Divorcio

El divorcio es la disolucin del matrimonio. Es una solucin al problema de la infidelidad conyugal y un cmulo de insatisfacciones, a veces arrastradas por largos aos y no necesariamente le da la felicidad a la persona que lo recurre En la mayora de los pases occidentales, el matrimonio es una unin entre dos o ms personas con un reconocimiento social, cultural y jurdico, que tiene por fin proporcionar un marco de proteccin mutua o de proteccin de la descendencia y que conlleva deberes y derechos. El divorcio est muy reglamentado en muchos pases occidentales considerados modernos y las leyes tienden a dar proteccin a la mujer y los hijos nacidos en el vnculo disuelto. En ocasiones ms bien frecuentes, los cnyuges (o uno de ellos) pueden desear deshacer el vnculo matrimonial, lo cual se lleva a cabo, si en la legislacin est permitido, a travs de la figura legal del divorcio. En algunos ordenamientos jurdicos o religiosos el divorcio no est permitido, entendiendo que el matrimonio no puede disolverse por la mera voluntad de las partes. Hasta no hace muchas dcadas, especficamente antes de la dcada del 1980, en pases con hegemona catlica los divorciados eran estigmatizados por la sociedad. Esto termin cuando la iglesia catlica reconoci el estado de divorcio. Historia La institucin del divorcio es casi tan antigua como la del matrimonio, si bien muchas culturas no lo admitan por cuestiones religiosas, sociales o econmicas. La mayora de las civilizaciones que regulaban la institucin del matrimonio nunca la consideraron indisoluble, y su ruptura generalmente era solicitada por los hombres. Aunque en algunas de ellas, el nacimiento de un hijo le otorgaba al vnculo el carcter de indisoluble. En muchas sociedades antiguas tambin era motivo de muerte, como en la antigua Babilonia, donde el divorcio poda ser pedido por cualquiera de los cnyuges, pero el adulterio de las mujeres era penado con la muerte. Los celtas practicaban la endogamia (matrimonio de personas de ascendencia comn o naturales de una pequea localidad o comarca), excepto los nobles que solan tener ms de una esposa. Era habitual la prctica de contraer matrimonio por un perodo

establecido de tiempo, tras el cual los contrayentes eran libres, pero tambin era habitual el divorcio. En el Islam, los varones pueden repudiar a sus cnyuges al repetir consecutivamente la expresin "te repudio" (Talaq, talaq, talaq) en tres ocasiones. Tambin en la antigua Grecia exista el divorcio por mutuo disenso y la repudiacin, pero el hombre deba restituir la dote a la familia de la mujer en caso de separacin. En la Roma temprana el divorcio era algo poco comn, hasta la poca de los emperadores, en donde se acu la mxima "matrimonia debent esse libera (los matrimonios deben ser libres) en donde el esposo o la esposa podan renunciar a l si as lo queran. En los inicios del cristianismo, el divorcio era admitido, pero con el tiempo la iglesia lo fue prohibiendo. A partir del siglo X, eran los tribunales eclesisticos quienes tramitaban los divorcios, no sin grandes disputas de distintos sectores de la iglesia cristiana. A partir del Concilio de Trento, en 1563, se impuso la teora del carcter indisoluble del vnculo, aunque se admiti la separacin de cuerpos. DIVORCIO. DEFINICIN. ETIMOLOGA Antes de entrar en las definiciones, caractersticas e historia del Divorcio, es necesario considerar la preexistencia de una relacin vinculante de carcter legal denominado Matrimonio, el cual es considerado como la institucin social ms importante en la que a travs de esta se establece la integracin de una familia, derivada de la ley biolgica que exige la perpetuidad de una especie, en este caso la humana. El Matrimonio se podra definir como "contrato civil( porque tiene la presencia del Estado) y solemne( porque necesita requisitos para que tenga validez), celebrado entre dos personas de sexo diferente(hombre y mujer), con el objetivo de perpetuar la especie". En el aspecto civil, es considerado como un contrato el cual slo ser vlido si se cie a las normas establecidas por nuestra ley, como contrato este reviste una serie de formas solemnes sancionadas por una autoridad civil en tal carcter contractual podemos asumir que este reviste un carcter de disolubilidad, y es en tal caso que se puede recurrir ante la autoridad para solicitar tal disolucin del vinculo no sin que la autoridad procure garantizar los intereses de los hijos, y de ambos cnyuges, por lo que es de vital importancia el conocimiento de sus derechos con respecto de su persona, bienes e hijos.

EL MATRIMONIO SE DISUELVE POR DOS RAZONES FUNDAMENTALES.Por la muerte de uno de los cnyuges: Esto es acorde con nuestras disposiciones legales vigentes, ante la desaparicin fsica de uno de los esposos, el vnculo entre ambos deja de existir y de producir efectos jurdicos validos. Por el divorcio: Que es el medio que se utiliza como procedimiento especial destinado a lograr el cese de la relacin nupcial. I.- BREVE DESCRIPCIN DE LA INSTITUCIN: "SEPARACIN DE CUERPOS" El Dr. Diez Picazo seala que la separacin de cuerpos es aquella situacin del matrimonio, en la que subsistiendo el vnculo conyugal, se produce una cesacin de la vida en comn de los casados y se transforma el rgimen jurdico de sus respectivos derechos y obligaciones (entindase cese del rgimen patrimonial de sociedad de gananciales), obedeciendo al hecho que determina un alejamiento o distanciamiento personal. Tengamos en cuenta que por la separacin de cuerpos no se extingue an definitivamente el vnculo matrimonial, ya que ste solo podr ser disuelto en un segundo momento denominado divorcio ulterior. La separacin de cuerpos es una institucin del derecho de familia que consiste en la interrupcin de la vida conyugal por una decisin judicial y como consecuencia se suspenden los deberes relativos al lecho y la habitacin y se pone fin al rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales, dejando subsistente el vnculo matrimonial. Nuestro actual Cdigo Civil al respecto ha establecido las causas para que se accione esta institucin A.- Causas especficas por culpa de uno de los cnyuges:

Adulterio.- Se presenta cuando uno de los cnyuges mantiene relaciones sexuales con tercera persona, lo que es una violacin al deber de fidelidad, atenta contra el principio de la monogamia y lesiona gravemente la esencia del matrimonio. Violencia Fsica o psicolgica.- Consiste en los maltratos fsicos o psicolgicos que sufre uno de los cnyuges por parte del otro. En el caso de la violencia fsica debe producirse dao en la integridad corporal. Atentado contra la vida del cnyuge.- Tratar de provocarle la muerte. Injuria grave.- Significa un atentado grave e inexcusable contra el honor, la reputacin o la personalidad del ofendido con el propsito de hacer insoportable la vida en comn.

Abandono injustificado de la casa conyugal por mas de dos aos continuos o cuando la duracin sumada de los periodos exceda el plazo.- Se requiere para aplicar esta causal a). que el cnyuge haya abandonado la casa, b). el abandono no tenga justificacin y c) la temporalidad mnima de dos aos continuos o alternados. Conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.- Conducta despus del matrimonio, comportamiento indecente o inmoral, que desluce la buena imagen del hogar conyugal y la dignidad. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana.- Ello importa una grave alteracin del comportamiento conyugal por la dependencia de drogas, poniendo en peligro la vida o la salud de la prole. Enfermedad venrea grave contrada despus de la celebracin del matrimonio.- Es una enfermedad de origen y localizacin sexual que puede contagiar al otro cnyuge y tambin a su descendencia. Homosexualidad sobreviviente al matrimonio.- Consiste en una grave alteracin de la conducta sexual de uno de los cnyuges. Condena por delito doloso a pena privativa de libertad mayor de dos aos impuesta despus de la celebracin del matrimonio.- De modo que si tuviera conocimiento del evento delictivo, no podra invocarse dicha causal.

B.- Causas especficas sin culpa del otro cnyuge:

Enfermedad mental.- significa la prdida de las facultades mentales o la capacidad de discernimiento de uno de los cnyuges. Enfermedad contagiosa.- Constituyen alteraciones de la salud, de uno de los cnyuges alteraciones de difcil curacin, de fcil contagio y de probable transmisin hereditaria.

C.- Las Innominadas

Aquellas que se encuentran dentro del mutuo dicenso, que viene a ser el asentimiento de los cnyuges que los impulsa a la separacin de cuerpos. Significa que los cnyuges no desean ventilar ante los tribunales las causas del decaimiento matrimonial.

II.- EL DIVORCIO ULTERIOR.El divorcio como bien lo establece nuestro Cdigo Civil vigente es la disolucin del vnculo matrimonial que se obtiene por sentencia judicial y sobre la base de las causas determinadas por Ley, las cuales ya han sido enumeradas en el prrafo precedente. Desde la promulgacin de la Ley 27495 del once de Junio del 2001 el sistema peruano contempla, por un lado, causales subjetivas o inculpatorias propias del sistema del divorcio-sancin previstas en los incisos 1 al 11 del art. 333 del Cdigo Civil, por otro lado, causales objetivas o no inculpatorias contempladas en los numerales 12 y 13 del mismo cuerpo legal. Estas son la separacin de hecho y la separacin convencional propias del sistema del divorcio-remedio, que se van ajustando a nuestra realidad. Al respecto el Dr. Alex Plcido V. sostiene que: " () segn una tendencia, la separacin personal o el divorcio slo pueden ser decretados judicialmente ante la alegacin y prueba de hechos culpables, de uno o ambos cnyuges, hecha efectiva en un proceso contencioso, y debe circunscribirse a las causas taxativamente enumeradas por ley, como adulterio, abandono, injurias graves, etc. Si los hechos no fueren probados, el juez debe desestimar la demanda, aun cuando existiere la evidencia de que la unin matrimonial est desintegrada. En sntesis: la sentencia exige la prueba de la culpa de uno o de ambos cnyuges, y, por ello, el divorcio implica una sancin contra el culpable que se proyecta en los efectos: prdida o restriccin del derecho alimentario, prdida de la vocacin hereditaria, etc. () De lo dicho por el maestro y especialista en el tema tengamos en cuenta la proteccin del Estado a la familia ya que slo los cnyuges son los verdaderos autorizados para poner fin a una relacin convivencial que ha sido resquebrajado. III.- CNYUGE INOCENTE Y CNYUGE CULPABLE. De la lectura del art. 354 y de lo hasta ahora descrito es necesario tener en cuenta la diferencia entre los dos tipos de denominaciones que ha hecho la doctrina sobre los cnyuges para los casos del decaimiento y disolucin del vinculo matrimonial, y para diferenciar tambin a cual de los dos realmente se les est restringiendo un derecho al accionar el segundo prrafo del artculo 354 del Cdigo Civil, por lo que nos permitimos conceptualizar a ambos de forma breve y diremos pues que se denomina

CNYUGE INOCENTE aquel que ha sido engaado, perjudicado, agraviado por parte de su cnyuge (culpable), ya que este ltimo est inmerso en algunas de las causales del art. 333, por lo que podramos considerarla como el sujeto pasivo del proceso de divorcio cuando se acciona una causal. Por otro lado el CONYUGE CULPABLE podramos considerarlo como aquel que tiene la culpa del divorcio, por estar inmerso en alguna de las causales del Cdigo Civil, y es a quien la norma bajo anlisis castiga negndole un derecho que solo le otorga al "inocente" quien no podr pedir la conversin en divorcio ulterior de la separacin de cuerpos por que as lo ha estipulado en 354 del Cdigo Civil.

IV.- CASO HIPOTTICO: "JUAN Y MARIA" Para poder entender el sentido u orientacin del trabajo materia de estudio, es necesario tratar de establecer un caso hipottico simple y fcil de entender a los ojos de cualquier lector, que de alguna manera describa como es que el artculo en mencin (2. Prrafo del art. 354) podra colisionar con una norma de carcter constitucional o si sta afectara algn derecho del cnyuge culpable; por lo que a continuacin describiremos el siguiente caso: En el ao 1997 Mara demand la separacin de cuerpos a su cnyuge Juan por la causal de adulterio, obteniendo sentencia favorable meses despus, en el que el Juez de la causa orden la suspensin de los deberes relativos al lecho y a la habitacin, y puso fin al rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales (tngase en cuenta que esta dejando an subsistente el vnculo matrimonial). Han pasado 10 aos desde aquella sentencia y en la actualidad Juan tiene una nueva familia, vive en otra ciudad, Juan quiere volverse a casar con su actual pareja, pero nunca se ha disuelto el vinculo matrimonial con Mara ya que sta no quiere ejercitar el derecho que le otorga el segundo prrafo del art. 354 del cdigo civil, es decir, no quiere pedir que se declare disuelto en vnculo matrimonial por "x" razones. Segn lo establece el art. 354 del Cdigo Civil la conversin en divorcio ulterior (disolucin del vnculo matrimonial) lo podr ejercitar la cnyuge inocente en un periodo posterior a los dos meses de notificado la sentencia de separacin de cuerpos, por tanto el plazo a excedido en demasa lo que ordena el cdigo, pero slo otorga tal derecho al cnyuge inocente seguramente por ser la parte dbil que sufri el engao o perjuicio. Juan revisa las normas pertinentes del cdigo civil y se da con la sorpresa que efectivamente el artculo en comentario no le otorga tal derecho o si?, por lo cual considera pues que tal norma es injusta y que le transgreden derechos constitucionales. Pasemos ahora, a revisar el sentido real que tiene tal artculo y descubrir si es cierto que perjudica en este caso a Juan por ser el cnyuge culpable.

V.- ANLISIS DEL ART. 354 DEL CDIGO CIVIL. El artculo en comentario est compuesto por dos enunciados que estn relacionados entre s pero que son totalmente distintos, ya que otorgan derechos a cada cnyuge en particular segn sea el caso: 1er. Prrafo: En este primer momento la norma sostiene que: "transcurridos dos meses de notificada la sentencia de separacin convencional o de separacin de cuerpos por separacin de hecho, cualquiera de los cnyuges basndose en ella, podr pedir que se declare disuelto el vnculo matrimonial". Es decir, habiendo los cnyuges acordado por convenio divorciarse o para los casos de separacin de hecho obtenida la primera sentencia de "separacin de cuerpos" que declara suspendidos los deberes relativos al lecho y habitacin y puesto fin al rgimen patrimonial de sociedad de gananciales, cualquiera de los cnyuges basndose en dicha sentencia podr pedir al Juez el divorcio ulterior, esto es, que declare disuelto el vnculo matrimonial. En realidad con este prrafo no hay ninguna observacin o discrepancia, ya que es muy claro y otorga el derecho a ambos cnyuges de accionar el divorcio ante el tribunal cuando han cumplido los requisitos y plazos de Ley. 2do. Prrafo: Este prrafo sostiene que: "Igual derecho podr ejercer el cnyuge inocente de la separacin por causal especfica". La frase "igual derecho" est referida a "pedir que se declare disuelto el vnculo matrimonial" en este caso slo facultando al cnyuge inocente de la separacin por causal especfica, es decir por alguna de las causales del 1 al 11 del art. 333 del Cdigo Civil (divorcio sancin) y dejando de lado o mejor dicho no otorgando este derecho al otro cnyuge por ser el culpable de la separacin, es decir el artculo en mencin lo est sancionando por su accin u omisin por ser pues el causante de la ruptura matrimonial. Cabe mencionar que los que se afilian al fundamento o concepcin del divorcio sancin sostienen que la previsin legislativa en cuestin se dicta obligatoriamente en perjuicio del cnyuge contra quien la separacin se ha pronunciado y que constituye una arbitrariedad apelar al criterio subjetivo del Juez. Es decir el Juez no tiene por que inaplicar la norma, ya que sta no es deficiente o exista una laguna sino por el contrario las leyes estan para respetarse, por tanto el juzgador solo permitir la conversin en divorcio ulterior si es que es solicitado por el denominado cnyuge inocente. Al respecto creemos que este fundamento es errado ya que la sensibilidad jurdica del juez en algunos casos permite dar solucin a normas que

son injustas o tienen un sentido ambiguo gramatical orientndolo a una correcta interpretacin sistemtica. Por otro lado tambin es vlido el criterio segn el cual hacer una interpretacin estricta del art. 354 C.C. condenando a cadena perpetua al denominado cnyuge culpable a vivir vinculado jurdicamente con una persona con la cual no hay posibilidades de reconciliacin De ello la consecuencia que este "no puede utilizar un derecho que la ley le niega" (recordando que la ley no ampara el abuso del derecho) () obligando al inocente que actu de buena fe con las premisa de la seguridad jurdica que otorga la ley, so pretexto del principio de la seguridad jurdica no puede proteger situaciones de inmovilismo que a la larga son mas perjudiciales que el de conservar un estatus por dems inexistente. VI.- EL ABUSO DEL DERECHO. (Art. 103 de la Constitucin Poltica del Estado y Art. II del titulo Preliminar del Cdigo Civil) Revisando las distintas opiniones sobre el Abuso del Derecho en General encontramos que La teora del abuso del derecho ha pasado por diversas etapas en lo que respecta a su tipificacin. Primeramente fue concebido como el acto que se ejerce con la intencin de perjudicar a otro pero sin salirse de los lmites y condiciones del derecho que tiene la persona que lo ejerce; de manera que el titular de la prerrogativa jurdica es el que ejerce este derecho subjetivo sin salirse de los lmites y condiciones pero con la intencin de perjudicar a otro y est obligada a la reparacin del dao. Se trata de un criterio esencialmente subjetivo y marca la primera etapa de la formulacin de la teora. Pero dentro de este criterio existen diferentes matices por cuanto puede suceder y de hecho sucede que una persona ejerza su derecho con la intencin de daar a otro y simultneamente con la intencin de obtener cierta utilidad o beneficio para s. Los seguidores de esta teora entienden que el titular est obligado a la reparacin del dao que causen dado que el acto por el hecho de que exista una finalidad conexa con el propio beneficio no pierde su carcter abusivo y por ende sancionable. Josserand, lo define como una desviacin del derecho de su destino social y funcin extrnseca. El abuso del derecho se entiende que se ejerce un derecho fuera de la finalidad econmica social para la que fue concebido, atropellando un inters legtimo, an no protegido jurdicamente. Cuando el titular de un derecho lo ejercita con el fin de daar a otro, El nombre de la figura est mal dado, ya que el derecho no abusa, sino el abuso se configura por su ejercicio abusivo. La norma est hecha para regular la conducta humana; pero existen otros preceptos reguladores: la buena fe, la moral, la equidad. Lo que se configura es un actuar conforme a un precepto escrito, pero ajeno a sus bases. Como ya lo hemos sealado anteriormente creemos que la separacin de cuerpos solo debe tener un carcter transitorio y no permanente por que su subsistencia

comprometera la constitucin legal de la familia, dejando a los cnyuges en una situacin indefinida y equvoca, esto es que predominara el capricho de uno de ellos para mantener al otro en afliccin y pena que no podra legalizar con otra persona por medio de un nuevo matrimonio (ver caso hipottico) con este fundamento la Corte Suprema de la Repblica ha declarado procedente el divorcio a peticin del cnyuge culpable en ciertos casos anlogos al materia de estudio. Por tanto de lo anteriormente expuesto creemos que existiran algunas situaciones en las que el cnyuge culpable se ver desfavorecido ante la aplicacin de la norma en anlisis, ya que como podemos apreciar del caso hipottico, que es lo que puede suceder si la cnyuge inocente que es la nica que tiene en su poder el derecho a pedir la conversin de la separacin de cuerpos en divorcio ulterior no lo quiera hacer, y sin embargo el vinculo matrimonial subsiste. Creemos que en estos casos es lgico que se estara a realizando un abuso del derecho o mejor dicho una omisin abusiva de un derecho, que est expresamente prohibida en el art. II del ttulo preliminar del Cdigo Civil, mas aun cuando esta norma concuerda con lo estipulado en la Constitucin Poltica del Estado en el art. 103, 4to. Pargrafo.

Cdigo Civil - Divorcio Artculo 348.- Nocin El divorcio disuelve el vnculo del matrimonio. Artculo 349.- Causales de divorcio Puede demandarse el divorcio por las causales sealadas en el Articulo 333, incisos del 1 al 12." Articulo vigente conforme a la modificacin establecida por el Articulo 5 de la Ley N 27495, publicada el 07-0.- 2001. Artculo 350.- Efectos del divorcio respecto de los cnyuges Por el divorcio cesa la obligacin alimenticia entre marido y mujer. Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cnyuges y el otro careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignara una pensin alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquel.

El ex-cnyuge puede, por causas graves, pedir la capitalizacin de la pensin alimenticia y la entrega del capital correspondiente. El indigente debe ser socorrido por su ex-cnyuge aunque hubiese dado motivos para el divorcio. Las obligaciones a que se refiere este artculo cesan automticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado puede demandar la exoneracin y, en su caso, el reembolso. Artculo 351.- Reparacin del cnyuge inocente Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legtimo inters personal del cnyuge inocente, el juez podr concederle una suma de dinero por concepto de reparacin del dao moral. Artculo 352.- Perdida de gananciales por el cnyuge culpable El cnyuge divorciado por su culpa perder los gananciales que procedan de los bienes del otro. Artculo 353.- Perdida de derechos hereditarios entre cnyuges divorciados Los cnyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre s. Artculo 354.- Plazo de conversin Transcurridos seis meses desde notificada la sentencia de separacin convencional o de separacin de cuerpos por separacin de hecho, cualquiera de los cnyuges, basndose en ella, podr pedir que se declare disuelto el vnculo del matrimonio. Igual derecho podr ejercer el cnyuge inocente de la separacin por causal especifica." (*) Artculo vigente conforme a la modificacin establecida por el Articulo 6 de la Ley N 27495, publicada el 07-0.- 2001. Nota: La Resolucin Ministerial N 10-93-JUS, recoge la modificacin hecha anteriormente a este articulo por la Primera Disposicin Modificatoria del Decreto Legislativo N 768, publicado el 04-03-92.

Articulo modificado por la Primera Disposicin Modificatoria del Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, aprobado por Resolucin Ministerial N 10-93-JUS, publicada el 23-0.- 93. Artculo 355.- Reglas aplicadas al divorcio Son aplicables al divorcio las reglas contenidas en los artculos 334 a 342, en cuanto sean pertinentes. Artculo 356.- Corte del Proceso por reconciliacin Durante la tramitacin del juicio de divorcio por causal especfica, el juez mandara cortar el proceso si los cnyuges se reconcilian. Es aplicable a la reconciliacin el ltimo prrafo del artculo 346. Si se trata de la conversin de la separacin en divorcio, la reconciliacin de los cnyuges, o el desistimiento de quien pidi la conversin, dejan sin efecto esta solicitud. Artculo 357.- Variacin de la demanda de divorcio El demandante puede, en cualquier estado de la causa, variar su demanda de divorcio convirtindola en una de separacin. Artculo 358.- Facultad del juez de variar el petitorio Aunque la demanda o la reconvencin tenga por objeto el divorcio, el juez puede declarar la separacin, si parece probable que los conyugues se reconcilien. Artculo 359.- Consulta de la sentencia Si no se apela de la sentencia que declara el divorcio, ser consultada. Artculo 360.- Continuidad de los deberes religiosos Las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separacin de cuerpos no se extienden ms all de sus efectos civiles y dejan ntegros los deberes que la religin impone.