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(Natureza Jurídica Controvertida) (Atribuição de poderes de uso ou fruição de uma coisa)
O livro dos direitos das coisas tem os chamados os direitos reais de gozo. Não se esgotando
estes nesta categoria. O artigo 1539º faz contraposição entre direitos reais de gozo e de
garantia.
Os direitos reais de garantia mantêm a sistematização tal como no código Seabra de 1867, a
ligação aos direitos de crédito, regulados no livro II – Direito das Obrigações (656º a 761º).
Além destas duas há no CC mais categorias de direitos reais por terem eficácia real, atribuindo
ao titular do direito poder potestativo, que são os direitos reais de aquisição, de fonte legal ou
convencional. Por exemplo: Contrato promessa com eficácia real e o Pacto de Preferência,
também com eficácia real (413º a 421º) e múltiplos direitos de preferência legal com eficácia
real (1409º e 1535º).
Os direitos reais de gozo são menos bem definidos. Por isso é categoria unitária, direito real.
Todos os direitos reais, além das diferenças existentes, têm em comum: a incidência sobre as
coisas, com particular utilidade de interesses de pessoas determinadas e que todos os direitos
reais estão dotados de eficácia particular contra terceiros, eficácia real.
3. Direito das Coisas como Ramo de Direito Privado
O direito das coisas é o conjunto de normas jurídicas que rege a atribuição das coisas com
eficácia real.
Embora sendo direito privado projecta-se juridicamente em matéria de direito publico porque
no regime dos direitos reais verifica-se a interferência de institutos próprios do direito publico.
Por exemplo as expropriações e a requisição, conforme o legislador específica nos artigos
1308º e 1310º.
Convém não esquecer as limitações ao conteúdo dos direitos reais decorrentes de razões de
interesse público. Por exemplo: A requisição de origem militar que permite a utilização
temporária de bens ou serviços, ou produz uma forma de extinção de direitos sobre imóveis,
mas sempre mediante indemnização.
O direito das coisas tem uma marcada natureza patrimonial e constitui, ao lado dos direitos de
crédito, uma das mais importantes categorias de direitos patrimoniais.
dever que recai sobre as restantes pessoas de não perturbarem o exercício dos titulares dos
direitos absolutos.
Pelo contrário, os direitos de crédito são relativos, produzem efeitos apenas inter partes (406º,
n.º2).
Corolário da eficácia absoluta, é o titular do direito real ter o direito de sequela (direito de
perseguir a coisa onde quer que ela se encontre e fazer valer o seu direito, reivindicando-a).
Mas, existem excepções a este princípio (243º e 291º).
Mais traços distintivos entre os direitos reais e os direitos de crédito: os direitos reais como
direitos absolutos podem ser ofendidos por qualquer pessoa. Quanto aos direitos de créditos,
só podem ser ofendidos pelo devedor ou devedores.
Os direitos reais de gozo podem constituir-se por usucapião e, habitualmente, constituem
relações duradouras ou, até de carácter perpétuo. Os direitos de crédito constituem relações
transitórias ou, de curta duração. Em princípio, a obrigação nasce para se extinguir no mais
curto espaço de tempo.
As obrigações extinguem-se com o seu exercício, pelo contrário, o uso não põe termo aos
direitos reais, antes os vivificam.
6. Dos direitos reais em geral
6.1 Teoria clássica e Teoria moderna ou personalista
Segundo uma concepção designada por clássica, o direito real é entendido como um poder
directo e imediato sobre uma coisa (certa e determinada).
Teoria ou concepção que desprezava o conceito de relação jurídica tal como hoje se
caracteriza com todos os seus elementos - (sujeito, objecto facto e garantia). No poder directo
implícita-se a ideia de domínio ou de senhorio sobre certa coisa. No poder imediato significa a
faculdade (atribuída ao titular do direito) de aproveitar das utilidades da coisa sem
necessidade a colaboração de outros, como se verifica nos direitos de crédito, em que ao
credor assiste o direito de exigir do devedor a realização da prestação (397.º).
Concepção que realça a posição da coisa como objecto do direito, deixando transparecer a
ideia da existência de relação entre titular do direito e coisa. porém os direitos reais, como o
que respeita a todos os direitos subjectivos, envolvem uma relação entre pessoas e não com
coisas ou com uma coisa certa e determinada.
Concepção clássica contraposta pela dita moderna ou personalista, que constrói a noção de
direitos reais, partindo da ideia de relação jurídica. Teoria também designada por
obrigacionista e define o direito real como o poder que tem o seu titular de excluir todas as
pessoas de qualquer ingerência na coisa, incompatível com o seu direito.
Com esta teoria, existe um vínculo pessoal entre o titular do direito real e todas as pessoas
(sujeito passivo) que têm a obrigação de se abster de violar ou perturbar o titular do direito
(obrigação negativa). Nos direitos de crédito, o dever de prestar recai sobre um sujeito certo e
determinado ou determináveis.
Destacam-se as doutrinas eclécticas de Lisboa (Professores Oliveira Ascensão e Meneses
Cordeiro e Coimbra (professor Mota pinto).
Se se visou significar que os direitos reais não se extinguem pelo seu exercício, dir-se-á que
esta nota não é específica destes direitos, dado que, pode também verificar-se nas obrigações
de non facere. Acresce que, há direitos reais que se extinguem pelo seu exercício, sendo esta,
a regra dos direitos reais de garantia e de aquisição.
7.4 Princípio da compatibilidade
Os direitos reais devem ser compatíveis entre si e não se excluam uns aos outros. Resultando
que não é possível existirem dois direitos de propriedade sobre a mesma coisa ou, dois direitos
de uso, porque que são direitos que conferem exactamente as mesmas faculdades a pessoas
diferentes. E porque têm o mesmo conteúdo são incompatíveis.
Porém, é possível, existirem dois direitos de conteúdo diferente, como é o caso de um direito
de propriedade e um direito de usufruto, ou um direito real de gozo — a propriedade — e, um
direito real de garantia — a hipoteca.
7.5 Princípio de elasticidade
O direito real tem a característica de ser elástico - capacidade de comprimir-se ou distender-se
consoante exista sobre ele um outro direito real, cuja existência determina que os poderes
incompatíveis com este segundo direito real fiquem inactivos.
O direito de propriedade é o direito real por excelência, o direito real pleno. E os vários
direitos reais foram como que recortados do direito de propriedade. Quando sobre a mesma
coisa, que é propriedade de alguém, é constituído a favor de outrem um direito real menor,
aquele fica esvaziado de parte do seu conteúdo, limitando o direito de propriedade.
O direito real menor é aquele que tem um conteúdo diferente do direito de propriedade mas
que com ele é compatível. Exemplo: Constituição a favor de alguém de um direito de usufruto
sobre uma coisa, tendo este, o poder de usar e fruir, sendo que estes poderes foram retirados
ao, agora, nu proprietário. Mas, mal se extinga o direito real menor que constitui factor de
compressão, o conteúdo do direito de propriedade retoma a sua forma inicial.
7.6 Princípio da tipicidade ou numerus clausus
Um dos instrumentos de que o direito se socorre na regulamentação da vida económico-social
é o da fixação de certas categorias jurídicas, que ele delimita, directa ou indirectamente.
Exemplos: a compra e venda, o testamento, o direito de propriedade, etc.
No direito das obrigações a fixação das categorias jurídicas não assume carácter taxativo ou
exclusivo, por isso, podem os particulares criar outras que melhor entendam assegurar os seus
interesses (405º).
Há outras áreas ou ramos em que a regulamentação jurídica de certas matérias se faz
mediante o recurso a categorias exclusivas. Quando assim acontece, só as realidades que neles
enquadráveis são juridicamente atendíveis.
No sistema jurídico português encontramos este modelo no direito criminal, quanto aos
factores considerados crime, e no direito das coisas quanto às situações reais.
Significando que o direito só aplica o regime das situações jurídicas reais às que se enquadram
em alguma categoria que ele caracteriza.
De acordo com o princípio da tipicidade, só são admissíveis os direitos expressamente
previstos na lei e, pela forma nela regulada, não podendo as partes fixar-lhe outro conteúdo,
não têm como nas obrigações, liberdade negocial. Exemplo: o direito de propriedade confere o
poder de usar, fruir e dispor. Caso A, venda a B uma casa, não pode estipular, ainda que de
comum acordo, que o poder de fruir não é transmitido com o direito de propriedade. Mas,
caso exista uma cláusula nesse sentido, a mesma teria eficácia meramente obrigacional, por
força do artigo 1306º, isto é, B ficaria vinculado perante A, a cumprir a obrigação a que se
vinculou de non facere. Porém, caso B não cumpra essa promessa por ter arrendado a C, A
teria incumprido uma obrigação e, em consequência, poderia ficar obrigado a indemnizar B,
pelo incumprimento.
Por numerus clausus entenda-se, que o número de tipos de direitos reais, são só aqueles que
se encontram definidos na lei. O numerus clausus é, pois, uma consequência do princípio da
tipicidade
7.7 Princípio do consensualismo ou consentimento
Ligado com o princípio de causalidade, uma vez que, se é verdade que é suficiente a existência
do título para que o direito real se transmita ou se constitua, também é verdade que o título
tem que ser justo. A causa de aquisição tem de ser válida. Por isso, se o contrato é nulo ou
anulável, verifica-se a não produção do efeito real (875º, 220º, entre outros). Se o contrato é
nulo, não se transmitiu a propriedade do transmitente para o adquirente.
7.8 Princípio da inerência do direito real
Nexo de intima ligação entre o direito e a coisa, podendo mesmo afirmar-se que o direito se
torna inseparável da coisa que é seu objecto. O seu titular pode opor o seu direito a todos,
perseguindo a coisa consistindo nisto a chamada sequela, e ainda, devido à inerência, o
direito sofre todas as vicissitudes de coisa.
São corolários da inerência:
A inseparabilidade do direito em relação à coisa;
Oponibilidade erga omnes;
Repercussão, no direito, das vicissitudes da coisa (sequela).
A inseparabilidade do direito em relação à coisa significa que o direito não se desanexa do
objecto. O direito nasce, vive e extingue-se com o objecto a que se encontra ligado.
A oponibilidade erga omnes, consiste na faculdade que o titular de um direito real tem de, o
poder invocar eficazmente contra terceiros. Não é contra toda e qualquer pessoa
indiscriminadamente, mas apenas contra toda e qualquer pessoa em condições de violar o
direito, quer essa pessoa tenha somente a intenção ou, já o esteja a violar.
Muitos autores, actualmente, reconhecem que a sequela não é mais do que uma manifestação
particular da oponibilidade erga omnes do direito real. A manifestação da oponibilidade nos
direitos reais de gozo verifica-se na acção de reivindicação (1311º).
Nos direitos reais de garantia, a oponibilidade manifesta-se pela acção de execução, uma vez
que o titular do direito tem o poder de executar o bem, onde quer que ele se encontre,
fazendo-se pagar pelo valor da execução.
Relativamente aos direitos reais de aquisição a manifestação da oponibilidade verifica-se
através da acção de preferência.
A repercussão, no direito, das vicissitudes da coisa.
Por um lado o perecimento total da coisa provoca a extinção do direito real, por ser um dos
pressupostos de um direito real a existência da coisa. Por outro, o direito real pode alterar-se,
se for alterado o regime a que a coisa está submetida. Assim, se A resolve transformar um
edifício de 6 andares em propriedade horizontal, deixa de haver um direito de propriedade
sobre o edifício de 6 andares, para passar a existir vários direitos de propriedade.
E o carácter real e não pessoal, verifica-se na circunstância de assentar num acto de registo
que respeita a prédios em si mesmos e, não às pessoas que sejam titulares de direitos que os
tenham por objecto.
Os registos que assumem grande relevância na nossa ordem jurídica são:
— O registo predial;
— O registo comercial;
— O registo de propriedade automóvel;
— O registo de propriedade intelectual; e
— O registo de propriedade industrial
O registo predial assume uma particular relevância, dado que as suas normas aplicam-se
subsidiariamente aos diplomas reguladores de cada um dos restantes registos.
Princípios do Registo Predial
a) Princípio da Instância
Este princípio encontra-se previsto no artigo 41º do CR Predial e significa que, salvo nos casos
previstos na lei, o registo deve ser pedido pelos interessados.
Decorre deste princípio que os serviços estão à disposição dos interessados, mas a estes cabe a
iniciativa de requerer os registos que lhes convenham, vigorando assim um princípio
equivalente ao que rege em direito processual civil.
O CR Predial Português não estabelece, em caso algum, a obrigatoriedade do registo, sendo
neste domínio elucidativo que, o facto de a sua falta não configurar qualquer transgressão,
nem se estabelecer para ele qualquer sanção podendo, no entanto, afirmar-se uma
obrigatoriedade indirecta.
Não será adequado falar-se de dever de registar, apenas em ónus, sendo que, a não
observância do ónus de registo, acarreta consequências indesejáveis para o interessado no
registo, ou a ele desfavoráveis.
Sem prejuízo do princípio da instância, a lei prevê vários casos particulares de registo oficioso,
isto é, por iniciativa do Conservador (92º n.º5, 97º, 98º n.º3 e 100º n.º3).
b) Princípio da legalidade
Este princípio decorre, desde logo, do carácter público do registo, numa das suas
manifestações. Na verdade, tanto o Conservador como os demais servidores das
Conservatórias, funcionários públicos, todos eles estão nessa qualidade subordinados à lei que
devem respeitar. Por esta simples razão, já aqui domina uma ideia de legalidade. Contudo, o
princípio em análise, tem alcance mais vasto e que decorre do artigo 68º do CR Predial.
A este princípio pode ser-lhe atribuído um conteúdo formal ou substancial. No primeiro caso,
significa que cabe aos funcionários do registo verificarem a regularidade formal dos actos
apresentados a registo e a legitimidade dos respectivos requerentes. No segundo caso, vai-se
mais longe, impondo também ao Conservador a obrigação de se pronunciar sobre a viabilidade
do pedido de registo, tomando em conta a sua validade substancial dos actos a registar,
assemelhando-se a sua função à do juiz.
A actividade fiscalizadora do Conservador implica a apreciação dos seguintes aspectos:
— Identidade entre o prédio a que se refere o acto a registar e a correspondente descrição;
— Legitimidade dos interessados;
— Regularidade formal dos títulos referentes aos actos a registar e a
— Validade substancial dos mesmos actos.
e) Princípio da legitimação
De acordo com o artigo 9º do CR Predial, o titular de um imóvel não pode aliená-lo nem
constituir encargos sobre ele, mediante escritura pública se esse imóvel não estiver
devidamente registado.
Note-se: este preceito dirige-se aos notários. é a estes que compete cumprir o preceito - não
realizar a escritura se não for apresentada Certidão do Registo. O notário que o fizer será
objecto de sanção disciplinar, sendo que as partes não sofrem qualquer sanção.
Este princípio traduz um outro, o princípio de obrigatoriedade indirecta, - ninguém é obrigado
a registar um imóvel, mas se quiser aliená-lo ou constituir encargos sobre ele, terá
forçosamente que o registar. Não há sanção para quem não registar, apenas uma forte
limitação.
7.9.4 Actos do Registo, trâmites processuais e prova de registo
São três as modalidades de actos de registo, propriamente ditos, atendendo ao seu conteúdo
e à sua função: a descrição, a inscrição e os averbamentos.
A descrição é o acto de registo dirigido à identificação física, económica e fiscal de cada prédio
(79.º n.º1). As descrições são dependentes, em geral, de uma inscrição ou de um averbamento
– artigo 80º n.º1.
Os averbamentos às descrições (acto complementar), servem para alterar, completar ou
rectificar os elementos delas constantes, ampliar ou inutilizar, em virtude de circunstâncias
supervenientes. Os averbamentos têm um número privativo e devem ter também o número e
data da apresentação quando dela depender (88º n.º1 e 89º).
Diversa é a finalidade da inscrição. Esta é o acto de registo que vai revelar a situação jurídica
dos prédios descritos, consistindo num extracto dos factos jurídicos relativos a cada prédio. A
identificação da inscrição faz-se mediante uma letra, seguida do número de ordem
correspondente e o número e data da apresentação, elementos que devem constar do
correspondente extracto.
8. Classificação dos direitos reais
8.1 Direito Real Pleno e Direitos Reais Limitados
O critério de distinção entre direitos reais plenos e direitos reais limitados ou menores, é a
extensão dos poderes que os direitos reais atribuem ao seu titular, ou seja, existem direitos
reais que atribuem aos seus titulares mais poderes do que outros.
Exemplo: o direito de propriedade atribui poderes mais amplos, que o direito de usufruto.
Considera-se que para além da propriedade, também a posse é um direito real pleno,
significando que, por meio desta classificação, a situação possessória é colocada ao nível do
direito de propriedade.
O direito de propriedade é um direito real pleno porque abrange os mais amplos poderes de
aproveitamento, ou seja, usar, fruir e dispor. Todos os outros direitos reais são limitados, dado
os mesmos serem recortados do direito real pleno, permitindo ao seu titular o aproveitamento
parcial e não pleno da coisa.
8.2 Direitos Reais de Gozo, Garantia e de Aquisição
Esta é a classificação tradicional das categorias dos direitos reais. O seu critério de distinção
assenta no modo como se efectua o aproveitamento das utilidades da coisa, que é o objecto
do direito real.
Para esta teoria existe posse, quando alguém tem a apreensão material da coisa e mostra
vontade de continuar com essa apreensão.
Para a corrente subjectivista perfilhada por Savigny, além do corpus, será também necessário o
animus, ou seja, é necessário que o possuidor deixe transparecer um poder sobre a coisa que
seja conforme à titularidade de um direito real de gozo sobre ela. Por outras palavras, o
animus é a intenção demonstrada pelo possuidor no seu modo de agir em relação à coisa,
objecto da posse.
10.3 Natureza Jurídica da Posse
Existem vários entendimentos, mas de um modo geral, e sem pretensão de aprofundar esta
questão, entender-se-á a posse como um direito real subjectivo.
No nosso Código Civil, a posse opera e releva ora, como mero facto jurídico – n.º 2 do 1252°,
1254°, n.º 1 do 1257°, 1260°, 1287° - ora, como situação jurídica subjectiva, fonte de
importantes efeitos jurídicos para o possuidor - 1263°, 1266°, 1267°, n.º 1 do 1268°, 1270° e
1273°.
10.4 Fundamento da Protecção Possessória
Na verdade, muitas das razões invocadas por várias teorias poderio ter concorrido
historicamente e, concorrem ainda hoje, para o acolhimento e fundamento do instituto
possessório nos diversos ordenamentos jurídicos.
Destacam-se dois dos principais fundamentos do instituto possessório:
- A paz pública
. E o valor económico e social autónomo da posse.
Vigora entre nós um sistema de justiça pública (1° do CPC), a defesa da posse só pode operar
por meios processuais regulados na lei. Deste modo, havendo protecção legal da posse,
evitam-se conflitos sociais e esta pode funcionar como instrumento de conservação e de
produção de efeitos funcionais da coisa.
10.5 Objecto da Posse
O objecto material da posse corresponde há existência material da coisa.
O objecto jurídico da posse (1251°) é a forma de actuação correspondente ao exercício do
direito de propriedade e dos demais direitos reais de gozo, passíveis de serem adquiridos por
usucapião.
Portanto, o objecto da posse pode ser não só o direito de propriedade como também outro
direito real de gozo, susceptíveis de serem adquiridos por usucapião, ficando excluídos os
direitos reais de garantia e de aquisição.
10.6 Modalidades da Posse
• Posse exclusiva: é aquela que é exercida por um único possuidor.
• Posse simultânea: corresponde às situações em que, sendo alguém possuidor, por uma ou
outra razão e, sem a sua vontade, existe alguém que também adquire a posse.
• Composse: é uma situação de comunhão do direito que é a posse. Cada um dos
compossuidores exerce a posse correspondente à parte que lhe caiba na posse comum, à
semelhança da figura da compropriedade, cujas regras lhe são extensíveis com as necessárias
adaptações. (1404º).
10.7 Modos de Aquisição da Posse
a) Pela prática reiterada, com publicidade dos actos materiais correspondentes ao exercício
do direito (é o chamado apossamento - 1263º, alínea a)
Por prática reiterada entende-se a prática continuada. Esta expressão suscita a questão de se
saber, quantos actos materiais terão de ser praticados para se considerar que há prática
reiterada. Parece que não se exige a prática de muitos actos, a prática de apenas um só acto
pode dar lugar à investidura da posse, desde que esse acto tenha intensidade suficiente para
demonstrar que o sujeito tem a intenção de passar a comportar-se como possuidor nos termos
do artigo 1251º. “ (...) com publicidade (...)”, significa que a prática reiterada tem que ser
realizada de modo a poder tornar-se conhecida dos interessados.
O apossamento consiste na apropriação de uma coisa, mediante a prática sobre ela, de actos
materiais correspondentes ao exercício de certo direito real. Ora, neste momento adquire-se o
corpus. Porém, a posse só surge, quando pela prática reiterada (intensa e não
necessariamente continuada) de actos materiais, se dê publicidade semelhante aos praticados
pelo titular do direito real – animus.
b) Pela tradição material ou simbólica da coisa efectuada pelo seu anterior possuidor
(1263.º, alínea b)
Neste caso, sucede que alguém que já era possuidor (“anterior possuidor”) cede a sua posse a
outrem, através da entrega material ou simbólica da coisa.
Este modo de aquisição, é um modo de aquisição derivada, ou seja, a posse é aqui adquirida
através de um acto de transmissão da posse (causal ou formal), anteriormente constituída.
A posse a que alude esta alínea, corresponde à entrega da coisa quando o possuidor pretende
que ela saía do seu poder e, que esta passe definitivamente para outrem.
A posse de alguém adquirido por tradição, material ou simbólica da coisa, tem como
consequência a perda da posse, caso esta seja formal, por parte do transmitente.
c) Constituto possessório (1263.º alínea c) e 1264.º)
Na fase de aquisição da posse, a apreensão material é extremamente importante,
nomeadamente no que respeita ao constituto possessório.
A aquisição da posse por constituto possessório, verifica-se quando o possuidor em nome
próprio de certa coisa, deixar de o ser, por a ter alienado, convertendo-se por acordo com o
adquirente, em mero detentor. Por outras palavras, alguém adquire a posse através de
negócio translativo de outrem que tinha a posse, mas que no entanto, mantêm o poder de
facto sobre a coisa por consentimento ou mera tolerância do novo possuidor.
O constituto possessório é uma modalidade de aquisição de posse e não uma modalidade de
perda da posse, por isso actua sempre do lado do adquirente e não do transmitente. Pelo
constituto possessório, o adquirente torna-se possuidor e o transmitente torna-se detentor.
O artigo 1264.º n.º 2 estabelece uma outra situação, em que a coisa é detida por terceiro em
nome do titular, que aliena a mesma. Ora, a posse que tem, transfere-se para o adquirente,
ainda que a situação de detenção existente deva continuar, quer por força da lei, quer por
acordo entre os interessados.
Exemplo: Se o senhorio do prédio locado a B, o vende a C, este último não deixa de adquirir a
posse, mas B continua a ser locatário – (detentor).
Compreende-se, pois, a razão de muitos autores afirmarem, ser o constituto possessório um
afloramento do princípio do consensualismo no domínio da posse.
A posse causal não tem autonomia, é inerente à titularidade de um direito real, ou seja, a
posse causal, não é mais do que a manifestação exterior da titularidade do direito real. Em
O legislador ao afirmar, no artigo 1255º, que a posse “continua” nos sucessores do possuidor
do falecido, pretende frisar a ideia de que se verifica, um fenómeno especial de transmissão
que, em razão dos seus traços particulares, se designa por “sucessão na posse”.
De acordo com esta disposição, os sucessores ocupam, por força da lei, a posição do possuidor
falecido e, recebem a sua posse tal qual ele a tinha.
10.9 Acessão na Posse
No caso do disposto no a. 1256°, houve uma transmissão da posse inter vivos (ex. compra e
venda).
A acessão da posse significa que aquele que adquirir de forma derivada, pode juntar à sua
posse, a posse do antecessor.
Exemplo:
A ------------------------------------------ B --------------------------------------------------- C
(Possuidor) (possuidor) (possuidor)
(5 anos) (5 anos) (10 anos)
No exemplo acima descrito, desde que C tenha adquirido a posse por uma modalidade de
aquisição derivada (por tradição da coisa pelo anterior possuidor ou por constituto
possessório), pode somar ao. seu tempo, o tempo da posse de B, ou seja 5 anos. E, poderá
também juntar o tempo de posse de A, porque se considera que a lei ao falar de antecessor,
no a. 1256° se quer referir a antecessores.
Requisitos da acessão:
- Aquisição derivada das posses, ou seja, as posses só podem ser somadas se a aquisição tiver
sido derivada.
- Os tempos de posses têm que ser referentes a posses contíguas.
No exemplo acima referido, C não pode ir buscar os anos de posse de A, sem ir buscar primeiro
os anos de posse de B.
- Dado que a soma dos tempos possessórios é relevante para a aquisição do direito por
usucapião e para o registo da mera posse; as posses a somar têm que ser públicas (1262°) e
pacíficas (1261°).
Exemplo:
A ---------------------------------------------- B ------------------------------------------ C
(possuidor) (possuidor) (possuidor)
(em termos de propriedade) (em termos de usufrutuário) (em termos de
propriedade)
(5 anos) (5 anos) (10 anos)
Nos termos do a. 1256° n.º 2, é possivel somar duas ou mais posses heterogéneas, embora
nestes casos, a acessão dá-se dentro dos limites daquela que tem menor âmbito, isto é, da
posse menos valiosa.
Neste caso, como o conteúdo do direito de propriedade é mais amplo do que o conteúdo do
direito de usufruto, a posse de B será de 15 anos.
Exemplo:
A --------------------------------------- B --------------------------------------------- C
(possuidor) (possuidor) (possuidor)
(de boa fé) (de má fé) (de boa fé)
(5 anos) (5 anos) (10 anos)
O a. 1256° não resolve este problema de se saber se a posse de C é ou não de boa fé. Assim, a
doutrina resolve a questão de duas formas:
1°, por analogia aplicando-se o critério do âmbito (1256° n.º 2), sendo que neste caso se C
fizesse a acessão ficaria com 20 anos de posse de má fé e isto porque, a posse de má fé tem
menor âmbito do que a posse de boa fé.
2°, por analogia com as regras do a. 1299° estabelecidas para a usucapião de móveis não
sujeitas a registo. Assim, como esta disposição atribui à posse de boa fé o dobro do valor da
posse de má fé (seis anos), esta vale metade da posse de boa fé (três anos).
Partindo desta regra, antes da acessão ser feita, há, que converter a posse de má fé em posse
de boa fé. Como a posse de má fé só vale metade da posse de boa fé, B não teria a posse por
cinco anos, mas apenas por dois anos e meio.
Após a acessão, resultaria que C teria a posse de boa fé por dezassete anos e meio.
10.10 Caracteres da Posse
De acordo com o disposto no a. 1258º, a posse pode ser titulada ou não titulada, de boa fé ou
de má fé, violenta ou pacífica, pacífica ou oculta.
a) Posse Titulada e Não Titulada
O carácter da posse titulada só é relevante se a modalidade da aquisição da posse for
derivada, isto é, para estarmos perante uma posse titulada, esta tem que ter sido adquirida
através de um negócio jurídico translativo ou constitutivo.
De acordo com o a. 1259º n.º1 “diz-se titulada a posse fundada em qualquer modo legítimo de
adquirir”
Entende-se por “modo legítimo de adquirir”, qualquer negócio jurídico translativo que, em
concreto, não o transmitiu ou, porque o transmitente não tem legitimidade para o transmitir
ou, porque o negócio jurídico está ferido de uma invalidade substantiva que impede a
transmissão.
A posse não titulada quando se trata de uma invalidade formal e, neste caso, o negócio
jurídico translativo não se considera um modo legítimo de adquirir o direito de propriedade.
Conclui-se que, sempre que o negócio jurídico translativo seja formalmente inválido a posse é
não titulada. Pelo contrário, sempre que haja um vício que impediu a transmissão do direito
por invalidade substantiva, a posse é titulada.
Existem, porém, excepções, ou seja, existem casos em que, embora o negócio jurídico seja
idóneo para a transmissão do direito ferido de invalidade substantiva, não dá lugar à posse
titulada.
É o caso do negócio jurídico celebrado com coacção física, quando se considere que a
consequência é a inexistência jurídica.
Ora, se o negócio é inexistente, o título é meramente putativo, e de acordo com o a. 1259º
exclui a possibilidade de se admitir a existência deste título – (título putativo é aquele que
apenas existe na convicção do possuidor). Se a ordem jurídica desconhece o título, não
estamos perante um modo legítimo de adquirir o direito.
b) Posse de Boa Fé ou de Má Fé
O critério que preside à distinção entre posse de boa ou má fé, é o do conhecimento ou
desconhecimento que o adquirente tenha ou não de estar a lesar direitos de outrem (1260º).
A boa fé a que alude o a. 1260º, reporta-se ao momento da aquisição da posse. Mas, a posse
de boa fé pode convolar-se em posse de má fé, a partir do momento em que o possuidor tome
consciência de que está a lesar o direito de outrem (1270º n.º 1 e 2).
Nos termos do a. 1260º o legislador entendeu conveniente fixar presunções quanto à
qualificação destas modalidades de posse.
Assim, a existência ou falta de título leva a presumir que a posse é, respectivamente de boa ou
de má fé (n.º2 do a. 1260º).
No entanto, e por força do n.º 3, ainda que a posse seja titulada, mas se tiver sido adquirida
com violência, presume-se sempre de má fé.
Estabelece-se no n.º 3 uma presunção inilidível ao contrário do que se verifica no n.º 2 em que
a presunção é ilidível.
Compreende-se a diferença de regimes estabelecida, uma vez que a falta de título justo não
significa que se esteja em presença de um acto ilícito, como sucede na violência. Assim, não
será necessário punir civilmente quem adquiriu a posse sem título.
Em conclusão, o possuidor sem título não está impedido de invocar e fazer prova da sua boa
fé, no momento de aquisição da posse. Se o não fizer, a posse considera-se de má fé.
c) Posse Pacífica ou Posse Violenta (1260º)
A posse é pacífica se foi adquirida sem violência. Há violência, de acordo com o n.º2 do
a.1261º, quando a posse é obtida com coacção física ou moral
Não pode deixar de se fazer um reparo, à técnica infeliz e inadequada utilizada neste artigo,
dado que a expressão coacção física a propósito do negócio jurídico não se aplica neste
âmbito.
Pretendeu o legislador referir que a violência tanto pode ser sobre as pessoas como sobre as
coisas. Só assim se compreende que o legislador apenas remeta para a noção de coacção
moral constante do a. 255º e, não para o a. 246º.
Refira-se que a posse violenta não serve para adquirir, isto é, não serve para a usucapião,
enquanto não se tornar pacífica (1297º)
A posse violenta é violenta enquanto se mantiver a coacção, mas passa a pacífica quando ela
cessa com relevantes consequências, nomeadamente quanto à contagem do prazo de
usucapião. Porém, a posse considerar-se-á sempre de má fé por força do a. 1260º n.º3.
d) Posse Pública ou Posse Oculta
Tanto a posse oculta como a posse violenta não tem qualquer relevância, sendo necessário
que ela seja pública.
O a. 1262º atende ao modo por que a posse é exercida.
Pode, porém, a posse constituir-se ocultamente, como decorre de regime do esbulho (1282º a
1297º) com relevantes consequências no seu regime, nomeadamente, quanto à contagem do
tempo de posse, para efeito de registo de mera posse (1295º) e de usucapião (1297.º e 1300º
n.º1).
Não significa isto, que a posse oculta não seja posse, existindo apenas inconvenientes,
conforme acima indicado.
Os efeitos negativos do carácter oculto da posse são próximos dos da posse violenta, sendo
nomeadamente fixados os mesmos artigos. Repita-se, que a posse oculta não se presume de
má fé.
Para que a posse seja pública é necessário que ela seja exercida de modo a poder ser
conhecida dos interessados. Não é necessário o conhecimento efectivo do exercício da posse,
por aqueles a quem possa interessar, bastando a possibilidade, de dele se aperceberem,
aqueles a quem a posse afectar.
Assim, se o exercício for tal que, uma pessoa de diligência normal, colocada na situação do
titular do direito daquele, se teria apercebido, a posse considera-se pública.
10.11 Exercício e Conservação da Posse
A posse conserva-se pelo seu exercício, não sendo necessário que a mesma seja exercida
através de uma actuação contínua.
A partir do momento, em que se adquire a posse, esta conserva-se, ainda que, o corpus não se
manifeste claramente (1257º n.º1), se bem que seja necessário, que persista a possibilidade de
continuar a actuação correspondente ao exercício do direito.
Nestes termos, o possuidor só terá que provar ter tido início a sua posse, presumindo-se que,
uma vez adquirida, a posse persistiu até ao momento actual (1257º n.º2 e 1254º n.º1).
10.12 Perda da Posse
A perda da posse verifica-se:
1. Por abandono, 1318º;
2. Pela perda ou destruição material da coisa ou, porque esta foi colocada fora do comércio
(202º);
3. Pela cedência, (sempre que há transmissão) – 1267º, al. c) e 1263.º, al. b).
4. Pela posse de outrem, se esta durar mais de um ano.
Pergunta-se: quando é que A perde a posse?
A, só perde a sua posse, decorrido um ano sobre a aquisição de B, ou seja, a posse de B. só se
concretiza ou, consolida, decorrido um ano sobre a sua aquisição.
Assim, durante um ano, coexistem duas posses divergentes, conflituantes e incompatíveis
sobre o mesmo objecto.
A razão de ser desta situação, fica a dever-se, ao facto de, caso A perdesse automaticamente a
posse com a aquisição de B, ficaria sem qualquer possibilidade de defesa, o que não faria
sentido.
A tem um ano, para lançar mão, dos meios de defesa da posse que estudaremos adiante.
Qual a importância da chamada posse de um ano e um dia?
Em primeiro lugar, a consolidação da situação possessória de um determinado possuidor face
a anteriores possuidores. Decorrido um ano sobre a aquisição da nova posse, extingue-se o
direito de intentar a acção possessória.
Esta consolidação da nova posse tem como consequência a extinção das posses anteriores.
Em segundo lugar, a posse de ano e um dia releva, quando é necessário encontrar entre várias
situações possessórias, qual é a melhor posse (cfr. a. 1278.º n.º1 e 2).
10.13 Efeitos da posse. Conteúdo da posse
a) Presunção da titularidade do direito (1268º)
b) Direitos aos frutos (1270º, nº1 e 213º, n.º1 e 2) e direito a indemnização por benfeitorias
(1273º a 1275º e 216º)
c) Usucapião (1287º).
De acordo com o a. 1269º, conclui-se que o uso é lícito, a contrario. O próprio possuidor de
má-fé só responde, embora sem culpa, pela perda ou deterioração da coisa e,
consequentemente, não responde pelo uso, se dele não decorrerem aquelas consequências.
Relativamente ao possuidor de boa-fé, só tem de indemnizar os danos que lhe forem
imputados. É corrente na doutrina, entender-se que o uso de coisa não constitui o possuidor
no dever de indemnizar.
O direito aos frutos e a indemnização pelas benfeitorias realizadas, só têm relevância quando o
possuidor venha, por alguma razão, a ter que entregar a coisa, objecto da sua posse.
Direito aos frutos quando a posse é de boa-fé
A lei reconhece ao possuidor a faculdade de fruir a coisa. Nesta matéria, só releva a
modalidade de posse, quanto à boa-fé. Se a posse foi adquirida de boa-fé, mas se o possuidor
vier, mais tarde, a ter conhecimento de estar a lesar direito alheio, a partir desse momento
está de má-fé quanto ao direito de fruição.
O direito de fruição não é reconhecido ao possuidor de má-fé (1271º). Se a posse for de boa-
fé, domina como princípio geral, o direito de o possuidor adquirir os frutos da coisa, sejam elas
naturais ou civis (1270º, n.º1).
Quanto aos frutos naturais, há a distinguir os frutos colhidos e os frutos pendentes e, por
outro lado, o ter havido ou não, alienação de frutos, ainda pendentes.
Assim, se os frutos estão já produzidos, mas não colhidos e, caso o possuidor nesta altura,
saiba que lesa o direito de outrem, cessa a sua boa-fé. O direito aos frutos pertence ao titular
do direito, tendo o possuidor direito a ser indemnizado, pelo titular do direito, a todas as
despesas feitas pela sua produção (1270º, n.º2).
Caso o possuidor de boa-fé, antes da colheita, tiver alienado os frutos como coisa futura, para
além dos interesses deste e do titular do direito, há que analisar os interesses do terceiro
usucapião o direito que possuído. Caso a posse fosse menos boa, mais tempo seria preciso
para se verificar a usucapião.
Quanto ao decurso do tempo, ou seja, há quanto tempo se possui, é elemento necessário para
se adquirir o direito possuído. Este, também varia, conforme se trate de coisas móveis ou
imóveis.
Para as coisas móveis, o prazo é de 3 ou 6 anos, em função da boa-fé e do título da posse
(1298º e 1299º). Relativamente aos imóveis, o prazo pode ser de 10, 15 ou 20 anos, consoante
a posse seja titulada ou não titulada, de boa-fé ou de má-fé e, ainda, de existir ou não registo
de mera posse (1294º, 1295º e 1296º)
Justo título e registo
Para aplicação da alínea a) do 1294º é necessário que se verifiquem os seguintes requisitos:
- A existência de título de aquisição e
- O registo deste.
Relativamente aos conceitos de título e de boa-fé, veja-se respectivamente os aa. 1259.º; e
1260º.
Registo de mera posse
A mera posse é a posse não apoiada em título trata-se de um facto sujeito a registo, nos
termos do a. 2º, nº 1, al. e) do CR Predial.
Por ex.: A é possuidor há 5 anos, sendo a posse não titulada, mas pública e pacífica. Nesta
situação A pode obter uma sentença que declare que este possuidor possui há 5 anos e, que a
sua posse é pública e pacífica. Com esta sentença, o possuidor regista a mera posse, pois é ele
que comprova os factos a registar. A finalidade do registo de mera posse é, no fundo,
equiparar a posse não titulada à posse titulada, para efeitos de usucapião. Podemos afirmar
que a sentença e o registo valem como título de posse. A usucapião é uma modalidade de
aquisição originária de direitos reais de gozo.
O art. 1295º entrou em vigor em 01/01/2002, não se aplicando aos processos pendentes. E é
apenas aplicável a bens imóveis,
Como se exerce a usucapião?
Depois de decorrido o prazo necessário, a usucapião não faz adquirir automaticamente o
direito correspondente. O direito possuído só se adquire potestativamente. Decorrido o prazo,
o possuidor adquire a faculdade de vir a adquirir o direito real, faculdade esta que consiste
num direito real de aquisição.
Este direito de aquisição pode ser exercido por duas vias:
⇒ por acção (judicial) e,
⇒ por excepção (em sede de defesa judicial)
O possuidor exerce o seu direito de aquisição por acção se, sabendo que estão preenchidos os
requisitos de usucapião, intenta uma acção de simples apreensão, a fim de ser declarado
titular do direito.
A declaração de aquisição do direito por usucapião faz extinguir direitos incompatíveis com o
direito assim adquirido. Os efeitos de usucapião retroagem-se à data do início da posse
(1288º).
O possuidor defende-se por excepção e exerce o direito de aquisição, também por excepção
se, face a uma acção de reivindicação de um proprietário, o possuidor se defende invocando a
usucapião.
d) Direito às acções possessórias
O possuidor formal pode defender o seu direito através das chamadas acções possessórios,
tema que a seguir se aborda.
10.14 Meios de defesa da posse
A posse pode ser exercida judicialmente ou extrajudicialmente.
Relativamente a esta última, a defesa exerce-se através dos meios legais comuns a todos os
direitos (acção directa, legitima defesa, etc.) O 1277º contempla apenas expressamente como
meio de tutela privada da posse, a acção directa.
Esta matéria relativamente à defesa da posse encontra-se regulada nos 1276º a 1286º (via
judicial e extrajudicial).
A defesa judicial de posse exerce-se através de uma acção de:
⇒ Prevenção (1276º);
⇒ Manutenção (1278º, n.º 1);
⇒ Restituição da posse (1278º, n.º 1); e
⇒ Embargos de terceiro (1285º)
⇒ Restituição provisória da posse (1285º)
As acções de prevenção, manutenção e restituição da posse são actualmente acções
declarativas de condenação, que seguem o processo comum, contendo algumas
especialidades. Manteve-se no Código Civil, que não foi totalmente alterado, os artigos 1276.º,
1278.º, 1281.º e 1282.º, a designação tradicional destas acções.
Foi eliminada da grande reforma processual de 1995, a «posse ou entrega judicial avulsa»,
antes regulada nos artigos 1044º a 1055º, agora revogados.
A defesa judicial da posse pode ser ainda exercida através de meios cautelares. Assim, quando
haja esbulho violento, pode o esbulhado intentar um procedimento cautelar especificado: a
restituição provisória da posse (395º do CPC). Não havendo violência, o esbulhado poderá
socorrer-se do procedimento cautelar comum (395º do CPC). Esta via processual está aberta
aos casos de mera perturbação da posse.
a) Acção de prevenção
Esta acção tem pouca relevância prática, porque a posse ainda não foi atingida e, porque é um
meio pouco eficaz. Através desta acção, não fica assegurada a efectiva abstenção de terceiro
uma vez que, de acordo com o a. 1276º, a procedência deste pedido gera apenas a aplicação
de uma multa e indemnização pelos prejuízos causados, não sendo por conseguinte dissuasor
de terceiros que pretenda levar a efeito o seu contento.
Por ex., A odeia B e ameaça-o verbalmente que em breve invadirá a sua casa e a fará sua.
Este meio é activado quando o possuidor tenha «justo receio» de ser esbulhado. O
pressuposto de facto desta acção é a ameaça.
A finalidade desta acção, é a de que seja intimado o autor de ameaça, de se abster de fazer
agravo ao exercício da posse, sob pena de multa ou indemnização pelo prejuízo que causar.
Apenas o possuidor tem legitimidade para intentar esta acção (a. 1276.º).
b) Acção de manutenção da posse (1278º)
Pode recorrer-se a este meio, se houver perturbação da posse, sem que contudo, chegar a
haver esbulho (De acordo com a doutrina dominante é necessário tratar-se de um receio
consistente e não vago).
A finalidade desta acção é a de manter a posse e a de condenar o réu a não perturbá-la. É
pressuposto desta acção a perturbação, ou seja, qualquer acto material de terceiro que, sem
privar o possuidor da sua posse, afecte o seu normal e pleno exercício, reduzindo o gozo da
coisa possuída e, independentemente de lhe causar dano.
Exemplos: A, todos os dias passa com o carro pelo terreno de B, sem o seu consentimento. A
estende a roupa no terraço de B, por ser mais soalheiro.
Por vezes, é difícil distinguir um direito de mera perturbação, dos de verdadeiro esbulho. Por
força do a. 661º, n.º3 do CPC, se o autor recorrer indevidamente à acção de manutenção,
quando ao caso se justificava um pedido de restituição, nem por isso a acção deixará de seguir,
podendo o tribunal decretar a restituição ou vice-versa. Esta possibilidade fica facilitada pelo
facto das duas acções seguirem os mesmos trâmites processuais.
O pedido na acção de manutenção é o da condenação do perturbador, no reconhecimento da
posse do autor e, na cessação dos actos que a perturbem.
Nos termos do a.1281º, n.º1, têm legitimidade para intentar a acção, o possuidor perturbado e
os seus herdeiros. Quanto à legitimidade passiva, a lei limita-a ao próprio perturbador, não
estendendo aos seus herdeiros, que porém, respondem com a herança, pela indemnização, a
que o possuidor perturbado tenha direito (1281º, nº 1).
A acção de indemnização não pode ser intentada a todo o tempo, pois caduca no prazo de um
ano, a contar do acto de perturbação, se esta for pública.
Se tiver sido praticada de forma oculta, o prazo só começa a contar, quando o perturbado dela
tenha conhecimento (1282º). O tempo enquanto existiu a perturbação não prejudica a
contagem do tempo da posse, pois tudo se passa como se não tivesse havido perturbação
(1283º).
Tem ainda o perturbado direito a ser indemnizado de todos os danos que a perturbação lhe
tenha causado (1284º, n.º1). É importante notar que o possuidor só poderá manter a sua
posse contra quem não tiver melhor posse (1278º, n.º1 e 3).
c) Acção de restituição (1279º)
A ofensa à posse pode não se limitar a meros actos turbativos e assumir contornos mais
graves. Esta acção está reservada para os casos em que tenha havido esbulho,
independentemente de este ser violento ou não (1279º).
Se o esbulho foi violento, o possuidor pode, com dependência da acção principal de
restituição, intentar providência cautelar com vista à restituição provisória, sem audição prévia
do esbulhador (1279º).
Têm legitimidade para intentar a acção, o possuidor e os seus herdeiros. A legitimidade passiva
do réu esbulhador, nesta acção, estará assegurada ainda que nela figurem os seus herdeiros
ou um terceiro (para quem o esbulhador tenha transferido a posse) que esteja na posse da
coisa esbulhada e, tenha conhecimento desse esbulho (ou seja, um terceiro de má-fé, 1281º,
n.º2).
Quanto ao prazo para intentar a referida acção, é de um ano a contar do esbulho público ou,
do conhecimento deste, quando tenha sido oculto (1282º e 1267º, al. d)).
d) Embargos de terceiro
O elemento real: é constituído por coisas móveis nullius. As coisas imóveis nunca podem ser
nullius, por força do 1345º, que afirma que estas são património do Estado.
Assim, só podem ser ocupadas coisas abandonadas, perdidas ou escondidas, que nunca
tiveram dono. Essas coisas têm forçosamente que ser coisas no comércio, já que as coisas fora
do comércio, não são reguladas no Direito Privado (202º).
O elemento formal: é a própria tomada de posse com a intenção de «querer para si a coisa». O
momento da aquisição é o momento a que se refere o 1317º, al. d), isto é, o momento que, no
caso da ocupação, é o momento de tomada de posse (1319º a 1324.º).
b) Acessão
A acessão dá-se quando a coisa que é propriedade de alguém, se una e incorpora outra coisa,
que não lhe pertencia (1325.º).
Existem duas espécies de acessão, a acessão natural que, consiste em atribuir ao dono de uma
coisa (p. ex. um prédio), tudo quanto, por acção de forças naturais, a ela acrescer (1326.º). A
união ou incorporação de uma coisa noutra coisa, pertencente a outrem, é feita unicamente
pelas forças da natureza.
Ainda, como acessão natural, distingue-se a acessão por aluvião (1328.º) e por avulsão
(1329.º). A diferença entre estas duas formas de acessão reside no facto de na acessão por
aluvião, a união ou incorporação, é feita de modo lento e imperceptível, enquanto que na
acessão por avulsão é feita de modo violento e brusco.
A aluvião é uma aquisição que se opera imediatamente e automaticamente,
independentemente da vontade do adquirente. A avulsão é uma aquisição diferida, embora
automática.
O proprietário da coisa que, por aluvião, for levada para prédio alheio, tem um prazo (legal)
para as recolher, caso o não faça, perderá a favor do dono do prédio, onde a coisa se
depositou.
11.7 Extinção do direito de propriedade
Conforme foi dito, o direito de propriedade não se extingue pelo não uso (298.º) O não uso é
uma causa de extinção de direitos reais como consequência do seu não exercício prolongado
e, só opera nos casos especialmente regulados na lei.
Assim, ao contrário do que acontece com o direito de superfície (1536.º, n.º 1, al. b) e e); nas
servidões (1569º, n.º 1, al. b) e, no usufruto (1476.º, n.º 1) não existe nenhuma disposição
que, em geral, submeta o direito de propriedade à extinção pelo não uso.
Resulta assim, que o direito de propriedade é insensível às omissões de exercício da parte do
seu titular, por mais prolongadas que sejam.
11.8 Meios de defesa do direito de propriedade
O regime estabelecido nos aa. 1311.º a 1314.º para além de admitir o recurso à acção directa,
limita-se a referir alguns aspectos da chamada acção de reivindicação.
a) Acção de reivindicação
Na acção de reivindicação, o titular do direito real pode exigir do possuidor ou, detentor da
coisa sobre a qual, o seu direito incide, o reconhecimento desse direito e a restituição da coisa
(1311.º).
No contexto processual de defesa da propriedade, a acção de reivindicação é a mais
importante.
A expressão reivindicação nasce de dois vocábulos latinos: vindicatio e rei (genitivo de res),
que no seu conjunto significam «trazer de volta a coisa». O pressuposto de facto da acção de
reivindicação é o esbulho, isto é, o proprietário só pode intentar esta acção de reivindicação,
quando seja esbulhado (acto pelo qual alguém priva outrém, total ou parcialmente, da posse
de uma coisa, in Ana Prata, Dicionário Jurídico, Coimbra, 31990.), não sendo bastante a
perturbação ou ameaça de esbulho.
Quanto à legitimidade activa, é ao proprietário esbulhado que cabe intentar a acção contra
qualquer possuidor ou detentor da coisa (legitimidade passiva), independentemente da sua
boa-fé ou má-fé.
Esta acção é uma acção de duplo pedido — o proprietário esbulhado, pede ao juiz que,
reconheça o direito de propriedade a seu favor, mediante prova desse mesmo direito (1.ª
parte do a. 1311.º).
Uma vez reconhecido o direito de propriedade a favor do requerente, pede-se a condenação
do réu, na entrega da coisa, na sua restituição (2.ª parte do a. 1311.º).
Quando o primeiro pedido (reconhecimento do direito de propriedade) requerido
judicialmente é procedente, não significa forçosamente, que o segundo (restituição da coisa
esbulhada), o seja. A recusa da restituição da coisa, demonstrada a titularidade do direito de
propriedade, só pode justificar-se se, o possuidor ou detentor, for titular de algum direito real
ou pessoal sobra a coisa, oponível ao reivindicante (1311, n.º 2. Casos especiais: 754.º; 1323.º,
n.º 4 do CC e 929.º do CPC).
É também de referir a dificuldade de prova do direito de propriedade, quando o seu
proprietário não tem uma escritura pública, nem registo, já os romanos chamavam à
dificuldade de prova do direito de propriedade diabolica probatio.
Probatoriamente facilitada é a acção de restituição. É certo que, a acção de restituição serve,
exclusivamente, para defesa da posse. Aqui, o proprietário esbulhado, alega posse casual da
coisa e, não o direito sobre a mesma, sendo mais fácil ao titular do direito real, a prova da
posse do que a prova da titularidade do direito real.
A acção de reivindicação é imprescritível, ou seja, a acção pode ser intentada a todo o tempo,
independentemente do decurso do tempo (a. 1313.º). A imprescritibilidade da acção de
reivindicação é uma consequência lógica da imprescritibilidade do direito de propriedade, v.
Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil anotado, vol. III, Coimbra, 21987.
Este regime vale para o direito de propriedade e, tem que ser aplicado em termos hábeis para
os restantes direitos reais, que em alguns casos são temporários.
Distinção entre acção de reivindicação e acção de restituição
A acção de restituição da posse é uma acção possessória, nos termos da qual, o possuidor
esbulhado pode, fazer-se restituir à sua posse. A acção é intentada contra o esbulhador, seus
herdeiros ou, contra quem tiver a posse da coisa e tenha conhecimento do esbulho. Esta acção
tem que ser intentada no prazo de 1 ano, a contar da data em que se verificou o esbulho ou,
do conhecimento dele (1282.º). Se o possuidor tiver a posse da coisa há menos de um ano, só
poderá intentar esta acção, contra quem não tiver melhor posse (1278.º, n.º 2 e 3).
A acção de reivindicação, de que dispõe o proprietário ou, o titular de outro direito real, serve
para exigir do possuidor ou detentor da coisa, o reconhecimento do seu direito e a respectiva
restituição da coisa de que foi privado. Esta acção é imprescritível e, pode ser intentada,
contra qualquer possuidor ou detentor.
12. Direito de Propriedade em especial: COMPROPRIEDADE
Noção legal
O mais importante do regime jurídico da com propriedade é o modo de exercício deste direito.
Assim, identificam-se três modalidades de poderes exercidos no direito de compropriedade:
=> Poderes de exercício isolado;
=> Poderes de exercício maioritário e,
=> Poderes de exercício unânime.
Poderes de exercício isolado
A lei atribui aos com proprietários legitimidade para exercerem, cada um por si, certas
faculdades que, integram o conteúdo do direito de propriedade. As mais relevantes respeitam,
ao uso da coisa (1406º, à disposição e oneração da quota (1408°) e à reivindicação da coisa
comum (1405°, n.º 2).
Relativamente ao uso da coisa comum cada um dos com proprietários pode usar a coisa, na
sua totalidade, isto é, os diversos consortes podem, individualmente, usar toda a coisa sem a
presença dos restantes.
Porém, o uso da coisa comum tem que forçosamente respeitar os fins a que a coisa se destina,
sob pena de se considerar ilegal. O com proprietário que utiliza a coisa comum, não pode
impedir o exercício de igual direito pelos restantes com proprietários, sendo que, neste caso, o
uso exclusivo pelo comproprietário de coisa comum, na sua totalidade, confere a este, a
qualidade de mero detentor, relativamente às quotas dos demais comproprietários.
Ressalva-se, no entanto, o caso de ter havido inversão do título, situação em que, a nova posse
decorre de outro facto, apto a produzir a inversão e, não do simples uso de coisa comum
(1406°, n.º 2, 1263°, alínea d) e 1265°).
A lei atribui ainda, a cada um dos com proprietários, legitimidade para alienar a totalidade ou
parte da sua quota na comunhão (1408°, n.º 1, 1.ª parte).
Na verdade, de acordo com o 1408°, n.º 1 e 1409° confirma-o, cada comproprietário não
depende, na prática de tais actos, do consentimento dos demais.
Contudo se a alienação for feita a terceiro mediante acto oneroso (compra e venda o em
cumprimento), o n.º 1 do 1409º atribui direito de preferência aos restantes comproprietários.
Estamos perante um verdadeiro direito de preferência legal, dotado de eficácia legal, regido
pelos 416° a 418°.
O direito legal de preferência ocupa o primeiro lugar, no conjunto das preferências legais.
Assim, se o comproprietário pretende, alienar a título oneroso, a sua quota a terceiro, deve
dar a conhecer aos seus consortes, o projecto de alienação e as condições do negócio em
causa.
Sublinhe-se mais uma vez, que o direito de preferência limita-se à compra e venda e à dação
em cumprimento da quota.
Caso sejam, dois ou mais comproprietários preferentes, estabelece o 1409º, n.º 3 que, será
adjudicada a quota alienada a todos eles, na proporção das suas quotas.
Se o direito legal de preferência for violado, tem o preferente, o direito de fazer sua, a quota
alienada em acção judicial, proposta contra quem seja parte no acto de alienação, no prazo de
6 meses, contados da data em que tomou conhecimento dos elementos essenciais de
alienação. Ainda, o preferente terá que depositar o preço nos 15 dias subsequentes à
propositura da acção, de acordo com 1410°, n.º 1.
Os principais fins que justificam a concessão da preferência são:
- Fomentar a propriedade exclusiva e mais pacífica dos bens;
- No caso de não ser possível alcançar a propriedade exclusiva pelo menos, diminuir o número
de consortes; e
- Por fim, impedir o ingresso, na contitularidade do direito, de pessoas estranhas à mesma.
No caso de existir direito de preferência o obrigado deve notificar o preferente, para este,
querendo, exercer o ser direito (416°).
Após receber a notificação, o preferente, pode assumir uma de três atitudes:
- Declarar que não pretende exercer o seu direito;
- Nada declarar no prazo que tem para o efeito, deixando caducar o seu direito; ou
- Declarar que pretende preferir.
Note-se que a notificação ao preferente deve conter todos os elementos essenciais ao
contrato a realizar (preço, condições de pagamento, etc.).
Nenhum comproprietário pode renunciar antecipadamente ao seu direito de preferência uma
vez que tal equivaleria a modificar o regime legal da compropriedade.
Poderes de exercício maioritário
Verifica-se quanto à gestão ou administração da coisa comum (1407°). Entende-se por
administração, os actos de fruição de coisa comum, da sua conservação ou beneficiação e
ainda actos de alienação de frutos. Os actos acima mencionados, dependem primeiramente
de, convenção dos comproprietários nesta matéria podendo estabelecer-se regras específicas,
para a administração da coisa comum. Não havendo acordo entre os comproprietários, a regra
é a de que à administração cabe, por igual, a todos os consortes.
Conjugando o n.º 1 do 1407° com a norma subsidiária por ele invocada (985º), resulta
deverem as deliberações ser tomadas por maioria.
Assim a maioria só se forma se, mais de metade dos consortes, votarem no mesmo sentido e,
estes representarem metade do valor total das quotas (985°, n.º 3 e 4). Não se formando
maioria cabe ao tribunal resolver, a requerimento de qualquer dos com proprietários se, o
acto de administração deve ou não ser praticado. Neste caso, o tribunal pode recorrer a juízos
de equidade (1407°, n.º 2).
Se algum dos comproprietários praticar actos de administração contrários à vontade
representada pela maioria legal, são os mesmos anuláveis, nos termos gerais do direito. Para
além desta invalidade, o n.º 3 do 1407º estabelece responsabilidade pelos danos decorrentes
da sua prática.
Relativamente ao arrendamento e enquanto acto de administração da coisa comum, o mesmo
só é válido com o consentimento de todos os consortes (1024°). São assim afastadas, as regras
gerais de deliberações (1407º), de maioria do capital, isto é, o voto de cada um dos consortes,
é medido em função do valor da sua quota e não em função da maioria numérica.
Poderes de exercício unânime
Como já se referiu, por acordo entre todos os cond6minos, podem os consortes exercer todas
as faculdades que integram os seus direitos de propriedade.
São poderes de necessário exercício unânime, os de disposição e de oneração de coisa comum
ou de parte específica dele.
Quanto à validade dos actos de disposição ou de oneração praticados por algum dos
consortes, em violação da norma, contida no n.º 1 (2ª parte) do 1408°, e no n.º 2 do mesmo
artigo, resulta que, tais actos são havidos como de disposição ou, de oneração de coisa alheia.
Assim, se um com proprietário, sem consentimento dos restantes, alienar parte especifica de
coisa comum, ou toda ela, como alheia, estabelece o 893° valer o acto como venda de coisa
futura., com eficácia obrigacional, nos termos do 408º, n.º 2.
Porém se o comproprietário proceder à venda, como se de coisa própria se tratasse, prevê a
1ª parte do 892°, a nulidade do acto, por falta de legitimidade do alienante.
Esta nulidade é restrita às relações entre as partes, pois no que concerne aos restantes
proprietários, a alienação é ineficaz.
Por fim, refira-se que os actos de administração das partes comuns podem ser ordinários, e
estes são os actos praticados para prover à conservação dos bens e extraordinários, que
promovem a realização de benfeitorias ou melhoramentos no prédio.
Extinção da compropriedade
A com propriedade pode extinguir-se por via negocial, se um dos comproprietários adquirir as
quotas dos restantes comproprietários.
Como forma especial de extinção da compropriedade pode referir-se por força da divisão da
coisa comum, nos termos do disposto nos 1412° e 1413°.
No entanto, o n.º 2 do 1412º permite que os comproprietários realizem um pacto de indivisão
entre si, por um prazo máximo de 5 anos.
Mais se acrescenta, que esta cláusula de indivisão, só obriga terceiros, se for registada (1412°,
n.º 3). Se, a cláusula não for registada e, antes de perfazer 5 anos, um dos comproprietários
vender a sua quota a terceiro, este adquire-a validamente.
13. Propriedade horizontal
A propriedade horizontal é a propriedade que incide sobre as várias fracções componentes de
um edifício, fracções essas que, constituem unidades independentes, distintas e isoladas entre
si, com saída para uma parte comum do prédio ou, para a via pública (1414º).
A propriedade horizontal assenta na existência de um edifício dividido em fracções
autónomas, cada uma delas, exclusiva dos diferentes condóminos e de partes comuns, que
pertencem em compropriedade, a todos os condóminos.
O 1421º indica quais as partes comuns e quais as partes do edifício, que se presumem comuns.
De acordo com a disposição legal acima indicada, as partes comuns, referidas no n.º 1, não o
podem deixar de ser, por vontade das partes, enquanto que as referidas no n.º 2, podem ser
afectadas ao uso exclusivo de algum dos condóminos, desde que por decisão unânime destes.
A afectação de, uma parte comum, ao uso exclusivo de um condómino, pode constar do
próprio título constitutivo (1421º, n.º 3) ou, pode ser, posteriormente, deliberada por
unanimidade dos condóminos, alterando-se assim, o título constitutivo (1419º, n.º 1).
A propriedade horizontal caracteriza-se pela propriedade em geral, isto é, a propriedade que
cada condómino tem sobre a sua fracção e, pela compropriedade que, todos os condóminos
têm sobre as partes comuns do prédio. Esta compropriedade dura, enquanto durar a
compropriedade horizontal e é uma propriedade forçada, pois não é possível sair da indivisão.
Modos de constituição e conteúdo do título constitutivo
Como se poderá constituir a propriedade horizontal num edifício?
A sua constituição pode fazer-se, por negócio jurídico, por usucapião ou por decisão judicial.
Por negócio jurídico
É necessário que, seja lavrado um título constitutivo de propriedade horizontal, por escritura
pública que posteriormente é registado. A escritura pública da propriedade horizontal tem,
obrigatoriamente, que especificar e individualizar as fracções autónomas do edifício, com o
respectivo valor, expresso em percentagem ou permilagem do valor total do prédio (1418º, n.º
1).
Também consta do título constitutivo, o fim a que as fracções se destinam, apesar de não ser
obrigatório que dele conste. Já atrás verificámos que, a atribuição do uso exclusivo de certas
partes comuns, a um ou mais condóminos, deve constar do título constitutivo.
São documentos necessários para a constituição de um prédio em propriedade horizontal os
seguintes:
- Documento emitido pela Câmara Municipal da área em que se situa o prédio, com menção
de que as fracções autónomas satisfazem as exigências legais;
O documento acima indicado pode ser substituído pela exibição do projecto aprovado pela
Câmara Municipal;
Por usucapião
A propriedade horizontal pode também ser constituída por usucapião, que pressupõe a
existência de uma situação de posse.
Por decisão judicial
Como resulta do 1417º. A propriedade horizontal pode ser constituída por várias formas, entre
elas, por decisão judicial proferida em acção de divisão da coisa comum ou, em processo de
inventário, desde que, seja requerida a constituição da propriedade horizontal.
Qualquer consorte pode requerer a constituição da propriedade horizontal desde que se
verifiquem os requisitos do 1415º.
Exemplo: A e B são co-herdeiros de um prédio, em que cada um deles tem direito a uma quota
ideal do prédio. A., pode intentar uma acção de divisão de coisa comum e requer a
constituição da propriedade horizontal, sendo que a sentença proferida é constitutiva do
regime de propriedade horizontal desse mesmo prédio, tal como é definida no 1414º.
Depois de constituída a propriedade horizontal, por qualquer das formas previstas na lei, é
necessário proceder-se ao respectivo averbamento na Repartição de Finanças e Conservatória
do Registo Predial competentes.
Direitos e deveres dos condóminos
a) Direitos dos condóminos
O condómino, é antes de mais, proprietário exclusivo, da fracção que lhe pertence e
comproprietário das partes comuns do edifício, não podendo alienar estes direitos
separadamente pois eles são incindíveis (1420º).
Enquanto proprietário, o condómino tem o direito pleno da propriedade sobre a sua fracção, e
portanto pode usá-la, fruí-la e dispor dela como entender, dentro das limitações próprias,
decorrentes das relações com os outros condóminos (1420º e, as constantes do disposto nos
1346º e 1349º e 1406º, n.º 1).
Assim, pode um condómino alienar a sua fracção ou mesmo a sua garagem ou arrecadação
ainda que separadamente desde que estas últimas constituam fracções autónomas. E pode
fazê-lo ainda que o adquirente seja um terceiro, uma vez que os condóminos não gozam do
direito de preferência na alienação das fracções (1423º)
O condómino pode ainda, usar e fruir das partes comuns do edifício, desde que respeite os
limites referidos no 1422º
b) Deveres ou encargos dos condóminos
Os condóminos estão obrigados (salvo disposição em contrário) a suportar os encargos,
decorrentes das despesas necessárias, à conservação e fruição das partes comuns, bem como,
as despesas necessárias, ao pagamento dos serviços de interesse, como (p. ex. água, luz das
escadas, limpeza, manutenção dos elevadores).
Acrescenta o 1424º, n.º 1 que, estas despesas serão pagas pelos condóminos, na proporção do
valor atribuído às suas fracções, no título constitutivo. E, o n.º 2 estabelece a possibilidade do
pagamento dos serviços de interesse comum, serem pagos em partes iguais, pelos
condóminos ou, em proporção à respectiva fruição.
As despesas relativas aos lanços de escadas ou, às partes comuns do prédio que, sirvam
exclusivamente alguns dos condóminos, ficam a cargo destes (1424º, n.º 3) — o mesmo
espírito legislativo se estende aos condóminos que se sirvam dos elevadores. As despesas,
relativas ao uso destes, são suportadas pelos condóminos, a cujas fracções os elevadores
servem (1424º, n.º 4).
Os condóminos não podem renunciar às partes comuns do prédio, com o fim de se
desonerarem destas despesas (1420º, n.º 2).
Também não gozam de direito de preferência na alienação das suas fracções, nem podem
requerer a divisão das partes comuns.
Administração das partes comuns do edifício
A administração das partes comuns do edifício compete a dois órgãos: à assembleia de
condóminos e ao administrador (1430º).
A assembleia é um órgão colegial de deliberação que, exprime a vontade dos condóminos, em
reuniões ordinárias ou extraordinárias (1431º e 1433º n.º 2).
Só a assembleia, que se realiza todas as primeiras quinzenas de Janeiro de cada ano, é
ordinária; reunida essencialmente para discutir e aprovar as contas do ano anterior e, eleger
novo administrador (1431º, n.º 1 e 1435º). Todas as outras são extraordinárias.
Os condóminos são convocados pelo administrador que é a entidade que gere e representa o
condomínio, por meio de carta registada, enviada com 10 dias de antecedência, ou mediante
aviso convocatório feito com a mesma antecedência, desde que comprovado por recibo de
recepção assinado pelos condóminos (1432º).
A convocatória deve indicar o dia, a hora, o local e ainda a ordem de trabalhos da reunião,
devendo fazer ainda menção dos assuntos cujas deliberações só podem aprovados por
unanimidade.
O administrador tem funções executivas, como as que, estão indicadas no 1436º. A
administração de um condomínio pode ser exercida, por um condómino ou, por terceiro
(1435º, n.º 4) e, tem a duração de um ano, renovável. Geralmente o administrador só é pago,
quando a administração é exercida por terceiro. É eleito e exonerado pela assembleia de
condóminos.
Numa assembleia-geral de condóminos podem votar:
- Qualquer condómino pessoalmente ou por intermédio do seu representante legal ou
voluntário;
- Os comproprietários;
- O usufrutuário e o nu proprietário, sendo que será admitido a votar aquele que tiver o poder
legal de decidir sobre a matéria em discussão.
a) Como são tomadas as decisões na assembleia?
Em regra, as decisões são tomadas, maioria dos votos representativos do capital investido no
edifício.
A regra acima enunciada contém excepções das quais se destacam as seguintes:
- Há deliberações que são tomadas por unanimidade dos condóminos presentes como é o caso
de se pretender modificar o título constitutivo, 1419º,
- Para deliberar sobre obras que constituem inovações ou melhoramentos para o prédio é
necessário um quórum representativo de 2/3 do valor total do edifício;
Por inovações entende-se as alterações introduzidas na substância ou forma das partes
comuns de um edifício em propriedade horizontal. De entre as obras mais frequentes
destacam-se, a instalação de elevador, o alargamento da porta de entrada, a transformação de
uma garagem em lojas, a instalação de ar condicionado etc.
b) Consequências de se tomarem deliberações sem respeitar a maioria necessária
Uma deliberação ilegal pode ser anulável, nula ou ineficaz.
De acordo com o 1433º, nº1, as deliberações da assembleia contrárias à lei ou a regulamentos
anteriormente aprovados são anuláveis a requerimento de qualquer condómino que as não
tenha aprovado.
Assim, no prazo de 10 dias contados da deliberação, para os condóminos presentes, ou
contados da sua comunicação para os condóminos ausentes, pode ser exigida ao
administrador a convocação de uma reunião extraordinária, a ter lugar no prazo de 20 dias,
para revogação das deliberações inválidas ou ineficazes (1433º, nº2).
A invalidade de uma deliberação não afecta tudo o mais que, então, se tenha deliberado.
De acordo com o 1437º é ao administrador que compete estar em juízo, quer como autor quer
como réu, nas acções respeitantes às partes comuns do edifício.
De acordo com o 6º alínea e) do CPC, o condomínio tem personalidade judiciária, caso se trate
de acção que se insira no âmbito dos poderes do administrador. Assim, para que esteja
assegurada a legitimidade passiva basta intentar a competente acção contra o condomínio,
que será, contudo, citado e notificado na pessoa do seu representante, ou seja, o
administrador.
Saliente-se que o título constitutivo da propriedade horizontal ou no regulamento do
condomínio pode conter uma cláusula compromissória, através da qual se defira à decisão de
árbitros eventuais litígios emergentes da relação de condomínio (1434º).
c) Seguro obrigatório
De acordo com o 1429º é obrigatório o seguro contra o risco de incêndio do edifício, quer
quanto às fracções autónomas, quer relativamente às partes comuns. O seguro deve ser
celebrado pelos condóminos; o administrador deve, contudo, propor à assembleia o seu
montante.
A actualização anual do seguro é obrigatória, competindo à assembleia de condóminos
deliberar sobre o montante de cada actualização.
d) Regulamento do Condomínio
Havendo mais de quatro condóminos, e caso não faça parte do título constitutivo, dever ser
elaborado um regulamento de condomínio disciplinado o uso, a fruição e a conservação das
partes comuns. Dever ser elaborado pela assembleia de condóminos, ou pelo administrador,
se aquela o não tiver elaborado (1429-Aº).
14. Usufruto
De acordo com o disposto no a. 1439.º, o usufruto é o direito de gozar temporariamente e
plenamente uma coisa ou, um direito alheio, sem alterar a sua forma ou, substância.
Características do direito de usufruto
A temporariedade (1443º) limita o usufruto à vida do usufrutuário e, no caso de pessoas
colectivas a 30 anos. Portanto, o usufruto extingue-se, quando o usufrutuário morre, caso seja
uma pessoa singular e, no caso de o usufrutuário ser uma sociedade, este extingue-se,
decorridos 30 anos. Também se pode extinguir, caso não seja vitalício, chegado o termo do
prazo pelo qual o direito de usufruto foi conferido (1476º, n.º 1). Esta característica atribuída
por lei ao usufruto torna-o um direito transitório.
A plenitude de gozo (1446º), é outra das características do usufruto e que faculta ao titular do
usufruto, um gozo da coisa bastante amplo. Assim, o usufrutuário pode gozar de todas as
utilidades de que a coisa é susceptível de proporcionar. O 1446º dá-nos uma ideia desta
amplitude, definindo os poderes que integram o direito do usufrutuário: “O usufrutuário pode
usar, fruir e administrar a coisa ou o direito (...)”. No entanto, esta norma legal, é supletiva em
relação à existência de um título constitutivo que, fundamente o usufruto.
Mas, esta plenitude de gozo, não é arbitrária, o usufrutuário tem que gozar da coisa, mas,
acrescenta a mesma disposição legal, “(...) como faria um bom pai de família (...)”. É caso para
perguntar: pode o usufrutuário destruir a coisa gozada, como por exemplo o pode fazer o
proprietário? A resposta é necessariamente negativa, porque o usufrutuário tem que agir
diligentemente, enquanto que o proprietário usa e frui a coisa com total liberdade, podendo
até destruí-la.
Também temos que excluir desta plenitude de gozo, o direito de dispor da coisa, mas mesmo
aqui, o usufrutuário pode dispor do seu direito de usufruto, como mais à frente se verá. Por
outro lado, convém não esquecer que o usufruto não é um direito exclusivo, pois pressupõe
sempre a existência de outro direito a propriedade de raiz.
Antes de continuarmos a análise sobre as características do usufruto, é importante fazer uma
nota quanto, aos direitos e obrigações do usufrutuário, regulados no Código Civil.
O 1445º dispõe que os direitos e obrigações são regulados pelo título constitutivo do usufruto,
e supletivamente se aplicam as regras do Código Civil, se o título constitutivo for insuficiente
ou, não existir. Claro que, não podemos entender que, o título constitutivo possa ir contra a
lei. Se não imaginemos academicamente, uma cláusula inserta no título que determine que o
usufrutuário não pode administrar a coisa. Esta cláusula é nula, não tem eficácia real, porque
retira ao usufruto uma das suas principais características. O mesmo se verificaria se, o título
constitutivo contivesse uma norma que, permitisse ao usufrutuário, o poder de destruir a
coisa. Tratar-se-ia de uma cláusula nula, porque o usufrutuário está obrigado a entregar a
coisa ao seu proprietário, findo o usufruto (1482º).
Também temos que excluir desta plenitude de gozo, o direito de dispor da coisa, mas mesmo
aqui, o usufrutuário pode dispor do seu direito de usufruto, como mais à frente se verá. Por
outro lado, convém não esquecer que o usufruto não é um direito exclusivo, pois pressupõe
sempre a existência de outro direito a propriedade de raiz.
Antes de continuarmos a análise sobre as características do usufruto, é importante fazer uma
nota quanto, aos direitos e obrigações do usufrutuário, regulados no Código Civil.
O 1445º dispõe que os direitos e obrigações são regulados pelo título constitutivo do usufruto,
e supletivamente se aplicam as regras do Código Civil, se o título constitutivo for insuficiente
ou, não existir. Claro que, não podemos entender que, o título constitutivo possa ir contra a
lei. Se não imaginemos academicamente, uma cláusula inserta no título que determine que o
usufrutuário não pode administrar a coisa. Esta cláusula é nula, não tem eficácia real, porque
retira ao usufruto uma das suas principais características. O mesmo se verificaria se, o título
constitutivo contivesse uma norma que, permitisse ao usufrutuário, o poder de destruir a
coisa. Tratar-se-ia de uma cláusula nula, porque o usufrutuário está obrigado a entregar a
coisa ao seu proprietário, findo o usufruto (1482º).
O destino económico da coisa usufruída, é uma característica não essencial, deste instituto, na
medida em que, o usufrutuário pode alterar o destino económico desta, ainda que com
autorização do proprietário de raiz.
Constituição do direito de usufruto (1440º)
O contrato tanto pode ser per translationem, como per deductionem:
O contrato será per translationem, quando o proprietário constituir o direito de usufruto sobre
a coisa a favor de outrem e não transmitir a propriedade a terceiro.
No contrato per deductionem, o proprietário transmite a propriedade, mas conserva para si o
direito de usufruto.
No testamento, o proprietário deixa o usufruto a uma pessoa e a nua propriedade a outra.
Também se pode constituir por usucapião, aplicando-se as regras da aquisição de um direito
por usucapião, tendo como pressuposto a posse da coisa.
A disposição legal é, outra das modalidades, de constituição de usufruto que, melhor se
entende, ilustrada com exemplos. O primeiro exemplo é fornecido pelo 1481º “seguro da coisa
destruída”: B é usufrutuário de um automóvel. Tem um acidente e o carro fica destruído, sem
culpa de B.. B. paga um seguro do automóvel contra todos os riscos. Neste caso, o proprietário
terá direito a uma indemnização, mas é o usufrutuário quem vai recebê-la.
O direito do usufrutuário deixa de ser um direito real, ou seja, um direito sobre a coisa, para
passar a ser um direito sobre um crédito, neste caso, a indemnização que, a seguradora vai
pagar ao proprietário do veículo usufruído. Esta disposição legal cria este novo usufruto, no
fundo transfere-o.
Outro exemplo, é aquele que consta do 1482º sobre o mau uso da coisa usufruída. Caso o
usufrutuário dê um mau uso à coisa usufruída, o proprietário pode exigir que, a coisa lhe seja
entregue, mas tem que pagar ao usufrutuário, anualmente o produto líquido dela. O
usufrutuário não deixa de ser o usufrutuário, mas agora, o seu direito de usufruto é, sobre a
prestação, por força da própria lei.
Modalidades de usufruto
No usufruto simultâneo, há uma situação de contitularidade. Neste caso, o usufruto extingue-
se com a morte do último usufrutuário (1442º), se não tiver sido estabelecido um prazo certo
de duração do usufruto. Este regime implica também um direito de acrescer entre os titulares
do usufruto.
No sucessivo, os titulares entram na titularidade do usufruto, segundo a ordem indicada no
título e, após ter cessado o direito do anterior usufrutuário. A extinção, dá-se também, com a
morte do último dos titulares do direito de usufruto, ou da verificação do seu termo
Quanto ao objecto do usufruto, este reveste duas modalidades: usufruto de coisa e usufruto
de direito. O usufruto recaí sempre num bem alheio, seja uma coisa, seja um direito.
Quanto às coisas, o usufruto pode respeitar a imóveis ou móveis e, em relação a estas, recair
em coisas consumíveis, deterioráveis, fungíveis e universalidades (1451º e segs.).
Quanto ao direito, o usufruto tanto pode recair em, direitos reais como creditórios (1463º e
segs.).
A doutrina chama ao usufruto sobre direitos, um usufruto irregular, na medida em que, não se
pode dizer, que o usufruto é um direito real de gozo, quando recaí sobre um direito e não
sobre uma coisa.
Poderes e deveres do usufrutuário
: “gozar temporariamente e plenamente uma coisa, ou direito alheio” (1439º).
O usufrutuário, para exercer este poder, necessita exercer um outro, antes deste, que é o de
exigir ao proprietário da coisa que esta lhe seja entregue para ele a poder fruir, ou o direito
sobre o qual incida o direito de usufruto.
O usufrutuário pode também hipotecar, trespassar a outro o seu usufruto; é o que vem
disposto no 1444º, assim como constituir servidões (1460º).
Como não há direitos sem deveres, o Código Civil dedicou os artigos 1468º a 1475º aos
deveres do usufrutuário, como o dever de inventário; de prestar caução; a consentir a
intervenção do proprietário; reparações; encargos fiscais e defesa dos interesses do
proprietário.
Além destes deveres particularizados na lei, o usufrutuário deve ser zeloso para com o seu
usufruto, “agir como um bom pai de família”, conforme resulta do 1446º e, extinto o usufruto,
restituir a coisa usufruída.
Trespasse de usufruto (1444º)
O direito de usufruto só é transmissível inter vivos, como é o caso de, o usufrutuário poder
trespassar a outrem, o seu direito. Contudo, o trespasse não é uma verdadeira transmissão, na
medida em que, o usufrutuário original, é quem fica responsável perante o proprietário. O
adquirente do direito de usufruto é, apenas uma pessoa que vai substituir o usufrutuário
original, no uso e fruição da coisa ou do direito. Convém, também referir, que o usufruto só se
extingue com a morte do primeiro usufrutuário ou, com a verificação do termo para ele
atribuído, no título constitutivo. O usufrutuário pode também onerar o seu direito de usufruto,
hipotecando-o, conforme dispõe o 688º e o 699º.
Tanto o trespasse, como a hipoteca, podem ser poderes de disposição afastados pelas partes,
no título constitutivo, sendo poderes que, pela sua natureza, são atípicos do usufruto.
Extinção do direito de usufruto (1476º)
Para além dos casos de não uso e, de perda total da coisa usufruída, o usufruto extingue-se
por morte do usufrutuário, caso seja, pessoa singular ou, também, se tiver sido aposto no
título constitutivo, um termo de duração do usufruto ou, no caso de pessoas colectivas, o
prazo de 30 anos; por confusão e por renúncia do usufrutuário.
15. Direito de uso e habitação
O direito de uso e habitação vem, regulado nos artigos 1484º a 1490º do CC, num capítulo que
faz parte integrante, do título do usufruto.
O direito de uso é a “faculdade de se servir de coisa alheia e haver os respectivos frutos (…)”.
Quando este direito de uso incide sobre casas de morad denomina-se direito de habitação.
O titular destes direitos chama-se usuário.
Conforme se extrai pela leitura das diversas disposições referentes ao direito de uso e
habitação, este direito real de gozo é muito limitado às necessidades do seu titular ou, da sua
família. É preciso não confundir, a figura do locatário ou, do arrendatário com a do usuário ou,
do morador usuário, pois neste caso não há transmissibilidade do direito inter vivos ou mortis
causa (1485º e 1488º).
16. Direito de superfície.
O direito de superfície é um direito real, que permite ter coisa própria, incorporada em terreno
alheio (1524°).
O titular do direito de superfície, diz-se superficiário e o titular do direito sobre o solo, diz-se
fundeiro.
O direito de superfície vem permitir uma separação de domínios entre, uma superfície e, o que
nela se implante.
Modalidades do direito de superfície
Como primeira modalidade refere-se, a faculdade de construir ou manter uma obra em
terreno alheio, ou de nele fazer ou manter plantações (1524°);
A segunda modalidade, consiste no direito de construir, em terreno do domínio do Estado, um
edifício, ou seja, não qualquer obra, ou plantação, num qualquer terreno alheio (Dec-Lei, ao
2030, de 23 de Julho de 1948.)
A terceira modalidade, é um subtipo do direito de superfície previsto no decreto de 1948. É
um caso de direito de superfície sobre terrenos que a administração se apropriou para tarefas
de urbanização (Dec-Lei, n.º 794, de 5 de Novembro). Nesta modalidade, pode construir-se em
terreno propriedade do Estado, desde que, sejam obras de urbanização.
O artigo 1526° prevê uma modalidade de direito de superfície, muito singular, que consiste
numa espécie de hibridez entre o direito de superfície e a propriedade horizontal. Traduz-se na
faculdade de sobreelevar um edifício em terreno alheio, e por isso mesmo, chamado direito de
sobreelevação.
Natureza jurídica do direito superfície
A natureza jurídica do direito de superfície, está estritamente ligada ao seu objecto, o que
torna o direito de superfície um direito real complexo, na medida em que o objecto pode, ao
longo da vida, sofrer alterações.
O estatuto real do superficiário tem duas faces: - a propriedade da área ou da plantação e as
relações do superficiário - com o terreno em, que se acham implantadas.
Objecto do direito de superfície (1525°)
O direito de superfície pode começar por ser um direito de construir ou plantar ou, um direito
sobre a obra ou plantação já existentes. Neste último caso, o objecto do direito superficiário s6
pode ser essa obra ou plantação. Tanto assim é, que superficiário é o titular de um direito de
propriedade superficiário sobre a obra ou plantação.
O problema quanto a saber qual o objecto do direito superficiário coloca-se quando o direito
de superfície começa na fase de construção, ou de plantação, ou seja, o direito de superfície
começa por ser um direito de construir, um direito de plantar.
Exemplo: A atribui a B o direito de construir um prédio no seu terreno. Neste caso, qual é o
objecto do direito de superfície de A?
Só pode ser o direito de construir. Estamos perante um direito sobre um direito. O objecto do
direito de superfície é o direito de construir ou plantar.
Mais tarde, o fundeiro terá direito de preferência (1535º); direito a ficar com a obra, se o
direito de superfície for constituído com determinado prazo (1538º); direito ao canon (preço),
que o superficiário terá obrigação de pagar.
Canon superficiário
O canon vem regulado no 1530°, sob a epígrafe de «Preço». É um preço que o superficiário e o
dono do solo, podem convencionar, para que aquele pague uma determinada prestação.
O canon será tratado, ao nível das obrigações em geral, exactamente como se se tratasse de
um preço, num contrato de compra e venda.
Transmissibilidade do direito de superfície
O direito de superfície é transmissível quer, inter vivos quer, mortis causa, nos termos do
1534º
Extinção do direito de superfície
Os modos de extinção do direito de superfície encontram-se regulados nos 1536° e segs.
Destaca-se, o facto de o não uso da propriedade superficiária não extinguir o direito de
superfície, mas o não exercício do direito, conduz à sua extinção.
Das Servidões (1543º a 1575°)
A servidão é um direito real de gozo, cujo conteúdo possibilita o gozo de certas utilidades por
um prédio em beneficio de outro. Criada, não para beneficiar uma pessoa, como todos os
direitos reais de gozo, mas para beneficiar um prédio rústico ou urbano.
Quer isto dizer, que as utilidades, cujo gozo a servidão propicia, são gozadas por um prédio –
prédio dominante - por intermédio de outro prédio - prédio serviente. Por exemplo, a servidão
de passagem; de vistas, etc., ilustram bem o instituto jurídico da servidão, impondo a um
prédio um encargo, para outro tirar um benefício. É necessário que haja um proveito
objectivamente ligado a outro prédio.
Não há servidões pessoais, os titulares do prédio dominante podem beneficiar da servidão,
mas não têm o poder de tirar proveito, vantagens ou benefícios, individualmente
considerados.
A lei (1543°) define a servidão como um encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de
outro prédio pertencente a dono diferente.
O legislador optou por definira servidão pela negativa, ou seja, como um encargo, o que realça
a importância fundamental desta oneração prédio a prédio. Além do encargo ou oneração, é
necessário que os dois prédios pertençam a donos diferentes. Se Pertencerem aos mesmo
dono, estamos perante uma serventia.
Refira-se ainda que a servidão é um direito real sobre coisa alheia.
Características das servidões
=> Inseparabilidade - a servidão, não pode ser separada, nem do prédio serviente (aquele
sobre o qual incide. o encargo), nem do prédio dominante (aquele que beneficia do encargo),
cfr. a.1M5.o.
=> Indivisibilidade – a indivisibilidade actua tanto, em relação ao prédio serviente como, em
relação ao prédio dominante. Se o prédio serviente for dividido, a servidão mantém-se
inalterada, a servidão é suportada por cada uma das parcelas do prédio dividido, na parte que,
antes da divisão, já onerava o prédio. Se a divisão ocorrer, no prédio dominante, a servidão
também se mantém, passando a beneficiar cada um dos titulares de cada fracção.
=> Ligação objectiva que resulta do facto de a ligação ser entre prédios e, não entre pessoas -
A subjectividade que existe na servidão é sempre indirecta, ou seja, não são as pessoas as
primeiras beneficiárias.
=> Atipicidade do conteúdo da servidão - o conteúdo é atípico, porque pode ser objecto da
servidão, qualquer utilidade (futuras ou eventuais). Fala-se de atipicidade do conteúdo da
servidão, por não estarem tipificadas as faculdades atribuídas ao seu titular no uso de
utilidades do prédio serviente.
=> Necessidade de dois prédios de donos diferentes.
=> A servidão importa sempre uma obrigação de nada fazer por parte do dono do prédio
serviente. As servidões são todas de não faccere, ou seja, o conteúdo da servidão, não pode
incluir a prática de actos, que tenham em vista preencher as utilidades que a servidão visa
satisfazer.
Modos de constituição das servidões
As servidões podem constituir-se por contrato; testamento; usucapião; destinação do pai de
família e decisão judicial (1547º).
A constituição da servidão por, destinação do pai de família, é aquela que se nos oferece, com
mais singularidade, em relação aos modos de constituição de, outros direitos reais de gozo.
Trata-se de dois prédios ou de duas fracções do mesmo prédio, em que um dos prédios dá
passagem ao outro, com a particularidade de o prédio ser do mesmo dono. O que temos aqui
é uma situação de serventia, que se toma servidão, quando os dois prédios deixarem de
pertencer ao mesmo dono. O documento (p. ex. o contrato de compra e venda de um dos
prédios) que vai separar o domínio comum dos prédios, vai ser também o título constitutivo da
servidão, onde o «pai de família» destina a afectação da serventia que se vai tomar servidão.
Classificação das servidões
As servidões podem ser:
=> Legais ou voluntárias.
A servidão legal é aquela que é susceptível de ser imposta coercivamente e, indicadas no
Código Civil, como sendo as servidões de passagem e de águas (1550°, 1556° e 1557° e segs).
Isto não quer dizer que, todas as servidões de passagem ou de águas sejam legais, por
exemplo, a servidão de passagem só é legal, quando beneficie um prédio encravado (1550°,
com a excepção do disposto no 1556°); o mesmo a dizer para a servidão das águas, 1560°
As servidões voluntárias são aquelas que são constituídas por negócio jurídico ou acto
voluntário. Esta desta distinção tem consequências importantes, no que diz respeito, à
extinção das servidões. A servidão legal extingue-se por todos os modos de extinção da
servidão voluntária (1569º) e, para além destes, extingue-se pela desnecessidade.
=> Positivas ou negativas.
A servidão positiva constitui um pati (uma tolerância) para o dono do prédio serviente;
enquanto que, a servidão negativa constitui um non facere, uma abstenção do poder de
actuação, por parte do dono do prédio serviente.
Pode-se também, considerar positivas, as servidões, cujo conteúdo implique a prática de actos
materiais no prédio serviente, como a passagem e as águas; e a servidão negativa., aquela.,
cujo conteúdo, não importa a prática de actos no prédio serviente, p. ex. A servidão de vistas.
A distinção destas características, reflecte-se na usucapião, de onde se conclui, que a servidão
negativa não pode constituir-se por aquele.
=> Aparentes e não aparentes.
As servidões aparentes são as que se revelam, por sinais evidentes (1548°), como p. ex. A
servidão de vistas, que se revela mediante, a existência de janela aberta sobre prédio vizinho,
sem as salvaguardas legais; as servidões não aparentes são as que não se revelam, por sinais
visíveis e permanentes.
A servidão não aparente não se pode constituir usucapião.
=> Activas e passivas.
A servidão é activa quando vista do lado do prédio dominante; é negativa, quando vista, do
lado do prédio serviente.
Nos termos do 1460°, o usufrutuário pode constituir uma servidão activa, enquanto que, já o
não pode fazer, quanto às servidões passivas, porque o usufrutuário não pode assumir um
encargo que ultrapasse a duração do usufruto. Em suma, o usufruto pode beneficiar de uma
servidão activa, ou seja, o prédio, objecto do usufruto, pode ser prédio dominante, mas não
prédio serviente.
Exercício das servidões (1564º e segs.)
O exercício da servidão está relacionado com o seu conteúdo. Quer isto dizer, que a servidão é
constituída para satisfazer as necessidades do prédio dominante e, acarretar para o prédio
serviente, o mínimo de prejuízo ou encargos.
Extinção das servidões
Este capítulo está regulado nos 1569° e 1575°.
As servidões, em geral, extinguem-se pelas causas enumeradas no 1569°, n.º 1. No caso de,
serem servidões legais, e servidões que se constituíram por usucapião, extinguem-se, ainda,
por desnecessidade da mesma (1569°, n.º 2 e 3).
As servidões legais de águas, para gastos domésticos ou, para fins agrícolas extinguem-se, no
caso de, o prédio serviente pretender fazer da água um aproveitamento justificado (1569°, n.º
4).
Usucopio libertam identifica uma das causas de extinção das servidões e, quer dizer:
«aquisição, por usucapião, da liberdade do prédio» (1569º, n.º 1, alínea c) e 1574°). Na
verdade, não se verifica a aquisição de qualquer direito, mas sim a extensão de um direito,
com a consequente expansão do conteúdo de outro direito, antes limitado e, agora, extinto.
Os requisitos da usucapio libertatis são: a oposição do dono do prédio serviente; a inércia do
titular da servidão e, o decurso do tempo (1574°). Estes três elementos funcionam juntos, ou
seja, não se pode verificar um só dos requisitos, para estarmos perante esta forma de extinção
das servidões, é necessário que se reúnam os três requisitos.
Quanto ao prazo, ou seja, o decurso do tempo, aplicam-se subsidiariamente, as regras da
usucapião, em matéria de imóveis.