El sistema penal acusatorio, los juicios orales y sus implicaciones en la prisin preventiva.

Mtro. Jorge Nader Kuri I. Principios rectores del proceso penal garantista
Afirma con razn Fernando Velsquez V. que, como cualquier sector del saber que pretenda un mnimo de coherencia y rigor conceptuales, el derecho penal est orientado por un cmulo de postulados fundamentales a partir de los cuales es posible su interpretacin, sistematizacin y crtica, al punto de poder predicar de l su carcter de ciencia; verdades fundantes que se erigen, a su vez, en lmites o controles a la actividad punitiva cuando la organizacin social -prevalida de su soberana- ejerce tal potestad, acorde con los cauces demarcados por el modelo de Estado social y democrtico de derecho.[1] Los principios fundamentales constituyen el conjunto de caractersticas que permiten ser al derecho penal lo que es y no otra cosa, y lo distinguen de las otras ramas de la ciencia jurdica. En sintona con lo anterior, el Cdigo Penal para el Distrito Federal (CPDF), en vigor a partir del 13 de noviembre de 2002[2], dedica el Ttulo Preliminar de su Libro Primero (arts. 1 a 6) a los Principios y Garantas Penales, a saber: legalidad; tipicidad y prohibicin de la aplicacin retroactiva, analgica y por mayora de razn; prohibicin de la responsabilidad objetiva; bien jurdico y antijuridicidad material; culpabilidad; y jurisdiccionalidad. La sistematizacin apuntada se debe a la evolucin del pensamiento jurdico-penal en Mxico y a la participacin de penalistas distinguidos en la redaccin de los documentos de trabajo a partir de los cuales fue tratado legislativamente el nuevo ordenamiento sustantivo y, aunque perfectible, es apreciable el esfuerzo de claridad vertido por el legislador local. Sin parecida sistemtica, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) y el Cdigo Penal Federal (CPF)[3] contienen, sin embargo, los mismos principios fundamentales, que han sido reproducidos por la jurisprudencia en reiteradas causas. En al mbito internacional, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, tambin prevn los principios fundamentales o garantas que se analizan en este captulo, y lo mismo puede decirse de todas las normativas contemporneas en Mxico y el extranjero. En mayor o menor medida, los autores que tratan el tema de los principios fundamentales del derecho penal han seguido, tal y como lo haremos en esta oportunidad, los planteamientos de Luigi Ferrajoli y, con algunos matices, diferencias y, en ocasiones, adiciones, expresan los mismos axiomas o implicaciones denticas que el nombrado tratadista analiza en su clsico Derecho y razn[4]como los pilares fundamentales en los que descansa todo derecho penal garantista; postulados que han sido incorporados ms o menos ntegra y rigurosamente a las constituciones y codificaciones de los ordenamientos desarrollados[5]: 1. Principio de retributividad o de la sucesividad de la pena respecto del delito, segn el cual nulla poena sine crimine. 2. Principio de legalidad, en sentido lato (mera legalidad) o en sentido estricto (estricta legalidad), segn el cual nullum crimen sine praevia lege poenali valida. Principio de necesidad o de economa del derecho penal y de respeto a la persona, segn el cual nulla lex poenalis sine necesitate.

3.

4. Principio de lesividad o de la ofensividad del acto, segn el cual nulla necesitas sine iniuria. 5. Principio de materialidad o de la exterioridad de la accin, segn el cual nulla iniuria sine actione. 6. Principio de culpabilidad personal, segn el cual nulla actio sine culpa. 7. Principio de jurisdiccionalidad, segn el cual nulla culpa sine iudicio. 8. Principio acusatorio o de separacin entre juez y acusacin, segn el cual nullum iudicium sine accusatione. 9. Principio de la carga de la prueba o de verificacin, segn el cual nulla accusatio sine probatione.

10. Principio de contradictorio, o de la defensa, o de refutacin, segn el cual nulla probatio sine defensione. Los principios 1, 2 y 3 responden a las preguntas cundo y cmo castigar? y expresan las garantas relativas a la pena; los 4, 5 y 6 responden a las preguntas cundo y cmo prohibir? y expresan las garantas relativas al delito; y los principios 7, 8, 9 y 10 responden a cundo y cmo juzgar? y expresan las garantas relativas al proceso. Ferrajoli demuestra que los diez principios o axiomas apuntados hacen derivar, mediante triviales silogismos, cuarenta y cinco teoremas, pues todos los trminos implicados (pena, delito, ley, necesidad, ofensa, accin, culpabilidad, juicio, acusacin, prueba y defensa) son enunciables como consecuentes de otras tantas implicaciones que tienen como antecedentes a todos los trminos que las preceden en el sistema, p. ej, nulla poena sine lege, nulla poena sine necesitate, nulla poena sine iniuria, nulla poena sine defensione, etc. Por razn de la temtica de este artculo, quedar para mejor oportunidad el anlisis de los principios de naturaleza sustantiva y me concretar a los de esencia procesal. De acuerdo a lo anterior, cualquier sistema procesal penal de corte garantista debe fundarse en los siguientes principios esenciales: Principio de jurisdiccionalidad. (nulla culpa sine iudicio; no hay responsabilidad sin previo juicio penal) El trnsito de la justicia privada y de la venganza de sangre a la justicia pblica del derecho penal tiene lugar cuando la investigacin de los presupuestos de las penas y su aplicacin se despojan a la parte ofendida y a sus prximos y se transfieren con carcter exclusivo a un rgano judicial, por ello extrao a las partes interesadas, investido de la potestad de decidir sobre sus razones contrapuestas. La jurisdiccionalidad significa que slo podr imponerse una pena si un juez previamente determina la culpabilidad (responsabilidad) del reo a travs de un proceso jurisdiccional indeclinable e insustituible; proceso que no debe entenderse como un silogismo perfecto, sino en un razonamiento formado por una serie de deducciones en que el juez dispone de las facultades de denotacin, verificacin, connotacin y disposicin. Este principio est claramente delimitado en nuestra Constitucin. De acuerdo a ella, toda persona tiene derecho a que

se le administre justicia por tribunales que estarn expeditos para impartirla en los plazos y trminos que fijen las leyes, de manera pronta, completa, imparcial y gratuita, por lo que nadie puede hacerse justicia por s misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho (art. 17). Entonces, nadie podr ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho (art. 16). En lo que toca a las penas, su imposicin es propia y exclusiva de la autoridad judicial (art. 21); el juicio es necesario, no deber tener ms de tres instancias y se evitar juzgar dos veces por los mismos hechos (art. 23); y en ningn caso podrn imponerse las penas de muerte, mutilacin, infamia, marca, azotes, palos, tormento de cualquier especie, multa excesiva, confiscacin de bienes, o cualquiera otra que, por su naturaleza o por sus efectos, se considere inusitada o trascendente a la persona del reo (art. 22). A modo de muestra, conviene revisar el siguiente criterio jurisprudencial relacionado con el principio en anlisis: JUECES, FACULTADES DECISORIAS DE LOS. El hecho de que la autoridad responsable se desentienda de las conclusiones formuladas por el Ministerio Pblico, no es violatorio de garantas. Pues de acuerdo con nuestra organizacin constitucional derivada del artculo 21 de la Constitucin, corresponde al Juez nica y exclusivamente la facultad de imponer las penas, y dicha funcin decisoria no puede estar supeditada al criterio de las partes. Ya que si el fin del proceso es la certeza jurdica y, conforme a ello, es el Juez el que tiene la facultad decisoria, por lo que se ha dicho que el Juez es el sujeto procesal ms alto, porque es el que decide con funcin soberana, no siendo posible delegar esa facultad de la imposicin de las penas en ninguna de las partes con la enorme autoridad de representar al Estado, atento a la triparticin de imperio le est concedido al Juez del proceso la imposicin de las penas, y al Ministerio Pblico solamente la incumbe la persecucin de los delitos, exponiendo su tesis en forma orientadora pero en ninguna forma decisoria; pues de lo contrario dicha facultad quedara al arbitrio de alguna de las partes, siendo incongruente con nuestros principios constitucionales.[6]

Principio acusatorio o de separacin entre juez y acusacin (nullum iudicium sine accusatione. Separacin entre juez y acusacin) La separacin entre juez y acusacin, caracterstica del modelo acusatorio, significa no slo la diferenciacin ente los sujetos que desarrollan funciones de enjuiciamiento y los que tienen atribuidas las de postulacin, sino tambin el papel de parte asignado al rgano de la acusacin. Este principio representa la condicin esencial de la imparcialidad del juez respecto a las partes de la causa y tambin el presupuesto de la carga de la imputacin y de la prueba de la imputacin sobre la acusacin. El modelo acusatorio supone necesariamente la obligatoriedad y la irrevocabilidad de la accin penal por parte de los acusadores pblicos, independientemente de las frmulas que condicionen el inicio de las investigaciones, es decir, de que importe o no la voluntad del sujeto pasivo o su representante.[7] Para Ferrajoli, la obligatoriedad de la accin penal no debe entenderse como un irrealizable deber de proceder por el ms leve u oculto delito, sino slo la obligacin de los rganos de la acusacin pblica de promover el juicio sobre toda notitia criminis que llegue a su conocimiento, aunque sea para pedir despus el archivo o la absolucin, cuando consideren que el hecho es penalmente irrelevante o que no existen indicios de culpabilidad; criterio que no se comparte pues implicara, al menos en Mxico, reducir el papel del Ministerio Pblico a un mero tramitador de causas y transformar toda denuncia o querella en un proceso jurisdiccional, con los agravios que ello causara a las partes inocentes involucradas, especialmente tratndose de casos que no permitiesen la libertad provisional, y al Estado, sobretodo por los costos que estaran involucrados. Imaginemos los perjuicios que se causaran a la sociedad si todas las averiguaciones previas fueren consignadas.[8] S se comparte, en cambio, que el representante social no puede dejar de perseguir los delitos y acusar cuando se surtan las hiptesis de procedencia establecidas en la legislacin, ni insistir en una imputacin cuando considere que legalmente no procede seguir hacindolo. Este principio tambin se encuentra expresado en la nuestra Constitucin. Su art. 21 no slo dispone que la imposicin de penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. Tambin seala que la investigacin y persecucin de los delitos incumbe al Ministerio Pblico, el cual se auxiliar con

una polica que estar bajo su autoridad y mando inmediato, y que las resoluciones del Ministerio Pblico sobre el no ejercicio o desistimiento de la accin penal, pueden ser impugnadas jurisdiccionalmente. En relacin con las atribuciones del acusador pblico, el art. 102, apartado A, Constitucional, dispone que incumbe al Ministerio Pblico la persecucin, ante los tribunales, de todos los delitos; hecho que ser posible en los trminos establecidos en los ordenamientos penales sustantivos y adjetivos, incluyendo las normativas orgnicas que sean aplicables. El juicio ser pblico y ste durar menos de 4 meses, si se trata de delito cuya pena mxima no exceda de 2 aos de prisin, y antes de un ao si la pena excediere de ese tiempo, salvo que el imputado solicite mayor plazo para su defensa (art. 20, apartado A, fracs. VI y VIII). Conviene recordar parte del mensaje que ley Venustiano Carranza ante el Congreso Constituyente en su sesin inaugural del 1 de diciembre de 1916: Los jueces mexicanos han sido durante el perodo corrido desde la consumacin de la independencia hasta hoy, iguales a los jueces de la poca colonial: ellos son los encargados de averiguar los delitos y buscar las pruebas, a cuyo efecto siempre se han considerado autorizados a emprender verdaderos asaltos contra los reos, para obligarlos a confesar, lo que sin duda alguna desnaturaliza las funciones de la judicatura. La sociedad entera recuerda horrorizada los atentados cometidos por jueces que, ansiosos de renombre, vean con positiva fruicin que llegase a sus manos un proceso que les permitiera desplegar un sistema completo de opresin, en muchos casos contra personas inocentes, y en otros contra la tranquilidad y el honor de las familias, no respetando en sus inquisiciones, ni las barreras mismas que terminantemente estableca la ley. La misma organizacin del Ministerio Pblico, a la vez que evitar ese sistema procesal tan vicioso, restituyendo a los jueces toda la dignidad y toda la respetabilidad de la magistratura, dar al Ministerio Pblico toda la importancia que le corresponde, dejando exclusivamente a su cargo la persecucin de los delitos, la busca de los elementos de conviccin, que ya no se har por procedimientos atentatorios y reprobados, y la aprehensin de los delincuentes. Por otra parte, el Ministerio Pblico, con la Polica Judicial represiva a su disposicin quitar a los presidentes municipales y a la polica comn la posibilidad que hasta hoy

han tenido de aprehender a cuantas personas juzgan sospechosas. Sin ms mritos que su criterio particular. Con la institucin del Ministerio Pblico, tal como se propone, la libertad individual quedar asegurada, porque segn el artculo 16, nadie podr ser detenido sino por orden de la autoridad judicial, la que no podr expedirla sino en los trminos y con los requisitos que el mismo artculo exige.[9] Principio de la carga de la prueba o de verificacin (nulla accusatio sine probatione. El actor como parte de la acusacin, sobre el que pesa la carga de la verificacin). No basta slo con que se formule una acusacin en trminos unvocos y precisos, idneos para denotar exactamente el hecho atribuido y para circunscribir el objeto del juicio y de la sentencia que le pondr fin. Tambin es necesario que la acusacin cuente con el apoyo de pruebas plenas sobre la culpabilidad del imputado. El principio de la carga de la prueba o de la verificacin es la esencia de la garanta de presuncin de inocencia supuesto que sta se destruye cuando se acredita irrefutablemente (sin dudas legales) la responsabilidad del reo en la realizacin del delito por el que se le acusa; destruccin que slo es posible a travs de la obtencin de pruebas por parte del acusador pblico a travs del proceso, pues, al estar la inocencia asistida por el postulado de su presuncin hasta prueba en contrario, esa prueba contraria debe aportarla quien niega aqulla formulando la acusacin. Entonces, nadie puede ser penado si no se acredita plenamente su responsabilidad, como establece el art. 247 del CPPDF, y por ello es que las sentencias penales son los nicos actos jurdicos pblicos cuya validez depende de su verdad. En el modelo procesal inquisitivo no tiene ningn sentido hablar de carga de la prueba para la acusacin, sino acaso de necesidad de la prueba exigida, pretendida o arrancada al acusado. En cambio, en el sistema acusatorio la verdad se obtiene a travs del contraste entre la exposicin mxima de las hiptesis acusatorias a la refutacin de la defensa; es decir, al libre desarrollo del conflicto entre las dos partes del proceso, portadoras de puntos de vista contrastantes, precisamente porque son titulares de intereses opuestos. La presuncin de inocencia es un derecho sustantivo fundamental porque deriva de la necesidad de considerar a toda persona inocente hasta en tanto se demuestre su culpabilidad como una afirmacin de que el individuo nace libre. Aunque no

est expresamente descrito en la CPEUM, si est consagrado en los tratados internacionales que en la materia ha suscrito la Mxico, y recientemente se ha reconocido incluido implcitamente en la Constitucin: i.- La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada por la Novena Conferencia Internacional Americana, en Bogot, Colombia, el 2 de mayo de 1948, seala, en su artculo XXVI que Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se demuestre que es culpable. ii.- La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, proclamada en la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, dispone, en su artculo 11, inciso 1, que Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa. iii.- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, abierto a firma en la ciudad de Nueva York, E.U.A, el 19 de diciembre de 1966, aprobado por la Cmara de Senadores del Congreso de la Unin el 18 de diciembre de 1980 y promulgado por el presidente de la Repblica, seala, en su artculo 14, inciso 2, que Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley iv.- La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos Costa Rica, adoptado el 22 de noviembre de 1969, aprobada por la H. Cmara de Senadores del Congreso de la Unin el 18 de diciembre de 1980, establece, en su artculo 7, inciso 5, bajo el ttulo Derecho a la Libertad Personal, que Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un Juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine en proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio.

v.- Inclusive, la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1990, aprobada por la H. Cmara de Senadores del Congreso de la Unin el 14 de diciembre de 1998, dispone, en su artculo 18, inciso 2, que Todo trabajador migratorio o familiar suyo acusado de un delito tendr derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforma a la ley. vi.- Por su parte, en Mxico, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al fallar el Amparo en Revisin nmero 1293/2000, resolvi que el principio de presuncin de inocencia se desprende de los artculos 14, prrafo segundo, 16, prrafo primero, 19, prrafo primero, 21, prrafo primero, y 102, apartado A, prrafo segundo, de la Constitucin, y aprob la siguiente tesis jurisprudencial: PRESUNCIN DE INOCENCIA. EL PRINCIPIO RELATIVO SE CONTIENE DE MANERA IMPLCITA EN LA CONSTITUCIN FEDERAL. De la interpretacin armnica y sistemtica de los artculos 14, prrafo segundo, 16, prrafo primero, 19, prrafo primero, 21, prrafo primero, y 102, apartado A, prrafo segundo, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, se desprenden, por una parte, el principio del debido proceso legal que implica que al inculpado se le reconozca el derecho a su libertad, y que el Estado slo podr privarlo del mismo cuando, existiendo suficientes elementos incriminatorios, y seguido un proceso penal en su contra en el que se respeten las formalidades esenciales del procedimiento, las garantas de audiencia y la de ofrecer pruebas para desvirtuar la imputacin correspondiente, el Juez pronuncie sentencia definitiva declarndolo culpable; y por otra, el principio acusatorio, mediante el cual corresponde al Ministerio Pblico la funcin persecutoria de los delitos y la obligacin (carga) de buscar y presentar las pruebas que acrediten la existencia de stos, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artculo 19, prrafo primero, particularmente cuando previene que el auto de formal prisin deber expresar "los datos que arroje la averiguacin previa, los que deben ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del acusado"; en el artculo 21, al disponer que "la investigacin y persecucin de los delitos incumbe al Ministerio Pblico"; as como en el artculo 102, al disponer que

corresponde al Ministerio Pblico de la Federacin la persecucin de todos los delitos del orden federal, correspondindole "buscar y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad de stos". En ese tenor, debe estimarse que los principios constitucionales del debido proceso legal y el acusatorio resguardan en forma implcita el diverso principio de presuncin de inocencia, dando lugar a que el gobernado no est obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le imputa la comisin de un delito, en tanto que el acusado no tiene la carga de probar su inocencia, puesto que el sistema previsto por la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos le reconoce, a priori, tal estado, al disponer expresamente que es al Ministerio Pblico a quien incumbe probar los elementos constitutivos del delito y de la culpabilidad del imputado.[10] Para que el acusador pblico cuente con el apoyo de pruebas plenas sobre la culpabilidad del imputado, el art. 21 Constitucional establece que el Ministerio Pblico podr solicitar rdenes de aprehensin contra los inculpados, buscar y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad de stos, hacer que los juicios se sigan con toda regularidad para que la administracin de justicia sea pronta y expedita, y pedir la aplicacin de las penas. Principio de contradictorio, o de la defensa, o de refutacin (nulla probatio sine defensione. Derecho de defensa) El desplazamiento de la carga de la prueba sobre la acusacin comporta, lgicamente, el derecho a la defensa para el imputado. La defensa, impensable en los sistemas inquisitivos, significa la posibilidad de refutar la acusacin, de donde se sigue que slo son atendibles las pruebas obtenidas segn las formas y procedimientos predeterminados por la ley, que hayan pasado por sus posibles refutaciones y contrapruebas a travs del conflicto entre partes contrapuestas. Expresa Ferrajoli que, para que la contienda se desarrolle lealmente y con igualdad de armas, es necesaria la perfecta igualdad de las partes: que la defensa est dotada de la misma capacidad y de los mismos poderes que la acusacin y que se admita su papel de contradictor en todo momento y grado del procedimiento, y en relacin con cualquier acto probatorio. La garanta de defensa est prevista en el art. 20, apartado A, de nuestra Constitucin. Segn dicha norma suprema, desde la averiguacin previa[11] y durante el proceso penal, el inculpado no podr ser obligado a declarar, por lo que queda prohibida toda

incomunicacin, intimidacin o tortura y toda confesin rendida ante cualquier autoridad distinta del Ministerio Pblico o del juez, o ante stos sin la asistencia de su defensor, carecer de todo valor probatorio (f. II); se le har saber en audiencia pblica el nombre de su acusador y la naturaleza y causa de la acusacin, a fin de que conozca el hecho punible que se le atribuye y pueda contestar el cargo (f.III); salvo excepciones, cuando lo solicite ser careado, en presencia del juez, con quien deponga en su contra (f. IV); se le recibirn los testigos y dems pruebas que ofrezca, concedindosele el tiempo que la ley estime necesario al efecto y auxilindosele para obtener la comparecencia de las personas cuyo testimonio solicite (f. V); le sern facilitados todos los datos que solicite para su defensa y consten en el proceso (F. VII); desde el inicio de su proceso tendr derecho a una defensa adecuada, por s, por abogado o persona de su confianza, o por defensor pblico; defensa que deber comparecer en todos actos del proceso (f. IX). Jess Zamora Pierce, al referirse a la garanta de defensa como una conquista sobre los principios aplicables en el procedimiento inquisitorial que, entre otras cosas, condicionaba e forma tal la intervencin del defensor que la haca intil, escribe que la defensa, junto con las nociones de accin y de jurisdiccin, es uno de los pilares bsicos sobre los que descansa el proceso penal y se puede explicar en la siguiente forma: ante la pretensin penal como tesis que sostiene el rgano acusador, la defensa sostiene la anttesis y queda reservado al poder jurisdiccional el efectuar la sntesis.[12] En este sentido, resulta interesante el siguiente criterio jurisprudencial: DEFENSA, GARANTIA DE, TIENE PREFERENCIA SOBRE OTRAS GARANTIAS DEL REO. Si bien es cierto que la fraccin VIII del artculo 20 constitucional seala que los acusados de algn delito sern juzgados antes de cuatro meses si se trata de delitos cuya pena mxima no excede de dos aos de prisin; y antes de un ao si la pena mxima excediera de ese tiempo; tambin lo es que si la defensa de un procesado ofrece en favor de ste diversas pruebas cuyo perodo de desahogo hace imposible que se dicte sentencia en el plazo que seala la mencionada fraccin. es claro que debern desahogarse las probanzas ofrecidas y admitidas, aun cuando se rebase el trmino ya sealado, dado que al estar frente a dos garantas consagradas por la Constitucin en favor del gobernado, como son las establecidas en las fracciones V y VIII del ya mencionado artculo 20 de la Carta Magna, y debiendo

anteponer unas a las otras, lgicamente que debern prevalecer las que favorezcan ms a dicho gobernado, es decir las de audiencia y defensa sobre la de pronta imparticin de justicia, pues lo contrario acarreara graves perjuicios en contra de ste, al verse compelido a ajustar su defensa al corto tiempo de que dispondra para ello de acuerdo con la mencionada fraccin VIII del artculo constitucional aludido, lo que implicara una verdadera denegacin de justicia.[13] La garanta de defensa hace derivar una serie de principios complementarios, tambin regulados en la legislacin mexicana. Estos son: (i) non reformatio in peius, (ii) in dubio pro reo, y (iii) suplencia de la defensa deficiente. (i) El aforismo segn el cual nada de lo que intente la defensa puede perjudicar al reo, se deriva lgicamente de la actividad de defender ya que sera inconcebible, en cualquier sistema razonable de derecho procesal penal, que el defensor pudiese llevar a cabo actos que derivasen en detrimento de su cliente. Dejando la torpeza aparte, pues sta no es motivo de regulacin en cuanto a sus efectos, el axioma non reformatio in peius se erige en un principio universal de defensa, sin el cual no sera posible entender la garanta de defensa. La legislacin penal mexicana recoge este principio en los arts. 427 y 434 bis del CPPDF, 385 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales (CFPP), y en diversas disposiciones en materia de justicia constitucional. Conforme a ellos, cuando slo apele de una sentencia condenatoria el defensor, no podr incrementarse la pena impuesta. Ms an, en la legislacin local se establece que la resolucin que dicte la Sala en los recursos de apelacin tendr alcance extensivo y operar slo cuando as lo declare la Sala en una causa en la que existan varios inculpados o sentenciados y uno o varios de ellos interpusieren recurso de apelacin: si la sentencia es favorable, sta surtir los mismos efectos para los dems, siempre que se trate de los mismos hechos y las constancias as lo indiquen, tratndose de los siguientes casos: a) Por la incomprobacin del cuerpo del delito; b) Por tipificacin de los hechos en figura diversa a aquella por la que se decret la formal prisin o sujecin a proceso, o por acreditacin de alguna otra modalidad que favorezca la situacin jurdica de los inculpados; c) Por cualquier causa de extincin de la pretensin punitiva o de la facultad para ejecutar las penas o medidas de seguridad, que no opere nicamente en beneficio del recurrente; o d) Cuando por determinacin del monto del dao causado o del lucro obtenido, opere la reduccin de sanciones. No podr surtir efectos extensivos la resolucin que se dicte en el

recurso, respecto de aquellos que se haya determinado su situacin jurdica en sentencia ejecutada. Por su parte, la jurisprudencia nacional hace lo propio en mltiples tesis pronunciadas a propsito del recurso de apelacin y del juicio de amparo. Algunas de las ms representativas, son las siguientes: APELACIN EN MATERIA PENAL. NON REFORMATIO IN PEIUS. Si nicamente apelan del fallo de primera instancia el acusado y su defensor, la autoridad de segunda instancia no est facultada para agravar la situacin de dicho acusado.[14] ORDEN DE APREHENSIN. TRATNDOSE DEL AMPARO CONCEDIDO POR FALTA DE FUNDAMENTACIN Y MOTIVACIN. PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEIUS EN EL RECURSO DE REVISIN. La revisin en el juicio de amparo, en tanto recurso, se rige por principios o reglas, entre ellos el de non reformatio in peius, conforme al cual no est permitido a los Tribunales Colegiados de Circuito agravar la situacin del quejoso cuando nicamente ste recurre la sentencia de amparo; lo antes afirmado se patentiza si se toma en cuenta que la Ley Reglamentaria de los Artculos 103 y 107 Constitucionales, en todo caso autoriza la reformatio in beneficio, al prever la figura jurdica de la suplencia tanto de los conceptos de violacin como de los agravios, en los casos en que especficamente lo establece el artculo 76 bis del citado ordenamiento legal. As, es claro que en los recursos de revisin derivados de juicios de amparo en materia penal, en que se concedi el amparo al quejoso porque la orden de aprehensin carece de fundamentacin y motivacin, y slo recurre el propio quejoso, no es legalmente vlido analizar los agravios expresados en cuanto al fondo del asunto, en virtud de que es incierta la futura existencia del acto impugnado, en razn del cumplimiento que a la sentencia respectiva le d la autoridad responsable, pues hacerlo implicara el grave riesgo de emitir un pronunciamiento que realmente le perjudique, trastocando con ello el principio que se comenta. Adems, de que precisamente por ese sentido concesorio, la resolucin recurrida ha causado estado o firmeza para el quejoso recurrente.[15] (ii) La duda absolutoria implica la existencia de dos juicios contradictorios que provocan indeterminacin judicial sobre la prevalencia de uno u otro, en trminos de racionabilidad.

El estado de duda obliga al juzgador a absolver al procesado, pues implica que no est plenamente acreditada su responsabilidad penal, tal y como se desprende del art. 247 del CPPDF. Es primordial distinguir entre duda absolutoria e insuficiencia probatoria. A diferencia de la primera, la segunda implica que los datos existentes no son idneos, bastantes, ni concluyentes para arribar a la plena certidumbre sobre el delito o la responsabilidad de un acusado, y ello obliga a su absolucin por la falta de prueba. La Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha establecido tesis relevantes en el tema en estudio, a saber: DUDA SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL REO. Duda es la indeterminacin del nimo entre dos juicios contradictorios, por falta de mayores razones para decidirse por alguno de ellos, por lo que si la responsable inclina su conviccin y estima probada la responsabilidad del acusado, deja de existir la "indeterminacin" y no puede exigrsele tal estado de nimo y menos puede decrsele que viola la Constitucin, por no haber dudado, por lo que se llega a la conclusin de que, a travs del juicio de amparo, pueden reclamarse las violaciones que el juez natural comete al apreciar las pruebas, contra los principios lgicos o contra las normas legales, mas no la "duda", reservada exclusivamente al juez natural, por el precepto que rige a nuestro Derecho Penal sobre que "en caso de duda debe absolverse".[16] DUDA Y PRUEBA INSUFICIENTE, DISTINCION ENTRE LOS CONCEPTOS DE. En el aspecto de la valoracin de la prueba, por tcnica, es claro que existe incompatibilidad entre los conceptos de prueba insuficiente y duda absolutoria, ya que mientras el primero previene una situacin relativa a cuando los datos existentes no son idneos, bastantes, ni concluyentes para arribar a la plena certidumbre sobre el delito o la responsabilidad de un acusado, esa insuficiencia de elementos incriminatorios justamente obliga a su absolucin por la falta de prueba; en tanto que, el estado subjetivo de duda, slo es pertinente en lo que atae a la responsabilidad o irresponsabilidad de un acusado, y se actualiza cuando lejos de presentarse una insuficiencia de prueba, las hay en grado tal que son bastantes para dubitar sobre dos o ms posibilidades distintas, asequibles y congruentes en base al mismo contexto, ya que con facilidad podra

sostenerse tanto un argumento como otro, y en cuyo caso, por criterio legal y en trminos del artculo 247 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, se obliga al resolutor de instancia, en base al principio de lo ms favorable al reo, a su absolucin.[17] (iii) Por ltimo, la garanta de suplencia de la defensa deficiente se erige como pauta de justicia consubstancial al principio de contradictorio, cuya intencin es evitar condenas que se funden en la torpeza o negligencia del defensor. Esta garanta se encuentra nsita a lo largo del procedimiento penal pues ste procura abandonar los formalismos innecesarios y se encuentra contenida en los arts. 415, 431 frac. VI bis, y 434 del CPPDF. Conforme a stos, el Tribunal de Alzada, en la segunda instancia, podr suplir la deficiencia de los agravios cuando se advierta que el defensor, por torpeza, no hizo valer debidamente las violaciones causadas en la resolucin recurrida. Procede la reposicin del procedimiento cuando existan omisiones graves de la defensa en perjuicio del sentenciado, entendindose como tales: a) no haber asesorado al inculpado sobre la naturaleza y las consecuencias jurdicas de los hechos imputados en el proceso; b) no haber asistido a las diligencias que se practicaron con intervencin del inculpado durante la averiguacin previa y durante el proceso; c) no haber ofrecido y aportado las pruebas necesarias para la defensa del inculpado; d) no haber hecho valer las circunstancias probadas que en el proceso favorecieran la defensa del inculpado; e) no haber interpuesto los medios de impugnacin necesarios para la defensa del inculpado, y f) no haber promovido todos aquellos actos procesales que fuesen necesarios para el desarrollo normal del proceso y el pronunciamiento de la sentencia. Adems, cuando el Tribunal note que el defensor ha faltado a sus deberes, no interponiendo los recursos que procedan o abandonando los interpuestos, si por las constancias de la causa apareciere que deban prosperar, o no alegando circunstancias probadas en el proceso y que habran favorecido notablemente al acusado, o alegando hechos falsos, o puntos de derecho notoriamente inaplicables, el Tribunal llamar la atencin al defensor, y a su superior si se trata de defensor de oficio, y podr imponerle cualquiera correccin disciplinaria; pero si dicha violacin constituye delito, lo consignar al Ministerio Pblico. Igual sucede en la legislacin penal federal, segn se emana de los arts. 364, 387, 388 frac. VII bis y 391 del CFPP, e incluso tratndose de la justicia constitucional segn se desprende

de los arts. 107 frac. II Constitucional y 76 bis de la Ley de Amparo (LA), segn los cuales procede suplir la deficiencia de los conceptos de violacin y agravios, e incluso la falta de stos, cuando ello favorezca al reo.

II. Caractersticas esenciales del sistema procesal acusatorio

Como es sabido, el sistema acusatorio es un modelo procesal opuesto al inquisitorio. El sistema inquisitivo de enjuiciamiento penal inici su expansin en la Europa continental desde el siglo XII. Al poco tiempo pas a considerarse como el derecho comn de Europa. Este sistema dio origen a una fuerte concentracin de los poderes persecutorios y decisorios en la cabeza de los jueces, expresin clara de un sistema poltico en el cual el poder emanaba de una nica fuente: el Rey. As, la tarea de la justicia era funcionalmente delegada a los inquisidores, quienes, se entenda, retenan el poder real. Esta acumulacin de funciones implic despojar de imparcialidad a los jueces, cuyo criterio de justicia estaba orientado al conocimiento de la verdad a toda costa, en su mxima expresin, y por ello se justificaba la pesquisa judicial de oficio y la tortura como garantas a favor del imputado, de la verdad. En Mxico, los rasgos del proceso inquisitivo se caracterizan, entre otras cosas, por la importancia plena de los elementos probatorios que se allega el agente del Ministerio Pblico en la etapa de la averiguacin previa, en ocasiones con valor probatorio pleno, con cuya base se sustentan las sentencias condenatorias, sin que se garantice plenamente el derecho a la adecuada defensa. En contraste, en el sistema penal acusatorio, al juez, que debe ser independiente e imparcial, le toca decidir con base en pruebas buscadas tanto por la parte acusadora como por la defensa en un plano de paridad. La eleccin realizada por el juez entre las diversas reconstrucciones del hecho histrico es estimulada por la contradiccin dialctica que se desarrolla entre las partes que representan intereses contrapuestos. Tal y como lo ha expuesto Ottavio Sferlazza,[18]constituye una adquisicin terica compartida la opinin de que la contradiccin entre las tesis sostenidas por cada interlocutor es una tcnica que permite evaluar la seriedad de los argumentos que las sustentan y constituye el mtodo menos imperfecto para

acercarse, lo ms posible, a la verdad. Pero para que tal principio no quede como una mera afirmacin terica, es necesario que, en el proceso penal los poderes de un sujeto sean balanceados con aquellos reconocidos a otro sujeto. Para tal fin es necesario, ante todo, que un juez imparcial pueda dirimir los momentos de contraste inevitable entre los dos antagonistas del proceso penal, quedando en una posicin de absoluta neutralidad, incluso psquica. El sistema acusatorio evita que el uso de un poder degenere en abuso; del principio de separacin de las funciones procesales, derivan las caractersticas esenciales del sistema acusatorio, que lo coloca estructuralmente en una posicin de neta contraposicin lgica a los caracteres que connotan el sistema inquisitorio. El sistema procesal acusatorio es propio de regmenes democrtico-liberales. Adopta los principios de relevancia de la acusacin, imparcialidad del juez, presuncin de inocencia y esclarecimiento judicial de los hechos; as como la oralidad, inmediacin, concentracin, economa procesal, publicidad y contradiccin en el proceso. Al mismo tiempo, debe establecer mecanismos jurdicos para garantizar los derechos de las vctimas u ofendidos del delito, sin perjuicio de la implementacin de criterios de oportunidad, esto es,la descriminalizacin de hechos punibles, con la finalidad de evitar la aplicacin del poder del Estado donde otras formas de reaccin frente a la conducta reprochable pueden alcanzar mejores resultados, consistentes en la adecuacin social del hecho, la culpabilidad mnima del autor y la ausencia de prisin preventiva, y la eficiencia del sistema penal a travs de la implementacin de la denominada Justicia Alternativa y de mecanismos autocompositivos. En marzo de 2004, el presidente Vicente Fox envi a la Cmara de Senadores un amplio proyecto de reformas a diferentes disposiciones normativas, en materia de seguridad pblica y justicia penal. Desde entonces, para bien de la produccin legislativa, y por distintas razones, la iniciativa presidencial ha sido motivo de mltiples anlisis de todo gnero y objeto de innumerables foros y mesas de discusin[19]. Incluso, se han editado obras escritas que analizan, total o parcialmente, los planteamientos de la iniciativa presidencial y de los documentos legislativos que se han emitido. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin (SCJN), ha hecho lo propio, si bien no oficialmente: estableci una comisin de anlisis, que redact un amplio documento a consideracin del senado de la Repblica. Entre otros sealamientos, la comisin ad hoc, opin lo siguiente, que

por su relacin con el tema de este trabajo se transcribe y explica por s solo: El Ejecutivo aduce en su discurso, que hoy en da, en nuestro pas priva un modelo procesal en el que persiste la ausencia de los principios de oralidad, inmediatez, contradiccin y publicidad de los procesos penales y que slo ser a travs de juicios orales debidamente preparados, expeditos, transparentes y confiables, como no solo el imputado, sino tambin la vctima u ofendido, as como la sociedad en general, tendrn la certeza de que las resoluciones pblicas de los jueces ser apegadas a Derecho. Al respecto, deviene necesario mencionar que, en nuestro rgimen jurdico, coincidente con las expresiones jurdicas ms democrticas, la Carta Magna, establece un proceso penal federal acusatorio, cuyo sistema probatorio descansa fundamentalmente, en los principios de inmediacin procesal, de contradiccin y de publicidad, con preeminencia de oralidad. En efecto, es concurrente con las tendencias internacionales en relacin con la proteccin de derechos humanos, como ha de advertirse del estudio de las disposiciones ms cercanamente relacionadas y que hoy constituyen el ms fidedigno parmetro de comparacin; a saber, en los artculos 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, se instituyen las garantas judiciales mnimas para quienes son juzgados por la comisin de delitos. De tales ordenamientos, se recogen los principios rectores del juicio criminal, como la inmediacin, contradiccin y publicidad, entre otros. En concordancia con los anotados principios, en Mxico, el artculo 14 constitucional, instituye el juicio previo como exigencia inexcusable para que algn gobernado pueda ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos; consagra as, el derecho del gobernado al debido proceso, que impone cumplir determinados requisitos de forma y esencia, para llegar a la solucin de un conflicto mediante sentencia sustentada en una justa y legal razn, lo cual tambin es parte de la garanta constitucional. En la conformacin de nuestro actual proceso penal, es pieza fundamental la garanta de audiencia del justiciable, traducida en el derecho que tiene l y su defensor de intervenir en el proceso y, particularmente de hacerse or por el Juez, de traer al proceso toda prueba que consideren oportuna para

respaldar su defensa, de conocer a plenitud la actividad de la contraparte, de combatir sus argumentos y las pruebas de cargo. El espritu del debido proceso en nuestro sistema judicial, se traduce en que un individuo, slo puede ser considerado culpable si las pruebas de su conducta han sido logradas a travs de un procedimiento legal, seguido por autoridades que no se extralimiten en sus atribuciones, lo que significa la consagracin, entre otros valores, de la primaca del individuo y la limitacin del poder pblico. Esto es, un sistema acusatorio, en el que toda persona es inocente hasta que se demuestro que no lo es ante el Juez que resuelve la causa. Esencial caracterstica en la conformacin del proceso judicial acusatorio, es la relevancia que en la acusacin, desligada de la arbitraria voluntad gubernamental, guarda la libertad y la dignidad del ciudadano, ya como inculpado de un delito o en su carcter de vctima u ofendido. Cierto, con el rango de Derecho Fundamental, en el artculo 16 de la Constitucin Poltica, se previene que no podr liberarse orden de aprehensin sin que proceda denuncia o querella de un hecho que la ley seale como delito. Por su parte, el diverso numeral 20, del propio texto fundamental, instituye la preponderancia que nuestro sistema jurdico brinda a la proteccin ciudadana en todo procedimiento penal, al consagrar las garantas que tienen el inculpado, la vctima o el ofendido. As, el artculo 20 constitucional, establece como garantas mnimas del procesado, que se le haga saber en audiencia pblica, y dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su consignacin, el nombre de su acusador, la naturaleza y causa de la acusacin, a fin de que conozca bien el hecho punible que se le atribuye y pueda contestar el cargo; que cuando as lo solicite, sea careado, en presencia del Juez, con quien deponga en su contra; ser juzgado en audiencia pblica; que le sean facilitados todos los datos que solicite para su defensa y que consten en el proceso; con lo que se instituye la publicidad obligatoria de las audiencias y el sustancial principio de contradiccin, es decir, garantizar a las partes, el conocimiento de cada uno de los actos procesales, as como el enfrentamiento de sus respectivas posiciones. Cabe mencionar tambin, y con especial nfasis, que en consonancia con las corrientes procesalistas de vanguardia, el sistema probatorio que gobierna en nuestro proceso penal vigente, tiene como caracterstica fundamental el predominio de

la oralidad, como medio que garantiza el principio esencial de inmediacin procesal, que busca mantener el ms estrecho contacto entre el juzgador, las partes y auxiliares del proceso; se adopta un sistema de apreciacin de las pruebas, el cual permite que en uso de su arbitrio, el juzgador valore los medios probatorios, ceido nicamente por la sana lgica y el justo raciocinio, hacia la obtencin de la verdad real, finalidad de todo sistema penal democrtico. Lo anterior, se advierte en cuanto a que para las pruebas confesional, testimonial, careos, interrogatorios, confrontacin, inspeccin judicial, as como en la diligenciacin de distintos actos procesales, el Cdigo Federal de Procedimientos Penales, ordena su desahogo de manera oral, establecindose en las formalidades del procedimiento, la obligacin de los juzgadores de presidirlas. Por otro lado, en cuanto a la celeridad del proceso, la garanta individual prevista en la fraccin VIII, del artculo 20 constitucional, constrie a juzgar antes de cuatro meses si se tratare de delitos cuya pena mxima no exceda de dos aos de prisin, y antes de un ao si la pena excediere de ese tiempo. Ahora, expuesto el esquema esencial del proceso vigente, es claro que las vicisitudes que se enfrentan con la reforma que se propone, no encuentran su primordial fundamento en la ausencia de los principios bsicos de un sistema penal acusatorio. En esa tesitura, se estima conveniente establecer el origen de la iniciativa en su exposicin de motivos, a partir de las necesidades de innovacin estructural, empero sin soslayar la existencia de instituciones jurdicas ya arraigadas en nuestro pas. Independientemente del contraste entre la norma y la prctica, alegable frente a los conceptos de la SCJN, los planteamientos transcritos han sido recogidos, en mayor o menor medida, por quienes han analizado la propuesta presidencial en cuestin, por lo que hoy da ya no se discute de un nuevo sistema de justicia que sea de corte acusatorio, sino del fortalecimiento de nuestro sistema procesal acusatorio.[20]

III. La oralidad

El principio de oralidad consiste en el predominio de la palabra hablada, y se traduce en aportar alegatos y elementos probatorios en el juicio de forma directa y verbal, pero sin excluir los escritos dentro de los procesos, en virtud de que aqullos tienen como funcin dar soporte material a las evidencias y en algunos casos, el anuncio de lo ofrecido en el juicio oral, al tiempo de documentar el proceso. Se dice que una de las ventajas de los juicios orales radica en la inmediacin; esto es, el juzgador y los sujetos procesales se encuentren presentes para contraponer sus pretensiones sobre la litis que anima el proceso, lo que implica que el juez est en posibilidad de analizar no solamente los dichos de los intervinientes en un juicio, sino adems su desenvolvimiento psicolgico en el mismo, lo que ayuda a conocer de manera ms cercana la verdad histrica y no la formal, fin ltimo de un proceso penal. Lo anterior da lugar a la necesidad invariable que el juez est presente en el desahogo de las pruebas, y l mismo emitir la sentencia, independientemente de substanciarse el proceso, por regla general, en una sola audiencia, en salvaguarda de los principios de inmediacin, publicidad, contradiccin y concentracin. Otro principio ntimamente ligado a la oralidad en los procesos es la publicidad, la cual consiste tanto en que las diligencias de las audiencias se realizan de manera pblica ante la presencia de la sociedad, y las partes tienen conocimiento recproco de los actos procesales de la contraparte para controvertirlas plenamente, sin tener que cargar con un valor probatorio preconstituido, lo que garantiza la salvaguarda del principio de contradiccin; es decir, el equilibrado enfrentamiento de pretensiones entre las partes en el desahogo de las pruebas. Suele confundirse entre sistema acusatorio y oralidad.[21] Como ha quedado de manifiesto, sta es parte de aqul; es decir, puede hablarse de sistemas acusatorios orales caracterizados por procedimientos de argumentacin y recepcin probatoria verbal directamente ante el tribunal y, por el contrario, es posible, tambin, concebir un proceso penal acusatorio perfectamente diseado y funcional cuyo procedimiento de argumentacin y recepcin probatoria sea, sin embargo, escrito. Lo importante, en todo caso, es que se observen los elementos caractersticos del sistema procesal penal garantista,

independientemente de la predominancia verbal o escrita, y que los sistemas de justicia penal sean eficientes, eficaces tiles en el abatimiento de los mrgenes de impunidad y desigualdad. Por ello, es factible afirmar que lo adecuado o inadecuado del sistema procesal penal; lo garantista o no, no depende de la adopcin del sistema oral o escrito y, por tanto, stos no prejuzgan sobre aqul. La legitimidad del sistema de justicia, en consecuencia, no depende de sus formas publicitarias sino de que de l resulten sancionados los responsables y absueltos los no responsables a travs de mtodos -orales, escritos o mixtos- que permitan conocer, con amplios mrgenes de certeza, la verdad, en los que participen las partes en igualdad de condiciones y se cumplan los principios del modelo ideal garantista. A pesar de lo anterior, en la actualidad campea una fuerte tendencia, sobre todo en Amrica Latina, a considerar que la oralidad en los juicios fortalece al sistema garantista pues hace prevalecer los principios de inmediatez y contradiccin. Bajo esta ptica, se ha definido al juicio oral como un universo cerrado probatorio en el que existe un juez imparcial y en donde las partes con igualdad procesal presentan sus argumentos para probar la existencia de hechos, uno de los cuales debe ser calificado como delito; sus argumentos se presentan de forma oral dando oportunidad a ambas partes de rebatir y contradecirlos de manera inmediata. En consecuencia, en el mismo juicio existe una aplicacin del principio de inmediatez procesal entre el juez, las partes y los argumentos. Por otro lado, se aplica el principio de publicidad y transparencia en el proceso de toma de decisiones.[22] Como quiera que sea, la oralidad no es extraa en los procedimientos penales mexicanos. De acuerdo a las codificaciones procesales, las audiencias son verbales, aunque de ellas quede constancia escrita. La primera de ellas, llamada de declaracin preparatoria sirve para informar al probable responsable de las imputaciones en su contra y que ste pueda contestar los cargos, ofrecer y que se le reciban pruebas. La segunda, de desahogo de pruebas tiene como propsito que se reciban las pruebas de las partes, fundamentalmente los testigos, peritos, careos y confrontas, todo ello en forma oral, si bien del resultado tambin se levantan actas. La tercera, llamada de vista sirve para que las partes concreten sus posiciones finales y aleguen lo que a cada una de ellas convenga. Por ello es que se ha afirmado que en Mxico si existe la oralidad en los juicios penales, aunque no la que caracteriza algunos sistemas acusatorios en boga, como el chileno o el colombiano que,

adems, han inspirado la conformacin de iniciativas de reformas legales de alto alcance en Mxico, que se encuentran en el Senado de la Repblica pendientes de dictamen. Con respecto a la oralidad tal y como est planteada en la iniciativa de reformas al sistema de justicia en Mxico de marzo de 2004 ya sealada, la comisin de la SCJN que la analiz expres las siguientes consideraciones, a propsito del recurso de apelacin, que demuestran la incongruencia de algunos planteamientos de la iniciativa, que por su relacin con el tema en anlisis se transcriben: La oralidad en el juicio y la inmediacin son incompatibles con el recurso de apelacin, pues el tribunal de alzada tendr que entrara a decidir sobre los hechos, lo que supone, primero, interpretar la prueba y, despus, valorarla sin haberla presenciado. El regular el recurso reapelacin, abierto al examen de los hechos y valoracin de las pruebas, implica negar en el recurso aquello que se consideraba esencial en la instancia de primer grado. El juzgador primario tiene que fundar su conviccin sobre los hechos en la prueba ante l practicada; el juzgador secundario, por su parte, se vera obligado a fundar esa misma conviccin sobre la prueba que no haba presenciado. Advirtase pues que introducir un recurso de apelacin penal lleva ineludiblemente a negar una de las bases sobre las que se asienta el juicio oral que ahora se propone. Al Juez penal de primer grado se le niega la posibilidad de fundar su decisin en el reflejo documental de los actos de investigacin del procedimiento preliminar, dado que ello ira en contra de la inmediacin, pero al tribunal de alzada se le reconoce plenamente la posibilidad de pronunciarse sobre los hechos con base en el reflejo documental o registral de las pruebas practicadas en el juicio oral, con lo que se niega completamente la inmediacin. Si bien se pretende sostener tericamente la procedencia de la apelacin en ese caso, a base de la utilizacin de los medios de reproduccin del sonido y de la imagen para que quede constancia de todo lo realizado en le juicio oral, de modo que el tribunal de apelacin pueda, oyendo la cinta o viendo el video, contar con elementos de juicio para realizar eficazmente su propia interpretacin y valoracin de los medios de prueba practicados en ese juicio. Defender la apelacin diciendo que todos los juicios orales que se celebren pueden ser grabados en su sonido o en su

imagen, supone ignorar todos los condicionamientos personales y materiales con que nuestro contexto nacional requiere impartir justicia. Montero Aroca, refirindose al juicio oral espaol, que es igual en trminos generales que el que aqu pretende implantarse, dijo. Es un puro sueo creer que, hoy por hoy, el Poder Judicial va a contar con los medios suficientes para grabar los miles de juicios que se celebran al ao y con los medios para reproducir lo grabado cuando se trate de decidir el recurso. Se trata de un cuento que Sheherezeda no habra conseguido hacer creer a Schahriar, el sultn de las mil y una noches, el de las islas de la India y de China, que lo hubiera estimado irreal.5 Nada ms preciso y contundente para dibujar nuestra realidad mexicana. Y agrega: Pero es que, adems, suponiendo que esas grabaciones y reproducciones pudieran hacerse algn da en el utpico futuro, la inmediacin quedara igualmente frustrada. La inmediacin no consiste en or o en ver lo que el testigo ha dicho por medio de una cinta o de una pelcula, sino en entrar en relacin directa con el testigo, vindolo u oyndolo precisamente cuando se le hacen preguntas y cuando las responda. La impresin de veracidad o de mentira que un testigo transmite slo se percibe con claridad en el acto mismo de la declaracin, salvo que el que grabe el video sea un experto director de cine capaz de mover varias cmaras al mismo tiempo y de recoger todos los matices de todas las personas que intervienen en un acto que puede durar varias horas o varios das, y an entonces ese director estara condicionando al tribunal, por cuando las cmaras reflejan lo que el que las maneja estima oportuno en cada caso, no la realidad completa. Supngase que econmicamente fuera posible que la autoridad estatal realizar un desembolso de tal envergadura para costear el registro de todo lo actuado en un juicio oral mediante los recursos tecnolgicos ms avanzados, empero an en tal hiptesis lo cierto es que ningn medio de reproduccin puede captar en su ms ntimo detalle lo que puede percibirse personalmente habida cuenta que si se recurre al sonido existe mltiples gesticulaciones que no lo generan y si se opta por la

videograbacin suceden dos cosas:: o se capta el rostro de la persona para poder captar sus gestos, movimiento de ojos y de facciones, as como titubeos o movimientos corporales de la ms variada ndole que son indicios de tics nerviosos, de ansiedad, desesperacin, frustracin, rencor, cario o incluso sudoracin, o se abre la imagen para captar todo lo que sucede en el entorno como es una eventual intercomunicacin entre defensor y testigo mediante gesticulaciones propia de induccin de la respuesta o interaccin entre los sujetos de prueba y el pblico presente; as las cosas, es inconcuso que uno de esos dos aspectos excluye al otro y por ende sera trunca y parcial la informacin de que dispondra el revisor para calificar aquello que el de primera instancia presenci directamente y constituy fuente subliminal del fallo respectivo. En suma, si se acoge la oralidad e inmediacin en el juicio, solo el Juez de primer grado podr apreciar los hechos y valorar las pruebas, lgica y legalmente hablando; y ello mismo rechaza la posibilidad de en la alzada, de subsistir, se aborden esos temas. Es cierto que la segunda instancia ha adquirido en nuestro sistema judicial carta de naturalizacin, en reconocimiento a la falibilidad del juzgador primario y es cierto tambin que el Estado mexicano ha adquirido un compromiso internacional que le obliga a mantener dicha instancia revisora (artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966, publicado en el D.O. el 20 de mayo de 1981), pues en realidad no es una garanta constitucionalmente reconocida; sin embargo, todo ello no condiciona que la apelacin sea plena, es decir, que haya reenvo en ella. Bajo el sistema de oralidad propuesto, debera implementarse una apelacin limitada. Y esa limitacin estriba en que el rgano revisor no podra reexaminar la precisin de los hechos en la sentencia ni la valoracin de las pruebas para tenerlos o no por demostrados. Sin esa limitacin, literalmente se rompe con la inmediacin, pues el juzgador primario resuelve con base en una apreciacin inmediata y el secundario con una apreciacin mediata, esta ltima soportada slo en los registros que permitan reproducir lo ocurrido en la instruccin, con todas las desventajas que esta ltima implica. Como se desprende de lo anterior, la oralidad no constituye, ni con mucho, la solucin del problema de justicia

penal como se ha sostenido insistentemente por los impulsores de tal medida. Constituira, es cierto, un importante ingrediente procesal a favor de un sistema integral, por lo que de ningn modo conviene entender que la parte sea el todo. La oralidad, entonces, como parte del conjunto de manifestaciones procesales del sistema garantista y sin prescindir de las constancias escritas, podra favorecer, en alguna medida, tan slo ello, el sistema de justicia penal y, en tal caso, el aplicable en las dems materias.

IV. Libertad provisional La libertad, de sobra est decirlo, es una de las prerrogativas ms preciadas del ser humano; una cualidad esencial en cuyo ejercicio el hombre encuentra su plena realizacin y el desarrollo de sus potencialidades. Se dice que slo el derecho a la vida rebasa en su consideracin cuantitativa a la libertad, cuenta habida de que si sta es propia del ser humano, slo los seres vivos racionales pueden, a la luz de los intereses de la sociedad, realizar los fines que se han propuesto, dentro de los lmites impuestos por el orden jurdico y en aras de la persistencia de las relaciones armnicas entre los individuos que la integran."[23] Pero cuando se tiene en cuenta que no todo ser humano fue siempre libre, que la esclavitud fue una institucin jurdicamente vlida y regulada, y que por la conquista de su libertad el ser humano ha ofrecido su vida una y otra vez a lo largo de la historia de los pueblos, e incluso sigue hacindolo, es vlido poner en duda la afirmacin segn la cual es ms importante la vida que la libertad. En su consideracin constitucional, la libertad se desagrega en una serie de previsiones especficas que no pueden ser restringidas ni suspendidas sino en los casos y con las condiciones que la Constitucin establece y que la doctrina dominante ubica en sus artculos 1 a 7, 9 a 11, 15, 24 y 28: prohibicin de la esclavitud; autodeterminacin de los pueblos indgenas; libertad de educacin; libertad de procreacin; libertad de trabajo; libertad de expresin; libertad de imprenta; libertad de asociacin y de reunin; libertad de posesin y portacin de armas; libertad de trnsito; prohibicin de extraditar reos polticos; libertad religiosa; y libertad de concurrencia en el mercado. Como toda garanta individual, la garanta de libertad puede restringirse. Pero no en cualquier caso, sino tan slo en los supuestos y con las condiciones establecidos por la propia

Constitucin, es decir, mediante la prisin preventiva[24]. As lo consigna la jurisprudencia mexicana: PRISIN PREVENTIVA. ES UNA EXCEPCIN A LAS GARANTAS DE LIBERTAD Y DE AUDIENCIA PREVIA, ESTABLECIDA CONSTITUCIONALMENTE. Si bien es cierto que el artculo 14 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos prohbe la privacin de la libertad de una persona sin previo juicio, tambin lo es que el artculo 18 de la misma Ley Suprema autoriza la prisin preventiva de quienes se encuentren procesados por delitos que merezcan pena privativa de libertad; por tanto, dado que ambos preceptos son de igual jerarqua y que conforme al artculo 1o. de la propia Carta Magna las garantas que ella otorga no podrn restringirse ni suspenderse sino en los casos y con las condiciones que la misma establece, la regla de que nadie puede ser privado de su libertad sino mediante juicio, se encuentra restringida en el caso de los procesados por delitos sancionados con pena privativa de libertad. As, la prisin preventiva constituye una excepcin justificable a las garantas de libertad y de audiencia previa, as como al principio de presuncin de inocencia, previsto en el mismo artculo 14 constitucional, porque tiende a preservar el adecuado desarrollo del proceso y a garantizar la ejecucin de la pena, as como tambin a evitar un grave e irreparable dao al ofendido y a la sociedad.[25] La prisin preventiva ha sido calificada como vlvula de escape de los sistemas de justicia penal. Segn sta doctrina,[26]permite terminar con conflictos sociales entre la vctima y el acusado. Ello as pues frecuentemente el proceso de enojo genera una intensin de venganza de la vctima que quiere ver restituido su derecho pero, an ms, ver sancionado a su agresor el ver al agresor sujeto a medidas de privacin de la libertad, an por corto tiempo, tiende a satisfacer las expectativas de las vctimas. Por otra parte, cuando estamos en presencia de delincuentes habituales, la prisin preventiva en la prctica saca del circuito a quienes estn cometiendo delitos. En el caso de delitos graves, el efecto inhibidor es tambin importante. La prisin preventiva, as concebida, es un costo altsimo de los sistemas de justicia pues la doctrina de las vlvulas de escape justifica la posibilidad de encarcelar inocentes por largo tiempo con el argumento de que se trata, en todo caso, del mal menor. En Mxico, el fundamento de la prisin preventiva se encuentra en el artculo 18 y, por interpretacin, a contrario sensu, en el artculo 20, apartado A, fraccin I, ambos de la

Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, adopta el sistema del hecho imputado[27] y seala, en consecuencia, que sta procede: 1.- Forzosamente cuando se trata de delitos calificados por la ley como graves, a partir de la aprehensin o de la ratificacin de la detencin cuando se consigne con detenido, tomndose en consideracin las modificativas o calificativas del caso. Vase la siguiente tesis jurisprudencial: LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIN. PARA RESOLVER SOBRE SU PROCEDENCIA O IMPROCEDENCIA, DEBE TOMARSE EN CUENTA QUE EL DELITO O DELITOS, INCLUYENDO SUSMODIFICATIVAS O CALIFICATIVAS, POR LOS CUALES SE DICT EL AUTO DE FORMAL PRISIN RESPECTIVO, NO ESTN CONSIDERADOS COMO GRAVES POR LA LEY. Si se toma en consideracin, por un lado, que conforme a la interpretacin histrica, sistemtica e integral del artculo 20, fraccin I, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (actualmente 20, apartado A, fraccin I), para resolver sobre la procedencia o improcedencia del beneficio de la libertad provisional bajo caucin, el delito atribuido al inculpado, incluyendo sus modificativas o calificativas, no debe ser considerado como grave por la ley y, por otro, que el numeral 19 de la propia Carta Magna establece que en el auto de formal prisin deben expresarse tanto el delito que se impute al acusado, el lugar, tiempo y circunstancias de ejecucin, como los datos que arroje la averiguacin previa, y que todo proceso debe seguirse forzosamente por el delito o delitos sealados en el auto de formal prisin o de sujecin a proceso, as como que esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en la tesis publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo V, febrero de 1997, pgina 197, de rubro: "AUTO DE FORMAL PRISIN. LA JURISPRUDENCIA CUYO RUBRO ES AUTO DE FORMAL PRISIN, NO DEBEN INCLUIRSE LAS MODIFICATIVAS O CALIFICATIVAS DEL DELITO EN EL., QUED SUPERADA POR LA REFORMA DEL ARTCULO 19 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIN DE FECHA TRES DE SEPTIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES.", sostuvo que el dictado del auto de formal prisin surte el efecto procesal de establecer por qu delito o delitos habr de seguirse proceso al inculpado, por lo que deben quedar determinados con precisin

sus elementos constitutivos incluyendo, en su caso, las modificativas o calificativas que de los hechos materia de la consignacin se adviertan por el juzgador, resulta inconcuso que para resolver sobre la procedencia o improcedencia del citado beneficio, no es dable atender slo a lo dispuesto por el artculo 20, fraccin I, constitucional sealado, sino que debe adminicularse o relacionarse con las dems garantas constitucionales consagradas en la propia Carta Magna, especficamente con la tutelada por el diverso numeral 19; por ello es necesario tomar en cuenta que el delito o delitos, incluyendo sus modificativas o calificativas, por los cuales se dict el auto de formal prisin, no estn considerados como graves por la ley, ya que de lo contrario se estaran tomando en cuenta hechos o datos ajenos a los que son materia del proceso.[28] 2.- Potestativamente en delitos no graves, por negacin o revocacin de la ya concedida, a solicitud del Ministerio Pblico, cuando aparezca probada o sobrevenga alguna de las siguientes causas: (i) el inculpado haya sido condenado con anterioridad por algn delito grave, y (ii) el Ministerio Pblico aporte pruebas al juez para establecer que la libertad del inculpado representa un riesgo para el ofendido o por la sociedad, por causa de su conducta precedente o las circunstancias y caractersticas del delito cometido, porque: sea delincuente habitual o reincidente por delitos dolosos, o est sujeto a otro u otros procesos anteriores, en los que se haya dictado auto de formal prisin por el mismo gnero de delitos, o c) se haya sustrado a la accin de la justicia y est sujeto a un procedimiento penal por delito doloso por el cual haya sido extraditado, o d) se haya sustrado con anterioridad a la accin de la justicia, impidiendo con ello la continuidad del proceso penal correspondiente, o e) se aporten otras pruebas de que el inculpado se sustraer a la accin de la justicia si se le concede la libertad provisional, o a. exista riesgo fundado de que, de concederse la libertad, el inculpado cometa un delito doloso contra: b. la vctima u ofendido, o c. algn testigo de cargo, o d. servidores pblicos que intervengan en el proceso, o
a) b)

f)

g)

e. algn tercero, o se trate de delito cometido: a. con violencia, o b. en asociacin delictuosa, o c. en pandilla, o el procesado haya cometido el delito bajo el influjo de: a. estupefacientes, o b. psicotrpicos resulta interesante la siguiente tesis

En este sentido, jurisprudencial:

LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIN. EL MINISTERIO PBLICO DEBE APORTAR PRUEBAS QUE JUSTIFIQUEN SU SOLICITUD DE QUE AQULLA SE NIEGUE AL INCULPADO EN CASO DE DELITOS NO GRAVES (INTERPRETACIN DEL ARTCULO 20, APARTADO A, FRACCIN I, PRRAFO PRIMERO, DE LA CONSTITUCIN FEDERAL). Del desarrollo legislativo y de una interpretacin autntica del primer prrafo de la fraccin I del apartado A del artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, se concluye que el Ministerio Pblico debe aportar pruebas que acrediten los argumentos por los cuales, en el caso de los delitos no graves, solicita al Juez que niegue al inculpado la libertad provisional bajo caucin, por considerar que dicha libertad representa un riesgo para el ofendido o para la sociedad. Esto es as, en atencin a que, segn se advierte del estudio del proceso legislativo del decreto de reformas a dicho precepto de la Carta Magna, publicado en el Diario Oficial de la Federacin de tres de julio de mil novecientos noventa y seis, las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales, de Justicia, del Distrito Federal, y de Estudios Legislativos, Primera Seccin, del Senado de la Repblica, expresamente modificaron la iniciativa del Ejecutivo Federal, en el punto que se analiza, por considerar que para negar al inculpado la libertad provisional bajo caucin, en el caso de los delitos no graves, no bastaba el simple razonamiento del Ministerio Pblico, porque sera totalmente arbitrario y discrecional, por no contener ningn elemento objetivo que motivara la peticin, ni que guiara la decisin judicial, por lo que se propona, que se aportaran al Juez elementos que justificaran la peticin, como lo era el riesgo que el inculpado representara para el ofendido o la sociedad, por su conducta precedente y las caractersticas del delito cometido; modificacin que fue aceptada, y con la cual se aprob el decreto respectivo.[29]

3.- En los mismos trminos cuando se conceda la detencin para fines de extradicin internacional. La libertad provisional depende de la calificacin de gravedad del delito conforme a la legislacin nacional, sin perjuicio de lo que establezca cada tratado internacional. Por su parte, la libertad provisional, institucin que afirma el principio de presuncin de inocencia y por cuyo efecto se suspende la prisin preventiva, procede en casos de delito no grave. Por exclusin, es delito no grave todo aqul que no sea calificado expresamente por la ley como grave. En el mbito federal, el artculo 194 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales contiene un amplio catlogo de tipos considerados graves por afectar de manera importante valores fundamentales de la sociedad. En el Distrito Federal, el artculo 268 de su Cdigo de Procedimientos Penales dispone que son graves los delitos sancionados con pena de prisin cuyo trmino medio aritmtico exceda de cinco aos y que la tentativa punible de los ilcitos graves tambin impedir el beneficio de la libertad provisional si el trmino medio aritmtico de las dos terceras partes de la pena de prisin que se debiera imponer de haberse consumado el delito excede de cinco aos. Es preciso apuntar que el derecho a la libertad provisional no es de naturaleza procedimental, como estuvo considerndose reiteradamente en los tribunales nacionales. No pueden haber derechos humanos de naturaleza procesal: todos pertenecen a la esencia del hombre y, en todo caso, el proceso es el contexto en el que encuentran su manifestacin a plenitud. As se reconoce ya en la jurisprudencia mexicana:

LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIN. ES UN DERECHO SUSTANTIVO RESPECTO DEL CUAL RIGE LA EXCEPCIN CONTENIDA EN EL ARTCULO 14 CONSTITUCIONAL, CONSISTENTE EN LA APLICACIN RETROACTIVA DE LA LEY EN BENEFICIO DEL REO. La libertad provisional bajo caucin establecida en el artculo 20, fraccin I, de la Constitucin Federal, es un derecho sustantivo o fundamental del gobernado, y no una cuestin meramente adjetiva o procesal, porque adems de estar consagrada como tal en la Carta Magna, involucra uno de los derechos sustantivos ms preciados del hombre, como es su libertad, y la afectacin que produce su negativa, no es susceptible de ser reparada, aunque el interesado obtuviera una sentencia absolutoria; y, por ende, le es aplicable la excepcin contenida en el artculo 14 constitucional, en cuanto a la aplicacin retroactiva de la ley en

beneficio del reo, en este caso, del indiciado, procesado o sentenciado; lo que significa que al resolver sobre el derecho de referencia se debe aplicar la ley ms benfica para aqul, ya sea la vigente al momento en que se cometi el ilcito, si sta permita que se otorgara dicho beneficio, o bien, la vigente en la poca de emisin del acuerdo respectivo, si esta ltima le es ms favorable.[30] La libertad provisional es revocable. De quedar sin efectos, el procesado ser capturado e internado preventivamente durante el resto del proceso, no obstante se trate de delito no grave. En averiguacin previa o proceso, la revocacin procede cuando el imputado: desobedezca sin causa justa y comprobada las rdenes legtimas del tribunal que la haya concedido, o b) no efecte las exhibiciones dentro de los plazos fijados por el tribunal, en caso de habrsele autorizado el depsito en parcialidades, o c) fuere sentenciado por un nuevo delito intencional que merezca pena de prisin, antes que el procedo dentro del que se le concedi la libertad provisional concluya definitivamente, o d) amenace al ofendido o a algn testigo que haya declarado o vaya a declarar, o e) trate de cohechar o sobornar: a. a los testigos que vayan a declarar, o b. a algn funcionario, o c. al Ministerio Pblico que intervenga en el proceso, o f) lo solicite y se presente al tribunal, o g) aparezca con posterioridad que le corresponde una pena que impide otorgar la libertad provisional (en su caso), o h) cause ejecutoria la sentencia que impone pena de privacin de libertad, o i) incumpla sus obligaciones procesales: a. presentarse al tribunal los das fijos que se le seale, o b. presentarse al tribunal cualquier otro da que sea citado o requerido a ello, o c. abstenerse de notificar al tribunal los cambios de domicilio que tuviere, o d. abstenerse de ausentarse del lugar del juicio sin permiso del tribunal, o j) simule insolvencia para obtener la reduccin de la caucin previamente otorgada, o k) recupere su capacidad econmica para cubrir los montos de las cantidades sealadas en la caucin y no los restituya en los plazos fijados por el tribunal, o
a)

cuando el tercero que haya garantizado la libertad pida se le releve de la obligacin y presente al inculpado, o m) cuando aparezca o sobrevenga la insolvencia del fiador que haya garantizado, o n) si el tercero que haya garantizado la libertad no presenta al inculpado ante el tribunal si es requerido a ello, una vez transcurridos los plazos concedidos al efecto.
l)

Tratndose de la libertad bajo protesta, sta es revocable cuando el inculpado: desobedezca sin justa y probada causa las rdenes de presentarse ante el tribunal que conozca de su proceso, o b) cometa un nuevo delito, antes de que el proceso en el que se le concedi la libertad protestataria haya concluido por sentencia ejecutoria, o c) amenace al ofendido o a algn testigo que haya declarado o vaya a declarar, o d) trate de cohechar o sobornar: a. a los testigos que vayan a declarar, o b. a algn funcionario, o c. al Ministerio Pblico que intervenga en el proceso, o e) aparezca que el delito por el que se le juzga merece una pena mayor a 3 aos de prisin, o f) incumpla sus obligaciones procesales: a. presentarse al tribunal los das fijos que se le seale, o b. presentarse al tribunal cualquier otro da que sea citado o requerido a ello, o c. abstenerse de notificar al tribunal los cambios de domicilio que tuviere, o d. abstenerse de ausentarse del lugar del juicio sin permiso del tribunal, o g) deje de tener domicilio fijo y conocido dentro de la jurisdiccin del tribunal, o h) sea suspendido en el ejercicio de su profesin, o i) deje de tener: a. oficio, u b. ocupacin, o c. medio honesto de vivir, o j) aparezca o sobrevenga temor fundado de que se sustraer a la accin de la justicia, o k) cuando recaiga sentencia condenatoria privativa de la libertad y cause ejecutoria.
a)

Como se desprende de lo anterior, el derecho a la libertad provisional puede devenir nugatorio en los hechos, no slo porque el juez lo niegue a pesar de tratase de delito no grave, sino

porque son excesivas las causas que pueden llevar a su revocacin. Adems, las condiciones econmicas para su concesin no son asequibles en muchos casos. En consecuencia, as como el juez puede negar la libertad provisional en delitos no graves, debe poder otorgarla en delitos graves cuando el inculpado acredite que, por sus antecedentes y circunstancias personales, est preservado el adecuado desarrollo del proceso, garantizada la reparacin del dao y las sanciones pecuniarias, y su libertad no representa un riesgo de dao al ofendido, a los servidores pblicos que intervengan, a las partes o la sociedad, o que se seguir delinquiendo. Citando nuevamente a Sferlazza,[31] habra que sealar que si el imputado se presume inocente hasta la condena definitiva, no puede ser tratado como si fuese penalmente responsable; por lo tanto, la sancin penal no puede ser anticipada. Aquella que puede ser aplicada es solamente una medida cautelar, slo si hubiese pruebas que demuestren que existen en concreto exigencias cautelares. Por lo tanto, la parte que acusa debe demostrar que hay peligro de que el imputado altere las pruebas, se fugue o cometa graves delitos; pero, sobre todo, debe convencer al juez, que esto est tambin acreditado en el expediente con las pruebas que existen hasta este momento -eso es, sobre la base de las investigaciones an no completas- que hay pruebas o indicios graves que demuestren la culpabilidad del imputado. En el sistema acusatorio, la prisin preventiva debe de estar estructurada como la extrema ratio. La ley debe prever otras medidas que puedan ser aplicadas si y en cuanto sean idneas para hacer frente a exigencias cautelares menos intensas. La prisin preventiva debe ser utilizada slo cuando todas las otras medidas hipotticas sean inadecuadas, es decir, no sean idneas para evitar el riesgo de alteracin de las pruebas, de fuga de cometer graves delitos. Lo anterior es as porque todo sistema acusatorio implica desformalizar la investigacin ministerial y la reduccin de requisitos para someter a la consideracin judicial el asunto, en equilibrio con el principio de que slo aquello que es ofrecido y desahogado en juicio tiene valor probatorio, lo que da lugar a que el nmero de asuntos para consignar aumente. Luego, el que la prisin preventiva sea la regla y no la excepcin, generara la saturacin de internos en los centros de reclusin, en detrimento del principio de presuncin de inocencia, y saturara la capacidad del poder judicial.

Por ello es que la iniciativa de reforma al sistema de seguridad pblica y justicia penal, de marzo de 2004, al incorporar el sistema garantista-acusatorio-oral a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y desde all a la legislacin secundaria, al mismo tiempo implica la posibilidad de conceder la libertad provisional a personas procesadas por delitos graves, si as lo considera el juez; y aunque no es del todo convincente la redaccin respectiva, que se incluye en el apndice, porque no clarifica las finalidades de la prisin preventiva y, por tanto, no condiciona su determinacin a la puesta en peligro de las condiciones de libertad provisional[32], resulta plausible el sentido de la iniciativa en tales trminos. En este sentido, destaca el aspecto de que se propone suprimir la facultad del Ministerio Pblico de oponerse al otorgamiento de la libertad provisional en delitos no graves. Dicha postura es acorde con el principio de presuncin de inocencia, aunado a que, en la prctica, la oposicin sin sustento probatorio lo que generaba era que se retardara el otorgamiento de la libertad a quien la solicitaba.

Apendice I. Texto de la iniciativa reforma

constitucional y legal de marzo de 2004, en lo que corresponde a la libertad provisional. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos
Artculo 20.- En todo proceso del orden penal, el imputado, la vctima o el ofendido, tendrn los siguientes derechos: A. I. Del imputado: A la presuncin de inocencia mientras no se declare que es responsable por sentencia emitida por los tribunales competentes. Gozar de su libertad, salvo las siguientes excepciones, de conformidad con la ley:

a) Cuando se trate de delitos calificados como graves, sin perjuicio de lo que disponga el juez. b) En el caso de los delitos no graves, sancionados con privativa de libertad, cuando son se garantice la reparacin del dao, y c) En los delitos graves y no graves cuando el juez decrete la revocacin de la libertad provisional. II. A una defensa adecuada a cargo de abogado certificado en trminos de la ley, desde el momento en que el imputado comparezca ante el Fiscal del Ministerio Pblico y dentro de las veinticuatro horas siguientes a que quede a disposicin del juez. Si no quiere o no puede nombrar un defensor, o ste no comparece el Fiscal del Ministerio Pblico, o en su caso, el juez le designar un defensor pblico gratuito, el cual podr ser sustituido en todo momento a peticin del imputado. Tambin tiene derecho a que su defensor comparezca en todos los actos del proceso y ste tendr obligacin de hacerlo cuantas veces se le requiera; as como tener acceso a los registros, despus reaceptar expresamente el cargo; A conocer los hechos delictivos que se le imputan y los derechos que en su favor consigna esta Constitucin, a partir del momento de su detencin.

III.

IV.

A no declarar. Queda prohibida y ser sancionada por la ley penal, toda incomunicacin, intimidacin o tortura. La confesin rendida ante cualquier autoridad distinta del juez, o ante ste, sin la asistencia de su defensor, carecer de todo valor probatorio. A que todas las audiencias se desarrollen en presencia de un juez, que escuchar a quienes intervengan en el proceso. Asimismo tiene derecho a ser auxiliado para obtener la comparencia de las personas cuyo testimonio solicite, siempre que se encuentren en el lugar del proceso; a que se le reciban los testigos y dems pruebas que ofrezca, concedindosele el tiempo que la ley estime necesario al efecto. A ser careado, en presencia del juez, con quien deponga en su contra, en los trminos que marque la ley, salvo lo dispuesto en la fraccin V del Apartado B de este artculo;

V.

VI.

VII. A obtener todos los datos que solicite para su defensas y que consten en el registro del proceso; VIII. A ser juzgado en un proceso pblico, salvo los casos previstos en la ley, en el que se procurar la concentracin en el desahogo de las pruebas; IX. A ser juzgado antes de seis meses si se tratare de delitos considerados no graves por la Ley y antes de un ao, si fueren considerados graves, salvo que solicite mayor plazo para su defensa, y En ningn caso podr prolongarse la prisin o detencin, por falta de pago de honorarios de defensores o por cualquiera otra prestacin de dinero, por causa de responsabilidad civil o algn otro motivo anlogo. Tampoco podr prolongarse la prisin preventiva por ms tiempo del que como sancin mxima fije la ley al delito que motivare el proceso. En toda pena de prisin que imponga una sentencia, se computar el tiempo de la detencin. Ser nula de pleno derecho toda actuacin de cualquier autoridad que no cumpla con los requisitos establecidos en la Constitucin y en la Ley. Los responsables de dichas actuaciones sern sancionados en los trminos de la ley.

X.

XI.

Los derechos previstos en las fracciones I, II, III, IV, VI, VII, VIII Y XI tambin sern aplicables durante la averiguacin previa, en los trminos y con los requisitos y lmites que las leyes establezcan; lo previsto en las fracciones II, III y IV no estar sujeto a condicin alguna.

Cdigo Federal de Procedimientos Penales Captulo dcimo cuarto Medidas cautelares de carcter personal Seccin Primera Libertad Provisional
Artculo 237.- Todo imputado enfrentar el proceso penal en libertad, salvo que se trate de los delitos considerados graves por este Cdigo, en los que no haya autorizado su libertad el juez, o bien, sean no graves pero no se haya garantizado la reparacin del dao, o en ambas clases de delitos, habindosele otorgado la libertad provisional incurra en alguna causal de revocacin de la misma. La libertad provisional podr ser otorgada por el Fiscal en la etapa de averiguacin previa o por el Juez durante el proceso penal federal. En caso de que el imputado no caucione, el Juez decretar de oficio o a peticin del Fiscal, o en su defecto, de la vctima u ofendido, el embargo precautorio de sus bienes y, en caso de que no tenga bienes o no sean suficientes, el Fideicomiso para la Reparacin del Dao a las Vctimas del Delito deber de garantizar la reparacin del dao subsidiariamente. No obstante lo previsto en el prrafo anterior, proceder la intervencin del fideicomiso cuando el imputado declare bajo protesta de decir verdad que no tiene bienes o que stos no son suficientes para garantizar la reparacin del dao, sealando, en este ltimo caso, los bienes embargables. Lo previsto en la ltima parte del prrafo cuarto de este artculo, no ser aplicable en aqullos casos en que la vctima del delito sea algn poder, rgano u organismo del Estado, por lo que en caso de que el imputado no tenga bienes o stos no sean suficientes, la autoridad deber otorgarle la libertad provisional sin caucin sin perjuicio de hacerle saber las obligaciones

previstas en el artculo 247 de este Cdigo. Lo mismo se observar en caso de que el delito no d lugar a la reparacin del dao. El Fideicomiso para la Reparacin del Dao a las Vctimas del Delito, no ser responsable subsidiario del imputado, en caso de que se le otorgue la libertad provisional a ste, tratndose de los delitos a que se refiere el ltimo prrafo del artculo 252 de este Cdigo. En cuanto sea procedente la responsabilidad del fideicomiso, prevista en el prrafo cuarto de este artculo, se le otorgar la libertad provisional al imputado, sin necesidad de que previamente se tenga que notificar al Fideicomiso su obligacin de erigirse en responsable subsidiario. Tratndose de delitos que afecten la vida o la integridad corporal, el monto de la reparacin del dao no podr ser menor del que resulte aplicndose las disposiciones relativas de la Ley Federal del Trabajo. La caucin podr consistir en depsito en efectivo, fianza, prenda, hipoteca o fideicomiso formalmente constituido. Artculo 238.- A peticin del imputado o de su defensor, la caucin se reducir en la proporcin que el Juez estime juta y equitativa p0or la disminucin acreditada de las consecuencias o efectos del delito. Artculo 239.- La naturaleza de la caucin quedar a eleccin del inculpado, quien al solicitar la libertad, manifestar la forma que elige, en caso de que el inculpado, su representante o su defensor, no hagan la manifestacin mencionada, el tribunal fijar las cantidades que correspondan a cada una de las formas de la caucin. Artculo 240.- La caucin consistente en depsito en efectivo, se har por el inculpado o por terceras personas en la Tesorera de la Federacin o en la institucin de crdito autorizada para ello. El certificado correspondiente se depositar en la caja de valores de la autoridad competente, asentndose constancia de ello. Cuando por razn de la hora o por ser da inhbil no pueda constituirse el depsito directamente en la institucin mencionada, la autoridad competente recibir la cantidad exhibida y la mandar depositar en aqulla el primer da hbil.

Cuando el inculpado no tenga recursos econmicos suficientes para efectuar en una sola exhibicin el depsito en efectivo, exclusivamente durante el proceso, el Juez podr autorizarlo para que lo efecte en parcialidades, de conformidad con las siguientes reglas: I.- Que el inculpado tenga cuando menos un ao de residir en forma efectiva en el lugar en que se siga el proceso, y demuestre estar desempeando empleo, profesin u ocupacin lcitos que le provean medios de subsistencia; II.- Que el inculpado tenga fiador personal que, a juicio del Juez, sea solvente e idneo y dicho fiador proteste hacerse cargo de las exhibiciones no efectuadas por el inculpado. El Juez podr eximir de esta obligacin, para lo cual deber motivar su resolucin; III.- El monto de la primera exhibicin no podr ser inferior al quince por ciento del monto total de la caucin fijada, y deber efectuarse antes de que se obtenga la libertad provisional, y IV.- El inculpado deber obligarse a efectuar las exhibiciones por los montos y en los plazos que le fije el Juez. Artculo 241.- Cuando la garanta consista en hipoteca, el inmueble no deber tener gravamen alguno y su valor Fiscal no deber ser menor que la suma fijada como caucin, ms la cantidad que el Juez estime necesaria para cubrir los gastos destinados a hacer efectiva la garanta en los trminos del artculo 248 de este Cdigo. Cuando la garanta consista en prenda, su valor de mercado ser, cuando menos, de dos veces el monto de la suma fijada como caucin. En este caso el tribunal expedir el certificado de depsito correspondiente. Artculo 242.- Cuando se ofrezca como garanta fianza personal por cantidad que no exceda del equivalente a cien veces el salario mnimo general vigente para el Distrito Federal, quedar bajo la responsabilidad del tribunal la apreciacin que haga de la solvencia e idoneidad del fiador. Artculo 243.- Cuando la fianza exceda del equivalente a cien veces el salario mnimo general vigente para el Distrito Federal, se regir por lo dispuesto en los artculos 2851 a 2855 del Cdigo Civil Federal, con la salvedad de que, tratndose de instituciones legalmente constituidas y autorizadas para ello, no ser necesario

que stas tengan bienes races inscritos en el Registro Pblico de la Propiedad. Artculo 244.- Los bienes inmuebles de los fiadores deben tener un valor fiscal no menor que la suma fijada como caucin, ms la cantidad que el Fiscal o el Juez estime necesaria para cubrir los gastos destinados a hacer efectiva la garanta en los trminos del artculo 248 de este Cdigo. Artculo 245.- Las fianzas de que habla este Captulo se extendern en la misma pieza de la constancia que al efecto se levante o se agregarn al registro. Artculo 246.- El fiador, excepto cuando se trate de las instituciones o empresas mencionadas en el artculo 243 de este Cdigo, declarar ante el Fiscal o Juez bajo protesta de decir verdad, si ha otorgado con anterioridad alguna otra fianza judicial y, en su caso, la cuanta y circunstancias de la misma, para que esa declaracin se tome en cuenta al calificar su solvencia. Artculo 247.- Cuando se le conceda la libertad provisional al imputado, se le har saber que contrae las siguientes obligaciones: presentarse ante el Fiscal de la averiguacin previa o el Juez que conozca de la causa los das fijos que se estime convenientes y cuantas veces sea citado o requerido para ello; comunicar a la misma autoridad los cambios de domicilio que tuviere, y no ausentarse del lugar del procedimiento sin permiso de la citada autoridad, el que no se le podr conceder por tiempo mayor de un mes. Tambin se le harn saber las causas de revocacin de la libertad provisional. En la diligencia en la que se otorgue la libertad provisional debe quedar constancia que se le hicieron saber al imputado las anteriores obligaciones y las causas de revocacin, as como que el quebrantamiento del mandamiento judicial conlleva la comisin de un delito calificado como grave por la ley, pero la omisin de este requisito no liberar de ellas ni de sus consecuencias al inculpado. Artculo 248.- El Juez de oficio o a peticin del Fiscal, puede revocar la libertad provisional en los siguientes supuestos: I.- Por incumplimiento de las obligaciones previstas en el artculo 247 de este Cdigo; II.- Cuando desobedeciere, sin causa justa y comprobada, las rdenes legtimas del tribunal que conozca de su asunto, o no

efecte las exhibiciones dentro de los plazos fijados por el tribunal, en caso de habrsele autorizado a efectuar el depsito de parcialidades; III.- Cuando fuere sentenciado por un nuevo delito doloso que merezca pena de prisin, antes de que el registro en que se le concedi la libertad est concluido por sentencia ejecutoria; IV.- Cuando amenazare al ofendido o a algn testigo de los que hayan depuesto o tengan que deponer en su asunto o tratare de cohechar o sobornar a alguno de estos ltimos, a algn servidor pblico del tribunal, o al Fiscal que intervenga en el caso; V.- Cuando lo solicite el mismo imputado y se presente al tribunal; VI.- Cuando aparezca con posterioridad que le corresponde al imputado una pena que no permita otorgar la libertad; VII.- En el supuesto previsto en el artculo 478 de este Cdigo o en su caso cuando la sentencia de primera o segunda instancia cause ejecutoria; VIII.- En el caso sealado en la parte final del segundo prrafo del artculo 238 de este Cdigo; IX.- Cuando el tercero que haya garantizado la libertad el imputado por medio de depsito en efectivo, de fianza, prenda, hipoteca o fideicomiso el tercero pida que se le releve de la obligacin y presente al inculpado; X.- Cuando con posterioridad se demuestre la insolvencia del fiador; XI.- En el caso del artculo 250 de este Cdigo; XII.- Cuando el imputado est sujeto a un procedimiento de extradicin; XIII.- Cuando el imputado se haya sustrado a la accin de la justicia; XIV.- Cuando el Fiscal aporte cualquier otro elemento probatorio que presuponga que el imputado se sustraer a la accin de la justicia, si la libertad provisional no le es revocada, y

XV.- Cuando exista el riesgo fundado que el imputado cometa un delito doloso contra la vctima u ofendido, alguno de los testigos que depongan en su contra, servidores pblicos que intervengan en el procedimiento, o algn tercero, si la libertad provisional no le es revocada. La revocacin de la libertad provisional se tramitar en forma incidental. En caso de que se actualice alguna de las causas anteriores, se dar vista al Fiscal para los efectos de su competencia, y ante su peticin, ser revocada la libertad provisional y se mandar reaprehender al imputado. Al cumplirse la orden de reaprehensin, se le remitir al establecimiento de detencin preventiva correspondiente. El Juez impondr una correccin disciplinaria al imputado por el incumplimiento de las obligaciones procesales. Artculo 249.- El tribunal ordenar la devolucin del depsito o mandar cancelar la garanta: I.- Cuando se decrete el sobreseimiento en el asunto o la libertad del inculpado; II.- Cuando el acusado sea absuelto; III.- Cuando resulte condenado el acusado y se presente a cumplir su condena, y IV.- En la averiguacin previa cuando se autorice el no ejercicio de la accin penal. Artculo 250.- Cuando un tercero haya constituido depsito, fianza, prenda, hipoteca o fideicomiso, para garantizar la libertad de un inculpado, las rdenes para que comparezca ste se entendern con aqul. Si no pudiere desde luego presentarlo, el tribunal podr otorgarle un plazo hasta de treinta das para que lo haga, sin perjuicio de librar orden de reaprehensin si lo estima oportuno. Si concluido el plazo concedido no se obtiene la comparecencia del inculpado, se ordenar su reaprehensin y se har efectiva la garanta en los trminos del artculo 248 de este Cdigo. La obligacin del tercero concluir slo si el inculpado es presentado ante el Juez.

Artculo 251.- La autoridad fiscal conservar en su poder el importe de la caucin que se haya hecho efectiva, entretanto se resuelve sobre la sancin pecuniaria, para los efectos del ltimo prrafo del artculo 35 del Cdigo Penal Federal. Artculo 252.- Se califican como delitos graves, para todos los efectos legales, por afectar de manera importante valores fundamentales de la sociedad, los previstos en los ordenamientos legales siguientes: I.- Del Cdigo Penal Federal, los delitos siguientes: 1) Traicin a la patria, previsto en los artculos 123, 124, 125 y 126; 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) Espionaje, previsto en los artculos 127 y 128; Terrorismo, previsto en el artculo 139, prrafo primero; Sabotaje, previsto en el artculo 140, prrafo primero; Los previstos en los artculos 142, prrafo segundo y 145; Piratera, previsto en los artculos 146 y 147; Genocidio, previsto en el artculo 149 Bis; Evasin de presos, previsto en los artculos 150 y 152;

9) Ataques a las vas de comunicacin, previsto en los artculos 168 y 170; 10) Uso ilcito de instalaciones destinadas al trnsito areo, previsto en el artculo 172 Bis, prrafo tercero; 11) Incumplimiento de obligaciones procesales, previsto en el artculo 178 bis; 12) Contra la salud, previsto en los artculos 194, 195, prrafo primero, 195 Bis, excepto cuando se trate de los casos previstos en las dos primeras lneas horizontales de las tablas contenidas en el apndice 1, 196 Bis, 196 Ter. 197, prrafo primero y 198, parte primera del prrafo tercero;

13) Corrupcin de menores o incapaces, previsto en el artculo 201; y pornografa infantil, previsto en el artculo 201 Bis;

14)

Los previstos en el artculo 205, segundo prrafo;

15) Explotacin del cuerpo de un menor de edad por medio del comercio carnal, previsto en el artculo 208; 16) De Servidores Pblicos, previstos en los artculos 214, fracciones III, IV y V; 215 fracciones VI, VII, VIII y IX; 215-A; 215-B; 215-C; 215-D; artculo 216, artculo 217 ltimo prrafo; 218 ltimo prrafo; 219; 220 ltimo prrafo; 221; 222, penltimo prrafo, 223, ltimo prrafo; 224, ltimo prrafo, y 225:

17) Contra la administracin de justicia, previsto en el artculo 225, penltimo prrafo; 18) Falsificacin y alteracin de moneda, previsto en los artculos 234, 236 y 237; 19) Falsificacin y utilizacin indebida de documentos relativos al crdito, previsto en el artculo 240 Bis, salvo la fraccin III; 20) Contra el consumo y riqueza nacionales, previsto en el artculo 254, fraccin VII, prrafo segundo; 21) Violacin, previsto en los artculos 265, 266 y 266 Bis;

22) Asalto en carreteras o caminos, previsto en el artculo 286, segundo prrafo; 23) Lesiones, previsto en los artculos 291, 292 y 293, cuando se cometa en cualquiera de las circunstancias previstas en los artculos 315 y 315 Bis;

24) Homicidio, previsto en los artculos 302 con relacin al 307, 313, 315, 315 Bis, 320 y 323; 25) Secuestro, previsto en el artculo 366, salvo los dos prrafos ltimos, y trfico de menores, previsto en el artculo 366 ter; 26) 27) Secuestro, previsto en el artculo 365 ter; Robo calificado, previsto en el artculo 367 cuando se realice en cualquiera de las circunstancias sealadas en los artculos 372 y 381, fracciones VII, VIII, IX, X, XI, XIII, XV y XVI;

28)

Robo calificado, previsto en el artculo 367, en relacin con el 370, prrafos segundo y tercero, cuando se realice en cualquiera de las circunstancias sealadas en el artculo 381 Bis;

29) Comercializacin habitual de objetos robados, previsto en el artculo 368 Ter; 30) Sustraccin o aprovechamiento indebido de hidrocarburos o sus derivados, previsto en el artculo 368 Quter, prrafo segundo; 31) 32) 33) 34) Robo, previsto en el artculo 371, prrafo ltimo; Robo de vehculo, previsto en el artculo 376 Bis; Los previstos en el artculo 377; Extorsin, previsto en el artculo 390;

35) Operaciones con recursos de procedencia ilcita, previsto en el artculo 400 Bis; 36) Contra el Ambiente, en su comisin dolosa, previsto en los artculos 414, prrafos primero y tercero, 415, prrafo ltimo; 416, prrafo ltimo y 418, fraccin II, cuando el volumen del derribo, de la extraccin o de la tala, exceda de dos metros cbicos de madera, o se trate de la conducta prevista en el prrafo ltimo del artculo 419 y 420, prrafo ltimo.

37) En materia de derechos de autor, previsto en el artculo 424 Bis, y 38) Desaparicin forzada de personas previsto en el artculo 215-A. II. De la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, el previsto en el artculo 2; II.- De la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos, los delitos siguientes: 1) Portacin de armas de uso exclusivo del Ejrcito, Armada o Fuerza Area, previsto en el artculo 83, fraccin III;

2) Los previstos en el artculo 83 Bis, salvo en el caso del inciso i) del Artculo 1; 3) Posesin de armas de uso exclusivo del Ejrcito, Armada o Fuerza Area, en el caso previsto en el artculo 83 Ter, fraccin III; 4) 5) Los previstos en el artculo 84, y Introduccin clandestina de armas de fuego que no estn reservadas al uso exclusivo del Ejrcito, Armada o Fuerza Area, previsto en el Artculo 84 Bis, prrafo primero.

IV.- De la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura, el delito de tortura, previsto en los artculos 3 y 5; V.- De la Ley General de Poblacin, el delito de trfico de indocumentados, previsto en el artculo 138; VI.- Del Cdigo Fiscal de la Federacin, los delitos siguientes: 1) Contrabando y su equiparable, previstos en los artculos 102 y 105 fracciones I a la IV, cuando les correspondan las sanciones previstas en las fracciones II o III, segundo prrafo del artculo 104, y Defraudacin Fiscal y su equiparable, previstos en los artculos 108 y 109, cuando el monto de lo defraudado se ubique en los rangos a que se refieren las fracciones II o III del artculo 108, exclusivamente cuando sean calificados.

2)

VII.- De la Ley de la Propiedad Industrial, los delitos previstos en el artculo 223, fracciones II y III; VIII.- De la Ley de Instituciones de Crdito, los previstos en los artculos 111; 112, en el supuesto del cuarto prrafo, excepto la fraccin V, y 113 Bis, en el supuesto del cuarto prrafo del artculo 112; IX.- De la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crdito, los previstos en los artculos 98, en el supuesto del cuarto prrafo, excepto las fracciones IV y V, y 101; X.- De la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, los previstos en los artculos 112 Bis; 112 Bis 2, en el supuesto del cuarto prrafo; 112 Bis 3, fracciones I y IV, en el supuesto del cuarto

prrafo; 112 Bis 4, fraccin I, en el supuesto del cuarto prrafo del artculo 112 Bis 3, y 112 Bis 6, fracciones II, IV y VII, en el supuesto del cuarto prrafo; XI.- De la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, los previstos en los artculos 141, fraccin I; 145, en el supuesto del cuarto prrafo, excepto las fracciones II, IV y V; 146 fracciones II, IV y VII, en el supuesto del cuarto prrafo, y 147, fraccin II inciso b), en el supuesto del cuarto prrafo del artculo 146; XII.- De la Ley del Mercado de Valores, los previstos en los artculos 52, y 52 Bis cuando el monto de la disposicin de los fondos o de los valores, ttulos de crdito o documentos a que se refiere el artculo 3 de dicha ley, exceda de trescientos cincuenta mil das de salario mnimo general vigente en el Distrito Federal; XIII.- De la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, los previstos en los artculos 103, y 104 cuando el monto de la disposicin de los fondos, valores o documentos que manejen de los trabajadores con motivo de su objeto, exceda de trescientos cincuenta mil das de salario mnimo general vigente en el Distrito Federal, y La tentativa punible de los ilcitos penales mencionados en las fracciones anteriores, tambin se califica como delito grave. No obstante lo previsto en el primer prrafo de este artculo, el Juez podr conceder la libertad provisional al inculpado, atendiendo a las circunstancias del hecho investigado, por alguno de os delitos contemplados en la fraccin I, numerales 9, 10, 16, 17, 18, 20, 28, 29, 30, 34, 36, 37, as como en la fraccin III, fraccin VI numerales 1 y 2, y fracciones VII a XIII de este artculo, siempre y cuando el inculpado no hubiere sido condenado con anterioridad por un delito grave, hubiera incumplido sus obligaciones procesales en un proceso penal anterior o haya estado sujeto a un procedimiento de extradicin por el delito que se le imputa, para lo cual en estos supuestos el delito no ser considerado grave para los efectos de la libertad provisional.

Apendice II.- Propuesta alternativa de regulacin legal de la libertad provisional.

1.- Se adiciona un segundo prrafo a la fraccin I, del apartado A, del artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y se recorren los dems, en su orden, para quedar como sigue: Art. 20.- En todo proceso del orden penal, el inculpado, la vctima o el ofendido, tendrn las siguientes garantas: A. Del Inculpado: I.- Inmediatamente que lo solicite, el juez deber otorgarle libertad provisional bajo caucin, siempre y cuando no se trate de delitos en que, por su gravedad, la ley expresamente prohba conceder este beneficio. En caso de delitos no graves, a solicitud del Ministerio Pblico, el juez podr negar la libertad provisional, cuando el inculpado haya sido condenado con anterioridad, por algn delito calificado como grave por la ley o, cuando el Ministerio Pblico aporte elementos al juez para establecer que la libertad del inculpado representa, por su conducta precedente o por las circunstancias y caractersticas del delito cometido, un riesgo para el ofendido o para la sociedad. En caso de delitos calificados como graves por la ley, el juez, previa vista a las partes y a la vctima u ofendido, podr conceder al inculpado la libertad provisional, cuando ste acredite que, por sus antecedentes y circunstancias personales, est preservado el adecuado desarrollo del proceso, garantizada la reparacin del dao y las sanciones pecuniarias, y su libertad no representa un riesgo de dao a la vctima u ofendido, a las partes, a los servidores Pblicos que intervienen o a la sociedad, en los trminos que fije la ley. El monto y la forma de caucin que se fije, debern ser asequibles para el inculpado. En circunstancias que la ley determine, la autoridad judicial podr modificar el monto de la caucin. Para resolver sobre la forma y el monto de la caucin, el juez deber tomar en cuenta la naturaleza, modalidades y circunstancias del delito; las caractersticas del inculpado y la posibilidad de cumplimiento de las obligaciones procesales a su cargo; los daos y perjuicios causados al ofendido; as como la sancin pecuniaria que, en su caso, pueda imponerse al inculpado. La ley determinar los casos graves en los cuales el juez podr revocar la libertad provisional

2.- Se reforma el artculo 399 ter, y se crea un artculo 399 cuter, ambos del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, para quedar como sigue: Art. 399 ter.- En caso de delitos calificados como graves por la ley, el juez, previa vista a las partes y a la vctima u ofendido, podr conceder al inculpado la libertad provisional, cuando ste acredite que, por sus antecedentes y circunstancias personales, est preservado el adecuado desarrollo del proceso, garantizada la reparacin del dao y las sanciones pecuniarias, y su libertad no representa un riesgo de dao a la vctima u ofendido, a las partes, a los servidores pblicos que intervienen o a la sociedad, en los trminos que fije la ley. Se entender que est preservado el adecuado desarrollo del proceso, garantizada la reparacin del dao y las sanciones pecuniarias, y su libertad no representa un riesgo de dao al ofendido o la sociedad, cuando el inculpado: I.- Cumpla los requisitos establecidos en el artculo 399, fracciones I, II, III y ltimo prrafo; II.- No est sujeto a otro u otros procedimientos penales independientes, se haya o no sustrado a la accin de la justicia; III.- No haya sido condenado por cualquier delito intencional; IV.- Tenga residencia fija, conocida y permanente en el lugar en donde se sigue o deba seguirse el proceso, de cinco aos, cuando menos, anteriores a la fecha de la solicitud de libertad; V.- Tenga profesin, oficio, ocupacin o medio honesto de vivir, y VI.- A juicio del juez, no haya temor de que se substraiga a la accin de la justicia, o que la libertad del inculpado representa un riesgo fundado de que cometa un delito doloso contra la vctima u ofendido, alguno de los testigos que depongan en su contra, servidores pblicos que intervengan o algn tercero que intervengan en el procedimiento, si la libertad provisional le es concedida. En estos casos, al otorgar la libertad, el juez impondr al inculpado las restricciones, obligaciones, controles y medidas de vigilancia que estime adecuados. Art. 399 cuter.- El juez podr en todo momento revocar la libertad provisional concedida al inculpado cuando aparezca durante el proceso cualesquiera de las causas previstas en el artculo 399 bis, o dejen de satisfacerse las condiciones sealadas en el artculo anterior, y as lo solicite el Ministerio Pblico 3.- Se crea un artculo 556 bis del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, como sigue:

Art. 556 bis.- En caso de delitos calificados como graves por la ley, el juez, previa vista a las partes y a la vctima u ofendido, podr conceder al inculpado la libertad provisional, cuando ste acredite que, por sus antecedentes y circunstancias personales, est preservado el adecuado desarrollo del proceso, garantizada la reparacin del dao y las sanciones pecuniarias, y su libertad no representa un riesgo de dao a la vctima u ofendido, a los servidores pblicos que intervienen, a las partes o a la sociedad, en los trminos que fije la ley. Se entender que est preservado el adecuado desarrollo del proceso, garantizada la reparacin del dao y las sanciones pecuniarias, y su libertad no representa un riesgo de dao al ofendido o la sociedad, cuando el inculpado: I.- Cumpla los requisitos establecidos en el artculo 556, fracciones I, II y III; II.- No est sujeto a otro u otros procedimientos penales independientes, se haya o no sustrado a la accin de la justicia; III.- No haya sido condenado por cualquier delito intencional; IV.- Tenga residencia fija, conocida y permanente en el lugar en donde se sigue o deba seguirse el proceso, de cinco aos, cuando menos, anteriores a la fecha de la solicitud de libertad; V.- Tenga profesin, oficio, ocupacin o medio honesto de vivir, y VI.- A juicio del juez, no haya temor de que se substraiga a la accin de la justicia, o que la libertad del inculpado representa un riesgo fundado de que cometa un delito doloso contra la vctima u ofendido, alguno de los testigos que depongan en su contra, servidores pblicos que intervengan o algn tercero que intervengan en el procedimiento, si la libertad provisional le es concedida. En estos casos, al otorgar la libertad, el juez impondr al inculpado las restricciones, obligaciones, controles y medidas de vigilancia que estime adecuados. El juez podr en todo momento revocar la libertad provisional concedida al inculpado cuando dejen de satisfacerse las condiciones sealadas en este artculo y as lo solicite el Ministerio Pblico, sin perjuicio de las dems causas de revocacin que seale la ley

[1]

Los principios y garantas penales en el Cdigo Penal para el Distrito Federal mexicano de 2002. Artculo en el libro Comentarios en torno al Nuevo Cdigo Penal para el Distrito

Federal, editado por el Centro de Estudios de Poltica Criminal y Ciencias Penales, A.C. Mxico, 2003, coordinadores: Moiss Moreno Hernndez y Rodolfo Flix Crdenas. [2] Publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 16 de julio de 2002. [3] En vigor a partir del 17 de septiembre de 1931. [4] Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Coleccin Estructuras y Procesos, serie Derecho. Editorial Trotta, S.A., sexta edicin, Madrid, Espaa, 2004. [5] Sobre el clsico de Ferrajoli, Diego Camao Viera, profesor de la Universidad de la Repblica Oriental del Uruguay, comenta: Creo que recin ahora podemos distinguir claramente un viejo y un nuevo garantismo penal. Aqul, fundado por Beccaria y Carrara sobre los cimientos filosficos y polticos que dan cuenta del moderno Estado de derecho y el pensamiento jurdico-penal; ste, sobre la base de aqul, pero revitalizado y renovado por nuevas adquisiciones en trminos de filosofa, epistemologa, tica y teora general del derecho y del Estado, que nutren la obra de Luigi Ferrajoli. Al igual que aqul, ste tambin se caracteriza como un conjunto de conocimientos capaces de fundamentar la limitacin al poder punitivo del Estado desde una ptica de primaca del individuo. A diferencia de aqul, ste slo sirve para fundamentar modelos de derecho penal mnimo, mientras que aqul tambin fue utilizado -debido a la ambigedad de algunos de sus fundamentospara fundamentar modelos de derecho penal mximo., en:www.carlosparma.com.ar/Luigi.doc. [6] Ius 2004. Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Registro 803,623, Tesis aislada, materia penal, Quinta poca. Primera Sala, Semanario Judicial de la Federacin, Tomo CXXVI, pgina: 787. [7] Seala Ferrajoli, Op. cit. que la discrecionalidad de la accin y la consiguiente disponibilidad de las imputaciones e incluso de las pruebas, que caracterizan algunos de los actuales sistemas acusatorios, son un reducto injustificado del carcter originalmente privado y despus slo cvico o popular de la iniciativa penal. Escribe que tal discrecionalidad y disponibilidad, que en pases como Estados Unidos se manifiestan en la negociacin de la declaracin de culpabilidad entre acusador pblico e imputado a cambio de beneficios procesales, representan una fuente inagotable de arbitrariedades ya que no cabe ningn control eficaz sobre los favoritismos que puedan sugerir la inercia o el carcter incompleto de la acusacin y se permite que se prefieran muchos imputados inocentes que se declaren culpables antes de enfrentar los costes y riesgos del juicio. [8] El peridico Reforma public un artculo titulado Descartan investigar 87 mil casos en ms de 2 aos.- Desecha la PGJDF 100 denuncias al da. En su cuerpo, la nota destaca que segn estadsticas oficiales, del 2003 a mayo de 2005, el Ministerio Pblico del D.F. determin que en 87mil 837expedientes no existan elementos de prueba para consignar el caso ante un juez penal. Las causas, en general consistieron en: falta de querella, la denuncia no es constitutiva de delito, se acredit alguna causa de exclusin del delito o de extincin de la accin penal, o bien, ya existe sentencia previa. Lo anterior, no obstante que las cifras sobre no ejercicio de la accin penal van a la baja. (Reforma. Ciudad y Metrpoli, 22 de agosto de 2005, pg. 7B. Arturo Sierra). [9] Manual del juicio de amparo. Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Editorial Themis, segunda edicin actualizada, Mxico, 1994, p. 485. [10] Novena poca, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo XVI, Agosto de 2002, Tesis P. XXXV/2002, Pgina: 14. Amparo en revisin 1293/2000. 15 de agosto de 2002. Once votos. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Eduardo Ferrer Mac Gregor Poisot y Arnulfo Moreno Flores. El Tribunal Pleno, en su sesin pblica celebrada el quince de agosto en curso, aprob, con el nmero XXXV/2002, la tesis aislada que antecede; y determin que la votacin es idnea para integrar tesis jurisprudencial. Mxico, Distrito Federal, a diecisis de agosto de dos mil dos.
[11]

En esta etapa del procedimiento, slo son aplicables las garantas contenidas en las fracciones I (libertad provisional), II, V, VII y IX antes descritas. [12] Zamora Pierce, Jess. Garantas y proceso penal. Ed. Porra, segunda edicin, Mxico, 1987. [13] Amparo en revisin 101/88. Rafael Caro Quintero y Coagraviados. 25 de mayo de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Alfonso Nez Salas. Secretario: Francisco Javier Ruvalcaba Guerrero. Ius 2005. Este criterio ha integrado la jurisprudencia III.1o.P. J/13, publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo XV, mayo de 2002, pgina 980, de rubro "DEFENSA, GARANTIA DE. TIENE PREFERENCIA SOBRE OTRAS

GARANTIAS DEL REO. Registro 231,228, tesis aislada, materia penal, Octava poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin, Tomo I, Segunda Parte-1, enero a junio de 1988, pgina 231. [14] Ius 2005. Registro 904,016, Jurisprudencia, Materia Penal, Quinta poca, Primera Sala, Apndice 2000, Tomo: Tomo II, Penal, Jurisprudencia SCJN, tesis 35, pgina: 26. [15] Contradiccin de tesis 71/98.-Entre las sustentadas por el Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sptimo Circuito y Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito.-14 de junio de 2000.-Cinco votos.-Ponente: Jos de Jess Gudio Pelayo.-Secretario: Ismael Mancera Patio. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo XII, noviembre de 2000, pgina 264, Primera Sala, tesis 1a./J. 15/2000. Ius 2005, registro: 920,289, Jurisprudencia, materia penal, Novena poca, Primera Sala, Apndice (actualizacin 2001), Tomo II, Penal, Jurisprudencia SCJN, tesis 34, pgina 52. [16] Ius 2005. Registro 390,007, Jurisprudencia, Materia Penal, Sexta poca, Primera Sala, Apndice de 1995, Tomo II, Parte SCJN, tesis 138, pg. 78. [17] Ius 2005. Registro 390,409, Jurisprudencia, Materia Penal, Octava poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Apndice de 1995, tomo II, parte TCC, tesis 540, pg. 327.
[18] [19]

Proceso acusatorio oral y delincuencia organizada. Ed. Fontamara, Mxico, 2005. Entre otros, se cuenta el Congreso Internacional de Derecho Procesal Penal, organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle, el Centro de Estudios de Poltica Criminal y Ciencias Penales y el Instituto Nacional de Ciencias Penales, celebrado del 9 al 13 de octubre de 2006 en las instalaciones de la propia universidad; reunin que motiv la elaboracin de este trabajo. [20] Cfr. Moreno Hernndez, Moiss. Fortalecer el sistema procesal acusatorio, en 65 propuestas para modernizar el sistema penal en Mxico, Instituto Nacional de Ciencias Pernales, Mxico, 2006. Este autor considera que, para consolidar un sistema de justicia penal que responda a las exigencias de un Estado democrtico de Derecho, es necesario el fortalecimiento del sistema procesal acusatorio incorporando en la Constitucin los lineamientos precisos que lo deben regir. [21] Esta confusin ha llegado al extremo de justificar la necesidad de la oralidad por razones meramente formales. En este sentido, Bernardo Len afirma que la justicia obtiene legitimidad no slo por sus resultados, sino tambin por sus formas. No es lo mismo que una persona sea condenada o absuelta de un delito en un juicio abierto a la vista de la sociedad, en presencia de un juez, despus de un proceso de depuracin de la evidencia y en donde tanto la parte acusadora como la acusada tuvieron la oportunidad plena de presentar sus alegatos, pruebas y testigos por igualdad de circunstancias, que en un proceso cuyos ejes fundamentales estn perdidos entre cientos o miles de hojas de papel que nadie lee (porque es humanamente imposible hecerlo), donde el juez estuvo ausente y muchas de las pruebas fueron prevaloradas por la parte acusadora, y cuando el imputado ya lleve das, meses o incluso aos privado de la libertad (Litigacin penal, juicio oral y prueba. Baytelman A. Andrs y Duce, Mauricio. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2005, p. 19) [22] El sistema de justicia penal y su reforma, teora y prctica. Gonzalez Ruiz, Samuel; Mendieta J. Ernesto; Buscaglia, Edgardo; y Moreno H. Moiss. Distribuciones Fontamara, Mxico, 2005, p. 187. [23] Las garantas de libertad. Coleccin Garantas Individuales. Poder Judicial de la Federacin, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Primera Edicin, 2003, Tomo 4, p. 17. [24] Consideramos tambin excepcin al derecho de presuncin de inocencia el arraigo domiciliario que ordene el juez, a solicitud del Ministerio Pblico, cuando se prepare el ejercicio de la accin penal contra un individuo y exista riesgo fundado de que se sustraiga de la accin de la justicia. De la misma forma, restringe la garanta de presuncin de inocencia la ratificacin de la detencin que realiza el juez tratndose de consignaciones con detenido bajo el supuesto de la flagrancia equiparada o notoria urgencia. [25] Amparo en revisin 1028/96. Carlos Mendoza Santos. 13 de enero de 1998. Unanimidad de diez votos. Ausente: Mariano Azuela Gitrn. Ponente: Humberto Romn Palacios. Secretario: Manuel Rojas Fonseca.El Tribunal Pleno, en su sesin privada celebrada el veintisis de febrero en curso, aprob, con el nmero XVIII/1998, la tesis aislada que antecede; y determin que la votacin es

idnea para integrar tesis jurisprudencial. Mxico, Distrito Federal, a veintisis de febrero de mil novecientos noventa y ocho. [26] El sistema de justicia Op., cit. [27] Encontramos tres sistemas distintos para el otorgamiento de la libertad provisional: (i) En atencin a las caractersticas personales del imputado; (ii) En atencin al hecho imputado; y (iii) Mixto. En Mxico se sigue el sistema que atiende al hecho imputado (delito grave o no grave) y slo adopta el mixto en la denegacin del beneficio (negativa de libertad provisional en delitos no graves). [28] Contradiccin de tesis 91/2000-PS. Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado del Dcimo Primer Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sptimo Circuito. 3 de octubre de 2001. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Jos de Jess Gudio Pelayo. Ponente: Humberto Romn Palacios. Secretario: Jos de Jess Baales Snchez. Tesis de jurisprudencia 2/2002. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesin de seis de febrero de dos mil dos, por unanimidad de cuatro votos de los seores Ministros: presidente Juan N. Silva Meza, Juventino V. Castro y Castro, Humberto Romn Palacios y Olga Snchez Cordero de Garca Villegas. Ausente: Jos de Jess Gudio Pelayo.
[29]

Contradiccin de tesis 106/2001-PS. Entre las sustentadas por el Segundo y Tercer Tribunales Colegiados, ambos del Dcimo Cuarto Circuito. 30 de agosto de 2002. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Juventino V. Castro y Castro. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: ngel Ponce Pea. Tesis de jurisprudencia 54/2002. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesin de treinta de agosto de dos mil dos, por unanimidad de cuatro votos de los seores Ministros: presidente Juan N. Silva Meza, Humberto Romn Palacios, Jos de Jess Gudio Pelayo y Olga Snchez Cordero de Garca Villegas. Ausente: Juventino V. Castro y Castro.
[30]

Contradiccin de tesis 44/2000-PS. Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito, actualmente Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Cuarto Circuito y Primer Tribunal Colegiado del Noveno Circuito. 24 de enero de 2001. Cinco votos. Ponente: Jos de Jess Gudio Pelayo. Secretaria: Mara Elizabeth Acevedo Gaxiola. Tesis de jurisprudencia 10/2001. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesin de veintiocho de marzo de dos mil uno, por unanimidad de cinco votos de los seores Ministros: presidente Jos de Jess Gudio Pelayo, Juventino V. Castro y Castro, Humberto Romn Palacios, Juan N. Silva Meza y Olga Snchez Cordero de Garca Villegas.
[31] [32]

Op., cit. Preservacin del adecuado desarrollo del proceso, garantizar la reparacin del dao y las sanciones pecuniarias, y que la libertad no represente un riesgo de dao al ofendido, a los servidores pblicos que intervengan, a las partes o la sociedad, o que se siga delinquiendo.