegura que la buena pro sea otorgada de tal manera que permita la generacin de resultados eficaces para el Estado. Ahora bien, no hay que creer -como se cree errneamente- que el esquema de contratacin rgida es el que impera en el mundo de manera unvoca. De hecho, el mecanismo consagrado constitucionalmente en el caso peruano se encuentra inspirado en la tradicin europeo-continental y en especial, en la concepcin francesa. Distinta es la concepcin anglosajona, propia de los Estados Unidos y de los pases que conforman la Commonwealth, en el cual la contratacin administrativa es ms bien flexible y los controles sobre el particular son posteriores, siendo de aplicacin las normas que refieren a la contratacin civil. La concepcin germnica se encuentra a un nivel intermedio, en el cual existe cierta regulacin, pero la misma es eminentemente dispositiva, ante la existencia de mltiples mecanismos para establecer excepciones a los procedimientos de seleccin. 3. La lgica contractual El contrato en general se concibe actualmente como una funcin socioeconmica. El contrato reglado y con un procedimiento previo sera entonces la frmula ms eficaz para regular las relaciones entre el Estado y los particulares. Ello ocur1:"e por diversas razones. Entre ellas podemos sealar el hecho de que resulta evidente el desplazamiento de la primaca del contrato como acuerdo de voluntades en el contrato administrativo. Ahora se discute si resulta vlido hablar de contrato como un acuerdo de voluntades, en especial si se habla de contratos administrativos, donde la voluntad de la Administracin se encuentra seriamente limitada, dada la exigencia de un comportamiento reglado respecto de la misma, consagrado constitucionalmente. Esta es una de las razones por las cuales es necesaria la realizacin de procesos de seleccin, vale decir, conjurar la llamada desviacin de poder 1329, que ocurre cuando el funcionario pblico dirige sus acciones a finalidades distintas al inters pblico. 4. La colaboracin de los particulares

COSCULLUELA MONTANER, Luis. Manual de Derecho Administrativo. Civitas, Madrid, 1993, p. 311; GONZALES PREZ, Jess. Manual de procedimiento administrativo. Civitas, Madrid, 2000, p. 206

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Una causa adicional de la trascendencia del contrato administrativo, como ya lo hemos esbozado, proviene de la idea de la colaboracin de los sujetos privados con la Administracin, en donde el particular no se comporta como un contratista ordinario1330. El contrato administrativo es entonces una de las tcnicas de colaboracin de los administrados con la administracin. El contratista, no obstante que pretende un beneficio econmico, obtiene dicho beneficio cumpliendo con la tarea de coadyuvar al cumplimiento de cometidos pblicos por parte del Estado, lo cual implica la necesidad de que dicho contratista sea el ms idneo En la colaboracin que venimos describiendo debe evitarse el conflicto entre las partes respectivas, razn por la cual el ordenamiento establece sistemas de composicin de conflictos eficientes, como podra ser la va administrativa, con las peculiaridades que la misma posee, en el caso de la etapa de seleccin del contratista, que permite incluso el empleo del proceso contencioso administrativo. Sin embargo, la resolucin de conflictos se efecta a travs de la conciliacin y el arbitraje en el caso de la etapa de ejecucin de los contratos administrativos, sin que sea posible que dicho conflicto pueda someterse a los tribunales. 5. La normativa aplicable al contrato administrativo En primer trmino, es preciso desterrar la vieja concepcin de que el Estado puede actuar como ente privado o como ente pblico. Como lo establece gran parte de la doctrina moderna, la personalidad jurdica del Estado es una. El Estado no tiene, en consecuencia, una doble personalidad, sea esta pblica o privada. Sin embargo, los vnculos jurdicos de la administracin no se rigen solamente por el Derecho Pblico. Por ello, es que actualmente la discusin en la doctrina respecto a la existencia de contratos privados de la Administracin se mantiene inalterable, no obstante la confirmaron de la existencia de elementos de utilidad pblica en los mismos. Los requisitos para la celebracin de contratos administrativos deben ser regulados por el Derecho Administrativo y no por el Derecho comn. En el caso peruano, la contratacin administrativa se encuentra regulada por una ley especial y el reglamento de la misma y no por el Cdigo Civil, el cual es aplicable de manera supletoria. Incluso, dentro de la normativa aplicable, las normas de contratacin administrativa prevalecen sobre las normas de procedimiento general1331. Como resultado, el Derecho Privado es entonces, prima facie, incompatible para regular los derechos y garantas de los particulares en el contrato administrativo. Sin embargo, como lo hemos sealado de manera reiterada, existen contratos de la Administracin susceptibles de ser regulados, en gran medida, por el Derecho Privado, sin que ello perjudique el contenido pblico de los mismos.

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DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Ciudad Argentina. Buenos Aires, 2000, p. 340 Del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. N 0832004-PCM de 29/11/2004)
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Ahora bien, la calificacin de un contrato celebrado por la Administracin como contrato administrativo es realizada por la ley, y en especial, por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, sin perjuicio de que pueda existir un conjunto de contratos regulados por leyes especiales, como podra ser el contrato de concesin, en el caso de la prestacin de servicios pblicos o de concesin de obras, para su explotacin econmica. En tal sentido, debemos considerar que el concepto de contrato administrativo tiene una naturaleza instrumental, basada en la utilidad pblica, pero a la vez, en la calificacin legal. Es la ley la que determina qu contratos estatales son administrativos1332 y cules no tienen dicha calidad1333. En este ltimo caso, se excluyen de la contratacin administrativa aquellas contrataciones que implicaran dificultades para su puesta en prctica ante los engorrosos trmites de la misma, lo cual genera que el rgimen aplicable sea el rgimen mixto, o el que corresponde al Derecho Civil o Mercantil. A su vez, como lo hemos sealado, la ley asigna a los contratos administrativos un rgimen especial denominado rgimen exorbitante, el mismo que genera determinadas prerrogativas especiales a favor de la Administracin, establecidas algunas en clusulas exorbitantes, pero gran parte de ellas en la ley. Pueden encontrarse ejemplos de dicho rgimen exorbitante en primer lugar en las clusulas obligatorias que todo contrato administrativo debe tener, en especial las referidas a las garantas y la naturaleza de las mismas. Asimismo, ubicamos muestras de rgimen exorbitante en los mecanismos de sancin administrativa, la existencia de penalidades, las posibilidades de modificacin unilateral de las prestaciones del contrato -ius variandi-, entre otras facultades especiales establecidas por la ley. Dicha b) La contratacin de auditorias externas en o para las entidades del Sector Pblico, la misma que se sujeta especficamente a las normas que rigen el Sistema Nacional de Control. Todas las dems adquisiciones y contrataciones que efecte la Contralora General de la Repblica se sujetan a lo dispuesto en la presente Ley y su Reglamento; c) Las operaciones de endeudamiento interno o externo;
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Artculo 4.- Especialidad de la norma y delegacin 4.1. Especialidad de la norma: La presente Ley y su Reglamento prevalecen sobre las normas genera- ' les de procedimientos administrativos y sobre aquellas de derecho comn que le sean aplicables. (m) Del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. N 0832004-PCM de 29/11/2004) 1333 Artculo 1 .- Alcances La presente Ley establece las normas bsicas que contienen los lineamientos que deben observar las Entidades del Sector Pblico, dentro de criterios de racionalidad y transparencia, en los procesos de adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que se derivan de los mismos. Del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. N 0832004-PCM de 29/11/2004) Artculo 2.- mbito de aplicacin (...) 2.3. La presente Ley no es de aplicacin para: a) La contratacin de trabajadores, servidores o funcionarios pblicos sujetos a los regmenes de la carrera administrativa o laboral de la actividad privada.

d) Los contratos bancarios y financieros celebrados por las entidades; e) Los contratos de locacin de servicios que se celebren con los presidentes de Directorio o Consejo Directivo, que desempeen funciones a tiempo completo en las entidades o empresas del Estado; f) Los actos de disposicin y de administracin y gestin de los bienes de propiedad estatal; g) Las adquisiciones y contrataciones cuyos montos, en cada caso, sea igual o inferior a una Unidad Impositiva Tributaria vigente al momento de la transaccin; h) La contratacin de notarios pblicos para que ejerzan las funciones previstas en la presente Ley y su Reglamento; i) Los servicios brindados por conciliadores, rbitros, centros de conciliacin, instituciones arbitrales y dems derivados de la funcin conciliatoria y arbitral; j) Las publicaciones oficiales que deban hacerse en el Diario Oficial El Peruano por mandato expreso de Ley o de norma reglamentaria; k) La concesin de recursos naturales y obras pblicas de infraestructura, bienes y servicios pblicos; 1) La transferencia al sector privado de acciones y activos de propiedad del Estado, en el marco del proceso de privatizacin; m) Las modalidades de ejecucin presupuestal distintas al contrato contempladas en la normativa de la materia, salvo las contrataciones y adquisiciones de bienes y servicios que se requieran para ello; n) Los contratos internacionales, los cuales se regulan por los tratados en que el Per sea parte o, en su defecto, por la costumbre y las prcticas del comercio internacional; y o) Las contrataciones y adquisiciones que realicen las Misiones del Servicio Exterior de la Repblica, exclusivamente para su funcionamiento y gestin exorbitancia proviene en realidad, no de la naturaleza del contrato, sino ms bien de la propia auto tutela administrativa y de la esencia de los antes administrativos como encargados de tutelar la satisfaccin de necesidades pblicas1334. DOCTRINA CASSAGNE, Juan Carlos El contrato administrativo. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999; COSCULLUELA MONT ANER, Luis. Manual de Derecho Administrativo. Civitas, Madrid, 1993; DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000; GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. Civitas, Madrid, 2000; GONZALES PREZ, Jess. Manual de procedimiento administrativo. Civitas, Madrid, 2000; MONEDERO GIL, Jos Ignacio. Doctrina general del contrato administrativo. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1977.

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GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNANDEZ, Toms Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1, Civitas, Madrid, 2000, p. 683.

Artculo 77 Presupuesto del Sector Pblico La administracin econmica y financiera del Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. La estructura del presupuesto del sector pblico contiene dos secciones: Gobierno Central e instancias descentralizadas. El presupuesto asigna equitativamente los recursos pblicos, su programacin y ejecucin responden a los criterios de eficiencia de necesidades sociales bsicas y de descentralizacin. Corresponden a las respectivas circunscripciones, conforme a ley, recibir una participacin adecuada del total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado en la explotacin de los recursos naturales en cada zona en calidad de canon (*).
(*) Texto segn modificatoria efectuada por el artculo nico de la Ley N 26472, publicada el 13 de junio de 1995

CONCORDANCIAS: C: arts. 78, 79, 82, 101 inc. 4), 102 inc. 4), 193 incs. 5) y 6); C.T.: art V; T.U.O. Rgmto Congreso: art. 81 inc. c); P.I.D.C.P.: art. 1.2; P.I.D.E.S.C.: arts. 1.2 y 25 Daniel Echaiz Moreno 1. Introduccin El artculo 77 constituye la norma constitucional bsica en materia de rgimen presupuestario porque se pronuncia respecto a tres cuestiones fundamentales concernientes al presupuesto: primero, su finalidad; segundo, su estructura; y, tercero, sus principios. En tal sentido, all se estipula que la finalidad del presupuesto es ordenar la administracin econmica y financiera del Estado, que la estructura del presupuesto del sector pblico abarca al Gobierno central y las instancias descentralizadas y que los principios rectores atinentes a la programacin y ejecucin del presupuesto son la asignacin equitativa de los recursos pblicos, la eficiencia, la satisfaccin de las necesidades sociales bsicas y la descentralizacin. 2. La finalidad del presupuesto La doctrina contempornea aboga por la naturaleza tripartita del presupuesto, puesto que se le concibe, a la vez, como una institucin poltica, una institucin econmica y una institucin jurdica. Si bien las tres facetas reseadas se presentan vinculadas, resulta menester avocarnos con especial inters a esta ltima que muestra al presupuesto como una institucin jurdica por las particulares consecuencias que ocasiona en el escenario legal.

Aqu es importante trasladamos en el tiempo hacia los orgenes del presupuesto, aterrizando en 1215 cuando Juan Sin Tierra suscribe la Carta Magna, la misma que, siguiendo a Hctor Villegas, supone el triunfo de los barones sobre el monarca ingls, ya que en ella se dispone, por un lado, que ningn tributo poda establecerse sin el consentimiento del Consejo del Reino1335 y, por otro lado, que los gastos proyectados por el Poder Ejecutivo deban someterse a la aprobacin del parlamento britnico. Ocho dcadas despus, en 1297 y segn 10 recuerda Vctor Garca Toma, el Estatuto de Tallagio determina que la imposicin de tributos por el rey requera del consentimiento del Congreso, obligndose a partir de 1344 a la corona inglesa a que utilice los recursos del Estado solamente para aquello que hubiese sido debidamente autorizado por la Cmara de los Comunes1336. De 10 anterior puede apreciarse que la prstina finalidad del presupuesto fue (y sigue siendo) ordenar la administracin econmica y financiera del Estado, 10 cual atae a dos cuestiones: por un lado, los ingresos y, por otro lado, los egresos. Ese orden antes aludido se logra cuando la creacin de los tributos (ingresos) y la realizacin de los gastos (egresos) se condicionan a la aprobacin parlamentaria; ello, atendiendo al principio de separacin de poderes, significa que' un rgano aprueba 10 que otro rgano ejecuta o, dicho de otro modo, que quien ejecuta no es el mismo que aprueba. La importancia de regular la administracin tanto econmica como financiera del Estado se aprecia cuando este es definido, dentro de la concepcin moderna, como una gran empresa que solo ser viable en el mercado si es que planifica adecuadamente su actividad dentro de un perodo determinando, a efectos que sus ingresos cubran sus egresos y as se evite dficit o supervit1337; 10 anterior ser posible alcanzar a partir del presupuesto. En lo concerniente a la dinmica del presupuesto, Domingo Garca Belaunde Saldas admite cuatro fases sucesivas, cuales son: la elaboracin, la aprobacin, la ejecucin y el control1338. El artculo bajo comentario se pronuncia respecto a la etapa de la aprobacin cuando estipula que el Congreso aprueba anualmente el presupuesto. No entraremos a explicar en s el proceso de aprobacin porque ello es materia ms bien del artculo 78, pero
VILLEGAS, Hctor. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8" edicin actualizada y ampliada. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 125. 1336 GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993. Tomo Il, Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998, pp. 156 Y 157.
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Al finalizar el ejercicio econmico pueden presentarse tres situaciones desde la perspectiva patrimonial: dficit (si los ingresos son menores que los egresos), inercia (si los ingresos coinciden con los egresos) y supervit (si los ingresos superan a los egresos). En toda empresa se repugna el dficit, se evita la inercia y se anhela el supervit. Sin embargo, a nivel del Estado la situacin difiere, a pesar que aquel es concebido como una gran empresa; en efecto, se repugna el dficit, se anhela la inercia y se evita el supervit. Quizs lo ms curioso radica en lo ltimo porque podra cuestionarse la razn que motiva al Estado para evitar que sus ingresos superen sus egresos y la explicacin es muy sencilla: si esto sucede, la poblacin advertir que la presin tributaria es excesiva, de ah que aquel recaude ms de lo que necesita. Las consecuencias polticas y sociales son fcilmente apreciables y, por consiguiente, solo se pretende el equilibrio presupuestal. 1338 GARCA BELAUNDE SALDAS, Domingo. El Derecho Presupuestario en el Perno Luis Alfredo Ediciones. Lima, 1998, pp. 157 a 176.

s nos avocaremos a dos cuestiones tan importantes como controvertidas: los alcances de la aprobacin y la-anualidad. Los alcances de la aprobacin del presupuesto deben ser apreciados a partir de la legislacin comparada que indistintamente acoge dos teoras, las cuales podran calificarse como radical y mesurada. De acuerdo a la primera, el Poder Legislativo acepta o rechaza en bloque el presupuesto, sin posibilidad alguna de modificarlo; y, atendiendo a la segunda, es factible modificar la propuesta planteada por el Poder Ejecutivo. Podr parecer extrema la primera teora pero creemos que se justifica cuando menos por dos razones especficas: por un lado, segn el artculo 79, los legisladores carecen de iniciativa para crear o aumentar los gastos pblicos; y, por otro lado, la modificacin del proyecto de ley del presupuesto ocasiona como efecto prctico el rompimiento del equilibrio que debe imperar entre las cuentas matrices de los ingresos y los egresos. Razones como las expuestas propician a que cierto sector doctrinal califique a la segunda teora como tcnicamente imposible y hasta inconstitucional1339. La anualidad supone que el perodo regido por el presupuesto es de un ao, es decir, doce meses consecutivos, lo que no necesariamente significa, como advierte Hctor Villegas, "que deba coincidir con el ao calendario"1340; no obstante, nuestra Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobada mediante Ley N 28411, expresamente regula en su norma IX del Ttulo Preliminar que: "El Presupuesto del Sector Pblico tiene vigencia anual y coincide con el ao calendario". Esta caracterstica temporal se encuentra inscrita en nuestra tradicin legislativa porque, por ejemplo, el artculo 86 de la Constitucin Poltica del Estado de 1920 sostena que "el Congreso votar todos los aos el Presupuesto General de la Repblica que deba regir en el prximo ao" y el artculo 138 de la Constitucin Poltica del Estado de 1979 estipulaba, a semejanza del artculo 77 sub examine, que "la administracin econmica y financiera del Gobierno central se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso". Sin embargo, Alberto Ruiz Eldredge criticaba tal disposicin en tanto, segn sus postulados, "habra sido mejor decir [simplemente] la aprobacin del Congreso, sin la condicin de anualmente porque pueden haber presupuestos de mayores perodos"1341. Aun cuando esta afirmacin es cierta, tambin es verdad que la anualidad se ha impuesto hoy en da dentro de la tcnica presupuestaria como cuestin regular, bien sea a nivel gubernamental o a nivel empresarial, lo que a su vez se enmarca dentro de una poltica con visin de futuro, de ah que, entre tantos otros casos, el artculo 75 inciso 8 de la Constitucin argentina1342 y el artculo 208 de la Constitucin Poltica de Colombia1343 contemplen la anualidad. 3. La estructura del presupuesto

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Cfr. GARCA BELAUNDE SALDAS, Domingo. Ob. cit., p. 167 VILLEGAS, Hctor. Ob. cit., p. 137 1341 RUIZ ELDREDGE, Alberto. LA Constitucin comentada 1979. Lima, 1989, p.230 1342 "Corresponde al Congreso fijar anualmente (...) el presupuesto general de gastos (...)". 1343 "El gobierno formar anualmente el presupuesto de rentas (...)".

La estructura del presupuesto del sector pblico comprende dos secciones, cuales son: por un lado, el Gobierno central y, por otro lado, las instancias descentralizadas. El texto aludido y que est contenido al finalizar el primer prrafo del artculo 77 concuerda con otras normas constitucionales como el artculo 43, de acuerdo al cual el gobierno es descentralizado, adems del propio artculo 77 que en su segundo prrafo se refiere a la asignacin equitativa de los recursos pblicos y, ms propiamente, al criterio de descentralizacin, concluyendo con una referencia al canon. El desarrollo de este tema lo hallamos, en principio, en la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, anteriormente citada, cuyo artculo 8.2 se refiere a: (i) la Ley de Presupuesto del Sector Pblico, (ii) los presupuestos de los gobiernos regionales, (iii) los presupuestos de los gobiernos locales, (iv) el presupuesto del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado y sus empresas y (v) los presupuestos de las entidades sealadas en el artculo 2.2 de esa misma norma jurdica, esto es, las empresas de los gobiernos regionales y locales. Asimismo, el artculo 9 de la mencionada Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto prescribe que el presupuesto comprende, por un lado, los gastos que, como mximo, pueden contraer las entidades durante el ao fiscal, en funcin a los crditos presupuestarios aprobados y los ingresos que financian dichas obligaciones; y, por otro lado, los objetivos y metas a alcanzar en el ao fiscal por cada una de las entidades con los crditos presupuestarios que el respectivo presupuesto les aprueba. Posteriormente y siguiendo con la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, esta se pronuncia en su artculo II respecto a la estructura de los fondos pblicos distinguiendo entre la clasificacin econmica (que abarca los ingresos corrientes, los ingresos de capital, las transferencias y el financiamiento) y la clasificacin por fuentes de financiamiento. Por su parte, en el artculo 13 se regula la estructura de los gastos pblicos, sub sumiendo la clasificacin institucional, la clasificacin funcional programtica, la clasificacin econmica y la clasificacin geogrfica. 4. Los principios del presupuesto La programacin y la ejecucin del presupuesto responden a cuatro principios rectores, cuales son la asignacin equitativa de los recursos pblicos, la eficiencia, la satisfaccin de las necesidades sociales bsicas y la descentralizacin. Todos ellos, vinculados entre s, reposan fundamentalmente en el ltimo, que promueve el desarrollo integral del pas, a la vez que elimina el tan arraigado fenmeno centralista del capitalismo. Parafraseando a Marcial Rubio Correa diremos que la asignacin equitativa de los recursos pblicos procura distribuidos de manera equilibrada entre las diferentes entidades estatales, lo cual se extiende tanto al gasto corriente como

al gasto de inversin1344. Asimismo, la eficiencia implica "lograr ms con menos", esto es, maximizar los recursos con que cuenta el Estado para obtener de ellos el mejor provecho posible; aqu entran a tallar las cinco categoras presupuestarias del nivel funcional programtico ya comentadas en lneas arriba: funcin, programa, subprograma, actividad y proyecto. La satisfaccin de las necesidades sociales bsicas se vincula a la propia definicin de Estado, pero ello no debe entenderse como la obligacin que este tendra de distribuir los recursos pblicos para el consumo de la poblacin sino como la promocin de las condiciones de empleo y de creacin de riqueza 1345. Y la descentralizacin, finalmente, aboga por evitar el centralismo geogrfico en ciertas ciudades y/o el centralismo burocrtico en determinadas instituciones estatales. La parte final del artculo 77 ahora analizado ha sufrido una modificacin en su contenido. En efecto, la redaccin original sealaba: "Corresponde a las respectivas circunscripciones, conforme a ley, recibir una participacin adecuada del impuesto a la renta percibido por la explotacin de los recursos naturales en cada zona, en calidad de canon". Posteriormente, mediante la Ley N 26472, el citado texto fue reemplazado con el siguiente tenor: "Corresponden a las respectivas circunscripciones, conforme a ley, recibir una participacin adecuada del total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado en la explotacin de los recursos naturales de cada zona en calidad de canon". De esta manera se ampla la base sobre la cual se calcula la participacin, en tanto ya no es el impuesto a la renta sino el total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado, siendo a todas luces una medida pro poblacin. De acuerdo al artculo 1 de la Ley del Canon, aprobada mediante Ley N 27506: "El canon es la participacin efectiva y adecuada de la que gozan los gobiernos regionales y locales del total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado por la explotacin econmica de los recursos naturales", de ah que se regule en la propia norma citada el canon minero, el canon petrolero, el canon gasfero, el canon hidroenergtico, el canon pesquero y el canon forestal. Ciertamente, a nivel gramatical, apreciamos que la definicin terminolgica no coincide plenamente con la nocin legal porque, de acuerdo al Diccionario de la Lengua Espaola, la sexta acepcin de canon es "percepcin pecuniaria convenida o estatuida para cada unidad mtrica que se extraiga de un yacimiento o que sea objeto de otra operacin mercantil o industrial, como embarque, lavado, calcinacin, etc."1346. Lo destacable del canon es que, como acota Alberto Otrola Pearanda, permite redistribuir los ingresos fiscales y favorecer a la poblacin de los territorios en los que se ubican los yacimientos naturales1347; podemos observar la razn comprensible en que se fundamenta tal derecho, aunque claro est ello no siempre es entendible, especialmente
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo nI. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1999, p. 440 1345 RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 441. 1346 REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsimo segunda edicin, Madrid, 2001, http://www.rae.es 1347 OTAROLA PEARANDA, Alberto. La Constitucin explicada. Editora Osbac, Lima, 1997, p. 140.
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por aquellas circunscripciones que carecen de valiosos recursos naturales o que distan ostensiblemente de circunscripciones aledaas. 5. Corolario El artculo 146 del texto constitucional boliviano indica que las rentas del Estado se invertirn en relacin al plan general de desarrollo econmico y social del pas. Y es que tanto la administracin econmica como la administracin financiera del Estado deben enmarcarse dentro de la poltica gubernamental del pas, dictada por el Gobierno, con visin de futuro y en la cual se aprecien las lneas matrices de desarrollo nacional. Precisamente as lo ha entendido Argentina y en una reforma constitucional modific el artculo 75 inciso 8, aadiendo que la fijacin del presupuesto ser en base al programa general de Gobierno y al plan de inversiones pblicas. Comentando esta iniciativa reformista, Roberto Dromi y Eduardo Menem, afirman que esa incorporacin manifiesta una seriedad institucional, convirtiendo al presupuesto en un autntico instrumento de gobierno y de control1348. Esto tambin debemos procurar con nuestro presupuesto, a efectos que responda realmente a las necesidades del Estado, atendiendo a los ingresos con que cuenta y a la maximizacin de los recursos pblicos, sin que ello signifique agravar la presin tributaria sobre los contribuyentes; lo ms importante, ya para finiquitar, es comprender que la administracin econmica y financiera del Estado debe formar parte de la visin general como pas y de las metas que nos trazamos a niveles macro y micro econmico en el corto, mediano y largo plazo. DOCTRINA DROMI, Roberto y MENEM, Eduardo. La Constitucin reformada. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994; GARCA BELAUNDE SALDAS, Domingo. El Derecho Presupuestario en el Per. Luis Alfredo Ediciones. Lima, 1998; GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993. Tomo II, Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998; OTROLA PEARANDA, Alberto. La Constitucin explicada: Editora Osbac, Lima, 1997; REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsimo segunda edicin, Madrid, 2001, http:j jwww.rae.es; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo III. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1999; RUIZ ELDREDGE, Alberto. La Constitucin comentada 1979. Lima, 1989; VILLEGAS, Hctor. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8" edicin actualizada y ampliada. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002.

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DROMI, Roberto y MENEM, Eduardo. La Constitucin refonnada. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, p. 228.

Artculo 78 1. Introduccin Trmite de aprobacin del presupuesto El Presidente de la Repblica enva al Congreso el proyecto de Ley de Presupuesto dentro de un plazo que vence el 30 de agosto de cada ao. En la misma fecha, enva tambin los proyectos de ley de endeudamiento y de equilibrio financiero. El proyecto presupuestal debe estar efectivamente equilibrado. Los prstamos procedentes del Banco Central de Reserva o del Banco de la Nacin no se contabilizan como ingreso fiscal. No pueden cubrirse con emprstitos los gastos de carcter permanente. No puede aprobarse el presupuesto sin partida destinada al servicio de la deuda pblica. CONCORDANCIAS: C: arts. 75,77, 82 , 84, 85, 101 inc. 4), 102 incs. 4) y 5), 118 incs. 17), 18): T.U.O. Rgmto. Congreso: arts. 73, 76 inc. 1b;p.I. D.C.P.: art.l.l; P.I.D.E.S.C.: art. 1.1 Vctor Andrs Belaunde Gutierrez El articulo 78 de la Constitucin y sus normas relacionadas establecen los principios que rigen la formulacin y aprobacin del presupuesto y el orden financiero de la Repblica. Dichos principios pueden resumirse en los siguientes: La iniciativa del Poder Ejecutivo en la formulacin del presupuesto. Dignidad presupuestal. Equilibrio fiscal o presupuestal. Anticipacin. Obligatoriedad del pago de la deuda pblica. 1. Analizaremos cada uno de ellos en detalle a continuacin. 2. Iniciativa y unidad presupuesta! Una de las principales caractersticas del rgimen tributario y presupuestal de la Constitucin vigente es la de iniciativa del Poder Ejecutivo en la formulacin del proyecto de presupuesto, al establecer que este y solo este es quien debe elaborado para su presentacin ante el Congreso a efectos de su aprobacin posterior. Dicho principio surge de la lectura conjunta del artculo 78 con el artculo 79 de la Constitucin. Este ltimo seala que: "Los representantes ante

el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos pblicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto (...)"1349. Sin embargo, el carcter exclusivo de la iniciativa del Poder Ejecutivo en la formulacin del presupuesto tiene una excepcin importante. Esta es la contenida en el artculo 145 de la Constitucin, el cual seala que: "El Poder Judicial presenta su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo y.1o sustenta ante el Congreso". Al respecto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia emitida en la demanda de conflicto de competencia interpuesta por el Poder Judicial contra el Poder Ejecutivo, interpret que es "(...) competencia del Poder Judicial presentar su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo, sin que este ltimo lo modifique, para su posterior sustentacin ante el Congreso de la Repblica"1350 (las cursivas son nuestras). Ello quiere decir que el carcter exclusivo de la iniciativa en materia presupuestal del Poder Ejecutivo tiene dos excepciones importantes. La primera de ellas es la referida al presupuesto del Congreso. La Constitucin de manera explcita le otorga a este la facultad de elaborar y aprobar su propio presupuesto. La segunda excepcin est recogida en el artculo 145, y se llega a ella a raz de la sentencia interpretativa del Tribunal Constitucional a la que hemos hecho referencia. La sentencia interpretativa del Tribunal Constitucional nos obliga a referimos brevemente al principio de unidad presupuestal. Al respecto, en los fundamentos del voto de la magistrada Delia Revoredo Marsano, se cita la siguiente definicin del Principio de Unidad Presupuestal de Maurice Duverger segn la cual (en virtud del principio de Unidad del Presupuesto) "() se proscribe la multiplicacin de presupuestos y las cuentas singulares, ya que impedira tener una visin global ms clara de los ingresos y gastos pblicos (...)"1351. El reconocimiento por parte del Tribunal Constitucional de la facultad del Poder Judicial de sustentar su propio proyecto de presupuesto ante el Congreso -en vez de la versin modificada por el Poder Ejecutivo, como ocurra hasta el ao 2005implicara una contradiccin con el principio de unidad presupuestal. Segn explica dicha magistrada, se trata de una contradiccin aparente puesto que este principio regira solo a partir del momento en que el Congreso aprueba una nica ley de presupuesto, siendo admisible en la etapa anterior -la del debate en el Congreso-la existencia de "mltiples" presupuestos1352.
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. Quinta edicin, lima, 1999, p. 399 1350 EXP. 004-2004-CC/TC disponible en www.tc.gob.pe/jurisprudencia/200S/0004-2004-CC.html 1351 EXP. 004-2004-CC/TC disponible en www.tc.gob.pe/jurisprudencia/200S/0004-2004-CC.html 1352 Al respecto, e! voto de la magistrada Revoredo Marsano seala lo siguiente: "En cuanto al Principio de Unidad de! Presupuesto, mis honorables colegas lo definen en base a la opinin de Maurice Duverger. Expresan que por ese principio 'se proscribe la multiplicacin de presupuestos y las cuentas singulares, ya que impedira tener una visin global ms clara de los ingresos y gastos pblicos'. Sin embargo, aceptan, al declarar fundada la demanda, que e! Poder Judicial presente su propio presupuesto ante e! Congreso; es decir, aceptaran, en este caso, la pluralidad o multiplicacin de presupuestos. No encuentro, en e! texto de la mayora, la fundamentacin de! por qu-al permitir al Poder Judicial sustentar su propio pliego ante e! Congreso- no se vulnerara e! Principio de Unidad Presupuesta!. Hace falta una explicacin. Tal
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3. Equilibrio fiscal y presupuestal El principal promotor de la "constitucionalizacin" de los principios presupuestarios en el Per fue Manuel Vicente Villarn. En la Exposicin de Motivos del Anteproyecto de Constitucin de 1931 seal: "(...) Presntese en el Per, como intermitente epidemia, la prodigalidad en los gastos pblicos, el abuso extravagante del crdito, la corrupcin administrativa, los dficit presupuestarios, la falencia del Erario, el billete inconvertible y depreciado. Contra nuevas invasiones de estos flagelo s todas las medidas protilcticas son necesarias, y si la Constitucin del Estado tiene mayor fuerza que las leyes ordinarias, hay que apelar a la Constitucin para que contribuya a damos la salud financiera, sin la cual no existe prosperidad econmica ni seguridad interior y exterior ni normalidad poltica (...) Las Constituciones son leyes para el legislador, limitan y orientan la accin de los Congresos. Una descuidada brevedad en la Constitucin produce la amplitud excesiva del poder parlamentario; y en materias de hacienda, muy en especial, la autoridad del parlamento; aunque ha de ser amplia, ha de ser tambin regulada por la Constitucin. El poder de la bolsa es uno de los ms temibles del Estado, cuando se ejerce sin razonables normas de orden y prudencia (...)"1353. La prodigalidad fiscal ha sido un mal epidmico en nuestro pas. Por ese motivo, ya en 1931, la necesidad de incorporar normas constitucionales que puedan de alguna manera poner lmite al mpetu gastador del gobierno central resultaba evidente. Desde el punto de vista del Derecho comparado, es un recurso poco frecuente recurrir a normas constitucionales para establecer la obligacin de contar con un presupuesto equilibrado. Esta preocupacin del constituyente peruano solo la comparten las Constituciones de Panam, Costa Rica y El Salvador; y en Europa, la de Alemania1354. El principio de equilibrio presupuestario y fiscal est recogido explcitamente en el tercer prrafo del artculo bajo comentario, al ordenar de manera imperativa que "(...) el presupuesto debe estar efectivamente equilibrado (.00)"; y en el artculo 1 del Ttulo Preliminar de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto1355.
vez la explicacin de! aparente contrasentido est en e! 'momento' en que tiene vigencia e! Principio de Unidad de! Presupuesto: e! Poder Judicial y otros rganos constitucionales pueden sustentar sus propios pliegos presupuestarios -sin modificaciones impuestas por terceros- ante e! Congreso, y en esta etapa s estara permitida la pluralidad de 'presupuestos' parciales sin vulnerar e! Principio de Unidad de! Presupuesto (...) pero cuando e! Congreso debe aprobar e! 'Presupuesto General de la Repblica', ser aprobado un solo y nico Presupuesto, en el que se habrn armonizado todos los ingresos y gastos provenientes de los diversos sectores y fuentes (...)". 1353 VILLARN, Manuel Vicente. Anteproyecto de Constitucin de 1931. Exposicin de Motivos y texto. Citado por MORN URBINA, Juan Carlos. Los fundamentos constitucionales de la administracin financiera peruana. En: "Themis", Segunda poca, N 39, Lima, 1999, pp. 157187. 1354 MORN URBINA,Juan Carlos. Ob. cit., p. 176

Dichas normas se ven complementadas por el segundo y cuarto prrafo del artculo 78. El prrafo segundo ordena que en la misma fecha en que se enva el proyecto de ley de presupuesto, se enven tambin los proyectos de ley de endeudamiento y equilibrio financiero; y el cuarto prrafo indica que los prestamos procedentes del Banco Central de Reserva o del Banco de la Nacin no pueden contabilizarse como ingreso fiscal. A ellos debemos agregar el quinto prrafo, el cual prohbe cubrir con emprstitos los gastos de carcter permanente. La lectura conjunta de estas normas permiten concluir que lo que el constituyente busc fue que la obligacin de contar con un presupuesto equilibrado no fuera una mera obligacin formal, susceptible de cumplimiento a travs de artilugio s contables. El requerimiento de contar con un presupuesto efectivamente equilibrado contiene una obligacin especfica: Los ingresos ordinarios deben ser iguales a los egresos ordinarios. Al respecto, Marn Urbina seala lo siguiente: "(...) Por ello consideramos que al margen del nivel de equilibrio contable que todo presupuesto por antonomasia presenta, el constituyente contempla una exigencia de equilibrio en trminos financieros efectivos, por lo que resulta particularmente importante conceptuarlo como la bsqueda de nivelar los gastos ordinarios con los ingresos del mismo tipo"1356. Es importante sealar que la obligacin de contar con un presupuesto equilibrado no implica una prohibicin absoluta de incurrir en dficit. Es posible incurrir en estos, dentro de los lmites sealados en la ley de endeudamiento; siempre y cuando los recursos originados mediante endeudamiento no se destinen a gastos corrientes, puesto que en ese caso se estara incumpliendo con un mandato expreso de la Constitucin. Existe un aspecto final vinculado a la obligacin de contar con un presupuesto equilibrado. Se trata de los momentos en que rige esta prohibicin. Al respecto, tenemos tres escenarios o momentos diferentes. El primero de ellos es el momento en que el Poder Ejecutivo (y ahora el Poder Judicial) remiten sus presupuestos para su debate y aprobacin en el Congreso. El texto de la norma constitucional es claro en el sentido que el proyecto enviado al Congreso debe estar efectivamente equilibrado; permitindose algn nivel de dficit dentro de los lmites de la ley de endeudamiento aprobados, pero solo para cubrir gastos no corrientes. Luego tenemos un segundo momento que es el del proyecto aprobado por el Congreso y promulgado por el Poder Ejecutivo. Finalmente, tenemos la ejecucin del presupuesto. De poco servira contar con una ley que presente un
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Ley N 28411, artculo 1.- Equilibrio presupuestario El Presupuesto del Sector Pblico est constituido por los crditos presupuestarios que representan el equilibrio entre la previsible evolucin de los ingresos y los recursos a asignar de conformidad con las polticas pblicas de gasto, estando prohibido incluir autorizaciones de gasto sin el financiamiento correspondiente. 1356 MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit.

presupuesto equilibrado si en la ejecucin del mismo se incurre en dficit mayor a los lmites de endeudamiento aprobados. Finalmente, debemos referimos a la prohibicin de contabilizar los prestamos que pueda otorgar el Banco Central de Reserva o el Banco de la Nacin como ingresos fiscales. Dichos prestamos no son sino emisiones inorgnicas de moneda, por lo que se evita el artilugio de declarar la existencia de un equilibrio contable producto de emisiones generadoras de inflacin. 4. Principio de anticipacin Marn Urbina define al principio de anticipacin del modo siguiente: "(...) se refiere a la necesidad de tener un marco presupuestario aprobado y vigente con anterioridad al inicio efectivo del ao fiscal respectivo, con el propsito que, todos los gastos e ingresos que sean realizados por la Administracin cuenten con una autorizacin parlamentaria previa, con cobertura legal que la valide y, por ende, que se encuentren dentro de un orden presupuestario, evitando regularizaciones a posteriori"1357. El principio de anticipacin est contenido en el primer prrafo del artculo 78 de la Constitucin, cuando este dispone que: "El Presidente de la Repblica enva al Congreso el proyecto de Ley de Presupuesto dentro del plazo que vence el 30 de agosto de cada ao"; y el segundo prrafo del artculo 80 que dispone que: "Si la autgrafa de la Ley de Presupuesto no es remitida al Poder Ejecutivo hasta el treinta de noviembre, entra en vigencia el Proyecto de este, que es promulgado por decreto legislativo" . 5. Obligatoriedad del pago de la deuda pblica Seala Bernales Ballesteros que la norma constitucional segn la cual el presupuesto debe necesariamente contar con una partida destinada al servicio de la deuda pblica es una "curiosidad constitucional". En el Derecho Constitucional peruano tiene como antecedente las Constituciones de 1920 y 1933. 6. Conclusin El artculo 78 de la Constitucin establece una serie de principios fundamentales para el funcionamiento del rgimen presupuestal del pas. El primero de ellos es que la iniciativa presupuestal reside en el Poder Ejecutivo. Los otros Poderes del Estado no tienen iniciativa en este mbito excepto en lo referido a su propio presupuesto. Un segundo principio es el de la obligacin de contar con un presupuesto efectivamente equilibrado. Ello quiere decir que el presupuesto debe presentar una equivalencia exacta entre los ingresos proyectados y los gastos corrientes. Es posible recurrir a endeudamiento, pero los recursos obtenidos de esa forma solo pueden ser destinados a gastos no corrientes. Finalmente, el presupuesto anticipa y proyecta cules sern los egresos y gastos del siguiente ao fiscal, antes del inicio del mismo.
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MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 165.

DOCTRINA BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. 5ta. edicin, Lima, 1999; MORN URBINA, Juan Carlos. Los fundamentos constitucionales de la administracin financiera peruana. En: "Themis", Segunda poca, N 39, Lima, 1999.

Artculo 79 Beneficio y exoneracin tributaria Los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos pblicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto. El Congreso no puede aprobar tributos con fines predeterminados, salvo por solicitud del Poder Ejecutivo. En cualquier otro caso, las leyes de ndole tributaria referidas a beneficios o exoneraciones requieren previo informe del Ministerio de Economa y Finanzas. 8610 por ley expresa, aprobada por dos tercios de los congresistas, puede establecerse selectiva y temporalmente un tratamiento tributario especial para una determinada zona del pas. CONCORDANCIAS: C: arts. 19,32, 74, 77, 78, 103, 105, 107, 206,: Rgto Congreso arts. 72 me d), 76 me. l)b: C.1r.: arts. IV, V; IX; D. Leg. 668: Seg; De.; D. Leg. 842: art. 2 Csar M. Gamba Valega 1. Introduccin El artculo 79 de la Constitucin Poltica del Per forma parte de la denominada "Constitucin Econmica". Como sabr anotar el lector, el precepto regula una serie de tpicos dismiles cuyo comn denominador es la necesidad de establecer restricciones y limitaciones a la iniciativa legislativa en materia presupuestaria y tributaria. Se trata, pues, de consagrar en el ms alto nivel normativo -el constitucional, qu duda cabe- cul de los poderes del Estado tiene -o no tiene- la iniciativa en el gasto pblico, as como de regular determinados requisitos formales para la tramitacin de normas de carcter tributario que podran afectar al Presupuesto General, por significar una disminucin en la recaudacin (exoneraciones o beneficios tributarios sectoriales) o una afectacin al principio de unidad de caja (parafiscalidad). En este punto conviene recordar -aun cuando pueda parecer ocioso- que el hecho de que estos preceptos hayan sido elevados a un rango constitucional implica que todos los poderes del Estado se encuentran vinculados a estos con carcter absoluto. Diferente hubiera sido el caso, por ejemplo, si la norma solo hubiera tenido el rango de "ley", pues es sabido que el legislador no se encuentra obligado por la legislacin comn, pudiendo derogar sus preceptos con carcter expreso o tcito.

Por tanto, las presentes limitaciones constituyen requisitos obligatorios, cuyo incumplimiento determina la inconstitucionalidad del precepto de que se trate. Los puntos tratados por el artculo 79 de la Constitucin son los siguientes: 1) Restricciones de los congresistas en el incremento del gasto pblico; 2) La aprobacin de tributos con carcter predeterminado o tributos parafiscales; 3) La exigencia de contar con un informe previo del Ministerio de Economa y Finanzas para la aprobacin de las leyes que establezcan beneficios o exoneraciones tributarias, y; 4) La exigencia de un qurum calificado para la aprobacin de leyes que establezcan un tratamiento tributario especial para una determinada zona del pas. A continuacin, desarrollaremos cada uno de los puntos tratados en el precepto que nos ocupa. 2. Interdiccin de que los congresistas tengan iniciativa para crear o aumentar el gasto pblico El primer prrafo del artculo 79 de la Carta Fundamental dispone la regla segn la cual los congresistas no tienen capacidad para crear ni aumentar gastos pblicos. Refirindose a este precepto, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia recada en el Expediente N 0004-1996-AljTC, de fecha 03 de enero de 1996, ha dejado sentado lo siguiente: "La Ley del Presupuesto, en cuanto acto legislativo mediante el cual se prev la planificacin de la actividad econmica y financiera del Estado, detallndose los gastos que el Poder Ejecutivo podr realizar en el ao presupuestal, y los ingresos necesarios para cubrirlos, de conformidad con los artculos 77 y 78 de la Constitucin, la aprueba el Congreso tras la remisin del proyecto a este por el Presidente de la Repblica, encontrndose vedada la facultad de iniciativa de los representantes ante el Congreso para crear o aumentar gastos pblicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto, segn dispone el artculo 79 de la Carta Magna. En el mismo sentido, el artculo 80 de la Constitucin prescribe que los crditos suplementarios, las habilitaciones y transferencias de partidas presupuestales se tramitan ante el Congreso, respetndose las mismas previsiones establecidas para la aprobacin de la Ley del Presupuesto" (las cursivas son nuestras). Resulta evidente que la prohibicin contenida en este acpite no es ms que una consecuencia de la regla establecida en el literal 17) del artculo 118 de la Constitucin, segn la cual, la "administracin de la hacienda pblica" constituye una competencia del Presidente de la Repblica. Por tanto, si la potestad de gestionar la actividad financiera del Estado corresponde al Poder Ejecutivo, resulta indudable que no podra caber ninguna injerencia del Poder Legislativo, en cuanto a la creacin o al incremento del gasto pblico. Sin embargo, llama poderosamente la atencin que dicha prohibicin no se haya hecho extensiva a las normas que impliquen una disminucin de los ingresos

presupuestarios o tributarios, pues tanto puede afectar a un presupuesto en ejecucin un mayor gasto pblico como un menor ingreso. As, por ejemplo, el artculo 134.6 de la Constitucin espaola recoge la prohibicin que nos ocupa desde una doble vertiente -tanto del ingreso como del gasto pblico-, al disponer que: "Toda proposicin o enmienda que suponga aumento de los crditos o disminucin de los ingresos presupuestarios requerir la conformidad del Gobierno para su tramitacin"1358. Hubiese sido saludable que la norma constitucional recoja tambin la prohibicin de los congresistas -o la necesaria conformidad del Poder Ejecutivo-para generar propuestas normativas que aminoren los ingresos presupuestarios -al menos, respecto de un presupuesto en ejecucin-, pues en nuestro medio resulta una prctica comn que el Congreso de la Repblica apruebe proyectos que desequilibran el presupuesto, sin siquiera tener el cuidado de generar medidas alternativas que cubran el defecto generado1359. Por ltimo, corresponde sealar que la falta de iniciativa legislativa en el gasto pblico de parte de los congresistas elevada a rango constitucional, lamentablemente, ha generado una mala prctica en las discusiones parlamentarias para la aprobacin de las leyes presupuestarias. En efecto, es comn verificar cmo algunos congresistas condicionan su voto para la aprobacin del presupuesto de un determinado periodo a que se incluya una partida presupuestaria a favor de la regin o sector al que representan, con lo cual, si bien formalmente siguen sin tener iniciativa de gasto, en la prctica, resulta que s tienen injerencia en el mismo, al "condicionar" al Poder Ejecutivo en un determinado sentido. Se produce, pues, un efecto no querido por el constituyente, pues aquello que se encuentra prohibido es alcanzado por un medio distinto en la prctica. 3. Los denominados tributos parafiscales El segundo prrafo del artculo 79 de la Constitucin aborda el tema de los "tributos parafiscales" o las "exacciones parafiscales", prohibiendo al Congreso

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Sobre este precepto, el profesor Fernando Prez Royo observa lo siguiente: una "(...) de las limitaciones al derecho de enmienda es la que requiere conformidad del Gobierno para la tramitacin de enmiendas que supongan minoracin de ingresos. Se trata de una cautela (...) que afecta fundamentalmente a las modificaciones tributaras contenidas en el articulado de la Ley de Presupuestos. Es una limitacin importantsima, habida cuenta de la significacin que tienen dichas modificaciones tributaras. Tngase presente, por poner un ejemplo, que la Ley de Presupuesto suele contener la tarifa del IRPF (Impuesto a la Renta de las Personas Fsicas). De acuerdo con esta regla, el Parlamento no puede ni siquiera someter a votacin enmiendas a la baja sin contar con la conformidad del Gobierno". PREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte General Civitas, Madrid, 1997, p. 372. 1359 Pinsese, por ejemplo, en el proyecto de ley aprobado por el Congreso de la Repblica el 16 de marzo de 2005, segn el cual se excluye a los bienes agropecuarios del Sistema de Pago de Obligaciones Tributaras con el Gobierno Central (SPOT). Y es que lo que ms llama la atencin no es la decisin misma de eliminar el rgimen para determinados bienes, la cual puede ser una medida acertada, sino que se haya aprobado la norma, sin siquiera generar los ingresos suficientes para cubrir el dficit generado

de la Repblica que los apruebe sin mediar una previa solicitud de parte del Poder Ejecutivo. Es preciso indicar que nos encontramos ante "tributos" cuyas notas distintivas son que su recaudacin no constituye ingreso del Tesoro Pblico, por estar afectados al sostenimiento exclusivo de determinados entes estatales con autonoma propia o su recaudacin se encuentra afectada a fines concretos, infringindose, de este modo, el principio presupuestario de unidad de caja. En efecto, uno de los principios presupuestarios es el de "Unidad de Caja"1360, segn el cual los recursos de la Hacienda Pblica no deben quedar afectados a un fin determinado, pues el manejo de los mismos se centraliza desde una caja nica, la del Tesoro Pblico. Sin embargo, de un tiempo a esta parte hemos podido apreciar una propagacin de determinados entes estatales con personera jurdica propia, cuya finalidad es controlar las actividades de los particulares en determinados sectores -de ah que se les llame organismos reguladores-, como por ejemplo, Osiptel, Osinerg, Ositran, Sunass, entre otros. Precisamente, la creacin de tales organismos determina la aplicacin de un "tributo parafiscal" sobre el sujeto materia de control. Tambin constituyen "tributos parafiscales" -desde nuestro punto de vista-las aportaciones al Seguro Social de Salud - EsSalud, las cuales, se regulan por sus normas especficas y por el Cdigo Tributario. Ahora bien, el hecho que las "exacciones parafiscales" se encuentren afectadas a un fin especfico no puede llevamos al error de considerar que estas no se hallan sometidas a los principios tributarios, pues como cualquier otro tributo, su regulacin y establecimiento se encuentra sometido a la Constitucin, y en especial, a los principios tributarios recogidos en el artculo 74, as como los que se derivan de aquellos. A este respecto, conviene recordar que un tributo tiene la condicin de tal con prescindencia de la denominacin adoptada por el legislador-, atendiendo a sus caractersticas de obligatoriedad (coactividad) y de imposicin por parte del Estado. En efecto, resulta indiscutible que un "tributo parafiscal" constituye una prestacin impuesta por el Estado, por lo que su creacin debe efectuarse mediante una norma con rango de ley (reserva de ley), lo cual incluye la regulacin (suficiente) de sus elementos esenciales, tales como el presupuesto
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Vid., los artculos V y VI de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, cuyos textos son los siguientes: Artculo V: Universalidad y unidad.- Todos los ingresos y gastos del Sector Pblico, as como todos los Presupuestos de las Entidades que lo comprenden, se sujetan a la Ley de Presupuesto del Sector Pblico. Artculo VI: De no afectacin predeterminada.- Los fondos pblicos de cada una de las Entidades se destinan a financiar el conjunto de gastos pblicos previstos en los Presupuestos del Sector Pblico.

de hecho que da nacimiento a la obligacin, los sujetos obligados, los supuestos exonerados o inafectos, la base imponible y la alcuota o tasa. De igual modo, resultan de aplicacin los dems principios de justicia material, como son los de capacidad econmica, no confiscatoriedad, igualdad, entre otros. Precisamente, el artculo 79 de la Norma Suprema viene a establecer un requisito adicional de carcter formal para la aprobacin de un tributo parafiscal, cual es que la iniciativa de su creacin no provenga del propio Congreso de la Repblica, sino de una solicitud del Poder Ejecutivo -especficamente, del Ministerio de Economa y Finanzas-. Por ello, cualquier iniciativa de creacin de un "tributo parafiscal" requerir necesariamente una solicitud previa del Poder Ejecutivo. No contar con ello -desde nuestro punto de vista-, impedira siquiera su tramitacin ante el Congreso de la Repblica. Finalmente, debe tenerse en cuenta que los tributos parafiscales tambin pueden clasificarse en impuestos, tasas y contribuciones, de acuerdo con la Norma IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, segn que su hecho imponible est constituido o no por la prestacin por el Estado de determinado servicios o actividades. 4. Aprobacin de leyes que regulan los beneficios o exoneraciones tributarias El tercer prrafo del artculo 79 se refiere a las "leyes tributarias que regulan beneficios o exoneraciones". En este caso, la norma constitucional exige que el Ministerio de Economa y Finanzas emita un informe previo como requisito para su aprobacin. A este respecto, conviene efectuar las siguientes precisiones: i. El precepto constitucional ratifica que el instrumento normativo, exclusivo y excluyente, para regular los beneficios y las exoneraciones de carcter tributario es una norma con rango de ley. En esta se encuentran la ley propiamente dicha, as como el decreto legislativo1361. Ello guarda absoluta concordancia con la reserva de ley en materia tributaria consagrada en el primer prrafo del artculo 74 de la Constitucin, segn el cual "Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo" (las cursivas son nuestras). . En consecuencia, podemos afirmar que -con exclusin de las tasas y los impuestos que afectan a la importacin (aranceles)-, nuestro Texto Constitucional ha reservado a ley, la regulacin de los beneficios y exoneraciones de carcter tributario. En esta misma lnea, se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional, que ha sostenido que la reserva de ley en
Recordemos que el decreto de urgencia, aun cuando goce de rango de ley, no puede contener materia tributaria de conformidad con el tercer prrafo del artculo 74 de la Constitucin
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materia tributaria exige que "los elementos esenciales y determinantes para reconocer (un) tributo como tal" deben encontrarse regulados en una norma con rango de ley1362. En el mismo sentido, se pronuncia la Norma IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, segn la cual solo por ley o por decreto legislativo, en caso de delegacin, se pueden "conceder exoneraciones y otros beneficios tributarios". Sin embargo, debe precisarse que en este caso los efectos del precepto no derivan de la ley misma, sino del propio Texto Constitucional, habida cuenta el legislador no se encuentra condicionado a cumplir sus propios mandatos. Recordemos que la reserva de ley constituye una exigencia de carcter constitucional, segn la cual las materias cubiertas por la misma -como el caso de las exoneraciones y beneficios tributarios- no puedan ser entregadas incondicionalmente al Poder Ejecutivo (tanto en el plano reglamentario, como en sus actuaciones singulares), sino que deben ser suficientemente predeterminadas (legalmente) a efecto de garantizar que la adopcin real de la decisin corresponda siempre al rgano legislativo. Lamentablemente, en nuestro sistema tributario esta reserva de leyes vaciada de contenido en mltiples ocasiones, pues suelen presentarse con bastante regularidad remisiones en blanco a los reglamentos para el establecimiento y regulacin de exoneraciones. Tal es el caso, por ejemplo, de los artculos 5 y 6 de la Ley del Impuesto General a las Ventas (IGV), segn los cuales se delega en el reglamento la posibilidad de modificar la lista de bienes y servicios exonerados contenidos de los Apndices I y n. De este modo, se vulnera abiertamente no solo la reserva de ley consagrada en el Texto Constitucional, sino tambin el principio de jerarqua normativa1363. III. La Norma Constitucional nicamente dispone como requisito para la aprobacin de las leyes que establecen beneficios o exoneraciones, la exigencia de contar con un informe previo del Ministerio de Economa y Finanzas (MEF), el mismo que no necesariamente debe significar una conformidad con el contenido del proyecto. En efecto, de acuerdo con el precepto constitucional se cumple con este requisito, tanto si el informe emitido por el MEF recomienda la aprobacin del proyecto, como si aconseja su desaprobacin, pues lo que se exige nicamente es contar con el citado documento como un requisito formal. Independientemente que la opcin adoptada por el constituyente no parece ser la ms acertada -pues hubiera sido ms conveniente exigir la conformidad del Poder Ejecutivo-, la idea de la norma es obligar a los miembros del Congreso a contar con mayores elementos de juicio para decidir por la aprobacin o no del
Vid., sentencia recada en el Expediente N 2762-2002-AA/TC, de fecha 30 de enero de 2003 (fundamento jurdico 8). 1363 Recordemos que la norma que regula el Impuesto General a las Ventas tiene rango de ley, a pesar de estar contenida en un Texto nico Ordenado (Decreto Supremo N OSS-99-EF, TUO del Cdigo Tributario).
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proyecto, permitindoles -o constrindolos- a conocer las consecuencias de la dacin de un determinado beneficio tributario1364. Finalmente, debe tenerse en cuenta que la Norma VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, en su versin modificada por el Decreto Legislativo N 953, ha fijado determinadas pautas para la "transparencia" en la dacin de incentivos o exoneraciones tributarias. IV. El referido dispositivo exige determinados requisitos para la aprobacin de las normas que otorguen incentivos, beneficios o exoneraciones tributarias, entre las que se encuentran contar con la exposicin de motivos correspondiente, que estn acordes con los objetivos o propsitos especficos de la poltica fiscal planteada por el Gobierno y contar con un informe previo del Ministerio de Economa y Finanzas, entre otros. Es preciso indicar que si bien la intencin de dicho precepto parece ser la adecuada, lamentablemente, sus efectos resultan bastante limitados por encontrarse en una norma con rango de ley. En efecto, desde nuestro punto de vista, no acarrea ningn efecto prctico si se dictara una ley que aprobara una exoneracin sin cumplir con los requisitos establecidos en la Norma VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, toda vez que el legislador no queda obligado por s mismo1365. 5. Leyes tributarias sectoriales El ltimo prrafo del artculo 79 fija determinadas restricciones para el establecimiento de un "tratamiento tributario especial para una determinada zona del pas", a saber: 1) Se requiere una "ley expresa"; 2) Se exige un qurum calificado de por lo menos 80 congresistas (2/3 de los congresistas)(9), y; 3) El rgimen especial debe tener carcter selectivo y temporal. Al respecto, debe mencionarse que el precepto constitucional viene a instituir una "reserva de ley formal" -es decir, ley emitida por el Congreso de la Repblica en la materia, al utilizar la alocucin "ley expresa", as como al requerir un nmero determinado de congresistas para la aprobacin de la
Sobre este precepto, el profesor Jorge Dans afirma lo siguiente: "El citado dispositivo no supedita el otorgamiento de las exoneraciones a que lo apruebe el Parlamento, sino que solo exige que se solicite informe al Ejecutivo, se supone que para ilustracin del Congreso sobre las consecuencias de la decisin". DANOS ORDONEZ, Jorge. El rgimen tributario en la Constitucin. Estudio preliminar. En: "Themis", N 29, Lima, 1994, p. 142.
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No obstante ello, resulta sintomtico -por decir lo menos- que a tan solo 27 das de la vigencia de la nueva Norma VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario aprobada por el propio Poder Ejecutivo mediante facultades delegadas, por Decreto Supremo N 036-2004-EF, se ampli la exoneracin del IGV a los servicios de transporte interprovincial de pasajeros, con lo cual no solo se vulner la reserva de ley en materia de exonemciones tributarias, sino tambin la referida Norma VII. Ntese que la Norma Constitucional no establece un qurum "mnimo" para la aprobacin del rgimen tributario especial, sino que exige que sean "dos tercios de los congresistas"; ni ms ni menos que dicha cantidad (80 congresistas). Sin embargo, desde el punto de vista lgico, debemos entender que la norma establece un qurum mnimo

norma. Ello quiere decir, que cualquier intromisin del decreto legislativo -o de una norma de menor jerarqua- en la regulacin de un rgimen tributario para una determinada zona del pas se encuentra prohibida constitucionalmente. Por este motivo, desde nuestro punto de vista, constituye, una vulneracin al Texto Constitucional, por ejemplo, el hecho que la regulacin de determinados Centros de Exportacin, Transformacin, Industria, Comercializacin y Servicios - CETICOS se haya efectuado mediante decretos legislativos1366. Incluso, las normas que regulan el reintegro tributario para la regin Selva, actualmente vigentes, han sido aprobadas por Decreto Legislativo N 942, en una clara contravencin a lo dispuesto por el Texto Constitucional. Por otro lado, es preciso anotar que el qurum fijado en este caso por la Constitucin es ms alto incluso que para la aprobacin de las leyes orgnicas (60 congresistas)1367, de lo que se deriva que el constituyente ha fijado un requisito bastante ms riguroso que, por ejemplo, para la regulacin del ejercicio de las garantas constitucionales o para regular la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin. La razn de ello obedece a que el establecimiento de un rgimen tributario especial para una determinada zona o regin del pas constituye un tratamiento desigual que para el resto del pas, el cual requiere una justificacin objetiva y razonable que la sustente. Recordemos que nuestro Tribunal Constitucional ha dejado sentado que no toda diferencia dispensada por el legislador se encuentra proscrita por el Texto Constitucional -por vulnerar el principio de igualdad-, sino solo aquella desigualdad que sea discriminatoria, en tanto no encuentre una justificacin objetiva y razonable. DOCTRINA DANS ORDEZ, Jorge. El rgimen tributario en la Constitucin. Estudio preliminar. En: "Themis", N 29, Lima, 1994; PREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. Civitas, Madrid, 1997.

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Vid., los Decretos Legislativos Ns. 842, 864 Y 865 Vid., artculo 106 de la Constitucin

Artculo 80 Sustentacin del presupuesto pblico El Ministro de Economa y Finanzas sustenta, ante el Pleno del Congreso, el pliego de ingresos. Cada ministro sustenta los pliegos de egresos de su sector. El Presidente de la Corte Suprema, el Fiscal de la Nacin y el Presidente del Jurado Nacional de Elecciones sustentan los pliegos correspondientes a cada institucin. Si la autgrafa de la Ley de Presupuesto no es remitida al Poder Ejecutivo hasta el treinta de Noviembre, entra en vigencia el Proyecto de ste, que es promulgado por decreto legislativo. Los crditos suplementarios, habilitaciones y transferencias de partidas se tramitan ante el Congreso tal como la Ley de Presupuesto. Durante el receso parlamentario se tramitan ante la Comisin Permanente. Para aprobarlos, se requiere los votos de los tres quintos del nmero legal de sus miembros. CONCORDANCIAS: C: arts. 77, 78, 101 ines. 3) y 4), 102 inc. 4), 119,130,145,160, 1622prr., 178 3er. prr.; T.U.O. Rgrnto. Congreso: arts. 73 y 81; C.T.: arts. V, VII, XVI; L.O.E: art. 370; L.O.J.N.E.: art. 40; Ley 27209; P.I.D.C.P.:art. 1.1; P.I.D.E.S.C.: arts. 1.1,2.3 Julio A. Fernndez Cartagena El artculo 80 de la Constitucin aborda 3 temas: (i) la sustentacin del presupuesto; (ii) el plazo para la aprobacin del mismo; y, (iii) el procedimiento a seguir para la aprobacin de los crditos suplementarios, habilitaciones y transferencias de partidas. 1. La sus tentacin del presupuesto El proceso presupuestario consta de las siguientes etapas: programacin, formulacin, aprobacin, ejecucin y evaluacin del presupuesto. La sus tentacin del presupuesto se ubica dentro de la etapa de la aprobacin del presupuesto, que se inicia con la remisin del proyecto elaborado por el Ejecutivo al Congreso. A ello se refiere el artculo 78 de la Constitucin que dispone que el Presidente de la Repblica deba remitir dicho proyecto al Congreso, a ms tardar el 30 de agosto de cada ao. Dentro de las 48 horas de recibido el proyecto, el Presidente del Congreso convoca a una sesin extraordinaria destinada a la sus tentacin de las referidas iniciativas de gasto, a cargo del Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economa y Finanzas, luego de lo cual se deriva el proyecto a la Comisin de Presupuesto para su dictamen. El acto que sigue es la

sustentacin del presupuesto, a que se refiere el artculo de la Constitucin que nos ocupa. La sustentacin del presupuesto es un acto formal orientado a informar a los congresistas, -que se encargan de su aprobacin-, de los ingresos y egresos y de las prioridades del gasto de cada pliego presupuestario. En fin, se trata de informarles sobre los componentes y criterios tomados en cuenta para su elaboracin. En tal sentido, el artculo bajo comentario dispone que corresponde al Ministro de Economa y Finanzas sustentar ante el Pleno del Congreso el pliego de ingresos consignados en el presupuesto. Ello no poda ser de otra manera, pues el Ministerio de Economa y Finanzas es el rgano del Poder Ejecutivo encargado de administrar los fondos pblicos. As lo dispone el artculo 25 de la Ley del Poder Ejecutivo, Decreto Legislativo N 560, publicado en el diario oficial El Peruano el 29 de marzo de 1990, que seala lo siguiente: "Corresponde al Ministerio de Economa y Finanzas planear, dirigir y controlar los asuntos relativos a la poltica fiscal, financiacin, endeudamiento, presupuesto, tesorera, contabilidad, comercio exterior y las polticas de la actividad empresarial financiera del Estado; as como armonizar la actividad econmica. Asimismo, a travs de los rganos u organismos correspondientes, administra la ejecucin de polticas aduanera y de tributacin nacional, as como los que por ley expresa se le encargue administrar". En los mismos trminos, el artculo 5 de la Ley Orgnica del Ministerio de Economa y Finanzas, Decreto Legislativo N 183, publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de junio de 1981, establece que: "Corresponde al Ministerio de Economa y Finanzas planear, dirigir y controlar los asuntos relativos a la tributacin, poltica aduanera, financiacin, endeudamiento, presupuesto, tesorera y contabilidad, as como armonizar la actividad econmica nacional". As se verifica el cumplimiento del principio de caja nica, que gua la elaboracin del presupuesto. Villegas se refiere a esta regla en los siguientes trminos: "El principio de unidad de presupuesto se relaciona estrechamente con un principio rector de la actividad del servicio del Tesoro, manifestado en la regla de la unidad de caja. Esto quiere decir que no debe haber tesoros separados e independientes en el Estado, sino un rgano central, recudador y pagador, al cual afluyan todos los recursos pblicos y del cual salgan los fondos para efectuar los pagos. La unidad de caja significa que deben ser puestos a disposicin de ese rgano central material o jurdicamente, todos los fondos del Estado" (las cursivas son nuestras)1368. Conforme a la regla de caja nica, todos los fondos del Estado deben centralizarse en un solo rgano administrador de los ingresos y egresos de las arcas pblicas, que en el caso de nuestro pas es el Ministerio de Economa y Finanzas.
1368

VILLEGAS, Hctor B. Manual de finanzas pblicas. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 390.

Ahora bien, al Ministro de Economa y Finanzas le corresponde sustentar ante el Pleno del Congreso los ingresos previstos para el ejercicio presupuestal. De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 11 de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley N 28411 r publicada en el diario oficial El Peruano el 8 de diciembre de 2004, estos ingresos pueden ser de dos tipos: (i) ingresos corrientes, referidos a los recursos esperados en el ao fiscal, provenientes de tributos, venta de bienes, prestacin de servicios, rentas de la propiedad, multas, sanciones y otros ingresos corrientes; y, (ii) ingresos de capital, que son los recursos provenientes de la venta de activos (inmuebles, terrenos, maquinarias, etc.), las amortizaciones por los prestamos concedidos (reembolsos), la venta de acciones del Estado en empresas Y otros ingresos de capital. Los ingresos de capital provienen de la enajenacin de bienes de capital, esto significa que son el resultado de la realizacin de bienes que conforman el patrimonio del Estado. A diferencia de los ingresos corrientes, los ingresos de capital son ingresos irregulares que implican la enajenacin de un bien patrimonial del Estado y que, por esa razn, no se podrn obtener luego de transcurrido el ejercicio fiscal. En cambio, los recursos corrientes pueden ser "tributarios, describindose all los diferentes gravmenes e incluso los aportes de previsin social y no tributarios, entre los cuales se consignan rentas, utilidades, tarifas, etctera"1369. Sobre los egresos la Constitucin dispone que cada Ministro sustenta el pliego que corresponde a su sector, debiendo en ese caso explicar cules son los objetivos y metas que se pretende cumplir en el ao fiscal con dichos recursos. Esta misma facultad es reconocida al Presidente de la Corte Suprema, al Fiscal de la Nacin y al Presidente del Jurado Nacional de Elecciones. De acuerdo a la opinin del profesor Marcial Rubio Correa, "se da este tratamiento excepcional a dichos rganos para que el Poder Ejecutivo no pueda manipulados a travs del recorte de egresos que pudieran sede perjudiciales porque signifiquen mayor control a su gestin, segn las normas que establece la Constitucin"(sic)1370. Esta opinin ha sido ratificada por una reciente sentencia del Tribunal Constitucional, como veremos ms adelante. Es pertinente sealar aqu que, conforme a lo dispuesto por el artculo 144 de la Constitucin, el Presidente de la Corte Suprema lo es tambin del Poder Judicial y, en consecuencia, le corresponde sustentar ante el Congreso el presupuesto de dicho Poder del Estado1371.
VILLEGAS, Hctor B. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 67 1370 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, p. 456 1371 En concordancia con lo dispuesto por la Constitucin, el inciso 4) del artculo 76 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N 017 -93-JUS, publicado en el diario oficial El Peruano el 2 de junio de 1993, dispone que el presidente del Poder Judicial ejerce la Titularidad del Pliego del Presupuesto del Poder Judicial. En los fundamentos jurdicos a los que alude el fallo, el Tribunal Constitucional seal que:
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Pues bien, a propsito del "Proyecto de Ley Anual de Presupuesto del Sector Pblico para el ao 2005", preparado por el Ejecutivo, el Presidente de la Corte Suprema plante una demanda de conflicto de competencias contra el Poder Ejecutivo pues consideraba que dicho Poder del Estado haba recortado indebidamente el proyecto de presupuesto presentado por el Poder Judicial. Una de las pretensiones demandadas consisti en que el Tribunal Constitucional declare que el Poder Ejecutivo no es competente para modificar el proyecto de presupuesto elaborado por el Poder Judicial. El Tribunal Constitucional fall declarando "fundada la demanda en el extremo de la competencia que confiere el artculo 145 de la Constitucin al Poder Judicial. En consecuencia, interprtese que es competencia del Poder Judicial presentar su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo, sin que este ltimo lo modifique, para su posterior sustentacin ante el Congreso de la Repblica, conforme a los Fundamentos Ns. 40 a 45 de la presente sentencia" las cursivas son nuestras)1372. Es decir, de acuerdo con esta interpretacin del Tribunal Constitucional, el Ejecutivo no puede modificar el presupuesto elaborado por el Poder Judicial sino que debe limitarse a incluido en el proyecto de presupuesto que remite al Congreso. En tal sentido, el Presidente de la Corte Suprema sustenta ante el Pleno del Congreso el mismo proyecto que en su momento present al Ejecutivo y que debi ser remitido ntegramente al Legislativo. Empero, el Tribunal Constitucional precisa que tanto el presupuesto elaborado por el Poder Judicial, como el que presenta el Poder Ejecutivo, pueden ser modificados por el Congreso, rgano en el que reside la facultad de aprobar el presupuesto. Al respecto seal que: "(...) si bien el principio de colaboracin de poderes est presente en el proceso de elaboracin de la Ley de Presupuesto, la Constitucin otorga preeminencia al Congreso de la Repblica en esta materia. En efecto, este Tribunal debe destacar que, conforme al artculo 45 de la Constitucin, el poder emana del pueblo y, conforme al principio representativo consagrado en el artculo 43 de la misma norma,
(i) corresponde al Poder Judicial fijar autnomamente sus objetivos institucionales, los mismos que tienen un componente presupuestario. (ii) el artculo 145 de la Constitucin habilita al Poder Judicial para que participe en el proceso presupuestario presentando su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo sin que este ltimo lo modifique, para su integracin al proyecto general de presupuesto y posterior sustentacin ante el Congreso de la Repblica. (iii) esta competencia es garanta de "la independencia del Poder Judicial pues, de no ser as, tal garanta se convertira en ilusoria. (iv) el Poder Judicial debe formular su proyecto en coordinacin con el Poder Ejecutivo, a fin de determinar los montos fijados observando los lmites y principios impuestos por la Constitucin, en especial el principio de equilibrio financiero previsto en el artculo 78 de la Carta Magna. Para tal fin, a juicio del Tribunal Constitucional, es responsabilidad inexcusable del Poder Judicial plantear una propuesta de asignacin de recursos econmicos acorde con la realidad de la caja fiscal y con las posibilidades reales de una ejecucin eficiente y eficaz; y, . (iv) es necesaria una ley mediante la cual se establezcan los mecanismos especiales de coordinacin entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, en lo relativo a la elaboracin del presupuesto de este ltimo.
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Sentencia recada en el Expediente N 004-2004-CC/TC del 31 de diciembre de 2004

concordante con el artculo 77 y a los incisos 1) y 4) del artculo 102 de la Constitucin, corresponde al Congreso de la Repblica, aprobar el Presupuesto de la Repblica, salvo el caso previsto en el segundo prrafo del artculo 80 de la Constitucin. En consecuencia, es el Poder Legislativo, en representacin del pueblo, quien tiene la ltima decisin, pues le corresponde determinar cmo se distribuyen los montos y la asignacin de las partidas que, en definitiva, son los recursos del pueblo"1373. En esta sentencia el Tribunal Constitucional tambin advierte que el artculo 80 de la Constitucin omite sealar que el Presidente del Tribunal Constitucional as como el Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura deben sustentar ante el Congreso sus respectivos presupuestos pues presiden rganos constitucionales autnomos1374. Por otro lado, en el caso del Sistema Electoral, corresponde al Presidente del Jurado Nacional de Elecciones sustentar el pliego de todos los organismos que conforman dicho sistema, es decir, el pliego del Jurado Nacional de Elecciones, de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC). As lo dispone el artculo 178 de la Constitucin cuando seala que el Jurado Nacional de Elecciones: "(...) Presenta al Poder Ejecutivo el proyecto de Presupuesto del Sistema Electoral que incluye por separado las partidas propuestas por cada entidad del sistema. Lo sustenta en esa instancia y ante el Congreso". Si bien la responsabilidad de sustentar el pliego del Sistema Electoral recae en el Presidente del Jurado Nacional de Elecciones, tanto el jefe de la ONPE como el jefe del RENIEC deben acudir al Pleno y responder las preguntas que les planteen los congresistas sobre sus respectivos pliegos, tal como lo dispone el artculo 7 de la Ley N 26533, publicada en el diario oficial El Peruano el 4 de octubre de 1995. De la misma manera, el artculo 162 de la Constitucin establece que corresponde al Defensor del Pueblo sustentar ante el Pleno del Congreso el pliego de su institucin.

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En este mismo sentido ya se haba pronunciado el Tribunal Constitucional al resolver, con fecha 10 de noviembre de 2004, la medida cautelar solicitada por el Poder Judicial en el expediente bajo comentario. En ella seal que: "(m) conforme al artculo 80 de la Constitucin, el Congreso de la Repblica tiene la posibilidad de modificar el Presupuesto de la Repblica hasta el 30 de noviembre del presente ao; ms an si se tiene que, a tenor del artculo 81, inciso c) del Reglamento del Congreso, la Comisin de Presupuesto del Congreso de la Repblica elabora el dictamen de la ley para su debate ante el pleno del Congreso, el mismo que se inicia el15 noviembre de 2004" (el nfasis es agregado). 1374 En el fundamento jurdico N 21, refirindose al artculo 80 de la Constitucin, "(...) el Tribunal Constitucional advierte (..) la omisin en dicho artculo de consignar al Presidente del Tribunal Constitucional y al Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura, que presiden rganos constitucionales autnomos, y que por ello sustentan sus respectivos presupuestos ante el Congreso solo por mandato legal. Consecuentemente, el fallo tcnico constitucional debe tambin precisar que en el texto del artculo 80 de la Constitucin se enumere a los funcionarios que tienen atribucin pata sustentar sus presupuestos ante el Congreso de la Repblica".

Cabe sealar que, de acuerdo a lo ordenado por el artculo 55, inciso c), tercer prrafo, y el artculo 81, inciso c), del Reglamento del Congreso, la sesin dedicada a la sustentacin del proyecto de presupuesto se desarrolla de la siguiente manera: El presidente del Congreso da la palabra al Presidente del Consejo de Ministros quien manifiesta sus puntos de vista respecto del dictamen de la Comisin de Presupuesto. Seguidamente, el Ministro de Economa y Finanzas sustenta el pliego de ingresos, sin lmite de tiempo. Luego se procede a la sustentacin de los egresos. Para ello cada uno de los Ministros cuenta con media hora, o el tiempo establecido de acuerdo al rol prefijado por el Consejo Directivo en coordinacin con el Presidente del Consejo de Ministros. Del mismo modo se procede con la sustentacin de los egresos efectuada por el Presidente de la Corte Suprema, el Fiscal de la Nacin, el Presidente del Jurado Nacional de Elecciones y el Defensor del Pueblo. Concluida la sustentacin, intervienen los voceros de los grupos parlamentarios conforme a las reglas definidas por el Consejo Directivo. Al concluir el debate, el Presidente del Consejo de Ministros manifiesta en representacin del Poder Ejecutivo su aceptacin o disconformidad con el Proyecto de Ley de Presupuesto. Finalmente, se procede a votar el Proyecto. 2. El plazo para la aprobacin del presupuesto El presupuesto comprende los gastos que como mximo pueden contraer las entidades del Estado durante el ao fiscal. Siendo as, la importancia del presupuesto es evidente pues autoriza al Ejecutivo a incurrir en un gasto hasta un cierto monto, sin necesidad de autorizacin particular del Congreso. Debido a esta funcin, resulta necesario que el debate del presupuesto y su aprobacin se realicen oportunamente. Por esta razn el segundo prrafo del artculo 80 de la Constitucin establece que: "Si la autgrafa de la Ley de Presupuesto no es remitida al Poder Ejecutivo hasta el treinta de noviembre, entra en vigencia el Proyecto de este, que es promulgado por decreto legislativo". Con esta disposicin, la Constitucin pretende remediar el problema que se generara si despus del 30 de noviembre, el Ejecutivo no contara con un presupuesto aprobado. Para ello recurre a una salida extraordinaria que consiste en autorizar al Ejecutivo a aprobar mediante decreto legislativo el proyecto que inicialmente remiti al Congreso.

Como bien apunta Marcial Rubio1375, este es uno de los dos casos en los que se autoriza de manera excepcional al Ejecutivo para que apruebe un decreto legislativo sin que medie delegacin de facultades del Congreso. Ello con la finalidad de brindar una salida jurdica que evite que las labores del gobierno se paralicen por la falta de presupuesto y, por tanto, de autorizacin de gasto. Esta salida consiste en otorgar la facultad de aprobar el presupuesto mediante decreto legislativo, aun cuando no exista delegacin de facultades del Congreso. Empero, este decreto legislativo se dicta por autorizacin expresa de la Constitucin. No obstante, lo ptimo es que el Congreso apruebe el presupuesto, pues dicho acto es un filtro que permite al Legislativo "ejercer control preventivo de la actividad de naturaleza econmica en la hacienda pblica, ante lo cual no debe haber gastos y recursos susceptibles de ser ejecutados separadamente de aquel, y de los cuales el Poder Ejecutivo pueda disponer de autorizacin legislativa sin obligacin de rendir cuenta de la inversin"1376. En otras palabras, la aprobacin del presupuesto por parte del Congreso no es solo una formalidad sino que busca que el Legislativo controle anticipadamente el gasto que pretende efectuar el Ejecutivo, de tal manera que ello est acorde con los fines y metas de la Nacin. 3. Los crditos suplementarios, las habilitaciones y las transferencias de partidas El presupuesto est integrado por los crditos presupuestarios, que consisten en la provisin de fondos asignada a cada entidad con el objeto de que pueda realizar un determinado gasto. Al respecto, el artculo 26.1. de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley N 28411, seala que por crdito presupuestario se entiende a "la dotacin consignada en el Presupuesto del Sector Pblico, as como en sus modificaciones, con el objeto de que las entidades puedan ejecutar gasto pblico". La ejecucin de los crditos presupuestarios est guiada por el principio de especialidad, por el cual la disposicin de los referidos crditos est vinculada a un fin especfico que fue previsto para cada uno de los crditos presupuestarios1377. Esto significa que el crdito presupuestario solo se debe destinar al cumplimiento de la finalidad especfica al que fue asignado. No obstante, se admite que existen excepciones al mencionado principio de especialidad. De ello se ocupa el tercer prrafo del artculo 80 de la Constitucin, referido a las modificaciones de los crditos presupuestarios.

1375

Marcial Rubio dice que: "La Constitucin ha solucionado el problema (generado por la falta de aprobacin del presupuesto dentro del plazo) estableciendo que el Proyecto del Ejecutivo es en ese caso promulgado por decreto legislativo. Se produce as la curiosa situacin de que se dicte, por mandato de la Constitucin, un decreto legislativo para el que no ha habido delegacin de funciones por el Congreso" (RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 458). 1376 VILLEGAS, Hctor B. Manual de finanzas... Ob. cit., p. 389. 1377 PREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general Editorial Civitas, Madrid, 1999, pp. 371 Y 372.

En efecto, el tercer prrafo del artculo en cuestin establece que: "Los crditos suplementarios, habilitaciones y transferencias de partidas se tramitan ante el Congreso tal como la Ley de Presupuesto. Durante el receso parlamentario se tramitan ante la Comisin Permanente. Para aprobados, se requiere los votos de los tres quintos del nmero legal de sus miembros". Se trata de operaciones que modifican los crditos previstos en el presupuesto, y en tal sentido, corresponde que se tramiten de la misma manera que la Ley del Presupuesto. Los crditos suplementarios son "incrementos en los crditos presupuestarios autorizados, provenientes de mayores recursos respecto de los montos establecidos en la Ley de Presupuesto del Sector Pblico" [artculo 39.1, inciso a), de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley N 28411], es decir, se trata de situaciones en las que se recaudan mayores recursos de los que inicialmente se haba previsto, ello justifica que se incrementen los crditos presupuestarios autorizados en la Ley de Presupuesto. Las habilitaciones constituyen el "incremento de los crditos presupuestarios de actividades y proyectos con cargo a anulaciones de la misma actividad o proyecto, o de otras actividades y proyectos" (artculo 40.1, inciso b, de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley N 28411). En este caso se suprimen total o parcialmente los crditos presupuestarios aprobados y dichos recursos se destinan al cumplimiento de otros proyectos. El artculo 40.2 de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto dispone que tanto las habilitaciones como las anulaciones "(...) son aprobadas mediante Resolucin del Titular, a propuesta de la Oficina de Presupuesto o de la que haga sus veces en la Entidad. El Titular puede delegar dicha facultad de aprobacin, a travs de disposicin expresa, la misma que debe ser publicada en el diario oficial El Peruano". Esta disposicin contradice lo dispuesto por el artculo 80 de la Constitucin, que establece que las habilitaciones se tramitan como la Ley del Presupuesto, es decir, que requieren ser aprobadas por ley del Congreso. La contradiccin existente entre lo dispuesto por la Constitucin y la norma citada es manifiesta, debiendo primar lo dispuesto por nuestra Carta Magna. Por su lado, las transferencias de partidas, constituyen traslados de crditos presupuestarios entre pliegos [artculo 39.1., inciso b), de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley N 28411]. Se trata pues de verdaderas modificaciones al presupuesto, y por consiguiente, deben ser tramitadas de la misma manera que la ley que lo aprueba. De lo contrario, el Ejecutivo podra modificar con plena libertad el presupuesto y manipularlo a su gusto, situacin que justamente la Constitucin pretende evitar. Finalmente, el artculo 80 de la Constitucin dispone que dichos instrumentos pueden ser aprobados por la Comisin Permanente del Congreso durante el

receso parlamentario. Ello concuerda con lo dispuesto por el inciso 3) del artculo 101 de la Constitucin1378 . DOCTRINA PREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. Editorial Civitas, Madrid, 1999; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima; VILLEGAS, Hctor B. Manual de finanzas pblicas. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2000; VILLEGAS, Hctor B. Curso de Finanzas. Derecho Financiero y Tributario. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002.

1378

El inciso 3 del artculo 101 de la Constitucin establece que: "(...) Son atribuciones de la Comisin Permanente: (...) 3. Aprobar los crditos suplementarios y las transferencias y habilitaciones del Presupuesto, durante el receso parlamentario".

Artculo 81 Cuenta General de la Repblica La Cuenta General de la Repblica, acompaada del informe de auditora de la Contralora General, es remitida por el Presidente de la Repblica al Congreso en un plazo que vence el quince de noviembre del ao siguiente al de ejecucin del presupuesto. La Cuenta General es examinada y dictaminada por una comisin revisora dentro de los noventa das siguientes a su presentacin. El Congreso se pronuncia en un plazo de treinta das. Si no hay pronunciamiento del Congreso en el plazo sealado, se eleva el dictamen de la Comisin Revisora al Poder Ejecutivo para que este promulgue un decreto legislativo que contiene la Cuenta General. CONCORDANCIAS: C: arts. 82, 101 inc. 4), 102 inc. 4) y 104; Ley 26848: arts. 1 y ss.; Ley 27209; Ley 27312; P.I.D.C.P.: art. 1.1; P.I.D.E.S.C.: arts. 1.1, 2.3 Julio A. Fernndez Cartagena Como ya sealamos, una de las principales funciones del presupuesto consiste en establecer de qu manera y hasta qu monto las entidades y rganos del Estado pueden disponer de fondos para cumplir sus funciones. Para ello la Constitucin prev la realizacin del proceso presupuestario a fin de que los fondos pblicos sean utilizados de acuerdo con la autorizacin otorgada por el Congreso, mediante la Ley de Presupuesto. Dicha previsin constitucional no servira de nada si despus de la ejecucin del presupuesto, no existieran mecanismos que permitieran la revisin de los actos de ejecucin, dejndose en manos del Ejecutivo la libre aplicacin de los fondos pblicos. De ah que todos los aos sea necesario contar con un instrumento de control posterior de la ejecucin del presupuesto. Dicho instrumento no es otro que la Cuenta General de la Repblica, la misma que permite la revisin de los gastos y de la inversin efectuados por las entidades y rganos del Estado en un determinado ejercicio fiscal, sometindolos a consideracin del Congreso de la Repblica. A decir de Ekmekdjian se trata de "(...) la rendicin de cuentas que deben hacer todos los organismos del Estado de la forma y modo en que recaudaron y emplearon los dineros pblicos, conforme a las disposiciones del presupuesto"1379

EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo IV, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2001, pp. 470 Y 471.

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En tal sentido, Prez Royo destaca la importancia de la Cuenta General cuando seala que: "(...) El elemento o institucin central en lo que se refiere al control parlamentario sobre la actividad financiera es la Cuenta General del Estado. Es este un complejo documento o conjunto de cuentas que expresan de manera detallada la ejecucin del presupuesto y, en general, la actuacin econmico-financiera del sector pblico estatal y cuyo examen por las Cortes (en nuestro caso, el Congreso de la Repblica) representa el acto final del ciclo o proceso presupuestario"1380. En nuestro pas, la Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico, Ley N 28112, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de noviembre de 2003, define a la Cuenta General de la Repblica como un "Instrumento de informacin administrativa de la gestin del Sector Pblico, que contiene informacin y anlisis de los resultados presupuestarios, financieros, econmicos y patrimoniales de la actuacin de las entidades y organismos del Estado en el cumplimiento de sus objetivos durante un ejercicio presupuestario". En concordancia con la norma antes citada, el artculo 7 de la Ley de Gestin de la Cuenta General de la Repblica, Ley N 27312, publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de julio de 2000, dispone que dicho documento debe contener la siguiente' informacin: (i) aspectos econmicos, tales como los referidos al producto bruto interno, ahorro e inversin, inflacin, tasa de cambio, balanza de pagos, cuentas monetarias del sistema financiero y bancario, operaciones del sector pblico, brechas y resultados econmicos; (ii) aspectos presupuestarios como los referidos a: marco legal y ejecucin del presupuesto de ingresos y egresos. clasificacin del presupuesto de ingresos y egresos por categora del ingreso y gasto, respectivamente. clasificacin funcional, institucional y geogrfica de los egresos. balance de programacin y ejecucin del presupuesto por pliegos. anlisis de resultados: primario, econmico y financiero;

(iii) aspectos financieros, como el balance general, estado de gestin, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivo, estado de tesorera, estado de la deuda pblica, anlisis de la estructura de activos, finanzas, costos y de resultados financieros; y, . (iv) aspectos de inversiones y metas, con informacin referida a:
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PREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. Editorial Civiras, Madrid, 1999, p, 397

marco legal y ejecucin del presupuesto de inversiones. clasificacin de las inversiones por mbitos geogrficos y sectores. metas de inversiones programadas y ejecutadas. programas especiales de desarrollo. anlisis de inversiones y metas.

En conclusin, mediante la Cuenta General de la Repblica el Congreso toma conocimiento de la manera en que el Ejecutivo ha administrado los fondos pblicos, permitindole controlar que el presupuesto se haya ejecutado correctamente. Para tal efecto, el artculo 81 de la Constitucin dispone que la Cuenta General de la Repblica debe ser remitida al Congreso acompaada del informe de auditora que elabora la Contralora General de la Repblica evaluando la gestin realizada en el ao fiscal precedente. Adems, el artculo bajo comentario establece el procedimiento que rige la aprobacin de la Cuenta General de la Repblica: La Cuenta General de la Repblica es remitida por el Ejecutivo antes del 15 de noviembre del ao siguiente al de ejecucin del presupuesto. Dicho instrumento es examinado y dictaminado por una comisin revisora dentro de los 90 das siguientes a su presentacin1381. El Congreso se pronuncia sobre la Cuenta General as dictaminada en un plazo de 30 das1382. De lo contrario, si no se pronuncia sobre la Cuenta General dentro de ese plazo, se eleva el dictamen de la Comisin Revisora al Poder Ejecutivo para que este promulgue un decreto legislativo que contiene la Cuenta General. En este ltimo supuesto, se autoriza al Ejecutivo a promulgar un decreto legislativo que contenga la Cuenta General, sin que medie delegacin de facultades por el Congreso. Cabe advertir que la aprobacin de la Cuenta General de la Repblica no significa aceptacin de los actos de gestin de los recursos, pues el Congreso nicamente se limita a contrastar que los fondos pblicos hayan sido gastados
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Conforme a lo dispuesto por el inciso e) del artculo 81 del Texto nico Ordenado del Reglamento del Congreso, la Cuenta General de la Repblica debe ser revisada y dictaminada dentro de los noventa das tiles siguientes a su presentacin. 1382 El artculo 81 del Texto nico Ordenado del Reglamento del Congreso tambin dispone que una vez revisada y dictaminada la Cuenta General de la Repblica por la Comisin respectiva, el Pleno debe pronunciarse dentro de los siguientes treinta das tiles.

conforme a lo dispuesto en la Ley Anual de Presupuesto respectiva. Por tal razn, dichos actos de gestin se encuentran sujetos a un examen posterior ms profundo por parte de los rganos de control correspondientes. Al respecto el artculo 21.1 de la Ley de Gestin de la Cuenta General de la Repblica, Ley N 27312, publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de julio de 2000, precisa que la aprobacin de la Cuenta General de la Repblica es un acto formal de ordenamiento administrativo que no implica la aprobacin de la gestin ni de los actos administrativos que aquella sustenta. Dicha disposicin legal establece que: "La aprobacin de la Cuenta General de la Repblica es un acto formal de ordenamiento administrativo y jurdico que no implica la aprobacin de la gestin ni los actos administrativos que aquella sustenta, los que son objeto de acciones de control por parte de los rganos del sistema nacional de control y de fiscalizacin por el Poder Legislativo". En la actualidad el control de la ejecucin del presupuesto por parte del Congreso es muy difcil en la prctica. Como bien seala Giuliani Fonrouge, "(...) el presupuesto ha asumido tal magnitud y complejidad tcnica, que el Parlamento, absorbido por problemas de otra ndole, no puede realizar un control efectivo"1383. En tal sentido, es ampliamente aceptado que el rgano tcnico de control es el que debe ocuparse de revisar escrupulosamente los gastos e inversin efectuados por las entidades y organismos del Estado durante el ejercicio fiscal, dejando ms bien al Congreso la aprobacin poltica de la Cuenta General, sin que ello signifique la liberacin de responsabilidad por la ejecucin incorrecta del presupuesto. As se sostiene que si bien "la Cuenta General del Estado podra convertirse, pues, en el instrumento idneo para un exacto conocimiento de la gestin presupuestaria, interviniendo a lo largo de su tramitacin todos los rganos implicados, en una u otra fase, en la vida de los presupuestos. No obstante se trata de un mecanismo cuya virtualidad se sita mucho ms all de su efectiva relevancia en los momentos actuales como medio de control"1384. Es claro que la aprobacin de la Cuenta General por parte del Congreso no solo se sustenta en el dictamen que elabora la comisin correspondiente, sino que tambin se considera el informe tcnico de auditora que elabora la Contralora General de la Repblica y que se remite junto con la Cuenta General al Congreso. Sin embargo, como hemos sealado, dichos instrumentos no aseguran que el gasto efectivamente se haya ejecutado de acuerdo con los lineamientos aprobados por el Congreso mediante el presupuesto. DOCTRINA EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo N, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2001; GIULIANI FONROUGE, Carlos M.
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GIULIANI FONROUGE, Carlos M. Derecho Financiero. Volumen I, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2001, p. 308 1384 QUERALT,Juan Martn; LOZANO SERRANO, Carmelo y otros. Curso de Derecho Financieroy Tributario. Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p. 773.

Derecho Financiero. Volumen 1, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2001; PREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. Editorial Civitas. Madrid, 1999; QUERALT, Juan Martn, LOZANO SERRANO, Carmelo y otros. Curso de Derecho Financiero y Tributario. Editorial Tecnos, Madrid, 1999.

Artculo 82 La Contralora y el sistema de designacin del contralor La Contralora General de la Repblica es una entidad descentralizada de Derecho Pblico que goza de autonoma conforme a su ley orgnica. Es el rgano superior del Sistema Nacional de Control. Supervisa la legalidad de la ejecucin del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pblica y de los actos de las instituciones sujetas a control. El' Contralor General es designado por el Congreso, a propuesta del Poder Ejecutivo, por siete aos. Puede ser removido por el Congreso por falta grave. CONCORDANCIAS: C: arts. 77,78 Y 91 inc. 1), 99, 101 inc 1), 199; C.C: art. 1368; T.U.O. Rgmto. Congreso: art. 6; Ley 27594: art. 1 inc. 6); Ley 27785; D. L.: 26162: arts. 2, 4, 11 Y ss.; R. 238-85-CG; R 341-92-CG: arts. 1 al 3; R. 016-2002-CG Csar Ochoa Cardich 1. Introduccin Los antecedentes en materia de revisin del gasto pblico se remontan al perodo colonial. El rey espaol Felipe II promulg la creacin de tres Tribunales de Cuentas en 1605, cuyas oficinas principales se ubicaron en Lima, Ciudad de Mxico y en Santa Fe, Colombia. Estos Tribunales de Cuentas devinieron en instituciones para el control poltico y econmico de las colonias americanas durante los siguientes dos siglos. Iniciado el perodo republicano en nuestra primera Carta Constitucional, la de 1823, en el inciso 13 del artculo 60 se estableci como una de las atribuciones exclusivas del Congreso: "Examinar y aprobar la inversin de los caudales pblicos". En la Constitucin de 1834 se previ, en el numeral 8 del artculo 101, entre las atribuciones del Consejo de Estado1385 la de: examinar la cuenta de los gastos hechos en el ao anterior y los presupuestos de los gastos del ao entrante, que tres meses antes de abrir el Congreso su sesin anual, debe
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La primera Carta Constitucional que previ el Consejo de Estado fue la de 1828, que actuara como comisin permanente del cuerpo legislativo en receso del Congreso. Asimismo, tena una naturaleza de cuerpo consultivo del Poder Ejecutivo. En la Carta de 1828 se estableci que estaba compuesto por diez senadores elegidos por ambas Cmaras (senadores y diputados) a pluralidad absoluta. Deba velar por la observancia de la Constitucin y las leyes y deba formar expediente sobre cualquier infraccin para dar cuenta al Congreso. Vase: SORIA LUJN, Daniel. Los mecanismos iniciales de defensa de la Constitucin: el poder conservador y el Consejo de Estado (1839-1855), resumen de la tesis para optar el ttulo de abogado. En: ''Pensamiento Constitucional", N 5, Lima, 1998, pp. 355-375

presentarle el ministro de Hacienda, y con sus observaciones pasar uno y otro a la Cmara de Diputados. Se trat del primer antecedente constitucional de la Cuenta General de la Repblica. Durante el siglo XIX sigui vigente el modelo espaol de Tribunal Mayor de Cuentas. En 1903 durante el rgimen del presidente Jos Pardo se introducen reformas a este Tribunal mediante el reglamento orgnico expedido por decreto de 30 de abril de 19081386. Cabe sealar que en materia de fiscalizacin de las finanzas pblicas resulta un hito relevante la Ley Orgnica de Presupuesto de 1922, Ley N 4598, que rigi hasta 19621387. Es as que las reformas ms importantes en materia de control de las finanzas pblicas recin se producen durante el rgimen autoritario de Legua con la creacin de la Contralora General de la Repblica por decreto de 26 de setiembre de 1929. Era similar a otras entidades anlogas como la chilena, creada en 1927 como producto de la Misin Kemmerer. Sobre el tema cabe citar al historiador peruano Jorge Basadre1388: ''La Contralora General era semejante a las entidades que, creadas por sugestin del economista norteamericano Kemmerer, funcionaban con xito en diversos pases de Amrica del Sur. Pero en el Per solo peruanos intervinieron en su establecimiento y organizacin. Se quiso lograr con esta oficina la centralizacin en el movimiento de las Direcciones del Tesoro, Contabilidad y Crdito Pblico y vigilar, adems que no fueran contradas por los distintos departamentos de la administracin estatal obligaciones por sumas mayores a los recursos legalmente disponibles ciendo los gastos a las cifras consignadas en el Presupuesto para procurar as que la ejecucin de este se efectuara rigurosamente, de acuerdo a con las leyes y resoluciones pertinentes. [...] El establecimiento de la Contralora fue un acierto del rgimen de Legua. Surgida al iniciarse la depresin no evit, sin embargo, el desorden fiscal que vena arrastrndose durante varios aos. Un presupuesto preciso y racional, una Contralora eficiente para la supervigilancia sobre los pagos y gastos y un Tribunal Mayor de Cuentas alerta y severo para cautelar las inversiones de ellos son los elementos ideales para fundamentar una ejemplar poltica hacendara. El Per no los tuvo entonces; tampoco los haba tenido ms tarde. La Contralora ha sido, por desgracia, una oficina demasiado subalterna, demasiado mediatizada dentro del Ministerio del ramo".

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BASADRE,Jorge. Historia de la Repblica del Pem. Tomo X, p. 2479. Como seala Jorge Basadre, en su obra citada, Tomo XII, pp. 2973-2974: "En su memoria de 1923 el ministro Abraham Rodrguez Dulanto dej constancia de las graves deficiencias que representaba la Cuenta General de la Repblica dentro del rgimen presupuestal que haba estado vigente hasta entonces. Se trataba, dijo, de un documento oscuro e impreciso, en el que faltaban elementos bsicos del activo y del pasivo tales como los saldos por cobrar y los ingresos y egresos adicionales que aparecan englobados y confundidos. Con ello vet las cifras que haban sido oficialmente publicadas sobre la historia de los Presupuestos en el pas". Recin con la Ley N 4598 se introdujo reformas para evitar estos vicios 1388 BASADRE,Jorge. Ob. cit., p. 2976.

Es as que la Constitucin de 1933, en su artculo 10, estableci que un departamento especial, cuyo funcionamiento estar sujeto a la ley controlar la ejecucin del Presupuesto General de la Repblica y la gestin de las entidades que recauden o administren rentas o bienes del Estado. Se previ que el jefe de este Departamento ser nombrado por el Presidente de la Repblica con acuerdo del Consejo de Ministros. Obviamente aluda a la ya creada Contralora General de la Repblica, la cual es especialmente potenciada en sus atribuciones durante el periodo del Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas con el Decreto Ley N 19039 (1968-1980)1389. Recin esta nueva Contralora es reconocida por primera vez en la Carta de 1979 como un organismo autnomo de relevancia constitucional en el artculo 146. Se le encomend supervigilar la ejecucin de los presupuestos del Sector Pblico, de las operaciones de la deuda pblica y de la gestin y utilizacin de bienes y recursos pblicos. En un Estado Democrtico de Derecho el control de las finanzas pblicas es una de las manifestaciones nucleares del balance de poderes. Asimismo, la fiscalizacin de las finanzas pblicas influye en el diseo de las polticas pblicas, para vigilar su implementacin y combatir la mala administracin estatal y la corrupcin.1390 2. La Contralora y el sistema de designacin del contralor La Contralora General de la Repblica es definida por la Constitucin de 1993 como una entidad descentralizada de Derecho Pblico que goza de autonoma conforme a su ley orgnica. Es el rgano superior del Sistema Nacional de Control. Se le asigna como competencias constitucionales supervisar la legalidad de la ejecucin del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pblica y de los actos de las instituciones sujetas a control. Su titular es el Contralor General designado por el Congreso, a propuesta del Poder Ejecutivo, por siete aos. Puede ser removido por el Congreso por falta grave1391.
Durante el rgimen militar con la expedicin, en 1971, del Decreto Ley N 19039, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control, en la gestin del general Oscar Vargas Prieto se fortaleci institucionalmente a la Contralora General. Sirvi como modelo para leyes y reformas similares en otros pases de Amrica Latina. Cabe sealar que esta norma cre las Inspectorias como rganos de control de las entidades pblicas a cargo de la realizacin de auditoras internas. El artculo 10 estableci que los inspectores no podan ser separados de sus cargos sino por causa justificada y comprobada, previo informe de la Contralora General de la Repblica. Antes de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control de 1971 se aplicaban sistemas de control en base de cuentas; su revisin estaba a cargo de personal emprico que segua las prcticas de los Tribunales de Cuentas: que continuaron funcionando aun despus de la Misin Kemmerer hasta los aos 70. 1390 UGALDE, Luis Carlos. Vigilando al ejecutivo. Miguel ngel Porma y Cmara de Diputados. Mxico, 2000, p. 33. Consideramos que no puede sino interpretarse como conducta punible apreciable por el Congreso con criterio de conciencia, en tanto no est debidamente tipificada. Puede considerarse como tal: falta de honestidad, abandono notable de sus deberes, ineficiencia manifiesta, irregularidad en el desempeo de sus funciones. A nuestro juicio, la Constitucin debiera adicionalmente prever como causas de remocin la incapacidad fsica o mental.
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Sobre el rgano de control del gasto pblico, en el Derecho comparado prevalece el modelo de una entidad de auditora especializada y tcnica frente al arcaico modelo espaol del Tribunal de Cuentas. En el artculo 136 de la Constitucin espaola de 1978 lo prev y establece que las cuentas del Estado y del sector pblico estatal se rendirn al Tribunal de Cuentas y sern censuradas por este. Asimismo, se prev que el Tribunal de Cuentas remitir a las Cortes Generales un informe anual en el que, cuando proceda, comunicar las infracciones o responsabilidades en que a su juicio se hubiere incurrido. Se reconoce a sus miembros las garantas de independencia e inamovilidad de los magistrados judiciales1392. El modelo que inspira a nuestra Contralora General de la Repblica y la de muchos pases latinoamericanos es el estadounidense de la GAO (GeneralAccounting OJfice) creada por la Ley de Presupuesto y Contabilidad (Budget andAccountingAct) en el ao de 1921. Esta ley confiri al Congreso el rol de principal agente de control parlamentario a cargo de un Contralor General1393. En 1978 se cre en EE.UU. la Oficina del Inspector General a cargo de auditorias e investigaciones y para prevenir y detectar fraudes en la administracin, constituyendo un sistema de control interno. Cabe anotar que un sistema de control interno conformado por Inspectoras al interior de las
En Amrica Latina cabe destacar en la direccin del modelo espaol a la Constitucin uruguaya de 1967 que prev en su artculo 208 un Tribunal de Cuentas de siete miembros, designados por la asamblea general, por dos tercios de votos del total de sus miembros. Se reconoce en el artculo 210 que el Tribunal de Cuentas actuar con autonoma funcional. La Carta Fundamental prev las siguientes atribuciones del Tribunal de Cuentas uruguayo: a) Dictaminar e informar en materia de presupuestos; b) Intervenir preventivamente en los gastos y los pagos, conforme a las normas reguladoras que establecer la ley y al solo efecto de certificar su legalidad, haciendo en su caso las observaciones correspondientes; c) Dictaminar e informar respecto de la rendicin de cuentas y gestiones de los rganos del Estado, inclusive gobiernos departamentales, entes autnomos y servicios descentralizados, cualquiera sea su naturaleza, as como tambin, en cuanto a las acciones correspondientes en caso de responsabilidad, exponiendo las consideraciones y observaciones pertinentes; d) Presentar a la asamblea general la memoria anual relativa a la rendicin de cuentas; e) Intervenir en todo lo relativo a la gestin financiera de los rganos del Estado, gobiernos departamentales, entes autnomos y servicios descentralizados, y denunciar, ante quien corresponda, todas las irregularidades en el manejo de fondos pblicos e infracciones a las leyes de presupuesto y contabilidad; f) Dictar las ordenanzas de contabilidad, que tendrn fuerza obligatoria para todos los rganos del Estado, gobiernos departamentales, entidades autnomas y servicios descentralizados, cualquiera sea su naturaleza; y g) Proyectar sus presupuestos que elevar al Poder Ejecutivo, para ser incluidos en los presupuestos respectivos. El Poder Ejecutivo, con las modificaciones que considere del caso, los elevar al Poder Legislativo, estndose a su resolucin.
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PRETEI, Humberto. Ob. cit., pp. 26-27. En ese sentido, Pretei, ob. cit., p. 44 anota que: "La ley de presupuesto y control de 1921, ya mencionada, crea la figura de un contralor general independiente del Poder Ejecutivo y regula el funcionamiento de la GAO en lo que hasta hoy constituye su estatuto bsico. Esta ley no dice especificamente que la Oficina General de la Contraloria es parte del Congreso, pero al enumerar sus funciones surge claramente que responde a cualquier iniciativa de cualquiera de las dos cmaras o de sus comisiones. A poco de su creacin, y por varios aos, hubo intentos de restar poder a la GAO o transferirla a la rbita del Poder Ejecutivo, pero el Congreso mantuvo invariablemente el apoyo al cuerpo como un brazo independiente del Poder Legislativo".

entidades del sector pblico estaba vigente en el Per desde el Decreto Ley N 19039, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control. El control externo en el Derecho comparado se desarrolla a travs de oficinas nacionales de auditoria, que ejerce el control de las operaciones de gasto del Ejecutivo. Es el caso, entre otros pases, de Canad, Reino Unido 1394, Suecia1395 y Nueva Zelandia1396. En Amrica Latina cabe citar especialmente el modelo de la poderosa Contralora General de la Repblica de Chile. En la Constitucin de 1980 se le dedica el Captulo IX ("Contralora General de la Repblica") y tiene una amplia gama de competencias de control externo y fiscalizacin que, a nuestro juicio, la configuran en un nuevo poder del Estado. Conforme al artculo 87 de la Constitucin chilena, es definida como un organismo autnomo que ejercer el control de la legalidad de los actos de la
En Reino Unido se cre, en 1983, la NAO (NationaIAudit. Oficce) como un brazo del Legislativo en materia de control. Humberto Pretei, ob. cit., p. 110 apunta que: "La NAO est encabezada por el contralor y auditor general, que es nombrado por la reina por recomendacin del primer ministro en consulta con el presidente del comit de las cuentas pblicas de la Cmara de los Comunes. Su nombramiento no tiene trmino fijo y solo puede ser dejado cesante por decisin de la reina o instancias de las dos cmaras legislativas. Para realzar su independencia se ha establecido que perciba su sueldo directamente de un fOfildo consolidado, sin necesidad de que haya una aprobacin de fondos por parte de ningn poder. El uso de fondos por parte de la NAO es auditado por una empresa comercial de auditoria". 1395 El Instrumento de Gobierno (Constitucin) de Suecia dedica el captulo 12 al "Poder de Control": el artculo 1 prev en esta materia en el Parlamento a la Comisin Constitucional (Konstitutionsutskottet) que revisa la gestin de los Ministros, as como la administracin de los asuntos de gobierno, y con este motivo tendr acceso a las actas de los acuerdos adoptados sobre materias de gobierno y a los documentos relativos a dichos acuerdos. Es importante estudiar el modelo sueco de control parlamentario pues en nuestro pas se discute la conveniencia de centralizar o no las funciones parlamentarias de control en la Comisin de Fiscalizacin del Congreso. Asimismo, el artculo 7 prev que el Parlamento elige en su seno unos censores que inspeccionarn la actividad estatal, pudiendo el Parlamento acordar que la inspeccin de los censores abarquen tambin otras actividades. Los censores podrn, conforme a lo que disponga la ley, recabar los documentos, datos e informes que necesiten para su labor de inspeccin. Humberto Pretei, ob. cit., p. 130 seala que el Ejecutivo tiene su propio rgano de auditoria, la Oficina Nacional de Auditoria a cargo del auditor general nombrado por el Gobierno, por un periodo de seis aos con la posibilidad de ser reelegido. 1396 PRETEI, Humberto. Ob. cit. p. 176, seala que: "El control externo est a cargo del contralor y auditor general. La oficina" del contralor, que data de 1865, fue combinada con la del auditor general en 1878. Comprende dos grandes divisiones, una que es la oficina del auditor propiamente dicha, y otra la Audit New Zealond. La primera fija las polticas y la segunda provee los servicios. Audit. New Zealond debe competir en la provisin de sus servicios con empresas de auditora del sector privado. La oficina del auditor general es independiente, responde al parlamento pero el plan de trabajo es definido fundamentalmente dentro de la oficina. Esta tiene un amplio campo de accin y audita y controla a todo el gobierno central, a todos los entes autnomos y las empresas del estado y a los gobiernos locales. La oficina interacta con dos comits del parlamento, con el comit de funcionamiento del parlamento y con el comit de cuestiones administrativas del gobierno. El elemento de contralor en el ttulo proviene de principios constitucionales, ratificados en la revisin constitucional de 1986 y en la ley de finanzas pblicas de 1989, en el sentido de que se requiere un acto parlamentario para poner en vigencia un impuesto o para contraer emprstitos o para gastar cualquier suma del erario pblico. El contralor vigila en nombre del parlamento que estos principios se cumplan". Este es un fundamento jurdico que justifica plenamente se reforme la Constitucin peruana en el sentido de que la Contralora sea un rgano de asistencia tcnica del Congreso de la Repblica.
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Administracin, fiscalizar el ingreso y la inversin de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los dems organismos y servicios que determinen las leyes; examinar y juzgar las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevar la contabilidad general de la Nacin, y desempear las dems funciones que le asigne la ley orgnica constitucional respectiva. La Norma Suprema prev que el Contralor General de la Repblica es designado por el Presidente de la Repblica con acuerdo del Senado adoptado por la mayora de sus miembros en ejercicio, y ser inamovible en su cargo hasta cumplir 75 aos de edad. Fundamentalmente en el modelo chileno el Contralor ejerce un control de legalidad1397. As, el artculo 88 de la Constitucin prev que el Contralor General "tomar razn de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contralora o representar la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deber darles curso cuando, a pesar de su representacin, el Presidente de la Repblica insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deber enviar copia de los respectivos decretos a la Cmara de Diputados. En ningn caso dar curso a los decretos de gastos que excedan el limite sealado en la Constitucin y remitir copia de los antecedentes a la misma Cmara". Asimismo, es competencia del Contralor General de la Repblica" tomar razn de los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitucin. Si la representacin tuviera lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolucin por ser contrario a la Constitucin, el Presidente de la Repblica no tendr la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la representacin de la Contralora deber remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez das, a fin de que este resuelva la controversia"1398.
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Mnica Madariaga defme el control de legalidad en los siguientes trminos: "[...] persigue someter la administracin a la ley y mantener la jerarquia normativa del sistema jurdico. As, su basamento ltimo est, en concepto de la teora pura del Derecho de Kelsen, en la unidad de validacin donde la norma fundamental -de ndole constitucional- juega el papel de una hiptesis bsica, de modo tal que, partiendo del supuesto que esta norma es vlida, tambin resulta vlido el orden jurdico que le est subordinado. Y siendo aquella una hiptesis necesaria, ser vlida solo la parte del restante ordenamiento que se someta ntegramente a sus prescripciones" (MADARIAGA, Mnica. Seguridad jurdica y Administracin Pblica en el siglo XXI. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1993, p. 77). 1398 MADARIAGA, Mnica. Ob. cito pp. 121-122. La autora chilena precisa que: "El organismo fiscalizador preventivo de la legalidad del acto administrativo, en nuestro sistema jurdico, es la Contralora General de la Repblica. (...) Recepcionado (sic) por ella un decreto o resolucin, debe examinar su correspondencia con las fuentes normativas superiores del sistema. Si existe una adecuacin total a esas disposiciones, dar curso sin reparos al acto sujeto a su control preventivo [...] Si a juicio del organismo fiscalizador no existiere correspondencia entre el decreto o resolucin y la ley o la Constitucin, deber representar/o, abstenindose de darle curso ordinario (oficio devolutorio). Nace aqu la facultad del Ejecutivo para insistir, mediante un decreto de insistencia, suscrito por el Presidente de la Repblica y el gabinete en pleno, en que se ordena al Contralor se d trmite regular al decreto inicialmente observado por el rgano de su dependencia". El Contralor no puede oponerse pero debe remitir copia de su dictamen a la Cmara de Diputados. Sobre los decretos con fuerza de ley en el ordenamiento chileno Eduardo Soto seala que "[...] no son sino actos legislativos (presidenciales) que el Presidente de la Repblica dicta sobre determinada materias y bajo determinadas exigencias, en 'virtud de una expresa delegacin de facultades que le hace el Congreso Nacional a travs de una ley

En algunos pases de Amrica Latina, el Contralor General depende directamente del Presidente (Bolivia)1399 y en otros depende del Congreso o est bajo su influencia (Costa Rica1400, Colombia1401, Argentina1402). En Venezuela constituye parte es definido como autnomo integrando un poder del Estado sui gneris1403. A nuestro juicio, el modelo argentino es el ms innovador y acertado en materia de control del gasto pblico. El artculo 85 de la Carta reformada en 1994 establece que el examen y la opinin del Poder Legislativo sobre el desempeo y situacin general de la administracin pblica estarn sustentados en los dictmenes de la Auditoria General de la Nacin, que es definida como organismo de asistencia tcnica del Congreso, con autonoma funcional. Esta autonoma supone una prohibicin de que se emitan a la Auditoria rdenes y directivas del Gobierno. Se integrar del modo que establezca la ley, que reglamenta su creacin y funcionamiento, que deber ser aprobada por
delegatoria" (SOTO KLOSS, Eduardo. Derecho Administrativo. Bases fundamentales. Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, p. 33). Equivalen pues a nuestros decretos legislativos. Asimismo Eduardo Soto Kloss, ob. cit., afirma que los decretos promulgatorios de leyes estn previstos en el ordenamiento chileno como ejercicio de una potestad legislativa del Presidente de la Repblica dentro del procedimiento de elaboracin de la ley. 1399 El artculo 154 de la Constitucin boliviana de 1967 estableci que: "Habr una oficina de contabilidad y contralor fiscales que se denominar Contralora General de la Repblica. La ley determinar las atribuciones y responsabilidades del Contralor General y de los funcionarios de su dependencia. El Contralor General depender directamente del Presidente de la Repblica, ser nombrado por este de la terna propuesta por el Senado y gozar de la misma inamovilidad y perodo que los Ministros de la Corte Suprema de Justicia". Este perodo es de diez aos. 1400 El artculo 183 de la Constitucin de Costa Rica de 1949 establece que la Contraloria General de la Repblica es una institucin auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pblica; pero tiene absoluta independencia funcional y administrativa en el desempeo de sus labores. Est a cargo de un Contralor y un Subcontralor. Ambos funcionarios sern nombrados por la Asamblea Legislativa, parlamento unicameral costarricense, dos aos despus de haberse iniciado el perodo presidencial, para un trmino de ocho aos; pueden ser reelectos indefinidamente y gozarn de las inmunidades y prerrogativas de los miembros de los Supremos Poderes. El Contralor y el Subcontralor responden ante la Asamblea Legislativa por el cumplimiento de sus funciones y pueden ser removidos por ella, mediante votacin no menor de las dos terceras partes del total de sus miembros, si en el expediente creado al efecto se les comprobare ineptitud o procederes incorrectos. 1401 La Constitucin colombiana de 1991 no prev expresamente una dependencia directa del Congreso pero s una estrecha vinculacin con este debido a su poder en la designacin del Contralor. El artculo 267 de la Constitucin colombiana de 1991 prev que el Contralor ser elegido por el Congreso en pleno en el primer mes de sus sesiones para un perodo igual al del Presidente de la Repblica, de tema integrada por candidatos presentados a razn de uno por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, y no podr ser reelegido para el periodo inmediato ni continuar en ejercicio de sus funciones al vencimiento del mismo. El acotado artculo prev que solo el Congreso puede admitir las renuncias que presente el Contralor y proveer las vacantes definitivas del cargo. 1402 El artculo 85 de la Constitucin argentina reformada en 1994 establece que el control externo del sector pblico nacional en sus aspectos patrimoniales, econmicos, financieros y operativos, ser una atribucin propia del Poder Legislativo 1403 Segn la Constitucin venezolana de 1999 conforma el denominado Poder Ciudadano, con la Defensora del Pueblo y el Ministerio Pblico. Sus rganos gozan de autonoma funcional, financiera y administrativa. Se ejerce por el Consejo Moral Republicano a que se refiere el artculo 273 de la Carta

mayora de los miembros de cada Cmara. El presidente del organismo es designado a propuesta del partido poltico de oposicin con mayor nmero de legisladores en el Congreso. Nuestra propuesta es que el rgano de control externo experimente una sustancial transformacin. Debe responder al Congreso pero gozando de independencia tcnica en la elaboracin de sus informes y pronunciamientos1404. Asimismo, es interesante en el Derecho comparado tener en cuenta que en la Constitucin colombiana de 1991 asigna al Contralor General, en el artculo 268, la atribucin de establecer la responsabilidad que se derive de la gestin fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso y bajo el principio de verdad sabida y buena fe guardada, exigir la suspensin inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales a los funcionarios. Se trata de facultades que potencian el control ejercido por la Contralora para detectar y penalizar conductas ilcitas, que en todo caso, debe ejercerse respetando los derechos fundamentales de la persona, particularmente el debido proceso y la presuncin de inocencia. En la Constitucin peruana de 1993 el concepto clave en materia de competencias de la Contralora General es el de supervisin. La Norma Suprema, en el acotado artculo 82, le encomiende la supervisin de la legalidad de la ejecucin del presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pblica y de los actos de las instituciones sujetas a control. La supervisin se distingue de la direccin por la titularidad del objeto, que est referida a asuntos ajenos, mientras que la direccin se refiere a cosas propias1405. Consideramos que la vigilancia del Ejecutivo en la gestin del gasto obliga a que la Contralora General en una reforma constitucional se constituya en un rgano de asistencia tcnica del Congreso en materia de fiscalizacin y auditoria. La legislacin de desarrollo constitucional debe orientar las funciones de la Contralora a conseguir de la Administracin Pblica: responsabilidad, correspondencia a expectativas, informacin y rendicin de cuentas (lo que en ingls est englobado en el concepto de accountabiliry).

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En esa direccin, nuestro planteamiento de reforma constitucional, en: OCHOA CARDICH, Csar. Propuesta para un nuevo rgimen econmico constitucional. pp. 766-768. 1405 Segn el autor alemn FORSTHOFF, Tratado de Derecho Administrativo. Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1958, p. 440, citado por Andrs BETANCOUR RODRGUEZ, en su monografa Las administraciones independientes, 2001. Andrs Betancour, ob. cit., p. 4 seala que: "El ente supervisor desarrolla su funcin sin confundirse con la actividad de los sujetos supervisados. En cambio, el ente director comparte con los sujetos dirigidos las actividades e incluso sus consecuencias porque es un actor ms del sector correspondiente. En cierta medida se confunde con esos sujetos porque estos realizan lo que l quiere e -incluso- en su grado extremo, el viejo principio segn el cual nadie puede ser juez y parte. En el caso de la direccin no existe una equivalente posicin de neutralidad. Tan es as que del director no se puede decir que es neutral sino que dirige correcta o incorrectamente, en cambio, del supervisor se podr decir que es ms o menos ecunime, neutral o imparcial".

En esta materia es importante resaltar el rol de control poltico de las Comisiones parlamentarias de investigacin1406. El artculo 97 de la Norma Suprema que establece que: "El Congreso puede iniciar investigaciones sobre cualquier asunto de inters pblico. Es obligatorio comparecer, por requerimiento, ante las comisiones encargadas de tales investigaciones, bajo los mismos apremios que se observan en el procedimiento judicial". Asimismo, prev que para el cumplimiento de sus fines, dichas comisiones pueden acceder a cualquier informacin, la cual puede implicar el levantamiento del secreto bancario y el de la reserva tributaria, excepto la informacin que afecte la intimidad personal. Sus conclusiones no obligan a los rganos jurisdiccionales. A nuestro juicio, la Contralora debe cumplir un rol de auxilio tcnico a estas Comisiones ad hoc para garantizar su eficiencia y efectividad.

DOCTRINA BASADRE, Jorge. Historia de la Repblica del Per. Tomos X y XII; BET ANCOUR RODRIGUEZ, Andrs. Las administraciones independientes, 2001; DELGADO GUEMBES, Csar. Qu parlamento queremos. Cultural Cuzco, Lima, 1992; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Las comisiones de investigacin parlamentaria: alcances, atribuciones y funcionamiento. En: "Los retos de una democracia insuficiente". Comisin Andina de Juristas, Lima, 1990; FORSTHOFF. Tratado de Derecho Administrativo. Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1958; MADARIAGA, Mnica. Seguridad jurdica y Administracin Pblica en el siglo XXI. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1993; OCHOA CARDlCH, Csar. Propuesta para un nuevo rgimen econmico constitucional; SORIA LUJAN, Daniel. Los mecanismos iniciales de defensa de la Constitucin: el poder conservador y el Consejo de Estado (1839-1855), resumen de la tesis para optar el ttulo de abogado. En: "Pensamiento Constitucional" N 5, Lima, 1998; SOTO KLOSS, Eduardo.

Francisco Eguiguren seala que los orgenes de la comisiones investigadoras parecen encontrarse en las prcticas del Parlamento britnico, pues ya desde el siglo XIV (durante los reinados de Eduardo II Y Eduardo III) se tiene conocimiento de la conformacin de comisiones -posteriormente denominadas 'Select Committees'- para indagar sobre las necesidades del Estado, sus finanzas y el empleo de los subsidios aprobados (EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Las comisiones de investigacin parlamentaria: alcances, atribuciones y funcionamiento. En: "Los retos de una democracia insuficiente". Comisin Andina de Juristas, Lima, 1990, p. 250). En el Derecho Parlamentario peruano, Csar Delgado Guembes cita que los dos primeros casos de comisiones investigadoras de las que se tiene antecedentes corresponden a los aos de 1895 y 1896, respectivamente. El primero para investigar las defraudaciones cometidas en las oficinas fiscales desde el ao de 1884 y el segundo sobre la inculpacin formulada por la Peruvian Corporation de haber invertido fuertes sumas de dinero en facilitar la aprobacin por las Cmaras del Congreso peruano del contrato celebrado por dicha compaa sobre cancelacin de la deuda externa (DELGADO GUEMBES, Csar. Qu parlamento queremos? Cultural Cuzco, Lima, 1992, pp. 288-289).

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Derecho Administrativo. Bases fundamentales. Tomo 11. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996; UGALDE, Luis Carlos. Vigilando al ejecutivo. Miguel ngel Poma y Cmara de Diputados. Mxico, 2000.

CAPTULO V DE LA MONEDA Y LA BANCA

Artculo 83 El sistema monetario y la emisin de billetes y monedas La ley determina el sistema Monetario de la Repblica. La emisin de billetes y monedas es facultad exclusiva del Estado. La ejerce por intermedio del Banco Central de Reserva del Per. CONCORDANCIAS: C: arts. 78, 84 al 86, 96 Y 101 inc. 2); C.P.: arts. 252-259; D. Leg. 183: art. 59; LO.B.C.R: arts. 24 inc. h), 42 al 49; P.I.D.C.P.: art. 1.1; P.I.D.E.S.C.: arts. 1.1,2.3 Rolando Castellares Aguilar 1. Introduccin Nuestra actual Carta Poltica consta de dos partes. La primera trata acerca de la Persona, Estado y Economa; mientras que en la segunda parte se regula la Estructura del Estado y el Rgimen Poltico. Dentro del Captulo V; Ttulo N (Del Rgimen Econmico) de la primera parte, se regula la Moneda y Banca, entre los artculos 83 al 87, esto es, se dedica a ambos temas solo cinco artculos. Si solamente revisamos las dos ltimas Constituciones que precedieron a la actual, esto es, las Constituciones Polticas de 1933 y de 1979, vemos que trataron estos mismos temas de la Moneda y Banca en tres y ocho artculos, respectivamente, ms o menos con el mismo tenor que .actualmente contiene la Constitucin vigente de 1993, por lo que no podemos sostener que esta parte del actual Texto Constitucional haya sufrido sustanciales cambios desde el siglo pasado o que la infraccin del Estado de Derecho del 5 de abril de 1992, que dio lugar a la vigente Carta, haya originado modificaciones sustanciales en estas dos materias. A continuacin, formularemos nuestros comentarios, crticas y sugerencias, sobre los artculos referidos a la Moneda y Banca de la actual Constitucin, en oportunidad en que existen iniciativas y propuestas de modificar o sustituir el Texto Constitucional, de 1993.

Si algo sustancial tuviera que modificarse en este Captulo V; Primera Parte, debera ser el excesivo reglamentarismo que tiene, caracterstica que apreciamos presente en este y en otros captulos de nuestra actual Constitucin, como tambin en las Constituciones inmediatamente anteriores. En efecto, al tratar en una norma de su nivel, por ejemplo, la estructura o rgimen de gobierno del Banco Central de Reserva, con el nivel de detalle que apreciamos, se observa un desarrollo legislativo propio de una ley orgnica o de un reglamento o estatuto del Banco Central y no de un Texto Constitucional que debera limitarse a sealar el marco general del Banco Emisor, sus principios y bases para un desarrollo legislativo posterior mediante norma de menor jerarqua. Esto, como primera observacin ms bien de orden formal. Por otro lado, estimamos que sera oportuno reestructurar el actual esquema de proteccin del ahorro del pblico, que resulta, en nuestra opinin, parcial e incompleta en la Constitucin vigente, al limitarse a mencionar y regular solo a la Superintendencia de Banca y Seguros, es decir, solo a la autoridad de control del mercado indirecto de dinero como son los sistemas financiero y de seguros, guardando total silencio constitucional respecto a la autoridad de supervisin del mercado directo o de capitales y de valores que actualmente est sujeto al control de un ente similar a la indicada Superintendencia, como es la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV), sobre la que nada se dice ni merece mencin alguna en la Carta Magna. Tampoco existe mencin alguna al ente supervisor del sistema privado de pensiones, que tambin constituye una forma de ahorro del pblico, sistema que actualmente ya est sujeto al control de la Superintendencia de Banca y Seguros, al haberse eliminado hace algn tiempo a su propio ente de control original, la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones (SAFP), silencio constitucional que en este caso es explicable por haberse creado este sistema privado en fecha posterior a la Constitucin; situaciones que deberan ser regularizadas, de existir la oportunidad de actuali2ar o aprobar una nueva Constitucin Poltica. Nuestros siguientes comentarios y propuestas, por tanto, se centrarn en estos dos aspectos que estimamos resultan oportunos, en un momento como hoy, de inters en la revisin y adecuacin del actual Texto Constitucional con visin global y del nuevo milenio, propendiendo a que la nueva Carta Poltica tenga una vocacin de permanencia y estabilidad en el tiempo y no incurramos ms en estos excesivos reglamentarismos constitucionales que solo han generado la dacin de innumerables Constituciones a lo largo de la vida republicana del Per, frente a una o dos constituciones que en ese mismo tiempo han tenido otros pases, con normas ms estables y/o de actualizacin permanente. En efecto, desde la primera Constitucin de 1823 que sucedi a la Constitucin Poltica de la Monarqua espaola de 1812, se han sucedido diecisis Constituciones, incluyendo las Constituciones de la Confederacin Peruano Boliviana; encontrndose la vigente Constitucin de 1993, en proceso de revisin y posiblemente muy pronto sea sustituida por otra. 2. El sistema monetario y la emisin de billetes y monedas

El sistema monetario es la forma de organizacin que tiene un pas para establecer su unidad monetaria. Solo hasta hace algunas dcadas no se conceba un patrn monetario ms estable que aquel basado en el oro. Robertson, D.H. (Monry, New York, 1929), sealaba que el patrn oro es un estado de cosas en el que el pas mantiene iguales entre s el valor de su unidad monetaria y el de un peso determinado de oro. De este modo, la equivalencia entre las monedas de los diversos pases sujetos a este sistema monetario del patrn oro se estableca, automticamente. As, en 1914 el dlar americano contena 23.22 gramos de oro fino, mientras que la libra esterlina contena 113 gramos. La equivalencia era entonces de 4.66 dlares por una libra. Actualmente ese sistema es solo un recuerdo de la historia monetaria, al no ajustarse a los cambios radicales de la estructura de la actual economa mundial; habiendo sido sustituido primero por el sistema del patrn de lingote oro (gold bullion standard), limitando la entrega del metal fino solo en grandes cantidades; y, posteriormente, el sistema patrn de cambio oro (gold exchange standard) que es una refinacin del anterior, cuando las reservas en oro no son suficientes para atender los retiros en metal fino y se entrega a cambio giros sobre el mercado internacional, especialmente Nueva York y Londres, lo que equivale a poner en comn las reservas de varios pases para contar con medios de pago a nivel internacional, sin necesidad de convenios o pactos. Los posteriores sistemas monetarios de emisin de billetes y moneda sin respaldo de metal fino y exigible, hace que los billetes sean inconvertibles y de curso forzoso. Situaciones de desorden monetario, excesivos gastos pblicos, desajustes en la balanza de pagos entre otros, llevaron a que algunos pases del primer mundo (Francia, Blgica, Inglaterra, EE.UU., Holanda y Suiza) lograran un acuerdo en diciembre de 1936 para ordenar el movimiento de oro, lo que posteriormente llev a Inglaterra a proponer la creacin de una Unin Internacional de Compensacin (1943); para dar paso en abril de 1944 a discutir el proyecto de convenio preparado por los EE.UU., reunindose los representantes de las Naciones Unidas en Breton Woods (New Hampshire, EEUU), donde se origin el FMI -Fondo Monetario Internacional- y el BIRF -Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento-. En resumen, los fines que persigue el FMI son: 'promocin de la cooperacin internacional en asuntos monetarios, logro de un rgimen de cambios estable, facilitar los medios para lograr esa poltica y fomentar el comercio internacional, suprimiendo trabas que se opongan al intercambio entre las diversas naciones. As, en el caso del Per, la Constitucin seala que el sistema monetario se fija por ley, debiendo el Banco Central de Reserva del Per poner en circulacin billetes y monedas correspondientes a la unidad monetaria establecida en el pas, que tendrn aceptacin forzosa para el pago de toda obligacin pblica o privada (artculo 43, Decreto Ley N 26123). Actualmente no sera posible imaginar el mundo sin moneda o dinero. Justamente su funcin de servir como unidad de medida del valor patrimonial

del resto de los bienes y servicios lo hace imprescindible; sumado a la funcin de medio de pago e instrumento de liberacin de las obligaciones patrimoniales por el carcter de curso legal y forzoso que tiene, lo que lo hace imprescindible aun cuando no se le utilice fsica o materialmente. Dada su funcin de unidad de cuenta, siempre se tendr que recurrir a alguna unidad monetaria para expresar el valor de los bienes y servicios, monto que se imputar como acreencia o deuda en cada transaccin con contenido patrimonial. Su funcin de medio de ahorro hace que sea atesorada por los agentes, con la intencin de contar con ese respaldo para sus necesidades futuras. As, la moneda cumple diversas funciones dentro de la economa. En primer lugar, la funcin de medio de cambio o circulacin que posibilita el intercambio de bienes y servicios expresando su valor patrimonial (precio), sustituyendo y superando de largo al trueque. La funcin de medio de pago, que hace posible liberarse de las obligaciones patrimoniales pagando la respectiva cantidad de unid.des monetarias. La funcin de medio de ahorro, debido a que existe el convencimiento de que el poder adquisitivo de la moneda se mantendr en el tiempo, por lo que los agentes suelen atesorado para atender sus necesidades futuras. La moneda ha logrado superar los inconvenientes que tiene el intercambio directo de bienes y servicios (trueque), mecanismo en el que resulta imprescindible que exista mutuo inters en realizar el cambio de un bien por otro bien, debiendo adems desear ambas partes el bien que el otro ofrece a cambio, pero adems, que el valor patrimonial de ambos bienes sea equivalente, condiciones conjuntas que no es fcil lograr. La moneda supera esta dificultad y limitacin del trueque, haciendo posible que todos los bienes y servicios puedan obtenerse a cambio de dinero, lo que facilita las transacciones. Desde la moneda-mercanca (conchas marinas, plumas de aves, cereales, el ganado vacuno y ovino, pieles de animales, la sal, entre otras mercancas), hasta la moneda electrnica, pasando por la moneda metlica y fiduciaria, ms sus derivados como la cuasi moneda (cheque) y la moneda plstico (tarjeta de crdito), se aprecia un largo desarrollo, reservndose finalmente el Estado la potestad monoplica de su emisin. As, segn los diversos sistemas monetarios del mundo actual, la funcin o potestad de emitir billetes y monedas, constituye un acto de soberana reservada al Estado, el que tiene el monopolio de dicha emisin del medio de pago oficial dentro del territorio nacional. La moneda oficialmente impuesta, o llamada de curso legal, hace posible liberarse de cualquier obligacin patrimonial asumida o exigible dentro de la Repblica, dada su funcin de medio de pago. Aun cuando en el Per republicano, hasta el siglo XIX, la emisin de billetes no era una potestad exclusiva del Estado, debemos recordar que desde el Fuero Viejo de Castilla (Lib. 1, Tit.l, Ley Primera), ya se asignaba al Rey como parte de su soberana la potestad de acuar monedas, facultad que no poda ser delegada a persona alguna, que se sumaba a la de administrar justicia, la fonsadera (servicio militar obligatorio) y los yantares (cobro de tributos). Tal facultad soberana y exclusiva de emisin de billetes y monedas, viene siendo

ejercitado por los Estados modernos a travs del Banco Central, o la Casa de la Moneda o entidades pblicas o privadas similares (v.g. la FED -Federal ResenJe System- en los EE.UD.), generalmente en un rgimen de monopolio estatal. Por ello, estimamos que el artculo 83 de la Constitucin vigente del Per no requiere a nuestro juicio de mayor modificacin o ajuste. Este texto constitucional remite acertadamente a la ley respectiva la determinacin del sistema monetario del Per, lo que ha sido desarrollado por la actual Ley N 25295, que establece en el sistema monetario peruano el Nuevo Sol como la unidad monetaria nacional, dividido en 100 cntimos, rigiendo esta unidad monetaria, por disposicin del Banco Central de Reserva del Per (Regulacin Nuevo Sol N 001-91-EF /90, Ley N 25295 del 03 de enero de 1991), desde el 1 de julio de 1991. Igualmente, el artculo 83 de la vigente Constitucin, que dispone el monopolio estatal en materia de emisin de billetes y monedas y que impide, por tanto, que los particulares realicen tal funcin, delega en un ente de derecho pblico como es el Banco Central de Reserva del Per, dicha facultad, reservada al Estado, de emitir billetes y monedas de curso legal y aceptacin forzosa en el Per; convirtiendo as a dicho Banco Central en un banco de emisin que no tiene competencia de parte de las empresas del sistema financiero nacional, cuando hasta inicios del siglo XX existan bancos privados que podan tambin emitir billetes, juntamente con la Casa de la Moneda que acuaba monedas con garanta y ley comprobables. Este texto constitucional, que se viene repitiendo casi textualmente desde hace tres Constituciones, y que no tiene tampoco ninguna variacin en el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Nueva Constitucin aprobado por la Comisin de Constitucin con fecha 5 de abril de 2002, en adelante el Anteproyecto de la Constitucin, debera mantenerse tal cual, por ser un texto general; salvo la posibilidad de incluir algn texto adicional, para la eventual posibilidad de que en el futuro, el Estado peruano decida adoptar como moneda de curso legal dentro de su territorio, una unidad monetaria de pas o regin extranjero, como podra ser el dlar americano o el euro de la Comunidad Econmica Europea u otra moneda. Dichas medidas ya no son improbables ni lejanas pues diversos pases de nuestra esfera como Panam, El Salvador, Ecuador y Argentina ya lo han realizado. De ese modo, en tal eventual situacin y decisin, no ser necesario modificar la Constitucin, sino simplemente expedir la respectiva ley o disposicin reglamentaria del BCR, si su ley orgnica ya as lo estableciera, facilitando as concretar tal eventual medida monetaria. Esta es una propuesta que merece un mayor estudie;> y anlisis. DOCTRINA BERNALES BALLESTEROS, Enrique; RUBIO CORREA, Marcial y otros. La Constitucin de 1993: anlisis y comentario. En: "Lecturas sobre temas constitucionales". N 10. Lima, 1994; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: anlisis comparado. Ciedla. Lima, 1996; CHANDLER,

Lester. Economa de moneda y banca. En: "Economa de moneda y banca". Buenos Aires, 1970; CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitucin de 1993: lectura y comentario. Cuarta edicin. Antonella Chirinos Montalbetti. Lima, 1997; HNYLICZA, Esteban. De la megainjlacin a la estabilidad monetaria: poltica monetaria y cambiaria, Per 19902000. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Per. Lima, 2001; MILLER, Roger LeRoy. Moneda y banca. Segunda edicin. McGraw-Hill. Bogot, 1992; MOREYRA y PAZ SOLDN, Manuel. La tesorera y la estadstica de acuacin colonial en la Casa de Moneda de Lima. En: "Cuadernos de Estudio". Tomo Il, N 4. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1942; RIV AS SANTOS, Pablo. Teora y Poltica. Fondo Editorial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1997.

Artculo 84 Banco Central de Reserva El Banco Central es persona jurdica de derecho pblico. Tiene autonoma dentro del marco de su Ley Orgnica. La finalidad del Banco Central es preservar la estabilidad monetaria. Sus funciones son: regular la moneda y el crdito del sistema financiero, administrar las reservas internacionales a su cargo, y las dems funciones que seala su ley orgnica. El Banco informa al pas, exacta y peri6dicamente, sobre el estado de las finanzas nacionales, bajo responsabilidad de su Directorio. El Banco est prohibido de conceder financiamiento al erario, salvo la compra, en el mercado secundario, de valores emitidos por el Tesoro Pblico, dentro del lmite que seala su Ley Orgnica. CONCORDANCIAS: C: arts. 78, 83, 85, 86, 91 inc. 3), 96, 101 inc. 2); C.P.: arts. 242, 260, 261; D. Leg. 183: art. 59; L.O.B.C.R.: arts. 1 al 3, 74, 77, 78; C.A.D.H.:art.13.1; D.U.D.H.:art.19; P.I.D.C.P.: art. 19.2 Rolando Castellares Aguilar 1. El Banco Central de Reserva del Per El Banco Central de Reserva del Per (BCR), fue creado el 9 de marzo de 1922, por Ley N 4500, con un capital de dos millones de libras peruanas, bajo la denominacin de Banco de Reserva del Per, iniciando sus actividades el 4 de abril de ese ao. Tom la denominacin de Banco Central de Reserva del Per el 18 de abril de 1931, conforme al Decreto Ley N 7.137, expedido siguiendo las recomendaciones de Edwin Kemmerer, profesor de la Universidad de Princeton, que encabez un equipo de expertos americanos en temas financieros que brind asesora en varios pases latinoamericanos, entre ellos el Per. El Banco, en sus orgenes, tena tres clases de acciones: A, B Y C, suscritas respectivamente por bancos comerciales, por el pblico en general y por el Estado. La administracin estaba a cargo de un Directorio de 10 miembros, tres designados por el Presidente de la Repblica, otros tres por las acciones A, uno por las acciones B, designando a los otros tres la Sociedad Nacional Agraria, Sociedad Nacional de Industrias y la Federacin de Cmaras de Comercio, logrando tener as una representacin plural. Dentro de la legislacin comparada y los regmenes monetarios del mundo, la finalidad esencial de un Banco Central es cuidar o mantener la estabilidad de la moneda, lo que se logra a travs de la aplicacin de diversas medidas de

poltica monetaria, como son el encaje marginal o adicional, el open market u operaciones de mercado abierto, las tasas de inters, la poltica de redes cuento, c07praventa de moneda extranjera, entre otras medidas que persiguen que la masa monetaria o circulante o disposicin monetaria corresponda y guarde relacin con la produccin nacional, con la oferta y demanda de bienes y servicios dentro de la economa, de modo que la moneda no se envilezca como consecuencia de la llamada emisin inorgnica, que no es sino la excesiva masa monetaria puesta en circulacin que genera la elevacin de los precios o llamada inflacin, debiendo, por el contrario, proveerse al mercado solo de la cantidad adecuada de moneda y medios de pago o de cambio suficientes que no afecten los precios, logrando que la capacidad de adquisicin de la moneda sea estable en el tiempo, persiguiendo la confianza de la poblacin en su moneda domstica. Solo as se lograr brindar confianza en nuestro signo monetario. De lo contrario, por la simple y lgica aplicacin de la llamada Ley de Gresham (la moneda vil o mala moneda, desplaza del mercado a la buena moneda o moneda de buena ley), los agentes del mercado preferirn monedas slidas, como hasta ahora ocurre en el Per, donde la mayor masa monetaria intermediada en el sistema bancario, as como los precios de los bienes y servicios, se expresan an en dlares americanos y las transacciones de cierta importancia se pactan en dicha moneda extranjera y no en la moneda nacional (Nuevos Soles), encontrndose as "dolarizada" nuestra economa, a pesar de que desde hace ya algunos aos se ha logrado una estabilidad del Nuevo Sol. Al respecto, medidas como la obligatoria expresin en moneda nacional de los precios fijados en moneda extranjera dispuesta por la Ley N 28300 del 23 de julio de 2004 (aun cuando se limita a las relaciones con los consumidores finales), sumado al incremento de ingresos de la moneda extranjera ms utilizada en el Per como es el dlar americano que viene devalundose frente al Nuevo Sol desde los ltimos meses del ao 2004, y las mayores tasas de inters pasivo que se reconocen en instrumentos financieros expresados en moneda nacional frente a tasas ms bajas de los instrumentos en moneda extranjera, estn revertiendo esta tendencia a la "dolarizacin" en el Per. Durante los ltimos aos, el ndice de Precios al Consumidor de Lima Metropolitana, que sirve de referencia para medir el ndice inflacionario, ha disminuido ostensiblemente respecto a los ndices inflacionario s de la dcada de los ochenta y se mantiene estable desde los noventa, habiendo sido en el ao 2000 de 3,73%, en el ao 2001 una deflacin de -0.13%, mientras que en el 2002 de solo 1,52%, en el ao 2003 de 2,48.%, mientras que el ao de 2004 cerr con 3,48% de inflacin; todo lo cual, sumado a los factores antes anotados han contribuido al logro de una estabilidad monetaria en el Per. En un Informe sobre Poltica Monetaria del BCR, publicado en el diario oficial El Peruano de 4 de julio de 1996, se seala que en el Per, desde 1990, se ha adoptado una poltica monetaria basada en metas monetarias, destacando el control sobre el agregado monetario que controla y determina el Banco: la emisin primaria. Como en cualquier mercado, no es posible determinar al mismo tiempo el precio y la cantidad del producto, se ha optado por un

esquema en el que el tipo de cambio y las tasas de inters se determinan segn las condiciones de oferta y demanda. Agrega que, en el pasado los instrumentos de poltica monetaria lejos de basarse en mecanismos de mercado, buscaban favorecer el financiamiento del sector pblico y a determinados sectores productivos mediante lneas de crdito con tasas de inters preferenciales, coeficientes para la asignacin de la cartera de los bancos, topes a las tasas de inters, tipos de cambio mltiples y otros. En la actualidad, el control monetario se realiza a nivel macroeconmico, sin distinguir entre los agentes y en condiciones de mercado. Esta transformacin de la poltica monetaria se caracteriza tambin por el paso de un sistema de control directo a otro de control indirecto de la liquidez y el crdito. De este modo pues, resulta una referencia histrica la poca en la cual la emisin de billetes y monedas se haca 50bre la base de las reservas en metal fino, conteniendo las monedas dicho metal con ley garantizada por el Estado, siendo su valor uno intrnseco y segn los gramos de oro o plata que contenan. Recordemos sino el sistema monetario del patrn oro que durante largo tiempo oper, pero que ahora no es ms posible mantenerlo y constituye solo un recuerdo de nuestra historia monetaria. 2. Personera y estructura del Banco Central El artculo 84 de la actual Constitucin seala el rgimen, personera jurdica y finalidad que tiene el Banco Central de Reserva del Per, banco por cuyo intermedio el Estado ejercer su potestad exclusiva de emitir billetes y moneda, conforme seala el artculo 83 precedente. Como no poda ser de otro modo, al BCR se le asigna la calidad de persona jurdica de derecho pblico, con la autonoma que seale su ley orgnica. As, la funcin exclusiva de emitir billetes y monedas que se reserva para el Estado se ejerce a travs de este ente pblico, sin posibilidad, por tanto, de delegar esa funcin a terceros particulares. Segn su ley orgnica, el actual Decreto Ley N 26123 (artculo 3), este organismo pblico constitucional tiene autonoma en el cumplimiento de su finalidad y funciones. Tanto la Constitucin como la antes citada Ley Orgnica del BCR, sealan que la nica finalidad del banco emisor es preservar la estabilidad monetaria, para cuyo efecto se le asigna las funciones de regulacin de la moneda y el crdito del sistema financiero, como la funcin de administrar las reservas internacionales que igualmente est a su cargo. Funciones que estn relacionadas directamente con su labor de lograr la estabilidad del signo monetario nacional. Y es que tanto la emisin de billetes y moneda, como la expansin del crdito bancario y la administracin de las Reservas Internaciones Netas (RIN), inciden en la estabilidad de la moneda nacional. Con el mismo propsito, se prohbe que el BCR conceda crditos o financiamientos al Estado, salvo la de adquirir bonos y valores del Tesoro Pblico, en mercado secundario y no primario, conforme a su ley orgnica, con lo que se evita que dicha compra conlleve inyectar mayor masa monetaria al mercado, lo que ocurrira si tal adquisicin se

hiciera en mercado primario, constituyendo estas compras en mercado secundario solo formas de dar liquidez a los agentes tenedores de esos valores del Tesoro. Las labores de informar peridicamente al pas sobre el estado de las finanzas nacionales, como la de equilibrar las reservas internacionales y para ese fin concertar financiamientos dentro de los lmites del Presupuesto del Sector Pblico, son adicionales a la finalidad principal que tiene el BCR, que es la preservacin de la estabilidad monetaria. Al respecto, hay quienes consideran que el BCR debera tambin tener como finalidad la de formular la poltica de promocin del crecimiento econmico, del pleno empleo, la estabilidad de los precios y de un modelo de comercio internacional. Hay tambin regmenes y pases en los cuales el Banco Central cumple labores de supervisin y control de las empresas del sistema financiero, es decir, una labor que en el Per lo realiza la Superintendencia de Banca y Seguros. Por nuestra parte, estimamos que el BCR debera limitar sus fines al logro de la estabilidad de la moneda, haciendo uso para ese efecto de las medidas de poltica monetaria que estime por conveniente, coordinando sus acciones, pero no sometindose, con el Ministerio de Economa y Finanzas. DOCTRINA BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PER. Descentralizacin, estabilidad y desarrollo econmico: la experiencia internacional. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Per. Lima, 2001; BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PER. Gua metodolgica de la nota semanal. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Per. Lima, 2004; BERNALES BALLESTEROS, Enrique; RUBIO CORREA, Marcial y otros. La Constitucin de 1993: anlisis y comentario. En: "Lecturas sobre temas constitucionales". N 10. Lima, 1994; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: anlisis comparado. Ciedla. Lima, 1996; CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitucin de 1993: lectura y comentario. Cuarta edicin. Antonella Chirinos Montalbetti. Lima, 1997; HNYLICZA, Esteban. De la megainfIacin a la estabilidad monetaria: poltica monetaria y cambiaria, Per 19902000. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Per. Lima, 2001.

Operaciones que puede realizar el Banco Central de Reserva Artculo 85 El Banco puede efectuar operaciones y celebrar convenios de crdito para cubrir desequilibrios transitorios en la posicin de las reservas internacionales. Requiere autorizacin por ley cuando el monto de tales operaciones o convenios supera el lmite sealado por el Presupuesto del Sector Pblico, con cargo de dar cuenta al Congreso. CONCORDANCIAS: C: arts. 78, 83, 84, 86, 91 inc. 3), 96, 101 inc. 2); D. Leg. 183: art. 59; L.O.B.C.R.: arts. 64 y 65; P.I.D.E.S.C.: art. 2.1 Rolando Castellares Aguilar En la administracin de las reservas internacionales, el Banco puede tener desequilibrios transitorios, por lo que queda facultado a regularizarlos recurriendo a operaciones crediticias o financieras. Es usual que los Bancos Centrales recurran a financiamientos en sus diversas modalidades y a derivados como el swap con este propsito, originndose precisamente este en esta clase de financiaciones, con fines de lograr el equilibro de sus reservas internacionales de los bancos centrales, derivado que actualmente lo utilizan tambin los particulares. Como toda entidad pblica, el Banco Central debe observar los lmites legales para endeudarse, pues aun tratndose de la autoridad monetaria no tiene ilimitada facultad de endeudamiento. Por ello, si los montos a financiarse superan los lmites que la Ley Anual del Presupuesto Pblico seala, ser necesario modificar dicho lmite presupuestal, lo que solo se puede lograr con otra ley especial autoritativa. Una vez hecho uso de esta ampliacin autorizada por ley, el Banco Central deber dar cuenta al Congreso de dicha operacin en exceso. La anterior Ley Orgnica del Banco Central (D.S. N 295-68-HC Y ns. N 34468-HC. Artculo 78), sealaba que esta autorizacin por ley solo era necesaria requerirla, cuando el exceso superase la sexta parte del valor de las exportaciones del pas en el ao anterior. La actual Ley Orgnica del Banco Central de Reserva del Per seala que su Directorio debe aprobar los lineamientos para la administracin de las reservas internacionales; aprobar la concertacin de crditos que fortalezcan la balanza de pagos (artculos 24, 64 Y 65), debiendo tomar en cuenta en esta labor de administracin de las reservas internacionales los criterios de seguridad, liquidez, rentabilidad, evalundolos en funcin de la situacin y perspectivas de la economa nacional y del contexto internacional, siguiendo usuales y sanas prcticas bancarias. (Artculo 71). Es obligacin del Banco Central formular la

balanza de pagos y las cuentas monetarias; informando peridicamente sobre la situacin de las finanzas nacionales, publicando las principales estadsticas macroeconmicas nacionales (artculos 73 y 74). Finalmente, para una mejor precisin de lo que son las reservas internacionales, que precisamente constituyen los recursos con los que como pas cuenta frente a las obligaciones asumidas por sus agentes ante el resto del mundo, y que opera como el respaldo de nuestra unidad monetaria, tenemos las siguientes, que la misma ley orgnica (artculo 72) los enumera: Tenencia de oro y plata cotizada a precios del mercado internacional; billetes y monedas extranjeros que constituyan medios de pago internacionalmente aceptadas, tal seran los casos del dlar o el euro; depsitos lquidos de divisas en bancos de primera categora del exterior, a no ms de 90 das; certificados de depsitos emitidos por dichos bancos; ttulos de primera clase emitidos por organismos internacionales u organismos pblicos del exterior; aceptaciones bancarias fcilmente negociables; DEG (Derechos Especiales de Giro) u otro instrumento que sustituya el oro, segn determine el FMI; saldos deudores provenientes de los convenios de crdito reciproco; aportes en oro, en DGE a organismos monetarios internacionales. DOCTRINA BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PER. Concurso de investigacin para jvenes economistas 2002-2004. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Per. Lima, 2004; BERNALES BALLESTEROS, Enrique; RUBIO CORREA, Marcial y otros. La Constitucin de 1993: anlisis y comentario. En: "Lecturas sobre temas constitucionales". N 10. Lima, 1994; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: anlisis comparado. Ciedla. Lima, 1996; CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitucin de 1993: lectura y comentario. Cuarta edicin. Antonella Chirinos Montalbetti. Lima, 1997; OLIVERA MILLA, Maribel. Manual financiero: compendio terico y prctico. Estudio Caballero Bustamante. Lima, 2005; SUAREZ, Germn. El papel de las reservas internacionales en condiciones de alta movilidad de capitales y una tendencia a mayor flexibilidad cambiaria. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Per. Lima, 2000.

Rgimen de administracin del Banco Central de Reserva Artculo 86 El Banco es gobernado por un Directorio de siete miembros. El Poder Ejecutivo designa a cuatro, entre ellos al Presidente. El Congreso ratifica a ste y elige a los tres restantes, con la mayora absoluta del nmero legal de sus miembros. Todos los directores del Banco son nombrados por el perodo constitucional que corresponde al Presidente de la Repblica. No representan a entidad ni inters particular algunos. El Congreso puede retenerlos por falta grave. En caso de remocin, los nuevos directores completan el correspondiente perodo constitucional. CONCORDANCIAS: C: arts. 40 al 42, 78, 83 al 85, 91 inc. 3), 96, 101 inc. 2); C.C.: arts. 1366, 1368; C.P.: art. 256; Ley 27594: art. 1 inc. 4); L.O.B.C.R.: arts. 8 al 12; T.U.O. Rgrnto. Congreso: art.. 6; C.A.D.H.: art. 23.1.e; D.U.D.H.: art. 21.2; P.I.D.E.S.C.: art. 25.e Rolando Castellares Aguilar El artculo 86 de la Constitucin regula la estructura administrativa del Banco Central, sealando que ser un directorio conformado por siete miembros los que se encargarn de dicha labor, designados cuatro de ellos por el Poder Ejecutivo y los tres restantes por el Legislativo; todo lo cual resulta por dems evidente que politiza la administracin del banco emisor. Al respecto, estimamos que no debera ser materia de un texto constitucional regular dicha estructura administrativa del Banco Central. En todo caso, el citado artculo constitucional debera limitarse a indicar que la estructura administrativa del Banco ser regulada por la ley orgnica de dicho banco emisor, aprobada mediante Decreto Ley N 26123 de 30/12/92. En el artculo 9 de dicha Ley se repite este mismo texto de la Constitucin, que dispone que el Banco Central estar gobernado por un directorio de siete miembros, cuatro de ellos designados por el Poder Ejecutivo, uno de los cuales ser el Presidente, y tres sern designados por el Congreso, que adems debe ratificar al Presidente, con la mayora absoluta del nmero legal de sus miembros. Como se ve, se ha politizado totalmente el manejo del BCR, a diferencia de la composicin que se prevea en 1931, con directores designados por el Gobierno, los particulares, bancos accionistas, y algunas asociaciones gremiales; designacin mixta que estimamos ms adecuada en una entidad donde se requiere de tcnicos y expertos en finanzas y manejo monetario

antes que personas con buenas relaciones con polticos del Ejecutivo o Legislativo, riesgo que la actual norma contiene. Como reiteramos una vez ms, este rgimen de designacin y duracin en el cargo de los miembros del directorio que contiene este numeral, no es propio de una norma constitucional, que debera limitarse a contener principios y normas bsicas y generales, dejando que sea su ley orgnica la que desarrolle en detalle este rgimen administrativo. De lo contrario se incurrir en una repeticin de lo ya dispuesto en la Constitucin, como ocurre en el caso del BCR peruano con el Decreto Ley N 26123. Los detalles referidos al nmero de directores, duracin, forma de designacin y similares disposiciones, son ms bien propios de un texto estatutario y, en todo caso, de una norma con jerarqua no mayor a una ley. Adems, regular con este nivel de detalle el nmero de directores y duracin en el cargo solamente de este banco emisor y no de otros entes pblicos que tienen la misma autonoma e importancia, crea una innecesaria desigualdad en la regulacin constitucional, de las entidades pblicas contenidas en la Carta Magna. Por otro lado, como ya referimos, el rgimen de administracin previsto en la actual y anterior Constitucin, genera una indeseable y evidente vinculacin entre dichos directores y el Gobierno de turno, pues la mayora del directorio pertenecer o simpatizar con el partido de gobierno o mayora congresal que los designe, anulando toda neutralidad y administracin despolitizada que es deseable que tenga este Banco. Aun cuando la Constitucin declara que los directores no representan a entidad, ni inters particular alguno, es por dems evidente que se generar una vinculacin y dependencia, por lo menos moral, con el partido de Gobierno y mayora parlamentaria que los designe y ratifique. Por tanto, nuestra propuesta es que los directores del Banco Central sean designados no solamente por la representacin poltica, sino que en su mayora lo sean tambin por entidades particulares representativas del mercado de capitales y financiero, as como por asociaciones empresariales o gremiales, profesionales y/o acadmicos, con potestad del Congreso de destituirlos por falta grave o incapacidad evidente. Estimamos igualmente inadecuado que el periodo de su administracin deba coincidir con el perodo constitucional del Gobierno de turno, pues estos cargos tcnicos precisamente deben estar totalmente desligados del poder poltico, evitando el llamado presidencialismo y una politizacin de una entidad eminentemente tcnica como debe ser la autoridad monetaria. Un periodo mayor al de un ejercicio presidencial y la designacin de los miembros por el Poder Ejecutivo, Legislativo y por entidades privadas sera mucho mejor, para lograr una verdadera y plena autonoma, pues de lo contrario tendremos siempre situaciones que lamentar, de personas interesadas o dispuestas en ocupar tales cargos solo en mrito a su situacin y relaciones polticas antes que profesionales y tcnicas, riesgo permanente que corre la administracin del banco emisor. As, en nuestra opinin, este artculo 86 debera limitarse a sealar que el gobierno y rgimen de la administracin del Banco Central de Reserva estar a

cargo de un directorio, cuyo nmero, designacin, periodo de administracin y dems disposiciones, sern sealadas en la respectiva ley orgnica, dejando que sea dicha norma la que regule estos aspectos con detalle reglamentario o estatutario, en cuanto al nmero de directores titulares, suplentes o alternos, forma de su designacin, duracin en el cargo, reeleccin, requisitos para ocupar tal cargo, impedimentos, causales para destituirlos o vacar, entidades y autoridades que los designen y dems aspectos de detalle estatutario. En cuanto al periodo de gestin del directorio, estimamos que dentro de un rgimen de mandato presidencial y congresal de 5 o 6 aos, los miembros del directorio del BCR debera tener una duracin de 6 o 7 aos, evitando as que ambas gestiones coincidan; sumado a nuestra propuesta de que las entidades que designen a los directores no se limite a los Poderes Ejecutivo y Legislativo, sino que lo hagan tambin los gremios empresariales, profesionales y acadmicos. La propuesta que contiene el Anteproyecto de la Constitucin, que fija en 5 aos el periodo de duracin del directorio, no nos parece acertado, pues en ese caso, habrn Gobiernos que designen hasta por dos veces a los miembros del directorio, hacindolos an ms subordinados y sumisos a estos que en el actual rgimen, salvo que el mandato presidencial sea reducido a 4 aos. A continuacin, para facilitar que el lector aprecie el tratamiento que las tres ltimas Constituciones Polticas han dado al tema de la Banca y Moneda, transcribimos dichos textos constitucionales que, como podrn ver, en muchos casos no tienen mayores diferencias. Lo propio hacemos con el Anteproyecto de la Ley de Reforma de la Constitucin, de fecha 5 de abril de 2002, elaborado por la Comisin de Constitucin de Congreso de la Repblica, anteproyecto que no contiene ninguna variacin respecto a la actual Constitucin en materia de Banca y Moneda, por lo que nuestras sugerencias pueden servir para incorporar algunas modificaciones al actual texto. Anteproyecto de la Ley de Reforma de la Constitucin (texto para debate) de 5 de abril de 2002, elaborado por la Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones Constitucionales Ttulo III Captulo VI De la Banca y la Moneda Articulo 144.- La ley determina el sistema monetario de la Repblica. La emisin de billetes y monedas es facultad exclusiva del Estado. La ejerce por intermedio del Banco Central de Reserva del Per. Artculo 145.- EL Banco Central es persona jurdica de derecho pblico. Tiene autonoma dentro del marco de su Ley Orgnica. La finalidad del Banco Central es preservar la estabilidad monetaria. Sus funciones son: regular la moneda y el crdito del sistema financiero, administrar las reservas internacionales a su cargo, y las dems funciones que seala su ley orgnica. El Banco informa al pas, exacta y peridicamente, sobre el estado de las finanzas nacionales, bajo responsabilidad de su Directorio. El Banco est prohibido de conceder financiamientos al erario, salvo la compra, en el mercado secundario, de valores emitidos por el Tesoro Pblico, dentro del lmite que seala su Ley

Orgnica. EL Banco puede efectuar operaciones y celebrar convenios de crdito para cubrir desequilibrios transitorios en la posicin de las reservas internacionales del pas. Requiere autorizacin por ley cuando el monto de tales operaciones o convenios supera el lmite sealado por el Presupuesto del sector pblico, con cargo de dar cuenta al Congreso. Artculo 146.- El Banco es gobernado por un Directorio de siete miembros. El Poder Ejecutivo designa a cuatro, entre ellos al Presidente. EL Congreso (senado) ratifica a ste y elige a los tres restantes, con la mayora absoluta del nmero legal de sus miembros. Todos los directores del Banco son nombrados por el perodo de cinco aos. No representan a entidad ni inters particular algunos. El Congreso (senado) puede removerlos por falta grave. En caso de remocin, renuncia o muerte los nuevos directores completan el correspondiente perodo constitucional. Articulo 147.- El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los lmites de las empresas que reciben ahorros del pblico, as como el modo y los alcances de dicha garanta. Artculo 148.- La Superintendencia de Banca y Seguros ejerce el control de las empresas bancarias y de seguros, de las dems que reciben depsitos del pblico, y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley. La ley establece la organizacin y la autonoma funcional de la Superintendencia de Banca y Seguros. El Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca y Seguros por el plazo correspondiente a su perodo constitucional. Como es fcil apreciar, estos textos que se proponen para la nueva Constitucin, son los mismos que los vigentes, salvo la propuesta de fijar en 5 aos el perodo de designacin de los directores del BCR y de que la designacin del superintendente de banca y seguros que haga el Poder Ejecutivo no requiera de ratificacin del Congreso. En todo lo dems, la normatividad propuesta es la misma, sin ninguna variacin. DOCTRINA AL V ARADO MAIRENA, Jos. Administracin gubernamental. Editorial Grijley. Lima, 2004; BERNALES BALLESTEROS, Enrique; RUBIO CORREA, Marcial y otros. La Constitucin de 1993: anlisis y comentario. En: "Lecturas sobre temas constitucionales". N 10. Lima, 1994; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: anlisis comparado. Ciedla. Lima, 1996; CHIRlNOS SOTO, Enrique. Constitucin de 1993: lectura y comentario. Cuarta edicin. Antonella Chirinos Montalbetti. Lima, 1997; GUZMN NAPUR, Christian. La Administracin Pblica y el procedimiento administrativo general. Editorial Pgina Blanca. Lima, 2004; PATRN FAURA, Pedro. Derecho Administrativo y Administracin Pblica en el Per. Octava edicin. Editorial Grijley. Lima, 2004.

Artculo 87 Proteccin del ahorro y del crdito El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los lmites de las empresas que reciben ahorros del pblico, as como el modo y los alcances de dicha garanta. La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones ejerce el control de las empresas bancarias, de seguros, de administracin de fondos de pensiones, de las dems que reciben depsitos del pblico y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley. La ley establece la organizacin y la autonoma funcional de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. El Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones por el plazo correspondiente a su perodo constitucional. El Congreso lo ratifica. (*)
(*) Texto segn modificatoria efectuada por la Ley N 28484, publicada el 05 de abril de 2005.

CONCORDANCIAS: C: arts. 2inc. 16),60,70,71,88,91,96,101 inc. 2); C.C.: arts. 1366, 1368; C.P.: arts. 242 y ss.; C.P.: arts. 242 y ss.; Ley 26702: art. 99, 107, 130 al 134,138; D.Leg. 183: art. 60; D.L. 26126; T.U.O. Rgmto. Congreso: art. 6; C.A.D.H.: art. 21; D.U.D.H.: art. 17 Hernando Montoya Alberti 1. Introduccin El Ttulo Tercero de la Constitucin Poltica del Estado regula el Rgimen Econmico aplicable en nuestro pas, y, dentro de este, se incluye el Captulo Quinto relativo a la Moneda y la Banca. As, el artculo 83 que forma parte de este Captulo Quinto, se encuentra referido al sistema monetario peruano; los artculos 84, 85 Y 86 a la identificacin, finalidad, limitaciones y gobierno del Banco Central de Reserva; en tanto que en el artculo 87 se regula la funcin del Estado frente a la actividad bancaria y de seguros, y a la intermediacin, conteniendo un enunciado protector del ahorro. Dentro del contexto de las operaciones bsicas de intermediacin, procederemos a desarrollar breves comentarios sobre el contenido del artculo 87 de la Constitucin Poltica del Estado. 2. El fomento y la garanta del ahorro

El depsito en ahorros es un depsito irregular de dinero, que al igual que los depsitos a trmino o a plazo, tiene como finalidad conservar un ingreso para los titulares del depsito a fin de prever necesidades futuras o incrementar su patrimonio. Sergio Rodrguez Azuero (Contratos bancarios 2da edicin. Editorial Legis, 2002, p. 421) al comparar a los titulares de estas operaciones, a plazo o sin plazo, indica que a los primeros los motiva una remuneracin adecuada a su capital, en cambio al ahorrista irregular de dinero, si bien lo motiva el recibir intereses, su mayor objetivo es la conservacin del mismo, que se incremente, se custodie y la garanta de que sea manejado por el Banco. Como respuesta a esta inquietud surge entonces la necesidad de encontrar instituciones que brinden a los pequeos ahorristas la posibilidad de depositar su dinero en condiciones que estimulen su tenencia a ahorrar y a cambio obtener ciertas prerrogativas de un mejor trato a su ahorro. Una regla lgica a seguir es que a medida que existan pequeos ahorradores de dinero, estos se incrementarn merced a la tasa de crecimiento de la poblacin, traducindose ello en la cantidad de personas ahorradoras y en los bajos, pero suficientes promedios de los ahorros de estos grupos de personas, habida cuenta que el depositario de cantidad dineraria con finalidad rentable y de riesgo trata de derivar su capital a otro mercado, que no es precisamente el de la masa promedio de la poblacin. Se suele explicar la baja tasa de inters en los depsitos en ahorro en la atencin a la masa ahorradora, que obliga a incurrir en costos operativo s a las empresas bancarias, que de por s merecen una revisin constante a fin de evitar que la masa ahorradora sea consumida por elevados costos operativos. Generalmente la persona que ahorra no lo hace con la idea de la disponibilidad inmediata de su recurso, de ser as depositaria su dinero en una cuenta corriente para disponer de ella en forma inmediata. Quien ahorra lo hace porque busca precaverse de una necesidad futura, o para lograr algunas satisfacciones personales. Precisamente, la permanencia de los depsitos permite a los bancos destinar estos recursos a otras inversiones. Es indudable que el fomento del ahorro como poltica se centrar en la mejor tasa de inters y en la seguridad del reembolso del dinero depositado en forma inmediata. Existen otros factores importantes como el servicio oportuno y la supresin de las comisiones por mantenimiento u otros gastos que merman el ahorro. La mayor o menor tasa de inters depende del mejor uso de los recursos de cada institucin bancaria o financiera, y adems, de la tasa de encaje que fije el Banco Central de Reserva. Ante alternativas estrictas o fijas, solo queda revisar aquellas polticas y disposiciones que brindan al ahorrista, por lo menos, una seguridad de devolucin de sus ahorros. Ello desde el punto de vista del ahorrista. Desde el ngulo de la entidad bancaria, ser necesario que se le brinde herramientas que permitan la recuperacin de los crditos otorgados a efecto de no defraudar las expectativas de las personas que deposita su dinero en la empresa bancaria o financiera.

3. Medidas a favor de las instituciones financieras El crdito es la herramienta fundamental de la actividad empresarial. El comercio crece en la medida que el empresario cuente con recursos para incrementar sus actividades. Los recursos a sus alcance incluyen el crdito, tan es as que los Cdigos de Comercio del siglo pasado protegan el crdito a favor de los comerciantes. Se tena el caso del transportista a quien el Cdigo de Comercio otorgaba el derecho preferente sobre la mercadera que transporta en el caso que el consignatario de la mercadera se negase al pago del flete; o el caso del depositario, a quien se le otorgaba el derecho a retener la mercadera en custodia hasta que se le cancele sus servicios, llegando inclusive a declarar que dichos bienes, al igual que en el contrato de transporte terrestre, podan ser excluidos de la masa de la quiebra de su deudor. Todo ello en clara alusin a la proteccin del crdito del comerciante, hoy empresario. Dichas instituciones protectoras se han trasladado a otros gremios, como es el caso de la actividad bancaria, o en el caso de los intermediarios en el mercado de valores. En tales supuestos se han creado instituciones novedosas que aslan los intereses propios de la gestin, de aquellos otros relacionados con las deudas de los originarios generadores del acto jurdico empresarial. Me estoy refiriendo a los patrimonios autnomos, figuras que estn presente en los contratos de fideicomiso bancario y de titulizacin, como en los fondos mutuos y en los de inversin. Podemos apreciar que en el Cdigo de Comercio se pretende proteger al comerciante, sea transportista o depositario de mercadera, pues de lo contrario se le debilitaba como agente econmico y podra perturbarse su situacin por la falta de pago en que incurrieran sus deudores. Esta temtica ha sido materia de una reformulacin agresiva, pero orientada hacia el agente colocador de dinero en el mercado, es decir, a favor de las instituciones financieras. La falta de pago de las deudas a los bancos puede ocasionar que incurran en situaciones delicadas, lo que a su vez podra lesionar el inters econmico de las personas que han confiado la custodia de sus ahorros en dichas instituciones. Bajo las premisas esbozadas anteriormente podemos encontrar el sustento del artculo 87 de la Constitucin Poltica del Estado cuando seala que: "El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los lmites de las empresas que reciben ahorros del pblico, as como el modo y los alcances de dicha garanta". Para cumplir con este rol, las instituciones financieras necesitan contar con las medidas de proteccin en la colocacin de sus recursos mediante el crdito, pues como agentes intermediarios, captan recursos de ahorro del pblico para colocarlos mediante una operacin activa entre sus clientes. La colocacin de los recursos siempre constituye un riesgo, ms an cuando el crdito es de mediano o largo plazo, razn por la que, acorde con las medidas de proteccin se han otorgado a las instituciones financieras una serie de normas protectoras a efecto de garantizar la recuperacin del crdito otorgado y en esa medida proteger el ahorro del pblico.

El mecanismo de proteccin al ahorro est contemplado entonces en la Ley General del Sistema Financiero (tambin conocida como Ley de Bancos), artculos 132, y 172 principalmente. Sin embargo, es conveniente entrar a precisar el concepto de ahorro, sobre todo si el artculo 131 de la Ley lo concepta: "(...) como el conjunto de las imposiciones de dinero que, bajo cualquier modalidad, realizan las personas naturales y jurdicas del pas o del exterior, en las empresas del sistema financiero. Esto incluye los depsitos y la adquisicin de instrumentos representativos de deuda emitidos por tales empresas. Tales imposiciones estn protegidas en la forma que seala la presente ley". 4. Medidas protectoras del crdito Las medidas protectoras para las instituciones financieras las encontramos en diversas normas, entre las que cabe mencionar aquellas que protegen la garanta constituida a favor de las entidades financieras. Este tema fue ampliamente debatido y concluy con la dacin de la Ley N 27851 publicada el 22 de octubre de 2002, que dej bajo la siguiente redaccin al artculo 172 de la Ley N 26702: "Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garanta, siempre que as se estipule expresamente en el contrato. Cuando los bienes afectados en garanta a favor de una empresa del sistema financiero son de propiedad distinta al deudor, estas solo respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente sealadas por el otorgante de la garanta (...)". Mediante este dispositivo se busca hacer extensiva la garanta a cualquier otra deuda del deudor, siempre que as se haya convenido en el contrato. El desarrollo de esta disposicin tenemos que mediante Resolucin de la Superintendencia de Banca y Seguros N 325-2001 del 07 de mayo de 2001, se aprobaron las clusulas generales de contratacin aplicables a los contratos de prstamo hipotecario. La permanencia de la garanta est respaldada por el tercer prrafo del artculo 172 de la referida Ley General del Sistema Financiero, que seala: "(...). La liberacin y extincin de toda garanta real constituida en favor de las empresas del sistema financiero requiere ser expresamente declarada por la empresa acreedora. La extincin dispuesta por el artculo 3 de la Ley N 26639 no es de aplicacin para los gravmenes constituidos en favor de una empresa1407". Por otro lado existen medidas de proteccin para la constitucin de los warrants y de los ttulos de crdito hipotecario constituidos a favor de las instituciones financieras. As, el inciso 8 del artculo 132 de la Ley N 26702 seala que la ejecucin de estos ttulos, que garanticen obligaciones con empresas del sistema financiero por su tenedor, se aplicar al pago de la deuda con el acreedor financiero, excluyendo a cualquier tercer acreedor del
La Ley N 26639 publicada el 27 /06/96, pone lmite a las inscripciones de la hipotecas sealando que se extinguen a los 10 aos de las fechas de las inscripciones, si no fueran renovadas. Dicha norma se aplica cuando se trata de gravmenes que garantizan crditos, a los 10 aos de la fecha de vencimiento del plazo del crdito garantizado
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constituyente, concursado o no. En este caso se mantiene los derechos de los Almacenes Generales de Depsito de cobrar los almacenajes adeudados y gastos de remate al ejecutar los warrants. Se reafirma, pues, la garanta exclusiva del warrant, en la medida que los bienes respalden obligaciones a favor de una empresa del sistema financiero, supuesto que no es atendible si el acreedor prendario es una empresa que no pertenece a dicho sistema. Las medidas de proteccin al ahorro se desarrollan en el mencionado artculo 132 de la Ley General del Sistema Financiero, el cual no solo hace referencia a los mecanismos de control y gestin de las entidades con el propsito de aminorar el riesgo, sino a los derechos preferentes a favor de estas entidades. Uno de estos derechos lo hemos referido en el warrant y en el ttulo de crdito hipotecario negociable, y se encuentran tambin en los incisos 9 y siguientes, cuando se seala que los valores, recursos y dems bienes que garantizan obligaciones con empresas del sistema financiero, cubren preferentemente a estas. Las medidas cautelares que se dispongan respecto de tales bienes, valores o recursos, solo surten efecto luego que la empresa disponga sobre ellas los cargos que correspondan por las deudas vencidas de su titular a la fecha de notificacin de dicha medida. Igual norma es aplicable tratndose de valores, recursos o dems bienes dados en garanta para afianzar obligaciones de terceros. Dicha preferencia denota, pues, el derecho que tiene la entidad financiera a recoger y cargar sus acreencias antes de dar cuenta de los fondos existentes como disponibles para la medida cautelar. Asimismo, cuenta con el derecho de dar por vencidos los plazos de las obligaciones, vencidas y no vencidas de un deudor ante el incumplimiento de sus obligaciones, pudiendo usar el derecho de compensacin con otros activos que mantenga su deudor en la institucin financiera, no siendo objeto de compensacin los activos declarados intangible s o excluidos de este derecho. De otro lado, en los primeros siete incisos del artculo 132 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, se establecen las pautas de cumplimiento de las entidades del sistema financiero a efecto de mantener una posicin slida en el marco de sus operaciones, tales como la obligacin de observar los lmites y prohibiciones en el atoramiento de crditos para asegurar la diversificacin del riesgo y la limitacin al crecimiento de las empresas del sistema financiero hasta un determinado nmero de veces el importe de su patrimonio efectivo; la constitucin de la reserva impuesta por la ley; mantener el monto del capital social mnimo a valores reales constantes; y constituir provisiones genricas y especficas de cartera, individuales o preventivas globales por grupos o categoras de crdito, para la eventualidad de crditos impagos. 5. Medidas protectoras del ahorro Se han establecido las pautas para proteger el patrimonio de las entidades financieras a efecto que puedan recuperar los crditos otorgados y hacer frente sin dificultades a la devolucin de los depsitos del pblico. Es en este contexto que se ha puesto en vigencia el Decreto Supremo N 081-99-EF, que aprueba

el Reglamento del Fondo de Seguro de Depsitos. Dicho Fondo tiene por objeto proteger a quienes realicen imposiciones en las empresas del sistema financiero, con los alcances y limitaciones establecidos en la Ley de Bancos. El Fondo est integrado por las empresas de operaciones mltiples autorizadas a captar depsitos del pblico. Producida la disolucin y liquidacin de una empresa miembro del Fondo, este pagar las imposiciones aseguradas hasta el lmite permitido. El Fondo se establece en el Banco Central, y asiste a quienes realicen depsitos en las empresas del sistema financiero dentro de los lmites sealados en la misma ley. De conformidad con el artculo 152 de la Ley General del Sistema Financiero, el Fondo respalda nicamente las imposiciones de las personas naturales, las asociaciones y las dems personas jurdicas sin fines de lucro. En el caso de existir cuentas mancomunadas en un mismo miembro del Fondo, su monto se distribuye a prorrata entre los titulares de la cuenta de que se trate; y la cobertura tiene lugar, respecto de cada uno de ellos, con arreglo a los lmites y condiciones establecidos en la ley. El artculo 152 tambin seala que el Fondo no cubre los depsitos de los titulares que durante los 2 aos previos a la declaracin de disolucin y liquidacin, se hubieren desempeado como directores o gerentes de la empresa de que se trate, y de las personas pertenecientes a los grupos econmicos que tengan participacin mayor al 4% en la propiedad de la empresa, siempre que hayan participado directa o indirectamente en su gestin. Tampoco estn cubiertos los depsitos correspondientes a personas vinculadas a la empresa, sus accionistas, personal de direccin y de confianza, los depsitos de otras empresas del sistema financiero nacional o del extranjero, los depsitos constituidos con infraccin de la ley y los instrumentos, que gozando formalmente de la denominacin de depsito, sean esencialmente acreencias no depositarias. Finalmente, el artculo 153 de la Ley General del Sistema Financiero establece que el monto mximo de cobertura es de S/, 62000,00 por persona en cada empresa, comprendidos los intereses, siendo reajustado trimestralmente en funcin al ndice de Precios al Por Mayor que, con referencia a todo el pas, publica mensualmente el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica, tomando como base el ao 1996. 6. La Superintendencia de Banca y Seguros La Superintendencia de Banca y Seguros ejerce el control de las empresas bancarias y de seguros, de las dems que reciben depsitos del pblico y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley. El artculo 11 de la Ley N 26702 seala que toda persona que opere en el sistema financiero y de seguros, as como aquellas que realizan actividades vinculadas o complementarias al objeto social de dichas personas requiere de

autorizacin previa de la Superintendencia para su organizacin y funcionamiento. Dicha autorizacin ser requerida para dedicarse al giro propio de las empresas del sistema financiero, y en especial, a captar o recibir en forma habitual dinero de terceros, en depsito, mutuo o cualquier otra forma, y colocar habitualmente tales recursos en forma de crditos, inversin o de habilitacin de fondos, bajo cualquier modalidad contractual; dedicarse al giro propio de las empresas del sistema de seguros y, en especial, otorgar por cuenta utopia coberturas de seguro as como intermediar en la contratacin de seguros para empresas de seguros del pas o del extranjero; se invite al pblico a entregar dinero bajo cualquier ttulo, o a conceder crditos o financiamientos dinerarios; o se invite al pblico a contratar coberturas de seguros, directa o indirectamente, o se invite a las empresas de seguros del pas o del exterior a aceptar su intermediacin; y en general, se haga publicidad por cualquier medio con los indicados propsitos. DOCTRINA BERNALES BALLESTEROS, Enrique; RUBIO CORREA, Marcial y otros. La Constitucin de 1993: anlisis y comentario. En: "Lecturas sobre temas constitucionales". N 10. Lima, 1994; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: anlisis comparado. Ciencia. Lima, 1996; CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitucin de 1993: lectura y comentario. 4" edicin. Antonella Chirinos Montalbetti. Lima, 1997; F ALCON PICARDO, Marco. Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros. Editorial Grijley. Lima, 1997; KLINGENBERGER LOMELLINI, Juan. Supervisin bancaria en el Per. Coleccin Flix Denegri Luna. Centro de Publicaciones de la Superintendencia. Lima, 1987; RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos bancarios. S" edicin. Editorial Legis, Bogot, 2002.

CAPTULO VI DEL REGIMEN AGRARIO Y DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS

Rgimen agrario Artculo 88 El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa. La ley puede fijar los lmites y la extensin de la tierra segn las peculiaridades de cada zona. Las tierras abandonadas, segn previsin legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicacin en venta. CONCORDANCIAS: C: arts. 2 inc. 16), 21, 60, 70, 71, 72, 73,89, 149; C.C: arts. 134, 136, 2024 inc. 5); C.P.: art. 204 inc. 4); C.M.A.: arts. 29, 54; Ley 26505: arts. 2, 3, 5; Ley 27908; D.L.: 22175; D.L.: 25891; D.S. 011-91-AG: arts. 1 y 2; D.S. 002-94-AG; D.S. 011-97-AG: art. 3; C.A.D.H.:arts.16,21; D.U.D.H.:arts.17 y 20; P.I.D.C.P.: art. 22 Guillermo Figallo Adrianzn 1. Introduccin Aunque la Constitucin de 1993 lleva solamente el nombre de "poltica", un examen preliminar permite advertir que, como la anterior de 1979, sigue el modelo de la Carta Fundamental espaola de 1978, la que segn M. Bassols1408, es caracterstica del moderno constitucionalismo en cuyo seno parece albergarse cierto dualismo: la Constitucin Poltica, que sera el instituto fundamental de las relaciones polticas entre el Estado y los ciudadanos; y la Constitucin econmica que atendera a la ordenacin jurdica de las estructuras y relaciones econmicas. As, el Ttulo III, dedicado al Rgimen
BASSOLS COMA, Martn. Constitucin y sistema econmico. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1985, p.17
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Econmico, comprende seis captulos, uno de los cuales -el Captulo VI, denominado "Del Rgimen Agrario y de las Comunidades Campesinas y Nativas"- consta de los artculos 88 y 89. A primera vista se advierte que la Constitucin de 1993 ha reducido el contenido de los Captulos VII y VlII del Ttulo nI de la Constitucin de 1979 al brevsimo Captulo VI del Ttulo In, vaciando y sustituyendo gran parte de su contenido, de lo que resulta que la Constitucin vigente dedica solo el artculo 88 al rgimen agrario y el artculo 89 a las comunidades campesinas y nativas. 2. Anlisis exegtico El artculo 88 del rgimen agrario comprende dos acpites, el primero de los cuales se divide a su vez en tres partes. 2.1. Rgimen agrario a) Apoyo al desarrollo del sector agrario La primera parte del acpite primero del artculo 88 declara que: "El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario", flexibilizando el carcter imperativo del artculo 156 de la Constitucin de 1979 que deca: "El Estado otorga prioridad absoluta al desarrollo integral del sector agrario" (cursivas son nuestras). Al haber suprimido la referencia al carcter "integral" del desarrollo agrario que contena la norma anterior -reducindolo a la simple transformacin de la propiedad y posesin de la tierra- el "apoyo preferente" no incide sobre la totalidad del "sector", apoyo que comprende, entre otros, la asistencia tcnica, el crdito, la comercializacin, la agro industria, el trabajo rural, el uso de los recursos fitogenticos y transgnicos. La norma adems habla del desarrollo a secas, que suele ser confundido con el simple crecimiento econmico que hace "ms ricos a los ricos y ms pobres a los pobres", como ha sucedido actualmente, en que se proclama el xito macroeconmico sin que se traduzca en la reduccin de los ndices de pobreza. Adems, el carcter imperativo de la norma del artculo 156 de la Carta anterior ha sido sustituido por un difuso y tibio "apoyo preferente" al sector. b) Garanta del derecho de propiedad sobre la tierra La segunda parte del primer acpite del artculo 88 expresa que el Estado "garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa". El bien tutelado por la norma es la "tierra" vocablo cuyo significado entre las diversas acepciones que contiene el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola es la de "terreno dedicado al cultivo o propio para ello", o sea, el suelo productivo. Cabe advertir que, de acuerdo con la anterior definicin, no son objeto de derecho de propiedad las tierras forestales que presentan caractersticas impropia para fines agropecuarios, pero que tienen aptitudes para la produccin forestal.

Para el Convenio 169 de la OIT, sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases independientes, la utilizacin del trmino "tierras" debe incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera. Por otro lado, el Derecho Civil y el Urbanstico emplean el trmino "suelo" para referirse a la superficie de la corteza terrestre, al que se agrega el sobresuelo y el subsuelo; y clasifican el suelo en rstico y urbano, por lo que "tierra" sera sinnimo del primero. El anterior enunciado relativo al rgimen del derecho de propiedad sobre la tierra significa, en primer lugar, el reconocimiento de la desintegracin del concepto unitario del derecho de propiedad que advirtieron a principios del siglo pasado casi simultneamente Louis Jossserand en Francia y Salvatore Pugliati en Italia, y que es parte del acerbo jurdico universal. Josserand demostr que la concepcin moderna de la propiedad reviste una extensin y variedad de aspectos que no poda tener en el derecho de los Quirites y que, a decir verdad, era preciso hablar en adelante no de la propiedad sino de /as propiedades, pues "cada categora de bienes implica una forma de apropiacin privativa de ella". As, sealaba que "sobre un fundo rstico no se dan las mismas facultades ilimitadas que se ejercen sobre una cosa mueble; que la propiedad de una obra artstica es totalmente diversa de la propiedad sobre una casa; que el dominio pblico del Estado obedece a un estatuto que se diferencia del rgimen aplicable a los patrimonios privados (...)" En sntesis, "no hay una propiedad sino propiedades porque el inters de la sociedad reside en que la apropiacin de los bienes comporte estatutos en armona con los fines perseguidos, que varan mucho; el derecho de propiedad es uno de los ms flexibles y ms matizados que figuran en las diferentes categoras jurdicas; su plasticidad es infinita"1409. Poco despus, Pugliati present su ponencia La propiet y le propiet al III Congreso Italiano de Derecho Agrario, en la que partiendo de la intuicin de que era hora de mirar a la relacin entre el hombre y los dems entes de la naturaleza, no desde la altura del sujeto perturbado por la soberbia de sentirse monarca absoluto del Universo sino ver las cosas desde el llano sin los lentes deformadores de prejuicios egocntricos, llegaba a la conclusin, preada de nuevas corrientes culturales, de que las cosas no eran estructuras genricas sino especficas, con rdenes diversificados que requieren de particulares construcciones jurdicas, si bien estas ltimas deben ser adecuadas y no desequilibrantes. Luego, sobre la base de los diversos estatutos de los bienes, los juristas procedieron a la edificacin de una pluralidad de propiedades, cada una dotada de un fundamento propio basado en la realidad de los hechos naturales y econmicos1410. Cabe anotar que las investigaciones que se han enfrentado al peso histrico de la institucin han comprobado que si bien dentro de la coraza de la definicin unitaria de la propiedad se han mantenido modalidades fuertemente
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Ver JOSSERAND, Louis. Derecho Civil Tomo 1, Volumen IlI. Traduccin de Andr Brun, del Cours de Droit Civil positif francais. Editorial Bosch y Compaa Editores, Buenos Aires, 1952, pp. 139 Y 140 1410 GROSSI, Paolo. Lo propiedad y las propiedades un anlisis histrico. Editorial Civitas, Barcelona, 1992

diferenciadas, la doctrina encuentra que "su reconocimiento no puede significar de modo alguno la desaparicin del instituto unitario del derecho de propiedad, que poda decirse sale reforzado al quedar al descubierto los verdaderos intereses que conforman cada categora dando lugar al planteamiento de un nuevo elemento de unificacin objetiva, que consiste en la atribucin de un contenido esencia"1411; identificado con la aptitud natural e histrica de cada bien para ser objeto de disfrute econmico. Los autores del Cdigo Civil peruano de 1984 establecieron que "los derechos reales sobre los predios rsticos se rigen por la ley de la materia; reconociendo expresamente que la propiedad agraria, llamada "propiedad predial rstica", es distinta de la propiedad predial urbana; y subrayaron que" las propiedades incorporales se rigen por su legislacin especial"1412, reconociendo que estas son otras manifestacin de la multiplicidad de propiedades, sin perjuicio de haber sealado las caractersticas comunes a todas las formas de propiedad1413. Lamentablemente, dicha norma ha sido derogada junto con la avanzada legislacin agraria. No obstante, la norma constitucional merece ser criticada en cuanto se limita a garantizar las modalidades de la propiedad agraria esttica, clasificada desde el punto de vista subjetivo, segn la persona a la que pertenece la tierra, sin considerar que esta es un recurso natural cuya propiedad, por excepcin, reconoce el Estado peruano por razones histrico-polticas; y que como bien de "produccin" se encuentra en la sociedad contempornea ntimamente vinculada a la empresa, instrumento econmico que la convierte en una propiedad dinmica, como lo demuestra el hecho de que la Constitucin de 1993, pese a haber suprimido el Captulo IV de la Carta anterior dedicado a la empresa, no ha podido dejar de mencionarla cuando habla en el artculo 59 de "la libertad de empresa" y la promocin de las "pequeas empresas", en el artculo 60 de que "la economa nacional se sustenta en 'la coexistencia de diversas formas de propiedad y la empresa". Por consiguiente, aparte del reconocimiento de la propiedad asociativa -dentro de la que incluye a la propiedad comunal-la norma comentada resulta superflua, pues nada aade a lo dispuesto por el Captulo II del mismo Ttulo, que se refiere a la propiedad en general y que, por ende, le es aplicable a la propiedad agraria. El referido numeral olvida que la tierra es un recurso natural, que originariamente integra el patrimonio de la Nacin de acuerdo con el artculo 66 de la misma Carta y que el reconocimiento de su apropiacin particular, que obedece a razones histrico-polticas, constituye una excepcin que no excluye su funcin ecolgica, que hace que su utilizacin ser sostenible. e) Lmite a la extensin de la tierra La tercera parte del acpite primero del artculo 88 establece que: "La ley puede fijar los limites y extensin de la tierra segn las peculiaridades de cada
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Traduccin al castellano de Lo propieta y le propiet en la Officina de lo Strico, Ed. A. Giuffn' Miln, 1988, p. 21 1412 Ver RODOTA, Stefano. El terrible derecho: estudios sobre la propiedad privada. Editorial Civitas, Barcelona, 1986, p. 50 1413 Artculos 893 y 894. Artculos 923 al 927

zona". Se trata de una norma de carcter ecolgico, que involucra los principios anti-latifundista y anti-minifundista as como el ordenamiento territorial, por lo que no debe tener carcter meramente facultativa. 2.2. Abandono de la tierra El segundo acpite del artculo 88 establece que: "Las tierras abandonadas, segn previsin legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicacin en venta". Esta norma, en primer lugar, reafirma la figura del abandono de la tierra y ha sido incorporado a nuestro Derecho Constitucional por la Carta de 1979. El abandono en general es una figura compleja que puede darse con relacin a toda clase de bienes. El abandono de la tierra tiene numerosos antecedentes en la tradicin jurdica peruana y de los otros pases andinos. Los incas no concibieron que alguien pudiera dejar la tierra arable sin cultivar. En la legislacin colonial encontramos numerosas disposiciones dictadas para promover "el poblamiento y Cultivo de los campos en los nuevos territorios". A inicios de la Repblica el Libertador Simn Bolvar dict el Decreto de 14 de diciembre de 1825 que dispuso la entrega de tierras del Estado a los naturales del pas, condicionada a la prdida de la posesin y la propiedad si no emprendan el trabajo que demandaban. Luego, se han dictado numerosas leyes sobre tierras de montaa de acuerdo con la misma doctrina. Los Cdigos Civiles de 1936 y 1984 Y el Decreto Ley N 17716 han reconocido el abandono como un modo de extincin del derecho de propiedad privada. La norma comentada exige que el abandono se establezca "segn previsin legal", con la evidente finalidad de proteger al propietario contra cualquier arbitrariedad administrativa. Pero no significa que se reduzca el "abandono" de las concesiones, como seala el artculo 5 de la Ley N 26505 -Ley de la inversin privada en el desarrollo de las actividades econmicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas-, que constituye una manera de eludir la reversin al dominio del Estado de las tierras de propiedad privada que se encuentren abandonadas, que pervierte el instituto y es inconstitucional, ya que el concesionario no es propietario y si no cumple las condiciones de la concesin esta caduca. Por ltimo, en relacin a este segundo acpite del artculo 88 de la Constitucin de 1993, segn el cual las tierras abandonadas pasan al dominio del Estado "para su adjudicacin en venta", se est concediendo igual oportunidad tanto al gran propietario como al campesino sin tierras. DOCTRINA BASSOLS COMA, Martn. Constitucin y sistema econmico. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1985; GROSSI, Paolo. La propiedad y las propiedades un anlisis histrico. Editorial Civitas, Barcelona, 1992. Traduccin al castellano de La propieta y le propiet en la Officina de lo Strico, Ed. A. Giuffre, Miln, 1988; JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo 1, Volumen IlI. Traduccin de Andr Brun, del Cours de Droit Civil positif francais. Editorial Bosch y Compaia Editores, Buenos

Aires, 1952; RODOT, Stefano. El terrible derecho: estudios sobre la propiedad privada. Editorial Civitas, Barcelona, 1986.

Comunidades campesinas y nativas Artculo 89 Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurdicas. Son autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras, as como en lo econmico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artculo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas. CONCORDANCIAS: C: arts. 2 incs. 16), 17) Y 19); 17,48, 60, 70, 72,88, 149; C.C: arts. 134, 139, 2024 inc.5); C.P.: arts. 204 inc. 4), 206 inc. 4); C.M.A.: arts. 29, 54; Ley 26505: arts. 1, 12,13; Ley 26839: arts. 23 y SS.; Ley 27037: arts. 4 y 5; Ley 27908; D.Leg. 598: arts. 2 y 3; D.Leg. 653: arts. 9, 61; D.L.: 22175; D.L.: 25891; D.S. 068-90-TR: arts. 4, 7; D.S. 002-94-AG; C.A.D.H.: art. 21; D.U.D.H.: art. 17; Convenio 169 de la OIT: arts. 1,7 Guillermo Figallo Adrianzn 1. Introduccin El artculo 89, dedicado a las comunidades campesinas y nativas, contiene dos acpites, y se refiere a ambas en conjunto como si se distinguieran solo por el nombre, cuando en realidad las primeras son oriundas de la regin de la sierra y las segundas se encuentran en la amazonia, regiones cuyas caractersticas eco lgicas y geogrficas son notoriamente diferentes y cada una tiene su propia identidad tnica y cultural. 2. Comunidades campesinas La existencia legal de las comunidades campesinas fue reconocida por la Constitucin de 1920 as como por la Constitucin de 1933, que declar sus

tierras inalienables, imprescriptibles e inembargables, y su autonoma en el trabajo comunal y uso de la tierra. No obstante, continuaron sufriendo la agresin fsica, sicolgica y legal de los grupos oligrquicos. La Constitucin de 1979, a la vez que reiteraba el reconocimiento de la personalidad jurdica de las comunidades campesinas, consagraba su autonoma en cuanto a su organizacin, trabajo comunal y uso de la tierra as como en lo econmico y administrativo, declarando asimismo la imprescriptibilidad e inembargabilidad de sus tierras. Adicionalmente, ensaya un tmido retorno al intento de extincin de las comunidades, sistema anterior, matizando la inalienabilidad absoluta de sus tierras permitiendo su enajenacin con la aceptacin de una mayora calificada de los dos tercios de los comuneros y aprobada por ley fundada en el inters de la comunidad (ver Ley N 24656, Ley General de Comunidades Campesinas, y su Reglamento aprobado por ns. N 008-91-TR). Esta modificacin reviste una gran importancia terica, pues marca el inicio del retorno al exacerbado liberalismo de mediados del siglo XIX. 2.1. Autonoma y rgimen de propiedad de la tierra comunal La primera parte del primer acpite del artculo 89 reproduce en su esencia lo dispuesto por la Carta anterior respecto de la autonoma de las comunidades. Pero su segunda parte contiene una importantsima modificacin sobre la propiedad de la tierra comunal, pues faculta su "libre disposicin", con la indudable intencin de lograr su rpida extincin, pues la tierra es uno de los elementos esenciales de su existencia. Desconoce que deben ser vistas como gobiernos locales ms que como propietarias, dada su autonoma y sus facultades jurisdiccionales concedidas por el artculo 149 de la propia Constitucin. El segundo acpite del artculo 89 declara que: "El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas", en concordancia con el inciso 19 del artculo 2 de la misma Carta, que establece el derecho de cada uno de sus miembros a su "identidad tnica y cultural". 3. Comunidades nativas La existencia legal de nuestros pueblos amaznicos ha sido ignorada por el Estado peruano hasta bien avanzado el siglo XX. La Ley N 15037, de 21 de mayo de 1964 las consider "tribus aborgenes" y dispuso la adjudicacin en propiedad de las tierras que ocupaban. Recin reconocidos con el nombre de comunidades nativas por el Decreto Ley N 20653, Ley de Comunidades Nativas y de Promocin Agropecuaria de las Regiones de Selva y Ceja de Selva, ampliado por el Decreto Ley N 21175, Ley de Comunidades Nativas y Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de Selva, de 21 de mayo de 1978, que desconoci su pleno domino sobre las tierras con aptitud forestal de su territorio, han sido sometidas al mismo rgimen que las comunidades campesinas por las Constituciones de 1979 y 1993; Y se encuentran

amparadas por el Convenio 169 de la OIT, ratificado por el Congreso peruano ello de diciembre de 1995. Como bien se ha dicho "El territorio representa para los pueblos indgenas de la Amazonia su fuente de vida y su cultura"1414. 3.1. Abandono de las tierras comunales La tercera parte del primer acpite del artculo 89 reitera que "la propiedad de las tierras comunales es imprescriptible", pero aade "salvo el caso de abandono previsto en el artculo anterior". Creemos que no se puede equiparar la propiedad privada con la propiedad comunal porque de ser as no habra motivo para distinguirlas. La tierra comunal no es un bien econmico transable en el mercado; ms bien, se acerca al concepto de territorio como asiento de la nacin o de una autonoma y, por ende, no puede caer en abandono, lo que lleva a concluir que dicho dispositivo concurre a una poltica de extincin de las comunidades. Resulta as que el "abandono de la tierra" se proyecta como una sombra sobre el paisaje legal de las comunidades nativas. DOCTRINA AROCA MEDINA, Amrico Javier. Comunidades campesinas y nativas en el nuevo contexto nacional. Editorial CAAAP. Lima, 1993; BERNALES BALLESTEROS, Enrique; RUBIO CORREA, Marcial y otros. La Constitucin de 1993: anlisis y comentario. En: "Lecturas sobre temas constitucionales". N 10. Lima, 1994; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: anlisis comparado. Ciedla. Lima, 1996; CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitucin de 1993: lectura y comentario. 4a edicin. AntoneIla Chirinos Montalbetti. Lima, 1997. CONTRERAS, Carlos. Comunidades campesinas y nativas: normatividad y desarrollo. Fundacin Friedrich Naumann. Lima, 1989; DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Comunidades campesinas y nativas en el nuevo contexto nacional. Editorial CAAAP. Lima, 1993; FIGALLO, Guillermo. Las comunidades campesinas y nativas en la Constitucin Poltica. En: "Socialismo y participacin". N 39, Lima, setiembre 1987.

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AROCA MEDINA, Amrica Javier. Comunidades campesinas y nativas en el nuevo contexto nacional. Editorial CAAAP, Lima, 1993, p. 188