2001 年第 3 期 　　　　　　　　　　　　　　河 北 法 学 　　　　　　　　　　　　　　　　NO.

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第 19 卷
( 总第 107 期) 　　　　　　　　　　　　　　He Bei Law Science 　　　　　　　　　　　　　　　May 2001

在我国重建永佃权的构想
—
——农地制度改革的思考
Ξ
叶建丰
( 厦门仲裁委员会 , 福建 厦门 361012)
摘 　要 : 从称呼的混乱 、
性质的困惑 、
短期行为的诱发 、
农地流转的不畅等角度分析了现行农地制度的弊
端 , 指出了农地制度改革的必要性 。在此基础上 , 简要评析了几种改革思路 , 进而阐述了在我国重建永佃
权的可行性和重大意义 。
关键词 : 农地制度 ; 弊端 ; 土地承包经营权 ; 永细权
中图分类号 : D913 　文献标识码 : A 　文章编号 : 1002 —3933 (2001) 03 —0034 —04

Conception of Rebuilding Emptyteusis in China :

A Thought about the Reform of the Farmland System
Abstract :From the chaos of appellation ,puzzle of character ,premium on short - term action ,lack of freedom of farmland
movement ,etc. the author analyses the canker of present farmland system ,and points out the necessity for farmland system
reform. Then the author comments on some conception of reform ,and puts forward ways of expatiating on the feasibility and
significance to rebuild Emptyteusis in China.
Key words :farmland system ; canker ; right of contracting for and management soil ; emptyteusis

　　农地是直接用于农业生产的土地 ,包括耕地 、 林 用权”。如中共中央 、 国务院 1993 年 11 月发布的

地、 草地 、 农田水利地 、 养殖水面等 。农地制度是规 《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》中
范人们在农地问题上相互关系的行为准则 。我国以 提到 “ : 经发包方同意 , 允许土地使用权有偿转让”。
家庭联产承包责任制为核心的农村改革主要就是农 (3) 称之为“农地使用权”。如“农地使用权 , 指农业
地制度的改革 。它一度促进了农民的生产积极性 , 经营者在集体经济组织所有的或国家所有由集体经
但随着改革的深入 ,现行的农地制度已日渐显露弊 济组织长期使用的土地上进行耕作 、 养殖或畜牧等
端 ,对其进一步加以改革和完善势在必行 。 农业活动的权利 。 ”[2 ] ( P248) (4) 分别称之为“土地使用
一、 现行农地制度的弊端 权、 土地承包经营权”。如认为土地使用权和经营权
( 一) 称呼的混乱 。 “其性质和权能基本相同 , ……主要区别是原始取得
在法律 、 法规 、
政策及学术著作中 , 对作为农地 的方式不同 ,使用权是依法和按照集体经济组织的
制度核心的农地使用权利的名称 、 内涵与外延的表 规定分配取得的 。而经营权是通过签订土地承包合
述 ,可谓众说纷纭 : ( 1 ) 称之为“土地承包经营权”。 同取得的 ,或是在转让中取得的 。 ”[3 ] ( 5 ) 称之为“承
如 “土地承包经营权是指农村集体组织
: 、农户或个 包使用权”。该观点认为 “在 , 《民法通则》及其他政
人对国家或集体所有的土地 、 山岭 、 草原 、
荒地 、
滩 策法律文件中一般称为‘承包经营权’并不确切 , 应
涂、 水面等生产资料 , 依照承包合同所享有的占有 、 当称为‘承包使用权’,因为这类物权具有使用权的
使用和收益的权利 。 ”[1 ] ( P272 —273) ( 2 ) 称之为“土地使 特征而不具有经营权的特征 ,它是使用权的一个类

Ξ收稿日期 :2001 —01 —02

作者简介 : 叶建丰 (1976 —) ,男 ,福建南安人 ,现就职于厦门仲裁委员会 ,法学硕士 。

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型而不是经营权的一个类型 。 ”[4 ] ( P227) 尽管农地使用
权利有不同的名称 ,不妨姑且称之为“土地承包经营
权”,因为具体的农地使用权利一般是根据承包经营
合同取得的 ,即使是“四荒” 拍卖 ,双方的权利义务也
是建立在合同基础上 。
对农地使用权利在表述上的多样性 , 至少说明
了这项制度的不成熟 、 不完善 ,内涵与外延的模糊性
引发了“仁者见仁 , 智者见智”的混乱局面 。虽倡导
“百花齐放”,但没有统一的认识作为指导 ,只能导致
农地制度运转过程的任意性与非理性 。
( 二) 性质的困惑 。
关于土地承包经营权的性质 , 物权说 [5 ] 与债权
说 [6 ] 争得不可开交 。笔者认为 , 之所以造成这种困
惑 ,正是由于土地承包经营权既不是典型的物权 ,也
不是典型的债权 ,而是一种兼具物权和债权特点的
奇怪的混合体 。
土地承包经营权放在《民法通则》第 5 章第 1 节
“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”
规定 ,根据逻辑推演 ,应是一种物权 ( 财产权) 。但根
据“物权法定主义”,物权的种类和内容由法律统一
确定 ,不允许依当事人的意思自由创设 。土地承包
经营权产生之初 ,纯属民间创设 , 有违物权法定 , 故
不可能是一种物权 。现虽由法律加以确认 ,但依《土
地管理法》( 1986 年颁布 ,1998 年修订 ) 第 14 条 、
条 “发包方和承包方应当订立承包合同
, , 约定双方
的权利和义务”,其以承包合同为要件 , 故是否就可
断言为物权 ,尚值得商榷 。首先 ,承包经营合同的性
质本身就尚待考察 。按理 ,它是一种民事合同 ,但实
际上 ,由于它一般是集体和其成员签订的 ,并往往由
村 (乡 、 镇) 干部一手操办 ,故表现出一定的行政合同
或准行政合同的性质 。其次 , 发包方和承包方的权
利义务基本上由承包合同约定 , 法律干涉很少 。农
民取得土地承包经营权的对价 ,不是纯粹的租金 ,而
是“联产”。承包方在承包土地上种什么 、
到什么产量 , 往往是土地承包经营权的对应义务 。
再次 ,若发包方任意撕毁合同 ,承包方往往缺乏救济
手段 ,并不能以发包方侵犯其土地承包经营权为由
提起侵权之诉 ,至多只能以发包方违约为由提起违
约之诉 ; 并且 ,这是一种民事诉讼还是行政诉讼 , 本
就让人难以辨析 。因此 ,在这个意义上 ,土地承包经
营权又不是典型的物权 ,而具有一定的债权特征 。
实际上 《土地管理法》
, 第 14 条 、
类土地承包经营权 : 第一类 ,农村集体经济组织成员
的土地承包经营权 “ , 土地承包经营期限为 30 年”,
在承包经营期限内经法定程序可对个别承包土地进
行适当调整 ; 第二类 ,国有土地承包经营权 、
的土地承包经营权 “土地承包经营的期限由承包合
, 大降低了土地使用权利的价值 , 限制了土地流转 。
同约定”。不难发现 , 第一类土地承包经营权的取
得 ,不仅基于承包合同 ,更基于他是集体经济组织的
成员 ,并且 30 年是法定期限 ,故更倾向于物权 ; 第二
类土地承包经营权的取得 ,则完全基于承包合同 ,合
同的期限 、 双方的权利义务也完全由双方约定 ,故更
倾向于债权 。
综上所述 ,土地承包经营权在某些时候表现出
债权的特征 ,在某些时候又表现出物权的特征 ; 这种
物权 、 债权双重性 ,导致了运行过程中的无所适从 。
(三) 土地承包经营权不稳定 , 诱发农民的短期
行为 。
当第一轮土地承包到期后 ,中央及时作出决定 ,
土地承包期再延长 30 年不变 。但据有关部门统计 ,
至 1996 年底 ,虽然有 60 %左右的村庄完成了第二轮
土地承包工作 , 但真正宣布 30 年不变的比例不到
20 % 。1978 年以来 ,农民的土地已经平均调整 3. 01
次 ,至少有超过 60 %的村庄和 60 %的农户经历过土
地调整 [7 ] 。许多村 ( 乡 、
镇) 干部借土地调整之机 ,凭
着对多地少地 、 远地近地 、 好地坏地的生杀予夺的大
权 ,滋长了腐败 。而农民出于土地承包经营权的不
确定性 ,行为短期化 ,对土地进行粗放式 、 掠夺式经
中加以 营 。结果 ,基本农田水利建设 、 病虫害统一防治 、 机
械耕作 、 品种搭配和轮作等现代集约经营技术措施
难以利用 ,农业生态环境恶化 ,土地肥力下降 。农民
的非理性就在于制度的非理性和任意性 。农民根本
没有进行长期投资的激励 。辛辛苦苦地对土地进行
投资 ,却一而再 、 再而三地被调整给别人耕作 , 积极
15 性无疑遭受重大打击 。虽然中央三令五申 《土地管 ,
理法》 也明确规定 ,土地承包经营期限为 30 年 ,但执
行结果却令人担忧 。况且 , 仅仅是简单地延长承包
期 ,农民的决策期也就以此为限 。到承包期届满前
的几年里 ,普遍性的短期行为又将发生 。故有期限
的土地承包经营权永远不能克服这一根本性缺陷 。
( 四) 农地的市场流转不畅 。
在市场经济条件下 , 农地的配置应依市场机制
来实现 ,应当由农民自己决定是否以及如何转让土
地的使用权利 。但现行的农地制度却给农地流转设
种多少 ,达 置了重重障碍 。
1. 法律和政策障碍 。依《土地管理法》第 15 条
第 2 款 “农民集体所有的土地由本集体经济组织以
,
外的单位或者个人承包经营的 , 必 须 经 村 民 会 议
2/ 3 以上成员或者 2/ 3 以上村民代表的同意 ,并报乡
( 镇) 人民政府批准 。 ”这就使得向集体经济组织以外
的单位或个人发包 、 转包土地显得困难重重 。并且 ,
依政策 ,转包须经发包方同意 ,这也严重束缚了土地
15 条设定了两 的自主流转 ,为行政 、 准行政手段配置土地资源留下
了广阔的余地 ,并牺牲了效率 。
2. 土地承包经营权不稳定的障碍 。土地承包经
营权的经常 、 无序 、
任意性的调整 、 变动 ,不仅诱发了
非成员 农民的短期行为 ; 而且由于其不确定性和风险性 ,大
因为潜在的受让方面对的也是不确定性 , 他就因无
利可图而放弃接受土地加以经营的企图 。
3. 其他障碍 。农地流转机制不畅还在于 : ( 1) 就
业和生存的功能性障碍 。由于土地承包经营权具有
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就业 、 生存保障和社会福利功能 ,农民在没有找到固
定的职业和稳定的收入之前 ,是不会放弃赖以养家
糊口的土地的 。( 2)“私有化”的预期障碍 。农民认
为土地终会化为“私产”,因此不愿放弃承包地 。( 3)
承包土地的比较收益低的引力性障碍 。由于土地收
入较低 ,税费较多 ,种田的机会成本极高 ,因此 ,种田
能手不敢大规模种地 [8 ] 。
土地的流转机制不畅 , 一方面造成土地使用的
低效率 ,规模经营无法实现 ; 一方面又出现大量的抛
荒现象 ,导致“有地者不种 ,欲种者无地”的格局 , 同
时也加重了粗放经营 。
二、 重建永佃权的构想
现行的农地制度 , 由于其自身固有的弊端和实
施过程中的歪曲与混乱 ,已经束缚了农村经济的进
一步发展 。进一步的改革和完善 , 已引起了学者的
关注 ,各种建议纷纷出台 :
1. 农村土地国有化 。具体的构想有 “ : 国营私营
化”[9 ] “
、国有私用化”[10 ] 等 。笔者认为 ,土地由集体
所有过渡到国家所有 ,国家无力用巨额资金购买 ,即
所有 ,也存在定价难题 。若无偿剥夺 ,承担的政治风
险很大 ,易引起农民的不满 ,会再次挫伤农民的积极
性 。再者 ,这样规模宏大的工程 ,并不是原有制度的
逐渐演进 ,而是一种完全重构的全新工程 ,制度变迁
的社会成本 、 交易成本和管理成本非常巨大 。所以 ,
国有化不可行 。
2. 土地私有化 。这是与国有化完全对立的一种
较激进的主张 ,通过拍卖等方式将土地卖给农民 ,本
社区的农户有优先购买权 。若实行土地私有化 , 同
样在政治上存在风险 , 有悖我国的社会主义性质 。
除此 ,十分稀缺的农村土地归上亿农户所有 ,如何实
现国家对土地宏观管理 ,农产品价格维持在现今市
场上波动水平 ,保持社会稳定 ,农户获得地租都将是
难以解决的问题 。国内外历史经验表明 , 土地产权
交给农户 , 将加大土地集中的政治 、 经济和社会成
本 。所以 ,私有化也不可取 。
3. 改为农地使用权 。该观点主张 , 将承包经营
权改为农地使用权 , 使之成为一种用益物权 , 其内
容、期限概依法定 [11 ] ( P13) 。笔者认为 “使用权”
, 一词
本是个歧义甚多的概念 。所谓使用 , 是与占有 、 收 包经营权可以直接改造为永佃权 , 即将现行的承包
益、处分等并列的所有权的一项权能 ,作为用益物权
的“农地使用权” 易与作为所有权权能的“使用权”混
淆不清 。以“农地使用权”指称一个具有“占有 、 使 殖 。在改造之时若要对个别承包地进行调整 , 借鉴
用、收益 、 处分”的权利 , 不妥之处甚为明显 , 没有必
要坚持下去 。
基于以上分析 ,笔者主张以永佃权 ( Emptyteusis)
代替承包经营权 ,重构我国的农地制度 。
( 一) 建立永佃权的基础 。
永佃权 ,是按年向土地所有人交付租金而长期
或永久地使用 、 收益其不动产的权利 。永佃权源于
罗马法 。日本和我国台湾地区的民法 , 仍然分别规
定了“永小作权”和“永细权”,但权利范围较罗马法
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时代小 ,仅限于耕作 、 畜牧 。日本民法第 278 条规定
的永小作权期限为 20 —50 年 ,与罗马法永佃权之永
久性相异 。我们完全可以借鉴罗马法 、 日本民法和
我国台湾地区的民法 ,建立我国的永佃权 。
在我国建立永佃权 , 绝不是空中楼阁或痴人说
梦 ,而是有着深厚的现实基础 。首先 ,永佃权的主体
一方是土地所有人 ,另一方是租佃耕作人 。在我国 ,
农地所有人是集体或国家 ,农民是农地的使用人 ,这
符合永佃权的主体要求 。其次 , 永佃权的客体与土
地承包经营权的客体完全一致 ,均为农地 。再次 ,永
佃权的内容是租佃 ,土地承包经营权的内容是承包
经营 ,二者虽有差异 ,但在基本方面相同 , 如二者均
为使用他人土地进行耕作畜牧而取得收益 , 均须向
土地所有人交纳租金或承包费 , 均准许转佃 、 转包 。
也就是说 ,永佃权人和土地承包经营权人对标的物
都有使用 、 收益和部分的处分权能 ,而土地所有人仅
享有部分的收益和处分权能 。既然永佃权与土地承
包经营权有这么多的契合点 ,将不规范 、 不明确的土
地承包经营权改造为永佃权就存在可行之处 。
土地承包经营权与永佃权有这么多的契合点或
许不是完全出于偶然 ,因为土地承包经营权始于民
间的创举 ; 而永佃权早在宋朝就出现于中国 ,直到民
国还存在 ,故农民对其内容与运转机制比较熟悉 ,在
创造一项新制度的时候 ,就可能从现成的或熟悉的
制度中吸取合理成分 。有些人对永佃权代替土地承
包经营权顾虑重重 ,总觉得它是维护剥削关系的工
具 ,其实是庸人自扰 。正如市场经济不是资本主义
的专利一样 ,社会主义社会也可以有永佃权的一席
之地 。在土地公有的基础上重建永佃权 , 只是借用
了永佃权的形式 ,吸收其合理内核 ,并没有改变土地
的所有制形式 ,并不会危及社会主义的经济基础 ,不
含有任何剥削成分 ; 相反地 ,它有利于稳固当事人双
方的法律关系 ,弥补土地承包经营权变动不居的不
足 。不问制度本身的好坏 , 只因其名称和“出身”而
将其一棒打死 ,不是真正的学者和实干家的应有风
范。
前面谈到 《土地管理法》
, 第 14 条 、
15 条实际上
规定了两类土地承包经营权 。其中 , 第一类土地承
合同无限期延长 ,构建永佃权 ,由集体经济组织的成
员支付地租 ,在本集体所有的土地上耕作 、 畜牧 、
养
该法 “必须经村民会议
, 2/ 3 以上成员或者 2/ 3 以上
村民代表的同意 ,并报乡 ( 镇 ) 人民政府和县级人民
政府农业行政主管部门批准 。 ”
由于永佃权是在土地
承包经营权的基础上建立的 ,制度变迁的成本就比
较小 。第二类土地承包经营权 , 由于其具有突出的
债权特征 ,不宜改造为永佃权 ,而应还其合同之债的
本色 。
( 二) 建立永佃权的意义 。
将土地承包经营权改为永佃权 , 不仅仅是称呼
的简单更改 ,而是整个农地制度的完善和发展 ,有利
于摆脱土地承包经营权既非典型物权又非典型债权
的尴尬局面 。永佃权的性质很清楚 ,是一种他物权 、
限定物权 、 用益物权 , 而与租赁有别 , 不是债权 。作
为一种真正的物权 ,它不仅可以对抗一般人 ,而且可
以对抗土地所有人 ,从而更好地维护农民的利益 。
永佃权稳固了农地使用制度 , 有利于提高农民
生产的积极性 ,促进长期投资和农地保护 。在永细
权下 ,永佃权人有长期或永久的使用 、 收益权 , 并在
不减损标的物的价值时可以改良标的物或变更其用
途 ;孳息与土地分离时 ,归永细权人所有 ; 永佃权人
可任意处分其权利 ,无论无偿或有偿 ,死因行为或生
前行为 ; 永佃权人有转移其权利于继承人的权利 ,其
继承人有永佃权 ,除非依法定事由收回 。总之 ,永佃
权人的权利充分而广泛 ,与所有人的权利几乎重叠 ,
这样 ,农民就会焕发极大的生产积极性 , 象珍爱珠
宝、 女儿 、
自由一样珍爱归其使用的土地 , 进行精耕
细作 ,进行长期投资 ,而改变土地承包经营制下固有
的短期行为 ,不会对农地进行掠夺经营 ,有利于农地
的保护 。并且 ,中国人有为下一代谋划打算 、 “俯首
甘为孺子牛” 的深刻传统 ,由于永佃权的可继承 , 故
永佃权人不仅为自己投资 ,而且会为子孙后代投资 ,
其进行的投资是真正的“永久”投资 。再者 , 由于永
佃权使农民对土地有一种强烈的拥有感 , 其权利主
体的地位得到凸现 ,故当他人尤其是政府或村干部
侵犯永佃权 ,任意征地 、 调地时 , 他们就会用尽各种
救济手段来维护自身利益 ,这也从另一角度保护了
农地 ,使其免因新的“圈地运动” 而流失 。
永佃权有利于促进农地的流转 , 有利于实现规
模经营 。由于期限的长期性或永久性 , 永佃权人有
时不需耕作或无力耕作大量的土地 , 如因人口减少
而需要的地少了 ,就可能转佃或出租 ,从而产生农地
流转的供给 。由于永佃权人是农户而非政府 , 农地
流转便是一种民事安排而非行政 、 准行政安排 ,交易
双方主体地位的平等性 , 使得流转更公平 、 更有效
率、 更便捷 。随着农地流转的顺畅与市场化 ,农地就
越来越集中在种田能手手中 ,实现规模经济 。此外 ,
永佃权还会促进联合经营或合作经营 , 提高农田基
础建设和水利设施投资 。由于永佃权使农民对农地
的使用 、 收益权大大扩展了 , 并有法定期限的保障 ,
他们就有动力联合起来进行经营 , 也有动力共同出
资进行农田基建和水利设施投资 , 因投资的收益是
归他们自己所有的 ,而土地所有人除了取得地租 ,对
他们不能横加干涉 。并且 ,以前的土地承包经营权 ,
一般是按人口均分土地 ,这就使得农民有多生孩子
的激励 ; 而在永佃权下 ,一户的土地是永久固定或长
期固定的 ,农民就会对生孩子有一个自我约束 ,无形
中对计划生育也是一大贡献 。
永佃权并没有削弱国家对农地的管理和宏观调
控 。为了加强国家对农地的管理 ,永佃权的成立 、 流
转 ( 转佃) 应以书面为成立要件 , 登记为生效要件 。
考虑到《土地管理法》第 11 条的规定 “ , 农民集体所
有的土地 ,由县级人民政府登记造册 , 核发证书 , 确
认所有权 。 ”
相应地 , 可规定县级人民政府为永佃权
的登记管理机关 。为防止土地的过分集中 , 可规定
每一农户占有的永佃地的最高限额 。依永佃权的内
容 ,使用 、 收益永佃地 ,须尽善良管理人的注意 ; 改良
或变更永细地及其用途时 ,不得减少其原有的价值 。
再配合《土地管理法》 第 4 条规定的土地用途管制制
度 ,农地能得到妥善的保护 。此外 ,法律还可规定永
佃权丧失的原因来对农地进行调控 : (1) 永佃权人死
亡时无遗嘱或无合法继承人的 ; (2) 永佃权被依法剥
夺的 ,如出让永佃权没有事先通知所有人 ,永佃权人
故意损坏或过失损毁标的物 , 永佃权人连续抛荒 3
年或累积抛荒 5 年 ,等等 。
总之 ,永佃权制度在各种程度上克服或缓解了
土地承包经营制度的弊端 。在永佃制度下 , 农民有
很大的经营自主权 ,能真正地根据自身和市场的需
要 ,决定种什么和种多少 ; 而国家则在宏观层面上对
土地利用进行管理和调控 ,从而实现土地所有权与
经营权的真正分离 , 为农业注入新的生机和活力 。
当然 ,永佃权也并非包治百病 , 减轻农民的负担 , 进
行税费清理 ,严惩腐败 ,健全市场 , 建立健全农村的
社会保障制度 ,推行法治 , 等等 , 都是重振农村经济
的必由之路 。

参考文献 :
[ 1 ] 佟柔 . 中国民法 [M] . 法律出版社 ,1990.
[ 2 ] 梁慧星 ,陈华彬 . 物权法 [M] . 法律出版社 ,1997.
[ 3 ] 钱介敏 ,倪江生 . 完善农村土地法律制度的对策 [J ] . 中国法学 ,1990 , (6) .
[ 4 ] 彭万林 . 民法学 [M] . 中国政法大学出版社 ,1994.
[ 5 ] 陈更生. 土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立 [J ] . 中国法学 ,1996 , (3) .
[ 6 ] 屈茂辉 . 农村承包经营权改革问题探析 [J ] . 农业经济问题 ,1998 , (3) .
[ 7 ] 许经勇 . 我国农村土地产权关系的深刻变革 [J ] . 财经研究 ,1999 , (5) .
[ 8 ] 邓大才 . 家庭土地承包权当前所面临的困难 [J ] . 农业经济问题 ,1999 , (2) .
[ 9 ] 杨勋 . 国有私营 : 中国农村土地改革的现实选择 [J ] . 中国农村经济 ,1984 , (5) .
[ 10 ] 魏正果 . 我国农业土地国有私用论 [J ] . 中国农村经济 ,1989 , (5) .
[ 11 ] 梁慧星 . 中国物权法研究 ( 上) [M] . 法律出版社 ,1998.

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