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■ De los Bienes
De las Obligaciones
De las Fuentes de las Obligaciones De la Sucesión por Causa de Muerte
Derecho Procesal Romano
ERRAZURIZ EGUIGUREN
Tomo II
ES
LAS
PROCESAL ROMANO
TOMO II
EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE
ÍNDICE GENERAL
vn
Prólogo ..•••■'
LIBRO I
DE LOS BIENES
fcoNCEPTODECOSAVDEBIEN . • XX. CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS . •
•
xDe derecho" divino .
1.1. Sagradas ■ • •
1.2. Rtl¡giosas ■■'
1 3. Santas ■ ■ •
2. De derecho humano . 21. Comunes ■ 2 2 Públicas ■
2 3 Universitatis . ■
2.5. 1.
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2 5 12 Inanimadas
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25.5. Cosas fungiWes
88
.8 8 9 9 9 9 9 10 10 11 11 11 11 11 12 12 12 13 13
VIII
ÍNDICE
2.5. 6. Cosas no fungibles 14
2.5. 7. Cosas consumibles 14
2.5. 8. Cosas no consumibles 14
2.5. 9. Cosas divisibles 15
2.5.10. Cosas indivisibles 15
2.5.11. Cosas simples 15
2.5.12. Cosas compuestasi 16
2.6. Res nullius y res delictae 16
2.6. 1. Res nullius 16
2.6. 2. Res derelidae 16
2.7. Cosas principales y accesorias 16
2.7. 1. Cosa principal 16
2.7. 2. Cosa accesoria 16
2.8. Cosas incorporales 18
ERECHOS REALES 18
1. Concepto 19
1.1. Derecho real 19
1.2. Derecho personal 19
2. Diferencias 19
2.1. En cuanto a la relación 19
2.2. En cuanto al objeto 20
2.3. En cuanto a su protección 20
2.4. En cuanto a su origen 20
2.5. En cuanto al número 20
DERECHOS REALES: BIENES 21
1. Dominio o propiedad 21
1.1. Concepto 21
1.2. Clases de propiedad 24
1.2.1. Propiedad quintaría 24
12.2. Propiedad "pretoriana" o "bonitaria" . 24
1.2.3. Propiedad peregrina 26
1.2.4. Propiedad provincial 27
1.3. Facultades del derecho de dominio 27
1.3.1. lus utendi 28
1.3.2. lus fruendi 28
1.3.3. lus abutendi 28
1.4. Extinción de la propiedad 28
1.5. Modos de adquirir el dominio 29
2. Modos de adquirir el dominio del Derecho Civil . 31
2.1. Mancipatio 31
22. In ture cessio 33
2.3. Usucapió 34
2.3.1. Concepto 34
ÍNDICE
IX
2.3.2. Requisitos 34
2.3.3. Liucajjw pro herede y usureceptw . 38
2.3.4. Intcnupción y suspensión 30
2.3.5. PraescrifHio Imipe fnipons 40
2.4. Arljudicatio . . ' ' - • • •41
2.5. La ley 41
3. Modos de adquirir el dominio del derecho de gentes 41
3.1. Ocupación 41
3.1.1. La caza y la pesca 42
3.1.2. La ocupación bélica 43
3.1.3. Las cosas encontradas en las costas del mar 43
3.1.4. La isla nacida en el mar 44
3.1.5. El tesoro 44
3.1.6. La ocupación de res derehetae .... 44
3.2. Accesión . 45
3.2.1. El aluvión 45
3.2.2. El alveus derelictus 46
3.2.3. Avulsión 46
3.2.4. La isla nacida al medio de un río . . 47
3.2.5. Edificación en suelo ajino 47
3.2.6. Especificación o nova especie .... 47
3.3. \ Tradición) 50
3.3.1. Concepto 50
3.3.2. Requisitos 51
4.1. Condominio 55
4.2. La comunidad puede tener su origen ..... t55
ÍNDICE
2.
3.
4.
III BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE
4.2.1. En una sociedad 55
4.2.2. En una adquisición conjunta .... 55
4.2.3. En una enajenación parcial de una cosa 56
2.1. Concepto
2.2. Constitución
2.3. Caracteres
2.4. Extinción
2.4.1. Por muerte del usufructuario
Por capitis deminutio . . Por vencimiento del plazo . Por no uso de la cosa . Por
cesión del derecho . Por adquisición de propiedad Por destrucción de la cosa .
2.4.2. 2.4.3. 2.4.4. 2.4.5. 2.4.6. 2.4.7.
2.5. Facultades
2.6. Obligaciones
Uso y habitación . .
3.1. Concepto y caracteres
Prenda e hipoteca
4.1. Enajenación con fiducia
4.2. De la prenda
4.3. De la hipoteca . .
XI
76
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95 96 96
97 99 99 101 102 103
XII
ÍNDICE
LIBRO II
DE LAS OBLIGACIONES
I. GENERALIDADES"
1. Concepto y elementos de la obligación
2. Evolución histórica de las obligaciones *
II. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES
A. SEGÚN EL VINCULO
1. Obligaciones del derecho civil y del derecho de gentes 9 nKiirvo-)™— --•--" y
honorarias o pretorianas .
107 107 108
111 111 111 112 113 115 115 116 117 118 119 120
120 121 122 124 126 126 127 127 128 128 129 129
129 130 131 132 132 134 134 137 137 137
gones del der 2. Obligaciones civiles 3 O
y honorar
3. Obligaciones de estricto derecho y de buena fe .
4. Obligaciones civiles y naturales
XIII
ÍNDICE
4. Obligaciones indivisibles 138
5. Obligaciones solidarias e indivisibles 138
1 III. EJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 139
A. RETARDO: MORA 140
1. Concepto 140
2. Mora del deudor 141
3. Efectos de la mora del deudor 142
4. Mora tíel acreedor 143
5. Efectos de Ja mora del acreedor 143
6. Purgación de la mora 144
XIV ÍNDICE
2.2. Mandatum in retn suam 168
2.3. Acciones útiles 169
2.4. Denuntiatio 169
VI. MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES .... 171
A. GENERALIDADES Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS . 171
B. CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE EXTINGUIR . 172
C. MODOS DE EXTINGUIR OBLIGACIONES IPSO IURE173
1. El pago 173
1.1. ¡Quién debe pagar? 175
1.2. ¿Qué debe pagarse? 176
3. Utilidad 185
4. Efectos de la novación 186
5. Casos especiales de novación 186
XV
ÍNDICE
Marco Aurelio (siglo II d. C.) . . . 194
1.3.3. Desde Marco Aurelio hasta Justiniano . 195
1.3.4. Con Justiniano 195
2. Pacto de non petendo 196
2.1. En relación al tiempo 196
2.2. En relación a la deuda 197
3. Transacción 197
4. Prescripción liberatoria 198
XVI
ÍNDICE
ÍNDICE
XVII
1. Concepto 235
2. Libros de los romanos 238
D.
3. La nómina arcaría 236
4. Clases de contratos litteris 237
XVIII
ÍNDICE
ÍNDICE
XIX
285 286 286 286 287 287 287 287 287 288 288 288 288 288 289 289
289 289 289 289 289 289 290 290 290 290 291 291 291 291 292 292 292 293 293 293 293
294 294 294 294 294 295
XX
ÍNDICE
ÍNDICE
XXI
HERENCIA DEBIDO .
D. ADICIÓN DE LA
E. PAGO DE LO NO
1. Concepto .
2. Requisitos . . .
3. Efectos . . .
INJUSTO
F. ENRIQUECIMIENTO
1. Pago sin causa
2. Pago por causa ilícita . . .
3. Pago por causa injusta o torpe
CUARTA FUENTE: LOS DELITOS
1. Concepto
2. Caracteres
3. Clases de delitos
4. Evolución de los delitos
6.4. El metus
6.5. El dolus
ÍNDICE
ÍNDICE
XXIII
a) Frutos 390
b) Impensas 390
c) Daños 390
5. Responsabilidad por evicción 391
SEGUNDA PARTE
LA SUCESIÓN TESTADA
VIII. EL TESTAMENTO: REQUISITOS Y CARACTERES . 393
1. Preferencia de la sucesión testada sobre la intestada . 393
2. Concepto de testamento 394
3. Requisito de fondo 394
4. Requisitos formales 395
XXV
ÍNDICE
IX. ESPECIES DE TESTAMENTOS 401
1. Testamentos ordinarios y extraordinarios 401
1.1. Testamentos ordinarios 402
a) Testamento ante los comicios calados . . . 402
b) Testamento in procinctu 402
c) Testamento per aes et libram 403
d) Testamento pretorio 404
e) Testamento imperial 405
1.2. Testamentos extraordinarios 405
a) Testamento del ciego 406
b) Testamento del que n,o sabía escribir . . . 406
c) Testamento hecho en tiempo de epidemia . . 406
d) Testamento hecho en el campo 40fi
e) Testamento del militar 406
2. Testamento abierto, cerrado, privado (oral o escrito)
y público 40.7
2.1. Testamento abierto y cerrado 407
2.2. Testamento privado 408
2.3. Testamento público 408
X. TESTAMENTIFACTIO. INCAPACIDAD. INDIGNIDAD . 409
1. Esquema de desarrollo 409
2. Capacidad de disposición 409
a) Testamentifactio 409
b) Capacidad de ejercicio 410
— El Estado 414
— Municipios 414
— Los colegios 414
— Las fundaciones 414
— Divinidades paganas y la Iglesia Católica . 414
— Otras incapacidades 415
39 Indignidades 415
49 Ddferencias de Ja indignidad con la testamentif actio
y la incapacidad 416
XI. LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO 417
1. Obligación tí'e instituir heredero 417
XXVI
ÍNDICE
ÍNDICE
XXVII
XXVIII
ÍNDICE
ÍNDICE
XXIX
ÍNDICE
XXIX
ÍNDICE
XXXI
3. El fallo 548
4. Excepción de cosa juzgada o reí iudtcatae 549
5. Remedios contra la sentencia 551
6. Ejecución de la sentencia 553
7. Partes de la fórmula -555
7.1. Partes principales de la fórmula 555
7.1.1. La demonstratio 556
7.1.2. La intentio . ■. 556
7.1.3. La condemnatio 559
7.1.4. La adjudicatio 561
XXXII
ÍNDICE
LIBRO I
V.
DE LOS BIENES
L CONCEPTO DE COSA Y DE BIEN
/ Cosa es todo lo que existe, excepto las personas.
Bien, en cambio, es el nombre que reciben aquellas cosas que son susceptibles de
apreciación pecuniaria, esto es, de apreciarse en dinero: un caballo, un esclavo, etc.
Todo bien es cosa. En cambio hay cosas que no son bienes: el aire, el sol, el agua de mar.
Al expresar el término "cosa" nos referimos tanto a aquellas que están dentro del
patrimonio de una persona o pueden estarlo como a las que no cabe apropiárselas en razón
de su naturaleza (como el sol o el aire) o porque los hombres las han puesto fuera del
comercio humano, como un templo.
1 DE DERECHO DIVINO
2 DE DERECHO
HUMANO
(g,
Religiosas: Destinadas a loseta dd enterraba a los
1.1. Sagradas: Consagradas al culto divino (iglesias, vasos).
12
Religiosas: ues-unaua* - - — ; (terrenos donde se enterraba a los muertos)./ 1.3. Santas:
Los muros, las puertas de las ciu-
dades. 1. Comunes: No pertenecen a nadie: el agua,
el aire, el mar.
2 Públicas: Comunes al pueblo romances-to es, a la comunidad organizada: nos, puertos,
vías públicas. 2 3 Unhersitatis: Integran el patrimonio de una comunidad y pueden usarlos
sus miembros: teatros, foros, plazas.
2.4. Privadas: De particulares.
2.5. Corporales:
a. Semovientes: un caballo.
Muebles:
2.5. 1.
]-> Inanimadas: un anillo.
2.5. 2. Inmuebles:
distinción muy importante.
2.5. 3. Mancipi:
2.5. 4. 2.5. 5. 2.5. 6.
2.5. 7. 2.5. 8. 2.5. 9. 2.5.10.
2.5.11. 2.5.12. 2.5.13. 2.5.14.
2.5.15. 2.5.16.
DE DERECHO
HUMANO
a. Por naturale
za: el suelo.
b. Por adheren
cia: los la
drillos.
c. Por destina
ción: los
arados.
a. Esclavos.
b. Animales de
tiro y carga.
c. Fundos itáli
cos.
d. Servidumbres
rústicas.
Nec mancipi: las demás.
Fungibles: el vino, dinero.
No fungibles: un cuadro famoso.
Consumibles: fruta, vino.
No consumibles: una mesa.
Divisibles: dinero, vino.
Simples: Compuestas: Nullius: Derelictae:
Principales: Accesorias:
Indivisibles: una estatua, un libro (físicamente); una servidumbre (inte lectual y físicamente
).
una piedra, un animal.
una casa, un buque.
una concha en la playa, dinero abandonado en la calle, un árbol, la fruta del árbol.
A. COSAS
Unas son de DERECHO DIVINO y otras de DERECHO HUMANO.
1. DE DERECHO DIVINO
Son de derecho divino las cosas sagradas, las religiosas y las santas. Están fuera del
comercio humano y respecto de ellas no puede efectuarse ningún acto jurídico.
1.1. SAGRADAS
Son las cosas que se han consagrado al culto divino por medio de una ley o de un
senadoconsulto, como los templos. Para que un templo o un vaso sea sagrado, debe
consagrarse. Ello implica una ceremonia de consagración.
1.2. RELIGIOSAS
Son los terrenos donde se enterraba a los muertos, siempre que fuera un terreno propio, o
ajeno con el consentimiento del dueño del suelo.
2. DE DERECHO HUMANO
Todas las demás son de derecho humano.
Las cosas de derecho humano admiten varias clasificaciones:
2.1. COMUNES
Son las que no pertenecen a nadie y su uso es común a todos los hombres. Así el agua, el
aire, el mar, la orilla del mar.
2.2. PUBLICAS
Son aquellas que pertenecen al pueblo romano, esto es, a la comunidad organizada. Son los
ríos, los puertos, las vías públicas, etc.
2.3. UNIVERSITATIS
Son las cosas que integran el patrimonio de una comunidad. Quedan afectas al uso de sus
miembros. Son los teatros, foros,
10
Maximiano Errázuriz Eguiguren
baños públicos y las plazas. La ciudad, la comunidad es la dueña de las cosas universitatis.
2.4. PRIVADAS
Son aquellas cosas que forman parte del patrimonio de los particulares, que se pueden
enajenar o adquirir.
2.5. COSAS CORPORALES E INCORPORALES
Son corporales las que se pueden tocar. Por ejemplo un fundo, un esclavo, un vestido, el
oro, la plata. Se les llamó corporales porque tenían un corpus.
Son incorporales las que no se pueden tocar y consisten en derechos. Así, una herencia, un
usufructo, una obligación cualquiera. Para el acreedor de la obligación hay un derecho, cosa
incorporal.
No importa que aquello sobre lo que recae el derecho sea una cosa corporal. El derecho es
incorporal. Los filósofos estoicos dijeron que existían sólo las cosas corporales. Las
incorporales "no existen sino que se entienden". Así, a las corporales las llamaban cosas y a
las incorporales, derechos.
Las cosas corporales se dividen, a su vez, en:
Muebles e inmuebles; mancipi y nec mancipi; fungibles y no fungibles; consumibles y no
consumibles; divisibles e indivisibles; simples y compuestas; nullius y derelictae;
principales y accesorias.
Comenzaremos por las primeras: muebles e inmuebles.
N*- Son cosas muebles las que se pueden trasladar de un lugar a otro sin que pierdan su
individualidad, como un cenicero, un caballo, una mesa, un esclavo.
Son cosas inmuebles las que no se pueden trasladar, como los árboles, los edificios, el
suelo.
Tanto las cosas muebles como las inmuebles admiten, a su vez, una subclasificación.
11
Manual de Derecho Romano. De los bienes
2.5.1. Cosas muebles Son las que pueden trasladarse de un lugar a otro:
2.5.1.1. Semovientes
se
Son aquellas que se pueden mover por sí mismas, que pueden desplazar sin que intervenga
una fuerza extraña a ellas. Así, por ejemplo, un caballo, un esclavo.
/ 2.5.1.2. Inanimadas
Son aquellas que se pueden trasladar, pero no tienen vida propia sino que alguien debe
moverlas, como una mesa, una silla, un cenicero, un anillo, un libro.
2.5.2. Cosas inmuebles
Son las que no pueden trasladarse de un lugar a otro. Hay diversas clases de inmuebles:
// 2.5.2.1. Inmuebles por naturaleza
/ Como los edificios, el suelo. La naturaleza misma les ha dado el carácter de inmuebles.
Entre los inmuebles por naturaleza conviene distinguir los fundos provinciales de los
fundos itálicos Estos últimos son, en principio, los que están dentro de la península itálica.
Son susceptibles de propiedad privada. Los provinciales pertenecen al pueblo romano, pero
pueden ser arrendados a los particulares. Con Diocleciano desaparece la distinción y todos
son susceptibles de propiedad privada.
"La mayoría estima que el suelo provincial o es del dominio del pueblo romano, o lo es del
César, por lo ~que se
12
Maximiano Errázuriz Eguiguren
considera que nosotros sólo podemos tener la posesión o el usufructo del mismo. .."
(Gayo, II, 7).
Es así como durante muchos años sólo existió propiedad privada sobre el suelo itálico.
2.5.2.2.
Inmuebles por adherencia
13
Manual de Derecho Romano. De los bienes
durante el derecho clásico. Justiniano termina con ella en 531 D.C/Ulpiano dice que son
cosas mancipi las siguientes: los fundos y casas ubicadas en la península itálica; las
servidumbres rústicas o rurales sobre dichos fundos; los esclavos y animales de tiro y carga
como los bueyes, los caballos, las muías, los elefantes domesticados.
Son aquellas cosas muebles por naturaleza, pero que al adherirse a un inmueble forman
parte indisoluble de él y no pueden separarse sin grave detrimento de la cosa. Así ocurre,
por ejemplo, con los ladrillos puestos en una casa./
2.5.2.3. Inmuebles por destinación
XSon aquellos muebles por naturaleza que se hacen inmuebles al ser destinados al
cultivo de un inmueble. Así sucede, por ejemplo, con los arados o animales destinados a ese
, fin. Se transforman en inmuebles por destinación.
mancipi
2.5.3. Cosas
Son las que podían adquirirse por mancipado. /La distinción entre cosas mancipi y nec
mancipi habría tenido su origen en que las primeras eran las más apreciadas por estar
unidas en cierta forma al trabajo de la tierra.^Por eso, para transferirse el dominio de ellas
se requería de modos solemnes/ la mancipatio o la in iure cessio. Si no se utilizaba alguno
de los modos indicados, la cosa mancipi continuaba perteneciendo al mismo dueño. Por
ejemplo, si se entregaba un esclavo, haciéndose tradición de él y no se utilizaban la
mancipatio ni la in iure cessio, el esclavo seguía siendo de propiedad del que lo entregó,
con las consecuencias que veremos más adelante.
La distinción entre cosas mancipi y nec mancipi ya existía en tiempos de la ley de las XII
Tablas. Tuvo gran importancia
14
Cosas no fungibles
,»^ i ungíales
Son las que se identifican por su individualidad; intervienen en un acto jurídico como
individuales. Se les llama especies o cuerpos ciertos.
Típico ejemplo de cosa fungible es el dinero. En cambio una, moneda de colección es no
fungible.
Una cosa puede ser no fungible, bien por su naturaleza, bien por la voluntad de las partes.
Es no fungible por naturaleza el cuadro Las Meninas, de Velázquez; el fundo Cornelíano; el
esclavo Stico. Es no fungible por voluntad de las partes una oveja marcada, dentro de un
rebaño.
La diferencia fundamental entre unas y otras está en que, mientras las cosas fungibles
pueden reemplazarse unas por otras, las no fungibles son irreemp'azables/
\/23.1. Cosas consumibles
Son las que se destruyen con el primer uso. La consumíbi-lidad puede ser tanto física
(como la fruta) o jurídica (como el dinero). La fruta se consume físicamente al primer uso.
El dinero, en cambio, se consume jurídicamente porque se emplea transfiriéndolo.
Se dice que a las cosas consumibles se da el uso adecuado a su naturaleza consumiéndolas.
- 2.5.8. Cosas no consumibles
Son las que no se destruyen al primer uso como un anillo, una bandeja, una casa, un
caballo.
La consumibilidad depende exclusivamente de la naturaleza de la cosa.
Lo normal será que las cosas fungibles sean también consumibles. Puede ocurrir que no sea
así: una torta muy artística solicitada a su dueño para adornar una mesa con cargo de
restituirla terminada la comida.
15
Manual de Derecho Romano. De los bienes
2.5.9. Cosas divisibles c^
Son las que divididas, cada fracción conserva la misma función que el todo: una suma de
dinero, una cantidad de vino, etc.
2.5.10. Cosas indivisibles
Son las que no se pueden dividir sin que se produzca destrucción de la cosa o disminuya su
valor: una estatua, un edificio, un libro.
La divisibilidad de una cosa puede ser tanto física como intelectual .o de cuota.
La cosa es físicamente divisible cuando se la puede dividir, separar en partes conservando
su individualidad cada una de ellas: un rebaño de ovejas, una cantidad de dinero o de trigo.
En cambio es físicamente indivisible cuando la división física de la cosa importa
destrucción de la misma: una oveja, un caballo, una bandeja de plata.
La cosa es intelectualmente divisible cuando es posible que sobre ella tengan derechos dos
o más personas. Así, por ejemplo, varias personas pueden ser copropietarios de una misma
cosa. Cada una de ellas tiene una cuota de dominio sobre la cosa. Puede disponer de esa
cuota libremente, sin consulta a las otras. En un comienzo en Roma, si varias personas eran
copropietarias debían actuar de acuerdo. No podía una enajenar su derecho.
Hay cosas que no admiten división ni siquiera intelectual o de cuota: una servidumbre, por
ejemplo.
Afirmar que una cosa es indivisible, consiste en que no puede dividirse ni física ni
intelectualmente o por cuotas.
Así, por ejemplo, es indivisible una servidumbre.
2.5.11. Cosas simples
1 Con cosas simples las constituidas por un solo elemento: una piedra, un animal, un vaso.
17
Manual de Derecho Romano. De los bienes
/Frutos:
Son los rendimientos periódicos de una cosa, sin detrimento de su sustancia,/según su
naturaleza y el destino natural de la cosa.
/ Se afirma que debe ser sin detrimento o menoscabo de su sustancia en el sentido de que no
debe sufrir menoscabo la cosa misma, pues si se va agotando con su explotación estaremos
frente a un producto y no a un fruto/
También se ha señalado que los rendimientos deben ser de acuerdo a la naturaleza y destino
natural de la cosa para que sea fruto. Así, por ejemplo, si se da en usufructo el trabajo de
una esclava, los frutos a que tendrá derecho el usufructuario serán el resultado de ese
trabajo. Pero sí la esclava tiene hijos, esos hijos pertenecerán al amo y no al usufructuario
porque la esclava fue destinada naturalmente a trabajar y el usufructuario sólo tendrá
derecho al fruto de ese trabajo.
Hay que distinguir entre los frutos y los productos.
•El producto de una cosa va ocasionando el deterioro de la
misma. Así, una mina de sal. Su explotación produce un des
gaste, un menoscabo de la mina/ ' ¿J-,"1- /->
^>^Los frutos pueden ser naturales o civiles.
' Son frutos naturales los que se producen por un proceso natural, con o sin intervención del
hombre (cosechas, lana, leche, etc.), pero no los partos de las esclavas. Así, una persona que
tiene una esclava ajena no se hace dueña de los esclavos que uazcan. Estos pertenecerán al
dueño de la esclava.
/ Son frutos avíleselas rentas periódicas que se cobraban por el uso de una cosa, por
ejemplo, las rentas de arrendamiento./ ~Y Los frutos naturales pueden encontrarse en
distintas situaciones. El estado en que se encuentren tiene gran importancia, como lo
veremos más adelante.
Por el momento, basta señalar que pueden estar:
/i) pendientes, los adheridos a la cosa que los produce, como
» una fruta mientras está en el árbol;
19
Manual de Derecho Romano De los bienes
1. CONCEPTO
1.1. DERECHO REAL x
, Es el que se tiene sobre una cosa sin relación a determinada persona/Así por ejemplo, el
dominio. La relación del propietario con la cosa que le pertenece es directa. Paulo es dueño
de su caballo. No necesita de intermediarios para ejercer su derecho de dominio. Se llaman
IURA IN RE porque se hacen valer mediante acciones reales.
1.2. DERECHO PERSONAL
/ Se llama también obligación. Es aquel que sólo puede exigirse de ciertas personas que,
por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído la obligación correlativa.
Así, por ejemplo, el derecho a exigir de alguien una suma de dinero. Mario es acreedor de
Marcelo por la suma de 1.000 sestercios, porque le vendió un esclavo. Ese dinero Mario
sólo puede cobrarlo a Marcelo. La relación de Mario con los 1.000 sestercios no es directa
sino a través del deudor, Marcelo.
El típico caso de derechos personales que emanan de la ley es la obligación de pagar
impuestos. El fiscal sólo puede reclamarlos del contribuyente, y no porque la obligación
correlativa haya emanado de ese contribuyente, sino porque h propia ley así lo establece.
B. DERECHOS REALES
Vimos que la clasificación más importante de las cosas incorporales es la que distingue
entre derechos reales y personales.
Antes de estudiar cada uno de los derechos reales y pasar luego a los derechos personales u
obligaciones, examinaremos las diferencias entre ambos:
\2. DIFERENCIAS
2.1. EN CUANTO A LA RELACIÓN V
Como se vio, en el derecho real la relación del sujeto con la cosa es directa. El titular de un
derecho real que se vea perturbado en el ejercicio de su derecho, puede reclamar la cosa de
manos de quien esté. Por eso se dice que el sujeto pasivo de un derecho real es toda la
comunidad.
20
21
En el derecho personal, siendo la relación indirecta, el titular (que se llama acreedor) sólo
puede reclamar su derecho al deudor. Este es el único sujeto pasivo.
2.2. EN CUANTO AL OBJETO
' Sólo es posible tener un derecho real sobre algo que existe al momento de constituirse el
derecho./
/' En cambio, tratándose de un derecho personal, el objeto puede no existir sino esperarse
que exista. Como el derecho personal es una prestación, se puede contraer la obligación
para cumplirla más adelante.
Y
2.3. EN CUANTO A SU PROTECCIÓN
Los derechos reales están protegidos por acciones in rem, en la cosa. Por lo mismo, pueden
ejercerse contra cualquiera que perturbe su ejercicio.
Los derechos personales están protegidos por acciones in personam, y sólo pueden exigirse
al deudor que se obligó.
2.4. EN CUANTO A SU ORIGEN
Los derechos reales se constituyen a través de modos especiales.
Los personales, en cambio, se originan a través de las llamadas fuentes de las obligaciones,
que estudiaremos en detalle en su oportunidad. Estas son: contratos, cuasicontratos, delitos,
cuasidelitos, ley y pactos sancionados.
El número de derechos personales es ilimitado. Habrá tantos como obligaciones sea posible
imaginar.
Ahora estudiaremos los derechos reales, para lo cual comenzaremos por su clasificación.
C. DERECHOS REALES: BIENES
Absolutos: propiedad o dominio
1 Urbanas Usufructo
Uso
fServidumbres f Rústicas
prediales
Limitados
lura tn re aliena (derechos en teosa ajena)
DERECHOS REALES
De uso y goce
I
[Habitación
Servidumbres personales
De garantía
Superficie Enfiteusis Prenda [Hipoteca
1. DOMINIO O PROPIEDAD
1.1. CONCEPTO
li
25
Manual de Derecho Romano. De los bienes
que hubiese pagado por ella. El que la había adquirido la tenía in bonis, entre sus bienes,
pero no era propietario quiritario sino bonitano. /
Si el propietario bonitano era privado de la cosa, tenía la acción publiciana para recuperarla
de quien la tuviera. Por eso era una acción real. Pero era también una acción "ficticia"
porque se basaba en una suposición: en la suposición de que el tiempo de la usucapión se
había cumplido. Él sistema operaba del siguiente modo: como el propietario bonitario no
había lecibido la cosa del quiritano de acuerdo a alguno de los modos de transferir el
dominio contemplados en el derecho civil romano, sólo se hacía propietario quiritano por
un modo de adquirir llamado usucapión. Este se fundaba en el transcurso del tiempo y en
otros requisitos que estudiaremos más adelante. El problema se le presentaba, entonces, al
propietario bonitario si era privado de la cosa antes de que se cumpliera el plazo para
adquirirla por usucapión. Precisamente, para protegerlo, el pretor le dio esta acción ficticia,
la publiciana. Por tanto, podiíamos decir que era la "acción reivindicatoría del propietario
bonitario".
Gayo formula una clara distinción entre la propiedad qui-ritaria y la propiedad bonitaria
cuando dice que "debemos advertir que entre los extranieros sólo existe una clase de
dominio, ya que se considera que o se es dueño (dominus) de una cosa o no se lo tiene por
tal. Este derecho era usual también antiguamente en el pueblo romano: o se era dueño de
acuerdo con el dsrecho de los quirites (ex iure Quiritium dominus) o no se era considerado
propietario; pero posteriormente se admitió una d visión del dominio, de tal modo que
alguien puede ser dueño de acuerdo con el derecho de los quirites y otro tener la misma
cosa "in bonis" (II, 40).
Aquí se puede apreciar con claridad que el dominio quiritario es propio del ius civile, esto
es, del derecho particular de los romanos, ya que desde muy antiguo la relación de perte-♦
nencia de persona a cosa estuvo fundada en circunstancias religiosas y en creencias
primitivas; aún más, los modos por los
28
Maximiano Errázurk Eguiguren
circunstancias normales pertenecen al propietario. De ahí la importancia de que veamos qué
facultades comprende este "amplio señorío" del dueño sobre las cosas que le pertenecen.
1.3.1. Ius utendi
/Consiste en dar a la cosa el uso adecuado a su naturaleza, sin que se destruya/ En
consecuencia, sólo cabe hablar de ius utendi respecto de las cosas no consumibles; si a la
cosa se da un uso distinto, se incurre en hurto de uso, furtum usus, como si se pide un
caballo de carrera y se le pone arado.
1.3.2. Ius fruendi
Consiste en aprovechar los frutos de la cosa, sean éstos naturales o civiles.
El ius fruendi comprende los frutos. No los productos.
1.3.3. Ius abutendi
/Consiste en la facultad de disponer de la cosa. Puede consistir en consumirla
materialmente, como cuando se la destruye al comerla o quemándola; o consumirla
jurídicamente, como ^cuando se la enajena o se transforma (un terreno seco se destina a
represa).
El propietario de una cosa puede desprenderse del tus utendi y del tus fruendi, pero
necesariamente debe conservar el tus abutendi La propiedad privada del ius utendi y del ius
fruendi se llama nuda- propiedad,
1 4. EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD
De la perpetuidad del derecho de propiedad, los romanos sacaron esta consecuencia: no
puede transmitirse ad tempus, es
Manual de Derecho Romano. De los bienes 29
decir, de una manera temporal y revocable. En otras palabras, la persona que cede a otra la
propiedad de una cosa no puede establecer, por una cláusula agregada a la enajenación, que
a la llegada de cierto plazo, o bien, si se cumple determinada condición, vuelva la
propiedad de pleno derecho.
Cuando la propiedad se transmite con una cláusula de esta naturaleza, en principio, es
válida, pero la propiedad pasa al adquirente de una manera absoluta. Al vencimiento del
plazo o cumplida la condición, la propiedad fno vuelve a poder del enajenante de pleno
derecho, pues el adquirente queda como propietario. Sólo se encuentra revocada la causa de
su adquisición; y para hacer cumplir la voluntad de las partes, el antiguo propietario puede
deducir una acción personal a objeto de forzar al adquirente a transferirle la propiedad.
Este sistema concilia perfectamente el respeto de la voluntad de las partes con el interés de
los terceros. El adquirente, investido de una propiedad perpetua e irrevocable, puede
gravarla con derechos reales en beneficio de los terceros. Si más tarde se ve obligado a
volver a transferirla al enajenante, tiene que hacerlo con los gravámenes que afectan a la
cosa. Los terceros no tienen por qué pagar las consecuencias.
A fines del siglo II de nuestra era se admite que la propiedad pueda ser transferida ad
tempus y que en el día fijado vuelva a ser, de pleno derecho, del antiguo propietario que,
desde luego, cuenta con la actio reivindicatio.
íJíl.5. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
'
/Son modos de adquirir el dominio aquellos hechos jurídicos aptos para adquirirlo.
Para los romanos la sucesión por causa de muerte, la con-ventio in manu y la adrogatio no
eran modos de adquirir. No estaban destinados a adquirir el dominio. Puede que la
adquisición se produzca, pero puede que no ocurra.
31
Manual de Derecho Romano De los bienes
tenecen al derecho de gentes, tus gendum. A estos últimos Gayo los llama "de derecho
natural".
Los modos de adquirir del ius civile sólo pueden emplearlos quienes sean ciudadanos
romanos. Son los únicos que permiten adquirir el verdadero dominio de las cosas. A través
de ellos se adquiere la propiedad quiritaria.
Son modos de adquirir del derecho civil la mancipado, la in iure cessio, la usucapió, la
adjudicado y la ley.
Son modos de adquirir del derecho de gentes la ocupación, la accesión y la tradición
Algunos autores no distinguen entre ocupación y accesión sino que consideran a esta última
como una forma o variante de la primera.
Examinaremos primero cada uno de los modos de adquirir del derecho civil, para continuar
luego con los que corresponden al derecho de gentes.
4/ 2. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO
/ CIVIL
y/ 2.1. MANCIPATIO
Consistió, en un comienzo, en la venta real y solemne de una res mancipi. Real, porque
consistía en el cambio de la cosa por el precio. Las obligaciones no se perfeccionaban por
un acuerdo previo sino en el momento en que se cambiaba la cosa por el precio. Y solemne,
porque se efectuaba a través de un acto oral y ritual en presencia de cinco testigos y un
librepens o sostenedor de la balanza. Todos debían ser púberes y gozar del ius
commercium. La cosa vendida tenía que estar presente. Por eso al comienzo no se podían
adquirir inmuebles por mancipado. En presencia de la cosa el adquirente (mancipio
accipiens) se apodera de ella, delante del propietario de la misma (mancipio dans). En ese
instante se pesa un metal en una balanza de platillos. Ese metal se entrega al vendedor. Es
el precio. "La
32
Maximiano Errázuriz Eguiguren
intervención de la balanza y de su portador (como perito imparcial) nos remonta a los
tiempos en que el dinero en Roma no consistía aún en monedas, sino en lingotes de cobre
sin amonedar, cuyo valor venía- determinado por su peso" (Max Kosa, "Derecho Romano
Privado", pág. 41).
Si el mancipante era propietario de la cosa, el mancipio accitiens adquiere el dominio
quiritario y, con él; la acción reivindicatoría para defender su dominio. Ya nos referiremos a
ella. Pero si el vendedor no era dueño de la cosa y el verdadero dueño ejercía contra el
accipiens la acción reivindicatoría y lo despojaba de la cosa, el vendedor debía pagar el
doble del metal que pesó el librepens. Para exigirle el cumplimiento de esta obligación, el
accipiens dispuso de una acción llamada actio autoritatis, de origen penal.
Como puede deducirse, la mancipatio es anterior a la aparición de la moneda. El dinero se
pesa. No se cuenta. Surgió como una forma de adquirir una res mancipi a cambio de metal.
Más tarde, cuando el metal fue reemolazado por monedas, el dinero sólo figuraba como
precio simbólico. El precio real podía existir o faltar. Así, la mancipatio dejó de ser una
compra real para convertirse en un modo de adquirir el dominio por cualquier causa
adecuada (pago, donación, etc.).
Por la mancipatio pueden adquirir la propiedad civil los ciudadanos, los latinos y los
peregrinos con ius cornmercium. En cuanto a los hijos de familia y a los esclavos, pueden
intervenir como adquirentes en representación de sus padres y de sus amos,
respectivamente, pero jamás como enajenantes.
La mancipatio era el modo ordinario de enajenar las res mancipi. Al parecer, aplicado a una
res nec mancipi no producía ningún efecto.
También se empleaba la mancipatio para crear la manus y el mancipium sobre una persona
libre, extendiéndose también este procedimiento a la transmisión del conjunto de un patri-
mon'o, constituyendo un modo de testar en vigor hacia fines de la República: el testamento
per aes et libram.
35
/a. En cuanto al objeto: pueden adquirirse por usucapión todas las cosas reivindicables,
aquellas susceptibles de dominio quiritario, salvo aquellas cuya usucapión se prohibe. De
esta manera, no se pueden usucapir las cosas robadas, los fundos / provinciales o las cosas
poseídas con violencia.
b. En cuanto a la posesión: debe reunir varios requisitos. Algunos cambiaron con
Justiniano.
- Debe ser ad usucapionem, apta para adquirir el dominio por
usucapión.
Es posesión ad usucapionem la que proviene de justa causa, la que da al poseedor la
apariencia de un dominio justificado. Por ejemplo, se hizo tradición de una cosa mancipi,
que requería de un modo del derecho civil para que se produjera la transferencia del
dominio.
- Debe existir una justa causa de posesión. Son justas causas
aquellos hechos o circunstancias que preceden a la posesión
y que permiten que ésta se transforme en propiedad por el
transcurso del tiempo.
'—■ .
Son justas causas de posesión
1) Las que son justas causas para que la tradición peí mita adquirir el dominio cuando faltó
algún requisito para que la tradición lo transfiera. Por ejemplo, si se hace entrega o
tradición de una cosa en virtud de un pacto de donación, pero el donante no es dueño. En tal
caso el accipiens podrá adquirir el dominio por usucapión porque ha habido una justa causa
de posesión, siempre que se cumplan los demás requisitos de la usucapión."
A este respecto dice Gayo que "hay también otras cosas respecto de las cuales nos compete
la "usucapió": aquellas que nos han sido dadas por "traditio" por un "no dueño" (non a
dominio), sean "mancipi" o "nec mancipi", siempre que las recibamos de buena fe,
creyendo que aquel que nos hiciera la "traditio" era el verdadero dueño" (Gayo, II, 43).
37
cibe un esclavo por tradición y cree que el esclavo es de propiedad del tradens, podrá
adquirirlo por usucapión y llegar a ser propietario quiritario del esclavo, aunque después
que comenzó a poseerlo sepa que no pertenecía al tradens. No importa que la buena fe se
haya perdido durante el transcurso de la posesión.
Por el contrario, si cuando comenzó a poseer estaba de mala fe y creyó que el esclavo no
era del tradens, nunca podrá adquirir su dominio quiritario por usucapión, aunque durante
el transcurso de ella sepa que el tradens era propietario quiritario del esclavo.
Esto es consecuencia del hecho que se mire al momento de iniciarse la posesión para
determinar si es de buena fe o de mala fe.
La bona fides antigua no coincide exactamente con el concepto moderno de buena fe.
Hay mala fides cuando el adquirente conoce la causa que impide que su adquisición sea
justa. Por ejemplo, cuando sabe que su causante no es propietario. Carece de mala fe el
propietario bonitano a quien el propietario quiritario de una cosa transmitió ésta por simple
traditio; el que se adueña de cosas pertenecientes a una herencia yacente, aún sabiendo que
no ha sido llamado a heredar; quien aprehende una cosa abandonada por dfi
c.
cuanto al tiempo: en la época clásica es de dos años para_ los inmuebles y de uno para los
muebles/1 xa usucapió de las cosas muebles se cumple al año; en cambio, la de los fundos y
la de los edificios, al segando año. Así está dispuesj;
.-,_yjnst'niann cambia los plazos. Amplió a tres años el plazo ne usucapión para los
muebles y a diez o veinte años para los nmuebles, según el dueño residirri n nr fn h prHnr'a
dd
La posesión durante el tiempo necesario para adquirir el dominio por usucapión debe
ser ininterrumpida.
38
39
40.
Maximiano Errázuriz Eguiguten
desde que se le nombre tutor continúa corriendo el plazo de usucapión en su contra.
Es importante resaltar que si una cosa se transfiere a otra persona y la primera estaba
adquiriendo por usucapión, a la segunda le aprovecha la posesión de buena fe que llevaba el
anterior poseedor.
2.3.5. [Praescriptio longi temporis
I Si bien la usucapión no tenía lugar respecto de los fundos / provinciales, para ello se creó
la praescriptio longi temporis. El i poseedor de un fundo provincial podía enfrentarse al
concesio-I nario de ese fundo provincial y conservar su posesión invocando la praescriptio
longi temporis. Como se ve, no fue un modo de adquirir el dominio, sino la defensa que se
otorgó al poseedor de un fundo provincial que era perturbado por el concesionario.
Para invocar esta prescripción de largo tiempo el poseedor del fundo provincial debía
haberlo poseído durante diez años, si el concesionario residía dentro de la ciudad, o durante
veinte, si vivía fuera de ella. Esta diferencia de plazo se debía a que resultaba más difícil al
concesionario que vivía fuera de la ciudad accionar contra el poseedor que al que vivía en
ella.
La praescriptio longi temporis permite la accesio possessio-nis. El actual poseedor puede
sumar su tiempo de posesión al de anteriores poseedores que también hayan estado de
buena fe y reúnan los demás requisitos, pudiendo completar en esta forma el plazo de diez
o de veinte años para oponer la praescriptio longi temporis
Justiniano consolidó en una sola institución la usucapió y la praescriptio longi temporis,
permitiendo la adquisición del dominio de inmuebles y no limitando la praescriptio
longi temporis a la defensa de la posesión frente al concesionario, sino ue transformándola
en un modo de adquirir el dominio de inmue-iles. Desde entonces se llamó usucapió a la
usucapió de muebles^ praescriptio longi temporis a la de inmuebles.
X
Manual de Derecho Romano. De los bienes 41
i 2.4. ADJUDICATIO
/ *
I Consiste en la asignación particular, a cada comunero, que1 hace el juez de las cosas
que antes estaban en común. Para ello, ¡el juez ha sido previamente facultado por las partes
para dividir ¡y asignar las cosas que estaban en copropiedad. Mientras había 'comunidad,
todos eran dueños de todo. Pronunciada la adju-dicatio del juez, cada comunero será
dueño individual de las cosas comunes que se le hayan adjudicado. Es un modo del
derecho civil de adquirir el dominio. Los adjudicatarios adquieren la propiedad
quiritaria.
Es también un modo de adquirir el dominio quiritario. Por A
ejemplo, el dueño del terreno donde se descubre un tesoro \
tiene derecho a la mitad. \
Así terminamos de examinar los modos del derecho civil de i
adquirir el dominio. Veremos ahora los del derecho de gentes, J
utilizables por los que no eran ciudadanos romanos y no poseían_^/
el tus commercium. — """
3.
MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO ¿
DE GENTES S
La ocupación, accesión y tradición pertenecían al derecho
de gentes. No se adquiría la verdadera propiedad de las cosas
sino que éstas quedaban in bonis entre los bienes del adqui-
rente. Eran los únicos que podían emplear los no ciudadanos
para adquirir esa especie de propiedad, llamada propiedad boni-
taria. — , -
3.1. OCUPACIÓN
Es un modo de adquirir el dominio que pertenece al derecho de gentes y que consiste en la
aprehensión de una cosa que
42
Maximiano Errázuriz Eguiguren
no tiene dueño, nullius o derelictae, con el objeto de apropiarse de ella.
Veremos las clases de ocupación.
r'
- -•*. 3.1.1. La caza y la pesca En lo que se refiere a la caza y a la pesca, "si aprehende-
-j«~ „„ ^i^^ a LO. \.aí.a y a ia pesca, "si aprehende
mos una bestia feroz o un ave o un pez, no importa de qué\
manera fuera capturado, desde ese instante se hace nuestro, \
y se considera nuestro mientras esté sometido a nuestra cus- ¡
todia, ya que si se evade de la misma y recupera la libertad j
natural, será de nuevo de quien la ocupe, ya que ha cesado '
de ser nuestro. Se considera que ha recuperado la libertad j
cuando se ha evadido de nuestra vista, o cuando aun estando j
en nuestra presencia resulte difícil perseguirlo", dice Gayo j
di, 67). ^ .:
Los únicos animales que se podían cazar eran las llamadas!
"bestias feroces". Incluso se permitía la caza de animales do-f
mesticados si habían vuelto al estado salvaje. j
No se permitió nunca la caza de animales domésticos, co-j
mo las gallinas, por ejemplo. El que se apoderaba de un anii
mal doméstico cometía hurto. j
Otra norma que regía la caza se refiere al lugar dond?
podía practicarse. Los animales podían cazarse en cualquier
lugar, fuera propio o ajeno, pero el propietario del fundo ajenp
puede prohibir la entrada. Si el cazador le causa daño debe res
ponder de éstos en virtud de la ley Aquilia, sin perjuicio de
que la bestia cazada le pertenece. I
Hubo discusión respecto de la propiedad del animal herido que huía. Algunos sostenían que
bastaba perseguir al animal herido, sin perder su rastro, y mientras ello ocurría, nadie podía
apropiárselo. Para otros, en cambio, además de perseguir al animal se requería su
aprehensión. Mientras no se le aprehendiera, cualquiera podía cogerlo legítimamente. Esta
^ polución acogió también Justiniano.
43
Manual de Derecho Romano De los bienes
El otro principio que rigió la caza se refiere a la obligación de retener el animal y tenerlo
bajo nuestro control. Si se escapa vuelve a ser una "res nullius" y cualquiera puede
apoderarse de él.
La pesca se rigió por principios semejantes, con la salvedad de las características propias de
este modo de ocupación de peces.
En cuanto a los animales que van y vuelven, como las palomas y las abejas, desde el
momento que pierden el ánimo de regresar dejan de ser nuestros y pertenecen a cualquiera
que los ocupe. Se considera que han perdido el hábito de volver cuando se acostumbraban a
no regresar. ^
3.1.2. La ocupación bélica
También se rige por determinados principios.
Las cosas capturadas al enemigo se consideran res nulliü /para los efectos de permitir la
adquisición de su dominio po: ocupación. Sin embargo, debemos distinguir entre los
muebles e inmuebles. Los inmuebles tomados al enemigo pertenecen al "populus '.
Los muebles capturados en las batallas también deben ser entregados por los soldados
porque en caso contrario, son condenados a restituir el cuadruplo. Los soldados pueden
conservar para sí únicamente aquellas cosas que el Emperador los autorice.
Además de lo anterior, las cosas capturadas al enemigo no se consideran nuestras hasta que
se encuentren en un lugar seguro. Si el enemigo nos las arrebata perdemos la propiedad.
Las cosas encontradas en las costas del mar
Las perlas, piedras preciosas y demás objetos que se descubran, también se adquieren por
ocupación.
Dice Gayo que "aquello que se nos agrega por aluvión, se hace nuestro en virtud del mismo
derecho. Se considera agre gado por aluvión aquello que un río va añadiendo a un campo
nuestro de manera tan paulatina que no podemos estimar la cantidad que va acreciendo en
cada momento determinado. Es por ello que vulgarmente se dice que se acrece por aluvión
cuando el agregado es tan insensible que nuestros ojos no han podido percibirlo" (II, 70).
De acuerdo con lo expresado por Gayo, para que haya aluvión se requiere:
a. Que un río arrastre limo u otras substancias a consecuencia de la corriente y las vaya
depositando en la parte inferior de un terreno. De ahí que no se pueda hablar de aluvión en
el caso de un estanque o de un lago, cuyas aguas se encuentran estancadas y no son
corrientes;
47
Manual de Derecho Romano. De los bienes
fundo y los árboles arrastrados echaron raíces, entonces son del propietario del fundo
que los recibió.
/
3.2.4. ha isla nacida al medio de un río
Pertenece en común a todos los que poseen fundos en ambas riberas; pero si no está al
medio del río, pertenece a los que tengan ios fundos ubicados en la orilla más próxima.
3.2.5. Edificación en suelo ajeno
Lo que se construya en suelo ajeno pertenece al dueño de la tierra. Esto, porque hay un
principio que dice que lo accesorio sigue siempre la suerte de lo principal y la tierra se
considera como principal respecto de lo que en ella se siembre, plante o construya.
3.2.6. Especificación o nova especie
Consiste en la creación de un bien diferente por transformación de la materia prima. Por
ejemplo, con un bloque de cemento se hace una estatua o de un trozo de madera una nave o
con las uvas se hace vino.
¿A quién pertenece el nuevo bien?, ¿al dueño de la materia prima o al que hace la
especificación?
Son casos de accesión de una cosa mueble a otra también mueble. Otros casos serían la
unión de dos objetos del mismo metal, la unión de un bordado a una tela, etc.
Por cierto que en todas estas situaciones la cosa prin-cial pertenece a uno y la accesoria a
otro. Si no fuera así no se plantearía ningún problema.
El problema está en determinar cuál es la cosa principal y cuál la accesoria. Sobre este
punto las tradicionales escuelas de los proculeyanos y sabinianos tampoco estuvieron de
acuerdo.
49
Manual de Derecho Romano. De los bienes
En la creación de otras nuevas especies se recurre a la razón natural.
Así el que con uvas, aceitunas o espigas ajenas hace vino, aceite o trigo la pregunta es a
quién pertenece el vino, el aceite, el trigo. O si con oro, plata o madera ajenos se hace una
cadena, una argolla o una nave, ¿a quién pertenece?
Los sabinianos dicen que la nueva especie pertenece al dueño de la materia. Los
proculeyanos sostienen que pertenece al que hizo la especie nueva. Estos sostienen que el
dueño de la materia prima tiene una acción contra el que le hurtó la cosa, lo que no
impediría el ejercicio de una "rondictio", pues si bien es cierto que no se pueden
reinvindicar las cosas extinguidas, ellas pueden dar lugar a una "condictio" contra los
ladrones.
En definitiva, el problema jurídico está centrado en otro aspecto. Se trata de saber si se
extingu'ó o no la materia prima. Los sabinianos sostienen que el mármol con que se hizo la
estatua continúa siendo el mármol primitivo, etc. Los proculeyanos, en cambio, dicen que
como se fabricó una cosa nueva, la materia prima se extinguió y por ello también
desaparece el dominio que su titular tenía sobre ella, de modo que pertenece al que hizo la
especificación o nova especie, porque se trata de una cosa nueva.
De esta manera, la controversia se vería más clara en el ejercicio de la rei vindicatio, ya que
para deducir esta acción hay que individualizar bien la cosa, de modo que si se reivindica el
oro primitivo, hay que dar las medidas del lingote; si se reivindica un trozo de género hay
que indicar sus características (colores, medidas) y en tales circunstancias, ello sería un
impedimento para el dueño de la materia prima, pues la acción no daría resultados, ya que
las características de lo que se pretende reivindicar no coinciden con las del actual producto
nuevo.
Hubo otros que sostuvieron una tesis diferente, recogida más tarde por Justiniano.
Distinguieron si la materia con que se hizo la nueva especie podía volver o no al estado an-
50
Maximiano Errázuriz Eguiguren
51
terior. Si ello era posible, porque se trataba de una copa de oro que, fundiéndola, podía
volver al lingote primitivo, el dueño de la materia prima se hacía dueño también de la
nueva especie. Si la materia prima no podía volver al estado anterior (porque con las uvas
se hizo vino o con el mármol se hizo una estatua), el dueño de la cosa será el que hizo la
especificación.
para permitir la transferencia del dominio no servirá para adquirirlo, puesto que el
comodatario recibió la cosa sólo para usarla y luego debe restituirla al comodante. Si el
título fue, en cambio, una compraventa o una donación, entonces sí que será apto, ya que el
comprador o el donatario se quedarán definitivamente con la cosa comprada o donada.
De lo anterior se desprende que para que la tradición transfiera el dominio debe
reunir ciertos requisitos.
3.3. TRADICIÓN
3.3.1. Concepto
La tradición es un modo del derecho de gentes de adquirir el dominio que consiste en la
entrega que hace el dueño de una cosa nec mancipi a otra persona, habiendo por una parte
facultad e intención de transferir el dominio, y por la otra, capacidad e intención de
adquirirlo.
En los primeros tiempos la tradición sirvió a los ciudadanos romanos para adquirir la
propiedad quiritaria de las cosas nec mancipi. Más tarde, durante la república, mediante la
tra-ditio se adquiere sólo la propiedad bonitaria. Cualquier acto de entrega no constituye
tradición. La sola entrega de una cosa no transforma a quien la recibe en propietario de ella.
Así, por ejemplo, quien recibe un caballo en comodato, para usarlo y luego restituirlo, es
mero tenedor, pero no propietario del mismo. La persona que recibe en donación un objeto
que no pertenece al donante, se transforma en poseedor (de mala o de buena fe, según sepa
o no que el donante no era propietario), pero en caso alguno se hace dueño de la cosa en el
acto de entrega.
El acto que precede a la entrega, llamado TÍTULO, permitirá distinguir si esa entrega
constituye o no tradición. Responde el título a la pregunta "por qué" entregó. Así, por
ejemplo, si el título fue un contrato de comodato, como no es apto
3.3.2. Requisitos
/ El que entrega, se llama tradens ' El que recibe, accipiens/
Para que el accipiens adquiera el dominio, se requiere:
3.3.2.1. Cosa corporal
Como consiste en la entrega de una cosa, no puede hacerse tradición de cosas
incorporales.
3.3.2.2. Cosa "nec mancipi" /
Hemos visto que para adquirir el dominio de las cosas mancipi, debe recurrirse a la
mancipatio, in iure cessio, usucapió o adjudicatio. Son los únicos modos contemplados en
el derecho civil romano que dan la propiedad quiritaria, verdadera propiedad. Sólo por
alguno de ellos se puede adquirir una cosa mancipi
Si se entrega una cosa mancipi por tradición, el accipiens no se hace propietario verdadero
de ella sino que la tiene "entre sus bienes", in bonis. En tal caso, el tradens conservará el
dominio quiritario y, en consecuencia, tendrá la acción reivindica toria. Podrá ejercerla en
cualquier momento y quitarle la cosa al accipiens. Para evitar esta injusticia, los romanos
die-
54
Maximiano Errázuriz Eguiguren
3.3.3.4. Donatio, como cuando se entrega algo que se dona,
sin contraprestación. Sin embargo, la donación entre cónyuges
no es justa causa porque está prohibida.
3.3.3.5. Dos, como cuando se entrega al marido la cosa pro
metida en dote.
3.3.4. Venta y tradición
Conviene dejar muy en claro que ni la venta ni contrato alguno transfieren el dominio. Para
que haya transferencia de dominio se requieren un modo de adquirir y una justa causa
traditionís.
3.3.5. Formas de tradición
La entrega de la cosa en la tradición puede ser real o simbólica. Es real cuando se entrega la
cosa misma. Simbólica, en los siguientes casos:
3.3.5.1. Traditio ficta, consiste en entregar algo simbólico,
como las llaves del granero. La traditio ficta se emplea con
frecuencia en la tradición de cosas inmuebles;
3.3.5.2. Traditio longa manu, que consiste en mostrar lo que
se entrega (un fundo);
3.3.5.3. Traditio brevi manu, que es la tradición sin traslado
material de la cosa, como si el arrendatario compra la cosa y
la sigue detentando como propietario;
3.3.5.4. Constitum possessorium, que consiste en el caso in
verso. El propietario de la cosa la transfiere, pero sigue ocu
pándola como mero tenedor.
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Manual de Derecho Romano. De los bienes
, 4. COPROPIEDAD O CONDOMINIO
Es posible que sobre una misma cosa recaigan varios derechos reales. Estos pueden ser de
la misma naturaleza o de otra diversa. Son de distinta naturaleza, por ejemplo, el usufructo
y la servidumbre. Son de la misma naturaleza, en cambio, dos o más derechos de dominio o
de usufructo.
Cuando concurren dos o más derechos de la misma naturaleza sobre una cosa, se habla de
copropiedad o de cousufructo o de co-uso, etc. Veremos el condominio o copropiedad.
/
4.1. CONDOMINIO
El condominio consiste en que dos o más personas son propietarias de un mismo bien. Los
copropietarios se llaman comuneros.
4.2. LA COMUNIDAD PUEDE TENER SU ORIGEN
4.2.1. En una sociedad
Cuando dos o más personas acuerdan poner algo en común con la mira de repartir entre sí
los beneficios que de ello provengan. En tal caso, todos los bienes aportados en sociedad,
son comunes;
4.2.2. En una adquisición conjunta
Cuando varias personas heredan a otra o reciben un mismo bien o unos mismos bienes en
conjunto (modo de adquirir mortis causa, por causa de muerte). También cuando varias
personas adquieren de otra persona una cosa por compraventa, donación u otro acto
traslaticio de dominio, seguido,
63
Manual de Derecho Romano De los bienes
4.6.2.2. Ejercicio
La acción publiciana podían ejercerla:
| 1) El propietario bonitario. Al estudiar las diversas clases de ^ propiedades que existieron
en Roma durante una época, veremos más en detalle qué era la propiedad bonitaria. Por el
momento, digamos solamente que si un ciudadano romano pretendía enajenar ciertas cosas
(mancipi) sin emplear alguno de los modos exigidos por el derecho civil para transferir el
dominio de esas cosas (mancipatio o in iure cessio), ese ciudadano seguía siendo dueño de
la cosa. Su contraparte no adquiría el dominio quiritario. No se hacía dueño sino que tenía
la cosa "in bonis", entre sus bienes, pero sin ser propietario. Así, el enajenante -que seguía
siendo dueño- podía pretender recuperar la cosa mediante la reivindicatio. Para impedir que
triunfara, se permitió al propietario bonitario utilizar los interdictos posesorios y, si perdía
la posesión de la cosa, recuperarla mediante esta acción reivindicatoría ficticia, que era la
acción publiciana. No prosperaba, sin embargo, contra el verdadero dueño.
v 2) El poseedor a quien hizo tradición de una cosa una persona que no fuese propietario,
siempre que haya tenido justo título y buena fe. Después pudieron deducir la acción
publiciana otras personas.
4.6.2.3. Requisitos para ejercerla
Puede ejercer la acción publiciana todo poseedor siempre que haya estado en vías de
adquirir por usucapión y se reúnan los siguientes requisitos:
1) Justo título y buena fe. Debe tratarse de un título traslaticio de dominio, como la
compraventa, por ejemplo. Esto es, de un título que sea apto para transferir el do-
65
Manual de Derecho Romano De los bienes
2. Si el demandado era poseedor de mala fe. En este
caso, por cierto que el demandante triunfará con la acción publi
ciana.
3. Si ambos están en vías de usucapir:
Si el conflicto es entre un poseedor de buena fe y un pro
pietario bonitario que recibió la cosa por tradición éste
triunfará siempre, sea demandante o demandado;
— Si el conflicto es entre dos poseedores de buena fe sin que ninguno de los dos sea dueño,
triunfa el que recibió la cosa por tradición. Si ambos recibieron la cosa de diferentes
personas, vence el actual poseedor.
4.6.3. Interdictos posesorios
El propietario de una cosa e incluso el que cuenta con acciones ficticias —como el que
posee la acción publiciana-pueden emplear también los interdictos posesorios. Se
estudiarán a propósito de la posesión.
D. LA POSESIÓN
1. CONCEPTO Y CLASES
Las actividades que eí propietario ejerce sobre la cosa están respaldadas por un título
jurídico: constituyen la práctica de un derecho. Pero tales actuaciones se pueden concebir
haciendo abstracción de la circunstancia de que respondan o no a un derecho. Que alguien
tenga en su poder una cosa y se sirva de ella es una relación de hecho, lo cual podrá o no
responder a un derecho. A esta situación de hecho, en la,que una persona tiene en su
disponibilidad de modo efectivo una cosa corporal, se llama posesión.
67
Manual de Derecho Romano. De los bienes
A la primera se le llamó posesión natural; a la segunda, simplemente posesión o possessio
ad interdicta. A la tercera, posesión civil o possessio ad usucapionem.
Más tarde estos conceptos se fueron modificando, pero no estudiaremos su evolución
porque fue obra de los compiladores posteriores.
Tanto el poseedor ad interdicta como el poseedor ad usucapionem gozan de los interdictos
para proteger su posesión, si se ven perturbados. El mero tenedor o poseedor natural no
goza de ninguna protección.
Goza de interdictos: 1° el que tiene una cosa en la creencia de que es suya; 2° el que la
tiene ilícitamente, como el ladrón, pero se siente dueño de la cosa aunque sabe que
pertenece a otro; 3? el acreedor pignoraticio (quien tiene la cosa porque el dueño se la dejó
en prenda); 4° el poseedor precario, esto es, quien tiene una cosa ajena permitiéndoselo el
dueño; 5° el secuestratario; 6° el enfiteuta; y 7° el superficiario.
No gozan de interdictos: 1° el arrendatario de la cosa; 2° el depositario; 3° el comodatario;
4° el usufructuario.
Las razones para otorgar interdictos a unos y no a otros se discuten hasta hoy.
l.I. LA POSESIÓN CIVIL O AD USUCAPIONEM
Posesión civil es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño.
Es la justa apariencia de dominio que habilita para adquirir las cosas por el transcurso del
tiempo, por usucapió. El poseedor civil, transcurrido el plazo para adquirir por usucapió,
tendrá la acción reivindicatoría para proteger su dominio. Hasta entonces, contaba sólo con
la acción publiciana. En adelante será propietario quiritario.
La posesión civil debe fundarse en una justa causa, lo que significa que el poseedor debe
haber obtenido la cosa por algún medio adecuado para dar a su posesión la apariencia de
domi-
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Manual de Derecho Romano. De los bienes
saberlo. Sólo de estas personas se puede decir que carecen de animus. Y de esta manera la
cuestión se plantea de modo opuesto a como lo hizo Savigny. No se trata de explicar por
qué se protege con los interdictos al acreedor pignoraticio, al precarista y al secuestratario
—los cuales, en la concepción de Ihering, tienen evidentemente animus, es decir, saben que
tienen la cosa y lo quieren así—, sino, al contrario, por qué no se concede la protección
interdictal, no obstante no carecer de animus, al arrendatario, al depositario, al comodatario
y al usufructuario. Ihering consideró tales casos como excepciones que se explican por
razones históricas de carácter práctico y de conveniencia social, no porque el régimen al
que este aspecto se las sometía obedeciese a principios o conceptos abstractos.
Pero, en Derecho romano, la explicación de Ihering. choca abiertamente con textos
-especialmente de Paulo— que presentan claramente la existencia o inexistencia del animus
como la piedra de toque para distinguir los casos de posesión ad interdic-tam de los de
simple posesión natural.
Por todo ello, entre los romanistas actuales la opinión más extendida es la de creer:
a) Que el animus al que se refieren los jurisconsultos clásicos
romanos es la intención no de ser dueño —que implicaría
una calificación netamente jurídica- sino simplemente de
tener la cosa para sí, de ejercitar sobre la misma un poder
de hecho, con exclusividad e independencia; y
b) Que la noción y los tipos de posesión evolucionaron y es
el estudio histórico de esta evolución el mejor modo de
explicar las dificultades para encontrar explicación a algu
nos casos de posesión anómala (precarista, secuestratario.
acreedor pignoraticio) en la doctrina clásica del animus.
El que tiene corpus y animus se dice que es poseedor civil.
La posesión civil daba al poseedor varias ventajas:
— El poseedor se reputa dueño mientras otra persona no justifique serlo;
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Maximiano Ertázuriz Eguiguren
se crea la acción serviana, que por ser real, permite perseguir esos aperos de manos de en
quienes se encuentren. Con el transcurso del tiempo, se creó la acción hipotecaria o quasi
serviana que permitió a cualquier acreedor reclamar de un ter cero las cosas dadas en
garantía por el deudor, si se había desprendido de ellas.
2.2. PARA CONSERVAR LA POSESIÓN
El pretor concedió dos interdictos para conservar la posesión:
El uti possidetis (para los inmuebles) y el utrubi (para conservar los muebles).
2.2.1. Interdicto uti possidetis
Como dijimos al hablar de la posesión pretoria, en un comienzo se dio este interdicto al
asentado en una parcela del ager publicus y que carece de acción reivindicatoría. Más tarde
protegió otros casos.
Baste con decir que el interdicto uti possidetis tiene por objeto proteger y conservar la
posesión de inmuebles, siempre que se posea sin violencia, clandestinidad ni precario. Más
adelante veremos qué posesión. se considera violenta, clandestina y precaria.
"Dice el pretor: prohibo que se emplee la violencia para que no poseáis, como las poseéis,
sin violencia, clandestinidad ni en precario el uno respecto del otro, las cosas de que se
trata" (Ulpiano, D, 43, 17).
2.2.2. Interdicto utrubi
Tenía por objeto conservar la posesión de bienes muebles. Se le daba al que hubiera
poseído una cosa el mayor tiempo
\%
75
Manual de Derecho Romano. De los bienes
E. QUASSI POSSESSIO
En el derecho clásico la quassi possessio parece que se refiere a quienes no eran
poseedores; pero, sin embargo, tenían a su favor interdictos parecidos a los posesorios. Esta
era la situación del usufructuario o del titular de un derecho de superficie.
En el derecho postclásico se concluye que al lado de la possessio de las cosas corporales
existiría una quassi possessio que importaría la posesión de derechos.
Algunos incluso se refieren a una posesión de status y hablan de la posesión del estado de
libertad, o del estado de ciudadanía (possessio libertatis, possessio civitatis). Dichos estados
no tenían protección procesal verdadera.
La quassi possessio consiste en la posesión de una cosa incorporal, de un derecho. Es
cuasiposeedor el que tiene una cosa creyéndose usufructuario de la misma.
F. IURA IN RE ALIENA O DERECHOS EN COSA AJENA
Si bien la propiedad es un derecho real, el más característico de todos, hay también otros
derechos reales en cosas, pero en cosas de propiedad de terceros. A estos otros derechos
reales se los llama iura in re aliena, derechos en cosa ajena.
Están protegidos por acciones reales y, por tanto, el titular puede ejercer su derecho contra
cualquiera, con prescindencia de quién sea el propietario de la cosa.
Estos iura in re aliena son: el usufructo, el uso, la habitación, las servidumbres, la prenda, la
hipoteca, la enfiteusis y la superficie.
Ahora bien, desde otro punto de vista, podemos decir que en Roma, dentro del derecho real
de servidumbre, cabe distinguir las servidumbres personales de las servidumbres reales o
prediales, según se verá más adelante. Las llamadas servidum-
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Manual de Derecho Romano De los bienes
a) Las personales se establecen en beneficio de una persona,
en tanto que las prediales existen para utilidad permanente
de un predio vecino;
b) Las personales tienen una duración limitada: en principio,
se extinguen con la muerte del titular, del beneficiario;
las prediales son jjerpetuas;
c) Las personales pueden recaer sobre bienes muebles o in
muebles, en cambio las prediales sólo tienen como objeto
inmuebles.
1 2. CARACTERES DE LAS SERVIDUMBRES REALES
a) Indivisibles. Este derecho real no admite división. La ser-
-^ vidumbre o se ejerce o no se ejerce. El agua o las personas
pasan por un predio para llegar a otro, o simplemente no pasan. No se divide el derecho.
b) No importa que cambien los propietarios de los predios
dominante o sirviente. La servidumbre se mantiene.
c) Pasividad del predio sirviente/ Este predio se limita a una
actitud pasiva. Su propietario nada debe hacer. Se limita
a permitir que la servidumbre se ejerza./
1.3. REQUISITOS DE LAS SERVIDUMBRES REALES
a) Que haya varios predios de distinto dueño. No cabe la servidumbre respecto de dos
predios que tienen un mismo propietario. El derecho de dominio de ese propietario incluiría
los beneficios que da la servidumbre.
JB) Que los predios sean vecinos. C.
Jfe) Que haya una utilidad permanente. La prestación esporádica de un servicio no es
servidumbre. Sí lo es, en cambio,
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Maximiano Errázuriz Eguiguren
por ejemplo, permitir el paso del agua de un predio pasan-'do por el otro.
,'l.4, CLASIFICACIÓN
La más importante distingue las servidumbres prediales y personales. Estas últimas son el
usufructo, uso y habitación, como se dijo anteriormente.
Las prediales pueden ser:
a) Rústicas y urbanas, según beneficien a la agricultura o a la construcción.
Son rústicas la de iter (paso a pie o a caballo); actus (paso de ganado); vía (construcción de
una carretera); acueducto (paso de agua).
Son urbanas la de onus ferendi (apoyar una construcción de un muro vecino); ius fluminis
(recibir la caída de agua por una canaleta); jfáfi altius non toVendi (no elevar una
construcción),- g¡
b) Positivas y negativas, según consistan en dejar hacer algo (como la iter, actus, ius
fluminis) o en abstenerse de hacer algo (como el ius altius non tollendi)] En consecuencia,
ninguna servidumbre obliga al dueño del predio dominante a hacer algo.
c) Aparentes o inaparentes, según se reconozcan por signos
exteriores (vía) o no (ius fluminis).
d) Continuas y discontinuas, según se ejerzan permanente
mente (como la de acueducto, pues el canal es permanen
te) o no (como la de iter, pues no se está pasando siempre
por un fundo sino en forma esporádica).
1.5. CONSTITUCIÓN
Lo normal era que una servidumbre se constituyera por voluntad del dueño de la cosa que
quedaría gravada. Esta vo-
79
Manual de Derecho Romano. De los bienes
luntad podía expresarse en un acto intervivos-/ como si el dueño y el titular de la
servidumbre así lo acuerdan en un contrato; o bien podía expresarse en un acto mortis
causa; como si de manera unilateral se lega una servidumbre constituyéndose de este modo.
Sin embargo, también era posible que la servidumbre no naciera por voluntad del
propietario de la cosa. Así, por ejemplo, en un juicio de división el iudex estaba facultado,
considerando la situación en que quedaba la cosa al dividirse, para gravar con servidumbres
a algunas partes en beneficio de las otras.
También era posible la constitución de una servidumbre por el ejercicio continuado de la
misma durante un cierto tiempo.
Según las distintas épocas, la forma de constituir una servidumbre varió.
a) En el antiguo derecho civil
En esta época, una servidumbre podía constituirse por in iure cessio, que era el modo
ordinario de constitución entre vivos; por adjudicatio pronunciada por el juez entre dos
fundos en proceso de partición o de deslinde; y por testamento, en virtud de un legado per
vindicationem.
b) En la época clásica o del derecho pretoriano
Se estableció que el ejercicio de una servidumbre equivale a la posesión de una cosa
corporal. Es una cuasi posesión. Debe manifestarse, como la posesión, habiendo corpus y
animus, es decir, el dueño del fundo dominante debe ejercer la servidumbre como un
derecho que le pertenece.
Gracias a este progreso el pretor sanciona nuevos modos de constituir una servidumbre:
— La cuasi tradición. Tiene lugar cuando, luego de una venta o de otra
causa que engendra la obligación de
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Maximiano Errázuriz Eguiguren U. DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRES
a./ El propietario del predio dominante tiene una acción llamada vindicatio servitutis que
puede entablar contra cualquiera que perturbe el ejercicio de la servidumbre.
b.^ El dueño de un predio posee la actio negatoria que puede entablar contra cualquiera que
tenga un predio que pretenda una servidumbre sobre su predio.
2. USUFRUCTO
2.1. CONCEPTO
- IMiAh
/El usufructo es el derecho de usar ¡de las cosas de otrq> y de percibir sus frutos, sin alterar
la sustancia de ella^f porque es un derecho sobre una cosa y si esa cosa se destruye, queda
necesariamente destruido el derecho (Justiniano, IV). Es una servidumbre personal porque
la cosa gravada sirve a la persona.
Es un derecho real. Supone la existencia de dos personas: el que tiene el derecho de
usufructo y el dueño de la cosa. Este último, privado del tus fruendi o derecho a gozar de la
cosa, se llama nudo propietario/
Es un derecho personalísimo. No se transmite a los herederos del usufructuario.
El nudo propietario no tuvo cómo obligar al usufructuario o a sus herederos a responder, en
caso de que la cosa sufriera perjuicio por abuso del derecho de usufructo o falta de
restitución al terminar el usufructo. Para remediar este problema, se estableció la costumbre
de que el usufructuario se comprometiera, mediante fiadores, a usar y gozar de la cosa, de
acuerdo a su naturaleza, y a restituirla en su momento (generalmente, esta obligación
recaía sobre los herederos, ya
86
Maximiano Errázuriz Eguiguren
De igual manera, el que tiene el uso de un esclavo sólo él puede usar de sus trabajos y
servicios. Tampoco puede transferir este derecho.
En cuanto a la habitación, éste es un derecho especial. Difiere del uso y del usufructo.
El que recibió por legado o de cualquiera otra forma el derecho de habitación no sólo tiene
la facultad de habitar la casa sino también de arrendar a otros. No es personalísimo. La
facultad de usufructuar de la casa sólo existió a partir de Justiniano. Hasta entonces, el
beneficiario de este derecho sólo podía usar la casa.
4. PRENDA E HIPOTECA
4.1. ENAJENACIÓN CON FIDUCIA
En principio, el patrimonio de un deudor servía de garantía a todos sus acreedores. Si se
hacía insolvente, cada uno corría el peligro de perder todo o parte de lo que se les debía.
Pero un acreedor puede encontrar, contra este peligro, una protección más o menos eficaz
obteniendo garantías especiales.
Hubo dos clases de garantías:
a) La garantía personal, es decir, el compromiso de una o
varias personas que se obligan junto al deudor principal,
con el acreedor. Este podrá dirigirse contra el más sol
vente para hacerse pagar; y
b) La garantía real, que consiste en la afectación de una co
sa al pago de una deuda. A este último orden de garantía
está unida la hipoteca.
Durante mucho tiempo, los romanos emplearon sólo la llamada enajenación con fiducia
para dar a los acreedores una seguridad real. Después recurrieron al pignus o prenda.
Manual de Derecho Romano. De los bienes 87
En fin, la hipoteca se introdujo y desarrolló bajo la influencia del derecho pretorio.
De la enajenación con fiducia. Veamos en qué consiste este procedimiento, que parece
ser el más antiguo.
El deudor, de quien el acreedor exige una garantía real, le transfiere por mancipatio o in
ture cessio la propiedad de una cosa que formaba parte de su patrimonio. Acreedor y deudor
agregan a esta enajenación un pacto de fiducia mediante el cual el acreedor se compromete
a transferir, nuevamente, la propiedad de la cosa al deudor una vez recibido el
pago/Mientras tanto, con frecuencia el acreedor autorizó al deudor para seguir detentando
la cosa y usarla, a título de arrendamiento
o precario.
De la enajenación con fiducia resultaban las siguientes
consecuencias:
a. Si el deudor paga, el acreedor debe transferirle nueva
mente la propiedad de la cosa por la usureceptio, pose
yéndola el deudor durante un año;
b. Si el deudor no paga, la usureceptio no es posible pa
ra él. El acreedor propietario de la cosa puede venderla,
pero si obtiene un precio superior ál monto del crédito,
debe entregar la diferencia al deudor.
Este sistema daba al acreedor una doble ventaja: el dominio de la cosa y la acción
reivindicatoría.
/Pero la enajenación con fiducia tenía para el deudor graves inconvenientes:
1° Cuando el acreedor, abusando de su derecho, enajenaba anticipadamente la cosa, el
deudor que pagaba no tenía cómo recuperarla/ no tenía una acción real contra los terceros
adquirentes, sino sólo una acción personal, fiduciae, contra el acreedor, y el recurso de la
usureceptio;
2° No tenía seguridad de conservar la detención y el uso de la cosa, porque el acreedor
podía negarse a dejársela a título de arrendamiento o de precario; y
88
Maximiano Errázuriz Eguiguren
3° Por último, el deudor, por no ser propietario de la cosa, no podía servirse de ella para dar
garantías a otro acreedor ni aun en el caso de que su valor fuese muy superior a la primera
deuda: su crédito estaba de este modo comprometido.
4.2. DE LA PRENDA
/ En una fecha no determinada, el derecho civil admitió un procedimiento más sencillo y
más favorable al deudor: el contrato de prenda. (Consiste en que el deudor entrega al
acreedor, a título de prenda, la posesión de una cosa, y el acreedor se obliga a devolverla
después del pago.| En consecuencia, no se requiere que el deudor sea propietario, pues no
transfiere la propiedacD|
El acreedor pignoraticio tiene más que la simple detención de la prenda: es poseedor; más
bien dicho, las ventajas de la posesión están repartidas entre él y el deudor. El acreedor es
tratado como si poseyese por sí mismo, en cuanto que tiene la protección de los interdictos.
Cualquiera sea la persona que le arrebate la cosa, aun el mismo deudor puede dirigirse al
pretor para hacerse poner nuevamente en posesión de ella. Gracias a esta protección, el
acreedor puede retener la prenda hasta el pago, lo que constituye su garantía. Pero si el
deudor estaba en vías de adquirir la cosa por usucapión, el tiempo continúa corriendo a su
favor, como si tuviera la posesión de la cosa, hasta hacerse propietario de ella. Con respecto
a esto, se entiende que el acreedor posee a nombre y por cuenta del deudor. Además, él no
se beneficia con los frutos de la cosa: debe imputarlos a intereses de la deuda y, abonados
los intereses, el resto de los frutos se imputa a capital. Debe rendir cuenta hasta de los
frutos que haya sido negligente en percibir.
Para evitar esto, anticipadamente, las partes establecían a veces una convención en virtud
de la cual el acreedor tenía
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Manual de Derecho Romano De los bienes
se ha extinguido: hay successio in locum Casi siempre, como puede comprenderse, es un
acreedor posterior que desinteresa al primero para obtener las ventajas de esta prioridad. No
es de ninguna manera la hipoteca del primer acreedor la que él adquiere, porque la ha
extinguido pagándola. Es la suya, que pasa a primer lugar. La situación de los demás
acreedores no se modifica. El primer acreedor debía usar muy raramente el ius offerendi
para desinteresar a un acreedor posterior; pero no era imposible que tuviese interés en ello
y, por lo demás, tenía derecho. En todos los casos, la facultad de ejercitar el tus offerendi
constituía, para los acreedores inferiores en precedencia, una ventaja de la que no pueden
aprovecharse más que si tenían dinero a su disposición.
4.3.7). Hipotecas privilegiadas
La regla según la cual las hipotecas que recaen sobre un mismo bien se clasifican según su
fecha tenía una excepción: ciertas hipotecas, en razón de la naturaleza del crédito, tenían
primacía sobre todas las demás, aunque fueran más antiguas
Eran hipotecas privilegiadas, entre otras, las siguientes'
a) La del acreedor cuyo dinero ha servido a la adquisición
y a la conservación y mejora de la cosa hipotecada;
b) La de la mujer sobre los bienes del marido, para la íes-
titudón de la dote. Justiniano resolvió, en 531, que esta
hipoteca pasara delante de todas las demás, aun respecto
de las anteriores al matrimonio
/4.3.8^ Extinaón de la hipoteca
Siendo la hipoteca un derecho accesorio, se extingue como consecuencia de la extinción
del crédito que garantiza. Es
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Manual de Derecho Romano. De los bienes
5. ENFITEUSIS Y SUPERFICIE
En la época de Justiniano, la enfiteusis es un derecho real, transmisible, que recae sobre
cosa ajena y se ejerce mediante el pago de un canon por años.
¿El Estado concedía terrenos a los particulares, quienes se obligaban a pagar un canon
anual llamado vectigal. La concesión podía ser perpetua o por muchos años (cien años, por
ejemplo)/Esto llevó a algunos a discutir si la enfiteusis era un contrato de arrendamiento o
de compraventa.
El Emperador Zenón dijo que era un contrato sui ge-neris, distinto al arrendamiento y a la
compraventa.
El enfiteuta está obligado a:
a) Pagar el canon anual;
b) No deteriorar el fundo;
c) Soportar las cargas o tributos que lo gravan;
d) Notificar al propietario de su deseo de enajenar el derecho
de enfiteusis, si desea desprenderse de él.
El enfiteuta tiene derecho al pleno goce del fundo. Hace suyos los frutos naturales que
adquiere por "separación" así como los demás rendimientos de la cosa.
/En cuanto al derecho real de superficie, puede definirse como un "derecho real, enajenable
y transmisible a los herederos que otorga al titular —llamado superficiario— el goce a
perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido en suelo ajeno, mediante el pago de
un canon anual llamado pensium o salarium"./
Lo normal era que, de acuerdo al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, el que edificaba en suelo ajeno perdía lo construido, porque accedía al dueño del
suelo.
Sin embargo se permitió construir en suelo ajeno, comprometiéndose el que construía a
pagar un canon. Podía el que construía destruir el edificio o ceder su goce a otro.
III. BIBLIOGRAFÍA
1. ARIAS RAMOS, J. y ARIAS BONET, J. A.: Derecho Romano.
I Paite general y derechos reales. Edil. Revista de Derecho Privado. Decimocuarta
edición. Madrid, 1977.
2. D'ORS, ALVARO- Derecho Privado Romano. Editorial Eunsa. Pam-
plona, 1977.
3. DI PIETRO, ALFREDO y LAPIEZA HELLI, ÁNGEL ENRIQUE:
Compendio de Derecho Romano, II Derechos Patrimoniales. Ediciones Cooperadora de
Derecho y Ciencias Sociales. Buenos Aires, 1975.
4 GUZMAN BRIFO, ALEJANDRO: Dispensas del Departamento de Ciencias del
Derecho, Facultad de Derecho Universidad de Chile. Santiago de Chile, 1976.
5. IGLESIAS, JUAN: Derrcho Romano, Instituciones de Derecho Pri-
vado. Ediciones Ariel. Barcelona, 1965.
6. K.ASER, MAX: Derecho Romano Privado. Versión directa de la
5a edición alemana, por José Santa Ciuz Tejeiro, 2* edición, Edit. Rcus, S A., Madrid,
1982.
7. KUNKEL, WOLFGANG: Histona del Derecho Romano. Trad.
por Juan Miquel. Editorial Ariel. Barcelona, 7* edición, octubre 1981.
8. PETIT, EUGENE: Tialado Elemental de Derecho Romano. Trad.
por José Fernández González. Editora Nacional, México, 1963.
LIBRO II
DE LAS OBLIGACIONES
I. GENERALIDADES
1. CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN
La palabra obligación proviene del latín ob ligare, que significa atar, amarrar. Por el solo
hecho de que el deudor contraiga una obligación, queda atado al acreedor.
Podemos definir la obligación como un vínculo jurídico por el cual una persona se
encuentra contreñida a dar, hacer o no hacer algo en favor de otra. Esta última se llama
acreedor y el primero, deudor. Es así como, según cual sea el objeto de la obligación, ésta
puede consistir en DARÉ, FACERÉ o PRAESTARE, según se verá más adelante.
Como se desprende, en toda obligación hay tres elementos: sujeto, objeto y vínculo.
El sujeto es el nombre común que se da, tanto al acreedor como al deudor. Hablamos de
sujeto activo cuando nos referimos al acreedor, a aquél en cuyo beneficio se contrajo la
obligación. Hablamos de sujeto pasivo para referirnos al deudor.
El objeto es la prestación que el sujeto pasivo debe realizar en favor del sujeto activo. Es la
prestación del deudor en favor del acreedor. Aun cuando el deudor deba entregar algo al
acreedor, el objeto de su obligación consistirá siempre en un acto: entregar la cosa. Los
romanos hablaban de "faceré", término muy amplio que se extiende incluso a abstenerse
de hacer algo.
109
108 Maximiano Errázuriz Eguiguren
El vínculo es lo que permite al acreedor exigir del deudor el cumplimiento de su obligación
mediante una acción o incluso, retener lo que el deudor le haya entregado voluntariamente,
a través de una excepción. El vínculo es la sanción. Esta se manifiesta por medio de
acciones o excepciones. En el primer caso estamos frente a obligaciones civiles y en el
segundo, a obligaciones naturales.
2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS OBLIGACIONES
9
En el primitivo derecho romano, la obligación se expresaba con la palabra nexum, que
significa ligar, anudar. Esta unión fue al comienzo física, material. El deudor que no pagaba
podía ser encadenado por el acreedor. Transcurridos sesenta días de prisión, el deudor podía
ser llevado a la otra orilla del río Tíber para ser vendido como esclavo. Si nadie lo
compraba y eran varios los acreedores, éstos podían matarlo y repartirse su cuerpo. En todo
caso, no hay noticias de que esto alguna vez se haya puesto en práctica.
La estrecha relación entre religión y patrimonio hizo que al comienzo el deudor respondiera
con su cuerpo de las deudas. Sus bienes estaban vinculados -al culto. No podía
desprenderse de ellos.
Las más antiguas obligaciones nacieron de los delitos. Primitivamente, la víctima de un
delito podía hacerse justicia por sus propios medios. Era la época de la VENGANZA
PRIVADA: La primera limitación apareció con la Ley del Talión: la víctima no podía
causar al agresor un daño mayor que el recibido: "ojo por ojo, diente por diente".
Más adelante los romanos prefirieron establecer una pena pecuniaria al ofensor. Así se creó
el sistema de la COMPOSICIÓN VOLUNTARIA _ La víctima renuncia a vengarse a
cambio de una suma de dinero (composición) que le dará el deudor, fijada de común
acuerdo.
113
Manual de Derecho Romano. De las obligaciones
(damnun iniuria datum) sólo podía ser sancionado siempre que el victimario y la víctima
fueran ciudadanos romanos y que ese daño concrete) estuviese considerado como delito por
el derecho civil romano. Si el autor o la víctima era peregrino, el delito quedaba sin
sanción. Para evitar esta injusticia, el pretor recurrió a una ficción: suponía que ambos eran
ciudadanos, aunque en' la práctica no fuera así. Supuso también que ese delito estaba,
asimismo, tipificado, considerado como tal por el ius civile. Sobre esa base, otorgó a la
víctima del delito una acción fundada en estas ficciones para que pudiera dirigirse contra el
autor del daño. Por eso se dice que la víctima tenía acciones ficticias en este caso, dadas por
el pretor.
2.2. Crearon fórmulas in factum. La fórmula es el documento donde demandante y
demandado redactan sus acciones y excepciones, respectivamente, durante una época en
Roma. Era el procedimiento para litigar. Ahora bien, el pretor sancionó convenciones que
no estaban protegidas por el derecho civil como el pacto de hipoteca, entre otros. Eran
meros pactos, no contratos. Creó para ello acciones in factum porque la fórmula no
contemplaba una relación jurídica en que se hacía referencia a hechos.
3. OBLIGACIONES DE ESTRICTO DERECHO Y DE BUENA FE
Las obligaciones de estricto derecho obligan sólo al tenor de lo pactado. Las de buena fe, a
lo que cumpliría una persona actuando con equidad en idéntica situación. Los romanos
decían que el juez, en las obligaciones de estricto derecho averiguaba qué se dijo; en las de
buena fe, por qué se dijo.
Las obligaciones de estricto derecho emanaban del derecho quiritario. Se contraían en
forma solemne. Su fuerza emanaba del pronunciamiento de palabras solemnes.
Obligaban a la
114
Maximiano Errázuriz Eguiguren
letra misma del contrato. Se prometió un esclavo, se entrega un esclavo. No importa que
esté viejo y enfermo.
Las obligaciones de buena fe emanaban del tus gentium.
No provenían de contratos solemnes. Para exigir su cumpli
miento, el acreedor contaba con acciones de buena fe. El juez
fijaba el monto de la condena según la equidad. Este juicio se
llamaba arbitrium. ,
Las obligaciones de estricto derecho estaban protegidas por acciones de estricto derecho. A
diferencia de las anteriores, aquí no es el juez quien fija el monto de la condena pecuniaria.
Es el propio demandante quien, en la condemnatio de la fórmula, pide que la condena sea
por un monto fijado por él. En este caso la condena es un certum y el juicio se llama
iudicium.
Además de lo anterior, hubo otras diferencias entre las obligaciones de estricto derecho y de
buena fe.
3.1. En las de estricto derecho no puede invocarse nin
gún vicio del consentimiento. Basta que se hayan pronunciado
las palabras solemnes para que el contrato obligue. Luego se
verán, sin embargo, el dolus y el metus creados por el pretor
y que permiten dejar sin efecto un acto realizado por dolo o
fuerza. En las de buena fe, en cambio, tales vicios puede in
vocarlos el deudor.
3.2. En las de estricto derecho no cabe la compensación.
Este es un modo de extinguir obligaciones que consiste en que
si dos personas son, recíprocamente, deudor y acreedor, ambas
deudas se extinguen hasta la concurrencia de la menor. En es
te caso, el deudor demandado que a su vez es acreedor del
demandante, debe pagar. No puede oponer compensación. En
las de buena fe, en cambio, cabe la compensación. Es Marco
Aurelio quien da la exceptio doli, como se verá al estudiar la
compensación.
3.3. En las de estricto derecho no puede un pacto modificar su contenido. Sí en las de
buena fe.
119
Manual de Detecho Romano. De las obligaciones
Según en qué consista la prestación, las obligaciones se clasifican en:
1. De daré, faceré, y praestare;
2. Positivas y negativas;
3. Determinadas y relativamente indeterminadas;
4. Posibles e imposibles;
5. Lícitas e ilícitas;
6. Puras y simples y sujetas a modalidad, y
7. Divisibles e indivisibles.
Las examinaremos en forma separada.
1. OBLIGACIONES DE DARÉ, FACERÉ Y PRAESTARE
La obligación puede consistir en daré, faceré o praestare.
La obligación de daré consiste en transferir el dominio de una cosa o en constituir un
derecho real sobre ella.
Ejemplo típico de daré con transferencia de dominio es el mutuo o préstamo de consumo.
El mutuante transfiere el dominio de las cosas dadas en mutuo al mutuario. En la
constitución de la prenda la obligación de daré se traduce en la constitución de un derecho
real. El deudor entrega una cosa al acreedor y se constituye un derecho real en favor de este
último. Paulo dice en el Digesto que "no hay obligación de dar, las cosas no son dadas
cuando ellas no se hacen del dominio del que las recibe".
La obligación de faceré consiste en otro acto cualquiera del deudor que no sea la entrega de
una cosa. El faceré, podía consistir, también, en no hacer algo, como, por ejemplo, en no
edificar más arriba de cierta altura.
Eran obligaciones de faceré, por ejemplo, cavar un foso, edificar una casa, etc.
126
Maximiano Errázuriz Eguiguren
¿Qué diferencia hubo entre las obligaciones ALTERNATIVAS
y las FACULTATIVAS?
a) Las alternativas son indeterminadas. No se sabe con qué
se va a pagar hasta el momento mismo del pago, si la
elección la hace el deudor, o hasta la interpellatio, si la elec
ción la hace el acreedor. Las facultativas, en cambio, tienen
un objeto perfectamente determinado.
b) En cuanto a los riesgos, en las alternativas la pérdida
fortuita de una de las cosas que se deben no extingue
la obligación. El deudor debe pagar con la otra. En la
facultativa, la pérdida fortuita de la cosa in obligatione
exime al deudor, quien queda liberado.
4. OBLIGACIONES POSIBLES E IMPOSIBLES
Son posibles aquellas obligaciones que se pueden cumplir. Son imposibles aquellas que
consisten en hechos que no se pueden cumplir. La imposibilidad puede ser física o moral.
El que se compromete a tomar una estrella con la mano contrae una obligación físicamente
imposible. El que se obliga a matar a otro contrae una obligación moralmente imposible y,
por tanto, ilícita.
Esta clasificación es obra de Savigny, pero no parece adecuada. Gomo se verá al estudiar
los contratos, no vale obligarse a una prestación imposible. /Quien se compromete a algo
imposible no ha contraído obligación alguna (salvo en caso de testamento: si el testador
instituye heredero o deja un legado bajo condición imposible, ésta se mira como no escrita
y la asignación es pura y simple).
5. OBLIGACIONES LICITAS E ILÍCITAS
La obligación es lícita cuando no es contraria a la ley o a la moral. Es ilícita en caso
contrario. Como se aprecia, exis-
127
Manual de Derecho Romano De las obligaciones
te una estrecha relación entre las obligaciones ilícitas y las moralmente imposibles, si bien
las primeras comprenden a éstas.
6. OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDADES
Las modalidades, recordemos que son elementos accidentales de los actos jurídicos que las
partes introducen mediante cláusulas especiales para modificar sus efectos naturales ya sea
en cuanto a su nacimiento, ejercicio o extinción.
Las modalidades son elementos accidentales de los actos
jurídicos. Son la condición, el plazo y el modo. x\
Si el cumplimiento de una obligación no está sujeto a condición, a plazo ni a modo, se dice
que la obligación es pura y simple.
7. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
Esta clasificación tiene interés sólo cuando hay pluralidad de sujetos. Si hay un solo
acreedor y un deudor, no tiene sentido.
Son divisibles las que pueden cumplirse por partes. Son obligaciones indivisibles las que no
admiten división física ni intelectual o de cuota para cumplirse.
Admite división física la obligación de entregar 1.000 sestercios; 5 ovejas; 10 fanegas de
trigo. El cumplimiento puede hacerse por partes.
Admite división intelectual la transferencia del dominio que dos o más personas tengan
sobre una misma cosa. Así, por ejemplo, si Paulo y Marcelo son dueños del esclavo Stico y
ambos se obligan a transferir el dominio de Stico a Mario,
133
Manual de Derecho Romano. De las obligaciones
como estipulando se pueden constituir dos acreedores, así también se puede hacer esto por
testamento".
Hay solidaridad activa en este caso porque tanto Ticio como Seyo, indistintamente, pueden
reclamar el legado.
La solidaridad pasiva también se puede establecer por convención o por testamento, pero
además puede ser legal.
La solidaridad convencional, sea activa o pasiva, se establece con frecuencia mediante h\&
stipulfitio / Cuando empleaban la estipulación se procedía así:
Si dos personas quieren constituirse en acreedores solidarios de Paulo por la suma de mil
sestercios, cada uno de los acreedores lo interroga en esta forma: "¿Prometes darme mil
sestercios?" Las dos preguntas deben ser seguidas. Luego, Paulo contesta a cada uno de los
estipulantes: "Sí, prometo darte mil sestercios." También puede afirmar lo mismo a ambos
estipulantes, en conjunto: "Sí, prometo darles mil sestercios." Así se produce la solidaridad
convencional activa. Para la pasiva se emplea un procedimiento similar. Interroga prime-"
ro a cada uno de ellos y luego le contestan.
Es indispensable que las preguntas se hagan antes de que medie respuesta alguna. Después
de formuladas deben tener lugar las respuestas. Si cada pregunta es seguida de su respuesta,
habrá tantas deudas como estipulaciones se hayan producido.
Cuando hay dudas acerca de si se estipuló o no la solidaridad, se presume la división de la
deuda porque la solidaridad es algo excspcional.
Hay solidaridad pasiva legal, por ejemplo, en la obligación de indemnizar perjuicios que
recaen sobre dos o más personas que han cometido un mismo delito. La víctima puede
cobrar el total de los perjuicios a cualquiera de los dos hechores.
Otro caso de solidaridad pasiva que establece la ley recae en el dolo o violencia cometido
por varias personas. Todas son solidariamente responsables del perjuicio producido.
La ley establecía responsabilidad solidaria de dos o más tutores de un mismo pupilo, frente
al pupilo.
4. OBLIGACIONES INDIVISIBLES
Son aquellas que no se pueden cumplir por partes, pero no
debido a la voluntad de las partes, a un testamento o a la ley,
sino en razón de la naturaleza de la prestación. '
Así, por ejemplo, la obligación de constituir una servidumbre o de construir un puente es
indivisible. Es importante tener claro que será el objeto de la prestación, es decir, aquello en
que consiste la obligación lo que determinará si ésta es divisible o indivisible.
La distinción entre obligaciones divisibles e indivisibles se vio al clasificar las obligaciones
según su objeto. La explicación anterior tiene el solo fin de evitar que se confundan las
obligaciones indivisibles con las solidarias.
5. OBLIGACIONES SOLIDARIAS E INDIVISIBLES
Ambas tienen en común que cualquier acreedor puede exigir de cualquier deudor el pago de
toda la obligación.
Se diferencian en que mientras el efecto señalado en las indivisibles es consecuencia de la
naturaleza de la prestación, que impide cumplirla por parcialidades, en las solidarias es
consecuencia de la voluntad de las partes o de la ley.
Así damos por terminada la clasificación de las obligaciones para iniciar el estudio en su
ejecución.
¡La inejecución de una obligación produce distintos efectos/ según el objetn He AU y las
causas que motiven la inejecución.
Si la obligación es dg__género, cualquiera_^sea^el acon^ tecimiento qug_iinpjda jsfectuat
el pago, el. deudor^queda de todos modos__CjbJigado a .pagar. Así, suponiendo que
perezcan las cosas del género que el deudor destinaba a hacer el pago, debe procurarse
otras, ya que todas las cosas del mismo género sirven para solucionar la
obligación/j^jjénero no se extinguí
Pero siJa_J2bJigaciójLconsiste en un cuerpo cierto, que perece, o en un hecho, cuya
realización resulta más tarde imposible, ¿debe soportar la pérdida el acreedor o debe
soportarla el deudor mediante la indemnización de los perjuicios?
El_sistejaa,jde l&JrX££pQnsab,ilidad JO- de la responsabilidad, en las_ obligaciones de
cuerpo cierto y de hacer, descansa en las causas de la inejecución de la obligación.
Cuando la_causa es extraña ajta_voJuntad_deX deudor -caso_ fortuito o fuerza mayor— no
impone responsabilidad, alguna al deudor, por regla gencraL^jcualguierajque_sea el Jaño
que se cause al acreedor.
Para que una obligación se considere cumplida debe pagarse LO que se debe. Sója-
^n^casqs__excepcionales se permite al_djejidot-_pagar xan~ una» cosa distinta o menos de
lo debido-Todo esto lo estudiaremos en detalle al analizar el pago, uno de los modos de
extinguir obligaciones.
b)
c)
142 Maximiano Errázuriz Eguiguren
e) Que las partes convengan que el mero vencimiento del plazo constituirá en mora
al deudor. Pero aquí surge un problema- sí las partes no convienen que el solo transcurso
del plazo constituirá en mora al deudor, ¿queda éste en mora vencido el plazo? En Roma
no. Era indispensable la interpellatio, salvo en los casos excepcionales analizados: si
una persona le entrega a otra un objeto en comodato para que lo use durante treinta días y
vencido el plazo no lo reclama, hay que suponer que no lo necesita o que desea prolongar al
comodatario el uso de la cosa. Pretender que el deudor cae ipso facto en mora, resulta a
todas luces exagerado. Algunos autores, sin embargo, pretenden que vencido el
plazo el deudor cae de inmediato en mora. Esta interpretación no proviene del derecho
romano. La interpelación puede ser verbal o escrita y esta última judicial o extrajudicial
según interpele el acreedor en juicio o fuera de él, respectivamente.
3. EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR
a)
Trasladaba los riesgos de la cosa al deudor. Si ei cuerpo cierto que se debe perece por caso
fortuito, el deudor está obligado a indemnizar perjuicios, salvo que pruebe que la cosa
habría perecido igualmente en manos del acreedor por el mismo caso fortuito.
Antes de la mora, los riesgos de pérdida o destrucción de la cosa que se debe por caso
fortuito o fuerza mayor son de cargo del acreedor.
El deudor está obligado a restituir la cosa y, a partir de la interpellatio, también los frutos^
producidos desde entonces o que hubiera producido la cosa en manos de un buen padre de
familia.
Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, a partir de la interpellatio se deben
intereses en los contratos
143
Manual de Derecho Romano. De las obligaciones
de buena fej En los de estricto derecho no hay intereses, salvo que se pacten.
4. MORA DEL ACREEDOR
El acreedor incurre en mora cuando por su culpa se hace
imposible el cumplimiento oportuno de la obligación. Esto es,
cuando en forma injustificada se niega a recibir una oferta válida
de pago hecha por el deudor. . NWrt
Hay mora del acreedor:
a) Cuando rechaza injustamente el pago que oportunamente le
ofrece el deudor;
b) Cuando al momento en que debe cumplirse la obligación
está ausente y no dejó representante.
Al igual que la mora del deudor, para que el acreedor incurriera en mora era necesario:
— Que el deudor hiciera una oferta válida de pago al acreedor en el lugar y plazo
convenidos. Esta oferta equivalía a la interpellatio.
Que el acreedor rechazara injustificadamente el pago. No hay negativa injustificada si el
deudor pretende pagarle con otra cosa o parcialmente su deuda.
5. EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR
a) Disminuye la responsabilidad del deudor. Así por ejemplo, si hasta el momento en que el
acreedor incurrió en mora el deudor debía cuidar de la cosa como un buen padre de familia
respondiendo, por tanto, de culpa leve in abstracto;
145
144
Maximiano Errázuriz Eguiguren
a partir de la mora del acreedor responderá sólo de culpa grave> se le exigirá nada más que
un mínimo de diligencia.
Si la obligación es de género (diez quintales de trigo, sin individualización), y la cosa
perece por caso fortuito, la oferta real de pago hecha por el deudor tiene la caracte- ri'^ ^
idiidli l bj dbd
b)
146 .
Maximiano Errázuriz Eguiguren
DOLO
Al estudiar el acto jurídico, se analiza el dolo como vicio del consentimiento.
Tiene también otras dos acepciones: como delito y como causal de la inejecución de las
obligaciones. En este último sentido lo estudiaremos aquí.
1. CONCEPTO
El dolo, considerado como causal de inejecución de las obligaciones, puede ser definido
como todo acto u omisión voluntaria del deudor que deliberada y conscientemente hace
imposible el cumplimiento de la obligación con el propósito de beneficiarse o de perjudicar
al acreedor.
En otras palabras, hay dolo cuando la inejecución de la obligación es efecto necesario de un
hecho u omisión del deudor, cometido por él con la intención de beneficiarse o de sar daño
al acreedor.
2. REQUISITOS
Cl49)
148 Maximiano Errázunz Eguiguren
' 2 REQUISITOS PARA QUE HAYA CULPA
a) Un acto u omisión voluntario del deudor que impida el
cumplimiento de la obligación,
b) Que no haya intención, pues entonces habrá dolo y no
culpa.
3 CLASES DE CULPA
Hay que distinguir dos clases de culpa: 1. Culpa grave o lata-, y 2. Culpa leve Los romanos
no conocieron la culpa levísima, salvo en contados casos. Así, por ejemplo, la obligación de
responder por la custodia como el dueño de un almacén de depósito, que responde de culpa
levísima por las mercaderías que tiene en su poder. Kaser en su Derecho Romano Privado
explica la culpa levísima al afirmar que el deudor tiene, en ciertos casos, cosas
pertenecientes al patrimonio del acreedor y que más tarde debe restituir a éste. Se halla
obligado a custodiarlas y responde consiguientemente por custodia. Esto significa, agrega
Kaser, que quien tiene el deber de custodia responde de la pérdida o extravío de la cosa
siempre que no concurran circunstancias típicas que lo eximen de esta responsabilidad,
como la fuerza mayor, por ejemplo. Así, el que tiene responsabilidad por custodia responde
de culpa levísima.
La responsabilidad por custodia se da también en el caso de hurto aun cuando el deudor no
haya tenido culpa alguna. Este es otro ejemplo de responsabilidad por culpa levísima.
En la responsabilidad por custodia pudo influir la vieja idea de responsabilidad por el
resultado, concebido como responsabilidad típica por culpa. Los daños que aquí se
consideran provienen en su mayor parte de una custodia deficiente y, por tanto, de una
negligencia.
153
Manual de Derecho Romano. De las obligaciones
El jurisconsulto sienta esta regla tratando de las Obligaciones Verbales, que eran de estricto
derecho.
Pero si por un hecho del deudor había perecido la cosa, haciéndose imposible la datio, en
este caso el deudor debía indemnizar los daños al estipulante:
"Si estipulé que se me había de dar el siervo Stico. . . si le dio muerte el que lo prometió, no
hay duda que está obligado" (Paulo, D. 45, 1, 91, Pr.).
Este texto de Paulo se refiere al hecho del deudor que le ha impedido realizar la datio, pues
si este impedimento tiene su fundamento en una omisión del mismo, no hay
responsabilidad para él.
Las soluciones anteriores tienen su fundamento en la interpretación del negocio por los
términos, orales o escritos, en que está concebido: el que prometió dar no se obligó a hacer,
como dice Paulo. Y de ahí que si por estipulación (contrato de estricto derecho) me había
obligado a entregar el esclavo Stico, al que yo no di (omisión mía) alimentos y a
consecuencia de esto moría, yo no era responsable.
Estas rigurosas soluciones del derecho civil fueron remediadas por el Edicto Pretorio, que
introdujo la acción general de dolo malo:
"Estas son las palabras del Edicto: sobre las cosas que se diga que han sido hechas con dolo
malo, si pareciese que hay justa causa, daré acción en defecto de otra" (Ulpiano,
Comentarios al Edicto, D. 4, 3, 1, 1).
Nos hemos referido a la obligación de daré en un negocio de estricto derecho. Si la
obligación era de faceré, la naturaleza misma de la obligación no admitía la distinción entre
la culpa grave y la leve: el deudor se liberaba únicamente por caso fortuito.
CULPA AQUILIANA
Todo lo dicho hasta el momento se refiere a la culpa que afecta el cumplimiento de los
contratos, esto es, a la culpa contractual.
158
Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. QUE PERJUICIOS SE INDEMNIZAN
Es importante saber qué criterio debe utilizar el juez para determinar los daños y perjuicios
que ha de satisfacer el deudor.
Primero es necesario establecer cuánto interés tenía el acreedor en el cumplimiento
oportuno y completo de la obligación. Para tal efecto, el cálculo debe hacerse comparando
el actual estado del patrimonio del acreedor con el que hubiese tenido si el deudor hubiera
cumplido normalmente su obligación. Para esto había que tener en cuenta dos elementos:
a) La pérdida o efectiva disminución experimentada por
el patrimonio del acreedor como resultado de la inejecución
oportuna de la obligación. Esta disminución de patrimonio fue
llamada por los comentaristas -daño emergente; y
b) La ganancia o utilidad que dejó de percibir por efec
to de la inejecución o retardo en el cumplimiento de la obli
gación, llamado por los intérpretes lucro cesante.
Sí una persona tiene un vehículo que lo trabaja en el transporte de pasajeros y se lo chocan,
el daño emergente será el costo de la reparación y el lucro cesante lo que esa persona dejó
de ganar mientras su vehículo estuvo en reparaciones.
El daño emergente fue siempre fácilmente comprobable, en cambio el lucro cesante podía
ser difícil de determinar.
Por eso, en los primeros tiempos sólo se indemnizó el daño emergente.
Dice Paulo que "cuando hubiere consistido en que el vendedor que no entregue la cosa debe
indemnizar, se comprende en la estimación toda la utilidad del comprador, que consiste
solamente en la misma cosa. Porque si, por ejemplo, pudo negociar con el vino y obtener
lucro, esto no se ha de estimar, no de otra suerte que si hubiere comprado trigo y por la
circunstancia de que no hubiere sido entregado, hubiere padecido
159
Manual de Detecho Romano. De las obligaciones
hambre su familia; porque consigue el precio del trigo, no el de los esclavos muertos de
hambre" (Dig. XIX, I, 21, 3°). Más tarde se permitió exigir indemnización por el lucro
cesante.
3.
INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE Y DEL LUCRO CESANTE
En lo que respecta a la indemnización por daño emergente, hay autores que distinguen entre
los perjuicios directos e indirectos.
Sostienen que si el incumplimiento o el cumplimiento tardío de la obligación se debió a
culpa del deudor, pero no hubo dolo, se responde únicamente de los perjuicios directos. En
cambio, si el deudor actuó con dolo, debe responder de los perjuicios directos e indirectos.
Son perjuicios directos aquellos que son consecuencia necesaria del incumplimiento y son
indirectos los que no fueron consecuencia inmediata del incumplimiento.
Algunos textos apoyan esta tesis.
Dice Ulpiano: "Establece Juliano diferencia en el libro quinto en la condena por la acción
de compra entre el que, a sabiendas o con ignorancia, vendió alguna cosa; porque dice que
el que vendió ganado enfermo, o un madero defectuoso, si verdaderamente lo hizo con
ignorancia, ha de ser responsable por la acción de compra sólo de cuanto por menos lo
hubiese yo de haber comprado, si yo hubiese, sabido que estaba así. Pero si sabiéndolo se
calló y engañó al comprador, habrá de responderle de todos los perjuicios que el comprador
hubiese experimentado por aquella compra. Así, pues, si la casa se desplomó por vicio del
madero, se habrá de pagar la estimación de la casa, y si perecieron otros ganados por el
contagio del ganado enfermo, se habrá de pagar lo que importó que se hubiese vendido
sano" (Dig. Lib. XIX, tít. I, fr. 13).
J60
Maximiano Errázuriz Eguiguren
En otro lugar agrega Ulpiano que "... si diste en arrendamiento para pasto un bosque en el
que nació mala yerba; porque en este caso, ya si murieron los ganados, ya si también se
deterioraron se responderá de lo que importa si lo supiste, y si lo ignoraste, no pedirás la
pensión y así les pareció bien a Servio, Labeón y Sabino" (Dig. XIX, II, 19).
En todo caso es evidente que las definiciones de perjuicio directo y perjuicio indirecto son
muy relativas. El propio Ulpiano así lo da a entender cuando dice que "se podrá ciertamente
llamar daño directo al menor valor que resulte para el comprador de la mala calidad de las
vigas; pero desde que se trata de averiguar el daño indirecto, esto es, las consecuencias más
o menos inmediatas que esta mala calidad ha podido producir, se cae en un vacío que hace
la distinción enteramente ociosa, e inútil. Porque este daño indirecto podrá, según las
circunstancias, comprender el valor del edificio desplomado a causa de la mala calidad de
las vigas y, además, el valor de las mercancías, etc. que se hallaban habitualmente o por
casualidad en el edificio, el incendio que habrá podido ser la consecuencia del derrumbe,
las consecuencias de este incendio, la vida de los hombres, particularmente de los esclavos
que hallaron allí la muerte" (Dig. XIX, I, 13).
Según Maynz, esta consideración bastaría para rechazar la opinión de los que pretenden que
el deudor ira está, en general, obligado a reparar más que el perjuicio directo, pero que
deberá reparar también el daño indirecto cuando haya cometido dolo. En efecto, dice
Maynz, en lo que se refiere a la extensión de los daños que deben ser reparados, la causa
moral de la imputación es indiferente: el daño que el acreedor sufre es el mismo cuando ha
sido causado con intención de perjudicarlo que cuando se debe a una simple culpa del
deudor. Por otra parte, hay asimismo diversos textos que también rechazan la distinción que
estamos criticando. En el Código, por ejemplo, (V, LI, 7) aparece una constitución de los
emperadores Diocleciano y Maximiano que dice que "no es de
162
Maximiano Errázuriz Eguiguren
- Doctrina del Prof. Benjamín Cid
El profesor Benjamín Cid Quiroz plantea también una interesante teoría respecto de la
indemnización de perjuicios, materia muy discutida y de no fácil comprensión.
Sostiene el profesor Cid que las obligaciones nacen para ser cumplidas. Tanto es así que el
pago no se estudia como cumplimiento de una obligación sino que se le estudia entre los
modos de extinguir, si bien se le define como "el cumplimiento íntegro, exacto y
oportuno" de la obligación.
Las obligaciones nacen por voluntad de las partes o por disposición de la ley. SI nacen por
voluntad de las partes, nos hemos comprometido y debemos cumplir el compromiso
voluntariamente contraído. La obligación nació como una tarea, ¿cómo cumplirla?
Como un buen padre de familia lo
haría.
En lo que se refiere al cumplimiento de una obligación, examinemos en qué consiste y
cómo debe cumplirse la tarea. Supongamos, agrega el profesor Cid, que yo pida a una
persona que vaya al sur con la máxima premura y diligencia. Irá en un tren expreso. Si no le
digo nada, irá en un tren ordinario. Si le pido el mínimo de rapidez y diligencia, podrá ir en
un tren de carga. Las tres formas de cumplir corresponden a responsabilidad por culpa
levísima (si se acepta ésta), leve y grave, respectivamente. Si la obligación nace por
mandato de la ley, también se debe cumplir. El incumplimiento se presume culpable. Se le
impuso a alguien una obligación legal y debe cumplirla igual que si esa obligación la
hubiese contraído voluntariamente. En las obligaciones contractuales, nacidas por voluntad
de las partes, el deudor debe probar que actuó con la debida diligencia y cuidado. El
incumplimiento se presume
culpable.
Para determinar qué perjuicios se indemnizan, tomemos un ejemplo. Se contrata a un
cantante. Se gasta bastante dinero en publicidad, sabiendo el que lo ha contratado que
tendrá importantes utilidades, las que invertirá en negocios muy rentables que le
proporcionarán nuevas y abundantes ganan-
165
Manual de Derecho Romano De las obligaciones
incumplimiento, puede el juez fijar el monto de acuerdo a las siguientes reglas:
a) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, la indemni
zación no puede exceder del doble del valor de la cosa.
(Justmiano, año 531).
b) En las obligaciones de dinero, sólo se pueden cobrar los
intereses legales.
En todo caso, aun con la limitación del doble del valor de la cosa, el juez apreciaba los
daños de acuerdo a los principios enunciados: daño emergente —directo e indirecto- y
lucro cesante, siempre que el asunto fuera de buena fe.
Si la obligación era de estricto derecho, no podía apartarse de las instrucciones de la
fórmula procesal. Oportunamente se estudiará este aspecto.
4.3. ESTIMACIÓN LEGAL
El único caso conocido de estimación legal de perjuicios tenía lugar en las obligaciones de
dinero. Y sólo en las obligaciones de buena fe. En las de estricto derecho no se podía cobrar
intereses.
Con esto terminamos el estudio de los efectos del incumplimiento de las obligaciones.
Corresponde estudiar ahora la cesión de créditos.
V. CESIÓN DE CRÉDITOS
1. ANTECEDENTES GENERALES
Era posible que el patrimonio de una persona en Roma estuviera formado por títulos de
créditos contra terceros.
¿Podía esa persona ceder sus créditos, pendiente el plazo para cobrarlos?; ¿Podía
transferirlos a un tercero?
La regla general fue que si se trataba de un cambio de acreedor, los créditos podían
transmitirse únicamente a título universal: todos, como una universidad. No podían cederse
a título singular como, por ejemplo, vendiendo algunos créditos. Esta rigurosa norma se fue
modificando con el tiempo, como se verá en la evolución histórica.
2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Las dificultades para ceder un crédito se fueron subsanando a través de diversas
instituciones: 1. La novación poi cambio de acreedor; 2. El mandatum in rem suam; 3. Las
acciones útiles; y 4. La denuntiatio.
2.1. LA NOVACIÓN POR CAMBIO DE ACREEDOR
Según explicaremos más adelante, la novación es la sustitución de una nueva obligación a
otra anterior, la cual queda,
168
Maximiano Errázuriz Eguiguren
por tanto, extinguida. Era posible que la sustitución no consistiera en un cambio de la cosa
debida sino, por ejemplo, en la persona del acreedor o del deudor. En el primer caso, era
siempre necesario el consentimiento del deudor. Es evidente que si Marcelo se compromete
a entregarle una cantidad de dinero a Mario y éste pretende ser sustituido por otro acreedor,
será necesario que Marcelo se comprometa con el nuevo acreedor para que se extinga la
obligación anterior.
La novación extinguía la obligación anterior, en consecuencia, mal podía servir para ceder
un crédito.
La necesidad de contar con la voluntad del deudor en la novación por cambio de acreedor
fue eliminada por el mandatum in rem suam.
2.2. MANDATUM IN REM SUAM
En el sistema formulario del derecho procesal romano, el acreedor podía cobrar su crédito a
través de un procurador (.que era un verdadero mandatario). En este caso el procurador
debía entregar a su mandante lo que obtuviera en el juicio.
Podía ocurrir que mandante y mandatario acordaran que este último se quedase con lo que
cobrara. En este caso había una mandatum in rem suam- el mandatario fundaba la intentio
de la fórmula en la persona del mandante acreedor (cedente), expresando que la
condemnatio se librase a su propio nombre (cesionario).
Veamos el ejemplo que da Gayo, en el cual Publio Mevio es acreedor, Numerio Negidio
deudor, y Lucio Ticio mandatario de aquél. La fórmula se redacta en los siguientes
términos:
"Si aparece probado que Numerio Negidio tiene obligación de dar diez mil sestercios a
Publio Mevio condena juez a Numerio Negidio en diez mil sestercios en favor de Lucio
Ticio; si no aparece probado, absuélvelo" (4, 86).
Es de las típicas fórmulas llamadas con trasposición de
personas.
172
Maximiano Errázuriz Eguiguren
1) Mediante el nexum, que tenía su origen en la ceremonia
per aes et libram y cuyas carcterísticas se verán en sú
oportunidad; y
2) Mediante la sponsio, que era un contrato verbal y so
lemne.
Para extinguir las obligaciones nacidas de estos dos contratos rigió el principio de que para
deshacer una relación jurídica había que realizar el acto contrario al que la originó, un
contrarius actus. Para la sponsio había que emplear las palabras solemnes contrarias. Para el
nexum, realizar la ceremonia contraria.
Segunda época: se aceptó el simple pago como causa suficiente para extinguir las
obligaciones.
Al permitirse que se crearan contratos por el simple acuerdo de voluntades y sin necesidad
de recurrir a procedimientos rituales o solemnes, también se permitió extinguir las
obligaciones así nacidas por la simple voluntad de las partes, a través del procedimiento
llamado "mutuo disenso".
Al mismo tiempo se estableció que otras causas naturales también extinguirían las
obligaciones. Entre éstas pueden anotarse la "pérdida de la cosa debida", la "confusión" y la
"compensación".
B. CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE EXTINGUIR
Podemos definir los modos de extinguir las obligaciones como aquellos hechos o actos
jurídicos que tienen por efecto propio extinguir obligaciones.
El deudor puede liberarse de su obligación de dos maneras: ipso lure y ope Exceptionis.
175
Manual de Derecho Romano. De las obligaciones
1.1. ¿QUIEN DEBE PAGAR?
El principio general es que debe pagar el deudor.
Sin embargo, excepcionalmente se permitió que pudiera pagar válidamente un tercero,
siempre que la obligación no sea de aquellas denominadas intuito personae, esto es,
contraída en consideración a la otra parte. En general, es más frecuente que sea intuito
personae una obligación de hacer que una de dar. Así, por ejemplo, si Mario encarga al
conocido pintor Paulo que le pinte un cuadro, el único que podrá extinguir la obligación es
Paulo. En consideración a él se trabó la relación acreedor-deudor.
En cambio, si se trata de una obligación de dar, como por ejemplo, de dar una bandeja de
plata, le dará lo mismo al acreedor que la bandeja se la entregue el deudor o un tercero a su
nombre.
Si la obligación es de daré, el tercero que paga por el deudor debe ser capaz de enajenar y
dueño de la cosa con la cual paga, pues en caso contrario el acreedor queda expuesto a la
reivindicación, a menos que hubiese adquirido el dominio de la cosa por usucapión.
Requisitos que debe cumplir el que paga
Previamente hay que distinguir si la obligación es de faceré o de daré.
a) Si la obligación es de faceré: el obligado debe ser capaz
de hacer aquello en que la obligación consiste, o de abste
nerse de hacer algo si la obligación es de no hacer.
b) Si la obligación es de daré: el que paga, sea el deudor o
un tercero, debe ser dueño de la cosa y capaz de transfe
rir el dominio de la misma.
De esta circunstancia se derivan algunas conclusiones importantes:
177
Manual de Derecho Romano. De las obligaciones
a) Dación en pago voluntaria, que tenía lugar cuando acreedor
y deudor estaban de acuerdo en que un determinado bien
mueble, que no era la cosa debida, satisfaría la obligación,
extinguiéndola; y
b) La dación en pago necesaria, que ocurría cuando el deu
dor no tenía dinero ni bienes muebles y era apremiado
por el acreedor para que satisficiera su obligación de pa
gar. En este caso se recurría al juez para que tasara los
bienes inmuebles del deudor a fin de ser vendidos y per
mitir al acreedor pagarse con el dinero producto de la
venta. Si nadie se interesaba en adquirirlos, el juez daba al
acreedor la posesión de ellos, según la cuantía de la deu
da. Para que tuviese lugar esta entrega debían cumplirse
los siguientes requisitos:
1° Que al vencimento de la obligación el deudor no tuviera dinero ni bienes muebles para
pagar;
2° Que los inmuebles fueran tasados judicialmente; y
3° Que no hubiere ningún interesado en comprar dichos inmuebles.
Con la excepción de la dación en pago, vemos cómo se altera la regla de que debe pagarse
lo que se debe para extinguir una obligación. En este caso la obligación se extingue del
mismo modo, pese a que se paga con una cosa distinta de la que se debe.
Para determinar qué efectos produce la dación en pago, hay que distinguir la opinión de las
dos escuelas tradicionales en Roma:
a) Para los sabinianos, la dación en pago producía el mismo
efecto que el pago, esto es, extinguía la obligación.
b) Para los proculeyanos, la datio in solutio no extinguía la
obligación, sino que daba al deudor una excepción a fin
de no ser obligado a pagar, además, el objeto debido.
La adstipulatw era un contrato verbis en virtud del cual el deudor promete a otra persona la
misma prestación debida al acreedor. Dicha persona, llamada adstipulator, podía no sólo
recibir el pago, sino reclamarlo, con la misma eficacia que el acreedor principal, y aun
podía perdonar la deuda. Ya con Jus-tiniano se termina la adstipulatio.
El adiectus solutionis causa, como su nombre lo indica, se diferencia del adstipulator en que
puede recibir el pago, pero no tiene facultad para reclamarlo ni tampoco para remitir la
deuda.
— Requisito del acreedor: para que éste reciba válidamente el pago y, consecuentemente,
se produzca el efecto de extinguirse la obligación, debe ser capaz.
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En sentido contrario, si la stipulatio es nula en la forma, aun cuando resulte para el acreedor
una obligación natural, no hay novación. Así, el acreedor ha estipulado de un esclavo o ha
estipulado de un peregrino usando el verbo spondere, subsiste la primera obligación. Sin
embargo, se consideraba a veces al acreedor como habiendo hecho remisión de esta
obligación y se daba al deudor la excepción de pacto.
¿Hubo otras formas de novación en la época clásica?
Para algunos autores, la novación sólo podía efectuarse mediante una stipulatio. Pero, con
todo, parece que hubo otras formas de novar.
Desde luego, los nomina transcriptitia constituían un instrumento de novación. Sea que las
partes hayan querido transformar en obligación litteñs (de aquellas que se perfeccionan por
la escritura) una deuda de otra naturaleza mediante la trans-criptio a re in personam, o bien,
sea que hayan cambiado la persona del deudor por una transcriptio a persona in personam,
se encuentran en estos dos casos todos los elementos y todos los efectos de la novación.
Esto se verá al estudiar los contratos litteris.
También podía novarse una obligación mediante la dictio dotis, pero en un solo caso:
cuando el deudor de la mujer se comprometió con el marido para constituir la dote. En tal
caso había una novación por cambio de acreedor
b) Animus novandi
Era indispensable el propósito de extinguir la obligación anterior al crearse la nueva. En
caso contrario se mantienen vigentes ambas obligaciones, la antigua y la nueva.
Este animus novandi puede manifestarse de cualquier manera. Será un problema de prueba
demostrarlo, pero debe existir.
184
Maxitniano Errázuriz Eguiguren
En caso contrario no hay novación sino, simplemente, la creación de una nueva obligación.
En la novación por cambio de acreedor se requiere el acuerdo del deudor.
c) Validez de la nueva obligación
La nueva obligación debe ser válida, ya sea civil o naturalmente.
Ulpiano (Dig. XLIV, II, 1, 1) dice: "No importa qué obligación haya precedido, si natural o
civil u honoraria, y si real o verbal, o consensyal; así pues, cualquiera que sea la obligación
que haya precedido, se puede novar con palabras, con tal que la siguiente obligación sea
válida o civil o naturalmente, como por ejemplo, si el pupilo hubiere prometido sin la
autoridad del tutor".
De aquí se desprende que la nueva obligación podía ser tanto civil como natural. Podía, en
efecto, ocurrir que el acreedor estipulase de un pupilo, sin la auctontas del tutor, lo que k
debía su deudor. En tal caso se operaba la novación, sustituyéndose la antigua obligación
civil por otra natural.
Si ambas partes están de acuerdo en extinguir la obligación anterior y crean una nueva que
es nula, no se habrá producido novación sino, simplemente, extinción de la primitiva
obligación por el modo de extinguir llamado mutuo disenso.
185
Manual de Derecho Romano. De las obligaciones
En cuanto a las modalidades, hay novación si la obligación primitiva era pura y simple y la
nueva tiene un plazo, una condición o un modo. Y, al revés, también hay novación si la
nueva obligación es pura y simple y la anterior estaba sujeta a alguna modalidad.
Es importante destacar que si la modalidad que se agrega es una condición suspensiva, para
que haya novación debe cumplirse el hecho en que consiste. Si no se cumple, se extingue ía
obligación anterior y no se crea ninguna nueva. Esto durante la época clásica. Justiniano
dijo que de no cumplirse la condición en la nueva obligación, la anterior subsiste.
En cuanto al cambio de acreedor o deudor, fue el modo más frecuente de novar.
e) El mismo objeto
Ambas obligaciones deben tener el mismo objeto. No se admitió, por algunos, la novación
por cambio de objeto. Ulpiano apoya la teoría de que el objeto debe ser el mismo.
Papiniano, en cambio, acepta la novación por cambio de objeto. Es así como para Ulpiano,
si se hacía novación cambiando el objeto, el deudor quedaba obligado a ambas
prestaciones.
es
d) Alguna diferencia entre ambas obligaciones
Es evidente que debe existir diferencia entre la obligación que se pretende extinguir y la
que se crea. De no ser así no tendría objeto la novación.
Esta diferencia puede recaer, en cuanto a las modalidades, al cambio de deudor o al cambio
de acreedor.
3. UTILIDAD
La novación ofrecía diversas ventajas. Sucede con frecuencia que un acreedor y un deudor
desean, aun conservando el mismo objeto de la obligación, modificar otro elemento de ella.
Por ejemplo, cambiar la naturaleza de la obligación, agregar o suprimir una modalidad,
cambiar la persona del acreedor o del deudor. Este efecto se puede obtener, en derecho
civil, únicamente por la anulación de la obligación anterior y la creación
186
Maximiano Errázuriz Eguiguren
de una nueva, es decir, por la novación. La estipulación, por su carácter abstracto, su
rapidez y su precisión, ofrecía un procedimiento muy natural para llegar a este resultado. El
acreedor estipula del deudor lo que ya es debido. A partir de ese instante se extingue la
obligación antigua y es reemplazada por una obligación nueva. Estos dos efectos son
inseparables, pues nacen de un solo y mismo acto. La cosa debida se hace objeto de la
obligación verbal creada por la estipulación y la obligación antigua se extingue porque ya
no tiene objeto.
4. EFECTOS DE LA NOVACIÓN
El efecto principal, y del que se desprenden los demás, es el de extinguir la obligación
anterior, creándose una nueva. Además, hay otras consecuencias secundarias.
5. CASOS ESPECIALES DE NOVACIÓN
Hubo dos casos especiales de novación: la litis contest año y la estipulación aquiliana.
5.1. LA LITIS COMI'ESTATIO
Era un modo de extinguir las obligaciones que, en esta etapa del proceso durante el
Procedimiento Formulario, la pretensión de ambas partes se sustituye por el sometimiento a
la sentencia del juez, designado por las mismas partes, produciéndose así novación.
La litis contestado era un estado especial del proceso, y en el Procedimiento Formulario,
luego de haber redactado el pretor la fórmula, ambas partes están de acuerdo en que la litis
(el asunto litigioso) sea resuelta por un iudex. De este modo se cierra la etapa in iure y
comienza la etapa in indicio. Pero al mismo tiempo se produce una novación necesaria, ya
que el
188
Maximiano Ertázuriz Egirguren
cualquier cosa por la cual yo tengo o tendría contra ti acción, petición o reclamación,
cualquier cosa mía que tú hagas o poseas o que por dolo malo has dejado de poseer; tanto
cuanto vale cada una de -estas cosas, otro tanto ha estipulado Aulo Agerío que le sería dado
en dinero y a ello se ha comprometido Numerio Negidio".
Como se puede apreciar, tenía las características de una transacción judicial.
6. ACCEPTILATIO
6.1. CONCEPTO
Puede definirse la acceptilatio como un modo de extinguir las obligaciones que emanan de
la stipulatio y opera tpso iure.
El acreedor puede hacer remisión de la deuda al deudor, esto es, comprometerse a no
reclamar el pago.
Gayo se refiere a este modo de extinguir las obligaciones en los siguientes términos:
"También se extingue una obligación por la acceptilatio. Esta es una especie de pago
simbólico. Si tú quieres liberarme de lo que a ti te debo en virtud de una obligación
contraída verbalmente, podría ello ocurrir del siguiente modo: permitiendo tú que yo pueda
decir estas palabras: ¿tienes tú por recibido lo que yo te he prometido? (quod ego tibi
promesi ha-besne acceptum?) y respondiendo tú: 'lo tengo' (Habeo)" (Instit., III, 169).
Al parecer, en un comienzo la acceptilatio fue una forma solemne de extinguir que tenía
lugar con posterioridad a un. pago efectivo, por lo que venía a servir como un medio de
prueba. Esto se ajusta a las palabras empleadas. Sólo después habría venido a cumplir un
papel más abstracto (imaginaria solntio), pudiéndose emplear para remitir una deuda. Tenía
la ventaja sobre el pactum de non petendo de que extinguía ipso iure la obligación.
191
190 Maximiano Errázuriz Eguiguren
6.3. CARACTERES
a) Como la acceptilatio es semejante al pago, debe tener por
objeto la cosa debida y nada más. Pero, al igual que en
el pago, si el objeto debido era divisible podía consentir
el acreedor en una acceptilatio parcial.
b) Como la acceptilatio es un pago imaginario, en que el deu
dor no enajena nada de su patrimonio, se le exige menos
capacidad que en el pago propiamente tal. Bastaba que
tuviera capacidad de administrar. No requería la de ena
jenar.
7. PERDIDA DE LA COSA DEBIDA
Es natural que si la obligación es de especie o cuerpo cierto y perece por caso fortuito o
fuerza mayor, la obligación desaparezca.
Sin embargo, este principio general tuvo algunas excepciones :
a) Si la obligación es de género, la pérdida no libera al deudor.
Debe pagar Con otras cosas del mismo género. La obliga
ción no se extingue porque el género no perece.
b) Si la pérdida fortuita de la cosa que se debe ocurre estan
do el deudor en mora, éste responderá, salvo que pruebe
que la cosa se hubiera destruido igualmente en manos del
acreedor.
c) Si el deudor emplea la cosa de manera distinta a la con
venida con el acreedor, como, por ejemplo, si pidió un
caballo para pasear y lo lleva a la guerra, donde muere por
que cayó un rayo y lo mató, el deudor responde del caso
fortuito.
d) Si la cosa perece por dolo o por culpa del deudor, deberá
responder siempre.
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Maximiano Errázuriz Eguiguren
gaciqn. Por eso algunos opinan que no son, estrictamente hablando, modos de extinguir.
1. LA COMPENSACIÓN
1.1. CONCEPTO
Consiste en la extinción de dos obligaciones recíprocas hasta el monto de la menor.
Cuando dos personas son recíprocamente deudor y acreedor, ambas deudas pueden
extinguirse hasta la concurrencia de la menor, como si cada deudor empleara lo que debe en
pagarse lo que a él le es debido.
La compensación podía ser total o parcial, según los montos de los débitos. Así, por
ejemplo, si Cayo es acreedor de Ticio por 1.000, pero a su vez es deudor del mismo Ticio
por 700 y lo demanda por 1.000, Ticio podrá oponer la compensación como excepción
hasta por la de 700. En esta forma la demanda del actor procederá sólo por 300.
La compensación aparece en el derecho clásico como una vía procesal más que como un
medio autónomo. Así, el pretor, en ciertas circunstancias, concederá al demandado por un
crédito no extender la acción dirigida contra él más allá del monto por el que el actor
estuviese a su vez obligado ante aquél, pudiendo en consecuencia prosperar la demanda
sólo de existir un saldo a favor del actor. Esto sucederá en el evento de que el demandante
haya deducido una acción de buena fe. En tal caso, el juez podrá tener en cuenta estas
recíprocas prestaciones, adecuando numéricamente el saldo en la sentencia.
La compensación se admitió también para los banqueros, quienes podían demandar a sus
clientes sólo por el saldo que resultase de la deducción de los contracréditos que les pudiera
oponer éste.
Existe una importante diferencia entre el concepto actual sobre la compensación y el
concepto romano. Hoy la compensación opera de pleno derecho, por el solo ministerio de la
ley.
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Maximiano Errázuriz Eguiguren
nes, pero no excepciones. En consecuencia, el único modo de compensar era
voluntariamente, pues la compensación operaba por vía de excepción y ésta no existía en
esa época.
1.3.2. Desde la ley "Aebutia" (siglo II a. C.) hasta Marco Aurelio (siglo II d. C.)
La ley Aebutia tuvo por objeto reemplazar el procedimiento de las legis actiones por el
llamado "procedimiento formulario". Para tal efecto es importante resaltar que el nuevo
procedimiento permitió las excepciones.
Simultáneamente se dio plena validez a los contratos de buena fe.
Con estos dos antecedentes, la excepción y el contrato de buena fe, el juez pudo aplicar
principios de equidad.
En este período se requerían los siguientes requisitos para que la compensación operase:
a) Que el contrato fuera de buena fe;
b) Que el demandado opusiera la compensación como ex
cepción; y
c) Que ambos créditos emanaran de una misma causa. Así,
por ejemplo, créditos que provinieran de un arriendo:
Mario demanda a Ticio por rentas de arrendamiento atra
sadas. Ticio puede oponer, en compensación, los gastos
que haya efectuado para conservar la cosa arrendada.
Si los créditos tenían su origen en negocios diferentes (ex dispari causa), cada acreedor
debía entablar demanda por separado; pero la práctica judicial permitió al demandado que
pudiera entablar una mutua petitio dentro del juicio que se le había promovido obteniendo
él una fórmula distinta a la del actor; y ambos procesos, por costumbre también, se
enviaban ante el mismo juez, que resolvía separadamente respecto de cada demanda.
196
Maximiano Errázuriz Eguiguren
a) Que ambas personas fueran recíprocamente acreedores y
deudores;
b) Que ambas obligaciones fueran exigibles. Se entien
de que una obligación es exigible desde que está vencida
y siempre que sea de aquellas que tienen acción para exi
gir su cumplimiento. En consecuencia, no pueden com
pensarse:
3. TRANSACCIÓN
Es un modo ope exceptionis de extinguir las obligaciones dudosas o litigiosas y consiste en
que las partes hacen recíprocas concesiones o renuncias, j
Así, Mario dice que Ticio le debe 50p por concepto de indemnización de perjuicios de un
delito. Ticio alega que sólo debe 300. Se ponen de acuerdo en extinguir la obligación
mediante el pago de 400. Se habrá producido transacción porque cada uno sacrificó 100 en
beneficio del otro.
Para que hubiera transacción debían cumplirse los siguientes requisitos:
a) Que las obligaciones fueran dudosas o litigiosas. Son dudosas cuando siendo discutible
el derecho, no se ha deducido
198
Maximiano Errázuriz Eguiguren
en juicio la acción correspondiente; son litigiosas cuando los derechos que se alegan se
discuten en un juicio o litigio;
b)
Que las concesiones fueran recíprocas. Si sólo una de las partes renuncia a su pretensión
hay donación, pero no transacción; y
c)
Que las partes fueran capaces de enajenar y pudieran disponer del objeto de la transacción.
La transacción se efectuaba mediante un simple pacto. No se necesitaba ninguna
formalidad. Por eso no daba lugar a ninguna acción, sino sólo a excepciones, tales como la
exceptio pacti conventi y la exceptio doli.
Justiniano sacó la transacción de los pactos y la incorporó a los contratos innominados,
según lo veremos al estudiar los contratos. En adelante, en consecuencia, se pudo exigir su
cumplimento mediante la actio praescriptis verbis.
x 4. PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA
4.1. CONCEPTO
/Es un modo de extinguir las obligaciones por no haberse ejercido las acciones
correspondientes durante cierto tiempo. La regla general fueron treinta años. Hubo
excepciones:
|/a) Las obligaciones civiles. En principio eran perpetuas; y/b) Las obligaciones
pretorianas. Se extinguían en un año;
c) Cuarenta años era el plazo de prescripción para la hi
poteca y las deudas con la Iglesia e instituciones pías;
d) Cincuenta años se requerían para repetir lo pagado
por juegos prohibidos;
^e) Nadie pudo usucapir contra el fisco.
200
201
VIL BIBLIOGRAFÍA
5. CONDICIÓN RESOLUTORIA
ARIAS RAMOS, J. y ARIAS BONET, J. Á.: Derecho Romano, tomo II, Edit. Revista
de Derecho Privado, Madrid, décima edición, 1977. CARAMES FERRO, JOSÉ
M.: Curso de Derecho Romano, Eddt. Pe-
rrot, Buenos Aires, décima edic, 1976. D'ORS, ALVARO: Derecho Romano
Privado, Ediciones Universidad
de Navarra, EUNSA, tercera edición, Pamplona, 1977. GAYO: Las Instituías,
Traducción de Alfredo Di Pietro. Edic. Librería
Jurídica, La Plata, República Argentina, 1975. IGLESIAS, JUAN: Derecho
Romano, Instituciones de Derecho Pnvado,
Eddt. Ariel quin a edic. Barcelona, 1965.
JORS-KUNKEL: Derecho Privado Romano. Editorial Labor, 1965. KASER, MAX:
Derecho Romano Privado Edit. Reus, España, 1982. MONIER, RAYMOND: Manuel
Elémentam de Droit Romain, 5a edic.
París, 1954. RAVEAU, RAFAEL: Derecho Romano Privado, Las Obligaciones.
Arte
y Letras Impresores, tercera edición, Santiago, 1948. SAMPER, FRANCISCO:
Derecho Romano. Ediciones Universitarias de Valparaíso. Chile, 1965.
SEPARATAS DE DERECHO ROMANO DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE, 1976
SOHM, RODOLFO: Instituciones de Derecho Privado Romano, Madrid, 1928.
LIBRO III
DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
2oa
209
\)
quasi ex contratos y quasi ex delitos. Hay que subrayar la ubicación de la partícula "ex".
Alguien que no entendía mucho probablemente, colocó el "ex" al principio. Y otro, un
copista quizá, borró la partícula "ex". Así llegamos a la clasificación de contratos,
cuasicontratos, delitos y cuasidelitos".
Faltaba agregar la ley como fuente. No obstante, pareciera encontrarse en el Digesto.
Modestino sería de esta opinión, pero predomina la idea de que en el Digesto la
clasificación aceptada era la tripartita: contratos, delitos y "variae causarum figurae".
Más adelante aparecen los contratos htteris, basados en las anotaciones que los romanos
hacían en sus libros de contabilidad. Obligaban en virtud de lo que en ellos figuraba. Como
se aprecia, también requerían de solemnidad.
A medida que el tiempo fue transcurriendo, las formalidades quedaron atrás. Así se
sancionaron los contratos reales, que se perfeccionaban por la simple entrega de la cosa, y
los consensúales, que se perfeccionan por el mero consentimiento o acuerdo de las partes.
(. (x>C\xd&<a~>~&*\
Estos nuevos contratos también sufrieron evolución.
La venta, por ejemplo, al comienzo fue al contado. Después pudo ser a plazo. Para ello fue
necesario una doble stipulatio: el vendedor se obligaba a entregar la cosa y el comprador, a
pagar el precio. El problema que originaba era propio de todos los contratos de estricto
derecho: ¿qué pasaba si una de las partes cumplía y la otra, insolvente, no podía cumplir?
Cuando se estudie en detalle cada contrato se conocerá mejor su evolución histórica. Baste
por ahora una idea general de la evolución en conjunto de ellos.
De estos nuevos contratos que sucedieron al nexum, a la sponsio, a los contratos verbis y a
los htteris, el primero de los que se sancionaron fue un contrato real: el mutuo o préstamo
de consumo. Tuvo su origen en el nexum. Tenía lugar cuando una persona entregaba a otra
una cierta cantidad de cosas apreciables por su género, peso o medida como dinero o
cereales. El deudor debía restituir el equivalente, pero no las mismas cosas recibidas. Era
un contrato unilateral, gratuito y de estricto derecho.
El pretor intervino para sancionar el mutuo.
Más tarde el pretor sanciona también los otros contratos reales: el comodato, depósito y
prenda, todos ellos de buena fe y que encontraban su origen en la fiducia: el deudor
entregaba al acreedor una cosa en préstamo, para que la usara; en depósito, para que se la
tuviera o en prenda, en garantía de otra obligación. No sólo se la entregaba. La enajenaba
en fa-
210
Primera Fuente
vor del acreedor. Este se obligaba a deyolverla en el plazo convenido o después de usarla, si
era comodato; al primer requerimiento si era depósito o cumplida la obligación principal, si
era prenda. La restitución quedaba entregada a la exclusiva buena fe del deudor.
Más adelante se sancionaron estos contratos estableciéndose que quedarían perfeccionados
con la entrega de la cosa.
Por último, en época posterior, se sancionan los contratos consensúales: la compraventa,
arrendamiento, sociedad y mandato.
La evolución no termina ahí. El pretor dio fuerza a ciertos acuerdos de voluntades,
llamados pactos. Se llamaron pactos pretorianos: el de constituto, juramento e hipoteca.
Otros fueron sancionados en el Bajo Imperio, los pactos legítimos: el de dote y donación.
En una última época el pretor estableció que ciertos pactos tendrían fuerza de contratos si
una de las partes cumplía su obligación. Desde ese instante la parte diligente podía obligar a
la negligente a cumplir su prestación.
Para ello podían darse cuatro alternativas: do ut des (doy para que des); do ut facías (doy
una cosa para que tú hagas algo); fació ut des (hago para que des) y fació ut facías (hago
para que hagas).
En un comienzo el pretor concedió al que cumplía su obligación una condictio para exigir
de la otra que restituyera lo recibido: la condictio causa data causa non secuta.
Posteriormente se concedió la actio praescriptis verbis para obligar a la otra parte a cumplir
su obligación.
Como estos contratos no tenían nombre propio, se les llamó innominados.
En síntesis, las fuentes de las obligaciones fueron los contratos, cuasicontratos, delitos,
cuasidelitos, ley y pactos sancionados. Comenzaremos el estudio de estas fuentes por los
contratos.
Veremos algunas consideraciones generales relativas a los contratos. Luego se estudiarán
uno a uno.
LOS CONTRATOS
1. CONCEPTO Y CARACTERES DEL CONTRATO PRIMITIVO
Puede definirse el contrato en Roma como una» conven-ción generadora de obligaciones
que tiene nombre propio y esta amparado por una acción.J
*""* Se consideró el contrato como un acuerdo de voluntades entre dos o más personas,
amparado por una acción y destinado a crear obligaciones.
Actualmente, contrato y convención es lo mismo. En Roma no todo acuerdo de voluntades
era contrato sino sólo cuando había acción para exigir su cumplimiento. De ahí que
mientras hoy se puede dar un concepto de contrato y todo acuerdo de voluntades que se
enmarque en él es un contrato, en Roma era diferente. Los romanos dieron una lista de
contratos. No había más. Sólo ellos estaban amparados por acciones.
Los simples acuerdos de voluntades los romanos los llamaron pactum.
En realidad, todo contrato lleva envuelto un pacto. Si no hay acuerdo de voluntades no hay
contrato. Pero el simple acuerdo no estaba protegido por acciones. Para que ese acuerdo se
transforme en contrato y esté amparado por acciones se requiere de una causa civilis.
Consiste en el empleo de una forma solemne (pronunciamiento de palabras solemnes o en
la escritura) o bien en la entrega de una cosa, datio rei.
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3.4. Según la reciprocidad, los contratos pueden ser a título oneroso o a título gratuito.
Es a título oneroso aquel en que lo que una parte da se mira como equivalente de lo que
recibe.
Es a título gratuito aquel en que una parte da una ventaja a la otra, sin una contraprestación:
la donación, el comodato.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA: EL NEXUM, LA SPONSIO Y LA LEY POETELIA
PAPIRIA
4.1. EL NEXUM
El nexum y la sponsio son las primeras figuras de relaciones contractuales en Roma.
El nexum, lo mismo que la mancipatio, es anterior a la fundación de Roma. También fue el
primero en caer en desuso.
Es muy poco lo que se sabe del nexum. Tan poco, que se han elaborado diversas teorías
acerca de en qué consistía. Lo que sí se sabe —y lo dice Gayo (III, 173)- es que se realizaba
per aes et libram. Lo mismo que la mancipatio.
Las principales teorías que se han elaborado acerca del nexum son las siguientes:
1? Según algunos, el nexum experimentó un cambio en el transcurso del tiempo, lo mismo
que la mancipatio. Recordemos que la mancipatio comenzó siendo una venta al contado y
se transformó en una solemnidad que permitió adquirir el dominio quiritario por cualquier
título. Así también, dicen los que apoyan esta teoría, el nexum partió como un préstamo real
y se transformó en un contrato por el cual el deudor se comprometía a pagar al acreedor. No
importaba cuál fuese la causa de la obligación. El deudor quedaba obligado por la
ceremonia per aes et libram del nexum. Se convirtió así en un modo general de contratar.
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Los partidarios de esta tesis, para fortalecer más el parecido del nexum con la mancipatio,
dicen que así como a la man-cipatio se agregaban ciertas palabras solemnes que se
pronunciaban ante el cobre y la balanza, del mismo modo al nexum se le agregaba una
fórmula verbal. Contenía una damnatio. Su objetivo era permitir al acreedor proceder
mediante la manus iniectio contra el deudor, sin necesidad de una le gis actio sacramento
declarativa que señalara la existencia del crédito.
2? Según otros —y hoy esta segunda teoría goza de más aceptación que la primera, que se
consideró válida durante muchos años—, el nexum no sería más que un acto solemne en
virtud del cual el deudor compromete su propia persona al cumplimiento de una obligación
anterior. El nexum, según esta tesis, no daría lugar a ninguna obligación. Esta sería anterior.
Por el nexum el deudor queda atado al acreedor. Sería una automan-cipatio del deudor en
favor del acreedor, sujeta a la condición de que no pague.
En abono de esta tesis se sostiene lo siguiente:
De acuerdo con la distinción que hoy se hace, en toda obligación hay dos elementos: la
deuda, el debttum (o como dicen Jos alemanes, el Schuld) y el vínculo, esto es, la obligatio
propiamente tal, el Haftung alemán.
La distinción anterior nos permite entender por qué primitivamente no existen el trueque, el
mutuo o la compraventa que, como formas económicas, debieron existir, ya que ellas, desde
el punto de vista jurídico, no obligaban sino que representaban el convenio previo que se
debía agregar al acto per aes et li-bram.
Por eso la obligación es, estrictamente hablando, la atadura a que el deudor, de acuerdo a un
convenio previo, se sujetaba y el comprometido era su propia persona. De ahí que tenga
sentido "darse en nexum". El acreedor adquiría sobre él una
218
Maximiano Errázuriz Eguiguren
— Efectos del "nexum"
Como se señaló, la iamnaho pronunciada durante la ceremonia per aes et libram permitía la
manus iniectio del acreedor en su contra, si no pagaba. Era el mismo derecho contra el
heredero en virtud de la damnatio pronunciada por el testador en el legado per
damnationem.
4.2. LA SPONSIO
Era un contrato verbis que se realizaba mediante una pregunta: spondes, seguida de una
respuesta: spondeo. Según algunos, derivó de la nuncupatio, que se emancipó del nexum
para formar un contrato solemne independiente.
4.3. LA LEY POETELIA PAP1R1A
El nexum terminó transformándose en un medio de presión de patricios sobre plebeyos. Los
primeros encontraban siempre a algún miembro de su gens que les evitara las
consecuencias de la manus iniectio. No así los plebeyos.
De ahí que en la primera mitad del siglo V se dictara la ley Poetelia Papiria. No abolió el
nexum, pero exigió siempre al acreedor permiso previo del magistrado para proceder contra
el deudor a través de la manus iniectio.
La responsabilidad del deudor con sus bienes y no con su persona es muy posterior. Fue
introducida por el pretor Rutilio Rufo en el año 647 d.C.
En el futuro, el nexum no tendría otros efectos que los derivados de una obligación
contraída por cualquiera otra forma, como la stipulatio.
219
Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones
5. CLASES DE CONVENCIONES
r —Stipulatio
a) Verbis \ —Dictio dotis
\_—]usiurandum liberti
{
—Nomina transcriptitia a rem in personam —Nomina transcriptitia a persona in persowtm
rMutuo
a) Reales J Comodato
"i Depósito ^Prenda
{
Compraventa Arrendamiento Sociedad Mandato
¿g f Do ut des
s1 J Do ut facías
""* S 1 Fació ut des
g" S (^ Fació ut facías
2^ Pactos agregados a un contrato de buena fe
C/0
f
A) Pactos adiectia
a) In continenti
b) Ex intervallo
[ Constituto J Juramento
B) Independ. de todo contrato
a) Pretorianos | Hipoteca
I Recepta
z
w>
O
U
f Donación
b) Legítimos -! Dote
tDe compromiso
<c
> Pactos Desnudos
1. LA ESTIPULACIÓN
1.1. EVOLUCIÓN
En la época clásica fue el modo común de obligarse. Así, por ejemplo, la compraventa no
existía como contrato bilateral. Se realizaba a través de dos estipulaciones. Por una, el
vendedor estipulaba entregar una cosa. Mediante la otra estipulación, el comprador se
obligaba a juagaría en dinero.
diciales.
ÉJÉilJilI
beradamente destruida.
222
223
b)
b) Son pretorianas las que emanan del oficio del pre
tor, como la del daño inminente o la de legados. La estipulación
de daño inminente se impone al dueño de un edificio que ame
naza ruina, para obligarlo a indemnizar el daño que su caída
pueda ocasionar. La estipulación llamada cautio legatorum se
imponía a los herederos para asegurar el cumplimiento de lega
dos sujetos a plazo o condición.
c) Son convencionales las estipulaciones que se producen
por acuerdo de las partes, esto es, ni por mandato del juez ni
por orden del pretor.
d) Son estipulaciones comunes, por ejemplo, las que
quedan a salvo los intereses del pupilo (porque también el
pretor ordena que se dé garantía de que hayan de estar a
salvo los intereses del pupilo y, a veces, es el propio juez quien
lo manda, si el asunto no puede resolverse de otra manera).
Nos ocuparemos sólo de las estipulaciones convencionales.
1.3. IMPORTANCIA
La estipulación servía para dar fuerza obligatoria a cualquier clase de acuerdos.
En un comienzo sólo sirvió para obligar al pago de sumas de dinero. Más tarde sus efectos
se extendieron a hacer obligatoria la promesa de entregar cualquiera otra cosa.
En caso de que se estipulara algo incierto, como, por ejemplo, hacer un pozo o cercar un
predio, era normal recurrir a la cláusula penal, a una stipulatio poenae. ¿Prometes cercarme
el predio El Manzano y, si no lo cercas, pagarme diez mil sester-cios? y el deudor
contestaba: sí, prometo.
También se empleó con frecuencia la estipulación para pactar intereses en el mutuo. Según
se verá en su oportunidad, el mutuo era un contrato de estricto derecho. El deudor no podía
obligarse a devolver más de lo que había recibido. Para cobrar intereses se recurrió a la
estipulación. Así, la deuda se cobraba
a través de la acción que emanaba del mutuo, y los intereses, a través de la stipulatio.
Pese a las ventajas, presentaba algunos inconvenientes: sólo podía tener lugar entre
presentes, jamás entre ausentes. Poi otro lado, servía únicamente para hacer efectivo el
cumplí miento de obligaciones unilaterales. Si se trataba de una obligación bilateral, había
que celebrar dos estipulaciones.
1.4. CARACTERES
La estipulación tenía las siguientes características especiales:
La pregunta y la respuesta debían ser concordantes. No había estipulación si se respondía a
otra cosa que la pregun tada. Además, debía ser oral;
No vale una respuesta condicionada. "¿Prometes darme una bandeja de plata?". "Sí,
prometo, siempre que Mario sea elegido senador". No hay estipulación.
Si la pregunta comprende varias cosas y la respuesta es congruente con una de ellas, vale la
estipulación respecto de aquella cosa en la que hubo acuerdo. "¿Prometes dar el esclavo
Stico, el fundo Corneliano y el caballo Fortuna?". "Sí, prometo entregar el esclavo Stico".
En este caso hay estipulación válida sólo respecto del esclavo Stico.
Si se trata de una suma de dinero y la respuesta es afirmativa por una cantidad menor,
según algunos se debe la cantidad menor. Según Justiniano, no hay estipulación.
"¿Prometes dar cien?". "Sí, prometo dar cincuenta". No hay estipulación. Esta es la
consecuencia de que la estipulación sea un contrato de estricto derecho.
Con el transcurso del tiempo, la rigidez primitiva de la estipulación se fue atenuando. Se
permitió que no fuesen orales la pregunta y la respuesta sino que pudieran consignarse por
escrito. .Tampoco fue necesario el sistema de pregunta y respuesta.
224
225
El cambio más importante parece emanar del hecho de que pierda su carácter de contrato
abstracto. En el derecho imperial no bastó la ceremonia para obligar al deudor. Así, si quien
prometió devolver 100, después de la estipulación no recibe los 100 que se comprometió a
restituir, de cobrarle el acreedot podrá oponer la exceptio non numerata pecuniae fundada
en el hecho de no haber recibido este dinero.
Al final la estipulación se convirtió en un modo de contratar muy simple.
1.5 EFECTOS
En una primera época, cuando se podía estipular solamente una suma de dinero
determinada, el acreedor o estipulante podía exigir del deudor o promitente el
cumplimiento de su obligación con la condictio certae creditae pecuniae.
Más adelante, cuando se pudo estipular otra cosa, distinta del dinero, el acreedor tuvo la
condictio certae rei.
Por último, tratándose de estipulación que recae en productos rurales como trigo, por
ejemplo, el acreedor tuvo la condictio triticaria para exigir del deudor el pago de su
obligación.
Si la estipulación tenía por objeto algo incierto, como, por ejemplo, la ejecución de un
hecho (pintar un cuadro, cercar un potrero); en otras palabras, si la obligación es de faceré,
se pudo exigir su cumplimiento a través de la actio ex-stipulatu. Como sabemos, antes de la
creación de esta acción se acostumbraba agregar una cláusula penal, una stipulatio poenae
para el evento de que el hecho en que la obligación consistía no se realizara por el deudor.
3. EL IUSIURANDUM LIBERTI
Se empleó .únicamente para hacer cumplir al liberto manumitido su promesa de prestar
servicios a su amo.
En un comienzo, el amo podía obligar al esclavo que iba a manumitir a que le prometiera
prestarle sus servicios una vez libre. Esta promesa no tenía ninguna fuerza jurídica. Fue así
como el amo podía obligar a ese esclavo a renovar su juramento, una vez manumitido. Este
juramento nuevo era el iusiurandum líber ti, declaración unilateral sancionada por una
acción preto-riana.
Ya en la época de Justiniano se había extinguido el iusiurandum liberti.
2. LA DICTIO DOTIS
Lo mismo que la estipulación, requería el empleo de palabras solemnes. En una primera
época servía solamente para
228
229
1. * LA ADSTIPULATIO Y LA ADSPROMISSIO
Son coestipulantes los que estipulan con el acreedor principal el mismo crédito contra el
mismo deudor. Son acreedores conjuntos o accesorios.
Son compromitentes quienes, conjunta o accesoriamente con el deudor principal, se
comprometen al pago de la misma obligación que éste.
El acreedor o stipulator y los demás acreedores conjuntos o accesorios, llamados
adstipulatores, son coestipulantes.
El deudor principal, llamado promissor, y sus codeudores o deudores accesorios, llamados
adpromissores, eran compromitentes.
1.1. LA ADSTIPULATIO (ACREEDORES CONJUNTOS)
Hay adstipulatio cuando otra persona, distinta del acreedor, estipulaba del mismo deudor la
misma obligación. En cierto modo actuaba como mandatario del acreedor principal. La
adstipulatio podía efectuarse en el mismo momento de contraerse la obligación principal o
después.
La adstipulatio presentaba varias ventajas:
a) Permitía al acreedor recibir el pago a través del adsti
pulator, si ese día él estaba ausente;
b) Permitía que, a la muerte del estipulante o acreedor prin
cipal, el adstipulator pudiera cobrar al deudor, debiendo dat
cuenta a los herederos del estipulante.
Es importante dejar establecido que el adstipulator era un verdadero acreedor; podía recibir
el pago; cobrar deduciendo las acciones que procedieran; en su calidad de acreedor
accesorio, no podía estipular una cosa distinta que la estipulada poi el acreedor principal;
debía rendir cuenta al acreedor principal
si recibía el pago. Aún más, sus facultades llegaban a tanto, que podía remitir la deuda,
perjudicando con ello al acreedor principal. Si lo hacía, cometía el delito contemplado en la
ley Aquilia y era responsable ante el acreedor.
1.2. LA FIANZA: ADPROMISSIO (FIDEIUSSIO) (DEUDORES CONJUNTOS)
Son adpromissores las personas que se obligan conjunta o accesoriamente con el deudor
principal al cumplimiento de la misma obligación que éste. En cierto modo, el o los
adpromi-sores son verdaderos mandatarios del deudor principal.
La adpromissio atravesó por tres etapas:
1? En una primera época sólo existieron los sponsores. Podían serlo únicamente los
ciudadanos romanos y debían obligarse empleando el verbo spondere;
2? Más adelante pudieron estipular los extranjeros, pero debían emplear otro verbo. Se
habló entonces de -una fideipromissio, que se rigió por los mismos principios que la
adpromissio; y
3? Por último, en el siglo VII aparecen otros deudores accesorios que se obligan empleando
el verbo fideiubere, sustituyendo a la sponsio y a la fideipromissio. Esta tercera institución
se llamó el fideiussio.
Veremos las principales características de cada una de estas tres instituciones: la sponsio, la
fideipromissio y el fideiussio.
1.2.1. La "sponsio"
Requería del empleo del verbo spondere. Podían sei sponsores o fiadores solamente los
ciudadanos romanos y únicamente respecto de obligaciones nacidas verbis.
231
Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones
rianas y aún naturales; debía tener el mismo objeto que la obligación principal; por último,
era perpetua y se transmitía a los herederos.
2. REQUISITOS DE LA FIANZA
Para que la fianza sea válida es necesario que:
a) La obligación del fiador tenga el mismo objeto que la
del deudor principal;
b) El fiador no se obligue a más que el deudor principal ni
en condiciones más onerosas. Nada impide que se obli
gue a menos.
3. EFECTOS DE LA FIANZA
Para analizar los efectos de la fianza, hay que distinguir la relación del acreedor con los
fiadores; la de éstos con el deudor principal y la relación de los fiadores entre ellos mismos.
3.1. RELACIÓN ENTRE EL ACREEDOR Y LOS FIADORES
La situación de los fideiussores era bastante inconforta-ble. El acreedor podía dirigirse
contra cualquiera de ellos, sin hacerlo antes contra el deudor principal.
Por otra parte, la situación del acreedor no era mucho mejor: si se dirigía contra un fiador
cualquiera y éste no pagaba, no podía dirigirse contra otro fiador ni contra el deudor
principal. El efecto de la litis contestatio era extinguir la acción.
El principal problema fue para quienes querían obligarse .como deudores. La
rigurosidad del sistema les impedía,
232
233
B CONTRATOS LITTERIS
1. CONCEPTO
Son contratos litteris aquellos que se perfeccionan por la
escritura.
Pueden definirse también como "un préstamo de dinero ficticio que se ha efectuado
mediante un pago o entrega de
dinero, también ficticio".
Se habla también de "formas de obligarse litteris" para
referirse a estos contratos.
Los contratos litteris podían ser de dos clames: nomina transcriptia a re in personam y
nomina transcriptia a persona
in personam.
Dice Gayo que "la obligación por escrito (litteris) es la que se constituye, por ejemplo, por
medio de los 'nomina tran-cnptitia', los cuales se hacen de dos modos distintos: a re in
personam o a persona in personam" (III, 128).
Agrega el mismo Gayo que "se hace la transcripción a re in personam cuando por ejemplo
yo te anoto en la tabla del expensum lo que tú me debes por* causa de una compra, de una
locación o de una sociedad" (III, 129).
Y "se hace la transcripción a persona in personam cuando por ejemplo, si Titius me debe,
yo te anoto a tu nombre en la tabla del expensum dicha suma, es decir, como si Titius te
.hubiera reemplazado en mi lugar" (III, 130).
236
Maximiano Errázuriz Eguiguren
2. LIBROS DE LOS ROMANOS.
Los contratos littens, conocidos genéricamente con el nombre de nomina transcriptitia, se
fundaron en la costumbre de los romanos de llevar una detallada contabilidad de_sus
negocios en libros especiales para el efecto.
Estos libros eran tres:
a) El Adversaria o libro borrador, donde se anotaban las operaciones de cada día. Equivale
al libro-diario de los comerciantes;
El Codex Accepti et Expensi o libro donde se_ anota lo que se entrega y recibe. En el
Codex se anotaban los ingresos y salidas mensuales. ~» Su <AU"V\
En el Accepti se incluían los ingresos, con indicación de causa: recibí mil de Mevio por
concepto de donación.
Q\ Expensi constan los egresos, con la misma indicación: debo cien a Ticio por concepto
de rentas de arrendamiento.
c) Además de los anteriores, los romanos llevaban un Kalen-darium, libro donde se
anotaban los vencimientos.
3. LA NOMINA ARCARÍA
De estos tres libros el Codex era el más importante. Los créditos se llamaban nomen.
Cuando se dejaba constancia de una entrega de dinero, la operación se llamaba riomina
arcaría. El que entregaba el dinero, el acreedor, anotaba en su Codex: entregado a Mevio
mil.
Esto se llamó expensilatio. Por tanto la expensilatio puede definirse como "un contrato
cuya solemnidad consistía en la inscripción del nombre del deudor, con su consentimiento,
en el Codex Accepti et Expensi del acreedor".
J<,
Jl>\zui
240
241
b)
Son de derecho estricto porque sólo obligan al tenor de lo pactado;
c)
Son de derecho civil. En consecuencia, únicamente los ciudadanos romanos podían
obligarse htteris Los no ciudadanos no llevaban Codex.
Algunos sostienen que la nomina transcnptitia sólo debía ser hecha en el Codex del
acreedor. En consecuencia, ¿por qué prohibirle a un peregrino que se obligue Htteris, si él
no tiene necesidad de anotar la obligación? El punto fue discutible en Roma.
d)
Sólo podían recaer en sumas de dinero, no en especies o cuerpos ciertos ni menos en
obligaciones de hacer;
e) Eran contratos abstractos. Obligaban por la sola anotación, con prescindencia de ninguna
otra consideración. No requerían causa.
6. EL CHIROGRAPHA Y EL SYNGRAPHA
El término chirographa deriva de chiro, que significa "mano" y de grapha, que significa
"escribir". Chirographa es, pues, "escribir a mano". El término syngrapha proviene de syn,
al mismo tiempo, y grapha, escribir. Escribir al mismo tiempo. Son varios los que escriben.
Ya lo veremos en detalle. Tanto el chirographa como el syngrapha eran de estricto derecho.
La importancia de los contratos htteris fue decreciendo en la medida que se produjeron dos
fenómenos: por un lado, desaparecieron los codex, limitándose dichos libros únicamente a
los comerciantes. Por otro lado, el pretor dio fuerza obligatoria al acuerdo de un deudor con
su acreedor para que, dentro de cierto plazo, el primero pagara directamente a un tercero,
acreedor de su propio acreedor. Ese acuerdo fue sancionado con el nombre de pacto de
constituto. En ese mismo instante,dejó» de tener utilidad la nomina transcriptitia a persona
in personam.
242
C. CONTRATOS REALES
244
Maximiano Errázuriz Eguiguren
torizádo para retener en calidad de mutuo o sobre el precio que obtenga otra persona
vendiendo un objeto de propiedad del mutuante y que éste le concede retener en calidad de
mutuo. En estos casos se ven hipótesis de daré sin recurrir estrictamente a la traditio. Luego
estudiaremos el mutuo más en detalle.
En los otros contratos reales, si bien hay entrega de la cosa, no se configura un daré. En
efecto, en el comodato, contrato por el cual una persona entrega a otra una cosa para que
ésta la use en forma gratuita, se debe restituir la misma cosa. En el depósito, contrato por el
cual una persona entrega a otra una cosa para que ésta la guarde gratuitamente y luego la
restituya, al primer requerimiento de aquélla, también se devuelve la misma cosa. En la
prenda, contrato por el cual un deudor entrega, no la propiedad de una cosa, sino su
tenencia con la obligación de restituir la cosa dada en prenda cuando se pague la obligación
principal, en estos tres contratos reales (comoJato, depósito y prenda), la prestación no
equivale a un daré sino a un prestare.
2. PARALELO ENTRE EL MUTUO Y LOS DEMÁS CONTRATOS REALES
Todos tienen algunos caracteres en común, pero también hay diferencias entre el mutuo y
los demás contratos reales.
Todos se perfeccionan por la entrega de la cosa, nacen sólo entonces a la vida del derecho.
Las diferencias entre ellos son:
a) El mutuo es un contrato unilateral. Sólo queda obligado el mutuario, quien recibió el
dinero, el trigo o los cereales o el género.
Los demás son sinalagmáticos o bilaterales imperfectos. Al momento de nacer queda
obligada sólo una de las partes, pero eventualmente la otra puede quedar obligada
247
Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones
en "no fungible". Así, aun tratándose de una cosa por naturaleza fungible, como por
ejemplo trigo, si la convierto en "no fungible" (te doy este trigo que tengo en este granero
para que me lo devuelvas mañana), ya no sería mutuo sino depósito.
4.2 REQUISITOS
Para que tenga lugar el mutuo, deben reunirse los siguientes requisitos copulativos:
a) El mutuante debe transferir el dominio de las cosas al mutuario. Este requisito se
desprende del hecho de que el mutuario no deberá devolver las mismas cosas. El mutuario
consumirá las cosas recibidas (el vino, el trigo, el dinero u otra cosa fungible) y restituirá
otras.
Consecuencia necesaria de la obligación de transferir el dominio, es que el mutuante debe
ser dueño de las cosas que entrega.
Por lo tanto:
En primer lugar, si el que entrega no es dueño, el propietario puede reivindicarlas.
Si el mutuario las consumió de buena fe, sin saber que no pertenecían al mutuante,.el
mutuario quedará obligado a restituir al dueño de las cosas que consumió, no al mutuante.
Si el mutuario las consumió, en cambio, de mala fe, sabiendo que no pertenecían al
mutuante, podía deducirse en su contra por el propietario la actio ad exhibendum. Esta
acción lo obligaba a mostrar las cosas al verdadero dueño para devolvérselas, o en su
defecto, pagar el valor estimado.
En segundo lugar, si el pupilo entrega cosas suyas en mutuo, sin la auctoritas de su tutor, el
mutuo no vale.
Por lo tanto, si las co'sas no fueron consumidas por el mutuario, el tutor o curador del
pupilo podrá recuperarlas mediante la acción reivindicatoria.
Si fueron consumidas de mala fe, el pupilo tu'.o la actio ad exhibendum.
ti
253
Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones
recho que cabe al comodatario es el de usar la cosa, no usufructuar de ella. Si se da en
comodato una yegua, el comodatario debe restituir y cuidar la yegua y también la cría que
tenga durante la vigencia del contrato;
b) El comodatario responde de culpa leve in abstracto Debe
cuidar de la cosa como un buen padre de familia.
No responde del caso fortuito, puesto que es deudor de especie o cuerpo cierto. Si fuese
deudor de género, si debiese trigo, por ejemplo (contrato de mutuo), como el género no
perece no podría excusarse de cumplir su obligación a pretexto de que se destruyeron
precisamente los sacos con que pensaba pagar. Tendría que responder de todas maneras.
En cambio, tratándose de una obligación de especie o cuer po cierto, si se destruye por caso
fortuito el comodatario queda liberado de la obligación de restituir. El fundamento está en
que las cosas perecen para su dueño. Excepcionalmente el comodatario responde del caso
fortuito :
— Si así se estipuló en el contrato;
— Si el caso fortuito sobrevino por culpa suya. Por ejem
plo, si emplea la cosa en un uso distinto al convenido
o lleva la cosa a un lugar riesgoso o la lleva de manera
imprudente y descuidada.
258
Maximiano Errázuriz Eguíguren
a) En el depósito, el depositario condenado por no querer
restituir lo depositado llevaba nota de infamia; no así el
mutuario condenado;
b) El depositario tiene la actio depositi contraria para hacer
efectivo el cumplimiento de las obligaciones eventuales del
depositante; el mutuo, en su calidad de contrato unilate
ral, sólo daba acción al mutuante;
c) El depositario irregular no puede oponer la excepción del
Senadoconsulto Macedoniano, la que sólo operó en be
neficio del mutuario hijo de familia que recibía cosas en
mutuo sin la debida autorización.
6 3 DEPOSITO NECESARIO
El depósito necesario, llamado también depósito miserable, es aquel que hace una persona
forzada por una catástrofe como un naufragio, un incendio u otra calamidad.
El depositante no tiene la ocasión de elegir al depositario. Se ve obligado por la
circunstancia a entregar sus cosas a una persona.
Debido a la oportunidad y a la forma en que se realiza este depósito, el depositario
responde de culpa leve in concreto, aunque no obtenga ningún beneficio del contrato, j =x
6.4. SECUESTRO
El secuestro es el depósito de una cosa en litigio en manos de un tercero, a fin de que la
entregue al que resulte vencedor en el pleito. <.ou> Ce \
El secuestré no era un mero tenedor sino po^gedor a^jn-terdktam de la cosa. Esto es, su
relación jurídica con la cosa estaba" prót^iHa^gór int^tcjictps gssejojógs.
El que triunfaba en el pleito tenía la actio depositi seques trataría para exigir la entrega de la
cosa.
Sd
.í ¿
260
261
la circunstancia de que la cosa no se desplaza del constituyente al acreedor.
7.3. OBLIGACIONES QUE ENGENDRA
En su carácter de contrato sinalagmático o bilateral im-
perfecto, al momento_jie_C£lebrarse el contrato de prenda na
cen obligaciones sólo para el acreedor prendario. Con poste
rioridad, \es posible que también resulte obligado el consti
tuyente. "~
a)
b)
D. CONTRATOS CONSENSÚALES
Los contratos consensúales eran aquellos que se perfeccionaban por el mero consentimiento
de las partes.
Se conocieron después que los contratos reales y representan una importante evolución al
rígido formalismo primitivo.
Los contratos consensúales eran: la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el
mandato.
Todos, salvo el mandato, que era sinalagmático imperfecto, fueron contratos sinalagmáticos
perfectos: engendraban al nacer obligaciones para ambas partes. Además, eran de buena fe
y no formales.
1. LA COMPRAVENTA
1.1. CONCEPTO
Es un contrato consensúa!, sinalagmático perfecto y de buena fe por el cual una persona,
llamada vendedor, se obliga a entregar una cosa a otra llamada comprador, garantizándole
la posesión tranquila y pacífica de la cosa y éste se compromete a pagarla en dinero. El
dinero que el comprador se obliga a pagar se llama precio.
264
Maximiano Errázuriz Eguiguren 1.2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
En una primera época la compraventa se pudo efectuar sólo al contado y el precio podía
consistir, tanto en dinero como en otra cosa. Se confunde así con la permuta.
En una segunda época se autorizó la venta a crédito, pero la compraventa se realizaba a
través de una doble estipulación. Esto daba origen a dos obligaciones independientes, con
todos los problemas que ello significa: el contratante que cumplía su obligación no tenía
cómo obligar al negligente a cumplir, pues ambas obligaciones eran independientes y fruto
de contratos separados.
Por último, a fines de la república se llegó a la compraventa consensual. A partir de
entonces el vendedor no entrega sino que se obliga a entregar, característica propia de todo
contrato consensual. A su vez, el comprador tampoco entrega el dinero sino que se
obliga a entregarlo.
Señalamos, en otro lugar, que los romanistas sostuvieron que el origen de la compraventa
habría estado en dos estipulaciones unilaterales.
El profesor Benjamín Cid pone en duda esta teoría. Fundamenta su opinión en el hecho de
que la stipulatio es un contrato de estricto derecho y la compraventa, de buena fe. ¿Cómo
podría, dice el Prof. Benjamín Cid, un contrato de estricto derecho producir uno de buena
fe? Sería como suponer que el ser proviene del no ser. Por eso, sostiene el Prof. Cid, la
compraventa nace, lisa y llanamente, como contrato consensual.
1.3. CARACTERÍSTICAS
La compraventa era un contrato:
a) Consensual, porque se perfecciona por el solo consentimiento;
266
Maximiano Errázuriz Eguiguren
la 'época clásica: no fueron medio de prueba sino que permitían arrepentirse.
1.4.2. Cosa
El objeto del contrato debía existir o al menos esperarse que existiera; podía consistir en
cosas corporales o incorporales; por último, la venta de cosa ajena vale.
a) En cuanto a que la cosa exista o se espere que exista,
conviene hacer una aclaración previa.
Si la cosa no existe al momento de celebrarse el contrato, pero las partes esperan que exista,
hay que distinguir si el objeto de esa compraventa es la cosa misma o la suerte.
Si una persona dice: le compro en cien los peces que pesque, y el pescador vuelve sin nada,
no hay contrato por falta de objeto. El objeto de ese contrato eran los peces que se pescaran,
fuese uno o muchos, pero alguno debía traer para que el contrato tuviese un objeto.
En cambio, si esa misma persona dice: le pago cien por lo que pesque, sea mucho o nada,
aunque no pesque nada hay contrato. El objeto de este contrato no han sido los peces sino la
suerte.
Para saber .si se compró la suerte o la cosa misma habrá que examinar cada caso en
particular. Lo importante es tener claro que si se compra la suerte, siempre habrá contrato.
Si se compra la cosa misma, habrá contrato sólo en la medida que la cosa que se espera que
exista, llegue efectivamente a existir.
b) En cuanto a que el objeto podía ser una cosa corpo-
poral o incorporal, la compraventa podía recaer no sólo sobre
cosas susceptibles de ser percibidas por los sentidos. También
había compraventa de meros derechos: se puede comprar un
crédito, una servidumbre o cualquiera otro derecho que no
fuese personalísimo.
268'
Maximiano Errázutiz Eguiguren
c)
El precio debía ser serio, verdadero y no simulado. Así, en el evento de que se venda una
cosa en un precio irrisorio, se entiende que hay donación y no compraventa. Las cosas son
lo que son, y no lo que diga el nombre que se les da.
d) Justiniano exigió, además, que el precio fuera justo. ¿Qué significa que deba ser justo?
Durante el derecho clásico el precio se pudo acordar libremente, no hubo limitación hacia
arriba ni hacia abajo. Justiniano dijo que el que vende un fundo en menos de la mitad de su
valor real al momento de celebrarse el contrato, puede pedir que el contrato quede sin
efecto por lesión enorme, si bien el comprador podía evitar esta consecuencia pagando . la
diferencia.
1.5. COMPRAVENTA CON MODALIDADES,
La compraventa podía ser pura y simple o sujeta a modalidad.
Si era pura y simple, las obligaciones eran exigibles desde el mismo momento en que se
celebraba el contrato.
Si se hacía una compraventa a plazo como, por ejemplo, "te vendo el esclavo Stico en mil
ases y te lo entrego dentro de un mes", se suspende la exigibilidad de la obligación. Si el
deudor lo entrega antes, paga bien. Se entiende que ha renunciado al plazo.
Si se vende bajo condición, como si digo "te vendo el esclavo Stico si soy elegido senador
dentro del próximo bienio", el derecho del acreedor nacerá sólo cuando se haya cumplido la
condición. Si el deudor paga antes, paga mal y puede repetir lo pagado.
Las condiciones más frecuentes fueron:
a) El pacto de mejor comprador. Consistía en que las partes acordaban dejar sin efecto la
venta si, dentro de cierto plazo, aparecía un mejor comprador;
&i;Sj
270
Maximiano Errázum Eguiguren
Por cierto que si el vendedor es dueño de la cosa, debe transferir el dominio. En otras
palabras, su obligación es transferir todos los derechos que tenga sobre la cosa. Si el
vendedor no ha transferido el dominio, el comprador podrá adquirirlo por usucapión.
Precisamente la circunstancia de no exigirse la transferencia del dominio fue lo que
permitió la venta de cosa ajena, con la correspondiente responsabilidad para el vendedor,
según se verá al estudiar la evicción.
El comprador de buena fe que compraba una cosa que no pertenecía al vendedor, quien
estaba de mala fe, de inmediato podía accionar contra ese vendedor exigiéndole
indemnización de perjuicios. No era necesario que esperase la privación de la cosa por
evicción.
Por último, el vendedor debe conservar y cuidar la cosa desde el momento del contrato
hasta la entrega. Si en ese período la cosa se destruye por caso fortuito o por fuerza mayor,
en principio la pérdida la sufre el comprador: éste debe pagar el precio, mientras la
obligación de entregar del vendedor se extinguió. Las situaciones a que puede dar origen la
pérdida de la cosa vendida se estudiarán más adelante, a propósito de Jos riesgos.
2? Responde de la evicción
La evicción puede definirse como la privación que sufre el comprador de una cosa por
sentencia judicial, por un vicio anterior a la venta.
Típico caso de evicción es la privación de la cosa comprada a consecuencia de una acción
reivindicatoría deducida por el propietario.
La evicción también se produce cuando un tercero obtiene por sentencia judicial que se le
reconozca no sólo el dominio sino cualquier otro derecho real sobre la cosa, como, por
ejemplo, el derecho de usufructo o de uso. En tales casos también hay evicción y el
vendedor debe responder.
273
Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones
de vicios ocultos, el vendedor se obligaba a indemnizar un valar equivalente al doble de lo
que valía la cosa.
A veces no era posible Celebrar dicha estipulación, lo que dio origen a innumerables
problemas.
Para solucionarlos se establecieron diversas normas que obligaban al vendedor a responder
de los vicios redhibitorios, aunque no hubiera estipulación:
a) Se presumió de derecho que el vendedor conocía los vicios
ocultos que tuviera la cosa, con prescindencia de que es
tuviese de buena o de mala fe. Para tal efecto el com
prador tuvo dos acciones a fin de hacer responsable al
vendedor: la actio redhibitoria y la actio quanti minoris.
La primera perseguía dejar sin efecto el contrato; la se
gunda, una disminución del precio.
La primera podía ejercerse dentro de los seis meses siguientes a la celebración del contrato;
la segunda, dentro de un año.
b) El vendedor fue obligado a celebrar una stipulatio por
el doble del valor de la cosa, para garantizar al comprador
contra los vicios redhibitorios y contra la evicción. Si el
vendedor se niega, el comprador tiene dos meses para
demandar la resolución del contrato, o seis meses para
reclamar indemnización de perjuicios.
— Requisitos para que opere la responsabilidad por vicios redhibitorios
Para que el comprador pudiera deducir la actio redhibitoria o la actio quanti minoris por
vicios ocultos, era necesario:
a) Que el vicio fuera grave, esto es, que disminuyera consi
derablemente el valor de la cosa. Tanto, que la cosa se
hiciera inútil para su uso;
b) Que el vicio fuera oculto, esto es, que no resultara com
probable a simple vista;
274
275
c) Que el vicio fuera anterior a la venta, esto es, que el defecto de la cosa comprada haya
existido antes de celebrarse el contrato de compraventa. Por ejemplo, que la enfermedad
que mató al esclavo la haya contraído con anterioridad a la venta. Había que probarlo,
materialmente.
El vicio redhibitorio por excelencia era, en la venta de un esclavo, la enfermedad. Dicha
enfermedad debía ser física, no psíquica. Tampoco moral. Por ejemplo, se vende un esclavo
sordo. Hay vicio redhibitorio.
1.7. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR
Las obligaciones del comprador se sintetizan en dos:
1? Pagar el precio. No sólo debía entregar el dinero convenido al vendedor, sino también
transferirle el dominio de las monedas;
2? Pagar al vendedor los gastos de conservación de la cosa, entré el momento del contrato
hasta la entrega.
Para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones del comprador, especialmente
aquella de pagar el precio, el vendedor gozó de dos derechos: el derecho de retención y el
derecho de reivindicación de la cosa.
Si no se le pagaba el precio, podía retener la cosa y no entregarla. Si la había entregado y
no había recibido el precio, se entendía que continuaba siendo dueño y, por tamo, podía
reivindicar la cosa.
1.8. RESCISIÓN POR LESIÓN ENORME
En la época postclásica se permitió al vendedor pedir la rescisión del contrato de venta por
lesión. Se entiende que había lesión cuando el precio pagado era inferior a la mitad
del justo precio que tenía la cosa en el mercado al momento de celebrarse el contrato. El
comprador podía evitar este efecto completando la diferencia.
¿Y si el comprador pagaba más del doble del valor de la cosa?, ¿podía alegar él lesión
enorme y anular el contrato? Fue discutible, pero parece que la mayoría se inclinó por la
negativa. La lesión se aplicaba sólo al vendedor. A él lo beneficiaba.
1.9. PACTOS AGREGADOS A LA VENTA
Los simples pactos, como se ha dicho, no producían ningún efecto. No daban origen a
obligaciones civiles. Por tanto, no había acción para exigir su cumplimiento. Sin embargo,
con el transcurso del tiempo se dio fuerza obligatoria a los pactos agregados a un contrato
de buena fe. La acción para exigir el cumplimiento de dichos pactos emanaba del mismo
contrato.
Los pactos más importantes que se agregaron al contrato de compraventa fueron los
siguientes:
a) El pacto de retroventa, que consiste en que el
vendedor se reserva el derecho a volver a comprar la cosa ven
dida, por el mismo precio u otro que se determine, dentro
de cierto plazo.
En el Digesto (XIX, V, 12) puede leerse: "Si el marido vendió unos fundos a su mujer, y en
la venta se consignó que se había convenido entre ellos, que si ella hubiese dejado de estar
casada con él, la mujer devolvería al marido, si él quisiera, aquellos fundos por el mismo
precio, opino que se ha de dar la acción por el hecho, y que esto se ha de observar también
respecto de otras personas".
b) El pacto de reventa, que consiste en que es el
comprador el que puede dejar sin efecto el contrato durante ■>
cierto lapso, comprometiéndose a devolver la cosa- y exigiendo
del vendedor la restitución del precio.
276
Maximiano Errázuriz Eguiguren
c) El pacto de preferencia, que consiste en que se
reserva el vendedor el derecho a ser preferido sobre cualquier
otro eventual comprador, si alguna vez el comprador decide
vender la cosa comprada.
d) La Lex Commisoria, que consiste en que se con
viene expresamente que el contrato queda sin efecto si el pre
cio no se paga dentro de cierto plazo. Es una condición reso
lutoria tácita, expresada.
El vendedor podía hacer efectiva la Lex Commisoria mediante la actio venditi o a través de
la actio praescriptis verbis.
Hubo otros pactos sancionados civilmente, como el pacto de mepr comprador, mediante el
cual el vendedor podía dejar sin efecto el contrato si dentro de cierto plazo aparecía un
mejor comprador; el pactum displicentiae; el pactum de non alienando; el pactum
reservatae dominii o el pactum reservatae hypotechae.
1.10. RIESGOS DE LA COSA VENDIDA
La teoría de los riesgos dice relación con quién experimenta la pérdida por caso fortuito o
fuerza mayor de la cosa vendida, entre la celebración del contrato y el momento de la
entrega.
Si decimos que la pérdida la experimenta el comprador, significa que éste debe pagar el
precio, aunque el vendedor quede exento de su obligación por la pérdida fortuita de la cosa.
Si decimos que la pérdida la soporta el vendedor, equivale a decir que si la cosa se destruye
por caso fortuito no tiene derecho a recibir el precio. Esa es la importancia de los riesgos.
Para establecer quién soporta la pérdida, esto es, de quién son los riesgos, hay que
distinguir entre la venta pura y simple o a plazo y la venta sujeta a condición.
278
Maximiano Errázuriz Eguiguren
La locación o arrendamiento era un contrato consensual, sinalagmático perfecto y de buena
je, por el cual una de las partes se obliga a procurar a la otra el goce temporal de una cosa, o
a ejecutar una obra o a prestar un servicio y la otra a pagar por esa cosa, obra o servicio un
precio determinado llamado "merces".
El dueño de la cosa, el arrendador, toma el nombre de locator; el arrendatario es el
conductor.
De la definición se desprende que hubo tres clases de contratos de locación o arrendamiento
en Roma:
a) El arrendamiento de cosas o locado conductiorei;
b) El arrendamiento de obra o locatio condueño operis fa-
ciendi;
c) El arrendamiento de servicios o locatio condueño opera-
rum.
Se estudiarán en su oportunidad.
2.2. CARACTERES
Era un contrato consensual, sinalagmático perfecto (y en consecuencia, de buena fe) y del
derecho de gentes.
El arrendatario tenía la calidad jurídica de mero tenedor de la cosa. El propietario seguía
siendo poseedor.
2.3. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
El arrendamiento de cosa habría tenido su origen en el arriendo de los útiles de labranza:
esclavos, animales, arados y otros. En un principio se efectuó a través de dos contratos
verbis, de dos estipulaciones. Más tarde la ley Aebutia sancionó el arrendamiento como
contrato consensual y dio lugar a dos acciones de buena fe: la actio locan y la actio
condueñ.
284
d)
285
e)
Por pérdida de la cosa por caso fortuito o por fuerza
mayor.
Puede apreciarse que la muerte de una de las partes no pone fin al contrato. Ello se debe a
que no se trataba de un contrato intuito persona. En consecuencia, los derechos y
obligaciones del locator o conductor fallecido pasaban a los herederos.
2.5. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS
2.5.1. Concepto
Tiene lugar cuando una persona, llamada locator (trabajador), se obliga a prestar a otra,
llamada conductor (empleador), ciertos servicios mediante el pago de una suma de dinero
llamada merces.
El locator o trabajador fue llamado por los romanos mercenario, para distinguirlo de
quienes prestaban sus servicios profesionales como médicos, abogados, profesores u otros.
Estos últimos no cobraban merces sino honorarios.
286
Maximiano Errázuriz Eguiguren 3. LA SOCIEDAD
A la compraventa y arrendamiento se pueden sumar la sociedad y el mandato como
contratos consensúales. Ambos son contratos intuito persona porque se celebran en
consideración a las personas. Por otra parte, la condena que recaiga sobre el demandado por
una actio pro socio o pro mandati lleva consigo tacha de infamia.
Se iniciará el estudio de la sociedad por el examen de su definición.
3.1. CONCEPTO
La sociedad es un contrato consensué, sinalagmático perfecto, intuito persona y de buena je
por el que dos o más personas acuerdan poner algo en común con la mira de repartir entre sí
los beneficios que de ello provengan. Las partes que intervienen se llaman socios.
Naturalmente que si hay pérdidas, éstas también se repartirán. El concepto dado de
sociedad no incluye la distribución de las pérdidas porque mira hacia el objetivo de la
sociedad, cual es tener utilidades.
No debe confundirse la sociedad con la comunidad. Esta última no es un contrato sino un
cuasicontrato.
Mientras en la sociedad ha existido la intención de contratar, en la comunidad no sucede lo
mismo: se produjo comunidad a consecuencia de un hecho extraño a la voluntad de los
comuneros. Por ejemplo, muere una persona y entre sus hijos se produce comunidad.
3.2. REQUISITOS
Para que este contrato del derecho de gentes tuviera lugar, era necesario que se reunieran
ciertos requisitos:
288
Maximiano Errázuriz Eguiguren
3.4.1. En cuanto a los aportes, hubo sociedades universales y particulares.
3.4.1.1. Las sociedades universales eran aquellas en que
los socios aportaban todo su patrimonio o una cuota de él. Po
dían ser de dos clases:
a) Omnium 'bonorum y b) Omnium questum
3.4.1.2. Las sociedades particulares, consistían en que
los socios prometen aportar una o más especies o cuerpos cier
tos; también podían ser de dos clases:
a) Unius reí y b) Alicuius negotiationis.
Las estudiaremos por separado.
3.4.1.1. Las sociedades universales podían revestir dos formas:
3.4.1.1.1. Omnium bonorum
Los socios aportan todo su patrimonio presente y futuro, sus créditos y deudas actuales y
futuras.
3.4.1.1.2. Omnium questum
Los socios excluyen de la sociedad el patrimonio que tenían al constituirse. Sólo ingresarán
a la sociedad los créditos y deudas que adquieran y contraigan en el futuro, a partir de la
constitución de la sociedad. Todo lo que tenían hasta entonces lo conservan en su
patrimonio.
Este tipo de sociedades fue más frecuente que las omnium bonorum.
3.4.1.2. Las sociedades particulares admitieron también una doble clasificación:
290
Maximiano Errázuriz Eguiguten
Si se comprometió a aportar trabajo, debe efectuarlo en los términos y dentro de los plazos
convenidos.
Si se obligó a aportar cosas, deberá transferir a la sociedad el dominio de las mismas. Se va
a producir entonces una copropiedad o comunidad, respecto de esas cosas, entre la sociedad
y el socio que las aportó. Ello no sucederá, sin embargo, cuando se trate de sociedades
universales. En estas últimas el dominio pasará íntegramente a la sociedad.
3.5.2. Administrar los negocios de la sociedad como cada uno lo haría con los suyos
propios. Los socios responden, por tanto, de culpa leve in concreto. Si nada se ha dicho,
todos deben administrar.
Como en Roma no existía la representación, el socio que realiza un acto jurídico radica en
sí mismo sus efectos. Deberá más tarde transferirlos a la sociedad.
Los socios tienen, entre ellos, la actio pro socio para hacer cumplir sus obligaciones.
La actio pro socio era de buena fe, llevaba nota de infamia y daba lugar al beneficio de
competencia.
3.6. TERMINO DE LA SOCIEDAD
La sociedad podía extinguirse, entre otras, por las siguientes causales:
3.6.1. Por vencimiento del plazo establecido en el con
trato;
3.6.2. Por muerte de los socios. La calidad de socio no
se hereda porque la sociedad, como se dijo, es un contrato
intuito persona. Si muere un socio, la sociedad continúa con
los demás hasta que queden dos como mínimo, si bien para
constituirse se requirieron al menos tres;
292
Maximiano Errázuriz Eguiguren 4.2. CLASES DE MANDATO
Hubo dos clases de mandato, según las facultades del mandatario: mandato general o
especial.
El mandato era general cuando se encargaba al mandatario la administración de todo el
patrimonio del mandante.
Era especial, en cambio, si el encargo se refería a uno o más negocios específicos,
determinados: administrar un fundo, comprar una propiedad para el mandante, etc.
Hasta el día de hoy se discute si el mandato permite al mandatario enajenar. En otras
palabras, ¿constituye la facultad de enajenar una función propia de la administración?
Si se encarga la administración de un predio ¿puede el administrador enajenar el predio?
En Roma, el mandato no confería la facultad de enajenar al mandatario, salvo dos
excepciones:
a) Que las partes expresamente lo acordaran en el con
trato; y
b) Si se trataba de frutas o productos perecibles. En este >t
último caso ni siquiera se requería acuerdo expreso para per
mitirle enajenar al mandatario.
4.3. REQUISITOS DEL MANDATO
Para que el mandato fuera válido debían reunirse los siguientes requisitos:
1? Objeto lícito. Esta exigencia constituye un elemento de validez común a todos los actos
jurídicos. No podía encargarse a otro la comisión de un hecho ilícito. Si ello ocurría, se
sancionaba al mandante juntamente con el mandatario. No podía éste ampararse en la
circunstancia de haber estado cumpliendo un encargo.
Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 293
El mandato en Roma podía tener por objeto no sólo un negocio jurídico sino también un
hecho cualquiera: lavar una ropa, arreglarla, etc. Estos encargos, no jurídicos, también
daban lugar a la acción de mandato.
2° Gratuidad. Este elemento también era esencial. El fundamento del mandato está en la
amistad. Dicen los textos que si se acuerda una remuneración no hay mandato porque, en
primer lugar, atenta contra ese elemento tan importante que le sirve de base, la amistad y,
en segundo lugar, porque "interviniendo dinero, la cosa tira más bien a la locación y
conducción".
3° Interés y beneficio para el mandante. Sí para el mandante no había beneficio alguno, no
había mandato. Si éste favorecía solamente a un tercero o a un tercero y al mandatario, pero
no al mandante, no había acción para exigir el cumplimiento del encargo porque el mandato
era nulo.
Para que se cumpliera con este requisito de interés del mandante, bastaba que el mandato
beneficiara sólo al mandante; al mandante y a un tercero o al mandante y al mandatario. En
todos estos casos era válido.
4.4. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO
El mandatario estaba obligado por este contrato a:
1° Cumplir el encargo. Esto era de la esencia del mandato.
El cumplimiento debía hacerse dentro de los límites del contrato. Así, en el evento de que el
mandato consistiera en comprar una casa, por ejemplo, el mandatario no podía obligarse a
pagar más ni en condiciones más onerosas de plazo que las establecidas en el mandato.
Si el mandatario pagaba más de lo que había sido autorizado, los proculeyanos sostuvieron
que el contrato vale y obliga al mandante sólo hasta el monto de lo autorizado. Los sabi-
294
Maximiano Errázuriz Eguiguten
nianos, en cambio, decían que el mandato no se cumplió y no obliga al mandante.
Prevaleció la opinión de los proculeyanos.
2° Dar cuenta. Es un efecto propio de toda administración. Recordemos que esta misma
obligación pesa también sobre el tutor, terminada la tutela.
Como en Roma no existía la representación, los actos jurídicos realizados por el mandatario
se radican en él. En consecuencia, su obligación de dar cuenta incluye la de transferir al
mandante los resultados del mandato: los derechos y obligaciones contraídas por él.
3° Responder de culpa leve. A pesar de que no obtiene ningún beneficio, en razón de la
confianza que implica, se le obliga a responder de culpa leve.
El mandante tuvo la actio mandati directa para exigir al mandatario el cumplimiento de sus
obligaciones.
4.5 OBLIGACIONES EVENTUALES DEL MANDANTE
El mandato era un contrato smalagmático imperfecto porque, al momento de celebrarse,
sólo producía obligaciones para una de las partes: para el mandatario. Eventualmente podía
generar obligaciones para la otra.
Las eventuales obligaciones del mandante eran:
1? Debe indemnizar al mandatario los gastos efectuados en la realización del encargo;
2* El mandante responde de culpa leve por los perjuicios que el encargo ocasione al
mandatario.
El mandatario tuvo la actio mandati contraria para exigir del mandante el cumplimiento de
sus eventuales obligaciones.
296
E. CONTRATOS INNOMINADOS
298
299
Hubo cuatro clases de contratos innominados: Do ut des (doy para que des); do ut jactes
(doy para que hagas); fació ut des (hago para que des); jacio ut facies (hago para que
hagas).
2.1. Hay do ut des si yo doy una cosa para recibir otra.
Naturalmente que ambas deben ser especies y no dinero, pues
en este último caso habría compraventa y no un contrato in
nominado.
2.2. Hay do ut jacies si yo doy una espada para que
quien la recibe manumita al esclavo Stico.
2.3. Hay jacio ut des si soy yo quien manumite un es
clavo para que tú me des una bandeja de plata.
2.4. Hay jacio ut jactes si yo te pinto un cuadro para
que tú cerques mi potrero.
3. REQUISITOS ESPECIALES
Además de los requisitos esenciales comunes a todo acto jurídico (voluntad, objeto y
causa), los contratos innominados exigían el cumplimiento de ciertas condiciones
especiales para su validez:
a) El contrato debía engendrar obligaciones recíprocas.
Si se obligaba sólo una de las partes no había contrato inno
minado. En otras palabras^ los contratos innominados eran
siempre sinalagmáticos o bilaterales perfectos.
b) Cualquiera de las partes debía cumplir su presta
ción para que el contrato adquiriese fuerza obligatoria. Mien
tras ello no sucediera, no daba acción para exigir su cum
plimiento.
La consecuencia más importante que se deriva del hecho de que una de las partes cumpla su
prestación, consiste en que junto con ello le nace una acción contra la otra: la llamada actio
praescriptis verbis para obligarla a cumplir su obligación.
El contratante diligente tuvo también una condictio para recuperar lo que hubiese
entregado, si la otra parte no cumplió: la condictio causa data causa non secuta. Podía optar
por cualquiera de ambas. Tenían finalidades distintas.
4.1. ACTIO PRAESCRIPTIS VERBIS
Era una acción de buena fe. El juez, al condenar, debía considerar si hubo dolo, su
magnitud y demás circunstancias.
4.2 CONDICTIO CAUSA DATA CAUSA NON SECUTA
Siendo su objeto obtener la repetición de lo pagado cuando la otra parte no cumplía su
prestación, esta condictio no podía ejercerse si la naturaleza de la prestación lo impedía
como, por ejemplo, si el contratante que cumplió se había obligado a hacer algo y lo hizo.
En tal caso, al contratante diligente no le quedaba otra alternativa que deducir la actio
praescriptis verbis para obligar a la otra parte a cumplir.
5. CONTRATOS INNOMINADOS ESPECIALES
Según se desprende de lo dicho hasta ahora, los contratos innominados nacen igual que los
contratos reales: por la entrega de la cosa o por la realización de un hecho. Esto es lo que
obliga a quien recibió la prestación a ejecutar una contraprestación
A pesar de que, en general, los contratos innominados no tuvieron nombre, hubo algunos a
los que, por su importancia,
300
Maximiano Errázuriz Eguiguren
se les dio una denominación. Estos fueron: 1. el estimatorio; 2. la permuta-, 3. el precario y
4. la transacción. Los analizaremos por orden.
5.1. EL ESTIMATORIO
Es un contrato que consiste en que una persona entrega a otra una cosa, la que se estima en
cierto precio, y ambas acuerdan que quien la recibió la venderá en dicho precio o en un
precio mayor, o bien, devolverá la cosa en caso de que no pueda venderla.
Equivale a una entrega en consignación.
No es compraventa porque quien recibió la cosa puede devolverla. Tampoco hay
arrendamiento porque no se conviene una remuneración: su utilidad consistirá en el mayor
precio que obtenga en la venta respecto del precio estimado. No hay mandato porque, en
general, se beneficiará el que recibió la cosa. Por último, tampoco hay sociedad porque no
ha habido intención de asociarse. Faltaría la afectio societatis.
5.2. LA PERMUTA
Este es un contrato que consiste en que ambas partes se obligan recíprocamente a
entregar,una especie o cuerpo cierto, uno por otro. Se perfecciona por la entrega.
La obligación de ambos es transferir el dominio y los dos contratantes responden de la
evicción.
Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 301
No está claro el origen de este contrato. Algunos creen verlo en la explotación del ager
publicus que los patricios concedían a sus clientes, a título esencialmente revocable.
Para los efectos de interponer los interdictos posesorios, al que tiene la cosa en precario se
le considera poseedor ad ínter iictam.
5.4. LA TRANSACCIÓN
Es un contrato por el que las partes ponen término a un litigio pendiente o futuro.
No hay transacción en la simple renuncia de un derecho. En tal caso se entiende que hay
donación.
Todos los derechos podían ser objeto de transacción, salvo los personalísimos, como, por
ejemplo, los que se refieren al estado de las personas y a los alimentos.
5.3. EL PRECARIO
El precario es un contrato que consiste en que una persona concede a otra, a ruego de ésta,
la posesión o el uso gratuito de una cosa, con cargo de restituirla al primer requerimiento.
i.
El pacto puede definirse, genéricamente, como un simple acuerdo de voluntades entre dos o
más personas, carente de acción y que genera una obligación natural.
Se desprende de la definición que cualquier acuerdo de voluntades que no estuviese
amparado por el derecho civil, era un pacto.
Algunos sostuvieron que la falta de acción no engendraba en el pacto ni siquiera una
obligación natural, pero la mayoría estimó que había obligación natural. Así, el que paga
una obligación nacida de un pacto paga bien y quien recibió puede retener lo pagado
legítimamente.
La evolución del derecho romano llevó aparejada la sanción a ciertos pactos.
En consecuencia, hubo dos clases de pactos: Pactos desnudos; y Pactos vestidos.
Los primeros corresponden a la definición dada. Los últimos, a aquellos pactos a los que se
proveyó de acción.
"2.1. Agregados a r
un contrato a) m continenti ,
(pactos adxtc i'
tía) de buena" i
fe o de estric- b) ex mtervallo
2. Pactos ves- to derecho. 1 h
tidos o
sancio- ía) juramento ,;
nados b) constituto jí
1) Pretorianos: J c) recepta ",
2 2. Aislados e in- U) pacto de \,
dependientes de - 1 hipoteca >
todo contrato.
fa) donación :
2) Legítimos: < b) dote
le) de compromiso
2. PACTOS SANCIONADOS O VESTIDOS
Los pactos vestidos o sancionados por acción adquirieron su fuerza obligatoria de diversas
fuentes. Según esto, hubo dos clases de pactos sancionados por acción:
a) Los pactos agregados a un contrato, destinados a modi
ficar algunos aspectos de dicho contrato. Eran los llama
dos pactos adiectia.
Fueron protegidos por acción para darles la misma fuerza obligatoria que al contrato al que
se habían agregado; y
b) Los simples pactos o pactos aislados e independientes.
Estos podían ser pretorianos o legítimos, según su fuerza
emanara del pretor o de la ley. Nos ocuparemos de ambos
oportunamente.
Estudiaremos tres clases de pactos sancionados:
1) Los pactos agregados a un contrato de buena fe y a un contrato de estricto derecho;
307
Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obhgaeones b) Pacto de constituto
Consiste en un acuerdo entre deudor y acreedor en virtud del cual el primero se
compromete a pagar al segundo una deuda que se encuentra reconocida y siempre que
consistiera en dinero o cosas fungibles.
No importaba que la obligación reconocida fuese natural.
c) Pacto de recepta
Hubo tres clases de recepta diferentes:
1? Receptum argentam. Era un acuerdo por el que un banquero se obligaba a pagar una
cantidad de dinero por cuenta de su cliente. No requería de reconocimiento previo de la
obligación. Bastaba el acuerdo;
2° Receptum arbitrü. Consiste en que una persona acepta servir de arbitro en una
controversia.
3? El receptum de los armadores de buques, hoteleros y otros que se responsabilizan por los
objetos depositados en sus buques, hoteles, etc.
Estos pactos recepta fueron sancionados por el pretor con una acción in factum.
2.2.2. Pactos legítimos
Fueron provistos de acción por las constituciones imperiales.
Los pactos legítimos más importantes fueron: el pacto de donación; la convención de dote;
y el pacto de compromiso
El pacto de compromiso era aquel por el que dos personas se obligan a acatar la decisión de
un tercero, elegido por ellas en la controversia que tenían.
308
309
a) Pacto de donación
Hubo donación entre vivos y donación por causa de muerte.
La donación entre vivos consiste en que una persona llamada donante da un bien en vida a
otra, llamada donatario, en forma gratuita e irrevocable. Para que la donación sea válida
deben reunirse los siguientes requisitos:
\° Disminución del patrimonio del donante
De ahí que el comodato, por ejemplo, sea una liberalidad pero no donación;
2° Debe ser irrevocable
A diferencia de la donación por causa de muerte, que es revocable. Hubo, sin embargo,
algunas excepciones a la irrevocabilidad de la donación.
3° Debe ser voluntaria
Si se dan alimentos por obligación falta el animus donandi y no hay donación.
En un comienzo el pacto de donación no produjo obligación para el donante. Fue necesario
emplear otros procedimientos. Estos procedimientos fueron distintos, según las épocas.
En el derecho antiguo, la donación quedaba perfecta si el donante transfería el dominio de
las cosas donadas al donatario. Así quedaba éste provisto de la acción reivindicatoría.
Luego se dictó la ley Cincia, que prohibió donaciones que excedieran de un límite
determinado, que no se conoce.
Con posterioridad a la ley Cincia vino la reforma del emperador Antonino Pío, quien
determinó que las donaciones entre ascendientes y descendientes valían aunque no se
rodearan de ninguna" solemnidad.
Más tarde se estableció el régimen de la insinuación.
La insinuación consistió en que toda donación que excediera de un límite debía ser anotada
en unos registros públicos que llevaban los tribunales.
La donación que no se insinuaba se reducía al límite máximo que se permitía no insinuarla.
Justiniano convirtió la donación en un pacto legitimo al sancionarla sin exigir que tuviese
ninguna forma determinada, con la sola limitación de la insinuación para ciertas donaciones
muy altas.
La donación mortis causa consistía en una liberalidad que tendría efecto después de la
muerte del donante. Ocupaba un lugar intermedio entre la donación entre vivos y el legado.
Quedaba sin efecto si el donatario moría antes que el donante.
b) Pacto de dote
La dote es el conjunto de bienes que la mujer u otra persona a su nombre entrega al marido
para ayudarle a sobrellevar las cargas del matrimonio.
Se constituía a través de cualquiera de estos tres procedimientos:
— dalio dotis, si se transfiere al marido la propiedad de las cosas que se dan en dote;
promissio dotis, si se promete la entrega de una dote a través de una stipulatio; y
dictio dotis, consiste en que quien constituye la dote declara, "dice" cuánto será su monto y
dicho monto es aceptado por el marido.
Producido el divorcio, el marido debe restituir la dote, para lo cual contó con diversos
procedimientos, según las épocas.
310
Tercera Fuente
c) Pacto de compromiso
CUASICONTRATOS
El cuasicontrato puede definirse como un hecho jurídico que genera obligaciones sin que
haya habido consentimiento entre partes.
Las fuentes mencionan seis cuasicontratos: la gestión de negocios ajenos; la administración
de la tutela; la comunidad o indivisión; la adición de la herencia; el pago de lo no debido, y
el enriquecimiento injusto.
Algunos cuasicontratos se parecen a ciertos contratos: la gestión de negocios y la
administración de la tutela se semejan al mandato; la comunidad, a la sociedad; el pago de
lo no debido, al mutuo; la adición de la herencia se parece, ya al mandato, va al mutuo.
Los intérpretes han aumentado la lista de los cuasicontratos.
312
Maximiano Errázuriz Eguiguren 1. CONCEPTO Y CARACTERES
Se puede definir la gestión de negocios como la "administración de negocios ajenos, sin
encargo ni conocimiento del administrado".
De este cuasicontrato nacen acciones. Son llamadas las ne-gotiorum gestorum o acciones
de gestión de negocios. Al dueño de lo administrado le corresponde la acción directa y al
gestor, en contra del dueño, la acción contraria.
El gestor debe rendir cuenta de su administración, igual que si se tratara de un mandato.
Precisamente para ello el dueño de lo administrado tiene en su contra la actio negotiorum
gestorum directa.
Pero, a su vez, el dueño de lo administrado debe reembolsarle al gestor los gastos
efectuados en dicha administración. Para tal efecto el gestor tiene contra el dueño la actio-
negotio gestorum contraria.
2. REQUISITOS
Para que la gestión de negocios fuera válida y engendrara obligaciones, era necesario que
se cumplieran los siguientes requisitos:
a) Que se realizara algún hecho. Podía consistir en pagar una
deuda ajena, arreglar la muralla de la casa de otro, etc.
b) Que la gestión sea en beneficio del dueño de lo adminis
trado. Si el gestor actuaba por mera liberalidad, sin el
propósito de que le indemnizaran el gasto efectuado, o si
repara una muralla en beneficio propio, para que no se
le caiga sobre su propia casa, no hay gestión de negocios.
c) Que no haya encargado. Si lo hay, estamos frente a un
mandato.
314
Maximiano Errázuriz Eguiguren
actos jurídicos que se hubieran radicado en él, por haber actuado mediante la negotiorum
gestio. Por su parte, el pupilo debía indemnizar al tutor de todos los gastos que éste hubiera
efectuado.
La administración de la tutela era un cuasicontrato porque, si bien obligaba al tutor a
administrar la tutela, dicha obligación emanaba de un testamento, de la ley o del
magistrado. No hubo contrato entre el tutor-administrador y el pupilo.
315
Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones
D, ADICIÓN DE LA HERENCIA
El heredero que aceptaba la herencia, pudiendo hacerlo porque era heredero extraño, o
debiendo hacerlo porque era heredero necesario, quedaba obligado a cumplir con los
legados establecidos en el testamento. Esta obligación entre el heredero y el legatario, sin
que mediara contrato alguno entre ellos, era el origen de un cuasicontrato: el de adición de
la herencia.
C. INDIVISIÓN O COMUNIDAD
Hay indivisión cuando una misma cosa pertenece a varias personas en comunidad, como
una herencia o una cosa adquirida conjuntamente por varios.
De este estado nace una serie de obligaciones recíprocas entre los comuneros. Esas
obligaciones, que no son el resultado de un acuerdo de voluntades, dan origen a este
cuasicontrato de comunidad.
Cada comunero tiene, para exigir de los demás el cumplimiento de sus obligaciones e
incluso para pedir la división de la comunidad, la actio communi dividundo, si el origen de
la comunidad fue cualquiera, menos la herencia, o la actio familiae erciscundae si su origen
fue la herencia.
La principal facultad que tienen los comuneros es pedir, en cualquier momento, la división
de la comunidad. Nadie está obligado a permanecer en la indivisión. En consecuencia, la
obligación recíproca que nace para todos los comuneros de este cuasicontrato, es aceptar la
división de la comunidad cuando cualquiera la pida.
Hubo también otras obligaciones accesorias: el comunero que percibió todos los frutos de
la cosa en común, debe entregar una parte a los demás; si uno de los comuneros efectuó
gastos necesarios o útiles en la cosa en común, debe ser reembolsado por los demás, etc.
E. PAGO DE LO NO DEBIDO
A este propósito examinaremos: 1. El concepto; 2. Los requisitos, y 3. Sus efectos.
Posteriormente diremos también algo sobre el enriquecimiento injusto.
1. CONCEPTO
Dicen las Instituciones (3, 28, 6) que "todo aquel a quien por error paga uno lo que no debe,
parece deber por casi contrato, pues en tanto no se considera propiamente estar obligado
por contrato, si seguimos lo más cierto. . . podrá decirse que está obligado por la disolución
de un contrato, que no por este; pues aquel que da dinero con la intención de pagar, parece
darlo más bien con el fin de disolver un negocio que con el de contraer. Aquel, empero, que
lo recibió, se obligó lo mismo que si se le diese en mutuo, por lo que está tenido por la
condición".
Del texto se desprende que la intención que se tuvo en vista al pagar no fue crear una
obligación sino, por el contrario, extinguir una supuesta obligación.
316
Maximiano Errázuriz Eguiguren
No habiendo un acuerdo de voluntades destinado a crear obligación, la obligación que
resultaba del pago de lo no debido nacía de un cuasicontrato.
Por tanto, existía cuasicontrato de pago de lo no debido cuando una persona pagaba, por
error, lo que no debía, quedando obligado el que había recibido el pago a devolver lo
pagado.
2. REQUISITOS
Era necesario- a) Que se pague lo que no se debe; y b) Que el pago se haya hecho por
error.
a) Hay pago de lo no debido cuando se paga una obli
gación que no existía, civil ni naturalmente. Así, por ejemplo,
paga lo que no debe el que paga pendiente condición, o el
deudor que paga más de lo que debe.
b) Hay pago por error cuando equivocadamente se paga
lo que no se debe.
El error puede ser de hecho o de derecho.
Se paga con error de hecho cuando quien debe diez pp^a veinte.
Se paga con error de derecho cuando, cor ei^mnlo un heredero que ignora la lev Falcidia,
agota en el pago de los legados toda la herencia que él recibió y no retiene la cuarta parte
para sí, a que lo autorizaba dicha ley. En este caso no puede repetir lo pagado. El error de
derecho no vicia el consentimiento.
3. EFECTOS
Del pago de lo no debido nace la obligación de restitu'r lo pagado, o la de indemnizar a
quien recibió el pago, si éste consistió en un hecho.
F. ENRIQUECIMIENTO INJUSTO
El que se había enriquecido a expensas de otro mediante un pago que carecía de causa
estaba obligado a devolver lo pagado en virtud de un cuasicontrato.
Los casos más importantes de enriquecimiento injusto eran tres: 1. el pago sin causa cuando
debió existir; 2. el pago por causa ilícita, y 3. el pago por causa injusta o torpe.
1. PAGO SIN CAUSA
La condktio sine causa tenía lugar cuando una prestación no tenía causa ab initio o tenía
una causa errónea, o bien cuando la causa había dejado de existir.
Así, por ejemplo, carecía de causa el pago hecho por una persona incapaz.
Había causa errónea si las partes no estaban de acuerdo en el fin de la prestación. Por
ejemplo, el que entrega piensa que está celebrando un contrato de mutuo y el que recibe
piensa que se trata de una donación.
Dejaba de haber causa, por ejemplo, si el vendedor retenía Jas arras, en circunstancias de
que el comprador le pagó el precio.
318
La causa es injusta o ilícita cuando es contraria a una norma de derecho. Por ejemplo,
cuando se ha pagado algo mediando fuerza, el que recibió debe restituir.
1. CONCEPTO
Se puede definir el delito como todo acto ilícito, sancionado por la ley con una pena.
De la definición se desprenden los requisitos que debe reunir un acto para que sea
considerado delito:
a)
Debe tratarse de un acto. No hay delito de omisión en Roma. Después se consideró
necesario agregar delitos de omisión: si se deja de alimentar a un esclavo ajeno y muere,
fue natural que se castigara al negligente o autor del dolo.
La palabra "acto" implica voluntariedad. No hay delito si alguien, de modo casual, ocasiona
un daño a otro. Si hubo negligencia habrá cuasidelito, pero para que haya delito era
indispensable la intencionalidad.
b)
La conducta debe ser ilícita. Si el hecho no se consideraba como violatorio de una ley, no
era delito. Para ello debía contemplarse una sanción, una pena para esa conducta.
2. CARACTERES
Las principales características de los delitos fueron: La condena es siempre en dinero;
320
Maximiano Errázuriz Eguiguren
b) Sí el autor del delito es un esclavo o un hijo de familia,
el amo o el pater pueden hacer abandono noxal de él;
c) La pena se extingue con la muerte natural del autor: sus
herederos no lo suceden en las sanciones penales, aunque
sí en las indemnizaciones civiles a que haya sido condenado
el autor del delito.
3. CLASES DE DELITOS
En Roma hubo dos clases de delitos: los delitos públicos y los privados.
Los delitos públicos afectaban a toda la sociedad, al Estado. Se castigaban con una pena en
beneficio de la sociedad.
Los delitos privados, en cambio, afectaban nada más que a la víctima del delito y a su
familia. La pena, en consecuencia, se establecía sólo en beneficio de ellos.
Cualquiera persona podía denunciar la comisión de un delito público; en cambio, la acción
por un delito privado sólo corresponde a la víctima.
En este estudio quedarán fuera los delitos públicos porque el curso de derecho romano s°
refiere únicamente al derecho privado.
Para los efectos de determinar la evolución seguida por los delitos en Roma, conviene
distinguir tres períodos en la Historia de Roma:
El primero va desde los orígenes (753 a.C.) hasta fines de la República.
El segundo, que corresponde a la llamada época clásica, se extiende desde fines de la
República y durante los tres primeros siglos del Imperio.
Ya en esta época se distinguen los delitos públicos de los privados. Son públicos los delitos
de perjurio, incendio, prevaricación del juez, falso testimonio y otros. Los más importantes
son el parricidio y el perduellio o ataque contra el Estado, que incluía la traición a la patria.
Por parricidio se entendía la muerte de cualquiera persona, no en el sentido actual,
limitativo.
Son delitos privados la iniuria, el furtum y el damnum iniuria datum.
322
Maximiano Errázuriz Eguiguren 4 2 DELITOS EN LA ÉPOCA CLASICA
Se mantiene la distinción entre delitos privados y públicos, pero se amplía el número de
estos últimos.
Se castigan como delitos públicos, además de los anteriores, los siguientes: los atentados
contra el Emperador o la República; el adulterio; a los que van armados con dardos para
matar a una persona; al que mata a un descendiente o ascendiente, a quien se castiga
ejemplarmente; al que falsifica un documento público, un testamento u otro documento, y
otros.
Se mantienen como delitos privados la iniuria, el furtum y el damnum iniuria áatum o daño
en propiedad ajena.
4.3. DELITOS DESDE EL BAJO IMPERIO HASTA JUSTINIANO
Vuelve a ampliarse el número de delitos públicos. En materia de delitos privados, se
permitió perseguir judicialmente al delincuente y reemplazar la sanción pecuniaria por una
pena corporal. Ello se debió a que muchas veces el delincuente era insolvente y nada sacaba
la víctima de un hurto, por ejemplo, con deducir la actio furtum si el delincuente no tenía
bienes.
Luego estudiaremos cada uno de los delitos, con más detalle.
324
Maximiano Errázuriz Eguiguren
Para que hubiera delito de hurto debían reunirse los siguientes requisitos:
— Cosa mueble. Desde el momento que el hurto era la "sus
tracción" de una cosa, ésta debía ser necesariamente mue
ble. No había hurto de inmuebles.
Sin embargo, el hurto podía no recaer en la cosa misma sino en su uso o posesión. Comete
hurto de uso el que tiene una cosa ajena y la usa sin autorización del dueño. Por ejemplo, el
depositario que usa la cosa recibida en depósito.
También hubo hurto de posesión. Por ejemplo, si el que entregó una cosa en prenda la toma
antes de cumplir la obligación principal que garantiza la cosa entregada en prenda.
— La cosa debía tomarse contra la voluntad del dueño.
— El propósito del que hurta debe ser obtener lucro. Si se
toma algo solamente para perjudicar, se da el delito san
cionado en la ley Aquilia, pero no existe hurto. Así, por
ejemplo, no hay delito de hurto si se sustrae una cosa para
destruirla y perjudicar así a la víctima.
La única injuria que castigaba la Ley de las XII Tablas era aquella que consistía en un
atentado contra la integridad corporal de las personas, aquella que consistía en lesiones.
El pretor amplió la protección de las personas. Protegió la integridad física y moral de las
personas. Para ello tomó las siguientes medidas:
a) Amplió la injuria por lesiones que consideraba la Ley de las XII Tablas a la difamación,
ultrajes al pudor y a todo acto que pueda afectar la reputación de otra persona;
") Estimó que también podía cometerse injuria por palabras, como, por ejemplo, cuando se
reúnen varias personas para injuriar a otra.
326
Maximiano Errázuriz Eguiguren
El edicto del pretor creó una acción, la actio injuriarum, que vino a sustituir las primitivas
acciones de la Ley de las XII Tablas. El delincuente era condenado a la suma que indicara
la víctima de la injuria, ante el pretor. Pero si la injuria era grave, el monto de la condena lo
fijaba el juez.
Dice Gayo (3.225) que "la injuria se considera grave, ora por razón del mismo hecho, como
cuando se trata de heridas, palos o azotes; ora por el lugar, como si la injuria se cometiese
en el teatro o en el foro; ora, finalmente, por la calidad de las personas, como cuando la
injuria se comete contra un magistrado o un senador por una persona de baja condición".
Como la sanción en dinero era, a la vez, castigo del culpable e indemnización de los daños
sufridos por el ofendido, si la ofensa había recaído en bienes ideales como son la fama, el
crédito, la buena salud, etc., hay que concluir que el derecho romano admitió que los daños
morales fueran susceptibles de ser indemnizados.
6.1.3. El daño
El delito de daño fue sancionado por la ley Aquilia, que derogó todas las leyes anteriores
que trataban del daño hecho con injuria.
La ley Aquilia fue el resultado de un plebiscito propuesto por un tribuno de la plebe
llamado Aquilio.
La acción que emanaba de la ley Aquilia obligaba al culpable del daño a pagar el mayor
valor que tuvo la cosa durante el año. Así, en caso de dañarse un animal cualquiera, para
determinar el monto de la indemnización habrá que ver cuál fue el precio más alto que el
animal dañado tuvo durante el año.
En cambio, si lo dañado no era un animal sino una cosa que se había destruido
rompiéndola, quemándola o destruyéndola de cualquier forma, la condena era por el mayor
valor que hubiese tenido la cosa en los treinta días anteriores al daño.
328
329
Recordemos que en una primera época los deudores respondían con su persona de sus
obligaciones. Más tarde sus.bienes quedaron afectos al cumplimiento de sus obligaciones.
Se estableció entonces la bonorum venditio. Consistía en la venta de todo el patrimonio del
deudor para pagar a sus acreedores con el precio de la venta.
La bonorum vendido tenía una etapa previa. Consistía en la missio in bona, esto es, en la
entrega de los bienes del deudor a sus acreedores, a título de custodia, a fin de impedir su
ocultamiento.
Hasta el momento de la missio in possessionem, primera etapa de este procedimiento, el
deudor, en su calidad de dueño absoluto de sus bienes, podía efectuar los actos jurídicos
que deseara respecto de ellos: podía donarlos, venderlos, enajenarlos, aunque con ello se
hiciera insolvente, perjudicando así a los acreedores.
Para evitar este problema, que constituía un verdadero fraude a los acreedores, el pretor
Paulo creó una acción: la acción Pauliana o revocatoria. Ha pasado a nuestros días.
6.3. ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIA
Ya tenemos una noción general sobre esta acción. La vimos a propósito del estudio de
algunas acciones en particular, al estudiar el Derecho Procesal romano.
Es oportuno ahora abundar un poco más en esta importante acción, que ha continuado
vigente hasta nuestros días.
Tiene por objeto dejar sin efecto los actos jurídicos realizados por el deudor, en fraude de
sus acreedores.
Trataremos los siguientes puntos sobre ella:
1. Quién podía deducirla; 2. Requisitos para ejercerla; 3. Contra quién procedía, y 4.
Efectos de la acción.
La acción Pauliana podían entablarla los acreedores, o bien, el curador de los bienes del
insolvente, a nombre y en representación de los acreedores.
6.3.2. Requisitos para ejercerla
a) Debía tratarse de un acto del deudor, no importaba cuál
fuera su naturaleza. En consecuencia, no procedía por una
omisión del deudor. Si el deudor, por ejemplo, rechazaba
un legado para perjudicar a sus acreedores, éstos no po
dían deducir la acción Pauliana. El perjuicio se habría deri
vado de una omisión y no de un acto.
b) Debía producirse un efectivo perjuicio a los acreedores.
Ellos debían probar el perjuicio dentro de un año, contado
desde que se vendieron los bienes.
c) Para que se produjera el fraude no se requería mala fe del
deudor. No era necesario que el deudor hubiese tenido el
propósito de perjudicar a sus acreedores. Bastaba que hu
biese enajenado su patrimonio sabiendo que tenía acree
dores.
6.3.3. Contra quién procedía
La acción Pauliana procedía: 1° contra el deudor; 2° contra los adquirentes del deudor; 3°
contra los subadquirentes.
Ya vimos las condiciones en que la acción se daba contra el deudor. Examinaremos los
requisitos para que se dé contra el adquirente y los subadquirentes de los bienes del deudor.
Para determinar cuándo procedía contra el adquirente y los subadquirentes, había que
distinguir si la adquisición se hizo a título oneroso o a título gratuito. En el primer caso,
era
6.5. EL DOLUS
El dolo, como delito, siguió una evolución semejante al metus. Lo mismo que respecto del
metus, en un comienzo no era fácil cometer dolo debido a la presencia de terceras personas
en el acto jurídico. Más tarde, cuando los actos jurídicos se hicieron menos solemnes y más
privados, se hizo necesario sancionar el dolo como delito.
La víctima del dolo tenía dos caminos: una acción de dolo, destinada a exigir la devolución
de lo que hubiese dado o entregado en virtud de un acto celebrado con dolo, y una
excepción de dolo, destinada a no cumplir las obligaciones emanadas de un acto doloso.
Quinta Fuente
LOS CUASIDELITOS
1. CONCEPTO
La distinción que hacen algunos, en el sentido de que la diferencia entre el delito y el
cuasidelito está en que en el segundo no hay intención, parece que no fue romana. La ley
Aquilia sancionó como delitos actos sin intención. A su vez, se consideraron cuasidelitos
hechos cuya intencionalidad es discutible.
De ahí que sea preferible definir el cuasidelito como "aquel hecho ilícito sancionado por la
ley como cuasidelito".
Para Kaser, "cuasidelitos son, mientras los delitos se limitan (con excepción de los
aquilianos) a los actos dolosos, violaciones jurídicas simplemente culposas".
Justiniano sigue la misma clasificación que hacía Gayo al considerar que todo convenio
obligacional es un contrato, por lo que distingue las obligaciones de contrato de las de
delito, y luego divide las que no entran en ninguno de los dos conceptos en
"cuasicontractuales" o "cuasídelictuales", según la mayor similitud con uno u otro grupo.
Dice Samper que "en una primera época consideraron los posclásicos que, además de los
contratos y los delitos, había un tercer grupo de fuentes cuya denominación de '"figuras
causales varias" (variae causarum figurae) da una idea de la imprecisión de su contenido:
en ella se agrupan todas aquellas fuentes en las que falla el acuerdo constitutivo o que no
respon-
Sexta Fuente
LA LEY
La propia ley podía ser fuente de obligaciones. Así, por ejemplo, las leyes ■jue establecían
impuestos o la necesidad de que los ciudadanos romanos se inscribieran en el censo de
población que se efectuaba cada cinco años, etc.
La ley era fuente de obligaciones personales. Su cumplimiento podía exigirlo al Fisco o
quien correspondiera mediante acciones personales.
BIBLIOGRAFÍA
CARAMES FERRO, JOSÉ M.: Curso de Derecho Romano, Edit. Perrot, Buenos Aires,
décima edición, 1976.
D'ORS, ALVARO: Derecho Romano Privado, Ediciones Universidad
de Navarra, FUNSA, tercera edición, Pamplona, 1977. GAYO: Las Institutos.
Traducción de Alfredo di Pietro. Ediciones
Librería Jurídica, La Plata, República Argentina, 1975. IGLESIAS, JUAN:
Derecho Romano, Instituciones de Derecho Privado.
Editorial Ariel, quinta edición, Barcelona, 1965. JORS-KUNKEL: Derecho Privado
Romano. Editorial Labor, 1965. KUNKEL, WOLFGANG: Historia del Derecho
Romano, Trad. Juan
Miquel, Edit. Ariel, séptima edición. BarceJona, oct. 1981.' KASER, MAX:
Dereclfio Romano Privado, segunda edición en español, traducida por José Santa
Cruz Tejeiro. Instituto Editorial REUS, S. A. Madrid, 1982.
MONIER, RA^MOND: Manuel Elémentaire de Droit Romain.
PETIT, EUGENE: Tratado Elemental de Derecho Romano. Editora Nacional,
México, 1963.
RAVEAU, RAFAEL: Derecho Romano Privado, Las Obligaciones. Arte y
Letras Impresores, tercera edición, Santiago, 1948.
SAMPER, FRANCISCO: Derecho Romano. Ediciones Universitarias de
Valparaíso. Chile, 1965.
SEPARATAS DE DERECHO ROMANO DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE - 1976
SOHM, RODOLFO: Instituciones de Derecho Privado Romano, Madrid,
1928.
LIBRO IV
DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE
Primera Parte
ANTECEDENTES GENERALES
I. GENERALIDADES
1. EL DERECHO HEREDITARIO
Para comprender bien el derecho de sucesión en Roma es necesario asociar tres conceptos
que estaban indisolublemente ligados: religión, familia y propiedad.
Ya se ha dicho que en los primeros tiempos formaban parte de una misma familia los que
rendían culto a unos mismos dioses, con prescindencia de que estuvieran o no unidos por
vínculos de sangre.
Cicerón dice que "la religión prescribe que los bienes y el culto de cada familia sean
inseparables, y que el cuidado de los sacrificios recaiga siempre en el que reciba la
herencia" (De legibus, II, 19-20).
De este principio emanan todas las reglas del derecho de sucesión. Por la misma razón el
hijo hereda automáticamente de su padre. No necesita aceptar ni rechazar la herencia. En
cambio la hija, si bien no quedaba excluida de la sucesión, como el culto a los dioses de la
familia se perpetuaba en la descendencia por vía de varón la hija heredaba en situación muy
inferior al hijo.
Estudiar la sucesión por causa de muerte equivale a estudiar la herencia.
La herencia puede definirse como un "derecho real que recae sobre el patrimonio
transmisible de una persona". Los derechos personalísimos, como el uso o la habitación que
te-
344
Manual
348
Maximiano Errázuriz Eguiguren ■ 2.2 SUCESIONES PARTICULARES
En estas sucesiones se sucede, no en un derecho ya exis-' tente, pues más bien se adquiere
un derecho inexistente que potencialmente estaba comprendido en el derecho del
enajenante. En estas sucesiones no se toma el puesto o el lugar del enajenante, pues se
adquiere sobre la base de una relación con el constituyente.
Vamos a aclarar estas ideas con algunos ejemplos.
Si alguien constituye un usufructo, el adquirente (usufructuario) no adquiere los mismos
derechos que el constituyente tenía en la cosa que gravó con usufructo, pues toma su puesto
con relación a la cosa. Así, también, el que siendo propietario constituye dote sobre sus
bienes, no transfiere al marido su propiedad plena sobre dichos bienes.
En estas clases de sucesiones particulares, el causahabiente que adquiere el dominio, lo
adquiere sobre la base de un título nuevo y distinto del título del causante: si alguien es
poseedor de una cosa en virtud de donación y la vende, el adquirente pasa a ser propietario
y poseedor en virtud del título de venta.
Lo expresado explica por qué el adquirente a título particular no sucede en la buena o mala
fe del enajenante, por lo que puede ocurrir que el adquirente lo sea de buena fe, mientras
que el enajenante haya estado de mala fe.
La sucesión a título particular —tanto en el derecho romano como en el actual— puede ser
ínter vivos o mortis causa.
2.1 SUCESIONES UNIVERSALES Y PARTICULARES EN EL DERECHO
ROMANO
En la época clásica se llamaba suceder o sucesión a lo que hoy se conoce corno sucesión
universal. Así, Ulpiano emplea (en el Título XXXVII del Digesto) la palabra sucesión para
indicar la que es universal, y cuando se trata de la adquisición de cosas determinadas, se
limita a decir "cosas singulares":
350
Maximiano Errázuriz Eguiguren
Los casos de sucesiones universales inter vivos miraban en el derecho romano a la especial
constitución de la familia romana. Por esa razón no pasaron al derecho moderno.
Los casos de sucesiones universales entre vivos eran:
a) La conventio in manu; b) La adrogatio; y c) La reducción al estado de esclavitud.
En efecto, los bienes de la mujer sui inris que contrae matrimonio cum manu pasan a la
familia de su marido.
La adrogación, como recordamos, consistía en la adopción de un sui iuris. El adoptado se
traslada con todos los suyos a la familia del adoptante. También traspasa sus bienes al
adoptante, produciéndose una sucesión universal entre vivos.
En idéntica situación se halla el que cae en esclavitud, cuyos bienes, como vimos en su
oportunidad, pasan al Estado o a su amo, según el caso.
Había una gran diferencia entre la sucesión universal mortis causa, llamada herencia, con
dichas sucesiones universales entre vivos: si bien es cierto que en ambos casos una persona
ocupa el lugar de otra, en el caso de la herencia la sucesión consideraba la perpetuidad de
todas las relaciones, activas y pasivas, del de cuius. En cambio, en las sucesiones
universales entre vivos, debido a la capitis deminutio (del adrogado^ de la mujer que se
sujetaba a la manus de un pater, o del que caía en esclavitud), se extinguían las obligaciones
de ellos. En otras palabras, el pater, salvo en ciertos casos, adquiría el activo y no respondía
del pasivo.
Esta consecuencia, la adquisición del activo y no la del pasivo, estaba de acuerdo con los
principos del derecho civil, en virtud de los cuales el hijo y demás dependientes del pater
podían mejorar la situación de éste, pero jamás empeorarla.
Estos efectos, lógicos ante el derecho civil, pero contrarios a la equidad natural, fueron
corregidos por el edicto pretorio del siguiente modo:
Acordó la in integrum restitutio en favor de los acreedores del adrogado y de la mujer,
considerando como que no se produjo la ctpitis deminutio, a fin de que los acreedores pu-
352
1. CONCEPTO
Delación es el llamamiento que se hace al heredero para que acepte la herencia:
"Se entiende que se hace delación de la herencia cuando se la puede adquirir adiéndola".
(Terencio Clemente. D. 50, 16, 151).
La delación era testada cuando el heredero era llamado a la herencia en virtud de un
testamento. Era intestada cuando el llamado se le hacía por ley, a falta de testamento.
La delación suponía algunos requisitos objetivos, es decir, con relación a la misma delación
y otros subjetivos, esto es, con relación a la persona del heredero.
2. REQUISITOS OBJETIVOS
Era necesario que el causante hubiese muerto. Pero ade-decir, que el derecho a la sucesión
estuviera abierto en provecho del heredero.
¿En qué momento se realizaba la delación?
Era necesario que el causante hubiese muerto. Pero además de este requisito, era preciso
considerar si la delación era testada o intestada.
3. REQUISITOS SUBJETIVOS
t
dero
\era e?trÍCt£Tnte Pers^- El único que po- herenCla medlante su aceptación era el hete-.
este carácter personal era que ia
356
Maximiano Errázuriz Eguiguren
Al decir que la delación de la herencia no era enajenable, estamos diciendo que el heredero
no podía transferir a otra persona su calidad de tal. Sin embargo, esto no se oponía a que el
heredero, antes o después de la aceptación, pudiera enajenar la masa de bienes que formaba
la herencia.
4.1. LA IN IURE CESSIO HEREDITATIS
Al principio de que el título de heredero no se podía transferir, hizo excepción la in iure
cessio hereditatis, por la cual el adquirente pasaba a ser heredero y se consideraba que
nunca lo había sido el enajenante.
En cuanto a este modo de adquirir universal intervivos, podemos señalar:
1° El heredero agnado abíntestato podía hacer la cesión antes o después de adir la herencia.
Si la hacía antes, el cesionario pasaba a ser heredero. Si la hacía después, continuaba siendo
heredero el cedente y pasaba la herencia en parte al cesionario, esto es, en los bienes y no
en las deudas.
2° El heredero testamentario no podía hacer la in iure cessio de la herencia antes de adirla.
Si la hacía después de la adición, se producían los mismos efectos que la adición hecha
después de la adición por el heredero agnado abin-testato.
3? En cuanto a los herederos necesarios, los proculeyanos asimilaban los efectos de la
cesión hecha por ellos a la hecha por el heredero testamentario; pero los sabinianos le
negaban todo derecho a hacer la cesión.
Respecto de los dos primeros casos, ¿qué razón existía para dar diferentes efectos a la
cesión hecha por el agnado abintestato y a la hecha por el agnado testamentario?
360
Maximiano Errázunz Eguiguren
Juliano dice:
"La estipulación concebida en esta forma: si no me instituyes heredero, ¿prometes darme
tanta cantidad?, es inútil (nula), porque es contra las buenas costumbres". (D 45, 1, 61).
Y Papiniano agrega:
"Nadie podía limitar la libertad de las últimas voluntades o preferir al cognado más remoto
a los más próximos". (D. 17, 2, 52, 9).
Los emperadores consideraron nulas estas convenciones, siguiendo la opinión de los
jurisconsultos clásicos: Valeriano y Galieno, en el año 259; y Diocleciano y Maximiano, en
el año 290.
2.2. PACTOS RENUNCIATIVOS
La inutilidad de estos pactos la señalan varios textos. Entre otros, los siguientes:
"El padre declaró por instrumento dotal que la hija había recibido la dote para que no
esperase otra cosa más de la herencia paterna. Es cierto que aquella escritura no alteró el
derecho de sucesión porque los pactos de las personas privadas no pueden perjudicar a la
autoridad de las leyes". (Papiniano. D. 38, 17, 16).
"Es sentencia de Juliano que el derecho de agnación no se puede repudiar por pacto, del
mismo modo que si alguno dijese que no quiere tener el derecho de suidad". (Modestino. D.
2, 14, 34).
2.3. PACTOS DISPOSITIVOS
Estos pactos también fueron considerados inútiles, nulos. Papiniano dice:
"La donación de parte de los bienes que se esperaba heredar de la pariente inmediata que
aún vivía, consta que fue nula". (D. 39, 5, 29, 2).
364
Maximiano Errázutiz Eguiguren
que ocupa el lugar de nuestra hija; y a nuestra nuera, siempre que esté br.jo el poder de
nuestro hijo, porque entonces la tenemos en el lugar de la nieta". (2, 159).
"También los herederos se llaman suyos, porque son herederos domésticos, y porque aun
viviendo el padre, se consideran en cierto modo propietarios. Se les llama necesarios
porque de todos modos, quieran o no quieran, ya sea por testamento o ab intestato, tienen
que ser herederos". (2, 157).
Los herederos extraños son los que están facultados para deliberar si aceptan o no la
herencia.
2. HEREDEROS NECESARIOS
Cuando una persona dudaba de que con sus propios bienes pudiera pagar a sus acreedores,
instituía como heredero a su esclavo, manumitiéndolo en el mismo testamento, a fin de que
los bienes hereditarios se vendiesen en nombre del esclavo, y no en el suyo propio,
recayendo así en el esclavo la ignominia de la venta de los bienes. (Gayo, 2, 154).
La libertad del esclavo resultaba, generalmente, ilusoria, pues si vendidos los bienes por los
acreedores, el precio de venta resultaba insuficiente para el pago de sus créditos, hacían
efectiva la responsabilidad en la misma persona del esclavo manumitido, reduciéndolo
nuevamente a esclavitud
2.1. BONORUM SEPARAT10
Esta situación del esclavo manumitido fue remediada mediante la bonorum separado:
"Se ha de saber que el siervo que fue instituido heredero necesario dándosele juntamente la
libertad, puede obtener también la separación. Esto es: si no percibió cosa alguna de los
bienes del patrono, podrá separar todo lo que adquirió
Manual de Detecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 365
después, aun lo que el testador le debiese" (Ulpiano, D. 42, 7, 1, 18).
En consecuencia, si el esclavo no había tocado los bienes hereditarios, mediante el
beneficio de separación impedía que se confundiese el patrimonio del difunto con los
bienes que él adquiría después de la manumisión, respondiendo a los acreedores hasta
agotar el patrimonio del difunto, sin comprometer sus propios bienes.
3. HEREDEROS SUYOS Y NECESARIOS
La situación de estos herederos era igual a la de los herederos necesarios: si no satisfacían
las deudas hereditarias, respondían con su propio patrimonio y con su propia persona.
Esta situación tuvo remedio con la institución llamada ius abstinendi.
3.1. EL IUS ABSTINENDI
Veamos cuáles eran sus requisitos y sus efectos.
3.1.1. Requisitos
El heredero no necesitaba impetrar del pretor el beneficio abstinendi, pues le bastaba con
no inmiscuirse en los bienes de la herencia.
"No tiene necesidad de recurrir al pretor el que no se mezcló en la herencia paterna...
porque es suficiente no haberse mezclado en ella..." (Ulpiano, D. 29, 2, 12).
El heredero podía arrepentirse de su abstención solicitando del pretor un plazo para
deliberar (spatium deliberendi) para estudiar si le convenía mantenerse en la abstención o
adir (aceptar) la herencia:
"Si algún heredero con derecho- de suidad, después que se abstuvo, pidiese tiempo para
deliberar, veamos si se le ha
366
Maximiano Errázuriz Eguiguren
de conceder, no habiendo aún vendido los bienes; y es más cierto que no habiendo causa, se
le ha de conceder, no habiéndose aún vendido los bienes". (Gayo, D. 29, 8, 8).
3.1.2. Efectos de la abstención
1) El pretor considera al suus como si no fuese heredero:
"Si el hijo que se abstuvo de la herencia, preguntado en juicio respondiese que es heredero,
se obligará, porque respondiéndolas!, parece que se declaró heredero; pero si el hijo que se
abstuvo callase, siendo preguntado, ha de ser socorrido, porque el pretor no tiene por
heredero al que se abstuvo". (Paulo, D. 11, 1, 12, Pr.).
2) El pretor consideraba que el suus quedaba en la misma
condición que el heredero voluntario:
"Porque permitiendo el pretor que se abstengan de ella los que están en la patria potestad,
manifiesta claramente que se les conceda la misma facultad que si les fuese libre adir la
herencia del padre" (Juliano, D. 30, 1, 89). ^
Según este texto, la abstención equivalía a repudio de la herencia, como si se tratase de un
heredero voluntario.
La abstención se entendía dentro de los límites de su finalidad, esto es, excluir al heredero
de la ilimitada responsabilidad por las deudas hereditarias, con la consiguiente bonorum
vendttio y nota de infamia. Por lo tanto, el suus era considerado heredero con todas las
consecuencias compatibles con la institución del tus absti-nendi: si había sido instituido en
testamento, valían las disposiciones testamentarías.
Así hemos terminado el estudio de los herederos necesarios y de los suyos y necesarios.
Corresponde ahora examinar los herederos extraños o voluntarios. Su análisis equivale al
estudio de la aceptación y repudio de la herencia.
fr
370
Maximiano Errázuriz Eguiguren
Podía, en con. secuencia, hacer la adición nuda volúntate, por una declaracióan verbal o
escrita; o bien pro herede ge-rendo, o tácitamen te, esto es, ejecutando un acto propio de
heredero:
"Se considera <que obra como heredero el que hace alguna cosa como heredero. Y en
general, escribe Juliano, que solamente obra como heredero el que hace alguna cosa como
heredero; pero que= el obrar como heredero no es cosa tanto de hecho como de
Lntención". (Ulpiano. D. 29, 2, 20, Pr.).
3. EL IÜS DELIBERANDI
El derecho ci's^Ll no fijaba plazo al heredero para hacer la adición:
"Es libre de ¡adir cuando y mejor le convenga". (Gayo, 2, 176).
Otros principi-os jurídicos inducían al heredero a hacer cuanto antes la ac estación: la
usucapión de la herencia por un tercero, o bien_ la sobrevenida de una incapacidad en el
propio heredero.
Pero como respecto del testador quedaban interrumpidas las sacra privata, e=s te hacía la
institución cum cretione
3.1 _ PLAZO PARA DELIBERAR
El plazo para deliberar fue introducido por el derecho pretorio, en benefiL cío de los
acreedores hereditarios y testamentarios.
Los acreedores: demandaban al heredero a fin de que se pronunciara acéptamelo o
renunciando a la herencia; si aceptaba, era heredero; si renunciaba, no era heredero.
Pero si el heredero pedía un plazo para deliberar, el pretor se lo concec3í^i por no menos de
cien días. Si el here-
372
Maximiano Errázuriz Eguiguren ). EL BENEFICIO DE INVENTARIO
Respecto del heredero, caso del cual, nos ocuparemos aquí la confusión del patrimonio del
de cuius con el suyo propio podía serle perjudicial, si no obstante su deliberación concluía
por aceptar una herencia en realidad insolvente; respondía a ios acreedores del de cuius con
el patrimonio hereditario y con el suyo.
. El derecho civil no conoció una institución destinada a limitar la responsabilidad del
heredero.
Justiniano limitó esta responsabilidad con el beneficio de inventario; pero antes de
considerarlo, trataremos dos instituciones que se conocieron en la época clásica: el
mandatum y el pactum ut minus solvatur.
5.1. MANDATUM
Como los acreedores hereditarios tenían interés en que el heredero aceptase la
herencia, preferían hacer un descuento de sus créditos antes que llevar a subasta los
bienes, donde podían sufrir una depreciación; y con este fin, y convenido el descuento
daban mandato al heredero de aceptar la herencia: _ ie ha de tener presente que las
herencias sospechosas corrientemente se aden por mandato de los acreedores; por lo cual
sin duda, se obligan por la acción de mandato". (Juliano -L*- 17. 1, 32, in fine).
Podía ocurrir que no todos los acreedores confiriesen mandato Los que no habían otorgado
mandato eran rechazados por la excepción de dolo malo:
"Pregunta Celso, si habiendo mandado a Ticio los acreedores hereditarios que adíese la
herencia, y uno no se lo mandase con animo de engañarlo, y no la hubiere adido si no se le
hubiere mandado, y después pidiese, acaso le obstará esta
4 P ) dÍCC qUC ^ k PUCde Op°ner>>- (U1Piano>
Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 373 5.2. PACTUM
UT MINUS SOLVATUR
Por este pacto los acreedores hereditarios convenían con el heredero, antes de la aceptación
de la herencia, que les pagaría un porcentaje del crédito.- El pacto era obligatorio si lo
acordaba la mayoría de los acreedores, formándose la mayoría por el monto de los créditos
y no por el número de los acreedores. El pretor hacía obligatorio el acuerdo de la mayoría
en contra de los disidentes. Los textos son los siguientes:
"Si antes de adir la herencia pacta alguno con los acreedores que pague menos (ut minus
solvatur), es válido el pacto". (Ulpiano. D. 2, 14, 7, 17).
"La mayor parte se entendió que se determinase sobre la cantidad de la deuda y no del
número de personas; pero si son iguales en el todo de la deuda, entonces ha de ser preferido
el mayor número de acreedores...". (Papiniano. D. 2, 14, 8). "Pero si discordan (los
acreedores), entonces es necesario que interponga su autoridad el pretor, el cual en su
decreto seguirá la voluntad de la mayor parte". (Ulpiano. D. 2, 14, 7, 19).
5.3. BENEFICIO DE INVENTARIO
Justiniano introdujo la institución del beneficio de inventario:
"Mas si dudase si haya de ser o no admitida la herencia del difunto, .no piense que le es
necesaria la deliberación, sino que ada la herencia o no inmiscuyase, pero hágase de todos
modos inventario... de suerte que queden obligados a los acreedores de la herencia por tanto
cuanto valgan los bienes de la herencia dejados a ellos". (C. 6, 30, 22, 2. En el año 531).
De dicha Constitución 22 tomamos Tos principios que se refieren a los siguientes puntos:
1° Requisitos del inventario; 2° Efectos del inventario; 3° Pago de los acreedores.
374
Pero los acreedores podían recurrir en contra de los legatarios que hubiesen sido pagados
antes que ellos, ya que los legatarios hacían un lucro.
6. LA HERENCIA YACENTE
Entre la delación de la herencia y su aceptación por el heredero voluntario media un
espacio de tiempo más o menos largo, en el cual falta un titular de los derechos y
obligaciones hereditarios. En este espacio de tiempo, las fuentes dicen que la hereditas
iacebat (herencia yacente).
Respecto de esta institución, algunos jurisconsultos consideraban a la herencia como res
nullius; otros, para ciertos actos, retroceden hacia el de cuius como si aún viviese y fuese
dueño de la herencia; y otros, por fin, avanzan hacia el heredero, considerándolo como ya
aceptante, y por consiguiente dueño de la herencia.
Prácticamente, para los jurisconsultos clásicos la falta de un titular en los derechos y
obligaciones durante la yacen-cia, no tenía ninguna importancia, porque bien comprendían
que alguien debía recoger los bienes hereditarios; o él heredero, que por fin aceptaba, o los
acreedores, para la conservación de sus créditos. Por lo demás, la yacencia no se presentaba
respecto del heredero necesario. Y en cuanto al voluntario, ya nos hemos referido a las
instituciones destinadas a festinar su pronunciamiento por la aceptación o repudio. En todo
caso, la aceptación de la herencia tenía efecto retroactivo al día de la muerte del de cuius:
"Toda herencia, aunque se ada después, esto no obstante, continúa desde el tiempo de la
muerte". (Paulo. D. 50, 17, 138).
"El heredero, en cualquier -tiempo que ada la herencia, se entiende que sucedió al testador
en el tiempo de su fallecimiento". (Florentino, D. 29, 2, 54).
376
Maximiano Errázuriz Eguiguren
Es del caso hacer notar que Florentino estima a la herencia yacente como una persona, al
igual que el cabildo o la curia:
"Muerto el deudor, se puede admitir fiador antes que se ada la herencia; porque ésta hace
las veces de persona, así como el cabildo, la curia y la sociedad". (D. 45, 1, 22).
A la herencia yacente se le daba un curador más que en provecho de la misma herencia,
en el de los acreedores:
"Si por mucho tiempo fuese dudoso sí habrá o no heredero con conocimiento de causa,
convendrá que se permita, que se posean los bienes por causa de custodia; y si las
circunstancias o la condición lo pidiesen, se nombrará también curador a los bienes".
(Ulpiano. D. 42, 4, 8).
Al tratar del Libro sobre Las Personas, en el capítulo relativo a las personas jurídicas
abordamos también las distintas teorías sobre la herencia yacente
378
Maximiano Errázuriz Eguiguren
Respecto del heredero extraño, mediante el mandato, el pacíum ut minus solvatur y el
beneficio de inventario.
Respecto del heredero necesario, mediante la bonorum separado.
Y respecto del heredero suyo y necesario, mediante el tus abstinendi.
2. SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS
Aquí nos referiremos a los efectos de la confusión de los patrimonios respecto de los
acreedores hereditarios.
Podía ocurrir que el patrimonio del de cuius fuera suficiente para pagar a los acreedores del
mismo. Sin embargo, si ese patrimonio recaía en poder de un heredero insolvente, al
formarse una sola masa de bienes con ambos patrimonios, los acreedores del de cuius y los
acreedores del heredero concurrían en iguales condiciones al pago.
Como los acreedores del de cuius habían contado con la solvencia y rectitud de éste, el
pretor, para la seguridad de los créditos de aquéllos, introdujo la bonorum separalio.
2.1. BONORUM SEPARATIO
Su objeto era que con el patrimonio del de cuius se pagaran los acreedores hereditarios,
evitando que éstos concurriesen al pago con los acreedores del heredero:
"Es muy justo que los acreedores de Seyo que piden la separación, sean oídos, y que les
conceda el pretor que, separadamente, se les pague lo que se les debe". (Ulpiano D. 42, 7,
1,1).
El heredero de Seyo era Ticio, insolvente. Si los acreedores de Seyo no hubiesen pedido la
separación, resultarían mezclados y confundidos con los acreedores de Ticio, percibiendo
menor cantidad que el total de sus créditos.
ífl
382
Maxímiano Errázuriz Eguiguren
blas, el pacto de los sucesores del deudor no puede obligar a uno solo por el todo en favor
del acreedor; lo cual también tiene lugar respecto de los sucesores por Derecho Honorario.
En consecuencia, puedes demandar, por la parte que te corresponde, a un coheredero..."
(Dioclecíano, Maximiano, Constantino y Maximino. Años 300-302. C. 2, 3, 26).
2. ACRECIMIENTO
2.1. FUNDAMENTO
Cuando dos o más personas tienen derecho a una misma situación jurídica, potencialmente
tienen derecho a esa situación en su totalidad, limitando cada una de esas personas el
derecho de los otros. Por tanto, faltando una de esas personas, automáticamente aumenta el
derecho de los que permanecen en el mismo estado. Y si uno solo permanece, a éste
corresponde todo el derecho:
"Si juntamente no interviene otro con él, en concurrencia, usará del todo" (Ulpiano. D. 7, 2,
1, 3. De usufructu accres-cendo).
El acrecimiento no es una institución propia de la herencia. Se funda en el estado de
comunidad.
2.2. EL CRECIMIENTO EN LA SUCESIÓN INTESTADA
Todos los llamados por la ley tienen un derecho igual. En consecuencia, se dividen la
herencia por partes iguales.
Si uno de los herederos se abstiene, renuncia o es incapaz, la división de la herencia se hace
entre menor número de herederos, aumentando la parte de éstos.
Pero si se trata de herederos agnados descendientes, es necesario considerar a los que
heredan por estirpes y a los que heredan por cabezas-
Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 385 a los emancipados, y
haciéndolos partícipes de los bienes paternos con los que estaban en potestad, creyó que era
conveniente que los que piden los bienes de los padres, traigan a colación los suyos
propios" (Ulpiano, D. 37, 6, 1, Pr. De collatione).
a) Requisitos
La colación operaba en favor del sui y a cargo del emancipado. Sin embargo, no del
emancipado en favor de otro
emancipado.
La colación tenía lugar si el emancipado pedía y obtenía
la bonorum possessio.
El emancipado, mediante estipulación y fianza, debía prometer al suus que con él dividiría
su patrimonio.
b) Efectos
La colación producía los siguientes efectos: - Se colacionaban los bienes que el emancipado
hubiese adquirido con anterioridad a la muerte del pater, pues así como después de la
muerte de éste el suus adquiría para sí, también adquiría en su provecho el emancipado.
- No entraban en la colación el peculio castrense ni el cua-sicastrense.
3.2 LA COLLATIO DOTIS Esta colación está contemplada en el Título VII del Libro
XXXVII del Digesto.
El edicto pretorio estableció que la hija debía colacionar la dote que hubiese recibido de su
padre o abuelo paterno, cuando concurría como heres sua en la sucesión, en concurso con
hijos emancipados o en potestad.
La obligación de colacionar se refería a la dote recibida del padre o del abuelo paterno,
pues su fundamento estaba en
386
Maximiano Errázuriz Eguiguren
la igualdad de todos los descendientes en la partición de los bienes del" pater.
3.3. LA COLLATIO DESCENDENTIUM
Esta colación se refiere a todos los bienes que el descendiente ha recibido del ascendiente.
El punto de partida de esta colación fue un rescripto del emperador Gordiano, que obligó a
la hija a colacionar la dote profecticía, esto es, la proveniente del pater, confirmando la
collatio dotis establecida por el edicto pretorio. (Año 239).
En el año 469, el emperador León dispuso, además, la colación de las donaciones ante-
nuptias recibidas de los ascendientes, sin consideración al vínculo de la patria potestad, en
las sucesiones testamentarias o contra el testamento.
Por último, Justiniano, en el año 529, dispuso la colación de todas las donaciones en las
sucesiones testamentarias y abin-testato.
4. PARTICIÓN DE LA HERENCIA
4.1. EL ESTADO DE COMUNIDAD
Cuando hay varios herederos, testamentarios o legítimos, respecto de una misma herencia,
se produce entre ellos una comunidad, en la que cada heredero participa en proporción a su
cuota.
La comunidad tiene por objeto los bienes de que era dueño el de cuius y, además, los que
tenía in bonis.
La comunidad podía terminar en cualquier momento por voluntad de uno de los
coherederos.
4.2. PARTICIÓN VOLUNTARIA
La partición de bienes era voluntaria cuando se hacía de común acuerdo entre todos los
herederos.
388
389
396
Maximiano Errázuriz Eguiguren
c) Voluntad del testador
La voluntad del testador debe expresarse claramente en presencia de los testigos: "Los
herederos se han de expresar claramente (palatn), de modo que se pueda oír. Le sera
permitido al testador o nombrarlos o escribirlos, pero si os nombra, debe hacerlo
claramente." (Ulpiano, D. 28. 1, 21).
d) Testigos: su ruego, número, presencia y calidad
Los testigos debían ser especialmente rogados para que
interviniesen en el acto: "En los testamentos en los cuales
deben ser rogados los testigos (testes rogati) para que sea va
lido, se determinó que si fuesen llamados para otra cosa, no
valen para el testamento. Lo cual se ha de entender de esta
manera: que aunque se hayan juntado y rogados para otra
cosa, si antes del testimonio se les hiciera saber que son lla
mados como testigos del testamento, pueden ser testigos.
(Ulpiano. D. 28. 1. 21, 2). .
En cuanto al número, los testigos fueron cinco en ei testamento per aes et Ubram y siete en
el testamento pretorio, número que se conservó hasta la época de Justimano.
En cuanto a k presencia de los testigos, éstos^ debían concurrir simultámeamente al acto,
hasta su terminación:
"Juzgaron lOs antiguos que los que son testigos en el testamento, deben estar presentes
hasta que se concluya absolutamente." (Ulpiano. D. 28. 1. 20, 8).
Y debían estar en tal vecindad de relación con el testa
dor, que pudieran verlo y oírlo: ,1
"Si por privilegio especial de tu patria no se dispenso la observancia de Us formalidades del
Derecho, y los testigos no desempeñaron su oficio de testimonio en presencia del testador,
el testamento neo es válido por Derecho alguno." (Diocleciano y Maximiano. Afio 290. C.
6. 23, 9).
En cuanto a la calidad de los testigos, desde la antigua forma del testamento per aes et
Ubram se exigió que fuesen varones, púberes; y ciudadanos romanos.
398
J>° Era un acto "mortis causa'
Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 6° Era una institución
del "'ius avile"
399
402
Maximiano Errázuriz Eguiguren
Vamos a examinar cada una de estas formas de testamentos.
1.1. TESTAMENTOS ORDINARIOS
a) Testamento ante los comicios calados
Los comicios calados se convocaban dos veces al año, para el otorgamiento del testamento.
(Gayo. II. 101).
Se llaman calaíta comitia aquellos que estaban a cargo del colegio de los pontífices, o
también los que eran inaugurados por el rex sacrorum o los ¡lamines, según Aulo Gelio.
Como bien dice Gayo, a estos efectos los calaña comitia se reunían dos veces por año,
solamente: el 24 de marzo y el 24 de mayo, que eran lo únicos días que en el antiguo
calendario estaban designados por la sigla "Q. R. C. F." (Quando rex comitiavit fas),
debiendo el día anterior -23 de marzo y 23 de mayo-, anunciarse la convocatoria de las
curias por medio de las trompetas.
b) Testamento "ín procinctu"
Gayo nos da el significado de la palabra procinctu en el texto que reproducimos a
continuación. El mismo texto nos da noticias de este testamento:
"En un principio sólo hubo dos especies de testamento porque, o se hacía en los comicios
calados, los cuales en dos épocas del año estaban destinados a la celebración del
testamento; o se hacía in procinctu, es decir, al punto de marchar los soldados al combate
en caso de guerra, pues se llamaba procinctus & un ejército ya provisto de armas y pronto a
partir. De manera que uno se hacía en la calma de la paz y el otro en el acto de salir a
campaña." (Gayo. II. 101).
En cuanto al testamento in procinctu, se muestra como un remedio extraordinario, pero
asimilable al anterior, sobre
404
Maximiano Errázuriz Eguiguren
las disposiciones especiales que ya ha trazado en las tablas" (II. 104).
Los textos de Gayo, de suyo claros, no ofrecen otros comentarios que los que anotamos a
continuación.
Cayeron en desuso las dos primitivas formas de testar, porque moría intestado el que
fallecía cuando no estaban en función los comicios, o bien porque no había marchado a la
guerra.
Por esto se ideó una tercera forma de testar, la per aes et libratn, que sufrió una evolución.
Primeramente, nos dice Gayo, el comprador de la herencia pasaba a ser heredero, en forma
irrevocable, ya que había una verdadera enajenación de la herencia, si bien con el encargo
de entregarle al heredero. El testador se valía de un comprador porque no podía celebrar la
mancipación directamente con su hijo, a quien lo tenía bajo su potestad.
A fines del siglo II el primitivo testamento per aes et libram sufrió la siguiente evolución: el
comprador no fue heredero, sino una persona encargada de entregar la herencia al heredero
que el testador designaba en las tablas del testamento. La nuncupatio era la parte principal
del testamento, y la mancipatio una mera fórmula.
d) Testamento pretorio
El pretor acordó en el edicto que concedería la bonorum possessio secundum tabulas al que
presentase un testamento escrito, sellado por siete testigos que hubiesen puesto sus nombres
al lado de los respectivos sellos:
"Sin embargo, si el testamento está firmado por siete testigos, el pretor ofrece la herencia a
los herederos inscritos en las tablas del testamento." (Gayo. 2, 119).
El emperador Antonino sancionó el testamento pretorio al disponer que la bonorum
possessio sería cum re, esto es, que el bonorum possessor podía rechazar las pretensiones
del heredero abintestato:
Errázuriz Egmguren
406
a) Testamento del ciego
Testamento azi L^&~
Requería, además de la presencia de siete testigos, la de un tabularlo y si éste no se
encontraba, debía ser suplido por un octavo testigo. El testamento era oral y se redactaba
por el tabularlo o por el testigo que lo reemplazaba, se le leía al testador y luego éste debía
confirmarlo. (Inst. 2. 12, 4).
n0 sabía escribir
b) Testamento del
Testamento hecho en tiempo de epidemia
[estamento nccuu >.,. .-
c)
A fin de evitar el contagio, una disposición de Diocle-ciano y Maximino dispensó de la
necesidad que los testigos estuviesen vecinos del testador, esto es, en su presencia.
d) Testamento hecho en el campo
Una constitución de Justiniano concedió dispensas relativas a la necesidad de la firma del
testador y de los testigos, y permitió reducir a cinco el número de éstos.
e) Testamento del militar
El testamento militar de que aquí tratamos no es el antiguo testamento in procinctu.
El testamento militar se formó por diversas concesiones en la época imperial, que
terminan con Trajano.
El privilegio del testamento se entiende para el momento en que el militar está en
expedición, en campaña.
408
Maximiano Errázuriz Eguiguren
lo reconozca. . . lo mismo se dirá si uno o todos están ausentes. Y si estando todos ausentes
hubiese causa urgente para que se abra el testamento, debe determinar el procónsul que se
abre en la presencia de hombres de la mejor opinión; y después de haberlo leído y
reconocido, se signe por los mismos que intervinieron en su apertura, y se remite adonde
estuviesen los mismos que lo signaron, para que reconozcan sus sellos" (Gayo, ídem. 7).
2 2. TESTAMENTO PRIVADO
Es testamento privado aquel en que no interviene la autoridad pública a fin de recibir las
declaraciones del testador.
Los testamentos fueron privados hasta la época clásica.
El testamento era oral o nuncupativo, cuando el testador expresaba su voluntad por medio
de palabras en presencia de los testigos. Era costumbre que después de la nuncupación, el
mismo testador o uno de los testigos escribiese las palabras del testamento; pero el
testamento era siempre oral, y la escritura servía como medio probatorio.
El testamento escrito consistía en un documento que contenía la voluntad del testador, el
cual declaraba delante de los testigos que en ese documento se contenía el testamento. Si el
testamento era escrito de puño y letra del testador (testamento ológrafo), en la época clásica
no se necesitaba que éste lo fir-
mase.
2.3. TESTAMENTO PUBLICO
Se llama público el testamento cuando interviene la autoridad pública a fin de recibir las
declaraciones del testador.
En la época postclásica se conocieron dos formas de testar públicamente, aludidas por una
constitución de Honorio y Teo-dosio, del año 413: el testamento que se hacía ante un juez o
magistrado municipal, y el otorgado ante los funcionarios de las oficinas imperiales, creado
por dicha constitución (C. 6. 23, 19).
ir
412
Maximiano Errázuriz Eguiguten
tador haya sido al tiempo de su muerte ciudadano romano y estado en su propia potestas.
Pero si el testamento se hace 'írrito', ya por haber perdido el testador la ciudadanía o más
aún la libertad, o ya por haberse dado en adopción y estar en el momento de su muerte
todavía bajo la potestas del pater adoptivo, el heredero inscripto no puede pedir la bonorum
possessio secundum tabulas".
Considerada ya la testamentifactio, veamos ahora lo relativo a la capacidad de obrar.
Se requería capacidad de obrar únicamente al momento en que se declaraba la voluntad,
esto es, en el momento de testar.
4. CAPACIDAD DE RECIBIR POR TESTAMENTO
La capacidad de recibir por testamento, en general, comprende tres instituciones diversas:
í°) la testamentifactio; 2° las incapacidades; y 3° las indignidades.
1° "Testamentifactio pasiva"
De pasiva califican los comentadores la testamentifactio que se refiere a la capacidad de
recibir por testamento, confrontándola a la de disponer, que la llaman activa.
La testamentifactio pasiva supone los mismos requisitos que la activa, esto es, la libertad, la
ciudadanía y el estado de familia. Sin embargo, hay algunas excepciones en relación al
esclavo y al hijo de familia. También en cuanto al peregrino, que sólo empezó a tener la
testamentifactio desde que Caracalla concedió la ciudadanía a todos los habitantes del
Imperio.
En cuanto al hijo de familia, si no tenía la testamentifactio activa, tuvo la pasiva, si bien la
herencia que se le defería la adquiría para sus padres, en conform'dad a los principios que
regían a 1a famil'a romana.
En cuanto al esclavo, podía ser instituido heredero el esclavo propio o el esclavo ajeno.
414
Maximiano Errázuriz Eguiguren
— El Estado
El Estado, esto es, el populus romanus, no aparece considerado en las fuentes, ni como
capaz ni como incapaz de ser heredero. Los jurisconsultos no hablan del Estado como
heredero.
Pero, en el hecho, el Estado recibía bienes en herencia. Haciendo uso de su soberanía,
administrativamente tomaba los bienes dejados a él en herencia.
— Municipios
Para Ulpiano, los municipios eran personas inciertas e incapaces, por tanto, de recibir
herencias, a menos que hubiesen sido instituidos por sus propios libertos.
En la época postclásica se admitió la plena capacidad de cualquier ente colectivo para
recibir mortis causa.
— Los colegios
Respecto de estos entes colectivos, en la época clásica se les reconoció capaces para recibir
fideicomisos, y en la época imperial, legados. En la época de Justiniano se les reconoció
plena capacidad.
— Las fundaciones
Nacidas en la época imperial cristiana, con fines sociales y benéficos, los emperadores
favorecieron todas las liberalidades testamentarias en favor de las fundaciones. Los textos
no se refieren a la capacidad de las fundaciones, pues miran a la ejecución de las
liberalidades testamentarias.
— Divinidades paganas y la Iglesia Católica
Los dioses del paganismo, en cuanto entidades que no vivían en la tierra, eran incapaces de
heredar. Si algunos dioses
Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 415
—como aquellos que según los mitos no tenían hijos y se les concedía el tus liberorum-
pudieron recibir liberalidades testamentarias, no conocemos cómo se regulaban las
consecuencias de ellas.
La capacidad de la Iglesia Católica fue plenamente reconocida desde Constantino.
— Otras incapacidades
En la época imperial aparecen otras incapacidades, tales como la de los condenados al
trabajo de las minas, los herejes y los apóstatas, y la viuda que se casaba dentro del primer
año de luto.
Indignidades
Además de la testamentifactio y la capacidad, era preciso que el instituido fuese digno de
heredar.
Los casos de indignidad, que aparecen en la época imperial, son los siguientes:
Eran indignos de heredar:
a) Aquel a quien se le probaba que por culpa o descuido había
dado muerte al testador;
b) El heredero que no había vengado el asesinato del testador;
c) El que, había hablado mal y en público en contra del tes
tador o había propalado injurias en contra de él;
d) El que había descuidado de atender al testador, que había
caído en estado de locura o demencia;
e) El que había impugnado como falso o inoficioso el testa
mento en que él había sido instituido, y se había rechazado
la demanda.
416
Hubo otros casos de indignidad, que no vale la pena señalar. Baste indicar que se pueden
reagrupar de la siguiente
manera:
422
Maximiano Errázunz Eguiguren 2.3. SUSTITUCIÓN
Luego de las condiciones, las Instituciones tratan de las sustituciones, que son en realidad
condiciones de una especie muy particular.
El nombre de sustitución procede de sub instítuere, que significa instituir -debajo, y de sub
institutio, institución colocada bajo de otra.
La sustitución no es sino una institución condicional, puesta en segundo lugar.
Todas las sustituciones tenían como finalidad evitar la muerte intestada mediante la
institución de un segundo heredero, para el caso en que faltase el instituido en primer lugar.
Se conocieron tres sustituciones: a) la vulgar; b) la pupilar; y c) la cuasipupilar.
Las dos primeras existieron en la época republicana. La última la creó Justiniano.
a) Sustitución vulgar
Consiste en la institución de un segundo heredero para el caso en que el primeramente
instituido no quisiera aceptar la herencia, la repudíase o no pudiera aceptarla por alguna
incapacidad.
A esta sustitución se le dio el nombre de vulgar porque se la empleaba frecuentemente.
Después de hacer varias sustituciones, el testador instituía en último término a su esclavo,
que por heredero necesario no podía repudiar la herencia.
Las instituciones dicen:
"Se puede instituir en el testamento muchos grados de herederos, como por ejemplo: 'Si
aquél no fuese heredero, que lo sea éste'; y así en otros casos, haciendo tantas sustituciones
cuantas quiera el testador. Puede aun en último lugar y como recurso subsidiario instituir a
uno de sus esclavos como heredero necesario" (2. 15. Pr.).
424
Maximiano Errázuriz Eguiguren
2° Era necesario que a la muerte del pater el hijo pasara a ser sui turts En consecuencia -y a
modo de ejemplo-, si el abuelo hacía la sustitución respecto de su nieto, y al morir aquél el
nieto recaía en la potestad de su propio padre, carecía de valor la sustitución;
3° La sustitución quedaba sin efecto si el hijo llegaba a la pubertad.
XII. INSTITUCIÓN DE
COHEREDEROS
c) Sustitución
cuasipupilar
Esta sustitución apareció en la época imperial. Paulo (D. 28, 6, 43) nos da noticias de
un padre que obtuvo del Príncipe el privilegio de nombrar un sustituto a su hijo que, por
ser mudo, no podía testar.
Este privilegio, concedido por el Príncipe en determinados casos, pasó a ser una institución
estable y general en la época de Justiniano, que por una constitución del año 528 (C. 6. 26.
L. 9) concedió al ascendiente la facultad de nombrar un sustituto a su descendiente que
padecía de enfermedad mental, siempre que le asignase su porción legítima. Dicha
constitución está aludida en el siguiente texto de las Instituciones:
"Movidos por esta razón, pusimos también en nuestro Código una constitución por la que
se dispuso que si alguno tuviese hijos, nietos o biznietos, de cualquier grado o sexo,
mentecatos, le sea lícito -aun cuando sean púberes— sustituirles ciertas personas, a ejemplo
de la sustitución pupilar. Pero si recobrasen su entendimiento, mandamos que se invalide
dicha sustitución; y esto, también a ejemplo de la sustitución pupilar, la que queda sin
efecto desde que el pupilo llegue a la pubertad" (2. 16. 1).
l.
RAZÓN DEL CAPITULO
Si se ha abierto un capítulo especial con el título de "Institución de Coherederos", la
razón está en poner de relieve tres instituciones que sólo tienen aplicación cuando hay
más de un heredero, a saber: la asignación de cuotas, las que no tienen lugar cuando el
heredero es uno solo; el as hereditario, que contiene reglas que se aplican, cuando hay
varios herederos; y la institución conjuntiva, que tiene lugar en igual caso. Esto no
significa que las instituciones que hemos considerado en el capítulo anterior no tengan
cabida cuando hay varios herederos.
En efecto, supongamos que los herederos son tres; Cayo, Ticio y Mevio. El testador puede
instituir a uno, a dos o a los tres, con condición o sustitución.
2. ASIGNACIÓN DE CUOTAS
El testador puede distribuir su herencia de tres maneras:
a) Sin designación de cuotas. Por ejemplo: sean mis herederos Cayo, Ticio y Mevio.
428
Maximiano Errázunz Eguiguren
que había dejado tres onzas a cada heredero, esto es, un cuarto de la herencia a cada uno de
ellos. El cuarto no atribuido acrecía proporcionalmente a cada uno de los herederos, esto es,
cada uno resultaba instituido en un triens, lo que es lo mismo, en cuatro onzas cada uno.
(Inst. 2. 14, 7).
4.1.3. Las cuotas excedían el as
Por ejemplo: Instituyo herederos a Cayo, Ticio, Mevio y Sempronio en un triens cada uno.
En este caso, el testador había distribuido 16 onzas. Su voluntad se interpretaba reduciendo
proporcionalmente las cuotas asignadas, esto es, a cada heredero le correspondía un
quadrans o, lo que es lo mismo, tres onzas de la herencia para cada uno de ellos. (Inst. 2,
14, 7).
4.2 CIERTOS HEREDEROS TÍENEN CUOTAS Y OTROS NO 4.2.1. Las
cuotas eran inferiores al as
Por ejemplo: Sean mis herederos Cayo, Ticio, Mevio y Sempronio. Los tres primeros, en un
quadrans cada uno. Como a Sempronio no se le había asignado cuota, éste tomaba para sí la
fracción que faltaba para completar el as, o sea, u-n quadrans. (Inst. 2. 14, 7).
4.2.2. Las asignadas sobrepasaban el as
Por' ejemplo: Sea heredero Ticio en un semis, Cayo en un bes (seis dozavos y ocho
dozavos, respectivamente) y sea también heredero Mevio.
Las cuotas asignadas a Ticio y Cayo suman catorce onzas y exceden el as en dos onzas.
A este caso se le aplica la siguiente regla de las Instituciones:
1.1.2.
Forma de desheredación
435
Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte
se parten la herencia por la mitad; b) Si se ha instituido a un suus y a un extraño y omitido a
otro suus, éste desplaza al extraño; y c) Si se ha instituido a' un extraño y omitido a un suus,
éste desplaza a aquél.
1.3. SEGÚN LA LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO
Con anterioridad a la promulgación de la Novella 115, en el año 542, esto es, antes de la
revisión completa del Derecho en materia de herencias, estableció una sola reforma:
suprimió la desheredación colectiva.
2. LOS LEGITIMARIOS Y LA LEGITIMA
Según la institución de la desheredación, el descendiente quedaba excluido de la herencia si
el pater lo había desheredado, de manera que el descendiente tenía la esperanza de
participar en la herencia si había sido omitido.
A fines de la República se abrió paso una nueva idea: el testador tenía obligaciones que
cumplir respecto de sus más próximos parientes (ascendientes, descendientes y hermanos) a
quienes debía dejar una parte de sus bienes. Si el testador no cumplía esta obligación, se
estimaba que no cumplía con los deberes de la piedad y el testamento podía ser atacado
como inoficioso mediante la querella de inoficioso testamento y declarado nulo.
En consecuencia, la legítima puede definirse como aquella parte de los bienes que el
testador, necesariamente, debía dejar a sus parientes más cercanos para evitar que el
testamento fuese atacado mediante la querella de inoficioso testamento.
La legítima era la cuarta parte de los bienes que estos parientes más cercanos, en su calidad
de herederos, habían recibido en la sucesión abintestato.
436
Maximiano Errázuriz Eguiguren
3. LA QUERELLA DE INOFICIOSO TESTAMENTO
Vamos a tocar cuatro materias: a) Requisitos para su ejercicio; b) Efectos de la querella; c)
La legítima; y d) Legislación de Justiniano.
3.1. REQUISITOS PARA SU EJERCICIO
Tenían derecho a entablar la querella los ascendientes 51 descendientes; los agnados o
cognados del testador; y sus hermanos, cuando el testador había preferido a una persona
torpe (gladiador o mujer de teatro, por ejemplo).
Estas personas podían entablar la querella si respecto de ellas se cumplían los siguientes
requisitos: que fuesen herederos abintestatos o les correspondiese la bonorum possessio;
que hubiesen sido omitidos o desheredados sin causa o motivo, apreciándose las causas no
estatuidas por la ley, por el Tribunal de los Centumviros; que no tuvieran otro recurso para
obtener la herencia, como ocurría respecto de un emancipado que podía obtener la herencia
mediante la bonorum possessio; y que la cuota asignada por el testador lesionase al
instituido.
3.2. EIECTOS DE LA QUERELLA
Si el peticionario ganaba el pleito, el testamento era declarado nulo o inoficioso, abriéndose
la sucesión intestada. Pero esta nulidad podía ser parcial en el caso de que siguiéndose el
pleito en contra de dos herederos, se ganase respecto de uno y se perdiese respecto del otro.
3.3. LA LEGITIMA
Hasta la época republicana, los centumviros declaraban, en cada caso, la cantidad que debía
recibir el legitimario. Pero
438
Maximiano Errázuriz Eguiguren
medad mental, impedir el otorgamiento de testamento, injurias graves de los descendientes
al padre y algunas otras más.
XIV.
446
bienes: a)
b)
c)
r
451
Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 2.5. LEGADOS DE
OBLIGACIÓN
Como tipos de estos legados existen: 1. El legado de crédito; 2. El legado de
deuda; y 3. El legado de liberación.
2.5.1. De crédito
El testador lega su crédito. Como los créditos no eran transferibles a título singular, el
legatario debía exigir al heredero la cesión de sus acciones en contra del deudor. Pero más
tarde se le permitió el ejercicio de las acciones del acreedor a título de acciones útiles.
2.5.2. De deuda
El testador lega su deuda a su acreedor. Sin embargo, como esto no constituía una
liberalidad para el legatario -sin la cual no podía existir un legado-, era preciso que el
legado ofreciera alguna ventaja al legatario. Por ejemplo, que la deuda fuera a plazo o bajo
condición suspensiva.
2.5.3. De liberación
El testador instituía legatario a su deudor en lo que éste le debía. Como el legado no era un
modo de extinguir obligaciones, este legado proporcionaba al legatario una excepción en
contra del heredero que le exigía el pago de la deuda.
2.6. LEGADOS PERIÓDICOS
A estos legados pertenecen: 1. El de usufructo; 2. El de renta vitalicia; y 3. El de
alimentos.
455
Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte
titución de esta especie era condicional para Papiniano. La misma solución rige el
legado.
4.3. EL MODO
El legado se entendía hecho sujeto a modo cuando el testador imponía una carga al
legatario.
"Dé mil mi heredero a los Lucios, Publios y Cornelios para que construyan mi monumento"
(Javoleno. D. 35, 1, 40, 5).
En este fragmento se expresa que el legatario debía dar caución de cumplir el modo.
4.4. LA ALTERNATIVIDAD
Era legado alternativo el que debía ser pagado por dos o más herederos:
"Si se legase de este modo: Lucio Ticio mi heredero, o Mevio heredero mío, den diez a
Seyo; los pedirá Seyo al que quiera de los dos; de tal modo que si los pidiese y recibiese de
uno, quede el otro libre, del mismo modo que cuando dos prometieron una cosa y se
obligaron in solidum" (Pomponio. D. 30, 1, 8, 1).
5. ADQUISICIÓN DEL LEGADO
Según principio del derecho civil, ninguna disposición testamentaria tiene validez sino
mediante la aceptación de la herencia. Por tanto, el derecho a adquirir el legado estaba
subordinado a la aceptación de la herencia.
La rigurosa aplicación de este principio dio origen a una maniobra de parte del heredero, a
fin de hacer fracasar el legado: retardaba la aceptación de la herencia con la esperanza de
que el legatario, ya enfermo, muriese antes de la adición.
460
r
462
Maximiano Errázuriz Eguiguren
to reservarle una parte de la herencia; y el interés del legatario, que resultaría perjudicado si
el heredero no adía la herencia.
Este carácter no lo conservó la ley Falcidia en la época de Justiniano, que ordenó que se
respetase la voluntad del testador, cumpliéndose todos los legados por él dispuestos, pues el
heredero se evitaba todo perjuicio haciendo inventario de los bienes hereditarios. En efecto,
en la Novela I, Capítulo 2, párrafos 1 y 2, promulgada en Constantinopla en las calendas de
enero del año 535, así se ordenó (de Heredibus et Falcidia). Realizando el inventario, que
permitía al heredero conocer el activo hereditario, él resolvía si aceptaba la herencia, aun
cuando consumiese gran parte de lo que recibía en el pago de los legados.
8.2. DERECHO A LA CUARTA
Si eran varios los herederos, cada uno de ellos deducía la cuarta de su propia porción
hereditaria:
"Pues la razón de la ley Falcidia se ha de suponer en cada uno de los herederos" (Inst. 2, 22,
1).
Por ejemplo: se instituye herederos a Ticio y a Seyo, por mitad, en una herencia que tiene
un activo de 400 y se grava a Ticio con un legado de 300 en favor de Mevio. Si se juntaran
las cuotas de ambos herederos (400), nada debería rebajársele al legatario Mevio, porque su
legado (300) deja libre la cuarta parte (100) de la herencia. Pero como la razón de la ley
Falcidia se supone en cada heredero, las cuotas de Ticio y de Seyo no se juntan, y el legado
de Mevio se rebaja a 150 para dejar al heredero Ticio la cuarta parte de su porción
hereditaria.
8.3. CALCULO DE LA CUARTA
Del acervo o masa de bienes que dejaba el testador, se hacían las siguientes deducciones:
Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 471 11.4.2. Los
Senadoconsultos Trebeliano y Pegasiano
Respecto del Senadoconsulto Trebeliano, que se promulgó en el año 56, durante el reinado
de Nerón, Gayo dice:
"Pero posteriormente, siendo cónsules Trebelio Máximo y Anneo Séneca, se previno por un
senadoconsulto que las acciones concebidas por el derecho civil al heredero y contra él,
compitiesen a aquel a quien se hubiese restituido la herencia en virtud del fideicomiso; con
lo cual dejaron de usarse después de este senadoconsulto las cauciones de que antes hemos
hecho mérito, porque el pretor empezó a dar acciones útiles en pro y en contra del que
recibía la herencia, como se daban a favor y en contra del heredero, disponiéndolo así en el
edicto" (2, 253).
En virtud de este senadoconsulto el fideicomisario quedaba loco heredis.
No obstante el Senadoconsulto Trebeliano, siempre quedaba en pie un grave inconveniente:
si el fideicomiso absorbía la totalidad o gran parte de la herencia, ningún interés tenía el
heredero en adirla. Para remediar este inconveniente se promulgó, en el reinado de
Vespasiano, el Senadoconsulto Pegasiano, al que alude Gayo:
"Mas, como de ordinario se rogase a los herederos instituidos que restituyesen toda o casi
toda la herencia, y éstos rehusasen aceptarla por el poco o ningún lucro que les
proporcionaba, resultando de aquí que quedaban sin efecto los fideicomisos, estableció el
Senado, siendo cónsules Pegaso y Pusión, que pudiese el heredero encargado de restituir la
herencia, retener para sí la cuarta parte, del mismo modo que respecto de los legados lo
dispuso la ley Falcidia. Igual retención está también permitida sobre cada uno de los
objetos dejados en particular por fideicomiso. En virtud de este senadoconsulto, pesan
sobre el heredero todas las cargas de la herencia, y aquel que en virtud del fideicomiso
recibe el resto de ella, es considerado como un colegatario o legatario parcionero (legatarius
par-tiarus), cuya especie de legado se llama partición, porque el
472
Maximiano Errázuriz Eguiguren
legatario parte la herencia con el heredero. De aquí ha resultado que "estén en uso entre el
heredero y el que recibe la herencia en virtud del fideicomiso, las mismas estipulaciones
que entre el heredero y el legatario parcionero, es decir, que participen ambos
proporcionalmente así del lucro como del daño hereditario" (2, 254).
Gayo explica (2, 255 y 256) que operaba, ya el Senado-consulto Trebeliano, ya el
Pegasiano, según el monto de la herencia que se encargase al fiduciario restituir:
Si este monto era inferior a las tres cuartas partes de la herencia, el fideicomiso era loco
heredis y a él competían, a título de útiles, las acciones en pro y en contra de la herencia,
según el Senadoconsulto Trebeliano.
Si dicho monto era superior a las tres cuartas partes de la herencia, el fiduciario retenía la
cuarta parte y el fideicomisario era un legatario partiarus con el fiduciario, que era
heredero. Como en contra de éste, en su calidad de heredero, se ejercitaban las acciones en
contra de la herencia, se volvió al primitivo empleo de las estipulaciones mutuas para que
participaran "ambos, proporcionalmente, así del lucro como del daño de la herencia".
11.4.3. Legislación de Justiniano
Este emperador refundió las disposiciones de los Senado-consultos Trebeliano y Pegasiano
en la siguiente forma:
El fideicomisario quedó loco heredis (Senadoconsulto Trebeliano), suprimiéndose las
mutuas estipulaciones (Senadoconsulto Pegasiano).
El fiduciario tuvo siempre el derecho de retener la cuarta (Senadoconsulto Pegasiano).
Si el fiduciario rehusaba adir la herencia, podía ser constreñido a ello por orden judicial
(Senadoconsulto Pegasiano).
Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 473 11.5. FUSIÓN
DEL FIDEICOMISO CON EL LEGADO
Las diferencias clásicas entre el fideicomiso y el legado eran principalmente de
carácter formal. Esto se explica porque . en la época postclásica, reduciéndose la
importancia de los elementos formales en que se fundaban las diferencias entre ambas
instituciones, éstas se fueron asimilando.
Lo que impedía a los jurisconsultos de la época clásica la fusión de ambas instituciones, de
un modo muy principal, era la cuestión procesal: el procedimiento formulario aplicable al
legado y el procedimiento extra ordinem aplicable al fideicomiso.
Pero cuando el procedimiento extraordinario fue el único en uso, la distinción entre
fideicomiso y legado no tenía razón de ser.
Así, preparando el camino a la reforma de Justiniano, este emperador pudo ordenar, en su
constitución del año 531, lo siguiente:
"Sea, pues, según lo hemos dicho, eficaz en todas sus partes Ja voluntad expresada con las
palabras del que deja en fideicomiso, y entiéndase que todo lo que naturalmente hay en los
legados es inherente también a los fideicomisos y, por el contrario, entiéndase que todo lo
que se deja por fideicomiso es legado, y si hay algo que no tiene la naturaleza de los
legados, acomódesele tomándolo de los fideicomisos, y tengan todos completo efecto y de
todos nazcan acciones reales, de todos las hipotecarias y de todos las personales" (C. 6, 43,
2).
Tercera Parte
LA SUCESIÓN INTESTADA
XVIII. LA SUCESIÓN INTESTADA ANTES DE JUSTINIANO
Con anterioridad al sistema sucesorio de las Novelas 118 y 127 del emperador Justiniano k
sucesión intestada, que tuvo su origen en la ley de las XII Tablas, fue reformada por las
siguientes fuentes: el edicto pretorio, el Senadoconsulto y el rescripto imperial.
1. LEY DE LAS XII TABLAS
1.1. LOS LLAMADOS A SUCEDER
La tradición, sostenida por Gayo en sus Instituciones (3, 1, 1, 28), atribuye el origen de la
sucesión intestada a la ley de las XII Tablas.
Gayo nos señala que la ley de las XII Tablas llamaba a la herencia: a) A los sui heredes; b)
A los agnados, y c) A los gentiles.
480
Maximiano Errázuriz Eguiguren
No se sabe quiénes de ellos tenían derecho a heredar ni la forma en que se repartían la
herencia.
El parentesco por gentilidad había desaparecido a fines de la época republicana.
2. LA BONOKÜM POSSESSIO
Antes de indicar los órdenes de sucesión creados por el edicto pretorio, consignamos
algunas nociones:
2.1. CONCEPTO
Se llama bonorum possessio a la sucesión establecida por el pretor en el patrimonio de una
persona difunta.
La bonorum possessio podía ser testamentaria o intestada. Aquí damos mayor importancia a
su estudio, porque la que se estableció abintestato produjo reformas más importantes que
han pasado al derecho moderno, como el llamamiento a heredar a los parientes cognados o
de sangre del causante.
2.2. ORIGEN
Según la opinión dominante, la primera aplicación de la bonorum possessio se encuentra en
la determinación del litigante al cual corresponde la posesión en el pleito en que se usa de
la acción hereditaria.
En el procedimiento de las Acciones de la Ley, ambos litigantes se jactan de tener un
derecho igual sobre la cosa materia de la discusión. Después de una lucha fingida, que en
los tiempos prehistóricos fue verdadera, el pretor daba la posesión interina de la cosa a uno
de los litigantes, imponiéndole la obliga-
484
Maximiano Errázuriz Eguiguren
b) Llamamiento sucesivo: a objeto de multiplicar las personas llamadas a la herencia,
mediante el Edictum successo-rium el pretor introdujo en la clase de los cognados el
llamamiento sucesivo en virtud del cual, y en defecto del llamado en primer lugar, era
llamado el pariente más próximo y, en defecto de él. el que le seguía:
"Si alguno de aquellos a quienes se puede dar por el Edicto la posesión de los bienes, no
quiere que se le dé, o la repudiase en el tiempo determinado, en este caso pertenece a los
demás, como si el primero no fuera de aquel número" (Ulpiano. De successorio Edicto. D.
38, 10, 1, 10).
Cuarto orden: "unde vir et uxor"
A falta de parientes de. las clases anteriores, el pretor llamó al cónyuge sobreviviente a la
posesión de los bienes del causante:
"Para que se pueda pedir la posesión de los bienes que compete como marido o mujer
conviene que sea legítimo el matrimonio. . .".
"Para que pueda pedir esta posesión de los bienes, es necesario que esté casado al tiempo de
la muerte" (Unde vir et uxor, Ulpiano, D. 38, 12, 1, 1).
Esta categoría de herederos tiene su origen en el derecho pretorio. Jamás permitió el
derecho civil que el marido sucediese abintestato a su mujer, ni ésta a aquél, a menos que
hubiese contraído matrimonio cum manu, caso en que lo heredaba como hija de él, como
sui heredes, según la ley de las XII Tablas.
B. LABONORUM POSSESSIO BECBETAL1S
En oposición a los casos de bonorum possessio considerados en el edicto {bonorum
possessio edictalis), toman el nombre de bonorum possesio decretalis aquellas posesiones
de bienes que concedía el pretor, caso por caso, fuera del edicto.
486
Maximiano Errázuriz Eguiguren
El plazo era útil, esto es, empezaba a correr desde el momento en que'el interesado estaba
en situación de pedir la bonorum possessio.
Otra innovación del pretor consistió en que la bonorum possessio podía pedirse por medio
de un representante.
2.5. BONORUM POSSESSIO CUM RE Y SfNE RE
Cuando una persona era llamada a la herencia por el derecho civil y otra a la misma
herencia por el derecho pretorio, esto es, en caso de conflicto entre ambos herederos, los
jurisconsultos clásicos hablan de bonorum possessio cum re y bonorum possessio sine re.
La bonorum possessio cum re era aquella en que vencía el heredero pretoriano. Y la
bonorum possessio sine re, cuando vencía el heredero civil.
En la primera época, cuando el pretor se limitó a confirmar el derecho civil, la bonorum
possessio era sine re; pero en la segunda fase de la evolución del derecho pretorio, esto es,
cuando se concedió la bonorum possessio a personas no llamadas por el derecho civil, la
bonorum possessio era cum re.
Se produjo una lenta evolución, por obra del pretor y de los rescriptos imperiales, al punto
que en el siglo II de nuestra era se puede sentar el siguiente principio: triunfa aquel que en
el edicto tiene un lugar preferente. Y si los dos adversarios ocupan un mismo lugar, se
dividen la herencia. Los casos de aplicación de estos principios son los siguientes:
a) El "heres" y el "bonorum possessor" ocupan el mismo lugar
Por ejemplo: dos hijos, el uno suus y el otro emancipado, caso en el que este último puede
obtener la bonorum possessio unde liberi. Los dos se reparten la herencia.
Manuel de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 487 b) JEI "heres"
tiene en el edicto un lugar preferente
Gayo (3, 37) nos pone el siguiente ejemplo: un suus, contentándose con su calidad de
heredero civil, no pide la bonorum possessio y la pide un agnado en el orden de los unde
legititni. En este caso, el pretor no desconoce el principio fundamental de que debe llamarse
al pariente más próximo. Y por lo tatito, el agnado que obtuvo la posesión de los bienes la
obtendrá une re "porque puede ser lanzado de la sucesión por el hijo heredero", según dice
Gayo, si el hijo le entabla la acción de petición de herencia.
c) El "heres" tiene en el edicto un rango inferior al del "bonorum possessor"
Por ejemplo: un hijo emancipado ha obtenido la bonorum es^io unde liberi y un agnado le
entabla la acción de petición de herencia. Como el hijo emancipado lo asimiló el pretor al
orden de los sui heredes (primer orden) y el agnado es llamado a la herencia en el segundo
orden, aquél tiene la bonorum possessio cum re. Si el agnado entabla al emancipado la
acción de petición de herencia, éste le rechaza la acción por la exceptio dolí.
La. obtención de la bonorum possessio sine re, si bien no concedía definitivamente el
dominio de la herencia al bonorum possessor, producía a su favor los siguientes efectos: a)
como poseía con justa causa y buena íe, obtenía el dominio de los frutos de los bienes de la
sucesión; y b) durante mucho tiempo pudo invocar la usucapió pro herede, al término de un
año.de posesióa.
2.6. DEFENSA DE LA BONORUM POSSESSIO
Como el bonorum possessor no era heredero, título que sólo lo confería el derecho civil, no
disponía de las acciones que el heredero tenía para la defensa de sus derechos.
488
Maximiano EtrázurI/ E^uiguren
Por tanto, si alguien, pretendiéndose heredero o sin título alguno había ocupado cosas
corporales de la sucesión, el bono-rum possessor no disponía de la petitio hereditatis,
acción reservada al heredero, sino del interdicto quorum bonorum, para adquirir la
posesión.
En la época clásica dispuso de la acción posesoria hereditatis petitio, análoga a la acción de
petición de herencia que correspondía al heredero.
Y en contra de los deudores de la sucesión, procedía mediante acciones ficticias o útiles,
dándosele en la fórmula la calidad ficticia de heredero (Gayo da un ejemplo de esta fórmula
en 3, 34).
3. LOS SENADOCONSULTOS
Los emperadores continuaron la obra de los pretores mediante los senadoconsultos y la
constitución. En esta parte veremos el senadoconsulto.
3.1. SENADOCONSULTO TERTULIANO
Antes de este senadoconsulto, la madre heredaba a su hijo en el segundo orden del derecho
civil, como agnado próximo, y también en el segundo orden pretoriano, esto es, en el unde
legitimi. Pero cuando el matrimonio cum manu empezó a decaer, la madre pudo heredar al
hijo sólo en el tercer orden pretoriano, esto es, como cognada.
A esta situación puso remedio el Senadoconsulto Tertuliano, considerado en el Título XVIII
del Libro XXXVIII del Digesto.
Este senadoconsulto concedió a la madre ingenua de tres hijos y a la liberta que tuviese
cuatro, el derecho de suceder a sus hijos en la clase de los agnados. Sin embargo, se daba
preferencia sobre ella a los sui y a los liben, y al padre y a los
490
Maximiano Errázuriz Eguiguren
1. PRINCIPIOS GENERALES
Antes de señalar el sistema de sucesión intestada establecido por Justiniano en las Novelas
118 y 127, vamos a indicar algunos principios generales, aplicables a los cuatro órdenes de
sucesión que fijaron dichas Novelas.
1.1. SUCCESSIO IN ORDINEM
Las cuatro clases u órdenes de herederos tienen preferencia: la clase anterior excluye a la
posterior, esto es, mientras haya alguna persona comprendida en aquélla, no suceden los
comprendidos en ésta.
La successio in ordinem ya la había establecido el derecho pretorio para los liberi, legitimi,
cognati y unde vir et uxor.
492
Maximiano Errázuriz Eguiguren
1.3 DERECHO DE REPRESENTACIÓN
Los descendientes van a la herencia del ascendiente en virtud del derecho de
representación, por el cual los descendientes más remotos ocupan el lugar de su padre o
ascendiente, ya difunto, recibiendo la parte de la herencia que le correspondería, si viviera.
Este modo de heredar era conocido por la ley de las XII Tablas. Pero Justiniano lo extendió
a los hijos de los hermanos carnales y unilaterales.
Usamos la expresión "derecho de representación" para mayor comodidad, aunque sea
extraña al derecho romano, donde este modo de suceder se indica con la expresión in locum
pa-rentis succedere.
1.4 DIVISIÓN DE IA HERENCIA
Si son muchos los llamados a la herencia, es preciso saber en qué parte de la herencia
sucede cada uno de ellos.
La división podía hacerse de tres maneras: a) por cabeza; b) por estirpes; y c) por líneas.
a) Sucesión por cabeza
Cuando se sucede por cabeza, la herencia se divide en tantas partes cuantas sean las
personas que se encuentran en un mismo grado:
"Pero si se hallaran muchos del mismo grado, divídase entre ellos la herencia según el
número de las personas, a lo que llaman nuestras leyes sucesión por cabezas" (Novela 118.
Cap. 3, 1).
b) Sucesión por estirpes
La herencia se divide en tantas partes iguales cuantas sean las estirpes. Esto es, a cada
estirpe 3e corresponde una parte
494
Maximiano Rrrázuriz Eguiguren
en el edicto pretorio o en el edicto imperial, que admitieron la transmisión. Pero estos casos
de excepción confirmaban la regla general: la intransmisibilidad de la delación.
Aquellos casos excepcionales abrieron camino al principio contrarío, esto es, la
transmisibilidad, que se incorporó definitivamente al derecho gracias a do? rescriptos
imperiales que se transcriben:
"Mandamos por esta ley que los hijos o las hijas, los nietos o las nietas, los bisnietos o las
bisnietas instituidos herederos por el padre o por la madre, por el abuelo o por la abuela, o
por el bisabuelo o por la bisabuela. . . puedan en lo sucesivo, aun antes de abierto el
testamento del difunto, ya hubieren sabido que ellos habían sido instituidos herederos, ya lo
hubieren ignorado, transmitir a sus descendientes de cualquier grado o sexo que sean, la
porción de herencia a sí mismos dejada" (Emperadores Teodosio y Vakntiniano, en el año
450. C. 6, 62, 1).
Estos emperadores, en consecuencia, establecieron la transmisión ex iure sanguints en la
sucesión testada. Expresan como fundamento de la ley que "es verdaderamente muy
indigno que por causas fortuitas o por accidentes humanos, los descendientes sean privados
de la sucesión", y "que otros gocen del inesperado provecho" de la herencia, contra el deseo
o el designio del testador.
Justiniano introdujo la transmisión en forma general, según el siguiente texto:
"Y por lo tanto, mandamos: si alguno, llamado por testamento o abintestato, hubiere
obtenido el derecho de deliberar, o no hubiere ciertamente deliberado, pero no hubiere
renunciado a la sucesión, de suerte que por esta causa parezca que delibera, mas no hubiera
hecho algo que induzca la adición o la gestión como heredero, transmite a su sucesión la
mencionada facultad; pero de modo que esta misma transmisión se halle limitada al espacio
de un año. Y si el que sabiendo que abintestato o por testamento le había sido deferida una
herencia hubiere, sin haber pedido la deliberación, fallecido dentro
496
Maximiano Errázuriz Eguiguren
2 2. SEGUNDO ORDEN: ASCENDIENTES, HERMANOS GERMANOS E HIJOS
DE ESTOS (Capitulo II, Novela 118 v Capítulo I, Novela 127)
Estos heredan a falta de herederos del primer orden.
Pueden concurrir o ascendientes solos, o solamente hermanos germanos del difunto, o
únicamente sobrinos de él, o simultáneamente unos parientes con los otros.
2.2.1. Primer caso: hay sólo ascendientes
Rigen los siguientes principios (Cap. II, Novela 118):
El ascendiente de grado más próximo excluye a los de grado más remoto, en su propia línea
y en la línea opuesta:
"Mas si viven muchos ascendientes, mandamos que sean preferidos los que se hallan en
grado más próximo, varones y hembras, ya sean paternos, ya maternos".
Por ejemplo, el padre excluye a los abuelos paternos y a los abuelos maternos.
Si los ascendientes se encuentran en un mismo grado y en distintas líneas, la herencia se
divide en dos partes, una para la línea paterna y otra para la línea materna:
"Pero si tienen el mismo grado, divídase por igual entre ellos la herencia, de suerte que
reciban ciertamente la mitad todos los ascendientes por parte de padre, cuantos quiera que
fueren, la otra mitad los ascendientes por parte de la madre, sean cuantos quiera los que
aconteciere que se hallan".
Por tanto, el padre y la madre tomarán, cada uno de ellos, una mitad.
En consecuencia, si concurren el abuelo paterno y el abuelo y la abuela maternos, una
mitad será para aquél y la otra mitad la dividirán, por iguales partes, éstos.
2.2.2. Segundo caso: hay ascendientes y hermanos
Los ascendientes de grado más próximo y los hermanos dividen la herencia por partes
iguales:
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502
Posee pro herede el que está en posesión del título de heredero o de bonorum possessor.
Posee pro possessore el que no puede señalar cuál es la causa de su posesión, a qué título
posee, debido a que está poseyendo de mala fe y sin título.
Estos poseedores son los únicos cuya pretensión está en contradicción directa con la
pretensión del demandante: el pri-meio, porque se dice él mismo heredero. El otro, porque
puede adquirir dicha calidad mediante la usucapió pro herede. Todo otro poseedor que
invoca algún título especial de adquisición, venta, donación o legado no niega la calidad de
heredero del demandante, quien, por tanto, no debe deducir en su contra la acción de
petición de herencia. Únicamente la reivindicatoría.
También procede, al igual que la reivindicatoría, contra el que dolosamente dejó de poseer.
Antes, cuando el poseedor se había deshecho por dolo antes de la litis contestatio de las
cosas que retenía, no se podía deducir contra él ni la acción de petición de herencia ni la
reivindicatio. El demandante debía accionar contra el nuevo poseedor, aunque encontrase
en él un adversario más poderoso. Contra el antiguo poseedor no tenía más que la acción ad
exhibendum o una acción in factum. Gracias al senadoconsulto Juventiano, el que
dolosamente dejó de poseer los bienes hereditarios era tratado como si aún estuviera
poseyendo. La acción de petición de herencia podía deducirse en su contra. Esta solución se
amplió también a la acción reivindicatoría.
ra percibido antes de la litis contestatio. Debía devolver todo aquello con lo que se hubiese
enriquecido;
b)
Los frutos que deba restituir el poseedor de mala fe se consideran como un capital que
viene a aumentar el activo hereditario. Esto se traduce en que los frutos y los intereses de
los frutos sometidos a restitución deben devolverse con los mismos frutos.
En lo que respecta a la extensión de los poderes del juez, en esta acción todo derecho debe
ser regulado conforme a la equidad. Para tal efecto el juez está revestido de un poder más
amplio que en la acción reivindicatoría.
El poseedor de mala fe puede hacerse indemnizar por los gastos necesarios o útiles que
haya efectuado, siempre que exista aún el mayor valor que produzcan. No sería justo que el
demandante se enriqueciera a expensas suyas.
3. EFECTOS
Los efectos de la petición de herencia son los mismos que los de la acción reivindicatoría,
salvo en lo que respecta a las restituciones que deba hacer el demandado y la extensión de
los poderes del juez. Veamos cuáles son estas diferencias:
a) Desde el senadoconsulto Juventiano, el poseedor de buena fe no se quedaba con el total
de los frutos que hubie-
LIBRO V
DERECHO PROCESAL ROMANO
I. ANTECEDENTES GENERALES
1. LAS ACCIONES EN EL DERECHO ROMANO
Para los romanos, durante la vigencia del derecho qui-ritario, los derechos y obligaciones
de las personas estaban determinados por los mores maiorum y por las leges. Contemplaban
derechos perfectamente determinados. Los más claros eran los poderes que tenía el pater
familias sobre todo lo que estaba bajo su pote'stad, personas y cosas: la patria pofestas, la
potestad de la manus, la potestad dominical, la potestad del mancipii. Si alguno de estos
poderes era infringido surgía la protección coactiva, auxiliando la actividad del pater en sus
vindicaciones, que es el nombre que toman los medios procesales de que está investido.
En cuanto a los derechos de obligación, sólo existen cuando están amparados por
condictiones, medios coactivos para hacerlos cumplir. Nada saca una persona con decir:
"tengo el derecho de dominio sobre mi caballo" si, en caso de ser despojada del caballo, el
orden jurídico no le da una herramienta procesal que le permita demandar y recuperar el
caballo de manos de quien se encuentre. Estas condictiones tomaron después el nombre de
actiones, que pueden ser reales o personales, según el titular de la actio pueda perseguir la
cosa de manos de quien se encuentre (acción real) o su derecho sólo pueda reclamarlo de
una persona, llamada deudor (acción personal).
514
Maximiano Errázuriz Eguiguren
quiritario.' Este procedimiento cae dentro de los llamados iudtcia legitima porque protege
derechos amparados por la ley. En el procedimiento de las legis actiones, al igual que en el
formulario, el proceso consta de dos etapas: la primera ante el magistrado (fase in iure) y la
segunda ante un juez designado por las partes (fase apud tudicem). En la fase in iure las
partes exponen su pretensión ante el magistrado, en presencia de testigos. Proceden a
designar el juez y acuerdan someterse a su decisión. El llamado a los testigos en la fase in
iure para fijar los términos de la controversia en las legis actiones y para que repitieran
después ante el juez el asunto controvertido, se llamaba litis contestatio. Es muy importante
porque pone término a la fase in iure ante el magistrado. Luego, ante el juez, se rinde la
prueba, los testigos repiten lo obrado ante el magistrado y el juez falla el asunto.
En definitiva, en el procedimiento de las legis actiones la litis contestatio cumple dos
funciones: determina el asunto controvertido, por un lado, y por otro las partes se someten a
la decisión del juez elegido por ellas mismas.
En el procedimiento formulario, en cambio, la litis contestatio tuvo como única finalidad
que las partes aceptaran el fallo del juez que eligieron. El asunto controvertido ya estaba
fiiado en la fórmula.
El procedimiento formulario existió, en un comienzo, juntamente con el de las legis
actiones y servía para resolver litigios entre ciudadanos romanos, entre éstos y peregrinos o
de peregrinos entre sí. Su mayor simpleza, así como el excesivo ritualismo de las legis
actiones, terminó por extender el procedimiento formulario aún a las controversias entre
ciudadanos romanos, terminando por hacerse universal.
La diferencia entre las legis actiones y el procedimiento formulario se encuentra en que este
último reemplaza las palabras solemnes de la litis contestatio por la redacción de un
documento escrito, donde se transcribe el asunto controvertido y se señala el juez.
515
Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano
La importancia fundamental de la fórmula en reemplazo de las solemnidades orales
consiste en que, mediante el procedimiento formulario, fue posible proteger situaciones que
el pretor, en justicia, deseaba amparar, pero que no estaban protegidas por el derecho civil
romano, por ese derecho aplicable sólo a los ciudadanos romanos. En efecto, tratándose de
una situación a la que era aplicable alguna de las antiguas legis actiones, la fórmula se
limitaba a un resumen escrito de esa acción de ley. Si se trataba de proteger una situación
nueva, se creaba una fórmula que ya no tenía su origen en el derecho civil sino en el pretor.
Este fue el origen de la trascendental diferencia entre las acciones civiles y las pretorianas.
A veces, el magistrado resolvía el pleito sin llevar el asunto al juez. También podía ocurrir
que las legis actiones no pudieran emplearse porque la controversia tuvo lugar entre
peregrinos o entre un peregrino y un ciudadano o, por último, porque se ventilaba más allá
de una milla de la ciudad.
En estos casos el proceso sólo se fundaba en el imperium del magistrado y no en la ley. Por
eso no es un iudicium legitimun sino un iudicium quae imperio continentur. En otras
palabras, el juicio no se basaba en la ley sino en el poder o imperio del magistrado.
1.2. COGNITIO EXTRAORDINEM
En la cognitio extraordinem o procedimiento extraordinario, ambas fases, in iure y apud
iudicem, se funden en una sola y desaparecen los jueces privados. Magistrados competentes
que eran funcionarios públicos resuelven los conflictos entre partes y se establece una
organización judicial jerárquica que comienza con el emperador.
2. LOS MAGISTRADOS EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO
En la época de la Monarquía etrusca el magistrado fue el rey, quien actuaba ayudado por el
colegio de los pontífices. Al
516
517
vincias, se organizan las ciudades, antes indígenas, como municipios y ejercen en ellas la
jurisdicción los duumviros, con ciertas limitaciones.
Entre los poderes que tienen los magistrados superiores romanos están el imperium, que es
la facultad de hacer cumplir lo que resuelven, y la iurisdictio, facultad de oír a los que
intentan acciones, de organizar el procedimiento y de remitir el asunto, si es contencioso, a
un juez. En ejercicio del imperium pueden ordenar o prohibir ciertos actos y castigar con
multas a quien no los acate.
En cuanto a la iurisdiclio, se distingue entre una jurisdicción contenciosa, cuando hay un
litigio entre partes, y una no contenciosa o voluntaria cuando no lo hay.
En el ejercicio de la jurisdicción no contenciosa, el magistrado autoriza una serie de actos
que se realizan ante él con el ritual de los procesos, necesario si se tiene en cuenta que el
mero acuerdo de voluntades no llegó a tener la eficacia plena que tiene en los sistemas
actuales.
En el ejercicio de la jurisdicción contenciosa, dicen los autores latinos, que se puede
resumir en tres palabras la actuación del magistrado: do, dico y addico Do es la palabra
empleada para remitir el litigio al juez; dico significa la atribución a uno de los litigantes de
la posesión provisoria de la cosa disputada, y addico es la expresión que se emplea para
adjudicar la cosa, o la persona misma del demandado al demandante en ciertos casos,
cuando el primero no se ha defendido convenientemente.
El magistrado está sujeto a ciertas normas reglamentarias para ejercer la jurisdicción
contenciosa: no puede dar audiencia de noche ni en los días nefastos, que son aquellos
establecidos en el calendario como festividades religiosas o destinados a la celebración de
comicios o de mercado. Los días fastos, aquellos en que el pretor puede actuar, se hacen
escasos en el siglo III a. C, de modo que se autoriza la administración de justicia en días de
comercio y de mercado.
La única función del magistrado, en materia jurisdiccional, consistía en tramitar un
proceso previo al que tendría lugar
519
Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano
que la influencia del magistrado en el desarrollo y desenlace
del proceso fuera muy pequeña y, en realidad, es posible que
así haya sido mientras el procedimiento in iure estuvo domina
do por el rígido formalismo de las legis actiones Las partes
debían recitar ante el magistrado la pretensión y la contesta
ción a ella, respectivamente, según formularios cuyo tenor se
apoyaba estrechamente en las prescripciones establecidas en la
ley de las XII Tablas y en algunas leyes populares posteriores
El magistrado difícilmente hubiera podido negarse a consagrar
juez frente a una acción interpuesta de este modo, cumpliendo
los requisitos formales. . ,
Pero este estado de cosas cambió al surgir, junto a las legis actiones, otra forma de
procedimiento in iure, en la que se desarrollaba una tramitación libre ante el magistrado en
vez de la afirmación y negación solemnes. Desde ese momento las partes podían dar a
conocer sus pretensiones y sus excepciones o defensas, aunque ni unas ni otras estuvieran
comprendidas en las legis actiones. Aún más, el magistrado, Ubre del formalismo de las
legis actiones, para fundar su decisión soore el reconocimiento de un juez podía apoyarse
en lava oración de lo que aportaran las partes. El magistrado podía también prescribir al
juez en qué sentido tenía que estudiar el caso en cuestión y cómo debía decidir. Así, en el
hecho, el magistrado vino a ocupar una función clave en el curso de todo el proceso,
aunque él, lo mismo que durante e procedimiento de las legis actiones, continuara
dedicándose a la sola función de m-
traducir el proceso. .
El decreto de designación de juez y su función, consistente en condenar al demandado o
absolverlo, según se den o no ciertos supuestos, lo daba verbalmente el magistrado al
terminar la fase m iure. Correspondía a las panes jijar, en un docu^ mentó, el contenido de
este decreto. Para ello, antes ck^ que se notificara el decreto, reunían testigos para que
garantizaran, con su sello, los escritos de las partes. Debido a esta invocación de testigos,
a* todo el acto que cerraba el procedimiento
520
521
in iure se le llamó litis contestado. El núcleo central de la litis contestatio -era el decreto del
magistrado.
En cuanto al decreto mismo, se le llamaba iudicium daré. En general, su tenor seguía
determinados modelos de formularios que se daban a conocer en el edicto del magistrado
correspondiente. De ahí que las partes procesales se encontraran en situación de referirse a
estas fórmulas en sus peticiones al magistrado.
Los principales asuntos que se trataban en la fase in iure eran: cuál iba a ser el formulario
que se emplearía; en qué se apoyaría el decreto constitutivo del proceso y en qué sentido
había que modificarlo, considerando los datos que aportaban las partes y, especialmente, el
demandado. Así se comprende que el jurista Gayo (siglo II d. C), quien aporta valiosos
antecedentes sobre la historia del proceso civil romano, viera la nota esencial de este tipo de
procedimiento precisamente en la circunstancia de "litigar con fórmulas procesales". De
acuerdo con él, actualmente se habla de un proceso formulario. Sin embargo, es probable
que las fórmulas más antiguas estuvieran ya en uso en los procedimientos de legis acüones
más recientes (es decir, en las legis actiones per iudicis postulationem y per condictionem).
La verdadera innovación que produjo el procedimiento formulario no fue el nacimiento de
fórmulas procesales, sino la liberación del procedimiento in iure de las ataduras de los
procedimientos orales, muy rígidos, prescritos por las acciones de la ley.
Es posible que en un comienzo sólo se admitiera la tramitación in iure, sin ninguna
formalidad, en los casos en que se hacía valer una pretensión y se debía conceder un
remedio jurídico para los casos en que no existiera una legis actio adecuada. En otras
palabras, esto no quiere decir que el procedimiento formulario surgiera íntimamente ligado
con la extensión de la protección procesal más allá del círculo de las relaciones jurídicas
reconocidas por el antiguo derecho civil. Esta extensión tuvo lugar, por primera vez,
respecto de las pretensiones emanadas de contratos tales como compraventa;
arrendamiento de cosas, obras
522
523
lo único que describía en la fórmula procesal era un estado de cosas hipotético para que,
cuando dicho estado de cosas efectivamente se diera, el juez condenara al demandado.
Siempre que la fórmula estuviera redactada de este modo, el juez no tenía que averiguar de
dónde procedía la pretensión del demandante según el tus chile, ni tampoco de acuerdo con
el principio de la buena fe. Lo único que debía examinar era si se daban los supuestos de
hecho de la condena indicados en la fórmula (de ahí formulae in factum conceplae).
Un ejemplo de formulae in factum conceptae es el siguiente :
"Si resulta que, debido al dolo malo del demandado, se ha producido el efecto de que el
actor transmitiera al demandado el fundo de que se trata..."
La fórmula continúa indicando al juez que condene en tal caso o que, de lo contrario,
rechace la demanda.
En esta situación era el propio magistrado quien, al conceder el iudicium y configurar la
fórmula del proceso, decidía la cuestión jurídica, es decir, si el demandante merecía ser
protegido y en qué circunstancias. Con ello hacía de legislador, al menos en el caso
concreto que había que decidir sobre la base de la fórmula.
Por último, el procedimiento formulario se impuso también en el campo de las viejas
acciones civiles. Una lex Aebutia lo permitió en lugar del proceso de las acciones de la ley,
quizá sólo para ciertas pretensiones.
La reforma judicial de Augusto significó el triunfo definitivo del procedimiento formulario.
A partir de la ley Julia iudiciorum privatorum (17 a. C.) sólo se emplearon las fórmulas
orales de las acciones de la ley en muy pocos casos.
La ampliación del procedimiento formulario al campo de las acciones del viejo derecho
civil condujo a que la actividad innovadora de los magistrados fuera eficaz también aquí.
Las objeciones del demandado, que no podían tener eficacia en el procedimiento de las
acciones de la ley, se atendieron ahora de tal modo que se admitió en la fórmula del proceso
una ex-
525
Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano
procedimiento, ordinario. Ahora el juicio es visto, desde el comienzo y hasta su término,
por el juez, que no es un magistrado ni un ciudadano elegido por las partes, sino un
funcionario del Estado cuya función es administrar justicia.
El procedimiento extraordinario comienza en la época imperial, bajo Augusto, pues el
príncipe tomó la costumbre de conocer personalmente algunas causas o de designar un
comisario para tal efecto, fuera del orden normal de los juicios.
Por otra parte, ciertos funcionarios como el prefecto de la ciudad, el prefecto de policía, el
prefecto de la anona y los gobernadores de provincia conocieron directamente de ciertos
asuntos. También se crearon pretores especiales encargados de las causas de libertad, de
tutelas y de fideicomisos. Todos ellos emplearon la cognitio extraordinem que, durante el
Alto Imperio, coexistió con el procedimiento ordinario.
En el siglo III la cognitio extraordinem es el único procedimiento admitido. Esto resulta,
más claro cuando se reemplaza al pretor en sus funciones judiciales por el prefecto de la
ciudad, que pasa a ser el juez de competencia completa en Roma. Como, por otro lado, han
desaparecido los magistrados que representan al pueblo y han sido sustituidos por
funcionarios dependientes del Emperador, surge la institución de la apelación: contra el
fallo del juez se puede reclamar.
La cognitio extraordinem no estuvo en un comienzo sometida a las reglas de lugar y
tiempo: todos los días eran hábiles. A partir de Constantino se prohibió la función judicial
los domingos. Cuando el cristianismo fue la religión oficial, se prohibió hacer justicia en
todas las festividades religiosas, estableciéndose que había sólo 240 días hábiles en el año.
526
527
mún acuerdo. Para que el sistema opere, es necesario que las partes celebren una stipulatio
por la que convienen en someter el asunto a un arbitro. Deben contar con la aceptación de
éste, con lo cual se configura un pacto pretorio llamado re-ceptum arbitn Con ello se puede
obtener del pretor que apremie al arbitro para que cumpla su misión, por ejemplo,
imponiéndole multas.
El arbitro no está obligado a seguir ninguna regla para la tramitación del asunto
encomendado. Seguirá sólo aquellas que las mismas partes le hayan indicado.
Dictado el fallo, si una parte no lo acata, el medio para hacerlo cumplir es la acción
emanada de la stipulatio Dicha acción se tramita de acuerdo al procedimiento oficial
correspondiente, según los tiempos.
Normalmente y como medida indirecta para obtener el cumplimiento de la sentencia, era
normal pactar una pena para el caso de incumplimiento.
Justiniano da valor ejecutivo al fallo arbitral, en sí mismo. Más tarde obliga a celebrar la
estipulación de una pena.
1. CARACTERÍSTICAS GENERALES
Las legis actiones fueron los procedimientos judiciales más antiguos que hubo en Roma. Su
origen está en los mores maiorum; sin embargo, se conocen con este nombre porque son las
acciones que contempla y .aprueba la ley. Todas las legis actiones, salvo una, están
reglamentadas por la ley de las XII Tablas.
ESLÚS procedimientos son cinco, tres declarativos, destinados a declarar a quién
corresponde un derecho, y dos ejecutivos, destinados a hacer efectivo el derecho
reconocido en favor de una de las partes. Las legis actiones per sacramentum, per iudicis
postulationem y per condictionem pertenecen al primer tipo y las legis actiones per tnanus
iniectionem y per pignoris capionem son procedimientos ejecutivos. Para actuar en juicio
debe necesariamente recurrirse a alguno de estos medios legales.
Todas las legis actiones tienen algunos caracteres comunes:
a) Su práctica es un privilegio de los ciudadanos romanos;
b) Pueden usarse solamente en Roma o hasta una milla de su
perímetro y su aplicación cabe exclusivamente para impe
trar la protección de situaciones reconocidas por el dere
cho quiritario;
530
Maximiano Errázuriz Eguiguren
c) Constituyen procedimientos estrictamente formalistas, ora
les, en. los que es indispensable pronunciar precisamente
las palabras establecidas y no otras, a riesgo de perder el
pleito;
d) Sólo se podía accionar en determinados días de la semana,
los llamados "fastos". Por ningún motivo en los demás,
llamados "nefastos". En estos últimos los magistrados es
tán ocupados en ceremonias sacras.
e) Los juicios declarativos siguen siempre las etapas in iure y
apud iudicem; en los ejecutivos, a veces sólo la primera.
En la fase in iure es necesario celebrar los ritos de una
legis actio con la presencia de ambos litigantes ante el ma
gistrado: son ellos los que deben pronunciar las palabras
solemnes y no se admiten la representación voluntaria ni
el procedimiento en rebeldía. Por esta última razón era
necesario establecer modos para que el demandante pu
diera obligar al demandado a comparecer ante el magistra
do. La citación la hace el demandante con las palabras
in tus te voco. Si el demandado no quiere ir, el deman
dante puede llevarlo por la fuerza, actuando delante de
testigos mediante la manus iniectio extrajudicial. El de
mandado puede evitar la comparecencia inmediata única
mente ofreciendo como fiador a un tercero, vindex, quien
asegura la comparecencia.
Si eC asunto no termina ante el magistrado en el día, el demandado debe asegurar una
nueva comparecencia dando fiadores, vades, que en caso de no efectuarse se obligan al
pago de una suma de dinero. Si no puede ofrecer vades es llevado por el demandante y
custodiado en su prisión privada hasta la nueva comparecencia.
La necesidad de que ambas partes estuvieran presentes radica en que sólo así podía llevarse
a cabo la litis contestado.
La actuación del demandado, dentro de la legis actio, es de colaboración al procedimiento,
asumiendo su parte en la ejecución y pronunciamiento de los gestos y palabras rituales.
Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 531
Uno de los pocos fragmentos de la ley de las XII Tablas que se conservan se refiere a la
citación en juicio y a la manus iniectio. Será posible apreciar cómo las normas de la ley de
las XII Tablas son de extrema concisión, muy uniformes y sencillas en su estructura. A una
oración condicional, que suele describir el supuesto de cada norma legal, sigue luego esta
misma norma en forma imperativa. Los sujetos que rigen los verbos de las oraciones están
casi siempre elípticos, cambian frecuentemente dentro de un mismo período, de modo que
el lector debe deducir, frase por frase, el sentido de las mismas y a quién se refieren cada
vez.
Veamos qué dice acerca de la citación de la parte contraria ante el tribunal, citación que
debía hacer personalmente el demandante, sin ayuda de la autoridad:
"Si ín ius vocat, ni ít, antestamino. Igitur em capito. Sí calvitur pedemve struit, manum
endo iacito. Si morbus aevi-tasve vitium escit iumentum dato. Si nolet, aceram ne ster-
nito". (Si le cita ante- el tribunal, si no va, deberá invocar testigos. En consecuencia, le
aprehenderá. Si aduce pretextos, se resiste (¿trata de huir?), échesele la mano encima. Si la
enfermedad o la edad suponen un impedimento, deberá darle un jumento. Si no lo quiere,
no debe prepararse un carruaje). Kunkel, "Historia del Derecho Romano", pág. 34.
El problema que se ha planteado es de qué manera podía defenderse utilizando los medios
que más tarde constituyeron las excepciones, algunos de los cuales ya existían en la época
de las legis actiones. Para ello parece que el demandado habría tenido dos caminos: o pedir
al magistrado que denegara la acción al demandante o, una vez condenado, iniciar a su vez
una acción de repetición contra el demandante vencedor.
La fase in iure termina con la litis contestado, que es el llamado que las partes hacen a los
testigos para que recuerden lo que se ha establecido ante el magistrado para repetirlo apud
iudicem.
Designado el juez, las partes deben comparecer ante él en la etapa apud iudicem.
532
Maximiano Errázuriz Eguiguren
Si una de las partes no comparece el día que corresponde, antes del mediodía sin dar excusa
razonable, el juez dicta sentencia en favor de la parte presente. La fase apud iudicem no
está sujeta a las formalidades exigidas de la etapa ante el magistrado. Los litigantes y el
juez no están obligados a expresarse en términos prefijados. En la práctica, cada litigante
hace una breve exposición de sus argumentos, que luego son desarrollados por sus
abogados. En seguida se procede a tomar la prueba.
La tarea del juez termina con el pronunciamiento del fallo. Si el demandante o actor ganó el
juicio y tiene que exigir algo del demandado, debe iniciar un procedimiento ejecutivo.
No hay apelación contra la sentencia. La instancia es única, si bien se compone de las dos
fases señaladas. Sin embargo, existe la posibilidad de emplear algunos remedios como la
alegación de nulidad que practique un videx o el propio litigante, en su caso, ante el
procedimiento ejecutivo. También es posible obtener una restitutio in integrum del
magistrado para volver las cosas al estado anterior al juicio. Cabe la acción de repetición
contra el vencedor del juicio en el evento indicado anteriormente, o contra el juez que se
dejó sobornar. Aún más, cabe obtener que se interponga la intercessio o veto de un
magistrado contra los actos de otro encaminados al cumplimiento de la sentencia.
Veamos ahora cada una de las le gis actiones
2. LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUM
Es el procedimiento declarativo general; a esta legis actto se recurre cuando no hay fijado
otro procedimiento para el asunto controvertido. Dice Gayo que "...era una acción general;
en efecto, cuando por la ley no estaba previsto de qué modo se debía accionar, se recurría a
este sacramentum" (4, 13).
537
Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano
5. LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM (por aprehensión física del deudor)
Este era el procedimiento ejecutivo general. A diferencia de la manus iniectio, que
facultaba al demandante para tomar al demandado y trasladarlo físicamente donde el
magistrado para que compareciera, esta manus iniectio tiene carácter judicial y no extra
judicial. En efecto, el acreedor podía solicitar al magistrado que lo autorizara para hacer
valer su derecho en la persona física del deudor, siempre que se dieran algunos supuestos.
En todo caso, era indispensable que previamente el magistrado autorizara la manus iniectio.
Para iniciar el procedimiento ejecutivo hay que tener lo que hoy llamamos título
ejecutivo, es decir, un antecedente que la ley estime que no hay dudas sobre la existencia
del crédito. Ese antecedente, en una primera época, fue sólo la sentencia que había puesto
término a un juicio declarativo y en la que se ordenaba el pago de una suma de dinero.
Luego aumenta la lista de títulos ejecutivos: las XII Tablas consideran como tal la
confesión de una deuda de dinero en la fase in iure. Otras leyes señalan otros casos: el
crédito del fiador que pagó, contra el deudor principal; el del legatario de una suma de
dinero per damnationem (la más corriente de las formas de legado); el crédito del dueño
de una cosa destruida o dañada por otro, en virtud de la ley Aquilia.
Todos estos casos dan lugar a una manus iniectio que se llama pro iudicato, para indicar
que se trata de un título que se asimila a una sentencia judicial.
Hay otros títulos ejecutivos en que no juega la ficción del pro iudicato, como el del crédito
de los herederos contra un legatario que ha tenido una asignación superior al máximo que
permite la ley (lex Furia testamentaria, 200 a.C), o el caso de quien pide la restitución de
intereses usurarios {lex Marcia). El procedimiento de la manus iniectio es el siguiente:
Transcurridos treinta días desde que se dictó la sentencia en un juicio declarativo sin que el
deudor haya pagado, o en
538
Maximiano Errázuriz Eguiguren
los otros casos» seguramente pasados treinta días desde que la deuda se hace exigible, el
acreedor lleva al deudor por la fuerza ante el magistrado. Allí pronuncia la fórmula de la
manus iniectio y se apodera de la persona del deudor: "Puesto que has sido condenado a
pagarme diez mil sestercios y no has pagado, por esta causa yo pongo la mano sobre ti en
un juicio de diez mil sestercios" (Gayo, 4, 21). En esta situación el deudor puede pagar y
queda libre o puede hacer intervenir a un tercero, llamado vindex, para que ocupe su lugar
en el procedimiento y lo defienda, o no hacer ninguna de ambas cosas.
Si interviene un vindex, el deudor queda libre. El vindex afirma que la manus iniectio
intentada por el acreedor contra el deudor es injusta y con esto transforma el procedimiento
ejecutivo en declarativo; pero si no puede probar la injusticia, el vindex es condenado a
pagar el doble de la suma debida.
Si el deudor, que tiene prohibición de defenderse a sí mismo, no puede proporcionar un
vindex o no paga, el pretor pronuncia la palabra addico, entregando la persona del deudor al
acreedor. Este lo lleva a su casa y lo mantiene en prisión cargado de cadenas que no pesen
más de quince libras. Debe darle una libra de harina al día. Todo esto durante sesenta días.
Una vez transcurrido este plazo, debe llevarlo al mercado tres veces consecutivas y
anunciar en alta voz el monto del crédito a ver si alguien quiere pagar por el deudor. Si no
paga nadie por él o no llega a un acuerdo con el acreedor, éste lo puede matar o venderlo
como esclavo transtiberium. Si hay varios acreedores, las XII Tablas señalan que si ellos
deciden matar al deudor, pueden dividirse el cuerpo del difunto sin que importe la falta de
proporción entre los pedazos del cadáver y el monto de los créditos.
Más tarde la manus iniectio se suavizó en dos puntos fundamentales:
a) La prohibición de defenderse el mismo deudor comienza a desaparecer en los casos de
las leyes Furia testamentaria
b) Mientras en las legis actiones el magistrado se limitaba a determinar si, en ese caso
concreto, procedía la acción solicitada, en los casos de aplicación del derecho de gentes
el pretor era quien determinaba, a su arbitrio, si esa situación de hecho merecía o no ser
amparada con una acción. Por esta y otras ventajas, los ciudadanos romanos comenzaron a
utilizar también las instituciones del derecho de gentes. Así nació la diferencia entre
acciones pretorias, otorgadas por el pretor o magistrado, y acciones civiles, basadas en el
derecho quiritario o derecho civil romano.
Los ciudadanos romanos, al descubrir que utilizando acciones pretorias podían encontrar
protección a situaciones de hecho que no se contemplaban en el sistema de acciones de ley,
comenzaron a utilizar el procedimiento formulario con tanta frecuencia que, por costumbre,
lo empleaban después aun en los casos en que podían hacer uso de las acciones de ley. Sin
embargo, surgió un problema: el sistema formulario, basado en el imperio del magistrado,
tenía el inconveniente de que no era un juicio legitimo, fundado en la ley, sino un juicio
basado en el imperio del magistrado, lo que significaba que si el magistrado terminaba en
sus funciones antes de que hubiese acabado el juicio, perdía también su imperium y, en
consecuencia, todo lo que hubiera avanzado en el proceso.
Afortunadamente se dictó una ley que trasladó la eficacia del procedimiento formulario, del
imperio del magistrado a la
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Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano
ley, con lo que el juicio se transformó de un iudicium imperio continentur en un iudicium
legitima, terminando por desaparecer los indicia imperio continentur.
Durante algún tiempo coexistieron los procedimientos formulario y acciones de la ley, pero
la sencillez del empleo de "fórmulas" terminó por llevar al desuso las acciones de la ley.
2. TRAMITACIÓN DEL JUICIO
2.1. FASE IN IUHE HASTA LA LITIS
El juicio comienza cuando el demandante o actor pone en conocimiento del demandado la
fórmula de la acción que va a deducir en su contra. Esta comunicación, extrajudicial, se
llama editio actionis.
Luego tiene lugar la in tus vocatio o citación formal del demandado, asegurándose de la
comparecencia de éste mediante una estipulación que establece una sanción en dinero para
el evento de que no concurra. Esta pena pecuniaria se llama vade-monium.
Si el demandado o reus no acepta celebrar la estipulación, puede dar un vindex o fiador. Si
aun a esto se niega, el pretor da una acción en su contra para que pague una multa. -Si el
demandado se oculta, el pretor puede dar al demandante la posesión de los bienes del reus y
aun permitirle que los venda
Si bien ante el magistrado vimos que el procedimiento no podía tener lugar sino en
presencia de ambas partes, en esta fase, ante el juez, se permite la representación y los
litigantes pueden enviar en su nombre a un cognitor o a un procurator. El cognitor es el
representante designado solemnemente ante el magistrado y en presencia de la otra parte. El
procurator es aquel designado en otra forma, o es un encargado permanente de la
administración de los negocios del litigante, o son los tutores, curadores o administradores
de las ciudades. En todo ca-
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Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano
en sus efectos, es decir, que impedirán que se dicte sentencia condenatoria en su contra. En
este caso solicitará que se inserte en la fórmula una parte que considere esas alegaciones
que, si se prueban, harán ineficaz el derecho reclamado.
Es posible que este orden del proceso varíe por la intervención de dos gestiones especiales:
las interrogationes in iure y el juramento deferido.
Las interrogationes in iure son preguntas que hace el actor al reus antes de plantear sus
pretensiones destinadas a aclarar situaciones más importantes. Por ejemplo, le podrá
preguntar si, efectivamente, es heredero de un deudor suyo y en qué proporción. La
respuesta, sea verdadera o falsa, liga al reus: es considerada en su contra siempre como la
verdad.
El juramento deferido, que se llama iusiurandum in iure delatum o iusiurandum
necessarium, tiene lugar cuando el actor, carente de otra prueba, pide que el reus jure si es o
no deudor. El juramento necesario no tiene lugar siempre, no es una norma general. Cabe
sólo en determinadas circunstancias: cuando se trata de reclamaciones de deudas en dinero
emanadas de negocios de estricto derecho; créditos nacidos de un pacto de constitutum y en
varias otras. En estos casos el reus puede jurar o deferir el juramento, es decir, pedir que
jure el actor. El reus que se niega a jurar o a deferir pierde inmediatamente el pleito. Si es el
actor a quien se refiere el juramento el que se niega a jurar, el pretor le denegará la acción o
concederá al reus una excepción que enerve aquélla.
Planteado el problema que se discute y ya de acuerdo los litigantes sobre sus términos, se
designa al juez, cuyo nombre encabeza la fórmula. Entonces se procede a la litis
contestatio, que ahora ya no es la invocación a los testigos para que recuerden y repitan
ante el juez lo sucedido in iure, como en las legis actiones, sino que es una ceremonia en la
que el demandante entrega una copia de la fórmula al demandado o se la dicta, y el reus la
acepta. Es un verdadero contrato procesal.
546
Maximiano Errázuriz Eguiguren • 2.2. LA LITIS CONTESTATIO
La litis contestado es de gran importancia. Su principal efecto es que extingue la anterior
relación jurídica que había entre las partes y crea una nueva: la de atenerse a lo que
resuelva el juez. Es el llamado efecto novatorio de la litis con-testatio.
a) Consecuencia de esta extinción de la relación anterior es
que no podrá volver a litigarse sobre el mismo asunto
entre las mismas partes. Este efecto se produce ipso ture,
por el solo ministerio de la ley si se trata de un iudicium
legitimum. Si es un imperio continentur, el pretor otorga una
exceptio rei in iudicium deducía a fin de permitir paralizar
una nueva demanda sobre el mismo asunto.
b) También produce el efecto de fijar las situaciones que com
prende el pleito en el momento en que se produce el
acuerdo, y el de fijar las -partes y el juez que no podrán
ser reemplazados sino en caso de fallecimiento de alguno.
En este caso se recurrirá al pretor para que cambie la
fórmula sustituyendo a una parte o admitiendo la desig
nación de un nuevo juez.
c) Otros efectos de la litis contestatio son: el hacer la nueva
obligación entre las partes transmisible a los herederos,
aunque la acción originaria no lo fuera, y convertir prác
ticamente una acción temporal en perpetua; además, inte
rrumpe la prescripción.
2.3. FASE APUD IUDICEM
La etapa apud iudicem comienza con la entrega de la fórmula al juez.
La duración máxima de esta etapa depende de si se trata de un iudicium legitimum (ahora
lo es el basado en la ley o en el edicto del pretor en cuanto al derecho de fondo, entre
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Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano
ciudadanos romanos, ante un juez único ciudadano romano y en Roma o en el radio de una
milla), en cuyo caso, en virtud de la lex Julia, es de dieciocho meses que se cuentan desde
la litis contestatio.
Los otros casos son de un iudicium imperio continentur (si el derecho de fondo no está en
la ley o el edicto; si se desarrolla fuera de Roma; si un litigante o el juez es peregrino; si se
va ante recuperntores); entonces el juez tiene sólo el plazo que falta para que termine el
cargo del magistrado. Si no acaba el proceso en los plazos establecidos, éste caduca y los
derechos del actor se extinguen a consecuencia de la litis contestatio.
La etapa apud iudicem no tiene ninguna formalidad. Cada litigante alega, casi siempre a
través de un orator, y el Juez dirige los debates. Este podrá pronunciar órdenes verbales
(/'»-terlocutiones), entre las que tiene especial importancia su iussum en los casos de
fórmulas arbitrarias y examinará la prueba de los hechos que presenten las partes.
La prueba de los hechos consignados en la demanda corresponde al actor, pero si el
demandado alega excepciones, a él le corresponderá probarlas. En ese caso, el reus se
convierte en actor.
2.4. MEDIOS DE PRUEBA
No hay limitación en cuanto a los medios de prueba. Estos pueden ser de cualquier
naturaleza. Normalmente serán:
a) La confesión de las partes, judicial o extrajudicial. Esta
confesión, efectuada en la fase apud iudicem, equivale a
un simple medio de prueba. No tiene el mismo efecto que
la confesión hecha en la etapa in iure, salvo que las par
tes acuerden que se decida el juicio por el juramento de
una de ellas (iusiurandum voluntarium);
b) Declaración de testigos. Los testigos se pesan, no se cuen
tan. Si pesan lo mismo los testigos de una y otra parte,
entonces se cuentan;
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Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano
Así, por ejemplo, en las llamadas acciones de buena fe el juez tiene libertad en la
regulación de la condena.
El fallo condenatorio debe recaer siempre en una suma de dinero. Si se alega un derecho
real, habrá que avaluar lo pedido. Si se demanda una cosa distinta al dinero, también hay
que avaluarla.
Dictada la sentencia se entiende que el juez cumplió su misión y deja de tener injerencia en
el asunto controvertido. Se produce lo que se llama el desasimiento del tribunal.
4. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA O REÍ IUDICATAE
Esta excepción se basa en un interés de orden público. Cuando un proceso ha sido objeto de
una sentencia definitiva, es necesario que la decisión del juez sea respetada, y que las partes
cuya desavenencia ha sido regulada no puedan volver a llevar el mismo asunto ante la
justicia. Por tanto, si bien la cosa juzgada no es la verdad misma, se la tiene por verdad.
Se puede definir la cosa juzgada diciendo que consiste en que un asunto que ha sido fallado
por el juez no puede volver a discutirse ante un tribunal concurriendo ciertos requisitos.
Sin embargo, para que la cosa juzgada pueda invocarse y permita rechazar una nueva
persecución, es necesario que en el nuevo juicio que se pretende la relación jurídica sea
idéntica a la anterior.
Por tanto, para oponer la excepción de cosa juzgada era necesario:
a) Que el objeto del nuevo juicio fuera el mismo ob
jeto del juicio ya resuelto. No importa que se trate de una
especie o cuerpo cierto, de una cantidad de cosas fungibles o
de un derecho real.
b) Que la causa de pedir, la pretensión jurídica, sea la
misma. Si la demanda se funda sobre la misma causa, la excep-
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Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 7. PARTES DE LA FORMULA
La fórmula es la orden escrita que recibe el juez. En ella se le da poder para juzgar, al
designárselo: Ticio, sé juez; se le indica cuál es el asunto controvertido y se le indica en qué
caso debe condenar y en qué situación debe absolver.
A través de la redacción de la fórmula, que contiene los medios de ataque procesal para
obtener la protección de una situación jurídica, se va plasmando el sistema jurídico romano.
Esos medios son las acciones y los medios de defensa son las excepciones, destinadas a
evitar una condena.
El pretor otorga acciones y excepciones nuevas, propias de una sociedad más complicada
que aquellas cuyas relaciones estaban reguladas por la ley y los mores maiorum. Además, el
pretor crea, a través de las acciones y excepciones, un régimen institucional que logra una
extraordinaria perfección. La formula es el vehículo de esa creación.
Los jurisconsultos estudian la estructura de la fórmula y observan en ella partes principales,
en que normalmente se plantean las acciones, y otras accesorias, cuya finalidad es contener
las defensas del reus, que no se contenta con negar sino que desea tener parte activa en el
proceso.
7.1. PARTES PRINCIPALES DE LA FORMULA
Gayo distingue entre las llamadas partes "ordinarias" y partes "extraordinarias". Son
"ordinarias" aquellas que nosotros, llamaremos principales: "demonstratio", "intentio",
"condem-natio" y "adjudicatio" (Gayo 4, 39).
Las partes "extraordinarias" o accidentales, que sólo se agregan a ciertas fórmulas según
cuál sea el asunto controvertido, son la "exceptio" y Ia "praescriptio".
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Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano
sa en sus manos. Cualquiera que sea podrá ser condenado a pagar su valor en dinero. De ahí
que la intentio sea diferente:
"...si aparece probado que el fundo próximo a la puerta Capena es de propiedad de AA,
conforme al derecho quirita-rio...". Cualquiera que tenga el fundo próximo a la puerta
Capena será obligado a restituir su valor en dinero. No olvidemos que la condena es
siempre en dinero.
Puede ocurrir que la intentio no aparezca siempre tan clara como en los ejemplos
propuestos. Es posible que el actor pretenda el amparo de una situación que no esté
contemplada en el ius avile. El actor puede solicitar protección del pretor a una situación de
hecho. Conforme a estas alternativas, la intentio puede ser concebida en relación a un
derecho o a un hecho.
a) "Intentio" en relación a un derecho
En tal caso, la acción persigue la protección de un derecho amparado o reconocido por el
derecho civil, sea real o personal. La intentio será cierta o incierta, según se conozca o no
anticipadamente lo que se pide, el monto exacto o la cosa pedida.
Ejemplos de intentio in ius cierta:
"...si aparece probado que NN debe dar a A A mil sestercios..." o bien, "...si aparece
probado que el fundo próximo a la puerta Capena es de propiedad de AA, conforme al
derecho quiritario...".
El primer ejemplo es una intentio cierta en relación a un derecho personal y el segundo, en
relación a un derecho real, según se vio.
Ejemplos de intentio in ius incierta:
Tiene lugar cuando sea indeterminado el objeto del juicio. Para entender esta figura
debemos considerar que a veces no era fácil determinar la cuantía de la obligación del
deudor en las obligaciones personales. Imaginemos que el deudor se obligó a pintar un
cuadro y no lo hizo. Se le demanda, pero
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a priori no se precisa en cuánto pide el actor que se le condene. Habrá que determinarlo.
Estamos, entonces, frente a una intentio in ius incierta:
"...todo lo que por esta causa NN debe dar en favor de AA...", o bien, si se recurre a la
buena fe para avaluar la obligación, la intentio dirá "... todo lo que por esta causa NN deba
dar en favor de AA, según la buena fe..."
Como puede apreciarse, es fácil encontrar una intentio incierta en relación a un derecho
personal. Difícil resulta, en cambio, hallarla frente a un derecho real. Desde el momento
que el derecho real recae sobre una cosa, la intentio es cierta. Hay, sin embargo, algunos
casos de intentio incierta en relación a un derecho real, que no es del caso examinar.
b) "Intentio" en relación a un hecho
Tiene lugar cuando el actor pide al pretor que lo ampare en una situación de hecho porque
se siente atropellado.
No hay redacción de intentio sino que, al comienzo de la fórmula, después de expuestos los
hechos ocurridos, se agregan las palabras por las cuales se faculta al juez para condenar o
absolver:
"Ticio, sé juez. Si consta que AA depositó en casa de NN una mesa de plata y ésta no ha
sido devuelta por dolo malo de NN tú, juez, condena a pagar a AA cuanto valga lo cosa Si
no consta, absuélvelo".
Ya hemos dicho que la condena era siempre en dinero, aunque se debiera una especie o
cuerpo cierto
Como se aprecia, la pretensión de AA se fundamenta en el solo hecho de haber depositado
la mesa, sin que se mencione derecho alguno.
Naturalmente que, con el transcurso del tiempo, estas situaciones de hecho fueron
amparadas y reconocidas por el derecho, elaborándose fórmulas con intentio en relación a
un derecho a partir de aquellas situaciones de hecho. Los hechos, ciertos hechos, fueron
protegidos por el derecho.
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561
u otra obligación nacida del contrato de sociedad; el marido al que se le pide la restitución
de la dote; cualquiera de los cónyuges demandado por el otro y, en fin, teniendo lugar el
beneficio de competencia), la condemnatio indicará al juez que condene al demandado sólo
in id quod ¡acere potest (en aquello que pueda el reus).
La condena pecuniaria puede producir, en muchos casos, un efectivo daño al actor
vencedor. Para procurar el cumplimiento en especie y no en dinero, se agrega en la
condemnatio la llamada cláusula arbitraria, por la que se indica al juez que condene
siempre que no se haya cumplido la obligación, o restituida o exhibida la cosa a intimación
suya, según se verá más adelante, al analizar la cláusula arbitraria.
Hay algunas fórmulas que no llevan condemnatio: aquellas en que se persigue la
declaración de una situación de hecho o de derecho; por ejemplo, saber si alguien es
ingenuo o liberto. A las acciones sin condemnatio se les llama praeiudicia porque
normalmente la resolución recaída en ellas sirve de base para iniciar otro juicio.
Antes de examinar la adjudicatio, veamos algunas fórmulas:
Designación del juez demonstratio
intentio personal condemnatio
Ticio, sé juez.
Puesto que AA vendió un esclavo
a NN.
Si aparece probado que NN debe dar
1.000 sestercios a AA.
Condena, juez, a NN. en favor de AA por 1.000 sestercios; si no aparece probado,
absuélvelo.
En las fórmulas con intentio real aparecen confundidas la intentio con la demonstratio,
según se dijo. Además, tampoco se menciona al demandado porque, de quedar establecido
el derecho real del actor, como se indicó, cualquiera que tenga la cosa será condenado.
Veamos un ejemplo de fórmula con intentio real: Designación del juez : Ticio, sé juez.
intentio real Si aparece probado que el fundo
próximo a la puerta Capena es de propiedad de AA, conforme al derecho quiritario,
condemnatio
: Condena, juez, a quien lo posea a pagar su valor a AA. Si no aparece probado absuelve.
7.1.4. La "adjudicatio"
Se encuentra sólo en las acciones divisorias. Es la cláusula que otorga al juez la .facultad de
asignar a cada comunero cosas que eran comunes.
Gayo la define como "la parte de la fórmula por la cual se permite al juez que adjudique
una cosa a cualquiera de los litigantes" (4, 42).
Así ocurre cuando litigan dos herederos mediante la acción llamada actio familiae
erciscundae para repartirse la herencia o disputan dos comuneros mediante la actio
communi dividundo para liquidar la comunidad habida entre ellos por un hecho distinto a la
sucesión por causa de muerte:
"... que el juez adjudique a Ticio cuanto le corresponda".
Como se desprende de lo expuesto, la adjudicatio sólo tiene lugar cuando dos o más
litigantes desean repartir una cosa en común, no cuando uno de ellos discute o pretende la
propiedad exclusiva de la cosa.
Antes de examinar las partes accesorias de la fórmula, diremos algo sobre la cláusula
arbtraria, a la que hicimos referencia al analizar la condemnatio.
Exceptio
Condemnatio
562
Maximiano Errázuriz Eguiguren 7.2. LA CLAUSULA ARBITRARIA
Al estudiar la condemnatio vimos que la condena era siempre pecuniaria, aunque el objeto
debido fuera una especie o cuerpo cierto: el demandante avaluaba la cosa en dinero. Pues
bien, es evidente que este sistema no satisface las aspiraciones del actor que, en definitiva,
lo que desea es la cosa misma y no el dinero. A solucionar este problema vino la cláusula
arbitraria. Se coloca después de la intentio y se materializa en esta expresión: "...a no ser
que la cosa haya sido restituida por mandato del juez".
El magistrado, mediante la cláusula arbitraria, le permite al juez no condenar si el
demandado satisfizo al actor entregándole la cosa. Conforme a esta instrucción, el juez
condenará al demandado sólo si no entregó la cosa al actor. Si el reus ha obedecido, el juez
lo absuelve de la condena pecuniaria.
En caso de condena pecuniaria, el avalúo mediante juramento que hace el actor puede ser
limitado por el juez en cuanto a su monto máximo;
7.3. PARTES ACCESORIAS DE LA FORMULA
Son cláusulas que se agregan, a petición de los litigantes, para precisar o limitar la
pretensión del actor o para recoger un medio de defensa del reus.
Son partes accesorias la exceptio o excepción y la prae-scriptio o preámbulo (prae scriptio
significa "antes de lo escri-to").
A. LA EXCEPTIO
La exceptio es una cláusula que restringe el poder del juez de condenar y subordina la
condena a una segunda condición (la primera es la prueba de la pretensión del actor).
lí
566
567
Otras veces el derecho pretorio utiliza las excepciones para proteger una situación de hecho
que el derecho civil no ampara, pero el pretor estima digna de protección. La defiende de
los ataques que contra esa situación puedan dirigirse, incluso por personas que aleguen
derechos basados en el tus civile.
Frente a las excepciones del grupo anterior, que poseerían la función negativa de sustraer al
demandado a una sentencia condenatoria que debería haber recaído sobre él al tenor del
derecho civil, estas otras excepciones cumplen la función positiva de proteger situaciones
de hecho no amparadas por el derecho civil. Así sucede con la excepción de "cosa vendida
y entregada" {exceptio rei vinditae et traditaé) que, en su primera función, protege al
adquirente de buena fe de una cosa mancipi que, en lugar de haber utilizado la mancipado,
ha realizado tan solo un contrato de compraventa consensual seguido de la entrega de la
cosa (traditio). Si el enajenante (que, por no haberse realizado la mancipado, sigue siendo
dueño quiritario) le reclama la cosa enajenada mediante la acción reivindicatoria, el
adquirente de buena fe (que, si no se ha cumplido el plazo de usucapión, no es propietario
quiritario de ella), está protegido mediante la citada exceptio rei vinditae et traditaé.
Posteriormente se extiende la aplicación de esta exceptio al caso de quien adquiera la cosa
de un no propietario y no la haya aún usucapido cuando el verdadero propietario se la
reclame.
Del mismo tipo que ésta es la exceptio impensarum que protege al poseedor de una cosa
que ha realizado en ella gastos necesarios para su conservación, permitiéndole retenerla en
su poder cuando el propietario se la reclame hasta que éste le indemnice tales gastos. Hay
otras.
De todas estas excepciones que tienen por objeto corregir la rigidez del derecho civil y por
las cuales el pretor, inspirado en la equidad, introduce soluciones que protegen intereses
dignos de amparo y que eran irrelevantes para el derecho civil, hay que destacar la
importancia de la exceptio dolí.
Por medio de la exceptio el pretor cumple también otra misión de gran interés: proporcionar
sanción a determinados actos que, habiendo sido prohibidos por el derecho civil, no se
previo cuáles serían los efectos de su comisión. Así, una ley Cincia (del 240 a.C.) prohibe
las donaciones que excedan determinada cuantía, pero no señala la sanción que debe
imponerse cuando, pese a la prohibición, se realice una donación excesiva. La exceptio le
gis Cinciae permite al donante defenderse de cualquier reclamación del donatario que
exigiere una cantidad superior a la permitida por la ley. Hay otras del mismo carácter,
llamadas excepciones civiles, por su conexión con normas del derecho civil.
1.2. EXCEPCIONES INSERTAS EN FORMUI AS PRETORIANAS CON INTENT1O
IN FACTUM CONCEPTA
Es fácil entender que las excepciones que se inserten en fórmulas de origen puramente
pretorio, en cuya intentio se refleja un hecho y no un derecho amparado por el ius civile
(fórmulas in factum), deben desempeñar un papel muy distinto al de las excepciones que
hasta ahora hemos examinado. Porque, en efecto, en la exceptio de las fórmulas in factum
conceptae no se trata de oponer a una reclamación fundada en el derecho civil un hecho,
para que éste careciera de relevancia, pero que el pretor considerara equitativo valorar, sino
que se trata de oponer al hecho que hubiera servido de base para conceder la fórmula
pretoria in factum, otro hecho que lo neutraliza al extremo de poder determinar la
absolución del demandado. Por ejemplo, si una persona es demandada ante el pretor porque
habiendo sido citada a juicio no se presentó ni tampoco dio un vindex que se hiciera
responsable por ella, esta acción se reflejaría en una fórmula con intentio in factum
conceptae, prometida por el pretor contra aquellos que contravinieran las reglas edictales
sobre comparecencia en juicio. Ahora bien, si el demandado por esta acción in factum por
falta de comparecencia hubiese pagado la deuda que el actor hubiera pretendido reclamar
cuando le citó ante el magistrado, frente a esa acción in factum opondría una exceptio
solutionis, una excepción de pago.
Así, pues, la exceptio en las fórmulas in factum conceptae no tiene una función correctiva
del derecho civil, como en las
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Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano
convino que nunca se reclamaría la deuda". Así, pues, las excepciones perentorias pueden
ser opuestas en cualquier momento en que el demandante interponga su acción, y con ellas
se neutraliza definitivamente la demanda.
Son excepciones dilatorias, dice Gayo (IV, 122), "las que tienen una validez temporal,
como por ejemplo, la del pacto de no pedir durante un período de cinco años, pues cuando
este plazo se haya cumplido, ya no puede invocarse la excepción".
En consecuencia, si el acreedor que hubiera concertado un pacto de no reclamar la deuda en
un período de cinco años interpusiera su acción antes de transcurrido este plazo, el deudor
opondría la exceptio pacti conventi, con lo cual la demanda quedaría neutralizada. El
acreedor entonces, si quiere salvaguardar sus intereses, no debe continuar el litigio ni dar
lugar a que se realice la litis contestatio. Si lo hiciera, los efectos de ésta le impedirían
volver a ejercitar su acción en el tiempo en que, por haberse cumplido el "plazo, 'tío podrá
oponérsele tal exceptio. Al acreedor conviene, pues, esperar antes de deducir su acción. Por.
eso se llaman dilatorias estas excepciones.
Frente a este caso típico de excepciones dilatorias, que obligan al demandante a interponer
su acción en tiempo hábil, aplazándola hasta que éste llegue (por eso designadas dilatorias
"ex tempore"), existen otras en que el efecto que se hace valer frente a la demanda puede
ser subsanado por el actor y logrado esto, interponer de nuevo la acción; así sucede con las
excepciones dilatorias (llamadas por ello "ex persona"), en las que se opone a la demanda
una excepción basada en la falta de capacidad para actuar en juicio en representación de
otra persona.
4. OTRA CLASIFICACIÓN DE LAS EXCEPCIONES
Esta es probablemente de origen justinianeo, que distingue las excepciones in rem y las
excepciones in personam.
Las excepciones in rem se pueden oponer contra cualquier demandante que interponga una
acción derivada de determinada
570
571
relación jurídica; por ejemplo, la exceptio quod metus causa, que se puede oponer contra el
actor, aun cuando no haya sido él quien haya realizado las amenazas.
Las excepciones- in personam, por el contrario, sólo pueden deducirse contra la acción
interpuesta por una determinada persona. Así sucede con la exceptio dolí, que sólo puede
hacerse valer contra el que practicó el acto fraudulento o participó del engaño, pero no
respecto de cualquiera otra persona.
B. LA PRAESCRTPTIO
La praescriptio es otra de las partes accesorias de una fórmula. Es una cláusula que figura al
comienzo de ella, después de la demonsíratio y consiste en una advertencia al juez en
interés del actor o del reus para que sea considerada al dictarse la sentencia.
Es Gayo quien nos da un ejemplo de praescriptio establecida en favor del actor cuando
dice:
"Frecuentemente, en efecto, ocurre que en virtud de una misma obligación se debe
satisfacer una prestación inmediata y alguna futura; por ejemplo, cuando hubiéramos
estipulado el pago de una cierta cantidad de dinero en cada año o en cada mes, ya que
terminado cada año o cada mes se debe satisfacer la prestación de dicha suma de dinero;
pero, por supuesto, la obligación se entiende contraída para el futuro, aunque la prestación,
en cambio, no sea válida en la actualidad. Si, pues, queremos reclamar el objeto de la
prestación y deducir por ello un juicio, pero dejando íntegra la prestación futura, es
necesario que accionemos por medio de esta praescriptio: "que el asunto se accione por
aquella suma cuyo plazo ha vencido". Si, en cambio, no utilizáramos esta praescriptio y...
deducimos en este juicio toda la obligación, es decir, también la prestación futura... no se
puede realizar la condemnatio ni tampoco se puede accionar por ello en lo sucesivo" (Gayo,
IV, 131).
Por ejemplo, imaginemos que una persona se obligó a una pensión alimenticia mensual
durante <liez años. De repente deja de pagar durante tres meses cuando han transcurrido
cinco años. El beneficiario, de no existir la praescriptio, tendría que demandar no sólo por
los tres meses atrasados sino por el total de la obligación, pues se la considera como un
todo. Por cierto que perdería el juicio, desde el momento que el demandado no podría ser
condenado a pagar ahora la pensión correspondiente a los próximos cinco años. Si, en
cambio, hace uso de la praescriptio, cobra únicamente los tres meses atrasados y queda en
libertad de volver a demandar más adelante, si hay nuevos atrasos en el pago de futuras
pensiones.
En cuanto a la praescriptio en favor del reus, todas ter-. minaron por transformarse en
excepciones. Sin embargo, la praescriptio que el tiempo ha conservado con el nombre de
prescripción, consiste en instruir al juez para que falle siempre que no esté vencido el plazo
del actor para deducir su acción.
C. . TtEPLICATIO, DÜPLICATIO, TEIPLIGATIO
A la excepción, el actor puede oponer una replicatio, a ésta el reus una duplicado y aun
puede el actor agregar una triplicatio. Todos estos medios procesales constituyen partes
accesorias de la fórmula.
5. CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES
Las posibilidades que proporciona el procedimiento for
mulario son la clave del desarrollo y perfeccionamiento del
derecho romano. Por eso los jurisconsultos, al trabajar teóri
camente la materia jurídica, no estudiaron los derechos que
tenían los individuos sino las acciones. El derecho romano apa
rece concebido, en la época clásica, exactamente como un sis
tema de acciones. y
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Maximiano Errázuriz Eguiguren
derecho nos pertenece, por ejemplo, el derecho de usar una cosa o de usufructuarla o de
pasar, solo o con ganado, o de hacer pasar agua, o de elevar nuestro edificio, o de mirar
sobre el fundo de otro; o bien, por el contrario, cuando es el adversario a quien pertenece la
acción negatoria" (IV, 2, 3.).
Las acciones divisorias no son reales ni personales. En las Instituciones de Justiniano se les
llama mixtas.
En las fuentes clásicas, Gayo y Ulpiano, se identifican acción real con vindicatio y acción
personal con condictio. Pero esto no es totalmente exacto, especialmente en lo relativo a la
identidad de acciones personales con condictiones, ya que éstas constituyen sólo una
especie de acciones personales: la condictio, que es la traducción en acción de la legis actio
per condictionem, tiene una fórmula cuyo contenido es solamente un dari oportere
(obligación de dar) de una suma de dinero o de una cosa cierta. Más tarde también se
extiende la condictio a una especial función de restablecer un equilibrio patrimonial
turbado, evitando el enriquecimiento sin causa; así tenemos como ejemplo la condictio sine
causa, la condictio ob causa datorum, la condictio furtiva y otros casos.
En la intentio de la fórmula de una acción real no aparece el nombre del reus, como se dijo
anteriormente, sino la afirmación del derecho del actor; en la intentio de una acción
personal aparecen ambos nombres.
Las acciones reales tienen algunos efectos distintos de las personales:
a) En la acción real, el reus que se niega a colaborar
en el procedimiento es privado de la posesión de la cosa
disputada; en igual caso en la acción personal el reus sufre una
ejecución inmediata sobre todo su patrimonio;
b) El reus de una acción real debe siempre dar ga
rantía de que cumplirá la sentencia (satisdatio iudicatum solvi);
el de una acción personal no está obligado a darla, salvo casos
excepcionales.
7
here-
culpable-
£STRICTO
579
Manual de Derecho Romano Detecho Procesal Romano 5.6. ACCIONES
ARBITRARIAS
Llamamos acciones arbitrarias a aquellas en cuya fórmula la condemnatio lleva la cláusula
arbitraria Por ejemplo, " . a no ser que la cosa haya sido restituida por mandato del juez".
Es poco lo que agregaremos sobre esta cláusula, ya tratada en otro lugar.
Su finalidad es atemperar los inconvenientes que en muchos casos presenta para el actor
vencedor la condena pecuniaria del procedimiento ordinario ya que el reus, al pagar el
dinero legitima su título sobre la cosa de la que aquél se ve privado definitivamente.
En presencia de la cláusula arbitraria el juez, una vez comprobada la intentio, conmina al
reus a la restitución o al cumplimiento voluntario. No puede, sin embargo, obligarlo a ello
por la fuerza, pero corrientemente bastará la intimación, pues al reus le convendrá acatarla
ya que si lo hace así, se dictará sentencia absolutoria. De este modo se librará también de la
infamia si se trata de una condena de la actio dolí, de la condena al cuadruplo de la actio me
tus y en todo caso de la avaluación realizada por el actor por juramento, que será muy
elevada y que corresponde ante la negativa del reus a cumplir la prestación en especie.
La cláusula arbitraria no fue general para todas las fórmulas: hay testimonios de su
inclusión en las que contenían las acciones reales como la reivindicatio, heredüotis, petitio,
pu-bhciana, serviana, quasi serviana, confessoria, vindicatio usu-fructus, regatona y en
algunas acciones personales, así en las ad exhibendum, aquae pluvias arcendae, en las
noxales como vimos antes, en las que emanan de los interdictos restitutorios cuando el
poseedor se niega a acatar la orden del magistrado, en la actio dolí y en la actio quod metus
causa, entre otras. Todas estas acciones, en consecuencia, pueden ser cal.ficadas de
arbitrarias.
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Maximiano Errázuriz Eguiguren
6. ANÁLISIS, DE ALGUNAS ACCIONES: REIVINDICATORÍA, PUBLICIANA,
PAULIANA Y DE DOLO
6.1. ACTIO REIVINDICATIO 6.1.1. Concepto
La acción reivindicatoria puede definirse como aquella que tiene el dueño de una cosa
singular de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a
restituírsela.
Es la acción in rem más importante. Protege el derecho más completo que una persona
puede tener sobre una cosa: el de propiedad o dominio.
El propietario puede hacerla valer contra cualquier persona que lo haya desposeído e
incluso contra otras personas, como veremos en seguida.
6.1.2. Ejercicio
Sólo se aplica a cosas particulares. No se puede reivindicar una universalidad. Así, por
ejemplo, quien reclama una herencia debe hacerlo a través de la acción de petición de
herencia y no de la actio reivindicado.
Puede deducirse no sólo contra el actual poseedor, sino también contra el que dolosamente
dejó de poseer y contra el poseedor ficticio.
Contra el actual poseedor, sin que importe a qué título tenga la cosa. Puede ser arrendatario
o comodatario o a cualquier otro título. Siempre procederá contra el actual poseedor.
Contra el que dolosamente dejó de poseer también cabe. El objeto de permitir su ejercicio
contra el que con dolo dejó de poseer, fue evitar que un poseedor descubierto o perseguido
pudiera liberarse limitándose a abandonar la cosa o entregándola a un tercero.
Contra el poseedor ficticio también es procedente. Es poseedor ficticio el que se hace pasar
por poseedor sin serlo pa-
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Maximiano Errázuriz Eguiguren
quiría el dominio quiritario. No se hacía dueño sino que tenía la cosa "in bonis", entre sus
bienes, pero sin ser propietario. Así, el enajenante, que continuaba siendo propietario, podía
pretender recuperar la cosa mediante la reivindicatio. Para impedir que triunfara se permitió
al propietario bonitario utilizar los interdictos posesorios y, si perdía la posesión de la cosa,
recuperarla mediante esta acción reivindicatoria ficticia, que era la acción Publiciana. No
prosperaba, sin embargo, contra el verdadero dueño.
b) El poseedor a quien hizo tradición de una cosa una persona que no era propietaria,
siempre que haya tenido justo título y buena fe.
Después pudieron deducir la acción Publiciana otras personas.
6.2.3. Requisitos para ejercerla
La acción Publiciana puede ejercerla todo poseedor, siempre que haya estado en vías de
adquirir por usucapión. Para ello se requiere:
a) Justo título y buena fe Debe tratarse de un título tras
laticio de dominio como la compraventa, por ejemplo. Es
to es, de un título que sea apto para transferir el dominio.
No lo es el arrendamiento ni el depósito ni el comodato.
El arrendatario, depositario o comodatario jamás podrán
llegar a adquirir por usucapión. Sí, en cambio, el compra
dor o el donatario.
b) Cosa susceptible de ser adquirida por usucapión. No pro
cede respecto de las cosas robadas. El ladrón no podrá
jamás hacerse dueño de la cosa por usucapión. Aunque
la cosa sea susceptible de ser adquirida por usucapión, no
está de buena fe.
c) El demandante debe haber poseído la cosa al menos un
instante siquiera.
587
Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano
c) Que esa conciencia haya existido el día que realizó el acto. El juez atenderá a esc
momento para resolver la suerte del demandado.
3° Procede no sólo contra el deudor bino contra cualquier tercero que haya aprovechado del
acto.
Si los terceros adquirieron a título oneroso (mediante una compraventa, por ejemplo), serán
derrotados sólo si estaban de mala fe. Si adquirieron a título gratuito (recibieron en
donación un bien del deudor, por ejemplo), perderán siempre.
4° La acción Pauliana sólo podían entablarla los acreedores anteriores al acto fraudulento,
no los que adquirieron esta calidad después del acto jurídico que se trata de invalidar.
6.3.3. Efectos
La acción Pauliana es una acción arbitraria. En consecuencia, antes de pronunciar su
sentencia desfavorable es posible que el demandado vuelva las cosas al estado anterior y
deje sin efecto el acto que se pide anular. En tal caso, el juez absolverá. Si el demandado no
anuló el acto, la sentencia será siempre pecuniaria.
6.4. ACCIÓN DE DOLO
6.4.1. Concepto
Es una acción personal, in factum y arbitraria por la cual la víctima del dolo puede obtener
una reparación.
6.4.2. Requisitos de ejercicio
Sólo la concede el pretor si no existe otro recurso para obtener reparación al perjuicio
sufrido. En consecuencia, se niega:
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Maximiano Errázutiz Eguiguten
a) Al que tiene una acción civil o pretoriana para ser indem
nizado. ' Así, por ejemplo, no se concede al acreedor o
deudor que fue lesionado por dolo en un contrato de bue
na fe. Tampoco en un contrato de stipulatio en que se
estableció la cláusula doli;
b) Al que tiene un interdicto para defenderse;
c) Al que puede obtener reparación mediante la in integrum
restitutio. No será posible obtener dicha reparación, por
ejemplo, si la cosa se destruyó.
6.4.3. Efectos
Si prosperaba la acción de dolo, el juez condenaba al demandado a reponer las cosas al
estado anterior. Si se indujo dolosamente a una persona a comprar un bien, el vendedor será
obligado a recuperar el dominio de ese bien restituyendo el valor recibido e indemnizando.
Si el demandado obedece, el juez absuelve en la sentencia. En caso contrario, condena al
demandado en dinero.
7. MEDIDAS DE PROTECCIÓN EXTRA JUDICIAL
Además del procedimiento formulario propiamente tal, los pretores, en virtud de su
imperio, desarrollan una serie de medios complementarios de protección de situaciones
jurídicas que ya habían apuntado, como vimos, en la época de las legis actiones y que, al
igual que las acciones, son ofrecidos en el edicto.
Estos procedimientos complementarios son las stipulationes praetoriae, las restitutiones in
integrum, los interdicta, la bo-norutn possessio y las missiones in possessionem. Ellos
tienen una extraordinaria trascendencia en el progreso del sistema jurídico.
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Manual de Derecho Romano. Detecho Procesal Romano 7 1 ESTIPULACIONES
PRETORIAS
Son contratos verbales, stipulationes, que el pretor ordena a las partes que celebren. Por
ejemplo, para el caso en que un edificio amenace ruina con riesgo de una casa vecina, el
pretor insertó en el edicto la stipulatio llamada de áamnum infectum (daño amenazante);
por la cual el propietario de ese inmueble debe prometer al vecino indemnizarle todos los
daños que pueda causarle la ruina del edificio. Prevaliéndose de lo dispuesto en el ed'cto, el
vecino exigirá al dueño de la casa que amenaza ruina, que celebre la stipulatio; el pretor lo
castiga poniendo al vecino en posesión de la casa.
Algunas estipulaciones pretorias inciden en la marcha de un juicio, son procesales y
facilitan una comparecencia o aseguran el cumplimiento de la sentencia o contra una
turbación futura; así, por ejemplo, el juez que conoce de una acción de reivindicación de
una servidumbre puede exigir al reus que estipule que no molestará en lo sucesivo el
ejercicio de ese derecho.
Ante la negativa de prestar la stipulatio, el pretor tiene varios medios coercitivos o una
missio in possessionem, como vimos en la cautio damni infecti; o la aplicación de una
multa; o la denegación de acción al desobediente; o, por fin, la concesión de una acción
ficticia, en la que se da como realizada la stipulatio.
Hubo tres clases de estipulaciones: las realizadas libremente por las partes; las judiciales,
ordenadas realizar por el juez para asegurar el cumplimiento del fallo y las estipulaciones
pretorias, ordenadas realizar por el pretor para proteger situaciones de hecho que estima
dignas de amparo.
7 2. RESTITL riONES I\ INTFGRUM
La restitutio in integrum es una decisión que adopta el pretor, en los casos previstos en el
edictum, en el sentido de considerar no realizado un acto que, aunque perfectamente vá-
590
591
lido ante el ius chile, resultaría contrario a la equidad. Su objeto es volver*a las partes a la
situación anterior.
Por ejemplo, si un contrato ha sido celebrado obligando a una parte a convenir por la
violencia, el pretor ordena que se lo tenga como no celebrado; en el caso de una adrogatio
(adopción de un pater familias), en que se extinguen las obligaciones del adrogado, el
pretor ordena que ese acto se tenga por no realizado en relación con una deuda contraída
por el adrogado con anterioridad; en el caso de una sentencia dictada en forma injusta
porque no se consideró una excepción perentoria que el reus pudo haber presentado,
también cabe, como se vio, una in integrum restitutio.
El pretor, con conocimiento de causa, concede en un decreto la restitutio o envía el asunto,
mediante una fórmula, al juez para que aprecie la prueba. Este juicio se llama iudicium
rescindens. A menudo, para lograr la ejecución de la restitutio concedida, el interesado
deberá, basado en ella, iniciar un juicio ordinario, ordenado en una fórmula ficticia,
llamado iudicium rescissorium o, en su caso, utilizará la restitutio como exceptio en el
juicio en que se le demande el cumplimiento de una obligación cuya causa hizo desaparecer
la restitutio.
En el período postclásico, al desaparecer el procedimiento ordinario, las restitutiones in
integrum dejan de ser un auxilio excepcional concedido por el pretor, y llegan a considerar
un derecho que asiste al peticionario: un beneficium restitutionis; es el antecedente del
sistema de las nulidades.
7.3. INTERDICTOS
Los interdictos son órdenes dadas por el pretor a fin de amparar una situación que se estima
justa en el supuesto de que sean verdaderos los hechos planteados por el solicitante. El
procedimiento interdictal se puede realizar aun en días no hábiles para los juicios.
El magistrado, teniendo ante él al solicitante y a aquel contra quien se pide el interdicto,
previo estudio de la cues-
tión (causa cognita), da la orden de exhibir una cosa o una persona, de restituir una cosa o
prohibe realizar algunos actos. De estas posibilidades surge la clasificación de los
interdictos:
7.3.1. Exhibitorios, por ejemplo, cuando se ordena a al
guien que exhiba un testamento si lo tiene;
7.3.2. Restitutorios, por ejemplo, cuando el pretor dice
"si has arrebatado por la fuerza una cosa que el solicitante
poseía, devuélvesela";
7.3.3. Prohibitorios, por ejemplo, cuando el pretor dice
"puesto que el solicitante posee una cosa, sin violencia ni
clandestinidad y no la ha recibido de ti en precario, te prohibo
que lo molestes en su posesión".
La orden del pretor es condicional, como se advierte en los ejemplos anteriores: contiene el
supuesto de hecho que se le ha planteado por el peticionario y que él ha examinado
sumariamente. Si tal supuesto es verdadero, lo normal es que el que recibe la orden la acate;
si así lo hace, termina el asunto. A éste se le llama propiamente procedimiento interdictal.
Si no la acata se plantea un procedimiento llamado ex interdicto, que es un procedimiento
ordinario y debe seguirse, por lo tanto, en las fases in iure y apud mdicem. Para él hay dos
vías de tramitación:
a) Ver sponsionem, en que las partes hacen una apuesta
sobre si el reus ha dejado de acatar la orden del pretor legíti
mamente o no; y
b) Per formulam arbitrariam, útil sólo ante los inter
dictos exhibitorios y restitutorios. En ella se solicita en el
acto la designación del juez y se extiende la fórmula que da
a aquél la potestad de apreciar los hechos y, antes de dictar
sentencia, si ésta va a ser condenatoria, ordenar al reus el
cumplimiento en especie (cláusula arbitraria) y si se niega, con
denar en la suma que jure el actor.
593
Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano
amenaza ruina que se ha negado a celebrar la stipulatio, en que se compromete a
indemnizar al vecino los perjuicios eventuales. En este caso el pretor pone al vecino en
posesión de la casa.
La missio in possessionem de todo un patrimonio se produce en varias oportunidades
procesales que hemos visto. Por ejemplo, en el procedimiento ejecutivo de una sentencia.
V. PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO
l.
ANTECEDENTES GENERALES
596
III
597
Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano
a la litis contestatio, los términos del pleito. La utilidad de la litis contestatio en el
procedimiento extraordinario se limita a establecer el momento en que comienza a correr el
término de tres años en que la instancia queda desierta si no se hacen tramitaciones. Sin
embargo, en este caso se puede renovar el pleito desde el principio: el actor no extingue su
acción.
Varios de los efectos que en el procedimiento formulario emanaban de la litis contestatio,
ahora dependen de la notificación del Hbellus conventionis; así, desde ese momento se
estima trabada la relación procesal; se hacen transmisibles a los herederos acciones que
eran intransmisibles; se interrumpe la prescripción; se transforman las acciones temporales
en perpetuas y, en caso de hereditatis petitio, el poseedor de la herencia es considerado,
desde entonces, de mala fe.
El más importante efecto de la litis contestatio en el procedimiento formulario, que era la
extinción de la acción deducida, ahora es efecto de la sentencia.
Después de la narratio y contradictio las partes deben realizar el juramento de calumnia, es
decir, juran que no intentan el proceso y que no se defienden de mala fe, sino convencidas
del derecho que les asiste. Igual juramento deben prestar los abogados de las partes.
En seguida, el abogado del actor hace una exposición llamada postulado simplex, en que
indica la acción que se entabla, y el abogado del reus, una responsio a la postulatio. El reus
puede negar simplemente, u oponer defensas que son genéricamente llamadas excepciones,
con lo cual el concepto de éstas se ve muy ampliado. Aun puede defenderse con un tipo de
excepciones nuevas que no anulan del todo la pretensión del actor, sino que la disminuyen
(excepciones minutorias). Las excepciones dilatorias deben ser opuestas antes de la litis
contestatio; las perentorias, en cualquier momento del juicio antes de la sentencia y aun en
la apelación.
Luego se pasa a la etapa de prueba, debiendo cada parte probar sus afirmaciones.
598
599
El demandante debe probar sus afirmaciones. Lo mismo debe hacer el demandado respecto
de las excepciones o defensas que alegue.
En el procedimiento extraordinario, el valor de la prueba no queda sujeto al arbitrio del juez
privado, como en el formulario. Es la propia ley la que fija el valor que tienen los distintos
medios de prueba.
Se establece que los medios de prueba más importantes son los documentos o instrumentos.
Priman frente a la prueba de testigos.
Por otra parte, se permite al juez investigar los hechos tomando la iniciativa de recurrir a
cualquier otro medio de prueba que estime oportuno (prueba de peritos, interrogaciones a
ciertas personas, etc.).
En "lo que respecta a la carga de la prueba, rigen durante el procedimiento extraordinario
los mismos principios que en el ordinario: corresponde probar los hechos al que los alega.
Además, deducida una acción reivindicatoría, al demandado le bastará que el demandante
no pueda probar su dominio para continuar poseyendo la cosa.
Los medios de prueba que se emplean en el procedimiento extraordinario son:
a) La confesión de las partes. Si. ésta se limita a reconocer
la verdad de un hecho alegado por el demandante (confesión
judicial pura y simple, confesión de un hecho), se considera
sencillamente como un medio de prueba.
En cambio, si el demandado se allana a la pretensión del demandante (reconocimiento
judicial, confesión del derecho alegado), se produce el mismo efecto que se produciría si
hubiera recaído sentencia condenatoria, a saber, tal reconocimiento tiene valor ejecutivo y
el demandante puede deducir la actio iudicati como si se hubiera dictado tal sentencia.
b) El juramento. Hay una gran diferencia entre el juramento
prestado en el procedimiento extraordinario y el "juramento
600
601
Los documentos puramente privados hacían prueba de los hechos que reflejaban, siempre
que se demostrara su autenticidad mediante juramento de las partes y de los testigos o por
cotejo de la escritura llevada a cabo por peritos.
f) La prueba pericial. Ya dijimos que el juez puede recurrir a cualquier otro medio de
prueba distinto de los aportados por las partes. Así puede llamar a peritos calígrafos,
agrimensores, médicos o comadronas. El juez evalúa según su criterio estos medios de
prueba.
Terminado el período de prueba el juez dicta sentencia, generalmente previa audiencia de
sus asesores. El juez no está ligado a los dictámenes de aquéllos ni a una fórmula,
solamente a la ley. Si en la sentencia se ha violado "la ley, puede ser declarada nula.
El juez puede regular la condena sin atenerse estrictamente al planteamiento del actor y la
condena recae ahora no siempre en una suma de dinero, sino, dentro de lo posible, en la
prestación misma debida. Además, el juez debe condenar a las costas del proceso, que
ahora son bastante subidas ya que la tramitación del pleito se realiza por escrito y hay que
pagar honorarios a los numerosos oficiales del tribunal, fuera de aquellos que tocan a los
abogados.
Formalmente la sentencia debe ser redactada por escrito y leída por el juez en una audiencia
solemne, a la que han sido citadas las partes.
El juez funcionario de la cognitio extraordinem no puede excusarse de fallar como el iudex
unus del procedimiento formulario. Los jueces de más alta categoría tienen la posibilidad,
en caso de dudas, de la consultatio ante sententiam, por la cual elevan los autos, un informe
suyo y las observaciones de las partes al emperador, el cual falla el asunto por rescripto. En
algunos casos muy limitados, el pleito puede ser sometido directamente al emperador por
los interesados, y éste falla mediante un rescripto que tiene fuerza de ley, es decir, que es
aplicable a otros casos en que aparezcan las mismas circunstancias.
El juez puede dictar dos clases de sentencias. Una, que pone término al juicio, se llama
definitiva. Pero también puede dictar resoluciones destinadas a esclarecer cuestiones
previas que las partes han sometido al juez. Son las llamadas sentencias interlocutorias. Así
por ejemplo, si un esclavo ha causado daño y la víctima demanda al amo, el demandante
deberá averiguar primero si el demandado es, efectivamente, el amo del esclavo. La
sentencia del juez que así lo declara tiene el carácter de interlocutoria porque no resuelve el
asunto de fondo sino que se pronuncia por un aspecto previo.
En un juicio puede haber varias sentencias interlocutorias, pero hay una sola definitiva.
A diferencia de lo que ocurría en el procedimiento formulario, en el extraordinario la
condena no es necesariamente pecuniaria. Si el litigio versa sobre una especie o cuerpo
cierto, el fallo condenará en la especie. Aún más, si se discute sobre una suma de dinero no
determinada (se pide una indemnización por daños, por ejemplo), el juez procurará
determinarla al fallar.
Habiendo quedado la sentencia definitiva en carácter de firme, esto es, sin que sea ya
posible deducir recurso alguno en su contra o si éstos fueron rechazados, se puede pedir su
ejecución mediante la actio iudicati.
3. REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA
En el procedimiento extraordinario hay varias instancias, y esto es lógico si se piensa que
en el Bajo Imperio los jueces funcionarios actúan todos por delegación, de modo que existe
la posibilidad de recurrir en apelación al delegante, es decir, al juez funcionario
inmediatamente superior en el orden jerárquico y así hacia arriba, hasta llegar al
Emperador. El único fallo no susceptible de apelación era el dictado por el prefecto del
pretorio, cuyas sentencias están en las mismas condiciones que las del Emperador. Como se
ve, podía haber numerosas
602
Maximiano Errázuriz Eguiguren
instancias que fueron reducidas a tres por Justiniano: la originaria y dos apelaciones.
603
3.1. APELACIÓN
En general, son apelables todas las sentencias definitivas, aquellas que ponen fin a la
instancia salvo, como vimos, las que recaigan en un juicio seguido en rebeldía o las que
hayan agotado las instancias permitidas.
La apelación se interpone, verbalmente o por escrito, ante el juez que dictó el fallo
recurrido dentro del plazo de diez días, y el hecho de apelarla suspende la ejecución de la
sentencia. El juez redacta una relación que es enviada al juez superior. Ante éste se
substancia el asunto de nuevo, sin limitaciones. El apelado, por su parte, puede pedir que se
reforme el fallo en su favor (adhesión a la apelación), de modo que la nueva sentencia
puede ser aún más gravosa al apelante.
Hay medidas especiales contra los apelantes temerarios: son condenados a pagar cuatro
veces el valor de las costas en que hicieron incurrir al apelado e incluso se los somete a
sanciones penales. Constantino llegó a castigarlos con dos años de destierro y confiscación
de la mitad de su patrimonio.
Si se trataba de un pobre, se le castigaba con dos años de trabajos forzados. Justiniano
reemplazó estas penas por multas que debía aplicar el juez de apelación, atendiendo a las
circunstancias.
3.2. NULIDAD
Si la sentencia adolece de algún vicio de nulidad no es necesario apelar, pues basta alegar la
nulidad como excepción ante la actio iudicati, o seguir un litigio especial sobre "si hay o no
sentencia".
Es causal de nulidad la incompetencia del juez o su soborno, por ejemplo.
4.2. Si se trata del pago de una suma de dinero se procede a embargarle bienes, no todo el
patrimonio, sino aquellos suficientes para responder al monto de la deuda (pignus in causa
iudicati captum), que serán vendidos en remate si persiste en no pagar.
En el caso de pluralidad de acreedores, si el deudor es o parece ser insolvente, éstos pueden
obtener una missio in posse-ssionem de todo el patrimonio, que se liquida por ¿I
procedimiento de la distractio bonorum que ya vimos, y a través de una detallada
reglamentación.
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BIBLIOGRAFÍA
Cabe aún el apremio personal, pero en cábeles públicas, en el caso, del deudor insolvente
que no hace cesión de bienes o que está privado de ese beneficio por haber caí^o en
insolvencia por mala fe o administración imprudente.
ALVAREZ SUAREZ, URSICINIO: Curso de Derecho Romano, t. 1. Ed. Revista de
Derecho Privado. Madrid, 1955.
DE AVILA MARTEL, ALAMIRO: Derecho Romano. Organización Judicial y
Procedimiento Civil. Editorial Jurídica de Chile. Segunda edición. Santiago, 1962.
KUNKEL, WOLFGANG: Historia del Derecho Romano, Trad. Juan Miquel. Editorial
Ariel, 7» edición. Barcelona, 1981.