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FACULTAD DE DERECHO DE LA BARRA NACIONAL DE ABOGADOS

ESTUDIOS CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE LA S.E.P. POR ACUERDO 2004420.

INEXISTENCIA, NULIDAD E INEFICACIA DE ACTOS JURDICOS OTORGADOS ANTE NOTARIO

T
QUE PARA

S
EL

I
EN

S
DE

OBTENER

GRADO

MAESTRO

DERECHO
ADMINISTRATIVO Y FISCAL P R E S E N T A

LIC. JOS EMILIANO COTOETO AGUILAR

TUTOR: DR. HCTOR MANUEL SALAZAR HERNNDEZ

MXICO, D.F.

JULIO 2008

Cuan terrible es la existencia, para quien no conoce del humano su bondad, y no se puede contagiar de la sapiencia de aquel hombre que se desprendi de la ordinaria costumbre del ser, para alcanzar las ingentes alturas del deber ser.

A todos los que amo y me aman, an aquellos que amo sin conocerlos, y tambin a los que, amndolos yo, no me aman.

A todos los que, sin saber que exista, han intentado contagiarme su sabidura, y tambin a los que, sabiendo que algo saba, me hicieron reconocer cuan poco saba.

Al ser humano y su bonhoma.

Al hombre y su sabidura

CONTENIDO
PGINA INTRODUCCIN................................... I

CAPTULO PRIMERO. EL DERECHO, EL NOTARIO Y LA FE PBLICA. 1. ANTECEDENTES.................................2 1.1.- Gnesis del Derecho.........................3 1.1.1.- Los Albores del Derecho.....4 1.1.2.- El Poder y el Estado.........4 1.1.3.- Derecho Egipcio...............5 1.1.4.- Derecho Hitita...................6 1.1.5.- Derecho Ebreo Antiguo....6 1.1.6.- Derecho Griego................6 1.1.6.1.- El Derecho Pblico de los Griegos.....6 1.1.6.2.- Platn..................7 1.1.6.3.- Aristteles...........7 1.2.- El Derecho Romano.......................7 1.2.1.- Historia del Derecho Romano Antiguo...7 1.2.2.- La Influencia del Derecho Romano8 1.2.3.- Influencia Griega en el Derecho Romano?8 1.3.- El Derecho en Mxico....................9 1.3.1.- Derecho Objetivo..............9 1.3.2.- Derecho Subjetivo..........11 1.4.- Derecho Procesal........................12 1.4.1.- La Necesidad del Conflicto para la Existencia del Derecho Procesal.........................12 1.4.2.- Algunos de los Principios del Derecho Procesal13 1.5.- Derecho Notarial..........................13 1.5.1.- Naturaleza Jurdica del Derecho Notarial14

1.5.2.- Ubicacin y Autonoma del Derecho Notarial15 1.6.- El Notario .............................17 1.6.1.- Antecedentes Histricos........18 1.6.2.- El Notario Sajn.............20 1.6.3.- El Notario Latino.............21 1.6.4.- El Notario en Mxico..........23 1.6.4.1.- La Institucin Notarial.........28 1.6.4.2.- El Colegio de Notarios del Distrito Federal.........30 1.7.- La Fe Pblica...............................32 1.7.1.- Concepto General..........33 1.7.2.- Concepcin Religiosa........33 1.7.3.- mbito Jurdico...............34 1.7.4.- mbito Ideolgico...........34 1.7.5.- Tipos y Clases de Fe Pblica...........35 1.7.5.1.- Tipos.................35 1.7.5.2.- Clases...............36

CAPTULO

SEGUNDO.

LA

NATURALEZA

DEL

NOTARIO,

COMO

DELEGATARIO DE LA FE PBLICA DEL ESTADO. 2. EL ESTADO.....................................42 2.1.- La Delegacin de la Fe Pblica del Estado..........42 2.1.1.- Delegacin Local............44 2.1.2.- Delegacin Acotada...........44 2.2.- El Notario, Depositario de la Fe Pblica del Estado............45 2.2.1.- La Credibilidad de su actuar.........45 2.2.2.- El Notario, ms all del Testigo Vulgar...........46 2.3.- El Notario Funcionario Pblico? o Profesional Privado?...........47 2.3.1.- Qu es un servidor pblico?..........48 2.3.2.- Qu es un Notario Pblico?...........49 2.3.3.- Diferencias entre un servidor pblico y un Notario Pblico.........49 2.4.- La Dependencia del Quehacer Notarial.....53

2.5.- La Independencia del Notario......55 2.6.- El Notario, como Profesional del Derecho.....56 2.7.- La Investidura del Notario como Fedatario Pblico..58 2.8.- El Inters Pblico del Quehacer Notarial...59 2.9.- La Funcin Notarial......................60 2.9.1.- Finalidades.....................61 2.9.2.- Caractersticas...............61 2.9.2.1.- Funcin Jurdica...62 2.9.2.2.- Funcin Privada...62 2.9.2.3.- Funcin Pblica....62 2.9.2.4.- Funcin Legal...63 2.10.- Cargos Extranotariales que puede desempear el Notario......63 2.10.1.- Como Acadmico y Consultor....64 2.10.2.- Como Representante y Administrador......65 2.10.3.- Como Interventor y Patrocinador.......65 2.10.4.- Como Tutor, Curador y Albacea........68 2.10.5.- Como Mediador y Conciliador....70 2.10.6.- Como rbitro................71

CAPTULO TERCERO. PRINCIPALES ACTOS JURDICOS OTORGADOS ANTE NOTARIO. 3. CONTRATOS...................................75 3.1.- Traslativos de Dominio................78 3.1.1.- Compraventa..................79 3.1.2.- Permuta..........................82 3.1.3.- Donacin........................83 3.1.4.- Mutuo.............................84 3.2.- Asociativos...................................85 3.2.1.- La Asociacin Civil.........86 3.2.2.- La Sociedad Civil............87 3.3.- De Garanta.....................................88

3.3.1.- La Prenda.......................89 3.3.2.- La Hipoteca....................89 3.4.- Sucesiones..................................91 3.4.1.- El Testamento Pblico Abierto..92 3.4.2.- El Testamento Pblico Cerrado....92 3.4.3.- El Testamento Pblico Simplificado.92 3.4.4.- Sucesin Testamentaria.94 3.4.5.- Sucesin Legtima o Ab Intestato.96 3.5.- Actos Mercantiles.........................97 3.5.1.- La Apertura de Crdito...98 3.5.2.- El Crdito de Habilitacin o Avo..99 3.5.3.- El Crdito Refaccionario..100 3.5.4.- El Fideicomiso..............101 3.5.5.- La Sociedad Mercantil..104 3.6.- Fe de Hechos.............................109 3.6.1.- Las Notificaciones........109 3.6.2.- Las Interpelaciones......109 3.6.3.- Los Requerimientos.....109 3.6.4.- Los Protestos y Entrega de Documentos.110 3.6.5.- La Ratificacin de Documentos..110 3.6.6.- Los Hechos Materiales.111 3.6.7.- La Existencia de Documentos.112 3.6.8.- La Protocolizacin de Documentos...112 3.6.9.- Las Declaraciones........112 3.7.- Protocolizacin de Resoluciones Judiciales113

CAPTULO CUARTO. INEXISTENCIA, NULIDAD E INEFICACIA DE ACTOS JURDICOS OTORGADOS ANTE NOTARIO. 4. EL ACTO JURDICO Y EL NOTARIO...116 4.1.- Existencia del Acto Jurdico.......117 4.2.- Validez del Acto Jurdico............119

4.3.- Eficacia del Acto Jurdico...........120 4.4.- Actos Inexistentes......................121 4.4.1.- El Contrato de Mandato Irrevocable para celebrar otro Contrato.121 4.4.2.- El Contrato de Adhesin..123 4.4.2.1.- El Contrato de Mutuo.123 4.4.2.2.- El Contrato de Apertura de Crdito.124 4.4.2.3.- El Contrato de Hipoteca124 4.4.3.- Inexistencia por la ausencia de solemnidad.125 4.5.- Nulidad..................................................126 4.5.1.- Relativa........................126 4.5.2.- Absoluta.......................126 4.6.- Nulidad del Acto, Nulidad del Instrumento...127 4.6.1.- Actos Afectados de Nulidad Relativa.127 4.6.2.- Actos Afectados de Nulidad Absoluta128 4.7.- Ineficacia de los Actos celebrados ante Notario.130 4.8.- Nulidad del Instrumento Notarial133 4.9.- Ineficacias del Instrumento Notarial..135

CONCLUSIONES..............................149 PROPUESTAS...................................156 BIBLIOGRAFA..................................161 LEGISLACIN...................................165 OTRAS FUENTES.............................167

INTRODUCCIN

El hombre es el lobo del hombre, sentenci HOBBES. Este filsofo, cuya obra onomstica del monstruo bblico LEVIATN - titulada as para designar a la Repblica o Estado - cimbr las conciencias de un Estado Ingls - que an se esforzaba por dejar atrs las tinieblas y la supersticin del medioevo - y confirm la nueva visin renacentista de la filosofa poltica jurdica.

No obstante que a sus doctrinas se les ha encasillado como utilitaristas en lo moral y despticas en lo poltico, estas han abonado suficientemente el grmen de la certeza de la coexistencia de las leyes de naturaleza con las de los hombres, las cuales, estas ltimas, contra lo que pudiera suponerse, no derivan o tienen su fundamento precisamente en aqullas.

Esto es as, porque, a pesar de los esfuerzos de los hombres de buena fe, para dejar establecidas leyes humanas que sean acordes con las de naturaleza, siempre habr una sinrazn para que aqullas no sean totalmente justas; de serlo, se dara una simbiosis, uniendo, en un solo concepto, a ambas leyes, cumplindose, de esta manera, el deseo utpico de contar con un Derecho perfecto, en cuanto totalmente justo.

Qu es la justicia? Se pregunt KELSEN. Esa respuesta an se sigue buscando. La subjetividad de estados tales como la felicidad - que se supone es lo que busca un orden normativo justo - es lo que obliga a jerarquizar las prioridades individuales y a no encontrar, por consecuencia, un orden jerrquico universal de los valores humanos; por ello, ARISTTELES hizo distincin entre justicia universal y justicia particular.

Tal estado de cosas, obliga a que, para el estudio del valor o los valores del Derecho, se le vea a este desde tres dimensiones distintas, aunque no necesariamente opuestas o encontradas: la fctica; la normativa; y, la axiolgica.

II

Considerando lo anterior, cabra la posibilidad de acercarse a una casi completa identificacin del fenmeno jurdico - sin olvidar, por supuesto, que ste no es, ni con mucho, prioritario, por sobre la esencia de lo humano -, para que aqul acte para y en funcin del hombre.

El Derecho nace en el momento en que el hombre tiene conciencia de su estado relacional. Puede o no haber sido llevado, desde el inicio, a una positivizacin normativa, no obstante, sus postulados permeaban la conducta humana, desde que esta tendi ya a una habitualizacin.

La necesidad de hacerlo trascender, de su estado primigenio a un status prctico-terico-filosfico, impuls a quienes, en su momento, han soportado la ingente responsabilidad de mantenerlo vivo, y a enriquecerlo con cuantiosas aportaciones de ideas y creaciones, que han hecho que, a sus elementalidades primarias, se sumen conceptos, figuras e instituciones que, hoy da, lo encumbran a la categora de ciencia-arte o arte-ciencia, segn las inclinaciones de sus cultivadores.

Una de esas instituciones, tan antigua casi, como la objetivizacion del propio Derecho, es la Institucin Notarial, institucin que no naci precisamente como tal, pero que, por la fuerza de las virtudes de los TABELIONES, ESCRIBANOS, o NOTARIOS, como sucesivamente se les ha llamado, - entre otros nombres que a travs de la historia se les ha dado -, han puesto de manifiesto, se ha merecido ese rango, el cual subsume en su naturaleza otra idea de institucionalidad: la fe pblica. Esta, desde luego, habida cuenta de que es un concepto subjetivo, no detenta en s misma el carcter de Institucin; lo trae consigo, como una caracterstica extrnseca - puesto que no le es propia -, ya que con ella la baa el ente que contiene a todas las instituciones: el Estado.

Es la Institucin Notarial, decamos, un crisol de las virtudes que le son propias al fenmeno jurdico, virtudes que, en tratndose de ella misma, deben ser

III

entendidas, en mayor medida, en funcin del mejoramiento del carcter vinculatorio que, desde la dimensin axiolgica del Derecho, debe drsele a los actos relacionales que se dan en sociedad.

Por ello, el Notario, como deudor de la seguridad jurdica del contratante, resguarda, con el esmero que se pone en lo propio, su patrimonio y, por tanto, su propia dignidad como ser humano, sin desdoro de aquel al que nada material le es inherente. Como tal, el Notario se encuentra del lado magnnimo de la ley, que es aquel que asume la normatividad como un fenmeno profilctico, que evita conocer el lado oscuro de la misma.

Es el perito, cuya sabidura jurdica lo encamina al reconocimiento y exaltacin de los principios humansticos en que se debe basar toda legislacin, en la bsqueda permanente de un estado justo de las relaciones vinculantes que se dan en las acciones propias del quehacer social.

Es el jurisconsulto, que advierte lo endeble que puede ser el andamiaje que sostenga la posesin de los bienes de determinada persona, y aporta su capacidad profesional para construir los cimientos jurdicos que conviertan esas inciertas posesiones, en propiedades caracterizadas por la inalterabilidad, caracterstica que solo se puede modificar por la voluntad del titular de dichas propiedades, o por mandato de la ley en ausencia de sta, o, en ltima instancia, por orden jurisdiccional dictada en apoyo de los derechos que un tercero reclame sobre las mismas.

Por tanto, la deuda que tiene el Notario con la sociedad toda, solo puede ser saldada con la constante reafirmacin de su moralidad, capacidad y profesionalismo, que se manifiesten a travs del ejercicio de su facultad, la cual, de manera ordinaria y con la cotidianidad de la virtud reconocida, se patentice en cada actuacin que lleve a cabo. Esto, an a contracorriente de los aspectos negativos que suelen poblar el mbito de su ejercicio.

IV

A los obstculos que se debe enfrentar el Notario, se les puede considerar como propios e impropios. Los primeros, son, por supuesto, sus propias debilidades, mismas que, de tan humanas, redimensionan el valor de su encomienda. Estas van de la mano de la ambicin desmedida por la acumulacin de riquezas materiales.

Por cuanto a los impropios, estos son los que surgen, principalmente, de la imperfeccin de nuestro sistema jurdico y, dentro de l, del caos legislativo que padecemos, el cual, por consiguiente, ocasiona que se den mltiples partos de verdaderos engendros de leyes que, de no ser obscuras, ininteligibles u omisas, son, en muchos casos, ineficaces, por la escasa posibilidad de su aplicacin. Esto ltimo es consecuencia de la falta de profesionalismo de los rganos legislativos, los cuales, sin llevar a cabo un verdadero anlisis filosfico-prctico-cognoscitivo del ente grupal al cual van dirgidas, pergean normas jurdicas que traen consigo, de inicio, el estigma de su inaplicabilidad.

CAPTULO PRIMERO

E L D E R E C H O, E L N O T A R I O Y LA FE PBLICA

1. ANTECEDENTES
Para el hombre comn, y an para el profesionista, el Derecho no es mas que otra disciplina, como tantas de las que se sirve quien ha almacenado en su memoria fras letanas utilitaristas que le funcionan como meras herramientas de trabajo ordinario, si se le utiliza a ste, nicamente como instrumento o medio para obtener beneficios econmicos, y no como anhelada oportunidad de realizacin humana integral.

Dicha concepcin simplista del Derecho, ha ocasionado, que a ste se lo sustraiga de dos de las tres dimensiones que lo contienen: la Fctica y la Axiolgica; dejando de lado su esencia, para concebirlo solo dentro de lo estrictamente jurdico; esto es, nada mas en su dimensin normativa, tal como lo pregonan quienes siguen el sistema aristotlico. Lo anterior, limita la visin tridimensional del Derecho, en menoscabo de los futuros destinatarios de sus bondades.

Esas tres dimensiones, las explica el Doctor MARIO LVAREZ LEDESMA de la siguiente forma: La concepcin tridimensional del Derecho, concibe al fenmeno jurdico desde tres manifestaciones: como hecho social, como norma jurdica, y como valor. Sin embargo, para entender esta tridimensionalidad del Derecho, habr que estudiarlo desde dos perspectivas cientficas, esto es: desde dentro y desde fuera de lo jurdico, a ms de estudiarlo en dos niveles del conocimiento: el ser y el deber ser. Es as, que al Derecho se le debe estudiar desde:

a).- La Dimensin Fctica.- Que es aquella que denota al fenmeno jurdico como un hecho; el acontecer social; la realidad humana.

b).- La Dimensin Normativa.- Que entiende al Derecho con su presencia exclusivamente jurdica, es decir, el fenmeno jurdico estrictamente como un conjunto de normas imperativas-atributivas.

c).- La Dimensin Axiolgica.- Cuya concepcin valorativa del Derecho, lo hace portador y garantizador de valores superiores.1

Por lo anterior, la tridimensionalidad del Derecho nos lo ofrece en su plena multiplicidad y riqueza, actualizando su esencia como obra humana, con forma normativa y aspiracin valorativa, en aras de alcanzar la realizacin de valores superiores, tales como la equidad y la justicia. No obstante, no debemos perder de vista que, esto ltimo, es un valor cuya relatividad forma parte de su naturaleza, lo que puede minimizar su estatura de valor universal. A fuerza de ser realistas, y tomando en cuenta lo anterior, la dimensin axiolgica del Derecho se nos presenta como la ms difcil de ubicar, en los espacios de tiempo y lugar de que se trate.

Por otro lado, que triste y lamentable es pensar, que alguien que hace del Derecho su forma de vida, no lo entienda como una emocin; como una pasin que desborda el devenir cotidiano de una vida signada por lo ordinario y superficial; como un sentimiento de plenitud que colma los vacos de sensaciones; como una ilusin inacabada que se renueva en su realizacin. Esto es, o debe ser el Derecho, ms all de entenderlo solo en la singularidad de su disciplina, hay que sentirlo, como la elevada inspiracin que nos depara el arte ms sublime. Esto es el Derecho, la ciencia ms humana que se ha inventado la humanidad misma; el arte mas suprahumano al que ha accedido el hombre; ciencia y arte, eso es el Derecho.

1.1.- GNESIS DEL DERECHO.- Cmo nace el Derecho? Cmo se va normando la conducta del hombre en sociedad?; ante estas interrogantes, consideramos que el Derecho no nace con el hombre, sino cuando este tiene la necesidad de establecer reglas para las relaciones que lo vinculan con los otros.
1

LVAREZ LEDESMA, Mario I. Introduccin al Derecho. Editorial Mc Graw-Hill, Mxico, 1995. p. 59. 3

Por regla general, se ha acostumbrado a introducir al educando en el conocimiento del Derecho, empezando por una explicacin de lo que significa la palabra derecho y, sobre todo, por la enseanza de lo que fue el Derecho Romano, cuna y desarrollo de nuestra tradicin IUS ROMANISTA.

Pero Es con los romanos donde se da la gnesis del Derecho?, es decir, es ah donde nace esta bella disciplina?; la respuesta es en sentido negativo. Aunque no es tan abundante la bibliografa que nos ubique en una historia general del Derecho, del derecho anterior a los romanos, si encontramos grandes autores que, concientes de que todo tiene un principio, que nada inicia a la mitad, han hurgado en los anales de la historia del hombre, desde el Paleoltico, hasta encontrar el momento en que, como dice Guillermo Floris Margadant: El hombre tendi a una habitualizacin de la conducta2. Junto con este autor, Hans Kelsen y Edgar Bodenheimer, se asoman a descubrir los inicios de nuestra disciplina, que es necesario que conozcamos, para un mejor entendimiento de nuestro tema a desarrollar.

1.1.1.- Los Albores del Derecho.- Al respecto, el autor citado refiere que los primeros balbuceos jurdicos de la vida primitiva, se referan a las costumbres relacionadas con la convivencia sexual y la jerarqua dentro de los grupos, ya fueren sedentarios o nmadas. Abundando, Floris Margadant dice: Lo que si es altamente probable, es que el hombre paleoltico haya conocido el sistema exogmico, para los matrimonios de grupo o para sus otras formas de convivencia sexual. Hay teoras que explican que tal exogamia haya nacido de los celos del viejo paterfamilias, que expulsa a los machos jvenes del seno de la familia en cuanto se convierten en competidores.3

1.1.2.- El Poder y el Estado.- De la mano del Derecho, siempre encontraremos al grupo que lo usa para sostener su entramado de poder, el cual necesita para MARGADANT S., Guillermo Floris. Panorama de la Historia Universal del Derecho. 7a Edic., Editorial Porra. Mxico, 2002. p. 19. 3 Ibidem. p. 35. 4
2

dominar a los otros. Por ello, si los primeros pasos del Derecho en el mundo, fueron dados dentro del concepto del derecho privado, con la necesidad de instrumentar mecanismos de control por parte de los primeros imperios conocidos sobre la Tierra, surge lo que podramos llamar el Derecho Pblico.

Como ejemplo, encontramos al Rey Hamurabi, que gobern Babilonia, en la antigua Mesopotamia, entre los aos 1798 y 1686 a.C. y quien, adems, dict una de las primeras legislaciones que se conocen: El Cdigo de Hamurabi.

Respecto del impulso del poder, como elemento conformador del Derecho, Bodenheimer dice: En sentido sociolgico, el poder es la capacidad de un individuo o grupo, de llevar a la prctica su voluntad, incluso a pesar de la resistencia de otros individuos o grupos.4

De manera sucinta y para efectos del tema, se abordan:

1.1.3.- Derecho Egipcio.- As como sucede en la historia general de los pueblos, en donde una cultura floreciente tiene sus antecedentes en otras culturas que ayudaron a su grandeza, en la historia del Derecho, antes que los romanos, surgieron a la vida jurdica pueblos como el egipcio. El mismo Floris Margadant, citando a Revillont, establece la existencia de jueces de carrera, as como una corte suprema; un procedimiento escrito y archivos judiciales, desde unos 27 siglos antes de nuestra era. El cenit de la justicia en el Egipto de esa poca era el Visir, cuyo cargo administrativo, que compagina con el judicial, era el del primer ministro del Faran.

Al caer el Viejo Imperio y surgir el Nuevo, hubo una renovacin en general, sobre todo en el mbito de la administracin y la justicia, y aunque toda renovacin hace presumir mejoras, en este caso, an cuando surgieron tribunales locales,
4

BODENHEIMER, Edgar. Teora del Derecho. Traduc. Vicente Herrero. Editorial Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1976. p. 15. 5

dos cortes superiores y la suprema corte del faran, con un sistema de apelaciones muy ordenado, tambin surgi la tortura y la corrupcin judicial, lo que hace presumir que su procedimiento era muy defectuoso.

1.1.4.- Derecho Hitita.- Es en este Derecho de la raza indogermnica, en donde surge una institucin del matrimonio algo sui gneris, ya que era relativamente monogmica y, aunque parezca extrao, tambin exista el matrimonio entre hombres. Sin embargo, lo que se manifiesta con mayor fuerza, es una relacin jurdica entre la familia de la vctima y la del culpable, derivada de un asesinato.

1.1.5.- Derecho Hebreo Antiguo.- En los libros del Levtico y del Deuteronomio, se refleja la antigua legislacin hebrea, de la cual, lo que mayor inters despierta para nuestro estudio, es aquello que relata Floris Margadant en su ya citada obra: En materia privada, cada paterfamilias tena que observar que se cumpliera con la ley mosaica dentro de su hogar; en caso de pleitos entre dos familias, funcionaba como rbitro un consejo de vecinos ancianos.5

1.1.6.- Derecho Griego.- Llegamos ya a las grandes culturas que dieron vida a nuestra civilizacin actual, y que siguen vigentes en el mundo occidental de nuestros das. Como preludio, y por virtud del adelantado pensamiento griego, se empieza a dar forma al Derecho Internacional Pblico, con el surgimiento de los primeros tratados - en materia de exencin de impuestos aduanales y otros producto del esplendor de la incomparable cultura griega.

1.1.6.1.- El Derecho Pblico de los Griegos.- No obstante su vaguedad lo que le rest la importancia que s tuvo el romano - la trascendencia del Derecho Griego se sustenta en la importancia de los hombres que le dieron el entorno filosfico que lo acompaa, dentro de los que destacan los clsicos de todos los tiempos:

MARGADANT S., Guillermo Floris. Op. Cit. p. 51. 6

1.1.6.2.- Platn.- Sabemos de l, que la mayor parte de su pensamiento ha sido por trascendencia del pensamiento socrtico, empero, en su ideal de justicia, hay una evidente demostracin de lo ingente de su genio, lo que confirma que tena un pensamiento filosfico propio, y que no solo actuaba como relator de la obra del filsofo generador de la duda. Tuvo Platn, asimismo, la claridad suficiente para descubrir que la Repblica ideal sera aquella que fuera gobernada por los mejores hombres: los filsofos.

1.1.6.3.- Aristteles.- De su Concepto de Justicia, dice Bodenheimer: En opinin de Aristteles, la justicia exige que los iguales sean tratados de igual manera6. Esta frase impide prcticamente abundar sobre el particular, porque encierra en s misma, toda la aspiracin que el hombre superior ha tenido siempre.

1.2.- EL DERECHO ROMANO.- Toda vez que nuestro derecho se inscribe dentro de la tradicin jurdica Ius romanista, es de fundamental importancia para nuestro trabajo, abordar de manera particular, aunque sea de forma somera, algunos aspectos del Derecho Romano.

1.2.1.- Historia del Derecho Romano Antiguo.- Para comprender al Derecho Romano, es necesario asomarnos a dos puntos clave del entorno histricopoltico de la Roma Antigua:

a).- La Historia General del Mediterrneo, hasta Justiniano, y, b).- La Historia de las Instituciones Pblicas del Mundo Antiguo.

Del primero de ellos, dice el Doctor Floris Margadant: A fines del segundo milenio antes de Cristo, cuando el mediterrneo comienza a conocer el hierro, Italia sufre otra invasin, por parte de un pueblo procedente de Asia menor, puesto en movimiento por las invasiones dricas: los etruscos, pueblo no
6

BODENHEIMER, Edgar. Op. Cit. p. 62. 7

indoeuropeo, de piratas y magos, ingenieros y artistas, amigo de todos los placeres de la vida, cuya lengua sigue siendo un enigma.7

El segundo de esos momentos clave, es analizado por el mismo autor, quien nos refiere: Al lado del rey, encontramos al Senado, compuesto por venerables ancianos.. El tercer factor de la estructura poltica antigua de Roma son los comicios, la asamblea de los ciudadanos.8

1.2.2.- La Influencia del Derecho Romano.- La indudable influencia del Derecho Romano que, sobre los sistemas Ius Romanistas, persiste hasta nuestros das, tiene su lgica explicacin en el rigor cientfico con que

compiladores como Justiniano, y verdaderos creadores de normas jurdicas, como Papiniano, empaparon a una disciplina de enorme trascendencia como valor humanstico y belleza artstica.

Lo afirmado se consolida si, retomando la frase que expresa que nada de lo humano me es ajeno, entendemos que el Derecho como regulador de la conducta humana, adquiere su mayor relevancia cuando se eleva a la categora de arte.

Por otro lado, las instituciones que el Derecho Romano nos ha legado, tales como: el matrimonio, el parentesco, la patria potestad, la tutela, por decir algunas, mantienen hasta hoy da, casi intacta su estructura original. Esa longevidad de dos milenios, se debe a la perfecta adecuacin de las mismas a la naturaleza gregaria del hombre, tomando como base de esa necesidad de proteccin y compaa, el natural acercamiento a que impulsa la sangre.

1.2.3.- Influencia Griega en el Derecho Romano?.- Mencin especial merece la siempre presente Grecia, ya que, si bien, gracias a Justiniano y su Corpus Iuris MARGADANT S., Guillermo Floris. El Derecho Privado Romano. 20a Edic., Editorial Esfinge. Mxico, 1994. p. 18. 8 Ibidem. p. 20-21. 8
7

Civilis, conocemos el Derecho Romano, las leyes por l compiladas, toman parte de su origen y son inspiradas de la vida jurdica griega; aunque, debido a los puntos anacrnicos que se presentan, como la Ley de las Doce Tablas, da pie para que Floris Margadant niegue absolutamente tal aseveracin, asegurando que tal cosa no es mas que leyenda.

El maestro Floris no debe olvidar, que estamos hablando de uno de los imperios de mayor trascendencia en la historia de la humanidad, el romano, y que, como todos los imperios que en el mundo han sido y son hasta nuestros das, hizo suyos descubrimientos, inventos o innovaciones, que rescat de los territorios que domin, o de los en donde ejerci la influencia que su podero militar y econmico le permiti; acaso entonces es una leyenda, o una falsedad, que la cultura latina repite y copia esencialmente, los conos culturales de la Grecia Clsica.

1.3.- EL DERECHO EN MXICO.- Es incuestionable que nuestros derechos sustantivo y adjetivo -, nacieron, se sustentan, y siguen tomando su riqueza conceptual, del avanzado mundo jurdico con que los romanos iluminaron los mejores momentos de su vida, como nacin dominante del mundo occidental de milenaria historia.

1.3.1.- Derecho Objetivo.- El Derecho, en tanto normas o conjunto de normas que constituyen un sistema jurdico es, como dice Garca Mynez: El tecnicismo que puede usarse para designar, tanto a un precepto aislado como a un conjunto de normas, o incluso todo un sistema jurdico9. Esto significa que el Derecho Objetivo, como norma jurdica, forma parte de un conjunto de normas de la misma naturaleza, considerndolo con independencia de los sujetos a los cuales se dirige.

GARCA MYNEZ, Eduardo. Introduccin al Estudio del Derecho. 58a Edic., Editorial Porra. Mxico, p. 36. 9

Este se manifiesta como la norma jurdica que regula el comportamiento social. Por ello, el Doctor lvarez Ledesma, al citar a Francesco Cosentini, dice: Considerada esta funcin que el Derecho asume en la vida social se pueden advertir en l dos aspectos distintos: el Derecho como una norma, que, por una parte, impone deberes y, por la otra prerrogativas; esto constituye el Derecho Objetivo, la Norma Agendi.10

La afirmacin de los dos grandes tratadistas, y maestros universitarios, nos impulsa a buscar el momento en el que, sin confundirnos con el derecho subjetivo, establezcamos la existencia de un derecho - u obligacin - objetivo en la esfera jurdica del sujeto. Ese momento se agota en s mismo, esto es, en el instante en el que la conducta del individuo encuentra su encuadre dentro de una norma jurdica positiva vigente, se configura la existencia del derecho objetivo, no antes ni despus.

El Derecho Objetivo, s, debe estar escrito y ser vigente, para que se le considere vivo y en aptitud, permtaseme este concepto, tan propio del sujeto, de permear el accionar del ente - persona fsica o moral -. Esto es, dada la tradicin Ius Romanista de nuestro derecho, no podemos subjetivizar un derecho o una obligacin, si antes no los contiene una norma jurdica. En este punto, podra caerse en la tentacin de acudir a las interminables discusiones entre los Ius Naturalistas y los Ius Positivistas convencidos, para tratar de encontrar la posibilidad de ubicar al Derecho Objetivo, dentro de un concepto de Derecho Natural que, para efectos de nuestro ensayo, sera muy pretencioso invocar, dada la complejidad de su explicacin filosfica.

Esto, sin negar, por supuesto, que, atendiendo precisamente a los Principios Generales del Derecho, cuya esencia dimana de la necesidad del deber ser, como elemento constitutivo primordial del Derecho Natural, a falta de norma estricta, se invoque la existencia de un Derecho Objetivo no Positivo, a travs de
10

LVAREZ LEDESMA, Mario I. Op. Cit. p. 68. 10

la interpretacin que de la Ley lleva a cabo el juzgador, utilizando la jurisprudencia, y es en este caso, cuando se consolida la certeza de la existencia del Derecho Objetivo, an sin la presencia del supuesto enmarcado en la Ley.

1.3.2.- Derecho Subjetivo.- No se puede hablar de un Derecho Objetivo, sin la presencia de los sujetos cuya conducta encuadre en el supuesto jurdico que de ste emane. Es decir, existe el objeto del derecho y el sujeto de derecho. Aquella persona - destinatarios de los preceptos jurdicos - los llama Garca Mynez, a quien se aplica la norma jurdica, es a la que, en esencia, se le puede responsabilizar de la existencia de un derecho subjetivo.

De este sujeto, el propio Garca Mynez da la siguiente definicin: Sujeto de derecho, o persona, es todo ente capaz de intervenir, como titular de facultades o pasible de obligaciones, en una relacin jurdica.11

En suerte de lo anterior, es incuestionable que, quien goza de la experiencia jurdica, es el sujeto, persona activa o pasiva, en quien se actualiza el supuesto contenido en el Derecho Objetivo.

As, ya que es indudable que el concepto mundo existe, dada la percepcin que, en tal sentido, guarda el hombre, la memoria jurdica no existe en s misma, sino por la conceptualizacin subjetiva que de ella se tiene, es decir, por la percepcin que tiene el sujeto a quien se le conceder el derecho o se le exigir la obligacin contenida en la norma; por ello, Villoro Toranzo dice: no se llega a la experiencia jurdica por un solo camino - el de una pura existencia sensible o el del mero anlisis de las tendencias o estructuras a priori del ser humano - sino por la confluencia, en una situacin concreta, de las dos fuentes que alimentan el

11

GARCA MYNEZ, Eduardo. Filosofa del Derecho. 11a Edic., Editorial Porra . Mxico, 1999. p. 138. 11

entendimiento humano: sus tendencias y estructuras innatas, y la realidad del universo en que se vive.12

La personalidad, como abstraccin jurdica creada para determinar la legitimidad del sujeto, en tanto capaz de llevar a cabo acciones tuteladas por el Derecho, tiene, como lo dice Garca Mynez, un sentido tico, cuya expresin ms acabada la encuentra el propio autor al citar a Schiller: Entre todos los seres que conocemos, slo el hombre posee, como persona, el privilegio de introducirse, mediante su querer, en ese cerco de la necesidad que grandes seres naturales son incapaces de destruir, dando principio en s mismo a una fresca sucesin de manifestaciones. El acto por el cual produce tal efecto se llama, preferentemente, accin. Solo por medio de stos puede el hombre probar que es persona.13

1.4.- DERECHO PROCESAL.- La exposicin que se va a hacer, respecto de algunos aspectos del derecho Procesal, es para establecer las diferencias de fondo y forma entre ste y el Derecho Notarial, diferencias que nos orillan a emitir la opinin vertida en las conclusiones del presente trabajo.

1.4.1.- La necesidad del Conflicto para la Existencia del Derecho Procesal.Esta necesidad - primera gran diferencia con el Derecho Notarial - es un punto en el cual coinciden absolutamente todos los tratadistas del Derecho que se han ocupado de ambas ramas; al respecto, el Doctor Ovalle Favela expone: Si el proceso es un instrumento estatal para solucionar conflictos, es lgico que todo proceso se desenvuelve a travs de una serie de actos y hechos procesales, los cuales tienen una realizacin formal, espacial y temporal, que constituyen el procedimiento.14

VILLORO TORANZO, Miguel. Teora General del Derecho. Editorial Porra. Mxico, 1989. p. 19. 13 GARCA MYNEZ, Eduardo. Op. Cit. p. 143. 14 OVALLE FAVELA, Jos. Derecho Procesal Civil. 8a Edic..Editorial Oxford University Press. Mxico, 1999. p. 4. 12

12

1.4.2.- Algunos de los principios del Derecho Procesal.- An cuando no son todos los aqu enunciados, los principios que rigen el Derecho Procesal nos acercan a su esencia, y son los ms relevantes en mi opinin:

A).- De la Autonoma de la Voluntad.- Este principio, que rige fundamentalmente las normas de derecho privado, determina la necesidad de un acto de voluntad, para establecer la aplicacin de dichas normas, principio que, al influir en el proceso, se traduce en el siguiente, que es el:

B).- Principio Dispositivo.- Del cual, el propio Ovalle Favela ha dado una de las mejores explicaciones: Tradicionalmente, este principio dispositivo o principio de disposicin, se ha entendido como aquel que permite a las partes disponer del proceso y disponer del derecho sustancial controvertido.15

C).- Principio Publicstico.- Es evidente que a ste no se le puede confundir con uno de los principios que rigen en materia de Derecho Registral, puesto que no se refiere al dar a conocer ERGA OMNES, el derecho que asiste a quien lo invoca, sino a la adecuacin del Derecho Procesal a la materia de orden pblico.

D).- Principio de Contradiccin.- Significa que toda peticin o pretensin, expresada por una de las partes en el proceso, debe ser comunicada a la parte contraria, para que sta pueda prestar a aqulla su consentimiento, o formular su oposicin, con lo cual nace la litis.

1.5.- DERECHO NOTARIAL.- Es una especialidad, se afirma, aunque, en forma por dems negligente, no se le ha dado la importancia que tiene, por lo tanto, no se le ha reconocido plenamente, como una de las materias de capital importancia, para su enseanza particularizada, independiente de otras especialidades, en todas las universidades pblicas o privadas, que tengan la
15

Ibidem. p. 6. 13

sana ambicin de formar excelentes peritos en sta, una de las ms bellas especializaciones del espectro jurdico.

1.5.1.- Naturaleza Jurdica del Derecho Notarial.- Es la de un derecho adjetivo, pues seala formas y procedimientos o, como dice el Notario Ros Hellig: El Derecho Notarial estudia la manera de dar forma a la forma.16

Asimismo, el finado, tambin Notario, don Luis Carral y de Teresa, en su obra, ya clsica, respecto de la naturaleza del Derecho Notarial, postula: El Derecho Notarial, pues, dentro de las formas, pertenece a aquellas formas escritas (documentales) intervenidas por el funcionario pblico notario. El Derecho Notarial se refiere, pues, a las formas documentales y funcionaristas y es, por tanto, todo un derecho documental, referido a una clase especial, a los documentos pblicos, y dentro de stos, a la categora ms tpica y restringida: a los instrumentos pblicos.17

Las anteriores expresiones acerca de la naturaleza jurdica del Derecho Notarial, nos dan la certeza de que se trata de un derecho adjetivo, sin embargo, no debe crear confusin el hecho de que lo adjetivo es lo procesal o, en todo caso, tener claro que existe un cierto procesalismo, encargado a las autoridades jurisdiccionales, y otro, del que se ocupa el Notario, que, por principio de cuentas, ni es autoridad y menos autoridad jurisdiccional.

Por otro lado, el propio Luis Carral, establece la necesidad de reconocerle al Derecho Notarial, una naturaleza objetiva, toda vez que, partiendo del hecho innegable de la inseparabilidad del Notario, respecto del Instrumento Pblico ste lo es en razn de que lo elabora un Notario, y ste se manifiesta siempre a travs de l - se da una analoga, no muy afortunada, de la relacin jurdica del ROS HELLIG, Jorge. La Prctica del Derecho Notarial. 3a Edic., Editorial Mc GrawHill. Mxico, 1998. p. 35. 17 CARRAL Y DE TERESA, Luis. Derecho Notarial y Derecho Registral. 14a Edic., Editorial Porra. Mxico, 1997. p. 23. 14
16

Notario y su Instrumento Pblico, con la de una persona y una cosa, en el mbito de los derechos reales. Lo desafortunado de la analoga es evidente, puesto que las relaciones jurdicas slo se dan entre personas. En todo caso, en el derecho real, lo que existe entre la persona y la cosa, es el poder que aqulla ejerce sobre sta.

1.5.2.- Ubicacin y Autonoma del Derecho Notarial.- Aunque la figura del Notario per se, es la de un profesional, particular, por tanto, del Derecho, la delegacin que de la Fe Pblica hace en su favor el Estado, determina al Derecho Notarial como una rama del Derecho Pblico. No obstante, el Notario acta con independencia del propio Estado, excepto, por lo que se refiere a las relaciones que mantiene con ste, en el ejercicio de su funcin de fedatario pblico, mismas que se estudiarn ms adelante.

Por ello, es necesario dejar en claro, que el Notario no es parte del Estado. No obstante, y aunque la mayor parte de los actos jurdicos en especial que son de su conocimiento, se ubican, preponderantemente, dentro de las dos principales ramas del Derecho Privado: el civil y el mercantil, tampoco puede decirse, sin caer en los afanes de una discusin bizantina, que el quehacer del Notario es un ejercicio de derecho privado.

Mas an, haciendo un encadenamiento de opiniones en el mismo sentido, Luis Carral, citando a Garca Pelayo, afirmaba que, hasta 1904, Holliger haba contado ya 17 teoras que pretendan hacer una distincin entre Derecho Pblico y Derecho Privado.

Por lo anterior, para enriquecer el tema, se aborda sobre la ubicacin del Derecho Notarial.

A).- Legislativa.- Aqu nos encontramos con opiniones encontradas; mientras que Ferrara y Muoz Lagos, entre otros, niegan la autonoma del

15

Derecho Notarial, notarios de nuevo cuo, como Ros Hellig, le reconocen completa autonoma legislativa, ya que, mencionan, no se aglutina ni depende de otros cuerpos jurdicos, desde que Maximiliano, en 1865, expidi la Ley Orgnica del Notariado y del Oficio de Escribano. Esta cualidad se confirm el 29 de noviembre de 1867, con la expedicin, por parte de Benito Jurez, de la Ley Orgnica de Notarios y Actuarios del Distrito Federal, en donde se separ al Notario del secretario de juzgado.

Respecto de los autores que le niegan autonoma legislativa al Derecho Notarial, hay que decir que estos basan su opinin, en que ste es una parte de todo el Derecho Objetivo Vigente de un Estado. En tal sentido, afirman que se trata de una especializacin y no de una disciplina autnoma y que, ste, dice Ferrara, es como un retoo de un tronco. En el mismo tono, felizmente descriptivo y buclico, Nez Lagos citado por Carral, dice: el Derecho Notarial es parte de un todo, que es el Derecho Objetivo nacional, y que no se trata ms que del cultivo intensivo de una parcela de fondo mayor, y no de formacin de una isla jurdica.18

B).- Didctica.- Por cuanto a su enseanza, aunque hace ms de cuarenta aos - con el curso preparado en 1965 en la UNAM, por Luis Carral - se empez a impartir la ctedra de Derecho Notarial, con independencia de las grandes ramas del Derecho, Privado y Publico, como el civil, mercantil, administrativo, y otros, en la actualidad, no se ha llegado a dimensionar adecuadamente la importancia que tiene la enseanza de este derecho, al grado que, en lugar de mantener los cursos de Derecho Notarial que subsisten en los diversos programas de casi todas las universidades, los estn sacando de esos programas, volviendo a la ingrata e infortunada costumbre de mezclarlos con las ramas mencionadas.

18

Ibidem. p. 42. 16

En defensa de la autonoma didctica del Derecho Notarial, baste decir que una de las frases ms recurrentes en el mbito Notarial es: Mientras ms Notario, menos litis o A notara abierta, juzgado cerrado. Esto es evidente, desde la perspectiva de que, por lo menos en el Distrito Federal, la capacidad del Notario, como jurisconsulto, no es cuestionable, ms an, su formacin profesional y el ejercicio diario que de ella hace, lo pone por arriba o, por lo menos, a la altura del ms renombrado de los jurisperitos, respetando las especialidades.

1.6.- EL NOTARIO.- Dice Bernardo Prez Fernndez del Castillo: Si bien es cierto que en todas las profesiones se requiere de un sentido claro de la moral, en el notariado tiene especial importancia por el tipo de actividad que desarrolla, pues al igual que consejero de las partes y redactor del instrumento, el Notario es depositario de la verdad legal.

La madurez, conducta, antecedentes morales y preparacin tcnica-jurdica de los aspirantes al ejercicio del notariado, han sido motivo de preocupacin y tomados siempre en cuenta por los legisladores, para garantizar que la actividad notarial se desenvuelva dentro de un marco de moralidad, eficacia y legalidad.

La obra del Notario es confiable por su contenido y por la certeza jurdica que da. En casi todos los pases contemporneos, se otorga a su palabra pleno valor probatorio. No olvidemos que la institucin notarial no debe su efectividad y valor a coyunturas o accidentes actuales, sino a que es producto de una larga y firme evolucin.19

Poco se podra agregar para no caer en el elogio fcil, a lo expuesto por el Notario citado, sin embargo, ya que l mismo habla de situaciones coyunturales, habra que decir que, en la actualidad, y precisamente por razones coyunturales de competencia y eficacia expedita, la institucin notarial se ve amenazada por la
19

PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. tica Notarial. 4a Edic., Editorial Porra, Mxico,1993. p. 1. 17

paradoja desarrollista, que impele a la sociedad a modificar su ritmo de vida, con la natural exigencia de abreviar el tiempo, en menoscabo de la seguridad jurdica que es obligacin del Notario garantizar al solicitante de sus servicios.

Es as como, para mantenerse vigente y subsistir, el Notario debe aceptar trabajar ms en funcin de la rapidez, lo que puede ocasionar el que incurra en errores u omisiones, que podran redundar en un alto perjuicio al patrimonio del cliente. No olvidemos que la funcin del Notario no es slo la de redactar el instrumento pblico, sino, y antes que ello, llevar a cabo un concienzudo anlisis del fondo del asunto, para ofrecer la mejor solucin.

Mas an, los instrumentos de apoyo en los que descansa en la actualidad la capacidad de pronta resolucin, aunque no necesariamente expedita, de las cuestiones notariales, brindan la posibilidad de una gran cantidad de informacin, que puede ser procesada y usada tambin como canal de salida, solo que, en obvio de mayores explicaciones, podemos resumir todo en una frase, que no por tantas veces repetida ha pasado a formar parte de la inmensa cantidad de lugares comunes que pueblan nuestro mal usado pero maravilloso idioma: no es lo mismo cantidad que calidad.

1.6.1.- Antecedentes Histricos.- Los diversos tratadistas manejan varias hiptesis acerca del nacimiento de la institucin notarial y su evolucin histrica. Froyln Bauelos Snchez, por ejemplo, dice que su nacimiento data de tiempos tan remotos que van ms all, inclusive, de la invencin de la escritura alfabtica: En las sociedades primitivas no se conoce ni se necesita Notariado ni instrumentos de autenticacin, entre otras razones, porque los actos jurdicos tienen una existencia pblica, que es una garanta de que sern respetados.

Es en las sociedades donde, llegando a un cierto grado de desenvolvimiento, cuando se siente y se impone la necesidad de dar certeza pblica a los actos y contratos que, en s, carecan de ella; y puesto que la autenticidad es una

18

cualidad concomitante e inherente a los actos del poder pblico, se acude por natural necesidad como fuente de autenticacin, a los tribunales o a una magistratura que, gozando o teniendo atributos de soberana, para que viertan sobre el acto privado aquella fuerza que le falta.

Y as no puede negarse que ya desde la antigedad se encuentran vestigios de esa Institucin. Antes de la invencin de la escritura alfabtica, que TACITO atribuye a los egipcios y PLINIO a los fenicios, los actos se celebraban verbalmente, ya en presencia de testigos, ora mediante ciertas prcticas o ceremonias destinadas a perpetuar la memoria de los mismos.20

Por otro lado, Luis Carral contradice esta teora, al resear la existencia de un sistema de escrituras en las culturas a las que atribuye el gnesis del Notariado, que son: La Hebrea, la Egipcia, la Griega y la Romana. Esta opinin confirma la indisoluble dicotoma Notario-Instrumento.

Ahora bien, la institucin notarial surgi por separado en las dos grandes ramas del derecho, es decir, por un lado haban los llamados TABULLARIS, que desempeaban funciones oficiales, y por el otro existan los TABELLIONES, que eran la aproximacin ms cercana del notario moderno, puesto que eran profesionales privados que se dedicaban a redactar y conservar testamentos e instrumentos, por lo que resulta fcil ubicarlos contextualmente, dentro del mbito del derecho privado.

Por su parte, Bernardo Prez Fernndez del Castillo se adelanta en el tiempo y en la evolucin del Notariado, hasta encontrar la institucin universal que es hoy da, institucionalidad que, como la de cualquier ente que alcanza este status, sea pblico o privado, se logra no solo a travs del reconocimiento pblico que logre,

20

BAUELOS SNCHEZ, Froyln. Fundamentos del Derecho Notarial. Editorial Sista. Mxico, 1992. p. 6. 19

sino tambin en base y con apoyo de los actos y elementos de los que se haya servido para lograr ese reconocimiento.

En el caso del Notario, uno de esos actos lo fue, sin duda, la calificacin de probidad y capacidad que se le otorgaba al aspirante. Es menester hacer notar que, por lo menos en el Distrito Federal, esa calificacin trata de mantenerse inclume, a pesar de que existen, por supuesto, situaciones de orden distinto al meramente profesional, que han permitido el ingreso al gremio notarial, a uno que otro mercenario del Derecho, cuyo nico fin es medrar con esta noble profesin.

A este respecto, relata el referido autor en su ya citada obra: As, en el ao 887 el emperador de oriente, Len VI El Filsofo, en la Constitucin CXV Libro del Perfecto, exiga del aspirante: el que vaya a ser elegido notario debe serlo por votacin a juicio del decano y de los dems notarios, de suerte que conozca y entienda las leyes y se distinga por su caligrafa, no resulte locuaz, insolente, ni de vida corrompida, sino de porte serio e inteligencia despierta, docto, prudente, con facilidad de palabra y buena escritura para que no se vea fcilmente desconcertado por escrituras falsas y los signos engaosos.21

1.6.2.- El Notario Sajn.- De ste no tendramos mucho de que hablar, habida cuenta de que, con independencia de que sus races las encontramos tambin en el Derecho Romano, merced a que ste es la cuna de los diferentes sistemas jurdicos del mundo occidental, su funcin e importancia no lo hace par del Notario Latino. Esta opinin se vierte, en razn de las tantas diferencias que hay entre uno y otro, a saber:

A).- El Notario Latino es funcionario pblico, aunque muy sui gneris, y profesional del Derecho, el Sajn no.

21

Ibidem. p. 2. 20

B).- El documento que autoriza es solemne y autntico, el del Sajn no.

C).- Su competencia se ubica fuera del campo judicial, aunque existen las mal llamadas jurisdicciones voluntarias, y es exclusiva, la del Notario Sajn no, ya que pueden concurrir con profesionales del Derecho - los notarios sajones no necesariamente lo son -, como abogados o procuradores.

D).- La Colegiacin del Notario Latino es forzosa, la del Sajn no.

Por otro lado, la autenticacin del Notario Sajn slo se refiere a las firmas de otorgantes y testigos, sin que el propio Notario le conceda, a la totalidad del documento, valor probatorio especfico.

Por todo lo anterior, cabe la afirmacin de que, as como el Notario Latino tiene la fuerza del estado en razn de su naturaleza y facultades y, por lo tanto, su actuacin es de carcter pblico, el Notario Sajn, al carecer de las caractersticas de aqul, no es ms que un simple notario privado, cuya actuacin se circunscribe al mbito de los actos que se ubiquen dentro del derecho internacional.

1.6.3.- El Notario Latino.- A ste suele llamrsele tambin tipo francs, no obstante, esto no quiere decir que el notario de tipo latino sea exclusivamente de esencia francesa, sin embargo, amn de que, an por sus antecedentes, el Notario Latino adquiere rasgos italianos - as como espaoles, portugueses y ms -, la importancia de la institucin notarial francesa nos hace reconocer, a travs de PLANIOL, que dicha aseveracin tiene sentido, habida cuenta de la trascendencia del notariado francs.

Es ms, el vocablo Notario no es el nico para nombrar al fedatario de tipo latino, puesto que en diferentes pases, que tienen esta institucin, se le denomina de diversas maneras; dice Bauelos: En Francia, Espaa, Italia,

21

Blgica, Mxico y todos los pases de Centro y Sudamrica, a excepcin de Uruguay y Argentina, prevalece NOTARIO. Portugal y Brasil, se le denomina TABELION (Tabeliao).

Relacionando la funcin a la persona se le dice igualmente: FEDATARIO, ESCRIBANO PBLICO, El AUTORIZANTE, Argentino le FUNCIONARIO llama OFICIAL PBLICO PBLICO;

AUTENTICANTE.

Cdigo

FUNCIONARIO PBLICO; ESCRIBANO. Y, circunscribiendo ms la expresin, habremos de decir INSTRUMENTADOR, CONFIGURADOR.22

Independientemente de lo anterior, no cabe duda que la palabra notario viene de la cultura que, habiendo sido asimilada por los romanos, se convirti en paradigma de las culturas occidentales - no slo en el mbito jurdico -: La Cultura Griega. Al respecto, el mismo Bauelos, dice: la palabra NOTARIO fue usada ya por los romanos, segn antecedentes histricos ya expuestos anteriormente, los cuales, por vivir en contacto con la colonia griega, cuya cultura admiraron y asimilaron en la Italia inferior o Magna Grecia, tomaron de ella la palabra NOTA, que formaron de la raz griega NOT, la que juntando con el sustantivo RIUS, dieron lugar a la voz NOTARIUS, con la cual significaron al que escribe, es decir, al oficial que hace uso de las notas.23

En base a lo anterior, la palabra notario, para nombrar al fedatario de tipo latino, es la ms reconocida universalmente.

Ahora bien, an cuando la funcin del Notario Latino ser expuesta de manera mas amplia en captulo ex profeso, es menester mencionar lo que al respecto y de manera general expresa Jos Castn Tobeas, por cita que de l hace Carral: la funcin del Notario como profesional del derecho, tiene 3 aspectos: 1o.Funcin directiva, en que aconseja, asesora, instruye como perito en derecho y
22 23

Ibidem. pp. 60-61. Ibidem. p. 62. 22

concilia y coordina voluntades; 2o.- Funcin moldeadora.- El Notario modela el acto jurdico, dotndolo de forma legal. Para ello, califica la naturaleza y legalidad del acto; admite ste a su intervencin al tenerse por requerido por las partes, o bien, lo rechaza, si la calificacin es adversa; y por fin, lo redacta. Esta funcin de redaccin la ejerce con entera libertad, sin mas condicin o limitacin que la de no traicionar la voluntad de las partes dentro de las normas del derecho y observando las prescripciones de la Ley del Notariado. 3o.- Funcin autentificadora.- Es sta la de mayor trascendencia pblica. Consiste en investir los actos notariales de una presuncin de veracidad, que los hace aptos para imponerse por s mismos en las relaciones jurdicas, para ser impuestos por el poder coactivo del Estado.24

1.6.4.- El Notario en Mxico.- El origen y la evolucin de la organizacin notarial en Mxico, se debe estudiar considerando cuatro pocas diferentes:

A).- Precortesiana: En la que, como todos sabemos, se da el desarrollo cultural que ha asombrado al mundo, en los distintos pueblos que florecieron en el vasto territorio de Mesoamrica.

Es precisamente el pueblo Azteca, el que nos da cuenta de la existencia del TLACUILO, fedatario de la Gran Tenochtitln, que tena que dar, en pocos signos, lo esencial de un hecho, transcribiendo en forma escueta, pero no por ello exenta de belleza literaria, la noticia, interpretndola con sencillez y armona y, a veces, expresando lo pattico del dato fro.

El nombre de este escribano o pintor, deriva del vocablo TLACUILOA, que significa: escribir o pintar los jeroglficos en que consista la escritura de los aztecas.

24

CARRAL Y DE TERESA, Luis. Op. Cit. p. 91 23

B).- De la Conquista.- La operacin escoba que llevaron a cabo los conquistadores - con la fuerza de las armas y utilizando el dogma como la ms poderosa de ellas -, trajo consigo la desaparicin o arrinconamiento de casi todas las expresiones culturales del Pueblo Azteca, suplantando, como a todos los conos precortesianos, al Tlacuilo, por la figura del Escribano. De ste nos dan cuenta dos obras fundamentales para el conocimiento de los sucesos de la poca, sin olvidar que la historia la escriben los vencedores: La Historia Verdadera de la Conquista de la Nueva Espaa, y las Cartas de Relacin de la Conquista de Mxico.

Letrado como era Corts y familiarizado con las leyes que aplicaban los escribanos, privilegi el papel que stos podan y deban desempear. Por eso, el conquistador se hizo acompaar de uno de ellos en todas sus empresas.

De la primera de las obras referidas, rescatamos: Cuando Corts lleg a Tabasco por la desembocadura del Ro Grijalva, pidi a Diego de Godoy, escribano del Rey, que lo acompaara, que requiriese de paz a los aborgenes, los que rechazaron el requerimiento, con lo cual no lograron mas que ser dispersos por su enemigo. Corts tom posesin de la Tierra de Tabasco ante su dicho escribano Diego de Godoy.25

El mismo Corts, en la segunda de las obras arriba citadas, expresa y hace sentir la importancia de dejar pblica constancia de lo que a l mismo convena, para contar con el beneplcito del Rey, de tal suerte que escribe: Durante la conquista , los escribanos como fedatarios dejaron constancia escrita de la fundacin de ciudades, de la creacin de instituciones, de los asuntos tratados en los cabildos y de otros hechos relevantes para la historia de esa poca.

DAZ DEL CASTILLO, Bernal. Historia Verdadera de la Conquista de la Nueva Espaa. Fernndez Editores, S.A., Mxico, 1979, p. 105. 24

25

Cabe hacer mencin que entre los integrantes de la expedicin realizada por Cristbal Coln, se encontraba Rodrigo de Escobedo, escribano del Consulado del Mar, quien deba llevar el diario de la expedicin, con el registro del trfico de mercancas, hechos sobresalientes y actividad de la tripulacin. Coln, al regresar a Espaa, lo deja como tercer sucesor para ocupar el gobierno de la isla la Espaola, en donde sigui ejerciendo sus funciones de escribano, y a quien se le considera el primero en ejercer tal actividad en Amrica.26

Para finalizar, es importante, para entender el porqu Corts conceda tal preeminencia al oficio de escribano, decir que l mismo, antes de ser el conquistador de la Gran Tenochtitln, fue practicante de dicho oficio.

C).- De la Colonia.- La asimilacin de la cultura ibrica, por la fuerza de las armas y de la fe, a que fueron obligados los pueblos mesoamericanos, cre no solo una nueva raza sino, desde luego, una nueva cultura. De sta se puede decir que fue ms de negativo lo que aportaron los espaoles. No obstante, con independencia de reconocer lo importante de la figura del Tlacuilo, el aporte que a travs de las Leyes de Castilla hizo el pueblo espaol, del Notario ya como institucin, fue fundamental para sentar las bases de la actual Institucin Notarial mexicana que es, sin duda, una de las que cuenta con mayor reconocimiento universal. Este reconocimiento se ha logrado con base en la capacidad y probidad de la mayora de sus integrantes.

Las sntesis, recopilaciones y organizaciones, que del quehacer notarial de la poca se tiene conocimiento, son de aceptacin general de todos los autores de la materia; Carral nos da cuenta de algunas de ellas: DISPOSICIONES GUBERNAMENTALES.- Entre las colecciones o recopilaciones que contienen disposiciones legales, relacionadas con el ejercicio de la funcin notarial, son de mencionarse:
26

CORTS, Hernn. Cartas de Relacin de la Conquista de Mxico. Edit. Espasa-Calpe. Madrid, 1980, pp. 22 y 24. 25

El Cedulario de Puga, que contiene dos reales cdulas, la primera de las cuales determina que el real escribano de minas debe desempear personalmente su funcin; disponiendo la segunda que no debe cobrar honorarios excesivos.

El Cedulario Indiano de Diego de la Encina, que regula las caractersticas y uso del libro protocolar el sistema de archivacin y el manejo del oficio de escribanos de gobernacin, y de escribanos de cmara de justicia.

Siguen las disposiciones incluidas en la Recopilacin de Indias, y en los Autos Acordes, o sean los Reales Decretos, Pragmticas y Cdulas recopiladas hasta 1775.

La Recopilacin Sumaria de los Autos Acordes de la Real Audiencia y Sala del Crimen; y

Las Pandectas Hispano-Mexicanas de Juan N. Rodrguez de San Miguel, que son una sntesis de disposiciones genuinamente mexicanas sobre el notariado.

Organizacin Notarial: Cofrada de los Cuatro Evangelistas.- Desde1573, los escribanos de la Ciudad de Mxico decidieron formar una cofrada que llamaron De los Cuatro Evangelistas cuyas producciones y licencia son del ao 1592. En 1777 decay la institucin como agrupacin de escribanos porque admiti en su seno a toda clase de personas.27

En seguida, Carral hace relacin de la agrupacin ms importante de esos tiempos El Real Colegio de Escribanos de Mxico, del cual hablaremos en captulos subsecuentes.

27

CARRAL Y DE TERESA, Luis. Op. Cit. pp. 79-80. 26

D).- Del Mxico Independiente.- Es en esta poca, precisamente, cuando empiezan a ser necesarios ciertos requisitos de ndole formal, para obtener la patente de Notario. Y es ya recorrido un buen trecho del siglo XVII, cuando se vuelven a tener noticias importantes del quehacer notarial.

Para no invadir mbitos del presente trabajo, que deben quedar incorporados en captulos por separado, se har mencin nicamente de los decretos y leyes que, en materia notarial, se dictaron en el siglo antes mencionado, a saber:

1.- Dentro de la Constitucin de 1824, ya se dictan disposiciones relativas a los escribanos. Asimismo, en una circular de la Secretara de Justicia, emitida el 1o de agosto de 1831, quedan establecidos los requisitos para obtener el ttulo de escribano.

2.- Decreto de 1834, que estatuye la existencia de anexos de oficios pblicos en los juzgados, atendidos por escribanos.

3.- Arancel de 1840.

4.- Decreto del 30 de noviembre de 1846, que determina la forma de actuacin de los escribanos pblicos.

5.- Ley Centralista de 1853, expedida por el dictador Santa Ana, que se constituye en la primera organizacin nacional del Notariado.

6.- Ley Orgnica del Notariado y del Oficio de Escribano, promulgada por el emperador Maximiliano el 30 de diciembre de 1865, que es la primera que hace distincin entre notario y escribano.

7.- Ley Orgnica de Notarios y Actuarios del Distrito Federal, promulgada por Jurez el 29 de noviembre de 1867. Es en sta en la que se hace distingo

27

entre notario y actuario, y en la cual ya se establece la obligacin de los exmenes para acceder al ttulo de notario; se instrumenta ya la acumulacin de pliegos, formando as el protocolo.

De esta Ley, como lo habamos mencionado, surgen los primeros requisitos de acceso a la funcin notarial, que eran: ser ciudadano mexicano por nacimiento, no menor de 25 aos, sin impedimento fsico habitual, ni haber sido condenado con pena corporal; tener buenas costumbres; ser abogado, o bien, haber cursado dos aos de preparatoria, mas dos de estudios profesionales, que incluan un primer examen de dos horas ante el Colegio y, de ser aprobado, un segundo, ante el Tribunal Superior de Justicia, que tena una duracin de una hora.

1.6.4.1.- La Institucin Notarial.- La profesin de Notario va ms all del mero desempeo de una actividad para la cual ha sido entrenado en la aulas universitarias. Es, sin lugar a dudas, una actividad que, sin dejar de lado lo anterior, tiene que ver con la credibilidad que necesita el Estado, para contar con la legitimidad necesaria, y as continuar su labor de gobierno.

De esas dos facetas, que se subsumen y complementan, surge la necesidad de institucionalizacin del quehacer notarial. Esta institucionalizacin deja atrs la idea de la burocracia que el mismo concepto advierte. Es, adems, la garanta de un desempeo profesional sin mcula, que opera a favor de la seguridad jurdica de los solicitantes del servicio notarial.

Por ello, la institucionalidad del notario debe descansar en:

A).- La Vocacin.- Quien pretenda abrazar esta noble profesin, debe tener claro que se requieren conocimientos jurdicos universales, profundos y muy slidos; que es ms un servicio a la comunidad que un negocio; que es incompatible con otra ocupacin o trabajo; que se requiere de estudio permanente y de una moralidad intachable.

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B).- La Responsabilidad.- Con la tradicin histrica que, desde una perspectiva social, coloca a la profesin en sitio privilegiado.

C).- La Veracidad.- Que, sin llegar al extremo que ALFONSO X EL SABIO, estableci en Las Siete Partidas: y si el Escribano de Ciudad, o de Villa, hiciere alguna carta falsa o hiciere alguna falsedad en juicio, en los pleitos que le mandaren escribir, dbenle cortar la mano con que la hizo, y darle por malo, de manera que no pueda ser testigo, ni hacer ninguna honra mientras viviere28. S debe contemplarse, como base para ser acordes con la calidad de prueba plena que le concede la Ley al Instrumento Notarial.

D).- La Imparcialidad.- El Notario, como dador de Fe de los acuerdos que toman las partes en un negocio, debe abstenerse de manifestar inclinacin por algunas de ellas, so pena de que la otra pierda la credibilidad en su actuacin.

E).- La Abstencin de Litigar.- El litigante es, por naturaleza, el abogado de una de las partes - aunque hay algunos que cometen el ilcito de prevaricacin -, por lo tanto, el Notario, dada la obligacin que tiene de ser imparcial, tiene total impedimento para litigar.

F).- La Eficacia.- La eficacia en un Notario, adquiere especial relevancia, en razn de la seguridad jurdica que debe garantizar a quien solicita sus servicios.

G).- El Secreto Profesional.- El Notario est impedido de divulgar los actos que ante su Fe se otorguen, a persona alguna, excepcin hecha de:

1.- Todo aquel que tenga inters jurdico en el acto de que se trate.

28

Ibidem. pp. 21-22. 29

2.- La autoridad judicial que se lo solicite.

H).- Cobro Adecuado.- El manejo voluntarioso del arancel que rige al gremio notarial, perjudica la imagen de ste, por lo que el Notario debe apegarse lo ms posible a dicho arancel.

I).- Competencia Leal.- El cobro inferior al arancel, no debe entenderse como un acto de bondad del Notario, sino, ms bien, como una deslealtad al gremio, con el fin de allegarse ms clientela que cualquiera de sus colegas.

J).- Respeto a la Competencia Territorial.- Los notarios tienen impedimento para actuar en una demarcacin territorial distinta de la adscripcin de su domicilio, no obstante, es bien sabido que muchos notarios - prcticamente todos de provincia - manipulan o de plano, transgreden su ley sustantiva, actuando fuera de su mbito de competencia por territorio.

K).- Deber Social.- Finalmente, este concepto debera de ser considerado por la grey notarial. Sin embargo, a menos que le sea impuesto por la autoridad que tenga facultades para ello, la prestacin del servicio con carcter social, se encuentra lejos de ser tomado en cuenta, de motu propio, por el Notario en la actualidad.

1.6.4.2.- El Colegio de Notarios del Distrito Federal.- La colegiacin a la que se obliga a los notarios, al obtener stos la patente respectiva, se puede analizar desde dos perspectivas antagnicas:

A).- Aquella que opina que sta atenta contra la libertad del ejercicio profesional, que consagra el artculo 5o Constitucional.

B).- La que hace referencia a los beneficios que de ella obtienen, tanto el gremio como los notarios en particular.

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En el primer caso, y haciendo un examen meramente legalista e individualista, se podra decir que, s, efectivamente, la obligacin que se impone a cualquier profesionista, de incorporarse a una sindicacin o asociacin, para poder desarrollar su profesin, atenta contra la garanta individual del libre ejercicio profesional que tutela nuestra Carta Magna. Es la adhesin a un ente, con observancia obligatoria de normas que se han estatuido, sin que para ello se cuente con la voluntad del adherido.

Sin embargo, vista desde la perspectiva de los beneficios que de esta colegiacin se obtienen, se llega a la conclusin de que tiene mas de positivo que de negativo tal obligacin. Estos beneficios se traducen, entre otros, en la conservacin de la buena fama, la alta calidad de la Institucin Notarial, y la coadyuvancia con el Estado.

La historiografa de la colegiacin notarial, nos lleva al conocimiento de las diversas asociaciones o colegios que ha habido en Mxico - particularmente en el Distrito Federal -, empezando con:

1.- La Cofrada de los Cuatro Santos Evangelistas.- La cual, segn Bernardo Prez Fernndez del Castillo, se cre en el siglo XVI, en el ao de 1573, apenas terminada la conquista de Mxico. Esta primera organizacin de escribanos de la Nueva Espaa, tena su sede en el Convento Grande de Nuestro Padre San Agustn de la Ciudad de Mxico.

Ya en el siglo XVIII, se crea:

2.- El Real Colegio de Escribanos de Mxico.- El que, segn Carral y de Teresa, inici con las gestiones que un grupo de escribanos de la Ciudad de Mxico llev a cabo ante el Rey, para erigir su colegio, el cual sera semejante al establecido en Madrid. La Real Audiencia y el Consejo de Indias intervinieron en

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la redaccin de la Constitucin. El 22 de junio de 1792, el Rey Felipe V, concede a los escribanos de cmara, autorizacin para que pudieran establecer su colegio, con el ttulo de Real, bajo la proteccin del Consejo de Indias. Fue el 27 de diciembre de 1792, cuando se erigi solemnemente el Real Colegio de Escribanos de Mxico, bajo el patrocinio de los Cuatro Evangelistas, el 4 de enero de 1793, el Colegio estableci una academia de pasantes y aspirantes, que otorgaba certificados de competencia para ejercicio del cargo.

An cuando ha sufrido diversas modificaciones a su nombre y, sobre todo, en sus estatutos, este ltimo es considerado por los mismos notarios, como el colegio que sustenta en su existencia, la razn de ser de la colegiacin notarial. Ejemplo de lo anterior, es la conmemoracin que, con bombo y platillo, los seores notarios del Distrito Federal, llevaron a cabo en el ao de 1992, con motivo del bicentenario de su Colegio.

El actual Colegio de Notarios del Distrito Federal, Asociacin Civil, es regido por la Ley del Notariado para el Distrito Federal, expedida por decreto del 22 de agosto de 2000.

1.7.- LA FE PBLICA.- Despus de quedar precisado en lneas anteriores el amplio espectro del Derecho, nos detenemos, para efectos de la investigacin, en puntualizar, como uno de los atributos del Estado, a la Fe Pblica. Esta contribuye a darle certeza a los actos que el propio Estado realiza, dado que, independientemente de que est capacitado para actuar ejerciendo su imperium, requiere de un mecanismo idneo, para asegurar al gobernado que su actuacin se lleva a cabo dentro del marco jurdico que le impone el catlogo de atribuciones que le ha sido dado por la Constitucin y las leyes que la reglamentan.

As, analicemos desde la perspectiva de nuestro derecho qu es la Fe Pblica?.

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1.7.1.- Concepto General.- Aunque se puede concebir un concepto general de Fe, es indudable que, a pesar de ello, debe de estudirsele, diferenciadamente, desde los siguientes puntos de vista:

a).- El Religioso. b).- El Jurdico.

Empecemos por establecer que la Fe es sinnimo de seguridad o certeza a priori, esto es, de algo que no se ha percibido por los sentidos.

1.7.2.- Concepcin Religiosa.- Lo divino trae inherente a la Fe; la creencia en lo que no es evidente. Quien cree en la existencia de lo supranatural, necesita una enorme cantidad de Fe, para poder soportar la carga de la obligacin de creer.

Hemos dicho, que para mantenerse dentro de un determinado grupo religioso, se debe mantener siempre vigente a la Fe como una obligacin. Ahora bien, si la relevancia del grupo religioso de que se trate, es nula o relativa en el mbito detentador de la Fe religiosa, esta dejar de ser obligatoria, y pasar al terreno de lo voluntario, como un acto de adhesin individual, signado por la libertad.

Desde San Agustn, queda claro en la conciencia del hombre, que a la Fe nadie puede ser obligado, en este caso, casi siempre que se habla de Fe, en la cotidianidad mundana, se est haciendo referencia a lo religioso, no obstante, precisamente en el contexto global de la iglesia, habra que hacer una precisin en el sentido de que, si uno participa del dogma y quiere mantenerse en l, el aserto debera ser que a la Fe todo el mundo est obligado, so pena de hacer a un lado el dogma y dejar de pertenecer a la iglesia de que se trate.

Ahora bien, si olvidamos el aspecto meramente religioso, nos damos cuenta que, tambin fuera de l, podemos encontrar un concepto general de Fe, el cual, no se puede negar, est definitivamente influenciado por lo religioso. As, solemos

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expresar a la Fe como un deseo, una necesidad de que algo suceda, un estado de aprehensin e inquietud, esperando la realizacin de un acto - generalmente de una tercera persona - y tratando, con la vehemencia de la mente en tensin, de manejar los impulsos psquicos, con el fin de que ste se realice.

1.7.3.- mbito Jurdico.- La visin ontolgica de la Fe, que surja del libre albedro de las personas que eligieron librarse del dogma, se transforma, necesariamente, convirtindose en una visin deontolgica de ella, al ingresar al campo de lo jurdico. Por tanto, en este mbito, el hablar de fe, nos conduce al concepto de autoridad, en donde sta, con la representatividad del Estado todo, establece cuales son los instrumentos, objetivos, y subjetivos, que le auxiliarn en la tarea de dar Fe de los acto entre particulares, lo cual tiene repercusin en el Derecho Civil y su doctrina.

En este caso, sin que suene a contradiccin, la Fe descansa en la certeza de lo evidente. Es la obligacin, no la voluntad, de creer en una evidencia no observada, es decir, en la evidencia que tuvo un tercero: el Estado mismo, que se manifiesta a travs de los funcionarios a quienes les ha delegado su Fe originaria.

1.7.4.- mbito Ideolgico.- Nadie es poseedor de la verdad absoluta, y esto es, precisamente lo absoluto, lo que es negado por los agnsticos, como accesible para el entendimiento humano. Estos, peyorativamente llamados

librepensadores, mantienen una postura mas acorde con la conciencia de las limitaciones del hombre.

Ahora bien, al considerar, de tal suerte, al concepto de Dios, como el mayor de los absolutos que pueblan la imaginera del hombre comn, no ubica a los agnsticos dentro del estigma religioso del atesmo, simplemente, como lo hemos dicho, los seguidores de esta doctrina, concientes de sus limitaciones, hacen a un lado la Fe, y se asumen seguidores de la creencia en lo estrictamente

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cientfico, por comprobable. No olvidemos, entonces, que nuestra disciplina es, ante todo, una ciencia. Por tanto, todos sus asertos deben ser comprobables, asertos que, al no entrar al terreno de lo absoluto, les persigue la posibilidad del cuestionamiento. Esto constituye, en s, la base del enriquecimiento permanente de la cultura jurdica.

1.7.5.- Tipos y Clases de Fe Pblica.- Aunque Luis Carral dice que existe la Fe Privada, muy pocos autores, considerando, inclusive, a los que abrevaron de sus enseanzas, coinciden con l. Existe una razn para ello: Carral habla de una autoridad privada, de quien derivara esa clase de Fe, no obstante, esta apreciacin es meramente ontolgica, puesto que esta es una situacin totalmente particularizada, cada quien tiene su Fe, de lo que se deduce la inexistencia de la Fe Pblica particular o privada.

De tal suerte que, en el mundo del deber ser, que es el que interesa al Derecho, se requiere la vinculacin colectiva, para que surja la necesidad de una autoridad que ostente la facultad de utilizar los instrumentos regulatorios de la colectividad. Surge as, la obligacin de adherirse a una voluntad: la derivada de la Fe Pblica que ostenta la autoridad, para dar fuerza legal a la regulacin que de los actos de esa colectividad lleva a cabo.

1.7.5.1.- Tipos.- En donde si existe una total coincidencia, por lo llano del asunto, es en los tipos de la Fe Pblica que existen. Valga entonces repetir, como lo han hecho todos los autores que tocan el Derecho Notarial - y tambin el Administrativo y el Constitucional -, que slo existen dos de ellos:

a).- La Originaria.- Cuya definicin ms afortunada, nos parece, porque no se enfoca, como lo hace, por ejemplo, Ros Hellig, exclusivamente al mbito notarial, es la de Luis Carral, no obstante, tambin Notario, quien dice que es la que se da cuando el hecho se traslada al papel en forma de narracin, captado directa y coetneamente por la vista y el odo del funcionario de visu et

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auditu suis sensibus. Se trata de un documento directo (percibido por los sentidos del funcionario) e inmediato (narrado en el mismo momento).29

b).- La Derivada.- De la que el mismo Carral dice que: Es aquella en la que el funcionario no acta sobre hechos, cosas o personas, sino nicamente sobre otros documentos. El hecho sometido a la videncia del funcionario, es otro documento preexistente. Estamos en presencia de fe pblica derivada, cuando vemos la frmula concuerda con su original u otra semejante.30

1.7.5.2.- Clases.- De stas, los autores modernos, entre ellos el propio Ros Hellig, hacen un extenso listado, a saber:

a).- Notarial b).- Judicial c).- Mercantil d).- Registral e).- Consular f).- Administrativa g).- Martima h).- Del Registro Civil i).- Agraria j).- Legislativa k).- De los Archivos Notariales l).- Eclesistica m).- De particulares n).- En Materia de Desarrollo Urbano

En este apartado solo nos ocuparemos de la fe pblica judicial, registral, consular, administrativa y de los archivos notariales, que son, adems de la
29 30

Ibidem. p. 58. Loc. Cit. p. 59. 36

notarial que se toca en otro apartado, las que ms tienen relacin con el tema a estudio.

A) Judicial.- A diferencia de los notarios, cuya mxima importancia como institucin, ellos la tienen y, por lo tanto, son los nicos detentadores de la fe pblica notarial, en el caso de la autoridad judicial, sta se deposita en sus subordinados, como son: el secretario de acuerdos y el llamado Notificador; aquel, al interior, da fe de los acuerdos, decretos y sentencias pronunciados por el juez. Asimismo, certifica copias que, de los autos radicados en su juzgado de adscripcin, soliciten las partes en litigio, ste, al exterior, con diversas diligencias fuera del juzgado.

Tambin, dice Ros Hellig, se debe hablar de una fe ministerial, en los casos especficos que sealan los cdigos penales, locales y federal.

B) Registral.- Esta se limita a los casos que se presentan cuando el director del registro pblico de que se trate, deba expedir constancias, que son certificaciones de los asientos registrales bajo su custodia: certificados de libertad o existencia de gravmenes, certificados de inscripcin de inmuebles, certificados de no inscripcin de propiedad, por mencionar algunos.

Sin dejar de considerar que existe una interdependencia necesaria entre el Derecho Notarial y el Derecho Registral, los cuales persiguen, como idea suprema, la seguridad jurdica, lo que los hace prcticamente inseparables, no debemos olvidar, que nuestro sistema registral no es constitutivo de derechos; estos nacen, fundamentalmente, en el momento en que el acto jurdico de que se trate, sea formalizado ante la fe pblica del Notario.

Esta pertinente aclaracin se hace en razn de que, en forma totalmente errnea, algunos admiradores en exceso del Derecho Registral - los propios registradores en primer lugar -, pretenden que las facultades que ste otorga al

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quehacer registral, vayan ms all de lo que la norma le concede, haciendo, con ello, que la calificacin registral exceda su mbito, que es, exclusivamente, el formal. La calificacin de la procedencia del acto jurdico de que se trate, en cuanto al fondo, corresponde total y absolutamente al Notario, so pena de menoscabar la naturaleza y autoridad de esta institucin, que est por encima de una dependencia gubernamental, cuya funcin se constrie a publicitar los actos jurdicos celebrados entre particulares.

Por tanto, es menester puntualizar y reiterar la necesaria interdependencia que debe haber entre el Derecho Notarial y el Registral, habida cuenta de que, ni el Notario puede calificar - formalmente - para efectos de registro, su propio instrumento, ni el registrador puede dar fe de los actos o acuerdos de voluntad.

Es necesario, sin embargo, hacer mencin que, an y cuando es ste, el registrador, quien califica la procedencia formal del instrumento, para que este sea objeto de la publicidad registral, es el director del registro - que no tiene acceso, si quiera a una revisin de la calificacin del registrador - el depositario de la fe pblica registral, situacin que habra que poner en el tapete de las discusiones, en procura de una reforma que conceda, acaso, la posibilidad de que el registrador sea el depositario de la fe pblica registral, en una suerte de analoga con lo que, en materia judicial, ocurre con el secretario de acuerdos y el notificador.

C) Consular.- Tomaremos este tpico, exclusivamente para sealar la inutilidad de que la doctrina haya establecido el concepto de Fe Pblica Consular. Esa inutilidad estriba en que, cuando se da el caso de la actuacin como fedatario, de algn representante en el extranjero del gobierno mexicano, la propia ley sustantiva del Servicio Consular Mexicano, seala que el funcionario que se vea en ese supuesto de actuacin, actuar con facultades de Notario, la Fe Pblica es, por tanto, Notarial.

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D) Administrativa y de los Archivos Notariales.- Muy someramente, mencionaremos - ya que en algn momento de su actividad se va a dar una relacin entre ellas y la institucin notarial - a las llamadas Fe Pblica Administrativa y Fe Pblica de los Archivos Notariales.

Por principio de cuentas, los archivos notariales no son otra cosa que meras dependencias administrativas, entonces porqu hacer un distingo entre ellas? Acaso no sera mejor hablar de la fe pblica por materia y no hacer todo un listado de fes pblicas, en razn de tantos funcionarios, como los requerimientos de ciertos servicios se den?

En suerte de lo anterior, cabe mencionar que, dado que la nica razn por la que se menciona la existencia de una fe pblica administrativa, es la necesidad de obtener copias certificadas de documentos originales, que obren en archivos de dependencias administrativas, habra que revalorar la conceptualizacin de esa actividad, en procura de no menoscabar la esencia del concepto de Fe, mismo que subsume, por su naturaleza, valores de credibilidad que van ms all, de la simple confirmacin de la existencia de un documento determinado.

E) Notarial.- Cita Bernardo Prez Fernndez del Castillo a una circular de los albores del siglo Decimonono, en la que se contienen los requisitos para obtener ttulo de escribano en el Distrito Federal y Territorios: El depsito de la fe pblica que se hace en los que obtienen ttulos de escribanos, exige de ellos un fondo de instruccin prctica, y una muy acreditada probidad en sus costumbres, como que su ministerio tiene por objeto autorizar, asegurar y guardar secretos y derechos e intereses ms importantes de los ciudadanos; y las funciones ms serias y augustas de los magistrados encargados de la administracin y el orden pblico.

De aqu es que el supremo gobierno cree que ninguna medida de las que conspiren a calificar y probar esas cualidades en los que pretenden obtener el

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oficio de escribano, puede mirarse como indiferente a la comn utilidad, o gravosa a los interesados, sino antes bien, deber reputarse necesaria y saludable, para reglamentar y llenar la ejecucin y el espritu de las leyes de la materia, y para acrisolar el crdito y la confianza de los escribanos.31

La extraordinaria sntesis que del quehacer notarial se contiene en la cita anterior, aunada a lo ampliamente expuesto acerca de la Fe Pblica que detenta el Notario, hace irrelevante cualquier abundamiento sobre el particular, habida cuenta de que, por si lo anterior no bastare, el contenido de los siguientes captulos, tiene la pretensin de clarificar todo lo relacionado con la Fe Pblica Notarial.

31

PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. Op. Cit. p. 5. 40

CAPTULO

SEGUNDO

LA

NATURALEZA NOTARIO,

DEL

COMO

DELEGATARIO DE LA FE PBLICA DEL E S T A D O.

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2. EL ESTADO
El Estado, como estructura permanente de la organizacin poltica de una sociedad, para llevar a cabo sus funciones, se auxilia de un conjunto de rganos, a los cuales se les llama Gobierno; este concepto puede confundirse con el del propio ente jurdico del que deriva, confusin que se genera por la falta de profundizacin en el estudio de la naturaleza jurdica de ambos, situacin que trivializa el discurso sobre la esencia de uno y otro.

No habra lugar a tal confusin, y la diferencia quedara claramente establecida, si consultamos a los grandes tericos, creadores del concepto de Estado. A ese respecto, mencionemos los elementos que, segn Jellinek, conforman el Estado, y son: Poblacin, Territorio y Poder.

Del anlisis de la definicin de estos tres elementos, se evidencia que solo uno de ellos subsume la idea de gobierno, con lo cual queda cancelada cualquier discusin. Este elemento no es otro que el poder que requiere el Estado, para llevar a cabo su labor de gobernar, para lo cual, decamos, se auxilia de diversos rganos, entre los que se encuentra la institucin notarial que, sin ser parte del organigrama gubernamental, puesto que no es organismo centralizado ni descentralizado, forma parte del quehacer del propio Estado, como destinataria que es, de la delegacin de la fe pblica estatal.

2.1.- LA DELEGACIN DE LA FE PBLICA DEL ESTADO.- Se ha dicho que el Notario, como profesional del Derecho, es independiente en el ejercicio del quehacer notarial. No obstante, esa independencia se encuentra acotada por los lineamientos que, para el desarrollo de su funcin, le dicta el mismo Estado, a travs de leyes, reglamentos y acuerdos. De ah que, sin ser parte de ste, puesto que se rige por leyes distintas de las de cualquier otro tipo de funcionario

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pblico, s mantiene una relacin estrecha con el propio Estado, merced a la delegacin que de la fe pblica le ha hecho.

Ahora bien, el hecho de que el quehacer notarial se limite a realizar una funcin de la cual el Estado es el titular, no da lugar a considerar que el Notario es parte del Estado mismo, como uno mas de sus componentes orgnicos. Esto es, el Notario acta en su lugar, pero con total independencia de gestin, con plena autonoma para la realizacin de su labor autenticadora y, si acaso, con una tarea de coadyuvancia en aspectos que tienen que ver, sobre todo, con cuestiones fiscales y de inters social.

Tal independencia es necesaria, en virtud de que, aunque el carcter de la Fe sea esencialmente pblico, la validacin que el Estado debe otorgar a los actos entre personas de Derecho Privado o los que se realizan tambin entre aqullas y personas de Derecho Pblico, cuando el ente estatal se despoja de la facultad que tiene de imponer su imperium, y acta en el mismo plano de coordinacin como cualquier particular, debe estar absolutamente exenta del riesgo de que la autoridad acte en un plano de supra a ordenacin, utilizando su poder coercitivo, en menoscabo de la seguridad jurdica del propio particular.

Agotada la discusin sobre la confusin entre los entes Estado y Gobierno, abordaremos la forma en que el Estado mismo, a travs de su auxiliar, el gobierno, delega en diversos funcionarios, pblicos o privados, la Fe Pblica originaria, de la cual es el nico titular.

En captulo anterior, se hizo un esbozo general de los tipos y clases de Fe Pblica. Ahora, entraremos al tema en particular, de la llamada Fe Pblica Notarial, la cual se singulariza por el hecho de que, an cuando haya coincidencia en ciertos actos jurdicos en los cuales puedan actuar diversas clases de fedatarios, el Notario prcticamente no tiene lmite a su actuacin, cuando se trate de competencia por materia.

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Lo anterior se afirma, en virtud de que el Notario puede actuar en materias en las que tambin actan el corredor y el notificador, por ejemplo; esto es, existen ciertos actos que competen a la fe pblica mercantil, y a la judicial, en las que puede actuar el Notario, no as a la inversa, ya que el mbito civil, que aglutina la mayor cantidad de actos requirentes de Fe Pblica, no puede ser invadido por aqullos.

No obstante, en cuanto se trate de competencia territorial, el Notario, junto con el fedatario judicial, tienen una limitacin que no sufre el corredor pblico, puesto que ste es un fedatario dependiente del gobierno federal, en tanto que aqullos dependen de los gobiernos locales.

2.1.1.- Delegacin Local.- De lo anterior se desprende que el Notario, en cuanto a su competencia territorial, es un funcionario local, es decir, la delegacin de la Fe de la que es destinatario, no la hace el gobierno federal, sino el local al cual se encuentra circunscrito.

Este mismo gobierno local, es quien dicta las leyes y reglamentos ordenadores de la actividad notarial, empezando por los requisitos de fondo y forma, que el aspirante debe cubrir para obtener la patente correspondiente.

2.1.2.- Delegacin Acotada.- A pesar de que el Notario tiene plena libertad en el ejercicio de su encomienda, es vigilado y acotado por la dependencia creada ex profeso, por el gobierno local de que se trate, de la siguiente manera:

a).- La vigilancia.- Esta se limita a llevar a cabo una inspeccin peridica, a fin de constatar que el Notario ha cumplido con los requisitos de forma que las leyes o los reglamentos le imponen, en la protocolizacin de los actos celebrados ante su Fe.

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b).- El acotamiento.- Este se agota en la cuestin arancelaria, misma que, amn de que los mismos notarios se encargan de hacerla todo lo flexible que su tica les permita, sirve, de cualquier forma, para evitar abusos, tan recurrentes en nichos de actividades en donde la competencia, hablando en lenguaje puramente comercial, no es precisamente la mayor preocupacin.

2.2.- EL NOTARIO, DEPOSITARIO DE LA FE PBLICA DEL ESTADO.- Es este profesional del derecho, precisamente, un depositario de la Fe Pblica del estado, es decir, la Fe Pblica Originaria corresponde al ente estatal, entendiendo a ste, no como un todo que englobe al estado mexicano en su conjunto, sino como parte de l, esto es, la fe pblica del estado se encuentra dividida en tantas partes como entidades federativas componen la Repblica Mexicana, excepcin hecha por lo que se refiere a la fe pblica que delega en los corredores pblicos.

Los notarios, por tanto, an y cuando pueden actuar en operaciones que involucren bienes cuya ubicacin no corresponda al mbito de su competencia territorial, su actuacin personal est limitada a ese territorio, lo que los acota dentro de la clase de funcionarios a los cuales los rigen leyes sustantivas locales, no obstante que, tratndose de materia determinada, deban sujetar su actuacin a la determinacin de leyes federales.

Es menester aclarar, que se dice que el Notario es un funcionario, en razn de que realiza, desde luego, funciones de fedatario, no por que sea, stricto sensu, un funcionario en la acepcin que de ese concepto nos da el Derecho Administrativo, como aqul servidor pblico que tiene poder de decidir y ordenar.

2.2.1.- La Credibilidad de su actuar.- La Fe, como concepto general, no es otra cosa que la necesidad de creer en algo. Ese algo debe estar sustentado en valores tangibles o metafsicos, con la seguridad de que stos, son distintos o superiores a los que nos reconocemos personalmente. Esto es, no

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necesitaramos de la Fe, si nuestras propias fuerzas fueran suficientes para colmar todas nuestras necesidades, tanto materiales como espirituales.

La razn de la credibilidad, que es, o debe ser, connatural con el concepto de Notario, nace de la vocacin de servicio que debe normar su vida profesional. Esto debe excluir, por consecuencia, la idea mercenaria que se genera en el caldo de cultivo que es la falta de tica profesional. Cuando quien ejerce el notariado no tiene amor por su profesin, la envilece y, como bien dijo Carral, eso explica los retratos de notarios indignos, mezquinos e ignorantes, presentados por maestros de la talla de Moliere, de Quevedo y de tantos otros.

2.2.2.- El Notario, ms all del Testigo Vulgar.- A diferencia de los sistemas jurdicos del common law, el notario latino, en el cual se inscribe, desde luego, la figura notarial en Mxico, dista mucho de ser solo un mero testigo de hechos, aunque dar testimonio sea una de sus principales facultades. Es, antes que nada, el jurisconsulto capacitado para otorgar la seguridad jurdica que el patrimonio de los particulares requiere.

No obstante, an cuando se le deba considerar, desde luego, como el testigo de calidad que la naturaleza de su encargo requiere, existen marcadas diferencias que lo alejan de la idea del simple testigo vulgar: primero, el testimonio del Notario se da por el principio de rogacin, y, segundo, su manifestacin y mbito se circunscribe al del Instrumento Pblico. Cita Carral a Gonzlez Palomino: Testigo rogado: El notario es testigo profesional. Se propone ver Espectador que se propuso no perder detalle, para relatarlo luego. Se propone captar todos los hechos, para archivarlos ordenadamente en su memoria Relata los hechos, que ha querido ver, como ajenos

Como testigo rogado, est mejor preparado, por ser imparcial y ajeno a los hechos, y por su experiencia profesional reiterada de testigo Testigo eventual: El testigo eventual lo es por sorpresa, a posteriori, sorprendido por los hechos

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Se ve sobrecogido por los hechos que no estaba preparado para ver como un accidente o explosin. Est metido dentro de los hechos como protagonista, sin perspectiva, sin propsito de ser espectador Relata sus impresiones sobre los hechos, como si fueran hechos propios.32

2.3.-

EL

NOTARIO

FUNCIONARIO

PBLICO?

PROFESIONAL

PRIVADO?.- El ejercicio profesional del Notario, mientras no se trate de las actividades especiales que su ley sustantiva le permite realizar, despojado del ropaje protocolar de delegatario de la fe pblica del Estado, y de las cuales prcticamente no se ocupa, se limita a darle la forma que la ley prescribe, a todos y cada uno de los actos que ante l otorgan las personas fsicas, o las jurdicas colectivas. Es, como ya se expuso en captulos precedentes, quien se ocupa de dar forma a la forma de los actos jurdicos.

No es, por tanto, un personaje dotado de alguna singularidad metafsica, merced a lo cual debamos creer, a pie juntillas, en sus pontificaciones jurdicas. La razn que nos impele a creer en la certidumbre de sus actuaciones, es que estas las realiza siguiendo al pie de la letra los ordenamientos que regulan el acto de que se trate. Para llevar a cabo lo anterior, debe imponerse del espectro regulatorio integral, bajo el cual nace y surte sus efectos el acto jurdico que sea del caso, para que este goce de existencia, plena validez y eficacia jurdica.

Para el eficiente y eficaz cumplimiento de la encomienda anterior, el Notario se prepara de manera exhaustiva, de ah la confianza en su actuacin, que le deposita el solicitante de sus servicios profesionales, misma que puede perder, si se relaja en la seriedad de su trabajo, con lo cual pondra en riesgo el patrimonio de sus clientes.

CARRAL Y DE TERESA, Luis. Derecho Notarial y Derecho Registral. 14a Edic., Editorial Porra, Mxico. 1997. p. 62 47

32

En suma, no es la creencia en el Notario, la misma que depositan los practicantes de tal o cual dogma en el ministro o gua de su credo, puesto que este si toma en cuenta exclusivamente cuestiones metafsicas, en cambio, el Notario debe hacer a un lado totalmente ese aspecto y ceirse y circunscribirse a lo que la ley y el Derecho en general le impongan.

En la realizacin de su trabajo, el Notario se ubica en dos mbitos de Derecho diferentes, que lo convierten en un hbrido jurdico, con la necesidad de moverse tanto en el Derecho Pblico como en el Privado, como otros tantos, el juez por ejemplo, con la gran diferencia que aquellos son, sin lugar a dudas, miembros de la administracin pblica, sea federal o local, en tanto que del Notario, aunque la casi totalidad de los que han tratado de dilucidar su naturaleza, lo determinan completamente fuera del espectro administrativo o gubernamental, se tienen

fundadas razones para no poder determinar con precisin su naturaleza. Es o no el Notario un servidor pblico?.

2.3.1.- Qu es un servidor pblico?.- El artculo 108 Constitucional, refiere con precisin quienes son servidores pblicos, cuando reza: ART. 108.- Para los efectos de las responsabilidades a que alude este Ttulo, se reputarn como servidores pblicos, a los representantes de eleccin popular, a los miembros del Poder Judicial del Distrito Federal, los funcionarios y empleados, y, en general, a toda persona que desempee un empleo, cargo o comisin de cualquier naturaleza en la Administracin Pblica Federal o en el Distrito Federal, as como a los servidores del Instituto Federal Electoral, quienes sern responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeo de sus respectivas funciones

Las Constituciones de los Estados de la Repblica precisarn, en los mismos trminos del primer prrafo de este artculo y para los efectos de sus

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responsabilidades, el carcter de servidores pblicos de quienes desempeen empleo, cargo o comisin en los Estados y en los Municipios.33

2.3.2.- Qu es un Notario Pblico?.- El artculo 42 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal dice: ARTCULO 42.- Notario es el profesional del derecho, investido de fe pblica por el Estado, y que tiene a su cargo recibir, interpretar, redactar y dar forma legal a la voluntad de las personas que ante el acuden, y conferir autenticidad y certeza jurdicas a los actos y hechos pasados ante su fe, mediante la consignacin de los mismos en instrumentos pblicos de su autora.

El Notario conserva los instrumentos en el protocolo a su cargo, los reproduce y da fe de ellos. Acta tambin como auxiliar de la administracin de justicia, como consejero, rbitro o asesor internacional, en los trminos que sealen las disposiciones legales relativas.34

2.3.3.- Diferencias entre un servidor pblico y un Notario Pblico.- Atento a lo establecido en los artculos transcritos en los puntos 2.3.1 y 2.3.2 que anteceden, estas son las diferencias entre uno y otro:

A).- La ley que regula su actuacin; al servidor pblico, la ley reglamentaria del artculo 108 Constitucional, que es la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos, en el mbito Federal, y las leyes anlogas en el mbito local, estatal y municipal, todas ellas, leyes de Derecho Pblico.

El Notario, en cambio, es definido y acotada su participacin en el mundo del Derecho, por una ley del orden comn y local, como son: las leyes del Notariado de cada estado de la Repblica y del Distrito Federal.
33 34

Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Ley del Notariado para el Distrito Federal. 49

B).- Los servidores pblicos pueden ser representantes de eleccin popular, verbigracia: diputados locales y federales; asamblestas, en el caso del Distrito Federal; regidores y sndicos, as como los respectivos ejecutivos: federal y locales, y los senadores de la Repblica.

Los Notarios, aunque tienen participacin en el Derecho Electoral, esta es en funcin de su participacin como fedatarios, en la apreciacin de actos que se salgan de una cierta normalidad en el desarrollo de las elecciones de que se trate.

C).- Los miembros del Poder Judicial, tanto federal como estatal y del Distrito Federal, son servidores pblicos, desde los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, pasando por magistrados y jueces, hasta los empleados de apoyo de aqullos.

Tambin en el Poder Judicial, tiene injerencia el Notario, pero nicamente como coadyuvante de ste en la imparticin de justicia, principalmente en lo que se refiere a la protocolizacin de las sentencias dictadas por los miembros de ese poder, que tengan que ver con actos que, para su plena eficacia, requieran de su participacin.

D).- De igual forma, los miembros del Instituto Federal Electoral son servidores pblicos, los cuales, an con cierta independencia, necesaria por su naturaleza, de la administracin pblica federal, el artculo 108 constitucional y su ley reglamentaria, los hace responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeo de sus funciones.

El Notario, en cambio, solo atender al llamado de las autoridades electorales, en caso de que se requiera dar fe de irregularidades detectadas en los diferentes proceso en donde se lleven a cabo elecciones; esto no lo convierte en autoridad

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electoral, como se desprende del exhaustivo anlisis que en captulos precedentes se hizo en relacin a que el Notario no es autoridad, aunque sea delegatario de la fe pblica de sta.

E).- El Servidor Pblico cuenta con la Ley del Servicio Profesional de Carrera, para mejorar su desempeo y acceder a puestos superiores, dentro de los rangos que menciona el artculo 5 de dicha ley.

En cambio, para el Notario, no existe un rango superior al que aspirar, pero, no por ello, deja de seguirse preparando, con el nico fin de mantener y mejorar la excelencia profesional y tica que le deben ser inherentes. Para lograr lo anterior, no requiere de ninguna ley normativa, puesto que su respectivo colegio, as como la Asociacin Nacional del Notariado, se encargan de organizar, cursos, diplomados, conferencias, y cuanta forma de intercambiar conocimientos exista. Aunado a lo anterior, un gran nmero de ellos se encargan de mantener la vigencia de sus conocimientos, as como aumentarlos, a travs de la docencia en la que participan en las diferentes escuelas de educacin superior y en el propio Colegio que les corresponda.

F).- Ambos son sujetos de sanciones por el mal desempeo de su labor; sus leyes sustantivas contienen los captulos correspondientes al grado de sancin, atendiendo a la gravedad del caso de que se trate, no obstante, en el caso del servidor pblico, el artculo tercero de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos, establece quines sern las autoridades facultadas para aplicar las sanciones a las que se hace responsable el servidor pblico, a saber, ARTCULO 3.- En el mbito de su competencia, sern autoridades facultadas para aplicar la presente Ley: I. Las Cmaras de Senadores y Diputados del Congreso de la Unin; II. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin y el Consejo de la Judicatura Federal; III. La Secretara de Contralora y Desarrollo Administrativo;

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IV. El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa; V. Los tribunales de trabajo y agrarios; VI.- El Instituto Federal Electoral; VII.- La Auditora Superior de la Federacin; VIII.- La Comisin Nacional de los Derechos Humanos; IX.- El Banco de Mxico; y X.- Los dems rganos jurisdiccionales e instituciones que determinen las leyes.35

Asimismo, el artculo 19 de la misma ley prevee que, para el caso de hechos que impliquen responsabilidad penal, es la Secretara de Contralora quien har la denuncia ante el Ministerio Pblico o instruir al rea jurdica de la dependencia o entidad respectiva a que formulen las querellas a que hubiere lugar.

Por el contrario, en el caso del Notario, su ley sustantiva slo atiende a acciones de ndole administrativa, que pueden ser, desde la amonestacin, pasando por las multas y hasta llegar a la prdida de la patente.

Pero, en tratndose de la comisin de delitos, cualquier particular puede formular la querella respectiva ante el Ministerio Pblico, sin necesidad de que se agote antes procedimiento administrativo alguno, y sin que para ello cuenten con la coadyuvancia o mediacin de, por ejemplo, el Colegio de Notarios, o de la propia Consejera Jurdica y de Servicios Legales, que es la entidad gubernamental que vigila el buen desempeo de la labor notarial.

G).- El Servidor Pblico acta bajo el amparo de un nombramiento emitido por superior jerrquico, en ejercicio de las atribuciones que se desprendan de la ley que lo rija.

35

Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos. 52

El Notario, en cambio, para actuar como tal, requiere de una patente expedida por el Jefe de Gobierno del Distrito Federal o por el Gobernador del Estado que sea el caso, misma que se obtiene una vez cumplimentados todos los requisitos establecidos en la Ley del Notariado respectiva.

H).- El Servidor Pblico obtiene el pago por el desempeo de su trabajo, directamente de su empleador que es el Estado, a travs del gobierno o dependencia de que se trate.

El Notario cobra sus honorarios profesionales directamente al solicitante de sus servicios, aunque estos estn sujetos a un arancel impuesto por el gobierno local que le corresponda.

I).- Por ltimo, el Servidor Pblico, con el rango que sea, puede ser autoridad. Esto es, puede hacer uso de la fuerza coercitiva del Estado, para hacer cumplir las disposiciones legales que este imponga, en el mbito competencial en el que se ubique.

En cambio, el Notario, como ha quedado demostrado anteriormente, no es autoridad, porque el hecho de que tenga delegada la fe pblica del Estado, no le faculta para hacer uso de su fuerza coercitiva, aunque s puede solicitar el auxilio de la misma, para llevar a cabo su encomienda de dar fe de los actos que ante l se otorguen, o de los hechos que le soliciten presenciar, para que surtan los efectos jurdicos que al solicitante convengan.

2.4.- LA DEPENDENCIA DEL QUEHACER NOTARIAL.- Poco hay que agregar a lo antes expresado en relacin con la dependencia del Notario, respecto de las autoridades con las que interacta, sin embargo, es menester precisar que, aunada a la obligacin de respetar un arancel impuesto por el gobierno local de su competencia, y a la revisin peridica que realiza el propio gobierno, a travs de la dependencia respectiva, para la debida observancia de los requisitos

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formales de instrumentacin de la Fe Pblica. Tiene especial relevancia la facultad que tiene el gobernador o jefe de gobierno, en su caso, para el otorgamiento de patentes de:

a).- Aspirante.- Para la cual, el interesado deber reunir los requisitos a que se refiere el artculo 54 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal.

b).- Notario.- Para la que deber contar ya con la patente de aspirante, cubrir los requisitos que establece el artculo 57 de la ley citada, y no estar en el supuesto de impedimento a que hace alusin el segundo prrafo de la fraccin VIII del artculo 60 de la propia ley.

Ahora bien, la revocacin de la patente de Notario, cuya facultad le est dada al Jefe de Gobierno, en el Distrito Federal, o al rgano correspondiente del Estado de que se trate, no se verifica en razn de que el Notario infrinja alguna ley reguladora de los actos de los servidores pblicos, sino por las causas que menciona el artculo 229 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, o los correlativos de los Estados. Dicho artculo dice: ARTCULO 229. Se sancionar al Notario con la cesacin del ejercicio de la funcin notarial y la consecuente revocacin de su patente adems de los supuestos sealados en el artculo 197 de esta Ley, en los siguientes casos:

I. Por incurrir reiteradamente en alguno de los supuestos sealados en el artculo anterior;

II. Cuando en el ejercicio de su funcin incurra en reiteradas deficiencias administrativas, y las mismas hayan sido oportunamente advertidas al Notario por la autoridad competente, siendo aquel omiso en corregirlas;

III. Por falta grave de probidad, o notorias deficiencias o vicios debidamente comprobados en el ejercicio de sus funciones; y

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IV.- Por permitir la suplantacin de su persona, firma o sello.

La resolucin por la que un Notario sea cesado en sus funciones, ser firmada por el Jefe de Gobierno, quien recibir, tramitar y resolver el recurso de inconformidad contra su propia resolucin.36

2.5.- LA INDEPENDENCIA DEL NOTARIO.- Son mas abundantes las razones, para asegurar que el Notario, mas que dependiente, es independiente del rgano del Estado que vigila el desarrollo de su ejercicio profesional. Por ello, si se debiera considerar al Notario, dentro de la administracin pblica, sta sera una pertenencia a una descentralizacin por colaboracin.

Esta colaboracin se da en un campo perteneciente al Estado - que no al titular del ejecutivo, como desacertadamente establece la Ley -, que ste es incapaz de cubrir de manera directa; a ms de que, an cuando lo pudiera llevar a cabo, se desataran serias discusiones respecto de su legitimidad para hacerlo, sobre todo, en una gran cantidad de actos, de ndole notarial, en los que el Estado tiene la necesidad de desprenderse de su poder, y actuar en una relacin de coordinacin con los particulares.

La descentralizacin por colaboracin de que se habla, formalmente se le puede dividir en:

a).- Descentralizacin por regin.

b).- Descentralizacin por servicio.

c).- Descentralizacin por colaboracin stricto sensu.

36

Ley del Notariado para el Distrito Federal. 55

Son dos, sobre todo, las razones ms importantes para aceptar que el Notario es independiente:

a).- Porque la funcin notarial es una actividad descentralizada por colaboracin. De esta, Ros Hellig dice: La funcin notarial es una descentralizacin por colaboracin, ya que, resolver los problemas jurdicos, principalmente los relacionados con la materia fedante, requiere de sujetos con una preparacin tcnica especializada; estas personas, en algunos casos, no forman parte directa de la administracin pblica, pero s son vigilados y regidos por el Estado.

Bajo la descentralizacin por colaboracin, el Estado autoriza a los particulares, instituciones o personas, a que colaboren con l, desarrollando tareas en las que son especialistas, pero sin formar parte directamente de la administracin.37

b).- Porque el Notario no es un Servidor Pblico ni est sujeto a la Ley de Responsabilidades de los Servidores Pblicos.- El Notario es un fedatario pblico, pero, a diferencia de otros fedatarios, que s estn sujetos a dicha ley, l no lo est, en razn de que es un particular, con autorizacin para ejercer la libre profesin de Licenciado en Derecho, expresin que enfatiza las reformas que, a travs del tiempo, ha tenido la Ley del Notariado, excluyendo en su texto, la definicin de Notario como funcionario o servidor pblico.

2.6.- EL NOTARIO, COMO PROFESIONAL DEL DERECHO.- En abundamiento a lo expresado en captulos precedentes; a lo establecido en el artculo 42 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, trascrito con anterioridad, y a la clara exposicin que hace Carral, no queda ya lugar a dudas acerca de la naturaleza jurdica del Notario.

ROS HELLIG, Jorge. La Prctica del Derecho Notarial. 3a Edic., Editorial Mc GrawHill. Mxico, 1998. p. 39. 56

37

Dice Carral y de Teresa: El Notario, es, segn la ley, un profesional del Derecho que ejerce una funcin pblica, por la fe de que est investido y por disciplina al Estado, lo que no significa que pertenezca a la administracin de ste, ni se opone a que est sujeto como custodio del protocolo, a preceptos administrativos; y no le es aplicable el concepto de servidor administrativo, porque ejerce una funcin exclusiva, sin interdependencia burocrtica. Su misin es la de aplicacin del Derecho.

Todo funcionario del Estado es un funcionario pblico, pero no viceversa. Un funcionario administrativo no defiende a los particulares, sino al Estado, y en cambio, el Notario, aunque representa al Estado como fedatario, defiende los intereses privados. El funcionario administrativo obliga al Estado, que lo retribuye mediante un sueldo; y el Notario, no obliga al Estado, ni ste lo retribuye, porque la responsabilidad de sus actos no recae sobre el Estado. El Notario organiza sus actos como mejor le parece, bajo su exclusiva responsabilidad, sin que el ciudadano est obligado a someterse a determinado Notario, sino que elige al que le merece mayor crdito, y lo remunera directamente.38

Agotada la discusin, y habiendo dejado en claro la posicin del Notario como fedatario pblico, se hace necesario abordar el tema del Notario como profesional del Derecho.

Decamos que el Derecho se constituye como una de las ms bellas disciplinas del hombre, y el profesional de ste, con su observancia a los principios que la rigen, la enriquece y la eleva an ms. No obstante, tambin el mismo profesional hace que este arte decaiga en el nimo del hombre comn, situacin que conlleva el menosprecio a sus postulados.

La historia de la humanidad nos entrega el conocimiento de la obra de verdaderos artfices del Derecho, quienes, con su actuacin, nos legaron el mejor
38

CARRAL Y DE TERESA, Luis. Op. Cit. p. 91. 57

ejemplo a seguir en este camino de sabidura que solo transita aquel que, habiendo hecho del Derecho su forma de vida, vive con la dignidad propia del que no utiliza su profesin, nica y exclusivamente para obtener satisfactores elementales, inherentes al hombre ordinario.

Por ello, como el propio Carral dice, antes que Notario, el que lo es, prefiere ser profesional del Derecho, con toda la carga de compromiso que la sola profundizacin en el concepto trae consigo, de tal suerte que, en la figura del Notario confluyen dos aspectos que le dan la altura moral que su funcin requiere; el primero tiene que ver, precisamente con la tica que como profesional del derecho est obligado a observar, y, el segundo, atiende a la capacidad y el dominio de la tcnica jurdica que forzosamente debe tener quien aspire a ser un digno representante de la Institucin Notarial.

2.7.- LA INVESTIDURA DEL NOTARIO COMO FEDATARIO PBLICO.Retomando el artculo 42 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, derivamos la certeza de que, para su existencia, el Notario requiere del Estado que le da vida, desde el momento en el que es investido por ste de la Fe Pblica cuya titularidad originaria, ya se ha dicho, es exclusiva del propio Estado. As, el ente pblico logra la coadyuvancia de un perito calificado, para cumplir uno de los fines - la certeza jurdica - a que su naturaleza lo obliga.

Cabe hacer mencin, para mayor claridad al respecto, que una vez que el Notario es investido como tal, la funcin que le ha sido delegada constituye una pesada carga de responsabilidades que el Estado no le va a ayudar a soportar sino, por el contrario, le va a obligar - por medio de la reglamentacin y vigilancia a que lo somete - a llevarla con la ms alta calificacin de probidad y profesionalismo.

En retribucin, el Notario no slo recibe el pago de sus honorarios que el solicitante del servicio est obligado a hacer, sino tambin, lo que constituye la

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recompensa ms gratificante, que es el respeto y reconocimiento por su investidura, misma que representa uno de los mayores distintivos a que un profesional del derecho puede aspirar.

2.8.- EL INTERS PBLICO DEL QUEHACER NOTARIAL.- No es este apartado, precisamente, una reiteracin del carcter pblico de la funcin del Notario, puesto que de ste ya se hizo un somero anlisis, sino que se tratar de exponer la obligacin que tiene el Notario de participar en acciones conjuntas con el gobierno, dentro de un contexto de inters social.

Es as, que el Notario participa como coadyuvante del fisco en la recaudacin de impuestos, establecindose la triangulacin Contribuyente-Notario-Fisco, que asegura una mejor aplicacin del principio de autodeterminacin que rige a las contribuciones. En esa tarea, el Notario se auxilia de otro tipo de peritos, como son el contable y el valuador.

El auxilio que el Notario proporciona a la autoridad, se extiende al contexto electoral, dentro del cual, su importante colaboracin, contribuye a dilucidar situaciones obscuras que, de no contar con la Fe Pblica del Notario que las presencia, pudieran derivar en decisiones injustas de los tribunales electorales. Al respecto, al artculo 19 de la vigente Ley del Notariado para el Distrito Federal, en lo conducente, dice: Los Notarios estarn obligados aprestar sus servicios en los casos y en los trminos que establezcan los ordenamientos electorales.39

Asimismo, el Notario es eficiente colaborador del gobierno, en las acciones de escrituracin masiva que, a travs de sus diversos organismos creados ex profeso, lleva a cabo. Este tipo de acciones las realiza el gobierno para regularizar la tenencia de la tierra, en reas de ncleos de poblacin que no cuentan con recursos suficientes para pagar los servicios notariales, conforme a
39

Ley del Notariado para el Distrito Federal. 59

los aranceles autorizados. Por lo anterior, la participacin del Notario en estas acciones, constituye una verdadera vocacin de servicio, puesto que el cobro de sus honorarios se constrie a cantidades mnimas, apenas suficientes para cubrir los gastos elementales que las mismas ocasionan.

Los artculos 16, 17 y 18 de la referida Ley, tutelan lo antes mencionado; de los cuales, el 16, reza: Las autoridades podrn requerir de los Notarios la prestacin de sus servicios para atender asuntos de orden pblico o de inters social. En estos casos, las autoridades y el Colegio convendrn los honorarios correspondientes.40

2.9.- LA FUNCIN NOTARIAL.- La funcin de la Institucin Notarial posee singularidades que abonan el inters por su estudio. Si de suyo existe la complejidad propia de la materia jurdica en cuanto a entender sus fines, en razn de situaciones de orden contextual, ms an, si esa materia se instala en una dualidad que no encontramos de manera directa en algn otro mbito del mundo jurdico. Tal dualidad, concomitante en el desarrollo del ejercicio notarial, impone la obligacin de escudriar sus recovecos, en procura de entender, y ubicar adecuadamente, dependiendo del momento en que se actualice cada accin que lleve a cabo el Notario, en el desempeo de su labor primigenia: la dacin de Fe.

La expresin funcin pblica o funcin privada es una falsa disyuntiva, empero, el precepto legal, mas que dilucidarla, abona a su confusin. Postula el artculo 26 de la vigente Ley del Notariado para el Distrito Federal, en su parte conducente: La funcin notarial es pblica en cuanto proviene de los poderes del Estado.41

40 41

Idem. Idem. 60

Acaso cualquier otra funcin que se realice utilizando un instrumento jurdico, an y cuando se lleve a cabo en un mbito privado, no proviene de los poderes del Estado? Las leyes que tutelan los actos de particulares no provienen de un acto de autoridad? O sea no provienen de uno de los poderes del Estado?.

Dejemos de lado esta discusin y tratemos de entender mejor ciertos aspectos de la funcin, como son las:

2.9.1.- Finalidades.- Se persiguen tres finalidades, a saber:

A).- Seguridad.- De la que dice Carral que: Es la calidad de seguridad y de firmeza (que otros llaman de certeza), que se da al documento notarial. Persigue la seguridad: el anlisis de su competencia que hace el Notario, la perfeccin jurdica de su obra, para lo cual tiene que hacer juicios de capacidad, de identidad, etc.; el proceso formal (de leyes adjetivas), que es axiomtico y que persigue un fin de seguridad.42

B).- Valor.- Que implica utilidad, aptitud, fuerza y eficacia para producir efectos.

C).- Permanencia.- Que se relaciona con el factor tiempo.

El documento pblico, a diferencia del privado, y merced a procedimientos especiales de produccin y conservacin, es permanente e indeleble, garantizando, por consiguiente, la reproduccin autntica del acto.

2.9.2.- Caractersticas.- La principal es la funcin jurdica, puesto que atiende a una necesidad de Derecho, sea privado o pblico, aplicando la ciencia o la legislacin, y usando de su rgano particular.

42

CARRAL Y DE TERESA, Luis. Op. Cit. p. 99. 61

Las siguientes son todas las caractersticas de la funcin notarial:

2.9.2.1.- Funcin Jurdica.- Carral dice que el Notario: es un jurista. Toma la norma vaca (abstracta) que ha creado el legislador, la llena con un negocio jurdico, y as contribuye a la creacin de derechos subjetivos y de relaciones jurdicas: Convierte el pacto econmico en pacto jurdico, y debe conocer y est obligado a conocer el Derecho Vigente as como la doctrina. Realiza, en suma, una funcin jurdica.43

2.9.2.2.- Funcin Privada.- Sin caer en la tentacin de traer nuevamente al tapete de la discusin la disyuntiva entre lo pblico y lo privado del quehacer notarial, hay que coincidir con ENNECCERUS, a quien cita Carral, en que: I.- La funcin notarial es materia del Cdigo Civil en los pases latinos, y las funciones pblicas del Estado son del dominio del Derecho Administrativo. II.- La funcin notarial se desenvuelve en las relaciones de carcter privado, y las relaciones estatales no necesitan de la funcin notarial. III.- En la funcin notarial surgen relaciones de derecho privado, como las de partes y notario, entre partes, entre partes y terceros y terceros con notario. IV.- Cuando el Estado interviene ante notario no ejerce su potestad y no se trata de un inters general, sino que interviene como un simple individuo con personalidad jurdica. V.- La fe notarial y el documento notarial, se parecen al documento del Estado.44

2.9.2.3.- Funcin Pblica.- Esta es solo en cuanto a los efectos del ejercicio notarial, puesto que el Notario no es funcionario pblico. No representa ni obliga al Estado. No es remunerado por ste y su funcin no es pblica, sino solo de efectos pblicos. No hay sujecin jerrquica en su ejercicio. Acta en inters de los particulares, y la facultad que tiene de conferir publicidad y valor a sus documentos no es del Estado sino legal.

43 44

Ibidem. p. 101. Ibidem. p. 109. 62

2.9.2.4.- Funcin Legal.- Esta no requiere mayor profundizacin, considerando, adems, que, inclusive, desde el nombramiento u otorgamiento de la patente de Notario, se da un acto que no proviene directa, discrecional, y libremente, de alguna autoridad, sino que ste deriva de la concurrencia de ciertos requisitos legales que no se pueden eludir.

2.10.- CARGOS EXTRANOTARIALES QUE PUEDE DESEMPEAR EL NOTARIO.- La Ley del Notariado vigente, permite al Notario ejercer funciones distintas a la que le es inherente, dada su naturaleza jurdica: la funcin de fedatario pblico. No obstante, prcticamente no las realiza, salvo la de ser consultor - finalmente, en su quehacer de Notario, resuelve consultas jurdicas -, que raramente lleva a la prctica en forma separada de la consultora necesaria para desarrollar su labor notarial; la de representante de su parentela, hasta el grado que acota la ley y, sobre todo, la de acadmico, que es una labor que el Notario busca o acepta, no por lo gratificante de los honorarios que percibe como tal, sino, ms que todo, por estar siempre inmerso en el mbito ms propicio para la discusin y el anlisis, como es el aula universitaria, lo que sin duda lo enriquece y lo mantiene actualizado para que no se vea rebasado por el perpetuo movimiento jurdico.

Es conveniente aclarar, que el casi nulo desempeo de esas otras actividades que el Notario tiene permitido llevar a cabo, se debe no a la ausencia total de atraccin por ellas, sino porque el solo quehacer notarial no le deja tiempo libre para destinrselo, independientemente de que su trabajo de Notario es mas que bien recompensado, no solo en lo econmico, sino, tambin, en el reconocimiento generalizado que la profesin de Notario ha adquirido a travs del tiempo.

Esas otras actividades, aparte de las ya mencionadas de consultor, representante y acadmico, son: tutor, curador y albacea; miembro del consejo

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de administracin o del rgano de vigilancia de personas morales; rbitro o secretario en juicio arbitral; mediador o conciliador; y patrocinador e interventor.

Hechas pues, las anteriores observaciones, pasemos al anlisis - muy somero, desde luego - de las actividades extranotariales que puede desempear el Notario.

2.10.1.- Como Acadmico y Consultor.- Dice el artculo 33 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, en sus fracciones I y V, que el Notario s podr: I.- Aceptar y desempear cargos acadmicos y docentes, de direccin de carrera o institucin acadmica, de beneficencia pblica o privada, de colaboracin ciudadana y los que desempee gratuitamente a personas morales con fines no lucrativos;..V.- Resolver consultas jurdicas objetivamente y ser consultor jurdico extranjero emitiendo dictmenes objetivos;.45

De la lectura anterior, se desprenden dos facultades que el Notario puede llevar a cabo, fuera del mero ejercicio de la dacin de Fe, facultades que, en la prctica, s desarrolla, como se ha mencionado en prrafos precedentes. Una de ellas se sale completamente del contexto notarial, aunque no necesariamente del Derecho Notarial; esta es la de acadmico.

Por lo que respecta a la otra, si bien es cierto que la fraccin V del citado artculo 33 acota la labor consultora del Notario a un mbito de Derecho Internacional, tambin lo es que, al analizar el artculo 42 de la indicada Ley, nos damos cuenta, que al recibir e interpretar la voluntad de las personas, como postula el artculo en cuestin, el Notario lleva a cabo una verdadera labor de consultora. Ahora bien, fuera de esto, la actuacin del Notario como consultor es mnima. No as en tratndose de la labor acadmica, para la cual, el Notario - aunque no todos los notarios - destina buena parte de su tiempo a la imparticin de ctedras

45

Ley del Notariado para el Distrito Federal. 64

afines a su especialidad, en las ms prestigiadas universidades del pas, sean pblicas o privadas.

2.10.2.- Como Representante y Administrador.- El Notario podr, adems, segn las fracciones II y IV del artculo en cuestin:

II.- Representar a su cnyuge, ascendientes o descendientes, por consanguinidad o afinidad, y hermanos..IV.- Desempear el cargo de miembro del consejo de administracin, comisario o secretario de sociedades o asociaciones;.46

Sin embargo, la labor de representacin, se debe limitar, como se lee en la fraccin II, al entorno familiar que se precisa en la misma, por lo que estamos en la presencia de una actividad que por ser, de ordinario, inherente a una obligacin interfamiliar, no conlleva singularidad alguna, puesto que cualquier persona dedquese a la actividad que sea, la lleva a cabo. Quiz la razn que llev al legislador a resaltarla, sea que, por el lgico inters que tiene cualquier persona y, por supuesto, tambin el Notario, en los asuntos familiares, y dada la obligacin de imparcialidad que le impone su investidura, le est prohibido actuar como tal, en cuestiones que involucren intereses de sus familiares, en el rango del parentesco que establece la fraccin III del artculo 45 de la multicitada Ley del Notariado.

Por lo que hace a la permisividad para que acte como administrador - miembro del consejo de administracin de sociedades y asociaciones-, es evidente que se trata de un error del legislador, puesto que el artculo 32 de la citada Ley, prohbe al Notario - por incompatibilidad - aceptar cualquier empleo, cargo o comisin, sea pblico o privado, por lo que entra en conflicto con el artculo 33 que, como ya vimos, lo permite.

46

Idem. 65

2.10.3.- Como Interventor y Patrocinador.- Dos actividades que puede llevar a cabo el Notario, pero que, no obstante, distan mucho de llamar su atencin profesional, son la intervencin judicial y el patrocinio en asuntos judiciales, que son, sobre todo la ltima, del dominio del litigante. Son stas, dos actividades jurdicas de las que no enriquecen, precisamente, a la profesin notarial propiamente dicha, como podra serlo, por ejemplo: la academia.

Por otro lado, la fraccin X del multicitado artculo 33, es la letra muerta, no as la fraccin IX del propio artculo, puesto que, aunque se refiere tambin a la labor de patrocinio que puede desempear el Notario, en este caso se refiere al que lleva a cabo, para lograr el registro de escrituras, aunque, tambin en este supuesto, se le podra enmendar la plana al legislador ya que, en la actualidad, ya no se necesita de procedimientos judiciales, para lograr la publicidad registral de las escrituras pasadas ante la Fe Pblica Notarial.

No obstante, s se requiere del patrocinio del Notario ante la instancia judicial, en casos como:

a).- Solicitar se pongan a su disposicin expedientes judiciales de procedimientos, en los cuales se haya dictado alguna resolucin que constituya derechos que requieran de la formalidad que solo puede dar el Notario, para acceder a la publicidad registral y, as, surtir efectos frente a terceros.

b).- Solicitar a la autoridad jurisdiccional, firmar en rebelda de la parte demandada, escrituras en las que se protocolicen y, por consecuencia, obtengan la forma que la ley ordena, para los mismos efectos registrales antes mencionados, a sentencias adjudicatorias de bienes inmuebles, derivadas de procedimientos que nacen de vas de accin, como la de otorgamiento y firma de escritura, o la de remate judicial.

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Por lo que hace a la interventora judicial, esta se podra dar por parte del Notario, sobre todo, en casos de controversias que se suscitaren entre los herederos de una determinada sucesin, como lo establece el artculo 1728, del Cdigo Civil para el Distrito Federal, que a la letra dice: El heredero o herederos que no hubieren estado conformes con el nombramiento de albacea hecho por la mayora, tiene derecho de nombrar un interventor que vigile al albacea.

Si la minora inconforme la forman varios herederos, el nombramiento de interventor se har por mayora de votos, y si no se obtiene mayora, el nombramiento lo har el juez, eligiendo el interventor entre las personas propuestas por los herederos de la minora.47

De igual forma, an no habiendo controversia, se hace necesaria, en cuestiones sucesorias, la necesidad del interventor, que bien podra ser un Notario, en los casos que enumera el artculo 1731 del citado Cdigo, que ordena: Debe nombrarse precisamente un interventor:

I.- Siempre que el heredero est ausente o no sea conocido; II.- Cuando la cuanta de los legados iguale o exceda a la porcin del heredero albacea; y III.- Cuando se hagan legados para objetos o establecimientos de Beneficencia Pblica.48

La necesidad de dar a conocer lo que postulan ambos numerales, deriva de la importancia de dejar en claro la diferencia que hay entre uno y otro, pues, mientras uno es potestativo, el 1728, el otro, el 1731, es contundentemente taxativo.

47 48

Cdigo Civil para el Distrito Federal. Idem. 67

Es evidente, por otro lado, que si un Notario acta como interventor en alguna sucesin, esto lo imposibilitara para conocer de ella, ya en su calidad de Notario.

2.10.4.- Como Tutor, Curador y Albacea.- La facultad que le concede al Notario la fraccin III del tantas veces mencionado artculo 33 de la Ley del Notariado, para desempearla desprovisto de la Fe Pblica, es una actividad que puede desempear cualquier persona, aunque no sea perito en Derecho.

Para ser tutor, por ejemplo, no se requerira mas que, como es lgico, e interpretando la ley a contrario sensu, concretamente el artculo 450 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, tener capacidad natural y legal. Pueden serlo, inclusive, no solo las personas fsicas, sino tambin, bajo las condiciones que puntualiza el artculo 456 Bis del ordenamiento indicado, las personas morales.

Por cuanto a las prohibiciones que existen para ser tutor, el artculo 459 del citado cdigo, dice: No pueden ser nombrados tutores o curadores las personas que se desempean en el juzgado de lo familiar y las que integren los Consejos Locales de Tutelas; ni los que estn ligados con parentesco de consanguinidad con las mencionadas personas, en la lnea recta sin limitacin de grado, y en la colateral dentro del cuarto grado inclusive.49

En cuanto al curador, como se desprende del artculo antes transcrito, ste mantiene el mismo esquema de prohibiciones y requisitos que los tutores, sin embargo, la ley establece tratamientos diferenciados.

Es importante hacer mencin, que estos representantes no pueden negarse a desempear su cargo, sino por las excusas o impedimentos que la propia ley marca. En este caso, se entiende que, tratndose de los tutores, se hara referencia, exclusivamente, a los que lo son por la va legtima o dativa, puesto que, en el caso de los testamentarios, se supondra que el testador obtuvo su
49

Idem. 68

consentimiento para serlo, o, en todo caso, estaran obligados moralmente, toda vez que, si fueron tomados en cuenta para ello por el testador, es porque guardan con ste y con los futuros herederos, estrechos lazos de amistad o parentesco.

Lo anterior nos lleva a plantearnos una pregunta: un Notario podra excusarse del desempeo del cargo de tutor, argumentando la excesiva carga de trabajo que su funcin de fedatario le reclama?.

Por ltimo, en lo que hace al albaceazgo que un Notario puede desempear, es importante mencionar dos aspectos importantsimos, que hacen que la figura del albacea difiera enormemente de las de tutor y curador, sobre todo, en el inters o apreciacin que un Notario podra tener para aceptar tal cargo, y son:

A).- El desempeo de los cargos de tutor y curador son obligatorios, no as el de albacea, el que, al ser voluntario, deja abierta la posibilidad de excusarse de su desempeo, con la nica pena o castigo, de perder la parte de la herencia que le hubiese correspondido, si fuere el caso de ser, adems de albacea, heredero de la sucesin de que se trate.

B).- En caso de que el Notario haya sido designado heredero, adems de albacea, representa, de suyo, un inters ms que manifiesto para el propio Notario, para inclinarse por la aceptacin del cargo, para, as, evitar la prdida de la herencia, cosa que, de ser honestos, no cualquiera, llmese Notario o no, pone en riesgo.

Ahora bien, respecto de los requisitos e impedimentos que pudieren hacer que un Notario no accediera al cargo de albacea, an en el caso de ser tambin heredero, no existe ninguno, como se desprende de la simple lectura de los artculos 1679 y 1680 del Cdigo Civil para el Distrito Federal que, a la letra,

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dicen: ARTCULO 1679.- No podr ser albacea el que no tenga la libre disposicin de sus bienes. La mujer casada, mayor de edad, podr serlo sin la autorizacin de su esposo. ARTCULO 1680.- No pueden ser albaceas, excepto en el caso de ser herederos nicos:

I.- Los magistrados y jueces que estn ejerciendo jurisdiccin en el lugar en el que se abre la sucesin;

II.- Los que por sentencia hubieren sido removidos otra vez del cargo de albacea;

III.- Los que hayan sido condenados por delitos contra la propiedad; y IV.- Los que no tengan un modo honesto de vivir.50

2.10.5.- Como Mediador y Conciliador.- La mediacin y Conciliacin que las fracciones VII y VIII del tantas veces mencionado artculo 33 de la Ley del Notariado mencionan como una actividad que el Notario puede realizar, fuera de su funcin notarial propiamente dicha, se pueden llevar a cabo en muchos y muy variados campos del quehacer jurdico; desde el mbito llanamente civil, hasta el mundo mercantil que regula el cada vez ms complejo movimiento econmico de la sociedad, pasando por el universo administrativo, el terreno laboral, y otros mas.

Cabe precisar, que la multiplicidad de facetas que tiene el espectro de la mediacin y la conciliacin, no es, no obstante, campo frtil que aproveche la gran capacidad de resolucin jurdica que tiene el Notario, por muchas razones: Primero, ese campo est sembrado, cada vez con mayor profusin y gracias al impulso mundial que ha tenido la participacin de la sociedad civil en todos los
50

Idem. 70

mbitos en los que se desenvuelve el hombre, de instrumentos e instituciones que, sin tener que llegar a los tribunales, defienden los derechos del individuo que, en un momento dado, se ve afectado por intereses superiores a sus posibilidades particulares de defensa.

Tambin, la falta de entendimiento en las relaciones familiares, puede encontrar solucin en la mediacin y conciliacin, que forman parte de los instrumentos de los que echan mano los tribunales de lo familiar.

Igualmente, el campo laboral est perfectamente cubierto con las juntas de conciliacin. Y, en general, la creacin de los entes llamados ombusman que, dado que sus recomendaciones no son vinculatorias, deben de conformarse con tener nicamente el carcter de mediadores y conciliadores.

Pero, sobre todo, en el campo mercantil, el trabajo de la mediacin y conciliacin est mas que cubierto por autnticos especialistas, que fundamentan su actuacin en las muchas y variadas leyes que les dan vida, principalmente, la Ley de Concursos Mercantiles.

Es esto ltimo, precisamente, lo que ejemplifica lo poco viable que sera, para un Notario, llevar a cabo una labor de conciliacin, paralelamente con su quehacer notarial, en razn de que el conciliador mercantil en un concurso, requiere de un trabajo muy especializado y, sobre todo, de una gran dedicacin.

Por tanto, para efectos del presente trabajo, abundar sobre estos tpicos - la mediacin y la conciliacin - sera ocioso y falto de inters prctico.

2.10.6.- Como rbitro.- Se cierra el presente captulo, con una especialidad que cobra cada vez mayor relevancia en el complejo mundo jurdico actual: el arbitraje. Es ste, hoy da, un rico nicho de trabajo, muy bien remunerado adems, que cobra singular relevancia, a raz de la profusin con que se han

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incrementado las relaciones comerciales en este, cada vez ms modernizado mundo. Los pneles internacionales que se establecen para dirimir controversias comerciales, son verdaderos instrumentos de resolucin, que tienen una gran diversidad de vinculaciones jurdicas, que obliga a los rbitros que lo forman, a una verdadera especializacin, para mantener inclume su prestigio, y no mermar la legitimacin de sus recomendaciones.

Esto es de suma importancia porque, al no ser autoridad jurisdiccional, sus laudos no tienen carcter coactivo y solo se atienden por el temor de las represalias comerciales, que podra tomar la parte que sienta que se perjudicaron sus intereses de manera dolosa o, simplemente, por incapacidad manifiesta del ente arbitral.

Dice Jean Robert, citado por Ovalle Favela, respecto del rbitro: Se entiende por arbitraje, la institucin de una justicia privada, gracias a la cual los litigios son sustrados a las jurisdicciones de derecho comn, para ser resueltas por individuos revestidos, circunstancialmente, de la misin de juzgarlos.51

Lo antes expuesto, junto con lo expresado por Adolfo Wach, citado por el mismo Ovalle, respecto del juicio arbitral, al cual no le concede la calidad de proceso, confirma an ms la certeza del carcter no coactivo de la instancia arbitral: No es un ordenamiento coactivo, ni de tutela jurdica. Su fundamento est en el arbitrio de las partes. El rbitro no tiene jurisdiccin, ni imperium. Su misin no es decir el derecho ni ejercer la coerci procesal; ni tiene su sentencia efecto coactivo en el sentido de ejecutabilidad. Es un juez arbitrado y, como tal, deriva su funcin de la voluntad de las partes.52

Tambin nuestra Suprema Corte de Justicia niega el carcter jurisdiccional del arbitraje, en su tesis jurisprudencial que reza: como consecuencia del OVALLE FAVELA, Jos. Derecho Procesal Civil. 8a Edic., Editorial Oxford University Press. Mxico, 1999. p. 342. 52 Ibidem. p. 349. 72
51

compromiso arbitral, se sustituye el proceso con algo afin a l, en su figura lgica, supuesto que, en uno y otros casos, se define una contienda mediante un juicio ajeno; sin embargo, el rbitro no es funcionario del Estado, ni tiene jurisdiccin propia ni delegada; las facultades que usa se derivan de la voluntad de las partes, expresada de acuerdo con la ley, y, an cuando la sentencia o laudo arbitral no puede revocarse por la voluntad de uno de los interesados, no es por s misma ejecutiva. El laudo solo puede convertirse en ejecutivo por la mediacin de un acto realizado por la intervencin de un rgano jurisdiccional que, sin quitarle su naturaleza privada, asume su contenido; de suerte que, entonces, el laudo se equipara al acto jurisdiccional. El laudo solo puede reputarse como una obra de lgica jurdica que es acogida por el Estado, si se realiz en las materias y formas previstas por la ley.53

Decamos al principio, que esta actividad colateral que puede realizar el notario, tiene el atractivo de su diversidad, internacionalidad y, sobre todo, generosa remuneracin. No obstante, an con su gran preparacin, el Notario, creemos, no est lo suficientemente capacitado, para ejercerla en el mbito internacional, que es en donde realmente se encuentran todos los atractivos antes sealados, sin que por ello se menosprecie la actividad arbitral dentro de un contexto puramente local.

53

Idem. 73

CAPTULO

TERCERO

PRINCIPALES

ACTOS

JURDICOS OTORGADOS N O T A R I O. ANTE

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3. CONTRATOS
Segn la Ley del Notariado para el Distrito Federal, los actos jurdicos que se llevan a cabo ante la fe pblica del Notario, para su instrumentacin, se dividen en dos grandes grupos: las escrituras y las actas.

Dentro de las primeras se encuentran, como principal fuente de las obligaciones, los contratos. Estos constituyen la materia ms importante que aborda el quehacer notarial. Cuando un particular acude al Notario a hacer sus escrituras no tiene - si no es perito en Derecho - cabal comprensin de que son realmente sus escrituras. A ello - la confusin o ignorancia - han contribuido, de manera notable, los medios masivos de entretenimiento, como la televisin y el cine, sobre todo la primera. En razn de lo anterior, como escrituras, se considera a un simple documento que hara las veces de una especie de factura de un bien inmueble, sin la cual, la propiedad de ste quedara en entredicho. Nada mas alejado de la realidad.

Las escrituras, considerndolas, stricto sensu, como garanta de la propiedad de los bienes inmuebles, no son otra cosa que contratos; contratos celebrados ante la fe pblica notarial; acuerdos de voluntad entre partes, voluntad que, si se pretende que surta efectos ante terceros y lograr as su oponibilidad ERGA OMNES, debe, primero, expresarse ante Notario para darle la forma - como requisito de validez - que la ley prescribe, y, as, llevarla a la publicidad registral ltimo requisito de forma para su oponibilidad -.

Para lograr una mayor comprensin de lo que son los contratos, tenemos que remitirnos primero a la teora general de las obligaciones, cuya definicin clsica, que forma parte de nuestros primeros balbuceos en el aprendizaje de esta parte, sin duda una de las ms importantes en el estudio del Derecho, es la que retrata el maestro Borja Soriano, en dos expresiones linguales, al citar el libro III, Ttulo XIII, de la Instituta de Justiniano, que dicen: Obligatio est iuris vinculum, quo

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necesitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura. La obligacin es un vnculo de derecho, por el que somos constreidos con la necesidad de pagar alguna cosa segn las leyes de nuestra ciudad.54

Sin la pretensin de profundizar en el anlisis de las diferentes teoras que existen respecto de las obligaciones, sean personales, reales o propter rem, y, en coincidencia con todos los autores, respecto de los elementos constitutivos de ellas: sujetos, relacin jurdica y objeto, abordaremos a la que es, como ya se dijo, la fuente principal de stas o sea, el contrato, que como menciona Bernardo Prez Fernndez del Castillo, la reglamentacin de este nace de la necesidad de buscar, por un lado la autonoma de la voluntad y por el otro, la equidad en las transacciones, de suerte que constituya y cristalice el minimum tico deseable.55

De los actos jurdicos, tenemos claros sus elementos de existencia y validez:

A).- De existencia: 1.- Consentimiento (voluntad de las partes). 2.- Objeto (posible). 3.- Solemnidad.- Que algunos autores consideran como requisito de existencia de dos actos jurdicos exclusivamente: el matrimonio y el testamento, requisito que consiste en la necesidad de que la exteriorizacin del acto se realice con determinados ritos, que son condicin de su existencia.

Cabe hacer mencin que, para nuestro estudio, solo importan los dos primeros, que son los que ataen directamente a los contratos, ya que, como decamos, al tercero nicamente lo encontramos en el testamento y en el matrimonio, que no son contratos, aunque algn despistado autor haya pretendido ubicar al matrimonio dentro de ellos. BORJA SORIANO, Manuel. Teora General de las Obligaciones. 14a Edic., Editorial Porra, Mxico, 2000. p. 69. 55 PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. Contratos Civiles. 6a Edic., Editorial Porra. Mxico, 1999. p. 3. 76
54

B).- De validez: 1.- Capacidad 2.- Ausencia de vicios en la expresin de la voluntad. 3.- Licitud en el objeto. 4.- Forma.

Tratndose de la enumeracin de los vicios que afectan la validez de un contrato y que, por consecuencia, provocan su nulidad - ya relativa ya absoluta -, existe tambin un consenso general: el error, con sus modalidades - el dolo y la mala fe -, la violencia y la lesin, sin embargo, el maestro Gutirrez y Gonzlez enlista uno mas: la reticencia; de la cual da ejemplos muy de su estilo. Con sta se podr o no estar de acuerdo, pero no por ello deja de ser un elemento a considerar, para la mayor riqueza de nuestro espectro jurdico.

Ya para entrar al anlisis de los contratos, es necesario aclarar que solo abarcaremos a los que son ms susceptibles de conformacin ante la fe pblica notarial. Para hacer una clara distincin entre stos, y aquellos que no requieren de formalizacin ante Notario, se los ha llamado de distinta manera: meros contratos a los privados, y escrituras pblicas a los que s requieren de dicha formalizacin.

Tambin es importante mencionar, que existen sustanciales diferencias entre los contratos privados y los pblicos escrituras -, diferencias nacidas,

fundamentalmente, del hecho de que estos ltimos, como ya se dijo, son los que se realizan ante Notario, de ah lo de contratos pblicos, lo que representa la principal diferencia.

Otra diferencia se manifiesta en la forma de redactar unos y otros, ya que los privados pueden ser de una redaccin simple y llana y no por ello se afecta su validez y eficacia, siempre y cuando, en su contenido, se contemplen los

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aspectos fundamentales que debe contener un acuerdo de voluntades, no as los pblicos, los cuales, por ejemplo, para lograr su plena eficacia, y, como consecuencia, hacerlos oponibles a terceros, deben reunir ciertos requisitos de forma, entre otros, contar con los antecedentes suficientes, para establecer, con pertinencia, el tracto sucesivo registral.

La redaccin del contrato pblico, conlleva otros muchos aspectos, que no necesariamente debe contemplar el contrato privado, como la representacin en caso que la requiera -, clusulas fiscales, certificacin de identidades, y mas. Lo antes dicho, confirma la importancia de la redaccin del contrato pblico por parte del Notario.

Finalmente, no debemos olvidar que la Fe Pblica del Notario se manifiesta y materializa a travs de su instrumento pblico, de ah que la escritura o contrato pblico es, ni ms ni menos, la expresin de la voluntad de las partes que legitima el Estado mismo.

No es ocioso aclarar, que la intervencin del Notario en este tipo de contratos, se dar si los mismos versan sobre bienes inmuebles, y su valor es superior al mnimo que marquen las leyes, aunque se pueden hacer escrituras sobre inmuebles cuyo valor sea inferior a dicho mnimo.

Pasemos

ahora a analizar diferentes especies de contratos pblicos,

precisamente aqullos que, en mayor medida, son materia del quehacer notarial, entre los que se encuentran los contratos:

3.1.- TRASLATIVOS DE DOMINIO.- Estos son los que constituyen el mayor nicho de ingresos, no solo para los notarios, sino tambin para el fisco, local y federal, en razn de que los aranceles de los honorarios de los notarios, especialmente generosos, as como las cargas fiscales, hacen sumamente redituables estos actos jurdicos.

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Por lo anterior, la compraventa, la permuta, la donacin y el mutuo, merecen la mayor atencin y cuidado por parte del Notario, porque, adems de la cuanta de recursos que se involucran en una operacin de esa naturaleza, va de por medio el patrimonio de las personas, lo que obliga al Notario a dar a los contratantes la mayor seguridad jurdica posible.

Para lograr esto, el Notario agota todos los recursos a su alcance, a fin de que el que reciba la cosa, lo haga libre de cualquier carga, gravamen o limitacin de dominio, y el que recibe el pago del precio por la enajenacin de esa cosa, en su caso, lo haga sin que se ocasione algn desmedro en su patrimonio, y sin que dicho pago le acarree dificultades posteriores - cheques sin fondos y falsos, entre otras anomalas -.

El primero de estos contratos, y el ms importante, por la profusin con que se lleva a cabo, as como por la enorme cantidad de recursos econmicos que se involucra en su realizacin, es la:

3.1.1.- Compraventa.- Es ste el principal de los contratos traslativos de dominio. Su concepto, tomado de la obra de Bernardo Prez Fernndez del Castillo, precisamente sobre contratos, reza: La compraventa es un contrato por virtud del cual uno de los contratantes llamado vendedor, se obliga a transferir la propiedad de una cosa o la titularidad de un derecho a otro llamado comprador, quien est obligado a pagar un precio cierto y en dinero.56

Como ya se dijo, no es este un trabajo que deba analizar concienzudamente a los contratos en su naturaleza jurdica, elementos, tipos, clases, sino, ms bien, la labor que realiza el Notario al recibir la voluntad del particular para la realizacin del contrato.

56

Ibidem. p. 75. 79

As las cosas, de lo primero que se debe cerciorar el Notario, es de que, quien venda, sea el legtimo propietario y titular de la cosa que vende. Cabe aclarar que lo uno no necesariamente implica lo otro, es decir, al legtimo propietario le puede faltar la titularidad registral - la publicidad del acto jurdico que lo convirti en propietario - para que su derecho sea respetado ERGA OMNES.

Tal certeza la tiene el Notario, a partir de los siguientes documentos que el vendedor debe poner a su disposicin:

A).- El ttulo de propiedad debidamente inscrito en el Registro Pblico de la Propiedad del lugar de ubicacin del bien inmueble que vaya a ser el objeto material del contrato.

B).- Los comprobantes de pago de los impuestos y derechos que, de acuerdo a la legislacin local, deba cubrir el inmueble de que se trate.

C).- El acta de matrimonio del vendedor, si fuere necesario.

D).- La copia de una identificacin del vendedor y, en su caso, de su cnyuge. Es de hacer mencin que, en la prctica notarial, errneamente, solo se acepta credencial para votar, pasaporte, cdula profesional o cartilla, presuponiendo que stos son los nicos documentos que no pueden ser falsificados, y ponindose en la misma triste tesitura en que se ubican los usos bancarios, con sus normas impuestas con nulo criterio, toda vez que stos, como cualquier otro documento, oficial o no oficial, son susceptibles de falsificacin.

Adicionalmente, el Notario solicita la identificacin del comprador, as como los datos generales de ambas partes; comprobantes de domicilio de los que menciona el reglamento de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, para exentar el pago correspondiente que, en caso de no ser su domicilio o no tener forma de comprobarlo, tendra que pagar el vendedor, por la utilidad que le genera la venta

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del inmueble, y un anticipo a cuenta de gastos, para dar inicio a los trmites respectivos.

Dichos trmites se inician con la solicitud que hace el Notario al Director del Registro Pblico de la Propiedad que corresponda, para que le informe si el inmueble en cuestin tiene o no gravmenes o limitaciones de dominio. Junto con esa solicitud, el Notario pide al mismo funcionario registral, que ordene la anotacin del primer aviso preventivo a que se refiere el artculo 3016 del Cdigo Civil, en el caso del Distrito Federal, para resguardar la prelacin de derechos sobre la operacin que se va a llevar a cabo.

Tambin solicita el Notario a la tesorera local y a la oficina administradora del servicio de agua, le informen si el inmueble tiene o no algn adeudo por tales conceptos.

De igual forma, solicita a perito autorizado, la valuacin del inmueble, valuacin que servir para los efectos fiscales correspondientes, como son: el pago de impuestos locales y, en su caso, de impuestos federales.

Una vez obtenida toda la documentacin antes mencionada, el Notario procede a redactar el instrumento notarial, y a citar a las partes para la firma, que es la expresin de la voluntad para la celebracin del contrato, previa comunicacin que haga a stas, de los gastos que la operacin ocasiona.

Los gastos, considerados lato sensu, incluyen: a los gastos strictu sensu, esto es, toda aquella erogacin que el Notario tiene que hacer en la tramitacin del asunto; y a los impuestos, derechos y honorarios, que el mismo genere.

Cabe hacer mencin que, dependiendo del uso que tenga autorizado el inmueble, este puede ser objeto de los siguientes impuestos: Impuesto Sobre la Renta e Impuesto al Valor Agregado que son federales, y el Impuesto Sobre

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Adquisicin de Inmuebles, que es el impuesto local, mismos que el Notario, como coadyuvante del fisco, recauda, para enterarlos a la tesorera correspondiente. Asimismo, deber pagar a la tesorera local, los derechos por la publicidad que le de el Registro Pblico de la Propiedad, al acto jurdico de que se trate.

Todo lo anterior es, fundamentalmente, la tramitologa formal que el Notario debe llevar a cabo, para la formalizacin de este acto jurdico , con independencia del estudio del fondo del asunto, que el Notario est obligado a hacer.

Tambin es cierto que se pueden presentar casusticas diferentes en cada caso en particular, mismas que deber analizar y resolver el Notario, estudiando el caso concreto, y realizando los trmites adicionales que sean necesarios.

Finaliza la labor del Notario, con la entrega al comprador, en un tiempo pertinente, y tomando en cuenta los tiempos registrales, del primer testimonio, debidamente inscrito en el Registro Pblico de la Propiedad, de la escritura que contenga el contrato de compraventa que lo convirti en propietario del inmueble de que se trate.

El siguiente de los contratos traslativos de dominio es la:

3.1.2.- Permuta.- Este tipo de contratos se dan en forma muy aislada, y no son otra cosa que transmisiones de dominio de inmuebles de valores similares, que convierten a los contratantes, en forma simultnea y recproca, en vendedor y comprador.

Para evitar la confusin que crea este galimatas, existe precisamente la figura jurdica de la permuta, cuyo concepto lo da el artculo 2327 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, cuando dice: La permuta es un contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa por otra.57
57

Cdigo Civil para el Distrito Federal. 82

A la permuta le son aplicables todas las reglas de la compraventa, sin embargo, habr que hacer algunas consideraciones respecto de ella, que tienen que ver con algunas diferencias en relacin con aquella, que son:

A).- Para que exista permuta deber entregarse, precisamente, como lo marca la ley, una cosa por otra.

B).- Ahora bien, para que sea permuta, y si es que el valor de las cosas es diferente, el pago en numerario deber ser inferior al pago con el valor de la cosa, si fuere mayor o igual el pago en numerario, sera compraventa.

Cabe aclarar, desde luego, que, para efectos de costos - impuestos, derechos, honorarios y gastos en general -, se considera a la permuta como una doble compraventa. Esto es, cada parte deber asumir el costo normal de una escritura de compraventa.

Uno de los actos jurdicos llamados liberalidades, es el contrato de:

3.1.3.- Donacin.- La definicin completa de este contrato la da el propio Bernardo Prez Fernndez del Castillo, desprendindola de lo que, en lo conducente, establecen los artculos 2332, 2333, 2340 y 2347 del Cdigo Civil para el Distrito Federal. Dice el autor mencionado que la donacin es un contrato por virtud del cual una persona llamada donante, transmite gratuitamente la propiedad de parte de sus bienes presentes, a otra llamada donatario quien a su vez la acepta.58

Las donaciones, a pesar de que las puede haber con carga y, por tanto, se les podra considerar onerosas y bilaterales por consecuencia, son unilaterales, gratuitas e intuitu personae, esto es, como ya se dijo: liberalidades.
58

PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. Op. Cit. p. 147. 83

Se hace el anterior anlisis para ejemplificar que, a pesar de ello, el costo de escrituracin, y la tramitologa, es idntico al de una compraventa, con la salvedad de que, en tratndose de donaciones entre ascendientes,

descendientes y cnyuges, no causa el impuesto sobre la renta y, en lo que se refiere a la obligacin que tiene todo enajenante de responder por la eviccin, por tratarse de un contrato gratuito, en donde todas las cargas econmicas son por cuenta del donante, quien se desprende de parte de su patrimonio, ste queda eximido de dicha obligacin.

El ltimo de los contratos traslativos de dominio es el:

3.1.4.- Mutuo.- La diversidad de este contrato, no involucra al Notario, sino slo en casos en los que, siendo principal, va acompaado de un contrato accesorio como la hipoteca.

Este contrato, hoy casi en desuso, por la proliferacin de los mal llamados contratos de apertura de crdito, se conceptualiza como Un contrato por virtud del cual una persona denominada mutuante te obliga a transferir en forma gratuita o con intereses, la propiedad de una suma de dinero o de otras cosas fungibles, a otra llamada mutuatario, quien se obliga a devolver otro tanto de la misma especie y calidad.59

En apartados subsecuentes, explicamos porque decimos que estn mal conceptualizados los contratos de apertura de crdito.

Decamos que el contrato de mutuo est en desuso, por la complejidad con que las instituciones bancarias operan hoy da los prstamos a particulares, para la adquisicin de vivienda, a los que les han dado la forma de los ya mencionados contratos de apertura de crdito. No obstante, tanto uno como el otro conllevan la
59

Ibidem. p. 147. 84

misma tramitologa notarial, la cual, exceptuando la valuacin del inmueble de que se trate, puesto que en estos no se generan impuestos, es idntica al de una compraventa.

No obstante lo anterior, como en la prctica, tanto el contrato de mutuo como el de apertura, con sus respectivos accesorios de garanta hipotecaria, van de la mano con el de compraventa, toda ves que, para poder comprar un inmueble es para lo que, por regla general, se solicita el prstamo.

Hablemos ahora de los actos jurdicos a los que nuevas corrientes de opinin de doctrinarios del Derecho les niegan la naturaleza de contratos y los identifican, adems de cmo las personas morales que son, como meros negocios jurdicos.

Estos son, los contratos:

3.2.- ASOCIATIVOS.- Los contratos asociativos son figuras jurdicas sui gneris dentro del universo de los contratos en general. Esta aseveracin parte del hecho de que la idea de que las sociedades y asociaciones civiles son contratos, ha sido superada a pesar de que muchos tratadistas no lo quieran aceptar, de lo cual, como ya adelantamos, hablaremos en el apartado correspondiente a las sociedades mercantiles. Adems, independientemente de que se les considere contratos o no, las asociaciones y sociedades son, eso si, sin lugar a duda, personas; morales, jurdicas colectivas o como quieran llamarlas, pero personas al fin y al cabo, lo que las convierte en entes susceptibles de imputacin de derechos y obligaciones.

Dice Ramn Snchez Medal de uno de esos contratos - el de asociacin civil La asociacin civil puede ser considerada como una entidad o personalidad

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jurdica, dotada de nombre, patrimonio y rgano propios; o bien como contrato, con sus diversos elementos y con su propio contenido obligacional.60

Esta naturaleza jurdica dual, aumenta el inters por su estudio, puesto que no solo se las debe ver, como ya se dijo, como un mero contrato, sin personalidad jurdica propia, sino como una persona, de las llamadas morales o jurdicas colectivas.

Este tipo de entes de derecho, para su formalizacin ante notario pblico, no requiere de tantos elementos de seguridad como en el caso de los contratos mencionados anteriormente. Sin embargo, s requiere el Notario de la participacin de dependencias gubernamentales, como la Secretara de Relaciones Exteriores, la de Hacienda y Crdito Pblico, y del Registro Pblico de Personas Morales Civiles. De la primera, para obtener la autorizacin de uso del nombre propuesto, de la segunda, para informar a la misma de la constitucin de la persona moral de que se trate, misma que, como persona que es, deber cumplir con obligaciones fiscales; y, de la tercera, para inscribir dicha constitucin y, as, dar publicidad al acto jurdico y lograr, de esta forma, que surta efectos frente a terceros.

En el mundo del Derecho Civil, son nicamente dos los contratos asociativos que existen; el primero del que hablaremos es:

3.2.1.- La Asociacin Civil.- Poco hay que agregar a lo expresado en el punto que antecede, acaso para mencionar que la principal diferencia entre esta y la sociedad, se da en funcin de la finalidad que persiguen, puesto que, mientras que la sociedad persigue un fin preponderantemente econmico - aunque no con fines de especulacin -, la asociacin persigue un fin de naturaleza no

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SNCHEZ MEDAL, Ramn. De los Contratos Civiles. 3a Edic., Editorial Porra. Mxico, 1976. p. 320. 86

econmica, pudiendo ser: poltico, cientfico, artstico, deportivo, cultural, profesional, y de otras actividades anlogas o similares.

Los trmites posteriores - una vez firmada la protocolizacin del acuerdo de la constitucin -, son realizados por el Notario, para informar a la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico y a la de Relaciones Exteriores, de dicha constitucin, y para inscribir a la nueva asociacin en el Registro Pblico de Personas Morales Civiles.

La informacin que debe proporcionar el Notario a la Secretara de Relaciones Exteriores, es acerca del uso que se dio al permiso que sta otorg.

El otro de los llamados contratos asociativos es:

3.2.2.- La Sociedad Civil.- La diferencia fundamental a que se ha hecho alusin entre sta y la asociacin, lleva a Rafael Rojina Villegas a dar la siguiente definicin de sociedad civil Podemos definir a la sociedad civil, como una corporacin privada, dotada de personalidad jurdica, que se constituye por contrato celebrado entre dos o ms personas, para la realizacin de un fin comn, lcito, posible y preponderantemente econmico, mediante la aportacin de bienes o industria, o de ambos, siempre y cuando no lleve a cabo una especulacin comercial, ni adopte la forma mercantil.61

Por lo dems, estos dos contrato-personas, siguen un camino paralelo para su existencia legal.

Entremos ahora al mundo de los contratos accesorios, los cuales garantizan obligaciones contradas en los contratos principales, a los que siguen en toda su

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ROJINA VILLEGAS, Rafael. Compendio de Derecho Civil. Contratos. Editorial Porra. Mxico, 1971. p. 297. 87

vida jurdica, y se extinguen cuando estos tambin concluyen su existencia, y son:

3.3.- DE GARANTA.- Estamos aqu en presencia de los contratos accesorios por naturaleza. Estos, necesariamente deben ser precedidos por un contrato principal, que justifica su existencia. Tales son: La Prenda y la Hipoteca.

Decamos que ambos son accesorios, en razn de que garantizan una obligacin contrada en el contrato principal. La diferencia fundamental entre uno y otro, estriba en que, mientras la prenda versa sobre bienes muebles, la hipoteca lo hace sobre los bienes inmuebles, aunque ambos son derechos reales y, por lo tanto, entre otros, le conceden al acreedor el derecho de persecucin.

Estos contratos, para su formalizacin notarial, se estructuran, en unin del principal, en un mismo instrumento pblico, de tal suerte que la frmula de identificacin de ambos, en el propio instrumento notarial, por lo regular, versa as: hago constar el Contrato de Mutuo con Inters y Garanta Hipotecaria.

Asimismo, salvo verdaderas excepciones, las clusulas de ambos contratos se funden en un solo espacio capitular, de tal suerte que cabe la posibilidad de confusin entre las de uno y otro, sin embargo, esto no le quita claridad y eficacia al instrumento, sino, por el contrario, abona a su manejo prctico. En la actualidad se est poniendo en prctica un tipo de redaccin en el cual ya se separan por captulos ambos contratos, aunque en un mismo instrumento.

En cuanto a los requisitos que debe contemplar el Notario para su formalizacin, no es necesario hacer una diferenciacin del contrato principal, puesto que son los mismos, o, ms bien, sirven para ambos.

El primero de estos contratos de garanta o accesorios es:

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3.3.1.- La Prenda.- El concepto que de este contrato nos da Rojina Villegas, subsana ausencias y obscuridades de la ley; dice Rojina que la prenda es un derecho real que se constituye sobre bienes muebles enajenables, determinados, que se entregan real o jurdicamente al acreedor, para garantizar el cumplimiento de una obligacin principal y su preferencia en el pago, concedindole adems los derechos de persecucin y de venta sobre los citados bienes en caso de incumplimiento.62

Ahora bien, an cuando la prenda es un contrato de naturaleza civil y puede, por tanto, garantizar deudas civiles, la garanta prendara se traslada generalmente al campo mercantil, por lo que el contrato civil se convierte en accesorio del mercantil, que bien puede ser un contrato de crdito de habilitacin o avo o de crdito refaccionario.

En suerte de lo anterior, el instrumento pblico que contenga a ambos - el principal y el accesorio -, no solo acrisolar, en un mismo documento, los clausulados de dos contratos diferentes entre s, si no que tambin escanciar, en un mismo receptculo, dos campos jurdicos: el civil y el mercantil, los que, en ste, como en muchos otros casos, no se excluyen, ms bien, son incluyentes el uno con el otro, para resolver una situacin jurdica.

De los contratos de garanta, al que ms se recurre, por que se involucra en las transacciones inmobiliarias, es a:

3.3.2.- La Hipoteca.- Es ste, sin lugar a dudas, el mas socorrido de los contratos de garanta. Su ventaja sobre la prenda, se da por el hecho de que el objeto material que constituye la garanta es, ni ms ni menos, un bien raz; bien que, por su naturaleza misma, representa una mayor seguridad para el acreedor del crdito que va a ser garantizado.
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Ibidem. p. 456. 89

No obstante, si bien es cierto que un inmueble es una mejor garanta, quiz no nos hemos puesto a pensar en el hecho de que, al garantizar una deuda con un bien mueble como la prenda, el deudor del crdito debe entregarla fsicamente a su acreedor - aunque puede pactarse que quede en poder de un tercero, o del propio deudor - lo que equivale a tener la posesin del bien en sus tres aspectos: jurdica, virtual y real o fsicamente, en tanto que el bien inmueble no se entrega ni jurdica ni virtual, ni, por supuesto, fsicamente, sino que solo queda grabado y limitado en su dominio, para el propietario - deudor del crdito -, el que lo seguir disfrutando, y, aunque la posesin mencionada en el caso de la prenda sea una posesin derivada y por consecuencia, difcil sera pedir su prescripcin, si representa una merma - aunque no se convierta en definitiva - en las posesiones patrimoniales del deudor.

Por lo que respecta al aspecto registral, se da tambin una diferencia, mientras que la hipoteca solo requiere de un registro, en el cual se incluyen tanto el contrato principal como el accesorio, en la prenda se requiere de dos registros: el que correspondera al crdito de que se trate, por su naturaleza mercantil, inscripcin que se llevara a cabo en el Registro Pblico de Comercio en el folio mercantil correspondiente, en su caso, y, por otro, la inscripcin de la prenda en lo especfico, misma que se realizara en el Registro Mobiliario.

Para finalizar con la hipoteca, transcribimos la definicin que, segn nuestro punto de vista, contiene los elementos principales de este contrato, que es la que nos da Ramn Snchez Medal, y que, a diferencia de otras que, como la del maestro Rojina, que olvid que puede ser garante hipotecario un tercero, y que, adems, son incompletas, sta, aunque sintetizada, es muy completa. Dice Snchez Medal que la hipoteca es un Contrato por el que el deudor o un tercero, concede a un acreedor el derecho a realizar el valor de un determinado bien enajenable, sin entregarle la posesin del mismo, para garantizar con su

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producto el cumplimiento de una obligacin y su preferencia en el pago. Suele llamarse constituyente de la hipoteca al deudor o tercero que la establece.63

Concluido el tema de los contratos, hablaremos ahora del fascinante mundo de las:

3.3.- SUCESIONES.- Este campo del derecho constituye otra piedra angular junto con los contratos y los actos mercantiles - de la actuacin del Notario. Es, por lo tanto, de singular importancia.

Es ocioso recordar, que no por el hecho de que se tome el estudio de los temas que conforman esta tesis, de manera tangencial, con el fin de dar a conocer el campo de accin del Notario, carece del rigor cientfico que toda opinin jurdica debe presuponer.

Anotado lo anterior, analicemos la actuacin del Notario en materia de sucesiones, misma que da principio desde el momento mismo en el que la persona decide dictar su voluntad, respecto del destino que tendr su patrimonio para despus de su fallecimiento. Estamos, pues, en presencia de la disposicin testamentaria.

El Cdigo Civil para el Distrito Federal, reconoce ocho formas de otorgar testamento, de las cuales, solo en tres de ellas participa el Notario:

A).- El Testamento Pblico Abierto. B).- El Testamento Pblico Cerrado. C).- El Testamento Pblico Simplificado.

De las anteriores, es la primera de las nombradas la que, en mayor profusin, requiere de la participacin del Notario, no obstante, tambin se dan los casos en
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SNCHEZ MEDAL, Ramn. Op. Cit. p. 421. 91

los que interviene en el testamento pblico cerrado y, sobre todo, en el pblico simplificado.

Analicemos cada uno de ellos:

3.3.1.- El Testamento Pblico Abierto.- En ste, que doctrinalmente es considerado por la mayora de los autores, como uno de los dos actos jurdicos solemnes - el otro es el matrimonio - y, por lo tanto, requiere de un tercer requisito para su existencia que es, precisamente, la solemnidad, el testador dicta su voluntad al Notario, el que la redacta para darle forma, e informa de ello al Archivo General de Notarias.

Es de destacar, que antes de una reforma al Cdigo, del ao de 1994, era obligatorio que dicha disposicin se dictara, adems, en presencia de tres testigos - independientemente de los que se haran necesarios en situaciones especiales del testador, por no saber firmar, leer, o padecer ceguera -. Estos testigos pueden seguir participando del acto, pero solo si el testador as lo pide, lo que prcticamente no sucede, pero ya no por obligacin legal.

3.3.2.- El Testamento Pblico Cerrado.- Es en el cual el Notario participa nicamente para recibir el sobre cerrado en el que el testador, con la asistencia de tres testigos - aqu si en forma obligada, para que tenga validez -, deposit el documento que contiene su testamento. Este sobre lo entrega el testador al Notario, declarando, bajo protesta de decir verdad, que en el se encuentra su ltima voluntad testamentaria.

3.3.3.- El Testamento Pblico Simplificado.- Este otro caso, tambin sui gneris, pero muy socorrido en los ltimos tiempos, debido a la profusin de leyes, que buscan dar mayor proteccin jurdica a las clases menos favorecidas, presenta diferencias sustanciales, en relacin con el testamento pblico abierto, a saber:

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A).- El pblico abierto establece herencias y herederos universales; el simplificado constituye nicamente legados y legatarios.

B).- Por lo anterior, el abierto abarca la universalidad patrimonial del testador; mientras que el simplificado un solo bien que es la vivienda que el testador adquiera.

C).- En tal sentido, en el abierto no es indispensable que el testador mencione los bienes que hereda, en el simplificado s.

D).- El abierto no establece lmites al valor del patrimonio heredado; el simplificado opera solo para bienes de un valor bajo - no superior al equivalente a 125 veces el salario mnimo diario general vigente en el Distrito Federal, elevado al ao -.

E).- El abierto es un acto personalsimo e individual; el simplificado no, ya que de haber pluralidad de adquirentes, o debido a la sociedad conyugal, puede darse el caso de que en un mismo instrumento testen dos o ms personas.

F).- El abierto debe otorgarse como acto jurdico nico en el instrumento de que se trate; el simplificado, por regla general, y porque as lo dispone el artculo 1549 bis del Cdigo Civil para el Distrito Federal, se otorga en el mismo instrumento que contiene el contrato por virtud del cual, el testador adquiere el inmueble que tambin va a ser objeto material del testamento.

G).- Aunque no es requisito indispensable para la validez de ambos, el nombramiento de albacea por parte del testador, en el caso del abierto, es necesario, en el simplificado no.

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De todo lo anterior, se desprende que el campo ms amplio para la actuacin notarial, tratndose de sucesiones, se da en las sucesiones testamentarias, aunque las intestamentarias tambin son tierra frtil.

3.3.4.- Sucesin Testamentaria.- Como ya dijimos, la actuacin del Notario en esta clase de sucesiones se inicia desde el momento en el que el testador otorga su testamento.

Ahora bien, verificado el acontecimiento de su muerte, se da inicio al procedimiento sucesorio, a fin de adjudicar los bienes a los herederos o legatarios instituidos en el testamento.

Es de hacer notar que, an cuando este procedimiento se inicia de ordinario ante un Notario, con el acto denominado radicacin, puede darse el caso de que se requiera de la presencia judicial, para que se declare la validez del testamento de que se trate.

Esto sucede si se dan los siguientes supuestos:

A).- Si algn heredero o legatario no es mayor de edad. B).- Si existe controversia.

Los anteriores supuestos se encuentran enmarcados en el artculo 872 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, sin embargo, puede presentarse otro, no expresamente contemplado en la ley, que se deriva, no obstante, de una analoga jurdica: si el menor no tiene capacidad de ejercicio y, por tanto, el reconocimiento de sus derechos hereditarios debe sujetarse a la decisin de un juzgador, el incapaz se encuentra en el mismo plano. Esto es, an cuando la ley no menciona la imposibilidad de que un Notario conozca, en primera instancia, de una sucesin testamentaria en la que uno de los herederos o legatarios haya cado en incapacidad, es de explorado derecho que el incapaz

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sufre la misma limitacin legal del menor y, en tal razn, se ubica en el mismo supuesto que menciona el inciso a) que antecede.

Por otro lado, exista previa confirmacin judicial de la validez de un testamento o sin que haya necesidad de ella, para lograr la adjudicacin de bienes a favor de los herederos o legatarios, las sucesiones testamentarias siguen su tramitacin ante Notario, lo cual se convierte en un requisito indispensable, si del inventario respectivo se desprende la existencia de bienes inmuebles cuyo valor supere al que menciona el artculo 2320 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, dado que el requisito de forma para la plena validez de los contratos de compraventa sobre bienes inmuebles con tal caracterstica, aplica para la adjudicacin de esa clase de bienes.

La tramitacin notarial de este tipo de sucesiones se lleva a cabo de dos formas:

1).- Si se requiere del reconocimiento de la validez del testamento, por parte de la autoridad judicial, el Notario se limita a protocolizar la resolucin correspondiente, en la que debe constar, adems, la aceptacin de la herencia y del cargo de albacea.

2).- Si no requiere de tal reconocimiento, el Notario hace citacin a los herederos y legatarios, as como al albacea instituido en el testamento, a fin de que, ante su fe, se acepten la herencia, legados en su caso, y el cargo de albacea.

Es de comentar, que la tramitologa subsecuente, en ambos casos, sigue el mismo camino, salvo por lo que respecta a los informes que deben rendir, el Archivo General de Notarias y el Judicial, respecto de la existencia o no de disposicin testamentaria del de cujus, y las publicaciones de la aceptacin de la herencia y del albaceazgo que, en el primero de los casos hace la autoridad

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judicial y, en el segundo, est obligado a hacer el Notario, en los trminos del artculo 873 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.

Es importante reiterar, que para ambos tipos de sucesiones testamentarias: judiciales y extrajudiciales, se requiere de los servicios del Notario, para que ste les de la forma que la ley prescribe a las adjudicaciones de bienes inmuebles que se deriven de dichas sucesiones, que es, esencialmente, el inters que persiguen tanto herederos como legatarios.

3.3.5.- Sucesin Legtima o Ab Intestato.- En sta, como en la testamentaria judicialmente tramitada, el Notario se limita a protocolizar la resolucin judicial correspondiente.

Es menester hacer la observacin

de que, aunque todo el procedimiento

sucesorio se desarrolla en cuatro etapas, que son: 1.- Denuncia y hasta la declaratoria de herederos y nombramiento y aceptacin del cargo de albacea; 2.Formulacin de inventarios y avalos; 3.- Rendicin de cuentas de la administracin por parte del albacea; y, 4.- De la adjudicacin, la actuacin del Notario puede dar principio desde el momento en que concluye la primera de ellas, haciendo innecesaria la participacin judicial para las subsecuentes, que se pueden desahogar ante la fe pblica notarial.

Con la elaboracin de la escritura en la que se hace constar la adjudicacin de bienes de la sucesin de que se trate, concluye la actuacin notarial en esta clase de actos jurdicos, relativos a la transmisin, post mortem, del patrimonio, o parte de l, de una persona determinada.

Analicemos ahora la actuacin del Notario en los actos en donde, por su naturaleza como delegatario de la Fe Pblica del Estado, que no se encuentra acotada dentro de un mbito material determinado, pareciera que invade el campo del corredor pblico, puesto que, a diferencia de los corredores pblicos,

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cuyo mbito de competencia est acotado, para actuar exclusivamente dentro del campo mercantil, los notarios son los fedatarios que estn facultados para actuar en todo el espectro jurdico.

No hay pues, campo o mbito del Derecho, en el que se requiera de la fe pblica del Estado, que est vedado para el Notario. Puede notificar resoluciones judiciales como el secretario notificador de un juzgado; al igual que el fedatario eclesistico, da fe de la existencia de partidas parroquiales; lo mismo que el oficial del Registro Civil, puede expedir copias certificadas de actas del estado civil de las personas; puede, en fin, certificar constancias de expedientes judiciales que se encuentren en su poder, del mismo modo que lo hace el secretario de acuerdos del juzgado. En suma, el Notario puede actuar en toda la vastedad del Derecho.

Asimismo, el mbito mercantil tambin es su campo, tan surcado por su herramienta de trabajo, que es la fe pblica, como el civil, que es su campo primigenio. Inclusive, trabaja ms el campo mercantil que los propios corredores, que son los fedatarios esencial y nicamente mercantiles.

Esto son algunos de los actos de derecho mercantil, que se otorgan ante l:

3.4.- ACTOS MERCANTILES.- Se reputan actos mercantiles o de comercio, todos aquellos que seala el artculo 75 del Cdigo de Comercio. Es materia notarial, adems, cualquier acto que realicen, en el desempeo de su ocupacin ordinaria, las personas a que alude la fraccin I del artculo 3 del citado Cdigo, y, sobretodo, el desarrollo de las actividades de las personas morales citadas en las dos siguientes fracciones del mismo artculo.

As pues, es difcil enlistar los actos de la vida comercial en los que se requiera de la fe pblica notarial, no obstante, dentro de los ms importantes estn:

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3.4.1.- La Apertura de Crdito.- Dice la fraccin XXIV del artculo 75 del Cdigo de Comercio, que las operaciones contenidas en la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, son actos de comercio.

Por otro lado, el artculo 291 de la ley mencionada dice: En virtud de la apertura de crdito , el acreditante se obliga a poner una suma de dinero a disposicin del acreditado, o a contraer por cuenta de ste una obligacin, para que el mismo haga uso del crdito concedido en la forma y en los trminos y condiciones convenidos, quedando obligado el acreditado a restituir al acreditante las sumas de que disponga, o a cubrirlo oportunamente por el importe de la obligacin que contrajo, y en todo caso a pagarle los intereses, prestaciones, gastos y comisiones que se estipulen.64

De lo anterior se colige que el contrato de apertura de crdito es esencialmente mercantil. No obstante, no es precisamente el fedatario mercantil quien suele, de ordinario, dar fe de su otorgamiento, sino que, a pesar de no ser el fedatario mercantil por antonomasia, es el Notario ante quien se otorgan, por regla general, dichos contratos.

Adems de las ventajas que representa el que an los actos mercantiles se lleven a cabo ante Notario, ventajas que ya se han analizado, existe una razn de derecho para ello: la suma de dinero que el acreditante pone a disposicin del acreditado, debe quedar garantizada con algo ms que la obligacin contractual de este ltimo, de restituirla al primero. En tal virtud, ninguna mejor garanta que una garanta real, o sea, con un bien inmueble que, entre otras ventajas, concede al garantizado el derecho de persecucin sobre la cosa, independientemente de las maniobras que el acreditado-deudor lleve a cabo, en relacin con la titularidad del inmueble de que se trate.

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Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito. 98

Surge as la necesidad de la celebracin de un contrato accesorio, que sera el contrato de hipoteca, al cual la ley le concede el status de preferencial, en tratndose de crditos que deba cubrir el deudor que hubiere incurrido en incumplimiento de obligaciones, lo que representa una ventaja ms para el acreditante. Este contrato, an cuando por su naturaleza es un verdadero acuerdo de voluntades, la prepotencia y soberbia de las instituciones bancarias, lo convierte en un mero contrato de adhesin, en el cual la voluntad est viciada, porque existe un cierto aprovechamiento del banco, por la necesidad que del crdito tiene el solicitante del mismo.

Ahora bien, como el contrato de hipoteca es de naturaleza civil, es el Notario, como fedatario no acotado en un nico campo de accin, quien debe formalizarlo, lo que obliga a que el contrato principal del que depende, que es el contrato de apertura de crdito, se formalice ante la fe del mismo Notario, en actos que se realizan de forma simultnea y, por lo general, en el mismo instrumento. En este caso, como en el de los contratos de mutuo con garanta hipotecaria, las clusulas de ambos suelen quedar inmersas en un mismo espacio capitular del instrumento.

Por otro lado, mencionbamos en el apartado del mutuo, que es un error conceptualizar a este prstamo, como apertura de crdito, ya que en una verdadera apertura de crdito, el acreditado va disponiendo del propio prstamo, de manera sucesiva y no en un solo acto, como en el caso del que nos ocupa. Un verdadero contrato de apertura, es de tracto sucesivo, y no instantneo, como el presente

3.4.2.- El Crdito de Habilitacin o Avo.- Este es el crdito del que hecha mano el industrial para hacer crecer su industria. En este contrato en particular y dada la certeza que da al acreditante el hecho de que el acreditado, aqu si, sea de notoria fama pblica, misma que le da su establecimiento mercantil, no se

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otorgan garantas reales, sino que los mismos productos, materias primas, artefactos y materiales en general, adquiridos con el crdito mismo, lo garantizan.

Dicen los artculos 321 y 322 de la Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito En virtud del contrato de crdito de habilitacin o avo, el acreditado queda obligado a invertir el importe del crdito precisamente en la adquisicin de las materias primas y materiales, y en el pago de los jornaleros, salarios y gastos directos de explotacin indispensables para los fines de su empresa Los crditos de habilitacin o avo estarn garantizados con las materias primas y materiales adquiridos, y con los frutos, productos o artefactos que se obtengan con el crdito, aunque estos sean futuros o pendientes.65

3.4.3.- El Crdito Refaccionario.- Es este un tipo de crdito que mantiene una analoga casi absoluta con el de habilitacin o avo, excepto porque el refaccionario se enfoca mas bien al industrial agropecuario, y porque en este puede convenirse una garanta colateral que bien podra ser una garanta real.

El artculo 324 de la ley antes mencionada dice, respecto de la forma de garantizar el crdito que Los crditos refaccionarios quedarn garantizados, simultnea o separadamente, con las fincas, construcciones, edificios,

maquinarias, aperos, instrumentos, muebles y tiles, y con los frutos o productos futuros, pendientes o ya obtenidos, de la empresa a cuyo fomento haya sido destinado el prstamo.66

Los dos tipos de crdito antes referidos, son otorgados por instituciones bancarias, no obstante, los propios industriales, beneficiarios de los mismos, se asocian para formar las llamadas uniones de crdito, con el fin de beneficiarse en ambos sentidos: por el crdito que se le concede al industrial, y por las utilidades de que son partcipes en la unin de crdito de que se trate.
65 66

Idem. Idem. 100

3.4.4.- El Fideicomiso.- A este acto jurdico tambin lo podemos identificar dentro de los contratos de garanta, cuando se constituya con ese fin - garantizar una obligacin - empero, por lo que, a continuacin se expone, y mas an, porque en la actualidad es un negocio jurdico en el que interviene determinantemente una Institucin mercantil, se prefiere abordarlo aqu.

Aunque el Doctor Jorge Alfredo Domnguez Martnez le atribuye al trust anglosajn, el derecho de ser el antecedente directo del fideicomiso mexicano, l mismo dice en relacin a los orgenes del fideicomiso que: Segn afirmacin de ARANGIO RUIZ, la aparicin en Roma de la fiducia se presenta como una de las primeras formas de garanta real, anterior inclusive a la prenda y la hipoteca. Por virtud de ella se transmita una cosa por mancipatio o in jure cessio al acreedor, para garantizarle su crdito; pero ste, a su vez, adquira el compromiso de restituir aqulla, lograda que fuera la finalidad perseguida. El compromiso del acreedor era reforzado por medio de un pactum fiduciae, o sea, una clusula mediante la cual se obligaba a emancipar la cosa.

Dos eran los pacta fiduciae cultivados por los romanos: la fiduciae cum creditore, por virtud de la cual, se enajenaba un bien para garantizar un crdito, con la obligacin del adquirente de reintegrarlo cuando el fiduciante hubiere cumplido con la obligacin garantizada, al lograrse el objetivo pretendido por el pactum; y la fiduciae cum amico, frmula adecuada para transmitir el dominio de algo a un depositario o mandatario, adquiriendo uno y otro el compromiso de destinar el objeto de la transmisin, a una finalidad especfica.

El incumplimiento de las obligaciones adquiridas por el adquirente fiduciario, origina en un principio meras responsabilidades de ndole moral, mas luego, la intervencin del pretor las dot de actio fiduciae, a la que se agregaba la nota de infamia si se trataba de la cum amico

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Debe tenerse en cuenta tambin al fideiccomissum como una manifestacin ms de la fiducia romana, el cual se adopt como medio para que, en ltima instancia, sujetos incapacitados para heredar, como los esclavos, peregrinos, dedicticios, solteros y casados sin hijos, pudieran llegar a adjudicarse la propiedad de ciertos bienes, mediante la designacin, por el testador, de un heredero capaz de sucederlo y el compromiso de ste a enajenar los bienes fideicomitidos a quien correspondiera de aquellos

El fideiccomissum careca originalmente de juridicidad, y no era mas que el ruego hecho del testador al heredero, con base en la confianza habida del primero para el segundo, para que ste transmitiera los bienes a un tercero, quedando al arbitrio del fiduciario cumplir o no con el pacto contrado, mas con posterioridad, debido al gran nmero de fideicomisos celebrados y a la prctica cada vez mayor de los mismos, Augusto hizo que los cnsules intervinieran a fin de constreir al fiduciario a cumplir con su deber en caso de violacin. Este fue el primer paso en la tutela jurdica del fideiccomissum.

Con posterioridad, el fideicomiso fue dotado de coercibilidad y creado el cargo del Pretor Fideicomisario, competente para conocer de los conflictos suscitados por los incumplimientos de los fiduciarios, adems de concederse a los beneficiarios una accin persecutoria, respecto de los bienes que haban sido objeto de fideicomiso.67

Despus de dejar en claro cuales son los antecedentes de este fascinante acto jurdico que es el fideicomiso, reflexionemos sobre dos posturas doctrinarias opuestas, para ubicarlo en el mundo del Derecho, segn su naturaleza jurdica.

Es un contrato o no es un contrato, es la disyuntiva que se plantean los defensores de una u otra postura, que son:
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DOMNGUEZ MARTNEZ, Jorge Alfredo. El Fideicomiso. Editorial Porra. Mxico, 1999. pp. 167-169. 102

A).- Los Notarios. B).- Los abogados que conforman los departamentos fiduciarios de las instituciones bancarias.

Aqullos, defienden la postura del no contrato - el propio Domnguez Martnez, docto Notario, lo llama negocio jurdico -. Los segundos, insisten en que, amn de que sea un negocio jurdico desde luego, su naturaleza es la de un contrato.

Sin caer en consideraciones partidistas, ni en discusiones bizantinas, tratemos de sintetizar los razonamientos para defender una u otra de estas posturas:

Los fiduciarios no se complican la existencia y dicen: hay acuerdo de voluntades y objeto, por lo tanto, es un contrato; los notarios van mas al origen y a la posibilidad de que, al nacer a la vida jurdica, el fideicomiso no tenga fideicomisario, y aunque tendramos an al fideicomitente y al fiduciario, faltara el acuerdo de una voluntad: la del propio fideicomisario.

Reafirmando lo anterior, menciona el citado Domnguez Martnez, tomando en consideracin la teora del patrimonio afectacin, que el nico sujeto imprescindible en el fideicomiso es el fiduciario. No obstante, an este puede estar ausente al momento de constituirse el fideicomiso, para ser designado con posterioridad.

Extremando las posibilidades, caeramos en una aberracin jurdica: Por la teora del patrimonio afectacin, un fideicomiso puede no tener fideicomitente; por disposicin legal, el fiduciario puede ser designado con posterioridad; y, por supuesto, puede no haber designacin de fideicomisario al constituirse el fideicomiso; o sea, la aberracin sera es posible un acto jurdico sin voluntad? sera entonces un acto jurdico? Es evidente que no.

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En un anlisis de fondo de ambas posturas, tendramos que decir que las dos son correctas porque, por un lado, las instituciones fiduciarias solo constituyen fideicomisos en donde existen por lo menos dos partes: el fideicomitente y el fiduciario, y la aceptacin del cargo de fiduciario es una clara manifestacin de la voluntad; por el otro, los notarios, ms analticos, consideran que, como figura jurdica, si un fideicomiso puede constituirse con la simple declaracin unilateral de la voluntad del fideicomitente, entonces es un acto jurdico stricto sensu, no un contrato.

Nosotros podemos sintetizar tales disquisiciones diciendo que, por su naturaleza jurdica, existen dos clases de fideicomiso: los que son contratos y los que no lo son, y, parafraseando a Domnguez Martnez, digamos que el fideicomiso es, antes que todo, un negocio jurdico.

Hablando ya de la intervencin directa del Notario en los fideicomisos, es claro que esta no va mas all de la protocolizacin de un documento previamente pactado por fideicomitente, fiduciario y, en su caso, fideicomisario. Rara vez interviene el Notario en la redaccin - como no sea para mejorarla y darle, en todo caso, la forma adecuada - del clausulado.

3.4.5.- La Sociedad Mercantil.- La Ley de Corredura Pblica de 1992, hizo que los notarios vieran en los corredores una fuerte posibilidad de competencia para el gremio notarial, puesto que habra an ms la posibilidad de actuacin de estos fedatarios mercantiles, en un nicho de actividad reservado casi en forma exclusiva, hasta entonces, para el Notario.

La constitucin de sociedades mercantiles, acto eminentemente mercantil, ha sido siempre un mercado muy productivo para los notarios. As que, cuando entra en vigor esta ley, se dieron a la tarea de cuestionar la intervencin del corredor, con argumentos slidos s, pero que, finalmente, han sido echados abajo por los tribunales. Uno de ellos: la posibilidad de que una persona moral

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exista, sin la necesaria representacin de una persona fsica. Esto, porque las facultades para ejercer esa representacin tienen su fundamento legal, principalmente, en el artculo 2554 y otros, del Cdigo Civil para el Distrito Federal.

El corredor, entonces, al no poder sancionar actos fuera de su competencia material, generaba esa posibilidad, a todas luces imprctica ya que no puede existir, para el mundo jurdico, una persona que no pueda ejercer sus derechos, por s, o por interpsita persona.

Agotado el comentario, veamos lo que dice Mantilla Molina de la Sociedad Mercantil en general: La constitucin de sociedad crea un nuevo sujeto jurdico: la persona social, al mismo tiempo que engendra derechos y obligaciones de los que son titulares las partes que en dicha constitucin intervienen, derechos y obligaciones cuyo conjunto forma el estado o calidad de socio.68 Segn el artculo 1o de la Ley General de Sociedades Mercantiles, existen seis especies de sociedades mercantiles I.- Sociedad en nombre colectivo; II.Sociedad en comandita simple; III.- Sociedad de responsabilidad limitada; IV.Sociedad annima; V.- Sociedad en comandita por acciones; y VI.- Sociedad cooperativa.69

De stas, las cinco primeras, al poder ser de capital variable, tienen la posibilidad de sumar cinco ms, con lo que, en el mundo jurdico mercantil, pueden existir once tipos distintos de sociedades mercantiles.

No obstante lo anterior, en el mundo real, en la actualidad, prcticamente solo una de ellas es comnmente creada: La sociedad annima y su desdoblamiento

MANTILLA MOLINA, Roberto L., Derecho Mercantil. 29a Edic., Editorial Porra. Mxico, 2000. p. 207. 69 Ley General de Sociedades Mercantiles. 105

68

en sociedad annima de capital variable. En menor medida, encontramos a la sociedad cooperativa y a la sociedad de responsabilidad limitada.

El manejo corporativo de estas sociedades, en tratndose de empresas de una importancia que trascienda el negocio meramente familiar, por regla general, es encargado a bufetes de abogados especializados, los cuales cobran por ello una iguala mensual.

Ahora bien, esos bufetes se tienen que auxiliar del Notario, no solo por su calidad de fedatario, que lo hace indispensable partcipe, para los efectos de formalidad y publicidad de los movimientos corporativos, si no que, an cuando en esos bufetes cuentan con abogados mercantilistas, es difcil encontrar un especialista que supere la capacidad del Notario. De tal suerte que, adems de encargarle la protocolizacin de las actas de las asambleas que se lleven a cabo, algunas veces le encargan tambin la redaccin de esas actas.

Ms all de la labor antes reseada, para lograr efectos legales plenos al movimiento corporativo de las empresas, el Notario lleva a cabo un trabajo similar al que hemos hecho mencin en el captulo correspondiente a las sociedades civiles, con la nica diferencia de que la inscripcin correspondiente, en este caso, como es lgico suponer, se realiza en un registro diferente, que es el de Comercio, cuya naturaleza es completamente distinta, empezando por su materia que es federal.

Para finalizar, es de sumo inters para una cabal comprensin de la naturaleza jurdica de la sociedad mercantil, lo que expresa el citado Mantilla Molina, respecto del concepto, que algunos, como l mismo, no comparten, de la sociedad como contrato, dice Mantilla: Tradicionalmente se haba considerado que la sociedad es un contrato: as la llaman todos los tratadistas hasta fines del siglo pasado; as las leyes, entre ellas nuestros cdigos civiles y comerciales; e

106

incluso la vigente Ley de Sociedades Mercantiles en muchos de sus preceptos habla del contrato de sociedad

Pero desde fines del siglo pasado, y como consecuencia de la elaboracin de la doctrina de los hechos jurdicos, se afinaron los conceptos, antes confundidos, de negocio y contrato, y se encontr, tanto en Alemania con Kuntze y Gierke, como en Italia con Rocco, que no poda subsumirse en este ltimo concepto, el acto constitutivo de una sociedad mercantil, que es un negocio jurdico de distinta especie.

Siguiendo en parte las ideas de Gierke, y en parte separndose de ellas, Duguit critica la opinin dominante de que las sociedades y las asociaciones son contratos. Seala que en las sociedades no hay interdependencia entre las voluntades. Hay identidad y concomitancia de quereres. Quieren al mismo

tiempo una cosa, determinados por la misma finalidad. Hay, simplemente, una pluralidad de declaraciones unilaterales de voluntad la expresin acto colectivo; Gesammtakte, parece caracterizar exactamente esta situacin.

Una observacin obvia es que la creacin de una persona jurdica excede en mucho a los efectos que produce un contrato, ya que, conforme a los artculos 1792 y 1793 del C.C., el contrato es un acuerdo de voluntades que produce o transfiere obligaciones, sin que de la definicin legal resulte su eficacia para crear personas jurdicas.

Pero an en el aspecto puramente creador de obligaciones y derechos difiere la sociedad de los contratos; en estos, las partes asumen la una el papel de acreedor y la otra el de deudor, o, si el contrato es bilateral, las funciones de acreedor y deudor las desempean recprocamente ambas partes. En la sociedad, no; un socio no es acreedor de la prestacin de la que es deudor otro socio; todos los socios son deudores de su aportacin, y acreedora de ella no lo es ninguna de las otras partes, sino la sociedad misma, que se constituye y

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adquiere personalidad jurdica, como consecuencia del negocio mismo en virtud del cual deviene acreedora de las prestaciones estipuladas por los socios.

Los derechos de los socios tampoco tienen como correlativos las obligaciones de los otros socios, sino que tiene el carcter de obligada la sociedad misma que se constituye.

Por ltimo, mediante el contrato: Los estipulantes tienden a la satisfaccin de necesidades antagnicas, y en aqul (el acto constitutivo de una sociedad), por lo contrario, a la satisfaccin de necesidades comunes concurrentes o paralelas.70

Todos los actos anteriormente estudiados, como ya dijimos, se encuentran dentro de la clase de instrumentos pblicos notariales que la Ley del Notariado para el Distrito Federal denomina como escrituras.

Ahora haremos un somero anlisis de los actos jurdicos en los que interviene el Notario, y que la citada ley coloca dentro de los instrumentos denominados actas.

Dice el artculo 125 de la referida ley Acta notarial es el instrumento pblico original en el que el Notario, a solicitud de parte interesada, relaciona, para hacer constar bajo su fe, uno o varios hechos presenciados por el o que le consten, y que asienta en los folios del protocolo a su cargo con la autorizacin de su firma y sello.71

Existen varios actos de esta naturaleza, a los que se les conoce con el denominador comn de:

70 71

MANTILLA MOLINA, Roberto L., Op. Cit. p. 209. Ley del Notariado para el Distrito Federal. 108

3.5.- FE DE HECHOS.- Dentro de este concepto general de fe de hechos, del cual no es menester aadir nada ms a lo preceptuado por el artculo en lisa, encontramos a:

3.5.1.- Las Notificaciones.- En stas, cuyo fundamento legal lo encontramos en la fraccin I del artculo 128, y ms explcitamente en el 129 de la multicitada ley, el Notario realiza una labor similar a la del secretario notificador de juzgado, sin embargo, existe una diferencia, nacida, fundamentalmente, de la obligacin que tiene el Notario, de dar mayor formalidad a cuanta actuacin llevare a cabo, obligacin que le impone la fraccin II del ltimo de los artculos citados, que dice: Una vez que se hubiere realizado cualquiera de dichas actuaciones, la persona que haya sido destinataria del objeto de la diligencia efectuada, podr concurrir a la oficina del Notario dentro de un plazo que no exceder de cinco das hbiles, a partir del siguiente de la fecha del acta relativa, para conocer el contenido de sta, conformarse con ella y firmarla, o en su caso, hacer por escrito las observaciones que estime convenientes al acta asentada.

Dichas manifestaciones se harn constar en documento por separado firmado por el interesado, que el Notario agregar al apndice, y una copia del mismo se entregar al concurrente. En caso de que dichas manifestaciones no sean presentadas durante el plazo sealado, no surtirn efecto alguno;.72

3.5.2.- Las Interpelaciones.- La actuacin del Notario en este tipo de actos, difiere de la anterior, nicamente en que el Notario debe realizar la interpelacin, precisamente a la persona que deba ser sujeto de la misma, so pena de nulidad del acto y de la ineficacia del acta que el propio Notario levante al efecto.

3.5.3.- Los Requerimientos.- En estas actuaciones, la labor del Notario es similar a la del punto anterior, sin embargo, en este caso, esta se limita,

72

Idem. 109

propiamente, a exhibir al requerido un documento de crdito, a solicitud del beneficiario del mismo.

3.5.4.- Los Protestos y Entrega de Documentos.- Ms que las anteriores, este tipo de actuaciones escasean en el crculo de los actos jurdicos para los que son solicitados sus servicios, pero no por ello deja de ser una obligacin del Notario llevarlos a cabo, siempre y cuando le sea posible dentro de su agenda de trabajo, y le sean expensados los honorarios correspondientes.

3.5.5.- La Ratificacin de Documentos.- Dice el artculo 135 de la mencionada ley del notariado Cuando se trate de reconocimiento o puesta de firmas y de la ratificacin de contenido previstos en la fraccin II del artculo 128. El Notario har constar lo sucedido al respecto ante l, as como la identidad de los comparecientes y que stos tienen capacidad. La firma o su reconocimiento indicados, con su respectiva ratificacin de contenido, podrn ser a propsito de cualquier documento redactado en idioma distinto del espaol, sin necesidad de traduccin y sin responsabilidad para el Notario, en el acta respectiva se incluir la declaracin del interesado de que conoce en todos sus trminos el contenido del documento y en lo que este consiste.

El Notario deber de abstenerse de intervenir en las actuaciones sealadas en este artculo, cuando el acto que se contenga en el documento exhibido deba constar en escritura por disposicin legal o pacto entre las partes; salvo, en este ltimo caso, que todos los sujetos que la hayan acordado o aqullos de los cuales esto dependa jurdicamente estn de acuerdo.73

Es menester mencionar, que la no necesidad de la traduccin de los documentos redactados en idioma distinto del espaol es de reciente reforma y, ya que la ley, en este caso, no es imperativa, ser a criterio del Notario si pide o no dicha

73

Idem. 110

traduccin, dado que debe cuidar en extremo, el que no se convaliden, con su fe pblica, documentos que contengan actos ilcitos.

Tambin es ilustrativo comentar que existe prohibicin legal de ratificar documentos que, por ministerio de la ley, deban de ser otorgados ante Notario. Como ejemplo de estos tenemos a los contratos de compraventa sobre bienes inmuebles de los que, para que tengan plena validez, el artculo 2320 del Cdigo Civil para el propio Distrito Federal dice que: Si el valor de avalo del inmueble excede de trescientas sesenta y cinco veces el salario mnimo general diario vigente en el Distrito Federal en el momento de la operacin, su venta se har en escritura pblica,.74

3.5.6.- Los Hechos Materiales.- La visualizacin personal del Notario, de los acontecimientos sobre los que se pretendan consecuencias de derecho, constituye uno de los actos que actualizan y dan pleno sentido a la fe pblica notarial.

Es esta testificacin que, a diferencia de la del testigo vulgar, lleva

toda la

credibilidad del Estado mismo, para constituirse en un hecho jurdico que, por s mismo y dada la presencia del Notario al momento de su realizacin, acarrea situaciones jurdicas deseadas por el solicitante del servicio.

El testimonio de lo que ocularmente presenci el Notario, de hechos como: la realizacin de un paro laboral; el estado de un bien inmueble en el momento en que lo presencia el Notario; o la existencia de tal o cual objeto en un lugar determinado, servir de prueba documental pblica que, por la fuerza que por su naturaleza misma le confieren las leyes, es un documento contundente y definitivo, que crea en el nimo del juzgador una certeza, que le servir para definir el criterio bajo el cual emitir una resolucin.

74

Cdigo Civil para el Distrito Federal. 111

En suerte de lo anterior, la veracidad con la que el Notario debe objetivizar las situaciones que presencia, es definitoria de las consecuencias jurdicas.

3.5.7.- La Existencia de Documentos.- La presentacin que hace el cliente al Notario, de planos, fotografas, y otros documentos, es, por regla general, para constatar la coincidencia de estos con los lugares que reflejen. Por lo tanto, en este caso, el Notario no encuentra mayor dificultad para la realizacin de su trabajo, dado que su fe pblica tiene el suficiente respaldo.

Tambin, en este tipo de actos, el Notario es requerido para certificar que en tal o cual lugar se encuentran esos planos y fotografas que la ley menciona y otros, como una partida registral, por ejemplo.

3.5.8.- La Protocolizacin de Documentos.- Dice el artculo 137 de la multicitada ley del notariado No podr protocolizarse el documento cuyo contenido sea contrario a las leyes de orden pblico o a las buenas costumbres. Ni tampoco podr protocolizarse el documento que contenga algn acto que conforme a las leyes deba constar en escritura o por acuerdo de partes,.75

Es este, en buena medida, un artculo que repite, aunque de manera muy sinttica, lo que menciona el artculo 135 de la misma ley. Cuestin conceptual si se quiere. Para mi, el ratificar un documento ante la presencia notarial, implica su incorporacin al protocolo del Notario, o sea, su protocolizacin.

3.5.9.- Las Declaraciones.- Las llamadas declaraciones testimoniales, se han convertido en una verdadera panacea para resolver situaciones irregulares, tales como: extravo o robo de documentos; y aclaracin o confirmacin de los nombres de las personas, entre otras.

75

Ley del Notariado para el Distrito Federal. 112

Esa popularidad ha hecho que se abuse de ellas, al grado de que los notarios han tenido que instrumentar medidas de seguridad adicionales para no caer en menoscabo del valor del instrumento, por su uso indiscriminado. Las medidas de que se trata, van de que solo se realicen a personas de las cuales el propio Notario tenga algn conocimiento, hasta la solicitud que haga de que se levante previamente un acta ministerial del caso.

Lo anterior es necesario, dado que, por la fuerza del documento notarial, podra darse el caso de sacar a la existencia jurdica a personas inexistentes, o convalidar la propiedad, a favor de un poseedor ilegtimo, de bienes robados.

Para finalizar el presente captulo, abundemos sobre ciertos actos que el Notario realiza a posteriori de alguna actuacin judicial y de los cuales, como ejemplo de algunos de ellos, hablamos ya en el apartado destinado a las sucesiones; nos referimos a la:

3.6.- PROTOCOLIZACIN DE RESOLUCIONES JUDICIALES.- Dejamos aparte este tipo de protocolizaciones porque, desde nuestro punto de vista, subsumen en su realizacin a ambas clases de instrumento pblico: la escritura y el acta.

Para apoyar lo anterior, veamos lo que dicen los artculos relativos al caso, de la Ley del Notariado para el Distrito Federal: ARTCULO 100. Escritura es cualquiera de los instrumentos pblicos siguientes:

I.- El original que el Notario asienta en folios, para hacer constar uno o ms actos jurdicos y que firmado por los comparecientes, el Notario autoriza con su sello y con su firma; ARTCULO 125. Acta notarial es el instrumento pblico original en el que el Notario, a solicitud de parte interesada, relaciona, para hacer constar bajo su fe, uno o varios hechos presenciados por l o que le consten, y que asienta en los folios del protocolo a su cargo con la autorizacin de su firma

113

y sello ARTCULO 128. Entre los hechos por los que el Notario debe asentar un acta, se encuentran los siguientes: V. protocolizacin de documentos;.76

Dada la naturaleza de los actos de que se trata, es incuestionable que el instrumento pblico que los contiene, es al mismo tiempo escritura que acta. Es escritura porque, por regla general, versa sobre la adquisicin, previo procedimiento jurisdiccional, de bienes inmuebles; tambin es acta porque, a pesar de que el Notario debe de reunir todos los requisitos de forma de una escritura de compraventa lisa y llana, debe constreirse, al redactar su instrumento, a lo estrictamente asentado en la resolucin de que se trate, para lo cual debe protocolizar, ya sea relacionando o transcribiendo, las actuaciones que sean necesarias, adems de la propia resolucin.

Dentro de toda la gama de resoluciones que podemos encontrar, viables de protocolizacin notarial, podemos mencionar, entre otras, a las que se dictan en relacin a: la adjudicacin por remate; el otorgamiento y firma de escritura; y, desde luego, la adjudicacin por herencia derivada de los juicios sucesorios.

76

Idem. 114

CAPTULO

CUARTO

I N E X I S T E N C I A, E

NULIDAD ACTOS

I N E F I C A C I A, D E

JURDICOS ANTE

OTORGADOS N O T A R I O.

115

4. EL ACTO JURDICO Y EL NOTARIO

De lo analizado en los captulos precedentes, respecto del Notario, su naturaleza y su funcin, desprendemos una verdad jurdica: Los actos realizados ante Notario, estn dotados de certeza y seguridad jurdicas. Por tanto, la patente de Notario, es una patente de corzo que, por consiguiente, otorga a ste infalibilidad absoluta en todos los actos a los cuales dota de Fe?, de ser as las cosas, estaramos en presencia de la perfeccin en uno de los actores del Derecho, logrando con ello, el ideal jurdico y, por lo menos en lo que atae a este personaje, creador tambin de normas jurdicas individualizadas daramos respuesta a la interrogante kelseniana, diciendo: la justicia se encuentra en todos y cada uno de los actos otorgados ante Notario. Respecto de que el Notario tambin es, al igual que el legislador y el juez, creador de normas jurdicas, dice Ros Hellig:

As, ante esta facultad de interpretacin, el notario debe indagar y valorar las normas y los principios que dan solucin a los casos que se le plantean, debe modelar una masa jurdica que presentar a las partes, a terceros y a los tribunales con validez y eficacia constitutiva, segn el decir de Nez Moreno; con lo cual se crea una norma individualizada, singular y concreta que rige a las partes a travs de un contrato.

Es aqu donde muchas veces el Notario no se limita a aplicar las normas, sino que cumple con su funcin de profesionista que crea y transforma nuevos tipos o figuras de relaciones jurdicas, dentro de los lmites que permite la licitud. As se

116

crea lo que De Diego nombra la costumbre notarial y lo que muchos tratadistas mencionan en un sentido doctrinal como la jurisprudencia notarial77

Lo anterior, sin dejar de ser una quimera, perseguida y algunas veces alcanzada por quienes hacen del quehacer notarial su razn de ser en el mbito profesional, no es, por poco, una constante inconmobible de su prctica. La razn de lo anterior, se basa en que, algunos de los actos que ante su fe se otorgan, obscurecen su brillantez jurdica, al tener deficiencias que ocasionan que se les ataque por ineficacia, nulidad y an por inexistencia. Este es el punto toral de nuestra investigacin, para lo cual se insistir y profundizar en ciertos aspectos de los actos jurdicos ya analizados en el captulo anterior, a saber:

4.1.- EXISTENCIA DEL ACTO JURDICO.- Para su existencia, el acto jurdico necesita estar dotado de elementos esenciales o de definicin como lo menciona Rafael Rojina Villegas. Este mismo autor, establece que son tres los elementos de existencia: ELEMENTOS ESENCIALES DEL ACTO JURDICO 1.- Enumeracin y definicin de los elementos esenciales.- Tres son los elementos esenciales del acto jurdico: A).- Una manifestacin de voluntad.. B).- Un objeto fsica y judicialmente posible.. C).- El reconocimiento.78

Es evidente que el maestro Rojina deja de lado la teora tripartita alemanaitaliana, que indica que hay hechos, actos y negocios jurdicos, porque, al sumar un elemento de existencia ms a los que la mayora de los autores reconocen, que es el reconocimiento que de los efectos del acto haga la norma, deja fuera a los negocios jurdicos que, por definicin, no estn o lo estn en forma incompleta, reconocidos por la norma. Esos negocios se suelen manifestar, ROS HELLIG, Jorge. La Prctica del Derecho Notarial. 3a Edic., Editorial Mc GrawHill. Mxico, 1998. p. 337. 78 ROJINA VILLEGAS, Rafael. Compendio de Derecho Civil. Introduccin, Personas y Familia. 27a Edic., Editorial Porra. Mxico, 1995. pp. 120-121. 117
77

entonces, en una inmensa gama de actos y contratos innominados o atpicos que, como su nombre lo indica, no estn tipificados, de tal suerte que carecen de regulacin normativa.

Otros autores, por el contrario, reconocedores y estudiosos del negocio jurdico, como el Notario Jorge Alfredo Domnguez Martnez, enumeran solo a los dos primeros - manifestacin de la voluntad y objeto - como elementos de existencia del acto jurdico. El mismo Domnguez Martnez al igual que Rojina, reconoce, como otros autores, a dos actos jurdicos que, por su trascendencia en la filiacin y el patrimonio de las personas, para su existencia, requieren de la solemnidad en su otorgamiento. Dichos actos son: el Matrimonio y el Testamento.

La solemnidad en estos dos casos, est dada por los requisitos especiales que la ley prescribe para su otorgamiento, por ejemplo, que se lleven a cabo ante el juez del Registro Civil, para el caso del matrimonio, y ante el Notario, por lo que hace al testamento. Dice Domnguez Martnez: Los negocios solemnes tambin requieren de formalidades, pero por su trascendencia como figura negocial, dichas formalidades estn consideradas como esenciales y calificadas legal y doctrinalmente como solemnidades.

Los negocios jurdicos solemnes se distinguen en que son otorgados por regla general ante algn funcionario pblico, Juez del Registro Civil, notario, etc..79

El mismo autor hace una crtica a la teora de la inexistencia en los siguientes trminos: Insistamos por un momento en que la inexistencia de un negocio jurdico para quienes han propugnado por ella, significa situarnos ante la nada jurdica, de la cual, debido a su carencia de contenido, no surgir mas que precisamente nada. En otras palabras, el negocio inexistente no producir efectos jurdicos. Veamos los alcances reales de tal negacin radical.
79

DOMNGUEZ MARTNEZ, Jorge Alfredo. Derecho Civil. Parte General, Personas, Cosas, Negocio Jurdico e Invalidez. 3a Edic., Editorial Porra. Mxico, 1992. p. 554. 118

An admitiendo que la teora de la inexistencia funcione regularmente, es indiscutible, sin embargo - apunta Lutzesco - que el acto inexistente produce cuando menos un efecto jurdico: el de vincular a las partes por las situaciones de hecho que nazcan de su ejecucin voluntaria.

Es ms, lo dudoso de la negativa mencionada, se puede poner tambin de manifiesto con el examen de algunos casos concretos, los cuales, inclusive, sirvieron de ilustracin para mostrar la operatividad de la inexistencia por quienes la cultivan y fomentan.

Examinemos por una parte y en primer lugar, a la simulacin absoluta y por la otra, en segundo trmino, al negocio celebrado por un enajenado mental. En relacin con el primero de los casos sealados, hemos visto en su oportunidad que el negocio absolutamente simulado es considerado inexistente, a lo cual, por as convenir en este momento a nuestros propsitos y no slo eso, sino adems, dado que ello es lo aseverado en los trminos de la teora de la inexistencia, debemos agregar que como consecuencia de la misma, el acto en esas condiciones no produce efecto legal alguno.80

4.2.- VALIDEZ DEL ACTO JURDICO.- Siendo ya existente, el acto jurdico requiere de otro tipo de requisitos para ser vlido. En la enumeracin de ellos, a diferencia de los de existencia; el consenso entre los autores es general y se apega al texto legal.

Son requisitos de validez: 1.- La licitud en el objeto. 2.- La forma establecida en la ley. 3.- La ausencia de vicios en la manifestacin de la voluntad. 4.- La capacidad de las partes.
80

Ibidem. pp. 663-664. 119

A contrario sensu, el Cdigo Civil refiere esos requisitos y establece su sancin: ARTCULO 2225.- La ilicitud en el objeto, en el fin o en la condicin del acto produce su nulidad, ya absoluta, ya relativa, segn lo disponga la

ley..ARTCULO 2228.- La falta de forma establecida por la ley, si no se trata de actos solemnes, as como el error, el dolo, la violencia, la lesin y la incapacidad de cualquiera de los autores del acto, produce la nulidad relativa del mismo.. ARTCULO 2236.- La accin de nulidad fundada en incapacidad o en error, puede intentarse en los plazos establecidos en el artculo 638. Si el error se conoce antes de que transcurran esos plazos, la accin de nulidad prescribe a los sesenta das, contados desde que el error fue conocido.81

La nulidad relativa puede ser purgada para que el acto siga produciendo sus efectos, no as la absoluta ya que aunque produzca sus efectos provisionales, estos sern destruidos retroactivamente en el momento en que el juez la decrete, por lo que suele equiparrsele a la inexistencia. Al respecto, Domnguez Martnez por voz de Rojina, cita a Bonnecase: Dice Bonnecase - anota Rojina Villegas que la diferencia esencial es entre inexistencia y nulidad; que propiamente esa es la clasificacin que debe hacerse: que en cuanto a la nulidad, es cierto que hay caractersticas distintivas en la relativa y en la absoluta, pero que no son las que la escuela clsica ha fijado en una forma de oposicin, de tal manera que la nulidad relativa deba tener especificaciones contrarias a la absoluta; que la nulidad relativa tiene un contenido mas alto.82

4.3.- EFICACIA DEL ACTO JURDICO.- Ahora bien, no basta con que el acto sea existente y vlido, para que surta plenamente los efectos jurdicos perseguidos por quienes lo celebraron. En muchas ocasiones, los actos, an los celebrados ante Notario, siendo existentes y plenamente vlidos, padecieron la

81 82

Cdigo Civil para el Distrito Federal. DOMNGUEZ MARTNEZ, Jorge Alfredo. Op. Cit. p. 662. 120

ausencia de algn requisito formal, que los hizo faltos de la eficacia necesaria para lograr los fines perseguidos.

De lo anterior, desprendemos que el Notario, encargado de dotar de forma a los actos jurdicos otorgados ante su fe, cuida o debe cuidar que estos sean: primero, existentes, lo cual no representa mayor dificultad para su agudeza jurdica, salvo en tratndose de suplantacin de personalidades, que ocasiona la falta de legitimacin del otorgante y por ende, la inexistencia del acto por ausencia de consentimiento; segundo, vlidos, dado que se puede encontrar una amplsima gama de situaciones que propicien la invalidez de los actos, ya en forma relativa, ya en forma absoluta; y, por ltimo, eficaces, que es en donde la responsabilidad del Notario adquiere relevancia, toda vez que la falta de cuidado en cumplir, en tiempo y forma, requisitos de ndole administrativa con los que se reviste al acto para su plena formalidad, es lo que ocasiona, en todo caso, la ineficacia del acto.

No hay, por tanto, intervencin, ni directa ni indirecta, del otorgante del propio acto, que propicie su ineficacia, esta, como ya se dijo es causada nica y exclusivamente por omisiones del Notario.

Los siguientes son ejemplo de lo anterior:

4.4.- ACTOS INEXISTENTES.- Dentro de la diversidad de actos otorgados ante Notario, hay dos contratos, principalmente, que pueden ser atacados de inexistentes por su propia naturaleza. Inexistencia que se derivara de la ausencia del acuerdo de voluntades indispensable para que se configure el contrato, y son:

4.4.1.- El Contrato de Mandato Irrevocable para celebrar otro contrato.- A este contrato, que conlleva el facultamiento a favor del mandatario, para actuar en representacin del mandante, lo definen, la ley y la doctrina, de la siguiente

121

manera: ARTCULO 2546. El mandato es un contrato por el que el mandatario se obliga a ejecutar por cuenta del mandante los actos jurdicos que ste le encarga.83

Lo que confirma Ramn Snchez Medal al repetir: Acertadamente se define el mandato en el Cdigo civil vigente como contrato por el que el mandatario se obliga a ejecutar por cuenta del mandante los actos jurdicos que ste le encarga.84

En la prctica notarial, este contrato, en forma de poder, se utiliza para que el mandatario otorgue, por ejemplo, una escritura de compraventa en donde l mismo comparezca por ambas partes, representando al vendedor y con el carcter de comprador, con lo cual, dicha escritura de compraventa, siendo contrato, estara suscrita por una sola persona, esto es, aparentemente, una sola voluntad, que, en un acuerdo de voluntades, conllevara la inexistencia de ste.

La atacabilidad a la que se puede exponer dicho contrato de compraventa, deviene de la presuncin de que se trata de un contrato consigo mismo, sin embargo, el propio Snchez Medal dice al respecto: Tericamente, no hay dificultad para admitir la posibilidad del contrato consigo mismo, porque en realidad se est en presencia de dos voluntades jurdicas, aunque

sicolgicamente sea una sola. A este respecto, no existe en nuestro derecho una prohibicin general de contratar consigo mismo, ya que slo se encuentran estas tres prohibiciones especiales: A).- Para que el tutor compre o tome en arrendamiento los bienes de su pupilo (569), pero no para que el tutor venda o d en arrendamiento sus bienes al pupilo. B).- Para que el mandatario compre los bienes de su mandante (2280 a 2282), pero no para que el mandatario venda sus bienes al mandante.
83 84

Cdigo Civil para el distrito Federal. SNCHEZ MEDAL, Ramn. Op. Cit. p. 295. 122

C).- Para que los encargados de los establecimientos pblicos y los funcionarios y empleados pblicos tomen en arrendamiento los bienes que con las expresadas calidades administren (2405), pero no para que dichas personas den en arrendamiento sus bienes a los establecimientos pblicos o a la dependencia gubernamental en donde presten sus servicios.85

No obstante, la posibilidad de denunciar la inexistencia del contrato de compraventa mencionado, deviene de la lectura del inciso B) anterior.

Es de hacer notar, que, como se puede apreciar de lo antes comentado, la inexistencia se pedira, no para el contrato de mandato, sino para el contrato de compraventa celebrado en razn de aqul.

4.4.2.- El Contrato de Adhesin.- Son muchos los contratos que, de este tipo, existen en nuestro derecho. Algunos se otorgan ante Notario.

Ahora bien, aunque ni la ley ni la doctrina los consideran como tales, es evidente que las condiciones impuestas a una de las partes, no se ponen en el tapete de la discusin, si es que esa parte quiere obtener la prestacin solicitada. De ellos podemos mencionar a:

4.4.2.1.- El Contrato de Mutuo.- Que celebran las Instituciones del Sistema Financiero Mexicano, con los particulares que requieren una cierta cantidad de dinero para diversas cuestiones, principalmente para la adquisicin de vivienda. Al mutuo, lo define la Ley de la siguiente manera: ARTCULO 2384. El mutuo es un contrato por el cual el mutuante se obliga a transferir la propiedad de una suma de dinero o de otras cosas fungibles al mutuatario, quien se obliga a devolver otro tanto de la misma especie y calidad.86

85 86

Ibidem. pp. 27-28. Cdigo Civil para el Distrito Federal. 123

4.4.2.2.- El Contrato de Apertura de Crdito.- Este contrato, regulado por la legislacin mercantil, difiere del anterior en que, si en el primero la suma de dinero es entregada al mutuatario en una sola exhibicin, en el caso de la apertura de crdito, como su nombre lo indica, se pone a disposicin del acreditado una determinada suma de dinero, para que la utilice segn el negocio para el cual la solicit, lo vaya requiriendo.

En la prctica, la disposicin del dinero, en la mayora de los casos, como ya se expres, es en una sola exhibicin, lo que cancela dicha diferencia.

4.4.2.3.- El Contrato de Hipoteca.- Los dos contratos anteriores, dentro de la clasificacin de los contratos, se les considera principales, esto es, requieren de un contrato accesorio para complementar los derechos y las obligaciones que para los contratantes nacen de los anteriores. Este contrato, por tanto, tiene vida, mientras la tengan sus principales, y sirve para garantizar, con gravamen sobre un bien inmueble, el pago del capital mutuado o prestado.

Para explicar el porqu podran, los tres anteriores contratos, ser atacados por inexistencia, primero tendramos que excluir cualquier posibilidad de que, en el mejor de los casos, se hablase de nulidad y no de inexistencia, a saber:

A).- Ilicitud en el Objeto Material.- No la hay porque, proviniendo de una institucin crediticia, es de presumir que este proviene de fuente lcita. Por lo que hace al inmueble que garantiza la deuda, si este est en el comercio, no cabe la ilicitud.

B).- La Falta de Forma.- Tampoco ser objetable, puesto que esta se la da precisamente el Notario.

C).- Tampoco se podra argumentar que la voluntad fue viciada, dado que no hay error, ni por dolo ni por mala fe, porque el mutuatario o el acreditado,

124

conocen y reconocen perfectamente las condiciones del contrato; evidentemente no hay violencia, dado que no se les obliga de ninguna manera a firmarlo; temor y miedo son conceptos que de tan subjetivos, difcilmente podran servir de argumento en estos casos; ignorancia y reticencia tampoco estn presentes en este tipo de actos jurdicos. Dejamos al final la lesin puesto que da mas materia para el anlisis por lo siguiente:

Si bien es cierto que el artculo 17 del Cdigo Civil establece la sancin de nulidad del contrato si alguna de las partes sufre la lesin, tambin lo es que esta se configura solo en caso de que se haya aprovechado de su ignorancia en grado sumo, notoria inexperiencia o extrema miseria, y es el caso que ninguna de las personas que celebran este tipo de contratos cae en tales extremos.

Lo que ocurre, es que, a sabiendas de la desproporcin o unilateralidad de las condiciones a l impuestas en esos contratos, el mutuatario o acreditado se adhiere la voluntad del mutuante o acreditante, ya que es la nica posibilidad en nuestro sistema econmico, de hacerse de una vivienda, repito, adhirindose a la voluntad de su contraparte, por tanto, en contra o en ausencia de su propia voluntad; ah radica la posibilidad de la inexistencia.

4.4.3.- Inexistencia por la ausencia de solemnidad.- Otros de los casos de inexistencia que se pueden presentar en los actos otorgados ante Notario, es el del testamento pblico abierto. Esto, como ya se dijo anteriormente, es uno de los dos actos jurdicos que nuestra doctrina consigna como solemnes; del otro, el matrimonio, est ausente el Notario, cuando no sea para la protocolizacin de alguna modificacin del patrimonio conyugal.

La inexistencia se podra decretar, si queda demostrado que el acto de testar se llev a cabo sin la presencia del Notario.

125

4.5.- NULIDAD.- La nulidad derivada del incumplimiento de algn requisito de validez, puede ser de dos tipos:

4.5.1.- Relativa.- Cuando esa ausencia de requisitos puede ser subsanada, permitiendo que el acto siga surtiendo sus efectos.

4.5.2.- Absoluta.- El acto no es convalidable dado que la ausencia del requisito no puede ser subsanada, verbigracia: el objeto ilcito no tiene la posibilidad de adquirir licitud, por ejemplo: la venta de marihuana no puede, por lo pronto, ser un acto lcito.

Respecto de esta dice Domnguez Martnez: Calificar la nulidad que ahora nos ocupa como absoluta, pone de manifiesto la contundencia del ataque por sta al negocio que la padece. Se trata, como apuntbamos en ocasin anterior, de una enfermedad con la que el negocio nace, que no slo es muy grave sino tambin, lo que es peor, es incurable, pues el negocio que la sufre no podr liberarse de ella; es en suma, una invalidez total.

La nulidad absoluta - ilustra De Gasperi - sugiere la idea suprema e incondicionada de una sancin ilimitada e irrestricta. Ella es la nulidad sustantiva que, existiendo por s misma, independientemente de toda otra prueba y de todo juzgamiento, acta contra las partes y contra terceros, contra los particulares y contra el ministerio pblico, como un vicio insanable, inconfirmable e imprescriptible, que los jueces deben declarar, cuando aparece manifiesto en el acto; y pueden declarar, cuando no es manifiesto.87

Analicemos ahora el porqu, actos celebrados ante Notario, pueden ser nulos o ineficaces.

87

DOMNGUEZ MARTNEZ, Jorge Alfredo. Op. Cit. p. 651. 126

4.6.- NULIDAD DEL ACTO, NULIDAD DEL INSTRUMENTO.- Se ha expuesto con anterioridad que el instrumento en el que el Notario plasma el acto que ante su fe se otorg, es concomitante de su actuacin misma, esto es, no existe fe pblica si esta no se manifiesta a travs del instrumento, el cual depende de la fe pblica que el Notario le ha dado a un acto jurdico.

Lo anterior nos muestra que el mismo destino seguirn los dos entes notariales: acto jurdico al cual se dota de fe pblica, e instrumento que lo contiene. No obstante, la misma lgica no se sigue, en tratndose de la nulidad, ya relativa, ya absoluta. Se puede dar el caso en que el acto sea nulo y no as el instrumento que lo contiene, tambin puede ser nulo el instrumento pero el acto estar intacto en su plena validez.

Hablemos primero de los actos que pueden ser afectados por nulidad o ineficacia.

4.6.1.- Actos afectados de nulidad relativa.- Tres son los requisitos de validez, cuya ausencia puede ocasionar la nulidad relativa: A).- La capacidad. B).- La voluntad sin vicios. C).- La forma.

Dentro de los actos celebrados ante Notario, que pueden padecerla, nos encontramos a la mayora de ellos, porque en cualquiera se puede dar la ausencia de capacidad y la voluntad viciada, que son circunstancias en las que se puede sorprender al Notario con documentos apcrifos o con falsedad de declaraciones.

Por lo que respecta a la forma, es un contrasentido que, siendo el Notario el que da a los actos la formalidad requerida, un acto otorgado ante l, carezca de ella,

127

solo que, entonces, estaramos en presencia de una nulidad pero del instrumento.

Esta nulidad instrumental, decamos, mantiene intacto el acto y es subsanable, en la forma que adelante mencionaremos.

Con la lectura del artculo 162 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, en el segundo prrafo de su fraccin VII, que adelante transcribiremos, se confirma que no necesariamente la nulidad del acto acarrea la nulidad del instrumento que lo contiene, pues esta solo ser decretable si concurren los supuestos que menciona dicho artculo y el 163 de la misma Ley, que tambin se transcribir.

4.6.2.- Actos afectados de nulidad absoluta.- La frontera entre sta y la inexistencia es tenue y confusa, habra que examinar a fondo los efectos entre una y otra para poder esclarecer alguna diferencia entre ellas.

En prrafos precedentes, mencionamos que la nulidad absoluta solo se presenta cuando no se cumple con uno de los cuatro requisitos de validez de los actos jurdicos, y este es el de la licitud en el objeto material de la obligacin; no obstante, an en presencia de una ilicitud necesariamente el acto est afectado de nulidad absoluta; dice Rojina Villegas al respecto: El segundo requisito necesario en el objeto de las obligaciones de hacer o de no hacer, consiste en la licitud de la prestacin o de la abstencin.

En trminos generales se dice que es lcita la prestacin o abstencin cuando no son contrarias a la ley; pero este concepto tan amplio para definir cuando el hecho es lcito, no tiene aplicacin conveniente y til en los problemas de nulidad que necesariamente se prestan (as) cuando el hecho es ilcito, porque, en rigor, la ley requiere cierto grado de ilicitud para afectar con la nulidad a la obligacin de hacer o de no hacer.

128

En otras palabras: no todo acto ilcito en sentido general origina la nulidad absoluta o relativa del mismo. Existen actos que son considerados como ilcitos por cuanto que van en contra de una ley, pero el grado de ilicitud no es suficiente para que el legislador los sancione con la nulidad; por eso si es ilcito todo aquello que se ejecuta en contra de la ley, para nuestra materia, el objeto del contrato sera ilcito, slo cuando fuera en contra de una ley de inters pblico, prohibitiva o imperativa, o en contra de las buenas costumbres.88

Por otro lado, rezan los artculos 2226 y 2227: ARTCULO 2226. La nulidad absoluta por regla general no impide que el acto produzca provisionalmente sus efectos, los cuales sern destruidos retroactivamente cuando se pronuncie por el Juez la nulidad. De ella pude prevalerse todo interesado y no desaparece por la confirmacin o la prescripcin.

ARTCULO 2227. La nulidad es relativa cuando no rene todos los caracteres enumerados en el artculo anterior. Siempre permite que el acto produzca provisionalmente sus efectos.89

Abundando tambin en lo anotado anteriormente, Domnguez Martnez dice de la nulidad absoluta: Con apego a la lgica, la absolutidad o relatividad de la nulidad no debe depender de que esta pueda hacerse valer por cualquier interesado, o slo por el directamente perjudicado, sino ms bien, en todo caso para ello habramos de estar a la posibilidad de resurgimiento del acto a la vida jurdica por superar la causa provocadora de su nulidad. Por ello, personalmente creemos que el aspecto medular para la determinacin de si una nulidad es absoluta o relativa, habr que estar a si la accin de nulidad correspondiente es imprescriptible o prescriptible o en su caso si el acto puede o no confirmarse, con

88

ROJINA VILLEGAS, Rafael. Compendio de Derecho Civil. Teora de las Obligaciones. 3 Edic., Editorial Porra. Mxico, 1970. p. 69. 89 Cdigo Civil para el Distrito Federal.
a

129

independencia a quien o quienes estn facultados por la ley para hacer valer la nulidad.90

De todo lo anterior, desprendemos que declarar la nulidad absoluta de un acto otorgado ante Notario, requerir del anlisis a conciencia respecto de, como menciona el trascrito artculo 2227, si se renen todos los elementos para ello, si faltare uno, esa nulidad podra ser considerada relativa y por tanto el acto podra ser convalidable. En suerte de lo anterior, difcilmente encontraremos en un protocolo notarial, un acto jurdico declarado en estado de nulidad absoluta, a menos que el Notario, est en contubernio con los actores del ilcito.

4.7.- INEFICACIA DE LOS ACTOS CELEBRADOS ANTE NOTARIO.- A la ineficacia, en tratndose de estos actos, se le debe estudiar desde dos vertientes: La ineficacia del acto en s, y la ineficacia del instrumento que lo contiene, por lo siguiente:

En lo antes expuesto, respecto de la naturaleza del Notario, qued claro que la Institucin Notarial est representada por dos elementos: el Notario en s y su instrumento. Toda actuacin del Notario, provisto de su investidura como tal, insistimos, no tiene repercusin en el mundo jurdico si no la plasma en uno de los dos instrumentos que, siendo de su autora, contienen actos jurdicos diferentes, segn ha quedado establecido: la escritura y el acta.

De lo anterior, se colige que no existe la fe pblica notarial sin el instrumento en que la materialice y ste, si no fue elaborado por el Notario, en la expresin de aquella, no se le considera instrumento notarial.

Dice el artculo 42 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, mismo que ya fue trascrito en captulo anterior, pero que, para ilustrar el caso concreto de estudio en este apartado se repite: ARTCULO 42. Notario es el profesional del
90

DOMNGUEZ MARTNEZ, Jorge Alfredo. Op. Cit. p. 662. 130

Derecho investido de fe pblica por el Estado, y que tiene a su cargo recibir, interpretar, redactar y dar forma legal a la voluntad de las personas que ante l acuden, y conferir autenticidad y certeza jurdicas a los actos y hechos pasados ante su fe, mediante la consignacin de los mismos en instrumentos pblicos de su autora.

El Notario conserva los instrumentos en el protocolo a su cargo, los reproduce y da fe de ellos. Acta tambin como auxiliar de la administracin de justicia, como consejero, rbitro o asesor internacional, en los trminos que sealen las disposiciones legales relativas.91

Ahora bien, para diferenciar lo que se entiende por escritura y acta, habr que remitirse a los artculos 100 y 125 de la indicada ley, que dicen: ARTCULO 100. Escritura es el instrumento original que el Notario asienta en los folios, para hacer constar uno o ms actos jurdicos y que firmado por los comparecientes, autoriza con su sello y firma..

ARTCULO 125. Acta notarial es el instrumento pblico original en el que el Notario, a solicitud de parte interesada, relaciona, para hacer constar bajo su fe, uno o varios hechos presenciados por l o que le consten, y que asienta en los folios del protocolo a su cargo con la autorizacin de su firma y sello.92

Del anlisis del porqu la diferenciacin entre escritura y acta, podemos encontrar varios aspectos a exponer del tema de inexistencia, nulidades e ineficacias; observemos:

A).- En el mbito de las escrituras, el Notario acta en su mas pura esencia de dador de forma del acto jurdico, puesto que, en ellas, se limita a autorizar los actos jurdicos que otorgan las personas que ante l comparecen,
91 92

Ley del Notariado para el Distrito Federal. Idem. 131

esto es, el acto en s, lo realiza un tercero, no el Notario, quien se limita a ser testigo de l y darle la forma que la ley prescribe; estamos en presencia de una cuestin de forma no de fondo.

Por lo anterior, si el acto es declarado inexistente o nulo absoluto, habr que atender mas a la actuacin de las partes que lo otorgaron, no as a la del Notario, el que, en el peor de los casos, si no entr en contubernio autorizando un acto a sabiendas de su ilicitud o inexistencia y no incurri en ninguna de las prohibiciones que menciona el artculo 45 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, fue sorprendido por los actores del mismo.

B).- A diferencia de lo anterior, en las actas notariales, no se contienen actos sino hechos, con lo cual, la participacin del Notario es mas determinante para el caso de inexistencias o nulidades, expliqumonos:

Sabemos que la diferencia entre acto y hecho es la voluntad. En el primero, la voluntad del ejecutor del acto es excluyente de responsabilidad para el Notario, mientras que en el segundo, sta responsabilidad es manifiesta, dado que en el hecho no permea la voluntad del sujeto involucrado en ese hecho, por lo tanto, en la expresin del mismo, la juridicidad es dada en forma exclusiva por el Notario, con independencia de los efectos que, por su realizacin, recaigan en dicho sujeto.

En ese orden de ideas, en este caso, la actuacin del Notario s puede ser sancionada con nulidad y an inexistencia. Nulidad: En especial y en tratndose de sta en forma absoluta, por lo que establece la fraccin VIII del artculo 45 de la Ley del Notariado que dice: ARTCULO 45. Queda prohibido a los Notarios:.. VIII. Ejercer sus funciones si el objeto, el motivo - expresado o conocido por el Notario -, o el fin del acto es contrario a la ley o a las buenas

132

costumbres;

asimismo

si

el

objeto

del

acto

es

fsica

legalmente

imposible;...93

Inexistencia: De lo que menciona el artculo antes citado, en su fraccin VI, se puede derivar la inexistencia del acto en el que el notario tom parte, dice dicha fraccin: ARTCULO 45. Queda prohibido a los Notarios:.. VI. Dar fe de actos, hechos o situaciones sin haberse identificado plenamente como Notario;...94

De todo lo anterior, llegamos a la conclusin de que el acto y la actuacin del Notario, sobretodo en lo que se refiere a las actas, pueden ser sancionados con nulidad, ya absoluta, ya relativa, y no as de ineficacia, esta, es propiamente una caracterizacin negativa que adquiere el otro elemento de la Institucin Notarial: el Instrumento del Notario, el cual, no obstante lo antes dicho, tambin puede ser sancionado con nulidad.

4.8.- NULIDAD DEL INSTRUMENTO NOTARIAL.- Dicen al respecto los artculos 156 y 157 de la Ley del Notariado que: ARTCULO 156. En tanto no se declare judicialmente la falsedad o nulidad de un instrumento, registro, testimonio o certificacin notariales, stos sern prueba plena de que los otorgantes manifestaron su voluntad de celebrar el acto consignado en el instrumento de que se trate, que hicieron las declaraciones que se narran como suyas, as como de la verdad y realidad de los hechos de los que el Notario dio fe tal como los refiri y de que observ las formalidades correspondientes.

ARTCULO 157. La nulidad de un instrumento o registro notariales slo podr hacerse valer por va de accin y no por va de excepcin, siempre que existan elementos claramente definitorios en contra que ameriten romper, como excepcin debidamente comprobada, el principio de prueba plena.95

93 94

Idem. Idem. 95 Idem. 133

Ahora bien, dicha nulidad ser invocada si y slo si concurren los siguientes supuestos: ARTCULO 162. I. Si el Notario no tiene expedito el ejercicio de sus funciones en el momento de su actuacin; II. Si no le est permitido por la Ley intervenir en el acto; III. Si no le est permitido dar fe del acto o hecho materia de la escritura o del acta por haberlo hecho en contravencin de los trminos de la fraccin II del artculo 45; III (as). Si fuere firmado por las partes o autorizado por el Notario fuera del Distrito Federal; IV. Si ha sido redactado en idioma distinto al espaol; V. Si no est firmado por todos los que deben firmarlo segn esta Ley, o no contiene la mencin exigida a falta de firma; VI. Si est autorizado con la firma y sello del Notario cuando debiera tener nota de no pas, o cuando el instrumento no est autorizado con la firma y sello del Notario; VII. Si el Notario no se asegur de la identidad de los otorgantes en trminos de esta Ley...96

Por otro lado, refuerza nuestro comentario, respecto de la separacin que se debe hacer en relacin con las nulidades del acto y del instrumento que lo contiene, lo que menciona el ltimo prrafo del artculo antes transcrito, que dice: .. En el caso de la fraccin II de este artculo, solamente ser nulo el instrumento en lo referente al acto o hecho relativos, pero ser vlido respecto de los otros actos o hechos que contenga y que no estn en el mismo caso. Fuera de los casos determinados en este artculo, el instrumento o asiento ser vlido. Cuando se demande la nulidad de un acto jurdico no podr demandarse al Notario la nulidad de la escritura que lo contiene, sino existe alguno de los supuestos a que se refieren las fracciones anteriores. Sin embargo, cuando se dicte la sentencia que declare la nulidad del acto, una vez firme, el juez enviar

96

Idem. 134

oficio al Notario o al Archivo segn se trate, para que en nota complementaria se tome razn de ello.97

Respecto de los testimonios, copias certificadas y certificaciones, tambin puede declararse su nulidad, por disposicin del artculo 163 de la ley, que dice:

ARTCULO 163. El testimonio, copias certificadas y certificaciones sern nulos solamente en los siguientes casos:

I. Cuando el original correspondiente lo sea;

II. Si el Notario no se encuentra en ejercicio de sus funciones al expedir la reproduccin de que se trate o la expida fuera del Distrito Federal; y III. Cuando dicha reproduccin no tenga la firma o sello del Notario.98

Es menester aclarar que, cuando la fraccin I antes transcrita, hace referencia a ..el original.. se refiere al instrumento, esto es, a la escritura o acta, asentadas en los folios a que se refieren los artculos 100 y 125 de la ley, que son los nicos originales en los que constan los actos o hechos pasados ante la fe del Notario; las constancias que de stos expide el Notario no son originales de dichas escrituras o actas, son simplemente eso: testimonios, copias certificadas o certificaciones, aunque, de estos, si se pueden obtener posteriores copias, por lo que, respecto de estas ltimas, si sern originales.

4.9.- INEFICACIAS DEL INSTRUMENTO NOTARIAL.- Para resolver en qu casos se pueden presentar estas ineficacias, debemos considerar que, an y cuando el acto jurdico sea existente y plenamente vlido, los efectos que persiguen los autores del mismo pueden no actualizarse en razn de esas ineficacias, que pueden derivar de la deficiente instrumentacin del acto, que, por
97 98

Idem. Idem. 135

regla general, se expresa en: testimonios, copias certificadas y certificaciones qu son stas?, dice la Ley: ARTCULO 143. Testimonio es la copia en la que se transcribe ntegramente una escritura o acta, y se transcriben, o se incluyen reproducidos, los documentos anexos que obran en el apndice, con excepcin de los que ya se hayan insertado en el instrumento y que por la fe del Notario y la matricidad de su protocolo tiene el valor de instrumento pblico..

ARTCULO 154. Copia certificada es la reproduccin total o parcial de una escritura o acta, as como de sus respectivos documentos del apndice, o slo de stos o de alguno o algunos de stos;..

ARTCULO 155. Certificacin notarial es la relacin que hace el Notario de un acto o hecho que obra en su protocolo, en un documento que l mismo expide o en un documento preexistente, as como la afirmacin de que una trascripcin o reproduccin coincide fielmente con su original;...99

Esas ineficacias no derivan directamente de la inobservancia de la ley sustantiva del Notario, pueden si, derivar de la deficiente aplicacin de esa ley, pero, sobretodo, de la inadecuada observancia o aplicacin de otras leyes, decretos, reglamentos o resoluciones, o de la ausencia de cumplimiento de requisitos de ndole administrativa, que pueden ser:

A).- Derivada de la actuacin que lleve a cabo un Notario, a peticin de parte interesada y con fundamento, primordialmente, en la fraccin VII del artculo 128 de la ley, aqul puede expedir una certificacin notarial de una inspeccin ocular; si esta se realiza sin los requisitos procedimentales que postule el Cdigo adjetivo correspondiente, el acto en si es existente y vlido, pero resulta ineficaz como documento probatorio en el juicio de que se trate; al respecto, rezan las siguientes tesis: 6.1.3 LA FE DEL NOTARIO CARECE DE VALOR PROBATORIO EN MATERIA JUDICIAL.
99

Idem. 136

La fe pblica que tienen los notarios no sirve para demostrar lo que est fuera de sus funciones , ni menos para invadir terrenos reservados a la autoridad judicial, como evidentemente lo estn la recepcin de declaraciones y las vistas de ojos, ya que estas pruebas deben prepararse en tiempo y recibirse por el juez con citacin de la contraria para que sta se halle en condiciones de repreguntar o tachar a los testigos y hacer las observaciones que en las inspecciones oculares estimen oportunas.

A.D. 1078/57. Jos Luis Espinoza. poca Sexta. Tomo II, pgina 121. 5 v. Vol. XIII, pgina 259. A.D. 2545/56. Carlos Herrn Rubino 5 v..

..6.2.7 NO TIENE CARCTER DE PRUEBA DE INSPECCIN OCULAR LA QUE APARECE EN UNA CERTIFICACIN NOTARIAL. Una certificacin notarial de hechos, en relacin con una inspeccin ocular practicada por un notario pblico o autoridad con tal carcter, carece de valor probatorio, ya que una prueba de esa naturaleza debe prepararse en tiempo y ser recibida por el juez que en su caso, dando a las partes la intervencin que legalmente les corresponda, tanto ms cuando se advierte que en la propia diligencia tampoco aqullas tuvieron intervencin alguna. Tribunales Colegiados de Circuito. poca octava. Tomo IV, Segunda Parte-1. Tesis 12, pgina 291..100

B).- Las copias certificadas que el Notario expida, de algn acto otorgado ante l, deben mencionar el nmero de hojas que integran el documento, puesto que la falta de ese requisito que puede parecer mnimo, adquiere relevancia cuando la omisin oculta la ausencia dolosa de parte del documento; la siguiente tesis que, aunque refiere artculos de la Ley del Notariado abrogada por la

ORENDAY GONZLEZ, Arturo G. Jurisprudencia Notarial. Un enfoque temtico. 2a Edic., OGS Editores, S.A. de C.V. Mxico, 1995. pp. 82 y 89. 137

100

vigente, es actual, por cuanto son situaciones que no se descarta que se sigan dando; dice esa tesis:

6.2.3 COPIA CERTIFICADA. DEBEN OSTENTAR EL SELLO Y LA RBRICA DEL NOTARIO PBLICO Y ADEMS LA CERTIFICACIN DEBE ALUDIR AL NMERO DE HOJAS QUE INTEGRAN EL DOCUMENTO PARA ACREDITAR EL INTERS JURDICO, LEY DEL NOTARIADO PARA EL D.F. De acuerdo con una interpretacin sistemtica y congruente de los preceptos de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, en especial de sus Artculos 43, 56, 59, 60 a 105, las copias certificadas deben contener los datos que permitan tener la certeza de que corresponden a las que obren en el protocolo del notario y al original que tuvo a la vista. Por tanto, deben ostentar el sello y firma del fedatario y, en el caso de ser varias las hojas que integran el documento, debe consignarse en la certificacin el dato de su nmero y llevar cada hoja el sello y la media firma o rbrica del notario, para evitar dudas y que tales omisiones puedan perjudicar el entendimiento y valor probatorio de los documentos.

Estas condiciones cobran relevancia cuando las copias fotostticas exhibidas ante el Juez de Distrito constan de varias fojas y la razn de certificacin aparece solo al dorso de una de stas, ya que tal circunstancia no permite acreditar la vinculacin de todas ellas y de que corresponden a los originales que tuvo a la vista el notario, porque podra ser posible que las copias no amparadas de manera especfica por la certificacin, no correspondieran al original, lo que impide salvaguardar la certidumbre y seguridad de las actuaciones que el ordenamiento regula. Entonces, carece de valor probatorio la copia que en estos trminos se expida sin satisfacer los requisitos de validez que de manera general contempla el Artculo 129 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles de aplicacin supletoria al juicio de garantas, resultando no aptas las copias fotostticas exhibidas para demostrar en el juicio y acreditar la existencia de los supuestos de facto de los que depende el inters jurdico del quejoso.

138

Tercera Sala. poca Octava. Tomo VIII. Julio Tesis 3a CXVIII/91, pgina 61..101

C).- Suele suceder que se solicite al Notario expida copia certificada de todo o parte de algn expediente judicial. Es ocioso insistir que, la sola firma y sello del Notario le confiere a ese documento valor probatorio pleno, no obstante si como parte de ese expediente, se encuentra alguna actuacin, auto, decreto u otra igual que, como ocurre a menudo, fue engrosado al expediente sin la firma del Juez de que se trate, por esta anomala, el documento mismo es inexistente y, por consecuencia, la copia del mismo, an certificada por Notario, es ineficaz, la siguiente tesis jurisprudencial, enriquece el comentario:

COPIAS FOTOSTTICAS DE PROMOCIONES, AN CERTIFICADAS POR NOTARIO PBLICO, NO TIENEN VALOR PROBATORIO PLENO.

LEGISLACIN DEL ESTADO DE SAN LUIS POTOS. De conformidad con lo dispuesto en el captulo II, De las Actuaciones y Resoluciones Judiciales, del Ttulo Segundo, del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Estado de San Luis Potos, una actuacin judicial contiene, entre otros requisitos, la firma entera del juez o magistrado que la autorice y la del funcionario pblico a quien corresponda dar fe o certificar el acto. Cuando las copias no tienen esos elementos, sino nombre y firma del autor del escrito y del notario pblico que las cotej con copias al carbn del original, no son actuaciones judiciales documentos pblicos, en trminos de lo previsto en la fraccin VIII del Artculo 323 del mencionado Cdigo Procesal. Tercera Sala. poca Octava. Tomo I. Primera Parte-1, pgina 360..102

D).- No todo documento otorgado ante Notario, por ese solo hecho, adquiere el carcter de prueba documental con pleno valor en juicio, es necesario determinar si este refiere un hecho o contiene un acto realizado con
101 102

Ibidem. pp. 87-88. Ibidem. p. 87. 139

las formalidades que, por su naturaleza, las leyes le exijan, ejemplo de lo anterior, lo vemos en lo que a continuacin se transcribe:

6.1.1 VALOR DE LA FE CONTRADICTORIOS.

DEL NOTARIO FRENTE A ELEMENTOS

Es indudable que para determinar el estado fsico y mental de una persona, tiene la mayor importancia la informacin de los mdicos que la examinaron y atendieron, mxime cuando esa informacin se confirma por el criterio de otros profesionistas.

Por lo tanto, si los mdicos que examinaron y atendieron al testador, afirman que no tena el pleno de sus facultades mentales (as), pues padeca completa sordera bilateral y presentaba una disminucin de sus facultades mentales; los peritos mdicos que intervinieron en el juicio coinciden en establecer que el estado de salud de dicho testador no le permita usar en forma completa sus facultades fsicas y metales en tal fecha, y testigos que merecen fe, tambin aseguran la incapacidad del propio testador, debe admitirse que ante los elementos de prueba anteriores, evidentemente que la fe notarial en contrario debe ceder, ya que, en el caso, un conjunto de aptos elementos probatorios la desvirtan. Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Jurisprudencia 1917-1988. Segunda Parte. Salas y Tesis Comunes . Volumen II D-a la O- Mayo Ediciones. Libro 3, Pgina 1912.

6.1.4 LA FE NOTARIAL, EN MATERIA JUDICIAL La prueba documental consistente en una copia certificada de escrituras notariales slo hace prueba plena de que ante el notario que dio fe de los hechos que dice haber visto y odo, se realizaron las manifestaciones ah vertidas, ms nunca pueden probar que lo ah manifestado sea verdad jurdica y, es por ello que dichas manifestaciones se equiparan a una prueba testimonial rendida fuera de juicio y ante un funcionario no apto para recepcionarla y, por ello,

140

consecuentemente, la misma no satisface los requisitos del artculo 151 de la Ley Reglamentaria de los Artculos 103 y 107 de la Constitucin Federal.

Sobre esta materia, la Tercera Sala de esta H. Suprema Corte de Justicia a fojas 723, del apndice de jurisprudencia de 1917-1965, bajo el nmero 228, publica la jurisprudencia con el rubro NOTARIOS, SU INTERVENCIN EN MATERIA JUDICIAL, que dice: La fe pblica que tienen los notarios no sirve para demostrar lo que est fuera de sus funciones, ni menos para invadir terrenos reservados a la autoridad judicial, como evidentemente lo estn la recepcin de declaraciones y las vistas de ojos, ya que estas pruebas deben prepararse en tiempo y recibirse por el juez con citacin de la contraria para que sta se halle en condiciones de repreguntar o tachar a los testigos y hacer las observaciones que en las inspecciones oculares estimen oportunas. A. en Revisin 7240/1968. Sistex. S.A. y Productos Qumicos Naturales, S.A. Abril 3 de 1975. 15 votos. Ponente: Mario B. Rebolledo. Pleno. Sptima poca. Vol. LXXVI. Primera Parte, pgina 51.

6.1.6 LA INTERPELACIN NOTARIAL NO SE EQUIPARA A LA PRUEBA TESTIMONIAL. El acta que contiene la interpelacin notarial es un documento pblico en s mismo, que no puede ser asimilado al concepto de la prueba testimonial ni a su fuerza probatoria y slo constituye prueba plena respecto de los actos de que dio fe el notario, pero no de la veracidad de lo declarado ante l. Tribunales Colegiados de Circuito. poca Octava. Tomo I Segunda Parte1. Tesis 23, pgina 367.

6.1.7 NINGN EFECTO LEGAL PRODUCE EL TESTIMONIO DE NOTARIO PBLICO RENDIDO EN INTERPELACIN. Si bien los razonamientos y exposiciones que se asientan en el protocolo de un notario, constituyen prueba al tenor del Artculo 411 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito y Territorios Federales, la modificacin o

141

rectificacin que dicho funcionario redacte posteriormente, carece de valor legal y, por ende, no procede estimarse como prueba. A.D. 794/70. Mara Victoria Rivas de Osio. 9 de Noviembre de 1973. 4 v.

6.1.8 TESTIGOS, DECLARACIONES DE LOS, RENDIDAS ANTE NOTARIO. VALOR PROBATORIO. El documento en el que consten las declaraciones de testigos rendidas ante un notario pblico, slo hacen prueba plena en cuanto a la certeza de que determinadas personas declararon ante ese funcionario, pero no en cuanto a la veracidad e idoneidad de esos testimonios para justificar las pretensiones del oferente de esa probanza, toda vez que la Fe pblica que tienen los notarios no es apta para demostrar lo que est fuera de sus funciones ni menos para invadir las reservadas a la autoridad judicial, como evidentemente es la recepcin de declaraciones, ya que esta prueba debe prepararse en tiempo y recibirse por el juez juzgador (as) con citacin de la contraria para que esta se halle en condiciones repreguntar o tachar a los testigos. Tribunales Colegiados de Circuito. poca Octava. Tomo VIII. Julio. Tesis 6a. 2o. 320 K., pgina 228.

6.1.9 TESTIGOS, LAS DECLARACIONES DE UNA DE LAS PARTES RECIBIDAS POR EL FEDATARIO PBLICO, CONSTITUYEN UN MERO INDICIO. Al tomar una declaracin fuera de juicio, el notario pblico no hace sino recibir la manifestacin de voluntad de una de las partes, sobre determinados hechos. Por tanto, dicha manifestacin no puede tener ms valor que el de un indicio, porque no se formula ante la autoridad jurisdiccional competente, sino en presencia de un fedatario pblico que no se encuentra facultado para autenticar esa clase de actos, independientemente de que se haga constar en un documento pblico, pues en todo caso ese documento slo demostrar plenamente que en presencia del notario se produjo la declaracin, pero no probar la veracidad de lo declarado, o sea, el mrito intrnseco del contenido.

142

Tribunales Colegiados de Circuito. poca Octava. Tomo VII Junio. Tesis 6a. 2o. 291 K., pgina 185.

6.1.10 DECLARACIN HECHA EN UN INSTRUMENTO PBLICO. SU VALOR EN UN JUICIO. La circunstancia de que la declaracin de una persona se asiente en un instrumento pblico, no atribuye al contenido de aqulla el carcter de prueba plena, ya que lo nico que hace fe es que, ante el funcionario que intervino, se asent la declaracin, por lo que dicha declaracin no constituye una prueba documental, sino una testimonial rendida sin las formalidades de la ley, por haberse recibido por funcionario pblico, que no es autoridad judicial y sin audiencia de la parte contraria. A.D. 122/56. Luis Chin Ruiz. 4 v. Quinta poca. Tomo LXIX, pgina 1952. Bol Edmundo. Tomo CI. Pgina 2636. Villarreal de Caedo Berta. 5 v..103

Todas las anteriores, son ejemplo de ineficacias per se, sin que el documento que las sufra, salvo el caso de ausencia del nmero de pginas de la copia certificada, adolezca de errores imputables al Notario, sin embargo, existen los casos de documentos ineficaces, que cayeron en ello por un trabajo desaseado por parte del Notario.

Un gran nmero de casos se presenta, cuando el titular de un Derecho Real adquirido a travs de una escritura otorgada ante Notario, no lo puede hacer valer, porque el propio Notario no resguard la prelacin de ese derecho, ante el Registro Pblico de la Propiedad, por no haber dado, o no dar en tiempo, el aviso correspondiente al que se refiere el artculo 3016 del Cdigo Civil que, a la letra dice: ARTCULO 3016. Cuando vaya a otorgarse una escritura en la que se declare, reconozca, adquiera, transmita, modifique, limite, grave o extinga la propiedad o posesin de bienes races, o cualquier derecho real sobre los mismos, o que sin serlo sea inscribible, el notario o autoridad ante quien se haga
103

Ibidem. pp. 82, 83, 84 y 85. 143

el otorgamiento, deber solicitar al Registro Pblico, certificado sobre la existencia o inexistencia de gravmenes en relacin con la misma.

En dicha solicitud que surtir efectos de aviso preventivo, deber mencionar la operacin y finca de que se trate, los nombres de los contratantes y el respectivo antecedente registral. El registrador, con esta solicitud y sin cobro de derechos por este concepto, practicar inmediatamente la nota de presentacin en la parte respectiva del folio correspondiente, nota que tendr vigencia por un trmino de treinta das naturales a partir de la fecha de presentacin de la solicitud.

Una vez firmada la escritura que produzca cualquiera de las consecuencias mencionadas en el prrafo precedente, el notario o autoridad ante quien se otorg, dar aviso preventivo acerca de la operacin de que se trate, al Registro Pblico dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes y contendr adems de los datos mencionados en el prrafo anterior, la fecha de la escritura y la de su firma. El registrador, con el aviso citado y sin cobro de derecho alguno practicar de inmediato la nota de presentacin correspondiente, la cual tendr una vigencia de noventa das naturales a partir de la fecha de presentacin del aviso. Si ste se da dentro del trmino de treinta das a que se contrae el prrafo anterior, sus efectos preventivos se retrotraern a la fecha de presentacin de la solicitud a que se refiere el mismo prrafo; en caso contrario, solo surtir efectos desde la fecha en que fue presentado y segn el nmero de entrada que le corresponda.

Si el testimonio respectivo se presentare al Registro Pblico dentro de cualquiera de los trminos que sealan los dos prrafos anteriores, su inscripcin surtir efectos contra tercero desde la fecha de presentacin del aviso y con arreglo a su nmero de entrada. Si el documento se presentare fenecidos los referidos plazos, su registro slo surtir efectos desde la fecha de presentacin.

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Si el documento en que conste alguna de las operaciones que se mencionan en el prrafo primero de este artculo fuere privado, deber dar el aviso preventivo, con vigencia por noventa das, el notario, o el juez competente que se haya cerciorado de la autenticidad de las firmas y de la voluntad de las partes, en cuyo caso, el mencionado aviso surtir los mismos efectos que el dado por los notarios en el caso de los instrumentos pblicos. Si el contrato se ratificara ante el registrador, ste deber practicar de inmediato el aviso preventivo a que este precepto se refiere.104

La siguiente jurisprudencia, aunque antigua, da claro ejemplo de lo anterior:

5.1.5 FECHA DEL REGISTRO Es evidente que al disponer el Cdigo Civil del Distrito Federal que el registro llevar la fecha que los documentos sean presentados en la oficina, manda, categrica y expresamente, que las inscripciones o registros se fechen el da de la presentacin de los documentos y no que lleven la fecha del da que efectivamente se haga la inscripcin o se acredite el pago de derechos correspondientes. Esto no quiere decir que el precepto citado no obligue a hacer el registro precisamente desde la fecha en que es presentado el documento para su registro.

La preferencia de los derechos reales y de los ttulos a ellos concernientes se grada a base de su presencia en el mundo registral en orden al tiempo de su presentacin, y, una vez superada la prueba de la calificacin del registrador, se inscribirn en sus correspondientes libros. Se considera como fecha de inscripcin, para todos los efectos que sta debe producir, la fecha de asiento de presentacin en el Registro de los ttulos respectivos, atendindose a la hora de la presentacin en el Registro. poca Quinta. Tomo XXV, pgina 155, Castorena Esteban.105
104 105

Cdigo Civil para el Distrito Federal. ORENDAY GONZLEZ, Arturo G. Op. Cit. p. 79. 145

Por lo que hace a la materia mercantil, en lo que atae a las facultades de las personas fsicas para representar a las jurdicas colectivas, la ausencia de diversos requisitos ocasiona la ineficacia de los documentos expedidos por Notario, con los que se pretenda acreditar tal representacin, a saber:

3.1.1 REQUISITOS DE LOS PODERES OTORGADOS POR UNA SOCIEDAD. La sola afirmacin del notario pblico respecto que una determinada persona justific ante l que se encuentra facultado para otorgar poderes a nombre de una sociedad, no es bastante para tener por acreditado ese extremo, dado que el reconocimiento de la personalidad, para todos los efectos legales, es una potestad de la que solo se encuentra investida la autoridad juzgadora, porque es a ella a quien corresponde resolver sobre tal aspecto y por tanto, an cuando el notario tiene Fe Pblica, las certificaciones que al efecto realice, si no se encuentran apoyadas en los documentos respectivos, carecen de validez, por estar invadiendo un terreno reservado exclusivamente a la autoridad, como es la valoracin de pruebas. Tribunal Colegiado del Noveno Circuito. Octava poca. Tomo VII Marzo. Tesis IX 2o. 26, pgina 191.

3.1.2 PODERES INSUFICIENTES. TESIS AISLADAS. PODERES INSUFICIENTES. Para el otorgamiento de poderes se requiere, de conformidad con lo dispuesto por el Artculo 62, fraccin VII, de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, independientemente de otros requisitos, que se acredite que el compareciente representa a la sociedad y que cuenta con la facultad para otorgar el poder; extremos stos que el notario est en la obligacin de hacer constar que (as) el instrumento respectivo en acatamiento a lo ordenado en el precepto en cita, relacionando o insertando los documentos respectivos, o bien, agregndolos en original o en copia cotejada al apndice haciendo mencin de ellos en la escritura, sin que, por ende, baste la manifestacin del compareciente

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en el sentido de que su representada est capacitada legalmente para la celebracin del acto y que la facultad con que l acta no le ha sido revocada o modificada. Amparo en Revisin 135/89. ASAB Maquinaria y Construcciones, S.A. 26 de junio de 1989. Unanimidad de 4 votos. Ausente: Carlos de Silva Nava. Ponente: Jos Manuel Villagordoa Lozano. Secretario: Agustn Urdapilleta Trueba.

PODERES

NOTARIALES,

REQUISITOS

PARA

ACREDITAR

LA

PERSONALIDAD EN LOS. No basta que un notario pblico asiente en la escritura pblica respectiva que con las relaciones e inserciones del caso se acreditaron la existencia y capacidad legal de la sociedad mandante y el carcter de los que en ella intervinieron, a efecto de saber cual es el alcance y validez de la obligacin, ya que nadie puede otorgar una representacin de que carezca, sin que tengan valor alguno los que sin cumplir estos requisitos se otorgan para representar jurdicamente al supuesto mandante. Amparo en Revisin 120/89. Valores Finamex, S.A., Casa de Bolsa. 29 de Mayo de 1989. 5 votos. Ponente: Fausta Moreno Flores. Secretario: Roberto Avendao.

SOCIEDAD MERCANTIL, REPRESENTACIN LEGAL DE LA. Del texto de los Artculos 10, 143 y 148 de la ley General de Sociedades Mercantiles, no se desprende que el Presidente del Consejo de Administracin de una sociedad mercantil, por el slo hecho de su nombramiento, pueda tener la facultad de representar legalmente en juicio a la sociedad. La representacin del consejo corresponde a su presidente, pero slo en lo relativo a la ejecucin de actos concretos que se refieran a su objeto social y cuando no se haga la designacin especial de un delegado para tal efecto. En consecuencia, si la empresa cuenta con un consejo de administracin, a ste corresponde su

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representacin, en su carcter de rgano colegiado, salvo que los estatutos establezcan un sistema diverso. Amparo en Revisin 1204/89. Q. Plaza Florencia, S.A. de C.V. 14 de Agosto de 1989. 5 votos. Ponente: Jos Manuel Villagordoa Lozano. Secretario: Jos Luis Mendoza Montiel.106

Es pues, el anterior, un mnimo catlogo de ineficacias que sufren los documentos expedidos bajo el imperio de la fe pblica que el Estado le tiene delegada al Notario, sin que con ello se agote la posibilidad de encontrar en nuestro amplio espectro del Derecho Notarial, un sinnmero de ellas que, en el mejor de los casos, mantienen una analoga o semejanza con las mencionadas.

Es trabajo de todos los interesados en el tema, a manera de estudio o por simple curiosidad, abundar en su localizacin, para aportar experiencias negativas de este quehacer y, as, esforzarse en evitar su repeticin.

106

Ibidem. pp. 68-69. 148

CONCLUSIONES

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PRIMERA.- Nada en la historia de la humanidad , le ha acompaado tanto tiempo, otorgndole el mayor beneficio, como el Derecho. Es, hoy da, tan determinante para la conduccin de sus afanes, que podemos, vlidamente formular el siguiente aforismo El Derecho es al hombre lo que el cultivo a la tierra: la tierra, creadora y regeneradora permanente de los sustentos materiales, inherentes a la existencia misma del ser humano, es la madre que cobija, y sacia su hambre fisiolgica; el Derecho es el que lo lanza al mundo jurdico y lo mantiene unido a los dems, mediante la regulacin de la urdimbre relacional de la sociedad del hombre. La tierra, por tanto, sin el adecuado cultivo, pervive muriendo en su esencia da con da. El hombre, sin un derecho eficaz, subsiste siendo inexistente para la sociedad del ser humano.

SEGUNDA.- Un derecho eficaz, es solo posible en un Estado de Derecho. Kelsen convalidaba el Derecho, an de los estados fascistas, confundiendo al Estado de Derecho con el Derecho de Estado, quiz tena razn, empero, en ese orden de ideas, se acota al Derecho, con riesgo de convertirlo en un simple reglamento interno, para un lugar determinado, en un dado momento histrico, y destinado a un grupo humano particularizado.

El Derecho es universalidad; debe considerar a todos, an con diferentes necesidades y proyecciones. El tronco debe tener la anchura, que la ingente cantidad de sus ramificaciones le exija. Esas ramificaciones se extendern y multiplicarn, en la medida que el comportamiento del ser humano se diversifique y se modifique. El Derecho no es constitutivo de conductas, la conducta humana debe ser conducida por el derecho, sin menoscabarle su libertad de accin pero garantizando la inmunidad del otro.

El Derecho es cultura, y la cultura es el hombre, aquel, entonces, es la posesin ms preciada, uno de los valores superiores de la sociedad; el que hace a las personas; el que revive al difunto; el que concede presencia al ausente; el que concluye existencias; el que difiere fatalidades; el que acorta agonas.

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TERCERA.- Entonces, en un Estado de Derecho, la ubicuidad del ente estatal requiere del concurso de varios actores, delegatarios de sus funciones y atribuciones; una de ellas: La fe pblica, que le concede la legitimacin para actuar frente al gobernado, con plena credulidad de ste, y con absoluta capacidad de resolucin y libertad de accin.

La fe pblica es el credere omnipresente y omnmodo, con que el Estado dota de certeza y seguridad sus actuaciones, que repercuten en el patrimonio y an la vida del gobernado.

La omnipresencia necesaria del Estado, se manifiesta en todos y cada uno de los actos de la vida en sociedad; queda entonces, al arbitrio del ente estatal, instrumentar mecanismos adecuados para su actuacin omnimodal. Todo ello, sin que pierda esa funcin, para no mermar su imperium y mantener, para beneficio de sus gobernados, la fortaleza que le garantice su soberana.

Los delegatarios de esa fe pblica, tienen la encomienda de mantener a sta intacta en sus valores de veracidad y certeza jurdica. El cargamento de virtudes que es inherente a la fe pblica, no debe exceder a las propias del delegatario de sta, puesto que si ello ocurre, el recipiente se desborda, y contamina el entorno que la contiene.

CUARTA.- Es el Notario, al igual que el corredor pblico, el delegatario per se de la fe pblica del Estado, y comparte, tambin con el corredor pblico, la peculiaridad de ser profesionistas independientes. Esto es necesariamente as porque, de perder esa peculiaridad, no se hablara de delegatario, y, entonces, sera el Estado mismo, a travs de uno de sus funcionarios, quien ejerciera la funcin fedante. Recordemos lo expuesto en el capitulado correspondiente del presente trabajo, en relacin con la naturaleza del Notario, que lo aparta, en razn de la misma, del sinnmero de fedatarios que s son parte del ente estatal,

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tales como: El secretario de acuerdos del juzgado; el notificador; el registrador de la propiedad y mas.

Como se expuso en el desarrollo del tema, se separan el Corredor Pblico y el Notario, por razones de competencia: por territorio, el corredor es federal, en tanto que el notario es local; y, por materia, el corredor est acotado exclusivamente al mbito mercantil, mientras que el notario no tiene lmite competencial, acta en cualquier mbito de Derecho.

QUINTA.- En otro orden de ideas, las actuaciones del Notario, desprovisto de la fe pblica que le es delegada, confirma la naturaleza dual del personaje: es fedatario pblico, y tambin profesional independiente. Aunque dichas

actuaciones o trabajos sean letra muerta en su ley sustantiva, cabe, por ello, apreciar la preparacin que se le concede a este actor importante de nuestro derecho. Dicha importancia se ha mantenido, a contra corriente de opiniones estatistas, que sienten que la aureola de elitismo que corona el gremio notarial, es una amenaza, como coto de poder, para un Estado de Derecho que, en procura de buscar la modernidad, y, como consecuencia, la evolucin, debe acabar con los resabios de conservadurismo que son, sin duda, el lastre de toda sociedad moderna.

La Institucin Notarial mantiene, que duda cabe, una postura conservadora en su actuacin y en su visin del derecho. Constatar lo anterior, obliga tambin a proponer los cambios que sean suficientes para abandonar esa idea, pero sin menoscabar la enorme tranquilidad que da a nuestro sistema jurdico, la actuacin de este fedatario, para garantizar la certeza y seguridad jurdica patrimonial.

SEXTA.- Los actos que se formalizan ante Notario, son tantos y tan diversos, que pretender hacer un catlogo de ellos sera caer en el error excluyente, que dejara fuera a aquellos que, dada su preparacin y facultad de creacin de

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normas jurdicas, el notario instrumentara para resolver un entramado de hechos novedosos, que el solicitante del servicio quisiere sacar a la vida jurdica.

Esa diversidad, lo pone ante el dilema de ser, como sus detractores pregonan, un mero llenador de machotes, o un experto en dilucidar situaciones jurdicas complejas; la respuesta est en la preparacin.

SPTIMA.- Aunque no existe en nuestras universidades, una especializacin para ser Notario, como ocurre en la medicina por ejemplo, la preparacin para ello, se obtiene a travs del estudio constante de materias insignia del trabajo notarial, como son: El Derecho Civil, el Mercantil, el Fiscal, el Administrativo, el Financiero, el Bancario, el Notarial desde luego y, en menor medida; el Derecho Agrario, el Constitucional, el Internacional Pblico y Privado, en suma, en el quehacer notarial se involucran prcticamente todas las disciplinas jurdicas, an aquellas que, por su naturaleza, no son ocupadas por el Notario sino de manera tangencial, como el Derecho Penal, el Laboral y el Ecolgico.

Esa preparacin se sistematiza en los cursos que se imparten en el Colegio de Notarios, los cuales, para su mejor exposicin, son dados por los propios notarios.

OCTAVA.- As como el Colegio de Notarios, existen otras instituciones que comparten lo notarial desde diferentes perspectivas; de un buen nmero de ellas, extraemos las que, por lo expuesto en el capitulado, son de mayor relevancia:

A).- La Consejera Jurdica y de Servicios Legales del Gobierno del Distrito Federal, que, a travs de su seccin de Notariado, coadyuva con el Colegio para la instrumentacin de los exmenes de aspirante y de oposicin, y en la vigilancia de la buena actuacin notarial, que lleva a cabo mediante inspecciones peridicas a los notarios.

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B).- El Archivo General de Notaras, cuya funcin, adems del resguardo de los protocolos notariales, pasados cinco aos de su conclusin y cierre, es la de expedir constancias, va testimonio o copia certificada, de los actos contenidos en esos protocolos.

C).- El Registro Pblico de la Propiedad y del Comercio, que da a la publicidad los actos otorgados ante notarios, para que stos surtan los efectos buscados por sus otorgantes, frente a cualquier tercero, y as conceder al titular del derecho inscrito, la proteccin ERGA OMNES de ese derecho.

NOVENA.- Como todo acto jurdico, tambin los otorgados ante Notario, an contando con la proteccin que le da su altura profesional, son susceptibles de ser atacados va inexistencia o nulidad. Lo primero es verdaderamente excepcional que se presente pero, en cuanto a la nulidad, esta es mas recurrente aunque, en la mayora de los casos, se est en presencia de una nulidad relativa, que permite que el acto sea convalidable, por un acontecimiento posterior, una rectificacin o una actuacin colateral.

El tema de las nulidades no se agota en la necesidad de una de las partes de recuperar un derecho que le haya sido sustrado de manera ilegal o ilegtima, sino que es muy socorrido por los litigantes, para de ah obtener resultados para sus clientes, buscando o inventando nulidades instrumentales que les sirvan para intentar una chicanada. Como ya se dijo, es importante diferenciar la nulidad del acto, de la nulidad del instrumento.

DCIMA.- Por lo que hace a las ineficacias, su profusin supera a las inexistencias y nulidades en conjunto, porque, debido a que todo el trabajo notarial no puede ser llevado a cabo, ni siquiera supervisado hasta en sus ltimos detalles, por el Notario, y an con su concurso, se suceden un buen nmero de ausencias de requisitos formales, de ndole administrativa, que

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ocasionan que el instrumento que contiene un acto existente y con plena validez, sea ineficaz en la persecusin de los efectos buscados por su otorgante.

Esas ineficacias, aunque subsanables, suelen ocasionar a los otorgantes grandes perjuicios y afectaciones patrimoniales que, como es de suponer, tienen que ser resarcidos por el Notario responsable, aunque ste, en su descargo, intente todas las vas de defensa a su alcance.

En ciertas ocasiones, la reiterada deficiencia del trabajo notarial, con la consecuente acumulacin de quejas por las ineficacias o nulidades que se presenten, y, an por una deficiente prestacin de sus servicios, han determinado el retiro de la patente del Notario de que se trate.

Las inspecciones que mencionamos anteriormente, tienen como propsito principal, evitar, en la medida de lo posible, que tales situaciones se sucedan con frecuencia.

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PROPUESTAS

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PRIMERA.- El hilo conductor de nuestro afanes en este trabajo es, qu duda cabe? El Derecho, especficamente el Derecho Notarial. Para mejor entender su importancia como derecho profilctico, se tiene que repensar la forma en que se est abordando su estudio en las diversas universidades pblicas y privadas del pas. Debe pues, unificarse la metodologa utilizada, ya que mientras en algunas se le da la importancia que tiene, y su estudio se imparte a travs de una materia especial de Derecho Notarial, en otras se les imparte conjuntamente con el Derecho Registral y, lo que es peor, en otras ms, slo se le considera de manera tangencial, como una rama del Derecho Civil.

Dado que, para especializarse en l, se tienen que estudiar diversos derechos, tales como el Civil, el Mercantil, el Administrativo, el Fiscal, y otros mas, debe de haber, en los programas de todas las universidades y escuelas de estudios superiores, un curso especializado de Derecho Notarial.

SEGUNDA.- Es menester tambin, que se analice la profusin de funcionarios que ostentan fe pblica, ya que, como se expuso en el captulo correspondiente, esa profusin solo minimiza la importancia de esa Institucin. No es menor el concepto, si atendemos a que, por fe pblica, se entiende la credibilidad del Estado mismo. Por ello, no cualquier funcionario, o empleado estatal, puede sustentar tan alta responsabilidad.

Tampoco es deseable, que a cualquier actividad de mera expedicin o ratificacin de documentos se le llame fe pblica, ya que, como ya expusimos, abona a su depauperizacin y la hace caer en una actividad simplista, proclive, por ello, a ser cubierta con el putrefacto manto de la corrupcin.

Proponemos retirar, de leyes y reglamentos, el concepto de fe pblica, cuando la actividad que la conlleve, nada tenga que ver con la ingente responsabilidad de detentar la credibilidad del Estado; a esas actividades habr que ubicarlas

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conceptualmente, dentro de su misma esencia, sin pretender exaltarlas y rodearlas de eufemismos innecesarios.

Como consecuencia de la enorme cantidad de actividades a las que en forma rimbombante se les denomina fe pblica, surge un gran nmero de fedatarios, que adquieren por tanto, un status que no les corresponde. Por lo anterior, la supresin de esos empleados, redundara en un beneficio para el propio Estado, y se sintetizara el concepto de fe pblica, para que este sea inherente solo a Notarios y Corredores Pblicos, en el mbito privado, y a secretarios de acuerdos y notificadores en el Pblico.

TERCERA.- Ha quedado demostrado, por otro lado, que el Notario no necesita realizar actividades extranotariales para poder subsistir mas que decorosamente, dando empleo, adems, a un gran nmero de abogados, secretarias, gestores y personal de apoyo especializado en la singularidad del quehacer notarial, especializacin que, por lo mismo, debera de considerarse por los seores notarios, para una mejor remuneracin econmica, amn de que, a travs de su colegio, deberan de instrumentarse, de manera permanente, los cursillos que espordicamente se imparten en dicho colegio, para las secretarias y el personal de apoyo.

No distrayendo su alta encomienda en actividades colaterales, los notarios tendran mas tiempo para supervisar el trabajo de sus subordinados, y, as, evitar las quejas de los clientes y las llamadas de atencin que reciben de la oficina jurdica del gobierno local a cuya circunscripcin se adscriban. Es del dominio de las personas que se mueven dentro del mbito notarial, que esas quejas y llamadas de atencin, mas que por la deficiente actuacin del titular de la Notara, se deben al trabajo desaseado de su personal de apoyo.

CUARTA.- En otro orden de ideas, es absurda la postura de los tribunales que, a instancias de abogados chicaneros, destruyen la eficacia del trabajo notarial,

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negando legitimacin procesal a representantes y apoderados de personas jurdicas colectivas, con el peregrino argumento de que el Notario debe transcribir o agregar el documento o documentos con los cuales el otorgante del poder le comprob su legitimacin para hacerlo. Se lesiona la fe pblica al dudar del dicho del Notario, cuando nicamente menciona que las facultades del otorgante le constan por haberlo corroborado l mismo con los documentos idneos. Es tanto como si el Notario rechazara llevar a cabo la protocolizacin de una adjudicacin por remate, dudando tambin de la fe pblica del secretario notificador, no concedindole validez al emplazamiento por l realizado por no haberse efectuado con apoyo de testigos que ratificaran que efectivamente el notificador lo haba hecho, en los trminos del acta levantada al efecto.

Por lo anterior, se debe legislar al respecto y evitar, de tal forma, que se minimice la fe pblica del Notario - que es la del Estado mismo - en perjuicio, en innumerables ocasiones, de derechos legtimos de las personas involucradas en los litigios de que se trate, amn de prohijar la chicanada y la marrullera procesal.

QUINTA.- Mencin aparte merece la colegiacin notarial y la forma, que no el fondo, de obtener la patente de Notario.

Es indudable que la historia del Colegio de Notarios, nos acerca al conocimiento de una Institucin cuyo prestigio a travs de los siglos - fue erigido en el ao de mil setecientos noventa y dos - se ha mantenido contra viento y marea. Este logro se debe, sin duda alguna, a la capacidad organizativa de los notarios; al apoyo que reciben de l; a la instrumentacin de programas de apoyo a las clases menos favorecidas; a sus comisiones propositivas de mejoras legales; a su acercamiento con el gobierno en turno; y, a la instrumentacin y realizacin con la coordinacin y coadyuvancia del Gobierno del Distrito Federal - de los exmenes para la obtencin de la patente de Notario.

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No obstante, y precisamente en lo que se refiere a lo ltimo, hay que hacer notar lo difcil que es responder a la pregunta que hacen los clientes, en el sentido de que si las notaras se heredan. Estamos convencidos, los que nos dedicamos, en el nivel que nos corresponda, al quehacer notarial, que las notaras no se heredan, sin embargo, para evitar suspicacias, proponemos que:

A).- Se modifique el artculo 54 de la Ley del Notariado, para eliminar la posibilidad de que el sustentante sea examinado por, al menos, cuatro notarios, de los cinco sinodales que menciona dicho artculo, el cual, adems, propicia que el representante del Gobierno del Distrito Federal, tambin puede ser Notario, con lo que se deja totalmente en manos del Colegio, es decir, de los seores notarios, la decisin de quin ha de ser Notario y quin no.

B).- En lugar de lo anterior, la propuesta de reforma es en el sentido de que el snodo para los exmenes; el de aspirante, y el de oposicin, lo conformen los siguientes personajes: 1.- Un jurista calificado de una universidad pblica, la UNAM, con grado de Doctor. 2.- Un jurista calificado de una universidad privada, cualquiera de entre las diez ms importantes del pas, con grado de Doctor. 3.- Un jurista calificado designado por la Secretara de Educacin Pblica, con grado de Doctor. 4.- Un jurista calificado designado por el Gobierno del Distrito Federal, con grado de Doctor. 5.- Un Notario Pblico designado por el Colegio de Notarios.

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LEGISLACIN

Ley del Notariado para el Distrito Federal.

Cdigo Civil para el Distrito Federal.

Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.

Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.

Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal.

Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos.

Cdigo Penal para el Distrito Federal.

Cdigo Financiero del Distrito Federal.

Cdigo Fiscal de la Federacin.

Ley del Impuesto Sobre la Renta.

Ley del Impuesto al Valor Agregado.

Ley General de Sociedades Mercantiles.

Cdigo de Comercio.

165

Ley del Servicio Profesional de Carrera en la Administracin Pblica Federal y Reglamento.

Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado.

166

OTRAS

FUENTES

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Revista de Derecho Notarial. Asociacin Nacional del Notariado Mexicano, Mxico, 1991.

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Estudios Jurdicos Varios. Centenario de la Ley del Notariado. Junta de Decanos de los Colegios Notariales de Espaa. Madrid, 1963.

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