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Silvia Gabriela Guerrero

EL SISTEMA FRANCS Y EL SISTEMA ANGLOSAJN: SERVICIOS PBLICOS Y PRERROGATIVAS DEL ESTADO

Sumario: I. Introduccin. II. El Concepto de Servicio Pblico. III. El Sistema Anglosajn. IV. El Sistema Francs. V. Comparativa de Sistemas VI. El Servicio Pblico en el Derecho Argentino. VII. Conclusin.

I.

Introduccin

El objetivo de este artculo es hacer un anlisis comparativo respecto de las prerrogativas estatales con relacin a la regulacin de los servicios pblicos presente en el Sistema Jurdico Anglosajn y el Sistema Jurdico Francs. A lo largo de dicha comparacin se realizarn referencias relevantes del rgimen regulatorio argentino. Asimismo, se buscar aclarar el concepto de servicio pblicos, resaltando la correlacin entre su importancia para la sociedad y las diferentes formas a travs de las cuales los Estados legislan esta rea del Derecho Administrativo.

II.

Concepto de Servicio Pblico

El servicio pblico es un concepto jurdico administrativo que remite a determinadas prestaciones (v.g. servicio de provisin y tratamiento de aguas, provisin de gas y electricidad, etc.) que el Estado puede considerar esenciales para el normal desenvolvimiento de la sociedad en un momento histrico determinado. De esta manera, no obstante los ejemplos mencionados con anterioridad, no resulta viable realizar un listado taxativo de las prestaciones que engloba el concepto pues el mismo es cambiante. An as, existe una definicin clsica que establece que el servicio pblico rene tres rasgos fundamentales: (i) Est gestionada o regulada en forma

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directa por una autoridad jurdica administrativa; (ii) Se incorpora bajo el ejido jurdico del Derecho Pblico (Administrativo en su especie); y (iii) Tiene como objetivo la consecucin de un fin de inters pblico. Por su parte, como caracteres generales de los servicios pblicos podemos nombrar: (i) La continuidad de la prestacin; (ii) La regularidad de la prestacin; y (iii) La uniformidad, generalidad y obligatoriedad de la prestacin.

La gestin directa realizada por una entidad administrativa podra considerarse no ser ms un elemento fundamental ya que algunos sistemas han dejado de gestionar de esa manera las prestaciones y han delegado dicha actividad en entidades de sustancia privatista. Aun as, en ltima instancia la potestad regulatoria esencial del servicio es siempre pblica. Por su parte, al parecer es esencial el tercer elemento de la definicin dada con anterioridad, es decir, la presencia de prestaciones que son consideradas bsicas, imprescindibles para el normal devenir de la poblacin. Al ser esenciales, el Estado en mayor o menor medida se reserva ciertas prerrogativas y se ve sometido a determinadas obligaciones para garantizar la prestacin de estos servicios a la sociedad. A continuacin se podr observar cmo esta situacin se regula en distintos sistemas jurdicos.

III.

El sistema Anglosajn

Para comprender modelo anglosajn de tratamiento de los servicios pblicos es imprescindible concientizarse de que el mismo es esencialmente un sistema con bases contractualistas. En este sentido, su concepcin jurdico-poltica sostiene que la creacin del Estado se debe a un contrato o pacto de acuerdo al cual los individuos delegan al estado determinadas facultades, haciendo reserva de muchas otras 1. Esta
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Este tema no puede ser tratado in extenso en este artculo, pero el lector puede analizar con mayor profundidad la cuestin siguiendo a los grandes clsicos que dieron fundamento a estas teoras polticas, siendo Locke uno de sus representantes ms conocidos.

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concepcin se impone en el proceso de sancin de la constitucin norteamericana. As, el federalismo liberal originario estadounidense concibe que la funcin del Estado debe ser garantizar un orden que provea seguridad al ejercicio del derecho de propiedad con el mnimo de injerencia gubernamental posible para el desarrollo de una actividad mercantil prspera. Se puede sostener, de esta forma, que el Estado contractualista es esencialmente privatista, ya que si bien regula el marco general del sistema jurdico, permite a la vez la mayor libertad posible para que los particulares hagan acuerdos entre si, pactando segn sus voluntades con la mayor autonoma posible.

Estudiar la filosofa jurdica que fundamenta al sistema anglosajn permite analizar mejor por qu el rgimen de servicios pblicos se basa en una idea de inters comn, concepto que sostiene que el inters que tiene que tutelar el Estado sera el resultado de la combinacin de los intereses particulares de los habitantes (a diferencia de la concepcin de un inters pblico independiente y superior en el derecho francs, a ser analizada en detalle con posterioridad). De esta forma el Estado encomienda la prestacin de servicios de inters general a empresas privadas, que compiten entre s en un mercado libre, tratando de satisfacer sus intereses econmicos al tiempo que prestan el servicio a la poblacin de forma efectiva.

Esta idea en la que predomina el elemento particular y los intereses privados explica que se vea como natural el hecho de que el Estado meramente regule una dinmica de mercado, garantizando que en el intercambio entre los particulares (empresas y consumidores) no se lleven a cabo prcticas injustas que hagan peligrar el libre intercambio y la consecucin de la satisfaccin de los servicios esenciales se d con efectividad.

Como conclusin se puede afirmar que el

funcionamiento concreto del derecho

administrativo anglosajn se basa en la adjudicacin de licencias (licensing) de

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acuerdo a las prestaciones de utilidad pblica (public utility) en un marco de prerrogativas mnimo. El tema fundamental en este caso es como el gobierno puede justificar intromisiones en el libre mercado privado. La respuesta se encuentra en la razonabilidad de dicha injerencia. En el caso Nebbia c. Estado de Nueva York (S.Ct.1934) la Corte Suprema sent un precedente que persiste hasta la fecha:

[Un] estado es libre de determinar la poltica pblica que considere razonable para promover el bienestar general y adaptar la legislacin regulatoria de acuerdo a dicha poltica. Los tribunales no tienen facultades para determinar dichas polticas o bien para revocarlas. Si las normas tienen una relacin razonable entre el medio y el fin, en la medida que no sean discriminatorias o arbitrarias, los requerimientos del debido proceso estn cumplimentados () Esta claro tambin que si la poltica legislativa no se muestra ilimitada o daosa a la libre competencia () no corresponde a los tribunales definir su procedencia o improcedencia.2

De esta manera, queda claro que la injerencia del estado debe manifestarse dentro de los parmetros de razonabilidad y justicia relativa as como tambin de la no discriminacin. El lmite marcado se conjuga adicionalmente a la caracterstica de monopolio natural que muestran los public utilities de acuerdo a su estructura (i.e., a medida que una empresa se expande en el mercado el precio del bien ofrecido disminuye, con lo cual la tendencia econmica es a la unificacin del mercado). Consecuentemente, el estado debe salir a defender al consumidor del ejercicio de las facultades monopolsticas en perjuicio de los ciudadanos del utility. Aqu nace un acuerdo tcito entre el gobierno y la empresa prestataria: el primero concede concesiones monopolsticas a la empresa en determinados reas geogrficas (otorgando a la empresa un beneficio moderado pero seguro), pero se reserva prerrogativas -entre otras, la de regular el precio de la prestacin de forma razonable, la
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Tomain, Joseph P. y Richard D. Cudahy, Energy Law, West Publishing Group, Minnesota, 2004, pp 117 y sigs.

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facultad de autorizar el ingreso al mercado, el control de las ganancias, y la imposicin de obligatoriedad no discriminatoria de la prestacin del servicio- para de esta manera asegurar el servicio a los contribuyentes y preservarlos de abusos monopolsticos.

IV.

El sistema Francs

En el caso del sistema Francs, el Estado basa su concepcin jurdico-poltica en el pensamiento de J.J. Rousseau, quien tambin habla de un pacto social, pero con fundamentos diferentes: la importancia radica en su caso en el denominado inters pblico, diferente y superior a la mera combinacin de los intereses privados de utilidad pblica (service public): es el bien de la nacin que se ubica por encima de los intereses de los particulares. Adelantamos que siguiendo este razonamiento, es natural concluir que prima facie los servicios no pueden ser librados ampliamente a la actividad de personas privadas que slo perseguiran sus intereses particulares. Es as como el estado debe intervenir incisivamente en su gestin.

Es preciso sealar que en Francia hubo un proceso complejo, pero a fin de cuentas exitoso, de centralizacin de la autoridad poltica, lo cual no es menor a la hora de explicar el mayor peso que tiene el Estado en la injerencia jurdica. As, los esfuerzos de la monarqua absolutista de unificacin y fuerza estatal dieron como resultado la materializacin de un derecho de soberana indivisible, inalienable e imprescriptible en cabeza del rey, derecho que fue transmitido sin variaciones a la Nacin, una vez surgido este concepto luego de 1789. Siguiendo la idea de derecho pblico, la nocin de servicio pblico estara sustituyendo al concepto de soberana absoluta como su fundamento: el Estado no tiene solamente derecho a mandar sino que debe cumplir grandes deberes para con sus habitantes, y esto se traduce en la obligacin de asegurar el cumplimiento de ciertas actividades esenciales para la poblacin sin interrupcin. Estas actividades constituyen el objeto de los servicios pblicos. Es tal la

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importancia de esta idea en el derecho administrativo francs que existen teorizaciones que ven a los servicios pblicos como la posibilidad de obligar al Estado administrador frente a los habitantes ante su incumplimiento. La abstencin del Estado a organizar y fiscalizar los servicios pblicos conllevara a su responsabilidad para con los particulares perjudicados. Esta concepcin dara origen en el derecho administrativo francs al Conseil dEtat3.

Siguiendo a Hauriou, la originalidad del rgimen francs radicara en que existe la unin del Poder Ejecutivo y el servicio, en un sistema donde prevalece la divisin de poderes, dando esta unin como consecuencia la idea de servicio como limitacin objetiva del Poder Ejecutivo en cuestin. En pocas palabras el Estado tiene la prerrogativa explicita de intervencin directa.

Es as como las nicas legitimadas y con poder suficiente para gestionar directamente estas actividades en rgimen de monopolio, garantizando su cumplimiento, son las autoridades pblicas. Si bien en un principio esto habra sido literal, hoy por hoy la responsabilidad del Estado en materia de servicios pblicos es poltica, pudiendo ser delegada la actividad de forma efectiva a travs de la concesin por va contractual en personas privadas, aunque se mantienen fuertemente controladas por el poder pblico. No obstante, el Estado siempre conserva la titularidad de dichos servicios, que debe fiscalizar su funcionamiento evitando toda interrupcin de los mismos. A su vez, le Conseil dEtat a pos trois conditions devant tre runies pour que lactivit dune personne prive soit un service public: lexercice dune activit ayant un objet dintrt gnral, le contrle par une personne publique et la dtention de prrogatives de puissance publique4. Tambin es para destacar que en los casos en que surja un

El anlisis de esta temtica respecto al derecho administrativo francs llev a Colliard a sostener hacia 1939 que generally speaking, the authorities are liable every time when the service does not work. (En Colliard, Claude-Albert, Comparison between English and French Administrative Law, en Transactions of the Grotius Society, Vol. 25, Problems of Peace and War, Papers Read before the Society in the Year 1939 (1939), pp. 129)

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conflicto entre la empresa privada que presta los servicios y el consumidor, se resuelven a travs del Tribunal des conflits.

No obstante la reticencia del sistema francs a liberar el mercado con amplitud, se ha dado el fenmeno en los ltimos aos de una tendencia hacia la economa de participacin mixta. En este sentido, Electricit de France (EDF) y Gaz de France (GDF), que antes del 2004 constituan a efectos prcticos una nica sociedad, fueron finalmente divididas en dos entidades con participacin accionaria mayoritaria de capitales privados. El caso de ErDF - Electricit rseau distribution de France es distinto pues el gobierno mantuvo la mayora del capital accionario reservndose de esa manera la determinacin de las decisiones ms importantes de la empresa.

V.

Comparativa de ambos sistemas

De lo desarrollado hasta el momento, resulta claro que ambos sistemas poseen diferencias fundamentales entre ellos.

Primero y principal, la concepcin que funda ambos sistemas es diametralmente opuesta. Mientras el estado francs se concibe a si mismo como un estado fuerte y centralizado con una importante injerencia, el estado norteamericano en clara tendencia liberal, prioriza la menor injerencia estatal posible en la economa, a la vez que no tiene un sistema centralizando, dejando amplias facultades a los estados (sistema federal). Esto tiene importantes consecuencias en la aplicacin del derecho administrativo respecto a los servicios pblicos. As, mientras en el derecho francs se

Conseil d'tat, Section, 10 de mayo de 1974. Fallos online en http://www.legifrance.gouv.fr.

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sigue el modelo de inters pblico, el derecho anglosajn se prefigura a partir del modelo de inters comn.

Otra diferencia fundamental, y en consonancia con lo anterior, radica en que mientras en el derecho francs el estado tiene una importancia manifiesta y regula minuciosamente muchos aspectos del ejercicio de derechos sobre los servicios pblicos (incluyendo un admirable y complejo desarrollo del sistema procesal administrativo francs, con numerosos tribunales de carcter especifico), el derecho anglosajn trata la cuestin como cualquier otra situacin contractual entre sujetos particulares y privados.

Aun as, se puede sostener la existencia de una similitud en cuanto al ejercicio actual que se hace de la concesin de la prestacin de los servicios pblicos en manos de entidades particulares. Aun a pesar de las grandes diferencias (mientras el derecho francs, al ejercer una fuerte titularidad de la gestin de los servicios pblicos establece muchas condiciones para regular mediante contrato la concesin de un servicio pblico, para el derecho norteamericano es la nica situacin posible, ya que el estado no tiene la titularidad originaria de la gestin de los servicios pblicos, limitndose solo a la regulacin de otra de las tantas actividades econmicas existentes en su territorio) en la prctica ambos sistemas estn en los hechos permitiendo la satisfaccin de los servicios pblicos a travs de sujetos privados, los franceses a travs de concesiones contractuales, los norteamericanos a travs de las licencias. No obstante, se sigue haciendo hincapi en las grandes diferencias ya mencionadas.

VI.

El Servicio Pblico en el Derecho Argentino

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Para entender las influencias de ambos sistemas en nuestro derecho, se har un breve anlisis de su evolucin, el cual se remonta al momento fundacional del Estado Argentino. As, es relevante mencionar a Juan Bautista Alberdi, cuyas ideas fueron de incalculable valor para la sancin de nuestra constitucin nacional. Las ideas de Alberdi tienen un claro tinte romntico, pero destacndose que son en base a la influencia de autores franceses contemporneos. Alberdi toma as como fundamental la idea de prosperidad, la cual justifica la injerencia explicita del Estado, ya que este Estado naciente es el garante del desarrollo del pas. Esto le dio al Poder Pblico desde su propia sistematizacin jurdica, importantes potestades de intervencin en el mbito econmico. La existencia de actividades que son de inters para toda la comunidad fundamentan al Estado como titular indiscutible de las mismas, dndole al mismo amplio poder de regulacin. Se toma del derecho francs la idea de que en estos casos, el Estado no solo tiene la potestad, sino tambin la obligacin de intervenir para asegurar el cumplimiento de estos servicios esenciales, que hacen al denominado bien social deseable para toda la comunidad. En el fondo, el Estado a travs de su intervencin en estas actividades estara garantizando la realizacin de los fines individuales. Hay que aclarar que esta exclusividad del Estado sobre dichas actividades se circunscribe a su titularidad.

Por otro lado las ideas de Sarmiento retomaban al derecho norteamericano. Se busca verter en el sistema jurdico naciente las ideas de que el Estado debe fomentar los bienes privados y debe ser garante de la libertad econmica, incluyendo lo referente a los servicios pblicos. Aun as, podemos sostener que el derecho argentino se diferencia del norteamericano en cuanto que en el pas anglosajn se parte de una concepcin de no titularidad estatal alguna de la actividad econmica (incluyendo en este sentido a los servicios pblicos) mientras el derecho argentino siempre sostuvo la obligacin de que el estado promoviera el comercio y a tales fines su necesaria titularidad de los servicios pblicos, junto a la acorde potestad de intervencin regulatoria de la actividad econmica, en parte a travs de administracin de los servicios pblicos (aunque esto se dio a veces de forma meramente subsidiaria). Otra

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gran diferencia con el derecho norteamericano es en cuanto a la relacin de fuerzas entre estado nacional y estados provinciales: mientras en el derecho norteamericano es federal, en el derecho argentino las decisiones las toma mayoritariamente el gobierno central.

De lo antedicho se desprende que el Estado argentino haya utilizado como mecanismo la delegacin a travs de concesiones para cumplir con sus obligaciones respecto a los servicios pblicos, ya que muchas veces, por coyunturas histricas, no estaba posibilitado a asumir todos los costos de dicho desarrollo econmico de forma directa. Este mecanismo se mantuvo hasta el periodo de estatizacin llevado a cabo por el gobierno peronista. Aun as, esta doble influencia doctrinaria, basada tanto en el derecho francs como el anglosajn, llev a confusiones jurisprudenciales a lo largo de la primera mitad del siglo XX, en fallos donde la justicia fundamentaba las resoluciones tomadas en los mismos a travs de caractersticas y situaciones tomados de ambos sistemas, muchas veces en forma contradictoria.5

Como se sostuvo con anterioridad, con el gobierno peronista este sistema cambia, ya que se lleva a cabo la estatizacin de los servicios que antes estaban en concesin a empresas privadas; esta nueva concepcin se materializa en la Constitucin de 1949. As, se sostiene que los servicios pblicos deben estar gestionados directamente por el Estado, ya que ste es el garante del bien comn, y por ende deben reponerse en manos del Poder Publico aquellas riquezas y funciones que originariamente le son propias. Por la misma poca se hace hincapi en el fracaso del sistema anterior de concesiones. Todo ello da como resultado una situacin de monopolio por parte del Estado, el cual presta todos los servicios pblicos, convirtindose as en fuerte interventor de la economa nacional.

Esto se ve con claridad en el fallo Don Juan B. Gomez c/la Empresa del Ferrocarril Central Crdoba s/devolucin de fletes de 1924, el cual por cuestiones de espacio no podemos analizar, pero al cual remitimos al lector.

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La situacin enunciada en los prrafos anteriores perdur hasta 1989, momento en el que se lleva a cabo la privatizacin masiva de las empresas otrora en manos del Poder Pblico. Esto se justifica sosteniendo que no se est llevando a cabo una venta de empresas nacionales, sino que se devuelve dichas actividades a la iniciativa privada, la cual sera ms efectiva. De esta forma vemos la influencia de las ideas anglosajonas, que hablan del concepto de mayor efectividad en la satisfaccin de estas actividades a travs de la libre competencia entre los particulares. La diferencia radica en que el Estado Argentino permiti la situacin de ejercicio monoplico de dichas actividades, mientras el derecho norteamericano se preocupa por evitarlo a travs de la sancin de leyes anti trust. As, el Estado Argentino ahora ejerce actividades de control, que consisten en verificar el cumplimiento de normas dictadas en el ejercicio del poder regulatorio que le compete. Las mismas se materializan en los llamados organismos de control. Estos tienen como objetivos: proteger a los usuarios; promover la competencia leal y efectiva en la actividad regulada; velar por el cumplimiento de los contratos de concesin y sus marcos regulatorios; controlar el cumplimiento de planes de inversin comprometidos; asegurar la continuidad, regularidad, igualdad y generalidad de los servicios y controlar la calidad. A sus vez, entre sus funciones se encuentran las de: informar y asesorar a los usuarios sobre sus derechos; recibir y transmitir los reclamos de los consumidores; prevenir conductas discriminatorias que impidan a ciertos usuarios a acceder al servicio en cuestin; aprobar cuadros tarifarios razonables; requerir a las empresas las informaciones que crean convenientes; efectuar auditorias y aplicar sanciones entre otras. La dinmica propia de este sistema, lleva a que en la prctica ante el incumplimiento de un servicio, los usuarios deban dirigirse a las empresas, es decir, que el problema se resuelva entre los particulares. No obstante lo cual, ante la desatencin de las empresas, los particulares pueden informar a los entes reguladores respecto a la situacin, los cuales tienen la obligacin de hacer un seguimiento de la situacin referida a ellos. Esto no hace al Estado responsable ante un eventual incumplimiento de las empresas, ya que esta responsabilidad recae en las sociedades privadas que prestan estos servicios, dando a los usuarios una cierta sensacin de indefensin ante estas situaciones.

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VII. Conclusin

A continuacin se realizara una recapitulacin a modo de conclusin que asimismo permita dar lugar a algunas inferencias finales.

Por un lado, es muy clara la correlacin entre fundamentos filosfico-polticos de una sociedad, que cimientan un modelo de Estado, y el marco de injerencia que un gobierno a la hora de legislar una situacin, en este caso, los servicios pblicos. Al analizar los estados anglosajones y estudiar sus fundamentos jurdico-polticos de tinte contractualista se estableci una directa relacin con la poca injerencia estatal en materia de servicios pblicos, ya que, a grandes rasgos, para este tipo de filosofa jurdica en toda relacin impera la voluntad de las partes, por lo tanto se asimilan a contratos de ndole privada. Por el contrario, en el caso del derecho francs se vio como los procesos histricos que vivi la sociedad francesa llevaron a la consecucin de un estado fuerte, cuya injerencia en la vida de los habitantes es palpable. De esta forma, en el caso que estudiamos, los servicios pblicos estn fuertemente controlados por el gobierno, aun cuando en los ltimos tiempos se estn dando formas de privatizacin, a nivel conceptual la titularidad sigue siendo publica.

El caso argentino tiene un tinte particular pues est basado en un constitucionalismo estadounidense y un administrativismo francs, lo que sin duda ha dado contrapuntos y contradicciones tanto a nivel terico como practico-jurisprudencial. De esta manera, hasta la reforma de 1949 de la Constitucin Nacional se dio el predominio del basamento francs. As se mantuvo hasta que como resultante del Consenso de Washington (1988)- comenz el ciclo de privatizaciones y a partir de 1989 se planto el modelo anglosajn de licising, manteniendo no obstante la sustancia francesa en el sistema administrativista (i.e., la relacin entre los rganos y organismos del Estado, el

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sistema del acto administrativo, las caractersticas del procedimiento y del proceso administrativo, etc.).

Ahora bien, la tendencia actual en la Republica Argentina se aleja aceleradamente de la sustancia privada del libre mercado definida en los 90s y en decadencia durante la primera dcada del siglo XXI. El ejercicio de sus deberes por las prestatarias se hizo de hecho cada vez ms difcil con la intervencin de los entes reguladores y su desempeo cada vez ms cuestionado como consecuencia de trabas de hecho que exceden un anlisis jurdico y el objeto del presente trabajo.

Queda por fin agregar que parece vislumbrarse un nuevo o viejo- contexto, en el cual un Estado omnipresente reaparece ya sea a travs de participacin en directorios empresariales, ya sea mediante la creacin de Empresas del Estado, ya sea mediante el retiro de las licencias, etc.- y reclama aquello que al fin y al cabo nunca cedi plenamente.

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