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第 2 卷第 1 期 湘潭工学院学报 ( 社会科学版) Vol. 2 No .

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2000 年  6 月 Social Science Journal of Xiangtan Polytechnic University J un.  2000

传统的永佃权与其现代意义之否定
屈茂辉
( 湖南师范大学 法学院 ,湖南 长沙 410081)

  摘  要 : 永佃权是传统民法上的一种用益物权形式 ,其在东西方的演进轨迹表明 ,它已趋向湮


灭 ; 表面上看 ,它与我国现行的农村土地承包经营权相似 ,但实际上二者差异甚大 ; 我国《物权法》
不能将农村土地承包经营权改为永佃权 。
  关键词 : 永佃权 ; 物权立法 ; 经营权
  中图分类号 : D923. 2    文献标识码 : A    文章编号 ( 2000) 01 - 0067 - 05
Traditional iusemphyteuticum and the
repudiation of its modern meaning
QU Mao - hui
( L aw Science I nstit ute , Hunan Norm al U niversity , Changsha , Hunan 410081 , Chi na)

Abstract :Being a form of t he usuf ruct uary right of t raditional civil law , Iusemp hyteuticum has
been gradually annihilated , suggested by it s evolutionary process bot h in t he East and in t he
West . On t he surface , it resembles t he current rural cont racted management right s of land in our
count ry ; but , in fact , t here are many differences between t hem. So t he rural cont racted mange2
ment right s of land can not be changed into law relating to right s over t hings in our count ry.
Key words :insemp hyteuticam ;legislation of right s over t hings ;mangement right s

为建立完善的社会主义法律体系 ,继《合同法》
颁行之后 ,作为财产法重要支柱的《物权法》
已正式提上了立法日程 。由于物权法具有较强的本土性和较弱的国际性 ,因而制定《物权法》
面临的疑难问题比《合同法》制定时面临的疑难问题还要多 ,其中的问题之一便是我国物权体
系中应否采纳永佃权的概念 。对此 ,民法学界 、
经济学界及立法机关仍未有一致的意见 。笔者
亦就此问题谈谈看法 ,以祈对《物权法》
的制定有所裨益 。

一  永佃权的源流与发展趋势
永佃权 ,是一种历史久远的用益物权 ,在近现代民法上 ,指的是支付租金 ,以耕作或牧畜为
目的 ,利用他人所有的土地的物权 。
纵观世界法制史 ,永佃权具体起于何时何地 ,已难详尽可考 。一般认为 ,永佃之制 ,为中国
所固有 ,古希腊 、
古罗马也有永佃权制度 。据孔庆明等研究 ,在中国 ,田地的永佃权在宋代开始
萌芽 。由于土地所有权的私有化 , 早在宋英宗 ( 1064 - 1068 年 ) 时 , 就已出现永佃的苗头 。据
《东轩笔录》( 卷八) 载 : 宋太祖时 ,邑酒务职官李诚因亏损官物被藉没田产 ,英宗时朝廷变卖这
收稿日期 :1999 - 11 - 03
基金项目 : 湖南省社科规划项目 [ 1998 ]32 号
作者简介 : 屈茂辉 (1962 - ) ,男 ,湖南新宁县人 ,湖南师范大学法学院副教授 ,法学硕士 ,主要从事民商法研究 。

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些田产 ,这些田产上的佃户们便出钱给李诚的孙子赎回这些田产 ,出租佃户就获得“常为居业 ,


不失居业” 的权利 。
《华亭学田记》
也云 “: 菜字围田八亩 , 何田八佃 , 小四种 。
”民间私田亦已招
人佃作 。这里“佃”与“种”
分离使用 ,说明田底权 ( 所有权) 和田面权 ( 永佃权) 的分割已显露出
来 。到南宋时 “田骨”
, “ 已成为民间田地交易中的常用习语 [ 1 ] 。明代是我国永佃权制
、田底”
度的完备时期 ,其时永佃权已广泛存在 ,并有在设定永佃权交付质押金的做法 。以后 ,清朝及
中华民国民法均规定了永佃权制度 。
在古罗马 ,永佃权的出现要比地役权 、
用益权等被优士丁尼归进役权范围的类似制度晚得
多 ,它在市民法中没有规定 ,也未被古典学说明确承认为物权 ,后来 ,它一反役权的精神 ,在对
物的享用方面成为优于所有权的权利 [ 2 ] 。这种权利最初仅适用于土地 , 后来也扩大到房屋 。
然而 ,具有浓烈的直接沿袭罗马法色彩的《法国民法典》 以及受其影响的《德国民法典》 和《瑞士
民法典》 中 ,却没有规定永佃权这一物权形式 。究其原因 ,可能在于它们所设定的用益权已兼
有永佃权的效用 。换言之 ,即它们的用益权十分宽泛 ,已将永佃权包含于其中 。
依我国台湾学者通说 ,日本永佃权制度乃源于罗马法 。此点恐怕值得进一步研究 。中国
的永佃权正式形成于明朝中叶 ,而日本加贺地方的大名曾前田纲纪就曾大举收集有关明律的
书籍 ,德川时代注释翻译明律的图书已十分丰富 ,荻生观的《明律释》达 30 卷 ,第八代将军吉宗
[3 ]
也曾购买了《大清会典》等许多中国法律典籍 。明治维新以后 , 日本法律总体上“脱亚入
欧”,但日本近代法律中的“本土化” 因素却是谁也不能否认的 ,而这些“本土化”因素毫无疑问
不能完全排除中国法的影响 。明治四年的改革仅仅是弱化了永佃户的地位从而强化了土地所
有权人的地位而已 。
再从日本民法典立法过程来看 ,其旧民法草案是在巴黎大学教授保阿索纳德指导下完成
的 ,深受《法国民法典》
影响 ; 其新民法典草案由本国教授穗积陈重 、
富井政章和梅谦次郎起草 ,
也参照了《德国民法典》。如前所述 ,法 、德两国民法典中均无永佃权的规定 ,因此日本受其影
响而单独规定永佃权的可能性是相当微小的 。其实 ,无论是日本旧民法 ,还是新民法 ,都有日
本的传统因素 ,尤其是日本新民法更充分结合了本国国情 [ 4 ] 。
所以 ,日本的永佃权制度虽受大陆法系民法的影响 ,但主要是本土化的 ,而其本土化的永
佃权制度与中国永佃权制度有关不可否认的渊源关系 。
台湾省民法乃是仿效德国 、日本 、
瑞士三国民法典而成 , 但其中仍不乏中国固有法成分 。
具体到物权编 ,似可认为法律概念和基本理念几乎全来自德 、 日两国 ,惟有一些具体制度 ( 如典
权) 上体现中国本土固有法律传统 。再细致到永佃权 ,似可认为总体方面是中国化的 ,但若认
真剖析 ,亦有日本法成分 ,例如永佃权的定义 、 永佃权人地位的弱化 。但应当肯定 ,其中国固有
的永佃制度成分是主要的 ,如永久 ( 无期限) 、 权利的让与 、
欠租撤佃 、
相邻关系等 ,但也有新设
定的规范 ,如出租的禁止 。
在现代民法中 ,永佃权已呈现出湮灭趋势 。这可以从日本和中国的情况得到佐证 。在日
本 ,明治四年 ( 1871 年) 开始改革地租 ,由于其法律对永佃权规定了期限 ,把消灭永佃权的优先
权交给了地主 ,永佃耕地逐渐减少 。通过农场改革等一系列措施 ,允许永佃户通过购买而使永
佃权消灭 ,但实际上仍有永佃户不提出购买申请的 ,因而还存在永佃权 ,战后也有重新设置的
可能 ,但已经很少了 。旧习惯的永佃权 ,到 1948 年 7 月 15 日 , 如再要存续得重新设定 。根据
日本农地调查年报 ,自昭和二十九年 ( 1954 年) 到昭和三十七年 ( 1962 年) 一段时间内 ,认可设
置和转移的永佃权的件数和面积已少得可怜 。在日本全国范围内 ,1954 年为 9 件 3. 6 町 ,

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1955 年为 9 件 6. 9 町 ,1957 年为 4 件 0. 5 町 ,1962 年为 2 件 0. 6 町 。


就中国而言 ,新中国的建立已完全摧毁了永佃权赖以存在的土地私有制度 ,土地或为国有
或为集体所有 ,农民已是土地的所有者 。即使是国民党执政的台湾省 ,也于 1952 年实施了土
地改革 ,通过赎买分配等措施 ,切实贯彻《实施耕者有其田条例》,使农民有田自耕 。因此 ,其耕
地 ( 水田 、
旱土) 永佃权实际上已不复存在 。至于其非耕地 ,尚有一些永佃权存在 ,但它毕竟是
末稍之态了 。

二  永佃权与我国农村土地承包经营权的比较
我国大陆农村土地承包经营权与日本 、 台湾地区民法规定的永佃权 ,都是有偿地在非自己
所有的土地上从事耕种和畜牧而获得收益的权利 。就这一点而言 ,二者具有用益物权的共同
特征 。但是 ,两者的差别却很显著 。
1 1 权利主体的地位和要求不同 。在农村土地承包经营关系中 ,承包方大都属本集体经济
组织的成员 , 当然 , 根据《土地管理法》第 15 条第 2 款的规定 , 经村民会议 2/ 3 以上的成员或
2/ 3 以上的村民代表的同意并报乡 ( 镇 ) 人民政府批准 , 可以由本集体经济组织以外的成员承
包经营土地 。并且 ,承包人必须服从集体经济组织统一经营和管理的要求 。在土地永佃关系
中 ,佃户与土地所有人是相互独立的 ,只存在交租与收租的关系 ,佃户对其承佃土地自主经营 、
自主管理 ,土地所有权人不应干涉 。在我国 ,农民是农村土地所有权的主体 ,土地的承包经营
实质上只有家庭联产承包 ,并不要求每个家庭成员都具有完全民事行为能力 ,即使是无民事行
为能力人 ,也有权“承包”其应“包”份额 , 只是对其“承包”土地的经营管理由其法定代理人进
行 。土地永佃关系中 ,作为个人的承佃者 ,必须是具有完全民事行为能力人 ,无民事行为能力
人或限制民事行为能力人不能承佃土地 。无民事行为能力人或限制民事行为能力人因继承或
受赠而取得的永佃权 ,也应由监护人或法定代理人代为行使 。
2 1 权利客体的范围不同 。承包经营权的客体较永佃权广泛得多 , 不仅包括耕地 , 也包括
林地 、 荒地 、草原 、
滩涂 ,甚至水面也在其中 。作为永佃权客体的永佃土地 ,仅限于耕地 。
3 1 权利的取得方式不同 。土地承包经营权和永佃权都可经当事人双方合意 ,通过合同设
定 。但是 ,土地承包经营权作为集体经济组织成员生活保障权利 ,一般是按人口“分”得的 ,具
有不可剥夺性 。也就是说 ,发包方不能自由选择承包人 。在永佃关系中 ,佃户可以选择佃耕的
土地和土地所有人 ,土地所有人有权决定将其所有的耕地交于谁耕种 ,当然 ,永佃权人也有权
选择租佃谁的土地来耕种 ,双方之间是一种十足的“合同自由”。另外 ,土地承包经营权往往只
能依法定而取得 ,不能继承 。承包人的继承人若要想继续承包经营被继承人承包经营的土地 ,
必须重新与集体经济组织签订承包合同 。同样 ,土地承包经营权不能通过受赠取得 ,更不能通
过时效取得 。承包人私自将承包经营权赠与他人 ,发包方有权解除承包合同 。永佃权如同其
他财产权一样 ,可通过继承和受赠方式取得 。由于永佃权的成立须有一定的佃租 ,因而也不能
通过时效取得 。
4 1 承包权人与永佃权人的权利义务内容不尽相同 。具体表现如下 : ( 1 ) 承包经营权人与
永佃权人对标的物均有占有 、 使用和收益权 ,但是其内容不尽相同 。承包经营权人对标的物占
有、使用 ,不受非法干涉 ,但应服从集体经济组织统一经营的要求 ,规定用于耕种的土地 ,不得
用于畜牧 、 更不能葬坟 、
种植林木 。而永佃权人在其佃耕的土地上 ,可以耕作 、 牧畜为目的而占
有、
使用 ,依中国之习惯 ,亦可盖房 、
葬坟 、
种植林木 。承包经营权人的收益权仅为承包土地上

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所生之天然孳息 。习惯上 ,永佃权人不仅可获取耕作 、


牧畜所得之收益 ,还可将佃耕土地出租
获取收益 ( 台湾省民法中明文禁止永佃权人将土地出租) 。( 2) 承包经营权人享有转包权 ,永佃
权人有转佃权 ,但两者存在本质的不同 。承包人由于从事他业或者无力经营全部或部分承包
项目时 , 可将其中的一部分或全部转包给他人 。转包关系中 , 转入方取得的仅是土地的用益
权 ,承包权仍留在转出方手中 ,转入方与转出方的权利义务由转包合同约定 。转包出方仍为承
包经营权人 ,有义务履行原来的承包经营合同 。一般说来 ,转包必须征得发包方的同意 ,同时 ,
转出方不得因转包而谋利 ,以防止炒卖承包经营权 ,维护土地承包制度的稳定 。转佃关系中 ,
转佃人将佃耕土地转佃后 ,其与土地所有人的租佃关系消灭 ,原来永佃关系的权利义务由受佃
人承受 。同时 ,转佃人可通过转佃而获得利益 , 法律不加禁止 。( 3 ) 承包经营权是有期限的 。
按我国现行法律的规定 ,土地承包经营权的期限为 30 年 。永佃权一般不附期限 ,一旦消灭 ,永
佃权人与土地所有人的权利义务即行解除 ,永佃权人不享有继续租佃的优先权 。
承包经营权人与永佃权人的义务也有所不同 : 第一 ,承包人必须按照规定完成各项经济指
标 ,上交国家农税及其他法定费用 ,提供一定的义务工 ,留足集体提留 ,完成农产品法定交售任
务 。永佃权人应当按时足额交付租金 。如果永佃权人连续 2 年未交付租金或所欠交租金总额
达到 2 年租金总额的 ,土地所有人可解除永佃关系 。第二 ,承包经营权人和永佃权人都有依合
同规定使用标的物的义务 。承包经营权人不得擅自改变土地用途 ,不得将土地出租或以其他
方式转让 ,不得长期将土地撂荒 、弃耕 ,也不得进行破坏性 、掠夺性经营 ,未经批准 ,不得在承包
土地上建房 、
挖窟等 。永佃权人虽可改良标的物或变更其用途 ,但不得减损其原有价值 ,也不
得对其形态作永久性的改变 ; 可以将标的物抵押 ,但不得出典 。第三 ,承包经营期限届满 ,承包
经营权人应将承包土地交还集体经济组织 ,土地上新增的农作物和树木归集体经济组织所有 。
永佃权消灭时 ,永佃权人应交回佃耕土地 ,但有权取回农作物与附属的耕作物及竹木 。

三  我国物权立法可否借鉴永佃权制度
现行土地承包经营权制度存在许多弊端和不足 ,应予完善 ,这已成为法学界和经济学界的
共识 。至于如何去完善 ,学者们莫衷一是 。其中一种较有代表性的观点是主张将承包经营权
改为永佃权 。这是经济学界的一种较为普遍的观点 ,法学界也有些人极力主张之 。他们主张
弱化集体所有权 ,强化农民承包土地的永久使用权 。弱化集体所有权 ,即实行农地永包制 ,集
体只享有几种有限的权利 ,这些权利由法律明文加以规定 ,包括 : 向承包土地的农民收取少量
的地租 ,实行一定的管理 ,其他的处置权 、
使用权 、
占有权皆虚化掉 ,从而保证农民能够自主经
营 。在他们看来 ,将农村土地承包经营权改造为永佃权的基本条件是具备的 。首先 ,永佃权的
主体一方是土地所有权人 ,另一方是租佃耕作人 。在我国农村 ,土地所有人是农村集体经济组
织 ,农民是土地的使用人 ,符合永佃权制度的主体要求 。其次 ,永佃权的客体和承包经营权的
客体尽管不完全相同 ,但是大体是一致的 ,主要包括耕地和草场 。再者 ,永佃权的内容与承包
经营权的内容虽有差异 ,但二者的基本方面相同 。如二者均为对他人所有的土地使用 、 收益 ,
[5 ]
均须向土地所有权人交纳佃租或承包费 。
诚然 ,由于现时的土地承包经营权的期限较短 ,农村经济中出现了经营行为短期化和对土
地等自然资源进行掠夺性经营和破坏性经营问题 。但是 ,采用永佃 ( 包) 制的主张是否妥当 ,在
学理上不无斟酌的余地 。
首先 ,如前所述 ,永佃权与我国农村土地承包经营权存在着较大的差异 ,其中特别值得强

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调的有两点 : 一是在我国农村土地承包经营关系中 ,虽然客观地存在着非本集体组织成员承包


土地的情况 ,但主要情形是土地承包人为本集体组织的成员 ,并且越是经济欠发达地区 ,这种
比例就越大 ,有的地方几乎全部如此 ; 二是我国农村土地承包经营权生存保障的功能突出 ,权
利的取得主要是按“人口” 分的 。在我国非农就业状况得到根本性改善之前 ,土地仍将是我国
农村人口绝大多数人的生存根基 。换言之 ,这两点是我国农村土地承包经营权的根本特性所
在 ,非永佃权制度可替代 。
其次 ,我国农村土地的物权关系就其主要情形而言 ,性质上与日尔曼法上的总有关系 、 日
本法上的入会权 樵牧权 关系极其相以 ,即土地的所有权属于某一多数人组成的共同体 如村
( ) (
落) 而该共同体的成员对土地享有使用 、 收益权 。因此 ,完全可以认为 ,在我国政策所确定的农
村经济体制下 ,我国农村土地的物权关系就是一种新型的总有 ,农民集体组织对土地享有所有
权 ,而农民个体则依“户口”
对土地享有占有 、 收益权 [ 6 ] 。这种基础关系也是无法通过永
使用 、
佃权制度得以改变的 。所以 ,将土地承包经营权改为永佃权的基础不存在 。
再次 ,我们必须清醒地认识到 : 第一 ,对传统法文化的继承是从客观的层面着眼的 ,并且继
承的是优秀的传统法文化 。我国历史上“一田二主” 的永佃关系及永佃权制度就很难说是优秀
的传统法文化 。如果考虑到物权法的本土性 ,倒是对现实中的“土地承包经营权” 这一“本土资
源”
不可有丝毫的忽视和全面的否定 。第二 ,应当充分注意到法律制度的世界发展趋势 ,因为
固有法性并非物权法的唯一特性 ,在现代物权法上 ,其国际性越来越明显 。实行永佃权制度的
国家和地区 ,大都对这一制度淡化或抛弃 ,永佃仅制度已趋湮灭 。我国物权立法若再恢复这一
制度 ,在立法上将是逆世界潮流的一种倒退 。
综上所述 ,笔者认为 ,我国《物权法》
在立法时 ,没有必要将承包经营权改为永佃权 ,如果硬
要给承包经营权换一个“名字”,笔者认为 ,农地用益权比永佃权要好 。农地用益权既明确了承
包经营土地的权利性质 ,又涵盖了农村土地及其他自然资源的各种用益关系 。

参考文献 :

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[ 本文责任编辑 : 朱春晖 ]

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