DERECHO PENAL

FRANCISCO GONZALEZ DE LA VEGA MAESTRO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO

DERECHO PENAL

EDITORIAL PORRUA AV. REPUBLICA ARGENTINA 1997 MEXICO, 15

Dedicatoria

a las facultades de derecho de las universidades nacional autnoma de Mxico, Jurez del estado de Durango, de Puebla, de Veracruz, Michoacana de san Nicols de Hidalgo y de Yucatn, que me distinguieron otorgando me s altos grados y las diversas escuelas de derecho que adoptaron el presente libro, as como las facultades de centro y Amrica, envejecieran generosamente sus ctedras.

Francisco Gonzlez de la Vega.

NOTA DEL AUTOR esta ahora contiene y en resumen escrito de inscripciones orales en hurtar el derecho de la universidad de Mxico. En cada cmo est a los estudiantes de derecho, a los funcionarios judiciales y, en general, a los abogados; he pretendido aprovechar mis experiencias como profesor universitario, como antiguo juez penal y como representante judicial honorario que fui ante la comisin redactora del cdigo penal de 1971, para conformar mis explicaciones al mtodo de los programas de entra en la facultad, a la licitacin vigente y a la prctica de nuestros tribunales. A pesar de suyas reformas, el cdigo en vigor permite una clara exposicin sistemtica de sus instituciones, gracias a su tcnica sencilla y al hecho de haber sido generalmente adoptado por los estados de la repblica. Para poner al da, era presente edicin hago referencia, y examin comentando las, a las numerosas reformas-la mayor e infortunadaque se ha introducido a la redaccin original de cdigo penal de 1931 vigente para el distrito federal en materia del orden comn y para toda la repblica en el fuero federal. Pero en varias ocasiones conserv, tambin, los anlisis y comentarios a la redaccin legislativa original, porque muchas de sus normas pasaron sin modificaciones y suelen estar incidentes en diversas legislaciones de dos estados de la federacin. Adems, atendiendo se ha fechas, podr observarse que frecuentemente las explicaciones aparecidas desde las primeras ediciones de este libro, sirvieron para informar la jurisprudencia de la suprema corte de la nacin y de los tribunales ordinarios.

Mxico, D.F., octubre de 1975.

Nota de los editores Nuevamente expresamos que debido al Inters, siempre creciente, que han demostrado todos los amantes del derecho penal, no slo de Mxico, sino de gran parte de Latinoamrica, le d atencin la que el derecho penal mexicano: los delitos, del insigne jurista Francisco Gonzlez de la Vega, sirve de externas escuelas de derecho de la universidad nacional de Mxico y del resto de las

universidades de la repblica, as como en varias de centro y Sudamrica, adems de sentir de continua fuente de informacin para los tribunales, era Carlos ha dado permiso para reimprimir una nueva edicin de tan estimada obra. Dadas las mltiples reformas que ha tenido el cdigo penal de 1971, esta edicin ha sido puesta al da por el autor con el objeto de que los estudiosos conozcan con exactitud los textos le es vigente es con sus comentarios y puedan compararlos con la redaccin original y las explicaciones, tambin del Dr. Gonzlez de la Vega. Como homenaje al finado seor licenciado don Emilio Pando Aspe, antiguo director de la facultad de derecho de la universidad nacional de Mxico, se hay reimpreso su notable prlogo y su ejemplar carta, que aparecieron en las primeras ediciones, por estar sus pensamientos tan asociados a libro y seguir con plenitud vigente es en la consideracin de los juristas. , siempre los editores agrarios ser generosa acogida banqueros con que los cultivadores precedentes les ofreciera actuar con el deseo de acrecentar los estudios de tan importante rama del derecho

Mxico, D.F., noviembre de 1975

Prlogo De la primera de edicin de la primera parte En esta pequea obra, Francisco Gonzlez de la Vega retrata fielmente su fisonoma neutral, cuyos perfiles son mltiples. Aqu, sin reserva se pertenece el libro al autor y el autor a libro; y el

secreto de d ltima fusin preside en el escritor, mientras construan la obra, la llevaba consigo, en germen, tanto el pulcro ejercicio de su actividad civil como a la ctedra, en la hurtar y en escuela libre. Durante las horas hbiles, ya sin hbiles, desde dos planos que forman ngulos complementarios, cotidianamente asista al planteamiento, desarrollo en solucin del problema penal. A ellos se deben tambin la ponderacin y equilibrio que revela el derecho penal mexicano. La abundancia del estudioso, demasiado sensible, tal vez, a la seduccin de a paradoja y las posiciones extremas, veanse coartadas en su imprudente a anhelo por la mesura y cautela del juzgador de lo cual resulta, adems, en la obra est dirigida por el sentimiento de la realidad, inmediatamente aprovechar y en la solucin del conflicto prctico. Las doctrinas que nos explica Gonzlez de la Vega han sido contrastadas con la diaria experiencia. Desde este punto de vista, podremos repuntar las ortodoxas para sus da. Un origen siempre los puntos resolutivos de las sentencias; pero en los considerados a menudo las declara y examina nuestra moderna judicatura. Este sentido, la obra de Gonzalo de la Vega algo tiene de colectivo. Nuestro momento que han esta en ella. En el estudi de delito de lesiones, con su tabla de Penas, escrupulosamente tarifadas, y el problema de la intencin y la tentativa, ocurriendo, respecto a la primera, la eventualidad del resultado lesivo, y la indeterminacin del dao punible, en orden de la 2; en el anlisis de los homicidios especialmente sancionados, con singularidad el de los adlteros, y en el comentario de reas comunes, es donde se pona que resalt, con mayor evidencia, la preocupacin por dar con el desenlace prctico. Era autor no descuida las exigencias acadmicas. En los principales captulos recoge esmeradamente el dato retrospectivo y presentan la evolucin de los delitos a travs de la historia y la legislacin comparada. Esto, sin embargo, lo hace sin actitud erudita, sino antes bien; interesadamente, para mejor explicar el rgimen vigente de cada infraccin, desentraar los ocultan raigambre en las capas subterrneas de la cultura. Tacaa el estilo, alcanza Gonzlez de la Vega, el sur a, Prez y cuidar, concisin ejemplares. Seguramente, en varios buscaramos en su libro la frase y ni el perodo declamatorio, lo cual no es poco dijiste pidindole a un escritor mexicano sobre derecho penal; pero el prurito de sencillez, instal cual pgina, redunda en cierto abandono, eso llamaremos artificial, sino deliberado.

Tampoco les considera y para el autor el peso de la tradicin jurdica mexicana, y consulta cual debera iniciar a los caros maestros, Martnez de Castro, Sodi, don Miguel Macedo licenciado Medina y Ormaechea, nuestro benedictino, cuyo cdigo y otros eruditos trabajos le quiere de arrinconaron aqu; le asoma el odo, sta y otra maana, a las fbulas en explica la asignatura, hora en escuela libre hora en la facultad en el exigencias sociales, los distintos profesores de la materia. Masa evidente es la frecuentacin de aquellos profesores que lograron recoger su enseanza en la obra escrita. Ecos que vienen de las escuelas, no se apagan por el rumor de los tribunales. Por igual escuche a la afirmacin del magistrado que sienta jurisprudencia, y la atormentadora interrogacin del estudiante, leve semilla al viento. Era estrecho marco de libro de los delitos constantemente se ve excedido por el autor, incapaz para limitarse a la mera descripcin de los tipos en particular, como lo hace entre algunos modernos, Francisque GLoyet. Invade dominios ajenos al derecho penal especial. Mantiene su actitud irreconciliable con la pena de muerte, coincidiendo con la del grupo a que pertenece, implica una de las citas ms extensas que hallamos en el libro, se haga crearse de Ral Carranc y Trujillo, cuyas indagaciones psicoanaltica, por cierto, sido anotadas por Freud. Expositor, fundamentalmente, el derecho penal objetivo, Emilio Gonzlez de la Vega no se olvida un instante del hombre que est detrs de la reja. Por lo contrario, a cara lnea se manifiesta el escrpulo del joven penalista por identificar, con el pretexto que ofrecen la imputacin, a la persona del diputado. Por esta disposicin de era el sentir interna de las modificaciones de responsabilidad, la figura de la ria, en la cual slo regresaron regidores, y de igual modo acierta a elaborar la teora de las calificativas de las lesiones y el homicidio, aun en las ms obscuras, tales como la ventaja en derecho patrio y la brutal perversidad, viejo denominador comn de los homicidios simples. Singular perspicacia desarrolla Francisco Gonzlez de la Vega cuando explicar estas circunstancias e inestimable es el contingente de valoracin subjetiva con que enriquece nuestra doctrina. Me abstenga de prestar el leve acierta desmayo que me pague crear de aqu en el tratamiento de los delitos de abandono. En cambio, con delectacin me morara en el comentario de los captulos destinados al infanticidio y el aborto. Con fina dialectica escruta el autor problemas y soluciones, para incriminarlos, casi

irresistiblemente, a prohijar las suyas, an ven siendo formales antagonismos.. Argentina entre la realidad jurdica, en exposicin de estas manifestaciones de criminalidad, se auna en la inclusin sociolgica, si en verdad nuestro Mxico tiene sociologa. Al derecho penal no se debe pedir sino lo que a su alcance queda. Ya don Luis Chico Goerne, una maana, los en, logr que sus alumnos o llegan, materialmente, como un hangar que se apoya en muletas, esto paso del derecho penal, " que siempre llega a la zaga". Con todo, en este libro, por la inquietud de la pluma que describi, en un pasaje y el otro, tal vez que acelera el movimiento y adquiere tristeza y vivacidad el ritmo. No he querido disimular en estas notas ni simpata intelectual por el autor de " el derecho penal mexicano." Es que, se ha simpata o sin inversin del lector, cosa muerta es el comentario. As, exterioriz, con grandeza ni entusiasmo ante el nuevo libro. La sola inquietud est en que no legislar otros volmenes, para formar un tratado completo de los delitos. En este tomo se contienen la exposicin de un ttulo (delitos contra la vida y la integridad corporal) si el temario corresponde al asignatura explicada en el ltimo perodo lectivo. Este externo carece, por tanto, reunir ni de su debilidad. No obstante en, la obra quedar mutila y el cierto sentido el autor mostrar a a su esfuerzo sino lleva adelante para completar su tratado con explicacin de las otras categoras. Seame permitir esta admonicin, por la cordialidad que le inspira ya que escasean, entre nuestros escritores, los ejemplos en que la fund. (Nota: con posterioridad aparecieron el gas y 2 y 3 artes de libro) . Quiero resumir en una palabra ni sin prisiones. Prez y de la utilidad que abrirse, para el doctor y el prctico, en el postulado, en la ctedra y la magistratura, el " derecho penal Cano, delitos en particular ". El alumno es a la postre su destinatario autntico y el alumno hallara en el nuevo libro normas claras y orientacin segura. Dijera que Francisco Gonzlez de la Vega lo de en clase, saliendo de la biblioteca de la facultad, entre dos audiencias. Mxico, D.F., enero de 1935. Pardo Aspe Emilio

Carta del director de la vacuidad de derecho, Emilio pardo Aspe y publicar en la primera edicin del segundo tomo, ahora segunda parte de este libro

Octubre 24 de 1936. Sr. Prof. don Francisco Gonzlez de la Vega Mxico D.F. Caro Maestro, He conversado con el rector, don Luis Chico Goerne, y puede decirle usted que la universidad acoge con beneplcito el tomo 2 (ahora segunda parte) de " derecho penal mexicano ", conseguirlo al calor de las ulas y al servicio de ellas " predestinado ". Ya adivina usted porque en el prefijo. La parte primera corre en manos de todos los estudiantes; pero no fue escrito para estudiantes. Ellos lo intuyen y lo agradecen. Nada hay en la obra que seale algn " camino ms corto " hacia l sabe. Muy leida de los juristas, mereci comentario tan honroso como el de Eugenio Cuello Caln y ha llegado a reverberar sensiblemente en nuestra jurisprudencia prctica. Si va cobrando color de libro de texto, es por su culto rigor metdico, por la concisin y suficiencia de sus doctrina, por la soltura y la claridad. No en vano inici usted sus estudios jurdicos penales en los autores franceses. Quiero felicitar en por su nueva realizacin. El xito logrado por usted para la parte primera, ni a que prestar de estmulo para componer la segunda. Mas el tab un cervantino era angustioso de superar y a menudo adherido usted que sentir en la lderes del sistema leal en le anemiaba la inspiracin, siempre bien contenida. Los delitos " patrimoniales ", son como al adusta planicie, yermada por el apriorismo estlido y el obra comn, cuando no por agudas es incursiones " civilistas, perturbadoras por la inadecuacin del criterio y la disciplina. Ciertamente, la que usted emprenda no era jugosa labor de recoleccin, sino de barbecho. La 15 (originales) tipos de nuestro fraude, sin referirme a otros delitos de esta categora, son quince hazas sin deslindar. Poco es, que yo sepa, el volumen en diversidad, lo que la bibliografa, especial ofrece: totalmente carecen de nia alguna de las

infracciones creadas por el cdigo de 31. Adems, la jurisprudencia se define con lentitud ... de la fatiga grata lea en le dije usted, alterado apenas para ofrecerle a Mxico una obra llena de claridad. Arriman de Pablo Anselmo Von Feuerbach luz de fuego quieren superior maestra en forjar la frmula de las infracciones. An se llega de aqu en las figuras mejor construida, como la presentan los cdigos modernos, llevan la indeleble impronta de aquel democrtica indiscriminadamente maestro. Con ello hubiere bastado para construir el pedestal en que se yegue, inmune al rigor de un siglo. Para m, el penalista ( no hablo del criminlogo) desarrolla su actividad suma en la formulacin de los tipos. Pero la funcin del jurista es creadora tambin cuando los interpreta; esto es, cuando reduce el modelo, disociando sus elementos en el anlisis, y en la final sntesis lo reintegra. La accin penal Segn el art. 29 del cdigo procesal penal la accin penal puede ser pblica o privada. La accin penal tiene como fin sancionar la infraccin mediante la imposicin de una pena establecida por el cdigo penal, as como tambin por cualquier disposicin legal, para lo cual es necesario que se pruebe la culpabilidad del procesado. La accin penal es tambin una accin social en razn de que pertenece a la sociedad el derecho de castigar. Y es a travs del ministerio pblico que la sociedad realiza dicho ejercicio. La accin penal pblica y accin penal privada La accin penal pblica le corresponde al ministerio pblico, sin perjuicio de la participacin de la victima, segn lo establece el cdigo procesal penal, mientras que la accin penal privada le corresponde a la victima nicamente. Por accin privada solo se persiguen los siguientes hechos punibles:

Violacin de propiedad, Difamacin e injuria, Violacin de la propiedad industrial,

Violacin a las leyes de cheques,

Esta accin privada solo se ejerce con la acusacin de la victima o su representante legal, en conformidad con lo establecido en el procedimiento del cdigo procesal penal. Accin PBLICA penal a instancia privada. Cuando el ejercicio de la accin publica depende de una instancia privada el ministerio pblico solo esta autorizado a ejercerla con la presentacin de la instancia y mientras ella se mantenga. El ministerio pblico sin perjuicio de ello debe realizar todos los actos imprescindibles para conservar los elementos de prueba, siempre que no afecten la proteccin del inters de la victima. La instancia privada se produce al momento en que se presenta la denuncia o querella por parte de la victima. Una vez presentada queda autorizada la persecucin de todos los imputados. Depende de instancia privada la persecucin de los siguientes hechos punibles:

Vas de hecho Golpes y heridas que no causen lesin permanente, Amenaza salvo las proferidas contra funcionarios pblicos en ocasin del ejercicio de sus funciones, Robo sin violencia y sin armas, Estafa, Abuso de confianza, Trabajo pagado y no realizado, Revelacin de secretos, Falsedades en escrituras privadas.

Cuando el hecho punible sea en perjuicio de un incapaz que no tenga representacin o cuando haya sido cometido por uno de los

padres o su tutor o representante legal, es el ministerio pblico quien ejerce la accin directamente. Extincin de la accin penal. La accin penal puede extinguirse por las causas siguientes:

Muerte del imputado, Amnista, Abandono de la acusacin, en las infracciones de accin privada, Prescripcin, Vencimiento del plazo de suspensin condicional procedimiento penal, sin que haya mediado revocacin, del

Muerte de la victima en los casos de accin privada, salvo que sea continuada por sus herederos, conforme a lo previsto en el cdigo procesal penal, Revocacin o desistimiento de la instancia privada, cuando la accin publica depende de aquella, Resarcimiento integral del dao particular o social provocado, realizada antes del juicio, en infracciones contra la propiedad sin grave violencia sobre las personas, en infracciones culposas y en las contravenciones, siempre que la victima o el ministerio pblico lo admitan, segn el caso, Conciliacin, Vencimiento del plazo mximo de duracin del proceso, Vencimiento del plazo mximo de duracin del procedimiento preparatorio sin que haya formulado acusacin u otro requerimiento conclusivo, Pago del mximo previsto para la pena de multa en el caso de infracciones sancionadas solo con esa clase de penas.

Ejercicio y rgimen de la accin civil

La accin civil para el resarcimiento de los daos y perjuicios causados o para la restitucin del objeto materia del hecho punible puede ser ejercida por todos aquellos que han sufrido por consecuencia de este dao, sus herederos y sus legatarios, contra el imputado y el civilmente responsable. La accin civil puede ejercerse conjuntamente con la accin penal conforme a las reglas establecidas por el cdigo procesal penal o intentarse separadamente ante los tribunales civiles, y en este caso se suspende su ejercicio hasta la conclusin del proceso penal. Cuando ya se ha iniciado ante los tribunales civiles, no se puede intentar la accin civil accesoriamente por ante la jurisdiccin penal. Mientras que la accin civil ejercida accesoriamente ante la jurisdiccin penal puede ser desistida para ser reiniciada ante la jurisdiccin civil. Los intereses difusos o colectivos La accin civil puede ser ejercida por el ministerio pblico o por una organizacin no gubernamental especializada cuando sean infracciones que afecten intereses colectivos o difusos. El juez o el tribunal pueden encomendar a la organizacin no gubernamental que ha promovido la accin para que esta vigile el correcto cumplimiento de la reparacin, cuando corresponda. En los casos que como consecuencia de una accin civil promovida en representacin de intereses colectivos o difusos, el juez o tribunal pronuncie condenaciones en daos y perjuicios, el monto de la indemnizaciones es destinado a un fondo general de reparaciones a las victimas, administrado por el procurador general de la republica, quien vela por su manejo y reglamenta la forma en que estas indemnizaciones satisfacen los intereses de las victimas. La accin civil puede ser ejercida por una organizacin no gubernamental, cuyos objetivos se vinculen directamente con los intereses de la victima cuando el titulara de la accin: carezca de recursos y le niegue su ejercicio, sea incapaz de hacer valer sus derechos y no tenga quien lo represente, sin perjuicio de la intervencin que haga el sistema nacional de proteccin de nios, nias y adolescentes, cuando corresponda. Accin civil accesoria a la accin penal

La accin civil accesoria a la accin penal solo puede ser ejercida mientras este pendiente la persecucin penal. En el caso de que se suspenda el procedimiento penal, el ejercicio de la accin civil se suspende hasta que la persecucin penal contine, sin perjuicio del derecho de interponer la accin ante los tribunales civiles competentes en caso de extincin de la accin penal por estas causas. La sentencia absolutoria no impide al juez pronunciarse sobre la accin civil resarcitora validamente ejercida, cuando proceda. Extincin de la accin civil La accin civil se extingue en primer trmino por todos los medios que son susceptibles de extinguir las obligaciones civiles, o sea;

Por el pago del monto de la reparacin, El perdn de la deuda, La novacin, La compensacin, La confusin, La transaccin, Por la aquiescencia que se le da a la sentencia que rechaza la demanda en reparacin del dao lo que ocurre cuando la parte civil deja transcurrir los plazos para interponer las vas de recurso sin ejercerla, El desistimiento de accin hecho por ella, Cuando sobre la demanda de la parte lesionada interviene una sentencia definitiva que acoge o rechace las pretensiones, sea total o parcialmente, Por prescripcin, Cuando desaparece la accin publica.

Causa comn de extincin de la accin penal y la accin civil

Las causas que de modo excepcional extinguen a las dos acciones son: la prescripcin, la muerte del imputado, retiro de la querella o acusacin siempre que se haya constituido tambin civilmente. Prescripcin de la accin PBLICA La accin penal prescribe en los casos siguientes:

Cuando se vence el plazo igual al mximo de la pena, en las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad, sin que el plazo exceda los 10 aos ni sea inferior a 3, en ningn caso. Cuando se vence el plazo de 1 ao de las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad, sin que en ningn caso el plazo exceda de 10 aos ni sea inferior a 3. Cuando se venza el plazo de 1 ao de las infracciones sancionadas con penas no privativas de libertad o penas de arresto.

Los plazos de prescripcin se rigen por la pena principal prevista en la ley y esta comienza a correr; desde el da de la consumacin cuando se trate de infracciones consumadas, para las tentativas desde el da en que se efectu el ultimo acto de ejecucin y, para las infracciones continuas o de efectos permanentes desde el da en que ces su continuacin o permanencia. La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe, en forma individual para cada uno de los sujetos que intervinieron en la infraccin. Y en el caso de que haya una persecucin conjunta de varias infracciones, las acciones penales respectivas que de ellas resultan prescriben por separado en el trmino sealado por cada una. La prescripcin se interrumpe por:

La presentacin de la acusacin, El pronunciamiento de la sentencia, aunque sea revocable, La rebelda del imputado.

Desde que se provoca la interrupcin, el plazo comienza a correr desde su inicio.

Sin embargo el cmputo de la prescripcin se suspende cuando:

En virtud de una disposicin constitucional o legal la accin penal no puede ser promovida ni perseguida. Esta no rige cuando no pueda perseguirse por falta de instancia privada, No se les haya iniciado el proceso a los funcionarios pblicos que sigan desempeando la funcin pblica y que hayan cometido infracciones estando en el ejercicio del cargo o en ocasin de este, En las infracciones que constituyen atentados contra la constitucin y la libertad o relativa al sistema constitucional, cuando se rompa el orden institucional, hasta su restablecimiento, Mientras dure en el extranjero el trmite de extradicin, Cuando se haya suspendido el ejercicio de la accin penal en virtud de un criterio de oportunidad o cuando se haya dictado la suspensin condicional del procedimiento y mientras dure la suspensin.

Cuando termina la causa de la suspensin, el plazo vuelve a su curso normal. Obligatoriedad de la accin PBLICA Es el ministerio pblico quien debe perseguir de oficio todos los hechos que sean punibles de los cuales tenga conocimiento, esto siempre que existan los elementos fcticos suficientes para verificar su concurrencia. La accin pblica no puede ser suspendida, interrumpida, ni puede hacerse cesar, a menos que sea en los casos previstos en las leyes y en el cdigo procesal penal. Oportunidad de la accin PBLICA Mediante dictamen motivado el ministerio publico puede prescindir de la accin publica respecto de uno o varios de los hechos atribuidos, respecto de uno o de algunos de los imputados o limitarse a una o algunas de las calificaciones jurdica posibles, en los casos que:

Se trate de un hecho que no afecte el bien jurdico protegido o no comprometa gravemente el inters pblico. Este criterio no se aplica cuando el mximo de la pena imponible sea superior a 2 aos de privacin de libertad o cuando lo haya cometido un funcionario pblico en el ejercicio del cargo o en ocasin de ste, El imputado haya sufrido, un dao fsico o psquico grave como consecuencia directa del dao, que torne en desproporcin la aplicacin de una pena o cuando haya sufrido un dao moral de difcil superacin a consecuencia de una infraccin culposa, y La pena que corresponde por el hecho o calificacin jurdica de cuya persecucin se prescinde carece de importancia de consideracin a una pena ya impuesta, a la que corresponde por los restantes hechos o calificaciones pendientes, o a la que se le impondran en un procedimiento tramitado en el extranjero.

El ministerio pblico debe aplicar los criterios de oportunidad en base a razones objetivas, generales y sin discriminacin. Cuando se verifique un dao, el ministerio pblico debe velar porque sea reparado razonablemente. La aplicacin de un criterio de oportunidad para prescindir la accin penal puede ser dispuesta en cualquier momento previo a que se abra el juicio. La denuncia Falta de denunciar Toda persona que tenga conocimiento de una infraccin de accin pblica, puede denunciarla ante el ministerio pblico, la polica o cualquier otra agencia ejecutiva que realice actividades auxiliares de investigacin. Cuando la denuncia es presentada por un menor de edad, el funcionario que la recibe esta en la obligacin a convocar a los padres o tutores o persona mayor de edad de su confianza, sin perjuicio de evitar que el hecho denunciado derive en consecuencias ulteriores e iniciar su investigacin.

La denuncia puede ser presentada en forma oral o escrita, personalmente o por mandatario con poder especial. Cuando la denuncia es oral, el funcionario que la recibe debe levantar acta. Esta debe contener: el relato circunstanciado del hecho, indicando los autores y cmplices, perjudicados, testigos y dems elementos probatorios que puedan conducir a su comprobacin y calificacin legal. El funcionario que la recibe comprueba y deja constancia de la identidad y domicilio del denunciante. Los funcionarios pblicos, los mdicos, farmacuticos, enfermeros y dems personas que ejerzan cualquier rama de las ciencias medicas, los contadores pblicos autorizados y los notarios pblicos, respecto de infracciones que afecten el patrimonio o ingresos pblicos tienen obligacin de denunciar sobre todas las infracciones de accin publica que llegan a su conocimiento estando en el ejercicio de sus funciones o en ocasin de ste. Esta denuncia deja de ser obligatoria si de modo razonable se arriesga la persecucin penal propia, del cnyuge, conviviente o pariente dentro del tercer grado de consanguinidad o por adopcin, o segundo de afinidad, o cuando los hechos fueron conocidos bajo secreto profesional. Toda persona que sea imputada de manera pblica por otra de la comisin de una infraccin, tiene el derecho a comparecer ante el ministerio pblico y solicitarle la investigacin correspondiente. El denunciante no es parte en el proceso. No incurre en responsabilidad, salvo cuando las imputaciones sean falsas. Esta denuncia deja de ser obligatoria si de modo razonable se arriesga la persecucin penal propia, del cnyuge, conviviente o pariente dentro del tercer grado de consanguinidad o por adopcin, o segundo de afinidad, o cuando los hechos fueron conocidos bajo secreto profesional. Toda persona que sea imputada de manera pblica por otra de la comisin de una infraccin, tiene el derecho a comparecer ante el ministerio pblico y solicitarle la investigacin correspondiente. El denunciante no es parte en el proceso. No incurre en responsabilidad, salvo cuando las imputaciones sean falsas. LA Querella

Definicin Es el acto por el cual las personas autorizadas por el cdigo procesal penal promueven el proceso penal por accin pblica o solicitan intervenir en el ya iniciado por el ministerio pblico. La querella se debe presentar por escrito ante el ministerio pblico y debe contener los datos siguientes:

Los datos generales de identidad del querellante, El relato circunstanciado del hecho, sus antecedentes o consecuencias conocidos, si es posible, con la identificacin de los autores, cmplices, perjudicados y testigos, La denominacin social, el domicilio y los datos personales de su representante legal, para el caso de las personas jurdicas, El detalle de los datos o elementos de prueba y la prueba documental o la indicacin del lugar donde se encuentra.

El ministerio pblico da inicio a la investigacin cuando estime que la querella rene las condiciones de forma y de fondo y existan elementos para verificar la ocurrencia del hecho imputado. Si esta ya ha sido iniciada entonces el querellante pasa a ser parte en el procedimiento. Si falta uno de los requisitos que se requieren para iniciar la investigacin el ministerio pblico dar un plazo de 3 das, si se vence el plazo y no se completan los requisitos entonces la querella se da por no presentada. El solicitante y el imputado pueden acudir ante el juez a fin de que este decida sobre la disposicin adoptada por el ministerio pblico sobre la admisibilidad de la querella. Las partes pueden oponerse ante el juez a la admisin de la querella y a la intervencin del querellante, mediante las excepciones correspondientes. La resolucin del juez es apelable. La querella debe presentarse antes de que se dicte el auto de apertura de juicio. Si se presenta en la audiencia preeliminar debe cumplir con todos las condiciones de forma y de fondo previstos en esa etapa.

El querellante puede desistir de la querella en cualquier momento del procedimiento y paga las costas que ha ocasionado. Se considera que ha desistido de la querella cuando sin una causa justa:

No comparece a prestar declaracin testimonial habiendo sido citado legalmente, No acude o no asiste a la audiencia preeliminar, No ofrece prueba para fundar su acusacin o no se adhiere a la del ministerio pblico, No comparece al juicio o se retira del mismo sin autorizacin del tribunal,

El desistimiento es declarado de oficio o a peticin de cualquiera de las partes. La decisin es apelable. El desistimiento impide toda persecucin posterior por parte del querellante, en virtud del mismo hecho que constituyo el objeto de su querella y en relacin con los imputados que participaron en el proceso. El acoso psicolgico en el trabajo o Mobbing, es un aspecto cada vez ms relevante dentro de las relaciones laborales. Quizs en tiempos pretritos ya exista, pero desde relativamente poco tiempo, va tomando una fuerza inusitada dentro de nuestra sociedad. El motivo por el cual he decidido realizar un trabajo sobre este tema, es que yo mismo he sido victima de un acoso laboral, ms bien yo dira acoso y derribo. Debo anticipar que debido a mi fuerte personalidad no han conseguido mellar mi estado de nimo, ni mi autoestima, al contrario me he reafirmado y han conseguido que tanto personal, como laboralmente me haya beneficiado la situacin, que lleg un momento a ser insostenible. Lamentablemente y por poco creble que parezca tambin he sido victima de mi superior y de un compaero por llamarle de algn modo. Todo esto detallar en las opiniones personales. 1.1. Historia del acoso psicolgico laboral El mobbing es un problema muy antiguo y existe en diferentes culturas y civilizaciones aunque se ha agudizado con las nuevas

formas de organizacin del trabajo. Las investigaciones llevadas a cabo por Leymann a partir de la dcada de los 80, lo han hecho ms transparente y accesible y han llevado a su inclusin como riesgo psicosocial. A pesar de que en nuestro pas el hostigamiento afecta a ms de un 16% de la poblacin trabajadora, segn los datos de la encuesta realizada por Iaki Piuel en febrero de 2002, el gobierno de PP sigue negndose a que un problema de tal envergadura sea tipificado y, por tanto, perseguido y castigado. El concepto cientfico de mobbing La palabra mobbing deriva del trmino ingls mob cuyo significado en castellano sera el de una multitud excitada que rodea o asedia a alguien (una persona) o a algo (un edificio, un objeto) bien sea de forma amistosa o bien de forma hostil. El sustantivo mob es el gento, el vulgo, la plebe o populacho, mientras que el verbo to mob describe la accin de ese gento de agolparse o atestarse en torno a algo o bien la de asediar o atacar en masa a alguien. El origen de la palabra describe, por tanto, una accin colectiva de un grupo de personas frente a algo o alguien, y curiosamente no siempre de modo negativo, tal y como ahora est siendo tratada en el mbito de las condiciones de trabajo. Es en dicho mbito en el que el concepto de mobbing o bullying o acoso moral ha sido desarrollado histricamente por diversos cientficos y psiclogos, principalmente por el Profesor Heinz Leymann cuya definicin se recoge en la Nota Tcnica Preventiva (NTP) 476 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (INSHT) como una situacin en la que una persona (o en raras ocasiones un grupo de personas) ejercen una violencia psicolgica extrema, de forma sistemtica y recurrente (como media una vez por semana) y durante un tiempo prolongado (como media unos seis meses) sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicacin de la vctima o vctimas, destruir su reputacin, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente que esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo1. Para Leymann la diferencia entre el mobbing y cualquier otro conflicto entre personas en el mundo laboral es que el mismo no se desarrolla entre iguales sino que la vctima ocupa una posicin de inferioridad, bien ya sea jerrquica o de hecho, respecto del agresor. O en otras palabras, se suele describir la relacin entre el agredido y el agresor como asimtrica. Por lo tanto son tres los principales rasgos que diferencias el mobbing o acoso moral de

cualquier otro tipo de conflicto interpersonal en el medio laboral: la duracin, la repeticin y la relacin asimtrica o desigual entre las dos partes del conflicto. El concepto legal de mobbing Recientemente el trmino ha sido descrito por un grupo de expertos de la Unin Europea como un comportamiento negativo entre compaeros o entre superiores e inferiores jerrquicos, a causa del cual el afectado/a es objeto de acoso y ataques sistemticos y durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de una o ms personas, con el objetivo y/o el efecto de hacerle el vaco2. 1 The Mobbing Encyclopaedia Bullying. The Definition of Mobbing at Workplaces. Heinz Leymann. 2 En los textos legales de los pases de la Unin Europea apenas hay mencin del mobbing si exceptuamos la legislacin sueca, que lo define como recurrentes acciones reprobables o claramente hostiles frente a un trabajador o trabajadores adoptadas en el mbito de las relaciones interpersonales entre los trabajadores de forma ofensiva y con el propsito de establecer el alejamiento de estos trabajadores respecto de los dems que operan en un mismo lugar de trabajo. En un proyecto de ley italiano se define como los actos y comportamientos llevados a cabo por el empresario, o por los sujetos que tengan una posicin jerrquicamente superior o igual grado o categora en el conjunto de los trabajadores, hechos con el propsito de daar a un trabajador con carcter sistemtico, de modo perdurable y clara determinacin. 3 Es decir, se trata de una conducta hostil o intimidatoria seguida frente a un trabajador en el marco de su relacin por cuenta ajena, que puede ser llevada a cabo por un individuo o por varios, y que este individuo o individuos pueden ser tanto el propio empleador, como su representante o mando intermedio, o incluso sus propios compaeros de trabajo con una posicin de facto superior. Se diferencia as de otros tipos de acoso, como el burn-out, motivado por la relacin del trabajador con los clientes o usuarios de la empresa en la que trabaja y la presin que sufre por el trato con stos. Y hay que tener en cuenta que el principal objeto del mobbing es hacerle el vaco al trabajador, es decir provocar su humillacin y definitivo alejamiento del lugar de trabajo y en esto se diferencia tambin del llamado acoso sexual, que no persigue tal fin. Por lo tanto, el acoso moral o mobbing incluye en su definicin

a dos tipos de comportamiento que, como veremos a continuacin, pueden tener un tratamiento jurdico diferenciado: 1) Por un lado, la persecucin y acoso ejercitada por el empresario o sus representantes (tornndose poltica de empresa) frente a un trabajador o trabajadores por motivos de reorganizacin, de reduccin de personal, etc., o con el simple objetivo de eliminar trabajadores incmodos (por motivos sindicales, personales del empleador, etc). Esta conducta se describe en ingls con el nombre de bossing, palabra que proviene de boss (patrn o jefe). 2) Y por el otro, hablamos propiamente de mobbing refirindonos a las formas de persecucin y acoso recurrente que unos trabajadores, que ocupan una posicin considerada de facto como superior, ejercen frente a otro u otros trabajadores ante la conducta pasiva del empleador y/o sus representantes. El mobbing como riesgo psicosocial El mobbing se encuentra dentro del grupo de los llamados riesgos psicosociales que son los que menor tratamiento legislativo han tenido hasta ahora en nuestro ordenamiento jurdico, incluso menor que los riesgos ergonmicos. Tradicionalmente, los riesgos de seguridad han sido los que empezaron marcando la pauta de la legislacin de prevencin de riesgos laborales y hoy en da siguen abarcando la mayor parte de las acciones de todos los agentes de la prevencin. En la Inspeccin de Trabajo se calcula como media que solo una de cada diez actuaciones est relacionada con riesgos que no sean de seguridad. La seguridad tambin es la materia ms preponderante con diferencia en la accin de los servicios tcnicos de seguridad y salud de las Comunidades Autnomas. Es la materia que ms condiciona las cifras de siniestralidad laboral, cuya reduccin se ha convertido en el principal objetivo de todas las administraciones pblicas, y es adems la materia que cuenta con ms especialistas en activo. Le sigue en este ranking la higiene industrial que ha actualizado y ampliado enormemente su regulacin legal en los ltimos 15 aos. La ergonoma ya cuenta con algunos especialistas, todava escasos, y con algunas normas particulares de aplicacin. Sin embargo, la psicosociologa slo cuenta con algunas breves menciones en el artculo 36.5 del Estatuto de los Trabajadores y el

Art. 15.1.d) de la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales en lo relativo al ritmo de trabajo y trabajo montono. De acuerdo con los informes que se realizan en el mbito de accin de la Agencia Europea de Seguridad y Salud en el Trabajo estos riesgos seran el elevado ritmo de trabajo, el ritmo de trabajo determinado en funcin de las demandas sociales, el ritmo de trabajo determinado por las mquinas, la violencia fsica en el trabajo, el acoso moral y la victimizacin en el lugar de trabajo, el acoso sexual en el trabajo y el trabajo montono. 2. El Marco del Acoso Psicolgico en el trabajo 2.1 Concepto: Se entiende por acoso u hostigamiento psicolgico en el trabajo: Comprtamiento hostil que atenta, ofende, humilla, atemoriza, de forma sistemtica la integridad fsica y / o psquica llevada a cabo por una o varias empresas. Otros trminos que se manejan: Bossing: Cuando el acoso se produce a cargo del jefe o superior jerrquico. Mobbing: Cuando el sujeto activo del acoso en un compaero. 2.2. Elementos del acoso:

Asimetra de las partes:

La parte hostigadora tiene ms recursos al tener ms apoyos (Mobbing) o una posicin superior (Bossing) a la del trabajador acosado.

Intencin de daar:

El acoso es siempre una situacin provocada intencionadamente y premeditada. El autor del acoso quiere daar y la vctima lo sabe y esta percepcin acenta los efectos del acoso, convirtindolo una situacin altamente estresante. En ocasiones puede ser absolutamente sutil, paro no por ello menos intenso o daino para la vctima

Produccin del dao:

Se centra en la esfera de los derechos de la personalidad ms esenciales: la propia salud, la integradora moral, la dignidad, la intimidad, el honor, etc. Se pretende desequilibrio erosionar psquicamente a la vctima. A veces el acoso es meramente instrumental y la intencin ltima es de ndole laboral: conseguir una dimisin voluntaria, pero tambin en estos casos se lesionan los derechos personales de la vctima.

El carcter deliberado, complejo, continuado, predeterminado y sistemtico:

Es una sucesin de actos encaminados a un fin, la intencionalidad no se evidencia en ninguno delos actos integrantes de la conducta y slo es detectable mediante el anlisis global de la misma. 2.3 Comportamiento de acoso: Tratan deliberadamente y de forma constante de destruir a la vctima acabando con su resistencia psicolgica, adems de los ataques se hacen de una forma creciente. Tomemos como ejemplo:

Ataques verbales: insultos, injustificadas, ridiculizacin.

burlas,

amenazas,

crticas

Desacreditacin profesional: sobrecargar de trabajo, encomendar tareas rutinarias por debajo o por encima de sus posibilidades, asignar objetivos o proyectos inalcanzables, retener o manipular informacin crucial, presiones para inducir al error, bloqueo de iniciativas, impedir utilizacin de medios adecuados, infravalorar, no reconocer el trabajo. Aislamiento social: limitar el movimiento en el entorno de trabajo, no escuchar , hacer el vaco, aislamiento fsico, dificultar comunicacin. Ataques personales: descalificaciones, burlas, menosprecio, falsos rumores, calumnias, rechazo, humillaciones. Violencia fsica: gritos, empujones, amenazas fsicas, invasin de la vida privada, acoso sexual, no tener en cuenta problemas fsicos o de salud.

2.4 Efectos del acoso de las vctimas Para cualquier persona que sfrale ataque mediante dichos comportamientos, va sufrir en su salud consecuencias a corto y a largo plazo:

Salud fsica: trastornos del sueo, desajustes del sistema nervioso autnomo, dolores, cansancio, debilidad, fatiga crnica, sntomas psicosomticos del estrs, prdidas de memoria, irritabilidad, dificultad en concentrarse. Efectos psicolgicos: sndrome de estrs postraumtico SEP, crisis nerviosa o Breakdown, suicidio, cambios en la personalidad, obsesiones, depresin, aislamiento social, sndrome de estrs por coaccin continuada SECC, sndrome de fatiga crnica SFC. Efectos en las relaciones interpersonales y vida social de las vctimas: daan las relaciones con los compaeros de trabajo, con la pareja, aislamiento de la esfera social y familiar. Precariedad econmica. Desempleo.

2.5. Qu hacer? Intervenir inmediatamente para controlar la situacin, de modo que los efectos anteriormente descritos puedan solucionarse. 2.6 No constituyen acoso: Todas aquellas situaciones NO INTENCIONALES, en las que el trabajador padece una situacin de estar quemado (burnt out) o de estrs a consecuencia de una sobrecarga de trabajo o le estrs generado por la relacin de la vctima con los clientes o usuarios Tampoco entran en le acoso, las prcticas empresariales antijurdicas o abusivas. 2.7. Pistas para detectar el acoso en las empresas:

Informes excesivamente negativos sobre el desempeo de determinados empleados.

Tasas de absentismo laboral moderadas o elevadas en ciertas personas. Bajas laborales psicosomticos. recurrentes ligadas a trastornos

Quejas presentadas por le personal afectado o comentarios que hagan llegar otros empleados.

3.El acoso psicolgico en el trabajo y sus relaciones jurdicas: 3.1. El concepto de acoso moral o mobbing como riesgo psicosocial en el trabajo. Por lo pronto carecemos de una regulacin bsica sobre este tipo de riesgos en nuestra legislacin de seguridad y salud en el trabajo y no solamente eso, tampoco contamos con especialistas en nmero y formacin suficiente en este tema tanto en el sector pblico como en el privado, por lo que el tratamiento del problema suele realizarse en la mayor parte de las veces sin contar con expertos o especialistas. El pas del que se sabe que ms ha tratado sobre el tema es Suecia y es tambin el nico del que conocemos una regulacin legal sobre las medidas a adoptar contra las formas de persecucin o acoso psicolgico en el ambiente de trabajo. Se trata de una norma del ao 1993 que desarrolla la Ley Bsica de Prevencin de Riesgos de aquel pas y cuyo contenido legal a continuacin resumimos. Se establecen dos principios generales: 1) Que el empresario debe planificar y organizar el trabajo para prevenir cuanto sea posible el riesgo de persecucin psicolgica en el trabajo. 2) Que el empresario deber manifestar de modo inequvoco que estas formas de persecucin no van a ser en absoluto toleradas. Y a continuacin seala las medidas que debe adoptar el empresario: 1) Deber prever procedimientos que permitan encauzar los problemas de persecucin psicolgica, la existencia de fallos inherentes a la organizacin del trabajo o problemas de cooperacin y colaboracin entre los trabajadores.

2) Deber adoptar eficaces medidas de forma inmediata ante la existencia de estos problemas y realizar un anlisis para comprobar si los mismos se deben a una inadecuada organizacin del trabajo. 3) Que los trabajadores sometidos al acoso o persecucin debern recibir alguna forma de ayuda o apoyo inmediata. En definitiva, que estas situaciones han de ser prevenidas por el empresario en su poltica de personal y que una vez manifestadas han de ser suficientemente remediadas y analizadas para evitar su reproduccin futura. Como hemos sealado antes en nuestro Ordenamiento Jurdico no existe todava ningn tratamiento especfico sobre el acoso moral, pero en cambio s tenemos normas legales cuyo alcance genrico nos permitira afrontar este tipo de situaciones siempre y cuando esclarezcamos debidamente su alcance y significacin. 3.2. El tratamiento tradicional del problema. El derecho del trabajador a su intimidad y consideracin debida a su dignidad. El problema del acoso moral a un trabajador por parte de su empresario o de sus representantes cuenta con algn claro antecedente en nuestra legislacin laboral. Se establece en el Estatuto de los Trabajadores el derecho de los trabajadores a su integridad fsica (Art. 4.2.d) y al respeto de su intimidad y a la consideracin debida a su dignidad, comprendida la proteccin frente a ofensas verbales o fsicas de naturaleza sexual (Art. 4.2.e). Este precepto tiene su complemento en otros del mismo texto legal como son los siguientes: a) El derecho del trabajador a la ocupacin efectiva (Art. 4.2.a) ET) precepto cuyo incumplimiento viene a veces inexorablemente unido a la conducta de falta de respeto y consideracin debida al trabajador y que resulta de ms fcil constatacin para la Inspeccin de Trabajo. b) El derecho del trabajador a que se salvaguarde su intimidad personal cuando se entrega la copia bsica de su contrato a los representantes de los trabajadores (Art. 8.3.a) ET)

c) Las salvaguardas legales cuando se practica un registro sobre la persona del trabajador, sus taquillas o efectos individuales (Art. 18 ET) d) Los lmites a las facultades del empresario de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales (Art. 20.3. ET). e) Y por ltimo, cuando se plantean los lmites a la movilidad funcional del trabajador, la cul en ningn caso se podr efectuar con menoscabo de su dignidad (Art. 39.3. ET) y sin un procedimiento especial de modificacin sustancial delas condiciones de trabajo (Art. 41 ET). Ante el incumplimiento por el empresario de este derecho legalmente reconocido las acciones que puede emprender el trabajador ofendido pueden ser de diferente ndole: En primer lugar, el trabajador puede dirigirse mediante denuncia ante la Inspeccin de Trabajo, la cual una vez comprobados y verificados los hechos podr intentar la bsqueda de una solucin equitativa al conflicto si existiera una adecuada disposicin de las partes promoviendo en tal caso las medidas de requerimiento, recomendacin o advertencia que correspondan. En segundo lugar, y en el orden de su relacin contractual laboral el propio trabajador afectado podra dirigirse a la jurisdiccin social a fin de iniciar frente a su empleador el procedimiento para extinguir su relacin laboral con una indemnizacin similar a la del despido improcedente conforme al artculo 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores. Y adems de la accin de extincin o conjuntamente con sta podra exigir por la misma va jurisdiccional una reparacin indemnizatoria por los daos y perjuicios profesionales que la conducta del empresario le ha ocasionado. Si considersemos que el acoso moral en el trabajo tiene este nico tratamiento en nuestro derecho podramos llegar, entre otras, a las siguientes conclusiones: 1) Solamente estara penalizado el acoso moral del empresario al trabajador dentro de la relacin laboral pero no fuera de sta. Cuando se tratase de una relacin de derecho administrativo o funcionarial, o entre socios cooperativistas, o el agresor

perteneciera o estuviera encuadrado dentro de otra empresa que acte en el mismo centro de trabajo estaramos ante relaciones que estaran fuera del mbito de la relacin laboral y que slo se penalizaran por va penal (por amenazas y coacciones de la persona que es presunto agresor), por va civil (exigiendo la correspondiente responsabilidad contractual o extracontractual bien al agresor o a la empresa para la que trabaja) o por va administrativa dentro de la relacin de funcionarios pblicos (mediante el expediente sancionador a la persona que ha cometido una falta leve o grave a los reglamentos internos de la Administracin). 2) En consecuencia tambin las agresiones que se produzcan entre compaeros de trabajo de la misma empresa y en las que no intervenga el empresario o empleador quedaran tambin al margen de la responsabilidad de este ltimo. La vctima tendra que dirigirse frente a su agresor por la va penal o civil por las vas antes indicadas. En este mismo argumento se basa al parecer la Seguridad Social para declarar que las enfermedades padecidas por los trabajadores no son accidente de trabajo porque obedecen a causas no imputables al empleador. 3) La infraccin por acoso moral no sera considerada como una infraccin a la normativa de prevencin de riesgos laborales y por tanto ante la declaracin de accidente de trabajo por las lesiones psquicas ocasionadas a los trabajadores agredidos no podra dar lugar a la reclamacin del recargo de las prestaciones de la Seguridad Social en su favor. Diferencia entre la vulneracin de los derechos laborales y el acoso moral En primer lugar por su distinta naturaleza y finalidad. La violacin de los derechos profesionales del trabajador no siempre tiene como objeto la produccin de un dao psicolgico y a veces ni tan siquiera tiene el propsito oculto de que el trabajador abandone la empresa en la que presta sus servicios. Tampoco exige la violacin de este derecho que la conducta del hostigador sea continuada y perdurable en el tiempo a diferencia del acoso moral o mobbing. Es cierto que una de las manifestaciones visibles del mobbing puede ser la violacin clara y flagrante de este derecho, dndose as una concurrencia entre ambos tipos de conducta, pero en la prctica el acoso moral o mobbing puede

abarcar muchas ms conductas sutiles de ataque psicolgico al trabajador. No se tratara, en suma, de la simple violacin de unos derechos profesionales sino de una conducta que tiene por consecuencia un dao en la salud de trabajador afectado por la persecucin de tipo psicolgico y que por tanto ha de tener el tratamiento propio de la normativa de prevencin de riesgos laborales conforme a la descripcin que de ella hace el artculo 1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre 3.3.El tratamiento del acoso laboral conforme a la ley de prevencin de riesgos laborales El objeto de la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales es el de promover la seguridad y salud de los trabajadores mediante la aplicacin de medidas y el desarrollo de las actividades necesarias para la prevencin de riesgos derivados del trabajo (Art. 2 LPRL). Sobre qu se entiende por riesgo laboral el artculo 4.2 de la Ley establece que es la posibilidad de un trabajador sufra un determinado dao derivado del trabajo. Y por daos derivados del trabajo, de acuerdo con la definicin del artculo 4.3 de la Ley, se han de considerar las enfermedades, patologas o lesiones sufridas con motivo u ocasin del trabajo. Por lo cual, tambin la prevencin de las lesiones y trastornos psquicos entran plenamente dentro de la obligacin de proteccin que corresponde al empresario superando el viejo concepto de lesin corporal incorporado desde hace ms de 100 aos a la legislacin de Seguridad Social sobre accidentes de trabajo y del que luego trataremos. Por lo tanto, entre las obligaciones que se establecen dentro del marco de la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales se encuentra tambin la de prevenir el acoso moral en tanto que esta conducta puede ocasionar un dao a la salud de los trabajadores. Ahora bien, tanto por razones lgicas como procedimentales el tratamiento no puede ser idntico cuando el sujeto agresor es el empleador o su representante que cuando se trata de otro trabajador. Analizamos a continuacin las dos posibilidades: 3.4. El acoso laboral llevadoa cabo por el empleado o sus representantes (bossing).

Analicemos en primer lugar una de las ms frecuentes manifestaciones del acoso moral o mobbing, que es la que tiene lugar cuando es el propio empresario o su representante el principal sujeto instigador o incluso autor del acoso moral hacia un trabajador. De acuerdo con el artculo 14 LPRL es obligacin del empresario la prevencin de los riesgos laborales garantizando una proteccin eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, adoptando en el marco de sus responsabilidades cuantas medidas sean necesarias para tal fin, siguiendo un sistema de gestin y planificacin de las actividades preventivas y valindose de una organizacin y los medios necesarios. El artculo 14 de la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales es suficientemente explcito al respecto. En virtud de este principio el empresario est obligado a adoptar todas las medidas que sean precisas para la consecucin de un resultado, que es el de proteger al trabajador de los riesgos derivados de su trabajo y por lo tanto de los daos que pudieran producirse. 3.5.El tratamiento legal del acoso moral cuando el agresor es distinto del empleador o sus representantes (Mobbing). La otra vertiente del acoso moral es la que ms propiamente se llama mobbing y es la producida por la accin hostigamiento e intimidacin de los propios compaeros del lugar de trabajo, sean o no pertenecientes a la misma empresa que el afectado, y que ocupan una posicin jerrquica o de facto superior al agredido o vctima. Tal y como hemos sealado anteriormente, es obligacin del empresario la de prevenir el riesgo, en este caso el que supone el acoso moral, y a tal fin ha de procurar, en primer lugar, que este no llegue a producirse siguiendo para ello las polticas que considere precisas. Pero una vez producida esta situacin de acoso moral o mobbing por parte de los empleados a su servicio frente a otro trabajador de su empresa debe actuar respecto a ella con los mismos principios que conducen el tratamiento de cualquier otro riesgo laboral: la necesidad de analizar o valorar el riesgo valindose de expertos y de adoptar las medidas que se consideren procedentes a fin de evitar un dao a la salud de los trabajadores. 3.6. Formas de intervencin frente al acoso moral laboral.

A continuacin vamos a analizar las distintas posibilidades de accin de las distintas instancias administrativas y judiciales ante las situaciones de acoso moral o mobbing que resulten suficientemente acreditadas. 3.6.1. Posibilidades de intervencin de la inspeccin de trabajo frente al acoso laboral.

El requerimiento

Como ya hemos detallado anteriormente respecto a la vulneracin de los derechos de los trabajadores en la relacin laboral la primera posibilidad que se ha de sondear por el Inspector es la posibilidad de resolucin positiva y no traumtica del conflicto si hubiera buena disposicin a ello por parte de los implicados y especialmente de la empresa, que es la que ha de adoptar las medidas procedentes. En este caso el instrumento adecuado sera el requerimiento, dando un plazo al empresario o empresarios para que adopten las medidas necesarias a fin de evitar o resolver las situaciones de acoso moral.

El inicio del procedimiento administrativo sancionador

Si adems de requerir el Inspector optara por iniciar el procedimiento administrativo sancionador frente a la empresa o empresas podramos encontrarnos ante diversos supuestos de actuacin en funcin de los sujetos y las circunstancias:

Frente a la conducta de acoso del empresario o su representante

Por lo ya expuesto anteriormente podramos considerar que en los supuestos de acoso moral por el empresario o su representante se puede dar a menudo la concurrencia de dos tipos de infraccin, la de carcter laboral prevista en el artculo 8.11 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social como infraccin muy grave por atentar contra la intimidad y dignidad del trabajador, y una infraccin a la normativa de prevencin de riesgos laborales

Frente a la conducta de pasividad del empresario ante el acoso moral realizado por un trabajador o grupo de trabajadores Ya hemos apuntado los dos posibles incumplimientos en que puede incurrir el empresario:

a) Cuando detectada o identificada la situacin de acoso moral no se analizase o evaluase el riesgo con la asistencia de expertos en psicosociologa la empresa incurrira en la infraccin. b) Cuando una vez valorado el riesgo no se adoptan las medidas que resultan de esa evaluacin se incurrira en una infraccin grave prevista en el Art. 12.6 LISOS (El incumplimiento de la obligacin de efectuar la planificacin de la actividad preventiva que derive como necesaria de la evaluacin de riesgos).

Frente a la falta de cooperacin y coordinacin para la prevencin de estas situaciones cuando concurran en un mismo lugar de trabajo La aparicin de situaciones ms complejas, como la analizada en las sentencias de los Juzgados de los Social de Pamplona, de coincidencia en un mismo lugar o centro de trabajo de empleados de distintas empresas, saca a relucir la necesidad de cumplimentar las obligaciones de cooperacin y coordinacin entre los distintos empresarios para evitar situaciones de riesgo para los trabajadores de cualquiera de las empresas presentes. 4.1.2.4. El inicio del procedimiento especial ante las Administraciones Pblicas El inicio del procedimiento administrativo sancionador ordinario se torna imposible legalmente cuando afecta al mbito de las relaciones del personal civil al servicio de las Administraciones Pblicas conforme al artculo 45 LPRL. De acuerdo con el propio tenor literal de este artculo el procedimiento especial solo afecta a las relaciones entre la Administracin Pblica y su personal y no las relaciones de coordinacin de actividades empresariales previstas en los artculos 24 y 28 de la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales. Quedan por tanto excluidas de este trato especial las conductas que atenten contra la coordinacin y cooperacin de actividades empresariales (Art. 24.1. LPRL) las relativas a la relacin de la Administracin como titular de un centro de trabajo con las empresas subcontratistas que acten en su centro de trabajo (Art. 24.2 LPRL) las relativas a la relacin de la Administracin con empresas subcontratistas que acten en su centro de trabajo y sean de la propia actividad (Art. 24.3 LPRL) y las relativas a la Administracin Pblica con el personal contratado por empresas de trabajo temporal en las que aquella tenga la condicin de empresa usuaria (Art. 28 LPRL).

3.7. Posibles acciones judiciales del afectado 3.7.1. Ante la jurisdiccin penal Las acciones del afectado o afectados ante la jurisdiccin penal podran ir dirigidas directamente frente al agresor, sea el propio empresario, su representante u otro trabajador, bien por coacciones, amenazas o cualquier otra variedad de conducta delictiva en que podra haber incurrido. Pero la cuestin que ms nos preocupa es la posibilidad de encuadrar la conducta del empresario dentro del tipo penal descrito en el artculo 316 del Cdigo Penal. Este precepto tipifica como conducta delictiva el no facilitar los medios necesarios para que sus trabajadores para que sus trabajadores desempeen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan as en peligro grave su vida, salud o integridad fsica. La jurisprudencia sobre este precepto es muy escasa y dado que los principios del derecho penal favorecen la interpretacin restrictiva y la intervencin mnima nos podemos encontrar con serios obstculos para la aplicacin de este precepto en los casos en que el empresario omita adoptar las medidas preventivas necesarias para evitar o reducir al menos el peligro de acoso moral a uno de sus trabajadores. 4.2.2. Ante la jurisdiccin social La responsabilidad contractual frente al empleador que ha ejercido un acoso moral o ha adoptado una postura pasiva frente al mismo podra dar lugar a una accin de extincin de la relacin laboral por el afectado o afectados (Art. 50.1.a) ET) y/o de resarcimiento por los daos y perjuicios ocasionados, 3.7.2. Ante la jurisdiccin civil Ante la jurisdiccin civil se podran entablar acciones de responsabilidad extracontractual frente al agresor o el empresario de ste si es que perteneciera a empresa distinta a las del agredido (Art. 1902 y 1903 Cdigo Civil). 3.7.3. Acciones ante la Seguridad Social Vamos a abordar el tema del reconocimiento del mobbing o acoso moral como causante de accidente de trabajo. Para comenzar debemos recordar que los trminos y definiciones de accidente de trabajo, enfermedad profesional, accidente no laboral y enfermedad comn que nos da la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales no

sirven o no tienen efectos en la legislacin de Seguridad Social tal y como se encarga de decirnos la disposicin adicional primera de la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales. Aspecto ste que desde hace tiempo trae importantes consecuencias como la diversificacin entre accidentes de trabajo y condiciones de seguridad y salud en el trabajo. Las cifras de siniestralidad no dan un retrato exacto de las condiciones de trabajo porque no existe la correspondencia necesaria entre ambos conceptos. En la legislacin de Seguridad Social, como es sabido, slo se admite la calificacin de enfermedad profesional dentro de una clasificacin cerrada en la que no slo se describe la enfermedad sino tambin el agente causante. Que dicha lista ha quedado obsoleta y caduca ha sido algo que se ha denunciado hasta la saciedad sin que hasta el momento se halla tomado alguna medida efectiva al respecto, todo lo ms un dictamen aprobado por unanimidad en la Comisin Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo. En todo caso, el artculo 115.2.e) LGSS admite que se consideren accidentes de trabajo las enfermedades que contraiga el trabajador (...) con motivo de la realizacin de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecucin del mismo. La redaccin de este artculo ha hecho conflictivo hasta el momento el reconocimiento de enfermedades como accidentes de trabajo y de momento son muy contadas las sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que admiten los trastornos psquicos debidos a stress, burnout y mobbing o acoso moral como accidentes de trabajo. 3.7.4 Sentencias. Merece la pena hacer una breve mencin de las sentencias que conocemos hasta el momento que reconocen las enfermedades psquicas como accidentes de trabajo: 1) La primera es una sentencia del TSJ de Murcia de 31 de julio de 1997 sobre un trabajador empleado de banca que haba sufrido tres atracos en su entidad y padece un cuadro depresivo de ansiedad que no le permite reincorporarse al trabajo. El Tribunal entendi que se trataba de un accidente laboral 2) La segunda sentencia que conocemos que se pronuncie claramente sobre el stress profesional como causa de un accidente laboral es la del TSJ del Pas Vasco de 7.10.97. Se trata de un trabajador especialista metalrgico que cuando se encontraba en la seccin de embalaje de lavadoras sufri una crisis nerviosa,

perdiendo el conocimiento, con gran sudoracin y brusca subida de tensin arterial cuya presin alcanz el valor 20. En el centro hospitalario se hace constar la existencia de dolor precordial y se le diagnostica stress profesional sin cardiopata orgnica. La primera sentencia de instancia rechaz que se tratase de accidente de trabajo porque el trabajador no haba acreditado que hubiera sufrido lesin. Sin embargo, concluye el TSJ que ha existido un menoscabo fisiolgico que incidi en el desarrollo funcional del trabajador originando su incapacidad laboral debida a stress profesional y que por tanto estamos ante un suceso que merece la calificacin de accidente de trabajo. 3) La tercera es una conocida sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del Pas vasco de 2.11.99 relativa a un profesor de un centro especial de trabajadores minusvlidos que le haban ocasionado una situacin de agotamiento psquico o burn-out. El Tribunal constata la clara relacin de causalidad, directa y exclusiva, con el medio laboral de la enfermedad por lo que estima que ha de ser calificada como accidente laboral. 4) Y por ltimo estn las sentencias de los Juzgados de lo Social de Pamplona n1 y n3 de 19 de febrero y 20 de marzo de 2001 respectivamente, posteriormente ratificadas por la Sala de lo Social del TSJ de Navarra referidas, por primera vez en la jurisprudencia de nuestros tribunales, al acoso moral o mobbing. La resolucin judicial no es tan novedosa por sus fundamentos puesto que se basa en los mismos principios de las anteriores adems de las que el propio juzgado cita en sus fundamentos de derecho. Lo que tal vez resulte ms chocante son los argumentos dados por la Mutua y la empresa que carecen de cualquier respaldo legal o incluso fctico. En su obra el profesor Leymann seala cmo a partir de sus investigaciones se pueden constituir cinco tipos bsicos de actividades de acoso con distintos efectos sobre las personas que los padecen: 1. Actividades de acoso para reducir las posibilidades de la vctima de comunicarse adecuadamente con otros, incluido el propio acosador:

El jefe o acosador no permite que la vctima tenga posibilidades de comunicarse. Se le interrumpe continuamente cuando habla. Se le impide expresarse. Es objeto de avasallamiento, gritos, o insultos en voz alta. Se producen ataques verbales criticando trabajos realizados. Se producen crticas hacia su vida privada. Se aterroriza a la vctima con llamadas telefnicas. Se le amenaza verbalmente. Se le amenaza por escrito. Se rechaza el contacto con la vctima (evitanto el contacto visual, mediante gestos de rechazo explcito, desdn o menosprecio, etc). Se ignora su presencia, por ejemplo, dirigindose exclusivamente a terceros (como si no la vieran o existiera) 2.Actividades de acoso para evitar que la vctima tenga la posibilidad de mantener contactos sociales: No se habla nunca de la vctima. No se deja dirigirse a uno. Se le asigna un puesto de trabajo que le asla de sus compaeros. Se prohbe a sus compaeros hablar con ella. Se niega la presencia fsica de la vctima. 3. Actividades de acoso dirigidas a desacreditar a la vctima o impedirle mantener una reputacin personal o laboral: Se maldice a la vctima, se echa pestes de ella o se calumnia.

Se hacen circular cotilleos y rumores sobre la vctima orquestados por el acosador o el gang del acosador. SE hace mofa o burla de la vctima, o se ridiculiza. Se atribuye a la vctima una enfermedad mental o problemas psicolgicos. Se intenta forzarla a someterse a un examen o dictamen psiquitrico. Se fabula o inventa una supuesta enfermedad de la vctima Se imitan sus gestos, su postura, su voz, su comportamiento, su talante, con vistas a ser ridiculizados. Se le ponen motes, llamndola por ellos. Se atacan sus creencias polticas o religiosas. Se hace burla de sus orgenes o su nacionalidad. Se hace burla de sus vida privada. Se le obliga a realizar un trabajo o unas tareas humillantes Se monitoriza, anota, registra y consigna inequitativamente el trabajo de la vctima. Se cuestionan o contestan las decisiones tomadas por la vctima. Se le injuria en trminos obscenos y degradantes. Se acosa sexualmente a la vctima con gestos o proposiciones. 4. Actividades de acoso dirigidas a reducir la ocupacin de la vctima: No se asigna a la vctima trabajo alguno. Se le priva de cualquier ocupacin, y se vela por que no pueda encontrar tarea alguna por s misma. Se le asignan tareas totalmente intiles y / o absurdas.

Se le asignan tareas muy inferiores a su capacidad o competencias profesionales. Se le asignan sin cesar tareas nuevas. Se le obliga a ejecutar tareas humillantes. Se le asignan tareas que exigen una experiencia superior a las competencias que posee, con la intencin de desacreditarla. 5.Actividades de acoso que afectan a las salud fsica o psquica de la vctima: Se le obliga a realizar trabajos peligrosos o especialmente nocivos para la salud. Se la amenaza fsicamente. Se agrade fsicamente a la vctima, pero sin lesiones graves a ttulo de advertencia. Se la agrede fsicamente, pero sin contenerse. Se le ocasionan voluntariamente gastos con intencin de perjudicarla. Se ocasionan desperfectos en su centro de trabajo o en su domicilio. Se agrede sexualmente a la vctima. 4.1. Tipos de acoso en funcin del origen de los ataques De manera mayoritaria, los comportamientos de acoso tienen su origen en compaeros de trabajo o superiores jerrquicos. Tipos:

Acoso de otros compaeros de trabajo:

Este tipo de acoso, segn Leymann, se puede producir debido a varias razones:
o

Un grupo de trabajadores intenta forzar a otro trabajador reticente a conformarse con las normas implcitas fijadas por la mayora.

Enemistad personal o inquina de uno o varios compaeros. Un grupo de trabajadores la toma con un compaero, debido a mera falta de trabajo o aburrimiento. Se ataca a la persona ms dbil, enferma, minusvlida o con defectos fsicos, para dar cauce a la agresividad latente o la frustracin. Se desencadena el ataque por las diferencias que se tienen con respecto a la vctima (extranjeros, sexo opuesto, otra raza, apariencia fsica distinta).

Acoso a un superior por parte de los subordinados: Un grupo de subordinados se rebela contra el nombramiento de un responsable o jefe con el que no estn de acuerdo. Le hacen la cama. Un grupo de subordinados se rebela contra la parcialidad, arrogancia o autoritarismo del propio jefe, desencadenando el acoso. Estos casos, segn seala Leymann, suelen ser escasos, y en ellos suele triunfar el propio jefe. Acoso de un superior a un subordinado: o El denominador comn suele ser que el jefe se prevale de manera abusiva, desmesurada y perversa de su poder. El objetivo suele ser reducir la influencia social de un subordinado en su entorno, o bien forzndolo de modo inmoral a dejar el trabajo de manera voluntaria o a solicitar la baja laboral o el cambio, eliminndolo del propio lugar de trabajo.

El concepto de delincuencia juvenil no tiene una significancia universal, no existiendo consenso doctrinal a la hora de delimitar qu es lo que se entiende por aquel fenmeno infractor. Ni siquiera hay comunin a la hora de emplear una terminologa concreta, ya que la denominacin delincuencia juvenil (mayoritaria), no es la nica que se emplea, utilizndose, asimismo, expresiones como criminalidad juvenil o criminalidad de la juventud.

Respecto nominacin delincuencia juvenil, la misma ha sido desechada por alguna doctrina que entiende que sta terminologa tiene carcter negativo, defendindose concepciones ms suaves para citar el problemtico asunto. As, autores tan destacados como Lpez Latorre y Garrido Genovs, muestran su desacuerdo respecto a la utilizacin del trmino delincuencia juvenil, uso lingstico que consideran inapropiado por dos motivos: porque consideran que la delincuencia es uno de los mltiples aspectos de la inadaptacin social (pero no el nico); y porque, arguyen, el menor no delinque, ya que sus infracciones se encuentran excluidas del Cdigo Penal. Para Beristain, por su parte, no se debe hablar de delincuencia juvenil ni de delincuentes juveniles ni, todava con mayor impropiedad, de delincuencia infantil. Beristain entiende que la terminologa que debiera emplearse debera estar ms prxima a la idea de infraccin, debiendo denominarse, en consecuencia, infractores a los menores de edad que cometan alguna infraccin juvenil. Recientemente, la moderna Sociologa criminal ha aadido un nuevo trmino al de delincuencia: el de desviacin (tambin denominado comportamiento desviado o conducta desviada). Ello se ha llevado a cabo con el objetivo de ampliar la violacin normativa a la de las normas vitales no jurdicas, esto es, las culturales y sociales: pese a que por influjo de la escuela clsica del Derecho penal y el positivismo psicobiolgico, ha sido frecuente considerar el fenmeno de la delincuencia como una realidad exclusivamente individual, actualmente la mayora de los criminlogos afirman que la delincuencia es un fenmeno estrechamente vinculado a cada tipo de sociedad y es un reflejo de las principales caractersticas de la misma, por lo que, si se quiere comprender el fenmeno de la delincuencia resulta imprescindible conocer los fundamentos bsicos de cada clase de sociedad, con sus funciones y disfunciones. La organizacin social cuenta con una alarma especial que avisa de los defectos de la organizacin social: las conductas desviadas o inadaptadas realizadas por menores, entendindose por inadaptacin juvenil, segn Mantovani, la dificultad o el modo anmalo de integracin con el ambiente social de ciertos jvenes, que es efecto de una insuficiente madurez psicolgica y de un defectuoso proceso de socializacin, causante de mltiples formas de conductas desviadas (no obstante, autores como Garca-Pablos se manifiestan en contra del trmino desviacin, al considerar que

por su relatividad y circunstancias intrnsecas, resulta un trmino impreciso y equvoco) Tras estas breves consideraciones terminolgicas, cuya exposicin excesivamente profunda rebasa el objetivo de esta modesta obra, acudamos ahora a observar aspectos ms conceptuales, referidos a la que, segn lo constatado ya, es la denominacin ms extendida en relacin con el fenmeno que nos ocupa: la de delincuencia juvenil. La cuestin sobre el concepto de delincuencia juvenil nos obliga, sobre todo, a esclarecer dos conceptos: delincuencia y juvenil. Ante todo, como hemos visto antes, se ha considerado que la delincuencia es un fenmeno especfico y agudo de desviacin e inadaptacin. En este sentido, se ha dicho que "delincuencia es la conducta resultante del fracaso del individuo en adaptarse a las demandas de la sociedad en que vive. Como hemos comentado ya, la mayora de los criminlogos afirman que la delincuencia es un fenmeno estrechamente vinculado a cada tipo de sociedad y es un reflejo de las principales caractersticas de la misma, por lo que, repetimos, si se quiere comprender el fenmeno de la delincuencia resulta imprescindible conocer los fundamentos bsicos de cada clase de sociedad, con sus funciones y disfunciones. Las modificaciones producidas en el mbito de la punibilidad, especialmente visibles a travs de la delincuencia de trfico, econmica y contra el medio ambiente, parecen hablar a favor de la tesis de la dependencia cultural del concepto de delito mantenida ya por Hegel en 1821. Pero por muy correcta que sea esta hiptesis, en al misma medida y amplitud parece estar necesitada de concrecin, pues no permite explicar por qu y en qu direccin cambia dentro de una poca el concepto de delito, ni tampoco por qu el mbito de lo punible puede configurarse de modo muy diferente dentro de un crculo cultural. Teniendo en cuenta lo que ha quedado expuesto, Herrero Herrero define la delincuencia como el fenmeno social constituido por el conjunto de las infracciones, contra las normas fundamentales de convivencia, producidas en un tiempo y lugar determinados. Por su parte, Lpez-Rey nos ofrece un concepto conjunto de delincuencia y criminalidad como fenmeno individual y sociopoltico, afectante a toda la sociedad, cuya prevencin, control y

tratamiento requiere de la cooperacin de la comunidad al mismo tiempo que un adecuado sistema penal. Visto el concepto de delincuencia, resulta necesario delimitar el adjetivo de juvenil, es decir, cundo la delincuencia es juvenil?. Vaya por delante que no podemos emplear al objeto de este trabajo el significado etimolgico de tal adjetivo, pues desde este punto de vista, quiere decir lo relacionado con la juventud. Y no es aplicable, decimos, este concepto etimolgico, porque dentro del campo de las ciencias penales viene entendindose por delincuencia juvenil la llevada a cabo por personas que no han alcanzado an la mayora de edad, mayora de edad evidentemente penal, pues no en todos los pases coincide la mayora de edad penal con la mayora de edad poltica y civil, que supone una frontera o barrera temporal que tanto la conciencia social como la legal han fijado para marcar el trnsito desde el mundo de los menores al mundo de los adultos, por aquello de la seguridad jurdica. Lo expuesto, permite afirmar a Herrero Herrero que el trmino delincuencia juvenil es un concepto eminentemente socio-histrico. Y en este sentido, Garrido Genovs define al delincuente juvenil como una figura cultural, porque su definicin y tratamiento legal responde a distintos factores en distintas naciones, reflejando una mezcla de conceptos psicolgicos y legales. Tcnicamente, el delincuente juvenil es aquella persona que no posee la mayora de edad penal y que comete un hecho que est castigado por las leyes. Por otro lado, en opinin de Gppinger, en el mbito de la criminologa el concepto de joven debe ser entendido en un sentido amplio, abarcando las edades comprendidas entre los 14 y los 21 aos, haciendo dentro de este tramo de edades una subdivisin entre jvenes y semi-adultos. En nuestro vigente Cdigo Penal aprobado por L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, la mayora de edad penal qued fijada en los 18 aos de edad, si bien, en la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores se contempl la posibilidad de aplicar las disposiciones de la misma a los mayores de 18 y menores de 21 aos cuando concurrieran las circunstancias previstas en el art. 4 de la citada Ley Orgnica. Sin embargo, esta novedad qued suspendida en cuanto a su aplicacin por un periodo de dos aos a contar desde la entrada en vigor de la misma en virtud de la Disposicin Transitoria nica de la L.O. 9/2000, de 22 de diciembre, sobre medidas urgentes para la agilizacin de la

Administracin de Justicia. Cuando pareca que por fin se aplicara la Ley de Menores a los mayores de 18/ y menores de 21 aos en los casos contemplados en el art. 4 de la misma, recientemente, se aprob la Ley Orgnica 9/2002, de 10 de diciembre, de modificacin de la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre del Cdigo Penal, y del Cdigo Civil, en materia de sustraccin de menores, en la cual se opt por dejar en suspenso la posibilidad de aplicar las disposiciones de la Ley Orgnica 5/2000 a los mayores de 18 y menores de 21 aos hasta el 1 de enero de 2007. Por tanto, las disposiciones de la L.O. 5/2000, de 12 de enero van a ser aplicables a los mayores de 14 y menores de 18 aos presuntamente responsables de la comisin de infracciones penales, en tanto que a los menores de 14 aos les sern de aplicacin las normas sobre proteccin de menores previstas en el Cdigo Civil y en la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor. En definitiva, teniendo en cuenta todo lo expuesto, en puridad, podra definirse a la delincuencia juvenil en Espaa como el fenmeno social constituido por el conjunto de las infracciones penales cometidas por los mayores de 14 aos y menores de 18. Ello no obstante, en nuestra modesta exposicin consideraremos que la delincuencia juvenil engloba tambin la infanto-juvenil, esto es, las infracciones cometidas por menores de 14 aos (a propsito de estas ltimas ideas expresadas, hemos de decir que cada vez que en esta modesta obra se hace mencin a actos delictivos cometidos por menores, somos conscientes de que ello, en realidad, no es del todo correcto -insistimos: slo pueden delinquir los mayores de 18 aos- a pesar de lo cual, no hemos renunciado a la utilizacin de dicha terminologa). El concepto de delincuencia juvenil se utiliz por primera vez en Inglaterra, en el ao 1815. Ms tarde, en 1823, se cre en EEUU un grupo de educadores y filntropos que se ocuparon de los denominados delincuentes juveniles. Los norteamericanos adoptan un concepto muy amplio de delincuencia juvenil, que comprende no solo los hechos que de ser cometidos por adultos seran delitos, sino tambin infracciones de normas de convivencia, reglas sociales: indisciplina con padres y profesores, fumar, fugarse de casa, entrar en establecimientos prohibidos, etc. En Europa se le da al concepto de delincuencia juvenil un sentido ms restringido y en l se contemplan los delitos cometidos por los

jvenes as como ciertas conductas que se consideran cuasidelictuales: vagabundeo, mendicidad Para llegar a una conclusin clara y determinada del concepto de delincuencia juvenil hemos de acudir al II Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del delito y Tratamiento del Delincuente de 1960. En dicho congreso se recomend limitar el empleo del concepto para referirse a los hechos cometidos por menores que si fueran ejecutados por adultos, se consideraran delitos. De tal manera no se puede hablar de formas delictuales o cuasidelictuales por muy grave que sea el hecho para castigar a menores por determinados de inadaptacin social que no son sancionadas por el Derecho Penal para los adultos, esto ira contra el principio de legalidad que rige dicho ordenamiento. En Espaa se ha acogido el criterio restringido de la delincuencia juvenil desde la Ley Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados Menores (1992). De tal modo que solo se considera delincuente juvenil al menor que comete infracciones que de ser cometidas por un adulto seran entendidas como delito por el Cdigo Penal. De todo lo anteriormente expuesto en la relacin al concepto de delincuencia juvenil, podemos sacar en claro que por lo que a Espaa respecta, por tal se entiende a toda persona que posee una edad inferior a los dieciocho aos, pues a partir de sta se le puede aplicar la ley penal de los adultos (Cdigo Penal). Esto, sin embargo, no significa que dichos jvenes delincuentes se encuentran a salvo de la accin punitiva del Estado, sino que no se les aplicar la legislacin penal de los adultos pero si la suya propia, la Ley Penal del Menor, que regula las medidas a aplicar a los infractores. BIBLIOGRAFA UTILIZADA O RELACIONADA CON ESTE TEMA Delincuencia Juvenil: consideraciones penales y criminolgicas (Madrid, 2003), Vzquez Gonzlez; La delincuencia juvenil en los orgenes de la psicologa criminal en Espaa (Madrid, 1992), Lpez Latorre y Garrido Genovs; El Derecho Penal frente a la delincuencia juvenil, de Estudios penales y criminolgicos (Santiago de Compostela, 1991), Beristain Ipia; Tratado de Criminologa (Valencia, 1999) Garca-Pablos; Il problema de la criminalit (Padova, 1984), Mantovani; Criminologa (parte general y especial) (Madrid, 1997), Herrero Herrero; Criminologa.

Criminalidad y planificacin de la poltica criminal (Madrid, 1978), Lpez Rey; Nociones de criminologa (Madrid, 2002), Nez Paz y Alonso Prez. 2. Factores de la delincuencia juvenil La criminalidad juvenil, como la adulta, es fruto de varios agentes que interactan entre s, no siendo posible atribuir dicho fenmeno criminal a una causa concreta y considerada de forma aislada. De manera que son varios los factores que confluyen en la persona del criminal acabando por conducir a dicho individuo a la comisin del delito. Las clasificaciones acerca de esos factores, como podemos imaginarnos, son muy diversas y variopintas. Aqu, vamos a tratar una serie de causas que consideramos como las de mayor relevancia; pero, hemos de insistir en el hecho de que no debe considerarse a estos factores productivos de la criminalidad como una lista cerrada o exhaustiva, ya que, como se entender, no solamente cada persona tiene unas circunstancias vitales particulares, sino que cada cultura se ver influenciada por las condiciones sociales reinantes en cada momento histrico determinado. Aclarado lo anterior, procede exponer los factores que, a nuestro juicio, son los ms destacados causantes del fenmeno criminal juvenil. Y dicho baremo hemos de hacerlo desde una doble perspectiva: - desde la perspectiva individual, de la cual se han ocupado y se ocupan disciplinas con tanta importancia histrica como la biologa criminal (lo cual no quiere decir que haya que identificar factores individuales y biologa criminal, ya que este tipo de factores van ms all de los biolgicos, como veremos a continuacin); - y desde una perspectiva social, factores sociales stos, objeto de estudio exclusivo de disciplinas como la sociologa criminal (con la misma advertencia que formulado respecto a la biologa criminal y los factores individuales: no debemos confundir relacin con identificacin... de los factores sociales que llevan a delinquir no slo se ocupa la Sociologa Criminal). La factores individuales de influencia delictiva * Los factores psicolgicos.- Como afirma Vzquez Gonzlez, muchos estudios e investigaciones vinculan a las conductas

delictivas de los jvenes (y tambin de los adultos) una serie de causas psicolgicas que se aprecian en esas personas durante su infancia: nerviosismo, preocupacin, ansiedad, problemas psicolgicos como la hiperactividad, dificultades de concentracin, conductas agresivas o violentas precoces... Los expertos disean programas de prevencin, correccin y rehabilitacin de los mismos, pero, en demasiadas ocasiones, la posibilidad de convertir al individuo en alguien sociable y sin ninguna anormalidad mental se antoja demasiado lejana, sobre todo cuando el tratamiento llega demasiado tarde. As, pues, todos estos problemas psicolgicos van naciendo en el individuo desde su ms tierna infancia. Nos referimos a problemas como: - Un bajo nivel de inteligencia : como afirma Tocavn Garca, la capacidad intelectual como la habilidad de adaptarse por medio del pensamiento consciente a situaciones nuevas y su relacin con las conductas antisociales ha sido desde siempre una de las preocupaciones de los investigadores, siendo un hecho constatado que los individuos con un ndice de conciencia mediocre o significativamente inferior a la media, tienen mayor dificultad para comprender y actuar segn lo que la sociedad entiende como correcto o normal y, en definitiva, legal, en un momento histrico determinado. Adems, la deficiencia cognitiva de la que hablamos provoca unas difciles relaciones con el resto de la sociedad, en la medida en que puede llevar aparejada una especial torpeza a la hora de resolver problemas interpersonales. Todo esto, por otra parte, se debe poner en conexin con las cuestiones relativas al fracaso escolar (del que luego trataremos): las instituciones de enseanza bsica pueden, sin duda, corregir (o mitigar) a tiempo este tipo de disfunciones. Por otro lado, hablando de la inteligencia del individuo como factor independiente de la sociedad a la hora de impulsar al menor a delinquir, consideramos que no slo la falta de una inteligencia adecuada puede llevar a cometer hechos delictivos, sino que, tambin, una inteligencia bastante superior a la de la media puede ser contraproducente si provoca en el menor un grado de autoconfianza tal que le lleve a disear y a llevar a efecto delitos complejos que requieran de una planificacin minuciosa. - Falta de autocontrol : se da en casos de jvenes delincuentes que suelan actuar impulsivamente. En este tipo de sujetos se produce una situacin de ficticia imposibilidad dominante de las actuaciones propias. Habitualmente, el sujeto reincidente tiende (por lgica) a ser ms impulsivo que el novato, ya que las experiencias vividas

con anterioridad, le sitan ante una especie de vicio acumulado, que a ciertas edades y en conexin con otros factores predelictivos, determina la consumacin final de hechos catalogados como delito en circunstancias normales, es decir, cuando son cometidos por adultos. De modo que, segn nuestro punto de vista, el precoz infractor, a mayor reincidencia o experiencia delictiva, se encontrar con un dficit de autocontrol ms notorio y ms difcilmente corregible. Por todo ello, como propone Vzquez Gonzlez, hay que ensear a los delincuentes a pararse y pensar antes de actuar, a considerar todas las consecuencias antes de tomar una decisin. Y ello, en gran medida por lo que aqu se viene afirmando: si esa enseanza viene en el momento adecuado, se evitar que el joven acumule prcticas delictivas que le generen una acumulacin viciosa de complicada control posterior. - Falta de autoestima : como afirma Tocavn Garca, otro de los rasgos tpicos del adolescente infractor de las normas sociales es un defecto en el sentimiento de la propia estimacin y como reaccin compensadora, una reaccin agresiva frente a todo. Segn dicho autor, el adolescente tiene un concepto exagerado de s mismo, de su valer, de capacidad y su importancia; existe en l, asimismo, un destacado sentimiento de superioridad que es completamente falso, pues en el fondo se siente inseguro, incomprendido y sin moral, considerndose de antemano un fracaso y un maltratado de la sociedad; se siente un frustrado... sentimiento que implica una disminucin de los sentimientos de seguridad y un descenso de la autoestimacin. En parecido sentido, concluye Vzquez Gonzlez, que en los jvenes delincuentes aparece una baja autoestima o, lo que viene a significar lo mismo, unas expectativas de fracaso altas, que se plasman en la materializacin de los hechos conflictivos. - Ausencia de solidaridad (egocentrismo) : estos individuos se olvidan de los sentimientos, las preocupaciones y, en definitiva, el dao que puedan causar a los dems. Se sienten el centro del mundo y no se paran a pensar en la sociedad que les rodea Aparte de todo lo sealado en relacin con estos factores individuales psicolgicos de criminalidad, siguiendo a Rodrguez Manzanera, podemos hablar de tres aspectos caractersticos que tradicionalmente se han considerado como relevantes en la personalidad antisocial del joven infractor:

 la suspicacia, consistente en una desconfianza indiscriminada y exagerada por los dems; la destructividad, que est ampliamente relacionada con la agresividad ya mencionada, y que es la forma de agresin ms elevada, pudiendo presentarse contra los dems o contra uno mismo; la labilidad emocional, consistente en una falta de estabilidad en la esfera de las emociones, que hace al sujeto de humor caprichoso, de reacciones variables e impredecibles y fcilmente accesible a la sugestin. Por ltimo, si hemos visto que una personalidad mal formada es particularmente susceptible de cometer delitos, como afirma Rodrguez Manzanera, con mayor razn estn en peligro de delinquir aquellos que tienen una verdadera enfermedad, desequilibrio o disfuncin psquica (lase deficiencia mental, neurosis, psicosis, frmacodependencia, etc...). * Los factores biolgicos.- Dejando a un lado la formacin de la personalidad del individuo desde las ms tempranas edades, podemos ir algo ms all: hemos afirmado anteriormente que las personas van puliendo su carcter, sus valores y, en definitiva, su psique desde la infancia... y en ese sentido, podemos decir que estos criminales se hacen (ellos; no la sociedad: sta no les convierte en infractores, sino la endeble formacin social de sus mentes, que es otra cosa -por ello hemos catalogado aquellos factores psicolgicos como individuales y no como sociales, aunque, en cierta medida, casi siempre est presente la sociedad)... sabemos, pues, que los criminales se hacen; pero, se puede ser delincuente por naturaleza?... se puede nacer delincuente? Como afirma Vzquez Gonzlez, el aspecto relativo a si ciertas caractersticas biolgicas, cromosmicas, o neurofisiolgicas, que incrementan o predisponen a la delincuencia, transmitindose genticamente, y por tanto, heredndose, ha sido objeto de numerosas y encendidas polmicas, continuando as las discusiones que en la criminologa han aportado los enfoques biologicistas, desde que Lombroso publicara en 1876 su obra LUomo delinquente, donde desarroll su teora del delincuente nato. Lombroso crea, pues, en la existencia de la criminalidad innata en las caractersticas biolgicas del individuo; no obstante, consideraba que dicha criminalidad innata se poda controlar, en

cierta medida, por factores externos como la formacin o unas amistades adecuadas. Y, bsicamente, eso es lo que pensamos tambin nosotros: los factores biolgicos (como los psicolgicos), por s solos, no inciden en la criminalidad de los jvenes, si no van asociados a otros factores sociales o ambientales -ya que, como hemos apuntado en lneas anteriores, el delito no es un hecho de un individuo aislado, sino de un individuo social-. Por tanto, de alguna manera, la sociedad siempre est presente en la motivacin que lleva al individuo a delinquir. Los factores sociales son, en definitiva, a nuestro parecer, los determinantes. Por ello, pasemos a conocer algo ms de ellos. La factores sociales de influencia delictiva Como ya hemos apuntado ad supra, para nosotros, en ltima instancia, lo definitivo es, por llamarlo de alguna manera, la inmersin del individuo en la sociedad. La sociedad, de esta manera, terminar provocando que el individuo cometa el acto delictivo. Tal comisin puede acabar siendo provocada por conexin de los factores individuales (que ya hemos visto) con los sociales; o por la mera existencia de stos ltimos, que, en determinadas circunstancias, pueden llevar per se al adolescente a cometer las infracciones delictivas que tanto preocupan a la sociedad. Con todo, constatada la importancia de la perspectiva de influencia social, pasemos a echar un vistazo a los factores que el que suscribe considera ms determinantes en ste mbito, teniendo presente, como ya ha quedado reflejado en anteriores lneas de esta exposicin, que esta no puede pretender ser una lista exhaustiva o exacta: * El factor familiar.- La familia es el factor social de riesgo ms determinante o, al menos, el que ms poder puede ejercer sobre el adolescente. Como indica Vzquez Gonzlez, la institucin familiar juega un papel relevante en el proceso de su socializacin. Efectivamente, la primera fuente de educacin con la que se encontrar el nio se la proporcionarn sus padres en el da a da (aunque en el mbito educativo, tambin juegue destacadsimo papel las instituciones de enseanza bsica, como dentro de poco veremos). De esa formacin humana va depender, en gran medida, que los sus primeros pasos vayan bien o mal encaminado. Como se suele decir vulgarmente, un nio habla y se comporta conforme a lo que ve en su casa. Por eso es importante que la educacin que se le de desde muy pequeo gire entorno al famoso trmino medio:

ni se debe malcriarle consintindole todo y estando encima de l hasta el punto de ahogarle; ni se debe caer en el maltrato fsico y psicolgico, ni por supuesto, en el desprecio y la frialdad. Lo ideal, desde la lejana respecto al conocimiento prctico en este asunto del que estas lneas escribe, es educarle bajo la enseanza de valores como el respeto por los dems, el amor, la amistad, la responsabilidad, el trabajo y sus frutos, la libertad, la solidaridad, la tolerancia, la sinceridad, la comunicacin con los padres y en el resto de relaciones interpersonales, etc... Pero para que un nio pueda ser educado correctamente por sus padres, lo primero, por lgica, es que dichos progenitores tengan algo bueno que ensearle a sus hijos; no se trata ya de tener una cierta cultura (que sera lo ideal), sino que los conocimientos o ideales que tengan no tengan tal deficiencia, que vayan a perjudicar al nio de forma palpable. En esa lnea, afirma TOCAVN GARCA que si los primeros maestros de todo nio son unos padres ignorantes, resultar sumamente difcil que cualquiera, sea un docente profesional u otro, consiga borrar posteriormente los errores conceptuales previos o las limitaciones causadas por perjuicios inculcados con anterioridad. Por otra parte, la condicin econmica de la familia tambin puede influir, que duda cabe, al futuro delincuente juvenil. Unas condiciones de vida considerablemente pobres hacen que la paternidad sea ms difcil, la educacin de los hijos ms defectuosa y el control y la supervisin de los mismos ms deficientes, adems de generar situaciones de estrs en los padres, lo que puede, a su vez, influir en carencias afectivas y ausencia de muestras de cario. As pues, las situaciones de pobreza, marginalidad, ausencia de espacio propio de intimidad, falta de recursos y oportunidades, etc, han de considerarse influyentes en el desarrollo de la violencia familiar. Ahora bien, esto, con ser cierto, se ha demostrado que no es la principal causa del mayor nmero de delincuencia juvenil en las clases bajas. Como dice BARBERO SANTOS, hay que tener en cuenta que la pobreza sola, per se, es raramente causa del crimen. La causa de la alta delincuencia de los nios y jvenes de clase social baja reside ms bien -a juicio de SCHNEIDER- en el ambiente malo y en las prcticas educativas deficientes en las familias de esas clases sociales: las dificultades y los reducidos recursos socioeconmicos hacen que muchas familias de clase social baja carezcan de relaciones sociales y de una orientacin hacia valores conformes con la sociedad.

* El factor escolar.- La escuela es, entendemos, el segundo factor social en cuanto a importancia. Y ello porque es la encargada de continuar el camino educativo del nio para terminar asentando en l unos conocimientos y unos valores que le hagan huir de la delincuencia juvenil y de la adulta. La educacin lo es todo: eso es lo que pensamos y, eso mismo, lo que nos lleva a poder afirmar que el fracaso escolar es uno de los mayores culpables de las altas cuotas de criminalidad juvenil de la sociedad actual. En la escuela, adems de aprender una serie de materias que conformarn una base cultural, se ensea a los nios cmo deben comportarse, cul debe ser la relacin con sus compaeros, con los profesores y con el resto de la comunidad, de tal forma que se realice la socializacin del individuo con el objetivo de convertirlo en un buen ciudadano (BANDINI y GATTI). Como afirma FERNNDEZ ALBOR, aqu los problemas que se presentan son variadsimos, una amplia gama que va desde la toma de contacto con el grupo social, despus de la familia, hasta las relaciones de grupo que pueden degenerar en bandas delincuentes (de las que a continuacin veremos algo ms). La inadaptacin escolar, segn algunos han apuntado algunos autores -como BANDINI y GATTI-, no podr ser superada en todos aquellos casos en los que la familia no se encuentre capacitada para sostener adecuadamente al nio, compensando eficazmente las carencias escolares del mismo. El abandono escolar, por tanto, puede ser el primer paso hacia el fracaso personal y, ste, idntico resultado para llegar al crculo vicioso de la criminalidad juvenil. Como hemos afirmado anteriormente, la escuela es el adaptador natural del menor en el paso de la familia a la sociedad. La base familiar primera, que tambin hemos mencionado, tendr su desarrollo en esta fase acadmica: buenos valores, como el desarrollo del espritu competitivo, tendrn su motriz en las instituciones primarias. Claro que el nio puede quedarse con una experiencia negativa si las cosas no salen como estaban previstas: incapacidad (a diferencia del resto de compaeros) para llevar a cabo los objetivos diseados por los profesores, o desarrollo de sentimientos como la envidia, la depresin, la inferioridad o el complejo, pueden hacer mella en el escolar, haciendo que, no solo pierda toda motivacin relacionada con el aprendizaje, sino que aborrezca todo cuanto tenga que ver con el colegio o el instituto. Por otra parte, hemos de dejar constancia de que, ms que de su incapacidad, el delincuente juvenil que nace tras el fracaso escolar,

surge de su inadaptacin a dicho medio, y ello es comprobable, por ejemplo, si pensamos en los casos de nios cuya inteligencia superdotada se desconoce: se aburren con el programa diseado para la generalidad de la clase, por resultarles demasiado sencillo. En estos casos, el fracaso escolar no viene dado por la falta de habilidad del nio a la hora de llevar a cabo las actividades que realizan sus compaeros sino, ms que nada, por la torpeza del profesor que no haya tenido la habilidad necesaria para crear un plan de prevencin o atencin especial para ese nio en concreto, modificndole sus tareas de forma que se le tenga motivado y no se harte de una monotona que le lleve a distraerse con otras cosas y, finalmente, a renunciar a la vida acadmica. Pero los problemas de violencia en relacin con la escuela van ms all de lo expresado hasta ahora: a veces, la nace en la misma institucin en forma de vandalismo escolar. La violencia en la escuela es un grave problema que, desgraciadamente, est en auge en la sociedad actual, pudiendo consistir en agresiones fsicas por parte de los alumnos contra profesores o contra sus compaeros, aunque tambin es frecuente la violencia contra objetos y cosas de la escuela, sin olvidarnos del lamentable fenmeno de las amenazas, los insultos, la intimidacin, el aislamiento, el acoso, etc, entre los propios escolares (as lo afirma VZQUEZ GONZLEZ). Por otra parte, como suscribe ALONSO PREZ con maneras ecolgicas, las escuelas afectadas se ubican, principalmente, en los barrios perifricos de las grandes ciudades... los habitantes de estos barrios tienen un estilo de vida que adolece de la capacidad para resolver los conflictos por medios pacficos, fomentndose la subcultura de la violencia. Segn hemos visto, la escuela puede socializar al nio, relacionndole con los dems y proporcionndole unas amistades. Pero, en ocasiones, esas amistades no slo no sern nada favorables para su desarrollo personal, sino que sern la causa definitiva de que el nio o el adolescente acabe cometiendo los hechos tipificados como delictivos por el Cdigo Penal: a veces ser el camino directo hacia la criminalidad del menor. * Las amistades peligrosas como factor influyente .- Ni que decir tiene que las amistades de un nio van adaptando y formando su personalidad hasta tal punto que unas malas compaas pueden llevarle por el mal camino. As, como afirma TOCAVN GARCA, el nio (o el adolescente) se vuelve infractor o antisocial al aprender

y hacer suyas las maneras incorrectas de las malas amistades de las que se rodee y al ver cmo los adultos fuertes y poderosos infringen la ley. De modo que, para TOCAVN, los menores con carencias familiares, educativas, etc, entran en contacto con excesiva frecuencia con personas de ms edad, de claras actitudes antisociales, de quienes aprenden a rechazar los principios legales y adquieren la habilidad en la infraccin de la norma. Pero, tengamos en cuenta que, como hemos apuntado antes, estas amistades perjudiciales no tienen porque implicar que el mal ejemplo sea un adolescente o adulto de mayor edad, ya que estas relaciones de mala influencia pueden tener su raz en la propia escuela, donde los causantes del vandalismo escolar se rodean de una especie de estatus rebelde, especialmente atractivo para el nio o adolescente que est desmotivado en la escuela y que se siente a disgusto en ella. En cualquier caso, como afirma VZQUEZ GONZLEZ, el gozar de amistades que realizan con cierta asiduidad conductas desviadas -como beber alcohol, ingerir drogas, ausentarse del colegio, etc.- o comportamientos antisociales o delincuenciales, ser un factor de riesgo en el comportamiento presente y futuro de los jvenes, favoreciendo en gran medida, que el joven se comporte como esos amigos para evitar sentirse discriminado y excluido de su crculo o grupo de amigos. Tal integracin puede llegar al punto de que estos jvenes se sientan arropados entre s, y pasen habitualmente a la accin delictiva de forma conjunta: son los grupos y bandas de delincuentes juveniles (ms organizadas y jerarquizadas en torno a la comisin del delito estas ltimas). Algunos estudios de pandillas de jvenes que cometen delitos han revelado que la mayora de las bandas se compone slo por varones, que alguna vez se trata de pandillas mixtas y que resulta muy extrao casos de grupos con estas caractersticas formado en exclusiva por chicas. En la actualidad, el problema tiene mucha relacin, entre otros factores, con la televisin, el deporte y una situacin socioeconmica difcil, segn nuestro punto de vista. Efectivamente, los medios televisivos parecen empeados en americanizar todo, sustituyendo la cultura europea. As, como hemos dejado entrever anteriormente, en nuestro pas se ofrecen numerosas pelculas donde se puede observar a las claras las interpretaciones cinematogrficas ms crueles a cerca de este tipo de fenmenos delictivos comunes en Norteamrica, lo que, sin duda, tiene graves repercusiones en los jvenes ms dbiles psicolgicamente, ms susceptibles o deprimidos.

Por otra parte, Espaa es uno de los pases del mundo donde el ftbol tiene mayor tirn entre la poblacin. Con el paso del tiempo, desde los aos 80 al actual 2005, han proliferado los grupos autodenominados ultras, bajo los cuales hay ingentes cantidades de jvenes en toda Espaa, muchos de los cuales se dedican a cometer actos delictivos antes y despus de los partidos, en lugar de animar a sus equipos y olvidarse de todo lo dems (este tema da para mucho y, sin lugar a dudas, su correcto enfoque y desarrollo excede de esta modesta obra; para entender ms de lo que significa esta lacra del mundo del deporte rey, es recomendabilsima la lectura de Diario de un skin, de ANTONIO SALAS, seudnimo del periodista que se infiltr durante todo un ao en un grupo de estas caractersticas para saber algo ms de sus vivencias diarias). Aadir tambin que la criminalidad juvenil conjunta puede venir impuesta por una difcil situacin econmica o social que lleve a varios jvenes a realizar robos, atracos, saqueos, etc., para mitigar una situacin de la que, en sus mentes, slo hay un responsable: la sociedad (y nunca ellos mismos), de la que, como poco, hay que cobrarse algo de vez en cuando. Este tipo de grupos o bandas juveniles suelen tener como integrantes a jvenes de bajos estrato social, de los barrios ms deprimidos, o algunos inmigrantes, que no encuentran otra solucin para tirar hacia delante hasta tener la anhelada situacin de empleo y residencia. * El factor meditico .- Los medios de comunicacin estn muy relacionados con la criminalidad infanto-juvenil. Bsicamente, el que suscribe entiende que los principales efectos perjudiciales que pueden crearse son tres: el contenido informativo y formativo de los medios, la afectacin escolar y la excesiva difusin de mala imagen juvenil. - Violencia en los medios: la televisn sigue siendo, sobre todo en determinados estratos de la poblacin, el ms popular de los medios de comunicacin. Por todos es conocido el hecho de que, en la actualidad, la carta televisiva deja mucho que desear, sobre todo en cuanto a la formacin cultural que puedan ofrecer los distintos canales ordinarios o pblicos. Cuando no son las tpicas pelculas estadounidenses en las que se reproducen todo tipo de figuras delictivas o conductas antisociales de la forma ms desinhibida, son los programas de la recientemente llamada televisin basura, tan lamentablemente en boga en la televisin

que se hace de fronteras para adentro. En nuestra opinin, no se trata de suprimir todo aquello que pueda causar un hipottico perjuicio a la formacin personal y humana del individuo; cada uno es libre de ver lo que quiera y esa libertad jams debe ponerse en duda. Pero, como en todo, cuando la libertad no est regulada adecuadamente corre el serio riesgo de convertirse en anarqua, que, como bien sabemos, es algo muy distinto. Por ello, aunque resulte casi irrisorio pensar en su transformacin fctica, lo ideal sera que se reuniesen los representantes de los partidos polticos del pas y los de cuantas ms cadenas y/o plataformas de televisin fuese posible, para llegar a un verdadero acuerdo sobre el tema, que derivase en una solucin que, de una vez por todas, calme un poco las aguas. Insisto: a nuestro entender no se tratara de suprimir la oferta y, con ello, la libertad de eleccin del usuario; sino, ms bien, de que se alcanzase una regulacin de la misma verdaderamente efectiva, restringindose los contenidos violentos o, permtaseme la expresin, deformativos, a determinadas horas en las que los padres puedan ya estar en casa y controlar con mayor eficacia lo que ven a sus hijos, siendo desde esas horas la responsabilidad de lo que vea su hijo en la televisin exclusivamente suya (y es que, como sucede en muchas familias espaolas, a lo largo del da no habrn tenido la oportunidad de controlar lo que ven sus hijos por motivos laborales). Por otra parte, bien es cierto que hoy da existe la llamada televisin digital o televisin a la carta; pero no lo es menos que dicha oferta no est al alcance de todos los bolsillos, sino de tan slo unos pocos. En esos pocos hogares, los padres tienen mayor posibilidades de habituar a sus hijos sacar algo provechoso de la televisin, aunque, precisamente por gozar de tan amplio abanico, debern extremar la atencin para impedir a tiempo que sus hijos se vayan por el otro camino televisivo: el infructuoso, el que puede llevar a engancharles, inculcndole valores no deseados. Ese camino puede ser el primer paso a la nada. Algo parecido a esto ltimo sucede con Internet: a nuestro leal saber y entender es una maravillosa herramienta de informacin, ocio y negocio; pero al contener tan magnos y libres volmenes de informacin, no siempre ser bueno que alguna de ellas lleguen a manos de quien no debe. As, al ser Internet un campo de informacin abierto, los padres en casa o los tutores en la escuela deberan optar o por no permitir el acceso del joven (sobre todo de los nios, quienes se encuentran en una situacin de formacin

humana ms delicada) o habilitarles la navegacin por la web, eso s, bajo su supervisin. Por otra parte, en el caso de Internet, se nos antoja lejana la posibilidad de alcanzar una regulacin como la televisiva anhelada unas cuantas lneas antes de stas, debido, bsicamente, a la muy distinta naturaleza de ambos medios, distincin que tiene como claro ejemplo el hecho de que cualquiera pueda colgar algo en Internet en cualquier momento, mientras que no toda persona ni sus ideas tienen acceso a la programacin televisiva. - Los medios como distractores escolares : al margen de la violencia o la muy mejorable aportacin cultural de los medios, parece claro que los mismos, unos ms que otros, pueden llegar a ser perjudiciales para la marcha escolar del menor y para el desarrollo de su formacin e inteligencia. Efectivamente, la televisin, la radio, Internet, etc., pueden apartar al nio de un desarrollo adecuado respecto a sus ambiciones acadmicas, haciendo que todo lo que no sea servirse de aquellos medios de comunicacin, le parezca aburrido e insoportable, impidindose el adecuado entrenamiento del razonamiento del nio o adolescente, que se ve atrapado, que cae en lo fcil. Pero, como se entender, no todos los medios pueden causar un mismo perjuicio a la mente del joven. As, por ejemplo, RODRGUEZ MANZANERA , entiende que la televisin es ms perjudicial que la radio, ya que la primera presta una comunicacin audiovisual, mientras que la segunda implica una transmisin informativa nicamente basada en lo auditivo: consecuentemente, en la televisin se utiliza menos la imaginacin que en la radio. Adems de los medios de comunicacin interpersonales ya descritos, se nos ocurre hablar de uno que quizs pase desapercibido: el telfono. Del mismo, es peregrina (y casi absurda, por evidente) la afirmacin de que no aporta nada a la formacin del nio o del joven; pero s es cierto que un uso excesivo propiciado por la falta de supervisin de los progenitores puede afectar a un factor de criminalidad importante, como es la escuela (que como hemos afirmado ya, consideramos el segundo factor de criminologa ms importante despus de la familia), en la medida en que puede provocar en el joven (casi siempre adolescentes ya) un escape ms a la concentracin necesaria para la efectividad formativa de dichas instituciones de enseanza bsica.

Por otra parte, aunque no sea un medio de comunicacin en puridad, se debe tener mucho cuidado con los videojuegos, debindose controlar y limitar por los padres tiempo de uso de estos aparatos, sobre todo de los ms jvenes (aunque sin descuidar a los adolescentes en exceso). Y ello no slo porque suponen otro distractor, ms en la lista, (y de los grandes) sino porque se estn poniendo cada vez ms de moda los videojuegos ultraviolentos, con la pobrsima repercusin que ello puede tener en determinadas mentes, an poco curtidas. Pero, sin embargo, la golosina del videojuego puede, si se hace un uso adecuado del mismo, jugar un papel beneficioso para el nio. Nos referimos a la posibilidad que se le brinda al padre para que ensee a su hijo lo que significa luchar para conseguir un premio, que puede ser, por qu no, un rato de ocio como recompensa merecida por el trabajo satisfecho por el joven. Es decir, el padre, ms que negarle al hijo la posibilidad de utilizar las videoconsolas, debera pensar, ms bien, en usarla arma propia para conseguir que el hijo se esfuerce en realizar las tareas escolares y aprenda, insistimos, a luchar por un objetivo, y entienda que el premio tan ansiado (en este caso, jugar a la videoconsola) tiene un precio: el esfuerzo, el sacrificio personal. Tampoco quiero dejar pasar la oportunidad de hacer mencin a la lectura. El gusto por la lectura que los padres han de inculcarle a su hijo se nos antoja vital por muchos motivos: para que el joven desarrolle su formacin cultural y adquiera un rico vocabulario (lo que le evitar muchos complejos, sobre todo al hablar en pblico); para que desarrolle su imaginacin y su inteligencia (trabajar su mente de una forma relajada y amena); para alejarlo de distractores como la televisin (queremos insistir en que no es malo que el nio vea la televisin, sino el hecho de que pueda ver cualquier tipo de programa o de que la vea demasiado tiempo; recordemos nuestra teora del premio); y, finalmente, porque la aficin por la lectura facilitar su acercamiento al mundo de los libros de texto del Colegio y el Instituto. - Por ltimo, respecto a los medios de comunicacin, nos parece, siguiendo lo expresado por VZQUEZ GONZLEZ, que los medios de comunicacin deberan cuidar muy mucho todo detalle al informar sobre casos relacionados con la delincuencia juvenil, ya que, en la actualidad, la imagen del adolescente est muy deteriorada por la gente adulta, lo que hace que, en muchas ocasiones, se desconfe en demasa de ellos, lo que no favorece,

evidentemente, la socializacin o el normal desenvolvimiento del menor en el mbito social. * Las drogas oficiales o ilegales y las extraoficiales o legales, como factor incidente en la criminalidad juvenil .- Es un hecho conocido y un grave problema de la sociedad actual que las drogas, adems de perjudicar a la salud de quien las consume habitualmente hasta el punto de poder llegar causarle la muerte, es uno de los mayores generadores de delincuencia que existen. Hemos de partir del hecho de que muchos jvenes espaoles han probado alguna vez en su vida algn tipo de droga, sobre todo en los famosos fines de semana de nuestro pas, donde el consumo de alcohol y, en general, el deseo de aparcar la timidez, suelen aminorar los obstculos a muchos adolescentes para el empleo de sustancias txicas con las que se les promete un futuro estado de desinhibicin que les llevar a pasrselo an mejor. Por tanto, est claro que el alcohol, sobre todo en los fines de semana, puede ser el primer paso para que los muchachos de hoy sean los drogadictos -y, con mucha probabilidad, los delincuentes- de maana. Yendo ms all de lo dicho, y a pesar de que pueda pasar ms desapercibido, el mero hecho de fumar cigarrillos puede ser la primera experiencia que haga que el joven se sienta un hombre, un muchacho maduro (en su mente, por supuesto). El tabaco, que tambin desinhibe en las noches de fin de semana, puede llevar muy fcilmente determinadas personas a fumar porros de hachs o marihuana, drogas que, aunque blandas, no dejan de serlo, por lo que, aunque de ellas no se deriven graves perjuicios fsico-salubres, si es cierto que crean una adiccin, que ora llevar al joven a realizar -por ejemplo- pequeos robos con arma blanca para satisfacer sus ansas de chocolate o Mara, ora conllevar una llamada a la puerta de alguna droga ms fuerte, como la cocana. Pero, a pesar de lo hasta ahora expuesto, en ocasiones no es necesario salir a la zona de marcha para iniciarse en el mundo de la drogadiccin, sino que en el propio barrio del adolescente ste dar sus primeros pasos en relacin con dichas sustancias. Esto se produce, generalmente, en los barrios ms deprimidos de la urbe, generalmente los perifricos. Dejando a un lado la forma de iniciacin, en conclusin, lo cierto es que la droga genera delincuencia: ello es as casi por definicin, ya que el propio trfico de drogas es un hecho delictivo (no as el cultivo o tenencia de determinadas cantidades para el

autoconsumo, que estn despenalizadas en el Cdigo Penal). Adems, es un hecho notorio que el individuo que tiene el mono es capaz de cualquier cosa para satisfacer su adiccin y esto, evidentemente, tambin se produce en el mbito juvenil, sobre todo en los individuos que pertenecen a las zonas urbanas deprimidas de las que hemos hablado antes. Por todo lo expuesto en relacin con este tema de las drogas, debemos sealar que, a pesar de que, como afirma MELNDEZ SNCHEZ, el crecimiento de la delincuencia juvenil y el aumento del consumo y trfico de drogas estn ntimamente relacionados, no es menos certera la afirmacin de ELZO IMAZ, de que la correlacin droga-delincuencia-desviacin social, si bien existe y se confirma en relaciones estadsticamente significativas, no es capaz, por s sola, de dar cuenta ni del hecho de la drogadiccin, ni del hecho de la delincuencia, ni del hecho de la desviacin social. La delincuencia juvenil, pues, no debe achacarse nicamente al factor droga, ya que, como hemos sealado en lneas anteriores, aquel fenmeno no puede atribuirse a un causante en concreto, sino a la relacin o interconexin de varios factores. * La poca intimidacin de la normativa aplicable.- Ya hemos hecho alguna referencia acerca de la normativa aplicable a los jvenes delincuentes en nuestro pas. No vamos a insistir en el tema, porque el mismo requiere un estudio detallado y ms amplio del que aqu se tiene por objetivo. Simplemente, en opinin de quien esto suscribe, los jvenes sienten un sentimiento de inimputabilidad o cuasi-inimputabilidad, que provoca dos consecuencias muy peligrosas y lamentablemente palpables en el da a da de nuestro tiempo: la primera de ellas, es que determinados jvenes, motu propio, al encontrarse con esa especial (y lgica) especial proteccin, se lanzan a realizar infracciones de pequea escala, aumentando, por lo general, la importancia de esos actos criminales a medida que nos encontramos con las zonas ms deprimidas econmica y culturalmente; la segunda, no menos preocupante y percibida, es la utilizacin de estos jvenes por sujetos mayores de edad, que aprovechan las condiciones normativas favorables de aquellos menores, para conducirles a la comisin de hechos delictivos de cuya responsabilidad, evidentemente, se quieren librar (ello sin perjuicio, lgicamente, de que en muchos de estos casos no en todos- se pueda catalogar a los mayores como autores instrumentales del delito, por operar la figura de la induccin).

En conclusin, respecto a este factor, queremos destacar que, aunque entendemos que en las normas penales no debe primar el fin retributivo (afortunadamente, el ojo por ojo pas de moda), no es menos cierto que una normativa relajada en exceso puede provocar, como de hecho est sucediendo en Espaa, que los menores se sientan demasiado poco intimidados, convirtindose esta circunstancia en otro factor a aadir a la lista de los principales causantes de la criminalidad juvenil. No sabemos si se trata de un problema de calidad o de cantidad intimidatoria: si la norma intimida poco porque est mal enfocada o si realmente deberan aumentarse la efectividad de las previsiones normativas aplicables a este tipo de infracciones. Ni siquiera sabemos si la solucin sera aumentar las penas o cambiarlas por otras. Lo cierto es que, lo que si parece claro es que las actuales no intimidan lo suficiente a sus muy especiales destinatarios, y eso es un gran problema. Un conflicto, como decimos, de trgicas consecuencias diarias. BIBLIOGRAFA UTILIZADA O RELACIONADA CON ESTE TEMA Delincuencia Juvenil: consideraciones penales y criminolgicas (Madrid, 2003), Vzquez Gonzlez; Elementos de criminologa infanto-juvenil (Mxico, 1991), Tocavn Garca; Criminalidad de menores (Mxico, 1987), Rodrguez Manzanera; Introduccin al curso sobre delincuencia juvenil (Santiago de Compostela, 1973), Fernndez Albor; Dinamica familiare e delinquenza giovanile (Miln, 1972), Bandini y Gatti; Introduccin al estudio de la criminologa (Madrid, 1999), Alonso Prez; Estudios de Criminologa y Derecho Penal (Valladolid, 1972), Barbero Santos; Causas de la delincuencia infantil y juvenil (Madrid, 1994), Schneider; Diario de un skin (Madrid, 2003), Antonio Salas (seudnimo); Consideraciones criminolgicas en materia de estupefacientes (Madrid, 1991), Melndez Snchez; Jvenes en crisis. Aspectos de jvenes violentos. Violencia y drogas, de Criminologa Aplicada II (Madrid, 1999), Elzo Imaz. 3. breves conclusiones Aunque algunos autores no estn muy de acuerdo, de forma muy general, podemos utilizar la expresin delincuencia juvenil para hacer referencia al fenmeno infractor producido como consecuencia de la inobservancia de los tipos penales por menores de dieciocho aos. Dichas situaciones vulneradoras del orden social y jurdico, son fruto de muy diversas circunstancias que interaccionan entre s, no pudiendo achacarse a una causa aislada.

No obstante, podemos, como hemos hecho en esta obra, diferenciar esas causas incentivadoras segn tenga su nacimiento tenga mayor relacin con las caractersticas personales del individuo, o con la inmersin de ste en el mbito social, en las relaciones con los dems: as, como factores sociales destacan los psicolgicos, y como sociales la familia y la escuela. Se mire desde la ptica que se mire, lo cierto es que la delincuencia juvenil para todo Estado un grave problema, pues un relevante sector de la criminalidad, al que es necesario hacerle frente, es perpetrado por personas que renen la caracterstica de su juventud, cualidad sta que obliga al Estado a tomar cautelas a la hora de reaccionar frente al hecho delictivo. Y ello porque una respuesta enrgica del poder punitivo puede fcilmente transformar la situacin en un nuevo problema, de dimensiones insospechadas: puede etiquetar de por vida al sujeto infractor como delincuente, conduciendo su destino a la carrera criminal, con lo que ello supone para l y para la sociedad. Por ello, est claro que el Derecho, ms concretamente, el Derecho Penal, debe madurar alguna frmula que cumpla con el constante reclamo social de bienestar y seguridad ciudadana frente a estos crmenes infanto-juveniles, y al mismo tiempo logre el objetivo de intimidar al joven infractor, ora evitando su conducta presente (esto es, que infrinja la normativa penal por primera vez), ora reprimiendo las acciones ilegales ya inevitables de forma adecuada, debindose producir en el joven delincuente una reflexin moral (y, casi podramos decir, metafsica) que le lleve al alejamiento de la delincuencia en el futuro, evitndose, por tanto, conductas reincidentes. La Ley de Enjuiciamiento Criminal nos dice que la delincuencia organizada es aquella compuesta por tres o ms personas que con continuidad en el tiempo, realizan una serie de actividades delictivas. De diversas sentencias del Tribunal Supremo , se desprende que para que exista una organizacin de carcter delictivo no basta la simple pluralidad de personas, sino que es necesario que adems programen un proyecto inicial y que ste cuente con medios idneos para su ejecucin, distribuyendo las funciones entre todos sus miembros, que de otra parte estarn organizados de forma jerrquica.

En el mbito administrativo y con objeto de elaborar los informes que requiere la Unin Europea, Espaa ha considerado como indicadores mnimos para estimar que existe delincuencia organizada los siguientes: Concurrencia de ms de dos personas para la comisin de delitos. mbito geogrfico de actuacin internacional o interprovincial. Sospecha de que el grupo pudiera cometer o hubiera llevad a cabo delitos que por s solos o de forma global sean de importancia considerable. Actuacin por un periodo de tiempo prolongado . Bsqueda de beneficios o de poder. Reparto de tareas. De los indicadores establecidos por la Unin Europea, stos son los seis que Espaa ha tomado en consideracin con una ligera variante en el segundo , ya que no necesariamente el alcance delictivo del grupo debe ser internacional, sino que basta con que afecte a ms de una provincia espaola, bajo la idea de que los grupos que tienen esa capacidad expansiva , bien podran en poco tiempo llevar a cabo sus actividades al mbito internacional. La principal forma de actuacin de la delincuencia en Espaa fue inicialmente el terrorismo. La experiencia del combate en contra de organizaciones terroristas , particularmente la ETA, gener modificaciones en la legislacin espaola que , con el tiempo y los cambios de circunstancias , se han trasladado a la lucha contra otras formas de delincuencia organizada. El terrorismo es la forma ms visible y brutal de un fenmeno ms amplio que es la delincuencia organizada. Ah estaran las mafias como genrico, los traficantes de drogas o de inmigrantes, las redes de prostitucin y de explotacin sexual , las grandes estafas financieras. Surgirn nuevas especialidades de la delincuencia organizada. Por ejemplo, el terrorismo biolgico, el alimentario, el medio ambiente, etc... Tampoco es cuestin de dar muchas ideas. Lo fundamental es entender que todo ese difuso conjunto es el verdadero enemigo de la actual guerra mundial.

Siempre ha habido delincuentes , incluso organizados como bandas ; de ah los bandoleros, por ejemplo. Pero esa delincuencia , digamos, tradicional era otra cosa. Para empezar , los delincuentes eran conscientes delo que eran, con su miaja de sentido de culpa. Si delinquan era por necesidad o por vicio. Los delincuentes organizados de ahora carecen de sentido de culpa. Es ms, consideran que sus acciones van en la correcta direccin del espritu de beneficio de satisfacer las necesidades de la clientela. La delincuencia organizada de hoy pretende tener un alcance internacional, precisamente al tratarse de una amenaza con ese alcance mundial, la lucha contra ese ubicuo enemigo slo puede ser eficiente si se hace a escala internacional. La Polica investig 500 bandas de delincuencia organizada en 2002 , la mitad de ellas pequeos ejrcitos, de las cuales fueron desarticuladas ms de 225 y detenidos en trono a 3000 miembros de las mismas segn informaron fuentes del interior, por el territorio espaol se mueven en torno a 25 grupos mafiosos pata negra y estos datos siguen en alza en los ltimos aos. Espaa es jauja. All no hay problema, das el palo y regresas . Es muy difcil entrar en la crcel. El texto no es exacto , pero s el mensaje que los investigadores han interceptado con cierta frecuencia mientras volaba de boca en boca de criminales. Un pequeo pero sofisticado ejrcito de delincuentes extranjeros se pasea por Espaa al amparo de una impunidad que empezar a acotarse con las reformas legislativas en marcha . Pese a la importancia de estas cifras de criminalidad importada , su calado radica en el tipo de redes que estn detrs y en la complejidad de sus tentculos. La media de integrantes se sita en torno a las 25-30 personas y la mitad de las investigadas y/o desarticuladas son calificadas por los expertos de nivel alto. Algunos de los parmetros que dan forma a esta nivelacin son violencia del grupo , capacidad de hacer dao y nmero de miembros. La frontera que delimita la delincuencia organizada no es rgida, y as mientras Interior se refiere a grupos criminales organizados por diez o ms miembros y con mbito de actuacin nacional o internacional, Interpol fija once requisitos de los cuales deben dar al menos seis. En esencia son los siguientes:

-Ms de tres personas en el grupo esta ha quedado desfasada. -Una continuidad en las acciones. -Que el delito cometido sea grave. -Obtengan beneficios, poder o influencia. Las organizaciones mafiosas cuentan con lo que nosotros llamamos plus de calidad, que se traduce en que son capaces de desestabilizar el tejido social y econmico en el que se infiltran e, incluso , destruirlo. Algunas de las principales agrupaciones del crimen organizado son: -Bandas de albano-kosovares. -Bandas marroques. -Bandas rusas. -Yakuza japonesa. -Triadas chinas. -Crtel colombiano. -Crtel mejicano. -Cosa nostra de Estados Unidos. 2. CONCEPTO ACTUAL DE DELINCUENCIA ORGANIZADA. Una de las caractersticas especficas de la delincuencia organizada es la de la permanencia. A ello hay que aadir una estructuracin de actividades entre quienes participan en la comisin del fenmeno delictivo, dividindose el trabajo , asignndose tareas y muchas veces llegando a una jerarqua en donde hay un jefe, mandos intermedios y luego operadores de base. Tambin hemos dicho que generalmente la motivacin ms frecuente para la creacin de este tipo de organizaciones es la obtencin de beneficios econmicos, esto quiere decir que las agrupaciones de esta ndole dirigen su accin a la comisin de delitos que permiten obtener un lucro, por ejemplo: robo , fraude, extorsin, secuestro, etc...Los requisitos mencionados se dan claramente en organizaciones como la mafia

que surge en Italia. sta fue resultado de la asociacin delos encargados de resguardar las grandes fincas , propiedades rurales, quienes estaban armados por sus patrones , los dueos de las tierras, y operaban como una especie de guardias blancas. Aprovechando su cercana , su conocimiento entre ellos y el disponer de armamento , empezaron a emplearlo para la finalidad de obtener beneficios ilcitos amenazando a otras personas . Esta organizacin delictiva fue creciendo y es sabido que en los Estados Unidos , en las dcadas de los aos veinte y treinta , se desarroll en gran medida. Desde entonces se dio una constante lucha entre organizaciones delictivas y la polica que fue perfeccionando sus mtodos y su organizacin para hacerles frente en defensa de la sociedad. En la actualidad lo especfico de la organizacin delictiva es una sofisticacin mayor delos mtodos para la comisin delos delitos por las distintas organizaciones delictivas y una respuesta tambin ms sofisticada y ms compleja por parte de la autoridad. Entre los desarrollos recientes de la delincuencia organizada encontramos varios que tienen su origen en los antecedentes ya mencionados y que simplemente se han vuelto , o ms virulentos o emplean algunos medios que les dan mayor potencialidad , tal es el caso del terrorismo y de las organizaciones mafiosas. En realidad ambos fenmenos existen desde tiempo atrs , pero se han ido convirtiendo en problemas ms severos en las sociedades avanzadas , sobre todo en Europa Occidental y en los Estados Unidos . Sus acciones generan mayor inquietud social y ponen en peligro la estabilidad de los gobiernos . El terrorismo puede acudir ahora al empleo de medios como explosivos de gran intensidad , o incluso se pueden utilizar aviones en forma de bombas dirigidas al objetivo exacto, tambin hay que tener en cuenta los terroristas suicidas que se inmolan para lograr sus objetivos, estos actos causan daos mucho mayores que otras formas de atentados terroristas de antao, como el ataque de un francotirador o con bombas de escasa intensidad. Igual ocurre con las organizaciones mafiosas, si bien stas, ya mencionamos, existen desde tiempo atrs , la gran cantidad de recursos que han logrado manejar a lo largo de estos ltimos aos , el desarrollo del narcotrfico como una gran industria de dichas organizaciones e , inclusive, la posibilidad de desplazamientos de grandes cantidades de dinero a travs de los circuitos financieros

legales: bancos, casas de bolsa , y otras organizaciones financieras, les han dado una mayor capacidad para expandir sus actividades hacia diferentes campos. Uno de los ms recientes es , por ejemplo, el trfico de desechos txicos, ese s es evidentemente un fenmeno muy reciente , el cual viene a sumarse a las actividades ilcitas de estas organizaciones que van desde la extorsin , la intimidacin a personas para que les paguen por proteccin, hasta la realizacin de fraudes de cantidades muy elevadas y que afectan a multitud de personas , sea por los medios de estafa tradicionales o bien empleando sofisticados mtodos informticos. Por otro lado , tenemos vinculado a este mismo fenmeno delincuencial mafioso, el lavado de dinero como forma especfica de delinquir organizadamente , de modo que ganancias producto del delito se conviertan en ingresos aparentemente lcitos, a ser manejados por instituciones financieras y por otro tipo de empresas , como si se tratara de ganancias bien habidas. Existen otros delitos en los cuales se ha incrementado su organizacin, como el robo de automviles que permite distribuir desde unidades completas, hasta piezas por separado en diferentes pases, lo cual requiere, por supuesto, la participacin de una gran cantidad de personas que acten organizadamente. Otro caso es el de los asaltos en carreteras cometidos en contra de transportes de gran magnitud, por ejemplo , de productos alimenticios o de materiales de construccin. Evidentemente es una forma de delincuencia organizada porque requiere reciclar esos bienes en un mercado supuestamente lcito. Entre las formas no suficientemente estudiadas , pero que deben ser objeto de anlisis con especial preocupacin para determinar su grado de existencia y de realidad, est el trfico de nios con el objeto de comerciar con sus rganos. Pese a que no se ha comprobado la realizacin de tales atrocidades , y a que personas que tienen gran experiencia en la materia dicen que es imposible, por lo menos existe una inquietud social al respecto. Se especula que el trfico de nios con esas finalidades sea un delito cometido por organizaciones especializadas en ello. Cualquiera que sea la realidad , el asunto merece investigarse responsablemente , pues si bien el uso de rganos no se ha acreditado , s se conocen fehacientemente casos de trfico de nios para comerciar con ellos con fines de adopcin o para explotarlos laboral o sexualmente.

Otras formas de delincuencia organizada se dedican a la trata de blancas o de indocumentados , las cuales se han ido haciendo cada vez ms sofisticados en diferentes partes del mundo, aprovechando la necesidad de la migracin de personas que se encuentran afectadas por razones econmicas y que tienden a buscar trabajo y mejores alternativas en otros pases . stas resultan vctimas de quienes de manera organizada se dedican a trasladarlos , violando las leyes de diferentes estados. Y, finalmente , hay que considerar un fenmeno que se ha ido expandiendo , sobre todo en las grandes ciudades , el de los gangs o bandas que siembran el terror entre poblaciones de zonas urbanas , en ocasiones simplemente por el deseo de causar dao . Muchas veces no existe una finalidad econmica o lucrativa, sino simplemente la afirmacin de una identidad distinta del grupo que encuentra una forma de manifestar su rencor social aterrorizando a los dems y hacindose temer por la comunidad. 3. CARACTERSTICAS. Existen ciertos parmetros para dividir la criminalidad en diferentes niveles, as el nivel bsico estara compuesto entre 3 y 9 componentes, el nivel bajo entre 10 y 24, el nivel medio entre 25 y 49 personas, el nivel alto entre 50 y 99 y el nivel superior , autnticos grupos mafiosos pata negra cuyas filas las nutren ms de 100 personas. De estas ltimas y peligrosas sociedades los investigadores estiman que por nuestro territorio se mueven en torno a 25 y las nutren colombianos , albano-kosovares y marroques. Tomando como punto de partida los criterios citados , los expertos aseguran que el 35 por ciento de las redes extranjeras instaladas en las principales ciudades son de nivel bsico, el 30 por ciento bajo, y el resto se engloban dentro de las considerables medias , altas o superiores. Las de los peldaos inferiores suelen actuar en una demarcacin territorial concreta, pero la presin policial puede empujarlas a ampliar su campo de accin. Los temibles colombianos que sembraron el terror en Madrid o Barcelona con asaltos a joyeras y locutorios rasaran los estadios medios , pese a su violencia. En una pirmide ficticia, la criminalidad organizada se escondera en la cspide , por debajo estara la especializada y la gran base la ocupara la comn. Esto es as en la teora policial , pero en la

realidad diaria la frontera se cruza con frecuencia . Cada vez es ms habitual desenmascarar grupos cuyos miembros despus saltan de nivel y se mezclan. Un ejemplo seran los aluniceros madrileos que han ido haciendo tratos con grupos de albanokosovares dedicados al robo y trfico de vehculos de gran cilindrada , o bien los gitanos que dejan la pequea delincuencia y se introducen en las bandas de narcotrfico , a las rdenes de colombianos o turcos. Caractersticas fundamentales. Organizacin funcional, cada miembro tiene una misin especfica. Permanencia, formada por un determinado nmero de personas , si falta uno es reemplazado inmediatamente . Jerarqua, uno o dos jefes, y jerarqua por antigedad. Divisin del trabajo , cada miembro tiene su trabajo, y uno no hace el trabajo de otro , salvo ocasiones que requieren inmediatez en la accin. Profesionalizacin de sus miembros , sobre todo en la delincuencia de los Balcanes , suelen ser militares retirados o expulsados de sus ejrcitos , as como el uso de profesionales para la apertura de cajas fuertes, etc... Fin ilcito al que se le busca beneficios pecuniarios muy elevados , la constitucin de delitos que le lleven a ingresar importantes cantidades de dinero. Caractersticas de la delincuencia organizada actual. Utilizacin de redes comerciales internacionales , el robo de objetos tiene un comercio europeo y mundial con sus redes para distribuirlos. Aprovechamiento del libre mercado , la apertura de las fronteras europeas les da un radio de accin ms amplio. Expansin de actividades en otras reas geogrficas , intentan integrar en un territorio actividades delictivas que antes no haba.

Interrelacin con otras organizaciones nacionales e internacionales , unas organizaciones se unen a otras , con beneficio para ambas , para el aprovechamiento del delito. Reinversin de los beneficios , el antiguo trueque, cambio de unas acciones delictivas para beneficiarse de otras, por ejemplo , una banda que roba vehculos de lujo , para canjearlos por droga. Tipologas delictivas. Relaciones entre delitos. El crimen organizado va avanzando a la actividad social en su forma de actuar. La sociedad cambia mucho ms rpido que las leyes , por eso la delincuencia siempre va un paso por delante de los Cuerpos Policiales. ZONAS GEOGRFICAS MS FRECUENTADAS POR LAS ORGANIZACIONES. Las zonas geogrficas que ms frecuentaron las organizaciones detectadas en Espaa fueron la Costa del Sol y el resto de Andaluca, la Costa Levantina, la Costa Brava , Galicia, Cantabria y Zaragoza. No obstante , los lugares de asentamiento preferidos por las mismas se concentraron en las ciudades de Barcelona , Valencia , Madrid, La Corua y Mlaga. Por comunidades autnomas , la criminalidad aument el ltimo ao en Andaluca , Aragn , Asturias , Baleares y Madrid, en el resto hubo una disminucin general. 6. SOLUCIONES A LA PROBLEMTICA. La lucha contra la delincuencia organizada es uno de los nuevos grandes retos para la comunidad internacional . Segn los clculos de las Naciones Unidas, entre otros, las transacciones relacionadas con la delincuencia organizada transnacional anualmente ascienden a cientos de miles de millones de dlares . Adems del ya casi clsico trfico ilcito de estupefacientes , el lavado de dinero, el trfico ilcito de migrantes y la trata de personas , el comercio de armas y el trfico ilcito de vehculos y objetos de valor tambin son campos de tecnologas de la comunicacin, han surgido a comienzos del siglo XXI nuevas posibilidades tcnicas de cometer delitos econmicos y de otra ndole. Se trata de la denominada

ciberdelincuencia, delincuencia de alta tecnologa o delincuencia en el ciberespacio. La delincuencia organizada supone en peligro para la seguridad y la estabilidad internacionales. Los ms afectados son , especialmente, los nuevos Estados que se encuentran en el camino hacia la democracia. La Unin Europea est muy comprometida con la lucha contra la delincuencia organizada desde mediados de los aos noventa. El acuerdo sobre cooperacin en materia de justicia y asuntos de interior , concertado despus del Tratado de msterdam (1997) tambin ha mejorado significativamente las posibilidades de coordinar las acciones contra la delincuencia organizada. En el Consejo Europeo extraordinario de Tampere de octubre de 1999 la lucha contra la delincuencia en la Unin fue uno de los temas principales de las decisiones para la creacin de un espacio de libertad , seguridad y justicia. Con el documento Prevencin y control de la delincuencia organizada- Estrategia de la Unin Europea para el comienzo del nuevo milenio, elaborado bajo la Presidencia finlandesa y que incluye las decisiones adoptadas en Tampere , el plan de accin original de 1997 se modific y actualiz de acuerdo con las nuevas condiciones. La Oficina Europea de Polica (Europol), con sede en La Haya, es la oficina central para el intercambio de informacin entre los Estados miembros y para el anlisis de la delincuencia. Tiene la funcin de recabar , analizar, y transmitir distintas informaciones para facilitar las investigaciones de las autoridades nacionales en la lucha contra las formas ms graves de delincuencia internacional. Las competencias de EUROPOL fueron ampliadas en noviembre de 2002: desde entonces , EUROPOL puede formar parte de grupos de investigacin comunes de los Estados miembros y solicitar a Estados miembros individuales que inicien investigaciones. En febrero de 2002 se cre la unidad europea para reforzar la lucha contra las formas graves de delincuencia (EUROJUST), que se encarga de coordinar la cooperacin entre las fiscalas europeas. Asimismo, la UE fomenta la cooperacin regional entre los sistemas policiales y judiciales de los pases vecinos mediante programas especiales como, por ejemplo, el programa CARDS para los Balcanes. Al hablar de instrumentos jurdicos tiles en la lucha contra la delincuencia organizada acudo, de entre los mltiples enfoques posibles , a una clasificacin sencilla pero eficaz , que me lleva a distinguir entre instrumentos internos (regulados en nuestras leyes) e instrumentos externos (normas internacionales que hacen posible

la cooperacin poltica y jurdica). No es que se trate de mundos aislados , sino que estn completamente interrelacionados y de hecho, algunos instrumentos son verdaderamente eficaces cuando se aplican simultneamente en varios pases (entregas vigiladas, videoconferencias, equipos conjuntos de investigacin, unidades de inteligencia financieras, etc...) contra las bandas de delincuentes. La comunidad internacional ya ha puesto en vigor tratados importantes contra el trfico de drogas y el blanqueo de dinero , entre ellos la Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas de a988. Y en 1998 , la Asamblea General de las Naciones Unidas celebr un perodo extraordinario de sesiones sobre las drogas , en que aprob nuevas estrategias par erradicar tanto el suministro como la demanda de drogas ilcitas. Hasta ahora se ha carecido de un instrumento internacional potente para luchar contra todas las formas de la delincuencia organizada transnacional y sus tres protocolos para combatir el trfico ilcito de armas de fuego y la trata de personas , as como el contrabando de migrantes. El tratado tiene dos objetivos principales . Uno es eliminar diferencias entre los sistemas jurdicos nacionales, que en el pasado han bloqueado la asistencia mutua . El segundo es establecer normas para las leyes internas de manera que puedan combatir con eficacia la delincuencia organizada. Confiscar los bienes derivados y reprimir el blanqueo de dinero son medidas para combatir la delincuencia organizada, as como la proteccin de los testigos. Para combatir la delincuencia organizada , hay que crear un nuevo tipo de mentalidad , que comprenda y sea capaz de oponer una resistencia organizada. El Gobierno reformar la Fiscala Anticorrupcin y la dotar de mayores atribuciones para combatir de manera ms efectiva a las redes internacionales de crimen organizado. El fiscal general del Estado , anunci la puesta en marcha de medidas para atajar la penetracin de potentes organizaciones mafiosas de delincuentes procedentes , sobre todo , del este de Europa y Amrica latina, mafias que no retroceden , sino que avanzan.

Hay que crear una Fiscala Anticorrupcin y Antimafia, para investigar delitos econmicos de extrema complejidad , lo que ha despertado admiracin en otros pases europeos. Por eso cree que debe ser la punta del lanza en el combate contra las mafias. El fiscal general considera que en la lucha contra el crimen organizado no debemos conceder ninguna ventaja al delincuente. Por eso anunci que promover el diseo de un procedimiento legal que garantice la reserva en el momento del inicio de las investigaciones por delitos muy graves. En la actualidad , la legislacin establece que cualquier apertura de una instruccin fiscal debe ser comunicada al investigado , lo que supone una merma importante en eficacia del Ministerio Pblico. Todas estas medidas adems de los acuerdos que el Gobierno espaol tiene con los Gobiernos de otros pases como Marruecos y pases LatinoAmericanos reducen el crimen organizado y lo controlan en parte a la eficacia de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, para una mayor eficacia en esta lucha , habra que dotar de ms efectivos policiales y medios para combatir. PELIGROS DE LA CORRUPCIN POLTICO-ECONMICO. SOBRE EL SISTEMA

Los expertos en economa de todo el mundo convienen actualmente que la corrupcin puede tener efectos devastadores sobre las economas que pasan por una situacin difcil. La corrupcin vaca las arcas de los Estados, arruina el libre comercio y ahuyenta a los inversionistas. El Banco Mundial estima que la corrupcin puede reducir la tasa de crecimiento de un pas entre 0.5 y 1 puntos porcentuales por ao. Segn las investigaciones del FMI, la inversin en los pases corruptos es casi un 5% menor que en pases relativamente exentos de corrupcin. En un estudio del Banco Mundial, ms de 150 funcionarios de alta jerarqua y ciudadanos de ms de 60 naciones en desarrollo calificaban a la corrupcin como el mayor obstculo para que sus pases se desarrollaran y crecieran econmicamente. Asimismo, la agencia de calificacin de valores Standard and Poors afirma que hay una probabilidad de entre un 50% y un 100% de que los inversores pierdan todas sus inversiones en un plazo de 5 aos en pases con diversos grados de corrupcin. Esto hace que

la inversin a largo plazo -la que ms beneficia a un pas- sea peligrosa e improbable. El Banco Mundial ha sealado que el pago de sobornos a los funcionarios pblicos representa un alto costo para las empresas, lo que las mueve a declarar a las autoridades menos ventas, costos y nmina, para pagar menos impuestos. Por supuesto que el Estado pierde una cantidad sustancial de sus ingresos y los pobres pueden llevar la peor parte al tener que pagar mayores impuestos y recibiendo menores beneficios sociales. La corrupcin reduce los ingresos impositivos y aduaneros de muchos pases en transicin y en desarrollo. Los impuestos se evaden mediante el contrabando y mediante transacciones no asentadas en los libros y una contabilidad fraudulenta. Las organizaciones de delincuentes que actan mediante la corrupcin pueden significar una particular amenaza para los pases en transicin, donde tienen a su disposicin toda la riqueza des Estado, creando una situacin de inseguridad y de violencia, estas organizaciones pueden ahuyentar a la competencia, especialmente a las empresas de occidente, y quedarse con el campo libre. La delincuencia organizada puede afectar asimismo de manera decisiva a las instituciones polticas, en este punto los grupos criminales buscan influir sensiblemente sobre la capacidad de decisin de los que tradicionalmente conforman la autoridad estatal: el ejecutivo, el legislativo y el judicial, buscando poner los aparatos del Estado a su servicio, con el objetivo de hacer menos costosa la viabilidad a largo plazo del grupo criminal e incrementar beneficios. Espaa se ve afectada por este fenmeno, pero no se puede hablar sin embargo, de generalizacin de la corrupcin, ni tampoco de que exista una amenaza para la democracia. Las encuestas de opinin, a la que vez que reflejan la condena y rechazo social hacia la corrupcin, sealan que los ciudadanos mantienen una elevada valoracin de la democracia como sistema de organizacin y funcionamiento de la vida poltica. Pero la reiteracin de estas prcticas ilegales, as como el mayor grado de atencin que ahora les presta la opinin pblica, est provocando el deterioro de la imagen de los partidos y los polticos. Este deterioro puede ser particularmente nocivo para una democracia como la espaola que, en trminos comparativos, es mucho ms joven que la de otros estados europeos. El correcto funcionamiento de las instituciones

pblicas es un bien colectivo que, cuando existe, beneficia a todos los ciudadanos y al funcionamiento eficiente de la economa. Por eso, la tica poltica es un bien que hay que proteger y fomentar. De lo contrario, la corrupcin acaba debilitando la confianza de los ciudadanos en los partidos y en los polticos democrticos y favoreciendo la receptividad social a las propuestas autoritarias de partidos antidemocrticos e, incluso, de otras organizaciones que se aprovechan de la poltica para perseguir objetivos antisociales. Vamos a poner dos ejemplos de supuestas relaciones de polticos de alto nivel (dos Primeros Ministros) con organizaciones criminales, relaciones que provocan incluso aos despus de haberse producido un ambiente de sospecha, recelo y falta de transparencia en la imagen de dichos polticos. El Primer caso se trata de lvaro Uribe Vlez, el Presidente de la Repblica de Colombia, que en el artculo siguiente se le acusa de haber mantenido relaciones con el narcotrfico, y con el que fue el mayor narco de la historia, Pablo Escobar. Como se ve en el artculo, estas relaciones ponen en duda el origen de fondos para la financiacin de su campaa electoral, lo que deja en pone en tela de juicio sus relaciones actuales con dichas organizaciones de narcotrfico. El otro artculo, del que slo exponemos el primer prrafo, al ser resto intrascendente para el actual trabajo, nos toca ms de cerca, al tratarse del actual Primer Ministro de Ilalia, Silvio Berlusconi, en este caso no hablamos de un pas Latinoamericano, sino de una democracia europea, por lo que no debemos de considerar los peligro de la relacin entre la corrupcin poltica y las organizaciones criminales como algo ajeno a la vieja Europa. LOS TESTIMONIOS QUE RELACIONAN A D.SILVIO CON LA MAFIA. LOS FISCALES DE PALERMO ACUMULAN TESTIMONIOS SOBRE LA CONEXIN DE ILCAVALIERE CON LA COSA NOSTRA La eleccin de Silvio Berlusconi como Primer Ministro de Italia, estuvo precedida de una gran polmica por los conflictos judiciales a los que ha tenido que hacer frente durante aos y que todava le asedian. Algunos de los problemas de Berlusconi con la justicia estn relacionados por supuestas vinculaciones con la Mafia. Los Fiscales de Palermo acumulan testimonios para probar esas vinculaciones. Algunos de esos testimonios aparecen aqu condensados por primera vez. El cerco judicial sobre Berlusconi

puede comprometer la alianza pretendida S.E r, uno de los primeros que le felicitaron por su victoria. Un tema problemtico en relacin con las democracias modernas, es el de la financiacin de los partidos polticos. Cada vez es necesario ms dinero tanto para mantenerlos como para sufragar las campaas electorales, cada vez ms frecuentes y caras. La autofinanciacin con las aportaciones de los afiliados se queda claramente insuficiente, por lo que la transparencia en el origen de los fondos que sustentan los Partidos es clave para garantizar que no existan contaminaciones de intereses creados con ningn tipo de particulares, ni muchsimo menos con organizaciones criminales, muy susceptibles a aprovechar este medio como relacin con el Poder o futuro Poder del Estado, tal y como hemos visto en los ejemplos de Colombia e Italia. Sin control de esta financiacin, los grupos de delincuencia organizada pueden recurrir a la manipulacin del proceso de eleccin mediante la postulacin de sus propios candidatos, hacia los que canalizan ingentes medios econmicos e informativos procedentes de sus negocios ilcitos o, en regiones donde el clientelismo es una caracterstica endmica y poco permeable, pueden poner al servicio de un candidato en concreto el electorado indispensable para la victoria a cambio de ayudas futuras en su tarea como representante efectivo. Su poder econmico, que tarde o temprano se traduce en autoridad poltica, es tan amplio que pueden llegar incluso a subordinar a ciertos partidos polticos preexistentes o a crear los suyos propios para mejor control sobre toda la estructura de decisiones en las instituciones de representacin poltica. En tiempos de concurrencia electoral limitada y procesos de eleccin decididos por mrgenes mnimos, el control sobre incluso un pequeo partido o una cantidad reducida de votantes puede resultar enormemente eficaz en un juego de alianzas polticas de funestas consecuencias para los ciudadanos no implicados en este tipo de actividades ilcitas. 4.- LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIN Uno de los mejores mtodos para frustrar la corrupcin ha sido permitir el acceso del pblico a los registros contables. Otros mtodos han sido establecer reglamentos de contrataciones, sistemas de frenos y contrapesos entre departamentos importantes y organismos de vigilancia o de auditora. En algunos pases se han utilizado comisiones independientes de lucha contra la corrupcin para vigilar, verificar y examinar las

transacciones pblicas, lo que ha logrado reducir considerablemente las prcticas corruptas en Australia, hong Kong, Polonia, Singapur y Uganda. En Espaa hay abierto un debate sobre la necesidad de reforma de la ley de financiacin de partidos polticos, y sobre si es necesaria la intervencin pblica o no sobre las mismas, esto est en relacin con lo expuesto sobre el problema de la entrada de capital de las organizaciones delictivas en esta financiacin y la necesidad de la claridad en las cuentas. La lucha contra la corrupcin ha sido tambin impulsada por varios tratados internacionales que fueron aprobados por las Naciones Unidas, la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmicos (OCDE), el Consejo de Europa, el Fondo Monetario Internacional (FMI) y la Organizacin de Estados Americanos (OEA). Por medio de estos acuerdos se ha buscado fundamentalmente reforzar y armonizar las normas comerciales ambientales y fiscales para eliminar los resquicios legales que podran hacer posible la corrupcin. Adems, en 1999, el Centro para la Prevencin Internacional del Delito puso en marcha un programa mundial contra la corrupcin, mediante el cual se est ayudando a los pases a evaluar las medidas nacionales contra las prcticas corruptas y a capacitar a los encargados de adopcin de polticas, los jueces, los fiscales, los encargados de hacer cumplir la ley y a los responsables del mundo de las finanzas. Asimismo, est reuniendo informacin sobre medidas contra la corrupcin en todo el mundo, la que se incorporar a una base de datos internacional que crear el Centro de Colaboracin con el Instituto Interregional de las Naciones Unidas para Investigaciones sobre la Delincuencia y la Justicia (UNICRI). En el mbito Europeo, el paso ms importante hasta la fecha ha sido la creacin del Grupo de Estados contra la Corrupcin (GRECO), que examina de forma rotativa a los pases que lo forman. Nacido en 1999 en la Conferencia de Malta de los Ministerios de Justicia Europeos, el Grupo de Estados Contra la Corrupcin analiza la corrupcin en cada uno de los estados. Dentro del Grupo B tenemos a Espaa, cuyo informe todava no ha sido rubricado por el Gobierno.

En su sesin plenaria celebrada en esta ciudad durante los das 1317 de octubre de 2003, la 15 Reunin plenaria del Grupo de Estados Contra la Corrupcin (GRECO), aprob el Informe de Conformidad sobre Espaa, en el que se verifica el cumplimiento de las recomendaciones formuladas por este organismo multilateral en el ao 2001, con motivo de su Informe de Evaluacin sobre la Corrupcin en Espaa. Tras dicha evaluacin, el GRECO formul una serie de observaciones y diez recomendaciones, y concedi dos aos de plazo al Estado espaol para su cumplimiento y verificacin. El Informe admite una serie de avances en seis de las diez recomendaciones , pero llama la atencin sobre el incumplimiento del resto, algunas de las cuales se refieren a la actitud global del Gobierno espaol sobre la corrupcin, tanto en el plano interno como en el internacional (tratados europeos anticorrupcin, sin ratificar por Espaa, varios aos despus de su aprobacin multilateral). Por lo que se refiere a los aspectos internos, el GRECO reprocha al Estado espaol la reiterada ausencia de una estrategia global y multidisciplinar, como haba recomendado en su informe inicial. El informe seala que a pesar de diversas medidas adoptadas, no se ha puesto en marcha ningn plan de accin especfica. Por lo que se refiere a la necesidad de un anlisis y medicin del fenmeno de la corrupcin en Espaa, el informe precisa que esperaba haber tenido informaciones ms precisas y focalizadas. Respecto a las observaciones del reforzamiento de la Fiscala Especial AntiCorrupcin, los medios de su funcionamiento y su apoyo territorial, el GRECO acepta las explicaciones facilitadas por las autoridades espaolas, aunque solicita mayores precisiones y una comprobacin de las medidas favorables a una mayor transparencia, independencia e implicacin profesional en la reforma de la Fiscala, segn asegura el Gobierno. A pesar de que constitua ya en el informe del 2001 una de las principales observaciones, el Estado espaol no ha procedido en este periodo a ninguno de los trmites formales requeridos para la incorporacin de Espaa al Convenio Penal contra la Corrupcin aprobado en enero de 1999. Desde entonces, Espaa no ha procedido ni a su firma ni a su ratificacin y, por consiguiente a su entrada en vigor en Espaa. Este Convenio se encuentra ya en vigor, desde junio del 2002, en los 24 estados que han cumplimentado todos los trmites. Otro tanto, el Convenio Civil contra la Corrupcin, tambin aprobado en enero de 1999, y respecto al cual Espaa no ha firmado ni ratificado todava. En ambos casos, como recoge el Informe del

GRECO, el gobierno espaol aduce la existencia nicamente de obstculos de carcter tcnico que conciernen al estatuto de Gibraltar, lo cual impide la firma de estos tratados internacionales en tanto las negociaciones en curso sobre esta cuestin no hayan obtenido un resultado satisfactorio. El Informe GRECO fue aprobado y se concedi al Estado espaol un nuevo periodo (hasta marzo de 2005) para la verificacin y cumplimiento total de las recomendaciones hasta ahora no cumplidas. No obstante, las autoridades espaolas se han comprometido a informar al organismo europeo, sobre las modificaciones que tengan lugar durante este plazo. La corrupcin empeora en Espaa, segn el ndice de Percepcin 2003 La organizacin Transparency International ha publicado muy recientemente su anual ndice de Percepcin de la Corrupcin en el mundo (que ha tenido una larga difusin en los medios de comunicacin), segn el cual Espaa se encuentra situada entre los ltimos pases de la Europa Comunitaria, detrs de Francia y Blgica, y por delante nicamente de Portugal, Italia y Grecia. La corrupcin en Espaa se sita fundamentalmente en las obras pblicas y en la administracin local. Los medios de lucha de la corrupcin en Espaa: -La Fiscala Especial para la Represin de los Delitos Econmicos relacionados con la Corrupcin. -La Fiscala General del Estado o Ministerio Pblico. -Las fuerzas del orden. -Otros organismos como los Tribunales de Cuentas y las Instituciones contra el blanqueo de dinero. Estos medios no son los nicos implicados, la dimensin del problema afecta a lo social, a la legislacin, a las actividades judiciales y al mbito policial, adems es necesaria una cooperacin internacional ms efectiva, un compromiso poltico firme, colaboracin de las empresas privadas y una coordinacin interadministrativa ms eficaz. Como se ha visto, tratando de un fenmeno tan complejo y que afecta a tantas facetas del mbito pblico y privado, hay mucho camino por recorrer, y en esta materia

se ha podido apreciar que Espaa todava no ha afrontado el fenmeno con la contundencia deseable. CONCEPTOS BASICOS 1.- ABSORCIONES: Es la negociacin entre dos empresas, una de las cuales desaparece. Las una subsiste conservando el nombre, su estructura administrativa, aumentando su capital y acrecentndose basndose en financiacin externa o con recursos propios. Dependiendo de los trminos de la negociacin, puede pagarse en acciones o en dinero a los dueos de la empresa adquirida. 2.- FUSION: En este caso, una tercera empresa surge como fruto de la negociacin y desaparicin de las otras dos; esta nueva empresa asume los derechos y las obligaciones de las empresas que se disuelven (sin liquidarse) y las cuales formaran un patrimonio unitario. As, al unir sus fuerzas podrn perseguir objetivos que por si solas no podrn lograr con la misma eficacia. Se pueden pagar las empresas fusionadas con acciones de la nueva entidad. En trminos muy generales, la operacin consiste en una sumatoria de activos y pasivos. En determinadas situaciones constituye la gran alternativa para resolver debilidades graves de una empresa aprovechando las fortalezas de la otra y viceversa. Por ejemplo, una compaa puede tener el Know how pero no el mercado, la otra, tener ste y no aquel. Si se llega a un acuerdo de fusin, la nueva tendr ambas fortalezas y podr operar con las ventajas as obtenidas. Estructurar la negociacin en s, es muy difcil; se requiere de un planteamiento, su anlisis y la toma de decisiones al nivel de juntas directivas, pues al desaparecer una empresa, probablemente pierdan su cargo un grupo de ejecutivos, mandos medios y quiz algn personal de base, quienes se puedan convertir en los grandes enemigos de la operacin aunque en el fondo, sea muy benfica. Prever esta reaccin, por lo dems bastante entendible desde el punto de vista humano, es fundamental como punto inicial de las discusiones a fin de explorar alternativas de solucin para as convertir a los inicialmente afectados (en caso de que lo merezcan) en aliados del proyecto y de esta forma conseguir su aporte, el cual puede representar un activo muy valioso en la negociacin, as no est cuantificado en el balance.

II.- SITUACIONES EN LAS CUALES SE RECOMIENDA UNA FUSION O ABSORCION. PARA LOGRAR ECONOMIAS OPERATIVAS. Puede ser el caso de dos compaas con capacidad de planta ociosa, lo que quiere decir, que estn incurriendo en gastos de tipo fijo (arrendamientos, mantenimientos, vigilancia, etc.) Para un nivel de produccin inferior a su potencial. La situacin puede darse con una sola de las compaas o con ambas. En este caso el estudio se orientar a calcular las economas que se puedan alcanzar utilizando la planta de una de ellas a su mxima capacidad para continuar analizando la situacin, si el beneficio que se pueda lograr amerita una decisin de tanta envergadura. ADQUISICION DE PERSONAL CAPACITADO. Tanto se ha escrito en administracin sobre el valor del recurso humano que contrasta ampliamente con lo subvalorizado que se encuentra en el medio empresarial, fenmeno fcilmente observable y completamente ignorado por la contabilidad. Una reflexin serena, demuestra como la inmensa mayora de los casos las empresas valen por las personas que las integran. Para otros el anlisis es inverso: cuantos aos lleva trabajando en la compaa? Calculan el valor de la indemnizacin y de inmediato lo convierten en un pasivo. Los grandes negociantes saben sacar ventajas de esta situacin y a veces encuentran en la gente, la razn fundamental para estudiar una posible absorcin, o complementando e integrando los recursos humanos, una fusin. DIVERSIFICACIN. Cuando una empresa esta muy concentrada en una determinada lnea de productos, aspecto que se por si la vuelve dbil, puede fortalecerse a travs de una fusin. Esa diversificacin puede enfocarse a distintas formas, a saber: VERTICAL: Consiste en la fusin con otra compaa que produzca una materia prima o productos complementarios, acercndose al consumidor final o proveedor, logrando mayor potencialidad en la empresa y mayor competitividad, asegurando as, la existencia y

rentabilidad de las empresas fusionadas. Tiene la desventaja de aumentar el ciclo de caja. HORIZONTAL: Compaas del mismo tipo de producto o servicio buscando beneficios comunes o fortalecindose en aspectos complementarios ( distribucin de productos, economas de escala, etc.) Obteniendo as, mayores logros comerciales, tcnicos, mayor cuota de mercado y menor costo de produccin, haciendo la empresa ms competitiva y rentable. Es muy recomendable en el caso de empresas que tengan productos con demanda estacionaria pero con ciclos complementarios. As, se es posible desde el punto de vista prctico, se estabiliza la produccin y se reparte proporcionalmente durante el ao, ocupando el personal en forma uniforme y utilizando mejor la capacidad de planta. CONGLOMERADO: Para firmas de negocios no relacionados; puede tratarse de extensin de productos, de negocios complementarios, de extensin geogrfica y de mercado. 4.-CRECIMIENTO: Puede darse el caso de una compaa que no tenga una infraestructura importante para hacer investigacin de desarrollo, laboratorio, patente, patentes, Know how, personal capacitado, etc. Activo muy valiosos y cuyo desarrollo toma mucho tiempo. En circunstancias de este tipo puede ser ms rpido y econmico un crecimiento va absorcin, comprando una compaa en crisis que supere las falencias de la firma absorbente o que sirva de puente para hacerlo. 5.- FISCALES: Ocasionalmente una compaa con suficiente capacidad financiera puede adquirir otra que tenga perdidas acumuladas para amortizar, con lo cual la compra resulta subsidiada por el estado. 6.- NEGOCIABILIDAD DE LA ACCION: Eventualmente, puede ser una razn suficiente para que una compaa que no encuentre fcilmente un comprador, adquiera otra cuyas acciones se vendan en bolsa. Se puede negociar pagndole a los dueos con acciones a fin de que estos las enajenen en el mercado, facilitndoles as su realizacin. Son negocios muy fciles para los grupos econmicos. 7.- FINANCIACION: Es un factor que puede ser dominante para una compaa con muchos excedentes de efectivo. Comprando otra

empresa ilquida, pero rentable puede equilibrar las finanzas comparativas a fin de hacer una empresa rentable y razonablemente ilquida. El estudio debe hacer nfasis en los flujos de fondos individuales y el flujo combinad, trayndolos a valor presente neto para calcular el beneficio de la negociacin. 8.- OTRAS: En la medida que puedan ofrecer ventajas para generar valor como la ampliacin de una cobertura geogrfica; complementacin de una red de distribucin; acceso a fuentes de financiacin; diversificacin de servicios; mejor utilizacin de un equipo administrativo; asegurar el abastecimiento de una materia prima, etc. 9.- CONSIDERACIONES GENERALES. Si bien las fusiones implican un profundo estudio financiero, es imperioso y determinante una gran complementacin de tipo administrativo para que se obtengan beneficios reales. Exige la elaboracin de un plan de evolucin programada que abarque sus implicaciones, las posibilidades de expansin y los estudios de factibilidad; adems, se requiere una visin clara del ente integrado analizado como empresa individual con los cambios fundamentales que se presentan y los riesgos que se corren. Para las actividades que se deben cumplir se debe establecer un orden de prioridades con una secuencia debidamente analizada y estructurada mediante un plan de generacin de valor. Se recomienda la constitucin de un equipo interdisciplinario que abarque todos los niveles y se concentre a liderar el plan de integracin, especialmente en lo tocante a las culturas que se unen para generar una nueva, cuyo resultado debe ser una alta dosis de sinergia. Debe insistirse en la comunicacin permanente a todos los afectados observando un trato justo con las personas. Especial atencin debe prestarse a lo relacionado con el personal en la parte anmica en lo cual tiene que ver mucho lo pertinente al aspecto econmico a nivel individual como consecuencia del rgimen salarial y prestacional de las entidades involucradas en el proceso y lo tocante a las convenciones colectivas firmadas con los sindicatos en el caso de que existan.

QUE DICE ANONIMAS.

LA

LEY

18.046,

SOBRE

SOCIEDADES

EL ART. 94 define a la divisin de una sociedad annima en la distribucin de su patrimonio entre s una o ms sociedades annimas que se constituyan al efecto, correspondindole a los accionistas de la sociedad dividida, la misma proporcin en el capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que posean en la sociedad que se divide. Los siguientes artculos sealan: Art. 95 la divisin debe acordarse en junta general extraordinaria de accionistas en la que debern aprobarse las siguientes materias: La disminucin del capital social y la distribucin del patrimonio de la sociedad entre esta y nueva o nuevas sociedad que se crean; La aprobacin de los estatutos de la o de las nuevas sociedades a constituirse, los que podrn ser diferentes a los de la sociedad que se divide, en todas aquellas materias que se indiquen en la convocatoria. Esta aprobacin incorpora de pleno derecho a todos los accionistas de la sociedad dividida en la que la o las nuevas sociedades que se formen. ART. 96. La transformacin es el cambio de especie o de tipo social de una sociedad, efectuado por reforma de sus estatutos, subsistiendo su personalidad jurdica. ART: 97. En la transformacin de otros tipos o especies de sociedades annimas, solo deber cumplirse con las formalidades sealadas en el Art. 5 de esta Ley y si se tratare de transformaciones en sociedades annimas especiales, con las que especialmente se hubiere consignado para stas. Si la transformacin fuere de sociedad annima a otro tipo o especie de sociedad, deber cumplirse con las formalidades propias de ambos tipos sociales. ART. 98 La transformacin de sociedades en comandita o colectiva en sociedades annimas, no libera a los socios gestores o colectivos de la sociedad transformada de su responsabilidad por las deudas sociales contradas con anterioridad a la transformacin

de la sociedad, salvo respecto de los acreedores que hayan consentido expresamente en ella. ART. 99. La fusin consiste en la reunin de dos o ms sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados. Hay fusin por creacin, cuando el activo y pasivo de dos o ms sociedades que se disuelven, se aportan a una nueva sociedad que se constituye. Hay fusin por incorporacin, cuando una o ms sociedades que se disuelven, son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos. En estos casos, no proceder la liquidacin de las sociedades fusionadas o absorbidas. Aprobadas en junta general los balances auditados y los informes periciales que procedieren de las sociedades objeto de la fusin y los estatutos de la sociedad creada o de la absorbente, en su caso, el directorio de sta deber distribuir directamente las nuevas acciones entre los accionistas de aqullas en la proporcin correspondiente. ART: 100 . Ningn accionista, a menos que consienta en ello, podr perder su calidad de tal con motivo de un canje de acciones, fusin, incorporacin, transformacin o divisin de una sociedad annima. FUSION DE SOCIEDADES 1.- Concepto De conformidad a lo dispuesto por el artculo 99 de la Ley N 18.046, sobre sociedades annimas, la fusin de sociedades consiste en la reunin de dos o ms sociedades en una sola, que las sucede en todos sus derechos y obligaciones y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados. 2.- Clases de fusiones

De acuerdo con la referida norma legal, existen dos clases de fusiones: a) Fusin por creacin: Es cuando el activo y pasivo de dos o ms sociedades que se disuelven, se aportan a una nueva sociedad que se constituye, y b) Fusin por incorporacin: Es cuando una o mas sociedades que se disuelven, son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos. Es lo mismo que una absorcin de sociedades. En otras palabras lo anterior se puede resumir de la siguiente manera: Fusin por incorporacin: Aporte de activos y pasivos a otra empresa ya existente. Absorcin se produce por la adquisicin de totalidad de acciones o derechos por otra sociedad, disolvindose la sociedad absorbida. Fusin por creacin: Activo y pasivo de dos o ms sociedades que se disuelven se aportan a una nueva sociedad que se crea. En tales casos, no procede la liquidacin de las sociedades fusionadas o absorbidas. Cuando se aprueben en junta general los balances auditados y los informes periciales que procedieren de las sociedades objeto de la fusin y los estatutos de la sociedad creada o de la absorbente, en su caso, el directorio de sta deber distribuir directamente las nuevas acciones entre los accionistas de aqullas, en la proporcin correspondiente. 3.- Efectos tributarios que produce la fusin a) No existe obligacin de dar aviso de trmino de giro en los casos que se indican La norma general contenida en el artculo 69, inciso primero del Cdigo Tributario establece que toda persona natural o jurdica que por trmino de su giro comercial o industrial, o de sus actividades,

deje de estar afecta a impuesto, debe dar aviso por escrito al Servicio, acompaar su balance final y pagar el impuesto correspondiente, dentro del plazo de los dos meses siguientes al trmino de giro o de sus actividades. Igual obligacin de dar aviso de trmino de giro, procede en el caso de conversin de empresas individuales en sociedades de cualquier naturaleza, y cuando las sociedades aportan a otra u otras todo su activo y pasivo o se fusionan. No obstante lo anterior, el artculo 69, inciso segundo del Cdigo Tributario, contempla una disposicin de excepcin a la obligacin de dar aviso de trmino de giro, la que se reproduce a continuacin: Sin embargo, no ser necesario dar aviso de trmino de giro en los casos de empresas individuales que se conviertan en sociedades de cualquier naturaleza, cuando la sociedad que se crea se haga responsable solidariamente en la respectiva escritura social de todos los impuestos que se adeudaren por la empresa individual, relativos al giro o actividad respectiva, ni tampoco, en los casos de aporte de todo el activo y pasivo o fusin de sociedades, cuando la sociedad que se crea o subsista se haga responsable de todos los impuestos que se adeudaren por la sociedad aportante o fusionada, en la correspondiente escritura de aporte o fusin. No obstante, las empresas que se disuelven o desaparecen debern efectuar un balance de trmino de giro a la fecha de su extincin y las sociedades que se crean o subsistan, pagar los impuestos correspondientes de la Ley de la Renta, dentro del plazo sealado en el inciso primero, y los dems impuestos dentro de los plazos legales, sin perjuicio de la responsabilidad por otros impuestos que pudieran adeudarse Por lo tanto, las sociedades que se fusionan en la medida que den cumplimiento a lo dispuesto por la norma legal anteriormente indicada, se liberan de la obligacin de dar un aviso efectivo de trmino de giro. b) Traspaso de crditos De acuerdo a la definicin de fusin de sociedad se produce un cambio de contribuyente o mejor dicho nace un nuevo ente jurdico, sin que subsista el mismo, y por lo tanto, la empresa que desaparece no puede traspasar a la nueva sociedad o a la que subsista ningn tipo de crdito, ya que stos en su carcter de crditos personalsimos slo deben ser utilizados por las

sociedades que los generan, entre los cuales se pueden mencionar entre otros, los PPM, crditos por donaciones, crditos por gastos de capacitacin, crdito fiscal IVA, etc. c) Disminucin de capital Si alguna de las sociedades que desaparece disminuye su capital en forma previa al trmite del proceso de la fusin, de tal circunstancia debe solicitarse autorizacin al SII, conforme a lo dispuesto por el inciso final del artculo 69 del Cdigo Tributario. d) Mantencin de la reinversin de utilidades La Ley de Impuesto a la Renta, en su artculo 14, Prrafo A, N 1, letra c) seala que: en el caso de fusin de sociedades, entendindose dentro de sta la reunin del total de los derechos o acciones de una sociedad en manos de una misma persona, las rentas acumuladas en la sociedad primitiva y que se traspasan a las nuevas sociedades o a las que subsistan se mantienen reinvertidas en stas ltimas, y por lo tanto, no se consideran retiro gravable hasta cuando no sean efectivamente retiradas. En otras palabras, dicha norma legal establece que tales rentas se entendern que se reinvierten en las nuevas sociedades creadas por la fusin o en las subsistentes y, por lo tanto, no se gravarn con el impuesto Global Complementario o Adicional, mientras no sean retiradas de la sociedad que recibe la inversin o distribuidas por sta. e) Valor en que deben contabilizarse los bienes que se traspasan a las sociedades subsistentes en el caso de fusin de sociedades La contabilizacin de los activos y pasivos de la sociedad absorbida se puede realizar a los valores financieros que tenan en la sociedad absorbida, siempre y cuando en la contabilidad de la sociedad absorbente se lleve un adecuado control de los valores tributarios de dichas partidas o rubros, ya que tales montos o valores son los nicos vlidos para la aplicacin de las normas tributarios y determinacin de las obligaciones impositivas que afectan a la empresa absorbente. f) No se pueden traspasar prdidas en los casos de fusin de sociedades

En los casos que existan prdidas tributarios reflejadas en los estados contables de la sociedad absorbida, stas no podrn ser reconocidas por la empresa absorbente, toda vez que el mecanismo de recuperacin de dichas prdidas est concebido en la ley nicamente en favor de quien las gener. g) Fecha de adquisicin de las acciones en el caso de fusin de sociedades El artculo 99 de la Ley Nro. 18.046, sobre Sociedades Annimas, define la fusin como la reunin de dos o ms sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados. Dicho artculo distingue dos situaciones en que se produce la fusin de dos o ms compaas: la fusin por creacin y la fusin por incorporacin. As, existira fusin por creacin, cuando el activo y pasivo de dos o ms sociedades que se disuelven se aportan a una nueva sociedad que se constituye y fusin por incorporacin, cuando una o ms sociedades que se disuelven son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos. De esta manera, tanto en el caso de fusin por creacin como en el de fusin por incorporacin, existen personas jurdicas que terminan su existencia legal, dando lugar a una nueva sociedad que se constituye, o bien, siendo absorbidas por una sociedad ya existente. Ahora bien, es necesario determinar la fecha en que se produce la tradicin de las acciones posedas por la o las sociedades absorbidas a la nueva sociedad que se crea o a la sociedad absorbente, toda vez que este es el modo por el cual dichas sociedades adquirirn el dominio de las acciones en cuestin. En el caso de fusin por creacin, la adquisicin por la nueva sociedad de las acciones posedas por las sociedades que se fusionan, se verifica por la escritura de constitucin de la nueva sociedad, que, a su vez, debe dar cuenta de la correspondiente fusin y que constituira el ttulo traslaticio de dominio. Dicha escritura debe inscribirse y publicarse en los trminos del artculo 52 de la Ley sobre Sociedades Annimas, toda vez que de acuerdo con el artculo tercero de la misma ley, slo en ese momento tiene existencia legal y por ende capacidad de adquirir.

Con respecto al caso de la fusin por incorporacin, es necesario tener presente que al absorberse por una sociedad ya existente una o ms sociedades que se disuelven, se producir una modificacin en el capital de la sociedad absorbente, razn por la que es necesario que la escritura de fusin que provocar la modificacin de capital se inscriba y publique en los trminos ya sealados. Ahora bien, la Ley de Sociedades Annimas seala que publicacin e inscripcin son requisitos para la existencia de la sociedad, pero nada dice en cuanto a la fecha de inicio de la existencia de la sociedad en los casos que se cumplan las solemnidades indicadas precedentemente. En consecuencia, acreditadas las solemnidades de inscripcin y publicacin sealadas, debe entenderse que la fecha de adquisicin por la sociedad que se crea o por la sociedad absorbente de las acciones de las que era propietaria la sociedad absorbida, corresponde a la fecha de la escritura de fusin de las sociedades. 4.- Trmite a efectuar ante el SII a) Autorizaciones y comunicacin al Sii La fusin de sociedades implica la modificacin del contrato social del ente jurdico respectivo, y de acuerdo a lo establecido por el inciso final del artculo 68 del Cdigo Tributario tal circunstancia debe ser informada al Sii, ya que esta ltima disposicin seala que los contribuyentes debern poner en conocimiento de la Oficina del Servicio que corresponda las modificaciones importantes de los datos y antecedentes contenidos en el formulario de Declaracin de Inicio de Actividades, comunicacin que debe darse dentro de los quince das hbiles siguientes de haber ocurrido los hechos modificatorios, conforme a lo establecido en la Resolucin Ex. Nro 5.791 del Sii, publicada en el D.0. 27.11.97. b) No hay obligacin de dictar Resolucin por parte del Sii cuando tome conocimiento de la fusin Cuando los contribuyentes comuniquen al Sii la fusin de sociedades, este organismo solamente toma conocimiento de ello, sin estar obligado a dictar una Resolucin de tal circunstancia, debido a que dicha exigencia fue derogada o eliminada mediante la dictacin de la Resolucin Ex. Nro 395, del Sii, de fecha 23.01.95,

salvo que impliquen disminuciones de capital, lo que debe ser autorizado por los Jefes de Departamentos de Resoluciones: a) Modificacin de contrato social, b) Transformacin de sociedades, Conversin de empresa individual en sociedad de cualquier naturaleza, d) Aporte de todo el Activo y Pasivo a otra sociedad, e) Absorcin de sociedades, y f) Fusin de sociedades. La citada resolucin rige desde su publicacin en el Diario Oficial, esto es, a contar del 28.01.95. Antecedentes que debe presentar el contribuyente Formulario 3239, slo se debe llenar con opcin Fusin de Sociedades con una ,x,,, adems de indicar el RUT y razn social de las sociedades que se fusionan y de la que resulta de la fusin. Se debe acompaar el formulario 4415 , RUT - Inicio de Actividades, para la Sociedad que se crea. Escritura pblica autorizada ante Notario, publicada en el Diario Oficial e inscrita en el Registro de Comercio, insertada en ella la clusula de responsabilidad a la nueva sociedad responde por las obligaciones tributarlas de las que se fusionaron indicada en el Art. 69 del Cdigo Tributario, sino existiese esta clusula las sociedades fusionadas deben presentar Trmino de Giro. Las sociedades que desaparecen deben presentar balance de Trmino de Giro por el perodo comprendido entre el 1 de Enero del ao de la fusin y la fecha de sta. La Nueva Empresa debe pagar los impuestos adeudados dentro del plazo de dos meses de la fecha de la fusin. La (s) sociedad (es) que desaparece (n) debe (n) entregar los documentos timbrados sin uso en la Unidad del Servicio que corresponda, dentro del plazo que se le indica en el Form. 3239, para su destruccin.

CAPITULO 1 1.1 DEFINICIN DEL PARRICIDIO. ETIMOLOGIA.- Se han suscitado las ms vivas discusiones en la doctrina con motivo del origen etimolgico de la palabra, por la semejanza de las voces latinas paricida y parricida, usada la primera en una antiqusima ley atribuida a Numa Pompilio, a la cual se le daba el significado de muerte del semejante, leyendo los autores parricida en donde apareca paricida, llegando tal error a nuestros das. Todo parece indicar que esta voz se utilizo con el sentido que actualmente tiene, en la Ley de las XII tablas, como la muerte del padre por el hijo, de donde su correcta etimologa seria la de parens, que significa padres y aunque en el primitivo derecho romano pareca haber servido para calificar todo homicidio, desde la ley de las XII Tablas el alcance de la expresin se circunscribi para designar estrictamente la muerte de los parientes. No es el parricidio de los delitos que siempre han tenido, de una manera delimitada y concreta, su contenido. Si no ofrece discusin la significacin del segundo componente de la palabra, ya que la voz cidium viene del verbo caedere (matar), en cambio, el primero es de una complejidad extrema. Algunos creen que deriva de la palabra par, semejante, y, efectivamente, en los primeros tiempos de la historia romana la palabra parricidium significa la muerte voluntaria de otro hombre. Pero posteriormente, en los ltimos tiempos de la Repblica, se destin su uso para designar la muerte de los parientes, si bien ampliando esta relacin de parentesco hasta el cuatro grado. Por estas razones, los jurisconsultos distinguieron entre el propium parricidium, o sea la muerte de los ascendientes, y parricidium impropium, o sea la muerte de los dems parientes; pero como en los dos supuestos se hablaba de parricidio, se segua discutiendo sobre si aquella primera palabra derivaba de pater (padres, ascendientes) o de parens (parientes). Lo cierto y verdad es que, pese a la aplicacin mayor o menor que las legislaciones dan el concepto, con el fin de sancionar gravemente los hechos que atacan la relacin familiar, desconociendo los vnculos de la sangre el contenido mnimo del parricidio (ascendientes, descendientes) siempre ha sido sancionado con rigor extraordinario, pues el autor de estos homicidios no slo extingue la vida humana, sino que viola los sentimientos ms profundamente arraigados en la naturaleza del

hombre. Ello explica el modo especial de ejecucin de la pena sealada para estos delitos. CONCEPTO. El concepto gramatical del delito de parricidio es: un delito cometido por el que da muerte a sus padres, hijos o cualquier otro de sus descendientes o ascendientes legtimos ilegtimos, o a su cnyuge El descubrimiento del inconsciente ha hecho de lo trgico un elemento constitutivo del ser hablante. Y el parricidio es un acto del ser hablante lenguaje sita al sujeto frente a un abismo ante el cual, el padre sirve de proteccin. Hay un decir que nos constituye, palabras que hacen eco al abismo. Estamos habitados por esas palabras que nos predeterminan, y de las que nada sabemos. Son nuestro demonio interior, tal como lo descubre Edipo frente al horror de su acto parricida. El Derecho Romano nombra como parricida aqul que ha dado muerte a sus padres, o a sus hijos. Y dice as: "l se ha adelantado a la palabra de los Orculos (fata)* Pero entonces, aqul que mata a su padre, a su madre, a su hermano no estar movido por un designio fatal? Palabras oraculares desde un Otro absolutizado. Significante amo que comanda al sujeto y se hace eco de la voluntad de ese Otro. El parricidio es un atentado al orden institucional de la filiacin, orden que hace de alguien, hijo de sus padres. De antiguo se hacen las siguientes distinciones: parricidio propio es la muerte del ascendiente por el descendiente y la de este por aquel: a su vez el parricidio propio se divide en directo (muerte del ascendiente por el descendiente) e inverso (el cometido por el ascendiente en la persona del descendiente) y parricidio impropio es la muerte de algn pariente cercano o del cnyuge. En la mayora de las legislaciones se acepta el criterio de parricidio propio. Hay cierta uniformidad entre los investigadores, en el sentido de que la mayora de las legislaciones sancionaron muy severamente la muerte de los ascendientes por los descendientes, aunque se sealan casos en los que era lcita la muerte de aquellos cuando llegaban a edad avanzada y ellos mismos pedan terminar con su existencia. Cualesquiera que sean sus verdaderas races, la voz parricidio ha servido siempre para sealar en el Derecho ciertos delitos contra la

vida humana: segn Mommsen, durante la legislacin primitiva de roma, parricidium era el homicidio voluntario, limitndose posteriormente a aquellos delitos de muerte en que la vctima fuera pariente del ejecutor; la Lex Pompeia de Parricidi enumera como posibles victimas de este delito a las siguientes personas; a) los ascendientes del homicida, cualquiera que fuese su grado; b) los descendientes respecto a los ascendientes, con exclusin de la persona que tuviera a aquellos bajo su potestad; c) los hermanos y hermanas; d) los hermano y las hermanas del padre o de la madre, tos y tas; e) los hijos de estos, o sean los primos; f) el marido y la mujer; g) los que hubieran celebrado esponsales, o sean esposo y esposa; h) los padres de los cnyuges y de los esposos, a saber; los suegros y tambin los cnyuges y esposos de los hijos, o yernos y nueras; i) los padrastros y los hijastros; y j) el patrn y la patrona; en esta Ley del cnsul Pompeyo la pena de parricidium era la de la muerte. La antigua Legislacin Espaola, especialmente el Fuero Juzgo y las Partidas, conservaron el ltimo concepto del parricidio. La mayor parte de las legislaciones actuales reservan el concepto de parricidio para la muerte de los ascendientes, sistema adoptado tambin por la Legislacin Mexicana. Se ha dicho con razn, que la historia del homicidio es, en el fondo, la misma historia del derecho penal. En efecto, en todos los tiempos y civilizaciones y en las distintas legislaciones, la vida del hombre fue el primer bien jurdico tutelado, antes que los otros, desde el punto de vista cronolgico, y ms que los restantes, teniendo en cuenta la importancia de los distintos bienes. De ah, pues, que ya en el Cdigo de Hammurabi se destin varios artculos, del 192 al 214, al homicidio; se contempl el uxoricidio por adulterio y se distinguieron las vctimas segn sus oficios. Tambin las Leyes de Man consideraban la casta del matador, segn fuera brahmn (sacerdote o sabio), chatria (guerrero o magistrado), vasia (mercader, labriego o arte sano), sudra (criado), o paria. Asimismo, estas leyes tenan en cuenta la premeditacin y distinguan el homicidio voluntario del involuntario, como el de la mujer y el del nio. En Egipto, se diferenciaban el parricidio y el filicidio del homicidio simple. Entre los hebreos se distingua el homicidio voluntario del

involuntario. La sancin era la misma, fuese la vctima ciudadano o extranjero, libre o esclavo. Si la muerte era involuntaria y el acusado inocente, poda encontrar refugio en cualquiera de las seis ciudades de asilo que existan, tres en Canan y tres en el Jordn, donde quedaba all hasta la muerte del sumo sacerdote, sin que los parientes que queran vengar al muerto pudiesen matarlo. Si no se consegua descubrir al autor, se llevaban a cabo expiaciones religiosas. En Grecia se consideraba igual el homicidio voluntario, fuera de hombre libre o de esclavo El infanticidio era sancionado como cualquier otro homicidio, pero en parte se lo permita en Esparta, donde el padre poda eliminar al hijo de fsico pobre desde el Taigeto. El parricidio poda ser perseguido por cualquier ciudadano, mientras el autor de un homicidio simple slo poda ser acusado por los parientes prximos de la vctima. El envenenamiento tambin se prevea especialmente. Desde la poca de Numa tuvo Roma leyes que castigaban el homicidio, que en una primera poca se llam parricidium, palabra que posteriormente tom su actual significado. Conforme a lo dispuesto en la ley de las Doce Tablas, era lcito matar a los hijos deformes desde la roca Tarpeya, as como tambin al ladrn nocturno. La Lex Coronela de sicariis et de veneficiis del ao 671, bajo Sila, castigaba especialmente el homicidio por precio y a los envenenadores y hechiceros, as como a los que preparaban veneno, y distingua el homicidio doloso del culposo y casual, que no se sancionaba. La Ley Pompeya de parricidio, del ao 701, limit el concepto de este ltimo y la ley Julia de adulterio permiti que el padre de la adltera la matara inmediatamente, en caso de que no lo hiciera el marido. CAPITULO 2 2.1. ANTECEDENTES HISTORICOS: 2.1.1. GRECIA No hay mucha informacin del parricidio entre los Griegos, en la cultura romana es diferente, ya que si hay mencin de las

sanciones que se imponan a los parricidas, entre los Griegos encontramos a Edipo del cual hablaremos a continuacin. Edipo Rey es una obra de Teatro escrita por Sfocles que narra la historia de Edipo, un desventurado prncipe de Tebas, hijo de Layo y de Yocasta. Poco antes de que Layo y Yocasta se casaran el orculo de Delfos les advirti de que el hijo que tuvieran llegara a ser asesino de su padre y esposo de su madre. Layo tuvo miedo, y en cuanto naci Edipo, encarg a uno de sus sbditos que matara al nio, pero dicha persona no cumpli con la orden de matar a Edipo, solo perfor los pies del beb y lo colg con una correa de un rbol situado en el monte Citern, faltando a su lealtad al rey Layo y tambin por el horror que le produca la orden que le haban dado, Por ese lugar pas Forbas, un pastor de los rebaos del rey de Corintio, escuch los grandes lamentos y llanto del beb y lo recogi entregndoselo para su cuidado a Polibio. La esposa de Polibio, Peribea se mostr encantada con el beb y lo cuid con cario en su casa, dndole por nombre Edipo, que significa "el de los pies hinchados". Edipo creci bajo el cuidado de Polibio y Peribea, y al llegar a los catorce aos ya era muy gil en todos los juegos gimnsticos levantando la admiracin de muchos oficiales del ejrcito que vean en l a un futuro soldado. Uno de sus compaeros de juegos, con la envidia que le producan las capacidades de Edipo lo insult y le dijo que no era ms que un hijo adoptivo y que no tena honra. Ante todo lo que haba escuchado y atormentado por las dudas, Edipo pregunt a su madre si era adoptivo o no, pero Peribea, mintiendo, le dijo a Edipo que ella era su autntica madre. Edipo, sin embargo, no estaba contento con las respuestas de Peribea y acudi al orculo de Delfos, quien le pronostic que el matara a su padre y se casara con su madre, y adems le aconsej que nunca volviese Corinto, lugar donde naci. Al or esas palabras Edipo prometi no volver jams a Corinto, y emprendi camino hacia Fcida. En su viaje se encontr a un horrible monstruo, La Esfinge. La Esfinge tena cabeza, cara y manos de mujer, voz de hombre, cuerpo de perro, cola de serpiente, alas de pjaro y garras de len y desde lo alto de una colina detena a todo aquel que pasara junto a ella y le hacia una pregunta, y si no se la contestaban, la Esfinge les provocaba la muerte.

Creonte el rey de Tebas tena una hermana llamada Yocasta. Creonte prometi dar la mano de su hermana y el trono de Tebas a aquel que consiguiera descifrar el enigma de la Esfinge. Dicho enigma era: cul es el animal que por la maana tiene cuatro pies, dos al medioda y tres en la tarde? Edipo que deseaba la gloria ms que nada dio respuesta al misterio de la Esfinge diciendo que era el Hombre, pues en su infancia anda sobre sus manos y sus pies, cuando crece solamente sobre sus pies y en su vejez ayudndose de un bastn como si fuera un tercer pie. La Esfinge, enormemente furiosa porque alguien hubiera dado la respuesta correcta, se suicid abrindose la cabeza contra una roca. Entonces Edipo se cas con Yocasta y vivieron felices durante muchos aos teniendo varios hijos cuyos nombres son: Etocles, Polinice, Antgona e Irmene. Un da hubo una gran peste que arras a toda la regin sin que tuviera remedio alguno, y el orculo de Delfos inform de que tal calamidad solo desaparecera cuando el asesino de Layo fuese descubierto y echado de Tebas. Edipo anim concienzudamente las investigaciones como buen rey que era pero stas descubrieron lo que realmente haba ocurrido: haba matado a Layo, su padre y se haba casado con Yocasta, su madre. Segn otras versiones, el asesinato se descubri porque Edipo le ense a Yocasta el cinturn del anciano al que haba matado, y que Edipo rob por su vala. Yocasta, despus de este descubrimiento se suicid y Edipo, abrumado por la gran tragedia, crey no merecer ms ver la luz del da y se sac los ojos con su espada. Sus dos hijos le expulsaron de Tebas y Edipo se fue al tica donde vivi de la mendicidad y como un pordiosero, durmiendo en las piedras. Con l viajaba Antgona que le facilitaba la tarea de encontrar alimento y le daba el cario que requera. Una vez, cerca de Atenas, llegaron a Colono, santuario y bosque dedicado a las Erinias, que estaba prohibido a los profanos. Los habitantes de la zona lo identificaron e intentaron matarlo pero las hermosas palabras de Antgona pudieron salvar su vida. Edipo pas el resto de sus das en casa de Teseo, quien le acogi misericordiosamente. Otra versin afirma que muri en el propio santuario pero antes de expirar Apolo le prometi que ese lugar sera sagrado y estara consagrado a l y sera extremadamente provechoso para todo el pueblo de Atenas 2.1.2 ROMA

CONCEPTO Y ANTECEDENTES.- Proviene de parens, y aunque en el primitivo derecho romano pareca haber servido para calificar todo homicidio, desde la ley de las XII Tablas el alcance de la expresin se circunscribi para designar estrictamente la muerte de los parientes. En la Ley de Pompeya, se ampli su comprensin, siendo luego limitada por Constantino al homicidio de descendientes. El parricidio fue siempre, considerado un delito excepcional. De ello son clara prueba las penas que se aplicaran a sus autores en la antigedad; siendo del caso asimismo citar la opinin de Soln al respecto, quien se neg a negar penas en Atenas para los parricidas, en razn de que no crean que hubiera personas tan perversas que osasen romper los vnculos sagrados de la naturaleza No es el parricidio de los delitos que siempre han tenido, de una manera delimitada y concreta, su contenido. Si no ofrece discusin la significacin del segundo componente de la palabra, ya que la voz cidium viene del verbo caedere (matar), en cambio, el primero es de una complejidad extrema. Algunos creen que deriva de la palabra par, semejante, y, efectivamente, en los primeros tiempos de la historia romana la palabra parricidium significa la muerte voluntaria de otro hombre. Pero posteriormente, en los ltimos tiempos de la Repblica, se destin su uso para designar la muerte de los parientes, si bien ampliando esta relacin de parentesco hasta el cuatro grado. Por estas razones, los jurisconsultos distinguieron entre el propium parricidium, o sea la muerte de los ascendientes, y parricidium impropium, o sea la muerte de los dems parientes; pero como en los dos supuestos se hablaba de parricidio, se segua discutiendo sobre si aquella primera palabra derivaba de pater (padres, ascendientes) o de parens (parientes). Lo cierto y verdad es que, pese a la aplicacin mayor o menor que las legislaciones dan el concepto, con el fin de sancionar gravemente los hechos que atacan la relacin familiar, desconociendo los vnculos de la sangreel contenido mnimo del parricidio (ascendientes, descendientes) siempre ha sido sancionado con rigor extraordinario, pues el autor de estos homicidios no slo extingue la vida humana, sino que viola los sentimientos ms profundamente arraigados en la naturaleza del hombre. Ello explica el modo especial de ejecucin de la pena sealada para estos delitos.

En el primitivo derecho romano, el parricida era encerrado en un saco de cuero (culleum) y arrojado al Tber, pena que fue suprimida por la Lex Pompeia de parricidis y restablecida despus por Augusto y por Adriano. El Fuero Juzgo castig la muerte de los padres, hijos, cnyuges, hermanos y otros parientes con pena capital. En las Partidas, resurgen los criterios romanos y se reproduce la penalidad del culleum. En Roma, antes de la Lex Pompeia de parricidio, la penalidad era la famosa del culleum. Aquella ley deroga esta penalidad, sustituyndola por destierro, aunque ampli el contenido de la palabra parricidio. Al restablecer Augusto el culleum, Adriano manda que en el saco se introduzca un mono, un perro, un gallo y una serpiente, animales tenidos por parricidas, para que, segn la expresin de Justiniano, 'careciese de la vista del cielo antes de morir y de la tierra despus de muerto'. 2.2. EL PARRICIDIO EN LA BIBLIA Singularmente en el Gnesis no hay parricidio ni filicidio, pero s fratricidio. Los padres no matan a sus hijos y los hijos no matan a los padres. Los padres pueden maldecir a sus hijos como hace No. Hay una agad que se deriva de comentarios del Gnesis y que figura en Rashi, que refiere que Abraham rompe los dolos de su padre Teraj y que marcara que es posible matar el universo simblico del padre, por cuanto se trata de paganismo pero no figura en el Gnesis 2.3 BREVE RESEA DE HISTORIA UNIVERSAL DEL DELITO Entre los persas, los tribunales declaraban adulterino al hijo que mataba a su padre; se trataba de evitar que el pueblo se enterara y por el contrario se persuada al mismo mediante esta practica, de que era imposible que un apersona, aun de las mas depravadas, pudiera dar muerte a su padre. En Egipto, al parricida, despus de torturarle con pequeas caas aguzadas, se le cortaban pedazos de carne, y colocado sobre haces de espinos se le quemaba a fuego lento. En el cdigo espaol de 1822, se considero a los sujetos del parricidio, al igual que en la Lex POMPEIA Parricidi, pero con el transcurso de los aos, fue modificndose, limitando ms la nocin del parricidio; as en los cdigos de 1850 y 1870 encontramos que

esta idea se limita a los ascendientes, descendientes y cnyuges, disminuyendo la pena y nicamente en los casos de culpabilidad grave, se impona la pena e muerte. En el Cdigo Francs, se concibe al parricidio slo para los ascendientes, sean legtimos, naturales o adoptivos. El Cdigo Italiano, es ms amplio en su definicin al citar que sern sujetos de parricidio los ascendientes y los descendientes, pero se hace una especial agravacin a los homicidios cometidos en la persona del hermano, hermana, y de los padres adoptivos o afines; empero, en todos estos casos se deben ceir a la filiacin de lnea recta. 2.4. HISTORIA NACIONAL Durante la poca Colonial, al aplicar las leyes del fuero juzgo y las partidas, se castigaba al parricida con la pena denominada Culleum consistente en azotar al agente del delito pblicamente y despus meterlo en un saco de cuero y aventarlo al ro una caracterstica de esta pena se constrea a colocar tambin dentro del saco a cuatro animales: simio, culebra, can y gallo. El delito de parricidio tiene su antecedente en la partida 7, Ttulo VIII De los Omezillos, en la Ley XII, la cual estableca: Que pena merece el padre que matare al fijo, o el fijo que matare a su padre, o alguno de los otros parientes. Si el padre matare al fijo, o el fijo al padre, o el auuelo al nieto, o el nieto al auuelo, o alguno dellos a el; o el hermano al hermano, o el to a su sobrino, o el sobrino al to, o el marido a su muger, o la muger a su marido; o el suegro, o la suegra a su yerno, o a su nuera; o el yerno, o la nuera, a su suegro, o a su suegra; o el padrastro, o la madrastra, o el aforado al que lo aforro. Cualquiera dellos que mate a otro a tuerto, con armas, o con yeruas, paladinamente o encubierto, mandaran los emperadores, e los sabios antiguos, que este atal que fizo esta enemiga, que sea azotado pblicamente ante todos; e de si, que lo metan en un saco de cuero, e encierren con el un can, e un gallo, e una culebra, e un ximio; e despus que fuere en el saco con estas quatro bestias, cosan ia boca del saco, e lncenlos en el Mar, o en el Ro que fuere mas cerca de aquel lugar do acaeciere. Otrosi dezimos, que todo aquello que diessen ayuda, o consejo, por que alguno muriesse en alguna de las maneras que de suso diximos, quier sea pariente del que assi muere, quier de estrao, que deue

auer aquella mesma pena que el matador. E aun dezimos, que so alguno comprare yernas, o ponzoa para matar a su padre, e desque las ouiere compradas, se trabajasse de gelas dar; Moguer non gelas pueda dar, nin cumplir su voluntad, nin se le aguisasse; mandamos que muera por ello, tambin como si gelas ouisse dado, pues que non finco por el. Otrosi dezimos, que si alguno de los otros hermanos entendiere, o supiere, que su hermano se trabaja de dar yeruas a su padre, o de matarlo de otra manera, e non lo apercibiere dello, pudiendolo fazer, que sea desterrado por cinco aos 2.5 CODIGO DE 1871 En el cdigo Penal para el Distrito Federal y territorio de la Baja California de 1871, el parricidio se localiza dentro del Ttulo Segundo, Delitos contra las personas, cometidos por particulares, en el capitulo VIII parricidios en dos artculos, el 367 y 568. Este cdigo define el parricidio de la siguiente forma: Art.567.- Se da el nombre de parricidio: al homicidio del padre, de la madre o de cualquier otro ascendiente del homicida, sean legtimos o naturales. Cabe mencionar que en este cdigo se castiga al parricida con la pena de muerte, siempre y cuando tenga conocimiento del parentesco que tiene con la victima a pesar de que no se realice con premeditacin, ventaja o alevosa 2.6. CDIGO DE 1929 Este Cdigo ubica el delito de parricidio en le captulo VII, del Ttulo Decimosptimo De los delitos contra la vida, en los artculos 992 y993. Define al delito de parricidio en su artculo 992 de la siguiente manera: Se da el nombre de parricidio: Al homicidio del padre, de la madre o de cualquier otro ascendiente del homicida, sean legtimos o naturales. Cabe mencionar que la sancin que se estableca era de veinte aos de relegacin al parricida intenciona, aunque no fuera cometido con premeditacin, ventaja o alevosa, ni a traicin, si el parricida lo cometiera con conocimiento del parentesco que tiene con la victima (Artculo 993).

2.7. CDIGO DE 1931 En este cdigo se encontraba contenido el delito de parricidio en el Ttulo Decimonoveno Delitos contra la vida y la integridad corporal, Captulo IV, en los artculos 323 y 324. La definicin de este delito cambia al exigir que el ascendiente sea consanguneo y en lnea recta, legtima o natural, como lo expresaba el artculo 323 del Cdigo Penal Federal: Se da el nombre de parricidio al homicidio del padre, de la madre o de cualquier otro ascendiente consanguneo y en lnea recta sean legtimos o naturales, sabiendo el delincuente ese parentesco. El cdigo original de 1931, estipulaba la sancin en su Artculo 324, imponiendo de veinte a treinta aos de prisin. CAPITULO 3 3.1. LITERATURA y PSICOLOGIA A lo largo de la Historia de la Literatura, este aberrante tema se ha tocado en varias ocasiones, encontrndose entre las ms conocidas la ya anteriormente mencionada obra de teatro de Sfocles, Edipo, as tambin encontramos en la obra de Los hermanos Karamazov, considerada como una de las grandes obras maestras de la literatura universal, constituye la expresin artstica ms poderosa de la habilidad de Dostoievski para traducir a palabras sus anlisis psicolgicos y sus puntos de vista filosficos. Su argumento, el de una historia de misterio sobre un asesinato, se adentra en el terreno del parricidio y de las tensiones familiares. La profunda significacin intelectual y espiritual de esta extensa novela se va revelando a travs del enfrentamiento entre los tres hermanos, el intelectual escptico, Ivn, el pasional hombre de accin, Dimitri y el bondadoso novicio en un monasterio, Aliocha. Los tres protagonistas, smbolos metafsicos del cuerpo, la mente y el espritu, que habitan en el hombre contemporneo, llevan a cabo un prolongado y apasionado debate sobre los temas que preocupaban al autor desde su juventud: la expiacin de los pecados a travs del sufrimiento, la necesidad de una fuerza moral en este universo racional, la lucha entre el bien y el mal, el valor supremo de la libertad y del individuo. Y la ms importante de todas las preguntas, y de la que slo se han dado respuestas parciales: cmo debe vivir un ser humano y para quin tiene que hacerlo. La creacin

simblica de mundos en los que hroes traspasados por el carcter trgico de la vida buscan la verdad y la autorrealizacin conforma la caracterstica ms destacada de las ltimas obras de Dostoievski, que las convierte en obras universales e intemporales. A travs de ellas, el escritor ruso se anticip a la moderna psicologa, al explorar los motivos ocultos y llegar a comprender de un modo intuitivo el funcionamiento del inconsciente, que se manifiesta claramente en las conductas irracionales, el sufrimiento psquico, los sueos y los momentos de desequilibrio mental de sus personajes. Prepar, asimismo, el camino para las aproximaciones psicolgicas llevadas a cabo por la literatura del siglo XX y por los escritores del surrealismo y el existencialismo. La gran aportacin de Dostoievski a la literatura universal consisti en dar un nuevo enfoque a la novela segn el cual el narrador ya no est fuera de la obra relatando acontecimientos ms o menos ajenos a l, sino que su presencia se manifiesta con voz propia, como si de otro personaje se tratara. 3.2. FREUD Y EL PARRICIDIO El parricidio es para Freud el crimen capital y primordial tanto de la humanidad como del individuo. Esto queda de manera clara y contundente en los hermanos Karamazov, el crimen para desaparecer al padre absoluto, que todo lo puede, y dar lugar a un padre que nombra, un padre que orienta pero que no es destino, no es meta, un padre que no se sostiene y del cual surge el deseo. El otro texto fundamental es Crimen y Castigo, otra demostracin contundente de lo que se juega en el sujeto en esa relacin necesaria, definitiva y peligrosa con la madre. La deuda a partir de esa inscripcin. El crimen necesario para inscribir la falta, la insuficiencia de la madre Consideradas las dos ms grandes novelas de Fiodor Dostoievsky, estos textos nos remiten al sujeto, a su malestar estructural en la cultura. Ambos textos revisten carcter universal. En muchos casos su "mtodo" consiste en fijar una hiptesis basndose en un solo hecho histrico y luego proseguir independientemente de los hechos y teoras de la historia. "Pero nos aventuramos -dice- a caminar independientemente de los autores, siguiendo una 'huella o rastro propio'". Como vemos FREUD propone resolver el problema de cmo se pas de la mente primitiva a la civilizada, mediante la analoga, la

seleccin oportuna, la independencia respecto a los asuntos consagrados y las suposiciones arbitrarias. Freud ofrece primero "una hiptesis que puede parecer fantstica, pero que presenta la ventaja de reducir a una unidad insospechada series de fenmenos hasta ahora inconexos". Lo fantstico se verifica juntando el ttem, la comida totmica y especulaciones sobre el estado primitivo de la sociedad humana y proporcionndole una "traduccin psicoanaltica". Con esta combinacin Freud crea un mito que se repite literalmente cientos de veces en todos sus escritos desde 1912. Este hombre prehistrico todava mitad animal viva en una horda primitiva bajo la dominacin absoluta y tirnica de un padre violento y celoso que guardaba todas las mujeres para s y que ech a sus hijos cuando fueron mayores. Esta era una forma de sociedad anterior a las gens y a la tribu, sin tabes o ttems, en el que el nico principio organizador era el terrible poder del padre. En ese entonces la mente humana era rudimentaria, ms animal que humana. Lo conciente no se haba separado de lo inconsciente. No exista todava la conciencia porque no haba normas ni valores y, por lo tanto, ninguna posibilidad de construir un ideal. Los instintos reinaban, sin que los contradijera ninguna accin represiva interna. Todos los conflictos eran exteriores, entre los miembros de la horda. De algn modo estos conflictos externos, segn Freud, alcanzaron por ltimo un punto crucial y "los hermanos se reunieron un da, mataron al padre y devoraron su cadver, poniendo as fin a la existencia de la horda paterna... Tratndose de salvajes canbales, era natural que devorasen el cadver". De este hecho prehistrico "naci la conciencia de la culpabilidad". La conciencia de culpabilidad hizo de la represin la gran fuerza dinmica del proceso psquico. El asesinato del padre patriarcal condujo, segn Freud, al establecimiento de la sociedad sobre la base de un contrato social peculiar; los hijos, todos hermanastros, comprendieron que el destino del padre sera inevitablemente el de ellos a menos que establecieran un pacto mutuo prohibiendo el asesinato y el casamiento dentro del clan. As, sostiene Freud, se fund la organizacin social sobre dos restricciones morales consecuencia del acto de parricidio. La moral y la sociedad fueron contempladas como el resultado de un parricidio y del incesto. Aqu vemos que Freud propone la organizacin social como consecuencia del

parricidio y del incesto, dos actos que son perfectos para cualquier novela sensacionalista, pero que poco tienen que ver con la ciencia. Es bueno resaltar aqu la contradiccin en la que se encuentra la teora de Freud: antes del parricidio y del incesto no haba una organizacin social rudimentaria? Esto es, Freud no se pregunta en ningn momento cmo es que los miembros de la horda conseguan sus medios para vivir, es decir, la alimentacin, etc. La pregunta es no sera necesario algn tipo de organizacin social para poder subsistir? Una vez ms se ve como Freud acomoda los hechos a su antojo, ocultando aquellos datos que contradicen su teora. Detrs de esta teora est la reaccionaria concepcin de Freud del desarrollo individual del sexo masculino. Los nios, se enamoran de sus madres y odian pero al mismo tiempo veneran a sus padres. El padre es el rival del hijo respecto al amor por la madre. Este es el famoso "Complejo de Edipo" freudiano. El resultado es que el hijo desea la muerte de su padre pero reprime este deseo que lo aloja en el inconsciente conservando su "carga de energa psquica" completa. El futuro del nio depende en gran medida del xito que tenga para desviar la energa de los deseos incestuosos y de muerte del inconsciente hacia fines socialmente aceptables. En cualquier caso los deseos llegan a la conciencia como una culpa ms o menos camuflada (sueos, sntomas, etc.). Freud considera la religin como el sentido colectivo de culpa proveniente del acto de parricidio. El padre primordial asesinado es ms tarde restablecido como Dios y el "pecado original" es el recuerdo del asesinato del Dios Padre. El festn totmico y la comunin cristiana son las representaciones rituales del asesinato del padre primordial y la accin de devorarlo. Freud llama a esto "el mito cientfico del padre de la horda primitiva." 3.3. DAVID ABRAHAMSEN Por su otra parte, David Abrahamsen tambin habla del parricidio y nos dice lo siguiente: El deseo de muerte esta dirigido originalmente contra el propio ego de la persona, pero el homicida, temerosote matarse as mismo, mata a otra persona en su lugar. Los impulsos homicidas y agresivos causan estragos en hombres o mujeres cuando se encuentran en periodos de sufrimiento o

desdicha. Pero los impulsos homicidas y suicidas estn ntimamente entrelazados. Podemos decir que todo homicida es inconscientemente un suicida, en cierto sentido es un homicida psicolgico. Ambos actos se originan en una perdida sbita y grave de la propia estimacin del que los ejecuta. El hombre que asesina oscila entre el suicidio y el homicidio porque tiene miedo de la gente, miedo de s mismo y miedo de morir. Inconscientemente est tratando de liberarse del temor a su propia madre. Ilustra muy notablemente el punto en cuestin el caso de cierto joven de diecinueve aos que mato a su padre. El muchacho se haba criado en una familia en la que se producan constantes discusiones y rias violentas y donde las palizas cotidianas y el abandono eran habituales. Como es lgico, se cri confuso e inseguro. Sufra frecuentes ataques de clera y berrinches, se orinaba en la cama y obtena psimas calificaciones en la escuela, a pesar de su gran inteligencia. Falsificaba los informes escolares y era retrado, irascible e insolente. Una noche despus de que el padre lo haba golpeado, el joven tom una escopeta y lo mat. Pero detrs de ese acto dramtico se ocultaba el miedo a la gente y el miedo a s mismo. Pero aunque era consiente de su temor, provocado indudablemente por el prolongado maltrato de su padre, lo que es un rasgo prominente del sndrome del nio maltratado, no era consiente de que tema por su propia vida. El era quien llevaba un arma homicida cuando penetr en el dormitorio de su padre, y sin embargo, en esos momentos, tema por su propia vida. Puede parecer bastante extrao que a un muchacho de diecinueve aos le preocupe la muerte. Pero es justamente a esta edad cuando los pensamientos suicidas alcanzan uno de sus puntos culminantes. Entre los adolescentes de los Estados Unidos, el suicidio ocupa el tercer lugar entre las causas de muerte. El parricidio en cuestin, como muchos otros jvenes confusos, tema los impulsos violentos anidados en las regiones oscuras de su mente, tanto a su propia muerte. Al matar a su padre trataba inconscientemente de liberarse del miedo a morir. Si mat, fue en parte porque senta miedo de morir CAPITULO 4 4.1 ESTUDIO DOGMATICO DEL DELITO DE PARRICIDIO 4.1.1 CLASIFICACION

A) En funcin de su gravedad El ilcito de parricidio es un delito que encaja en la clasificacin bipartita; lesiona un bien jurdico esencial, protegido por la norma, siendo dicho bien la vida, y es sancionado por la autoridad judicial. B) En orden a la conducta del agente En este aspecto el parricidio puede ser tanto de accin como de omisin y en este ultimo caso de comisin por omisin. 1.- De accin.-El agente efectuara el parricidio a travs de movimientos corporales o materiales 2.- De omisin.- El sujeto activo teniendo la obligacin de realizar un acto, incumple con ese deber de cuidado impuesto por la ley y al dejar de hacerlo provoca un resultado, es decir el delito se comete de comisin por omisin. C) Por el resultado 1.- Material.- Es un delito material, porque el resultado siempre va ser patente en la comisin de este delito D) Por el Dao que causa 1.-Es de lesin.- Porque al realizarse, se estn acabando por completo con el bien jurdicamente protegido mas preciado por los hombres, que es la vida. E) Por su Duracin 1.- Instantneo.- El Parricidio es instantneo ya que se consuma en el momento mismo de efectuarse F) Por el momento interno El parricidio se comete en forma dolosa. 1.-Doloso.- Cuando el agente, lleva toda la intencin de privar de la vida a su ascendiente en lnea recta. En relacin al parricidio culposo, Carrara nos seala que en cuanto al elemento internacional, es digna de notar la caracterstica especial de este titulo de delito, pues no se admite parricidio

culposo, y cuando ocurre esta desgracia se la incluye en el titulo de homicidio culposo. En efecto nos adherimos al pensamiento de Carrara, al considerar que no puede presentarse de manera culposa el parricidio debido a la ausencia de voluntad o intencin, cuyas caractersticas son esenciales en este delito. Si remotamente suceda que el hijo privara de la vida a su padre, madre o cualquier otro ascendiente en lnea recta, entonces el hecho era calificado como homicidio culposo. Tampoco puede ser preterintencional; ante la necesidad de que se presente la intencin en el parricidio como se ha dicho, este no podr tener una iniciacin dolosa. G) En funcin de su estructura El parricidio es un delito simple, ya que protege el bien jurdico tutelado que es la vida H) En relacin al numero de actos integrantes de la accin tpica Es un delito insubsistente, porque en su realizacin no se exige la concurrencia dos o ms actos. I) En relacin al numero de sujetos que intervienen en el hecho tpico El parricidio, lo podemos considerar como un subjetivo, en virtud de exigir la descripcin legislativa la concurrencia de un solo sujeto; el tipo penal previsto en el Articulo 324 del Cdigo Penal, hoy derogado por las reformas del 10 de Enero de 1994, mencionaba al que con lo que singularizaba la actuacin del agente. J) Por su forma de Persecucin Es un delito perseguible de oficio, porque al Ministerio pblico corresponde la obligacin de actuar aun en contra de la voluntad de los ofendidos. K) En funcin de su materia 1.- Federal.- porque se hallaba tipificado en un ordenamiento penal, que era el cdigo penal para el Distrito Federal materia del fuero

comn y para toda la Republica en materia de fuero federal (actualmente cdigo penal Federal, en razn de las Reformas del 18 de Mayo de 1999) 2.- Comn.- Porque en caso de cometerse dentro de la circunscripcin territorial de un Estado, ser sancionado ah mismo, Conforme al Cdigo Penal Local. L) Clasificacin Legal Este delito lo encontrbamos en el Titulo decimonoveno Delito contra la vida y la integridad corporal en el Capitulo IV Parricidio en los artculos 323 y 324. 4.1.2 Imputabilidad e Imputabilidad A) Imputabilidad Si la imputabilidad es la capacidad de querer y entender en el campo del Derecho Penal, luego el Parricidio opera cuando el agente para cometer el ilcito goza de esa capacidad. B) Acciones Libres en su Causa Son actos que realiza el agente voluntariamente para colocarse en estado de inimputabilidad, los cuales son punibles C) Inimputabilidad Como ya lo mencionamos anteriormente es la falta de capacidad de querer y entender en el campo de derecho Penal, y para el caso del Parricidio se podr presentar los siguientes: a) Inmadurez Mental 1.- Menores de Edad.- El Parricidio podr ser perpetrado por un menor de edad porque a nuestro juicio, como se explico, si es imputable, sometindose nicamente a un rgimen especial. El agente menor de edad es de inmediato enviado al Consejo Tutelar de Menores. 2.- Trastorn Mental.- Tambin el parricidio puede ser cometido por un enfermo mental, que a travs de su alteracin puede desear planear y ejecutar la muerte de su padre, madre o familiares asdienles consanguneos en lnea recta. El sujeto activo ser

imputable y se regir conforme a lo establecido en los Artculos 67, 68,69 bis del Cdigo Penal Federal. b) Trastorno Mental Transitorio Ocurre cuando una persona padece de algn trastorno mental transitorio y al ejecutar el delito de parricidio, durante este periodo, no existe voluntad propia, por ello esta situacin es una causa de inimputabilidad. c) Falta de Salud Mental Tambin puede darse en el delito de parricidio, por lo que se considera al agente dentro de alguna causa de inimputabilidad. d) Miedo Grave No se presentara, ya que el agente por causa de una idea subjetiva errnea comete el delito sin voluntad. Las circunstancias del miedo grave son subjetivas y por tal motivo, es dentro de la imaginacin del agente donde se formula la amenaza, es decir lo que el cree que lo esta amenazando 4.1.3. LA CONDUCTA Y SU AUSENCIA Conducta 1.- De accin.- Se presenta cuando el agente mediante de movimientos corporales o materiales realiza el parricidio. 2.- De Omisin.- Que se traduce en su forma de comisin por omisin; el sujeto activo incumple con un deber de cuidado y por esa inaccin provoca la muerte de su padre, madre o cualquier otro ascendiente consanguneo en la lnea recta. Sujetos Dentro de los Sujetos participantes en el hecho delictivo, concurren los siguientes: 1.- Sujeto Activo.- Llamase as quien mediante acciones u omisiones efecta el licito penal, en el caso de parricidio, se trata del hijo o descendiente en lnea recta consangunea en lnea recta.

2.- Sujeto Pasivo.- Es el titular del bien jurdicamente tutelado, la vida, en el caso, de parricidio, se trata del hijo o descendiente consanguneo en lnea recta. 3.- Ofendido.- Es quien resiente el dao directamente del ilcito En el particular se refiere al familiar o familiares de la victima. Objetos 1.- Objeto jurdico.- Consistente en la vida, por ser el bien que la norma penal protege en el delito motivo de este anlisis. 2.-Objeto Material.- Es el Sujeto Pasivo, o las cosas animadas e inanimadas sobre las que recae el delito. Entre el objeto material jurdico en el parricidio hay una coincidencia en cuanto a la misma persona, que es el ascendiente consanguneo directo. Lugar y Tiempo de la Comisin del delito Los artculos 4o y 5o del Cdigo Penal Federal sealan: Articulo 4.- Los delitos cometidos en territorio extranjero por un mexicano contra mexicanos o contra extranjeros, o por un extranjero contra mexicano, sern penados en la Republica, con arreglo a las leyes federales, si concurren los requisitos siguientes: I.- Que el acusado se encuentre en la Republica II.- Que el reo no haya sido definitivamente juzgado en el pas en el pas en que delinqui y III.-Que la infraccin de que se le acuse tenga el carcter de delito en el pas en que se ejecuto y en la Republica. ARTCULO 5.- Se consideran como ejecutados en territorio de la Republica: 1.- Los delitos cometidos por mexicanos o por extranjeros en alta mar, a bordo de buques nacionales

2.- Los Ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional surto en puerto o en aguas territoriales de otra nacin. Esto se extiende al caso en que el buque sea mercante, si el delincuente no ha sido juzgado en la nacin a que pertenezca el puerto; 3.- Los Cometidos a bordo de un bequ extranjero surto en puerto nacional o aguas territoriales de la Republica, si se turbare la tranquilidad publica o si el delincuente o el ofendido, no fueren de la tripulacin. En caso contrario, se obrara conforme el derecho de reciprocidad; 4.- Los cometidos a bordo de aeronaves nacionales y extranjeros que se encuentran en territorio o en atmsfera o aguas territoriales nacionales o extranjeras, en casos anlogos a los que sealan para buques las fracciones anteriores, y 5.- Los cometidos en las embajadas y legaciones mexicanas. B) Ausencia de Conducta 1.- Fuerza Mayor.- Consideremos que no se puede presentar esta, ya que en caso de darse se origina por fuerzas provenientes de la naturaleza y no por la voluntad del hombre. 2.- Fuerza Fsica Superior e irresistible.- El delito se comete por una fuerza proveniente de un tercero irresistible al agente; en este aspecto consideramos que no puede presentarse en el parricidio, porque de suceder as, ante la falta de voluntad del agente no se configura el mismo. 3.- Hipnotismo.- En el caso de parricidio no podr presentarse, ya que si un individuo llega a dar muerte a su padre, madre o ascendientes consanguneos en lnea recta, bajo el influjo del hipnotismo, carece de voluntad para actuar, elemento esencial del delito de parricidio. 4.- Sonambulismo.- Consideramos que al igual que el hipnotismo no se podr presentar por encontrarse ausente la voluntad del agente. 5.- Sueo.- Al estar el sujeto inhibido de sus facultades motrices, debido a un estado de subconciencia y carecer la voluntad de realizar el hecho delictivo, opinamos que no se puede presentar en el parricidio, por no existir voluntad en el agente; ser estimado como homicidio culposo

6.- Movimientos Reflejos: En este punto consideramos, al igual que en los anteriores, tampoco habr parricidio porque hace falta el soporte elemental de este delito, el cual es la intencin; sin embargo de suceder que por un movimiento reflejo un descendiente le quite la vida a su padre, madre o descendiente consanguneo directo, deber estimarse como homicidio culposo y no como parricidio. 4.1.4. TIPICIDAD Y ATIPICIDAD Tipicidad
o

Tipo

Segn expresamos anteriormente el tipo penal es la esencia del derecho, ya que sin tipos penales no habra delitos, y sin estos no tendran un fin concreto la disciplina del Derecho Pena Jimnez Huerta manifiesta que el Artculo 323 proclama que el parricidio es el homicidio de los ascendientes que menciona. Consecuencia lgica a dicha proclamacin hubiere sido erigir con dicho parentesco una circunstancia agravatoria del homicidio, en vez de formalisticamente instituir en un capitulo aparte un tipo especial, cuya autonoma e independencia esta substancialmente negada por el propio precepto Maggiore, por su parte expresa que el parricidio constituye agravante porque este crimen viola, no solo el deber general de respetar la existencia humana, si no al deber especial de respeto a los parientes prximos. En el Parricidio, los tipos penales, antes de las Reformas del 10 de Enero de 1994, se establecan de la siguiente forma: Artculo 323.- Se da el nombre de parricidio al homicidio del padre, de la madre o de cualquier otro ascendiente consanguneo y en lnea recta, sean legtimos o naturales, sabiendo el delincuente ese parentesco Artculo 324.- Al que cometa el delito de parricidio se le aplicara de trece a cuarenta aos de prisin. Reiteramos que posteriormente, con las reformas de 1994 fue eliminado este delito del Cdigo Penal Federal Mexicano

B) Clasificacin del tipo penal 1.- Por su Composicin.- Es un tipo normal, por estar constituido de elementos puramente objetivos. 2.- Por su Ordenacin metodolgica.- Es un tipo especial, ya que la caracterstica distintiva que expone consiste en privar de la vida al padre, madre o ascendiente consanguneo y en lnea recta legtimos o naturales, siendo el homicidio el tipo bsico o fundamental al cual subsume. 3.- Por su autonoma o independencia.- El Parricidio es un delito autnomo. 4.- Por su Formulacin.- Es un tipo penal amplio, por contener en su descripcin legislativa una hiptesis nica donde quedan comprendidos todos los medios de ejecucin del ilcito, si especificar ningn medio comisivo 5.- Por el dao que causa.-Es de lesin, porque en su realizacin se daa o lesiona al bien jurdico tutelado por la norma que es la vida. B) Atipicidad La atipicidad constituye el aspecto negativo de la tipicidad, como ya lo mencionamos anteriormente; en el delito analizado, opera cuando: 1.- Exista ausencia de la calidad exigida por la ley en cuanto a los sujetos pasivos y activos, ya que en este delito, precisa descendientes quien de muerte a su padre o ascendiente consanguneo en lnea recta, porque de faltar dicha calidad en cualquiera de ambos sujetos, no habr parricidio, si no homicidio. 2.- Si falta el objeto material o el objeto jurdico, cuando no se prive de la vida al padre, madre o ascendiente consanguneo en lnea recta si no a otra persona (objeto material) o que no se prive de la vida (objeto jurdico) a la victima. 3.- Si faltan los elementos subjetivos del injusto legalmente exigidos: porque de faltar el conocimiento por parte del agente, del parentesco, no habr tipicidad.

4.1.5. Antijuridicidad y Causas de Justificacin Antijuridicidad En el delito de parricidio, debe efectuarse una conducta que vaya contra las normas establecidas en nuestro rgimen jurdico, es decir para que se configure el delito, el actuar del agente no debe quedar bajo el amparo de ninguna causa de justificacin, porque es precisa ser injusta, violentado la esfera jurdica de un tercero. C) Causas de Justificacin Las causas de Justificacin conocidas, son: legitima defensa, estado de necesidad, ejercicio de un derecho, cumplimiento de un deber, impedimento legitimo, obediencia jerrquica. Es muy importante informar que estas dos ultimas fueron eliminadas en las reformas efectuadas en el Cdigo Penal Federal el 10 de Enero de 1994; no obstante, las indicamos con fines doctrinales. A nuestro juicio segn lo hemos afirmado previamente, todas estas causas de justificacin se puede resumir en dos, a saber: ejercicio de un derecho y cumplimiento de un deber. Ejercicio de un Derecho.- Opera siempre que exista la necesidad racional del medio empleado y no se realic con el solo propsito de perjudicar u otro: por ejemplo, en el ejercicio de algn deporte como el pugilismo, las artes marciales- entre otras-si al competir el padre contra el hijo perece el primero se actualizara esta causa de justificacin ya que el hijo no deseaba la muerte del progenitor. 2.- Cumplimiento de un deber.- Redunda en la imperiosa necesidad del medio empleado, es decir, cuando as se deba cumplir con la obligacin. No obstante cause dao a otra persona. Ejemplo, ante el deber que tienen los policas de proteger a la ciudadana, se puede dar el caso de un polica que en cumplimiento de su deber mate a su ascendiente por ser asesino o delincuente. Respecto a las dos causas de justificacin anteriores, el Cdigo Penal Federal en su artculo 15 previene: Articulo 15.- El delito se excluye cuando: VI.- Se repela una agresin real, acta o inminente y sin derecho en proteccin de bienes jurdicos propios o ajenos, siempre que existe

la necesidad de defensa y racionalidad de los medios empleados y medie provocacin dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende. Se presumir como defensa legitima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar dao a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligacin de defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligacin; o bien, lo encuentre en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresin 3.- Estado de Necesidad.- Algunos autores consideran que esta causa de justificacin opera en el parricidio, con la reflexin equivocada, a nuestro juicio, de que es factible privar de la vida al padre cuando es viejo o enfermo, caso de la eugenesia, para salvaguardar una vida joven y fuerte como puede ser la del hijo. 4.- Impedimento legitimo.- El Impedimento Legitimo es un derecho de excepcin en el que el agente teniendo la obligacin de actuar en cumplimiento de la ley, no lo hace, con base en una causa igualmente fundada en la ley. Como ya lo hemos mencionado anteriormente, esta causa de justificacin quedo eliminada del Cdigo Penal, en las reformas del 10 de Enero de 1994. 5.- Obediencia Jerrquica.- Podra ocurrir que una persona recibiera una orden superior en el orden jerrquico, que constituya una trasgresin a la ley y sin ser notorio para el receptor. Por ejemplo, un soldado a quien su superior le ordena que de beber un liquido a su progenitor, conteniendo algn producto qumico mortal. Al obedecer la orden el soldado, asesina a su padre. Con las reformas del Enero de 1994, efectuadas al Cdigo Penal, esta causa de justificacin quedo otorgada. 4.1.6. Culpabilidad e Inculpabilidad Culpabilidad La culpabilidad es el nexo intelectual y emocional que une al sujeto con el acto delictivo. Dentro de las especies o formas de la culpabilidad encontramos las siguientes: a) Dolo

Cuando el agente del delito, en este caso el descendiente al privar de la privar de la vida a sus ascendientes-sealados por el Articulo 323- antes de las reformas de 10 de Enero de 1994, configura el parricidio con plena intencin, porque el resultado fue querido y deseado. El dolo se subdivide en cuatro tipos que son: 1.- Dolo Directo: Se presentara en el parricidio cuando el agente realiza el hecho, queriendo la muerte de su padre y esta se efecta tal como lo deseo. 2- Dolo indirecto: Es cuando el agente tiene como propsito la realizacin de un delito pero sabe que en su ejecucin perecer su ascendiente. Ejemplo: un asesino que planea la muerte de alguna persona, daando la avioneta donde viajara, con pleno conocimiento de que su ascendiente es el piloto y es seguro que perezca en el evento ilcito, sin embargo, aun con este conocimiento, lo realiza. La muerte de su ascendiente se verifico a titulo de dolo indirecto, ya que la accin no iba dirigida hacia el directamente, si no a diferente persona (dolo directo) 3.- Dolo Eventual.- Es cuando el agente sabe que existe la posibilidad de causar la muerte a su ascendiente, pero aun as, realiza la conducta con la finalidad de matar a un tercero. En el mismo ejemplo anterior pero en lugar de que el piloto sea el ascendiente, resulta ser un amigo del tercero y existe la posibilidad de que lo acompae en el viaje. Aqu se presenta la muerte del padre por dolo eventual y la del tercero por dolo directo. 4.- Dolo Indeterminado.- No es posible que se presente esta clave de dolo en el delito de parricidio. b) Culpa La culpa obedece a la falta de intencin del agente de producir un delito, pero por negligencia, imprudencia, impericia o torpeza de su parte, efecta el hecho ilcito. En el parricidio consideremos que no puede presentarse la culpa, por la importancia que tiene el elemento intencin, sin el cual el parricidio no puede efectuarse ; empero para el caso en que el hijo mata a su padre sin tener la intencin, ser considerando como homicidio culposo. c) Preterintencionalidad

Doctrinalmente, la preterintencionalidad figura como una tercera forma de culpabilidad, la cual fue eliminada del Cdigo Penal con las reformas habidas el 10 de Enero de 1994. Tampoco opera esta figura en el parricidio, ya que aunque tenga un principio doloso de realizar un ilcito y uno culposo causar la muerte del ascendiente por falta la intencin del agente, se podr concebir como homicidio, pero nunca parricidio. Inculpabilidad La inculpabilidades la falta del nexo intelectual y emocional que une al sujeto con el hecho ilcito. Dentro de las especies de la inculpabilidad encontramos las siguientes: Error esencial de hecho invencible.- Que se presenta cuando el agente del parricidio, por algunas circunstancias, se encuentra impedido de conocer la realidad por causas ajenas a su voluntad, creyendo que esta actuando bajo alguna causa justificativa de su conducta. El error se divide a su vez en:

Error de derecho Error de Hecho

Error de Derecho: Se presentara cuando el agente ignore que la conducta que realizo es un delito. No obstante, podemos argumentar que la ignorancia de la ley no exime su cumplimiento. Error de Hecho.- Cuando el agente realiza la conducta por una equivocacin o falsa apreciacin de la realidad, el que a su vez se divide en:

Error en el golpe Error en la Persona Error en el Delito

Error en el golpe.- La accin del agente del delito va encaminada a un objetivo, pero por falta de pericia del agente llega a otra persona,

existiendo entre ellos un parentesco. En esta hiptesis, el hecho ser considerado como homicidio, ante la ausencia de la intencin directa del sujeto, consistente en causar la muerte a su ascendiente consanguneo. Error en la persona.- Ser si el agente dirige su conducta ilcita para provocar la muerte de una persona, pero por equivocacin, la accin cae en alguno de los ascendientes sealados en el Articulo 323 del Cdigo Penal Federal, ocasionndole la muerte. Estimamos que aqu tambin se deber considerara como homicidio. Error en el Delito: Es cuando el agente comete un ilcito pensando que este cometiendo otro. Puede ocurrir que un hijo putativo quiera matar a su padre, pero como no sabe que no es su padre si no su to se realiza el ilcito. Error Esencial.- Es aquella falsa apreciacin de la realidad que recae sobre un elemento fundamental del conocimiento humano (esencial) como el intelecto, por eso es fundamental. El Cdigo Penal solo reconoce como causa de inculpabilidad al error esencial de hecho invencible. Su fundamento lo encontramos en el artculo 15 fraccin VII: Articulo 15.- El delito se excluye cuando: VIII.- Se realice la accin o la omisin bajo un error invencible; Sobre alguno de los elementos esenciales que integran al tipo penal; o Respecto de la ilicitud de la Conducta, ya sea porque el sujeto desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma, o porque crea que esta justificada su conducta. 1.-Si los errores a que se refieren los incisos anteriores son vencibles, se estar a lo dispuesto por el artculo 66 de este cdigo. 2.- La no exigibilidad de otra conducta: A veces ocurre que el agente acta de determinada forma, sin que se le pueda obligar a un comportamiento heroico o contrario a la naturaleza humana. 3.- Caso Fortuito

El agente toma todas las precauciones para impedir la comisin del delito y sucede a pesar de ello; no obstante haber tratado de impedir su comisin, resultando sobre el particular la muerte del ascendiente. Lo anterior encuentra su fundamento legal del Artculo 15 fraccin X del Cdigo Penal Federal, al preceptuar: X. El resultado tpico se produce por caso fortuito. Temor Fundado Este se presenta por circunstancias objetivas, en las que el individuo ante una amenaza real, reacciona de alguna manera, violentando los preceptos legales. En parricidio consideremos que no puede presentarse por la misma naturaleza del hecho. 4.1.7 Condiciones Objetivas de Punibilidad y su Ausencia A) Condiciones Objetivas de Punibilidad A las exigencias ocasionalmente establecidas por el legislador para que la pena pueda tener aplicacin, reciben el nombre de delitos con personalidad condicionada En el delito de parricidio, ninguna condicin objetiva de penalidad se presenta. Ausencia de Condiciones objetivas de Punibilidad Es el aspecto negativo de las condiciones objetivos de Punibilidad. La penalidad no queda por causa alguna condicionada. En el Parricidio se evidencia su ausencia. 4.1.8 Punibilidad y Excusas Absolutorias A) La Punibilidad La Punibilidad en el delito de parricidio, la encontramos establecida en el Articulo 324 del Cdigo Penal antes de las reformas del 10 de Enero de 1994, el cual estipulaba: B) Excusas absolutorias En el ilcito de parricidio no se presenta ninguna excusa absolutoria.

4.2 Aspectos Colaterales del Delito I.- Vida del Delito A) Fase Interna El agente concibe la idea criminosa, delibera y finalmente decide ejecutar la muerte del ascendiente. Todo esto cae el interior del agente. B) Fase Externa En ella el agente exterioriza la idea, prepara el delito y por ultimo lo ejecuta. C) Ejecucin 1.- Consumacin.- En el Parricidio se consumara en el momento mismo en que se efecta la muerte del ascendiente consanguneo. 2.- Tentativa.- En este delito se `puede presentar tanto la tentativa acabada como la inacabada a) Tentativa acabada.- El agente realiza todos los actos necesarios para la ejecucin del delito, pero por causas ajenas a su voluntas, este no se realiza. Ejemplo: cuando el sujeto quiere matar a su ascendiente con una pistola, pero al dispararle falla el mecanismo del arma, efectundose la tentativa acabada. b) Tentativa Inacabada.- El sujeto activo omite por descuido alguno de los elementos previos para la consumacin del delito, no se presenta o no se da. Verbigracias, cuando el sujeto que quiere matar a su ascendiente, toma un cuchillo de utilera en lugar del verdadero y al asestarlo no causa ningn dao por no ser real, presentndose la tentativa inacabada. II.- Particin A) Autor Material.- Ser un descendiente, y es quien ejecuta el delito directamente B) Coautor.- Es quien acta en la misma proporcin que el agente del delito; en este caso ambos podrn tener la calidad de descendiente o hermanos.

C) Autor Intelectual.- Es el descendiente que induce a otro para que de muerte a su ascendiente. D) Autor Mediato.- Corresponde tambin a un descendiente y es quien se vale de otra persona para la ejecucin del ilcito. E) Cmplice.- Puede ser cualquier ser humano, ya que es quien realiza actos de cooperacin en la ejecucin del delito. F) Encubridor.- Es cualquier individuo ya que es quien va a ocultar al parricida que ha cometido el delito. III.- Concurso de Delitos Ideal.- El agente adems de matar a su ascendiente, a travs de una sola accin ocasiona otros delitos, como lesiones, dao en propiedad ajena etctera. Material.- Se presentara cuando el agente, adems de matar a su ascendiente, con diversas acciones va a producir otros delitos. IV.- Acumulacin Material.- Consiste Simplemente en sumar las penas de todos los delitos efectuados y eso ser la pena que le corresponder al agente del parricidio. Absorcin.- Ocurre cuando el delito mayor absorbe a los dems imponindose solo la pena del primero. Ejemplo: de ejecutarse el parricidio, 20 aos de prisin CAPITULO 5 5.1. PARRICIDIO, REFORMA AL CODIGO PENAL El Cdigo Penal, antes de la reforma del 10 de enero de 1994 y que entr en vigor el 1o. de febrero del mismo ao, regulaba, dentro del ttulo decimonoveno ("Delitos contra la vida y la integridad corporal") el parricidio en el captulo IV, y el infanticidio en el captulo V. A) El parricidio se defina en el artculo 325, de la siguiente manera: "Se da el nombre de parricidio al homicidio del padre, de la madre o de cualquier otro ascendiente consanguneo y en lnea recta, sean legtimos o naturales, sabiendo el delincuente ese parentesco". La

Punibilidad correspondiente era de trece a cincuenta aos de prisin (artculo 324). El texto legal: a) Describa el llamado parricidio propio directo, esto es, el homicidio de los ascendientes consanguneos en lnea recta. b) Haca referencia expresa "al padre o a la madre", lo cual constitua una ejemplificacin innecesaria, ya que ambas personas quedaban comprendidas en la expresin genrica "ascendiente consanguneo en lnea recta". c) Haca una ejemplificacin incluyente: ascendientes "legtimos o naturales", la que, adems de innecesaria, era despectiva y anacrnica, pues el Cdigo Civil vigente, al regular la filiacin, incluye tanto a los hijos nacidos de matrimonio como a los nacidos fuera de matrimonio, sin hacer mencin alguna a los hijos "legtimos o naturales" (el desacierto en el Cdigo Penal de 1931 se debe a que el Cdigo Civil, aunque elaborado desde 1928, entr en vigor el 1o. de octubre de 1932). d) Sealaba, expresamente, que el parricidio se cometiera sabiendo el delincuente ese parentesco. Esta exigencia era innecesaria, pues el dolo requiere de este conocimiento por parte del activo. e) No protega los bienes jurdicos relativos a los padres adoptivos, a los tutores, a los hermanos o parientes que, de hecho, tenan bajo su proteccin a parientes menores. Al respecto podra pensarse que estas hiptesis tienen cabida en el tipo de homicidio con traicin; sin embargo, no debe olvidarse que la traicin, por comprender la alevosa, nicamente se configura cuando, al privar de la vida a una persona, adems de lesionar la fe o la seguridad expresamente prometida o la fe o seguridad tcita surgida por las relaciones que inspiran confianza, no se da lugar a la vctima a defenderse ni a evitar el mal que se le quiere hacer. Esto quiere decir que si un hijo adoptivo, un pupilo, o un pariente que ha recibido proteccin de toda ndole, privan de la vida, respectivamente, al padre adoptivo, al tutor, o al pariente protector, pero "dndole lugar a defenderse o a evitar el mal que se le quiere hacer", los casos slo pueden configurar homicidios simples.

B) En cuanto al infanticidio, el captulo V consagraba dos clases de infanticidio: sin mviles de honor (artculo 325) y el infanticidio con mviles de honor u honoris causa (artculo 327). El artculo 325 textualmente preceptuaba: "Llamase infanticidio la muerte causada de un nio dentro de las setenta y dos horas de su nacimiento por alguno de los ascendientes consanguneos". La Punibilidad correlativa a este supuesto era de seis a diez aos de prisin (artculo 326). Por su parte, el artculo 327 se refera al infanticidio cometido por mviles de honor, y prescriba que a la madre que cometiere el infanticidio de su propio hijo se le aplicaran de tres a cinco aos de prisin, siempre que concurrieran las siguientes circunstancias: I. Que no tuviera mala fama; II. Que hubiera ocultado su embarazo; III. Que el nacimiento hubiera sido oculto y no se hubiese inscrito en el Registro Civil, y IV. Que el infante no fuera legtimo. A pesar de ser tan clara la redaccin de los textos legales antes citados y la diferenciacin de las dos clases de infanticidio, algunos juristas, en lugar de interpretar, se apartaban de la descripcin legal, y con explicaciones metas jurdicas incurran en una autntica integracin. As, afirmaban que tanto el artculo 325 como el 327 describan infanticidios con mviles de honor: el primero, generalizado a cualquier ascendiente consanguneo; el segundo, limitado exclusivamente a la madre. El punto ms trascendente de esta regulacin era la Punibilidad asociada a los tipos legales. En ambos infanticidios la Punibilidad era atenuada (en relacin con el homicidio doloso consumado). Esto significaba que a la vida del adulto se le daba mayor valor que a la del nio menor de setenta y dos horas de nacido, no obstante la situacin de natural desvalimiento del pequeo recin nacido. Ms grave an: si la muerte del nio la causaba la madre, llenando los requisitos anotados en el artculo 327, es decir, si la muerte del nio tena como mvil ocultar la deshonra de la madre, la Punibilidad se atenuaba todava ms: de tres a cinco aos de prisin.

Grave, decimos, porque la atenuacin no tena justificacin racional alguna. Se basaba en el absurdo de cubrir a la madre que mataba a su propio hijo para ocultar la deshonra y poder vivir dentro de los cnones de una sociedad hipcrita que solapaba la simulacin. 5.2 REFORMA LEGAL Con la reforma penal al ttulo decimonoveno operaron los siguientes cambios: A) Se deroga el contenido de los captulos IV y V, relativos, respectivamente, al parricidio y al infanticidio. Al captulo IV se le denomina "Homicidio en razn del parentesco o relacin", y se integra con un solo artculo, el 323, que literalmente dispone: "Al que prive de la vida a su ascendiente o descendiente consanguneo en lnea recta, hermano, cnyuge, concubina o concubinario, adoptante o adoptado, con conocimiento de esa relacin se le impondr prisin de diez a cuarenta aos. Si faltase dicho conocimiento, se estar a la Punibilidad prevista en el artculo 307, sin menoscabo de observar alguna circunstancia que agrave o atene la sancin a que se refieren los captulos II y III anteriores". Cabe advertir que el citado texto legal, adems de contemplar las figuras delictivas de privar de la vida al ascendiente o descendiente consanguneo en lnea recta, que sustituyen a los tipos de parricidio y de infanticidio, incorpor los homicidios del hermano, del cnyuge, de la concubina, del concubinario, del adoptante y del adoptado. B) Especficamente, en atencin a la privacin de la vida del ascendiente, se suprimi la innecesaria ejemplificacin del padre y de la madre, as como la referencia a que la relacin de ascendiente-descendiente fuese legtima o natural, que se encontraban en el tipo de parricidio. C) En el mbito de la privacin de la vida del descendiente se elimin, de manera tajante, la absurda regulacin de los dos tipos de infanticidio: sin mviles de honor y con mviles de honor. Especialmente debe subrayarse que la Punibilidad se estableci con base en los bienes que se protegen en el tipo, razn por la cual resulta ser una Punibilidad calificada. D) En el nuevo artculo 323 se plantean, en trminos generales, dos punibilidades: una para cuando tanto objetiva como subjetivamente se prive de la vida a alguno de los sujetos descritos en el tipo, y otra

para el caso de que objetivamente se prive de la vida a alguno de dichos sujetos, pero subjetivamente el dolo sea de homicidio simple. Es importante anotar que esta remisin expresa a la Punibilidad del homicidio simple doloso consumado es totalmente innecesaria, ya que este supuesto queda resuelto, con toda claridad, mediante el error sobre la calidad del sujeto activo y/o del pasivo. El error, vencible o invencible, anula el dolo del denominado "homicidio en razn del parentesco o relacin", pero se concretiza, plenamente, el tipo de homicidio simple doloso consumado, excepto cuando, en el caso concreto, concurra alguna circunstancia que agrave o atene la sancin, pues en este caso se aplicarn los tipos y punibilidades a que se refieren los captulos II y III del mismo ttulo decimonoveno. Esta segunda remisin tambin es innecesaria. CONCLUSIONES Consideramos que no es posible dar una definicin en la que se comprenda el parricidio y el infanticidio, como se ha pretendido hacer con la creacin de esta figura delictiva, la cual no es acertad, por la falta de tcnica jurdica, siendo un error del Cdigo Penal Federal. El delito de homicidio en razn del parentesco o relacin, consiste en la privacin del ascendiente o descendiente consanguneo en lnea recta, hermano, cnyuge, concubina o concubinario, adoptante o adoptado, con conocimiento de esa relacin, como lo establece el articulo 323 del Cdigo Penal en materia comn para el Distrito Federal y para toda la Republica en materia del fuero Federal. Si analizamos este delito, observaremos que en el mismo se incluye tanto el infanticidio como el parricidio, al expresar ascendiente o descendiente consanguneo en lnea recta, omitiendo, para el infanticidio, la temporalidad que se exiga anteriormente de setenta y dos horas a partir del nacimiento del nio; y en cuanto al parricidio, la expresin sean legtimos o naturales, y agreg como sujetos al hermano, cnyuge, concubina o concubinario adoptante o adoptado dando como resultado de esta fusin y ampliacin, la creacin del actual delito de HOMICIDIO EN RAZON DEL PARENTESCO O RELACION. Empero, nosotros consideramos que la desaparicin de las dos figuras delictivas mencionadas con anterioridad, dio lugar al surgimiento de una extraa figura que indistintamente se refiere a

los antiguos tipos de infanticidio y parricidio -como ya lo hicimos notar previamente- y este delito, de absoluta imprecisin es el homicidio en razn del parentesco o relacin. Es indiscutible que la sociedad bajo ningn concepto podr valorar en la misma dimensin al que mata a quien le dio la vida, que a la persona, que tal vez impelida por mviles de un supuesto honor, priva de la vida a su descendiente; es decir la muerte ocasionada a un hijo, jams podr equipararse, de acuerdo al tradicional sentimiento familiar mexicano, a la muerte que se causa a un progenitor sin dejar de apreciar que ambos hechos son abominables. Tratar de dar una solucin a este abominable delito, no es posible, pero tenemos la gran ventaja de que es un delito poco cometido en nuestro pas, Estados Unidos es el pas que ocupa el primer lugar a nivel mundial de parricidios, y como lo afirman Freud y Abrahamson es propiciado por la falta de amor, el maltrato y abuso infantil lo que lleva a los criminales a cometer dicho delito. El parricidio supuestamente se castiga con la pena de muerte, en La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en su artculo 22: QUEDA TAMBIEN PROHIBIDA LA PENA DE MUERTE POR DELITOS POLITICOS, Y EN CUANTO A LOS DEMAS, SOLO PODRA IMPONERSE AL TRAIDOR A LA PATRIA EN GUERRA EXTRANJERA, AL PARRICIDA, AL HOMICIDA CON ALEVOSIA, PREMEDITACION O VENTAJA, AL INCENDIARIO, AL PLAGIARIO, AL SALTEADOR DE CAMINOS, AL PIRATA Y A LOS REOS DE DELITOS GRAVES DEL ORDEN MILITAR Pero hasta la fecha dicha pena no se ha llevado a cabo en nuestro pas en ningn caso de PARRICIDIO DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA INTRODUCCIN A LOS ADMINISTRACIN PBLICA.DELITOS CONTRA LA

La rbrica De los delitos contra la administracin pblica correspondiente al Titulo XIX del libro II del Cdigo Penal, incorpora la regulacin de un heterogneo conjunto de delitos de los funcionarios pblicos.-

Diversos autores y expertos en derecho, en libros especializados, conferencias y seminarios, han criticado que el titulo XIX resulta incompleto, imperfecto, y, adems, manifiestamente asistemtico en la medida que pese a la amplitud de su regulacin positiva, no agota en su totalidad la regulacin de los delitos propios de los funcionarios pblicos, es decir, hay muchos delitos susceptibles de ser cometidos por funcionarios pblicos que se regulan fuera de este titulo, la cual cosa, sin lugar a dudas, comporta una grave situacin de dispersin normativa. A la vez, tambin se ha criticado la cuestin de que, en este Titulo, se da una cierta falta de proporcionalidad punitiva y una importante deficiencia de tcnica legislativa.La nota comn o constante en el conjunto de delitos regulados en este titulo radica en el carcter funcionarial del sujeto activo.La definicin de funcionario pblico, a efectos penales, ha sido objeto de una importante discusin doctrinal, distinguindose, claramente, dos sectores: Sector partidario de la remisin a la legislacin administrativa, a efectos de delimitar el concepto de funcionario pblico, reconociendo, explcitamente, la tcnica de la ley penal en blanco Autores partidarios de una configuracin penal autnoma del concepto de funcionario pblico, que pone de relieve que este concepto, a efectos penales, constituye un concepto normativo netamente jurdico y no una nocin nicamente descriptiva. Este ltimo criterio es el predominante en la doctrina penalista Muy importante tambin la distincin entre autoridad y funcionario pblico, que se diferencian claramente en el hecho de que los primeros disponen de poder de coaccin concreto, poder que le otorga una posicin de superioridad, a diferencia del funcionario pblico que no dispone de este poder de coaccin. En todo caso, distinguir tambin que el concepto de Funcionario Pblico siempre es mas amplio que el concepto de Autoridad.Para encontrar la delimitacin concreta y concisa de el concepto de funcionario pblico tenemos que dirigirnos al Articulo 24 del Cdigo Penal, (que se encuentra fuera de el Titulo XIX), el cual establece en su apartado 2 que:

-Se considerara funcionario pblico todo aquel que por disposicin inmediata de la ley o por eleccin, o por nombramiento de autoridad competente, participe en el ejercicio de funciones pblicas EL DELITO DE PREVARICACIN.Art. 404 del C.P: A la autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolucin arbitraria en un asunto administrativo se le castigara con la pena de inhabilitacin especial para la ocupacin de cargo pblico por tiempo de siete a diez aos COMO ELEMENTOS DEL DELITO: Conducta Tpica: La prevaricacin funcionarial consiste en dictar una resolucin arbitraria por parte de un funcionario pblico, en un asunto administrativo, sobre el cual tenga competencia.Sujetos: Cabe distinguir: Sujeto Activo de prevaricacin funcionarial: Es la autoridad o funcionario pblico que procede a dictar una resolucin administrativa, necesariamente emanada de este titular de la funcin pblica.Sujeto Pasivo: Es la propia administracin pblica, en cuanto es titular del bien jurdico de la funcin pblica, de la cual emana el derecho-deber a la exigencia del correcto funcionamiento y ejercicio de la actividad administrativa por parte de los titulares a los que la misma corresponde.Tambin, por supuesto, puede ser afectado por la conducta tpica el propio administrado, en la esfera de los legtimos intereses administrativos que conforme a derecho le asisten.Es un delito de mera actividad, por lo cual se entiende que no requiere la produccin de ningn resultado material, es decir, queda consumada la accin delictiva con la simple adopcin de la resolucin arbitraria, ya sea positiva, omisiva, estimatoria o denegatoria, por parte del titular de funcin pblica.Se exige un carcter arbitrario de la resolucin emanada de la autoridad o funcionario pblico.-

Es un delito configurado subjetivamente, en la medida que incorpora un elemento subjetivo de lo injusto, integrado por la actuacin cognitiva del autor que dicta resolucin arbitraria sabiendo de su injusticia.El bien jurdicamente protegido en la tipificacin del delito de prevaricacin funcionarial es, sin duda, la legalidad en el ejercicio de la actividad administrativa, manifestada en el correcto desarrollo de la funcin pblica.EL DELITO DE NOMBRAMIENTO ILEGAL.Art 405 del C.P: A la autoridad o funcionario pblico que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare, o diere posesin para el ejercicio de un determinado cargo pblico a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigara con las penas de multa de tres a ocho meses y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a dos aos.COMO ELEMENTOS DEL DELITO: Conducta Tpica: Consiste en tres posibles acciones: La accin de nombrar como funcionario pblico a quien no rene los requisitos legales exigidos para el acceso a esta titularidad jurdica.La accin de proponer el nombramiento ilegal a la autoridad competente para efectuarlo a favor de quien no rene los requisitos necesarios para acceder al ejercicio de la misma.La accin o acto de dar posesin al ilegalmente nombrado.Bsicamente, el supuesto del hecho que se plantea en este precepto legal es el nombramiento ilegal, instituir en calidad de funcionario pblico a alguien que conforme a la ley falta de los requisitos exigidos a tal efecto.Sujetos: Consiste en una conducta realizada por un funcionario pblico, normalmente una autoridad con facultad resolutoria, que hace posible que, contrariamente a la ley, acceda a la calidad de funcionario un particular al que le faltan las condiciones necesarias. Consecuentemente, este es un delito especial propio, ya que el

sujeto activo del mismo solo puede ser un funcionario pblico, generalmente constituido en autoridadNo queda definido el carcter de funcionario que es susceptible de nombramiento ilegal, por lo que se entiende que habr de estimarse como tal cualquier categora de condicin funcionarial, es decir, funcionarios de carrera, interinos, definitivos, designados en virtud de concurso de meritos, libre designacin, de libre designacin poltica, etc, Cualquier clase de funcionario puede ser susceptible de nombramiento ilegal.El bien jurdicamente protegido para esta figura legal de delitos esta constituido por la propia funcin pblica, en el aspecto de la legitimidad de los requisitos legales exigidos para el acceso al correcto funcionamiento y desarrollo de la misma, que resultan inflingidos con el nombramiento que desconoce o prescinde de las condiciones legales.El elemento subjetivo de lo injusto, el tipo penal nos habla de sabiendo de su ilegalidad, es decir, se exige que se conozca que se obra arbitrariamente, incluyendo tanto el dolo directo, como el eventual DELITO DE ACEPTACIN DE NOMBRAMIENTO ILEGAL Art 407 del C.P: La misma pena de multa se impondr a la persona que acepte la propuesta, nombramiento, o toma de posesin mencionada en el articulo anterior, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles.Mencin aparte dentro de este capitulo merece este articulo, en cuanto se considera que la aceptacin de nombramiento ilegal representa una contrafigura del nombramiento de nombramiento ilegal de funcionario pblico. En este sentido, es claramente una accin reciproca respecto al tipo del articulo anterior (405), y asi es considerado por la mayora de autores y especialistas en este tipo penal.COMO ELEMENTOS DEL DELITO: El sujeto activo es el particular que accede a la funcin pblica, rompiendo de esta manera con los artculos precedentes y con la tnica general de los delitos contra la administracin pblica, en que el sujeto activo del delito es el funcionario pblico.-

El elemento de lo injusto radica, esta vez en plena conjuncin con los artculos precedentes, en la no concurrencia de los requisitos legales precisos que incapacitan al sujeto para esta operacin jurdica.Conciencia de la ilegalidad, se requiere la conciencia de la ilegalidad de la accin de ser nombrado funcionario pblico por parte del particular que acepta el cargo.Y por ultimo, finalmente, cabe distinguir que mientras en el nombramiento ilegal se designa o al menos, se propone la designacin o se da posesin, en la aceptacin de nombramiento ilegal se asume la designacin o la propuesta o se toma posesin del cargo.EL DELITO DE ABANDONO DE DESTINO.Art. 407 del C.P: A la autoridad o funcionario pblico que abandonare su destino con el propsito de no impedir o no perseguir cualquiera de los delitos comprendidos en los ttulos XXI, XXII, XXIII, y XXIV se le castigar con la pena de prisin de uno a cuatro aos, y con inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a diez aos. Si se hubiera realizado el abandono con objeto de no impedir o no perseguir cualquier otro delito se impondr la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres aos.Y sigue en su apartado 2 Las mismas penas se impondrn, respectivamente, cuando el abandono tenga por objeto no ejecutar las penas correspondientes a estos delitos impuestas por la autoridad judicial competente.El comportamiento de abandono de destino tipificado en este articulo constituye, sin duda, una singular forma omisiva del cumplimiento de las funciones pblicas que se le atribuyen al funcionario pblico.La descripcin legal de este artculo incorpora una tipologa compleja, al instaurar tres figuras del delito, consistentes en: 1) El incumplimiento de los deberes de impedir la comisin de delitos, 2) Perseguir a su autor del delito ya cometido,

3) O sancionar al autor condenado por la comisin del delito Dado esta clara y evidente complejidad, ser procedente estudiar este articulo en dos distinciones claras, el abandono de destino para no impedir la comisin de delitos y el abandono de destino para no perseguir la comisin del delito 5.1) ABANDONO DE DESTINO PARA NO IMPEDIR LA COMISIN DE DELITOS A) Accin: Se distingue entre dos tipos comunes con la no persecucin de delitos, estas son, el elemento objetivo de lo injusto: el abandono de servicio, y el elemento subjetivo de lo injusto: que no es otra que la voluntad o propsito del abandono del servicio para no impedir o no perseguir delitos.B) Es un delito especial propio, de sujeto activo diferenciado; el funcionario pblico, nico titular de la funcin que puede ser objeto de el abandono de destino tpico por medio de la inhibicin de los deberes inherentes a la misma.C) El concepto abandono; El abandono integra una modalidad de conducta tpica susceptible de ser realizada por accin o por omisin.Se entiende que abandona su destino tanto el funcionario que deja fsicamente o materialmente el debido desarrollo de la funcin pblica, como el funcionario que se limita a incumplir jurdicamente los deberes concretos de la misma sin necesidad de apartarse de la titularidad del cargo, es decir, se tratara del funcionario que opta por conferir prioridad de atencin a asuntos menos prevalentes, aunque sean relativos al ejercicio de sus funciones, dejando en segundo plano o ultimo lugar el de evitar la comisin de delitos.D) Distincin entre infraccin administrativa y penal, por lo que cabe distinguir; 1) Abandono que constituye bsicamente una infraccin administrativa del funcionario, que ha de ser sancionada conforme a la legislacin que regula la funcin pblica, por va disciplinaria, y con la correspondiente sancin administrativa.-

2) Delito de abandono de servicio, que se da cuando el funcionario que abandona su funcin, incumpliendo sus deberes, lo hace con la finalidad especifica de no impedir la comisin de un delito.E) El bien jurdicamente protegido es la funcin pblica, nota comn en todos estos delitos, estimada en la perspectiva del correcto ejercicio de la misma por parte de los funcionarios.F) Culpabilidad: La configuracin subjetiva de lo injusto por medio de la exigencia del supuesto de no impedir la comisin de delitos en el nimo del funcionario que omite el cumplimiento de sus deberes funcionariales, hace precisa la concurrencia del Dolo, admitiendo que este sea directo o eventual.G) Tipo bsico y tipo cualificado: por lo que se ha de distiguir; 1) El tipo bsico de esta figura delictiva estara integrado en el abandono de destino realizado con el propsito de no impedir cualquier delito siempre que este NO se comprenda entre los ttulos XXI y XXIV del Cdigo Penal.2) El tipo cualificado estara integrado por el abandono del destino con el propsito de no impedir la comisin de un delito comprendido entre los ttulos XXI y XXIV.Como apunte a estos dos conceptos, destacar que la doctrina siempre ha criticado esta distincin, afirmando que la gran diferencia de las penas impuestas, es decir, la desigualdad punitiva, no tiene razn de ser. Esto es criticable desde el punto de vista que el Cdigo Penal no utiliza adecuadamente el criterio de la gravedad de los delitos para delimitar los dos tipos, ya que, mientras el primero (tipo bsico) es sancionado con la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres aos, el segundo (tipo cualificado) es sancionado con pena de prisin de uno a cuatro aos y inhabilitacin absoluta para empleo o cargo pblico por tiempo de seis a diez aos. La diferencia de penas es, pues, evidente y notoria segn el delito que se haya dejado de impedir, perseguir, o no ejecutar con la pena impuesta 5.2 ABANDONO DE DESTINO PARA NO PERSEGUIR LA COMISIN DE DELITOS.-

Regulado en el mismo artculo anterior, (art. 407.2 del C.P.), contiene la descripcin de la figura delictiva del abandono de destino con la finalidad de no perseguir el delito ya cometido.De esta manera, se diferencia del supuesto del apartado 1 del mismo articulo, en el hecho de que en este, la finalidad que se persigue con el abandono de destino, como ya se ha dejado constancia, es impedir la comisin del delito, mientras que en el supuesto tratado en este punto, el nmero 2 del mismo articulo, se persigue la finalidad subjetiva de no perseguir el delito ya cometido.Destacar dentro de este punto que la doctrina ha denunciado siempre la defectuosa redaccin de este precepto, afirmando que la delimitacin de las diferentes situaciones tpicas no ha sido efectuada de forma correcta. El Cdigo Penal configura unos tipos de abandono de destino atendiendo a pautas casusticas de descripcin de hiptesis alternativas, que tienen el defecto de no determinar la conexin funcionarial que necesariamente ha de existir entre el destino abandonado y el delito cometido con el propsito subjetivo del autor EL DELITO DE ABANDONO DE SERVICIO.Art 409 del C.P : A las autoridades o funcionarios pblicos que promovieren, dirigieren, u organizaren el abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio pblico se les castigara con la pena de multa de ocho a doce meses y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a dos aos.Las autoridades o funcionarios pblicos que meramente tomaren parte en el abandono colectivo o manifiestamente ilegal de un servicio pblico esencial y con grave perjuicio de ste o de la comunidad, sern castigados con la pena de multa de ocho a doce meses El delito descrito en este artculo, como se puede apreciar, se configura en dos hiptesis legales tpicas, una de mayor gravedad que la otra, por lo que se podra hablar perfectamente de un tipo bsico y uno cualificado, que comparten determinados elementos que les son comunes e incorporan otros que son privativos de cada uno de ellos. As:

Elementos comunes del delito: El carcter de delitos especiales propios de los dos supuestos, ya que el sujeto activo de ambos solo puede ser una autoridad o funcionario pblico.La obligatoriedad del servicio pblico, aspecto este muy importante, ya que esta obligatoriedad tiene su razn de ser en las leyes reguladoras de la existencia de los servicios pblicos, y en las condiciones de prestacin de los mismos, el cumplimiento de los cuales los ha de garantizar la administracin pblica.Elementos tpicos diferenciados de los dos tipos penales Tipo bsico (Art. 409.2 del C.P): Este tipo bsico de abandono de servicio tiene TRES elementos caracteristicos, los cuales sn la esencialidad del servicio pblico; El carcter esencial representa una nota claramente indeterminada, ya que no delimita que servicios pblicos han de ser considerados esenciales, siendo esta una clara y evidente nota penal en blanco, dejando su determinacin a la va interpretativa, demostrando la defectuosa tcnica legislativa de este precepto. Como consecuencia de este elemento se tiene que considerar que no todo servicio pblico se debe de considerar esencial.Grave perjuicio al servicio pblico o de la comunidad; Este segundo elemento consiste en la necesidad que el abandono funcionarial del servicio ha de causar un perjuicio grave al servicio que se abandona o a la comunidad. Esta exigencia deriva de la anterior esencialidad del servicio antes mencionada. Tampoco viene delimitada por ley lo que se ha de entender por perjuicio grave, por tanto, constituye, de nuevo, un elemento relativamente indeterminado, similar a la anterior esencialidad.Y por ultimo, tomar parte en un abandono colectivo o manifiestamente ilegal.Tipo cualificado (Art. 409.1 del C.P): Se caracteriza por los siguientes DOS elementos diferenciales con respecto al tipo basico: La accin ha de consistir en promover, dirigir, o organizar el abandono.-

Es necesario que el abandono sea colectivo y manifiestamente ilegal.EL DELITO DE OMISIN DE PROMOVER LA PERSECUCIN DE DELITOS O DE SUS AUTORES.Art 408 del C.P: La autoridad o funcionario que, faltando a la obligacin de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecucin de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables, incurrir en la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a dos aos.Este precepto legal configura claramente, un delito de omisin Sujeto activo; Nos volvemos a encontrar en este articulo con un delito especial propio, ya que solo puede ser autor de este delito el funcionario pblico, el cual, esta obligado al cumplimiento de determinados deberes especficos, entre los que se encuentran el deber de promover la persecucin delictiva.Es un delito de mera actividad; Ya que el delito de consuma con la mera omisin. Esta es una omisin de mera inactividad pasiva, exenta de la produccin de cualquier resultado material.Se exige el dolo, en este sentido, la referencia legal intencionadamente subraya de manera inequvoca el carcter doloso, ya sea directo o eventual, del comportamiento tpico.Como apunte a este este articulo, cabe sealar que en opinin de diferentes autores, profesores en derecho y profesionales en general, la pena prevista para este delito es desajustada e incongruente a las exigencias de la proporcionalidad jurdica en relacin con el tipo de abandono de destino.DELITO DE DESOBEDIENCIA DE FUNCIONARIO Llegados a este articulo, nos encontramos en que existen DOS hiptesis legales dentro de este delito de desobediencia del funcionario, los cuales se encontraran regulados en los articulos 410 y 411, el primero seria el tipo bsico y el segundo el tipo cualificado.8.1) TIPO BSICO DE DESOBEDIENCIA FUNCIONARIAL (ART. 410 C.P.)

Las autoridades o funcionarios pblicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones, u rdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del mbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales, incurrirn en la pena de multa de tres a doce meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a dos aos.No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirn en responsabilidad criminal las autoridades o funcionarios por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una infraccin manifiesta, clara y terminante de un precepto de ley o de cualquier otra disposicin general.Este tipo, que se correspondera al bsico, establece con claridad la pena de multa y inhabilitacin especial a no dar cumplimiento funcionarial a resoluciones que son jurdicamente vinculantes para el funcionario al que se destinan.Conducta tipificada; Consiste, en negarse abiertamente por parte de una autoridad o funcionario pblico, a dar el debido cumplimiento a determinadas resoluciones judiciales o administrativas, emanadas de quien, conforme a derecho, tienen competencia legal para dictarlas, actuando en el marco de sus competencias y revestidas de de las formalidades legales preceptivas.Como apunte, sealar que es indiferente que esta oposicin clara e inequvoca al debido cumplimiento de las resoluciones judiciales se traduzca en un absoluto incumplimiento (como hacer lo contrario a aquello que dicta la resolucin) o bien constituyese en un incumplimiento La exigencia de que las resoluciones sean dictadas en el mbito objetivo de la competencia de la autoridad que adopta la resolucin constituye requisito sine qua non de este precepto.Respecto a la mencin que se hace en el artculo estudiado a que las resoluciones dictadas lo sean revestidas de las formalidades legales, esto se entiende que hace referencia a que la resolucin adoptada por quien resulta competente a derecho, lo sea en la forma jurdicamente adecuada y establecida.-

Es un delito de omisin propia, de mera inactividad, ya que el tipo legal no exige la realizacin de ninguna conducta positiva, en cambio, si que exige la NO ejecucin de una accin, en relacin con el cumplimiento de una resolucin que deja de cumplir.Sujeto Activo del delito es la autoridad o funcionario pblico que realiza la conducta tipificada.El objeto de proteccin, de este precepto penal esta constituido por el ejercicio legitimo jurdicamente exigible de la funcin pblica, en relacin con el cumplimiento del principio constitucional de la jerarqua administrativa.Por ultimo sealar que el punto 2 del artculo 410 incluye un eximente, una causa de atipicidad, siendo esta el no cumplir un mandato que constituya una infraccin manifiesta de cualquier precepto legal.8.2) EL TIPO CUALIFICADO DE OPOSICION CRITICA Y DESOBEDIENCIA FUNCIONARIAL (Art 411 del C.P) La autoridad o funcionario pblico que, habiendo suspendido, por cualquier motivo que no sea el expresado en el apartado segundo del Articulo anterior, la ejecucin de las ordenes de sus superiores, las desobedeciere despus de que aquellos hubieren desaprobado la suspensin, incurrir en las penas de multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres aos.Este artculo tipifica una figura autnoma del delito de desobediencia funcionarial, cualificada, sobre la base implcita del reconocimiento de una inicial facultad de oposicin por parte del funcionario que duda sobre la legalidad de una orden, suspendiendo su cumplimiento y que, una vez ha sido denegada su suspensin, la vuelve a desobedecer. Como consecuencia, se reconoce una facultad de oposicin critica funcionarial ante una orden sobre la que se ciernen dudas sobre su legalidad, y por tanto se reconoce a su vez la facultad genrica del funcionario de suspender de manera provisional de cualquier decisin administrativa de dudosa legitimidad.Cabe distinguir dos posiciones:

Que la autoridad proceda a la anulacin de la orden que dicta, situacin esta que comportar que quede cerrado el tema penal.Que la autoridad decrete la ratificacin del contenido de la orden recibida. En este caso, la orden ratificada ser jurdicamente vinculante y obligar, de manera tajante, al cumplimiento de su contenido por parte del funcionario pblico a quien se dirija. En caso de nuevo incumplimiento nos encontraremos ante el precepto penal estudiado.Apuntar en este sentido que numerosos autores, profesores en derecho y profesionales en general, han criticado la redaccin de este precepto, alegando que vulnera de manera grave el principio de igualdad, de no discriminacin, y de proporcionalidad penal, ya que mantienen que es incorrecto calificar, como lo hace el articulo estudiado, el ulterior incumplimiento de la orden ratificada, ya que supone una penalizacin adicional de un derecho de critica u oposicin.DENEGACIN DE AUXILIO POR PARTE DE FUNCIONARIO Cabe distinguir dos supuestos: Denegacin de auxilio requerido por autoridad competente A) Tipo basico: 412.1 del C.P B) Tipo cualificado: 412.2 del C.P 2) Denegacin de auxilio requerido por un particular A) Tipo bsico: 412.3 del C.P B) Tipos cualificados: 412.3, del C.P, apartados primero y segundo. 9.1) DENEGACIN DE AUXILIO REQUERIDO POR AUTORIDAD.A) Tipo bsico, Art 412.1 del C.P: El funcionario pblico que, requerido por autoridad competente, no prestare el auxilio debido para la administracin de justicia u otro servicio pblico, incurrir en las penas de multa de tres a doce meses y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a dos aos.-

La conducta descrita en esta figura delictiva consiste en NO dar, por parte del funcionario pblico el auxilio debido a la administracin de justicia o a cualquier otro servicio pblico.Por tanto, se exige un comportamiento de omisin propio, respecto del auxilio debido jurdicamente por el funcionario pblico a la autoridad competente que requiere su colaboracin.Respecto a los sujetos, cabe distinguir: Sujeto activo: Es un delito especial propio. Por expresa disposicin de la ley, el sujeto activo de este delito ha de ser un funcionario pblico.Sujeto pasivo: Es la misma Administracin Pblica, en cuanto es portadora de la titularidad de las facultades de requerimiento que se le asignan legalmente a la autoridad.Este es un delito de mera inactividad, en cuanto no se exige la produccin de ningn resultado material, concretndose el tipo, eso si, con la mera inactividad lesiva de la funcin pblica.En todo caso se exige que el requerimiento de auxilio y el cumplimiento de auxilio que se exige al funcionario pblico sea efectuado, tajantemente, por la autoridad competente. As, la cualidad de autoridad del que requiere, constituye elemento esencial de la figura legal, es decir, la caracterstica subjetiva del que requiere (Autoridad) representa el elemento diferencial de este tipo delictivo frente a otras figuras de denegacin de auxilio.El bien jurdico protegido, como en artculos precedentes, es la Administracin Pblica.B) Tipo cualificado, Art. 412.2 del C.P Si el requerido fuera autoridad, jefe o responsable de fuerza pblica o un agente de la autoridad, se impondrn las penas de multa de doce a dieciocho meses y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de dos a tres aos.La construccin de esta figura delictiva coincide con el tipo bsico, con la nica diferencia en la cualidad de autoridad exigida en la persona del autor del delito, expresado en los trminos del

precepto autoridad, jefe o responsable de fuerza pblica o agente de la autoridad.9.2) DENEGACIN DE AUXILIO REQUERIDO POR PARTICULAR A) Tipo bsico, Art 412.3 del C.P: La autoridad o funcionario pblico que, requerido por un particular a prestar algn servicio a que venga obligado por razn de su cargo para evitar un delito contra la vida de las personas, se abstuviera de prestarlo, ser castigado con la pena de multa de dieciocho a veinticuatro meses, e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de tres a seis aos.Si se tratase de un delito contra la integridad, contra la libertad sexual, salud, o integridad de las personas, ser castigado con la pena de multa de doce a dieciocho meses y suspensin de empleo o cargo pblico de uno a tres aos En el caso de que tal requerimiento lo fuera para evitar cualquier otro delito u otro mal, se castigar con la pena de multa de tres a doce meses y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a dos aos La descripcin de esta figura es complementaria a las dos modalidades bsicas que se describen en los apartados primero y segundo del articulo 412 del C.P. La diferencia tpica singular consiste en el hecho que el funcionario pblico que omite la prestacin de auxilio es requerido, en lugar de por autoridad competente, por un particular, que conforme a la ley , tiene la facultad de solicitar la intervencin de la autoridad o funcionario pblico.El fundamento legal para requerir esta intervencin radica en la finalidad, que no es otra que evitar un delito u otro mal, adems de la obligatoriedad legal de la intervencin del funcionario pblico, inherente al cargo que ostenta.B) Tipo Cualificado Los tipos cualificados de denegacin de auxilio funcionarial a requerimiento de particular son los previstos en el articulo 412.3, apartados primero y segundo, transcritos anteriormente.-

El Cdigo Penal cualifica estas figuras legales de delito de denegacin de auxilio en funcin de la gravedad de los delitos por los que el particular requiere el auxilio de la autoridad. INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS Cabe distinguir el siguiente esquema: Sustraccin, destruccin, inutilizacin, u ocultacin documentos encomendados a custodia funcionarial: (Art 413) de

Destruccin o inutilizacin de los medios de acceso a documentos objeto de custodia y acceso restringido (Art 411). Este punto incluye, a su vez, tres supuestos: B.1) Tipos de destruccin o inutilizacin por parte del funcionario encargado de la custodia. B.2) Tipos de prestacin de consentimiento por el funcionario de custodia por la destruccin o inutilizacin de los medios de acceso. B.3) Tipos de destruccin o inutilizacin de los medios de acceso por un particular. C) Acceso a documentos secretos. D) Clusula extensiva de penalidad. 10.1) SUSTRACCIN, DESTRUCCION, INUTILIZACIN, O OCULTACIN DE DOCUMENTOS CUSTODIADOS POR FUNCIONARIO (art 413): La autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas, sustrajere, destruyere, inutilizare u ocultare, total o parcialmente, documentos cuya custodia le est encomendada por razn de su cargo, incurrir en las penas de prisin de uno a cuatro aos, multa de siete a veinticuatro meses, e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de tres a seis aos.La Conducta Tpica de esta figura legal de delito es objeto de una descripcin normativa de signo casustico, que hace referencia a una pluralidad de modalidades ejecutivas de la accin, que consisten en los siguientes comportamientos tpicos, que son:

Sustraer: Hace referencia a las formas de desplazamiento patrimonial propias de las modalidades comitivas del hurto, apropiacin indebida, y cualquier otra que implique tomar definitivamente el objeto documental ajeno sin aplicacin de violencia personal o fuerza material. Destruir: Equivale a determinar la extincin o desaparicin del objeto material o documental. Inutilizar: Significara, segn se interprete, dejar sin efecto el documento sobre el que recaera el delito, sin llegar destruirlo o sustraerlo. Ocultar: Equivaldra, en la misma lnea interpretativa, al mantenimiento de reserva y evitacin de acceso al documento respecto a terceros. El objeto material del comportamiento tpico en todas estas modalidades, esta integrado por los documentos, que, en principio, atendiendo a su propia significacin administrativa, son de carcter pblico, o bien, siendo privados, han de tener efectos respecto de la actividad pblica; Es decir, este objeto material sea pblico o privado, esta sujeto, sin duda, a significacin oficial Respecto a los sujetos, cabe distinguir: Sujeto activo Es, tal y como viene siendo nota comn en todos los delitos estudiados en el presente trabajo, la autoridad o funcionario pblico, nicos autores posibles de este delito. Sujeto pasivo Es, como tambin viene siendo habitual y comn en todo el trabajo, la administracin pblica, titular de la facultad de exigencia del correcto ejercicio de la actividad administrativa conforme a los deberes jurdicos que vinculan a todos los funcionarios pblicos. El bien juridico protegido es la propia administracin pblica, en tanto resulta afectada en el concreto deber jurdico de fidelidad en la custodia de documentos. Es un delito de resultado. En el que ademas, exige expresamente la concurrencia del dolo, a traves de la expresin positiva y clara: La autoridad o funcionario pblico que A SABIENDAS

10.2) DESTRUCCIN O INUTILIZACIN DE LOS MEDIOS PARA IMPEDIR EL ACCESO A DOCUMENTOS OBJETO DE CUSTODIA FUNCIONARIAL (art 414): La autoridad o funcionario pblico que, por razn de su cargo, tenga encomendada la custodia de documentos respecto de los que la autoridad competente haya restringido el acceso , y que, a sabiendas, destruya o inutilice los medios puestos para impedir ese acceso o consienta su destruccin o inutilizacin, incurrir en la pena de prisin de seis meses a un ao y multa o multa de seis a veinticuatro meses, y , en cualquier caso, inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres aos El particular que destruyere o inutilizare los medios a que se refiere el apartado anterior, ser castigado con la pena de multa de seis a dieciocho meses Este articulo incluye tres supuestos antes mencionados: 10.2.1) Tipo de destruccin o inutilizacin por el funcionario titular de la custodia. La conducta tipificada en este caso, consiste, bsicamente, en destruir o inutilizar los medios existentes para impedir el acceso a documentos en custodia, y, por supuesto, de acceso restringido. El Sujeto activo de esta figura, siguiendo la linea de todo este Titulo, sigue siendo la autoridad o funcionario pblico que se encuentre en situacin de garante de los medios aseguradores instaurados para impedir el libre acceso a los documentos. El Sujeto pasivo de nuevo es la administracin pblica. La norma configuradora de este tipo legal hace referencia a tres elementos tpicos caracterizadores del objeto material (documentos), que son: Documentos constituidos en custodia funcionarial Documentos respecto de los que la autoridad haya restringido el acceso Documentos dotados de medios puestos para impedir el acceso a los mismos

10.2.2) Tipos de prestacin de consentimiento por el funcionario de custodia para la destruccin o inutilizacin de los medios de acceso. Destacar que el articulo 414 sanciona igualmente el comportamiento consistente en el simple acto de consentir la destruccin o la inutilizacin de los medios de acceso. La tipificacin del consentimiento como modalidad alternativa de la realizacin de esta figura legal implica una equiparacin valorativa entre hacer por si mismo los actos descritos y consentir que otros lo hagan. Destacar como nota importante que la razn de ser de esta equiparacin antes indicada se debe, sin duda, y una vez mas, a la posicin de garante que la autoridad o funcionario pblico asume sobre los documentos que custodia. 10.2.3) Tipos de destruccin y inutilizacin de los medios de acceso por un particular El articulo 412 estudiado, en su punto 2, contiene una clusula extensiva de penalidad de la conducta descrita, referida al particular. Este punto es singular en tanto que el sujeto activo ya no es autoridad o funcionario pblico, sino particular. Viene a llenar un vaco legal que se producira si fuese un particular el que realizara la conducta vinculada a la infidelidad documental. 10.3) ACESOA DOCUMENTOS SECRETOS. Art 415 La autoridad o funcionario pblico no comprendido en el articulo anterior que, a sabiendas y sin la debida autorizacin, accediere o permitiere acceder a documentos secretos cuya custodia le est confiada por razn de su cargo, incurrir en la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres aos Este articulo viene a sancionar el comportamiento de acceder o permitir el acceso a documentos secretos. Respecto a los sujetos, cabe distinguir;

Sujeto activo: es la autoridad o funcionario pblico a quien le haya sido confiada la custodia documental Sujeto pasivo; Es la propia administracin pblica afectada en el ejercicio del derecho-deber de reserva del conocimiento de documentos secretos, que resultan vulnerados por una infidelidad o indiscrecin funcionarial. Se trata este de un delito de mera actividad, que se concreta con el simple conocimiento o la simple permisividad de acceso l conocimiento del documento secreto por parte de terceros. Cabe sealar que es una caracterstica tpica de este supuesto la ausencia de autorizacin del funcionario pblico que incurre en la infidelidad de custodia. El objeto de proteccin en este supuesto parece ser la reserva documental, legalmente debida a los documentos previamente declarados como secretos, lesionada posteriormente por la conducta indiscreta del funcionario que los custodia. 10.4) CLAUSULA EXTENSIVA DE PENALIDAD. Art. 416 Sern castigados con las penas de prisin o multa inmediatamente inferiores a las respectivamente sealadas en los tres artculos anteriores los particulares accidentalmente encargados del despacho o custodia de documentos, por comisin del gobierno o de las autoridades, o funcionarios pblicos a quien hayan sido confiados por razn de su cargo, que incurran en las conductas descritas en los mismos Apuntar en este sentido que numerosos autores, profesores en derecho y profesionales en general han criticado en seminarios y cursos sobre la materia la redaccin de este precepto, afirmando que es imperfecto por las deficiencias de determinacin de la accidentalidad de la conducta del particular, el cual, en principio y en atencin a la naturaleza de la funcin, ha de ser ajeno a toda intervencin. Adems de lo apuntado anteriormente, tambin se afirma que la referencia al gobierno es superflua e inadecuada, en base a que si el funcionario que se encuentra a cargo de los documentos tiene la facultad de confiarlos accidentalmente a un particular, es incomprensible que se haga referencia alternativa al gobierno.

REVELACION DE SECRETOS OFICIALES O PARTICULARES

DE

INFORMACION

Art. 417 La autoridad o funcionario pblico que revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razn de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados, incurrir en la pena de multa de doce a dieciocho meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por un tiempo de uno a tres aos. Si de la revelacin a que se refiere el prrafo anterior resultara grave dao a la causa pblica o para tercero, la pena ser de prisin de uno a tres aos, e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de tres a cinco aos. Si se tratara de secretos de un particular, las penas sern las de prisin de uno a cuatro aos, multa de doce a dieciocho meses, y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres aos De esta manera, dee la lectura de este articulo, cabe distinguir TRES supuestos o hiptesis tpicas: Revelacin de secreto pblico o informacin oficial. Revelacin de secretos por un particular. Contrafigura delictiva de aprovechamiento por la obtencin de secretos por un particular 11.1) REVELACIN DE SECRETO PBLICO O INFORMACIN OFICIAL. Se encuentra regulado en el punto 1 del articulo 417 y sanciona la conducta delictiva consistente en revelar secretos oficiales o informacin oficial que una autoridad conoce por razn de su cargo u oficio. Este tipo bsico se configura como un delito de mera actividad, que no requiere la produccin de un resultado material. La revelacin tiene por objeto una materia reservada o informacin oficial que posee tan solo el titular de funcin pblica, y que, lgicamente, no esta destinada al conocimiento del pblico en general, sino que tiene carcter secreto y confidencial.

Sujeto activo; Este puede ser toda autoridad o cualquier funcionario pblico en el ejercicio de su oficio o cargo. Sujeto pasivo; Es, en todo caso, la propia administracin pblica, en relacin a la facultad y a la obligacin del mantenimiento de reserva sobre la materia secreta oficial. Es un delito de mera actividad; por lo cual no requiere la produccin de ningn resultado material. 11.2 LA CONTRAFIGURA DELICTIVA DE APROVECHAMIENTO DE SECRETOS POR UN PARTICULAR. Art. 418 El particular que aprovechare para si o para un tercero el secreto o la informacin privilegiada que obtuviere de un funcionario pblico o autoridad, ser castigado con multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o facilitado. Si resultara grave dao para la causa pblica o para tercero, la pena ser de prisin de uno a seis aos Constituye este un delito de accin positiva y de resultado material, en tanto que se trata de un delito pluripersonal convergente, que exige la concordancia de las voluntades del titular de la funcin pblica y del particular, asi como la aceptacin del benefici por parte del particular, ya que es este el beneficiario del aprovechamiento econmico. Se dan tres momentos tpicos; Revelacin de secretos o informacin privilegiada por parte de un funcionario o autoridad. Obtencin del conocimiento de un secreto o informacin privilegiada por un particular, con la constancia que esta es materia reservada y no destinada a la divulgacin pblica. Ha reproducirse por parte del particular un aprovechamiento de esta obtencin de material secreto o informacin privilegiada. Mencionar tambin, respecto a esta figura legal, que el secreto o la informacin privilegiada que por razn de su cargo conoce el funcionario pblico o autoridad pueden ser de carcter pblico o privado. DEL COHECHO

Sobre el cohecho o soborno, se podra efectuar el siguiente esquema: Cohecho o soborno propio, cometido por funcionario pblico.

Cohecho o soborno del funcionario para la ejecucin de un delito Cohecho o soborno del funcionario para la ejecucin de un acto injusto Cohecho o soborno del funcionario para que se abstenga del ejercicio de su funcin Cohecho o soborno el funcionario para que realice un acto propio de su cargo o como recompensa del ya realizado. Cohecho o soborno del funcionario por la admisin de obsequios en consideracin a la funcin. Clusula de equiparacin de determinadas personas a funcionarios pblicos.

Cohecho o soborno impropio, cometido por particular.

Tipo bsico de cohecho o soborno del particular. Tipo privilegiado Excusa absolutoria del particular que denuncia el cohecho o soborno Clusula de penalidad adicional.

12.1) COHECHO O SOBORNO PROPIO, COMETIDO POR FUNCIONARIO PBLICO 12.1.1) Cohecho o Soborno del funcionario para la ejecucin de un delito Art 419 La autoridad o funcionario pblico que en provecho propio o de un tercero solicitare o recibiere, por si o por persona interpuesta, ddiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una accin u omisin constitutivas de delito, incurrir en las penas de prisin de dos a

seis aos, multa del tanto al triplo del valor de la dadiva, e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de siete a doce aos, sin perjuicio de la pena correspondiente al delito cometido en razn de la dadiva a promesa. De la redaccin de este articulo, se extraen TRES conductas tpicas, tres modalidades de ejecucin, que tienen como elemento comn la motivacin econmica. As, estas tres modalidades sn: La conducta activa de la autoridad o funcionario pblico, consistente en solicitar dadiva o presente para realizar en el ejercicio de su cargo una accin u omisin constitutiva de delito. El comportamiento de recibir dadiva o presente, fundamentado en la motivacin de recibir contraprestacin econmica con aceptacin de la comisin de un acto delictivo por la autoridad o funcionario pblico. Accin de aceptar ofrecimiento o promesa que la autoridad o funcionario ha de formular con la misma aspiracin econmica que la de un ilcito enriquecimiento patrimonial y la aceptacin de la comisin de un delito en el marco de las actividades propias de su cargo. La dadiva, presente, ofrecimiento o promesa, han de representar, necesariamente, un valor patrimonial como requisito tpico esencial de esta figura delictiva El bien jurdico protegido es el correcto ejercicio de la funcin pblica y la incorruptibilidad de los titulares de la misma. 12.1.2) Cohecho o soborno del funcionario por ejecucin de un acto injusto Art 420 La autoridad o funcionario pblico que en provecho propio o de un tercero solicitare o recibiere, por si o por persona interpuesta, ddiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa por ejecutar un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo que no constituya delito, y lo ejecute, incurrir en la pena de prisin de uno a cuatro aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de seis a nueve aos, y de prisin de uno a dos aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de tres a seis aos si no llegara a ejecutarlo. En ambos casos se

impondr, adems, la multa de en tanto al triplo del valor de la ddiva Este tipo delictivo, figura privilegiada de cohecho o soborno, coincide sustancialmente, en sus elementos fundamentales, con los tipos determinados en la descripcin anterior del art. 419 del C.P. Se diferencian del anterior en los siguientes elementos tpicos; La aceptacin, por parte del autor, del compromiso de ejecutar un acto injusto, que siendo desvalorado como tal por el Cdigo Penal, no ha de ser constitutivo de delito. Diferencia en la pena impuesta y la diferenciacin que existe dentro del mismo articulo entre el autor que ejecuta el acto injusto y el supuesto que el autor no llega a efectuar la accin antijurdica. 12.1.3) Cohecho o soborno del funcionario por abstenerse en el ejercicio de su cargo Art. 421 Cuando la ddiva solicitada recibida o prometida tenga por objeto que la autoridad o funcionario pblico se abstenga de un acto que debiera practicar en el ejercicio de su cargo, las penas sern de multa del tanto al duplo del valor de la ddiva e inhabilitacin para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres aos Este supuesto hace referencia exclusivamente a la omisin de un acto que la autoridad o funcionario tendra que practicar en el ejercicio de su cargo, y, pese a esto, por el afn de conseguir una contraprestacin econmica, no practica. 12.1.4) Cohecho o soborno del funcionario para realizar un acto propio de su cargo o como recompensa al ya realizado Art. 425 La autoridad o funcionario pblico que solicitare ddiva o presente o admitiere ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo o como recompensa del ya realizado, incurrir en pena de multa del tanto al triplo del valor de la ddiva y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de diez a quince aos. En el caso de recompensa por el acto ya realizado, si este fuera constitutivo de delito se impondr, adems, la pena de prisin de

uno a tres aos, multa de seis a diez meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de diez a quince aos Este artculo configura dos modalidades, que son: La obtencin de contraprestacin econmica motivada por la realizacin de un acto que el titular de funcin pblica tendra que realizar en el ejercicio de su cargo. Modalidad consistente en un premio o recompensa por la conducta realizada por el titular de funcin pblica. Ntese que en este artculo no se exige que la realizacin del acto realizado sea delito. 12.1.5) Cohecho o soborno del funcionario por la admisin de obsequios en consideracin a su funcin. Art. 426 La autoridad o funcionario pblico que admitiere dadiva o regalo que le fueran ofrecidos en consideracin a su funcin o para la consecucin de un acto no prohibido legalmente, incurrir en la pena de multa de tres a seis meses Esta figura sanciona un tipo de cohecho o soborno de la autoridad o funcionario pblico que se caracteriza por la admisin de una ddiva o regalo, de contenido patrimonial econmicamente valorable, simplemente atendiendo a la funcin o ejercicio correcto de la funcin pblica por parte de su titular. La entrega de ddiva o regalo ha de ser efectuada a la autoridad o funcionario precisamente en consideracin a la funcin, o bien, por la consecucin de un acto no prohibido legalmente, es decir, perfectamente lcito. Es un delito de resultado material, ya que se exige la admisin de un obsequio por parte de la autoridad o funcionario que comporta la incorporacin de un valor econmico al patrimonio de los mismos. Es evidentemente admisible las formas imperfectas de ejecucin. Para la concrecin del tipo de lo injusto, se requiere, inexcusablemente, una conexin entre el regalo de contenido econmico y el ejercicio del oficio pblico por parte de su titular.

Esta conexin tpica antes mencionada, que representa el ncleo valorativo de la figura legal, se determina en dos posibles formas de manifestacin positivamente previstas, que son: La primera de estas formas positivas de valoracin esta integrada por una relacin finalista, consignada por la expresin para la consecucin de un acto no prohibido legalmente. Es decir, se plantea el supuesto del funcionario o autoridad que admite un premio a cambio de realizar un acto no prohibido legalmente. La segunda forma posible de manifestacin de conexin tpica entre admisin del obsequio y la titularidad de la funcin pblica esta constituida por la hiptesis de una mera relacin ocasional, segn la cual, el ofrecimiento del obsequio se ha de efectuar en consideracin a la funcin pblica que ostenta el destinatario del objeto econmico que es admitido. Como ya se ha mencionado con anterioridad, se exige que el obsequio tenga un contenido de valor econmico. 12.1.6) Clusula de equiparacin de determinadas personas a los funcionarios pblicos Art. 422 Lo dispuesto en los artculos precedentes ser tambin aplicable a los jurados, rbitros, peritos, o cualesquiera personas que participen en la funcin pblica. Este precepto recoge una clusula extensiva de responsabilidad penal, que hace responsables a determinados sujetos que no son funcionarios pblicos como si realmente lo fuesen conforme a derecho. Este precepto prev, tambin, una extensin del sujeto activo del delito a favor de determinados sujetos que pese a no figurar de forma expresa en la redaccin del precepto, intervenga de manera significativa en la tramitacin de los procedimientos a travs de los cuales se articula la actividad de la administracin. 12.2) COHECHO O SOBORNO IMPROPIO, COMETIDO POR EL PARTICULAR. 12.2.1) Cohecho o soborno bsico de soborno del particular

Art. 423 Los que con dadivas, presentes, ofrecimientos, o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios pblicos sern castigados con las mismas penas de prisin y multa que estos Los que atendieren las solicitudes de las autoridades o funcionarios pblicos, sern castigados con la pena inferior en grado a la prevista en el apartado anterior Este tipo legal constituye una contrafigura delictiva del cohecho o soborno llamado propio o cometido por el corrupto titular de la funcin pblica. El comportamiento sancionado en este precepto es ejecutado por los particulares que, como reza el articulo, corrompieren o intentaren corrompera la autoridad o funcionario en el sentido econmico de ofrecimiento, entrega o aceptacin de la solicitud de contraprestacin econmica de los mismos. As, en el cohecho o soborno cometido por el particular, nos encontramos con dos hiptesis tpicas, atendiendo a la modalidad ejecutiva de la conducta, segn sea activa o pasiva: Modalidad Activa Se da cuando el particular ofrece o entrega la contraprestacin Modalidad pasiva Es cuando el particular se limita a aceptar la solicitud de contraprestacin, cuando este atiende las solicitudes de la autoridad o funcionarios pblicos. 12.2.2) Tipo privilegiado del Art. 424 del C.P. Art. 424 Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por parte de su cnyuge u otra persona con la que se halle ligado de forma estable por anloga relacin de afectividad, o de algn ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza, por adopcin o afines en los mismos grados, se impondr al sobornador la pena de multa de tres a seis meses Este artculo configura un tipo privilegiado del cohecho o soborno impropio cometido por el particular. DESTACAR que con la punicin, casi simblica, la doctrina, a todas luces, parece afirmar que se establece una especie de

semi-excusa absolutoria que atena notoriamente la responsabilidad penal, inspirndose esta atenuacin, parece ser, en el principio de la no exigibilidad de otra conducta diferente, que en este caso, se concreta en la estima de la proteccin de los intereses familiares y de la defensa de las personas con las que el autor esta unido por razn de afectividad. Articulo este pues, muy discutible 12.2.3 Excusa absolutoria del particular que denuncia el soborno Art. 427 Quedar exento de pena por el delito de cohecho el particular que haya accedido ocasionalmente a la solicitud de la ddiva o presente realizada por autoridad o funcionario pblico y denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguacin, antes de la apertura del correspondiente procedimiento, siempre que no hayan transcurrido mas de diez das desde la fecha de los hechos Esta causa excluyente de punibilidad solo hace referencia a la modalidad pasiva del soborno del particular representada por la accin de acceder a las solicitudes de dadivas o presentes formuladas por los titulares de la funcin pblica. Existe un doble lmite a esta excepcin: Lmite cuantitativo; La ocasionalidad, es decir, el supuesto requiere que el particular haya accedido ocasionalmente a la solicitud de dadiva o presente. Esta ocasionalidad, se entiende a que la realizacin de la conducta de aceptacin de la solicitud solo se haya realizado en una sola ocasin. Limite temporal; Solo ser relevante cuando la denuncia de comportamiento de soborno funcionarial se produzca en el termino legal de diez das desde la fecha de la comisin de estas acciones. Mencionar tambin la clusula, lgica por supuesto, de penalidad adicional del Art. 431, el cual prev que en todos los casos previstos en este capitulo las dadivas, presentes y regalos caern en decomiso DEL TRAFICO DE INFLUENCIAS.

13.1) TRAFICO DE INFUENCIAS PROPIO, EJERCIDO POR UN FUNCIONARIO SOBRE OTRO FUNCIONARIO Art. 428 CP El funcionario pblico o autoridad que influyere en otro funcionario pblico o autoridad prevalindose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situacin derivada de su relacin personal o jerrquica con este o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolucin que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio econmico para si o para un tercero, incurrir en las penas de prisin de seis meses a un ao, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido, e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de tres a seis aos. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrn las penas en su mitad superior. La figura descrita en este artculo constituye un delito de mera actividad, que requiere la concurrencia de una pluralidad d elementos caracterizadores de la accin tpica. La conducta penada es, sin duda, la de influir sobre autoridad o funcionario. No parece que se trate, simplemente de un acto de interferir en la funcin pblica de manera improcedente, parece, por el contrario, que la interferencia tenga que implicar un ejercicio de influencia mayor Se requiere, asimismo, que la accin de influir sea realizada por el titular de la funcin pblica sobre alguien que tambin es titular de la funcin pblica. As, el sujeto activo ha de actuar haciendo uso de las facultades inherentes a su cargo pblico, o bien, en virtud de cualquier otra relacin personal o jerrquica con la que ejerza presin. Se requiere tambin la efectiva obtencin de un beneficio. Se exige que el contenido de la resolucin pretendida sea susceptible de generar un beneficio econmico. El bien jurdicamente protegido es el valor de la incorruptibilidad funcionarial, que resulta lesionada por el ejercicio de la accin del trafico de influencias para determinar una resolucin facilitadota de un beneficio econmico.

Cabe distiguir tres caracteristicas que definen el valor de lo injusto del articulo estudiado: La abusiva influencia del titular de un cargo pblico sobre otro titular de la funcin pblica, de naturaleza objetiva. La finalidad de conseguir una corrupta resolucin de este titular de la funcin pblica. La susceptibilidad de generar un beneficio econmico que emane de la anterior resolucin corrupta. 13.2) TRAFICO DE INFLUENCIAS IMPROPIO, EJERCIDO POR PARTICULAR SOBRE FUNCIONARIO. Art. 429 C.P El particular que influyere en un funcionario pblico o autoridad prevalindose de cualquier situacin derivada de su relacin personal con este o con otro funcionario pblico o autoridad para conseguir una resolucin que le pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio econmico para si o para un tercero, ser castigado con las penas de prisin de seis meses a un ao y multa del tanto al duplo del beneficio obtenido o perseguido. Si obtuviere el beneficio obtenido, se impondrn las penas en su mitad superior Esta figura se diferencia de la anterior del artculo 428 en el sujeto activo, que en este caso es un particular que no tiene la calidad de funcionario pblico o autoridad. El artculo estudiado incluye dos supuestos en funcin que se consiga o no la obtencin del beneficio econmico perseguido por el autor: Tipo bsico o mas grave; Lo es por la efectiva obtencin del beneficio econmico. Tipo privilegiado o menos grave; respecto al cual se prev una pena de multa de cuanta del doble tanto al duplo del importe del beneficio obtenido o perseguido 13.3) OFRECIMIENTO PARA EJERCER INFLUENCIA ANTE FUNCIONARIO PBLICO

Art. 430 Los que, ofrecindose a realizar las conductas descritas en los artculos anteriores, solicitaren de terceros dadivas, presentes o cualquier otra remuneracin, o aceptaren ofrecimiento o promesa, sern castigados con la pena de prisin de seis meses a un ao. En cualquiera de los supuestos a que se refiere este articulo, la autoridad judicial podra imponer tambien la suspensin de las actividades de la Sociedad, empresa, organizacin, o despacho y la clausura de sus dependencias abiertas al pblico por tiempo de seis meses a tres aos Esta conducta se compone de dos fases tpicas de accin. En este sentido, se configura como un delito que conforme a su estructura, exige la realizacin de varios momentos diferentes de accin, el conjunto unitario de los cuales constituye el comportamiento tpico, en este caso, integrado por los actos de ofrecer y solicitar o aceptar. As; Ofrecer influir en autoridad o funcionario, con la finalidad de conseguir una resolucin que pueda generar un beneficio econmico. Ha de ejecutarse por el sujeto activo alguna de las siguientes modalidades de conducta: solicitar dadivas, presentes, o otra remuneracin, o bien aceptar ofrecimiento o promesa En este articulo, el bien jurdico protegido vuelve a ser, sin duda, la incorruptibilidad de la funcin pblica. Existen dos clusulas generales contempladas en los art. 431 y 430.2: Art 431: Este articulo prev el decomiso de todas las contraprestaciones econmicas contempladas en todas las hiptesis delictivas estudiadas en dos ltimos captulos. Art 430.2: Establece la suspensin total de cualquier actividad y la clausura de las dependencias utilizadas DELITO DE MALVERSACION DE CAUDALES PBLICOS 14.1) SUSTRACCIN POR EL FUNCIONARIO QUE TIENE LOS CAUDALES A SU CARGO

Art. 432 La autoridad o funcionario pblico que, con animo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual animo, sustraiga los caudales o efectos pblicos que tengan a su cargo por razn de sus funciones, incurrir en la pena de prisin de tres a seis aos, e inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a diez aos. 2. Se impondr la pena de prisin de cuatro a ocho aos y la de inhabilitacin absoluta por tiempo de diez a veinte aos si la malversacin revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustradas y al dao o entorpecimiento producido al servicio pblico. Las mismas penas se impondrn si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histrico o artstico, o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pblica. 3. Cuando la sustraccin no alcance la cantidad de 4000 Euros, se impondrn las penas de multa superior a dos y hasta cuatro meses, prisin de seis meses a tres aos y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de hasta tres aos La conducta de malversacin regulada en este precepto comprende dos modalidades alternativas de comportamiento tpico: Conducta de sustraer, que realiza el autor por si mismo sobre el objeto material de la sustraccin integrado por caudales o efectos pblicos que estn a cargo de la autoridad o funcionario. Actitud del titular de la funcin pblica, consistente en consentir que un tercero sustraiga los efectos pblicos o caudales que estn bajo su custodia. Por caudales o efectos se ha de entender cualquier bien patrimonial con valor econmico, presente o futuro, integrado por dinero en metlico, bienes muebles, ttulos, valores, y, incluso quizs bienes inmuebles en la medida que formen parte de un bien patrimonial sujeto al cargo pblico, el ejercicio del cual ostenta el funcionario autor del delito (uso a cargo del erario pblico) Es un delito especial impropio del funcionario pblico, en la medida que la sustraccin de caudales pblicos por quien no es el funcionario que tiene a su cargo los efectos o caudales tambin es, por si mismo, constitutivo de delito.

Esta figura delictiva requiere la produccin de un resultado material. Aunque se puede apreciar tambin un cierto grado de imperfecta ejecucin delictiva ante la no consecucin del resultado material por causa independiente a la voluntad del sujeto. Los elementos tpicos caudales y efectos para constituir la figura material de este delito han de ser pblicos. El bien jurdico protegido de esta figura delictiva es el patrimonio de la funcin pblica. Tiene que existir animo de lucro, propio o para un tercero, por lo que, evidentemente, se exige la concurrencia de dolo por parte del autor. Se prev, por otra parte, cuatro tipos cualificados regulados en el punto 2 del artculo estudiado, que son: Por razn de la especial gravedad de la malversacin estimada segn el abasto de la sustraccin. Por razn de la intensidad del dao o el entorpecimiento al servicio pblico, como perjuicio derivado de una lesin tpica de carcter econmico. Por razn del valor histrico o artstico de las cosas objeto de la malversacin. Por razn del carcter de necesidad que el objeto material de la malversacin tiene, constituido por el especfico destino de los efectos pblicos sustrados de solventar alguna calamidad pblica. Por ultimo, mencionar el tipo privilegiado del punto 3 del articulo estudiado, el cual prev el supuesto de minoracin de la pena cuando la sustraccin de fondos no alcance los 4000 Euros. 14.2) AFECTACIN DE CAUDALES PBLICOS A FINES ILEGALES POR PARTE DEL FUNCIONARIO QUE LOS TIENE A SU CARGO. 14.2.1) Destino de bienes pblicos para usos diferentes a los de su especfica funcin

Art. 433 La autoridad o funcionario pblico que destinare a usos ajenos a la funcin pblica los caudales o efectos puestos a su cargo por razn de sus funciones, incurrir en la pena de multa de seis a doce meses y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de hasta tres aos Si el culpable no reintegra el importe de lo distrado dentro de los diez das siguientes al de la incoacin del proceso, se le impondrn las penas del articulo anterior. La conducta descrita en este precepto esta constituida por la accin de desviar caudales o efectos pblicos aplicndolos a usos ajenos a la funcin pblica. En todo caso, se exige que los fondos pblicos se encuentren a cargo de la autoridad o funcionario pblico por razn de sus funciones, de conformidad con la correspondiente partida presupuestaria. El sujeto activo del delito seria la autoridad o funcionario pblico que en ejercicio de su cargo, procede a adjudicar los caudales o efectos pblicos a destinos ajenos a los especficamente asignados. El ncleo de la accin esta representado por la desviacin de destino de los caudales o efectos pblicos El bien jurdico protegido seria la correcta funcionarial de los caudales o efectos pblicos. administracin

El tipo privilegiado se encuentra subordinado al cumplimiento de una condicin legal, que no es otra que el reintegro del importe desviado en el trmino de diez das a partir de la incoacin del proceso 14.2.2) Afectacin de uso de bienes pblicos destinndolos a una aplicacin privada Art. 434 La autoridad o funcionario pblico que con animo de lucro propio o ajeno y con grave perjuicio para la causa pblica, diera una aplicacin privada a bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier administracin, o entidad estatal, autonmica o local u organismos dependientes de alguna de ellas, incurrir en las penas de prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de tres a seis aos

Este artculo describe un tipo delictivo de malversacin que constituye una figura de gravedad intermedia entre el tipo bsico de sustraccin y el tipo privilegiado de destinos a usos ajenos, regulando una malversacin cometida mediante la afectacin de los fondos pblicos a una aplicacin privada. Es este el elemento caracterstico de este articulo, dar una aplicacin privada a los bienes pblicos, sean estos muebles o inmuebles i de titularidad estatal, autonmica o local. 14.2.3) Tipos extensivos de malversaciones impropias para quien no son funcionarios pblicos. Art. 435 Las disposiciones de este capitulo son extensivas: 1. A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las administraciones pblicas. 2. A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos pblicos. 3. A los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pblica, aunque pertenezcan a particulares. Este articulo contiene una clusula extensiva de incriminacin de los delitos de malversacin a cargo de determinados sujetos que, aunque no sean funcionarios pblicos, son equiparados a los mismos a efectos de la realizacin de la misma conducta. As, de esta manera, el sujeto activo de las diferentes figuras tpicas de malversacin por extensin son determinados particulares que, expresamente, son equiparados a funcionarios pblicos en virtud del ejercicio de la funcin administradora que tienen encomendada respecto a determinados bienes legalmente afectos a la titularidad pblica. DELITO DE FRAUDES FUNCIONARIALES La incriminacin en los fraudes funcionariales se encuentra en el capitulo VIII del titulo XIX, y se describe en el Art. 436. As: La Autoridad o funcionario pblico que, interviniendo por razn de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de

contratacin pblica o en liquidaciones de efectos o haberes pblicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente pblico, incurrir en las penas de prisin de uno a tres aos e inhabilitacin para empleo o cargo pblico por tiempo de seis a diez aos. Esta figura delictiva prev dos modalidades de conducta tpica; Concierto de los interesados: La autoridad o funcionario pblico acuerda o concierta con los interesados liquidaciones o contrataciones pblicas. Esto sin duda implica un acuerdo de voluntades, una convergencia de acuerdos y actuaciones entre las partes, derivadas de una negociacin. Ha de existir, en definitiva, un concierto para defraudar. Uso de artificio: Esta modalidad se encuentra integrada por o usase de cualquier otro artificio es decir, utilizacin de medios de engao por parte de la autoridad o funcionario pblico Los derechos individuales del hombre son garantas constitucionales que se conceden a favor de todos los habitantes del Estado. Estas garantas deben cumplirse y respetarse y no se puede privar al individuo de las mismas, salvo en casos excepcionales, y con arreglo a ley expresa. Dentro de las garantas individuales encontramos una serie de derechos entre los que cabe mencionar la libertad del individuo y libertad de practicar libremente cualquier religin o culto. Dichas libertades son fundamentales para el desarrollo de cada ser humano como persona y deben respetarse; tanto, que son garantas constitucionales y tambin en el Cdigo Penal se encuentran normas que tipifican los delitos que van en contra de estos derechos de libertad. Otros derechos son los que se ejercen colectivamente; y que junto con los derechos individuales, son de gran importancia para todos los habitantes de un Estado. Cabe mencionar dentro de estos derechos, el derecho a la libertad poltica y el derecho a la libertad de reunin y de prensa. Estos derechos se ejercen de manera colectiva y son de gran importancia. En este trabajo analizramos de manera especial cuatro libertades fundamentales del individuo. Lo que dice la doctrina acerca de las mismas, y como estn reguladas en nuestro derecho positivo. Tambin enteraremos a comparar dichas normas con las que

existen en otros cdigos extranjeros; todo esto para entender mejor la importancia de dichas libertades. Para terminar, slo queda pro decir que estos derechos deben respetarse y exigir su cumplimiento; respetando los derechos de los individuos que nos rodean. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD I. ANTECEDENTES Toda Constitucin consta de dos partes esenciales que son la dogmtica y la orgnica. La parte dogmtica es la parte doctrinaria de la misma, y en ella se fija la relacin jurdica entre el gobierno de un estado y los ciudadanos del mismo; por tanto la parte dogmtica es esencial en la Constitucin de un gobierno de derecho. Sin ella el poder de los gobernantes no tendra lmite legal ni los gobernados dispondran de derechos personales. Por ello la consagracin constitucional de los derechos y garantas individuales fue justamente lo que puso fin a los regmenes absolutistas y dio nacimiento a lo que se ha denominado Estado de derecho. El establecimiento formal de los derechos individuales coincide con el movimiento constitucionalista. Existen dos grandes documentos polticos de fines del siglo XVIII: The Bill of Rights de la Constitucin norteamericana y la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, incluida en la primera Constitucin de la revolucin francesa, que cristalizan los derechos individuales. Los estados de la antigedad no conocieron los derechos individuales. Algunos de ellos tenan instituciones democrticas, pero no reconocan propiamente los derechos subjetivos del individuo, que era un ser aislado frente al Estado. Sin embargo, los ciudadanos de las democracias antiguas si gozaban de ciertos derechos y libertades; pero estas eran de hecho y surgan como consecuencia virtual de su intervencin en el gobierno. No existan como derechos expresamente reconocidos y garantizados en documentos formales y solemnes. Las comunidades polticas de la Edad Media desconocieron tambin el concepto de los derechos del hombre frente a los gobernantes. Y tambin se desconocieron en las monarquas absolutas que destruyeron y sucedieron al rgimen feudal.

Algunos aceptan y dicen que en Inglaterra existieron los derechos individuales desde comienzos del siglo XIII, cuando el rey Juan firma la clebre Carta Magna en 1215; sin embargo, esta Carta Magna no puede considerarse como una declaracin de derechos individuales. A travs de ella se le reconocieron ciertos derechos a la nobleza, pero distaba mucho de reconocer derechos a los individuos en general. En dicha carta no se encuentra ninguna de las instituciones clsicas de la libertad inglesa. La importancia histrica de la Carta Magna est en que fue el primer intento en contra del principio monrquico y a favor de la monarqua limitada. Sin embargo, dicho documento y muchos otros que Inglaterra ha ido elaborando y estableciendo a travs de los siglos, son precursores de los derechos individuales que ms tarde habran de ser consagrados en las Constituciones liberales de los siglos XVIII y XIX. Quiz el ms importante de todos estos documentos ingleses sea The Bill of Rights. Algunos autores sostienen que la declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se deriv directamente de los Bill of Rights de las Constituciones de los estados norteamericanos. Sin embargo la similitud de estos documentos se debe a que stos se inspiraron en las mismas teoras polticas entonces en boga, y no se le debe restar originalidad ni valor a la Declaracin francesa. Tambin debe tenerse en cuenta que las declaraciones de las Constituciones de los Estados norteamericanos no siguieron al pie de la letra el Bill of Rights ingls de 1689. Este no establece la libertad religiosa plena, ni hace referencia a la reunin, ni a la asociacin ni a otras semejantes; mientras que los Bill of Rights norteamericanos si consagran de manera expresa esas libertades. Todo esto nos indica y confirma que el establecimiento pleno y expreso de los derechos individuales slo se logra con los movimientos constitucionalistas que comienzan a fines del siglo XVIII y llegan a su plenitud a mediados del XIX. III. DOCTRINA Segn el diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales de Manuel Ossorio la doctrina se define como: conjunto de tesis y opiniones de los tratadistas y estudiosos del Derecho que explican y fijan el sentido de las leyes o sugieren soluciones para cuestiones an no legisladas. Tiene importancia como fuente mediata del Derecho, ya que el prestigio y la autoridad de los destacados

juristas influyen a menudo sobre la labor del legislador e incluso en la interpretacin judicial de los textos vigentes. La doctrina es una de las fuentes del derecho y como tal juega un papel importante en el desenvolvimiento del mismo. A continuacin veremos lo que nos dice sobre los derechos individuales del hombre. Derechos Individuales: es el conjunto de aquellos que gozan los individuos como particulares y que no pueden ser restringidos por los gobernantes. Como medio de garantizarlos a partir de la Revolucin Francesa se consagran en las Cartas Fundamentales de todos los pases civilizados. Son derechos individuales: el derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad ante la ley, al trabajo, a la libertad de pensamiento, de expresin, de reunin, de asociacin, de circulacin, de defensa en juicio, entre otros. Derecho a la libertad poltica: son los otorgados o reconocidos por las Constituciones u otras disposiciones fundamentales de los Estados en relacin con las funciones pblicas o con las actividades que se ejercitan fuera de la esfera privada. Son inherentes a la calidad de ciudadano. Suelen negrseles a los extranjeros aunque se les reconozcan los individuales. Derecho a la libertad de culto: la libertad religiosa, establecida en nuestra Constitucin, es una trascendental conquista en la historia de libertad y culminacin de crueles luchas contra la intolerancia y las persecuciones religiosas. Fue una de las ms preciadas libertades en el siglo XVIII. La intolerancia y las persecuciones estaban entonces a la orden del da. Los gobernantes, ya fueran catlicos o protestantes, acostumbraban perseguir a quienes no profesaban la religin oficial. Estas persecuciones fueron de gran gravedad en pases como Inglaterra, en que la religin oficial negaba libertad religiosa a los catlicos, e incluso, a algunas sectas protestantes. En el Bill off Rights de 1689, se lleg a reconocer libertad de religin a todas las denominaciones protestantes, pero no a los catlicos. Por su parte, las monarquas catlicas tambin practicaban la persecucin. Con la inquisicin se hacia imposible el ejercicio de religin que no fuera oficial, y tambin se persegua cualquier libertad de criterio dentro de la religin oficialmente establecida. Esta libertad tiene tanta importancia que es la primera que se consagra en el Bill of Rights de la Constitucin Norteamericana. El

Congreso -dice- no podr aprobar ninguna ley conducente al establecimiento de religin alguna, ni a prohibir el libre ejercicio de ninguna de ellas. Hoy, sin embargo, las pugnas religiosas han perdido su intensidad anterior. Han sido substituas por las pugnas ideolgico-polticas. Por ello, la libertad religiosa se da hoy por descontada en casi todos los Estados modernos. La libertad de religin se denomina tambin libertad de cultos y libertad de conciencia. Sin embargo, en nuestro concepto, la expresin libertad de conciencia es ms abarcadora que la libertad de religin. La expresin de libertad de cultos es ms concreta porque incluye no slo el derecho de tener una religin, sino tambin el de practicarla pblicamente. Derecho a la libertad individual: permite disponer de la propia persona segn los dictados o inclinaciones de nuestra voluntad o naturaleza, a cubierto de presiones, amenazas, coacciones y de todo otro influjo que violente la espontnea decisin del individuo. Constitucionalmente se traduce en las garantas sobre detencin, juzgamiento y sentencia, sobre todos del acusado y defensa en juicio Derecho de reunin y de prensa: La libertad de reunin est ntimamente vinculada con la de palabra, ya que, cuando la gente se rene lo hace para discutir y hablar pblicamente sobre cosas que, generalmente, son de inters comn. Esta libertad debe estar plenamente garantizada en todo Estado de derecho. Lo que comnmente se exige al respecto es que la reunin sea pacfica y sin armas. En nuestro pas, y en muchas otras democracias contemporneas, no se requiere siquiera permiso de reunin; slo se exige que los interesados avisen previamente a la autoridad administrativa. La libertad de manifestacin o desfile pblico est estrechamente unida a la de reunin, aunque en las Constituciones casi siempre se consagra en un artculo o prrafo aparte. La libertad de prensa es de suma importancia porque ella contribuye de manera eficaz a la formacin de la opinin pblica. Hoy los medios principales a travs de los cuales se ha de ejercer esta libertad, son la prensa, la radio y la televisin. Es por ello esencial que ni una ni otra estn coaccionadas por los gobernantes ni monopolizada por potentados econmicos que las usaran, ante todo, para defender sus intereses personales y mal informar la opinin pblica.

IV. PRINCIPIOS CONSTITUICIONALES Los principios son mandatos de optimizacin ya que ordenan que se realice algo en la mayor medida dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. Pueden ser cumplidos en diferente grado y su eficacia depende de dichas posibilidades. No contienen mandatos definitivos, sino prima facie: proporcionan razones que pueden ser desplazadas por otras razones opuestas. Ante la colisin de principios, sobrevive el que posea mayor peso, o sea, aquel que est respaldado por mayores argumentos, tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo. Los principios se diferencian de las reglas porque tienen la dimensin del peso o importancia. Cuando colisionan principios, debe elegirse el de mayor peso; no determinan necesariamente la decisin, sino que solamente proporcionan razones que hablan a favor de una u otra decisin. Resulta que los principios tienen menos oportunidades que las reglas de aplicarse directamente y parecen funcionar con el mximo de fuerza y tener mayor peso en los casos difciles, pues con ellos se crean reglas. En efecto, los principios constituyen razones para las reglas y stas, razones para juicios concretos del deber ser. Debe admitirse que en los casos difciles los principios tambin constituyen razones para las decisiones y a pesar de no ser definitivas, s lo son en calidad de prima facie -de modo temporal, constituyndose en una autntica fuente de solucin de casos concretos. Principios Constitucionales de los Delitos contra la libertad 1. Principios sobre los delitos contra las libertades polticas: Algunos de ellos se encuentran en nuestra Constitucin Panamea en : Art. 130: las autoridades estn obligadas a garantizar la libertad y honradez del sufragio, este a su vez en el numeral N2 nos dice que: se prohibe las actividades de propaganda y afiliacin partidista en las oficinas pblicas, el N4 dice que: se prohibe cualquier acto que impida o dificulte a un ciudadano obtener, guardar o presentar personalmente su cdula de identidad.

Art. 137: el tribunal electoral podr sancionar las faltas y delitos contra la libertad y pureza del sufragio de conformidad con la ley. Art. 138: la fiscala electoral en su numeral N1 deber salvaguardar los derechos polticos de los ciudadanos. Estos artculos se complementan a su vez con el Art. 147 del Cdigo Penal Panameo indicando que: no se podr impedir o paralizar el ejercicio de cualquiera de los derechos polticos, y que si el autor es un servidor pblico, se aumentar la pena. Principios sobre los delitos contra la libertad del culto: Art. 35: es libre la profesin de todas las religiones y todos los cultos, siempre y cuando se respete la moral cristiana y el orden publico. Se reconoce que la religin catlica es la de la mayora de los panameos. Art. 42: los ministros de los cultos religiosos slo podrn ejercer los cargos pblicos que se relacionen con la asistencia social, la educacin o la investigacin cientfica. Segn el Cdigo penal, en el Art. 148: no se deber impedir o perturbar el ejercicio de un culto permitido en la Repblica. El Art. 149 nos dice que el que destruya o cause daos a los objetos destinados a un culto permitido en la Repblica y el que ultraje a alguno de sus ministros, ser sancionado. Principios sobre los delitos contra la libertad individual: Se regula en el Art. 21 de nuestra Constitucin: nadie puede ser privado de su libertad, sino por un mandato escrito por autoridad competente, los servidores pblicos que violen este precepto tienen como sancin la prdida del empleo, sin perjuicios de las penas que para tal efecto la ley establezca. No hay prisin por deuda. Art. 27: Toda persona puede transitar libremente por el territorio nacional y cambiar de domicilio o residencia. En el cdigo penal se regula la libertad individual en el Capitulo II de los delitos contra la libertad individual del Ttulo II de Delitos contra la libertad, se regula desde el Art. 151 al Art. 160: en los que podemos mencionar que nadie puede privar a otro de su libertad, que los servidores pblicos no se pueden extralimitar en sus funciones a menos que no tengan

un mandato escrito, que no se debe emplear la violencia entre otros. Principios sobre los delitos contra la liberta de reunin y prensa: La Constitucin panamea los regula en los Art. 37 y 38: Toda persona puede emitir libremente su pensamiento de palabra, por escrito o por cualquier otro medio, sin censura previa, que los habitantes de la Repblica tienen derecho a reunirse pacficamente y sin armas para fines lcitos. En el Cdigo Penal se regula en los Art. 161 y 162: nos dan referencia de que: no se puede impedir una reunin pblica pacfica y lcita. Que el que impida en cualquier forma la publicacin de libros o emisin de prensa estar sancionado con prisin de 6 meses a 1 ao y de 50 a 100 das multa. V. DERCHO POSITIVO Segn el diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales de Manuel Osorio; el derecho positivo se define como el sistema de normas jurdicas que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histrico. Dichas normas jurdicas se encuentran tipificadas en distintos cdigos, y tratan de exponer cual es la conducta que debe llevarse a cabo en un determinado momento, y la sancin que se impone en caso de incumplimiento. El Cdigo Penal regula los delitos contra la libertad en su ttulo II, desde el artculo 147 hasta el 162. pasaremos, entonces, a explicar cada uno de estos artculos. Captulo I Delitos contra las libertades polticas Artculo 147. Quien impida o paralice total o parcialmente el ejercicio de cualesquiera de los derechos polticos ser sancionada con prisin de 6 a 20 meses y de 15 a 100 das multa, siempre que el hecho no est previsto en alguna otra disposicin especial de este Cdigo.

Si el autor fuere un servidor pblico y hubiere cometido el delito con abuso de sus funciones, la sancin ser de 8 a 40 meses de prisin. El artculo es claro. Toda persona lesione los derechos polticos de otro ciudadano o de un grupo poltico debe estar sujeto a una sancin. Los delitos contra las libertades polticas pueden ser contra la constitucin de partidos polticos, contra el derecho a voto o sufragio de los ciudadanos, contra el derecho de postularse y ser candidato a algn puesto de eleccin popular, y otros. Por tanto es necesario que una persona que incurra en estas faltas sea sancionada; tal y como lo estipula el Cdigo penal. Captulo II Delitos contra la libertad de culto Artculo 148. El que impida o perturbe el ejercicio de un culto permitido en la Repblica, ser sancionado con 10 a 50 das multa. Si el hecho fuere acompaado de amenazas, violencia, o ultraje, la sancin ser de 6 a 12 meses de prisin o de 50 a 100 das multa. Toda persona tiene derecho de seguir la religin o culto que desee, si est permitido en la Repblica. los individuos tienen la potestad de practicar cualesquiera actos y ceremonias de carcter religioso, compatibles con la moral y la seguridad pblica. por tanto cualquier atentado contra este derecho deber ser sancionado; ms an si este es cometido con amenazas y violencia. El artculo es claro en cuanto a esto. Artculo 149. El que destruya o cause daos a los objetos destinados a un culto permitido en la Repblica y el que ultraje a alguno de sus ministros, ser sancionado con prisin de 6 a 15 meses o de 50 a 150 das multa. Segn nuestro punto de vista, este artculo va ligado directamente con el artculo anterior, y esta destinado a proteger los bienes que son necesarios e importantes en toda religin o culto. Los ministros y sacerdotes tienen una misin muy importante dentro de la religin y de los diferentes cultos, por tanto hay que protegerlos, y cualquier ultraje debe traer como consecuencia una sancin. Artculo 150. El que profane o ultraje el cadver de una persona, sustraiga en todo o en parte sus restos mortales o viole una

sepultura, ser sancionado con prisin de 6 a 20 meses y de 20 a 100 das multa. Este artculo est destinado a que se respeten los restos mortales de las personas. Los que violen una sepultura, por el motivo que sea, sern sancionados con prisin y das multa. Captulo III Delitos contra la libertad individual Artculo 151. El que ilegalmente prive a otro de su libertad, ser sancionado con prisin de 6 meses a 3 aos. La libertad individual es uno de los derechos fundamentales y mas importantes de toda persona humana. Esta libertad es la que permite disponer de la propia persona segn los dictados o inclinaciones de nuestra voluntad o naturaleza, a cubierto de presiones, amenazas, coacciones y de todo otro tipo de influjo que violente la espontnea decisin del individuo. Por tanto todo aquel que lesione este derecho y que no deje que otro individuo actu segn su propia voluntad y naturaleza, deber ser sancionado; tal y como lo expresa el artculo 151. Artculo 152. Si el delito previsto en el artculo anterior se cometiere mediante amenaza, sevicia o engao, o por espritu de venganza o lucro o si resultare del hecho un perjuicio grave para la salud o los bienes de la vctima, la sancin ser de 2 a 6 aos de prisin. Cualquier persona que lesione la libertad individual de otra persona mediante engaos y amenaza y que adems le cause un perjuicio a su salud o sus bienes, debe ser sancionado con prisin. Esto puede relacionarse con el delito de secuestro, en el que la persona es detenida por la fuerza y se le priva de su libertad. Artculo 153. Si el delito se comete en la persona de un ascendiente o descendiente, el cnyuge, de un miembro del Consejo Nacional de Legislacin o de la Asamblea Nacional de Representantes de Corregimientos o de un servidor pblico, por razn del ejercicio de sus funciones, la sancin ser de 3 a 8 aos de prisin y de 50 a 200 das de multa. En nuestra opinin, este artculo debe modificarse, ya que la Asamblea Nacional de Representantes de Corregimientos ya no

existe. Pero an as la importancia de este artculo radica en que si se priva de la libertad individual a una persona por razn de sus funciones, entonces el delito es agravado y por tanto se impondr una sancin mayor. De igual forma, si el delito se comete para lesionar a un pariente cercano tambin traer como consecuencia una mayor pena. Artculo 154. La sancin se reducir de la mitad a las dos terceras partes, si el autor pone espontneamente en libertad a la vctima, antes de que se inicie procedimiento criminal, sin que haya alcanzado el objeto que se propona y sin haberle causado perjuicio alguno. En este artculo se contempla el desistimiento de la persona que comete el delito, y se tipifica que si no sigue adelante con la privacin de libertad de otra persona, se le puede reducir la pena hasta dos terceras partes; siempre y cuando no haya alcanzado el objeto que se propona y que no haya causado perjuicio alguno a la vctima. Artculo 155. El que mediante violencia o amenaza obligue a otro a tolerar, hacer u omitir alguna cosa, ser sancionado con prisin de 6 meses a 1 ao y de 30 a 150 das multa. Segn nuestro punto de vista, este artculo es un derivado del artculo151, en el que se habla de la privacin de libertad ilegal de otra persona. En este artculo se contempla que la persona no tiene que estar confinada para que se le viole su derecho de libertad individual, sino que tambin puede ser obligada a realizar actos que no desea, mediante la intimidacin, amenaza y violencia; y esto tambin constituye un delito a la libertad de la persona, ya que no esta actuando de acuerdo a su propia voluntad. La persona que cometa este delito deber ser sancionada. Ejemplo de esto es el chantaje. Artculo 156. El servidor pblico que con abuso de sus funciones o infraccin de las formalidades prescritas por la ley, prive a una persona de la libertad, ser sancionado con prisin de 1 a 2 aos e inhabilitacin para el ejercicio de funciones pblicas por 6 meses a un ao y si el hecho punible se comete con alguna de las circunstancias previstas en los artculos anteriores, las sanciones se aumentarn de una tercera parte a la mitad.

El artculo es claro. Cualquier servidor pblico que prive a otros de su libertad individual, deber ser sancionado con prisin y adems ser inhabilitado para el ejercicio de sus funciones pblicas. Por ser un servidor pblico esta persona tiene ms responsabilidades debido a que se supone que tiene ms conocimientos de la ley y adems tiene ciertas influencias que podran facilitarle el llevar a cabo este delito. Artculo 157. El servidor pblico que con abuso de sus funciones, ordene o ejecute requisa en las ropas o en el cuerpo de una persona, ser sancionado con prisin de 6 meses a un ao en inhabilitacin para ejercer cargos pblicos por igual perodo despus de cumplida la pena principal. Este artculo nos llam mucho la atencin debido a que, por lo general, los servidores pblicos revisan a las personas cuando hay eventos pblicos muy grandes y donde es necesario que se garantice la seguridad de los ciudadanos. Sin embargo si analizamos bien el artculo, entendemos que un servidor pblico no puede abusar de estas funciones, y si lo hace, entonces incurrir en un hecho delictivo que deber ser sancionado. Artculo 158. El servidor pblico encargado de la direccin de una crcel, que admita a una persona en ella, sin orden escrita de la autoridad competente o rehuse obedecer la orden de poner en libertad a alguno, emanada de la misma autoridad, ser sancionado con prisin de 6 meses a un ao. Nuevamente nos encontramos frene a un artculo que est ntimamente relacionado con el artculo 151, segn nuestro punto de vista. En este artculo se tipifica que nadie puede ser detenido y puesto en prisin, privndosele de su libertad individual, si no existe una orden escrita de la autoridad competente que estipule que la persona debe ser puesta bajo custodia. Adems si el servidor pblico pasa por alto una orden escrita de esta misma autoridad que estipula que debe ponerse en libertad a una persona, tambin incurrir en una conducta delictiva y deber imponrsele una sancin. Artculo 159. El servidor pblico competente que habiendo tenido conocimiento de una detencin ilegal, omita, retarde tomar medidas para hacerla cesar o para denunciarla a la autoridad correspondiente ser sancionado con 20 a 50 das multa.

En este artculo vemos que no solamente se sanciona a las personas que cometen un acto delictivo de privacin de la libertad individual, sino que tambin se le pone una sancin a aquel servidor pblico que habiendo tenido conocimiento de una detencin ilegal, no haga nada para corregir el problema. Artculo 160. El servidor pblico que someta a un detenido a severidades o apremios indebidos, ser sancionado con prisin de 6 a 20 meses. Si el hecho consiste en torturas, castigo infamante, vejaciones o medidas arbitrarias, la sancin ser de 2 a 5 aos de prisin. Todas las personas tienen el derecho de la libertad individual, aunque stas se encuentren detenidas tiene derecho a que se cumpla con sus derechos. Si un servidor pblico, en abuso de sus funciones, somete a tortura o tratos inhumanos a una persona; deber cumplir con una condena de 2 a 5 aos de prisin segn lo estipula el Cdigo Penal. Captulo IV Delitos contra la libertad de reunin y de prensa Artculo 161. El que impida una reunin pblica y lcita, ser sancionado con prisin de 6 meses a 1 ao y de 50 a 100 das multa. Si el hecho previsto en el inciso anterior fuere cometido por un servidor pblico, se le impondr adems, inhabilitacin para el ejercicio de cargos pblicos hasta por 3 aos. Si existe la libertad individual, tambin existe, por consiguiente, la libertad de reunin. Cada persona puede reunirse donde lo desee y con quien lo desee y aquella persona que impida una reunin pblica ser sancionada. Si esta persona es un servidor pblico se le impondr adems la sancin de la inhabilitacin para el ejercicio de sus funciones. Este derecho es muy discutido, ya que cuando estas reuniones se dan en lugares abiertos y varias personas se renen para hacer una manifestacin o una huelga, se atenta contra el derecho de otras personas que se ven afectadas por estas manifestaciones, por lo que es muy comn ver que se intervenga para interrumpir estas reuniones.

Artculo 162. El que impida en cualquier forma la publicacin de libros y la libre circulacin o emisin de prensa peridica, escrita o hablada, ser sancionado con prisin de 6 meses a 1 ao y de 50 a 100 das de multa. La libertad de prensa es un derecho constitucionalmente garantizado a todos los habitantes de la nacin para que publiquen sus ideas por la prensa, sin censura previa. Constituye una modalidad de la libertad de expresin y de opinin. Por tanto toda persona que lesione este derecho incurrir en un delito que deber ser sancionado. VI. DERECHO COMPARADO El derecho comparado es la ciencia que tiene como objeto estudiar las semejanzas y las diferencias entre los ordenamientos jurdicos de dos o ms pases. En casi todas las legislaciones se pueden encontrar normas que regulan los derechos y las libertades del hombre. A continuacin estudiaremos la legislacin panamea con relacin a la legislacin Colombiana y Argentina. CODIGO PENAL COLOMBIANO: En un cdigo podemos encontrar el cuerpo de leyes o estatutos de un pas. El cdigo penal es aquel que establece los delitos y las penas que son aplicables. El Cdigo penal Colombiano tiene muchsima relacin con el nuestro; debido a que en una poca Panam formo parte de dicho Estado, y una vez independizado tom ciertas leyes para uso nacional. Si bien es cierto que no tom dichas leyes de manera textual, es indiscutible la similitud que tiene con el Cdigo penal Colombiano. Entre las comparaciones hechas entre el Cdigo Penal Colombiano y el panameo podemos mencionar: Delitos contra la libertad individual El Cdigo Penal de Colombia habla sobre el delito contra la libertad individual bajo el nombre de secuestro, en el Ttulo X, Captulo I, Art. 268 Establece que el que retenga a una persona con el propsito de exigir por su libertad un provecho incurrir en prisin de 25 a 40 aos, mientras que en el Cdigo Penal Panameo, en el

Ttulo II Captulo III, Art. 152 se habla de que el que ilegalmente prive a otro de su libertad con espritu de venganza o lucro la sancin ser de 2 a 6 aos de prisin. Como podemos observar la sancin impuesta por este tipo de delitos es superior en la legislacin colombiana que en la panamea; sin embargo regulan ambas la privacin de la libertad individual. El Cdigo Penal Colombiano impone sanciones a los servidores pblicos que abusando de sus funciones priven a otros de su libertad y le pone una sancin de 1 a 5 aos y la prdida del empleo. Esto lo regula en el Captulo II, Art. 272. nuestra legislacin, en el Art. 156, en el que se regula que los servidores pblicos sern sancionados de 1 a 2 aos de prisin e inhabilitacin de sus funciones de 6 meses a 1 ao. Nuevamente observamos que la pena es mayor en la legislacin colombiana. La legislacin colombiana dispone en su Captulo III, titulado de los delitos contra la autonoma personal, en su Art. 276 que el constria a otro a hacer u omitir alguna cosa incurrir en prisin de 6 meses a 2 aos. En nuestro Cdigo Penal en el Art. 155 se habla de que el que mediante violencia o amenaza obligue a otro a hacer u omitir una cosa ser sancionado con prisin de 6 meses a 1 ao y de 30 a 150 das multa. En nuestra legislacin los delitos contra la libertad individual estn regulados en el Ttulo II, Captulo III bajo el nombre de Delitos Contra la Libertad Individual. Aqu se disponen todos los delitos referentes a la libertad individual bajo un mismo captulo; mientras que en Cdigo Penal Colombiano, los Delitos contra la libertad individual estn separados por captulos, cada uno con su respectivo ttulo, haciendo ms fcil la ubicacin y comprensin de los mismos. Delitos contra la libertad Poltica Al igual que en nuestra legislacin, el Cdigo Penal Colombiano regula este delito en un solo artculo. En nuestro Ttulo II, Captulo I, Art. 147, se establece que quien impida o paralice total o parcialmente el ejercicio de los derechos polticos ser sancionado con prisin de 6 a 20 meses y de 15 a 100 das multa. Si el autor fuera un servidor pblico y comete el delito con abuso de sus funciones tendr una sancin de 8 a 40 meses de prisin. Mientras que el cdigo penal colombiano nos seala que el que mediante violencia o maniobra engaosa perturbe o impida el ejercicio de los

derechos polticos, incurrir en arresto de 6 a 18 meses. Si dicho delito fuese cometido por un servidor pblico incurrir adems en la perdida del empleo. Ambas normas poseen una gran similitud, no obstante las penas y sanciones varan. Delitos contra la libertad de culto La legislacin colombiana regula estos delitos en el captulo octavo bajo el ttulo de Los Delitos Contra el Sentimiento Religioso y el Respeto a los Difuntos. Actualmente slo un artculo regula este delito, ya que los otros tres que regulaban esta materia fueron derogados y transformados en contravenciones especiales por la ley 23 de 1991. En dichos artculos se regulaba la violacin a la libertad de culto, el impedimento y perturbacin de ceremonias religiosas y los daos o agravios a personas o cosas destinadas al culto. En el art. 297 se dispone que el que sustraiga el cadver de una persona o sus restos incurrir en prisin de 1 a 3 aos. Y si el agente busca un fin lucrativo la pena se aumentar en una tercera parte. En la legislacin panamea estos delitos se regulan en el captulo II titulado Delitos Contra la Libertad del Culto. Se dispone en el art. 148 y 149 que existe la libertad de culto y que el impedimento y perturbacin de una ceremonia religiosa, as como tambin el que destruya o cause daos a las cosas o personas destinadas al culto incurrirn en prisin, con una pena mxima de 15 meses y 6 mnimo. En el art. 150 se tipifica que el que profane o ultraje el cadver de una persona o viole una sepultura ser sancionado con prisin de 6 a 20 meses y de 20 a 100 das multa. Otra vez observamos que las penas impuestas en la Repblica de Colombia son mayores que las nuestras en cuanto a esta materia. Delitos contra la libertad de Reunin y Prensa En el Captulo Sexto art. 292 de la legislacin colombiana se dispone que el que perturbe una reunin lcita o tome represalias con motivo de una huelga, reunin o asociacin legtimas, incurrir en arresto de 1 a 5 aos y multa de mil a cincuenta mil pesos. En el Cdigo penal panameo se dispone en el Captulo IV art. 161, que aquel que impida una reunin pblica y lcita, ser sancionado con prisin de 6 meses a 1 ao y de 50 a 100 das multa. Y si el acto ilcito es cometido por un funcionario pblico, al mismo se le impondr adems la inhabilitacin para el ejercicio de cargos pblicos hasta por 3 aos. En este sentido nuestra legislacin es ms completa y adems las sanciones impuestas son mayores.

En nuestra legislacin se regula el delito contra la libertad de prensa en el art. 162 del Cdigo Penal; sin embargo no encontramos nada en cuanto a esta materia en el Cdigo Penal Colombiano. CODIGO PENAL ARGENTINO: A diferencia del Cdigo Penal Colombiano, el Cdigo Penal Argentino, solamente regula los Delitos en contra de la libertad individual, de reunin y de prensa, este no regula los delitos contra las libertades polticas, ni el de la libertad de cultos; los mismos a su vez estn contenidos en el Libro II De Los Delitos, Ttulo V de los Delitos contra la libertad. Delitos contra la libertad individual El Cdigo Penal argentino regula este delito en su Ttulo V De delitos contra la libertad, Captulo I Delitos contra la libertad individual en contraposicin al cdigo penal panameo en su Art 142 nos dice que se aplicar prisin o reclusin de 2 a 6 aos, al que privare a otro de su libertad personal, cuando se utilice la violencia o amenaza con fines religiosos o de venganza, si el delito se comete en contra de un hermano, cnyuge o de otro individuo a quien se deba respeto particular. Mientras que la legislacin panamea en el Art. 153 se dice que si el delito se comete en la persona de un ascendiente o descendiente, cnyuge, de un miembro del Consejo Nacional de Legislacin o La Asamblea Nacional de Representantes, la sancin ser de 3 a 8 aos de prisin y de 50 a 200 das de multa. Vemos entonces que la sancin en nuestra legislacin es mayor. Un punto muy importante que esta regulado en el Cdigo Penal Argentino y no lo regula nuestra legislacin es la tortura; la misma se regula en el Art. 144 en el cual se dice que ser reprimido con prisin de 8 a 25 aos e inhabilitacin absoluta y perpetua el funcionario pblico que impusiere a personas, legtima o ilegtimamente privadas de su libertad cualquier clase de tortura. La diferencia entre la regulacin del delito contra la libertad individual en el cdigo penal argentino y el cdigo penal panameo estriba en que, ste es mas amplio y posee ms definiciones, se cambian un poco los verbos, y se le da ms importancia al uso de armas, sufrimientos psquicos, daos a menores, ocultacin de

informacin en las investigaciones de justicia en contra de la vctima y por su puesto las penas impuestas son de ms aos de prisin. Delitos contra la libertad de reunin Este delito est contenido en el Cdigo Penal Argentino en un solo Artculo (160), que admite que se someter a prisin de 15 das a 3 meses, al que impidiere materialmente o turbare una reunin lcita, con insultos o amenazas al orador o a la institucin organizadora del acto. El Cdigo Penal panameo lo seala en su Art. 161 donde dice que ser sancionado de 6 meses a 1 ao y de 50 a 100 das-multa al que impida una reunin pblica, pacfica y lcita. Delitos contra la libertad de prensa La legislacin argentina lo regula en un captulo por separado al de los delitos contra la libertad de reunin, contrariamente a como est regulado en la legislacin panamea. Este a su vez est contenido en el Cap. VI , del Ttulo V de los Delitos contra la libertad, en el Art. 161, y dice que: sufrir prisin de 1 a 6 meses, el que impidiere o estorbare la libre circulacin de un libro o peridico. Este Artculo es igual al que regula la legislacin argentina en todos los sentidos, a excepcin de que en el Cdigo Penal Panameo se especifica a que dicha publicacin puede ser escrita o hablada y tambin agrega la sancin de 50 a 100 das de multa. CONCLUSIN Los delitos contra la libertad deben, y estn regulados en el Cdigo Penal puesto que estas libertades son de gran importancia para todos los individuos que conforman un Estado. Dichas garantas le dan seguridad al individuo y le permiten tener libertad en sus actos. Claro que estas libertades terminan donde empiezan las de los dems, pero no se pueden violar dichos derechos, y de ser as, conllevara una sancin o una pena para quien cometiera el acto indebido. No siempre existieron dichas garantas como las conocemos hoy en da. Estos derechos fueron el producto de una larga evolucin histrica y de muchas controversias que se dieron en las pocas antiguas. Actualmente este tema es de gran importancia en casi todos, por no decir todos los Estados del mundo. Dichos derechos

se regulan en la constitucin y los delitos que se cometen en contra de estas garantas estn regulados en el Cdigo Penal. Inclusive, existen tratados internacionales y convenciones que protegen las garantas y derechos humanos y que buscan la mejor manera de que estos derechos sean acatados por los individuos y respetados por todos. RECOMENDACIONES Al concluir este trabajo, podemos afirmar conocimientos en esta materia han aumentado. que nuestros

Pensamos y consideramos que es importante que existan este tipo de derechos y libertades y que los actos que vayan en contra de los mismos deben estar tipificados como delitos en el cdigo penal, tal y como lo hace el nuestro actualmente. Sin embargo, tambin consideramos que estos artculos que regulan dichos delitos deben ser revisados y modificados, y tal vez ampliarlos un poco ms. Actualmente las penas que se imponen por cometer un delito que vaya en contra de las libertades son de muy poca cuanta y por tal razn, pensamos que los individuos no prestan mucha atencin en respetar los derechos individuales de las dems personas. Nuestra recomendacin final es que todos debemos respetar las libertades de los dems para poder exigir que se respeten las nuestras tambin, y as poder vivir en armona los unos con los otros. II. DEFINICIONES Delito: acto tpicamente antijurdico, culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y sometido a una sancin penal. Libertad Poltica: conjunto de derechos reconocidos al ciudadano para regir su propia persona, elegir sus representantes en la vida pblica y ejercer las facultades establecidas en la Constitucin de su patria. Integran las libertades polticas los derechos electorales, los de manifestacin oral y escrita del pensamiento, los de reunin, manifestacin y asociacin. Libertad de Culto: La potestad de practicar cualesquiera actos y ceremonias de carcter religioso, compatibles con la moral y

seguridad pblicas, se considera en lo referente a la libertad religiosa. Libertad Individual: la que permite disponer de la propia persona segn los dictados o inclinaciones de nuestra voluntad o naturaleza, a cubierto de presiones, amenazas, coacciones y de todo otro influjo que violente la espontnea decisin del individuo. Constitucionalmente se traduce en las garantas sobre detencin, juzgamiento y sentencia, sobre todos del acusado y defensa en juicio. Libertad de Prensa: derecho constitucionalmente garantizado a todos los habitantes de la nacin para que publiquen sus ideas por la prensa, sin censura previa. Constituye una modalidad de la libertad de expresin y de opinin. de los Delitos. 1). - Delitos de Apropiacin: a). - Por Medios Materiales: Hurto, Robos, Piratera, Extorsin, Usurpacin. b). - Por Medios Incorporales: Defraudaciones, Estafas, Abusos de Confianza, Usura, Defraudaciones Especiales. 2). - Delitos de Destruccin: Incendio, Estragos, Daos. La Excusa Legal Absolutoria. Cabe decir que este es el nico caso indiscutido de excusa legal absolutoria en nuestro cdigo penal. El cual nos dice: Estn exentos de responsabilidad criminal y sujetos nicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones o daos que recprocamente causaren: 1. Los parientes consanguneos legtimos en toda la lnea recta. 2. Los parientes consanguneos legtimos hasta el segundo grado inclusive de la lnea colateral. 3. Los parientes afines legtimos en toda la lnea recta.

4. Los padres e hijos naturales. 5. Los cnyuges. La excepcin de este articulo no es aplicable a los extraos que participaren en el delito. La exencin de la pena esta producida exclusivamente por la voluntad expresa de la ley, ya que esta tiene como principal consideracin el aspecto familiar y social. Para el legislador el mantenimiento de la armona y la paz familiar le parece un bien superior a la que la sociedad obtendra con la sancin penal del culpable. Esto se debe entender, que la exencin de los parientes se extiende solo a los delitos que afecten a las personas con quienes los unen los vnculos sealados en el art.489: Si se comete un hurto que afecte a la vez al padre del hechor y a un extrao, el agente responder como autor de hurto a este ultimo. Por otra parte la exencin se refiere solo a los delitos hurto, defraudacin, y daos, y nos extiende a otros como es el caso del robo, usurpacin, incendio, etc. Esto debido a la gravedad de estas ultimas conductas ya que l pone en juego el inters social, que en ningn caso se puede sacrificar por la armona familiar, ya que el robo, es un delito que no solo interesa al ofendido, si no que importa una amenaza a la sociedad, por lo tanto esta debe penar en todo caso. Delitos de Apropiacin. Los delitos de apropiacin los podemos dividir en dos grandes grupos por un lado tenemos los que se cometen por medios materiales y por otro lado los que se cometen por medios inmateriales. Lo que caracteriza, en lo general, a estos delitos es que consisten fundamentalmente en un desplazamiento patrimonial, esto se refiere a que determinados vienes salen de hecho de determinado patrimonio para ingresar a otro patrimonio (aunque esto ultimo pudiese frustrarse). En general estos delitos corresponden a delitos cometidos con nimo de lucro. Delitos Cometidos por Medios Materiales.

Entendemos por medios materiales al empleo de una actividad o energa fsica dirigida a la apropiacin de una cosa, pudiendo efectuarse sobre la cosa misma esto en el caso del hurto, o sobre los resguardos que a esta protegen, como el robo con fuerza en las cosas, o sobre la persona de titular o de quien pueda defenderla como es el robo con violencia e intimidacin en las personas. Este medio puede revestir carcter de clandestinidad, o de fuerza sobre las cosas, o de violencia material (material o moral) sobre las personas. El Hurto. Hurto, entiende por esto a la apropiacin de cosa mueble ajena, sin voluntad de su dueo, con animo de lucrar y sin que concurran la violencia o la intimidacin en las personas, ni ciertas formas de fuerza en las cosas. Aunque en l articulo 432 se refiere simplemente a la inconcurrencia de fuerza en las cosas. Art.432 El que sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucrarce se apropia de cosa mueble ajena usando la violencia y la intimidacin en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si falta la violencia, la intimidacin y la fuerza, el delito se califica como hurto. 1. - Apropiarce. La expresin apropiarse nos da la idea de hacer propia, una cosa, pero este ultimo concepto es jurdicamente rechasable, ya que los delitos no son fuente de derecho para El que los comete, hablamos de adquisicin de hecho, no de derecho de las facultades bsicas con las que cuenta el dueo legal de la cosa en cuestin, como lo es el dominio de gozar, usar y disponer libremente de una cosa. Apropiacin como concepto nos indica Apropiarse, como el verbo rector ncleo del tipo legal, otras legislaciones ocupan trminos diferentes en la lengua castellana como: tomar, apoderare o sustraer como es el caso de Espaa, argentina y Alemania respectivamente. La accin de apropiacin se puede definir como sustraer una cosa de la esfera de resguardo de una persona con l animo de comportare de hecho como propietario de ella. A su vez podemos sacar de este los dos elementos de la apropiacin: 1)

elemento material (sustraer) y 2) el elemento psquico (animo del seor dueo). Este ltimo es el deseo o animo preciso de tomarla para ejercer sobre ella las facultades propias del dueo. Cosa Mueble: La apropiacin debe recaer sobre cosa mueble. Para los efectos del delito de hurto, solo son cosas las corporales, exluyendose las inmateriales, como los derechos y facultades, por cosas corporales se entiende la disposicin citada en el cdigo civil las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos podemos decir tambin que son aquellas que ocupan un lugar en el espacio o tienen extensin, por tanto se excluyen las cosas que siendo materiales carecen de extensin como x ejemplo la luz, el sonido, el calor, las energas. Pero el conbustible que sirve para producir tales cosas si es suceptible de hurto como el gas. Pero la electricidad por su parte se encuentra en la posicin de energa en general por carecer de extensin. Por esto fue necesario dictar un precepto expreso el Decreto con Fuerza Ley244, sobre servicios elctricos. Hoy decreto con fuerza ley n4, en su articulo 168, para sancionar a titulo de hurto la sustraccin de energa elctrica. Para el delito de hurto debe considerare cosa mueble todo objeto corporal que sea movible, esto es transportable en el espacio, sin que sea necesario exigir siquiera que este desplazamiento pueda hacerse sin detrimento, como se dice en el art.572 del Cdigo Civil. Hay otro importante bien que deacuerdo con este criterio debera ser considerado mueble, y que sin embargo no es susceptible de hurto, si no de usurpacin, delito que recae sobre inmuebles: el agua cuando se encuentra en depsitos o causes naturales u artificiales, siempre que se trate de aguas corrientes; el agua embazada o el agua mineral embotellada puede ser objeto de hurto. Cosa Ajena: la cosa mueble sobre la cual recae la apropiacin debe ser ajena, por consiguiente no cabe el delito de hurto sobre cosa propia, aunque algunos otros delitos contra la propiedad (incendios y ciertas formas de defraudacin) pueden tener una cosa propia como objeto material. Por lo dems, difcilmente podra conciliare el concepto apropiacin con la calidad de propia que una cosa revistiera: ya se ha dicho que aquel trmino denota la adquisicin de hecho de un poder que jurdicamente no le corresponde al hechor. Lo que no ocurre si la cosa es de propiedad de este. Salvado este caso, es ajena para el delincuente no solo la cosa sobre la cual otro tiene el dominio o propiedad, sino tambin

aquella sobre que otro tiene el dominio o propiedad, sino tambin aquella que otro tiene un derecho amparado por el orden jurdico. No son ajenas las cosas susceptibles de ser adquiridas por ocupacin segn las reglas civiles (animales, bravos, peces, el tesoro en ciertos casos etc.) Animo de Lucro: el texto legal exige que la apropiacin se realice con nimo de lucro (art.432). Este es un elemento subjetivo, distinto del dolo propio de este delito. No puede distinguir completamente l animo de apropiacin con en l animo de lucro, Ya que el segundo busca derechamente el sacar un provecho material de la situacin. Valor de la cosa: La exigencia de este requisito deriva del hecho de que el Artculo 446 grada la penalidad del hurto atendiendo al monto de la cosa hurtada, de tal modo que si esta no tiene valor alguno, no puede aplicarse ninguna pena. Clases de Hurtos. Hurto Simple Art. 446: Es el hurto que rene las caractersticas positivas del delito unidas a las negativas de no concurrir la violencia o intimidacin en las personas, ni las formas de fuerza en las cosas propias del robo. Hurto Agravado Art. 447: Este tipo de hurto se distingue por tener como agravantes el abuso de confianza, esto incide en el debilitamiento de la defensa privada. En nuestra ley, el sujeto activo es el dependiente, criado o sirviente asalariado. Indica una relacin de dependencia. El autor del hurto estar unido con la vctima por un contrato de trabajo. Es facultativo no imperativo del juez considerar la existencia de agravantes para aplicar la pena superior en un grado. Hurto de Hallazgo Art. 448: Es una apropiacin sin sustraccin de especies al parecer prdidas. Aquellas especies han salido de la esfera de custodia de su propietario o dueo. Existen dos situaciones:

a). Hallar una especie mueble, al parecer perdida, cuyo valor exceda una unidad tributaria mensual, no la entregare a la autoridad o a su dueo. b). El que hallare especies, al parecer perdidas o abandonadas a consecuencia de alguna calamidad o catstrofe, no la entregare a su dueo o a la autoridad. Hurto de Energa Elctrica: El que sustrajere energa o corriente elctrica directa o indirectamente mediante conexiones clandestinas o fraudulenta. No se consideran dentro de este tipo de hurtos las maniobras que tengan por objeto alterar el medidor, de modo que indique un consumo menor. El Robo: Es la fuerza en las cosas, como la violencia en las personas da origen al robo. 1). El Robo con Fuerza en la Cosa Art. 440, 442 y 443: El bien jurdico contra el que s atento, es la propiedad. El concepto fuerza en las cosas esta referido al empleo de energa sobre las defensas o resguardo de las cosas, y no sobre la cosa en s misma. Segn su naturaleza la ley considera: -. Lugar habitado (con sus dependencias). -. Lugar destinado a la habitacin (con sus dependencias). -. Lugar no habitado. -. Sitio no destinado a la habitacin. -. Bien nacional de uso pblico. Es necesario precisar: Habitar: Tener morada, se refiere al hogar domstico Lugar habitado o destinado a la habitacin: Todos aquellos lugares en que una persona o grupo de personas tiene su hogar domstico en el momento del robo.

Lugar no habitado: Se comprende por exclusin, todos los otros lugares, tanto los no habitados, como los no destinados a la habitacin. Clases de Robo en las Cosas Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitacin o en sus dependencias Art. 440: Es penado, segn el Art. 440, cuando se efecta con alguna de las circunstancias siguientes: a). Escalamiento: Se violentan los mecanismos de proteccin, pero sin ser destruidos. Siempre habr escalamiento, cuando se tratare de una va no destinada al acceso. Fractura implica la destruccin fsica total o parcial de la esfera de proteccin. b). Uso de llaves falsas: Verdadera sustrada u otro instrumento. c). Introduccin engaosa: es la introduccin en el lugar el robo mediante la seduccin de algn domstico, o a favor de nombres supuestos o de simulacin de autoridad. Robo con Fuerza en las Cosas en un Lugar no Habitado Art. 442: Se alude a: a). Escalamiento o fractura: Siempre que se refieran a la entrada o acceso en el lugar del robo. b).Fractura interior: Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados. Recae sobre los resguardos particulares de las cosas mismas objeto de robo. c).Uso de llaves falsas, verdaderas sustradas u otros instrumentos: En este caso, los muebles no-solo pueden ser objeto de fractura, sino tambin de apertura ilegitima. Robo con Fuerza en las Cosas en Bienes Nacionales de uso Pblico y Sitios no Destinados a la Habitacin: Principalmente para reprimir las apropiaciones de automviles y otros vehculos estacionados en la va pblica. Las Situaciones que Aqu se Contemplan Son:

a). Uso de llaves falsas, verdaderas sustradas o ganzas: Ac se exige solamente que el ladrn las haya utilizado de alguna manera para cometer el robo. b).Fractura de dispositivos de proteccin Art. 443: Vulnerar impedimentos para que un tercero pueda tener acceso a la cosa o trasladarla fsicamente. c).Uso de medios de traccin: Traccin es arrastre o tiro, literalmente interpretada la disposicin, quedara excluido de ella el empleo de medios de simple transporte o bien de empuje y no de tiro. Fabricacin de instrumentos destinados al robo Art. 445: Se tratara de actos preparatorios con relacin a un robo futuro, del que todava no hay comienzo de ejecucin. Puede afirmarse que este es un delito de peligro concreto. Presuncin legal de tentativa de robo Art. 444: El efecto prctico de esta disposicin es mas bien el de delimitar el mbito de los actos preparatorios del que ya corresponde ala tentativa (comienzo de ejecucin). El principio de ejecucin propio de la tentativa se logra con la introduccin en la esfera de custodia o resguardo del titular de la cosa 1. - El Robo con Violencia o Intimidacin en las Personas: Se caracteriza este delito por la concurrencia de todos los elementos contenidos en la definicin del Art. 432, mas la existencia de violencia o intimidacin en las personas. La violencia supone el empleo efectivo de fuerza fsica; la intimidacin es la amenaza. Hay violencia en la persona cuando se aplica energa fsica directamente sobre el sujeto pasivo, existe un debilitamiento de la defensa privada, y este se produce a travs de una situacin de lesin o peligro para un bien jurdico (Art. 439). La violencia tiene que estar vinculada con la apropiacin misma. El Art. 433, se refiere a las formas calificadas de robo. La violencia o intimidacin puede tener lugar: a).Antes de robo (Anterior).

b).En el acto de cometerlo (coetnea). c).Despus de cometido (posterior). Dentro de la actual reglamentacin del delito de robo con violencia o intimidacin en las personas, hay que distinguir en l 3 formas diversas: 1.-Robo simple. 2.-Robo calificado. 3.-Robo con sorpresa. A raz del robo con violencia se diferencian dos formas delictivas: La piratera. 1.- La extorsin. 1. - Robo simple (Art. 436): Sus elementos constitutivos son los generales del tipo (Art. 432), y adems, que concurra la violencia o intimidacin en las personas. Siempre que dicha violencia no llegue a asumir las formas del robo calificado. Se considera en la penalidad las lesiones menos graves o leves que se causen. 2. - Robo calificado (Art. 433): Se distinguen dos grupos de situaciones: a). Mas graves: Cuando con motivo u ocasin del robo se cometiere adems homicidio, violacin, o algunas de las lesiones comprendidas en los artculos 395, 396 y 397 N1. b). Menos gravedad: Cuando las vctimas fueran retenidas bajo rescate o por ms de un da, o se cometiere lesiones de las que trate el N2 del 397. En este rango podemos contemplar las penas ms elevadas del Cdigo Penal. Robo con Homicidio: La ley ha reunido, por razones de poltica criminal, dos delitos independientes en una sola unidad. El homicidio es una consecuencia ocasional del robo, o bien sirve a este. El homicidio que se comete debe ser doloso, aunque sea con dolo eventual. Si intervienen diversos partcipes en el hecho, es

posible que uno de ellos ejerza violencia sobre las personas, y los dems, no. En el homicidio es preciso estudiar el grado de concertacin previa a la accin del crimen. Robo con Violacin: Se considera calificado el robo con motivo u ocasin de la cual se cometiere adems violacin. Es muy difcil que la violacin se cometa con motivo de robo, es decir, en conexin de medio a fin con la apropiacin. Para que haya violacin de existir acceso carnal y violencia dirigida a la vctima. Es forzoso que se realice el acto por lo menos con dolo eventual (Art. 361). Robo con Mutilacin o Lesiones Gravsimas: Castracin Art. 395, mutilaciones Art. 396, lesiones gravsimas Art. 397 N1. Las lesiones gravsimas pueden ser causadas con dolo directo o eventual. En los otros casos se exige el dolo directo como forma subjetiva de culpabilidad. En el caso de mutilaciones causadas con dolo eventual sern punibles como lesiones gravsimas (Art. 433). Robo con Retencin: es una forma menos grave de robo calificado. La retencin es una situacin de privacin de libertad personal. Bajo rescate significa exigir un precio por la libertad de la vctima, sea a esta o a terceros. Para esto es necesario que exista la apropiacin como una retencin. Robo con Lesiones Simplemente Graves: Se trata del que hiere, golpeare o maltratare de obra a otro (Art. 397). Es el ltimo caso de robo calificado, estn excluidos los hechos culposos. 1). - Robo por Sorpresa Art. 436 inciso 2: Se considerara como robo y se castigara con la pena de presidio menor en sus grados medios a mximo la apropiacin de dinero, alhajas, ropas u otros objetos que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa o aparentando rias en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusin.

Es de por s una variedad de robo, sin necesidad que concurra la violencia. La apropiacin recae sobre cosa mueble, se advierte que la accin se ejecuta contra la voluntad de quien lleva las cosas, o sin su consentimiento. Debera existir un nimo de lucro. La vctima es cogida desprevenida, no hay clandestinidad y tampoco violencia. Piratera (Art. 434): No se entiende a que bien jurdico ofende (crea un conflicto). Es sustancialmente un hurto violento con finalidad de lucro. No confiere a este delito el carcter de ofensa al derecho de gentes o internacional. Es un robo cometido en el mar utilizando una nave armada. Los corsarios estn obsoletos a partir de la declaracin de Pars. Entendemos tambin as al secuestro o robo con fines de lucro de una embarcacin u aeronave con fines de lucro. Extorsin: Es una variedad del robo con violencia o intimidacin en las personas. Esta reglamentado en forma parca y restrictiva. Se castiga con las penas para las diferentes clases de robo. Atenta contra el patrimonio. La persona se ve obligada por la situacin a entregar en forma pecuniaria un bien o dinero. Accin tpica, obligar a otro, se obliga al sujeto pasivo a ejecutar ciertos actos: a).-Suscribir. b).-Otorgar. c).-Entregar. Debe existir dolo, propsito de defraudar. Existe tentativa desde que se emplea violencia e intimidacin y desde este momento el delito se castigara como consumado. II Disposiciones Comunes. 1). - Abigeato y Formas Similares: Hurto o robos de animales (art. 449)

a).- Agravante es la utilidad de las especies y valor econmico (objeto material). Un animal es suficiente para el abigeato, equivale a animales cuadrpedos. Animales vivos no muertos. b). - Hallazgo de especies animales Art. 448: Se aplica la misma regla que en el abigeato. Se refiere a animales de ganado, silla o carga. c).- Beneficio o destruccin de especies: Marca presuncin de dominio, se aplica al que se beneficie matando una especie anima para apoderarse de parte de ella Art. 449. 2). - Apropiacin de pelos y plumas Art. 449: Es una figura especial de hurtos particularizados por el objeto sobre el cual recae, no se grada la pena dependiendo del bien. Es una pena directa. No se habla aqu de pieles (ac no se mata el animal). 3). - Hurto o robo de vehculos Art. 449: La pena es mas grave que las dems por eso existe una elevacin facultativa de la pena. Robo con fuerza en lugares de uso pblico o en sitios no destinados a la habitacin. Concurso de leyes (Art. 443). 4). - Robo o hurto de expedientes: No se refiere a esto el Cdigo Penal. La Ley 5507 sanciona al que sustrae, roba, hurta o destruye un expediente o proceso administrativo o judicial en tramitacin o afinado. 5). - Valor de la cosa hurtada: Es requisito el valor de la especie. Disposiciones Inter. Criminis. Son dos disposiciones: 1.- Equiparacin de la penalidad. Se castiga desde el grado de tentativa. Es importante revivir el momento consumativo de la apropiacin y precisar si es un lugar habitado o destinado a la habitacin. 2.- Arrepentimiento Art. 456 Consiste en un incentivo, debe ser voluntario es una forma de beneficio atenuante, hasta el momento de ser sometido a proceso.

Disposiciones Relativas a la Participacin Criminal. 1.- Presuncin de Autora Art. 454 inciso 1 a).- Prueba de legtima adquisicin. b).-Irreprochable conducta anterior. c).- Caso especial de receptacin Art. 454: Reduccin y receptacin indica una figura especfica, no rige el principio de accesoriedad. Conocer el origen de la especie. Comprar, vender, comercializar, el conocimiento siempre es exigido. Disposiciones Relativas a los Concursos y Reincidencia. 1.-Reiteracin de Hurtos Art. 451: Concurso material del hurto (reiteracin) tratando con benignidad. Varios delitos. 2.- Reincidencia en Robo o Hurtos Art. 452: Penas accesorias. 3.- Concurso de Califican tez Art. 453: En el caso en que se reunieren en un hecho varias de las circunstancias a que se seala pena, se aplicara la que en el hecho merezca ser mas grave, con facultad de ser aumentada en un grado. Disposiciones Relativas a las Cirscuntancias de Comisin. Diversas disposiciones 1.- Uso de Armas: Es una circunstancia agravante comn. Tiene como efecto elevar la pena propia del delito a los lmites indicados en el Art. 450. Si de por s la pena del delito ya es mayor que la que aqu se indica, no opera la agravante. Segn el delito se aplica el principio de consuncin. 2.- Agravantes Especiales del Robo y Hurto: a).-Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, oscuros, solitarios, sin trnsito habitual, o por cualquiera otra condicin que favorezcan la impunidad Art. 12. b).-Ser la vctima nio, anciano, invlido, o persona en manifiesto estado de inferioridad fsica.

c).-Ser dos o ms malhechores Art. 14. d).-Ejercer la violencia en las personas que intervengan en defensa de la vctima. e).-Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal segn el Art. 10 N1. 1.- Regla Especial Sobre Atenuantes Art. 11 N7: Haber procurado el delincuente con celo la reparacin del mal causado por el delito o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias. Esta atenuante no procede en el delito de robo con violencia o intimidacin en las personas. 2.- Regla Especial Sobre Agravantes Art. 456 bis: El haber ejercido violencia sobre las personas (sin especificar si se trata de vctimas de robos o de terceros), sern aplicables las circunstancias agravantes de los nmeros 1 y 5 del Art. 12, esto es, la alevosa y la premeditacin. Usurpacin Art. 457 Y 462 Es la Apropiacin por medios materiales que recae sobre inmuebles o derechos reales, adems sobre las aguas corrientes, que penalmente son en si muebles. Este delito es considerado en general de menos gravedad que las apropiaciones de cosas muebles. Cualquier tipo de sustraccin o deterioro que recaigan las cosas especficas situadas dentro de los inmuebles, durante el perodo de la usurpacin, sern punibles separadamente a ttulo de hurto, robo o daos, segn sea el caso. Se distinguen dentro de este delito 4 figuras: 1).-Usurpacin violenta al que con violencia en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real que otro poseyere o tuviere legtimamente. Las conductas consisten, en suma, en sustituirse al titular en el goce y ejercicio de las facultades anexas al dominio u otro derecho real. En el caso de inmuebles esta sustitucin se har: a).- Ocupndolos.

b).- Usurpando. Denotan una conducta de carcter permanente, por lo menos en la intencin del hechor. La conducta radica en ocupar en el caso del inmueble. Y usurpar tratndose de un derecho real. Los elementos que el delito comprende son: a).-La entrada o presencia material del usurpador, por si o por interpsita persona que acta a su nombre. b).-La permanencia de invasor en el inmueble ocupado donde sea evidente el nimo de seor y dueo. c).- El nimo de seor y dueo por parte del invasor. d).- La exclusin, total o parcial, del titular del derecho (dueo o poseedor), significa su expulsin material del predio invadido. e),- La posesin o tenencia legtima del inmueble o derecho real por parte de otra persona. Debe poseer antecedentes jurdicos. f).- Empleo de la violencia en las personas, comprende la intimidacin, y debe recaer sobre las personas, si recae sobre las cosas, podra constituir un agravante o podra penarse separadamente a ttulo de dao. Se estima que el nimo de lucro no es necesario en este delito. La usurpacin violenta se sanciona incluso cuando quien la comete es el titular del derecho contra quien no lo es. 1.- Usurpacin no Violenta: En este caso el medio de comisin no violento, ser la clandestinidad, la astucia, el engao, el abuso de confianza, la simple ocupacin pacfica por ignorancia o negligencia del dueo o algn otro medio semejante. Delito cometidos Por Medios Inmateriales. El concepto fraude es uno de los ms importantes en doctrina penal, y es difcil de precisar por su materialidad, y por la variedad de formas de presentacin.

El fraude se caracteriza por causar perjuicios en e patrimonio ajeno mediante engaos o incumplimiento voluntario de obligaciones jurdicas. Las dos variedades clsicas de fraudes son: el engao y el abuso de confianza. 1.- Fraudes relativos a las quiebras: Es la liquidacin de todos los bienes de una persona, para hacer pago a sus acreedores. Se inicia con una resolucin judicial, la declaratoria de quiebra, que se pronuncia por el Juez Civil, previa comprobacin de ciertos antecedentes que la ley seala. El antecedente de la quiebra es la insolvencia, estado en el cual el deudor no puede hacer frente a sus compromisos, por ser sus deudas mayores que sus posibilidades de pagos. El primer elemento es el perjuicio de los acreedores (situacin de insolvencia del deudo). La insolvencia ser constitutiva de fraude cuando provenga de un engao o simulacin (ocultamiento de bienes para fingir una incapacidad de pago que no es efectiva), o bien, si en caso de su real, provenga de actos voluntarios del deudor creando a propsito esta situacin de incapacidad de pago. A estas situaciones se les llama Quiebra Fraudulenta. Otro tipo: Quiebra culpable, en la cual la conducta de insolvencia se ha debido a la culpa, y no al dolo. Quiebra Fraudulenta y Culpable En relacin con quienes ejercen industriales, agrcolas o mineras. actividades comerciales,

Surge un problema para determinar el tipo por emplearse el sistema de las presunciones. Tanto respecto de la quiebra fraudulenta como de la culpable el delito mismo consiste en colocarse en estado de insolvencia sea por dolo (quiebre fraudulenta), o sea por culpa (quiebra culpable). Alzamiento de Bienes.

El Art. 466 contempla 3 hiptesis delictivas (no comprendidas en el Art. 41 de la ley de quiebras) de las cuales la primera es el alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores. Alzamiento se define como huir, llevndose lo que pertenece a los acreedores; o por lo menos, ocultar universalmente los bienes, para que aquellos no los puedan haber. Universal se refiere a todos los bienes. El alzamiento consiste en la ocultacin de los bienes ms que en la fuga del deudor, o el ocultamiento de este aunque sea parcialmente, provocando con esto un perjuicio a sus acreedores. Insolvencia Punible. Es la segunda situacin del Art. 466. Insolvencia, es el estado en que se encuentra una persona que no puede satisfacer sus compromisos por ser la situacin de su pasivo superior a la de su activo. Se contemplan 3 hiptesis: 1.-Ocultacin maliciosa de bienes: Esconder los bienes, dejndolos fuera del alcance de los acreedores, mediante una conducta fsica (haciendo que estos desaparezcan); o de manera jurdica sacndolos del patrimonio o esfera de custodia del deudor insolvente. 2.-Dilapidacin maliciosa: En este caso se exige que la dilapidacin sea maliciosa, es el gasto inmoderado en cosas superfluas o innecesarias, sin recibir a cambio un equivalente econmico apreciable. Se realiza con el nimo de perjudicar a los acreedores ms que al provecho y lucro propio. 3.-Enajenacin maliciosa: Se trata en hacer salir del patrimonio determinados bienes mediante actos jurdicos. Se produce un perjuicio a los acreedores y se determina insolvencia, cuando se realiza a conciencia a ttulo gratuito o bien a ttulo oneroso. Podemos decir entonces que no son punibles en si mismas, sino cuando ellas han sido causas del estado de insolvencia y del perjuicio de los acreedores. Otorgamientos De Contratos Simulados Art. 466

Por regla general no es punible, pues no existe una obligacin para los particulares, de decir siempre la verdad. Por contrato simulado, debe entenderse aquel que contiene una declaracin de voluntad no real, hecha en forma consciente y de acuerdo entre los contratantes, para producir la apariencia de un acto jurdico que no existe o que dista del que realmente se ha llevado a cabo. Esto supone dolo. * En todos los delitos de fraude relacionados con las quiebras, debe tenerse presente que pueden producirse tanto cuando se ha provocado una insolvencia real y efectiva, como cuando se ha aparentado una insolvencia simulada. La puniblidad deriva esencialmente del perjuicio de los acreedores. 1.-Fraudes por engaos: Se distinguen los fraudes cometidos por engao y los que se cometen por abuso de confianza (en nuestro cdigo aparece un tercer grupo que de manera genrica se ha denominado Fraudes impropios. Estafas, son fraudes que se cometen mediante engaos. No as la Apropiacin indebida, son fraudes cometidos por abuso de confianza (ms importantes dentro de este grupo). En tanto El engao, es el gnero y la estafa la especie. Los elementos tpicos del fraude por engao son: La simulacin, el error, la disposicin patrimonial y el perjuicio. A).-La simulacin: Es cualquier accin u omisin que puede crear en otro una falsa representacin de la realidad Art. 468 y 473. El concepto engao se descompone en dos momentos: 1.-La actividad del hechor (simulacin). 2.-Su efecto (el error ajeno). Para constituirse simulacin no basta la simple mentira, sino que deben existir apariencias externas o circunstancias excepcionales que acompaen a la afirmacin mentirosa. La simulacin debe referirse a hechos presentes o pasados.

a).-El error: Es una falsa representacin de la realidad. Es necesario para que exista error que haya una persona natural equivocada. No es preciso que la persona errada y la persona perjudicada sean la misma. . La disposicin patrimonial: Es el acto de voluntad por el cual el sujeto pasivo provoca activa o pasivamente, una disminucin de su patrimonio. La disposicin patrimonial debe ser consecuencia del error. b).-El perjuicio: Daos o menoscabo en el patrimonio, se requiere que el perjuicio sea apreciable en dinero. Puede recaer sobre cosas materiales e inmateriales. c).-La relacin de causalidad: Entre todos los elementos tpicos debe existir una relacin de causalidad. El sujeto pasivo debe ser alguien susceptible a ser inducido al error o a ser engaado (se excluye a ciertos dementes e infantes). d).-Animo de enriquecimiento: El dolo propio de este delito no necesita incluir el propsito de enriquecimiento. La compensacin de dolo, es una institucin ajena a nuestro sistema legal. Las Estafas. El cdigo Penal seala que la estafa es un engao, pero que no todo engao es estafa. Los engaos pueden dividirse en 3 grupos: 1.-Los expresamente descritos. 2.- Los semejantes a los del artculo 468. 3.-Los restantes engaos, esto es, los no expresamente descritos ni semejantes a los del artculo 468 (Art. 473). Los otros engaos, resultan por exclusin, y se consideran de menor gravedad que los anteriores.

El rasgo o elemento comn del Art. 468 radica en el ardid o maquinacin. En las estafas, el ardid resulta indispensable. Un ardid puede ser mnimo, pero siempre se requiere un hecho externo, una apariencia falsa. Los otros engaos sern los fraudes en los que el engao est constituido por otro medio que no es un ardid. La figura consiste siempre en defraudar a otro. Entregas Fraudulentas Llamado tambin fraude en el comercio (Artculos 467 y 469 N 1 y 2). El delito consiste en defraudar a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le entregare en virtud de un ttulo obligatorio. Se sanciona en esta disposicin el hecho de perjudicar engaando a cerca de cantidades, calidad o sustancia de lo que se le ha entregado, es preciso que se emplee un ardid, una apariencia externa engaosa (art. 473). Supuestas Remuneraciones a Empleados Pblicos (Art. 469 N) Es una figura calificada, en razn del dao que significa para el prestigio de la administracin pblica. Los que cometiere defraudaciones con pretexto de supuestas remuneraciones a empleados pblicos, sin perjuicio de la accin de calumnia que estos correspondan. Existe una situacin intermedia, en la cual hay tanto cohecho como defraudacin. Suscripcin Engaosa de Documentos (art.470 N) El delito consiste en defraudar haciendo suscribir a otro con engaos algn documento. Este delito defrauda causando un perjuicio mediante este particular engao.

Su penalidad es la misma que para todas las estafas. Se distingue de las falsedades por que aqu el documento no es falso. El delito se consuma con la produccin del perjuicio. Celebracin Fraudulenta de Contratos Aleatorios (Art. 470 N) A los que con datos falsos u ocultando antecedentes que le son conocidos celebraran dolosamente contratos aleatorios basados en dichos datos o antecedentes. Se considera que solamente en los contratos aleatorios puede haber fraude por ocultacin de antecedentes. Se trata de una defraudacin, integrada por el perjuicio. Se dan dos casos: La existencia de datos falsos y la ocultacin de datos verdaderos. Fraude en el Juego (art. 470 N) Los que en el jugo se valieren de fraude para asegurar la suerte. Esta disposicin es aplicable a los juegos de azar donde en vez de este ha existido un fraude y producto de esto se ocasiona un perjuicio, la pena se determina en conformidad al monto de esta. Obtencin de Prestaciones Improcedentes (Art. 470 N) A los que fraudulentamente obtuvieran del fisco, de las municipalidades, de las cajas de previsin y de las instituciones centralizadas o descentralizadas del estado, prestaciones improcedentes, tales como remuneraciones, bonificaciones, subsidios, pensiones, jubilaciones, asignaciones, devoluciones o imputaciones indebidas. El verbo rector es obtener efectivamente las prestaciones en cuestin, y no meramente tratar de obtenerlas. El modo de obtener debe ser fraudulento, se emplea un medio engaoso, concurre la falsificacin material o ideolgica de documentos, o de prestacin de los mismos despus de ser falsificados. Surge un concurso aparente de leyes.

Lo que se obtiene fraudulentamente es una prestacin. El sujeto pasivo del delito es primeramente el fisco, por tanto el estado. Otros Engaos (art. 473) El que defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engao que no se halle expresado en los artculos anteriores de este prrafo. Existen dos situaciones: a).-Cuando la actividad del sujeto se ha limitado a una mentira (o incluso el silencio o pasividad). Falsa representacin de la realidad. Aun no alcanza a ser estafa. b).-Cuando el sujeto miente o calla y se encontraba en el deber jurdico de decir la verdad o disipar el error de la vctima. No alcanza a haber ardid. Fraudes Por Abuso de Confianza. Se denomina ms bien apropiacin indebida. Ac se aprecia un abuso de confianza como circunstancia agravante de los delitos .En este grupo se encuentran situaciones de carcter excepcional. Como elemento comn se aprecia que el cumplimiento de la obligacin correlativa queda librado a la voluntad unilateral de la otra parte, y el primer contratante solo dispondr de remedio a posteriori para el caso de incumplimiento (esto es lo que se denomina abuso de confianza). Los delitos de este grupo son 3: 1.-La apropiacin indebida. 2.-Las diversas formas de administracin fraudulenta. 3.-El abuso de firma en blanco. A).-Apropiacin indebida (art. 470 N): Se considera una forma ms de estafa. Consiste en quedarse con las cosas ajenas, violando el deber jurdico de entregarlas o devolverlas. La vctima de este delito es siempre el propietario.

La figura de apropiacin indebida posee dos modos posibles de comisin: Apropiarse. Distraer. Ambos casos suponen el nimo de seor y dueo, y esto debe recaer sobre determinados objetos materiales. El legislador considera necesaria una exigencia daosa adicional (perjuicio), para imponer una sancin, pero el perjuicio es parte integrante del tipo delictivo. Es imprescindible examinar la naturaleza del ttulo. Si es traslaticio de dominio, no puede haber apropiacin indebida. B).-Administracin fraudulenta: Est contemplado en 3 variedades que se reducen a dos por la similitud de las dos primeras:

Primera figura (art. 469 N): Forma de defraudacin calificada.

La accin misma del delito consiste en defraudar a travs de la presentacin de cuentas falsas, y esta es la relacin del desempeo del encargo confiado, que el administrador o mandatario rinde al trmino de su gestin, o bien en la poca convenida con el mandante. El delito rene un conjunto de actos de administracin realizados en el cumplimiento de un encargo o mandato. El delito se comete de 3 maneras:

Alterar los precios o las condiciones de los contratos. Suponer gastos. Exagerar os efectivamente hechos.

b).-Segunda figura (art. 470 N): Es un abuso o exceso de atribuciones por parte del capitn. El capitn obra como tal, pero abusando de sus derechos.

1.- Abuso de firma en blanco (art. 470 N): Este delito no se consuma con la sola extensin del documento abusivo, sino que requiere una efectiva produccin de perjuicio. Por la forma de comisin, es requisito esencial que exista una firma en blanco. Fraudes Impropios. Son las diversas figuras incluidas por el legislador dentro del prrafo de las estafas y otros engaos, an cuando en ellas no se encuentran ni el engao, ni el abuso de confianza. Destruccin de la Cosa Embargada (art. 469 N) Sanciona al dueo de la cosa embargada o a cualquier otro que, teniendo noticias del embargo, hubiere destruido fraudulentamente los objetos en que se ha hecho la traba. El verbo rector consiste en destruir, y supone un acto material de deterioro. Siempre se trata de un atentado contra la propiedad ajena. El requisito es que se tenga noticias del embargo. Hurto de Posesin (art. 471 N) Se sanciona al dueo de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legtimamente en su poder, con perjuicio de este o de un tercero. La accin e s carcter material (sustraer). El sujeto activo de este delito es el propio dueo de la cosa. Celebracin de Contratos Simulados (art. 471 N) Sanciona al que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado, esta figura no requiere necesariamente que se engae a nadie. Se trata de crear una apariencia de negocio jurdico que en realidad no existe o es diferente. Se busca la creacin de un aparato externo que justifique una situacin que se desea ocultar o cuyos efectos se quiere evitar. Se consumara con el perjuicio.

Destruccin de Documentos (art. 470 N) Sanciona a los que cometieren defraudaciones sustrayendo ocultando, destruyendo o inutilizando en todo o parte algn proceso, expediente, documento u otro papel de cualquiera clase. Se deber tener presente los problemas de concurso cada vez que se de esta figura. Se consuma con la efectiva produccin de perjuicio. Fraudes Establecidos en Leyes Especiales. Delitos aduaneros: Son fundamentalmente dos: El fraude aduanero. El contrabando. Son delitos contra el derecho del poder pblico a prohibir el ingreso de determinadas mercaderas y a percibir ciertos derechos por la internacin de otros. Es todo acto que aluda o frustre las disposiciones aduaneras precitadas, con el nimo de perjudicar los intereses fiscales en cualquiera forma. El fraude aduanero se trata exclusivamente de aludir un pago, y en el contrabando, de aludir un apoyo o bien la vigilancia de la aduana. Se castigaran como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa. Depositario Alzado (art.444 del Cdigo de Procedimiento Civil) Se refiere al evento en que el embargo del juicio ejecutivo recae sobre el menaje de la casa habitacin del deudor, caso en que las especies permanecern en poder del mismo deudor en carcter de depositario, previa faccin de inventario y tasacin. Se aplica a todos los casos en que el deudor queda constitutito depositario de bienes propios. Enajenacin de Cosas Compradas a Plazo. Se sanciona: cambiar la cosa de lugar, faltar el deudor a sus obligaciones de depositario, desobedecer o entorpecer resoluciones judiciales sobre la inspeccin de la cosa, abandono o destruccin de las especies dadas en prendas, constitucin de prenda sobre

bienes ajenos, enajenacin maliciosa de especies dadas en prenda, simulacin de contrato y entregar la cosa (aunque puede ser vendida), a menos que el acreedor consienta o la duda sea cancelada. Delitos Relativos a las Prendas Especiales. La prenda industrial tiene por objeto constituir una garanta sobre ciertas cosas muebles para caucionar obligaciones contradas en explotaciones industriales. Los delitos relacionados con esta prenda tiene como sujeto activo al deudor.

Disponer de las cosas empeadas como sino reconocieran gravamen. Constituir prendas sobre bienes ajenos como propios. Cambiar dolosamente la cosa dada en prenda o alterar su calidad (exige produccin de perjuicio).

Prenda agraria establece un sistema muy semejante al de la prenda industrial. Giro Fraudulento de Cheques. Su penalidad es la misma general de la estafa, aun cuando siempre se aplica la pena del N del Art. 467, no obstante que el valor del cheque sea inferior medio sueldo vital. Resulta una infraccin contra la seguridad del comercio y la economa en general. Girar un cheque sin tener de antemano fondos o crdito suficiente. Retirar los fondos disponibles o revocar el cheque fuera de los casos del art. 26. El girador puede dar legtimamente al banco la orden de no pagar el cheque el 3 casos: 1.-Cuando existe falsificacin de firma. 2.-Cuando el cheque hubiere sido alterado.

3.-Cuando el cheque hubiere sido perdido, hurtado, o robado. Girar sobre cuenta cerrada o no existente. Producidas alguna de estas situaciones el banco librado debe protestar el cheque, luego el tenedor del cheque debe notificar judicialmente al girador del hecho del protesto. El girador tiene un plazo de 3 das para consignar en el Juzgado fondos suficientes para atender al pago del cheque y las costas judiciales. Figuras Contempladas en la Ley General de Bancos. Se encuentra fundamentalmente el delito de obtencin fraudulenta de crditos. El Art. 45 bis de la ley general de bancos sanciona a quien obtuviere crditos de instituciones de crditos, pblicos o privados, suministrando o proporcionando datos falsos o maliciosamente incompletos a cerca de su identidad, o actividades o estados de situacin o patrimonio, ocasionando perjuicios a la institucin. A su vez el art. 59 de la ley orgnica constitucional del Banco Central sanciona a quien incurra en falsedad maliciosa en los documentos que acompae en sus actuaciones con el banco o en las operaciones de cambios internacionales. Los art. 26 y 26 bis de la ley general de bancos contempla figuras que no atentan contra el patrimonio de determinadas personas, sino contra la seguridad del comercio y la economa. Delitos Contemplados en la Ley Sobre Almacenes Generales de Deposito. El contrato de almacenaje es aquel en virtud de la cual una persona llamada depositante entrega en deposito a otra denominada almacenista mercaderas de su propiedad, de cualquier naturaleza, para su guardia o custodia, los que pueden ser enajenados o pignorados mediante el endoso de los documentos representativos de las mismas emitidos por el almacenista, esto es, del certificado de depsitos o del vale de prenda, en su caso, todo en conformidad de sus propias disposiciones.

Entre las figuras punibles de esta institucin encontramos modalidades tanto de engao como falsificacin y destruccin. Usura. (Art. 472) No es un delito contra la propiedad, sino un delito contra el comercio y la economa, es una infraccin en la cual no se requiere la existencia del perjuicio, lo que la diferencia de los fraudes. No existe en ella sustraccin, ni destruccin, ni engaos ni abuso de confianza. Se ve en la usura un atentado contra los intereses econmicos generales. Su accin y tpica consiste en suministrar valores. La facilidad con que la usura puede disfrazarse, y el uso de los cheques en blanco o en garanta por parte de los usureros, han motivado al legislador ha establecer con respecto a este delito la apreciacin de la prueba en conciencia. Delitos de Destruccin. Estos delitos se caracterizan por que en ellos la propiedad no cambia de manos, sino que la cosa sobre la cual recae es destruida o menoscabada, perece o se deteriora para su titular. Esto puede ser motivado por el odio, la venganza, por el nimo de perjudicar, pero tambin por el nimo de lucro o con otra clase de nimo. Tres delitos se encuentran en este grupo: 1. El incendio. 2. Los estragos. 3. Los daos. Incendio: Se deduce que el incendio es un estrago que se causa por medio del fuego. En nuestra ley penal en estrago es dao de gran magnitud, causado por un medio de elevado poder destructivo. Se define como incendio a la destruccin de cosas mediante el fuego, con peligro para las personas o la propiedad ajena (la destruccin puede ser solo parcial).

El fuego integra el delito de incendio solo cuando es un medio poderoso de destruccin, y ser un medio idneo para constituir delito cuando se manifieste internamente por medio de llamas incontrolables por quien las produjo. Se trata de un delito de peligro. Art. 476 figura fundamental del incendio Incendio simple. Figuras calificadas. a) Dao para las personas. Art. 474, causar muerte, mutilacin, lesiones graves. b) Peligro para las personas. Peligro concreto. c) Peligro comn. Por la naturaleza de ciertos lugares. d) Utilidad social del lugar incendiado. Figuras privilegiadas Art. 477, 478. a) Incendio de otras clases de objetos. Cuando no concurren las circunstancias de calificacin, y se trata de objetos no comprendidos en la figura fundamental del art. 476. Se grada la penalidad de acuerdo con el dao causado a terceros. b) Incendio de objetos de poco valor art. 478. Se trata de incendios Chozas, pajar o cobertizo deshabitado o de cualquier otro objeto cuyo valor no excediere de 4 sueldos vitales. El privilegio de esta figura radica en que no se impondrn las penas del incendio, sino las de los daos que se causan. c) Cuasidelito de incendio. Por mera imprudencia o negligencia en el uso del fuego en zonas rurales, o en terrenos urbanos o semi urbanos, destinados al uso pblico, provocare incendio que causa dao en los bienes aludidos en el inciso 2. Inter. Criminis en el Incendio. a).-Tratndose de las figuras en que se exige un resultado de daos o de peligro concreto. El incendio esta consumado desde que estos se producen.

b).-Tratndose de las figuras de peligro abstracto, el delito debe considerarse consumado desde que el fuego se torna peligroso, esto es, desde que exista destruccin de la cosa, por pequea que sea, y las llamas se hayan vuelto ingobernables. Tentativa habr en todos los actos directos de ejecucin anteriores. Presunciones Legales del Delito de Incendio Art. 483 , 483 a y 483 b. La presuncin es de responsabilidad penal, una presuncin de autora. En seguida, se fundamenta en un hecho objetivo (el origen del incendio). No podr operar la presuncin si el fuego tuvo su origen en dos o ms establecimientos, pero no puede precisarse en cual de ellos. La presuncin puede producir plena prueba en materia criminal si no es desvirtuada. 2. Estragos Art. 480 El art. 480 seala la aplicacin de cualquier otro agente o medio de destruccin tan poderoso como los expresados. El art. 12 N3 seala como agravante de cualquier delito el ejecutarlo Por medio de inundacin, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o daos a otras personas. A diferencia del incendio, los estragos no son delitos de peligro, sino de lesin o de peligro concreto. Se imponen las mismas penas que para el incendio en sus respectivos casos. Se mencionan como medios catastrficos: - La sumersin o varamiento de naves. - La inundacin. - Destruccin de puentes. - Explosin de minas o mquinas de vapor. 3. Daos Art. 488

Constituye una infraccin de carcter subsidiario. Se impondr la penas de los daos cuando el hecho no pueda considerarse como otro delito, debe tratarse de daos que no se encuentren comprendidos en las disposiciones sobre incendio y estragos. El elemento tpico es causar dao.Debe entenderse todo deterioro, menoscabo, o alteracin de una cosa que tenga por consecuencia su inutilizacin total o parcial, o una disminucin de su valor. El delito debe recaer sobre cosa ajena. Daos Simples Art. 487. Donde no concurran circunstancias agravantes (art. 485), excepto de los daos- faltas que tiene otra penalidad. Daos Agravados. Los que se cometen con algunas de las circunstancias enumeradas en el Art. 485. La penalidad se grada de acuerdo ala cuanta del dao. Daos en Sistemas Informticos. Se establecen conductas que consisten, en general, en destruir o inutilizar los Sistemas de tratamiento de informacin o sus partes o componentes, o los datos contenidos en el. Daos y Faltas. Son de dos clases: a).-Monto inferior a medio sueldo vital (con o sin agravantes Art. 495 N21). b).-Los daos causados por ganado vacuno, caballar, mular, asnal, lanar, cabro o de otra especie, la responsabilidad penal afecta al dueo por el solo hecho de serlo. No exige dolo. Se trata de una especie de presuncin de culpa. Asignatura: Derecho Penal Introduccin. Este trabajo fue realizado con el mayor desempeo posible por parte del autor, obteniendo a cambio noches en vela y una serie de contratiempos. Los que retrasaron la entrega, por tanto mis disculpas por la demora de este, esperando que lo que

acontinuacion corrija sea de su agrado y cumpla con lo solicitado por su persona lo dejo con el trabajo delitos contra la propiedad, Basado en el texto de Alfredo Echeverri que lleva el mismo nombre, en el cual se abordan temas tan importantes para la sociedad los delitos de apropiacin, como el hurto, robos, piratera, etc.y los de Destruccin, como incendio, estragos y daos. Reiterando mis disculpas con la demora lo dejo cos el trabajo que acontinuacion le presento. Despus de el termino de este trabajo me he sorprendido bastante de la gran abarcatoriedad de las leyes dictada por el hombre, si bien no concuerdo con gran parte de la leyes existentes, debo reconocer que es bastante completa la forman en que los legisladores abordaron el tema, denota la importancia que al tema se le dio ya que las combinaciones son enormes y la mente delictuosa va evolucionando y ni aun as, a pesar de el gran tiempo de dictarse estos art. Aun siguen en vigencia almenos en lo medular Mxico enfrenta el problema del trfico de drogas como parte de las rutas mundiales que provienen de Sudamrica. Esta actividad se realiza en forma constante en las modalidades area, terrestre y martima, con caractersticas distintas segn el tipo de droga. La produccin, el trfico, la distribucin y el consumo de drogas afectan a todos y representan una amenaza para la salud pblica, la seguridad y el desarrollo de la poblacin. A travs del Centro para la planeacin del Control de Drogas (CENDRO) de la Procuradura General de la Repblica, se cuenta con una base de datos del sistema de informacin primario, Sistema Estadstico Uniforme para el Control de Drogas (SEUCD), que incorpora informacin de diferentes dependencias que efectan tareas de combate a este problema con el objeto de conocer la dimensin y dinmica de las drogas. Hasta el siglo XXI, por la influencia de costumbres exteriores, re reglament el uso y trfico de estupefacientes psicotrpicos, definido como un grave problema de salud pblica, principalmente al detectarse el crecimiento de redes de narcotrfico no slo en el mbito social sino dentro del sistema gubernamental. Las prohibiciones y limitaciones de las drogas y estupefacientes adquieren estructura jurdica en 1916, durante el gobierno de Venustiano Carranza, con el decreto tcito sobre la ilegalidad de la

produccin, comercio y consumo en todo el territorio nacional, por lo que se crea el Consejo de la Salubridad General, encargado de corregir y prevenir las adicciones. En 1923, con el decreto expedido por el presidente lvaro Obregn, se prohbe por primera vez el contrabando de drogas, principalmente del opio, cocana, herona, morfina y derivados, denominndose narcotrfico. El Gobierno de Mxico particip en la conferencia convocada por la ONU a principios del ao de 1961 para la aprobacin de una convencin internacional que, tomando en cuenta los progresos de la ciencia y los adelantos sociales, codificara en un solo instrumento las disposiciones de los tratados anteriores. Despus de tres meses de sesiones se adopt la Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961. Aprobada la Cmara de Senadores, el Ejecutivo Federal ratific esta convencin el 17 de marzo de 1967 y entr en vigor el 19 de mayo de 1967. El texto se public en el Diario Oficial de 31 de mayo de 1967 Durante el perodo ordinario de sesiones del Congreso de la unin correspondiente a 1967, se aprobaron diversas reformas y adiciones a los artculos 85, 193, 194, 195, 196, 197, 198 y 199 del Cdigo Penal para el Distrito y Territorios Federales y se modific el nombre del captulo que contiene tales disposiciones. Las reformas se publicaron en el Diario Oficial de la Federacin el 8 de marzo de 1968. La reforma elev la penalidad de estos ilcitos. El entonces procurador, licenciado Julio Snchez Vargas, sustent una conferencia al respecto en la Universidad de Guadalajara, el 8 de febrero de 1969, misma que reproducimos en el anexo documental. Durante la poca posrevolucionaria el Senado de la Repblica aprob la Convencin de la Haya, publicada en el Diario Oficial de la Federacin de 1927, con la que se inicia la guerra internacional contra las drogas. Dentro de este captulo en Cdigo Penal Federal contempla la produccin, tenencia, trfico, proselitismo y otros actos en materia de narcticos y el peligro de contagio, mientras que en cdigo Penal para el Distrito Federal contempla la omisin de auxilio o de cuidado y el peligro de contagio, basndose en esto desarrollaremos cada uno de ellos a lo largo de este trabajo. GENERALIDADES

En los cdigos en material penal anteriores al de 1931, no se tenia una regulacin estricta de los delitos contra la salud, slo se haca la distincin entre las sustancias nocivas para la salud y aquellas con utilidad medicinal bajo el concepto de drogas y en las modalidades de adulteracin, comercio y elaboracin ilegal de artculos alimenticios o de drogar enervantes. Actualmente se prev un captulo exclusivo para controlar el problema del narcotrfico, que se caracteriza por penalizar con mayor severidad el trfico de drogas o estupefacientes, as como determinar con claridad las sustancias y cantidades prohibidas con apoyo en lo dispuesto en la Ley General de Salud. El narcotrfico se define como la realizacin de aquellas conductas, que en lo que respecta a las drogas, prohbe el sistema jurdico nacional, sea en los Cdigos Penal y Sanitario. El presupuesto legal lo encontramos en el artculo 194, fraccin I del Cdigo Penal Federal y dice lo siguiente: Artculo 194.- Se impondr prisin de diez a veinticinco aos y de cien hasta quinientos das multa al que: I.- Produzca, transporte, trafique, comercie, suministre aun gratuitamente o prescriba alguno de los narcticos sealados en el artculo anterior, sin la autorizacin correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud; En lo que respecta a los sujetos, no se requiere ninguna cualidad especfica, ya que lo puede cometer cualquier persona fsica; sin embargo, para el caso de las figuras agravadas, el sujeto activo ser servidor pblico, miembro de las Fuerzas Armadas Mexicanas, ascendiente o familiar, sujeto a autoridad y aquellos relacionados con la prctica de la medicina, e en cuanto al sujeto pasivo ser menor de edad o incapaz para comprender la relevancia de la conducta o para resistirla. El objeto material coincide con el sujeto pasivo; y bien jurdico tutelado es la salud pblica. La conducta se traduce en la produccin, el transporte, el trfico, el comercio y suministro de estupefacientes o psicotrpicos, por lo que siempre ser cometida por accin.

Este delito se trata de un tipo penal que por su naturaleza es eminentemente doloso e intencional; por lo tanto consideramos que slo es procedente la modalidad de dolo directo cuando el activo dirige plenamente su conducta a un pasivo con fin determinado. En lo que se refiere a la Inculpabilidad solo tienen cabida las figuras del error y del temor fundado. Se consuma en el momento en que se presenta la produccin, posesin, transporte, trfico, comercio y suministro de estupefacientes o psicotrpicos. Por lo que respecta a la tentativa punible, se admite en su forma acabada e inacabada. Por disposicin de la Ley los delitos contra la salud se persiguen por oficio y en el siguiente cuadro se mencionan algunas de las penalidades. PENALIDADES CODIGO PENAL FEDERAL TIPO ESPECIFICO ARTICULO CPF PENALIDAD FEDERAL 10 A 25 AOS DE PRISIN Y DE 100 HASTA 500 DIAS MULTA 5 A 15 AOS DE PRISIN Y DE 100 HASTA 350 DAS MULTA LA PENA AUMENTA A UNA MITAD 1 A 6 AOS DE PRISIN Y

GENERICO

194

POSESIN

195

AGRAVANTES ATENUEANTES

196 198

PRODUCCIN, TENENCIA, TRFICO, PROSELITISMO OTROS ACTOS EN MATERIA DE NARCTICOS.

Se encuentran regulado del artculo 193 al 199 del Cdigo Penal Federal. Se consideran narcticos a los estupefacientes, psicotrpicos y dems sustancias o vegetales que determinen la Ley General de Salud, los convenios y tratados internacionales de observancia

obligatoria en Mxico y los que sealen las dems disposiciones legales aplicables en la materia. Para la aplicacin de las penas o las medidas de seguridad, e legislador tomar en cuenta, la cantidad y la especie de narctico de que se trate, as como la menor o mayor lesin o puesta en peligro de la salud pblica y las condiciones personales del autor o participe del hecho o la reincidencia en su caso. Los narcticos empleados en la comisin del delito se pondrn a disposicin de la autoridad sanitaria federal, y esta proceder a su destruccin o aprovechamiento lcito. Se impondr de 10 a 25 aos de prisin al que: produzca, transporte, comercie, suministre, aun gratuitamente, introduzca o extraiga alguno de los narcticos y a sealados; al que aporte recursos econmicos o de cualquier especie, para facilitar la comisin de algn delito de este tipo; o realice actos de publicidad o propaganda. Entenderemos producir como manufacturar, fabricar, elaborar, preparar o acondicionar algn narctico; y por comerciar: vender, comprar, adquirir o enajenar algn narctico. Si la introduccin o extraccin a que nos referimos anteriormente, no llegare a realizarse, pero los actos del agente dejan muy claro que era su finalidad cometer el delito, la pena aplicable ser hasta de las dos terceras partes de la pena prevista. Al servidores pblico que aprovechndose de su cargo cometa alguna de las conductas antes mencionadas, adems de las penas previstas anteriormente, se le privar del cargo o comisin e inhabilitacin para ocupar otro hasta por cinco aos. Se impondr de 5 a 15 aos de prisin y de 100 350 das multa, al que posea algn narctico sin la autorizacin correspondiente, y siempre y cuando la posesin tenga como finalidad realizar alguna de las conductas ya mencionadas. Si alguna persona, no siendo farmacodependiente, porta alguno de los narcticos por una sola vez y en cantidad tal que se presuma que es de uso personal, no se le sancionar, de igual manera por posesin de medicamento previstos entre los narcticos, cuando

por su naturaleza o cantidad, estos sean necesarios para el tratamiento de la persona que los posea. Las penas antes previstas aumentarn en una mitad cuando: se cometa por servidores pblicos, por un miembro de las Fuerzas Armadas Mexicanas; si la victima o la persona utilizada para cometer el delito fuera menor de edad o incapaz; cuando se cometa en centros educativos, asistenciales, ,policiales o de reclusin; cuando la conducta sea realizada por profesionistas, tcnicos, auxiliares o personal relacionado con la disciplinas de la salud en cualesquiera de sus ramas; cuando el agente determine a otra persona para cometer el delito valiendo el ascendiente familiar o moral o la autoridad o jerarqua que tenga sobre ella y cuando el propietario, poseedor, arrendatario o usufructuario de un establecimiento lo use para realizar algunos de los delitos sealados. Se impondrn de 3 a 9 aos de prisin y de 60 a 180 das multa a la persona, que sin ninguna prescripcin mdica , administre a otra por cualquier medio algn narcticos de los ya referidos; y si la victima fuera menor de edad o incapaz de comprender la relevancia de la conducta o para resistir al agente, la pena aumentar hasta una mitad ms. A la persona que indebidamente suministre gratis o prescriba a un tercero mayor de edad algn narctico para el uso personal e inmediato, se le impondr de 2 a 6 aos de prisin y de 40 a 120 das multa, las penas aumentar en una mitad si la victima fuera menor de edad o incapaz. Las penas anteriores sern las mismas para aquel que ayude o auxilie a otra persona para que consuma algn narctico. A la persona cuya actividad principal son las labores propias del campo, se le impondr de 1 a 6 aos de prisin, si siembra, cultiva o cosecha plantas de marihuana, amapola, hongos alucingenos, peyote o cualquier otro vegetal que produzca efectos similares; ya sea por cuenta propia o con financiamiento a terceros; la misma pena se impondr al que en un predio de su propiedad, tenencia o posesin consienta las actividades antes mencionadas en este prrafo. Todo procesado o sentenciado que sea farmacodependiente quedar sujeto a tratamiento.

OMISIN DE AUXILIO O DE CUIDADO Se encuentra previsto del artculo 156 al 158 del Cdigo Penal para el Distrito Federal. Este delito consiste en que se abandone a una persona que sea incapaz de cuidarse por s misma y que se tanga la obligacin de cuidarse, en este caso la pena ser de 3 meses a 3 aos de prisin si es que no resultar ninguna lesin, adems si la persona que abandone resultar se ascendiente o tutor del ofendido se le privar de la patria potestad o de la tutela. Se le impondrn de 15 a 60 das multa a aquella persona que despus de lesionar a otra, ya sea culposa o fortuitamente, no le preste auxilio o no solicite ayuda pudindolo hacer, independientemente de la pena que resultare por los delitos antes cometidos. A los ascendientes o tutores que dejen en una casa de expsitos a un menor de 12 aos, y que este bajo su patria potestad, perdern todo derecho que tengan sobre el menor. A la madre que entrega a su hijo por ignorancia, extrema pobreza o cuando sea producto de una violacin o inseminacin artificial no se le impondr ninguna sancin. Este se encuentra regulado en el artculo 199 BIS de Cdigo Penal Federal y el 159 del Cdigo Penal para el Distrito Federal. Este consiste en que si una persona, sabiendo que tiene una enfermedad grave y contagiosa, ponga en peligro de contagio la salud de otro, por relaciones sexuales o por cualquier otro medio transmisible. En le Cdigo Penal para el Distrito Federal seala que la victima no debe tener conocimiento de esta circunstancia, y las penalidades son de 3 meses a 3 aos de prisin y de 50 a 300 das multa. En caso la enfermedad padecida sea incurable la pena ser de 3 meses a 10 aos de prisin y de 500 a 2000 das multa, se perseguir de oficio. En el Cdigo Penal Federal no nos establece que el ofendido debe tener conocimiento de la enfermedad, y las penas son de 3 das a 3

aos de prisin y hasta 40 das de multa; en caso de que la enfermedad fuera incurable la pena aumentar de 6 meses a 5 aos de prisin. Tambin nos menciona que cuando se trate de cnyuges, concubinarios o concubinas slo podr procederse por querella del ofendido, en los dems casos se seguir de oficio. Los estupefacientes son drogas de origen natural, que provocan estupor y son utilizadas mdicamente. La Ley General de Salud los contempla en el artculo 234, en donde nos menciona que sustancias son considerados estupefacientes; a continuacin enumeraremos slo algunos de ellos Artculo 235.- La siembra, cultivo, cosecha, elaboracin, preparacin, acondicionamiento, adquisicin, posesin, comercio, transporte en cualquier forma, prescripcin mdica, suministro, empleo, uso, consumo y, en general, todo acto relacionado con estupefacientes o con cualquier producto que los contenga queda sujeto a: Las disposiciones de esta Ley y sus reglamentos; Los tratados y convenciones internacionales en los que los Estados Unidos Mexicanos sean parte y que se hubieren celebrado con arreglo a las disposiciones de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; Las disposiciones que expida el Consejo de Salubridad General; Lo que establezcan otras leyes y disposiciones de carcter general relacionadas con la materia; (Se deroga). Las disposiciones relacionadas que emitan otras dependencias del Ejecutivo Federal en el mbito de sus respectivas competencias Para el comercio o trfico de estupefacientes en el interior del territorio nacional, la Secretara de Salud fijar los requisitos que debern satisfacerse y expedir permisos especiales de adquisicin o de traspaso.

La Secretara de Salud podr autorizar la adquisicin de estupefacientes, a organismos e instituciones que previamente hayan presentado los requisitos, para fines de investigacin cientfica; estas instituciones y organismos debern informar los resultados de las investigaciones y la manera de utilizarlos, a la propia Secretara de Salud. Los mdicos cirujanos; los mdicos veterinarios, cuando los prescriban para la aplicacin en animales, y los cirujanos dentistas, para casos odontolgicos, son las nicas personas que pueden prescribir estupefacientes, siempre y cuando tengan ttulo registrado por las autoridades educativas. Estos profesionales debern prescribir estupefacientes en recetarios especiales que contendrn un cdigo de barras asignado por la Secretara de Salud o autoridades sanitarias y solo podrn se surtidos en establecimientos autorizados para tal fin. Los psicotrpicos son drogas sintticas que actan como depresores del Sistema Nervioso Central, en su mayora son frmacos. Se clasifican en cinco grupos: Las de valor teraputico escaso o nulo y que son susceptibles de uso indebido o abuso. Las que tienen algn valor teraputico. Las que tienen valor teraputico. Las que tienen amplios usos teraputicos. Las que carecen de valor teraputico y se utilizan corrientemente en la industria. Artculo 247.- La siembra, cultivo, cosecha, elaboracin, preparacin, acondicionamiento, adquisicin, posesin, comercio, transporte en cualquier forma, prescripcin mdica, suministro, empleo, uso, consumo y, en general, todo acto relacionado con substancias psicotrpicas o cualquier producto que los contenga, queda sujeto a: Las disposiciones de esta Ley y sus reglamentos;

Los tratados y convenciones internacionales en los que los Estados Unidos Mexicanos sean parte y que se hubieren celebrado con arreglo a las disposiciones de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; Las disposiciones que expida el Consejo de Salubridad General; Lo que establezcan otras leyes y disposiciones de carcter general relacionadas con la materia; (Se deroga) Las disposiciones relacionadas que emitan otras dependencias del Ejecutivo Federal en el mbito de sus respectivas competencias. Los actos a que se refiere este Artculo slo podrn realizarse con fines mdicos y cientficos, y requerirn, al igual que las substancias respectivas, autorizacin de la Secretara de Salud. Los envases y envases de las sustancias psicotrpicas, para su expendio, llevarn etiquetas que debern cumplir con las normas oficiales mexicanas que al efecto se emitan, y en el caso de alimentos y bebidas no alcohlicas, stas se emitirn a propuesta de la Secretara de Salud, sin menoscabo de las atribuciones de otras dependencias competentes A nadie escapa la enorme influencia que ha alcanzado la informtica en la vida diaria de las personas y organizaciones, y la importancia que tiene su progreso para el desarrollo de un pas. Las transacciones comerciales, la comunicacin, los procesos industriales, las investigaciones, la seguridad, la sanidad, etc. son todos aspectos que dependen cada da ms de un adecuado desarrollo de la tecnologa informtica. Junto al avance de la tecnologa informtica y su influencia en casi todas las reas de la vida social, ha surgido una serie de comportamientos ilcitos denominados, de manera genrica, delitos informticos. Debido a lo anterior se desarrolla el presente documento que contiene una investigacin sobre la temtica de los delitos informticos, de manera que al final pueda establecerse una relacin con la auditora informtica.

Para lograr una investigacin completa de la temtica se establece la conceptualizacin respectiva del tema, generalidades asociadas al fenmeno, estadsticas mundiales sobre delitos informticos, el efecto de stos en diferentes reas, como poder minimizar la amenaza de los delitos a travs de la seguridad, aspectos de legislacin informtica, y por ltimo se busca unificar la investigacin realizada para poder establecer el papel de la auditora informtica frente a los delitos informticos. Al final del documento se establecen las conclusiones pertinentes al estudio, en las que se busca destacar situaciones relevantes, comentarios, anlisis, etc. 2. Objetivos General Realizar una investigacin profunda acerca del fenmeno de los Delitos Informticos, analizando el impacto de stos en la funcin de Auditoria Informtica en cualquier tipo de organizacin. Especficos.

Conceptualizar la naturaleza de los Delitos Informticos Estudiar las caractersticas de este tipo de Delitos Tipificar los Delitos de acuerdo a sus caractersticas principales Investigar el impacto de stos actos en la vida social y tecnolgica de la sociedad Analizar las consideraciones oportunas en el tratamiento de los Delitos Informticos Mencionar las empresas que operan con mayor riesgo de ser vctimas de sta clase de actos Analizar la Legislatura que enmarca a sta clase de Delitos, desde un contexto Nacional e Internacional. Definir el rol del auditor ante los Delitos Informticos

Presentar los indicadores estadsticos referentes a stos actos delictivos

3. Alcances Y Limitaciones Alcances Esta investigacin slo tomar en cuenta el estudio y anlisis de la informacin referente al problema del Delito Informtico, tomando en consideracin aquellos elementos que aporten criterios con los cuales se puedan realizar juicios valorativos respecto al papel que juega la Auditoria Informtica ante ste tipo de hechos. Limitaciones La principal limitante para realizar sta investigacin es la dbil infraestructura legal que posee nuestro pas con respecto a la identificacin y ataque a ste tipo de Delitos, no obstante se poseen los criterios suficientes sobre la base de la experiencia de otras naciones para el adecuado anlisis e interpretacin de ste tipo de actos delictivos. 4. Conceptualizacin y generalidades. Conceptualizacin Fraude puede ser definido como engao, accin contraria a la verdad o a la rectitud. La definicin de Delito puede ser ms compleja. Muchos estudiosos del Derecho Penal han intentado formular una nocin de delito que sirviese para todos los tiempos y en todos los pases. Esto no ha sido posible dada la ntima conexin que existe entre la vida social y la jurdica de cada pueblo y cada siglo, aquella condiciona a sta. Segn el ilustre penalista CUELLO CALON, los elementos integrantes del delito son: El delito es un acto humano, es una accin (accin u omisin) Dicho acto humano ha de ser antijurdico, debe lesionar o poner en peligro un inters jurdicamente protegido.

Debe corresponder a un tipo legal (figura de delito), definido por La Ley, ha de ser un acto tpico. El acto ha de ser culpable, imputable a dolo (intencin) o a culpa (negligencia), y una accin es imputable cuando puede ponerse a cargo de una determinada persona La ejecucin u omisin del acto debe estar sancionada por una pena. Por tanto, un delito es: una accin antijurdica realizada por un ser humano, tipificado, culpable y sancionado por una pena. Se podra definir el delito informtico como toda accin (accin u omisin) culpable realizada por un ser humano, que cause un perjuicio a personas sin que necesariamente se beneficie el autor o que, por el contrario, produzca un beneficio ilcito a su autor aunque no perjudique de forma directa o indirecta a la vctima, tipificado por La Ley, que se realiza en el entorno informtico y est sancionado con una pena. De esta manera, el autor mexicano Julio TELLEZ VALDEZ seala que los delitos informticos son "actitudes ilcitas en que se tienen a las computadoras como instrumento o fin (concepto atpico) o las conductas tpicas, antijurdicas y culpables en que se tienen a las computadoras como instrumento o fin (concepto tpico)". Por su parte, el tratadista penal italiano Carlos SARZANA, sostiene que los delitos informticos son "cualquier comportamiento criminal en que la computadora est involucrada como material, objeto o mero smbolo". Algunas consideraciones. En la actualidad las computadoras se utilizan no solo como herramientas auxiliares de apoyo a diferentes actividades humanas, sino como medio eficaz para obtener y conseguir informacin, lo que las ubica tambin como un nuevo medio de comunicacin, y condiciona su desarrollo de la informtica; tecnologa cuya esencia se resume en la creacin, procesamiento, almacenamiento y transmisin de datos. La informtica esta hoy presente en casi todos los campos de la vida moderna. Con mayor o menor rapidez todas las ramas del saber humano se rinden ante los progresos tecnolgicos, y

comienzan a utilizar los sistemas de Informacin para ejecutar tareas que en otros tiempos realizaban manualmente. El progreso cada da ms importante y sostenido de los sistemas computacionales permite hoy procesar y poner a disposicin de la sociedad una cantidad creciente de informacin de toda naturaleza, al alcance concreto de millones de interesados y de usuarios. Las ms diversas esferas del conocimiento humano, en lo cientfico, en lo tcnico, en lo profesional y en lo personal estn siendo incorporadas a sistemas informticos que, en la prctica cotidiana, de hecho sin limitaciones, entrega con facilidad a quien lo desee un conjunto de datos que hasta hace unos aos slo podan ubicarse luego de largas bsquedas y selecciones en que el hombre jugaba un papel determinante y las mquinas existentes tenan el rango de equipos auxiliares para imprimir los resultados. En la actualidad, en cambio, ese enorme caudal de conocimiento puede obtenerse, adems, en segundos o minutos, transmitirse incluso documentalmente y llegar al receptor mediante sistemas sencillos de operar, confiables y capaces de responder casi toda la gama de interrogantes que se planteen a los archivos informticos. Puede sostenerse que hoy las perspectivas de la informtica no tienen lmites previsibles y que aumentan en forma que an puede impresionar a muchos actores del proceso. Este es el panorama de este nuevo fenmeno cientfico tecnolgico en las sociedades modernas. Por ello ha llegado a sostenerse que la Informtica es hoy una forma de Poder Social. Las facultades que el fenmeno pone a disposicin de Gobiernos y de particulares, con rapidez y ahorro consiguiente de tiempo y energa, configuran un cuadro de realidades de aplicacin y de posibilidades de juegos lcito e ilcito, en donde es necesario el derecho para regular los mltiples efectos de una situacin, nueva y de tantas potencialidades en el medio social. Los progresos mundiales de las computadoras, el creciente aumento de las capacidades de almacenamiento y procesamiento, la miniaturizacin de los chips de las computadoras instalados en productos industriales, la fusin del proceso de la informacin con las nuevas tecnologas de comunicacin, as como la investigacin en el campo de la inteligencia artificial, ejemplifican el desarrollo actual definido a menudo como la "era de la informacin".

Esta marcha de las aplicaciones de la informtica no slo tiene un lado ventajoso sino que plantea tambin problemas de significativa importancia para el funcionamiento y la seguridad de los sistemas informticos en los negocios, la administracin, la defensa y la sociedad. Debido a esta vinculacin, el aumento del nivel de los delitos relacionados con los sistemas informticos registrados en la ltima dcada en los Estados Unidos, Europa Occidental, Australia y Japn, representa una amenaza para la economa de un pas y tambin para la sociedad en su conjunto. De acuerdo con la definicin elaborada por un grupo de expertos, invitados por la OCDE a Pars en mayo de 1983, el trmino delitos relacionados con las computadoras se define como cualquier comportamiento antijurdico, no tico o no autorizado, relacionado con el procesado automtico de datos y/o transmisiones de datos. La amplitud de este concepto es ventajosa, puesto que permite el uso de las mismas hiptesis de trabajo para toda clase de estudios penales, criminlogos, econmicos, preventivos o legales. En la actualidad la informatizacin se ha implantado en casi todos los pases. Tanto en la organizacin y administracin de empresas y administraciones pblicas como en la investigacin cientfica, en la produccin industrial o en el estudio e incluso en el ocio, el uso de la informtica es en ocasiones indispensable y hasta conveniente. Sin embargo, junto a las incuestionables ventajas que presenta comienzan a surgir algunas facetas negativas, como por ejemplo, lo que ya se conoce como "criminalidad informtica". El espectacular desarrollo de la tecnologa informtica ha abierto las puertas a nuevas posibilidades de delincuencia antes impensables. La manipulacin fraudulenta de los ordenadores con nimo de lucro, la destruccin de programas o datos y el acceso y la utilizacin indebida de la informacin que puede afectar la esfera de la privacidad, son algunos de los procedimientos relacionados con el procesamiento electrnico de datos mediante los cuales es posible obtener grandes beneficios econmicos o causar importantes daos materiales o morales. Pero no slo la cuanta de los perjuicios as ocasionados es a menudo infinitamente superior a la que es usual en la delincuencia tradicional, sino que tambin son mucho ms elevadas las posibilidades de que no lleguen a descubrirse. Se trata de una delincuencia de especialistas capaces muchas veces de borrar toda huella de los hechos.

En este sentido, la informtica puede ser el objeto del ataque o el medio para cometer otros delitos. La informtica rene unas caractersticas que la convierten en un medio idneo para la comisin de muy distintas modalidades delictivas, en especial de carcter patrimonial (estafas, apropiaciones indebidas, etc.). La idoneidad proviene, bsicamente, de la gran cantidad de datos que se acumulan, con la consiguiente facilidad de acceso a ellos y la relativamente fcil manipulacin de esos datos. La importancia reciente de los sistemas de datos, por su gran incidencia en la marcha de las empresas, tanto pblicas como privadas, los ha transformado en un objeto cuyo ataque provoca un perjuicio enorme, que va mucho ms all del valor material de los objetos destruidos. A ello se une que estos ataques son relativamente fciles de realizar, con resultados altamente satisfactorios y al mismo tiempo procuran a los autores una probabilidad bastante alta de alcanzar los objetivos sin ser descubiertos. Caractersticas de los delitos Segn el mexicano Julio Tellez Valdez, los delitos informticos presentan las siguientes caractersticas principales: Son conductas criminales de cuello blanco (white collar crime), en tanto que slo un determinado nmero de personas con ciertos conocimientos (en este caso tcnicos) puede llegar a cometerlas. Son acciones ocupacionales, en cuanto a que muchas veces se realizan cuando el sujeto se halla trabajando. Son acciones de oportunidad, ya que se aprovecha una ocasin creada o altamente intensificada en el mundo de funciones y organizaciones del sistema tecnolgico y econmico. Provocan serias prdidas econmicas, ya que casi siempre producen "beneficios" de ms de cinco cifras a aquellos que las realizan. Ofrecen posibilidades de tiempo y espacio, ya que en milsimas de segundo y sin una necesaria presencia fsica pueden llegar a consumarse.

Son muchos los casos y pocas las denuncias, y todo ello debido a la misma falta de regulacin por parte del Derecho. Son muy sofisticados y relativamente frecuentes en el mbito militar. Presentan grandes dificultades para su comprobacin, esto por su mismo carcter tcnico. Tienden a proliferar cada vez ms, por lo que requieren una urgente regulacin. Por el momento siguen siendo ilcitos impunes de manera manifiesta ante la ley. Sistemas y empresas con mayor riesgo. Evidentemente el artculo que resulta ms atractivo robar es el dinero o algo de valor. Por lo tanto, los sistemas que pueden estar ms expuestos a fraude son los que tratan pagos, como los de nmina, ventas, o compras. En ellos es donde es ms fcil convertir transacciones fraudulentas en dinero y sacarlo de la empresa. Por razones similares, las empresas constructoras, bancos y compaas de seguros, estn ms expuestas a fraudes que las dems. Los sistemas mecanizados son susceptibles de prdidas o fraudes debido a que:

Tratan grandes volmenes de datos e interviene poco personal, lo que impide verificar todas las partidas. Se sobrecargan los registros magnticos, perdindose la evidencia auditable o la secuencia de acontecimientos. A veces los registros magnticos son transitorios y a menos que se realicen pruebas dentro de un perodo de tiempo corto, podran perderse los detalles de lo que sucedi, quedando slo los efectos. Los sistemas son impersonales, aparecen en un formato ilegible y estn controlados parcialmente por personas cuya principal preocupacin son los aspectos tcnicos del equipo y del sistema y que no comprenden, o no les afecta, el significado de los datos que manipulan.

En el diseo de un sistema importante es difcil asegurar que se han previsto todas las situaciones posibles y es probable que en las previsiones que se hayan hecho queden huecos sin cubrir. Los sistemas tienden a ser algo rgidos y no siempre se disean o modifican al ritmo con que se producen los acontecimientos; esto puede llegar a ser otra fuente de "agujeros". Slo parte del personal de proceso de datos conoce todas las implicaciones del sistema y el centro de clculo puede llegar a ser un centro de informacin. Al mismo tiempo, el centro de clculo procesar muchos aspectos similares de las transacciones. En el centro de clculo hay un personal muy inteligente, que trabaja por iniciativa propia la mayora del tiempo y podra resultar difcil implantar unos niveles normales de control y supervisin. El error y el fraude son difciles de equiparar. A menudo, los errores no son iguales al fraude. Cuando surgen discrepancias, no se imagina que se ha producido un fraude, y la investigacin puede abandonarse antes de llegar a esa conclusin. Se tiende a empezar buscando errores de programacin y del sistema. Si falla esta operacin, se buscan fallos tcnicos y operativos. Slo cuando todas estas averiguaciones han dado resultados negativos, acaba pensndose en que la causa podra ser un fraude.

Delitos en perspectiva Los delitos pueden ser examinado desde dos puntos de vista diferentes:

Los delitos que causan mayor impacto a las organizaciones. Los delitos ms difciles de detectar.

Aunque depende en gran medida del tipo de organizacin, se puede mencionar que los Fraudes y sabotajes son los delitos de mayor incidencia en las organizaciones. Adems, aquellos que no estn claramente definidos y publicados dentro de la organizacin como un delito (piratera, mala utilizacin de la informacin, omisin deliberada de controles, uso no autorizado de activos y/o servicios

computacionales; y que en algn momento pueden generar un impacto a largo plazo). Pero si se examina la otra perspectiva, referente a los delitos de difcil deteccin, se deben situar a aquellos producidos por las personas que trabajan internamente en una organizacin y que conocen perfectamente la configuracin interna de las plataformas; especialmente cuando existe una cooperacin entre empleados, cooperacin entre empleados y terceros, o incluso el involucramiento de la administracin misma. 5. Tipificacin de los delitos informticos Clasificacin Segn la Actividad Informtica Sabotaje informtico El trmino sabotaje informtico comprende todas aquellas conductas dirigidas a causar daos en el hardware o en el software de un sistema. Los mtodos utilizados para causar destrozos en los sistemas informticos son de ndole muy variada y han ido evolucionando hacia tcnicas cada vez ms sofisticadas y de difcil deteccin. Bsicamente, se puede diferenciar dos grupos de casos: por un lado, las conductas dirigidas a causar destrozos fsicos y, por el otro, los mtodos dirigidos a causar daos lgicos. Conductas dirigidas a causar daos fsicos El primer grupo comprende todo tipo de conductas destinadas a la destruccin fsica del hardware y el software de un sistema (por ejemplo: causar incendios o explosiones, introducir piezas de aluminio dentro de la computadora para producir cortocircuitos, echar caf o agentes custicos en los equipos, etc. En general, estas conductas pueden ser analizadas, desde el punto de vista jurdico, en forma similar a los comportamientos anlogos de destruccin fsica de otra clase de objetos previstos tpicamente en el delito de dao. Conductas dirigidas a causar daos lgicos El segundo grupo, ms especficamente relacionado con la tcnica informtica, se refiere a las conductas que causan destrozos lgicos, o sea, todas aquellas conductas que producen, como

resultado, la destruccin, ocultacin, o alteracin de datos contenidos en un sistema informtico. Este tipo de dao a un sistema se puede alcanzar de diversas formas. Desde la ms simple que podemos imaginar, como desenchufar el ordenador de la electricidad mientras se esta trabajando con l o el borrado de documentos o datos de un archivo, hasta la utilizacin de los ms complejos programas lgicos destructivos (crash programs), sumamente riesgosos para los sistemas, por su posibilidad de destruir gran cantidad de datos en un tiempo mnimo. Estos programas destructivos, utilizan distintas tcnicas de sabotaje, muchas veces, en forma combinada. Sin pretender realizar una clasificacin rigurosa de estos mtodos de destruccin lgica, podemos distinguir: Bombas lgicas (time bombs): En esta modalidad, la actividad destructiva del programa comienza tras un plazo, sea por el mero transcurso del tiempo (por ejemplo a los dos meses o en una fecha o a una hora determinada), o por la aparicin de determinada seal (que puede aparecer o puede no aparecer), como la presencia de un dato, de un cdigo, o cualquier mandato que, de acuerdo a lo determinado por el programador, es identificado por el programa como la seal para empezar a actuar. La jurisprudencia francesa registra un ejemplo de este tipo de casos. Un empleado program el sistema de tal forma que los ficheros de la empresa se destruiran automticamente si su nombre era borrado de la lista de empleados de la empresa. Otra modalidad que acta sobre los programas de aplicacin es el llamado cncer de rutinas (cancer routine). En esta tcnica los programas destructivos tienen la particularidad de que se reproducen, por s mismos, en otros programas, arbitrariamente escogidos. Una variante perfeccionada de la anterior modalidad es el virus informtico que es un programa capaz de multiplicarse por s mismo y contaminar los otros programas que se hallan en el mismo disco rgido donde fue instalado y en los datos y programas contenidos en los distintos discos con los que toma contacto a travs de una conexin.

Fraude a travs de computadoras Estas conductas consisten en la manipulacin ilcita, a travs de la creacin de datos falsos o la alteracin de datos o procesos contenidos en sistemas informticos, realizada con el objeto de obtener ganancias indebidas. Los distintos mtodos para realizar estas conductas se deducen, fcilmente, de la forma de trabajo de un sistema informtico: en primer lugar, es posible alterar datos, omitir ingresar datos verdaderos o introducir datos falsos, en un ordenador. Esta forma de realizacin se conoce como manipulacin del input. Ulrich Sieber, cita como ejemplo de esta modalidad el siguiente caso tomado de la jurisprudencia alemana: Una empleada de un banco del sur de Alemania transfiri, en febrero de 1983, un milln trescientos mil marcos alemanes a la cuenta de una amiga - cmplice en la maniobra - mediante el simple mecanismo de imputar el crdito en una terminal de computadora del banco. La operacin fue realizada a primera hora de la maana y su falsedad podra haber sido detectada por el sistema de seguridad del banco al medioda. Sin embargo, la rpida transmisin del crdito a travs de sistemas informticos conectados en lnea (on line), hizo posible que la amiga de la empleada retirara, en otra sucursal del banco, un milln doscientos ochenta mil marcos unos minutos despus de realizada la operacin informtica. En segundo lugar, es posible interferir en el correcto procesamiento de la informacin, alterando el programa o secuencia lgica con el que trabaja el ordenador. Esta modalidad puede ser cometida tanto al modificar los programas originales, como al adicionar al sistema programas especiales que introduce el autor. A diferencia de las manipulaciones del input que, incluso, pueden ser realizadas por personas sin conocimientos especiales de informtica, esta modalidad es ms especficamente informtica y requiere conocimientos tcnicos especiales. Sieber cita como ejemplo el siguiente caso, tomado de la jurisprudencia alemana:

El autor, empleado de una importante empresa, ingres al sistema informtico un programa que le permiti incluir en los archivos de pagos de salarios de la compaa a personas ficticias e imputar los pagos correspondientes a sus sueldos a una cuenta personal del autor. Esta maniobra hubiera sido descubierta fcilmente por los mecanismos de seguridad del banco (listas de control, sumarios de cuentas, etc.) que eran revisados y evaluados peridicamente por la compaa. Por este motivo, para evitar ser descubierto, el autor produjo cambios en el programa de pago de salarios para que los empleados ficticios y los pagos realizados, no aparecieran en los listados de control. Por ltimo, es posible falsear el resultado, inicialmente correcto, obtenido por un ordenador: a esta modalidad se la conoce como manipulacin del output. Una caracterstica general de este tipo de fraudes, interesante para el anlisis jurdico, es que, en la mayora de los casos detectados, la conducta delictiva es repetida varias veces en el tiempo. Lo que sucede es que, una vez que el autor descubre o genera una laguna o falla en el sistema, tiene la posibilidad de repetir, cuantas veces quiera, la comisin del hecho. Incluso, en los casos de "manipulacin del programa", la reiteracin puede ser automtica, realizada por el mismo sistema sin ninguna participacin del autor y cada vez que el programa se active. En el ejemplo jurisprudencial citado al hacer referencia a las manipulaciones en el programa, el autor podra irse de vacaciones, ser despedido de la empresa o incluso morir y el sistema seguira imputando el pago de sueldos a los empleados ficticios en su cuenta personal. Una problemtica especial plantea la posibilidad de realizar estas conductas a travs de los sistemas de teleproceso. Si el sistema informtico est conectado a una red de comunicacin entre ordenadores, a travs de las lneas telefnicas o de cualquiera de los medios de comunicacin remota de amplio desarrollo en los ltimos aos, el autor podra realizar estas conductas sin ni siquiera tener que ingresar a las oficinas donde funciona el sistema, incluso desde su propia casa y con una computadora personal. An ms, los sistemas de comunicacin internacional, permiten que una conducta de este tipo sea realizada en un pas y tenga efectos en otro.

Respecto a los objetos sobre los que recae la accin del fraude informtico, estos son, generalmente, los datos informticos relativos a activos o valores. En la mayora de los casos estos datos representan valores intangibles (ej.: depsitos monetarios, crditos, etc.), en otros casos, los datos que son objeto del fraude, representan objetos corporales (mercadera, dinero en efectivo, etc.) que obtiene el autor mediante la manipulacin del sistema. En las manipulaciones referidas a datos que representan objetos corporales, las prdidas para la vctima son, generalmente, menores ya que estn limitadas por la cantidad de objetos disponibles. En cambio, en la manipulacin de datos referida a bienes intangibles, el monto del perjuicio no se limita a la cantidad existente sino que, por el contrario, puede ser creado por el autor. Ejemplos El autor, empleado del Citibank, tena acceso a las terminales de computacin de la institucin bancaria. Aprovechando esta circunstancia utiliz, en varias oportunidades, las terminales de los cajeros, cuando ellos se retiraban, para transferir, a travs del sistema informtico, fondos de distintas cuentas a su cuenta personal. Posteriormente, retir el dinero en otra de las sucursales del banco. En primera instancia el Juez calific los hechos como constitutivos del delito de hurto en forma reiterada. La Fiscala de Cmara solicit el cambio de calificacin, considerando que los hechos constituan el delito de estafa. La Cmara del crimen resolvi: ... y contestando a la teora fiscal, entiendo que le asiste razn al Dr. Galli en cuanto sostiene que estamos en presencia del tipo penal de hurto y no de estafa. Ello es as porque el apoderamiento lo hace el procesado y no le entrega el banco por medio de un error, requisito indispensable para poder hablar de estafa. El apoderamiento lo hace el procesado directamente, manejando el sistema de computacin. De manera que no hay diferencia con la maniobra normal del cajero, que en un descuido se apodera del dinero que maneja en caja y la maniobra en estudio en donde el apoderamiento del dinero se hace mediante el manejo de la computadora...

Como el lector advertir, la resolucin adolece de los problemas de adecuacin tpica a que hacamos referencias ms arriba. En realidad, el cajero no realiz la conducta de apoderamiento que exige el tipo penal del hurto ya que recibi el dinero de manos del cajero. En el caso de que se considere que el apoderamiento se produjo en el momento en el que el autor transfiri los fondos a su cuenta, el escollo de adecuacin tpica insalvable deriva de la falta de la cosa mueble como objeto del apoderamiento exigido por el tipo penal. Estafas electrnicas: La proliferacin de las compras telemticas permite que aumenten tambin los casos de estafa. Se tratara en este caso de una dinmica comisiva que cumplira todos los requisitos del delito de estafa, ya que adems del engao y el "animus defraudandi" existira un engao a la persona que compra. No obstante seguira existiendo una laguna legal en aquellos pases cuya legislacin no prevea los casos en los que la operacin se hace engaando al ordenador. "Pesca" u "olfateo" de claves secretas: Los delincuentes suelen engaar a los usuarios nuevos e incautos de la Internet para que revelen sus claves personales hacindose pasar por agentes de la ley o empleados del proveedor del servicio. Los "sabuesos" utilizan programas para identificar claves de usuarios, que ms tarde se pueden usar para esconder su verdadera identidad y cometer otras fechoras, desde el uso no autorizado de sistemas de computadoras hasta delitos financieros, vandalismo o actos de terrorismo. Estratagemas: Los estafadores utilizan diversas tcnicas para ocultar computadoras que se "parecen" electrnicamente a otras para lograr acceso a algn sistema generalmente restringido y cometer delitos. El famoso pirata Kevin Mitnick se vali de estratagemas en 1996 para introducirse en la computadora de la casa de Tsutomo Shimamura, experto en seguridad, y distribuir en la Internet valiosos tiles secretos de seguridad. Juegos de azar: El juego electrnico de azar se ha incrementado a medida que el comercio brinda facilidades de crdito y transferencia de fondos en la Red. Los problemas ocurren en pases donde ese juego es un delito o las autoridades nacionales exigen licencias. Adems, no se puede garantizar un juego limpio, dadas las inconveniencias tcnicas y jurisdiccionales que entraa su supervisin.

Fraude: Ya se han hecho ofertas fraudulentas al consumidor tales como la cotizacin de acciones, bonos y valores o la venta de equipos de computadora en regiones donde existe el comercio electrnico. Blanqueo de dinero: Se espera que el comercio electrnico sea el nuevo lugar de transferencia electrnica de mercancas o dinero para lavar las ganancias que deja el delito, sobre todo si se pueden ocultar transacciones. Copia ilegal de software y espionaje informtico. Se engloban las conductas dirigidas a obtener datos, en forma ilegtima, de un sistema de informacin. Es comn el apoderamiento de datos de investigaciones, listas de clientes, balances, etc. En muchos casos el objeto del apoderamiento es el mismo programa de computacin (software) que suele tener un importante valor econmico. Infraccin de los derechos de autor: La interpretacin de los conceptos de copia, distribucin, cesin y comunicacin pblica de los programas de ordenador utilizando la red provoca diferencias de criterio a nivel jurisprudencial. Infraccin del Copyright de bases de datos: No existe una proteccin uniforme de las bases de datos en los pases que tienen acceso a Internet. El sistema de proteccin ms habitual es el contractual: el propietario del sistema permite que los usuarios hagan "downloads" de los ficheros contenidos en el sistema, pero prohibe el replicado de la base de datos o la copia masiva de informacin. Uso ilegtimo de sistemas informticos ajenos. Esta modalidad consiste en la utilizacin sin autorizacin de los ordenadores y los programas de un sistema informtico ajeno. Este tipo de conductas es comnmente cometida por empleados de los sistemas de procesamiento de datos que utilizan los sistemas de las empresas para fines privados y actividades complementarias a su trabajo. En estos supuestos, slo se produce un perjuicio econmico importante para las empresas en los casos de abuso en el mbito del teleproceso o en los casos en que las empresas deben pagar alquiler por el tiempo de uso del sistema.

Acceso no autorizado: La corriente reguladora sostiene que el uso ilegtimo de passwords y la entrada en un sistema informtico sin la autorizacin del propietario debe quedar tipificado como un delito, puesto que el bien jurdico que acostumbra a protegerse con la contrasea es lo suficientemente importante para que el dao producido sea grave. Delitos informticos contra la privacidad. Grupo de conductas que de alguna manera pueden afectar la esfera de privacidad del ciudadano mediante la acumulacin, archivo y divulgacin indebida de datos contenidos en sistemas informticos Esta tipificacin se refiere a quin, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carcter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informticos, electrnicos o telemticos, o cualquier otro tipo de archivo o registro pblico o privado. Existen circunstancias agravantes de la divulgacin de ficheros, los cuales se dan en funcin de: El carcter de los datos: ideologa, religin, creencias, salud, origen racial y vida sexual. Las circunstancias de la vctima: menor de edad o incapaz. Tambin se comprende la interceptacin de las comunicaciones, la utilizacin de artificios tcnicos de escucha, transmisin, grabacin o reproduccin del sonido o de la imagen o de cualquier otra seal de comunicacin, se piensa que entre lo anterior se encuentra el pinchado de redes informticas. Interceptacin de e-mail: En este caso se propone una ampliacin de los preceptos que castigan la violacin de correspondencia, y la interceptacin de telecomunicaciones, de forma que la lectura de un mensaje electrnico ajeno revista la misma gravedad. Pornografa infantil La distribucin de pornografa infantil por todo el mundo a travs de la Internet est en aumento. Durante los pasados cinco aos, el nmero de condenas por transmisin o posesin de pornografa infantil ha aumentado de 100 a 400 al ao en un pas

norteamericano. El problema se agrava al aparecer nuevas tecnologas, como la criptografa, que sirve para esconder pornografa y dems material "ofensivo" que se transmita o archive. Clasificacin Segn el Instrumento, Medio o Fin u Objetivo Asimismo, TELLEZ VALDEZ clasifica a estos delitos, de acuerdo a dos criterios: Como instrumento o medio. En esta categora se encuentran las conductas criminales que se valen de las computadoras como mtodo, medio o smbolo en la comisin del ilcito, por ejemplo: Falsificacin de documentos va computarizada (tarjetas de crdito, cheques, etc.) Variacin de los activos y pasivos en la situacin contable de las empresas. Planeamiento y simulacin de delitos convencionales (robo, homicidio, fraude, etc.) Lectura, sustraccin o copiado de informacin confidencial. Modificacin de datos tanto en la entrada como en la salida. Aprovechamiento indebido o violacin de un cdigo para penetrar a un sistema introduciendo instrucciones inapropiadas. Variacin en cuanto al destino de pequeas cantidades de dinero hacia una cuenta bancaria apcrifa. Uso no autorizado de programas de computo. Introduccin de instrucciones que provocan "interrupciones" en la lgica interna de los programas. Alteracin en el funcionamiento de los sistemas, a travs de los virus informticos. Obtencin de informacin residual impresa en papel luego de la ejecucin de trabajos.

Acceso a reas informatizadas en forma no autorizada. Intervencin en las lneas de comunicacin de datos o teleproceso. Como fin u objetivo. En esta categora, se enmarcan las conductas criminales que van dirigidas contra las computadoras, accesorios o programas como entidad fsica, como por ejemplo: Programacin de instrucciones que producen un bloqueo total al sistema. Destruccin de programas por cualquier mtodo. Dao a la memoria. Atentado fsico contra la mquina o sus accesorios. Sabotaje poltico o terrorismo en que se destruya o surja un apoderamiento de los centros neurlgicos computarizados. Secuestro de soportes magnticos entre los que figure informacin valiosa con fines de chantaje (pago de rescate, etc.). Clasificacin segn Actividades Delictivas Graves Por otro lado, la red Internet permite dar soporte para la comisin de otro tipo de delitos: Terrorismo: Mensajes annimos aprovechados por grupos terroristas para remitirse consignas y planes de actuacin a nivel internacional. La existencia de hosts que ocultan la identidad del remitente, convirtiendo el mensaje en annimo ha podido ser aprovechado por grupos terroristas para remitirse consignas y planes de actuacin a nivel internacional. De hecho, se han detectado mensajes con instrucciones para la fabricacin de material explosivo. Narcotrfico: Transmisin de frmulas para la fabricacin de estupefacientes, para el blanqueo de dinero y para la coordinacin de entregas y recogidas.

Tanto el FBI como el Fiscal General de los Estados Unidos han alertado sobre la necesidad de medidas que permitan interceptar y descifrar los mensajes encriptados que utilizan los narcotraficantes para ponerse en contacto con los crteles. Espionaje: Se ha dado casos de acceso no autorizado a sistemas informticos gubernamentales e interceptacin de correo electrnico del servicio secreto de los Estados Unidos, entre otros actos que podran ser calificados de espionaje si el destinatario final de esa informacin fuese un gobierno u organizacin extranjera. Entre los casos ms famosos podemos citar el acceso al sistema informtico del Pentgono y la divulgacin a travs de Internet de los mensajes remitidos por el servicio secreto norteamericano durante la crisis nuclear en Corea del Norte en 1994, respecto a campos de pruebas de misiles. Aunque no parece que en este caso haya existido en realidad un acto de espionaje, se ha evidenciado una vez ms la vulnerabilidad de los sistemas de seguridad gubernamentales. Espionaje industrial: Tambin se han dado casos de accesos no autorizados a sistemas informticos de grandes compaas, usurpando diseos industriales, frmulas, sistemas de fabricacin y know how estratgico que posteriormente ha sido aprovechado en empresas competidoras o ha sido objeto de una divulgacin no autorizada. Otros delitos: Las mismas ventajas que encuentran en la Internet los narcotraficantes pueden ser aprovechadas para la planificacin de otros delitos como el trfico de armas, proselitismo de sectas, propaganda de grupos extremistas, y cualquier otro delito que pueda ser trasladado de la vida real al ciberespacio o al revs. Infracciones que no Constituyen Delitos Informticos Usos comerciales no ticos: Algunas empresas no han podido escapar a la tentacin de aprovechar la red para hacer una oferta a gran escala de sus productos, llevando a cabo "mailings electrnicos" al colectivo de usuarios de un gateway, un nodo o un territorio determinado. Ello, aunque no constituye una infraccin, es mal recibido por los usuarios de Internet, poco acostumbrados, hasta fechas recientes, a un uso comercial de la red. Actos parasitarios: Algunos usuarios incapaces de integrarse en grupos de discusin o foros de debate online, se dedican a obstaculizar las comunicaciones ajenas, interrumpiendo

conversaciones de forma repetida, enviando mensajes con insultos personales, etc. Tambin se deben tomar en cuenta las obscenidades que se realizan a travs de la Internet. 6. Estadsticas Sobre Delitos Informticos. Desde hace cinco aos, en los Estados Unidos existe una institucin que realiza un estudio anual sobre la Seguridad Informtica y los crmenes cometidos a travs de las computadoras. Esta entidad es El Instituto de Seguridad de Computadoras (CSI), quien anunci recientemente los resultados de su quinto estudio anual denominado "Estudio de Seguridad y Delitos Informticos" realizado a un total de 273 Instituciones principalmente grandes Corporaciones y Agencias del Gobierno. Este Estudio de Seguridad y Delitos Informticos es dirigido por CSI con la participacin Agencia Federal de Investigacin (FBI) de San Francisco, Divisin de delitos informticos. El objetivo de este esfuerzo es levantar el nivel de conocimiento de seguridad, as como ayudar a determinar el alcance de los Delitos Informticos en los Estados Unidos de Norteamrica. Entre lo ms destacable del Estudio de Seguridad y Delitos Informticos 2000 se puede incluir lo siguiente: Violaciones a la seguridad informtica. Respuestas PORCENTAJE (%)

No reportaron Violaciones de 10% Seguridad Reportaron Violaciones de 90% Seguridad de los encuestados descubri violaciones a la seguridad de las computadoras dentro de los ltimos doce meses.

70% reportaron una variedad de serias violaciones de seguridad de las computadoras, y que el ms comn de estas violaciones son los virus de computadoras, robo de

computadoras porttiles o abusos por parte de los empleados -- por ejemplo, robo de informacin, fraude financiero, penetracin del sistema por intrusos y sabotaje de datos o redes. Prdidas Financieras. 74% reconocieron prdidas financieras debido a las violaciones de las computadoras.

Las prdidas financieras ascendieron a $265,589,940 (el promedio total anual durante los ltimos tres aos era $120,240,180).

61 encuestados cuantificaron prdidas debido al sabotaje de datos o redes para un total de $27,148,000. Las prdidas financieras totales debido al sabotaje durante los aos anteriores combinados ascendido a slo $10,848,850. Como en aos anteriores, las prdidas financieras ms serias, ocurrieron a travs de robo de informacin (66 encuestados reportaron $66,708,000) y el fraude financiero (53 encuestados informaron $55,996,000). Los resultados del estudio ilustran que esa amenaza del crimen por computadoras a las grandes corporaciones y agencias del gobierno viene de ambos lados dentro y fuera de sus permetros electrnicos, confirmando la tendencia en aos anteriores. Accesos no autorizados. 71% de los encuestados descubrieron acceso desautorizado por personas dentro de la empresa. Pero por tercer ao consecutivo, la mayora de encuestados (59%) mencion su conexin de Internet como un punto frecuente de ataque, los que citaron sus sistemas interiores como un punto frecuente de ataque fue un 38%. Basado en contestaciones de 643 practicantes de seguridad de computadoras en corporaciones americanas, agencias gubernamentales, instituciones financieras, instituciones mdicas y universidades, los hallazgos del "Estudio de Seguridad y Delitos Informticos 2000" confirman que la amenaza del crimen por computadoras y otras violaciones de seguridad de informacin continan constantes y que el fraude financiero est ascendiendo.

Los encuestados detectaron una amplia gama a de ataques y abusos. Aqu estn algunos otros ejemplos:

25% de encuestados descubrieron penetracin al sistema del exterior. 79% descubrieron el abuso del empleado por acceso de Internet (por ejemplo, transmitiendo pornografa o pirate de software, o uso inapropiado de sistemas de correo electrnico). 85% descubrieron virus de computadoras. Comercio electrnico.

Por segundo ao, se realizaron una serie de preguntas acerca del comercio electrnico por Internet. Aqu estn algunos de los resultados: 93% de encuestados tienen sitios de WWW. 43% maneja el comercio electrnico en sus sitios (en 1999, slo era un 30%). 19% experimentaron accesos no autorizados o inapropiados en los ltimos doce meses. 32% dijeron que ellos no saban si hubo o no, acceso no autorizado o inapropiado. 35% reconocieron haber tenido ataques, reportando de dos a cinco incidentes. 19% reportaron diez o ms incidentes. 64% reconocieron ataques reportados por vandalismo de la Web. 8% reportaron robo de informacin a travs de transacciones. 3% reportaron fraude financiero. Conclusin sobre el estudio csi:

Las tendencias que el estudio de CSI/FBI ha resaltado por aos son alarmantes. Los "Cyber crmenes" y otros delitos de seguridad de informacin se han extendido y diversificado. El 90% de los encuestados reportaron ataques. Adems, tales incidentes pueden producir serios daos. Las 273 organizaciones que pudieron cuantificar sus prdidas, informaron un total de $265,589,940. Claramente, la mayora fueron en condiciones que se apegan a prcticas legtimas, con un despliegue de tecnologas sofisticadas, y lo ms importante, por personal adecuado y entrenando, practicantes de seguridad de informacin en el sector privado y en el gobierno. Otras estadsticas:

La "lnea caliente" de la Internet Watch Foundation (IWF), abierta en diciembre de 1996, ha recibido, principalmente a travs del correo electrnico, 781 informes sobre unos 4.300 materiales de Internet considerados ilegales por usuarios de la Red. La mayor parte de los informes enviados a la "lnea caliente" (un 85%) se refirieron a pornografa infantil. Otros aludan a fraudes financieros, racismo, mensajes maliciosos y pornografa de adultos. Segn datos recientes del Servicio Secreto de los Estados Unidos, se calcula que los consumidores pierden unos 500 millones de dlares al ao debido a los piratas que les roban de las cuentas online sus nmeros de tarjeta de crdito y de llamadas. Dichos nmeros se pueden vender por jugosas sumas de dinero a falsificadores que utilizan programas especiales para codificarlos en bandas magnticas de tarjetas bancarias y de crdito, seala el Manual de la ONU. Los delincuentes cibernticos al acecho tambin usan el correo electrnico para enviar mensajes amenazantes especialmente a las mujeres. De acuerdo al libro de Barbara Jenson "Acecho ciberntico: delito, represin y responsabilidad personal en el mundo online", publicado en 1996, se calcula que unas 200.000 personas acechan a alguien cada ao. En Singapur El nmero de delitos cibernticos detectados en el primer semestre del 2000, en el que se han recibido 127 denuncias, alcanza ya un 68 por ciento del total del ao

pasado, la polica de Singapur prev un aumento este ao en los delitos por Internet de un 38% con respecto a 1999.

En relacin con Internet y la informtica, la polica de Singapur estableci en diciembre de 1999 una oficina para investigar las violaciones de los derechos de propiedad y ya ha confiscado copias piratas por valor de 9,4 millones de dlares. En El Salvador, existe ms de un 75% de computadoras que no cuentan con licencias que amparen los programas (software) que utilizan. Esta proporcin tan alta ha ocacionado que organismos Internacionales reacciones ante este tipo de delitos tal es el caso de BSA (Bussines Software Alliance).

7. Impacto de los delitos informticos Impacto a Nivel General En los aos recientes las redes de computadoras han crecido de manera asombrosa. Hoy en da, el nmero de usuarios que se comunican, hacen sus compras, pagan sus cuentas, realizan negocios y hasta consultan con sus mdicos online supera los 200 millones, comparado con 26 millones en 1995. A medida que se va ampliando la Internet, asimismo va aumentando el uso indebido de la misma. Los denominados delincuentes cibernticos se pasean a su aire por el mundo virtual, incurriendo en delitos tales como el acceso sin autorizacin o "piratera informtica", el fraude, el sabotaje informtico, la trata de nios con fines pornogrficos y el acecho. Los delincuentes de la informtica son tan diversos como sus delitos; puede tratarse de estudiantes, terroristas o figuras del crimen organizado. Estos delincuentes pueden pasar desapercibidos a travs de las fronteras, ocultarse tras incontables "enlaces" o simplemente desvanecerse sin dejar ningn documento de rastro. Pueden despachar directamente las comunicaciones o esconder pruebas delictivas en "parasos informticos" - o sea, en pases que carecen de leyes o experiencia para seguirles la pista -. Segn datos recientes del Servicio Secreto de los Estados Unidos, se calcula que los consumidores pierden unos 500 millones de dlares al ao debido a los piratas que les roban de las cuentas online sus nmeros de tarjeta de crdito y de llamadas. Dichos

nmeros se pueden vender por jugosas sumas de dinero a falsificadores que utilizan programas especiales para codificarlos en bandas magnticas de tarjetas bancarias y de crdito, seala el Manual de la ONU. Otros delincuentes de la informtica pueden sabotear las computadoras para ganarle ventaja econmica a sus competidores o amenazar con daos a los sistemas con el fin de cometer extorsin. Los malhechores manipulan los datos o las operaciones, ya sea directamente o mediante los llamados "gusanos" o "virus", que pueden paralizar completamente los sistemas o borrar todos los datos del disco duro. Algunos virus dirigidos contra computadoras elegidas al azar; que originalmente pasaron de una computadora a otra por medio de disquetes "infectados"; tambin se estn propagando ltimamente por las redes, con frecuencia camuflados en mensajes electrnicos o en programas "descargados" de la red. En 1990, se supo por primera vez en Europa de un caso en que se us a un virus para sonsacar dinero, cuando la comunidad de investigacin mdica se vio amenazada con un virus que ira destruyendo datos paulatinamente si no se pagaba un rescate por la "cura". Los delincuentes cibernticos al acecho tambin usan el correo electrnico para enviar mensajes amenazantes especialmente a las mujeres. De acuerdo al libro de Barbara Jenson "Acecho ciberntico: delito, represin y responsabilidad personal en el mundo online", publicado en 1996, se calcula que unas 200.000 personas acechan a alguien cada ao. Afirma la Sra. Jenson que una norteamericana fue acechada durante varios aos por una persona desconocida que usaba el correo electrnico para amenazar con asesinarla, violar a su hija y exhibir la direccin de su casa en la Internet para que todos la vieran. Los delincuentes tambin han utilizado el correo electrnico y los "chat rooms" o salas de tertulia de la Internet para buscar presas vulnerables. Por ejemplo, los aficionados a la pedofilia se han ganado la confianza de nios online y luego concertado citas reales con ellos para explotarlos o secuestrarlos. El Departamento de Justicia de los Estados Unidos dice que se est registrando un incremento de la pedofilia por la Internet.

Adems de las incursiones por las pginas particulares de la Red, los delincuentes pueden abrir sus propios sitios para estafar a los clientes o vender mercancas y servicios prohibidos, como armas, drogas, medicamentos sin receta ni regulacin y pornografa. La CyberCop Holding Cell, un servicio de quejas online, hace poco emiti una advertencia sobre un anuncio clasificado de servicio de automviles que apareci en la Internet. Por un precio fijo de $399, el servicio publicara una descripcin del auto del cliente en una pgina de la Red y garantizaban que les devolveran el dinero si el vehculo no se venda en un plazo de 90 das. Informa CyberCop que varios autos que se haban anunciado en la pgina electrnica no se vendieron en ese plazo, pero los dueos no pudieron encontrar a ninguno de los autores del servicio clasificado para que les reembolsaran el dinero. Desde entonces, el sitio en la Red de este "servicio" ha sido clausurado. Impacto a Nivel Social La proliferacin de los delitos informticos a hecho que nuestra sociedad sea cada vez ms escptica a la utilizacin de tecnologas de la informacin, las cuales pueden ser de mucho beneficio para la sociedad en general. Este hecho puede obstaculizar el desarrollo de nuevas formas de hacer negocios, por ejemplo el comercio electrnico puede verse afectado por la falta de apoyo de la sociedad en general. Tambin se observa el grado de especializacin tcnica que adquieren los delincuentes para cometer ste tipo de delitos, por lo que personas con conductas maliciosas cada vez ms estn ideando planes y proyectos para la realizacin de actos delictivos, tanto a nivel empresarial como a nivel global. Tambin se observa que las empresas que poseen activos informticos importantes, son cada vez ms celosas y exigentes en la contratacin de personal para trabajar en stas reas, pudiendo afectar en forma positiva o negativa a la sociedad laboral de nuestros tiempos. Aquellas personas que no poseen los conocimientos informticos bsicos, son ms vulnerables a ser vctimas de un delito, que aquellos que si los poseen. En vista de lo anterior aquel porcentaje de personas que no conocen nada de informtica (por lo general

personas de escasos recursos econmicos) pueden ser engaadas si en un momento dado poseen acceso a recursos tecnolgicos y no han sido asesoradas adecuadamente para la utilizacin de tecnologas como la Internet, correo electrnico, etc. La falta de cultura informtica puede impedir de parte de la sociedad la lucha contra los delitos informticos, por lo que el componente educacional es un factor clave en la minimizacin de esta problemtica. Impacto en la Esfera Judicial Captura de delincuentes cibernticos A medida que aumenta la delincuencia electrnica, numerosos pases han promulgado leyes declarando ilegales nuevas prcticas como la piratera informtica, o han actualizado leyes obsoletas para que delitos tradicionales, incluidos el fraude, el vandalismo o el sabotaje, se consideren ilegales en el mundo virtual. Singapur, por ejemplo, enmend recientemente su Ley sobre el Uso Indebido de las Computadoras. Ahora son ms severos los castigos impuestos a todo el que interfiera con las "computadoras protegidas" --es decir, las que estn conectadas con la seguridad nacional, la banca, las finanzas y los servicios pblicos y de urgencia-- as como a los transgresores por entrada, modificacin, uso o intercepcin de material computadorizado sin autorizacin. Hay pases que cuentan con grupos especializados en seguir la pista a los delincuentes cibernticos. Uno de los ms antiguos es la Oficina de Investigaciones Especiales de la Fuerza Area de los Estados Unidos, creada en 1978. Otro es el de Investigadores de la Internet, de Australia, integrado por oficiales de la ley y peritos con avanzados conocimientos de informtica. El grupo australiano recoge pruebas y las pasa a las agencias gubernamentales de represin pertinentes en el estado donde se origin el delito. Pese a estos y otros esfuerzos, las autoridades an afrentan graves problemas en materia de informtica. El principal de ellos es la facilidad con que se traspasan las fronteras, por lo que la investigacin, enjuiciamiento y condena de los transgresores se convierte en un dolor de cabeza jurisdiccional y jurdico. Adems, una vez capturados, los oficiales tienen que escoger entre extraditarlos para que se les siga juicio en otro lugar o transferir las

pruebas --y a veces los testigos-- al lugar donde se cometieron los delitos. En 1992, los piratas de un pas europeo atacaron un centro de computadoras de California. La investigacin policial se vio obstaculizada por la doble tipificacin penal --la carencia de leyes similares en los dos pases que prohiban ese comportamiento-- y esto impidi la cooperacin oficial, segn informa el Departamento de Justicia de los Estados Unidos. Con el tiempo, la polica del pas de los piratas se ofreci a ayudar, pero poco despus la piratera termin, se perdi el rastro y se cerr el caso. Asimismo, en 1996 el Servicio de Investigacin Penal y la Agencia Federal de Investigacin (FBI) de los Estados Unidos le sigui la pista a otro pirata hasta un pas sudamericano. El pirata informtico estaba robando archivos de claves y alterando los registros en computadoras militares, universitarias y otros sistemas privados, muchos de los cuales contenan investigacin sobre satlites, radiacin e ingeniera energtica. Los oficiales del pas sudamericano requisaron el apartamento del pirata e incautaron su equipo de computadora, aduciendo posibles violaciones de las leyes nacionales. Sin embargo, los dos pases no haban firmado acuerdos de extradicin por delitos de informtica sino por delitos de carcter ms tradicional. Finalmente se resolvi la situacin slo porque el pirata accedi a negociar su caso, lo que condujo a que se declarara culpable en los Estados Unidos. Destruccin u ocultacin de pruebas Otro grave obstculo al enjuiciamiento por delitos cibernticos es el hecho de que los delincuentes pueden destruir fcilmente las pruebas cambindolas, borrndolas o trasladndolas. Si los agentes del orden operan con ms lentitud que los delincuentes, se pierde gran parte de las pruebas; o puede ser que los datos estn cifrados, una forma cada vez ms popular de proteger tanto a los particulares como a las empresas en las redes de computadoras. Tal vez la criptografa estorbe en las investigaciones penales, pero los derechos humanos podran ser vulnerados si los encargados de hacer cumplir la ley adquieren demasiado poder tcnico. Las empresas electrnicas sostienen que el derecho a la intimidad es esencial para fomentar la confianza del consumidor en el mercado de la Internet, y los grupos defensores de los derechos humanos

desean que se proteja el cmulo de datos personales archivados actualmente en ficheros electrnicos. Las empresas tambin recalcan que la informacin podra caer en malas manos, especialmente en pases con problemas de corrupcin, si los gobiernos tienen acceso a los mensajes en cdigo. "Si los gobiernos tienen la clave para descifrar los mensajes en cdigo, esto significa que personas no autorizadas --que no son del gobierno-- pueden obtenerlas y utilizarlas", dice el gerente general de una importante compaa norteamericana de ingeniera de seguridad. Impacto en la Identificacin de Delitos a Nivel Mundial. Las dificultades que enfrentan las autoridades en todo el mundo ponen de manifiesto la necesidad apremiante de una cooperacin mundial para modernizar las leyes nacionales, las tcnicas de investigacin, la asesora jurdica y las leyes de extradicin para poder alcanzar a los delincuentes. Ya se han iniciado algunos esfuerzos al respecto. En el Manual de las Naciones Unidas de 1977 se insta a los Estados a que coordinen sus leyes y cooperen en la solucin de ese problema. El Grupo de Trabajo Europeo sobre delitos en la tecnologa de la informtica ha publicado un Manual sobre el delito por computadora, en el que se enumeran las leyes pertinentes en los diversos pases y se exponen tcnicas de investigacin, al igual que las formas de buscar y guardar el material electrnico en condiciones de seguridad. El Instituto Europeo de Investigacin Antivirus colabora con las universidades, la industria y los medios de comunicacin y con expertos tcnicos en seguridad y asesores jurdicos de los gobiernos, agentes del orden y organizaciones encargadas de proteger la intimidad a fin de combatir los virus de las computadoras o "caballos de Troya". Tambin se ocupa de luchar contra el fraude electrnico y la explotacin de datos personales. En 1997, los pases del Grupo de los Ocho aprobaron una estrategia innovadora en la guerra contra el delito de "tecnologa de punta". El Grupo acord que establecera modos de determinar rpidamente la proveniencia de los ataques por computadora e identificar a los piratas, usar enlaces por vdeo para entrevistar a los testigos a travs de las fronteras y ayudarse mutuamente con

capacitacin y equipo. Tambin decidi que se unira a las fuerzas de la industria con miras a crear instituciones para resguardar las tecnologas de computadoras, desarrollar sistemas de informacin para identificar casos de uso indebido de las redes, perseguir a los infractores y recabar pruebas. El Grupo de los Ocho ha dispuesto ahora centros de coordinacin abiertos 24 horas al da, siete das a la semana para los encargados de hacer cumplir la ley. Estos centros apoyan las investigaciones de otros Estados mediante el suministro de informacin vital o ayuda en asuntos jurdicos, tales como entrevistas a testigos o recoleccin de pruebas consistentes en datos electrnicos. Un obstculo mayor opuesto a la adopcin de una estrategia del tipo Grupo de los Ocho a nivel internacional es que algunos pases no tienen la experiencia tcnica ni las leyes que permitiran a los agentes actuar con rapidez en la bsqueda de pruebas en sitios electrnicos --antes de que se pierdan-- o transferirlas al lugar donde se est enjuiciando a los infractores. Casos de Impacto de los Delitos Informticos Zinn, Herbert, Shadowhack. Herbert Zinn, (expulsado de la educacin media superior), y que operaba bajo el seudnimo de "Shadowhawk", fue el primer sentenciado bajo el cargo de Fraude Computacional y Abuso en 1986. Zinn tenia 16 y 17 cuando violo el acceso a AT&T y los sistemas del Departamento de Defensa. Fue sentenciado el 23 de enero de 1989, por la destruccin del equivalente a US $174,000 en archivos, copias de programas, los cuales estaban valuados en millones de dlares, adems publico contraseas y instrucciones de cmo violar la seguridad de los sistemas computacionales. Zinn fue sentenciado a 9 meses de crcel y a una fianza de US$10,000. Se estima que Zinn hubiera podido alcanzar una sentencia de 13 aos de prisin y una fianza de US$800,000 si hubiera tenido 18 aos en el momento del crimen. Smith, David. Programador de 30 aos, detenido por el FBI y acusado de crear y distribuir el virus que ha bloqueado miles de cuentas de correo, "Melissa". Entre los cargos presentados contra l, figuran el de "bloquear las comunicaciones publicas" y de "daar los sistemas

informticos". Acusaciones que en caso de demostrarse en el tribunal podran acarrearle una pena de hasta diez aos de crcel. Por el momento y a la espera de la decisin que hubiese tomado el juez, David Smith esta en libertad bajo fianza de 10.000 dlares. Melissa en su "corta vida" haba conseguido contaminar a ms de 100,000 ordenadores de todo el mundo, incluyendo a empresas como Microsoft, Intel, Compaq, administraciones pblicas estadounidenses como la del Gobierno del Estado de Dakota del Norte y el Departamento del Tesoro. En Espaa su "xito" fue menor al desarrollarse una extensa campaa de informacin, que alcanzo incluso a las cadenas televisivas, alertando a los usuarios de la existencia de este virus. La detencin de David Smith fue fruto de la colaboracin entre los especialistas del FBI y de los tcnicos del primer proveedor de servicios de conexin a Internet de los Estados Unidos, Amrica On Line. Los ingenieros de Amrica On Line colaboraron activamente en la investigacin al descubrir que para propagar el virus, Smith haba utilizado la identidad de un usuario de su servicio de acceso. Adems, como otros proveedores el impacto de Melissa haba afectado de forma sustancial a buzones de una gran parte de sus catorce millones de usuarios. Fue precisamente el modo de actuar de Melissa, que remite a los cincuenta primeros inscritos en la agenda de direcciones del cliente de correo electrnico "Outlook Express", centenares de documentos "Office" la clave para encontrar al autor del virus. Los ingenieros rastrearon los primeros documentos que fueron emitidos por el creador del virus, buscando encontrar los signos de identidad que incorporan todos los documentos del programa ofimtico de Microsoft "Office" y que en ms de una ocasin han despertado la alarma de organizaciones en defensa de la privacidad de los usuarios. Una vez desmontado el puzzle de los documentos y encontradas las claves se consigui localizar al creador de Melissa. Sin embargo, la detencin de Smith no significa que el virus haya dejado de actuar. Compaas informticas siguen alertando que an pueden quedar miles de usuarios expuestos a sus efectos, por desconocimiento o por no haber instalado en sus equipos sistemas antivricos que frenen la actividad de Melissa u otros virus, que han venido apareciendo ltimamente como Happy99 o Papa.

Poulsen Kevin, Dark Dante. Diciembre de 1992 Kevin Poulsen, un pirata infame que alguna vez utilizo el alias de "Dark Dante" en las redes de computadoras es acusado de robar rdenes de tarea relacionadas con un ejercicio de la fuerza area militar americana. Se acusa a Poulsen del robo de informacin nacional bajo una seccin del estatuto de espionaje federal y encara hasta 10 aos en la crcel. Sigui el mismo camino que Kevin Mitnick, pero es ms conocido por su habilidad para controlar el sistema telefnico de Pacific Bell. Incluso lleg a "ganar" un Porsche en un concurso radiofnico, si su llamada fuera la 102, y as fue. Poulsen tambin cracke todo tipo de sitios, pero l se interesaba por los que contenan material de defensa nacional. Esto fue lo que lo llev a su estancia en la crcel, 5 aos, fue liberado en 1996, supuestamente "reformado". Que dicho sea de paso, es el mayor tiempo de estancia en la crcel que ha comparecido un hacker. Holland, Wau y Wenery, Steffen. De visita en la NASA "Las dos de la madrugada, Hannover, ciudad Alemana, estaba en silencio. La primavera llegaba a su fin, y dentro del cuarto cerrado el calor ahogaba. Haca rato que Wau Holland y Steffen Wernery permanecan sentados frente a la pantalla de una computadora, casi inmviles, inmersos en una nube de humo cambiando ideas en susurros. - Desde ac tenemos que poder llegar. -murmur Wau. - Mse. Hay que averiguar cmo -contest Steffen. Probemos algunos. Siempre eligen nombres relacionados con la astronoma, No? - Tengo un mapa estelar: usmoslo. Con el libro sobre la mesa, teclearon uno a uno y por orden, los nombres de las diferentes constelaciones. - "Acceso Denegado" -ley Wau-; maldicin, tampoco es este Quiz nos est faltando alguna indicacin. Calma. Pensemos. "set" y "host" son imprescindibles...

-obvio; adems, es la frmula. Probemos de nuevo Cul sigue? Las constelaciones se terminaron. Podemos intentar con las estrellas. A ver... Castor, una de las dos ms brillantes de Gminis? - Set Host Castor deletre Wau mientras tecleaba. Cuando la computadora comenz a ronronear, Wau Holland y Steffen Wernery supieron que haban logrado su objetivo. Segundos ms tarde la pantalla mostraba un mensaje: "Bienvenidos a las instalaciones VAX del cuartel general, de la NASA". Wau sinti un sacudn y atin a escribir en su cuaderno: "Lo logramos, por fin... Slo hay algo seguro, la infinita inseguridad de la seguridad". El 2 de mayo de 1987, los dos hackers alemanes, de 23 y 20 aos respectivamente, ingresaron sin autorizacin al sistema de la central de investigaciones aerospaciales ms grande del mundo.- Por qu lo hicieron? -Pregunt meses despus un periodista norteamericano. - Porque es fascinante. En este mundo se terminaron las aventuras. Ya nadie puede salir a cazar dinosaurios o a buscar oro. La nica aventura posible -respondi Steffen, est en la pantalla de un ordenador. Cuando advertimos que los tcnicos nos haban detectado, les enviamos un telex: "Tememos haber entrado en el peligroso campo del espionaje industrial, el crimen econmico, el conflicto este-oeste y la seguridad de los organismos de alta tecnologa. Por eso avisamos, y paramos el juego". - El juego puede costar muchas vidas...- Ni media vida! La red en que entramos no guarda informacin ultrasecreta; en este momento tiene 1,600 subscriptores y 4,000 clientes flotantes. Con esos datos, Steffen anulaba la intencin de presentarlos como sujetos peligrosos para el resto de la humanidad". (Hackers, la guerrilla informtica - Raquel Roberti). Murphy Ian, Captain Zap. En julio de 1981 Ian Murphy, un muchacho de 23 aos que se autodenominaba "Captain Zap", gana notoriedad cuando entra a los sistemas en la Casa Blanca, el Pentgono, BellSouth Corp. TRW y deliberadamente deja su currculum.

En 1981, no haba leyes muy claras para prevenir el acceso no autorizado a las computadoras militares o de la casa blanca. En ese entonces Ian Murphy de 24 aos de edad, conocido en el mundo del hacking como "Captain Zap,". Mostr la necesidad de hacer mas clara la legislacin cuando en compaa de un par de amigos y usando una computadora y una lnea telefnica desde su hogar viola los accesos restringidos a compaas electrnicas, y tenia acceso a ordenes de mercancas, archivos y documentos del gobierno. "Nosotros usamos los a la Casa Blanca para hacer llamadas a lneas de bromas en Alemania y curiosear archivos militares clasificados" Explico Murphy. "El violar accesos nos resultaba muy divertido". La Banda de hackers fue finalmente puesta a disposicin de la ley". Con cargos de robo de propiedad, Murphy fue multado por US $1000 y sentenciado a 2 aos de prueba. Morris Robert. En noviembre de 1988, Morris lanzo un programa "gusano" diseado por el mismo para navegar en Internet, buscando debilidades en sistemas de seguridad, y que pudiera correrse y multiplicarse por s solo. La expansin exponencial de este programa caus el consumo de los recursos de muchisimas computadoras y que ms de 6000 sistemas resultaron daados o fueron seriamente perjudicados. Eliminar al gusano de sus computadoras causo a las vctimas muchos das de productividad perdidos, y millone s de dolares. Se creo el CERT (Equipo de respuesta de emergencias computacionales) para combatir problemas similares en el futuro. Morris fue condenado y sentenciado a tres aos de libertad condicional, 400 horas de servicio comunitario y US $10,000 de fianza, bajo el cargo de Fraude computacional y abuso. La sentencia fue fuertemente criticada debido a que fue muy ligera, pero reflejaba lo inocuo de las intenciones de Morris mas que el dao causado. El gusano producido por Morris no borra ni modifica archivos en la actualidad. 8. Seguridad contra los delitos informticos. Seguridad en Internet Hoy en da, muchos usuarios no confan en la seguridad del Internet. En 1996, IDC Research realiz una encuesta en donde el 90% de los usuarios expres gran inters sobre la seguridad del

Internet, pues temen que alguien pueda conseguir el nmero de su tarjeta de crdito mediante el uso de la Red. Ellos temen que otros descubran su cdigo de acceso de la cuenta del banco y entonces transferir fondos a la cuenta del hurtador. Las agencias de gobierno y los bancos tienen gran preocupacin en dar informacin confidencial a personas no autorizadas. Las corporaciones tambin se preocupan en dar informacin a los empleados, quienes no estn autorizados al acceso de esa informacin o quien trata de curiosear sobre una persona o empleado. Las organizaciones se preocupan que sus competidores tengan conocimiento sobre informacin patentada que pueda daarlos. Aunque los consumidores tienden a agrupar sus intereses juntos por debajo del trmino de la seguridad general, hay realmente varias partes de la seguridad que confunden. La Seguridad significa guardar "algo seguro ". "Algo" puede ser un objeto, tal como un secreto, mensaje, aplicacin, archivo, sistema o una comunicacin interactiva. "Seguro" los medios son protegidos desde el acceso, el uso o alteracin no autorizada. Para guardar objetos seguros, es necesario lo siguiente:

La autenticacin (promesa de identidad), es decir la prevencin de suplantaciones, que se garantice que quien firma un mensaje es realmente quien dice ser. La autorizacin (se da permiso a una persona o grupo de personas de poder realizar ciertas funciones, al resto se le niega el permiso y se les sanciona si las realizan). La privacidad o confidencialidad, es el ms obvio de los aspecto y se refiere a que la informacin solo puede ser conocida por individuos autorizados. Existen infinidad de posibles ataques contra la privacidad, especialmente en la comunicacin de los datos. La transmisin a travs de un medio presenta mltiples oportunidades para ser interceptada y copiada: las lneas "pinchadas" la intercepcin o recepcin electromagntica no autorizada o la simple intrusin directa en los equipos donde la informacin est fsicamente almacenada.

La integridad de datos, La integridad se refiere a la seguridad de que una informacin no ha sido alterada, borrada, reordenada, copiada, etc., bien durante el proceso de transmisin o en su propio equipo de origen. Es un riesgo comn que el atacante al no poder descifrar un paquete de informacin y, sabiendo que es importante, simplemente lo intercepte y lo borre. La disponibilidad de la informacin, se refiere a la seguridad que la informacin pueda ser recuperada en el momento que se necesite, esto es, evitar su prdida o bloqueo, bien sea por ataque doloso, mala operacin accidental o situaciones fortuitas o de fuerza mayor. No rechazo (la proteccin contra alguien que niega que ellos originaron la comunicacin o datos). Controles de acceso, esto es quien tiene autorizacin y quien no para acceder a una pieza de informacin determinada.

Son los requerimientos bsicos para la seguridad, que deben proveerse de una manera confiable. Los requerimientos cambian ligeramente, dependiendo de lo que se est asegurado. La importancia de lo que se est asegurando y el riesgo potencial involucra en dejar uno de estos requerimientos o tener que forzar niveles ms altos de seguridad. Estos no son simplemente requerimientos para el mundo de la red, sino tambin para el mundo fsico. En la tabla siguiente se presenta una relacin de los intereses que se deben proteger y sus requerimientos relacionados: Intereses Fraude Acceso no Autorizado Curiosear Alteracin de Mensaje Desconocido Requerimientos Autenticacin Autorizacin Privacidad Integridad de Datos No - Rechazo

Estos intereses no son exclusivos de Internet. La autenticacin y el asegurar los objetos es una parte de nuestra vida diaria. La

comprensin de los elementos de seguridad y como ellos trabajan en el mundo fsico, puede ayudar para explicar cmo estos requerimientos se encuentran en el mundo de la red y dnde se sitan las dificultades. Medidas de seguridad de la red. Existen numerosas tcnicas para proteger la integridad de los sistemas. Lo primero que se debe hacer es disear una poltica de seguridad. En ella, definir quines tienen acceso a las diferentes partes de la red, poner protecciones con contraseas adecuadas a todas las cuentas, y preocuparse de hacerlas cambiar peridicamente (Evitar las passwords "por defecto" o demasiado obvias). Firewalls. Existen muchas y muy potentes herramientas de cara a la seguridad de una red informtica. Una de las maneras drsticas de no tener invasores es la de poner murallas. Los mecanismos ms usados para la proteccin de la red interna de otras externas son los firewalls o cortafuegos. Estos tienen muchas aplicaciones, entre las ms usadas est: Packet filter (filtro de paquetes). Se basa en el tratamiento de los paquetes IP a los que aplica unas reglas de filtrado que le permiten discriminar el trfico segn nuestras indicaciones. Normalmente se implementa mediante un router. Al tratar paquetes IP, los filtros que podremos establecer sern a nivel de direcciones IP, tanto fuente como destino. Cortafuegos filtro de paquetes ejemplarizado en un router. La lista de filtros se aplican secuencialmente, de forma que la primera regla que el paquete cumpla marcar la accin a realizar (descartarlo o dejarlo pasar). La aplicacin de las listas de filtros se puede hacer en el momento de entrada del paquete o bien en el de salida o en ambos. La proteccin centralizada es la ventaja ms importante del filtrado de paquetes. Con un nico enrutador con filtrado de paquetes situado estratgicamente puede protegerse toda una red.

Firma digital. El cifrado con clave pblica permite generar firmas digitales que hacen posible certificar la procedencia de un mensaje, en otras palabras, asegurar que proviene de quien dice. De esta forma se puede evitar que alguien suplante a un usuario y enve mensajes falsos a otro usuario, por la imposibilidad de falsificar la firma. Adems, garantizan la integridad del mensaje, es decir, que no ha sido alterado durante la transmisin. La firma se puede aplicar a un mensaje completo o puede ser algo aadido al mensaje. Las firmas son especialmente tiles cuando la informacin debe atravesar redes sobre las que no se tiene control directo y, en consecuencia, no existe posibilidad de verificar de otra forma la procedencia de los mensajes. Existen varios mtodos para hacer uso de la firma digital, uno de ellos es el siguiente: "quien enva el mensaje lo codifica con su clave privada. Para descifrarlo, slo puede hacerse con la clave pblica correspondiente a dicha persona o institucin. Si efectivamente con dicha clave se descifra es seal de que quien dice que envi el mensaje, realmente lo hizo". Firma digital formada encriptando con la clave privada del emisor: Firma Digital y Autentificacin E: Encriptar / D: Desencriptar. KP : Encriptacin utilizando la Clave Privada. KV : Encriptacin utilizando la Clave Pblica. M : Mensaje. Seguridad en WWW. Es posible hacer un formulario seguro? Para hacer un formulario se debe tener un servidor seguro. En primer lugar los formularios pueden tener "agujeros" a travs de los que un hacker hbil, incluso poco hbil, puede "colar" comandos.

La red es totalmente pblica y abierta, los paquetes pasan por mquinas de las que no se tiene conocimiento y a las que puede tener acceso la gente que le guste husmear el trfico de la red. Si es as (y no tienen que ser necesariamente hackers malintencionados, algunos proveedores de servicio lo hacen) slo se puede recurrir a encriptar el trfico por medio, en WWW, de servidores y clientes seguros. Poltica de seguridad. Proveer acceso a los servicios de la red de una empresa y proveer acceso al mundo exterior a travs de la organizacin, da al personal e institucin muchos beneficios. Sin embargo, a mayor acceso que se provea, mayor es el peligro de que alguien explote lo que resulta del incremento de vulnerabilidad. De hecho, cada vez que se aade un nuevo sistema, acceso de red o aplicacin se agregan vulnerabilidades potenciales y aumenta la mayor dificultad y complejidad de la proteccin. Sin embargo, si se est dispuesto a enfrentar realmente los riesgos, es posible cosechar los beneficios de mayor acceso mientras se minimizan los obstculos. Para lograr esto, se necesitar un plan complejo, as como los recursos para ejecutarlo. Tambin se debe tener un conocimiento detallado de los riesgos que pueden ocurrir en todos los lugares posibles, as como las medidas que pueden ser tomadas para protegerlos. En algunos aspectos, esto puede parecer una carga abrumadora, y podra muy bien serlo, especialmente en organizaciones pequeas que no tienen personal experto en todos los temas. Alguien podra estar tentado para contratar un consultor de seguridad y hacerlo con l; aunque esto puede ser una buena manera para outsourcing, todava necesita saber lo suficiente y observar la honestidad del consultor. Despus de todo, se le va a confiar a ellos los bienes ms importantes de la organizacin. Para asegurar una red adecuadamente, no solamente se necesita un profundo entendimiento de las caractersticas tcnicas de los protocolos de red, sistemas operativos y aplicaciones que son accesadas, sino tambin lo concerniente al planeamiento. El plan es el primer paso y es la base para asegurar que todas las bases sean cubiertas. Porqu se necesita una poltica de seguridad?

La imagen que frecuentemente viene a la mente cuando se discute sobre seguridad est la del gran firewall que permanece al resguardo de la apertura de su red, defendiendo de ataques de malvolos hackers. Aunque un firewall jugar un papel crucial, es slo una herramienta que debe ser parte de una estrategia ms comprensiva y que ser necesaria a fin de proteger responsablemente los datos de la red. Por una parte, sabiendo cmo configurar un firewall para permitir las comunicaciones que se quiere que ingresen, mientras salvaguarda otros datos, es un hueso muy duro de roer. An cuando se tenga las habilidades y experiencia necesaria para configurar el firewall correctamente, ser difcil conocer la administracin de riesgos que est dispuesto a tomar con los datos y determinar la cantidad de inconveniencias a resistir para protegerlos. Tambin se debe considerar cmo asegurar los hosts que estn siendo accesados. Incluso con la proteccin de firewall, no hay garanta que no se pueda desarrollar alguna vulnerabilidad. Y es muy probable que haya un dispositivo en peligro. Los modems, por ejemplo, pueden proveer un punto de acceso a su red que completamente sobrepase su firewall. De hecho, un firewall puede aumentar la probabilidad que alguien establecer un mdem para el acceso al Internet mediante otro ISP (ISP - Internet Service Providers, cualquier empresa o institucin que provea de conexin a Internet), por las restricciones que el firewall puede imponer sobre ellos (algo para recordar cuando se empieza a configurar su firewall). Se puede proveer restricciones o "proteccin," que puede resultar ser innecesario una vez que las consecuencias se entienden claramente como un caso de negocio. Por otra parte, los riesgos pueden justificar el incremento de restricciones, resultando incmodo. Pero, a menos que el usuario est prevenido de estos peligros y entienda claramente las consecuencias para aadir el riesgo, no hay mucho que hacer. Los temas legales tambin surgen. Qu obligaciones legales tiene para proteger su informacin?. Si usted est en una compaa de publicidad puede tener algunas responsabilidades definitivas al respecto. Asegurar sus datos involucra algo ms que conectarse en un firewall con una interface competente. Lo que se necesita es un plan comprensivo de defensa. Y se necesita comunicar este plan en una manera que pueda ser significativo para la gerencia y usuarios

finales. Esto requiere educacin y capacitacin, conjuntamente con la explicacin, claramente detallada, de las consecuencias de las violaciones. A esto se le llama una "poltica de seguridad" y es el primer paso para asegurar responsablemente la red. La poltica puede incluir instalar un firewall, pero no necesariamente se debe disear su poltica de seguridad alrededor de las limitaciones del firewall. Elaborar la poltica de seguridad no es una tarea trivial. Ello no solamente requiere que el personal tcnico comprenda todas las vulnerabilidades que estn involucradas, tambin requiere que ellos se comuniquen efectivamente con la gerencia. La gerencia debe decidir finalmente cunto de riesgo debe ser tomado con el activo de la compaa, y cunto se debera gastar en ambos, en dlares e inconvenientes, a fin de minimizar los riesgos. Es responsabilidad del personal tcnico asegurar que la gerencia comprenda las implicaciones de aadir acceso a la red y a las aplicaciones sobre la red, de tal manera que la gerencia tenga la suficiente informacin para la toma de decisiones. Si la poltica de seguridad no viene desde el inicio, ser difcil imponer incluso medidas de seguridad mnimas. Por ejemplo, si los empleados pueden llegar a alterarse si ellos imprevistamente tienen que abastecer logins y contraseas donde antes no lo hacan, o estn prohibidos particulares tipos de acceso a Internet. Es mejor trabajar con estos temas antes de tiempo y poner la poltica por escrito. Las polticas pueden entonces ser comunicadas a los empleados por la gerencia. De otra forma, los empleados no lo tomarn en serio, o se tendrn batallas de polticas constantes dentro de la compaa con respecto a este punto. No solamente con estas batallas tendrn un impacto negativo sobre la productividad, es menos probable que la decisin tomada racionalmente pueda ser capaz de prevalecer en la vehemencia de las guerras polticas. El desarrollo de una poltica de seguridad comprende la identificacin de los activos organizativos, evaluacin de amenazas potenciales, la evaluacin del riesgo, implementacin de las herramientas y tecnologas disponibles para hacer frente a los riesgos, y el desarrollo de una poltica de uso. Debe crearse un procedimiento de auditoria que revise el uso de la red y servidores de forma peridica. Identificacin de los activos organizativos: Consiste en la creacin de una lista de todas las cosas que precisen proteccin.

Por ejemplo:

Hardware: ordenadores y equipos de telecomunicacin Software: programas fuente, utilidades, programas diagnstico, sistemas operativos, programas comunicaciones. de de

Datos: copias de seguridad, registros de auditoria, bases de datos.

Valoracin del riesgo: Conlleva la determinacin de lo que se necesita proteger. No es ms que el proceso de examinar todos los riesgos, y valorarlos por niveles de seguridad. Definicin de una poltica de uso aceptable: Las herramientas y aplicaciones forman la base tcnica de la poltica de seguridad, pero la poltica de uso aceptable debe considerar otros aspectos:

Quin tiene permiso para usar los recursos? Quin esta autorizado a conceder acceso y a aprobar los usos? Quin tiene privilegios de administracin del sistema? Qu hacer con la informacin confidencial? Cules son los derechos y responsabilidades de los usuarios?

Por ejemplo, al definir los derechos y responsabilidades de los usuarios:

Si los usuarios estn restringidos, y cules son sus restricciones. Si los usuarios pueden compartir cuentas o dejar que otros usuarios utilicen sus cuentas.

Cmo deberan mantener sus contraseas los usuarios. Con qu frecuencia deben cambiar sus contraseas. Si se facilitan copias de seguridad o los usuarios deben realizar las suyas.

9. Legislacin sobre delitos informticos Panorama general La legislacin sobre proteccin de los sistemas informticos ha de perseguir acercarse lo ms posible a los distintos medios de proteccin ya existentes, creando una nueva regulacin slo en aquellos aspectos en los que, basndose en las peculiaridades del objeto de proteccin, sea imprescindible. Si se tiene en cuenta que los sistemas informticos, pueden entregar datos e informaciones sobre miles de personas, naturales y jurdicas, en aspectos tan fundamentales para el normal desarrollo y funcionamiento de diversas actividades como bancarias, financieras, tributarias, previsionales y de identificacin de las personas. Y si a ello se agrega que existen Bancos de Datos, empresas o entidades dedicadas a proporcionar, si se desea, cualquier informacin, sea de carcter personal o sobre materias de las ms diversas disciplinas a un Estado o particulares; se comprender que estn en juego o podran ha llegar a estarlo de modo dramtico, algunos valores colectivos y los consiguientes bienes jurdicos que el ordenamiento jurdico institucional debe proteger. No es la amenaza potencial de la computadora sobre el individuo lo que provoca desvelo, sino la utilizacin real por el hombre de los sistemas de informacin con fines de espionaje. No son los grandes sistemas de informacin los que afectan la vida privada sino la manipulacin o el consentimiento de ello, por parte de individuos poco conscientes e irresponsables de los datos que dichos sistemas contienen. La humanidad no esta frente al peligro de la informtica sino frente a la posibilidad real de que individuos o grupos sin escrpulos, con aspiraciones de obtener el poder que la informacin puede conferirles, la utilicen para satisfacer sus propios intereses, a

expensas de las libertades individuales y en detrimento de las personas. Asimismo, la amenaza futura ser directamente proporcional a los adelantos de las tecnologas informticas. La proteccin de los sistemas informticos puede abordarse tanto desde una perspectiva penal como de una perspectiva civil o comercial, e incluso de derecho administrativo. Estas distintas medidas de proteccin no tienen porque ser excluyentes unas de otras, sino que, por el contrario, stas deben estar estrechamente vinculadas. Por eso, dadas las caractersticas de esta problemtica slo a travs de una proteccin global, desde los distintos sectores del ordenamiento jurdico, es posible alcanzar una cierta eficacia en la defensa de los ataques a los sistemas informticos. Anlisis legislativo Un anlisis de las legislaciones que se han promulgado en diversos pases arroja que las normas jurdicas que se han puesto en vigor estn dirigidas a proteger la utilizacin abusiva de la informacin reunida y procesada mediante el uso de computadoras. Desde hace aproximadamente diez aos la mayora de los pases europeos han hecho todo lo posible para incluir dentro de la ley, la conducta punible penalmente, como el acceso ilegal a sistemas de computo o el mantenimiento ilegal de tales accesos, la difusin de virus o la interceptacin de mensajes informticos. En la mayora de las naciones occidentales existen normas similares a los pases europeos. Todos estos enfoques estn inspirados por la misma preocupacin de contar con comunicaciones electrnicas, transacciones e intercambios tan confiables y seguros como sea posible. Las personas que cometen los "Delitos Informticos" son aquellas que poseen ciertas caractersticas que no presentan el denominador comn de los delincuentes, esto es, los sujetos activos tienen habilidades para el manejo de los sistemas informticos y generalmente por su situacin laboral se encuentran en lugares estratgicos donde se maneja informacin de carcter sensible, o bien son hbiles en el uso de los sistemas informatizados, an cuando, en muchos de los casos, no desarrollen actividades laborales que faciliten la comisin de este tipo de delitos.

Con el tiempo se ha podido comprobar que los autores de los delitos informticos son muy diversos y que lo que los diferencia entre s es la naturaleza de los delitos cometidos. De esta forma, la persona que "ingresa" en un sistema informtico sin intenciones delictivas es muy diferente del empleado de una institucin financiera que desva fondos de las cuentas de sus clientes. El nivel tpico de aptitudes del delincuente informtico es tema de controversia ya que para algunos el nivel de aptitudes no es indicador de delincuencia informtica en tanto que otros aducen que los posibles delincuentes informticos son personas listas, decididas, motivadas y dispuestas a aceptar un reto tecnolgico, caractersticas que pudieran encontrarse en un empleado del sector de procesamiento de datos. Sin embargo, teniendo en cuenta las caractersticas ya mencionadas de las personas que cometen los "delitos informticos", los estudiosos en la materia los han catalogado como "delitos de cuello blanco" trmino introducido por primera vez por el criminlogo norteamericano Edwin Sutherland en el ao de 1943. Efectivamente, este conocido criminlogo seala un sinnmero de conductas que considera como "delitos de cuello blanco", an cuando muchas de estas conductas no estn tipificadas en los ordenamientos jurdicos como delitos, y dentro de las cuales cabe destacar las "violaciones a las leyes de patentes y fbrica de derechos de autor, el mercado negro, el contrabando en las empresas, la evasin de impuestos, las quiebras fraudulentas, corrupcin de altos funcionarios, entre otros". Asimismo, este criminlogo estadounidense dice que tanto la definicin de los "delitos informticos" como la de los "delitos de cuello blanco" no es de acuerdo al inters protegido, como sucede en los delitos convencionales sino de acuerdo al sujeto activo que los comete. Entre las caractersticas en comn que poseen ambos delitos tenemos que: "El sujeto activo del delito es una persona de cierto status socioeconmico, su comisin no puede explicarse por pobreza ni por mala habitacin, ni por carencia de recreacin, ni por baja educacin, ni por poca inteligencia, ni por inestabilidad emocional". Es difcil elaborar estadsticas sobre ambos tipos de delitos. Sin embargo, la cifra es muy alta; no es fcil descubrirlo y sancionarlo, en razn del poder econmico de quienes lo cometen, pero los

daos econmicos son altsimos; existe una gran indiferencia de la opinin pblica sobre los daos ocasionados a la sociedad; la sociedad no considera delincuentes a los sujetos que cometen este tipo de delitos, no los segrega, no los desprecia, ni los desvaloriza, por el contrario, el autor o autores de este tipo de delitos se considera a s mismos "respetables" otra coincidencia que tienen estos tipos de delitos es que, generalmente, "son objeto de medidas o sanciones de carcter administrativo y no privativos de la libertad". Este nivel de criminalidad se puede explicar por la dificultad de reprimirla en forma internacional, ya que los usuarios estn esparcidos por todo el mundo y, en consecuencia, existe una posibilidad muy grande de que el agresor y la vctima estn sujetos a leyes nacionales diferentes. Adems, si bien los acuerdos de cooperacin internacional y los tratados de extradicin bilaterales intentan remediar algunas de las dificultades ocasionadas por los delitos informticos, sus posibilidades son limitadas. Por su parte, el "Manual de la Naciones Unidas para la Prevencin y Control de Delitos Informticos" seala que cuando el problema se eleva a la escena internacional, se magnifican los inconvenientes y las insuficiencias, por cuanto los delitos informticos constituyen una nueva forma de crimen transnacional y su combate requiere de una eficaz cooperacin internacional concertada. Asimismo, la ONU resume de la siguiente manera a los problemas que rodean a la cooperacin internacional en el rea de los delitos informticos:

Falta de acuerdos globales acerca de que tipo de conductas deben constituir delitos informticos. Ausencia de acuerdos globales en la definicin legal de dichas conductas delictivas. Falta de especializacin de las policas, fiscales y otros funcionarios judiciales en el campo de los delitos informticos. Falta de armonizacin entre las diferentes leyes procesales nacionales acerca de la investigacin de los delitos informticos. Carcter transnacional de muchos delitos cometidos mediante el uso de computadoras.

Ausencia de tratados de extradicin, de acuerdos de ayuda mutuos y de mecanismos sincronizados que permitan la puesta en vigor de la cooperacin internacional.

En sntesis, es destacable que la delincuencia informtica se apoya en el delito instrumentado por el uso de la computadora a travs de redes telemticas y la interconexin de la computadora, aunque no es el nico medio. Las ventajas y las necesidades del flujo nacional e internacional de datos, que aumenta de modo creciente an en pases latinoamericanos, conlleva tambin a la posibilidad creciente de estos delitos; por eso puede sealarse que la criminalidad informtica constituye un reto considerable tanto para los sectores afectados de la infraestructura crtica de un pas, como para los legisladores, las autoridades policiales encargadas de las investigaciones y los funcionarios judiciales. Legislacin - Contexto Internacional En el contexto internacional, son pocos los pases que cuentan con una legislacin apropiada. Entre ellos, se destacan, Estados Unidos, Alemania, Austria, Gran Bretaa, Holanda, Francia, Espaa, Argentina y Chile. Dado lo anterior a continuacin se mencionan algunos aspectos relacionados con la ley en los diferentes pases, as como con los delitos informticos que persigue. Estados Unidos. Este pas adopt en 1994 el Acta Federal de Abuso Computacional que modific al Acta de Fraude y Abuso Computacional de 1986. Con la finalidad de eliminar los argumentos hipertcnicos acerca de qu es y que no es un virus, un gusano, un caballo de Troya y en que difieren de los virus, la nueva acta proscribe la transmisin de un programa, informacin, cdigos o comandos que causan daos a la computadora, a los sistemas informticos, a las redes, informacin, datos o programas. La nueva ley es un adelanto porque est directamente en contra de los actos de transmisin de virus. Asimismo, en materia de estafas electrnicas, defraudaciones y otros actos dolosos relacionados con los dispositivos de acceso a sistemas informticos, la legislacin estadounidense sanciona con

pena de prisin y multa, a la persona que defraude a otro mediante la utilizacin de una computadora o red informtica. En el mes de Julio del ao 2000, el Senado y la Cmara de Representantes de este pas -tras un ao largo de deliberacionesestablece el Acta de Firmas Electrnicas en el Comercio Global y Nacional. La ley sobre la firma digital responde a la necesidad de dar validez a documentos informticos -mensajes electrnicos y contratos establecidos mediante Internet- entre empresas (para el B2B) y entre empresas y consumidores (para el B2C). Alemania. Este pas sancion en 1986 la Ley contra la Criminalidad Econmica, que contempla los siguientes delitos:

Espionaje de datos. Estafa informtica. Alteracin de datos. Sabotaje informtico.

Austria. La Ley de reforma del Cdigo Penal, sancionada el 22 de Diciembre de 1987, sanciona a aquellos que con dolo causen un perjuicio patrimonial a un tercero influyendo en el resultado de una elaboracin de datos automtica a travs de la confeccin del programa, por la introduccin, cancelacin o alteracin de datos o por actuar sobre el curso del procesamiento de datos. Adems contempla sanciones para quienes comenten este hecho utilizando su profesin de especialistas en sistemas. Gran Bretaa. Debido a un caso de hacking en 1991, comenz a regir en este pas la Computer Misuse Act (Ley de Abusos Informticos). Mediante esta ley el intento, exitoso o no, de alterar datos informticos es penado con hasta cinco aos de prisin o multas. Esta ley tiene un apartado que especfica la modificacin de datos sin autorizacin. Holanda.

El 1 de Marzo de 1993 entr en vigencia la Ley de Delitos Informticos, en la cual se penaliza los siguientes delitos:

El hacking. El preacking (utilizacin de servicios de telecomunicaciones evitando el pago total o parcial de dicho servicio). La ingeniera social (arte de convencer a la gente de entregar informacin que en circunstancias normales no entregara). La distribucin de virus.

Francia. En enero de 1988, este pas dict la Ley relativa al fraude informtico, en la que se consideran aspectos como:

Intromisin fraudulenta que suprima o modifique datos. Conducta intencional en la violacin de derechos a terceros que haya impedido o alterado el funcionamiento de un sistema de procesamiento automatizado de datos. Conducta intencional en la violacin de derechos a terceros, en forma directa o indirecta, en la introduccin de datos en un sistema de procesamiento automatizado o la supresin o modificacin de los datos que ste contiene, o sus modos de procesamiento o de transmisin. Supresin o modificacin de datos contenidos en el sistema, o bien en la alteracin del funcionamiento del sistema (sabotaje).

Espaa. En el Nuevo Cdigo Penal de Espaa, se establece que al que causare daos en propiedad ajena, se le aplicar pena de prisin o multa. En lo referente a:

La realizacin por cualquier medio de destruccin, alteracin, inutilizacin o cualquier otro dao en los datos, programas o documentos electrnicos ajenos contenidos en redes, soportes o sistemas informticos.

El nuevo Cdigo Penal de Espaa sanciona en forma detallada esta categora delictual (Violacin de secretos/Espionaje/Divulgacin), aplicando pena de prisin y multa. En materia de estafas electrnicas, el nuevo Cdigo Penal de Espaa, solo tipifica las estafas con nimo de lucro valindose de alguna manipulacin informtica, sin detallar las penas a aplicar en el caso de la comisin del delito.

Chile. Chile fue el primer pas latinoamericano en sancionar una Ley contra delitos informticos, la cual entr en vigencia el 7 de junio de 1993. Esta ley se refiere a los siguientes delitos:

La destruccin o inutilizacin de los de los datos contenidos dentro de una computadora es castigada con penas de prisin. Asimismo, dentro de esas consideraciones se encuentran los virus. Conducta maliciosa tendiente a la destruccin o inutilizacin de un sistema de tratamiento de informacin o de sus partes componentes o que dicha conducta impida, obstaculice o modifique su funcionamiento. Conducta maliciosa que altere, dae o destruya los datos contenidos en un sistema de tratamiento de informacin.

Legislacin - Contexto Nacional En el contexto nacional se pueden encontrar legislaturas que castiguen algunos de los tipos de delitos informticos, para lo cual se deben citar:

El cdigo procesal penal. La Ley de Fomento y Proteccin de la Propiedad Intelectual.

Cdigo Procesal Penal. Dentro de esta ley se contemplan algunos artculos que guardan relacin con los delitos informticos, especficamente con los siguientes:

La difusin, exhibicin, explotacin de pornografa infantil por medios informticos (Art. 172 y 173). Estafa agravada, realizar manipulacin que interfiera el resultado de un procesamiento o transmisin de datos (Art. 216 Num.5). Delitos relativos a la propiedad intelectual (Art. 226 y 227). Adems en dicho cdigo se establece que la realizacin de estos delitos puede significar para los delincuentes penas de prisin que van desde los 6 meses hasta los 8 aos (dependiendo del tipo de delito). Referido a esto es necesario menciona que en nuestro pas desgraciadamente no se cuenta con la capacidad instalada para controlar este tipo de acciones delictivas; por lo que la ley aunque escrita esta lejos de ser cumplida. La Ley de Fomento y Proteccin de la Propiedad Intelectual. Al revisar el contenido de la dicha ley y relacionarlo con la informtica, haciendo mayor nfasis en la proteccin contra los delitos informticos, se pueden establecer dos reas de alcance: La proteccin de la propiedad intelectual. La sustraccin de informacin clasificada. La proteccin de la propiedad intelectual. La propiedad intelectual comprende la propiedad en las siguientes reas: Literaria, Artstica, Industrial y Cientfica (donde se sita la informtica). El derecho de propiedad exclusivo se conoce como `derecho de autor', en este sentido cualquier tipo de violacin dar lugar a reparacin del dao e indemnizacin de perjuicios. Dentro de las categoras de obras cientficas protegidas por esta ley se pueden mencionar los programas de ordenador y en general cualquier obra con carcter de creacin intelectual o personal, es decir, original. La sustraccin de informacin clasificada. Se considera secreto industrial o comercial, toda informacin que guarde un apersona con carcter confidencial, que le signifique obtener o mantener una ventaja competitiva o econmica frente a terceros, en la realizacin de actividades econmicas y respecto de

la cual haya adoptado los medios o sistemas razonables para preservar su confidencialidad y el acceso restringido a la misma. Ahora bien, para la proteccin de la informacin secreta, la ley establece que toda persona que con motivo de su trabajo, empleo, cargo, puesto, desempeo de su profesin o relacin de negocios tenga acceso a un secreto a un secreto industrial o comercial del cual se le haya prevenido sobre su confidencialidad, deber abstenerse de utilizarlo para fines comerciales propios o de revelarlo sin causa justificada y sin consentimiento de la persona que guarde dicho secreto, o de su usuario autorizado, en caso contrario ser responsable de los daos y perjuicios ocasionados. Tambin ser responsable el que por medio ilcito obtenga informacin que contemple un secreto industrial o comercial. Efectos de la inexistencia de legislatura informtica. La inexistencia de una ley informtica imposibilita que la persecucin y castigo de los autores de delitos informticos sea efectiva. Aunado a esto las autoridades (PNC, Fiscala, Corte de Cuentas, rgano Judicial) no poseen el nivel de experticia requerido en estas reas ni la capacidad instalada para desarrollar actividades de investigacin, persecucin y recopilacin de pruebas digitales y electrnicas. Por lo que todo tipo de accin contra los delincuentes informticos quedara prcticamente en las manos de la organizacin que descubre un delito y el tipo de penalizacin sera ms administrativa que de otro tipo (si el delito proviene de fuentes internas). Esfuerzos en legislacin informtica. En nuestro pas debido a factores como el auge del comercio electrnico a nivel mundial, la aprobacin de la firma digital en E.U., etc. se esta trabajando en la estructuracin de una ley que le brinde un marco legal a las prcticas del comercio electrnico (las transacciones por Internet) en nuestro pas. Dicho esfuerzo esta siendo realizado de manera conjunta por el Ministerio de Economa y la Secretaria Tcnica de la Presidencia, y se espera que participen en dicha estructuracin diferentes asociaciones y gremiales (Cmara de Comercio, DIELCO, ASI, etc.) para que sea realmente funcional y efectiva. 10. Auditor versus delitos informaticos

Es importante establecer claramente cual es el papel que juega el auditor informtico en relacin con la deteccin y minimizacin de la ocurrencia de delitos informticos dentro de la organizacin a que presta sus servicios. Para lograr establecer dicho rol se debe examinar la actuacin del auditor frente a la ocurrencia de delitos, estrategias para evitarlos, recomendaciones adecuadas, conocimientos requeridos, en fin una serie de elementos que definen de manera inequvoca el aporte que ste brinda en el manejo de los casos de delitos informticos. Rol del Auditor Informtico El rol del auditor informtico solamente est basado en la verificacin de controles, evaluacin del riesgo de fraudes y el diseo y desarrollo de exmenes que sean apropiados a la naturaleza de la auditora asignada, y que deben razonablemente detectar:

Irregularidades que puedan tener un impacto sobre el rea auditada o sobre toda la organizacin. Debilidades en los controles internos que podran resultar en la falta de prevencin o deteccin de irregularidades.

Deteccin de delitos Puesto que la auditoria es una verificacin de que las cosas se estn realizando de la manera planificada, que todas las actividades se realicen adecuadamente, que los controles sean cumplidos, etc.; entonces el auditor informtico al detectar irregularidades en el transcurso de la auditoria informtica que le indiquen la ocurrencia de un delito informtico, deber realizar los siguiente: Determinar si se considera la situacin un delito realmente; Establecer pruebas claras y precisas; Determinar los vacos de la seguridad existentes y que permitieron el delito; Informar a la autoridad correspondiente dentro de la organizacin;

Informar a autoridades regulatorias cuando es un requerimiento legal. Es importante mencionar que el auditor deber manejar con discrecin tal situacin y con el mayor profesionalismo posible; evitando su divulgacin al pblico o a empleados que no tienen nada que ver. Puesto que de no manejarse adecuadamente el delito, podra tener efectos negativos en la organizacin, como los siguientes:
o

Se puede generar una desconfianza de los empleados hacia el sistema; Se pueden generar ms debilidades encontradas; delitos al mostrar las

Se puede perder la confianza de los clientes, proveedores e inversionistas hacia la empresa; Se pueden perder empleados clave de la administracin, an cuando no estn involucrados en la irregularidad debido a que la confianza en la administracin y el futuro de la organizacin puede estar en riesgo.

Resultados de la auditoria Si por medio de la auditoria informtica realizada se han detectado la ocurrencia de delitos, el auditor deber sugerir acciones especificas a seguir para resolver el vaco de seguridad, para que el grupo de la unidad informtica pueda actuar. Dichas acciones, expresadas en forma de recomendacin pueden ser como las siguientes:

Recomendaciones referentes a la revisin total del proceso involucrado; Inclusin de controles adicionales; Establecimiento de planes de contingencia efectivos; Adquisicin de herramientas de control, etc.

Adems de brindar recomendaciones, el auditor informtico deber ayudar a la empresa en el establecimiento de estrategias contra la ocurrencia de delitos, entre las que pueden destacarse:

Adquisicin de desempeo;

herramientas

computacionales

de

alto

Controles sofisticados; Procedimientos estndares bien establecidos y probados. Revisiones continuas; cuya frecuencia depender del grado de importancia para la empresa de las TI; as como de las herramientas y controles existentes.

Si bien es cierto las recomendaciones dadas por el auditor, las estrategias implementadas por la organizacin minimizan el grado de amenaza que representa los delitos informticos, es importante tomar en cuenta que an cuando todos los procesos de auditora estn debidamente diseados y se cuente con las herramientas adecuadas, no se puede garantizar que las irregularidades puedan ser detectadas. Por lo que la verificaciones la informacin y de la TI juegan un papel importante en la deteccin de los delitos informticos. Perfil del Auditor Informtico El auditor informtico como encargado de la verificacin y certificacin de la informtica dentro de las organizaciones, deber contar con un perfil que le permita poder desempear su trabajo con la calidad y la efectividad esperada. Para ello a continuacin se establecen algunos elementos con que deber contar: Conocimientos generales.

Todo tipo de conocimientos tecnolgicos, de forma actualizada y especializada respecto a las plataformas existentes en la organizacin; Normas estndares para la auditora interna; Polticas organizacionales sobre tecnologas de la informacin. la informacin y las

Caractersticas de la organizacin respecto a la tica, estructura organizacional, tipo de supervisin existente, compensaciones monetarias a los empleados, extensin de la presin laboral sobre los empleados, historia de la organizacin, cambios recientes en la administracin, operaciones o sistemas, la industria o ambiente competitivo en la cual se desempea la organizacin, etc. Aspectos legales;

Herramientas.

Herramientas de control y verificacin de la seguridad; Herramientas de monitoreo de actividades, etc.

Tcnicas.

Tcnicas de Evaluacin de riesgos; Muestreo; Clculo pos operacin; Monitoreo de actividades; Recopilacin de grandes cantidades de informacin; Verificacin de desviaciones en el comportamiento de la data; Anlisis e interpretacin de la evidencia, etc.

Auditor Externo Versus Auditor Interno La responsabilidad del auditor externo para detectar irregularidades o fraude se establece en el prefacio de las normas y estndares de auditora. En este prefacio se indica que aunque el cometido de los auditores externos no exige normalmente la bsqueda especfica de fraudes, la auditora deber planificarse de forma que existan unas expectativas razonables de detectar irregularidades materiales o fraude. Si el auditor externo detecta algn tipo de delito deber presentar un informe detallado sobre la situacin y aportar elementos de juicio adicionales durante las investigaciones criminales posteriores. El

auditor externo solamente puede emitir opiniones basado en la informacin recabada y normalmente no estar involucrado directamente en la bsqueda de pruebas; a menos que su contrato sea extendido a otro tipo de actividades normalmente fuera de su alcance. El cometido y responsabilidad de los auditores internos vienen definidos por la direccin de la empresa a la que pertenecen. En la mayora de ellas, se considera que la deteccin de delitos informticos forma parte del cometido de los auditores internos. Auditorias Eficientes En la mayora de las empresas existe la obligacin de mantener en todo momento unos registros contables adecuados y el auditor tendr que informar si no fuera as. Lo ms probable es que el estudio completo de la seguridad y la planificacin de emergencia de los sistemas mecanizados se incluyan entre las atribuciones de la mayora de los departamentos de auditora interna. Por ello cuando se realice un anlisis de seguridad informtica y de planificacin de emergencia, el auditor:

Examinar sistemticamente todos los riesgos que intervengan y acotarn las prdidas probables en cada caso. Considerar las maneras de aumentar la seguridad para reducir los riesgos. Recomendar todas las acciones necesarias de proteccin encaminadas a reducir el riesgo de que se produzca una interrupcin, en caso de que se produzca. Cuando corresponda, estudiar la cobertura de seguros de la empresa.

Cuando se hable de eficiencia, los auditores tendrn que tener en cuenta las bases de referencia del grupo de auditoria, que considera lo siguiente:

A que nivel informan los auditores. El apoyo que la direccin presta a los auditores.

El respeto que tenga la unidad informtica hacia el grupo de auditoria. La competencia tcnica del equipo de auditoria. La eficiencia de la unidad informtica, en la que se incluyen ms factores de proteccin y seguridad.

Si, durante el curso de auditoria, los auditores tuvieran razones para pensar que las disposiciones de seguridad de la empresa y los planes de emergencia no son los adecuados, debern reflejar sus opiniones a la Alta Direccin, a travs del informe de auditoria. Si sospechase de fraude, el auditor deber avisar a la alta direccin para que se pongan en contacto con su asesor jurdico, o con la polica, sin levantar las sospechas del personal o los clientes que estuviesen involucrados. El auditor deber asegurar tambin que los originales de los documentos que pudieran utilizarse como prueba estn custodiados y a salvo y que ninguna persona que sea sospechosa de fraude tenga acceso a ellos. 11. Conclusiones

Debido a la naturaleza virtual de los delitos informticos, puede volverse confusa la tipificacin de stos ya que a nivel general, se poseen pocos conocimientos y experiencias en el manejo de sta rea. Desde el punto de vista de la Legislatura es difcil la clasificacin de stos actos, por lo que la creacin de instrumentos legales puede no tener los resultados esperados, sumado a que la constante innovacin tecnolgica obliga a un dinamismo en el manejo de las Leyes relacionadas con la informtica. La falta de cultura informtica es un factor crtico en el impacto de los delitos informticos en la sociedad en general, cada vez se requieren mayores conocimientos en tecnologas de la informacin, las cuales permitan tener un marco de referencia aceptable para el manejo de dichas situaciones. Nuevas formas de hacer negocios como el comercio electrnico puede que no encuentre el eco esperado en los individuos y en las empresas hacia los que va dirigido sta tecnologa, por lo que se deben crear instrumentos legales efectivos que ataquen sta problemtica, con el nico fin de

tener un marco legal que se utilice como soporte para el manejo de ste tipo de transacciones.

La responsabilidad del auditor informtico no abarca el dar solucin al impacto de los delitos o en implementar cambios; sino ms bien su responsabilidad recae en la verificacin de controles, evaluacin de riesgos, as como en el establecimiento de recomendaciones que ayuden a las organizaciones a minimizar las amenazas que presentan los delitos informticos. La ocurrencia de delitos informticos en las organizaciones alrededor del mundo no debe en ningn momento impedir que stas se beneficien de todo lo que proveen las tecnologas de informacin (comunicacin remota, nter conectividad, comercio electrnico, etc.); sino por el contrario dicha situacin debe plantear un reto a los profesionales de la informtica, de manera que se realicen esfuerzos encaminados a robustecer los aspectos de seguridad, controles, integridad de la informacin, etc. en las organizaciones. En Mxico hasta el momento , no tiene un sistema que vigile los sistemas tanto gubernamentales , empresariales y pblicos , por el cual siempre van a estar a la mano de aquellas personas que tienen conocimientos de fallas y vulnerabilidades en los sistemas operativos y por lo mismo no evitaran los accesos a sus sistemas (solo podrn sobrevivir a los ataques, aquellas compaas que paguen el servicio privado de un auditor o webmaster en sus servidores podrn descansar en paz y hasta eso por unos cuantos minutos, ya que no hay poder humano que pueda detener a la inteligencia del hombre y menos en el mundo del Internet ).

Entre los delitos de ndole sexual, pensamos que la violacin y la sodoma calificada son los que causan mayor odiosidad en la poblacin, sobre todo cuanto tienen como vctima a menores. De all que el legislador, haya manifestado durante los ltimos aos una tendencia por agravar la penalidad de estas infracciones y por establecer un trato ms severo para aquellas situaciones en que se produce alguno de los resultados que suelen acompaar a las mismas, como es el caso de las lesiones o la muerte de la vctima.

Recordemos que ambas figuras atentan contra la libertad sexual, pero adems pueden traer consigo un atentado contra otros bienes jurdicos, como la integridad fsica, la salud y la vida. Esto determina el surgimiento de una serie de relaciones entre los delitos de violacin y sodoma calificada, por una parte, y las figuras de homicidio y lesiones, por otra. Incluso, en el caso de la violacin, puede que sta concurse tambin con el aborto, por ser ste un resultado que perfectamente puede sobrevenir cuando se violenta sexualmente a una mujer embarazada. El estudio que ahora comenzamos tiene por objeto indagar sobre las consecuencias penales de esos otros resultados que suelen acompaar a los delitos de violacin y sodoma calificada. La necesidad de efectuar esta investigacin queda de manifiesto si se considera que el legislador opt por establecer una figura especfica -la que actualmente contempla el artculo 372 del Cdigo Penal- para sancionar la muerte que se produce con ocasin de ejecutarse los delitos de violacin y sodoma calificada. Sin embargo, no existe claridad en la doctrina sobre el sentido y alcance de este precepto y, ms an, el hecho de que ella slo se refiera al resultado de muerte, plantea una serie de dudas sobre la situacin de las lesiones y el aborto, consecuencias que, como dijimos, tambin pueden sobrevenir a consecuencia de esos delitos. Para entender adecuadamente las consecuencias penales de los tres resultados que constituyen el objeto de esta investigacin, creemos que resulta indispensable examinar previamente dos materias: los diversos sistemas que utilizan las legislaciones para incriminar y para agravar la responsabilidad respecto de los delitos de violacin y sodoma calificada; y el alcance de la conducta y del elemento culpabilidad en esos dos delitos. Sobre la base de los antecedentes consignados, examinaremos enseguida las consecuencias penales de los tres resultados conexos a las figuras de violacin y sodoma calificada: lesiones, muerte y aborto. En las conclusiones, en fin, trataremos de efectuar un juicio crtico sobre las soluciones que emanan del actual ordenamiento positivo y, muy especialmente, sobre la inclusin de la figura prevista en el artculo 372 del Cdigo Penal.

ANTECEDENTES LEGISLATIVOS SISTEMAS DE INCRIMINACIN Los delitos de violacin y sodoma calificada son dos figuras delictivas bastante similares entre s. Si hacemos un paralelo entre ambos tipos, encontraremos que son mayores las semejanzas que las diferencias: el sujeto activo en ambos delitos debe ser un varn; el objeto material se identifica con el sujeto pasivo, porque la conducta delictiva recae en los dos delitos, sobre una persona; el objeto jurdico que se desea proteger es, en ambos casos, la libertad sexual; la conducta bsica es un acceso carnal realizado sin o contra la voluntad del sujeto pasivo; la falta de voluntad de la vctima se manifiesta en tres hiptesis alternativas especificadas en la ley; y la penalidad de ambos delitos es la misma. Por todo lo anterior, es que en algunas legislaciones la violacin y la sodoma calificada se castigan como un solo delito. Ahora bien, la violacin y la sodoma simple -cuya conducta delictiva tambin es un acceso carnal, pero consentido y entre varones- son delitos que siempre fueron sancionados en un mismo ttulo porque se crea que ambos atentaban contra un mismo bien jurdico, llmese ste buenas costumbres, honestidad, moralidad pblica, moralidad sexual, etc. En la actualidad, sin embargo, la sodoma simple ya no es constitutiva en la mayor parte de las legislaciones. Tomando en consideracin estos antecedentes y con el objeto de aclarar el panorama en esta materia, intentaremos sistematizar la forma en que han sido y son sancionadas estas conductas delictivas. a) Sistema nico El acceso carnal con persona de uno u otro sexo sin que concurra su voluntad, se sanciona como delito de violacin. La falta de voluntad de la vctima se presenta generalmente en tres casos: cuando se usa violencia, cuando la vctima es menor de doce aos y cuando sta por determinadas circunstancias no puede consentir el acto. En este sistema, el acceso carnal voluntario entre varones, a pesar de ser una situacin anormal e inmoral, no constituye delito y queda impune.

Llamamos nico este sistema, por cuanto es un solo tipo el que capta las conductas de tener acceso carnal forzado, ya sea con un varn o con una mujer. b) Sistema Dual En este caso, comete el delito de violacin el varn que yace con una mujer en las siguientes circunstancias: cuando usa la fuerza o la intimidacin, cuando la mujer se halla privada de razn o de sentido y cuando sta es menor de doce aos. Por otro lado, el acceso carnal entre varones, siendo uno de ellos menor, se sanciona como abusos deshonestos cuando concurre alguna de las circunstancias de la violacin. En cambio, el acceso carnal voluntario entre varones adultos no tiene sancin.

Entonces, en este sistema son dos los delitos sancionados: la conducta de tener acceso carnal con una mujer sin que concurra su voluntad se sanciona a ttulo de violacin, y la misma conducta, pero siendo el sujeto pasivo un varn, se sanciona a ttulo de abusos deshonestos. c) Sistema Trino Al igual que en el caso anterior, se sanciona como delito de violacin la conducta de yacer con una mujer usando fuerza o intimidacin, encontrndose sta privada de razn o de sentido, o siendo menor de doce aos. El acceso carnal forzado entre varones, concurriendo alguna de las circunstancias expresadas en la ley, constituye el delito de sodoma calificada. Por ltimo, el acceso carnal voluntario entre varones constituye el delito de sodoma simple. Aqu nos encontramos con que existen tres delitos distintos que sancionan la conducta bsica de tener acceso carnal en determinadas circunstancias sealadas en la ley. Si el acceso carnal es entre varones y voluntario, se trata del delito de sodoma simple; si el acceso carnal es entre varones, pero forzado, se trata del delito de sodoma calificada y si el acceso carnal es involuntario o forzado y el sujeto pasivo es una mujer, se trata del delito de violacin.

Una forma de castigar la mayor gravedad de los delitos de violacin y sodoma calificada, respecto de determinados resultados consiste en crear un tipo autnomo con una sancin mayor y que incluya el delito base y el resultado agravado. Este es el sistema utilizado por el Cdigo Penal chileno a partir de la modificacin que cre la figura contemplada en el artculo 372 de dicho texto legal. SISTEMAS QUE ADOPTA EL CDIGO PENAL DE CHILE a) En cuanto a la incriminacin: El cdigo Penal de Chile adopta el tercer sistema de incriminacin como veremos a continuacin. En su texto original, los delitos de violacin y sodoma se encuentran sancionados en el ttulo VII del Libro II Crmenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica. El delito de violacin aparece tipificado en el prrafo 5, artculo 361 en los siguientes trminos: La violacin de una mujer ser castigada con la pena de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado medio. Se comete violacin yaciendo con la mujer en alguno de los casos siguientes: 1. Cuando se usa de fuerza o intimidacin. 2. Cuando la mujer se halla privada de razn o de sentido por cualquier causa. 3. Cuando sea menor de doce aos cumplidos, aun cuando no concurra ninguna de las circunstancias expresadas en los dos nmeros anteriores. El delito de sodoma, por su parte, se encuentra tipificado en el artculo 365, dentro del prrafo 6 y su redaccin es la siguiente: El que se hiciere reo del delito de sodoma sufrir la pena de presidio menor en su grado medio.

La Comisin Redactora del Cdigo Penal no dej testimonio de cul fue su fuente de inspiracin en esta materia, as como tampoco precis el alcance de la disposicin. Pero exista consenso en orden a que este artculo sancionaba las conductas homosexuales entre varones realizadas voluntariamente por ambas partes. El acceso carnal homosexual forzado, esto es, contra la voluntad de uno de los varones se sancionaba como abusos deshonestos, cuya penalidad era mayor que la del delito de sodoma. Este sistema se mantuvo inalterable hasta el ao 1972 en que se dicta la ley 17.727, que introduce reformas en el delito de sodoma, incorporando al texto del artculo 365 las circunstancias calificantes propias de la violacin y aumentando la pena del delito en caso que ellas concurran. Para ETCHEBERRY (1) estas circunstancias calificantes son (1) ETCHEBERRY, Derecho Penal Parte Especial (Santiago, 1976) 4, p. 68. incompatibles con la forma simple del delito, ya que mientras la sodoma es un tipo plurisubjetivo, aqullas suponen la existencia de una conducta de abuso o forzamiento sobre una vctima. Esto significa que la ley 17.727 cre una nueva figura que puede llamarse sodoma calificada o ms propiamente violacin sodomtica. Por lo tanto, luego de la reforma introducida por este cuerpo legal, no se modifica el sistema de incriminacin en esta materia, sigue siendo un sistema de tres delitos. Sin embargo, cambia uno de ellos: el acceso carnal forzado entre varones y perpetrado en circunstancias similares a la violacin ya no se sanciona a ttulo de abusos deshonestos, sino que constituye el delito de sodoma calificada. Entonces, a partir de 1972 el Cdigo Penal chileno sanciona el acceso carnal forzado con una mujer, a ttulo de violacin; el acceso carnal forzado con un varn, a ttulo de sodoma calificada; y el acceso carnal voluntario entre varones, a ttulo de sodoma simple. Posteriormente, en 1979 se dicta el decreto ley N 2.967, que introduce modificaciones al Cdigo Penal, especialmente en los

delitos de violacin y sodoma calificada. Estas modificaciones no implican cambios en la tipificacin de estos delitos, sino que se traducen en un incremento de las penas cuando las vctimas son menores. Con respecto al delito de sodoma simple, ste sigue sancionndose en nuestro Cdigo Penal, a diferencia de lo que ocurre en la mayor parte de las legislaciones. b) En cuanto a la agravacin: En esta materia, pensamos que nuestro Cdigo Penal recurre a ms de un sistema de agravacin. Por un lado, el artculo 368 contiene una agravante especfica por la calidad de los autores que han intervenido, y que es aplicable, entre otros, a los delitos de violacin y sodoma calificada. Por otro lado, en nuestro Cdigo Penal existe un tipo autnomo que sanciona el resultado ms grave que puede producirse como consecuencia de un delito de violacin o de sodoma calificada, cual es la muerte de la vctima. Esto a partir de 1979, en que el decreto ley N 2.967 reform el Cdigo Penal creando una nueva figura delictiva. El nmero 5 de este cuerpo legal agreg como artculo 372 bis el siguiente: El que con motivo u ocasin de violacin o de sodoma, causare adems, la muerte del ofendido ser castigado con la pena de presidio perpetuo a muerte. CONDUCTA Y CULPABILIDAD EN LOS TIPOS DE VIOLACIN Y SODOMA CALIFICADA LA CONDUCTA EN EL TIPO DE VIOLACIN La conducta, como todos sabemos, es el elemento substancial del delito, ya que sin su concurrencia no podra haber un juicio de tipicidad, de antijuridicidad o de culpabilidad. As lo reconoce la Constitucin Poltica de la Repblica, al exigir que todo tipo contenga la descripcin de una conducta. En todo caso, existe consenso en orden a que los tipos pueden construirse sobre la base de una sola conducta o bien de dos o ms conductas alternativas o copulativas.

La violacin suele definirse como el acceso carnal de un varn a una mujer, realizado sin la voluntad de sta. La esencia de la conducta delictiva est representada por el acceso carnal (2), en nuestra legislacin: yacer. Por nuestra parte, creemos que el concepto de yacer es amplio y comprende tanto la cpula normal como sus equivalentes anormales. Sin embargo, lo que aqu interesa analizar es si el tipo de violacin exige otra conducta adems de yacer. Es decir, queremos determinar si este tipo requiere una o dos conductas para configurarse. Para esto es necesario examinar cada una de las hiptesis alternativas del artculo 361 de nuestro Cdigo Penal. En la hiptesis primera, se comete violacin yaciendo con la mujer (2) ETCHEBERRY, (N.1), p. 55. cuando se usa de fuerza o intimidacin. Esta es la llamada violacin propia (3), figura en la cual el sujeto activo hace uso de la violencia para vencer la resistencia de la vctima y conseguir su objetivo de yacer con ella. Respecto a esta figura debemos preguntarnos si el uso de la violencia es una conducta exigida por el tipo o si, por el contrario, es una forma de ejecucin de la conducta nica de yacer. Sabemos que la conducta o accin se compone de un aspecto interno, que es la resolucin de ejecutar un hecho delictivo, y de un aspecto externo, que se manifiesta normalmente en un movimiento corporal del sujeto que acta. Desde el punto de vista legislativo, este movimiento corporal se expresa a travs de un verbo denominado rector; por ejemplo en el delito de lesiones: herir, golpear o maltratar; en el homicidio: matar, y en la violacin: yacer. Es decir, el movimiento corporal que constituye la conducta en la violacin se manifiesta en el verbo yacer, pero si examinamos con detenimiento la norma, podremos observar que en esta hiptesis hay adems otro verbo conjugado: debe usarse fuerza o intimidacin, lo que se traduce en otro movimiento corporal. Esto significa que esta figura exige otra accin que puede ser anterior a la accin de yacer; se debe usar la fuerza (violencia fsica) o la intimidacin (violencia moral) en contra de la mujer para vencer su resistencia. Es claro que la conducta de violencia debe ser ejecutada con el objeto de vencer la resistencia de la mujer y cuando esta violencia es fsica, debe recaer precisamente sobre la persona de la vctima y no sobre cosas o terceras personas.

A nuestro entender, esto quiere decir que la figura de la violacin (3) LABATUT GLENA, Derecho Penal Parte Especial (Santiago 1969) 2, p. 247 s. propia exige dos conductas copulativas: usar la violencia y yacer; ambas deben concurrir para que se configure la primera hiptesis de este delito. Para la generalidad de los autores, la conducta en el delito de violacin consiste en tener acceso carnal con la vctima sin que concurra su voluntad, y el uso de la violencia es considerado de diversas maneras: para MUOZ CONDE (4), es el medio necesario para conseguir el yacimiento; para SOLER (5), muestra dentro de los delitos contra la honestidad, la caracterstica especfica de esta figura como atentado a la libertad sexual; FONTAN BALESTRA (6) dice que es uno de los dos elementos que integran el delito de violacin. Como podemos ver, ninguno de estos autores identifica el uso de la violencia como una conducta exigida por el tipo de violacin. Sin embargo, pensamos que se es precisamente el carcter que debe atribursele atendida la redaccin del artculo 361 del Cdigo Penal chileno como ya lo hemos explicado. En la segunda hiptesis del artculo 361 cuando la mujer se halla privada de razn o de sentido por cualquier causa, debemos examinar por separado cada una de las situaciones que comprende. Comete el delito de violacin el varn que yace con la mujer privada de razn. En este caso, pensamos que se exige una sola conducta, yacer, por cuanto la circunstancia de encontrarse la mujer privada de razn no es un hecho provocado por el violador; l solo se aprovecha de una situacin preexistente. (4) MUOZ CONDE, Derecho Penal Parte Especial (Sevilla 1976), p. 349. (5) SOLER, (n.5), p. 342. (6) FONTAN BALESTRA, (n.5), p. 253. En la segunda parte de la misma hiptesis, se configura la violacin cuando el sujeto activo yace con la mujer encontrndose sta

privada de sentido. Para cierta parte de la doctrina, en este caso se incluyen tambin situaciones provocadas por el autor, por ejemplo narcotizar o embriagar a la mujer. La norma legal, en todo caso, no exige que sea el sujeto activo el que ponga a la mujer en ese estado; para que se configure la hiptesis basta que ste realice la conducta de yacer con la vctima. Pero, no se excluye la posibilidad de que ejecute ambas conductas, por ejemplo narcotizar a la vctima y luego yacer con ella. Por este motivo, pensamos que en este caso la disposicin comprende dos situaciones: aquella en que el delincuente ejecuta una sola conducta -yacer-, como asimismo en que ejecuta dos conductas, primero privar de sentido a la vctima y luego yacer con ella. En ambos casos el delincuente es sancionado slo como autor del delito de violacin, sin que importe si fue l o no quien priv de sentido a la vctima, por cuanto sta es una conducta comprendida en la norma. La tercera hiptesis se configura yaciendo el varn con una mujer menor de doce aos. En sta, el sujeto activo slo se aprovecha de la minora de edad de la mujer para realizar la conducta delictiva de yacer con ella. Por lo tanto, slo se exige la realizacin de esa nica conducta. LA CONDUCTA EN EL TIPO DE SODOMA CALIFICADA En nuestra legislacin la sodoma calificada se encuentra sancionada en los incisos segundo y tercero del artculo 365 del Cdigo Penal. Esta figura naci como consecuencia de las circunstancias calificantes que estableci la ley 17.727, de 1972, para el delito de sodoma. Segn ETCHEBERRY (7), en la sodoma calificada el ncleo de la conducta delictiva es un hecho de sodoma. Aunque el Cdigo Penal no seala lo que significa esta ltima expresin, la Comisin Redactora dej expresa constancia de que esta disposicin pretenda incluir los actos sexuales realizados entre varones. No hay en la norma ningn verbo que nos d un indicio acerca de cul es la conducta de este delito, pero la doctrina y la jurisprudencia, han restringido su significado al acceso carnal entre varones, dejando fuera otros actos de significacin sexual, seguramente por estimar que quedaban comprendidos en el delito de abusos deshonestos.

Por todo lo anterior, podemos definir la sodoma calificada como el acceso carnal entre dos varones realizado sin la voluntad de uno de ellos, lo cual significa que la conducta ser tener acceso carnal con un varn en contra o sin su voluntad. Esto en general, por cuanto este delito es una figura con pluralidad de hiptesis alternativas, y los conceptos que se emplean en ellas tienen el mismo alcance que respecto del delito de violacin. En consecuencia, todo el anlisis de la conducta hecho a propsito de este ltimo es aplicable tambin a la sodoma calificada. Esto significa, que el tipo aludido exige en la hiptesis primera dos conductas: usar fuerza o intimidacin y tener acceso carnal con la vctima. Claro que en este caso, los actos de fuerza que recaigan sobre la persona de la vctima sern, por lo general, de una entidad mayor que en el delito de (7) ETCHEBERRY, (n. 1), p. 69 violacin, por cuanto en aqul la vctima es un varn y no siendo necesariamente un menor, puede oponer una resistencia ms tenaz a la perpetracin del mismo. Esto, a su vez, puede llevar a que se produzcan lesiones de mayor consideracin. En las hiptesis segunda y tercera, en cambio, y al igual que en el delito de violacin, se exige por lo general una sola conducta -tener acceso carnal con la vctima-, con excepcin de la circunstancia de privarla de sentido, que puede ser tambin una conducta ejecutada por el delincuente. NATURALEZA DE LA CULPABILIDAD EN LOS TIPOS DE VIOLACIN Y SODOMA CALIFICADA La culpabilidad es el elemento subjetivo por excelencia, porque se refiere a las circunstancias en que acta la persona que ejecuta una accin tpica y antijurdica. Es, adems, un elemento estrictamente personal, ya que nadie puede ser responsabilizado por acciones de terceros si no se cuenta con la posibilidad real de impedirlas. Por esto, se puede definir el elemento culpabilidad como la posibilidad de reprochar a una persona la ejecucin de una conducta tpica y antijurdica. Sabemos que existen dos concepciones sobre la culpabilidad, y siguiendo los postulados de la concepcin normativa, que es la que hoy acepta la generalidad de la doctrina, podemos decir que son

elementos de la culpabilidad: la imputabilidad, el vnculo sicolgico o culpabilidad en sentido estricto y la exigibilidad. Para analizar la naturaleza de la culpabilidad en los tipos de violacin y sodoma calificada, debemos recurrir al segundo elemento, esto es, el vnculo sicolgico, el cual como sabemos puede asumir la forma de dolo o de culpa. Examinaremos a continuacin los delitos de violacin y sodoma calificada, para determinar cul es la clase de culpabilidad que cada uno de ellos exige. a) Delito de violacin: La primera hiptesis de este delito se configura cuando el sujeto activo yace con la mujer usando fuerza o intimidacin. En este caso, hemos determinado que existen dos conductas: usar la fuerza o la intimidacin y yacer. La primera conducta se ejecuta como medio para facilitar la ejecucin de la segunda, por lo tanto, ambas conductas son queridas por el sujeto. En esta hiptesis, el autor quiere el acceso carnal y quiere usar la violencia para vencer la resistencia de la vctima; ambas cosas quedan comprendidas dentro de los objetivos que persigue el delincuente. En consecuencia, el acceso logrado con violencia slo puede realizarse con dolo directo, excluyndose el dolo eventual y con mayor razn la culpa. La opinin de la doctrina, es que en esta hiptesis la conducta debe ejecutarse con dolo, excluyendo la posibilidad de una comisin culposa. Sin embargo, no suele plantearse la discusin acerca de la clase de dolo exigida para la configuracin del delito en este caso. En la segunda hiptesis se verifica el yacimiento cuando la mujer se halla privada de razn o de sentido por cualquier causa. En este caso, el sujeto debe querer el acceso carnal y debe conocer el estado de privacin de razn o de sentido de la vctima y aprovecharse de estas situaciones. Para la intencin de yacer se exige dolo directo, pero para el conocimiento de las situaciones de las que abusa, basta el dolo eventual (el sujeto se representa la produccin del hecho tpico y acepta en su voluntad esa alternativa para el caso hipottico de que llegue a realizarse). As ocurrir por ejemplo, si es que el autor duda respecto a la salud mental de la vctima, pero aun as ejecuta la accin (8).

La circunstancia de que la mujer se halle privada de razn debe ser manifiesta o conocida por el autor, pues de lo contrario ste incurrira en error de tipo, esto es, ignorara uno de los elementos objetivos que integran el tipo respectivo. Por tratarse de un error inevitable, se excluye el dolo y tambin la culpa, lo que significa que el elemento culpabilidad queda totalmente excluido. No piensa as MUOZ CONDE (9), quien dice que si el autor cree errneamente que la mujer no est privada de razn o de sentido, es posible la comisin culposa. Esta solucin, por cierto, carece de sustento en el derecho nacional. Ahora bien, respecto al caso en que la vctima se halle privada de sentido, vimos que puede tratarse de una situacin provocada por el autor, o bien haberse aprovechado ste de esa circunstancia. En el caso que sea el autor quien ha puesto a la vctima en el estado de privacin de sentido con el (8) ETCHEBERRY, (n. 1) p. 60; LEVENE (h), (n. 10) p. 190. (9) MUOZ CONDE, (n. 7) p. 349. objeto de lograr el acceso carnal involuntario, es obvio que debe haber actuado con dolo directo. La hiptesis tercera consiste en yacer con una mujer menor de doce aos cumplidos, aun cuando no concurra ninguna de las circunstancias expresadas en los dos casos anteriores. Tambin en esta hiptesis el sujeto activo debe querer el acceso carnal y conocer el hecho de la minora de edad de la vctima. Para el propsito de llegar al acceso carnal se exige dolo directo, y para el conocimiento de la edad de la menor es suficiente el dolo eventual (10). Hay quienes piensan que en este caso es posible la comisin culposa si el autor incurre en un error evitable sobre la edad de la vctima (11), posicin que obviamente no compartimos, porque en caso de concurrir el error, se elimina la posibilidad de castigo a ttulo de dolo y no existe un tipo culposo paralelo, como claramente lo demuestran los trminos restrictivos en que aparecen redactados los artculos 490 y siguientes del Cdigo penal. Por otra parte, hay autores que piensan que si se trata de un error inevitable o excusable que rena ciertas condiciones, por ejemplo si

la menor aparenta ms de doce aos, ste servir de excusa, pues en este caso se excluye el elemento culpabilidad (12). b) Delito de sodoma calificada: (10) ETCHEBERRY, (n. 1) p. 60; LEVENE (h), (n. 10) p. 190 s.; SOLER, (n. 5) p. 346. (11) BUSTOS RAMIREZ, (n. 12) p. 139; MUOZ CONDE, (n. 7) p. 349. (12) FONTAN BALESTRA, (n. 7) p. 255; SOLER, (n. 7) p. 346. En la primera hiptesis, es decir, aquella que requiere fuerza o intimidacin sobre la vctima, y tal como ocurre en el caso de la violacin, se exige dolo directo para ambas conductas: tener acceso carnal y usar la violencia, ya que ambas son el objetivo del autor. Cuando se halle la vctima privada de razn o de sentido por cualquier causa tambin es aplicable lo dicho respecto a esta misma circunstancia en el delito de violacin, haciendo la salvedad de que en el caso de que el sujeto activo incurra en un error excusable respecto a la salud mental de la vctima, se excluye la culpabilidad en el delito de sodoma calificada, pero el sujeto ser sancionado por el delito de sodoma simple. En la tercera circunstancia, es decir, cuando el varn que es vctima del delito tiene menos de catorce aos, el acceso carnal debe ejecutarse con dolo directo, pero respecto del conocimiento de la minora de edad de la vctima, basta una posicin anmica calificable de dolo eventual. La eximente que se configura por incurrir el autor en un error de tipo excusable respecto a la edad de la vctima, lo beneficia slo en relacin al delito de sodoma calificada, pero subsiste la conducta de tener acceso carnal con un varn, lo que configura el delito de sodoma simple. En estas circunstancias, ser sancionado el autor y no as el menor, pues se trata de un inimputable. Haciendo un resumen de lo expuesto, podemos concluir en primer lugar, que los delitos de violacin y sodoma calificada slo pueden ser cometidos con dolo. Para ser ms precisos, la conducta de tener acceso carnal, as como las de usar la violencia y privar de sentido a la vctima, deben ejecutarse con dolo directo; bastando en

cambio, el dolo eventual para el conocimiento de determinadas circunstancias que rodean la comisin de estos delitos. Por ltimo, en ningn caso podr sancionarse su comisin culposa, por no existir en nuestra legislacin tipos culposos paralelos. CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD EN LOS TIPOS DE VIOLACIN Y SODOMA CALIFICADA El dolo puede definirse como la voluntad de ejecutar el hecho tpico, con pleno conocimiento de todos los elementos que integran el tipo y de la ilicitud de la conducta ejecutada. Por lo tanto, el dolo consta de dos partes: el conocimiento (elemento cognoscitivo) y la voluntad (elemento volitivo). El primero supone conocimiento de cada uno de los elementos objetivos del tipo respecto y conocimiento de la antijuridicidad, es decir, la conciencia que tiene una persona respecto de la ilicitud del hecho que ejecuta. Habiendo descartado la posibilidad de que los delitos de violacin y sodoma calificada pueden cometerse con culpa, al analizar el contenido de la culpabilidad, nuestro anlisis tendr por objeto precisar cul es el contenido del dolo. En la primera hiptesis, el dolo en su aspecto volitivo, consiste en la voluntad de ejecutar las conductas exigidas en la norma, esto es, la voluntad de realizar el acceso carnal y de utilizar la violencia para lograrlo. En el aspecto cognoscitivo por su parte, consiste en la conciencia que ha de tener el sujeto activo de estar actuando en contra de la voluntad de la vctima al imponerle el acto sexual. En las otras dos hiptesis, desde el punto de vista volitivo, el dolo consiste en la voluntad de tener acceso carnal con la vctima y en determinados casos, consiste adems en la voluntad de privarla de sentido; y en el aspecto cognoscitivo, ste consiste en el conocimiento que tiene el autor del estado de privacin de razn o de sentido de la vctima, o del hecho de ser sta menor de doce aos en la violacin y menor de catorce aos en el caso de la sodoma calificada. Por lo tanto, en ambos delitos slo se requiere el dolo propio de los mismos, sin que sea necesaria la concurrencia de alguna intencin particular que acompae el obrar del sujeto activo, como ocurre en otros delitos. No interesa cul pueda haber sido el mvil del sujeto para actuar de esa manera, de modo que puedo haber llevado a

cabo la violacin o la sodoma calificada para desahogo de su lbido, por venganza, por el deseo de tener descendencia, o por cualquier otro motivo. LAS LESIONES COMO RESULTADO EN LOS TIPOS DE VIOLACIN Y SODOMA CALIFICADA EL PRINCIPIO DE ABSORCIN El principio de absorcin est ntimamente ligado al concurso aparente de leyes penales, puesto que es uno de los criterios utilizados por la doctrina para dar solucin a los problemas que se presentan en esa materia. Hay un concurso aparente de leyes penales cuando un mismo hecho, en apariencias, cumple las exigencias de dos o ms tipos penales, de los cuales uno solo es aplicable porque los otros resultan excluidos. Esto es, si existen varios tipos penales aplicables a un solo hecho y estos tipos son incompatibles entre s, estamos en presencia de un concurso aparente de leyes que habr que resolver determinando cul de los tipos es el correcto. Aunque externamente tiene mucha semejanza con los concursos de delitos, ste es ms bien un problema de interpretacin y aplicacin de ley. Entre los distintos criterios de solucin que ha propuesto la doctrina, sobresalen dos: el principio de especialidad, que es un criterio de carcter lgico y se aplica en aquellos casos de concurso aparente en que las normas en conflicto estn en relacin de gnero a especie, prevaleciendo la norma especial sobre la general; y el principio de absorcin, que es un criterio de ndole valorativo, basado en la gravedad de las infracciones en juego. De conformidad con el principio de absorcin cuando la ley, al tipificar un hecho determinado, ha tomado en consideracin la gravedad o disvalor de otras conductas que normalmente acompaan al hecho ms grave -ya sea como antecedente, como medio de ejecucin, como consecuencia, como etapas de desarrollo, etc., debe aplicarse solamente el tipo principal. Por lo tanto, aquellas conductas anexas a la principal resultan absorbidas por sta y no son penadas independientemente. La ley de superior valoracin consume o absorbe todo el antijurdico de los hechos subordinados, porque esa valoracin ms alta tiene contemplado un antijurdico de

mayor alcance y gravedad que abarca aqul, o que lo supone al menos como probable (13). El principio de absorcin, como ya lo hemos adelantado, es de carcter axiolgico o valorativo y es por esto que su aplicacin presenta mayores dificultades que el de especialidad. Pero, cuando se presenta un conflicto que puede ser solucionado utilizando cualquiera de estos dos principios y su aplicacin sucesiva conduce a resultados contradictorios, debe prevalecer el principio de absorcin; porque, en efecto, el telos de la ley se orienta segn valores y no atendiendo a puros engarces lgicos (14). Ahora bien, para determinar si uno de los tipos concurrentes contiene el disvalor delictivo del otro u otros, es importante considerar los bienes jurdicos protegidos por ello; pero no es ste el nico factor susceptible de ser considerado: constituyen tambin criterios de referencia la gravedad de los delitos y la cuanta de las penas asignadas a stos. Este principio puede ser aplicado en aquellos casos en que las figuras tpicas estn en relacin de parte a todo, de formas imperfectas a formas perfectas, de etapas de desarrollo a formas acabadas y, en general, siempre (13) NOVOA, Curso de Derecho Penal Chileno (Santiago, 1966) 2, p. 291. (14) CURY, Derecho Penal Parte General (Santiago, 1984) 2, p. 293. que la gradacin valorativa considerada por el legislador para ellas, es de menos a ms. Aplicando este principio, hay casos de concurso aparente de leyes penales en que siempre vamos a concluir que una de las normas resulta excluida, puesto que es absorbida por otra principal, y esto ocurre en los siguientes casos: a) Las etapas ms avanzadas de desarrollo del delito absorben a las menos avanzadas, es decir, el delito consumado absorbe al delito frustrado y ste absorbe a la tentativa. b) Los grados de participacin ms importantes absorben a los menos importantes, por lo tanto, la calidad de autor absorbe a la de

cmplice, si concurren en la misma persona, y ambas desplazan a la de encubridor. c) Los delitos de lesin absorben a los delitos de peligro que los han precedido. d) En los casos de progresin delictiva en que se atenta varias veces contra un mismo titular de bienes jurdicos, las acciones ms graves absorben a las ms leves. Por ejemplo si A injuria a B, luego lo lesiona y finalmente lo mata, aqul slo ser sancionado como autor de homicidio. e) Los hechos no autnomos son absorbidos por el hecho principal del cual dependen. Por ejemplo si A encierra a una persona en su casa para poder robar sus pertenencias, A es castigado como autor de robo con violencia en las personas y no como autor de robo y de secuestro. Sin embargo, este principio no se aplica cuando la infraccin dependiente, considerada aisladamente resulta con mayor pena que la infraccin principal. Es importante sealar, que las lesiones que se producen como resultado en los delitos de violacin y sodoma calificada, se sitan en este ltimo caso de concurso aparente de leyes, por tratarse precisamente de hechos no autnomos, sino dependientes de los delitos ya mencionados. Finalmente, debemos agregar que aunque el principio de absorcin no ha sido formulado de manera expresa por el legislador chileno, aparece implcitamente reconocido en algunas disposiciones legales. La manifestacin ms clara la encontramos en el texto del artculo 63 del Cdigo Penal, que dispone: No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por s mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que sta haya expresado al describirlo y penarlo. Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse. Entre otros, tambin se basan en este principio los artculos 16 y 17 del Cdigo Penal, en cuanto excluyen de responsabilidad por

complicidad y encubrimiento, respectivamente, a los autores y a los autores y cmplices. CONTENIDO DE LA ABSORCIN En los delitos de violacin y sodoma calificada, es normal que las vctimas sufran ciertas lesiones por la violencia ejercida en su contra por el delincuente, dependiendo del grado de violencia estas lesiones podrn ser: las lesiones graves gravsimas del artculo 397 inciso primero del Cdigo Penal (si la vctima queda demente, intil para el trabajo, impotente, impedido de algn miembro importante o notablemente deforme); las simplemente graves del inciso segundo del mismo artculo (enfermedad o incapacidad para el trabajo por ms de 30 das); las menos graves del artculo 399; y por ltimo las lesiones leves del artculo 494 N 5 (aquellas que en concepto del tribunal no estn comprendidas en el artculo 399, atendidas la calidad de las personas y circunstancias del hecho). De acuerdo con ese esquema, surge la necesidad de determinar respecto de la violacin y la sodoma calificada, cules son las lesiones que quedan absorbidas por el delito principal y cules son las que deben ser sancionadas independientemente, en concurso con l. a) En la violacin: En la primera hiptesis de la violacin se exigen dos conductas: usar la violencia y yacer; la violencia puede ser fsica (fuerza) o moral (intimidacin). Si se trata de la primera, sta podr ocasionar a la vctima desde la muerte pasando por las lesiones graves y menos graves, hasta las ms leves, como por ejemplo, simples magulladuras o hematomas. Por otro lado, la conducta de yacer, que se traduce en el acceso carnal mismo, deja casi siempre ciertos rastros indudables e incluso caractersticos de este delito en el cuerpo de la vctima tales como rotura del himen, lesiones inguinales e incluso hemorragias u otras lesiones internas. En la doctrina existen discrepancias en cuanto a determinar hasta qu punto las lesiones producidas a la vctima, sern absorbidas por el delito de violacin. Para algunos autores, tanto las lesiones producidas por el acceso carnal mismo, as como aquellas que no constituyen un grave dao a la salud de la vctima, producidas por la violencia para vencer su resistencia, son absorbidas por la violacin (15).

Por ltimo, para GONZALEZ RUS (16), la conducta tpica del delito de violacin, sugiere por s misma la existencia de un concurso entre ste y las lesiones: como el violador debe actuar a la fuerza y la mujer oponer resistencia, eso vale casi tanto como pedir las lesiones. En nuestra opinin, para que determinadas lesiones sean absorbidas o consumidas por el delito de violacin, deben cumplirse los siguientes requisitos: 1) Relacin con el delito principal: esto significa, que la conducta de usar la fuerza, debe ser el antecedente, el medio de ejecucin o la consecuencia de la conducta principal que es yacer, es decir, debe tratarse de una conducta anexa a la principal. (15) CREUS, Derecho Penal Parte Especial (16) GONZALEZ RUS, (n. 12) p. 504. 2) Racionalidad en el uso de la violencia para someter a la vctima: este requisito significa que el delincuente debe usar slo la fuerza necesaria para vencer la resistencia de la mujer, porque el elemento violencia no puede amparar, excluyndolas de sancin, lesiones de mayor gravedad que pueden producirse por exceso de fuerza. 3) Oportunidad de la ocurrencia de las lesiones: el momento en que se produzcan las lesiones debe ser inmediatamente anterior o coetneo al acceso carnal, para que se entiendan comprendidas en el tipo principal. Ahora bien, las lesiones que a nuestro juicio cumplen estos requisitos son las menos graves (artculo 399 del Cdigo Penal) y las leves (artculo 494 N 5 del Cdigo Penal), puesto que stas pueden ser consideradas producto de la violencia propia de este delito. Las lesiones menos graves son penadas con relegacin o presidio menores en sus grados mnimos o con multa y las lesiones leves, con prisin en sus grados medio a mximo o con multa. La pena ms benigna del delito de violacin es la de presidio en su grado mximo a presidio mayor en su grado medio (artculo 361 inciso primero del Cdigo Penal). Por otro lado, una misma lesin podr ser considerada menos grave o leve atendiendo a la calidad de las personas y circunstancias del hecho, y esto lo determina el tribunal.

Con respecto a la segunda hiptesis, la privacin de sentido de la mujer pudo deberse a un hecho fortuito aprovechado por el violador o bien a la conducta de aqul de suministrarle ciertas sustancias o bebidas que le provocaran dicho estado para facilitar la violacin. En este ltimo caso, cabe preguntarse cmo deben sancionarse las posibles lesiones ocasionadas a la vctima como consecuencia del consumo de dichas sustancias o bebidas. Pensamos que si la conducta de privar de sentido a la vctima es un medio de facilitar la ejecucin de la conducta principal -yacer-, entonces, aqulla es una conducta anexa que debe ser absorbida por la violacin, como asimismo lo sern las lesiones ocasionadas por esa conducta. Pero, si estas lesiones son las del artculo 397 del Cdigo Penal -lesiones graves-, debemos aplicar el artculo 398 del mismo cuerpo legal que sanciona la conducta de administrar a sabiendas sustancias o bebidas nocivas, y en este caso estaremos frente a un concurso de delitos. En consecuencia, podemos concluir que las lesiones producidas por el consumo de sustancias o bebidas nocivas suministradas por el autor de la violacin, slo sern sancionadas en forma independiente si se trata de lesiones graves del artculo 397 del Cdigo Penal . b) En la sodoma calificada En este delito, la primera hiptesis contempla el uso de la fuerza o violencia material como medio de consumar la accin delictiva. La cpula anal llevada a cabo por la fuerza, seguramente le provocar ciertas lesiones a la vctima, y con mayor razn si se trata de un menor. Por otro lado, el uso de la fuerza fsica para vencer la resistencia del sujeto pasivo, que en este caso por tratarse de un varn ser de mayor envergadura, le provocar tambin lesiones de diversa consideracin. Todas estas lesiones sern absorbidas o no por el delito principal, dependiendo de su gravedad, por lo tanto al igual que en el delito de violacin, y por los mismo motivos, las lesiones leves y las menos graves sern absorbidas por la sodoma calificada. Sin embargo, aquellas lesiones de mayor gravedad y que excedan el mnimo considerado como necesario para integrar el concepto de violencia, concurrirn como delito independiente. LA MUERTE COMO RESULTADO VIOLACIN Y SODOMA CALIFICADA EN LOS TIPOS DE

SITUACIN PREVIA AL DECRETO LEY N 2967 DE 1979 El decreto ley N 2967 de 1979, introdujo modificaciones al Cdigo Penal, por un lado incrementando las penas de los delitos de violacin y sodoma calificada, y por otro, creando una nueva figura delictiva -el artculo 372- que sanciona al que cometiendo uno de los delitos mencionados, causare, adems, la muerte de la vctima. En este punto, consideramos interesante revisar cules eran las soluciones aplicadas, antes de la dictacin de esta norma, en aquellos casos en que se produca la muerte de la vctima de un delito de violacin o de sodoma calificada. El criterio era en general el siguiente: si como consecuencia del ejercicio de la fuerza en un delito de violacin, se produce la muerte de la mujer, se trata de un delito preterintencional, ya que dicha muerte va ms all de las intenciones del autor. Entonces, la sancin, por tratarse de un solo hecho que da lugar a dos delitos: uno doloso (violacin) y uno culposo (cuasidelito de homicidio). De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 75 del Cdigo Penal, se impone la pena mayor asignada al delito ms grave. Distinta es la situacin cuando el violador mata a su vctima con el propsito de lograr su silencio, encubrir el delito, o simplemente porque s; en esto casos, el homicidio le es imputable al violador a ttulo de dolo y concurre materialmente con la violacin. Con respecto a la muerte de la vctima como consecuencia de un delito de sodoma calificada, el criterio es el mismo que en el caso de la muerte como consecuencia de una violacin, y esto debido a la similitud de ambos delitos. FINES DE LA INCLUSIN DEL ARTCULO 372 Esta norma naci como fruto de un hecho delictivo que caus gran conmocin pblica, sobre todo porque la vctima fue un menor. Hizo que el legislador dictara el decreto ley N 2967 creando una nueva figura delictiva contemplada en el artculo 372. Por otro lado, en los considerandos de este decreto ley se dice que debido a que los atentados sexuales contra menores de edad son frecuentes y que adems stos les provocan alteraciones de orden squico, se hace necesario reprimir y sancionar con la mayor rigurosidad dichos atentados, especialmente cuando con ocasin de ellos resulta la muerte de la vctima. Los fines de la inclusin de

este artculo son reprimir y sancionar con la mxima severidad la ocurrencia de hechos delictivos como los descritos en la norma y para esto se ha impuesto una penalidad que es la de presidio perpetuo. LA DISPOSICIN EN SU ASPECTO OBJETIVO Artculo 372 bis El que con motivo u ocasin de violacin o de sodoma, causare, adems, la muerte del ofendido ser castigado con la pena de presidio perpetuo. El sujeto activo de este delito debe ser un varn, puesto que la palabra adems sugiere que la misma persona que comete el delito de violacin o de sodoma calificada, es quien da muerte a la vctima, y en estos delitos el autor directo slo puede ser un varn. En cambio, respecto al sujeto pasivo, ste puede ser varn o mujer, sin interesar su edad ni otras circunstancias de ndole personal. Con respecto a la conducta, estamos frente a un tipo copulativo, por cuanto exige la concurrencia de dos conductas para su configuracin. Estas conductas son: tener acceso carnal con la vctima y causar la muerte de la misma. Violacin y sodoma son elementos normativos del tipo, de ndole jurdica. Hacemos esta afirmacin, puesto que antes de aplicar esta norma, es necesario hacer un examen para determinar si efectivamente se cometi un delito de violacin o de sodoma calificada en la persona de la vctima. La norma habla de violacin y de sodoma en trminos generales: pensamos que con respecto a la violacin no hay problemas, puesto que efectivamente puede producirse la muerte de la vctima como consecuencia de una violacin propia as como de una violacin impropia. Por ejemplo, se puede producir la muerte de la vctima por una hemorragia interna; o bien por una sobredosis de drogas suministradas por el sujeto activo para facilitar el acceso carnal con la vctima. Pero respecto al delito de sodoma no queda tan claro, ya que cabe preguntarse si tambin se incluye en este artculo el delito de sodoma simple. Es decir, si tambin se debe sancionar, aplicando el artculo 372 bis, a aqul que con ocasin de mantener una relacin homosexual voluntaria, da muerte al otro, quien es coautor del delito de sodoma simple. Pensamos que esta norma se refiere nicamente a la sodoma calificada, ya que sta puede ser equiparada a la violacin, tanto en la ausencia de voluntad de la vctima as como en la penalidad. En cambio, la sodoma simple es

un delito pluripersonal que supone la participacin voluntaria de ambos sujetos y tiene una pena inferior, por lo tanto sera injusto aplicar este artculo. En el caso del artculo 372 bis, la muerte de la vctima puede producirse como consecuencia de las violencias u otros medios empleados por el autor para facilitar el acceso carnal; o bien despus de realizado ste, con el objeto de lograr la impunidad. Es preciso que el atentado sexual preceda a la muerte; las violencias pueden tener lugar antes, durante o despus de la comisin de los delitos de violacin o de sodoma calificada, pero la muerte de la vctima no debe producirse antes, ya que no se configuran estos delitos sobre un cadver. LA DISPOSICIN EN SU ASPECTO SUBJETIVO En relacin con el anlisis de la culpabilidad en el delito que nos ocupa, podra pensarse por algunos que la figura del artculo 372 constituye un delito calificado por el resultado, ya que aparentemente rene las caractersticas formales de este tipo de delitos: un delito base doloso o culposo (la violacin o la sodoma calificada), un resultado que se manifiesta en un hecho tpico autnomo (muerte de la vctima) y un nexo o vnculo entre ambos, de modo que se puede afirmar que el resultado es consecuencia de la actividad desplegada por el agente en el delito base. Adems en estos delitos se utilizan normalmente expresiones como causar, a consecuencia de, resultare, etc. para unir el delito base y el resultado. Sabemos que los delitos calificados por el resultado son una excepcin al principio de culpabilidad, ya que son delitos en los cuales se impone una pena ms severa al autor slo por el hecho de haberse producido un resultado ms grave, sin considerar la posicin anmica de aqul respecto de ese resultado. Nuestra opinin coincide con la de quienes estiman que el Cdigo Penal no contempla figuras de delitos calificados por el resultado, ya que el artculo 1 de este cuerpo legal exige voluntariedad respecto de todos los resultados, el artculo 2 determina que los delitos se cometen con dolo o malicia y los cuasidelitos con culpa, y en lo que respecta al caso fortuito, aunque el artculo 10 N 8 exime expresamente de responsabilidad a quien con ocasin de ejecutar un acto lcito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente, no significa que deba ser responsable por el caso

fortuito, aqul que cometiendo un acto ilcito (delito o cuasidelito) causa un mal por mero accidente, ya que en este caso el autor no habr actuado voluntariamente respecto al resultado accidental y por lo tanto no es responsable por ste. En todo caso en lo que respecta a la figura en estudio, sta exige la concurrencia copulativa de dos conductas para que se configure el tipo, lo que descarta la posibilidad de que la muerte se produzca como una consecuencia fortuita. Sin embargo, como el artculo 372 fue incorporado al Cdigo Penal en el ao 1979, existe la posibilidad de que el legislador de esa poca lo hubiera concebido como un delito calificado por el resultado, puesto que el principio de culpabilidad no estaba expresamente consagrado en la Constitucin de 1925. Pero, a la luz de la normativa vigente y desde que empez a regir la Constitucin de 1980, el principio de culpabilidad tiene rango constitucional. Aunque en forma indirecta y slo en sus lneas ms fundamentales, dicho texto legal consagra este principio, al disponer que nadie puede ser sancionado penalmente sin que se compruebe su intervencin en un delito y que adems no puede imponerse sancin en virtud de una norma que d por concurrente alguno de los presupuestos de responsabilidad criminal. Por lo tanto, ya sea como elemento del delito o como presupuesto de la responsabilidad penal, la culpabilidad tiene actualmente jerarqua constitucional y en ese sentido debe ser respetada por el legislador. En conclusin, pensamos que toda la discusin de la doctrina acerca de esta materia ya no tiene sentido, ya que as como en la actualidad no podra dictarse una ley que creara delitos calificados por el resultado, aquellas posibles figuras vigentes que para algunos contemplan dichos delitos, tampoco podran ser aplicadas a una persona a quien no se le pueda reprochar subjetivamente la totalidad de los resultados previstos en la figura. Por este motivo, el artculo 372 no puede ser considerado un delito calificado por el resultado y slo podr ser aplicado respecto de aquellas personas que hayan ejecutado culpablemente las dos conductas previstas en la norma: tener acceso carnal con la vctima y causarle la muerte. Corresponde entonces, hacer un anlisis de la culpabilidad respecto de cada una de estas conductas. 1) La primera de las conductas, es decir, el acceso carnal con la vctima, puede configurar un delito de violacin o uno de sodoma calificada, dependiendo del sexo de aqulla. Recordemos que

respecto a este tema, concluimos que ambos delitos deben cometerse con dolo, especficamente dolo directo, aceptndose el dolo eventual slo para el conocimiento de la minora de edad de la vctima. 2) La segunda conducta de esta figura consiste en causar la muerte de la vctima del delito de violacin y de sodoma calificada. Esta conducta puede llevarse a cabo ejerciendo violencia fsica sobre la vctima o suministrndole alguna bebida o sustancia nociva que le provoque la muerte. Sabemos que esta conducta debe ser culpable, lo que hay que determinar ahora es la forma que asume dicha culpabilidad: dolo o culpa. Creemos que se debe descartar la culpa, ya que si admitiramos que en este delito se puede causar la muerte en forma culposa, tendramos que concluir que se trata de un delito preterintencional expresamente sancionado. Acta en forma preterintencioal quien, con ocasin de ejecutar dolosamente una accin tpica, causa culposamente un resultado tpico ms grave. Siendo ste el caso, la sancin prescrita para esta figura sera demasiado alta para este tipo de delitos que cuando no se encuentran expresamente sancionados, deben castigarse de acuerdo con la frmula prevista para el concurso ideal de delitos: pena mayor asignada al delito ms grave (artculo 75 del Cdigo Penal). Entonces, en este caso se debera sancionar como delito de violacin o de sodoma calificada y cuasidelito de homicidio, lo que significara una pena significativamente inferior a la que tiene en realidad la figura que nos ocupa, que adems es una de las ms altas que contiene nuestro Cdigo Penal. Ya que descartamos la culpa y el caso fortuito, podemos afirmar, entonces, que la conducta de causar la muerte debe ejecutarse con dolo. Este dolo, sin embargo, puede ser directo o eventual. Se ejecutar esta conducta con dolo directo cuando el autor del delito de violacin o de sodoma calificada quiere adems, la muerte de la vctima, es decir, sus objetivos sern dos: violar y matar; por otra parte, se ejecutar con dolo eventual, cuando el sujeto activo an cuando no tiene como objetivo la muerte de la vctima, se la representa y la acepta para el caso hipottico de que se produzca. Ocurrir esto ltimo, por ejemplo, cuando un individuo viola a una menor y para facilitar la ejecucin de este delito, golpea en forma brutal y excesiva a la vctima, lo que le produce la muerte, aunque

esto ltimo no haya sido uno de los objetivos de la actuacin, pero siempre que el sujeto lo haya aceptado mentalmente. En resumen, podemos concluir que el artculo 372 exige que ambas conductas sean ejecutadas con dolo, la primera slo con dolo directo y la segunda con dolo directo o eventual. No obstante que la redaccin de este artculo no es la ms adecuada, pensamos que aquella afirmacin es la que guarda mayor armona con la excesiva penalidad de esta figura. CONSECUENCIAS DE SU INCLUSIN EN EL CDIGO PENAL Como consecuencia de la incorporacin del artculo 372 en nuestro Cdigo Penal, en todos aquellos casos en que se causa dolosamente la muerte de la vctima de un delito de violacin o de sodoma calificada -por ejemplo, cuando el agente viola y luego mata a la vctima para lograr su silencio, o cuando ejerce tal violencia para lograr el acceso carnal que termina por matarla, etc.- ya no se debe recurrir a la figura del concurso material de delitos para determinar la sancin aplicable, sino que se debe aplicar directamente la pena prevista en este artculo. Pero, en cambio, no se aplica en aquellos casos en que la muerte de la vctima va ms all de las intenciones del sujeto activo (figuras preterintencionales), los que seguirn sancionndose de acuerdo con el artculo 75 del Cdigo Penal. Ahora bien, lo anterior es en teora, pero en la prctica pensamos que esta norma no ha sido muy efectiva. En primer lugar, en estos delitos lo ms frecuente es que la muerte de la vctima se produzca de manera preterintencional y en estos casos, paradojalmente, no se aplica esta disposicin; por otra parte es tan sutil la diferencia entre el dolo eventual y la culpa, y tan alta la penalidad de esta figura, que probablemente se prefiera no recurrir a ella para no cometer una injusticia que podra ser irreparable. Esto ltimo se demuestra con el hecho de que en el tiempo que lleva rigiendo esta norma, no se ha sabido de ningn caso en que se haya condenado a alguien conforme a ella. CONCLUSIONES De los resultados que pueden producirse como consecuencia de los delitos de violacin y de sodoma calificada, no cabe duda, que la muerte es el ms grave e irreparable. Consciente de esto y presionado adems por circunstancias del momento, es que el

legislador cre en 1979 el artculo 372, con el objeto de sancionar con la mxima severidad a quien con motivo u ocasin de uno de estos delitos causare, adems, la muerte de la vctima. Coincidimos plenamente en la necesidad de un castigo severo para quienes cometan dicho delito, pero encontramos, sin embargo, que la inclusin del artculo 372 en nuestro Cdigo Penal, no fue la solucin ms acertada, ya que a nuestro juicio es una norma que tiene varios defectos. En primer lugar, incurre en error al hablar de sodoma en trminos generales, -El que con motivo u ocasin de violacin o de sodoma,...- ya que como vimos cuando analizamos esta disposicin en su aspecto objetivo, al hablar de sodoma en estos trminos se induce a pensar que es aplicable a quien causa la muerte a otro, tanto con motivo u ocasin de sodoma simple como de sodoma calificada, lo que, sin lugar a dudas, no es as. Efectivamente, pensamos que no es posible aplicar esta norma en el primero de los casos, ya que la sodoma simple es un delito en el que hay participacin voluntaria de ambos sujetos, no existe violencia de por medio y tiene una pena ms bien baja. Por lo tanto, no puede equipararse ni a la violacin ni a la sodoma calificada. Adems, esta disposicin habla de causar la muerte del ofendido y en el delito de sodoma simple no hay un ofendido, sino do autores. Entonces, a pesar de que el artculo 372 no lo dice claramente, es obvio que cuando habla de sodoma, no puede referirse sino exclusivamente al delito de sodoma calificada. En materia de redaccin, no nos parece apropiado el empleo de la expresin causar la muerte, ya que es muy amplia y puede prestarse para diversas interpretaciones. Por ejemplo, se podra inducir a pensar que es posible causar la muerte en forma culposa o en forma casual. Incluso dijimos que expresiones como esa se utilizan, normalmente, para unir el delito base y la consecuencia en los delitos calificados por el resultado, lo que podra llevar a pensar que el artculo 372 configura un delito de esa naturaleza, interpretacin que fue desvirtuada, en su oportunidad. Por estas razones, hubiera sido preferible que el legislador utilizara una redaccin similar a la del robo calificado, que habla de cometer homicidio, lo que habra evitado el problema de las interpretaciones en materia de culpabilidad, restringiendo la aplicacin de la norma slo a quienes han actuado dolosamente. Esto porque al hablar de

cometer homicidio queda claro que el sujeto debe haber actuado con dolo. Respecto de la penalidad, estimamos que esta norma establece una pena bastante elevada e incluso podemos decir que desproporcionada. De no existir el artculo 372, si una persona falleciera con motivo u ocasin de violacin o de sodoma calificada, y se tratara de un concurso material de delitos, la sancin aplicable sera la suma de las penas de ambos delitos y dicha suma est lejos de provocar las drsticas consecuencias de la aplicacin de dicho artculo. Ahora bien, con respeto a los otros resultados conexos a los delitos de violacin y de sodoma calificada, diversos de la muerte, sabemos que es posible que la vctima sufra lesiones de diversa consideracin, e incluso un aborto, si se trata de una mujer. En materia de lesiones, vimos en su oportunidad que delitos como los mencionados, que se caracterizan por incluir el elemento violencia, provocan generalmente, en la vctima, lesiones que pueden ir desde las graves, gravsimas del artculo 397 N 1 del Cdigo Penal hasta las leves del artculo 494 N 5. Es por esta misma razn que el aborto puede llegar a ser la consecuencia de un delito de violacin. Nos preguntamos, entonces, por qu el artculo 372 incluy solamente el resultado muerte, dejando fuera las lesiones y el aborto que como vimos, son resultados con mucha probabilidad de producirse con motivo u ocasin de violacin o de sodoma calificada. Por qu, por ejemplo, no se incluyeron las mismas lesiones sancionadas en delitos como el robo calificado (artculo 433) o la substraccin de un menor (artculo 142) que contemplan ms de un resultado: homicidio, violacin o alguna de las lesiones comprendidas en los artculos 395, 396 y 397 N 1; o por qu no se incluy la figura del aborto del artculo 342 N 1 (nica compatible con el artculo 372 bis). Pensamos que la respuesta a estas interrogantes, es que el legislador presumiblemente ante la conmocin y presin pblica provocada por un hecho puntual, no pens en otro resultado ms que en la muerte del ofendido, lo que probablemente fue mejor, ya que en los trminos que est redactada la norma en estudio, brindndole al Juez un mnimo margen para graduar la pena, su aplicacin (si incluyera otros resultados) podra generar graves injusticias. Vemos as que el artculo 372 presenta varios problemas, los que a nuestro parecer se deben a la deficiente construccin del tipo penal

y esto a su vez se debe a que, esta norma naci debido a un hecho que caus gran conmocin pblica, lo que motiv al legislador de la poca a actuar rpidamente para satisfacer los requerimientos de la poblacin que clamaba por justicia. Por esta razn la incorporacin de esta norma en nuestro Cdigo Penal, no fue producto de un estudio intenso y objetivo, como lo requiere la elaboracin de cualquier ley, sino que estuvo influida por criterios emocionales. Slo se pens en la gravedad del hecho ocurrido, en que la vctima era un nio de corta edad, en que la comunidad estaba alarmada y exiga sanciones ejemplarizadoras. Fue en esas condiciones que se elabor la reforma del Cdigo Penal que en lo medular signific la creacin del artculo 372. Por ltimo, por las razones sealadas, pensamos que esta norma requiere de una labor interpretativa muy seria con el objeto de evitar posibles injusticias. Es el conjunto de normas de carcter obligatorio que regulan la convivencia social. Es decir el derecho es necesario para regular la convivencia entre los miembros de la sociedad. Existen otras normas, como son los usos de educacin, los morales, los religiosos... pero no tienen carcter de obligatoriedad. Frente alas normas jurdicas que son obligatorias, aparecen las nombradas antes que no son jurdicas y por lo tanto no son obligatorias. 1.2. Derecho objetivo y subjetivo El derecho objetivo es el conjunto de normas de carcter obligatorio que regulan la convivencia social, y que estn vigentes en una sociedad y periodo de tiempo determinado. P.e.: El Derecho espaol (leyes y normas). El derecho subjetivo es el derecho, poder o facultad que tiene una persona para poder hacer o exigir algo que esta respaldado por las normas del derecho objetivo. P.e.: El cdigo de la circulacin. 1.3. Derecho publico y privado.(Mesineo, Autor italiano) El derecho publico es el derecho que regula la organizacin de la sociedad y la actividad del estado y los dems agregados polticos menores (ayuntamientos...) as como las relaciones de estos entre

s, y las relaciones jurdicas de estas entes y sus individuos. El derecho publico se encuentra informado por un derecho de preferencia por los intereses generales sobre los colectivos. El derecho privado es el derecho que regula los intereses particulares y las relaciones entre los sujetos que en ellos participan, ambos (los intereses y las relaciones) se encuentran en una relacin de igualdad jurdica. P.e.: Derecho de propiedad. El derecho privado tiene mas preferencia por los intereses particulares que por los colectivos. 2.- PRINCIPALES RAMAS DEL DERECHO Cualquier clasificacin obedece a criterios convencionales. Dentro del derecho publico, donde el estado interviene como protagonista, podemos encontrar: Derecho Constitucional: Compuesto por el conjunto de reglas jurdicas que regulan la organizacin fundamental del Estado, y las relaciones de este con sus ciudadanos. P.e.: Constitucin espaola (diciembre de 1978). Derecho Administrativo: Compuesto por el conjunto de reglas que reglamentan la organizacin y funcionamiento de la administracin publica y las relaciones entre la administracin y los administrados (ciudadanos). P.e.: Ley de Rgimen Jurdico de la administracin del Estado Ley del rgimen Jurdico de las administraciones publicas y del procedimiento administrativo (noviembre 1992). Derecho Financiero: Compuesto por el conjunto de normas que regulan la recaudacin, gestin y gasto de los ingresos del Estado y de los dems entes pblicos menores del Estado (ayuntamientos...). Derecho Fiscal: Compuesto por el conjunto de normas que establece los impuestos que van a estar vigentes en un estado determinado y en una fecha determinada.

P.e.: I.V.A. (impuesto sobre el valor aadido) (enero 1985) Ley General Tributaria (1963) I.R.P.F. (impuesto que regula los rendimientos de las personas fsicas) (diciembre 1978, modificada en 1991). Derecho Penal (Rodrguez Devesa): Compuesto por el conjunto de normas estatales referentes a los delitos y a las penas, y otras medidas preventivas o reparatorias que son su consecuencia. P.e.: Cdigo del Derecho modificaciones). Penal (1973, a la espera de ms

Vemos que existen otras realidades sociales que afectan a los particulares, que son materia del derecho privado, como son: Derecho Civil, (Profesor Castro): Se ocupa de la persona, de su nacimiento, de su condicin y estado en las diversas situaciones que puede a llegar a encontrarse, del poder que se confiere para crearse una esfera jurdica, del ejercicio del poder, y de la responsabilidad que lo incumbe. P.e.: Cdigo Civil (1889, con algunos cambios parciales) y otras leyes que regulan determinadas materias del derecho civil, son leyes complementarias como: Ley Hipotecaria (1946) ( establece el rgimen jurdico de la publicidad en materia de transmisin y gravamen (carga) de bienes inmuebles). Ley del Registro civil (1957). Ley de Arrendamientos Urbanos (1964). Ley de Arrendamientos rsticos (1980).

Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios (1984)... Derecho Mercantil, (Broseta Pont): Tiene su origen en la Edad Media, aparece con el auge comercial en la cuenca mediterrnea, y como el derecho vigente era inadecuado para regular las relaciones comerciales, as es que surge la necesidad de regularlo con un nueva rama del derecho, el derecho mercantil. Tres son los elementos esenciales en torno a los que se estructura el derecho mercantil: El empresario es el elemento personal, persona fsica o jurdica que lleva a cabo una actividad econmica determinada. La empresa es la organizadora del capital y trabajo, esta destinada a la produccin o mediacion de bienes o servicios para el mercado. La actividad externa y conjunta de ambos, es decir la actividad que lleva a cabo el empresario a travs de su empresa. P.e.: Cdigo de Comercio (1885) y otras leyes que lo complementan como son: Ley de Suspensin de Pagos (1922) Ley de sociedad de Responsabilidad Limitada (1953) S.A. se regula por el cdigo (modificada en 1989) Ley General de Cooperativas (1987) Ley del Contrato de Seguro (1980) Ley cambiara y del Cheque (1985) Ley General de la publicidad (1988) Derecho de Trabajo o Laboral: A finales del siglo XIX surge el derecho laboral como disciplina autnoma, y es que a lo largo de esta poca, como consecuencia de la revolucin industrial se crean situaciones graves e injustas, muy llamativas dentro del circuito laboral. Sin esta regulacin se producan abusos y situaciones muy

graves, como el horario de trabajo, ya que eran los contratadores los que establecan las pautas. Pero a lo largo de los aos diversas circunstancias provocaron la regulacin del trabajo que se realiza por cuenta ajena, surge el derecho laboral. P.e.: Ley que Regula e Estatuto de los Trabajadores (1980, que a sufrido diferentes modificaciones, como las de mayo del 94 que establecen la regulacin del contrato de trabajo en practicas, aprendizaje.) Ley de la Seguridad Social (1974) Ley de Procedimiento Laboral (1990) Derecho Procesal: Los tribunales a los cuales se llevan los conflictos son las organizaciones judiciales con distinta competencia y jerarqua cuyo funcionamiento, estructura y organizacin, se regulan por el derecho procesal. tenemos desde el Juzgado de Paz en la base de la pirmide hasta el Tribunal Supremo en la cspide de la pirmide. el derecho procesal tiene un contenido amplio, existen diferentes clases segn cual sea el campo de actuacin de los conflictos que se presentan: Derecho procesal civil: conflicto en materia de derecho civil. Derecho procesal laboral: conflicto en materia de derecho laboral. Derecho Cannico: NO se puede en marcar en el mbito del derecho PUBLICO o PRIVADO. Un autor italiano al referirse a el derecho cannico dice que es el conjunto de normas jurdicas reconocidas o promulgadas en cuanto a su carcter normativo por los rganos competentes de la iglesia catlica. Cdigo de derecho cannico (1983), regula los sacramentos como el matrimonio, aspectos con los bienes de la iglesia... Filosofa del derecho: NO enmarcado en el mbito del derecho PUBLICO o PRIVADO. Segn Reale la filosofa del derecho aparece por la necesidad de afrontar el problema del derecho en sus mismas races independientemente de cualquier razn practica. Derecho de propiedad Que razn tiene. Limites legales. Sirve a unos criterios de sociabilidad entre personas.

La pena de muerte Conveniencia. Hasta ahora las ramas del derecho (publico y privado) han sido normas de organizacin que regulan las relaciones jurdicas en una comunidad estatal determinada. A estas normas las llamaremos normas de derecho interno, pero ademas existen otras normas de derecho internacional que regulan las relaciones jurdicas a niveles de estados. Como son los tratados un/bi/plurilaterales. Una diferencia entre las normas de derechos internos y las normas a nivel internacional, es que en el primer caso proceden del poder legislativo, y en el segundo caso de los convenios y acuerdos entre estados. Ademas de las relaciones a nivel de estado (y que constituye el derecho internacional publico.) hay relaciones jurdicas entre ciudadanos de diversas nacionalidades: Un espaol que muere en Venezuela, habra que ver que ley se aplica, la espaola o la venezolana. Un industrial espaol que va a una feria de muestras de Miln y compra maquinaria a un proveedor alemn. Que ley se aplica en el contrato de compra venta? Las reglas jurdicas que tratan de poner solucin a los ciudadanos de diferentes pases configuran la rama del derecho internacional privado. El seor Batiffol dice que es el conjunto de normas aplicables a las solas personas privadas en las relaciones de la sociedad internacional. Estas normas se encuentran sobre todo en los textos legales propios de cada estado. As como p.e. en la ley espaola aparecen las normas del derecho internacional aunque en la practica puede no haber coincidencia. P.e. Espaa y Francia no tienen que coincidir en las leyes, se tendrn que solucionar a base de acuerdos de reciprocidad entre estados. 3.- FUENTES DEL DERECHO Son aquellas formas de manifestacin del derecho, como p.e.: la ley, la costumbre y los tratados o convenios.

Cada rama del derecho tiene sus propias fuentes del derecho pero sin embargo el cdigo civil en el articulo 1, donde se refiere a las fuentes, nos habla de unas fuentes que son aplicables a todas las ramas del derecho. Cdigo civil. Articulo 1: La ley , la costumbre y los principios generales del derecho. Establece una jerarqua, primero se aplica la ley a falta de esta la costumbre, y a la falta de estos los principios. Carecen de validez las disposiciones que se contradigan una de rango superior. Dentro de la ley se establece una jerarqua de rango. En el Articulo 1, n3 dice: La costumbre solo regir en defecto de la ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden publico o que resulte probada la existencia de la costumbre. En el Articulo 1, n4 dice: Los principios generales del derecho se aplicaran en defecto de la ley o de la costumbre sin prejuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico. En el Articulo 1, n6: La jurisprudencia complementara el ordenamiento jurdico con la doctrina que de modo reiterado establezca el tribunal supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. En el Articulo 1, n7: Los jueces y tribunales tiene el deber inexcusable de dictar sentencia en aquellos asuntos de que conozcan o juzguen atenindose al sistema de fuentes establecido. Esta enumeracin de fuentes no sirve para todas las ramas del derecho y es que hay ramas donde la costumbre no tiene aplicacin, como en el derecho penal, siempre debe de haber norma aplicable de lo contrario no habr delito. En otras ramas la costumbre tiene bastante aplicacin como el derecho mercantil, y el derecho internacional publico. LA LEY Designa a toda norma jurdica que procede del poder publico. Todo estado de derecho esta configurado con 3 polticos, a partir de Montisquieu, se hablo de la divisin de poderes en todo estado de derecho.

Legislativo: Dicta las normas por las cuales se rigen los ciudadanos de una comunidad. Ejecutivo: Cumplir las leyes. Judicial: Resolver los conflictos jurdicos que se presentan en los tribunales. Las leyes en su sentido ms propio son aquellos que provienen del poder legislativo. Con mucha frecuencia el poder ejecutivo dicta una serie de normas llamadas reglamentos que reciben distintos nombres segn de donde procedan: decretos, ordenes ministeriales. Hay disposiciones del poder ejecutivo que tienen valor de ley, hay dos razones que justifican la actuacin del poder ejecutivo dictando leyes. Una de estas razones es consecuencia de la delegacin legislativa y la otra razn es consecuencia de razones de urgencia. Delegacin legislativa: El poder legislativo delega en el poder ejecutivo y tienen el nombre de decretos-ley. Por razones de urgencia se dictan disposiciones que proceden del poder ejecutivo, y se llaman Decretos-leyes. En la actuacin del poder ejecutivo se exige la convalidacin de esas normas a posteriori, por el poder legislativo. P.e.: Las comunidades autonomas tienen facultades legislativas en su mbito territorial. Ley de ordenacin del turismo (marzo de 1994). Conocimiento de las leyes. El vehculo para el conocimiento de cualquier ley, en sentido amplio es el Boletn Oficial del Estado (B.O.E.), o de las diferentes comunidades. Articulo 2 del Cdigo Civil: Toda ley para que produzca efectos a de ser publicada en el B.O.: y salvo que otra cosa se ordene la ley entra en vigor a los 20 das de su publicacin en el boletn oficial correspondiente. La ignorancia de una ley no es excusa de su cumplimiento. LA COSTUMBRE

Es una forma de crear normas jurdicas, en definitiva de crear derecho. Es la practica efectiva y repetida de una determinada conducta por parte de un colectivo de personas. Requisitos relacionados con la costumbre: El uso es producto de la realizacin de actos externos de manera uniforme, general, duradera y constante. El elemento espiritual, es la voluntad general (de la comunidad que practica el uso o costumbre) de regular el punto que sea. Que no sea contrario a la moral o al orden publico. El fundamento intrnseco de que la costumbre cree derecho se halla en que la voluntad general quiere esa regulacin jurdica determinada. P.e.: Ricardo de ngel nos habla acerca de los gastos de las operaciones de carga y descarga, paga el propietario de las mercancas o el propietario del buque. Si no se especifica nada en el contrato, se hace el uso del puerto donde se llevan a cabo las operaciones. En Bilbao el importe esta a cargo del dueo de las mercancas. El uso o costumbre es ley. Clases de costumbres Por su difusin tradicional: General en todo el estado. Local en un lugar determinado. Segn su relacin con la ley: Extra Legem: regula las situaciones en las cuales la ley no se ha pronunciado. Contra Legem: Esta en contradiccin con lo que establece la ley. Secumdum Legem: Tiene por objeto algo regulado en objeto a la ley pero atribuyndole un sentido determinado. (El Cdigo Civil admite la extra legem pero expresamente rechaza la costumbre contra legem.)

Articulo 1 n1, Con relacin a la 3 hay que entender que la norma ya esta creada y la secumdum legem solo la interpreta. La prueba de la costumbre A diferencia de la ley, la costumbre es preciso probarla en los tribunales. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Son las ideas fundamentales que informan el derecho positivo contenido en las leyes y costumbres. Sabemos que son la 3 y ultima forma del derecho, y por lo tanto con estas fuentes se llenan las lagunas o vacos que pueden existir en el derecho legislado y consuetudinario (no escrito). Ya que en la practica puede ocurrir que no aparezca todos los caso de la realidad jurdica. La analoga Una de las formas a travs de las cuales se presentan los principios generales del derecho es a travs de la analoga, ya que se presenta un caso no contemplado en la ley y la costumbre y se regula mediante un principio general del derecho. P.e.: Se puede aplicar una ley a un supuesto no regulado si este es similar al supuesto regulado que tiene la ley. Para que pueda aplicarse el principio general, se requieren dos requisitos: 1 Que se trate de algo no previsto en la ley y la costumbre. 2 Que entre en el caso no previsto, y en el previsto exista una identidad importante. La equidad La equidad (tampoco es fuente del derecho) tiene distintas acepciones: La mitigacin (suavizacin) del rigor de la ley. La adaptacin de la ley a las nuevas circunstancias del caso concreto. La propia ley de forma explcita o implcita establece que se aplique de forma equitativa los principios generales del derecho.

Jurisprudencia Es el modo habitual que tiene un tribunal de decidir un conflicto a travs de sus sentencias, y al conjunto de las sentencias. En un sentido estricto la jurisprudencia es solo la del tribunal supremo. Una sola jurisprudencia no forma sentencia, es preciso que mas de una se pronuncien en la misma linea para resolver los problemas. No es fuente del derecho ya que no crea normas y solo aplica e interpreta las fuentes. La mejor prueba de que no lo es esta en el hecho de que el tribunal supremo puede apartarse en un caso concreto de la doctrina opinin, que hubiese mantenido hasta el momento. No es raro que el tribunal supremo modifique sus propios criterios y adopte una linea distinta que la que haba sostenido hasta ahora. La doctrina cientfica Es una fuente del conocimiento. Es la doctrina u opinin de los autores en una materia determinada. En la practica es importante el conocimiento de la doctrina ya que proporciona informacin de personas muy cualificadas en una materia muy determinada. LA INTERPRETACIN JURDICAS Y EFICACIA DE LAS NORMAS

1.- Interpretacin de las normas El fin genrico de la norma es regular la vida social y esto se consigue aplicando la norma. Pero para aplicarla hay que conocer su sentido, y eso significa saber interpretarla. Interpretacin es la investigacin del sentido de la norma a travs de datos y signos mediante los cuales la norma se manifiesta. Hablamos de distintas teoras de la interpretacin que pretenden buscar el sentido de la norma u otra manera: Teora de la interpretacin literaria: El sentido de la ley es el que se deduzca de una forma rigurosa de la letra de la norma. Teora de la voluntad del legislador: Se debe buscar en la ley, el espritu que en ella quiso dar el legislador.

Teora de la voluntad de la ley: Segn la cual la ley desde el momento que existe se independiza de su autor, y toma su sentido objetivo. Teora de los intereses en juego: El interprete debe de investigar los intereses que existan en ese conflicto. (moral, social...). Teora del derecho libre: El juez tiene libertad para fijar el sentido de la norma. La interpretacin mas adecuada ser una matizacin de todas las anteriores. 2.- La eficacia La fuerza de obligar de las normas procede del carcter imperativo del derecho o las normas jurdicas. Esa norma no procede de ser conocida por el obligado. Articulo 6, n1 LA ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. Cuando lo que manda la norma no se cumple de forma voluntaria, el derecho acta de diferentes formas. Articulo 6, n3: Los actos contrarios a las normas imperativas que obligan a hacer algo y a las imperativas son nulas de pleno derecho. Aclaracin Nulidad: nulo. Anulabilidad: En principio es valido pero puede llegar a ser nulo. P.e.: Un testamento es un acto jurdico, para que sea valido se necesita libertad absoluta para redactar el documento, si esto no fuera as, seria nulo. Si por el contrario alguien influye en la persona que escribe de una forma no muy llamativa, habra un engao que si se descubriera provocara la anulabilidad. 3.- Los actos en fraude de la ley

En sentido amplio decimos que se defrauda a la ley cuando eludimos su cumplimiento. La ley nos es impuesta y en caso de no cumplimiento hay una serie de penalizaciones y castigos. Articulo 6, n4: Los actos impuestos al amparo de una norma que persiga un resultado prohibido se considera en fraude de ley. P.e.: el cambio de nacionalidad de un pas a otro donde se admita el divorcio, se eludira la ley si acto seguido de realizarse el divorcio se vuelve a pedir la nacionalidad del pas de origen. 4.- Limites de las normas en el espacio y en el tiempo En el ESPACIO: Las normas jurdicas espaolas obligan o rigen en Espaa y no en otro pas cualquiera. Tambin las leyes espaolas pueden obligar a los espaoles fuera de Espaa, y ademas es posible que en Espaa se rigen normas extranjeras para los extranjeros. Estos aspectos forman parte del derecho internacional privado. En el TIEMPO: Las normas estn marcadas por su entrada en vigor y por su cesacin. Las leyes entran en vigor cuando en ellas se establezca, la fecha en la propia norma. Si nada se ha establecido el cdigo civil 2 N1 dice que las normas entraran en vigor a los 20 das que se publican en el B.O.E. 5.- Cesacin de las normas Las leyes se cesan por distintas causas: Transcurre el plazo establecido en la ley. P.e.: Esto puede ocurrir en la leyes vigentes durante el estado de guerra. Derogacin de forma expresa. El propio legislador establece que tal norma pierde su vigor obligatorio. Una ley posterior en el tiempo. Resulta incompatible con la ley anterior: expresa: la ley deroga a la ley anterior. tcita: si la anterior ley no sirve para resolver los problemas que se plantean.

La derogacin posterior de una ley derogativa no hace que vuelva a regir de nuevo la ley antigua. Para que la ley anterior vuelva ala vigencia es necesario la instauracin de una ley llamada restauradora. Ley antigua Ley posterior ------derogatoria Ley posterior ------derogatoria de la 2 ley o restauradora de la 1. En la situacin en la cual, los derechos han sido regulados por una ley (1), cuando esta ley (1) queda derogada por otra ley(2), que ley utilizaremos para regular los derechos por los cuales se haba creado la ley (1). Los problemas que plantean el transito de la norma derogada dan lugar al derecho transitorio. Esos conflictos que con tal motivo surgen en la practica se suelen resolver mediante disposiciones de derecho transitorio, y estas marcan los limites entre los aspectos que se han de regir por la norma antigua y aquellos otros que se rigen por la nueva normativa. Si la nueva ley no establece disposiciones de derecho transitorio, esta ley no tendr efecto irretroactivo, no tendr principio de irretroactividad. Dos teoras del principio de irretroactividad: -La teora de los derechos adquiridos: esos derechos no deben ser alcanzados por la nueva ley reguladora. -La teora de los hechos consumados: la ley nueva solo alcanza a los hechos futuros puesto que los anteriores se rigen por la normativa antigua. El cdigo civil espaol establece el principio de irretroactividad, salvo que otra cosa distinta se establezca en la propia ley. LA RELACIN JURDICA La relacin jurdica:

Es la situacin en la que se encuentran varias personas entre si regulada por el derecho y partiendo de un determinado principio bsico. La relacin jurdica arrendataria se produce como solucin de un arrendamiento donde intervienen el arrendador y el arrendatario donde aparecen unos derechos y unos deberes. Tienen su origen en un hecho jurdico, el contrato de arrendamiento. La institucin jurdica Es el conjunto de normas referentes a las relaciones jurdicas de una determinada clase. P.e.: La institucin del matrimonio ya que se comprende de derechos y obligaciones que dan lugar alas normas jurdicas. El deber jurdico Las relaciones jurdicas originan deberes. Hay deberes a los que se corresponde un derecho correlativo que pertenece a otro sujeto. Hay ocasiones en las cuales no se da el correlativo derecho, en el supuesto de vacunacin obligatoria por disposiciones sanitarias. Frente a este deber no existe una obligacin de otra persona. El derecho subjetivo (Si yo tengo derecho a "x") Tambin las relaciones jurdicas originan derecho subjetivo a favor de las personas que en ellos intervienen. Concepto es un poder respecto a u determinado bien. El bien lo entenderemos en un sentido amplio (moral, abstencin) concediendo el bien a la persona para la satisfaccin de intereses dignos de ser protegidos jurdicamente. El poder o derecho de exigir algo. En al estructura del derecho subjetivo podemos ver tres elementos: El sujeto puede ser una persona fsica o jurdica El contenido del derecho se concreta en una serie de facultades que tiene a su favor el titular de dicho derecho. El derecho de propiedad compuesto por facultades concretas, ya que el individuo puede hacer con su propiedad lo que estime conveniente. O el

derecho de usufructo donde los poderes del usufructuario son mas concretos. El objeto del derecho es la parte de la realidad sobre la que recae el poder concedido al sujeto, puede ser un bien corporal, o la actuacin de una persona, la abstencin de actuacin, una idea... P.e.: Si dos o ms empresas han delimitado la venta de productos en diferentes partes, uno obliga a otro a abstenerse de vender en un lugar. -CLASES DE DERECHOS SUBJETIVOS Derechos absolutos: Confieren un poder inmediato y directo sobre otra persona o sobre un bien material o inmaterial. P.e.: Derecho a ejercer la patria potestad, derecho sobre un bien material... Derechos relativos: Confieren a su titular un derecho sobre la actuacin que corresponde cumplir a otra persona, como el derecho del acreedor -OTRA CLASIFICACIN TENIENDO EN CUENTA EL OBJETO SOBRE EL CUAL RECAE El derecho de personalidad Son los propios que posee la persona humana, como al honor, a la integridad fsica y a la integridad moral. El derecho de familia Todos los derechos tanto histricos como actuales, han regulado la institucin familiar. Como consecuencia de la regulacin han aparecido unos derechos y deberes como las facultados del tutor sobre el pupilo, los derechos de sucesiones a la muerte de una persona... El derecho corporativo Son los que pertenecen a una persona por el mero hecho de pertenecer a asociaciones. Los derechos reales

Son los que recaen sobre un bien corporal, como el derecho de propiedad o el de usufructo. Los derechos sobre bienes inmateriales Son los que recaen sobre las creaciones de espritu humano como los derechos de autor. Los derechos de crdito u obligacin El titular del derecho puede exigir que otra persona cumpla con la actividad que le corresponde. El derecho de exigir que se cumpla un acuerdo o contrato. El derecho de monopolio Los tienen las personas a las cuales se les hallan concedido exclusivas -OTRA CLASIFICACIN SEGN EL CARCTER PATRIMONIAL Patrimoniales: Aquellos susceptibles de una valoracin de dinero No patrimoniales: Los que no son vaporables en dinero -NACIMIENTO Y ADQUISICIN DEL DERECHO SUBJETIVO. El nacimiento: Es su originacion o venir a la vida. P.e.: El derecho de propiedad sobre la pieza de caza o pesca, surge el derecho cuando captura la pieza, nace el derecho para el cazador o pescador. La adquisicin: Supone que una persona se convierta en titular del derecho. Esa adquisicin puede ser: ORIGINARIA: Cuando tiene lugar sin existir un derecho anterior por parte del otro titular. Caza y pesca. DERIVATIVA: Tiene lugar cuando quien adquiere el derecho, lo adquiere de otro titular. nter vivos: Contrato compraventa

Mortis causa: Se ha adquirido como herencia. -MODIFICACIONES DEL DERECHO SUBJETIVO Son todas aquellas alteraciones que sufre el derecho desde que nace hasta que se extingue Modificaciones subjetivas Se refieren al sujeto, como puede ser un cambio de un titular, o el aumento o disminucin de esos titulares. El derecho de propiedad puede pertenecer a 2 o mas personas. Modificaciones objetivas Cuantitativas: Aumento o disminucin del bien-objeto. P.e.: Cuando se posee la propiedad de un inmueble y se quiere poner un piso mas. Cualitativas: Es un a obligacin no cumplida que se convierte en la indemnizacin de daos y perjuicios. P.e.: Si no se han cumplido los servicios contratados. -EXTINCIN O PERDIDA DEL DERECHO SUBJETIVO Extincin: Muerte o fin del derecho por causas variadas. P.e.: La muerte del derecho si se trata de un derecho personalisimo como el derecho de alimentos. O el derecho de usufructo. Perdida: Es la separacin del derecho del titular al que perteneca por: Transmisin a un nuevo titular. (mortis causa nter vivos) Renuncia del titular de un derecho. Los derechos son renunciables aunque no todos, a estos les llamaremos derechos irrenunciables, son los relacionados con el mbito familiar o laboral. -EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS El derecho a usar del mismo. P.e.: El derecho a voto el derecho de propiedad.

Este ejercicio supone llevar a cabo los actos de uso y disfrute de ese derecho as como tambin la utilizacin de acciones y otros medios de defensa que pertenezcan al titular de ese derecho. El termino accin tiene un carcter procesal, esto significa que el titular de un derecho lo puede reclamar en juicio a travs de las acciones correspondientes, normalmente los derechos se pueden ejercer por su titular. Es posible que otra persona ejerza por otro los derechos de la primera persona, a esto se le dice representante legal. El ejercicio de los derechos puede ser: Facultativo: De carcter patrimonial Obligatorio: De mbito familiar -LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS El ordenamiento jurdico concede al titular de los derechos determinadas medidas para la defensa de los derechos. Medios de defensa: Carcter judicial: El estado confa la defensa de los derechos al rgano judicial. Para evitar que el titular del derecho se tome la justicia por su mano. Carcter extrajudicial: -Existen las garantas o cauciones que pueden ser: Personales: La fianza Reales: La hipoteca a favor del acreedor como garanta de que el deudor le va a pagar. -Se puede defender mediante su legitima defensa -Una persona puede causar daos a un derecho ajeno en situacin de estado de necesidad. 4.- LA PERSONA Y EL OBJETO DEL DERECHO.

LA PERSONA ANTE EL DERECHO. LA PERSONA JURIDICA Personalidad es la condicion de persona, la persona ante el derecho puede ser definida como el ser capaz de derecho y obligacion. Los DERECHOS han concedido la cualidad de sujeto de derecho a la persona fisica y a la persona juridica. Concepto de capacidad juridica: La aptitud que tiene la persona ante el derecho para ser titular de derecho y obligacion. Concepto de capacidad de obrar: La aptitud que tiene una persona para realizar actos juridicos validos ante el derecho. P.e.: puede aparecer limitada por la edad (minoria o mayoria) PERSONA FISICA, COMIENZO Y FIN. Comienza por el nacimiento, el codigo civil en el articulo 29 dice: El nacimiento determina la personalidad, siempre que el nacido sea un ser vivo con figura humana y viva 24h. separado del seno de su madre. Finaliza con la muerte fisica, la extincion del sujeto, el articulo 32 dice: Se es persona hasta que se muere, la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas. Muriendo varias personas si no se demuestra cual murio 1, se consideran que murieron a la vez. La prueba del comienzo y fin de la personalidad fisica es de especial relieve en el derecho y estos hechos se prueban a traves de la inscripcion de los mismos en el registro civil. LA CAPACIDAD JURIDICA Y LA CAPACIDAD DE OBRAR DE LA PERSONA La capacidad de obrar puede faltar totalmente. P.e.: Un nio de corta edad. Pero tambien esa capacidad puede ser plena como cuando se es mayor de edad. El articulo 322 del codigo dice que el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo escepciones establecidas en casos especiales. La capacidad de obrar puede ser limitada por ejemplo cuando se trata de un menor emancipado.

Junto a la capacidad de obrar hay tambien otras capacidades especiales como para el testamento que se requiere que el testador tenga 14 aos o mas. Para la adopcion donde el adoptante tiene que ser mayor de 25 aos. La capacidad de obrar puede ser suplida por el representante legal, bien los padres o un tutor. Pero si se trata de actos personalisimos, matrimonio, testamento, no se admite representante. CIRCURSTANCIAS QUE PUEDEN AFECTAR A LA CAPACIDAD DE OBRAR DE LA PERSONA. EL ESTADO CIVIL: Se llama estado civil a ciertas situaciones de derechos en las que se puede encontrar la persona, soltero, casado, mayor o menr de edad, la nacionalidad.Esta situacion tiene repercusiones en el derecho. El derecho civil admite una serie de estados: El estado matrimonial, soltero, casado, viudo, divorciado. El estado de filiacion, o condicion de hijo o de padre. El estado de nacionalidad, espanol o extranjero. Dependencia o independencia de la persona segun se a mayor o menor de edad, y en el caso que sea menor de edad puede ser emancipado o no emancipado. Sexo, varon o mujer. Historicamente la mujer a recibido un trato desfavorable en relacion con el varon, hoy en dia en el derecho legal y teoricamente no hay diferencias. La edad, criterio muy importante puesto que establece una mayoria o minria de edad. Al alcanzar la mayoria de edad, el sujeto se emancipa, y esto produce dos efectos: -Que salga de la tutela o patria potestad.l -El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil salvo excepciones en los casos especiales.

Pero tambien el menor noemancipado tiene determinada capacidad de obrar ante el derecho como: -Facultad para hacer testamento -Testificar en la prueba de testigos La capacidad del menor emancipado segun los diferentes casos: -La emancipacion puede darse antes de llegar a la mayoria de edad: Por concesion: puede ser porque puede proceder de la persona que ejerce la patria potestad o tutela (a instancia de parte), o tambien por decision del juez (de oficio). Debe tener 16 aos. Por el matrimonio: Se puede conseguir a partir de los 14 aos y se requiere obtener la dispensa correspondiente y se queda emancipado por matrimonio. Supone igual capacidad ante el derecho de emancipacion por concesion. en principio tiene capacidad de: -No puede pedir prestamos. -No puede transmitir (gravar)---Hipoticar bienes. PARENTESCO: Se estudia en el derecho de familia, es causa de determinadas prohibiciones, p.e.: el matrimonio entre parientes, o la exclusin para poder ser testigo. EL MATRIMONIO Supone la emancipacin del menor de edad, y ademas produce que la persona casada mientras exista el matrimonio no pueda volver a casarse. Segn el cdigo civil, en el articulo 66 dice as: El marido y la mujer son iguales en derechos y deberes. En el articulo 32 dice: El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica. En el articulo 71 dice: El cdigo civil establece que ninguno de los cnyuges puede atribuirse la representacin del otro sin que le hubiera sido conferida.

CIRCUNSTANCIAS QUE LIMITAN LA CAPACIDAD DE OBRAR DE UNA PERSONA. Deficiencias y enfermedades fsicas y mentales supone una limitacin en la capacidad de obrar. P.e.:Para ser testigo, un ciego. CIRCUNSTANCIAS DE PRODIGALIDAD Tiene que haber una sentencia que condene a una persona prodiga. Se puede llegar a esta situacin cuando una persona tiene habito de dilapidaciones (gasto excesivo) con relacin a su matrimonio. Con esta conducta puede poner en peligro la subsistencia de su familia. Se le considera prodiga por sus hbitos de dilapidacin. NACIONALIDAD Es el vinculo que une a cada individuo con el estado al que pertenece. Causas de adquisicin: -Adquisicin de la nacionalidad originaria: Ius sanguinis: se adquiere la nacionalidad espaola por nacer de padre o madre espaoles. Ius soli: se adquiere la nacionalidad por nacer en Espaa junto con otras circunstancias. -Adquisicin de la nacionalidad derivada: Tiene una nacionalidad determinada y va adquirir la espaola. Voluntariamente: Por opcin: Por su propia decisin. la puede conseguir el extranjero sujeto a la patria potestad de un espaol. El mayor de 18 aos adoptado por un espaol. Por residencia: Cuando el extranjero reside un tiempo puede pedir la nacionalidad. y la decisin la toma la ley competente.

Por carta de naturaleza: La autoridad competente concede la nacionalidad si transcurre en el peticionario condiciones excepcionales. Necesariamente: Extranjero menor de 18 aos adoptado: -Adquisicin de la nacionalidad por causas de la consolidacin de la nacin espaola: Se da cuando una persona utiliza durante 10 aos y de buena fe, y teniendo base en el registro civil la nacionalidad espaola. Causa de perdida de la nacionalidad Cuando las personas que tienen la nacionalidad residen en el extranjero y adquieren otra, salvo los supuestos de doble nacionalidad. Como pena o sancin de ciertos supuestos para los espaoles que no lo sean de origen no derivada. Si se hacen servicios a otros pases extranjeros contra la prohibicin expresa del gobierno espaol. Supuestos de doble nacionalidad El cdigo civil admite los supuestos de doble nacionalidad, si se trata de los pases iberoamericanos, de Andorra, de Filipinas, de Guinea Ecuatorial y de Portugal. VECINDAD CIVIL En el derecho civil no rigen normas civiles absolutamente iguales en toda Espaa. Junto al derecho civil comn, existen otros que son derechos civiles forales que estn recogidos en las llamadas compilaciones forales. EL DOMICILIO En su sentido civil es el lugar que la ley considera como centro o sede jurdica de la persona. Al derecho le interesa conocer el domicilio de la persona, para poder enviar notificaciones, para la exigencia del pago de impuestos.

Dos clases de domicilio: Real: Es aquel en el que reside de forma habitual una persona. En el cdigo civil en el articulo 40 se dice que el domicilio de las personas fsicas o naturales es el lugar de su residencia habitual En otros casos la ley establece otro criterio para establecer el domicilio de una persona Legal: Es el domicilio de los menores sometidos a la patria potestad. As el domicilio legal de los militares en servicio es el pueblo en el que se hallase el cuerpo al que pertenecen. El domicilio de un diplomtico ser el ultimo que ha tenido en Espaa. RESIDENCIA Aquella que no es habitual de la persona, es el paradero donde la persona se encuentra actualmente. LA PERSONA JURDICA CONCEPTO Y RAZN DE SER: En la realidad hay necesidades y actividades que son imposibles de llevar a cabo por una nica persona de manera que en ocasiones para llevar a cabo esas actividades hay que recurrir a grupos de personas o agrupaciones de matrimonios. Las actividades que llevan a cabo las sociedades mercantiles como Telefnica, Renfe. se han constituido para llevar a cabo una actividad mercantil determinada. Seria imposible ser llevada por una persona fsica. Un patrimonio puede tener un fin determinado que se personifica, hablamos de las fundaciones. La existencia de cualquier colectividad necesita poseer unos elementos necesarios, como la existencia de un fin u objeto a cumplir. P.e.: de carcter mercantil. Necesita poseer unos medios que son de carcter material, ademas de ese fin u objeto a cumplir va a necesitar un mnimo de organizacin en el sentido de que cualquier colectividad necesita unas reglas para el funcionamientos de las mismas.

Estos elementos no son suficientes cualquier colectividad necesita relacionarse con terceros, y para hacer frente a esas relaciones jurdicas se requiere de la constitucin de una persona jurdica por parte del derecho personificando la colectividad de personas. Es decir conceder la cualidad de persona a algo que no lo es. La justificacin de la persona jurdica tal vez pueda verse con mas claridad cuando se trata de agrupaciones humanas que han surgido de forma voluntaria. P.e.: El municipio de Bilbao, la provincia, la comunidad autnoma de..., el estado de... Estas personas jurdicas intervienen en numerosas relaciones jurdicas y podemos decir que el estado es el propietario, el contratante... RESUMEN: La persona jurdica responde a las necesidades o conveniencia de que un conjunto mas o menos amplio de individuos pueda actuar en el mundo del derecho como si se tratase de una sola persona. La personificacin de las colectividades constituye un medio tcnico utilizado por el derecho para hacer posible la realizacin de ciertos intereses que transciendan las posibilidades de los individuos en particular. Llamar persona y tratar como tal a una colectividad organizada o a un patrimonio implica una cierta abstraccin y por eso una definicin muy tradicional dice que la persona jurdica es un sujeto abstracto reconocido por la ley. Debemos sealar tambin que se aplica este concepto a cientos masa patrimoniales (conjunto de bienes) destinadas al cumplimiento de un bien. Fundaciones son aquellas entidades dotadas de un patrimonio que persiguen fines no lucrativos si no benficos tanto de carcter docente, sanitario, cultural... En relacin con estas personas ( jurdicas fundaciones) el derecho personifica a un patrimonio. Ese conjunto de patrimonios es la persona jurdica independientemente de las personas que administran este patrimonio. En relacin con estas fundaciones la ley determina que se ha de cumplir una serie de tramites para que sean reconocidas por parte

de la administracin. La admn. a de tener conocimientos de la existencia de esas fundaciones para poder beneficiarse de estos. El fin u objeto que persiguen estas fundaciones a de ser un inters de carcter publico no privado (no lucrativo). -Fundacin que concede becas -Fundaciones que destinan parte del patrimonio en la investigacin de enfermedades. No seria posible construir una fundacin para que ese patrimonio pueda hacer frente a la vida familiar de una persona. La persona jurdica independiente de su realidad o aspecto sociolgico es un concepto tcnico mediante el cual la ley facilita la consecucin de fines colectivos bien sean pblicos o privados obtando de la cualidad de sujetos de derecho a determinadas agrupaciones personales, humanas y masa patrimoniales, que poseen una organizacin, unos fines y unos medios para su obtencin. CLASES DE PERSONAS JURDICAS Las personas jurdicas pueden ser de derecho publico o privado. Provincia o comunidad autnoma sern publicas y la sociedad mercantil privado. Garrido Falla. La persona jurdica publica es la que se encuentra en la organizacin estatal siendo las restantes de carcter privado. P.e.: Colegios profesionales, cmara de propiedad, instituto nacional de industria (I.N.I.) LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS Tiene determinadas cualidades que pertenecen tambin a la persona fsica como: la de poseer un domicilio propio , la nacionalidad, un nombre (para identificar o diferenciar). En relacin con la capacidad si se han constituido legalmente tienen capacidad ante el derecho. EXTENSIN Y LIMITES DE ESA CAPACIDAD DE LA PERSONA JURDICA ANTE EL DERECHO.

Se puede aludir a 2 principios: Principio de efecto til: Toda persona jurdica posee salvo prohibicin legal todos los derechos necesarios para la realizacin del objeto social para el cual se ha constituido. Principio de especialidad: La persona jurdica no posee mas que los derechos necesarios para la consecucin de sus fines. Tal vez parece razonable que la concesin de personalidad que se concede a la persona jurdica este limita a aquellas actividades que se dirigen a hacer posible el objeto social. La ley trata de ser restrictiva al dar derecho a la persona jurdica. TEMA 5: EL OBJETO DEL DERECHO El objeto del derecho subjetivo es la entidad sobre que recae, en que aquel consiste. El objeto del derecho es aquella realidad sobre la cual recae el derecho. Las cosa o bienes sobre las que recae el derecho. El concepto jurdico de cosa del sentido filosfico o vulgar de la palabra cosa, por que para el derecho significa toda entidad material o no con propia individualidad y susceptible como un todo de dominacin patrimonial constitutiva de un derecho independiente. DISTINTAS CLASES DE COSAS Por haber distinta regulacin jurdica cosa muebles tiene distinta regulacin jurdica que cosas inmuebles. -Dominio publico =/= Propiedad privada Un grupo de cosas hace referencia: Dominio publico que son aquellas que pertenecen al estado o a otras entidades publicas. Dominio privado en contraposicin las que pertenecen a personas fsicas y por tanto estn reguladas por el cdigo civil en tanto que las cosas de dominio publico no tienen esa regulacin sino por la ley administrativa.

Las cosas de dominio publico sirven para el servicio publico. Las cosas de propiedad privado es que el uso de utilizacin es de su propietario. P:e.: una plaza es un derecho publico. -Cosas corporales e incorporales Las cosas corporales tienen entidad corporal. P.e.: mesa, lapiz... Las cosas no corporales tienen una entidad intelectual. P.e.: una obra literaria... -Cosas consumibles y cosas no consumibles Consumibles son aquellas que se destruyen con su utilizacion, los alimentos. No consumibles son las que se pueden deteriorar, pero perduran, una mesa. -Cosas fungibles y cosas no fungibles Las cosas fungibles se aprecian con relacion al genero al que pertenecen, por sus caracteristicas genericas. P.e.: el dinero, una tonelada de trigo (especie en prestamo). Las no fungibles se aprecian por sus caracteristicas individuales y concretas. P.e.: un cuadro. -Las cosas muebles y las inmuebles Las muebles son aquellas que son susceptibles a ser trasladadas de un lugar a otro sin perjuicio de su popria composicion. Las cosas inmuebles son las no susceptibles de traslado, como un solar. La distinta regulacion de los bienes esta en algunos aspectos como la diferencia de plazo que establece la ley para la prescripcion del derecho de propiedad sea mueble o inmueble.

Fincas rusticas y urbanas, ciertos inmuebles se llaman fincas. El criterio distintivo no distingue la ley sino que otras circunstancias o caracteristicas: Fincas rusticas: inmueble situado en el campo, no edificable, cuyo destino es el agricola, pecuario o forestal. Finca urbana: inmueble situado en el ambito de una ciudad o pueblo, que tiene un destino comercial, indrustrial o de casa habitacion. Leyes que regulan los arrendamientos: Rusticos (ao 80) Ley de arrendamientos rusticos. Urbanos (hasta el 31 de diciembre de 1994 esta vigente el del ao1964) Ley de arrendamientos urbanos. -La universalidad de las cosas (cosas compuestas) contraposicion de las cosas simples (singulares). Las cosas compuestas tienen identidad propia. Las cosas simples estan compuestas por la agrupacion de distintas cosas singulares. P.e.: un rebao de ovejas, una biblioteca... -Frutos El concepto juridico de frutos es ms amplio que el concepto estricto de frutos, ya que comprende de los frutos naturales y de los frutos civiles. Segun el articulo 354, del codigo civil: Estos pertenecen a su propietario, y existen diferentes tipos: naturales, industriales y civiles. Frutos naturales: Las producciones espontaneas de la tierra y las crias y demas productos de los animales. Frutos industriales: Los que producen los predios (inmuebles) a beneficio del cultivo del trabajo. Frutos civiles: El alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de tierras, el importe de las rentas perpetuas o vitalicias. Los intereses del dinero prestado. en

LA REPRESENTACION Normalmente las persona desenvuelve por si misma la actividad juridica necesaria para la satisfaccion de sus propios intereses. En el ambito juridico una persona puede actuar como intermediaria. Esta representacion puede ser voluntaria o legal. Representacion voluntaria Puede ser por razones de comodidad o de imposibilidad fisica. P.e.:En el contrato matrimonial no hay ningun impedimento judicial en el que se admite hacer el matrimonio por poderes. Representacion legal Biene impuesta por la ley. P.e.: Un menor de edad, un perturbado mental (loco) donde laley exige que otra persona ejerza la representacion legal. En otras ocasiones y para diferantes actos juridicos la ley obliga a actuar por un determinado representante aunque se tenga plena capacidad de obrar. P.e.: en la via procesal, las partes litigantes (demandante y demandado) necesariamente han de comparecer a traves de un representante (PROCURADOR) cuyo actividad profesional es pedir justicia en nombre de sus clientes. (No es un abogado defensor). TEMA 6: DERECHOS REALES Son los derechos que recaen sobre todo tipo de objetos. DERECHO CONTRATANTE (iura in re): recae sobre las cosas, es de caracter patrimonial, que tiene la caracteristica de que se ejercitan de una forma directa e inmediata sobre los bienes que son el objeto del derecho. No hay una persona especialmente obligada a facilitar el ejercicio del derecho real como se da en el derecho de obligacion. AMBITO PROCESAL: El titular de un derecho real tiene a su favor una acepcion procesal, una accion que es ejercitable (erga omnes) contra cualquier persona que pertuble el derecho real que pertenezca a su titular. CLASES DE DERECHOS REALES:

Derecho real de propiedad: Es el que concede posibilidades de actuacion mas amplia (con su derecho de propiedad puede hacer lo que estime conveniente), puede realizar transmisiones de propiedad inter vivos, mortis causa, a titulo gratuito, a titulo honoroso... De goce o de disfrute Superficie, enfiteusis, usufructo, de servidumbre. De garantia: Sirven para garantizar el cumplimiento de una deuda u obligacion. El acreedor le puede exigir al deudor que constituya un drecho a favor del acreedor. De caracterr personal (con fiador) De prenda De hipoteca De anticresis LA POSESION (situacion de hecho no de derecho). Se convertira en un derecho cuando cumpla una serie de requisitos. El propietario es uno en tanto que la posesion sea suya tambien puede ser de otro. Derecho de propiedad (la propiedad) Es el que concede posibilidades de actuacion mas amplias. En el codigo civil el articulo 348 dice: La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa sin mas limitaciones que las establecidas en las leyes. Limitaciones legales: una expropiacion o venta forzosa, ordenanzas municipales (si es zona urbanizable puede construir, y aun asi le limita diciendole que no puede contruir mas de una determinada altura) Siguiendo con el articulo 348: El propietario tiene accion contra el tenedor y poseedor de la cosa para reivindicarlo.

Desde el punto de vista legal tiene que haber alguna causa que justifique el derecho de propiedad como los contratos de compra venta. Formas de adquirir la propiedad: El codigo civil se refiere a dos formas: Adquisicion originaria: Forma de adquisicion de la propiedad en la cual no se da una relacion juridica entre el adquiriente de ese bien y un posible transmitente (no hay un titular anterior que transmita el derecho de propiedad). P.e.: La ocupacion, es la adquisicion de una cosa sin dueos (res nullius). En los derechos modernos tiene poca aplicacion porque las legislaciones restringen el numero de res nullius, y porque tienden a atribuir al estado la titularidad de los bienes sin dueos (cuando muere una persona que no tiene familiares cercanos). Adquisicion derivativa: Es una forma de adquisicion como consecuencia de transmision que el titular anterior ha realizado, se da una relacion juridica entre el transm,itente y el nuevo propietario. Segun el articulo609 del codigo civil: La propiedad se adquiere por la ocupacion, la propiedad y los demas derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, ladonacion, por la sucesion testada e intestada y por la consecuencia de ciertos contratos mediante la tradicion, tambien se puede adquirir por medio de la prescripcion. La ley obliga a transmitir el bien, como en el supuesto de expropiacion. A la donacion a quien se desee. Por sucesion testada (mortis causa) cuando no hay testamento el codigo civil establece que la sucesion se haga a los parientes mas cercanos. La tradicion que es la entrega de un bien por otro sin la entrega de dinero como el trueque. Y finalmente por la prescripcion, que es la extincion para mi derecho de propiedad pero es posible para otra persona (lo puede adquirir). COPROPIEDAD

Un mismo derecho de propiedad puede pertenecer a dos o ms personas. Esa situacin puede ser voluntaria o no voluntaria. Voluntaria: si se ponen de acuerdo varias personas en comprar un bien. No Voluntaria: surge por causas ajenas a la voluntad de las personas que lo adquieren. Segn el articulo 392 del cdigo civil: Hay comunidad de bienes cuando la propiedad de una cosa o derecho pertenece pro individuo a varias personas. Sin dividir simultneamente. Hay unas reglas principales que establece el cdigo para tratar de suavizar la situacin de comunidad de bienes. El articulo 393 del Cdigo Civil dice: El concepto de los participes tanto en los beneficios como en las cargas, ser proporcional a sus respectivas cuotas. Al referirse a las participaciones dice que presumirn iguales mientras no se pruebe lo contrario. La comunidad de bienes se regir por el acuerdo de la mayora se los participes. El articulo 400 del C.C: dice: Ningn copropietario estar obligado a permanecer en la comunidad, en cualquier momento puede pedir que se divida la cosa comn. Propiedad horizontal o propiedad de casa por pisos. Es decir los edificios con varios pisos. Este tipo de propiedad se regula por una ley de julio de 1960 llamada ley de propiedad horizontal que regula los elementos y bienes comunes pertenecientes a los distintos en una casa por pisos. Al ser comunes todas las obligaciones y derechos, pertenecen a todos los inquilinos. El propietario puede ejercer todas las facultades propias de su derecho de propiedad se dice que tiene la plena propiedad del bien. Pero existen casos en que las facultades del propietario se encuentran limitadas. Se dice que el propietario tiene la NUDA

PROPIEDAD cuando se extingan los derechos y se renueve su situacin anterior. Como consecuencia de un derecho de usufructo o de servidumbre, se dice que tiene nuda propiedad porque puede que ese derecho este en manos de otra persona. La posesin se puede convertir en un derecho de propiedad. La situacin de hecho inicial con la concurrencia de una serie de requisitos se puede convertir en propiedad. En el articulo 430 del C. C. se dice que: La posesin natural es la tendencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. La posesin civil es esa misma tendencia a la que hay que aadir la intencin de haber la cosa o el derecho como suyos. Transmisin a non domino propiedad transmitente (p. natural) adquirente (p. civil) Esta posesin puede ser de buena fe o de mala fe: Articulo 433 del c.c.: se considera poseedor de buena fe al que en su titulo o modo de adquirir exista vicio que lo invalide, de mala fe en el caso contrario. articulo 432 del c.c.: La posesin de los bienes y derecho se puede tener en uno de los dos conceptos que menciona a continuacin, en el concepto de tenedor (aunque pertenezca a otra persona), o en el concepto de dueo. Aunque la propiedad y posesin coinciden la mayora de las veces. En el articulo 1940 y siguientes al hablar de la prescripcin de l dominio y dems derechos reales dice: Para la prescripcin ordinaria del dominio y dems derechos reales se necesita poseer las cosas con buena fe y justo titulo por el tiempo determinado en la ley. Se desprenden 4 requisitos: la posesin sobre el bien , que sea de buena fe, con justo titulo y con un plazo de tiempo.

El articulo 1941 se refiere a otro requisito mas en relacin con la posesin: La posesin a de ser en concepto, posesin publica pacifica y no interrumpida. El articulo 1952 se refiere al justo titulo entendindose por este el que legalmente baste para transferir el derecho o dominio real de cuya prescripcin se trate. Ese justo titulo no lo tienen las personas que tiene la posesin natural. El plazo determinado por la ley mediante el cual el poseedor se convierte en propietario del bien: Articulo 1955: Se refiere al plazo de los bienes mueble, el dominio de los bienes muebles se adquiere por la posesin no interrumpida de 3 aos con buena fe. Tambin se prescribe el dominio de las cosa muebles por la posesin ininterrumpida sin necesidad de ninguna otra condicin. Las cosas muebles robadas no podrn ser prescritas por quien las robaron. Articulo 1957: El plazo de los bienes inmuebles. el dominio y dems derechos sobre los bienes inmuebles se prescriben por la posesin de 10 aos entre presentes y 20 aos entre ausentes con buena fe y justo titulo. el propietario puede reivindicar su derecho de propiedad con el adquiriente y entregarlo al propietario. Articulo 1959 se prescriben tambin el dominio y dems derechos reales sobre bienes inmuebles por su posesin no interrumpida durante 30 aos sin necesidad de titulo ni de buena fe sin distincin entre presentes y ausentes. Fundamento jurdico por el cual la ley admite que se le da el derecho de propiedad a una persona que no era propietaria. Va a primar ms el concepto de seguridad jurdica que el de verdad o el de certeza jurdica. En los casos en los cuales se ve la separacin, no se le puede tener al adquiriente indefinidamente por su propietario autentico. Se extingue el derecho para el propietario y se gana para quien no lo ha sido DERECHOS REALES SOBRE COSAS AJENAS

El derecho real de usufructo: En el articulo 467 del cdigo civil el usufructo de derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligacin de conservar su forma y sustancia a no ser que el titulo de su constitucin o la ley autoricen otra cosa. La interpretacin mas adecuada dice que esta obligacin equivale a la prohibicin de destruir o consumir parcial o totalmente el bien objeto del usufructo. Derecho y obligacin del usufructuario: Por una parte el usufructuario tendr derecho a percibir todos los frutos naturales, industriales y civiles de los bienes usufructuarios. En el articulo 487 del cdigo civil se dice que el usufructuario podr hacer en los bienes objeto del usufructo las mejoras tiles o de recreo que creyera conveniente con tal de que no altere su forma o sustancia, pero no tendr por ello derecho a indemnizacin, aunque podr no obstante retirar dichas mejoras si fuere posible hacerlo sin detrimento o perjuicio de los bienes. Obligaciones del usufructuario: El usufructuario antes del comienzo del usufructo tiene 2 obligaciones, formar inventario (de los bienes que recibe en concepto de usufructo) y prestar garanta de que se compromete a cumplir las obligaciones que le corresponden como usufructuario. En el cdigo civil se refiere a unas obligaciones concretas en el articulo 497: El usufructuario deber cuidar las cosas dadas en usufructo como un buen padre de familia. Otro tipo de obligacin es la del articulo 500: el usufructuario esta obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas en usufructo, matiza las reparaciones ordinarias diciendo que solos las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para la conservacin del bien, son las reparaciones ordinarias. La reparacin extraordinaria ser de cuenta del propietario. Derecho rea de servidumbre:

Derecho de servidumbre es el poder real que se tiene sobre un predio ajeno, para sevirse de el parcialmente en algn aspecto segn dice el civilista M. ALBADALEJO. P.e.-El derecho de servidumbre que tiene un vecino sobre otro, ya que el primero (2) no tiene acceso a la va publica el otro vecino (4) le tendr que dejar por su propiedad o predio haciendo un camino que estropee su predio al mnimo. El predio o fundo que tiene a su favor la servidumbre se llama predio dominante (2) y el que la sufre es el predio sirviente. El titular de la servidumbre puede ser una persona o varias personas, si el predio pertenecera a un grupo. Clases de servidumbre 1. Continuas: Son aquellas cuyo uso es o puede ser incesante. P.e.- aquella servidumbre que consiste en no poder levantar cierto muro o construccin el dueo del previo sirviente (4). 2. Discontinuas: Se usa en intervalos ms o menos largos. P.e.- la servidumbre de pasar por el predio sirviente (4) hasta el previo dominante (2). 3. Legales: establecidas por la ley. Aunque esta calificacin seria poco acertada siendo ms apropiada la de forzosa. Son aquellas que la ley faculta a los particulares para obtener aunque se oponga el dueo del previo sirviente (4). 4. Voluntarias: aquellas constituidas voluntariamente por los particulares, por el propietario del predio sirviente (4), y por el propietario del predio dominante (2). Contenido de la servidumbre: El poder directo de su titularidad sobre el predio sirviente (4). Indivisibilidad: Las servidumbres de predios son indivisibles, son independientes de quien sea el predio.

Si el predio sirviente (4) se divide en varios la servidumbre no se modifica y cada uno de los participes a de tolerar la parte que le corresponde. Si fuera el predio dominante (2) se divide cada participe puede usar por entera la servidumbre. Servidumbres personales: vemos que la servidumbre no se constituye a favor de n predio sino a favor de una persona determinada, y no en funcin de un previo determinado. P.e.- tomar agua del fundo sirviente (si se constituye en funcin de la persona para lo que estime conveniente). O la servidumbre de pastos que da derecho a que paste el ganado en el fundo ajeno. TEMA 7: DERECHOS DE OBLIGACIONES El derecho recae sobre el derecho a exigir que la otra parte cumpla con la obligacin que le corresponde. P.e.- el contrato de prstamo. Concepto de obligacin: Relacin jurdica que se constituye como consecuencia de ciertas causas o hechos. Se constituye entre 2 ms personas, y en virtud de la cual una persona puede exigir a otra parte, el deudor el cumplimiento de una determinada prestacin en su ms amplio sentido. Articulo 1088 del Cdigo Civil dice que: toda obligacin consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa. Si una persona esta obligada con relacin a otra, alguna tiene que ser la causa para cumplir la obligacin. El cdigo civil utiliza el termino de fuentes para las causas de obligacin. En el articulo 1089 del c. c.se refiere a las fuentes diciendo que las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasicontratos, y de los actos y omisiones ilcitas en los que intervengan cualquier genero de culpa o negligencia. Fuentes de la obligacin:

La ley con mucha frecuencia las leyes imponen obligaciones sin mediar la voluntad expresada por parte de los obligados. P.e.: leyes relacionadas con los impuestos. Los contratos como fuentes en la practica es una causa muy frecuente de las obligaciones. La obligacin surge como consecuencia de la voluntad libre de los contratantes que se vinculan en el contrato. Los cuasicontratos son los hechos lcitos y puramente voluntarios de los cuales su autor es obligado para con un 3, y a veces surgen obligaciones reciprocas entre los interesados. Hay dos supuestos concretos: 1. Es la llamada la gestin de negocios ajenos sin mandato para ello, estamos en presencia de un contrato de mandato. P.e.: El propietario de una cosecha tiene que ausentarse en la fecha que hay que recoger la cosecha. Un vecino se presta a la recogida de la cosecha, acta de forma desinteresada. Este trabajo y gestin da lugar a una gestin de negocios ajenos sin mandato para ello, pero esta gestin le va a obligar en determinados aspectos, como llevar a buen termino la recogida de la cosecha. El articulo 1888 del c. c. dice: El que se encarga voluntariamente de la agencia o administracin de los negocios de otro, sin mandato de este, esta obligado a continuar su gestin hasta el termino del asunto y sus incidencias, o a requerir al interesado que le sustituya en la gestin si se hallase en el estado de poder hacerlo por si. (El cdigo llama a este gestor oficioso cuyas responsabilidades son muy rigurosas.) El gestor oficioso debe desempear su encargo o gestin como un buen padre de familia. Esta obligado a indemnizar los perjuicios que halla causado al dueo por su culpa o negligencia. Los tribunales podrn moderar la importancia de la indemnizacin que debe pasar el gestor oficioso, teniendo en cuenta si los hizo de buena o de mala intencin o de forma interesada. 2. Es el cobro de lo indebido, la situacin que surge a consecuencia de un cobro indebido. El deudor tendr que pagar al acreedor , pero

tb. puede suceder que se pague a otra persona apareciendo la obligacin de restituir lo que ha recibido de forma indebida. El articulo 1895 del c. c. dice que cuando aparece alguna cosa que no haba derecho a cobrar y que por error se cobra, es decir es indebidamente cobrada, hay que restituirla aparece una obligacin de restituirla. Los actos u omisiones ilcitas 1. Actos ilcitos penales se rigen por disposicin del cdigo penal. 2. Actos ilcitos civiles son actuaciones ilcitas que no derivan de un vinculo contractual, dan lugar a lo que se llama responsabilidad extracontractual si uno de los contratantes incumple un contrato total o parcialmente. P.e.: Todos los actos o daos como consecuencia de conducir un vehculo de motor. El c.c. en articulo 1902 que comprende la actividad extra contractual tanto dolosa (de engao) como culposa dice: El que por accin u omisin causa dao a otro interveniendo interveniendo culpa o negligencia esta obligada pagar el dao causado. Clases de obligaciones 1. Obligaciones unilaterales: Surgen para una sola persona. P.e.: El contrato de donacin. 2. Obligaciones bilaterales: son la mayora, surge una obligacin para dos o mas personas. P.e.: Un contrato de compra-venta. 3. Obligaciones principales son aquellas que existen por si mismas. 4. Obligaciones accesorias son aquellas que presupone la existencia de otra principal de la cual depende. P.e.: En el contrato de fianza con relacin al fiador, es una obligacin accesoria porque la obligacin principal es la del deudor y accesoriamente esta la del fiador. En la mayor parte de los caso en una obligacin intervienen dos personas, el deudor (pasivo) y acreedor (activo) pero no hay ningn impedimento legal para que en una misma obligacin intervengan varias personas del lado activo y del pasivo simultneamente.

En este contesto en el que estamos de varios sujetos en una obligacin tiene sentido hablar de las obligaciones mancomunadas y solidarias. 5. Obligaciones mancomunadas en las cuales el acreedor solo puede exigir a cada uno de los deudores la parte de la prestacin que les corresponde a cada uno de ellos. P.e.: Si cada uno de los deudores debe 30, la totalidad de los deudores de la obligacin mancomunada ser 90, pero cada uno debe pagar por separado. 6. Obligaciones solidarias son aquellas en las cuales el acreedor tiene derecho a pedir a uno de los deudores la totalidad de la deuda, y por tanto el deudor tiene la obligacin de pagar la totalidad de la deuda (90) independientemente de su cuota que es el valor de 30. De esta manera el acreedor tiene ms facilidades de cobro, porque si hay algn problema de solvencia del deudor n2 se dirigir al deudor n3 o n1. Si el deudor n2 pagara el total de la deuda tendra derechos para reclamar a los otros dos deudores su parte. Surge de dos formas: Por va legal en relacin con el rgimen de sociedad colectiva, expresamente la ley establece que los socios colectivos responden de las deudas sociales, de forma solidaria de las mismas. Los socios responden de forma solidaria con su compaero, los acreedores se pueden dirigir a cualquiera de los socios. El c. c. refirindose al contrato de mandato en el articulo 1721 dice: Si dos o mas personas han nombrado un mandatario para un negocio comn le queda la obligacin para todos los efectos del mandato. Voluntariamente acuerdan constituir la obligacin con carcter voluntario. Si el deudor no presenta fiadores el banco no conceder un prstamo al deudor que pide el prstamo (prestatario). Estos fiadores se convierten en deudores con el banco que es el acreedor.

Estas obligaciones tienen relacin con el tema de las clases de cosas. 7. Obligaciones especificas son aquellas en las cuales el obligado o deudor ha de entregar una cosa especifica y concreta, y esta es la obligacin que tiene que cumplir. Las consecuencias jurdicas son en el supuesto que el deudor no puede cumplir con la obligacin, ya que si el bien especifico desaparece o es imposible su entrega por una circunstancia ajena al deudor la obligacin se extingue. 8. Obligaciones genricas en las cuales el deudor tiene la obligacin de entregar una cosa perteneciente a un genero. P.e.: El deudor tiene la obligacin de entregar una oveja de un rebao, la cual no esta determinada. La consecuencia jurdica tiene como base que el genero nunca perece de manera que si un bien perteneciendo a dicho genero desaparece, siempre es posible la entrega de otro bien perteneciente al mismo genero. P.e.: Se entrega otra oveja, ya que la anterior se la ha comido el lobo. Incumplimiento de la obligacin La prestacin que le corresponde cumplir al deudor puede ser realizada de forma voluntaria, pero puede ser que incumpla la obligacin totalmente, entonces la ley toma unas medidas. Supuestos en los cuales el deudor es responsable del no cumplimiento: por regla general el deudor es responsable cuando el incumplimiento sea causado por su culpa. Pero tambin se le puede pedir responsabilidad cuando no sea culpable. El deudor no es responsable del incumplimiento de la obligacin en dos supuestos como regla general si el incumplimiento procede de un caso fortuito do fuerza mayor (un incendio). Excepcionalmente no es responsable si expresamente as se ha acordado. Se puede modificar la responsabilidad del deudor. Se entiende por culpa si el incumplimiento de la obligacin le es imputable y hay dolo, si intencionadamente incumple la prestacin de forma consciente y deliberada.

El articulo 1104 del c. c. al referirse al deudor dice que la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisin de aquella negligencia que exija la naturaleza de la obligacin y corresponda a las circunstancias de las personas de tiempo y lugar. La culpa puede ser mayor o menor ya que la negligencia acepta grados. Como consecuencia de un contrato de compra-venta desde el momento que se acepta este contrato es valido. Durante el periodo de tiempo en el cual no se han entregado los bienes al comprador, el vendedor tiene responsabilidad de custodio, debe de mantener los bienes igual que cuando los vendi hasta la fecha de entrega.. En esa responsabilidad hay que ver que grado de diligencia existe del vendedor sobre los bienes, ya que podra ser algo in intencionado como un incendio lo que ocurriese, o podra ser algo intencionado. Circunstancias de caso fortuito y caso mayor = Son circunstancias que impiden el cumplimiento de la obligacin pero no tienen que ver con el deudor. Se discute si el caso fortuito y la fuerza mayor son expresiones sinnimas o por el contrario son conceptos diferentes, inclusive el c. c. utiliza ambas indistintamente con el mismo sentido y otras veces los califica de supuestos diferentes. Fuerza mayor son aquellos supuestos de caso fortuito especialmente graves, como un robo a mano armada o un supuesto de terremoto, segn el articulo 1784 del c. c. Otras circunstancias de mora del deudor Se llama mora del deudor cuando hay un retraso en el cumplimiento de la obligacin y ese retraso es culpa del deudor. Efectos del incumplimiento Si el deudor es responsable del incumplimiento de la obligacin, el ordenamiento jurdico establece distintos medios como regla general si la prestacin aun es posible, se le ha de obligar a cumplir el contenido de la sentencia condenatoria, es decir no ha cumplido la obligacin y estamos en el juzgado

Se habla de una ejecucin procesal voluntaria, ahora puede cumplir la obligacin voluntariamente. Si no se cumple la obligacin procesal voluntaria, proceder la obligacin procesal forzosa que precede cuando se toman bienes del deudor para el pago de la obligacin no cumplida. Otra posibilidad es que no sea posible no tener compensacin con relacin a los bienes del deudor en este caso el deudor ser responsable de la indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados al dueo de los bienes. A la hora de calcular la cuanta de la indemnizacin hay que tener en cuenta: El dao emergente que equivale a la cantidad que perdi el dueo al no recibir la indemnizacin del deudor. El lucro cesante que es lo que dejo de ganar y hubiera podido ganar de haber recibido en su momento el bien al cumplimiento de la prestacin. Cumplimiento de las obligaciones o extinciones Causas de la extincin El articulo 1156 del c. c. se refiere a las causas que dan lugar a que se extinga la obligacin por: 1. Por el pago o cumplimiento: El termino pago tiene un sentido amplio que significa el cumplimiento de la prestacin que le corresponde cumplir al deudor. Existen formas especiales de pago como son: Por SUBROGACIN: cuando una persona que no es deudor paga por el mismo. Este pago supone la extincin de la deuda. Por CONSIGNACIN: se puede producir cuando el deudor hace el ofrecimiento del pago al acreedor y este se niega sin causa o razn que lo justifique. P.e.: el deudor debe de entregar una mercanca y el acreedor se niega a cogerla por lo que el deudor queda libre de responsabilidad. Por CESIN DE BIENES: el acreedor en virtud del cual cede parte de sus bienes en compensacin del pago de la deuda contraida.

Segn el articulo 1175 del c. c. el deudor puede ceder sus bienes a los acreedores en pago de sus deudas, siempre y cuando exista acuerdo, esta cesin salvo pacto en contrario solo libera al deudor de la responsabilidad por el importe liquido de los bienes cedidos. 2. Por la perdida de la causa debida: Cuando se tiene una obligacin especifica si el bien se ha perdido, se pierde la obligacin especifica. 3. Por la condonacin de la deuda: El acreedor es libre de ejercer este derecho, puede pedir que se cumpla la deuda, o se perdone esta. P.e.: Algunos pases ricos han condonado la deuda a algunos pases pobres. 4. Por la confusin de los derechos de acreedor y deudor o cuando se renen en una misma persona la calidad de deudor y acreedor. 5. Por la compensacin: Segn el articulo 1195 tendr lugar la compensacin cuando 2 personas por derecho propio (concepto de representacin) sean recprocamente deudoras y acreedoras una de la otra. 6. Por la novacin: una obligacin anterior que se extingue, y es sustituida por otra obligacin (que es nueva). TEMA 8: LOS CONTRATOS Consideraciones generales de los contratos Son la fuente ms frecuente del surgimiento de obligaciones, y estas surgen de la voluntad de los contratantes. Desde el punto de vista del derecho los contratantes son voluntarios. La autonoma de la voluntad en los contratantes Este principio quiere decir que los contratantes tiene libertad para celebrar o no un contrato, en el supuesto de celebrarlo pueden regular el contenido del mismo. El articulo 1255 del c. c. dice: Los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por conveniente siempre que tengan que no sean contrarios a las leyes, a la moral y al orden publico. P.e: el contrato era valido en una fecha determinada.

Esta actividad contractual en la practica es objeto de gran cantidad de limitaciones, en relacin con los arrendamiento urbanos, rsticos, en relacin de los precios que no son libres. Los contratantes pueden establecer el periodo de arrendamiento. Elementos del contrato El cdigo civil se refiere a los requisitos esenciales y uno de ellos es el consentimiento, otro el objeto y otro la causa, pero solo hablaremos del consentimiento. El CONSENTIMIENTO, si este no existiese el contrato tampoco, se puede decir que es la concordancia de las dos o mas voluntades declaradas de los contratantes que celebran el contrato. Contratos consensuales. En la mayor parte de los casos es suficiente el consentimiento de los contratantes para que con los otros dos elementos se consiga el contrato. Hay otros contratos en los cuales ademas de los 3 requisitos esenciales se requiere la entrega del bien. Contratos reales. P.e.: el contrato de prstamo. La forma Es la manera de realizarse el contrato de palabras o por escrito, privado o publico. Rige el principio de libertad de forma, el contrato es valido cualquiera que sea la forma. Segn el articulo 1272 del c. c. los contratos sern validos cualquiera que sea la forma en la que se hallan celebrado o siempre que en ellos se cumplan los requisitos de validez. El articulo 1280 se refiere a determinados actos y contratos que debern constar en documento publico. ? Los actos y contratos por objeto de la creacin, transmisin, modificacin o extincin de derechos reales sobre bienes inmuebles.? P.e.: Las capitulaciones (acuerdos) matrimoniales y sus modificaciones, que son los acuerdos de los cnyuges sobre cuestiones matrimoniales.

?Independientemente del c. c. las leyes que regulan las sociedades mercantiles, annimas, colectivas y cooperativas que la constitucin del contrato se haga en contrato publico ? P.e.: Ley de adopcin, en esta los adoptantes han de ser matrimonio y los padres biolgicos responsables del nio han de estar de acuerdo y deben de hacer un contrato escrito. Ineficacia (validez o no validez del contrato) La no validez puede ser inicial de manera que en ese caso los contratantes son nulos desde el primer momento. Determinados contratos en los cuales existe una violencia fsica de tal calibre que limita en absoluto (anula) la libertad de la persona. Hay contratos que inicialmente son validos pero que por la existencia de determinados factores se pueden anular. Existen dos tipos de contratos: A) Contratos nulos de pleno derecho B) Contratos anulables (contratos celebrados por incapaces legales como los menores de edad, el poder de impugnar se concede a aquel en cuyo favor se dispuso la anualidad, el menor.) Convalidacin del contrato anulable: hay posibilidad de convalidar el contrato anulable y se llama convalidacin a la desaparicin de la impugnabilidad. La doctrina se refiere a algunas causas de convalidacin como son la ejecucin voluntaria de quien tiene dicha incapacidad. Interpretacin de los contratos Cualquier escrito se trate o no de un contrato se puede interpretar de una u otra forma. Articulo 1281 si los trminos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intencin de los contratantes se estar al sentido literal de sus clusulas. Si las palabras pareceran contrarias a la intencin evidente de los contratantes prevalecer la intencin sobre las palabras. Clases de contratos

Contratos independientes: Tienen validez por si mismos, y no dependen de la existencia de ningn otro contrato. 1. De enajenacin o transmisin de bienes. P.e.: el contrato de compra-venta, de donacin, el contrato de permuta... 2. De cesin uso y disfrute de las cosas. P.e.: contrato de arrendamiento, de subarriendo. 3. De arrendamientos de servicios. P.e.: Contrato laboral, de transporte, de hospedaje o alojamiento. 4. De gestion colectiva. P.e.: Contrato de sociedad. 5. Aleatorios. P.e.: contrato de seguro, de juego, de renta vitalicia. Contratos dependientes: Dependen de la existencia de otro contrato. 1. De garanta: REALES p.e.:contrato de hipoteca, que da lugar al derecho real de hipoteca.

DERECHO PENAL MEXICANO

311. PRENDA.-puede existir caso de disposicin indebida, elemento de abuso de confianza, con motivo de los contratos o acto se les otorgue prenda, porque sta es un derecho real constituido sobre un bien inmueble imaginable para garantizar el cumplimiento de una obligacin y su preferencia en el pago (Art. 2856 del cdigo civil). Cuando se entrega realmente la cosa al acreedor, stas son el papel de un poseedor precario que debe conservarla para los efectos de su garanta. An el caso en el deudor no satisfaga la prestacin garantizada por la prenda, su poseedor no queda autorizado para aduersela; por regla general su

derecho se limita a solicitar del juez decrete la venta en pblica almoneda. As la prenda se constituye jurdicamente por 2.0, ste, por recibir la simple tenencia de la cosa, no tener facultad alguna disposicin; guarda la misma situacin explica en el prrafo anterior. Si la prenda se constituye jurdicamente quedan en poder del mismo deudor porque as lo hay estipulado con el acreedor expresamente autorice la ley, como dueo que es de la cosa cuyo dominio conservar, en ningn caso puede ser autor de una so de confianza, la infraccin realizable ser el fraude previsto en la fraccin 2 del artculo 387 reformado del cdigo penal. Es importante recordar en materia mercantil, cuando se constituye la prenda sobre quines otros sensibles, puede pactarse que la propiedad de estos se transfiere al acreedor, el que quedar obligado, en su caso, a restituir al deudor otros tantos bienes o ttulos de la misma especie, debiendo constar por escrito este pacto; cuando la prenda se constituye sobre dinero, se entender transferida la propiedad, salvo convenio contrario (Art. 336 de la ley de ttulos operaciones de crdito). El dueo de la cosa daban prenda a otro en intencionalmente la destruye o disponer ella, comete delito

equiparado aprob provista la fraccin uno del artculo 368 del cdigo penal (vase antes numeroso 287 y siguientes). 312. MODALIDAD RECISORIA DE LA COMPRAVENTA.-las ventas en abonos de automviles, motores, pianos, mquinas de coser y otros bienes muebles susceptibles de identificarse de manera inevitable, se pueden pactar una modalidad de que la falta de pago de uno o varios abonos ocasione la rescisin del contrato, mediando los requisitos marcados en Art. 12,310 del cdigo civil;

este carcter impone una condicional restitucin de la cosa y es posible el delito de abuso de confianza. 313. TUTELA, ALBACEAZGO Y SINDICATURA.-los tutores, albaceas o cnicos reciben los bienes para su guarda y administracin con obligacin de restituir. La destruccin, disipacin ordenamiento que cometan en los bienes muebles conformarn abuso de confianza. 314. Secuestro.-en el secuestro deben distinguir se los siguientes casos: a) el depositario de los bienes secuestrados amparados, es su propio dueo. Los posible abuso de confianza por el conservar su dominio; sin embargo, como el embargo disminuye sus derechos de disposicin, nuestro cdigo establece expresamente: se considera como abuso de confianza para los efectos de la pena: el hecho de disponer o sustraer una cosa, su dueo, si le ha sido embargado y la tienen su poder, carcter depositario judicial (primera parte fraccin uno del artculo 383 del cdigo penal). b) El legislador, considero establecer como equiparable al abuso de confianza, el hecho de disponer o sustraer una cosa, por parte de su dueo, cuando la ha dado en prenda y la conservar su poder en virtud del contrato (o bien si lo hubiera dado en prenda y la conservar su poder como depositario abierto de un contrato celebrado con alguna institucin de crdito, en perjuicio

de sta), segunda parte del artculo 383 reformado D.O.7 ENE. 1980 su fraccin I. sta ltima reforma, tiene ntima relacin con el Art. 2857 del cdigo civil y el artculo 329 de la ley general de ttulos operaciones de crdito, as como

129 de la ley general de crdito rural, por lo que se sugiere consultarlas. c) el depositario no es el propietario de los bienes. Como recibe las cosas en custodia y no dominio, su disposicin configura abuso. El hecho de disponer de la cosa depositada, sustraer la el depositario judicial designado por O. ante las autoridades, administrativas o del trabajo (fraccin 2 del artculo 383 reformado). d) El depositario simple interventor encarg a la caja de la negociacin embargado. El acuerdo con el Art. 555 del cdigo de procedimientos civiles, depositario judicial de negociaciones embargada slo tienen cargo de mero interventor encarg a la caja; en consecuencia, cuando el interventor se apodera de los bienes, individualmente considerados constitutivos de la universalidad de la negociacin mercantil, no comete abuso de confianza, porque si bien recibe dentro de la terminologa del procedimiento civil la denominacin de depositario judicial, los bienes permanecen en posesin de los deudores, teniendo aqul exclusivamente funciones de vigilancia e inspeccin y no pudiendo decirse, por tanto, que ha dispuesto de las cosas depositadas. El interventor cometer un verdadero abuso de confianza en los casos en que disponga del producto de las ventas, del cual si se le ha conferido la tenencia precaria. El hecho de que el interventor se dar de las cosas integrantes de la negociacin mercantil, respecto de los cuales slo tienen funciones de vigilancia y no detenerse, ser robo, por el apoderamiento ilcito. 315. El abuso de confianza siempre perseguir a peticin de la parte ofendida (frase del artculo 399 bis del cdigo penal). Ofendidos por el delito son todos los que por cualquier motivo han resentido su patrimonio segundo ao consecutivo la disposicin indebida.

La persecucin del abuso por querella necesaria fue introducida por el cdigo vigente. Este sistema ha hecho deca Miguel Desentis En el abuso de confianza Garca perdi en nuestra legislacin Oscar Prez de tal, tocando los linderos de las obligaciones puramente civiles, como incumplimiento del contrato. Esto se desprende: de la notable disminucin de la tonalidad con el mnimun bajsimo de tres das; de la restriccin del movimiento de la accin al rbitro voluntad del particular ofendidos a patrimonio, y del desistimiento de la accin cuando ya ha sido puesta en movimiento por medio del Perdomo del consentimiento lo tenido. Esta suerte, cuando las autoridades judiciales toman conocimiento de un hecho indudable claro que formamos una confianza, no podrn hacer nada contra el responsable mientras no quiero ofendidos; es ms, en los casos en que este haya manifestado su querella, a pesar de la credibilidad y s mismos revelados por el Rosario, las autoridades estn obligadas a ponerlo inmediatamente libertad tan pronto como el ofendido por resultado. Dnde est el inters pblico para la represin de estos hechos que se deja al arbitrio, criterio y conveniencia de los particulares? Supongamos los casos iguales de abuso de confianza: en uno hay queja de parte y no tron; eso no habr represin, castigo, segregacin; el otro permanece la impone. Dos casos distintos apreciados con diferente medida. No se quiere con esto decir que la ley sea injusta, sin hacer notar que, dada la persecucin privada del abuso, nuestra sociedad afectada si no el inters privado. 316. Prueba de las operaciones que dan lugar al abuso de confianza.-el derecho privado, parte de las reglas recapacitar en los contratantes, por inters general o para evitar las posteriores, exige para la validez de ciertos contratos o para la obligatoriedad de los mismos respecto de terceros incumplimiento de solemnidades o de requisitos de forma externa. Por ejemplo, el arrendamiento debe oponerse por escrito cuando la renta base de Mex$100 anuales

(Art. 2406 del cdigo civil); la comisin mercantil se ha de ratificar por escrito

Antes de que negocio concluya (Art. 274 del cdigo de comercio), etctera. Como el derecho penal se preocupa ms de la realidad de los actos humanos tiene su forma, an en ausencia de los requisitos externos exigidos por el derecho civil, se puede comprobar en los procesos la existencia de la operacin no narrativa del dominio por cualesquiera de las broncas ordinarias del procedimiento penal: testigos, confesin, prueba documental, indicios o presunciones, etctera. En otras palabras, en materia penal interesa ms que la validez civil de los actos o contratos no traslativos de dominio, el hecho concreto de que se haya transmitido una cosa en precaria tenencia. 317. Se considera como abuso de confianza para los efectos de la pena: 1. El hecho de disponer o sustraer una cosa, su dueo, si le ha sido embargada y la tienen su poder con el carcter depositario judicial o bien si lo hubiera dado en prenda y la conservar a su poder como depositario abierto de un contrato celebrado con alguna institucin de crdito, en perjuicio de sta; II. El Art. disponer de una cosa depositada, o sustraer la el depositario judicial designado por O. ante las autoridades administrativas o del trabajo; y III. El hecho de que una persona haga aparecer como suyo un depsito que garantice la libertad caucional de un procesador y del cual no le corresponde la propiedad (Art. 383 reformado sus fracciones uno y dos del cdigo penal). La fraccin I prev, primero, un caso de delito especial, distinto al verdadero abuso de confianza, porque el ao embargado depositario de sus propios bienes no ha perdido su dominio; todas maneras, como su accin armada garanta del secuestro, terrenal aplicacin de la tonalidad general del abuso.

Segundo, cuando la ha otorgado en prenda, en virtud de un contrato celebrado con alguna institucin de crdito y la conservar su poder en calidad de depositario, pues tambin, aunque no ha perdido su

totalidad el dominio, el legislador, a fin de proteger los intereses de la banca, en especial de la rural, ha dispuesto se aplique la pena correspondiente al delito. La fraccin II resulta necesariamente mencionaba en la ley, porque el caso que se prev que est comprendido exactamente en la definicin general del abuso de confianza. La fraccin III constituye un caso de delito especial diferenciado del abuso de confianza propiamente dicho, teniente a evitar desmanes con motivo de las libertades caucinales, ya que procesador necesita en ocasiones entregar sus fondos o tercero para la constitucin del depsito.

CAPITULO XX GENERALIDADES DEL FRAUDE TEMARIO 318. Nocin doctrinaria general del fraude.-319. Problema de la distincin entre dolo y fraude puramente civiles y el fraude delictivo; opinin de Garrid.- 320. Coincidencias del fraude, robo y el abuso, en sus efectos.- 321. Diferencias entre los tres delitos.-322. Evolucin del robo hacia el fraude.323. Peligrosidad del fraude comparada a la del robo.- 324. Diferenciacin histrica del fraude y otros delitos patrimoniales; el exterior nato que, distintos sistemas adoptados por las legislaciones contemporneas.- 325. Sistema de reglamentacin del cdigo penal de 1871: fraude genrico; fraude especificados en especificados y estafa; crtica.-326. Sistema del cdigo penal de 1929.

318. Conforme su nocin doctrinaria penal, el fraude es un delito patrimonial que consiste, en trminos generales, no tener mediante falacias en aos, por medio de maquinaciones o falsos artificios, usurpacin de cosas o derechos ajenos. 319. Siendo la esencia jurdico-doctrinaria del delito de fraude propiamente dicho-salvo casos especiales tipificados expresamente la ley-el engao, o sea la

votacin operacin de la verdad, y presentndose a menudo material obligaciones civiles esta falacia, nosotros encuentra obstculos para una certera distincin entre el dolo y el fraude puramente civiles, originadores de sanciones privadas de nulidad, rescisin o indemnizacin, el fraude delictivo. Garrud san prolongada discusin con los siguientes magistrales conceptos: "es necesario separar por una lnea suficientemente precisa el fraude por el dolo civiles, que abren simplemente a la persona lesionada una accin de reparacin del perjuicio, del fraude penal o del dolo penal, que a cinco, adems, al que le emplea, en una pena pblica. La demarcacin entre el dominio del derecho criminal y del civil est difcil de fijar que los juristas de todos los siglos lo han ensayado sin xito. El doble criterio ms a menudo propuesto para

GENERALIDAES DEL FRAUDE Distinguir el dolo criminal del civil, y que consiste, por una parte, entre los medios empleados para equivocar demasiada tal naturaleza que se haga razonable la mentira, y, por otra parte, en que esos medios deben ser tales que haga ilusin a un hombre de una prudencia ordinaria, nos parece insuficiente peligroso. El fraude consiste ciertamente en el error producido por el empleo de ciertas maniobras; mas definir los fraudes punibles por la naturaleza de los medios que se han empleado serio error de la misma naturaleza que qu consistir en definir al delito de golpes y heridas por la naturaleza del arma de que en la gente se sirve. El fraude son error intencionalmente causado con el objeto de apropiarse el bien de otro; todos los artificios, todas maniobras, todos los procedimientos de cualquier naturaleza que se han propios para llevar a ese resultado entra en la nocin general del fraude. Es a la ley a la que pertenece, segn el progreso y evolucin de la civilizacin, caracterizar las condiciones del fraude punible. Los esfuerzos de los criminalistas para fijarlo a priori en frmulas

generales, aplicables a todos los tiempos de todos los pases, sern siempre ilusorios y vanos. Lo que la ley penal siempre castigado nuestra mentira en la conclusin de un contrato o la deslealtad en su ejecucin, sino a la apropiacin de la cosa de otro cometido por ese medio; es la batera, tomando esa palabra en su sentido general. El fraude no es un delito ms que cuando sirve para hacerse del bien de otro. Los dominios respectivos del derecho civil y del derecho penal estn de esta manera claramente pasados: la ley penal as delito de todo atentado a la propiedad cometido por sustraccin, por engao, por deslealtad; abandonar derecho civil la materia de las convenciones. 320. El robo, el abuso de confianza y el fraude son infracciones que esos mviles en sus efectos tienen la ms profunda analoga. Constituye importante triloga de delitos de enriquecimiento indebido o apropiacin ilcita de los fines ajenos. Sus resultados coinciden porque todos ellos importan un perjuicio a la vctima por la disminucin

de su caudal patrimonial y porque causaban sus autores un aprovechamiento indebido de lo que no les pertenece. En otras palabras, los efectos de estos delitos no se limitan al perjuicio resentido por la vctima a disminuir sus valores patrimoniales, sino que se producen, derecho, en un enriquecimiento ilcito del delincuente obtenido por la apropiacin del bien o derecho en que recaer en fraccin. 321. Lo que varias son los procedimientos empleados por el agente para apropiarse lo ajeno. En el robo, la accin elimin san es el apoderamiento lo consentido por el paciente; este apoderamiento, en las formas primitivas brutales del delito, se logra empleando violencias fsica o moral, o, en los latrocinios ordinarios, por la habilidad ms o menos acentuada de la maniobra o por su actividad. El abuso, la accin radical a disposicin, o sea el cambio de destino o distraccin de la cosa recibida

previamente en forma de posesin precaria. En los fraudes, como regla general, la apropiacin se logra por la entrega que la vctima hacia el infractor de sus cosas o derechos en virtud de la actitud engaosa asumida por ste. 322. El robo con violencia las personas que ciertamente las formas primitivas de enriquecimiento ilcito, llena de peligros para la integridad corporal de las vctimas. Este atentado rpidamente evoluciona hacia su comisin pacfica, sustituyendo ser empleo de la violencia por las maniobras subrepticias, o hbiles apoderamiento, caminos que evidentemente importan para el delincuente y sus vctimas menores riesgos, logrados a cambio de una mayor inteligencia en la comisin del delito. Segn Groizard, entre la civilizacin de la delincuencia hay interesantes correlaciones. "La medida que el estado social progresa, camiones transforman los delitos; segn los pueblos van alcanzando la mayor cultura, lo robo tampoco poco perdiendo los caracteres brutales sangrientos con que casi siempre aparecen en la sociedades embrionarias o en los pueblos semisalvajes. La astucia reemplazada fuerza, y cuando, al impulso del fomento de la agricultura, extensin de comercio, adelantos de la industria y difusin de las ciencias, se engendran desarrollo intelectual, tambin es

aprovechado por los malvados, el siempre estimulado su ingenio para conseguir xitos de codicia, inventando maquinaciones, mentiras y fraudes con menos riesgos y ms facilidades bien mayor escala que los que podran prometerse utilizando los recursos propios de los robos y de los hurtos." El robo, ya sean sus formas violentas ordinarias, ha sido sustituido en parte, especialmente las grandes ciudades, por el fraude, delito de tcnica ms avanzada, que requiere en el defraudador una determinada superioridad intelectual sobre la presunta vctima para hacer que esta sucumba al

engao al error. En las campias, y general en todas aquellas pequeas poblaciones o varios de escasos recursos econmicos, el robo a quienes sus formas ms brutales. La civilizacin, tambin alcance de los mal vivientes, presta infinitos recursos a stos para la consecucin de lucros delictivos y aguza sus sentidos para encontrar formas y medios especiales de defraudaciones con el menor riesgo posible. Que, en resumen, establecerse como tendencia general la de que a una mayor civilizacin corresponde una mejor calidad operatoria en el delito patrimonial, los atentados de simple apoderamiento, pacific violento, son sustituidos por aquellos en que la vctima hacia voluntad entrega de sus bienes, que le son defraudados por el engao que sufre por lo que padece. Sin embargo, es interesante observar como en las nacionalidades informacin, dentro de cuyas fronteras se advierten profundas diferencias en la poblacin, de ndole econmica, cultural tcnica, coinciden con gran intensidad las diversas formas atentatorias de delitos patrimoniales. Entre nosotros se registran desde el fraude o estafa a la gran escuela, de realizacin ms frecuente en nuestros grandes ciudades, hasta el robo en sus mltiples manifestaciones; en la provincia y en las vas poco transitada y, an, en los grandes centros de poblacin, se practica el asalto en su formas primitivas y violenta, siendo as que en otros pases el robo por cuadrillas de bandoleros no es sino un desagradable recuerdo histrico.

323. En el delito de fraude, en que toda idea de violencia desaparece sustituida por recursos entre tales, el peligro que corre las vctimas integridad corporal es nulo, ya que ella misma, por el error entes encuentra, no resiste, sino por el contrario, pero aqu el delito se perfecciona. Los daos se

limitan al ser atentado patrimonial, sin que exista ocasin propicia para su prolongacin contra la seguridad, libertad o integridad de los pacientes. Est inocuidad parcial a llevarlo a estimar el fraude como un delito de menor peligro comparado al temerario robo violento. Sin negar la extraordinaria credibilidad del atracador brutal, procede observar que la prevencin social del robo violento ordinario es ms fcil: una polica y las y bien organizada, es suficiente alumbrado y vigilancia de las calles y vas pblicas, las precauciones de seguridad material de los hogares y propiedades, la delegacin de los rateros habituales, etctera, en gran medida evita nos apoderamientos ilcitos. En cambio el fraude, a pesar de su ausencia de riesgos personales, representa mayor peligro para los bienes patrimoniales y es motivo de intensa alarma social, dado que la astucia del defraudador dificulta la previsin y evitamiento del delito; adems, los daos patrimoniales que el fraude causa pueden ser mayores; las estafas cuantiosas, las grandes especulaciones ficticias del capitalismo moderno, las falsas constituciones de sociedades annimas para defraudar a los accionistas, los golpes burstiles, los acaparamientos gigantescos, han hecho exclamar a Garraud: todo hace creer que el feudalismo financiero ha venido a sustituir al feudalismo militar, a quel encuentra para sus pirateras las mismas debilidades en la defensa social que encontraban las razzias de los antiguos jefes feudales. Amplios mrgenes de penalidad, dentro de los cuales el juez pueda seleccionar una dbil, mediana o enrgica sancin adecuada a los distintos tipos de defraudadores, es la nica inteligente forma de represin contra un delito de manifestaciones proteicas, el fraude. Nuestra moderna codificacin adopt tan recomendable amplitud.

324. La diferenciacin entre el fraude y los otros delitos patrimoniales principio en el derecho romano con la Lex Cornelia de dalasis, en que se repriman las falsedades de los testamentos y en la moneda; posteriormente se agregaron numerosos casos de falsedad que constitua ofensas a la fe pblica. Adems, en el Stellionatus se comprendieron los fraudes que no caban dentro de los delitos de falsedad previstos, como grabar una cosa ya grabada ocultando la primera afectacin, la alteracin de mercancas, la doble venta de una misma cosa, etctera. En general se consideraba estelionato todo delito patrimonial que no pudiera ser considerados en otra cualificacin delictiva. El derecho moderno limita el concepto del delito de fraude (dentro de el, los delitos asignados en otras legislaciones como defraudaciones, estafas u otros engaos) a las apropiaciones ilcitas cometidas, en trminos generales, por medios engaos. Algunos cdigos se conforman con establecer una definicin del fraude en general, dejando a los tribunales el juicio de los hechos concretos que puedan constituirlo. Otras codificaciones, entre ellas la moderna mexicana, con respecto al ante lo arduo de encontrar una definicin que comprenda ntegramente en reducidos trminos la complejidad del fraude, prefieren hacer una lista detallada de casos de incriminacin, provistos cada uno de constitutivas especiales, pero comprendidos todos ellos bajo la denominacin comn del fraude. 325. Sistema del cdigo penal de 1871.-En la reglamentacin del cdigo penal de 1871 se estableca una definicin general del fraude contra la propiedad, as: hay fraude: siempre que engaando a uno, o aprovechndose del error en que ste sea halla, se hace otro ilcitamente de alguna cosa o alcanza un lucro indebido, con perjuicio de aquel( art. 413 del cdigo penal de 1871). De la restringida redaccin del precepto, por el empleo de la frase con perjuicio de aquel, resultaba que el que resenta el perjuicio patrimonial

deba ser precisamente el engaado; no se prevea el caso en que se

Indujese a error a una persona para obtener de ella la cosa o de lucro a costa de otra distinta. La penalidad de ese fraude en general se desenvolva legalmente en dos diversas hiptesis: a) en los artculos del 416 al 431 se describan casos, si bien comprendidos ya en la definicin general, especialmente mencionados, tales como: los fraudes de enajenacin de cosas falsas; de enajenacin de cosas con conocimiento de no tener derecho a ello; trampas en los juegos de azar; giro de ciertos documentos que se sabe no han de ser pagados; venta doble de una cosa, etc.; estos casos de fraudes especificados se sancionaban, generalmente, con la penalidad del robo simple; b) en el art. 432 de la misma codificacin se determinaba que cualquier otro caso de fraude de los no especificados expresamente se castigara con multa igual al 25% de los daos y perjuicios, sin que pudiera exceder de $1000. De esa manera, los fraudes especificados, comprendidos simplemente en la definicin genrica del fraude, resultaban sancionados con una pena pecuniaria insuficiente para la represin de la malicia del infractor. Adems, el mismo cdigo, en su art. 414, creo un especial delito muy semejante a la escroquerie francesa, en los siguientes trminos: el fraude toma el nombre de estafa: cuando el que quiere hacerse de una cantidad de dinero en numerario, en papel moneda o billetes de banco, de un documento que importa obligacin, liberacin o transmisin de derechos, o de cualquiera otra cosa ajena mueble, logra que se la entreguen por medios de maquinaciones o artificios que constituyan un delito de falsedad. La exclusin de la falsedad en la figura de estafa mereci severas crticas, porque en la prctica la mayor parte de las maquinaciones y artificios consisten precisamente en la simulacin documentara.

326. Sistema del cdigo penal de 1929.-La principal reforma introducida por la efmera y poco tcnica legislacin de 1929 fue de nomenclatura: al delito en general se le llam estafa, olvidando el legislador lo impropio de designar el gnero por la especie. La reglamentacin de detalle, en trminos generales, conserv la casustica minuciosa de la anterior legislacin.

CAPITULO XXI TIPOS LEGALES DE FRAUDE (ARTS. DEL 386 BIS DEL C. P.) EXTORSION (ART. 390 DEL C. P.) TEMARIO 327. Comparacin del cdigo vigente con los anteriores; sistema actual de enumeracin diferencial y autnoma de los casos de fraude.-328. Veintitrs especies de fraude previstas esencialmente.-329. Fraude de engao o aprovechamiento del error; sus elementos.-330. Penalidad del fraude genrico.-331. Fraude calificado o antigua estafa.-332. Relaciones entre la estafa y la falsedad.-333. Fraude cometido por defensores.-334. Fraude de disposicin indebida; sus antecedentes histricos; su reglamentacin.-335. Fraude por medio de ttulos ficticios o no pagaderos; objeto de tutela penal; condiciones jurdicas desde fraude.-336. Expedicin de cheques no pagaderos.337. Fraude contra establecimientos comerciales.338. Fraude en las compraventas al contado.-339. Fraude por falta de entrega de la cosa o de devolucin de su importe.-340. Fraude de doble venta de una misma cosa.-341. Fraude de usura; la usura del cdigo civil.-342. Condiciones legales del fraude de usura.-Fraude por medio de sustitutivos de la moneda.-344. Fraude de simulacin; diversas hiptesis.-345. Simulacin contractual.-346. Simulacin de actos o escritos judiciales.-347. Estudio de Emilio pardo Aspe acerca de la

simulacin en materia judicial.-348. Fraude en los sorteos o por otros medios.-349. Fraude en las construcciones.-350. Fraude por supuestas evocaciones espritus, adivinaciones o curaciones.351. Fraude a la venta o traspaso de una negociacin.-352. Fraude en la propiedad literaria, dramtica o artstica.-353. Fraude en contra de trabajadores.-354. Fraude por medio de mercancas subsidiadas o con franquicia.-355. Fraude en la promesa falsa de trabajo o al proporcionar el mismo.356. Fraude cometido por intermediarios en operaciones sobre inmuebles o gravmenes reales.357. Fraude en operaciones de condominio.- 357 a) querella en el fraude. Extorsin 327. El cdigo de 1931, antes de las reformas sufridas por decretos del 31 de diciembre de 1945 (diario oficial del 3 de enero de 1955) y del vocero de 1988 (diario oficial del 7 de marzo de 1968), en la reglamentacin del delito de fraude, si yo sistema distinto al de las antiguas licitaciones mexicanas. En los cdigos de 1871 y 1929 el legislador principio su tarea por definir el delito genrico de fraude en la nueva frmula igual a la del encabezado del actual art. 386 reformado, del cdigo penal; posteriormente especificaban algunos casos concretos de fraude provistos de penalidades especiales. De estos sistemas resultaba que todo fraude, especificado o no expresamente, deba participar necesariamente de las constitutivas

Marcadas en la descripcin general. Adems, las citadas legislaciones de 500-1 especial delito, la antigua estafa, consistente en el fraude calificado de "maquinaciones artificios". Esas reglamentaciones complicadas, de laboriosa tcnica y exagerada casustica, dificultaban enormemente la interpretacin de los casos previstos.

El cdigo actual en su redaccin original, vari radicalmente en el sistema de exposicin reglamentaria del delito y enumeraba diferenciada y autnomamente los fraudes en las fracciones de los artculos 386, 387 y 389 derogados. Ese sistemas resultaba que cada uno de los tipos legales de fraude tena como constitutivas, nicamente las que se expresaban en cada fraccin art. de cable, sin que existiera necesidad de hacer referencia a una definicin global del delito. 328. Ahora de de sus reformas generalmente infortunadas de los aos de 1985, 1954 y 1968 en el vigente art. 386, se describe el fraude genrico, realizado mediante el engao o la aprovechamiento del error, y un caso de fraude calificado de maquinaciones artificios o antigua estafa; en el mismo precepto se sealan las penas tanto del fraude genrico, de calificado tanto a su vez en ella reformado ttulo 386, enumeran distintos casos sancionados con las mismas penas del fraude genrico. 1. Fraude de engao o aprovechamiento del error (prrafo primero del art. 386 reformado); 2. Fraude calificado de maquinaciones artificios, o antigua estaba (prrafo final del art. 386 reformado); 3. Fraude de defensores o de patronos el asunto civil o administrativo (fraccin 1 del art. 387 reformado); 4. Fraude de disposicin indebida (fraccin dos del mismo art.); 5. Fraude por medio de ttulos ficticios o no pagaderos (fraccin tres del mismo art.); 6. Fraude contra establecimientos comerciales (fraccin 4 del mismo art.); 7. Fraude en las compraventas al contado (fraccin 5 del mismo ttulo); 8. Fraude por falta de entrega de la cosa o de devolucin de su importe (fraccin tres del mismo art.);

9. Fraude de doble venta de una misma cosa (fraccin siete del mismo art.);

10. Fraude de usura (fraccin ocho del mismo art.); 11. Fraude por medio de sustantivos de la moneda (fraccin nueve del mismo art.); 12. Fraude de simulacin de contratos, actos o escritos judiciales (fraccin 10 del mismo art.); 13. Fraude en los sorteos o por otros medios (fraccin 11 del mismo art.); 14. Fraude en las construcciones (fraccin doce del mismo art.); 15. Fraude los materiales de construccin (fraccin 13 del mismo art.); 16. Fraude en la venta o traspaso de una negociacin (fraccin 14 del mismo art.); 17. Fraude por supuestas evocaciones espritu, adivinaciones o curaciones (fraccin 15 del mismo art.); 18. Fraude en la propiedad literaria, dramtica o artstica (fraccin 17 mismo art., ahora derogada); 19. Fraude en contra de trabajadores (fraccin 17 mismo art.); 20. Fraude por medio de mercancas subsidiadas o con franquicia (fraccin 18 del mismo art.); 21. Fraude cometido por intermediarios en operaciones sobre inmuebles o gravmenes reales (fraccin 19 mismo art.); 22. Fraude en operaciones de condominio (fraccin 20 mismo art.); 23. Fraude en la promesa falsa de trabajo o al proporcionar el mismo (art. 389 reformado). 24. Fraude cometido en la expedicin de cheques no pagaderos (fraccin 21 del art. 387). 25. Fraude en administracin (art. 388) o administracin fraudulenta. 26. Fraude cuando para no cubrir obligaciones, o eludirlas, se coloque en estado de insolvencia. (Art. 388 bis)

329. Fraude de engao o aprovechamiento del error.-, del delito de fraude y engaando an no aprovechamos en el error en que se halla, se hace ilcitamente de alguna cosa o alcanza un lucro indebido (primer prrafo del artculo 386 reformado). Comparando el anterior precepto con el art. 413 del cdigo penal de 1871, se nota la supresin de la frase final (con perjuicio de aqul), porque su empleo implicaba necesariamente que el que resentan perjuicio patrimonial deba ser precisamente el engaado, siendo as que es frecuente el error se cause a una persona para obtener la cosa o lucro a costa de otra distinta. Examinando la excepcin legal, se pueden establecer los siguientes elementos del delito: a) un engao o la aprovechamiento del error; b) el autor se har ilcitamente de alguna cosa o alcance un lucro indebido; y c) relacin de causalidad entre primer elemento, actitud engaosa, el segundo, se aqul elemento "hacerse de la cosa o alcanza un lucro", sea consecuencia del engao empleado por el sujeto activo o del aprovechamiento quizs el error en que se encuentra la vctima. Estas tres constitutivas son inseparables; no basta la existencia de una o de dos: indispensable la reunin del conjunto. a) engaar una persona debe entenderse la actitud mentirosa empleada sujeto activo que es incurrir en una creencia falsa al sujeto pasivo de la infraccin; el engao-mutacin o alteracin de la verdad-se de la realizacin desierta actividad ms o menos externa en el autor del delito; el engao es una accin falaz positiva. La provecho neto del error es, por el contrario, una accin negativa, mejor dicho, la extensin parte del protagonista de fraude; supone que la vctima del antemano tiene un concepto equivocado, errneo, falso de las circunstancias que recaen en los hechos o cosas objeto del delito; en el aprovechamiento del error el sujeto activo no causa el falso concepto en que se encuentra la vctima; simplemente, conocerlo, se abstiene de hacerse saber hacer vctima la falsedad de su creencia se aprovechara para realizar su finalidad dolosa. Lo

comn al "engao" y al "aprovechamiento del error" es el estado mental en que se

encuentra la vctima: una carencia falsa acerca de los actos, cosas o derechos relacionados con el fraude. b) el segundo elemento, por el empleo de la palabra "o" se resuelven una disyuntiva: el sujeto activo se hace ilcitamente de alguna cosa o alcance un lucro indebido. La primera parte de la disyuntiva se refiere a las cosas, es decir, los bienes corporales de naturaleza fsica, comprendiendo ser los muebles y los inmuebles no establecerse distincin algn precepto que analizamos. La vera significado gramatical de la frase "realistamente la alguna cosa", fue entenderse, en examen ligero, que es elemento se confunde con la nocin de la de lamento material de las cosas; en otras palabras, que basta el agente del delito tome la cosa, para que se tenga por reunir a la constitutiva. Sin embargo, esta primaria interpretacin no puede prospera, si se analiza el precepto completo, ajustando o embonando sus constitutivas y comparando con diferentes artculos del mismo cdigo en que se emplea la palabra "apoderamiento" con un significado tcnico-jurdico precis. En el lenguaje tcnico penal (vase artculos 367 267 del cdigo penal, este ltimo ahora derogado), la palabra "apoderamiento" en un significado jurdico especial en los delitos de robo y de rapto. En el robo al apoderamiento consiste no slo el hacerse de la cosa, sino en realizarlo sin derecho y sin consentimiento de la persona que pueda disponer de ella con arreglo a la ley, de lo que resulta que la palabra "apoderamiento" debe entenderse, la aprehensin de las cosas en ausencia de todo consentimiento de la vctima de la infraccin. Igual circunstancia con 13 del delito de rapto en que se emplea la misma palabra, aplicar la mujer, ndice supone su ausencia de consentimiento, salvo casos especiales en que se utiliza seduccin engao.

En el fraude sucede todo lo contrario; la atencin fsica virtual de las cosas se logra, no contrariando la voluntad de la vctima, ni siquiera en ausencia de su consentimiento, sino precisamente cortando con su anuencia, salvo que esa voluntad derivar en existencia de un error provocado por el engao o preexistente sin intervencin del sujeto activo. Los lucros indebidos a que el segundo lugar se refiere la disyuntiva, son aquellos ilcitos beneficios, utilidades o ganancias econmicos que se obtiene explotando el error de la vctima. Consisten en esencia en la usurpacin fraudulenta de bienes incorporales (diferentes a las cosas), tales como la apropiacin cuatro elemento de derechos patrimoniales ajenos. c) la tercera constitutiva racional del fraude que nos ocupa es precisamente la relacin de causalidad lgica entre primer elemento y el segundo. El engao causado el error aprovechado deben ser el motivo del enriquecimiento indebido del infractor. La obtencin de la cosa o del lucro debe ser consecuencia de la falacia, de la intriga, de la falsedad, de la mentira empleada por el delincuente, o, a lo menos, de su malicia al no revelar las circunstancias verdaderas que errneamente ignora el que sufre su accin. El fraude existir, condicin sine qua non, cuando como resultado del engao o del aprovechamiento del error, el autor logra la entrega o apropiacin de cosas o derechos patrimoniales ajenos; por supuesto, no deben exigir ser precisamente la demostracin de una entrega material, pues la remisin de la cosa, para emplear el artificioso lxico del derecho privado, puede ser virtual.

330. El delito de fraude se castigar con las penas siguientes: I. compresin de tres meses a tres aos oculta vecina 300 das multa, cuando el valor de lo defraudado no exceda de 500 veces el salario mnimo; II. Compresin de tres a cinco aos y multa de 300 a 1000 das multa, cuando el valor de lo defraudado exceda de 500, pero no de 5000 veces el salario mnimo; y III. Compresin de 5 a 12 aos y multa de 1000 a 3000 das multa, ser valor de lo defraudado fue mayor de 5000 veces al salario mnimo (Art. 386 del C.P.).

Con la reforma del 16 de diciembre, D. O. 30 de diciembre de 1991, al artculo 399 bis, delito de fraude en cualquiera de sus formas, slo ser posible por querella del ofendido. Por otra parte, verdadera reforma a este precepto, notamos la desaparicin del llamado "estafa" y que se encontraba considerado en la segunda parte del mencionado Art. 386 que sealaba: cuando qued pasivo del delito entregu la cosa de que se trata a virtud no slo de engao, sino de maquinaciones o artificioso que para obtener esa entrega se haya empleado, la pena sealar en los incisos anteriores aumentar compresin de tres das a dos aos. Queremos pensar, quiere una omisin involuntaria la no tipificacin de este tipo ilcito, por lo que como antecedente dejamos el comentario de ediciones anteriores. El encabezado del artculo, describen delito genrico de fraude consistente en lograrse patrimonialmente por medio del engao o aprovechamiento del error. En el ltimo prrafo se escriba el delito conocido originalmente como estafa y que era el fraude calificado por el aprovechamiento de maquinaciones artificios. Las tres fracciones intermedias toneladas del mismo artculo seala la mtrica de la finalidad media preferentemente en que se ha tomado en

cuenta el valor decreciente de la moneda y el creciente de lo defraudado. 331. Fraude calificado o antiguo estafa.-Cuando sujeto pasivo del delito entregu la cosa de que se trata a virtud no slo de engao, sino de maquinaciones artificios que para obtener esa entrega se hayan empleado, la pena sealar en los incisos anteriores aumentar compresin de tres das a dos aos. (ltimo prrafo ahora suprimido, el Art. 386 del cdigo penal.) este delito, llamado estafa en la legislacin de 1871 y la doctrina, constituye actualmente un caso de fraude calificado, con grabacin de la penalidad comparando la cola del fraude genrico, en consideracin a que la gente, para defraudado ajeno, no se conforma con el simple engao causante del error de la vctima, sino utilizar maquinaciones artificios, es decir, pues mantienen falsas comprobaciones exteriores que le dan mayor apariencia a la verosimilitud.

Fcil es comprobar esta figura accionada que seguiremos llamado estafa en esas explicaciones para distinguir la de los otros fraudes-era comprendida tambin en el fraude de engao o aprovechamiento del error descrito del primer prrafo del Art. 386 reformadores cdigo penal, porque las maquinaciones artificios son siempre manifestaciones dolosas del engao, salvo que elaboradas objetivamente y quedan por resultado obtener la ajeno. La estafa es, pues, una especie de fraude limitaba a la recepcin de cosa por medio de actitudes engaosas, no simples, sin acompaar derechos exteriores que las hacen fcilmente crebles. Entre primer prrafo del Art. 386 y la estafa existe una relacin de gnero especie: el fraude de engao o aprovechamiento del error es la regla general y splica para la defensa de toda suerte de engao; la estafa es un caso especial limitaba proteccin de los bienes contra las falacias

preparadas objetivamente, es decir, mquinas artificiosas. En nuestro derecho, la estafa se destaca por separado para poder aumentar los mrgenes de la penalidad comn del fraude. Esto es, por el estafador representa mayor peligro que el pulgar defraudado, ya que en la preparacin artificial de sus engaos muestran mayor malicia dificultando la prevencin del atentado y su posible debilitamiento por la vctima. Cierto es que lescroquiere del cdigo Napolen y con es el antecedente ms cercano de nuestro delito de estafa, pero nuestra legislacin, despus de 1871, se separado en gran parte del derecho francs, decidi una toda exposicin confuso, vago y casuista: "cualquiera que haciendo sobrepaso nombra falsas cualidades, o empleando maniobras probables para persuadir del existencia de falsas empresas, de un poder del rey imaginario, o para hacernos ser esperanzado temor de un suceso, o accidente cualquier otro evento quimrico, se hace remitir entrega, o ha intentado hacerse remitir entrega fondos, muebles obligaciones, disposiciones, billetes, promesas, descargos, y que por cualquiera de sus medios de estafa, o intenta estafa, la totalidad o parte de la fortuna de otro, ser castigado con prisin (Art. 405 del cdigo penal francs).

Los elementos constitutivos de la estafa, conforma su reglamentacin mexicana, son: a) empleo de maquinaciones artificios; y b) o que por esos medios se logre la entrega de cosas ajenas. a) en estafa, las maniobras fraudulentas consistente en que el agente para hacerse de las cosas, utilice maquinaciones o artificios. Gramaticalmente sustantivo maquinacin (del latn machinatio) este proyecto o asechanzas artificiosas y ocultas dirigidas regularmente ama al fin; y sustantivo artificio (del latn artificium, de ars, arte y facere, hacer) es la mquina o aparato para lograr un 5 mayor facilidad o perfeccione por los

medios ordinarios comunes. Aplicando los conceptos gramaticales el fraude llamado estafa, resulta que las maquinaciones artificios son aquellos medios engaosos empleados por el agente, apoyados en hechos materiales, exteriores tangibles o perceptibles o por el ofendido, quedan una forma precisa creciente a la mentira para hacerla creble; el engaado no se conforma convertir el consenso falso, sino no complementa con especie de mise en scene, o como seis regularmente entre nosotros, poniendo "teatritos" a la vctima. El cdigo penal de 1871 mencionaba las maquinaciones y artificios como los nicos medios de cometer la estafa; cdigo penal de 1929, conforme a su sombra torpeza, aadi la locucin engaos, error que inadvertidamente pas al artculo derogado del cdigo penal de 1971 y que acarreaba cierta confusin entre los elementos del fraude previsto el prrafo primero del Art. 386 estafa, pues las dos infracciones incluyen el engao como constitutiva. Sin embargo dado que las maquinaciones artificios son conceptos jurdicos similares, la interpolacin entre ellos se haca del concepto de engaos, deba interpretarse lgicamente como una redundancia en la que el legislador quiso referirse a los engaos aparentes, apoyados en combinaciones derechos exteriores, que dar a la mentira un carcter tangible presentacin en forma material y concreta, y no a los engaos ordinarios tales como las

Simples alegaciones mentirosas, reticencias, falsas promesas, exageraciones en el lenguaje hablado escrito, a sobre credulidad, etctera. Por eso la supresin de la palabra engaos es tcnicamente plausible. Como ejemplo de estafas, por la presencia de maquinaciones artificios, podemos mencionar: la presentacin de documentos falsos imaginarios para defraudado, exhibicin de nombramientos, credencial

esos certificados no verdaderos; intervencin de terceros "paleros", pero acredit a la mentira de la vctima; la presentacin de bultos, portafolios, o bolsas aparentemente llenos de dinero para hacer creer en una riqueza imaginario; la preparacin escnica para practicas supersticiosas; la falsificacin del objeto para asignarle un valor de que realmente carece; entrega de muestras de mercancas falsos imaginarios; la simulacin por el seguro de grandes existencia de mercancas en un incendio para defraudado asegurador, etctera, etctera. b) las maquinaciones artificios deben dar por resultado la entrega de la cosa. No pese que en la redaccin original del cdigo de 1971 antes de sus reformas, as como tradicionalmente nuestro cdigos anteriores, estafa debera recae exclusivamente en bienes de naturaleza fsica mueble o de naturaleza documentara o crediticia tambin mueble; igual situacin era del delito francs equivalente. En cambio, la reaccin modificada vigente natalidad, no se distingue respecto de la naturaleza de las cosas objeto material del delito, por lo que la estafa puede avalar referirse, tambin, a inmuebles no obstante estos por su propia naturaleza fsica, son en general ms fcilmente recuperables en casos de fraude y que, en parte al menos, delito de despojo de inmuebles o de aguas (Art. terceros 95 del cdigo penal), prev la ocupacin de propia autoridad de dichos inmuebles por medio del engao entre otros procedimientos.

332. Relaciones entre la estafa y la falsedad.-La parte final del Art. 414 del cdigo penal de 1871 limitaba la nocin de la estafa de las maquinaciones artificios que no constituye un delito de falsedad.

Cuando el agente empleaba, como engaos artificiosos la falsificacin o alteracin de la moneda, o las falsificaciones de billetes de banco, ttulos de crdito, sellos, en llaves, cuyos otro que les, marcas, Texas y medidas, y documentos pblicos o privados, o las falsedades en declaraciones judiciales, informes dados al autoridad, o la variacin de nombra domicilio, o los ocupacin de funciones pblicas o de profesin, o los indebido de condecoraciones uniformes, delitos todos se recibe en esos textos legales la comn denominacin de edad, la accin no se sancionaba como delta patrimonial estafa. La nica razn que podra fundamentar dicho antiguo sistema es que la falsedad no puede estimarse, estafa, por constituir otro delito tpico, pero dicha consideracin no fundara suficiente la exclusin, ya que nuestros textos legales est previsto el caso en que un hecho se violen varias disposiciones legales. Adems, es indudable que la manera ms al alcance del estafador para apropiarse de lo ajeno expresamente la falsedad en sus diversas manifestaciones delictivas. Miguel S. Macedo, recogieron los anteriores observaciones, pas la reforma del cdigo penal de 1871, suprimida la definicin de la estafa el elemento de que las maquinaciones artificios no constituyan un delito de falsedad y agreg: "siendo esto s, la cuestin queda reducida a determinar cules fraude sean ms graves y deben ser castigados con mayor pena, si los que se cometen empleando maquinaciones artificios que constituyan un delito de falsedad, o los que se cometen por medio de maquinaciones artificios de otro gnero. La cuestin se resuelve con slo plantearla, no obstante lo cual el cdigo no resolver una manera lgica. Y no se diga que en el caso de uso de documentos falsificados o del empleo del otro artificio que constituyan delito de falsedad, por la acumulacin de ambos delitos-la falsedad de fraude-, resultar aumentada la pena; es posible que el cruce el documento falso no ser falsedad yo ni haber acuerdo con l. Parece caso, el cdigo establece la pena del

robo sin violencia (Art. 422 fraccin tres del cdigo penal de 1871), y con ese mismo falsedad yo llenos el documento, no hay sino penal secundaria para el fraude. Por eso decimos que la solucin del cdigo no es lgica." El cdigo penal de 1989, tendieron parteras crticas a nuestra vieja legislacin, Art. 1152 prescriba: si los maquinaciones artificios constituyan un delito de falsedad, se acumular este al delito estafa, observndose las reglas acumulacin para la imposicin de la sancin. Aparte su redaccin alcohlica, represent no permita al juez distinguir entre el verdadero caso acumulacin real de delitos, entre la falsedad y el posterior estafa se efectan en actos distintos, los casos de simple delito complejo o de acumulacin formal, en que con un solo acto el agente conoce tanto la falsedad como estafa. Para que el juez pueda distinguir sabiamente entre las anteriores hiptesis, el cdigo vigente se conform con suprimir la antigua regla que exclua del estafa las falsedades. En consecuencia, si las infracciones concurrentes, primero de falsedad y despus estafa, se cometen en actos distintos, sin unidad accin intencin, la penalidad se formar Nicanor las reglas contenidas en los artculos 8 y 64 del cdigo penal, imponindose la sancin del delito mayor, la que por aumentos hasta la suma de sancin por el otro delito. En cambio, se mismo tiempo que se comete la falsedad se ejecuta la estafa, entonces seran inmediata la aplicacin del Art. 58 (ahora derogado), imponindose la pena del delito que merezca mayor sancin, la cual podr aumentarse hasta una mitad ms del mximo de su duracin, por la versin del adobe disposiciones penales con un solo hecho ejecutado en un solo acto. 333. Fraude cometido defensores.-Las mismas penas (del fraude genrico) se impondrnI. al tenga dinero, valores a cualquier otra cosa ofreciendo a encargarse de la defensa de un

procesado o de un reo, o de la direccin o patrocinio en un asunto civil, o administrativo, si no efecta ella o no realizarse, ser porque no se haga cargo legalmente la misma, o porque renuncia abandone el

negocio o la causa sin motivo justificado (fraccin 1 del Art. 387 reformado). Este delito creado en el cdigo de 31, tuvo su origen en la est hecha por los jueces penales dentro de las medidas encaminadas a combatir la inicua explotacin econmica de los interesados sin escrpulos. Por desgracia, el ministerio pblico ha olvidado la persecucin del caso. Los sujetos pasivos padecieron: los procesados en el ancho significado del vocablo, o sea los que por cualquier motivo se encuentran bajo el procedimiento penal, tales como: "indiciados", bien presos o sujetos a proceso, acusados, libres bajo caucin protesta, etctera, y los reos, o sea los demandados en materia civil, mercantil o industrial. El sujeto activo es el que compromete sus servicios de prensa. Infraccin se conforma mediante el incumplimiento abandon injustificados de los servicios de defensa pactados. El delitos caractersticamente patrimonial porque el enriquecimiento indebido del autor es concomitante perjuicio a la vctima, se logra proteccin de dinero porque otra cosa. Este delito logramos clasificar tericamente como fraude impropio sancionable posologa, del fraude doctrinario. En efecto, la obtencin de valores por el protagonista no requiere necesariamente engao previo; slo puede surgir con posterioridad en el instante del abandono del defendido; todas maneras, aparecido con el fraude doctrinario se encuentran en usurpacin injusta de los mensajeros. 334. Fraude de disposicin indebida.-Las mismas penas (de fraude genrico) se impondrnII. Aquel ttulo oneroso, enajene alguna cosa con conocimiento de que no tiene derecho para disponer de ella, o la ardiente, hipoteca, empee o grave de

cualquier otro modo, si a recibir el precio, el alquiler, la cantidad en que la grab, parte de ellos un lucro equivalente (fraccin dos del Art. 387, reformado). En el derecho romano, dentro de la amplia frmula del estelionato, quedaban convenidos el hecho de grabar una conservada, ocultando la primera afectacin, y la doble venta de una misma cosa.

En el fuero real (ley IX, titul XIX, L 3), se prohiba que ningn home no tema en pequeos cosa ajena, de las suyas non las empee en dos lugares, de la cosa que tener empeada, empee a otro por ms, ni en otra guisa, sino como la l tuviere; e siendo contra esto fuere, peche lo que empee redoblado a su dueo: e si la su cosa empeare en dos lugares, o en ms, peche a cada uno de aquellos a quienes la empeare, el lbulo de lo que aquella cosa valiere. Las partidas (parte V, ley XIX, titul V, y ley X, titul XIII; parte VII, ley VII,, titul XVI) condenaba al vendedor de cosa ajena a pagar al comprador de buena fe el precio todo los daos y los menoscabo que le resultar en de la defraudacin; cuando una cosa era empeada a dos personas por ms de lo que vala, o cuando alguno empeaba cosa ajena no sabindolo arbitraria. El espaol de 1000 8070 (Art. 550) castigaba con arresto mayor y multa al ciclo del importe del perjuicio adquir sindose dueo de una cosa inmueble la enajenare, arreglare, grabar una empeare. El cdigo francs no tipifica especialmente el caso, el cual era comprendido entre los Art. 405, que sanciona como estafado al que haciendo uso de las falsas cualidades se hace entregar fondos. Nuestra legislacin vigente destaca especialmente el delito dndole mayor extensin de las licitaciones extranjeras; su esencia jurdica consiste en la obtencin de un lucro por la disposicin conscientemente indebida de una cosa. Este delito de desglose, por encontrarse respectivamente reglamentados nos present: la doble venta una misma cosa (fraccin VII del Art. 386 reformado); el abuso de confianza (Art. 382); el hecho de disponer

o sustraer una cosa, su dueo, si le ha sido embarcada y la tienen su poder con el carcter de depositario judicial (fraccin 1 del Art. 383), y de equiparado robo que puede cometer en ciertos casos el dueo de la cosa (fraccin 1 del Art. 368). Las condiciones desde fraude son: a) una exposicin onerosa del bien, cum animo domini (enajenacin, reglamento cometer, empee o gravamen de cualquier otro modo); esta accin puede recaer tanto en muebles como inmuebles; b) conocimiento por el autor de que no tiene derecho para la disposicin, como los casos en que sabe

que la cosa no le pertenece o sabe que sus derechos de dominio se encuentran disminuidos legal contractualmente, por ejemplo, por vigente promesa de venta, por afectacin real de la cosa, por contratos de garanta, etctera; y c) la defraudacin propiamente dicha, consistente no pensando un lucro cualquiera (precio, renta, prstamo, etctera) 335. Fraude por medio de ttulos ficticios o no pagaderos.-las mismas penas (del fraude genrico) se impondrnIII. Adopte dado que una cantidad de dinero cualquier otro logro, otro dndole o en los rboles, a nombre propio o de otro como documento nominativo, a la orden al portador contra la persona supuesta o que el otorgante sabe que no ha de pagarle (fraccin III del artculo 387 reformado). Dentro de la numeracin que de los delitos de fraude hace nuestro cdigo, la fraccin III del Art. 1367 menciona ser defraudacin es que se puede cometer con motivo de la emisin o de la circulacin de los titul decreto. La interpretacin del presento legal ha dado lugar a contraer resoluciones en sus tribunales, que trae como consecuencia inevitable gran inseguridad en los negocios comerciales y bancarios. Intentaremos esos breves comentarios ser una revisin analtica de la fraccin III del Art. 386 reformado, sino notar que sus relaciones igualada primitiva, solo ovario el nmero de la fraccin.

Con la creacin este tipo especial de fraude el legislador ha perseguido un doble objeto tutelador: a) seguridad en emisin de los ttulos a efecto de que su tomador no se ha defraudado; ste, en los ttulos a la vista, lo recibe generalmente como sustitutivos del pago al contado en dinero de anteriores obligaciones, y, en los ttulos con vencimiento posteriores, cierto tiempo o plazo fijo, lo recibe como instrumentos privilegiados del pago posterior de la deuda causal, pudiendo destinar los documentos a la libre circulacin comercial que le permita, por el descuento, la adquisicin de fondos an antes del vencimiento de la deuda original; si estos ttulos expiden en forma ficticia, su tomado sufre inmediatamente una defraudacin en su patrimonio; b) en segundo lugar,

el legislador pretende, por la creacin del delito, dar mayor seguridad en la circulacin de los ttulos; destinados estos, salvo especial hicimos casos excepcionales, a la libre negociacin por medio de la simple entrega material del documento y zonas portador, por medio del endoso si son nominativos, los terceros adquir antes de un titul simulado emitido con la malicia son perjudicados por la defraudacin. La necesidad de asegurar tanto la emisin, la posterior circulacin de los titul decreto, incrementa con la que tambin existe de proteger eficazmente el momento del pago de la deuda consignada en el documento; esta proteccin debe alcanzar en sus respectivos casos, o sea al tenedor del documento, o sea a la institucin decreto o al particular obligados al pago. Slo una enrgica proteccin penal puede impedir los graves perjuicios que el comercio sufre en la negociacin de ttulos de crdito ficticios. Primer elemento: el otorgamiento o el endoso, el nombre propio o de otro, de un documento nominativo a la orden o al portador. Dentro de la presin le otorga el documento era comprendido los actos de emitir un titul nominativo; emitir lo portador,

y an entregar fsicamente titul al portador a un tercero, porque transmitindose en esta clase documento la propiedad por la simple entrega, esta operacin DNA constituyen por el nuevo tenedor otorgamiento de titul. El endoso del documento, operacin exclusiva de los nominativos, esta constancia escrita incierta en el mismo titul por la que consta la transferencia del mismo a otra persona. Como los endoso en ser narrativos de propiedad, un garanta, o en procuracin, para la existencia del delito el juez debe fijar su atencin en la naturaleza real del acto para poder determinar la malicia de la gente. La mencin que hace la ley de los documentos a la orden, actualmente resulta innecesaria, porque conforme a la nueva ley de ttulos y operaciones de crdito la clusula "a la orden" se supone en los nominativos. Segundo elemento: obtencin de una cantidad de dinero o cualquier otro lucro. Lucro desenlace todos aquellos resultados quedan por consecuencia el enriquecimiento

indebido de la gente, sea por la adquisicin de bienes o crditos, o sea por la disminucin de sus deudas, tales como los casos en que defraudado comentario obtiene con el ttulo ficticio o no pagaderos cumplimiento malicia son una obligacin, o la adquisicin de derechos o la recepcin de cosas, a cambio de titul. Tercer elemento: la obligacin documentara debe ser contra persona supuesta (verdadero caso de falsedad), o que el otorgante sabe que no ha de pagar (malicia). Ejemplo: expedicin de un cheque u otro titul cualquiera contra un banco o persona imaginarios, o que, existiendo, no tenga obligacin de pagarlo por no haberse hecho provisin de fondos en ninguna de sus formas. A esos tres elementos cerrados el anlisis de la disposicin legal; indebidamente algunas de nuestras autoridades judiciales, en fallos dispersos, han detenido exigi tambin como elemento necesario

para la existencia del delito una actitud engaar el autor de titul al tomador de documento. Esta exigencia la deriva de la creencia de los fraude con ttulos de crdito previsto la fraccin III del artculo 387 reformado una sino una especie de fraude general consignada en el prrafo primero del Art. 386 reformado. La consecuencia de este interpretacin es dejar sin garanta alguna a los posteriores tenedores del titul y a la persona que deba pagarlos, cuando, a pesar de que se muestre la reunin ntegra de las tres constitutivas que hemos analizado, los obtiene prueba suficiente de una actitud engaosa del emisor, como acontece en los casos en que estn maliciosamente pobre de acuerdo con el tomador de titul, precisamente para defraudar a los terceros adquir en tres o al deudor titular del obligacin. De autoridades judiciales el vigente cdigo de 1981, en la reglamentacin de los delitos de fraude, ha seguido un sistema distinto al de las antiguas legislaciones mexicanas, a que nos referimos antes. El legislador, derogado seguramente, el prrafo segundo del artculo 139 de la ley de ttulos operaciones decreto, estableca "el librado sufrir adems de la pena de fraude, as el cheque no es pagado por no tener el librado a fondos disponibles al expedirlo, por haber dispuesto de los

fondos que tuviere antes de que transcurra el plazo de presentacin o por no tener autorizacin para expedir cheques a cargo del librado", esta atencin a los numerosos y frecuentes en justos procesos de los que se valan supuestos defraudados por la expedicin de cheques buscados para consumar extorsiones, la utilizacin frecuente esencia del ministerio pblico o a las autoridades judiciales como compradores o como instrumentos para ejercer presiones para lograr hacer efectivo titul como lo es el cheque, pero sin desconocer la necesidad de proteccin a la confianza que debe tener la circulacin de estos ttulos, ha incorporado atento a

las necesidades de presentacin evolucin de la tcnica de la tina jurdica, la fraccin 21 del artculo 387 cdigo penal que establece: "hay libre cheque contra una cuenta bancaria, que se ha rechazado por la institucin o sociedad nacional de crdito correspondiente, los trminos de la legislacin aplicable, por no tener el librado cuentan institucin o sociedad respectiva o por carecer este de los fondos suficientes para el pago". Excluye se present, cuando la gente tuviese girado no hubiese tener opositora hacerse ilcitamente de una cosa o tener un lucro indebido, segundo disponen segundo prrafo esta fraccin y se acta a las instituciones nacionales sociedades graves sesiones auxiliares de crdito, as, las financiadoras y aseguradoras organismos oficiales y descentralizados que sean autorizados para operar legalmente con inmuebles para constituir los depsitos a que se reside la fraccin XIX del artculo 387, parte final de la fraccin XXI del cdigo penal. Antes de la reforma y adicin, autor sealaba: 336. Expedicin de cheques no pagaderos.-Dentro de la materia de fraude por medio ttulos de crdito ficticios o no pagaderos, deba ser especialsimo estudio de las recaudaciones que con tanta frecuencia aparecen en los negocios mercantiles bancarios, con motivo de la malicia de expedicin de cheques ficticios o en que el librado no tiene suficiente provisin de fondos en su cuenta a la vista. Las reservas en dinero, propiedad de particulares y depositadas en las instituciones de crdito, no obstante la

posible inmovilidad material del depsito, pueden cumplir sus funciones econmicas de circulacin en formar la presencia, gracias a sus ttulos representativos especialmente por el cheque. Si ste est destinada rapidez fcil movilizacin de los valores, es natural que la legislacin era proteger lo ganan un sistema de enrgica seguridad, no slo por medio de sanciones civiles, sino por la represin

penal cuando su misin ser maliciosamente o sin provisin de fondos suficientes. Vivante afirmar que "la circulacin ms insegura de los ttulos decreto favorece igualmente las empresas pblicas en las privadas que tienen necesidad de capital, porque atenuar la tasa del inters que las empresas deben pagar a los prestamistas, los que, estando seguros de poder negociar rpidamente los ttulos que le son entregados contra sus prestaciones, proporcionan sus fondos e intereses mnimos. El sistema clico que favorece la circulacin de cumplimiento puntual de los ttulos concurre, junto con otras energas morales o econmicas, a formar un ambiente en que la promesa contenida en un titul esa mirada, equivalente a la prestacin que representa y el ttulo es aceptado como sucednea del numerario". Las razones que demandan enrgica seguridad para la circulacin de los ttulos decreto en general cobran mayor fosa tratndose de los cheques, porque stos instrumentos estn destinados preferentemente a servir como medio de pavor contado de las deudas ya vencidas; al sustitucin por medio del cheque la circulacin derecha en dinero, las posible lograr hacer tasa universal en el comercio si los tomados del documento no gozan de garantas jurdicas suficientes, operadoras de la buena fe en el misin, en la rpida circulacin en el exacto pago del documento. Carlos Toussaint Ha hecho notar, con la gravedad de los nmeros, la importancia siempre creciente que Mxico reviste el libramiento de cheques en descubierto, segn las estadsticas de la cmara bancaria de compensacin, miles de cheques se devuelven mensualmente por falta de fondos.

Es difcil encontrar otro delito que alcance ese rcord. A esto hay que aadir la observacin de que sorprenden hasta treinta y cinco cheques falsos liberados por una misma persona. Y otro

curioso observacin es que apenas el 5.8% est formada por documentos deportes mayores de Mex$2000 y un 94. 2% por cheques cuyo importe es menor de esa cantidad. Este fenmeno, adems de acarrear un perjuicio a la estructura del crdito de la nacin-por la inseguridad en que se pone a la circulacin del cheque-y a su economapor la parte de la inflacin y descontrol del medio circulante-, representa para los bancos un dao material y moral que no se compensa con la economa medida del falso cobro; en efecto, si un banco se distingue por qu se devuelve gran parte de los cheques que se le presentan-y en realidad como existe ese caso-, pronto, por extensin, sern liberados con recelo los documentos que de el emanen o que l garantice." Veamos ahora cmo responde la legislacin mexicana a los anteriores peligros y desideratas. Originalmente el cdigo de 1871 no contena una disposicin expresa y directa que permitiera sancionar el libramiento doloso de cheques sin previo requisito de la provisin de fondos. En consecuencia, los fraudes con esos ttulos slo eran perseguibles cuando los hechos materiales realizados por el agente encajasen dentro de la definicin genrica del delito de fraude prevista en el artculo 413 de dicho ordenamiento: hay fraude: siempre que engaando a uno, o aprovechndose del error en que ste se halle se hace otro ilcitamente de alguna cosa o alcanzan un lucro indebido con perjuicio de aquel; o la descripcin del delito de estafa comprendida en el artculo 414: el fraude toma el nombre de estafa: cuando el que quiera hacerse de una cantidad de dinero en numerario, en papel moneda o en billetes de banco, de un documento que importe obligacin, liberacin o transmisin de derechos o de cualquier otra cosa ajena mueble, logra que se le entreguen por medio de maquinaciones u artificios que no constituyan un delito de falsedad. En materia de ttulos de crdito, nuestro viejo cdigo slo mencionaba como fraude especificado el caso en que se

defraudase a alguno una cantidad de dinero o cualquiera otra cosa, girando a favor de l una libranza o una letra de cambio contra una persona supuesta, o contra otra que l girador supiese que no haba de pagarlas. Dado el sistema legal del de 1871, slo era posible reprimir la emisin maliciosa de un cheque sin suficiente provisin de fondos en los casos en que el hecho tuviere las caractersticas jurdicas del fraude genrico o del estafa; en consecuencia, la proteccin penal en los cheques se limitaba aquellos casos en que el librado asumiera una actitud de engao, aprovechamiento del error, o de maquinaciones o artificios respecto del tomador directo del documento, para el cheque al portador o nominativo. Si librado gracias a ver al tomador del cheque la circunstancia de no tener fondos en la institucin de crdito o la de no poseerlos en cantidad suficiente para el pago, sta ausencia de engao era bastante para destruir toda posibilidad delictiva de fraude, contra de perjuicio para la economa general por la inseguridad que para los terceros sera la circulacin del ttulo. El cdigo vigente la mayor alcanzan fraude que puede cometerse con ttulos decreto en general, que estudiamos en prrafos anteriores, refirindose a los documentos nominativos, a la orden al portador, dentro de los cuales pueden mencionarse cheque. El otorgamiento o el endoso maliciosamente cheques contra personas supuestas o que librado sabe que mande pagarlo, constituye actualmente el fraude previsto en la fraccin III del artculo 387 reformado. Con posterioridad al cdigo de 1981, la ley de ttulos operaciones de crdito, en su artculo 193, prescribe que sufrir las penas del fraude el librado de cheque presentado en tiempo si no es pagado por no tener el librador fondos disponibles al expedirlo, por haber dispuesto de los fondos que tuviera antes de que transcurriera el plazo de presentacin o por no tener autorizacin para expedir cheques a cargo de librado. Este precepto,

para los casos que prev en materia de cheques, derog los elementos constitutivos de la

Fraccin III del artculo 387 creando un delito formar cualesquiera que hayan sido los motivos, circunstancias o finalidades de la emisin de cheque no pagadero. No 13, para evitar polmicas y fecundas, que cuando aqu llaman expresin "delito formal" queremos indicar sencillamente que para la existencia del delito bastaba con sincera voluntad de librar cheques en fondos disponibles, o con fondos insuficientes, o sin tener autorizacin para expedirlo; queremos hacer notar que no se requiere la causa nacin de un dao secundario en la emisin de cheque, lo que puede ser contingente pero no formalmente necesario, pues bastaba simple conciencia del emisin de las circunstancias mencionadas. Gonzlez Bustamante prefiere llamarlo delito de peligro, pero coincidiendo esencialmente con nuestra interpretacin en cuanto al fondo. Poco interesante la ley de ttulos no mencionan directamente los extremos de la pena aplicable, por trimestre. Hace un envo abierto a la penalidad del fraude. La sancin suplica a librador como enrgica manera de tutelar la circulacin del cheque, ya que este documento sirve de perfecto de otro instrumento de pago de las obligaciones vencidas o de las sin plazo, por lo que existe la necesidad de otorgarle un gran valor fiduciario. Los elementos del delito, conforma su reglamentacin, son los siguientes: a) la accin de librar un cheque; b) que el librador no tener fondos disponibles al expedirlo, o de dispuesto de los fondos que tuviere antes del transcurriera el plazo de presentacin, o no en autorizacin para expedir cheques a cargo del librado; y c) que el cheque haya sido presentado en tiempo. Como puede verse, no se necesita como elemento constitucional del delito la demostracin actitud

mentirosa engao sobre librador, que haga incurrir un error al tomador; aqu el dolo no radican una actitud engaosa, como algunos de nuestros tribunales incorrectamente ha declarado, si no radican el simple

hecho de que el librador emita el ttulo con conciencia de no tener derecho a ello. La ilcito delictiva se manifiesta formalmente por el simple hecho voluntario de librar cheques que se sabe no pueden ser pagados; en ello est peligro. De esas observaciones podemos extraer diferentes corolarios: el primer lugar, poco antes interesa que librador el tomador se hayan puesto de acuerdo con expedicin maliciosamente cheque, pues, en todo caso, la actitud del tomador por interpretarse como caso de participacin en delito, conforma las normas del artculo 13 del cdigo penal; en segundo lugar, lo destruir al existencia del delito la circunstancia de que, de comn acuerdo y como la especie de garanta, tomador de cheque acepte se le expida el documento con fecha posterior. Queremos que este delito desde la competencia federal, porque dentro de nuestro sistema constitucional, en que las facultades federales expresas, se menciona como exclusiva del congreso de la unin la de legislar en materia mercantil; por otra parte son delitos federales los previstos en las leyes federales. Ahora bien: la ley de ttulos es federal y el cdigo penal tambin lo es en esta materia, dado que se reserva a las autoridades de la unin la facultad de legislar en toda repblica sobre comercio e instituciones de crdito (fraccin X del artculo 73 constitucional). Encomendar esta materia a jueces en ocasiones legos o mal seleccionados, es hacer nugatoria la aplicacin de preceptos legales de tcnica tan ahora yo soy complicada. Atendiendo nuestra doctrina, la suprema corte ha declarado la competencia federal.

337. Fraude contra establecimientos comerciales.las mismas penas (del fraude genrico) se impondrnIV. Al que se haga servir alguna cosa o admitan servicio cualquier establecimientos comerciales no pague su importe (fraccin IV del artculo 387, reformado). Francisco Argelles, el comentario delantero fraude, dice: "el cdigo vigente mejor sensiblemente el

ordenamiento relativo de la legislacin de 29. En sta, el artculo 1113, en el captulo correspondiente al robo, estableca: se equipara al robo y sancionar como tal hecho de que alguien se haga servir alguna cosa o admitan servicio cualquiera en un hotel, restaurante, caf, casino o establecimientos semejante y no pague el importe del servicio. Este puede reportarse como un artculo confuso y que restringe sensiblemente la funcin judicial, pues estableca evidentes limitaciones al juzgador dada la infinidad establecimientos dedicados a servicio pblico que no tienen ninguna semejanza con los apuntados, esta parte de que las enumeraciones son siempre peligrosa sin tanto ms expuestos al error cuanto ms detalladas pretenden ser. La lista absurda del cdigo de 29 la sustituy la cual en vigor por la comn denominacin establecimientos comerciales, llevan adems el artculo relativo del captulo de robo al del fraude, supuesto que encaja ms progresivamente dentro de las caractersticas de este ltimo delito y no haya para equipararlo, aunque slo sea la aplicacin de la pena, al delito de robo, de peculiaridades tan distintas." 338. Fraude en las compraventas al contado.-las mismas penas (del fraude genrico) se impondrnV. hace con una cosa mueble, ofreciendo para sorpresa contado y reducir, despus de recibirla, ser el pago o devolver la

cosa, si el vendedor le exige de lo primero dentro de quince das de haber recibido la cosa del comprador (fraccin V del artculo 387 reformado). No se describe y una nueva especie de fraude; si se omitiera la fraccin V el caso que prev la quedaran comprendido del prrafo I del artculo 387 reformado, porque el malicioso comprador que ofrece pagar al contado de recibir la cosa rehsa pagar o devolverla, construccin demuestra que mediante el engao-una promesa falsa-se ha hecho de la cosa. La nica variante introducida es el plazo de 15 das para exigir el pago. Sodi comenta: "la prisin por deudas de carcter puramente civil est prohibida por la constitucin, con

una deuda si bien no puede ser delito; pero cuando se ofrece pagar al contado y no se hace, mantenindose indebidamente la cosa mueble comprada, entonces existe con todos sus carcter es el engao, el fraude, y bajo este nico concepto de castigar el hecho." 339. Fraude por falta de entrega de la cosa o devolucin de su importe.-En la reforma introducida en 1946, sale con el artculo 386 de una nueva fraccin VI, imponiendo las penas de fraude: al tuviere vendido la cosa mueble recibido su precio, sino la entrega dentro de los 15 das del plazo convenido o no devuelve su importe en el mismo trmino, en el caso de que se le exige esto ltimo; (fraccin VI del artculo 387 reformado). Estaba fraccin por decirlo as, bien a construir el ngulo complementario para el vendedor, de lo establecido para el comprador en la fraccin V. 340. Fraude doble venta de una misma cosa.-Las mismas penas (del fraude genrico) se impondrnVII. Al que mediados personas una misma cosa sea mueble o rayos, recibe presiones de la primera o de la segunda enajenacin, de ambas o parte de l, o cualquier otro lucro con

perjuicio del primero del segundo comprador. Son aplicables esta fraccin los antecedentes generalidades explicados en relativo al fraude de disposicin indebida. El defraudado por la doble venta de una misma cosa es, por regla general, segundo comprador, ya que operaba la transferencia de la propiedad de la primera operacin, la segunda consulta nula por ser cosa ajena. Por excepcin, resulta defraudado el primer comprador en aquellos casos en que la compraventa, para producir tus contra terceros, necesita llenar ciertas formalidades externas y stas no se cumplen, tal y como sucede tratndose de inmuebles en que se requiere la escriturizacion y el registro (artculo 230 87 del cdigo civil); en estos casos, puede resultar vlida la segunda venta para un accidente de buena fe; el fraude existe por la violacin de los derechos patrimoniales del primer adquiriente.

El delito puede existir cuando la primera operacin se intuye nicamente como promesa de venta, si se demuestra la verdadera intencin de los contratantes, por ejemplo, por el pago en abonos del precio. De todas otras, la enajenacin de una cosa previamente prometida en venta otro, durante la vigencia de esta obligacin, encuadra dentro de los fraudes previstos en las fracciones II y XI del artculo 387 reformado. 341. Fraude de usura.-Las mismas penas (de fraude genrico) se impondrnVIII. Hay que valindose de la ignorancia o de las malas condiciones econmicas de la persona, tenga de esta ventajas usurarias por medio de contratos o convenios en los cuales estipula el rdito son logros superiores a los usuales en el mercado (fraccin VIII del artculo 387). El artculo 17 del cdigo civil, dentro de sus disposiciones preliminares, establece sanciones privadas de rescisin o de reduccin equitativa de

la deuda o nos tengan logros excesivos explotando la suma ignorancia, notoria inexperiencia extrema miseria de otro. Adems, en materia de mutuo, el artculo 2395, al reglamentar el inters convencional, determina que cuando ste sea tan desproporcionado que haga fundadamente creer que se ha abusado del apuro secundario, de la inexperiencia de la ignorancia del deudor, a su peticin del juez podr reducir el inters hasta el tipo legal, que se sealaba en nueve por ciento anual. Como puede verse, el cdigo civil se limita sealar el tipo del inters legal supletorio del convencional, pero no establece monto especial para los intereses son o lucros usurarios, reservando su estimacin a la circunstancia de cada operacin concreta. 342. Por su parte, el cdigo penal transforma en delito de fraude la usura, cuando se renan las siguientes condiciones legales: a) una ventaja usuraria, extendindose por ella la estipulacin convencional de rdito son logros superiores a los usuales en el mercado. La ley penal est en posibilidad de fijar concretamente un tipo por encima del cual se estimen como usurarios los intereses, porque

Las necesidades econmicas cargan frecuentemente a travs del tiempo en las distintas regiones; un tiempo intereses que puedan ser considerado como usurario en pocas de bonanza econmica, no ser en estados de crisis en que los capitales se rehuyen, subiendo concomitantemente el tipo de las operaciones. b) la ventaja usuraria debe ser consecuencia de la ignorancia o de las malas condiciones econmicas del deudor. No toda usura es constitutiva de delito aun cuando los rdito son logros y al exagerar hicimos; se hace menester para la integracin del fraude el abuso de la ignorancia del deudor o mantenindose por tal su desconocimiento del negocio que se le

plantea, sin cultural, a su inexperiencia, sea por razn de la o por desconocimiento del ambiente econmico; o las malas condiciones del mismo, debido a las cuales se ve urgentemente ha premiado a aceptar pactos leonino se obtiene por las malas condiciones econmicas de la vctima. 343. Fraude por medio de sustitutivos de la moneda.-las mismas penas (de fraude genrico) se impondrnIX. Hay que para obtener debido, una circulacin fichas, tarjetas, plancho de las hubo otros objetos de cualquier materia, como signos convencionales, en sustitucin de la moneda legal. Curiosa observacin permite notar que los cdigos mexicanos incluyendo el vigente en su redaccin primitiva, castizamente empleaban la palabra tarjas, la que la reforma de 1945, seguramente por errata, fue sustituida por la de tarjetas. En una de sus acepciones, tarjas: son tabletas o chapas que sirven de contrasea. Martnez de Castro, para explicar los motivos del artculo 430 del cdigo penal de 1871, escribi: "en el captulo que trata del fraude se halla el artculo 430, en que se prohbe a los hacendados y a los dueos de fbricas y talleres dar a los operarios, en pago de su salario o jornal, tarjas, plancho el arte cualquier materia otra cosa que no corra como moneda en el comercio,

bajo la pena de pagar como multa el duro de la cantidad aqu ascienda la raya de la semana en que se haya hecho pago de esa manera. sta prevencin tiene por objeto cortar el escandaloso abuso que se cometen algunas haciendas, fbricas y talleres de hacer as los pagos para obligar a los jornaleros aqu compren all cuando necesiten, dndoles efectos de mala calidad y a precios muy altos. Por falta de la disposicin semejante se ha ido arraigando este mal, a pesar

de que las quejas de alguna vez han llegado hasta el supremo gobierno." 344. Fraude de simulacin.-Las mismas penas (del fraude genrico) se impondrnX. hay que simula el contrato, una o escrito judicial, con perjuicio de otro para obtener cualquier beneficio indebido. Se presumir simulado el juicio que se sigan contra Donato depositario judicial, 42 de perjuicio, accin a todo o escrito judicial resulta el secuestro de una cosa embargable o citaba con anterioridad, cualquiera que sea la persona contra la cual se siga la accin o juicio; la segunda parte de esta figura, fue derogada por el decreto publicado el 10 de enero de 1994, mejorando la redaccin del tipo, en atencin de que algunos cdigos penales de los estados, an no se han adecuado al del distrito, consideramos dejar la redaccin del comentario, como antes de esta edicin se contemplaba. 345. a) simulacin contractual.-Siguiendo la nocin de contrato (artculo 1793 del cdigo civil), su simulacin consistir en que los otorgantes, de mutuo acuerdo, fijado aparente la creacin o transferencia de obligaciones o derechos. La simulacin contractual implica necesariamente la participacin conscientemente mentirosa de los diversos contratantes, por lo que sent que no son las declaraciones de uno de ellos sino el contrario mismo; es, pues, una operacin y, mutuamente consentir por los participantes. No puede confundirse la simulacin del contrato, a todo o bilateral, con la simple actitud dolosa asumida por una de las partes en que est ocultando pensamiento secreto

bajo una apariencia equivoca, o engaa los otros intervenir cerca de las cosas sobre los hechos, maliciosamente se aprovecha los ignorancia o de sus creencias errneas para defraudarlos; estos

hechos unilaterales sern manifestaciones, sea de dolo civil, quiz suficiente para invalidar el contrato, o sea un delito de fraude genrico, cuando el engao al aprovechamiento del error de por resultado la apropiacin de cosa o derechos ajenos. Para la existencia de delito no basta la simulacin del contrato; se hace menester que la mentirosa creacin o transferencia obligaciones entre los contratantes ocasionen perjuicio a otro, es decir, a un tercero ajeno a la contratacin. La mencin que hace nuestro cdigo de la obtencin de cualquier beneficio indebido es innecesaria, porque forzosamente el lucro obtiene con cargo perjudicial de un tercero. La tutela penas estables en favor de los extraos a la simulacin, porque los contratantes mentirosos, cuando resultan perjudicados, lo son por sus actos voluntarios. Entre los casos de simulacin contractual en fraude de terceros, podemos citar: la simulacin de donacin en forma de venta, para defraudar los derechos fiscales del estado; la simulacin de un precio inferior en los contratos, para ahorrar ser perjuicio del fisco las diferencias en los impuestos; la supuesta venta que hace una persona a sus presuntos herederos, para abordar los impuestos hereditarios; el surgimiento de un crdito hipotecario o prendario con personas de confianza, para abordar a los acreedores ordinarios; las ocultaciones de bienes por medio de enajenaciones simuladas, para abordar tambin a los acreedores, etctera, etctera. 346. b) simulacin de actos escritos judiciales.-Las simulacin de actos en su parte sustantiva esta descrita en los artculos 437 y siguientes del cdigo civil en el sentido de que es simulado el actor que las partes declara no confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o no se ha convenido entre ellos. La simulacin absoluta, que nada tiene de real, no produce efectos

jurdicos a diferencia de la simulacin relativa en que an actor jurdico celebra una falsa apariencia que oculta su verdadero carcter. Es esta ltima la que la original a sanciones civiles de nulidad de los actos simulados y, en su caso, a la sancin penal. La ley para promover la inversin mexicana irregular la inversin extranjera de 26 de febrero de 1973 (diario oficial del 9 de marzo del mismo ao, ahora reformada) estableci como una pena prisin hasta en nueve aos y multa hasta de Mex$50,000 a quien simula cualquier acto que permita el gozo la disposicin de hecho, por parte de las personas, empresas o unidades aqu se requiere la ley de bienes o derechos reservados a los mexicanos, o cuya adquisicin estuviere sujetar requisitos o autorizaciones que no se hubieren cumplido u obtenido su caso. La simulatio litis es un delito nicamente puede cometer los particulares, pues si los jueces simula actos jurdicos en ejercicio de sus funciones, cometer el delito de falsificacin de documentos pblicos autnticos, como son las actuaciones (artculo 243 del cdigo penal), o los diversos delitos cometidos en administracin de justicia previstas en los artculos 225 y 226 del cdigo penal, etctera. Tampoco la simulacin perjudicial consistente alguna de las partes o interesados en el juicio parte simplemente la verdad en sus declaraciones o escritos, porque estos hechos unilaterales estn previstos como delitos especiales en el captulo de falsedad en declaraciones judiciales e informes dados a la autoridad. La simulacin en actos judiciales requiere en la mentira cierta actitud bilateral de las diversas partes con aparentes intereses opuestos, la queda por consecuencia el juez reconocer como vlidas sus acciones o secciones crticas. La bilateralidad entre los interesados pueda subirse por un oculto

acuerdo, o a lo menos por la tcita aceptacin de los actos o escrito simulados. La simulacin en materia procesal supone como requisito necesario el perjuicio tercero o lo atencin de un beneficio indebido.

347. Poco explorada ha sido la simulacin en materia procesal; su teora ha sido marcar en forma maestra por Emilio pardo Aspe, cuyo estudio tratbamos por su gran importancia: "concepto intelectual de la simulatio litis.-1. El concepto de la simulacin en juicio se percibe inmediatamente. No precise explicarle a ninguno en que consiste, por ejemplo, la simulacin embargo. Pero el criterio suele extraviarse si se desoye la intuicin primaria. Solicitado el concurso de la razn, su situacin de pronto una carrera de interrogantes: simulacin de juicio? De actos judiciales? Fue, por ventura, simula a la demanda? Acaso lo fue la contestacin? No habr sido el auto que mand recibir a prueba el negocio? Podr repuntar se circulaba la sentencia? Dnde empiezan y donde acaban la creacin y el simulacro? No se concibe realidad ms cierta que la ejecucin de un fallo. Podr la simulacin-hoy nos decir-afirmar el contrato. No dejaban por ello de ser menos reales el acto de presentar, como ttulo de la demanda, documento a que fue reducido, de los actos subsecuentes, hasta pronunciarse sentencia definitiva. As, la respuesta inmediata llega a invertirse: no existe la figura de la simulacin en juicio. De parco es ttulo doctrinal, necesitaba el error para difundirse y cobrar nfasis de pretensin cientfica." 2. Es que el concepto de la simulacin todava se adhiere tenazmente al de la falsedad. Donde no se atisba-donde no se palpa, expresando mejor la idea-una falsedad, y an dijramos una falsedad quirografaria, el observador desviado se obstina en una reconocer las huellas de la simulacin. No fueron falsos, supuesta en realidad pasaron, los

mltiples actos que lo componen; luego no fue simulado el juicio. tanto es falaz del razonamiento. Pasaron, equivalente, los mltiples actos que lo componen; mas el proceso civil regulado, como conjunto de ellos, ofrece una realidad extrnseca, formar puramente y encierra otra, intrnseca y sustancial. Ahora bien, la simulacin se determina por la ausencia de la segunda. Por eso se dice que el juicio simulado ofrece

una apariencia de realidad, aunque ninguna contiene. 3. Por la tcnica antigua a la cuestin se resolva sin obstculo. Ayer nos explicaba don Jos Vicente y Cervantes, que el juicio es una contienda legtima entre partes con intereses opuestos si las partes estn acuerdo sobre el asunto que someten al juez, no da lugar a juicio, sino an actor de jurisdiccin voluntaria tan llano ese limpio lenguaje en que la solucin se nos brinda: no habr juicio. Es decir, de los simuladores no contienden en realidad, sino conocieran un simulacro de controversia. Coinciden y son comunes sus intereses. Acto y reo busca un solo fin. El uno y el otro quieren el mismo resultado, y para producirlo, por el previo concurso de voluntades, predeterminar el sentido de la sentencia. 4. Este resultado armoniza con las modernas construcciones procesal stas. Recurdese cules, por ejemplo, la funcin jurisdiccional que Alfredo Rocco atribuye la sentencia civil. Donde la incertidumbre respecto a normar de cable el caso especial, o la inaccin parcial de ella, no slo calcul a la satisfaccin de intereses que el estado tutelar, ciertamente sera absurdo presumir que la sentencia tiene por objeto declarar una relacin controvertida en cierta y se propone acreditar el derecho del caso concreto, mediante la aplicacin a este de las reglas generales. Por otra parte, aquel autor nos ensea como la funcin

jurisdiccional se acompaa, en su desarrollo y manifestaciones externas, de algunas formas extrnsecas y que stas son, entre otras, un juicio contradictorio regular y un procedimiento preestablecido con formas predeterminadas. Si el juicio fue simulado, nadie habr de obstinase en llamarle regular mi contradictorio; cuando las partes no estn verdaderamente en contradiccin, sino antes bien, avenidas por el acuerdo procesal, bilateralmente dirigen su voluntad hacia la determinacin de una efecto ya concertado. El juicio, como decamos prcticos, suena a contradictorio, porque las partes no revisten de las formas

predeterminadas que le son propias; pero, dnde la alteracin o el conflicto? S tuve una ventura proponer una frmula positiva: la suposicin de juicio se presenta cuando las partes coordinan su utilidad para satisfacer, mediante el pronunciamiento jurisdiccional, un inters cdigo entre ellas, todava no pelado por el derecho y jurdicamente irrealizable por otros medios. 5. El profesor Eduardo Massari analizar agudamente la naturaleza de los hechos y los actos procesales, y desentraando de los ltimos el contenido negociar por donde se caracterizan como actos jurdicos, nos incluye, en su simplicidad ms por a, en la vasta categora, por meramente delimitada, de los negocios jurdicos. Logrado as, orden del contrato, este perfil constante, el problema de la simulacin del acto procesal investiga, se resuelve y se explica mediante la aplicacin de las reglas generales, como la simulacin de cualquier negocio jurdico." 6. La teora de la simulacin de los negocios jurdicos ha sido desarrollada admirablemente por Francisco Ferrara. No tard su obra, por el rigor del mtodo, por la erudicin profunda, por el brillo, en ganar el viernes agresiones entre nosotros. El obsesivo, ningn investigador podr prescindir de

ella. Sin embargo, Francisco Ferrara, frente a la simulacin en juicio, adopta la ms desconcertante de las posturas: le niega posibilidad. En tanto que el juez no simula, bien que presencia el simulacro, semejante simulacin existe ni puede existir. Lamentaciones absoluta e irrevocable." "7. Extremas como es, no satisfizo estar solucin a todos nuestros juristas, an cuando algunos, por inters o por snobismo, se precipitaron para acogerla. Si lograba acceso a la suprema corte, lleg, sin embargo, an su par momentneo asiento, para ser desahuciado la ala postre, en la sala de espera de la Procuradura General de justicia. En aulas, nuestros civilista de examinar y discutieron; y un joven alumno don Ramiro Cruz Figueroa, le eligi como parte de suprema para tesis profesional. Rebelde al dogma, a la negacin rotunda opuso la categrica afirmacin. Gallardamente,

como de igual a igual, usos en el estudiante a medir armas con el maestro. La simulacin, en suma, se produce precisamente porque el juez la contempla, sin medios para buscarlo, pero no participen ella. Es restante, seducido por el rigor de su propia dialctica, fcil y sugestiva, senta el victorioso tal es el nimo infunde dos aos mozos." "8. Es necesario reconocer que profesor de la universidad de pisa, en este punto, se contradice cuando concluye que falta el requisito esencial para qu la simulacin exista, porque el juez desconoce la voluntad de los simuladores y se apoya en la autoridad de Kohler para afirmar existe aqu simplemente una reserva mental sin ningn valor jurdico. Ms, nacido Ferrara quien traz con mayor firmeza la lnea por donde la simulacin se distingue de la reserva mental? Creyeras y que lo mejor del espritu Fernndez de sbito se desvanece. Si niega, por una parte, la posibilidad de que la simulacin! Juicio, as el final

de la obra nos hablar el eminente autor de juicios anormales por su forma, en que la simulacin interviene; ms tarde llega a describir con vveres a la figura cuya posibilidad negaba: el juicio entonces, en vez de ser litigio entre partes, se reduce a una comedia para perjudicar a tercero. Finalmente especular sobre los remedioscontradictorios, por cierto, en derecho mexicanopara ser ineficaz en cuanto a tercero la sentencia, cuando se demuestre la confabulacin de las partes. Cmo modificar los efectos de la simulacin como causa y negar, sin embargo, que la simulacin existe? La antinomia es irrealizable. Sin embargo, al autor del Trattato sulle persone giurdiche tiene que refutrsele con algo ms que el solo razonamiento. Para ello es indispensable invocar opinar, an incurriendo en el riesgo de multiplicar si casi referencias." "9. En realidad las fuentes no abundan. La definicin de Marcelo Planiol abraza el gnero, y en l pudiera incluso, como especie, la simulacin procesal, toda vez que concurren aqu, tanto como en el primero, el acto

culto, o sea el que en realidad se propone mediantemente efectuar las partes, y el ostensible, que los sera, en ese puesto, el juicio. Mas la teora del venerados civilista francs no responde fielmente a la nocin crece la nuestros juristas. Busquemos, por consecuencia, en otra parte, orientando la investigacin hacia las disciplinas penales. 10. Desde luego, la simulacin de actos inscritos judiciales, le sirva para tercero, no asume figura propia en las legislaciones afines. El derecho espaol se consultan vano, y por las jurisprudencia francesa, segn lo apunta Garraud, cuya opinin recogen Carpentier y Du-saint, el proceso civil colusorio, mediante la equiparacin de ciertos caracteres de la sentencia a los de un

ttulo, incriminar a cmo estafar, conforme a la prolijia definicin del artculo 405 francs, concordante con el 414 de nuestro antiguo cdigo. Como quiera que sea, el tipo no tiene, en la ley francesa, l nomen juris que recibe en la mexicana. " 11. La simulatio litis encuentro exacta definicin y Jos Chiovenda. Cuando las partes recurren al proceso, prestndole fines anormales, para lograr un resultado diverso del siglo fundamental, se presentan las figuras que no coinciden entre s, pero guarda en estrecho paralelismo la una es el juicio aparente; la otra el simulado. Corresponde la primera a la in jure cessio de los romanos. La segunda se produce cuando las partes emplean el juicio con el fin de obtener el resultado prctico correspondiente a su negocio que no se puede constituir vlidamente, o con el fin de hacer creer la existencia de un estado jurdico que las partes entre s reconocen inexistente. La descripcin se ilustra por el ms claro de los ejemplos: la donacin entre cnyuges. De propsito es citado in extenso al catedrtico de la universidad de Roma para presentar el pasaje como sntesis de doctrina." 12. En derecho positivo el problema no se plantea: delito es toda accin u omisin que sancionan las leyes penales. con sancin privativa de libertad y con sancionan pecuniaria conmina al cdigo represivo al que hiciere un acto o escrito judicial simulados.

Simulado es el acto, segn nuestra ley civil, en que las partes confiesan o declaran falsamente lo que realidad no ha pasado ni se ha convenido entre ellas. Si ahora hacemos intervenir, como elemento con su motivo, el dao para tercero, el concepto de la simulatio litis se despeja naturalmente. Las partes confiesan o declaran en juicio lo que realidad no ha pasado ni entre ellas fue convenido. Cada una, en un acto oral o escrito, pues una serie de actos, procediendo

unilateralmente, propia confesin, presta eficacia a la declaracin o a la confesin de la otra: por esta convergencia de su respectiva actividad procesal lo simulantes constrien al juez, segn la expresin de Kirsch, a pronunciarse conforme al inters coincidente cuya satisfaccin persiguen, e integra la inflacin por el final menoscabo de los elementos activos un patrimonio ajeno." 348. Fraude a los sorteos o por otros medios.-las mismas penas (del fraude genrico) se impondrn... XI. Al que por sorteos, rifas, loteras, promesas de venta o por cualquier otro medio se quede en todo o en parte con las cantidades recibidas, sin entregar las mercancas u objeto ofrecido (frac.XI del art. 387 reformado). Implica el delito: a) una operacin con cumplimiento en el futuro, aplaz o condicionalmente suspensiva, sea aleatoria como los sorteos, rifas y loteras o de otra naturaleza, como las promesas de venta u operacin semejantes; y b) una defraudacin consiste en que el autor se quedan todo, un parte, con las cantidades que recibi como precio de la operacin, sin cumplir su obligacin de entregar ofrecido. En este delito el engao no siempre es causa del enriquecimiento ilcito, pues el dolo en el agente pueda nacer cuando ya ha recibido las cantidades. Llevndolo su codicia al incumplimiento de las operaciones ya pagadas. 349. Fraude a las construcciones.-Las mismas penas (del fraude genrico) se impondrn... XII. Al fabricante, empresario, contratista o constructor de un obra cualquiera, que emplee en la construccin de la misma, materias en cantidad o calidad inferior a la convenida o mano de obra inferior a la estipulada, siempre que haya recibido el precio o parte de l; XIII.

Al vendedor de materiales de construccin o cualquiera especie, que habiendo recibido el precio de los mismos, no los entregare en su totalidad o calidad convenidos. Al reformarse la numeracin de los delitos sancionados con las

penas del fraude genrico, se introdujeron las dos anteriores fracciones relativas al tiempo al que empleare en la construccin de una obra cualquiera materiales en cantidad o calidad inferiores a la convenida, fue la mano de obra estipulada, as como el vendedor de materiales de construccin de cualquier especie, que habiendo recibido el precio no los entregare en su totalidad o calidad convenidos. Fcil es observar que si en los supuestos de las dos fracciones se demuestra el empleo del engao o se aprovecha el error del ofendido, no se necesitara definir por separado estos casos por ser tpicamente fraudes genricos. Adems estos preceptos son peligrosos porque pueden presentarse fcilmente a la persecucin por fraude en casos de simple incumplimiento de obligacines puramente civiles; sera por esas razones preferible la supresin de tan equvocos preceptos. 350. Fraude por supuestas equivocaciones, adivinaciones o curaciones.-Al reformarse la enumeracin de los fraudes por decreto del 31 de diciembre de 1945 (Diario Oficial de marzo de 1946), se introdujo la fraccin XV del art. 387, que fue conservada en los siguientes decretos de reformar al mismo art. ordenando que las penas del fraude se impusieran: XV. Al que explote las preocupaciones, la supersticin o la ignorancia del pueblo por medio de supuesta evocacin de espritus, adivinaciones o curaciones. Estos fraudes tan frecuentes no necesitaban, sin embargo, la redaccin de la fraccin especial porque los medios empleados-supuesta evocacin de espritus, adivinaciones o curacionesencuadran perfectamente del concepto de engaos o de maquinaciones o artificios a que se refieren el fraude genrico y el especfico de estafa previstos en el art. 386.

351. Fraude venta o traspaso de una negociacin.Por decreto del 31 de diciembre de 1954 (diario oficial del 5 de enero de 1955), se reform nuevamente el art. 387, adicionando las fracciones XIV, XVI, XVII y XVIII. En lo que concierne a la fraccin XIV, por lo cual se impondrn las penas del fraude genrico al que venda o traspase una negociacin sin autorizacin de los acreedores de ella, o sin que el nuevo adquirientes se compromete a responder de los crditos siempre que estos ltimos resulten insolutos, deben hacerse notar que el caso supone una suspensin de pagos fraudulenta que encuadra perfectamente dentro de el delito de quiebra. 352. Fraude en la propiedad literaria, artstica o dramtica.-El hecho de ejecutar actos violatorios de derechos de propiedad literaria, dramtica o artstica, considerados como falsificacin en las leyes relativas, prevista la fraccin XVI del art. 387, ahora derogado, an cuando se sancionan con las mismas penas que el fraude, es ms bien un delito simplemente equiparado al mismo, pues no supone una previa actividad engaosa o de aprovechamiento del error. Los artculos del 1181 al 1280, que integraban el ttulo VIII del cdigo civil " los derechos de autor" a que nos referamos en edificaciones anteriores, prescriba que hay falsificacin cuando faltaba el consentimiento del que obtuvo el privilegio para ejecutar los actos previstos en las distintas fracciones del citado artculo, tales como: para publicar, traducir, reproducir, representar, ejecutar, o imprimir en discos de fongrafos o rollos para pianos automticos, sus obras o parte de ellas, etc., fueron derogados primero por la ley sobre derechos de autor, del 29 de diciembre de 1956 y posteriormente sta ley fue derogada por decreto del 4 de noviembre de 1963, D. O. 21 dic. 1963 por la ley federal de derechos de autor, que es la que proteger los derechos del autor de toda obra intelectual o artstica y salvaguarda el acervo cultural de la nacin mexicana, cuando las obras constan por escrito en grabaciones o en cualquier otra forma de

objetivacin perdurable y que sea susceptible de reproducirse o hacerse del conocimiento del pblico, o an cuando sean inditas.

La citada ley, sancionan sus diversas modalidades este tipo, en su artculos del 135 al 144 con penas privativas de la libertad y multas, hacindose notar, que mientras que cdigo sustantivo, para los efectos de la sancin econmica la fija sobre la base del salario mnimo, la ley federal de derechos de autor, la sigue sealando en pesos. Se prescribe en varios de sus artculos los casos en que la infraccin de perseguirse de oficio y cules son aquellos que slo se perseguirn a peticin de parte ofendida, y cuando los derechos hayan entrado al dominio pblico, es la secretara de educacin pblica, quien deber formular la querella como la parte agraviada. 353. Fraude en contra de trabajadores.-la fraccin XVIII establece las penas del fraudes impondrn al que valindose de la ignorancia de las malas condiciones econmicas de un trabajador a su servicio, le pague cantidades inferiores a las que legalmente le corresponden por las labores ejecutar o le haga otorgar recibos o comprobantes de pago de cualquier clase que amparen sumas de dinero superiores a las que efectivamente entrega. Cuando las mermas al salario o los imperios al trabajador sostengan valindose de la ignorancia el caso quedara claramente comprendido como un fraude genrico por el aprovechamiento del error para hacerse de un lucro. Pero cuando el abuso se realiza aprovechando las malas condiciones econmicas de trabajador, se comete grave delito econmico contra el mismo que el legislador sanciona justamente con las penas del fraude. 354. Fraude por medio de mercancas subsidiarias o con franquicia.-Las penas del fraude genrico se impondrn: XVIII. Hay que habiendo recibido mercancas con subsidio franquicia para darles un destino determinado, la distrajera en este destino o en cualquier forma desvirte los fines perseguidos

por el subsidio o la franquicia. El nuestro concepto, por la redaccin del precepto debe entenderse que se trata de operaciones en comisin para su venta a un precio fijo, subsidiado o con franquicia, para darles un destino determinado. La distraccin este destino a las formas que desvirte la entrega para su venta de mercancas subsidiadas, cuyo objeto es abatir los precios

del mercado, especialmente de mercancas necesarias, o ciento y critic delito de abuso de confianza, si tuviera sido necesaria su previsin dentro del captulo de fraude. 355. Fraude la promesa falsa de trabajo o al proporcionar el mismo.-el art. 389 fue suprimido en virtud de decreto del 31 de diciembre de 1945 (diario oficial del 9 de marzo de 1946), y nuevamente puesta en vigor por decreto del 31 de diciembre de 1954 (diario oficial del 5 de enero de 1955, reformado por decreto del 29 de diciembre de 1975 (diario oficial, 30 de diciembre de 1975), en que se aument el importe de la multa de 100 a 400 la mnima imprimir a Mex$4000 la mxima eliminando tambin el ltimo prrafo que deca "el beneficio se logra como consecuencia de una promesa falsa se duplicarn sanciones". Siendo reformado una vez ms, por decreto del 30 de diciembre de 1989 (diario oficial siete enero de 1980) en que aumenta la sancin, agregando adems, si se logra por medio de relativas, obsequios o cualquier otro beneficio la promesa no tener un ascenso o aumento de salario. Por lo que, el texto vigente queda como sigue: Art. 389. Se equipara al delito de fraude y sancionar a compresin de seis meses a diez aos y multa de Mex$404,000 el bar de hacer del cargo que se ocupen el gobierno, en una empresa descentralizada o de participacin estatal, o en cualquiera agrupacin de carcter sindical, o de sus relaciones con los funcionarios o dirigentes de dichos organismos, para obtener dinero, valores, relativas, obsequios o cualquier otro beneficio, cambio de prometer o

proporcionar un trabajo, un ascenso o aumento del salario en tales organismos. Conseguimos con las anotaciones de Carranc Trujillo Carranc Rivas, que con precisin aaden en sus comentarios: "la infortunada configuracin del tipo penal contenida en el artculo comentado, constituye este tipo del delito de cohecho tipificadas de artculo 217 del cdigo penal consistente en la venta de influencia o la venta de humo". Cabe aadir que se advierte como una vez ms, la preocupacin de legislador por sancionar, destacadamente, el enriquecimiento ilegtimo de funcionarios empleados

gubernamentales, mediante el uso indebido de soportares oficiales; el propsito, laudable en principio, fracas porque el precepto repite, innecesariamente, el ilcito ya considerado con el cohecho, con el consiguiente criticable aumento del casuismo, ausente la consideracin de que las leyes, cuando ms detalladas pertenencias, son ms expuestas error. 356. Fraude cometido por intermediarios en operaciones sobre inmuebles o gravmenes reales.A su vez, por decreto de los enero de 1988 (diario oficial del 8 de marzo de 1988), se agregaron las fracciones XIX y XX al artculo 387. Conforma la fraccin XIX, se impondrn las penas del fraude genrico: a los intermediarios en operaciones de traslacin de dominio de muebles inmuebles o de gravmenes reales sobre stos, que obtengan dinero, ttulos o valores por el importe de supresin, cuenta del ojo para constituir ese gravamen, sino los destinare, en todo o en parte, al objeto de la operacin concertada, por su disposicin en provecho propio o de otro; para los efectos desde delito se entender que un intermediario no ha dado su destino, o ha dispuesto, en todo o en parte, del dinero, ttulos o valores obtenidos por el importe del precio o cuenta del inmueble objeto de la traslacin

de dominio o del gravamen real, sino realiza su depsito en nacional financiera, S.A., o en cualquier institucin de depsito, dentro de los 30 das siguientes a su recepcin a favor de su propietario poseedor, menos que le hubiese entregado, dentro de se termin, al vendedor o al deudor del gravamen real, o devuelto comprador o al acreedor del mismo gravamen. Las mismas sanciones impondrn a los gerentes, directivos, mandatarios con facultades de dominio organizacin, administradores de las personas morales que no cumplan o hagan cumplir la obligacin a que se refiere el prrafo anterior. El depsito se entregara por nacional financiera, S.A. O. a la institucin de depsito de que se trate, a su propietario al comprador. Cuando sujeto activo del delito devuelva a los interesados las cantidades de dinero tenidas con su actuacin, antes de

que se formule conclusiones no proceso respectivo, la pena que ser pcara ser la de tres das a seis meses de prisin. La farragosa descripcin de este caso, era, nuestra opinin innecesaria dentro el ttulo de fraude, poseen realidad, se trata de casos de disposicin o retencin indebida del dinero, ttulos o valores importe del precio del gravamen, no destinaba los mismos as objeto. El caso es tpicamente un abuso de confianza. 357. Fraude en operaciones de condominio.Respect a la fraccin XX, se aplicarn las penas de fraude genrico a los constructores o vendedores edificios en condominio obtengan dinero, ttulos o valores por el importe de su precio o cuenta de l, sino los destinare en todo o en parte, la objeto de la operacin concertada, por su disposicin en provecho propio de otro. Es aplicable a lo dispuesto en esa fraccin, lo determinado los prrafos segundo y quinto de la fraccin anterior. Las instituciones organismos auxiliares decreto, la de finanzas y las de seguros, as como los organismos oficiales y descentralizados autorizados legalmente para operar

con inmuebles, era de ser probados del obligacin de constituir el depsito a que se refiere la fraccin XIX. Tambin en estos casos se trata lisa y llanamente delito de abuso de confianza por lo que resultaba innecesaria su previsin dentro el fraude. 357. a) Administracin fraudulenta.-el artculo 888 reformado establece: "aunque por cualquier motivo teniendo su cargo la administracin al cuidado de bienes ajenos, con nimo de lucro perjudique al titular de stos, alterando las cuentas o condiciones de los contratos, hacen aparecer operaciones o casos inexistentes o exagerando las reales ocultando o reteniendo valores ampliando los indebidamente, o a sabiendas realiza operaciones perjudiciales el patrimonio del titular en beneficio propio o don tercero, se impondrn las penas previstas para delito de fraude." Es indiscutible, que a quien se le otorga al administracin al cuidado de un bien ajeno, quien obligacin de cuidarlo como propio, dar debida cuenta titular del negocio o bien, rindiendo cuentas exactas de su encargo inconsecuencia, quien hace de las cuentas o

condiciones de los contratos hagan aparecer gastos inexistentes o gastos innecesarios o ocultando stos, o retenga u ocultando valores, causando perjuicio titular, ha engaado al tiempo la confianza se le otorg la administracin y obtuvo un lucro forma indebida y condujo al ofendido en concepto distinto de la realidad, siendo lo incurrieron una falsa creencia con su conducta a todas luces mentirosa. No necesariamente beneficio logrado tiene que ser para el agente simultneo para tercero. 357.b) fraude por declaracin de insolvencia. El artculo 13288 bis, de nuevo junio establece "aunque se coloque en estado de insolvencia, con el objeto de los de las obligaciones a su cargo, con respecto a sus acreedores, se le impondr pena de seis meses a cuatro aos de prisin y de 50 a 300 das multa." La creacin esta figura tiene proteger a los

acreedores, ya que mediante diversas maquinaciones, artificios y de mala fe, deudor se colocan situacin insolvencia para as producir un perjuicio a sus acreedores. Y en el supuesto de lo preceptuado por la ley de tinieblas y suspensin de pagos en ese repunte como quiebra fraudulenta, se estar a lo dispuesto por esta ley. 357.c) tradicionalmente, por caractersticas, delito de fraude se persigue d de oficio. El el legislador, racionalizando tratamiento de los delitos patrimoniales en beneficio de la vctima el victimario, as como de la sociedad misma, con objeto de evitar en lo posible procedimientos y sentencias condenatorias hasta cierto punto inconvenientes, ha adicionado ttulo 399 bis, estableciendo requisito de querella en el caso de fraude, cuando establecer en su monto, de 500 veces el salario mnimo general, en el lugar donde se comenta, supuesto que de acuerdo con la penalidad aplicable, permite el beneficio de la libertad caucional pero se reduce este beneficio cuando se trate un solo particular. Pues el caso de que se trate de varias personas suspendidas, el procedimiento se siguiera como hasta ahora, de oficio, otorgando el juzgado, la facultad para prescindir de la

imposicin de pena, cuando el agente haya reparado los daos y perjuicios causados a los ofendidos y no exista oposicin de alguno de ellos. Asimismo, se persigue la peticin de la parte ofendida el fraude, cuando su momento no exceda del equivalente de 500 veces el salario mnimo vigente en el lugar en el momento en que se cometi delito y el ofendido sea un solo particular. Si hubiese varios particulares ofendidos, se proceder a oficio, pero el juez podr prescindir de la imposicin de pena cuando el agente haya reparado los daos y perjuicios causados a los ofendidos y no exista oposicin de cualquiera de stos.

Como se ver, en el fondo est adicin favorecer agraviado el agente activo, pero limita el segundo propuesto la reparacin de los daos y perjuicios y que no exista oposicin de ninguno de los ofendidos o vctimas. EXTORCION Delitos adicin del cdigo penal, dentro del ttulo delitos en contra de las personas en su patrimonio,la extorsin. Extendindose por extorsin segn Escriche en el diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia, como "el acto de sacar una otro por fuerza lo que no se le debe; especialmente ese delito que comete el funcionario pblico de gobierno que hacia los pueblos o los particulares". El caso especial el delito de extorsin se refieren al delito que cometan los servidores pblicos, por nuestra legislacin penal del ttulo dcimo, delitos cometidos por servidores pblicos ha dejado previsto la conclusin y la intimidacin. El delito de extorsin, en una similitud con el robo, pero se distingue de este, en que hay un apoderamiento una cosa mueble fue sujeto activo, entrando la violencia fsica; mientras que en extorsin a violencia psicolgica mediante la intimidacin, la ecuacin para obtener el lucro mediante el tolerar o dejar de hacer algo por parte del pasivo en contra su voluntad. Artculo 390.-"Aunque sin derecho obliga otro hablar, ser, dejar de hacer o tolerar algo, obteniendo lucro palacio para

otro causando a alguien un perjuicio patrimonial, se aplicarn de dos a ocho aos de prisin y de 40 a 160 das multa. Las penas aumentarn hasta en tanto ms y el procedimiento se realiz por una asociacin delictuosa, o por servidor pblico o el servidor

pblico, o por miembro o ex miembro de alguna corporacin policial o de las Fuerzas Armadas mexicanas. En este caso, se impondr adems el servidor o servidor pblico o servidor pblico y al miembro o ex miembro de alguna corporacin policial, la institucin del empleo, carg comisin I. habilitacin de uno o cinco aos para desempear cargo comisin pblicos, y si se tratase de un miembro de las Fuerzas Armadas mexicanas en situacin de retiro, me reservaban activo, la baja definitiva de la fuerza armada que pertenezca y se le inhabilitara de uno a cinco aos para desempear cargos o comisin pblicos. Con la reforma se fij la penalidad de dos a ocho aos de prisin y de 40 a 160 das multa que en el anterior no exista, ya que se remediada prevista por el delito robo. Igualmente mejores ampli la descripcin de la figura, ya que establece un aumento la penalidad, cuando el agente fue servidor pblico o servidor pblico o miembro o ex miembro de alguna corporacin policaca o de la asomar mexicanas.

CAPITULO XXII DELITO DE QUIEBRA

358. Dos sus sistemas represivos a seguir nuestra legislacin para sancionar aquellos actos delictivos que pueden cometer los comerciantes con motivo es insolvencia los pagos, a saber: a) la tipificacin de un delito especial, quiebra, dentro del cual se reglamenta el alzamiento del comerciante sus quiebras culpable o fraudulenta; este ltimo el sistema y general segua la codificacin de 1871 y se sigue la nueva ley de quiebras; y b) la enumeracin de distintos tipos de delitos que pueden cometer los comerciantes en fraudes acreedores, por medio de ocultaciones, maniobras o arbitrios tendientes a la disminucin de la masa de los bienes, ya sea dentro de un concurso formal o de una quiebra, o bien antes de estos estados, para llegar su simulacin. Este sistema y general segua el cdigo vigente bajo la inadecuada denominacin de delitos cometidos por los comerciantes sujetos a concurso, cuyos artculos del 391 al 394 fueron derogados por la ley de quiebras y suspensin de pagos promulga el 31 de diciembre de 1942 y publicada en el diario oficial del 20 de abril de 1943. 359. La quiebra delictuosa en el cdigo penal de 1871.-este ordenamiento distingue tres casos fundamentales de quiebra delictiva: el alzamiento del comerciante (artculo 434); la ocultacin o enajenacin caudal venta de bienes (artculo 435), y los dems casos de quiebra

Fraudulenta (artculo 436). A su vez, el cdigo de comercio, en esta materia, clasificaba las quiebras en fortuitas, culpable defrauda ventas, resultando serias contradicciones entre sta y el cdigo penal. Miguel S. Macedo consider el captulo de quiebra fraudulenta exigi la revisin completa consecuencia de las profundas modificaciones introducidas en la legislacin mercantil. "La discrepancia de sistema de ambos cdigos originan siete dificultades. Desde luego, la quiebras culpable, el segn el cdigo de comercio debe ser punible, operacin pena. Adems, estando muy distinguidos clasificados los casos en dicho cdigo, en el pena nos hacen distinciones semejantes comprendiendo casos en que la culpabilidad es muy diferente." Por otra parte, sistema de 1871 implicaba necesariamente, requisito previo petrolero proceso penal la calificacin de la quiebra hecha por la jurisdiccin mercantil. El mismo Macedo dijo: "encontrar prever calificacin de la quiebra, tambin hallan que pona. Segn el cdigo de procedimientos penales, su declaracin es necesaria en todos los casos. Segn el cdigo de comercio slo es cuando el procedimiento sea en cuadro por la acusacin del ministerio pblico. Ver que requisito de la prever calificacin de la quiebra por la justicia civil no debe ser exigido como general para todos los casos. Alguno os halle-los alzamiento y ocultacin, inutilizacin o destruccin de libros-este carcter fraudulento de la quiebra es notorio desde que se inicia juicio civil, ya est ridculo parece que la justicia penal est atada de manos hasta que la civil declara la sentencia degradacin, que no puede ser pronunciada ante unos aos, es que llega ser desechada, un hecho un 10 patentes del primer momento. En cuanto a los casos de ocultacin o enajenacin fraudulenta de bienes, parece que tampoco es indispensable esperar la calificacin hecha la sentencia degradacin, pues el hecho punible y que caracteriza la quiebra puede quedar averiguado y declarado y notoriamente antes de que dicha sentencia se pronuncie, entonces, una vez que

ya haya sido declarado por la justicia civil, el indiscutible carcter fraudulento de la

quiebra y no hay peligro que sea incoar dado el procedimiento penal, ya que ese peligro es el que las declaraciones que una y otra jurisdiccin haga sobre la naturaleza de la quiebra verdad a resultar contradictorias. Los dems casos parece que, tanto en razn de ser menos graves como por tratarse de hecho sus circunstancias que por su naturaleza son menos notorios y se prestan ms a discusin, hay menos perjuicio la demora, al mismo tiempo en investigacin y el debate aqu de origen pueden ser ms largos y complicados, por lo que si se debe mantener la reina de que se exige como requisito previo la calificacin de la quiebra hecha por la jurisdiccin civil." 360. Sistema de cdigo penal de 1931.-bajo la incorrecta denominacin de delitos cometidos por los comerciantes sujetos a concurso, cdigo penal vigente, dentro los artculos del presunto 91 estos 94 ya derogados, prevea distintas hiptesis de delitos de defraudacin contra sus acreedores que podan cometer aquellos por medio de ocultaciones, maniobras o arbitrios en sus bienes, tendientes a la disminucin de su masa. La reglamentacin vigente se aprob teniendo a la vista el proyecto de reformas al cdigo de comercio que no lleg a promulgarse. Los preceptos derogados por la ley de quiebras ern: se impondr la pena de uno a cinco aos de prisin y multa hasta de Mex$10,000, los comerciantes sujetos a concurso, y los casos siguientes: I. cuando haya recurrido a maniobras o rbitrios ruinosos, con perjuicio del conjunto de los acreedores, ya sea en beneficio propio, de uno o varios acreedores sobre terceras personas, o bien para retardar o disimular el estado de concurso; II. Cuando el estado de concurso se aprovecha intencionalmente para especular con las propias obligaciones, adquiriendo las con descuento, para tener cualquier otro

provecho en perjuicio de los acreedores; III. Siempre que el estado de concurso sea ocasionado por dolor imprudente con perjuicio de los acreedores. Cuando en el concurso de un comerciante colectivo apareca que se han cometido los actos

previstos en este artculo, se aplicarn a los directores utilizado el mismo comerciante las penas que mismo establece (artculo 391 derogado del cdigo penal). La averiguacin y persecucin de estos delitos ser independiente del procedimiento mercantil (artculo 392 derogado). Si se acomodar en varios de ellos, el mximo de la pena ser de 10 aos de prisin. Si apareciera y quisiera cometido, adems un delito de fraude bajo su recompensa, falsedad, en conexin con los enumerados en el artculo anterior, se seguir tambin averiguacin por este concepto para que sea ejercitada, en su caso, la accin penal, pero todos modos el mximo de la pena ser de 10 aos de prisin (artculo 393 derogado). La reparacin del dao por los delitos previstos en este artculo no formar parte de las accin penal, sino que se regular en el concurso mercantil acreedores (artculo 394 derogado). Los anteriores preceptos derogados deban lugar a las siguientes observaciones de conjunto: 1. Slo podan ser sujetos activos del delito los comerciantes, debindose distingue para una correcta interpretacin entre: a) los comerciantes individuales, personas fsicas que, de acuerdo con el artculo 13 cdigo de comercio, son aquellas que teniendo capacidad hacen el comercio su ocupacin ordinaria; y b) los comerciantes colectivos, o sean las personas morales de derecho mercantil, como las sociedades y no me colectivo, humanistas, la responsabilidad limitada, annimas cooperativas. Para la aplicacin de la penalidad a los primeros

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4.

5.

no se tropezaba con obstculos, pues el artculo texto 91 del cdigo penal establece claramente para cada uno de los casos que el mismo sealaba. En cuanto a los segundos, como en nuestro derecho slo las personas fsicas pueden ser sujetos activos, la sancin de reserva a los directores administradores de comerciantes colectivos en perjuicio de considerar responsables a todos los hubiesen participado en el delito en las situaciones previstas en el artculo 13 cdigo penal. Las operaciones fraudulentas a que en general se refera la reglamentacin, harn aquellas en que maliciosa o imprudentemente se tena la disminucin de la masa de los bienes con perjuicio de los acreedores general, sea en beneficio propio de la gente, o sean beneficio de ciertos acreedores terceras personas. Las principales operaciones roban ventas enumeradas era ms de ocultacin, enajenacin, simulacin, maniobras rbitros ruinosos y la especulacin con las propias obligaciones. La figura admiti su comisin por imprudencia, cuando sta deba ocasionar estado de concurso. Por excepcin en este caso no debera aplicarse la penalidad ordinaria reservaban a los delitos de imprudencia en general el artculo 60 del cdigo penal, sino la de l encabezado de 391 derogado. La reglamentacin penal en esta materia e independiente del procedimiento mercantil. Por tanto, el juzgado no estaba esperar la primera resolucin de la jurisdiccin civil declarativa del estado de concurso de quiebra en sus diversas variedades. Para el procedimiento represivo bastara la demostracin concreta de cualquiera de los hechos previstos en el artculo 391 derogado del cdigo penal. Aun cuando el captulo IV del ttulo XXII, libro II del cdigo penal se denominaba: "de los delitos cometidos por los comerciantes sujetos a concurso", el contenido de detalle de la reglamentacin no puede ser interpretado, por la

misma circunstancia de que se prevean aquellas operaciones ruinosos, maliciosa su imprudentes, anteriores al estado de concurso, que podan dar por resultado su aceleramiento, su simulacin o su retardo. Por eso al principio afirmbamos que era inadecuada la denominacin capitular empleada. 361. Sistema de la nueva ley de quiebras.-la ley de quiebras y suspensin de pagos, pblica del diario oficial de 20 de abril de 1943, regres el viejo criterio de tipificar delitos especiales para la quiebra culpable y la fraudulenta.

362. En lo que concierne a la culpable, es artculo 93, preceptuado: se considerara quiebra culpable de la del comerciante que con actos contrarios a las exigencias de la buena administracin mercantil haya producido, facilitado por grabador estado de sensacin de pagos, as: I. Si los gastos domsticos y personales hubieran sido excesivos y desproporcionados en relacin a sus posibilidades econmicas, II. Se hubiere perdido su ms con desproporcin de sus posibilidades en juego, ya puestas operaciones semejantes en bolsas o lonjas; III. Se hubiere experimentado prdidas como consecuencia de compras, de ventas o de otras operaciones realizadas para dilatar la quiebra; IV. Si dentro del periodo de retraccin de la quiebra hubiere marginado con prdida, por menos de precio corriente, efectos comprados a crdito y que todava estuviere debiendo; V. si los gastos de su empresa son mucho mayores de los debidos, tendiendo su capital, su movimiento y dems constancias anlogas. El artculo 94 agrega: se considerara a mi quiebra culpable, salvo las excepciones que se propongan que prueben la inculpabilidad, la del comerciante

que: I. hubiere llevado su contabilidad con los requisitos exigidos por el cdigo o que, llevando los, haya incurrido en ella en falta estuviere causado perjuicio tercero; II. No hubiere hecho su manifestacin de quiebra los tres das siguientes han sealado como el de su sensacin de pagos; III. Omitiere la presentacin de los documentos que esta ley dispone una forma, casos y plazos sealados. La penalidad aplicable a los declarados en quiebra calificada de culpable ser de 1 a 4 aos de prisin (artculo 95). Se reportar quiebra fraudulenta la del comerciante que: I. se hace con todo parte de sus bienes, o fraudulentamente realice, antes de la declaracin, con posterioridad a la fecha de retraccin o durante la quiebra, actos operaciones que aumenten su pasivo o disminuyan su activo; II. No llevar todos los libros de contabilidad, o los altere, falsificare o destruye en trminos de hacer imposible reducir la verdadera situacin; III. Con posterioridad a la

fecha de retraccin favoreciera alguna creadora sino le pagos o concediendo le garantas o preferencias que ste no tuviere derecho tener (artculo 96). La quiebra de los agentes corredores se reportar fraudulenta cuando se justifique que hicieron por su cuenta, nombre propio o ajeno, alguna tuvo operacin de comercios distintos de los de su profesin, an cuando el motivo de la quiebra no proceda de estos hechos. Si sobreviene la quiebra por haberse cosecha de la gente garante de las operaciones en el trmino, se presumir la quiebra fraudulenta, salvo prueba el contrario (artculo 97). La quiebra del comerciante cuya verdadera situacin no pueda reducirse de los libros se presumir fraudulenta, salvo prueba el contrario (artculo 98). Debe destacarse que como presupuesto necesario como condicin de procedibilidad o de disponibilidad se requiere una previa declaracin por la autoridad judicial civil del estado de quiebra o de suspensin de pagos para poder preceder penalmente por los

delitos de quiebra culpable o fraudulenta (artculo 111). En excepcin de los temas correspondientes a la responsabilidad penal, todos los asuntos relativos a las quiebras y a a suspensin de pagos, por su naturaleza mercantil, son de competencia concurrente del juez federal de distrito o del civil de primera instancia del lugar en que se encuentre el establecimiento principal del empresa y, en su defecto, donde tener comerciante individual su domicilio; basndose de sociedades mercantiles el de su domicilio social o donde tenga el principal asunto de sus negocios (artculo 13 L. de Q.) debindose dar cuenta de sentencias civil del de quiebra al ministro pblico para los efectos de la responsabilidad penal. La declaracin de quiebra hecha por juez civil o del distrito, puede serlo a solicitud del comerciante que va a ser declarado en quiebra, de sus acreedores, del ministerio pblico o de oficio cuando el juez advierte un estado de insolvencia (artculo 5 ley de quiebras). Joaqun Rodrguez y Rodrguez quien fue autor de la la ponencia del anteproyecto de su exposicin de motivos de la ley de quiebras, es el derecho mercantil a referidas a los

supuestos de la declaracin de quiebras cita el artculo primero de la ley que dice: podr ser declarado en estado de quiebras comerciante que cese en el pago de sus obligaciones, de lo que se desprende que debe tratarse de un comerciante sea ste insisto a los social, y la sensacin de pagos como segundo elemento de los que integran el concepto de quiebra. Tratndose de la posible responsabilidad penal en las quiebras la ley que regula distingue tres clases: 1) quiebras fortuitas, que por su misma atravesando son delictuosas; 2) quiebras culpables, y 3) quiebras fraudulentas.

363. El encabezado del artculo 93 de la ley de quiebras establece que ese considerara quiebra culpable la del comerciante que con actos contrarios a las exigencias de una buena administracin mercantil haya producido, facilitado por otra va del estado de sensacin de pagos tanto en cinco fracciones el mismo precepto a ttulo de ejemplos de quiebras culpables, sealar los casos en que los gastos domsticos y personales hubieran sido excesivos y desproporcionados en relacin a sus posibilidades econmicas o se hubiere perdido su ms con desproporcin de sus posibilidades en juego, apuestas y operaciones semejantes en bolsas o lonjas; o si hubiere experimentado prdidas como consecuencia de compras, de ventas o de otras operaciones realizadas para dilatar la quiebra; o si dentro del periodo de retroaccin de la quiebra hubiere enajenado con prdida, por menos de precio corriente, efectos comprados a crdito y que todava estuviere debiendo; o, por ltimo, si los gastos de su empresa son mucho mayores de los debidos, atendiendo a su capital, si movimiento y dems constancias anlogas. Adems en el artculo 94 aade otros casos en que se presume la quiebra culpable. Rodrguez y Rodrguez en relacin con esos cinco casos de quiebra culpable manifiesta que "no son los nicos que pueden darse sino que deben considerarse como ejemplos que permiten la aplicacin del precepto a todas aquellas situaciones que se comprende en el enunciado general del artculo 93 en su comienzo. Por eso no podr

alegarse que se trate de una aplicacin analgica de preceptos legales que sera ilegal, sino de la hiptesis normal de todo juicio, al subsumirse unos hechos en la definicin legal del tipo delictivo. Los cinco casos del artculo 93 son cinco ejemplos entre muchos que pudieran citarse. Jimnez Huerta sealado: "no resulta, en verdad, tcnicamente correcta la denominacin del culpable con que la le califica esta clase de quiebra, pues

dicha expresin en Sierra un reproche de culpabilidad tambin proyectarle sobre la fraudulenta. Tampoco es correcto concluir que en tanto que en la quiebra lenta se recogen los actos dolosos y realice comerciante en perjuicio de sus acreedores, la culpable hace siempre referencia a actos culposos, pues an que en otras pocas se estim de todo los actos subsumibles en la quiebra culpable era de naturaleza imprudencial o culposos, en la actualidad y segn nuestro ordenamiento vigente eso no puede sostenerse, dado que los actos que se describen el artculo 94 de la ley especial pueden tambin perpetrarse dolosamente. Por lo expuesto, estimamos ms correctamente la denominacin de sea "quiebra simple" que emplean las legislaciones de Francia e Italia que la de "quiebra culpable" utilizada por los cdigos de la hispnica raz". Por su parte Barrera Graf y Mantilla Molina en la exposicin de motivos de su proyecto de ley de quiebras su primera denominacin de quiebra culpable proponiendo dos delitos: la bancarrota simple y la bancarrota fraudulenta, sin condicionar siempre y en todo caso la tramitacin de los procesos penales a una sentencia declarativa de quiebra prescindiendo de la divisin tripartita de las quiebras en fortuitas, culpables y fraudulentas, as como la necesidad de calificarlas. 364. En relacin con la quiebra fraudulenta, Rodrguez indica que puede decirse que la quiebra fraudulenta es la de los comerciantes que dolosamente disminuye tipo o aumentar su pasivo provocando cuadra cuando la sensacin de pagos, as como Lady los comerciantes cuya verdadera situacin no puede apreciarse. La ley reputa

quiebra fraudulenta la del comerciante alzado con todo o parte de sus bienes, o que no llevare en todos los libros de contabilidad, los alterare, falsificare o destruyere, o que con posterioridad a la fecha de retroaccin favoreciere a algn acreedor por medio de pagos o preferencias a que no tuviere derecho,

todo ello en la forma prevista en las tres fracciones del artculo 96, presumindose con fraudulenta la que del comerciante cuya verdadera situacin no pudiera despus irse de los libros, segn el artculo 98 de la ley de quiebras. 365. El mismo Rodrguez como concepto del delito y quiebras seala que: "la quiebra por s sola no es un delito; esto es, la sensacin de pagos judicialmente declarada no estar tipificada como delito. Estos cuando al lado del quebrado se prueba la existencia de ciertas circunstancias; el tipo delictivo se integra por la existencia de un comerciante, que cese en sus pagos, si este sensacin coexistir con algunas de las circunstancias enumeradas en los artculos 93, 96, 97 y 98. Estos tres elementos, de los cuales los doce primeros son fijos el tercero variable, son los que constituyen el delito de quiebra". Es certeramente los profesores Barrera Graf y Mantilla Molina en su exposicin de motivos de su proyecto de ley de quiebra hicieron notar, adems de que los rganos de la quiebra no se han podido integrar o no han funcionado en forma prevista en la ley, que "el rgimen penal de las quiebras se muestra poco eficaces y raras veces llegan aplicarse las sanciones realice efectos premisas casos de que sea culpable fraudulentas; sin contar los casos de los quebrado se sustraen a la accin de la justicia mediante la fuga. Ello se debe, en gran parte, aqu los tribunales han considerado necesario para incoar el proceso penal, el que se haya agotado los medios de nacin en contra de la sentencia declarativa de la quiebra: apelacin y, en caso, juicio de amparo, con su doble instancia. Lo cual origina demoras que, por s mismas, constituyen un obstculo para la adecuada represin de los delitos de la quiebra. La necesidad de la previa calificacin de la quiebra, por los penal, construy una nueva puente de dilaciones para la

imposicin de sanciones." Y aadieron que: "por lo que respecta al rgimen penal de las quiebras se juzg suficiente requisito de procedibilidad el que estuviese dictado sentencia declarativa de quiebra, an cuando hubiese si por nada, pues el caso de que prosperar la impugnacin, se dara una situacin semejante a la que se presenta cuando, como consecuencia de un recurso de apelacin, por un juicio de amparo, queda y su paciente el alto de formal prisin, o cuando se desvanece uno de los datos que le sirvieron de base. Inclusive en casos en que puede preverse, de modo general, que no llegar dictar sentencia declarativa de la quiebra, es posible prescindir de ella y ejercer la accin penal".

CAPITULO XXIII DESPOJO DE INMUEBLES O DE AGUAS 366. Salvo algn antecedente de la legislacin romana, el despojo de cosas inmuebles es un delito de plena elaboracin espaola. El fuero juzg, ley II, ttulo I, libro VIII, prevea prisin hecha a otro omne por fuerza de lo suio, ante el que el justicia se ha dado, pierda todo a la demanda, magiier que haya buena razn. El fuero real, ley IV, ttulo IV, libro IV, deca: si algn home entregar o tomare por fuerza alguna cosa que otro tenga en juro, o en poder, y en paz, si el forzador algn derecho y habie, pirdalo: e si derecho y no habie, entregue lo con otro tanto de lo suyo... la partida VII, ley X, ttulo X, por su parte, estableca: entrando o tomando alguno por fuerza por s mismo sin mandato del juzgador, cosa ajena, quier sea mueble, quier rayz, dezimos, que si derecho o seorio no auia en aquella cosa que assi tom, que lo deue pechar; e si derecho o seoro no auia en aquella cosa, deue pechar aquello tom, o la entro quanto vala la cosa forcada, e de ms deuelo della, con todo los frutos, e esquilimos que dende lleuo... la novsima recopilacin, ley I, ttulo XXXIV, libro X, transcribi el caso ms o menos en los mismos trminos. Esa tradicin del delito fue recogida por el cdigo espaol de 1822, articulo 811, limitndose, como

todos sus precedentes, al despojo violento de los bienes races. Con excepcin del cdigo espaol de 1850, articulo 440, en que transitoriamente se rompe la tradicin del delito al aceptarse formas no violentas de ocupacin del inmueble de la psima reglamentacin del cdigo de 1928, el derecho espaol, a travs del cdigo de 1870 de sus reformas, slo sancionar ocupacin o la usurpacin del inmueble o derecho real cuando se efecte con fuerza o con intimidacin a las personas. 367. Segn estudio del maestro Pardo Aspe: "el primer cdigo mexicano conserva desprendida tradicin hispana. Adems, presuntamente influido por la orientacin francesa, advierte la insuficiencia de la proteccin civil respecto de la propiedad inmueble. Muy explcitos son los expositores del cdigo Napolen en poner de relieve en la distincin, primera que tomaron en cuenta las legislaciones penales para organizar los medios de proteccin de la propiedad. La de los inmuebles est menos expuesta que la de los muebles, pues no es posible, por definicin, mudar los de lugar de hacer que desaparezca la posesin de ellos, ni disimular su identidad." "As, la ley penal ordinariamente confa al derecho sin la estela de la propiedad races. En el rojo, el lapso de confianza, la estafa, es mueble el objeto de la accin tpica. Bien es cierto el delito de fraude puede, indistintamente, recaer sobre cosa mueble o inmueble; mas, si bien se observa, se advertir a quien las infracciones de esta categora el ataque se dirige slo indirectamente contra el bien inmueble. En la venta doble, en la enajenacin fraudulenta de bien raz, el agente ataca usurpado, antes que la cosa, el ttulo o el derecho. Pudiera decirse que el infractor acta, bajo estas hiptesis, en el secreto de

la notara. De all la necesidad de la proteccin penal." "El despojado, en cambio, peras del inmueble. En el sentido romano de la palabra, roba la posesin. Pero el raz, ya se ha dicho, no puede ocultar s; no puede ser trasladado; conserva perpetua mente y su identidad. Las

sanciones interdictales protegen la posesin de l con segura eficacia luego la tutela penal no ha de extenderse a todos los casos en que se realice el despojo. El cdigo mexicano de 1871 la limitada, por tanto, por su articulo 442, a aquellos en que intervengan la violencia fsica o la amenaza. Certeramente explica Demetrio Sodi que la infraccin se caracteriza por la violencia. Es ella la que presta tipicidad al hecho." "En el cdigo espaol de 1928, conocido por el cdigo de la dictadura, esfago con minar plenamente el mayor nmero de acciones humanas, precisamente con el propsito poltico de circuito la libertad y la conducta del ciudadano, desdeoso de la mejor tradicin jurdico penal, rompi el monje clsico para tipificar no solamente las formas Ortiz e impositiva del despojo, sino adems la engaosa y la furtiva (Lpez Rey y lvarez Valdez)." "Nuestro reformador de 1929, como es sabido, padeci notoriamente la perniciosa influencia de sus contemporneo espaol. Texto extico, en parte considerable adapt por modelo del cdigo de la dictadura, singularmente lo que toca al rgimen de las infracciones. En los trabajos de repeticin, que presidi el maestro Macedo, se recibieron plausibles iniciativas tendientes a la supresin del delito de despojo pronto cierto es que la comisin les neg acogida; mas el proyecto definitivo, al dar la frmula del delito, previ como posible solamente las banderas o activa e impositiva del despojo pronto el legislador de 1929 destruy esta prudente enseanza para seguir el ejemplo, acaso por lo

flamante y polo extranjero, del ordenamiento espaol de 1928 y trasplant al derecho patrio, sin exponer sus motivos, como ltima novedad, el despojo no caracterizado por la violencia ni por la amenaza. Para hacerlo punible, basta con el engao." 368. El cdigo de 1971, tanto en la redaccin original de la fraccin I de su artculo 395, como en su reforma introducida por decreto de 31 de diciembre 1945 (diario oficial de 9 de marzo de 1946), conserv, ampliando la coma exagerada extensin dada por el cdigo de 1989 al delito de despojo de cosas inmuebles o de aguas, pues

edicin no a los casos de ocupacin por violencia o amenaza, aquellos cometidos priva o engaosamente. Se aplicar la pena de tres meses tras cinco aos de prisin y multa de 50 a 500 pesos: I. al que de propia autoridad y haciendo violencia o se hizo ambiente o empleando amenaza o engao, ocupe un inmueble ajeno o haga uso de l, o de un derecho real que no le pertenezca (fraccin I del artculo 395 reformador). 369. Para el estudio sistematizado del despojo deberemos examinar: a) los objetos materiales del delito que puede ser inmuebles ajenos y los derechos reales tambin ajenos; b) las acciones criminosas, o sean la ocupacin del inmueble, su uso, o el uso de un derecho real; y c) los modos de ejecucin de dichas acciones, a saber: la violencia fsica o laboral, o la furtividad, o el engao. 370. a) el delito puede reconocer excesivamente como objetos materiales en que recaer la accin, las cosas inmuebles o los derechos reales. Esto quiere decir que nicamente se tutela en el despojo la posesin de los inmuebles corporales, es decir, el suelo y las construcciones adheridas a l, y la posesin de los derechos reales susceptibles de uso material, tales como las servidumbres.

Dentro de la esfera del derecho penal no ser posible extender el concepto de despojo inmuebles al apoderamiento de aquellas cosas fsicamente transportables y que, a pesar de su real naturaleza notable, son estimadas por el legislador civil como inmuebles, sea por respeto al de ti no que les ha dado su propietario, o sea por simple mandato legal. El apoderamiento de sus inmuebles si todos ser constitutivo del delito de dosis se rene las diversas condiciones jurdicas de est infraccin (para mayores detalles vern tres nmeros del 210 al 213). 371. b) las acciones delictivas consisten en la ocupacin del inmueble ajeno, o su uso, fue el uso de un derecho real que no pertenezca al agente. Con rigor tcnico puede en zar se que la ocupacin es "el medio de adquirir una cosa con nimo de hacerse dueo de ella"; pero la finalidad de

alto alineamiento o apropiacin del inmueble no es imprescindible en el delito de despojo, puesto que la ley admite como figura crimen nos a la de su simple uso pronto en cuanto a los derechos reales, como para la integracin del tipo se exige su uso, resulta que slo aqullos derechos reales inmobiliarios que recaer en cosas corporales pueden ser exento de la infraccin, como el caso de uso de servidumbres ajenas. En esencia, las acciones delictivas de despojo consisten siempre en una toma de posesin del inmueble o del derecho real, con nimo al apropiacin, de venganza o de coma en cualquier forma, beneficiarse como su tendencia material. Para Groizard el derecho turbado es el de posesin. De aqu que todo acto que implique la prdida para alguno de la posesin material de un inmueble debe tenerse, para los efectos de la ley, por ocupacin. Esto lo concreto es aqu constituido por el mal propsito de adquirir los inmuebles de que otro est en posesin pacfica. En ltimo trmino, lo ocupacin fue el uso de la cosa inmueble implica su toma de posesin material los invasin realizada por agente.

372. c) los modos de ejecucin de las acciones delictivas se encuentran enumerados en forma disyuntiva por la ley y son: 1. Violencia fsica o moral a las personas; 2. furtividad; y 3. Engaos. A pesar de que el cdigo menciona adems las amenazas, nos hace necesario destacar las especialmente en la enumeracin, porque siempre constituyen violencias morales por la intimidacin que producen. 373. A semejanza de lo que explicamos en el delito de robo, por violencia fsica en la ocupacin del inmueble debe entenderse aquella fuerza material que se ha sea una persona para presionarse de los bienes, y por violencia moral, los amagos o amenaza de un mal grave presente e inmediato de hechos a una persona para intimidarla. A estos casos se limitaba el delito en la antigua legislaciones, comprendiendo el legislador que son los que necesitan proteccin penal, pues para las dems formas de ocupacin

basta la tutela ordinaria reivindicatoria del derecho privado. 374. Por furtividad en la ocupacin se entiende la maniobra oculta, clandestina, del agente que se traduce en la toma de posesin del inmueble sin conocimiento de sus custodios o tres anteriores poseedores materiales. La ocupacin engaosa sera aquella logra la mediante el empleo de falacias o mentiras que induzca a error y que den por resultado la entrega pacfica del inmueble. La innovacin realizada por nuestro moderno derecho-incluyendo entre las formas de comisin del despojo la furtividad o el engao-, no obedece a una verdadera necesidad jurdica. Para Groizard, tales actos "no renen las condiciones para que exista un inters pblico en que sean elevados a las categoras de delitos. Por mero fraude o astucia podra una persona ocupar una cosa inmueble; pero

mantenerse en esa ocupacin no parece posible sin una resistencia material contra el dueo, que determina una violencia o intimidacin. Fcil es lograr con engao alejar al propietario o su representante de una finca y ocuparla en su ciencia; pero no se comprende bien el invasor permanezca en ella inspira alzas coja lo ejercer sus derechos sin emplear contra el violencia o intimidacin". Por lo dems, basta en estos casos el amparo que proveen las leyes civiles, mediante los expeditos trmites de los interdictos, para una adecuada y eficaz proteccin de la propiedad control despojador. 375. Se aplicar la pena de tres meses a cinco aos de prisin y multa de 50 a 500 pesos: al que de propia autoridad y haciendo uso de los medios indicados en la fraccin anterior, o de un inmueble de su propiedad, los casos en que la ley no le permita por hallarse en poder otra persona, o ejerza actos de dominio que lesione derechos legtimos del ocupante (Fraccin dos del artculo 395 reformado del cdigo penal). Siendo en esencia jurdica del despojo de cosas inmuebles o de aguas un delito contra la posesin estos bienes,

En la fraccin II el artculo present 95 del cdigo penal se prev el delito que comete el dueo preocupa el inmueble cuando tiene disminuidos obligatoriamente sus derechos de completo dominio por encontrarse bien en posesin de material de otra persona, como los casos de: depositaria del inmueble por secuestro, usufructo, obligaciones contractuales, etctera. En otras palabras el delito existe cuando el dueo ha cedido la posesin convencionalmente un tercero o cuando, por disposicin de la ley, ha debido hacerlo. 376. Se aplicar la pena de tres meses a cinco aos de prisin y multa de 50 Mex$500:... hay que los

trminos de las acciones anteriores, comenta despojo de aguas (fraccin III del artculo present 95 reformado). Las aguas a que indudablemente se refiere la fraccin son aquellas que forman parte de un inmueble tales, como los desarrollos, cauces, canales, presas, depsitos, aguajes, etctera, destinados al servicio del mismo. En cambio, el apoderamiento indebido de aguas entubar las no pertenecientes a un inmueble y proporcionadas por el municipio por terceras personas a los consumidores mediante pago, se ha aprecio fijado conforme a medidor, no constituida despojo, sino el delito es equiparar robo previsto la fraccin II del artculo 368 del cdigo penal, por tratarse de aprovechamiento flujo ejecutado sin derechos sin consentimiento de las personas que legalmente pueden disponer de l (vase antes nmeros 2 285 y siguiente). 377. La pena (del despojo) ser aplicable aun cuando el derecho a la posesin de la cosas ocupada sea dudosa o estn disputa. Cuando despojo se realice por grupo o grupos, en conjunto sean mayores de cinco personas, adems de la pena sealada en este artculo, se aplicar a los autores intelectuales, hay quienes dirijan invasin, de una fecha de prisin (prrafo final del artculo 395 reformado del cdigo penal). En los dichos del despojo, ms con delito contra la propiedad, es un atentado violatorio de la posesin; por eso se admite tambin como delito la usurpacin inmuebles an en el caso de que

el despojador tenga derechos dudosos o litigios respecto del inmueble. Groizard manifiesta que cuando la ocupacin tiene como fin realizar un pretendido derecho, "el delito pierde su naturaleza de la contra la propiedad para revisar el carcter con delito social, que debera ser reprimido entre las relaciones de los derechos inherentes al ejercicio de la justicia del pblico, pues no puede concebirse en

un estado bien organizado canadiense tome justicia por su mano. El cdigo de Chile castiga, sin embargo, como delito de usurpacin aunque con pena disminuida, al dueo de la cosa inmueble que ocupa con violencia contra el que ilegtimamente la posee con derecho aparente". La realizacin de delito por grupo o grupos en conjunto sean mayores de cinco personas, trae como consecuencia una grabacin de la penalidad para los autores intelectuales y para quienes dirijan invasin; probablemente la reforma cdigo penal en el ao de mi dosis 45, fue en atencin a los mayores riesgos que provocan estos ltimos con invasin del inmueble. 377 a) ante la proliferacin de liderzuelos en forma maliciosa han empleado las conocidas maniobras de posesin ms en forma furtiva y contumaz de inmuebles ya sean urbanos o rsticos, fabricando de la noche la maana, barracas de cartn y madera, empleando a grupos pseudos menesterosos hay quienes inducen para despojar legtimos propietarios. Ante la peligrosidad estos autores intelectuales del delito, que no slo se conforman con el despojo, sino que adems, obligan a los posesionarios a cubrir cuotas, Menem a incautos lotes de terrenos que de antemano saben que no les pertenecen, aprovechando sede la ignorancia necesidad de stos, el legislador a adicionada la fraccin III con prrafo ms que dice: ... a quienes dediquen en forma reiterada promover el despojo de inmuebles urbanos del distrito federal se aplicar la sancin de dos a nueve aos de prisin. Se considera esfrica promover el despojo de inmuebles urbanos en forma reiterada, quienes haban sido anteriormente condenados por esta forma de participacin

el despojo, o bien, se les hubiere decretado en ms dos ocasiones el auto de formal prisin por ese mismo delito, salvo cuando en el proceso correspondiente se hubiese resuelto el

desvanecimiento de datos, el sobreseimiento o la absolucin del inculpado. 378. A las penas que seale el artculo anterior (despojo), acumular la que corresponda por la violencia o la amenaza (artculo 396 cdigo penal).

CAPITULO XXIV DAO EN PROPIEDAD AJENA

379. El delito de dao, examinando sus caractersticas de conjunto, consiste la destruccin o en la inhabilitacin tales o parcialmente de cosas corporales ajenas o lotes con perjuicio o peligro de otro. Creemos que la nominacin adecuada al tipo debe ser la de delito de dao en las cosas y no pena de dao propiedad ajena usada en estos textos legales, porque en el fraccin se comprenden algunas destrucciones de bienes propios. En vuelo de la figura diversos casos: el incendio, la inundacin explosin con perjuicio de edificaciones, terrenos, cultivos, bosques, la destruccin de ttulos o documentos, la fractura, horadacin o rompimiento de cosas, los daos a los animales y, en general, cualquiera suerte de ofensas materiales a las cosas inmuebles o inmuebles. 380. Al ao hemos clasificado, salvo casos complejos especiales, con un delito de simple injuria patrimonial (vase antes nm. 195), porque es nico efecto inmediato es la lesin del ofendido, quien por el atentado ve disminuido los valores que le proporcionan sus bienes econmicos, su interaccin de la tratarse al infractor ningn beneficio directo. Al hacerlo anterior clasificacin otorgamos a la palabra injuria su significado romano de cualquiera ofensa a los derechos ajenos.

El agente dao no slo mueve el lucro sino variados propsitos de venganza, de odio de simple vale opulencia. Cierto que por excepcin se pueden citar casos en que el aos apenas en medio o vehculo para realizar finalidades ulteriores de codicia, como: cuando un comerciante para evitarse la competencia en un rival de nuestro establecimiento; o nos introduce ganado en plantos comprados ajenos para beneficiarse con el ahorro de la pastora; o cuando el asegurado incendio voluntariamente sus cosas para defraudar al asegurador, etctera. En dos estos ejemplos el resultado inmediato es el menoscabo fsico, circunstancia que permite clasificar el delito, de una simple injuria al patrimonio, el beneficio que pretenden infractor es inmediato, teolgico, indirecto, remoto. El delito se consuma con accin de dao; el posterior cumplimiento de los objetivos de la codicia no constituye sin el agotamiento del proceso subjetivo. 381. Precisamente la lnea divisoria que permite distinguir el ao otros delitos patrimoniales-robo, abuso de confianza, fraude y despojo-, a los hemos llamado delito de enriquecimiento indebido, es la ausencia de lucro directo. Todos los delitos contra las personas en su patrimonio atacan y disminuyen los valores econmicos de la vctima por la injusta merma es activo patrimonial; pero los de enriquecimiento debido, aparte del perjuicio, proporcionan sus autores son las personas a quienes stos desean favorecer una utilidad ms o menos permanente o irreparable debido al ilcito entrenamiento o proporcin de las cosas que no les pertenecen. El daado, ni para s ni para otro, se hacen el ajeno; su accin alcanza al simple atentado en la cosa (vase antes nm. 195 196). 382. El derecho romano concedi espacialsima proteccin penal a la propiedad inmueble a los productos rurales contra los daos que podan impedirse por el incendio y otros estragos. La reglamentacin ms amplia fue contenida en la Lex Aquila, cuyas disposiciones pasaron al digesto (ley

IX, titul II); el chal se castigaban el dao inferid otro, como la muerte de un esclavo algn animal de

su propiedad, con exclusin de los feroces; igualmente se castigaba toda injuria las cosas, yo fuera destruyendo las, quemando las otro viendo las, como incendio de bosques edificios, la destruccin de colmenas, la alteracin de minas, la inutilizacin de vestidos, la mezcla de trigo otros granos con materias de separacin difcil, etctera, etctera. La legislacin espaola siempre proporcion amplia tutela las propiedades rsticas y urbanas contra el ao sus variadas manifestaciones. El libro VII del fuero juzg con quienes ttulos especiales para: los daos de los rboles e de los huertos e de las mieses e de las otras cosas; el dao que fase el ganado que de las otras animal jazz; los huertos que pasen e de las animal que andan erradas; e las abejas y de dao que pasen. La partida centenar de cine general el dao como el empeoramiento o menoscabo o destruyendo que ome recibe en sin mismo otras cosas por culpar otro; puede verse que esta descripcin del delito comprendida por daos, aparte de los patrimoniales, los enlaza los de las personas causados por la culpa. La misma partida centenar (ley uno, titul 15), especificados. Los daos son de tres maneras: la primera es cuando se emplear la cosa por alguna otra mezcla o por otro mal que pasen: la segunda cuando se me va por razn del dao que pasen en ella: la tercera es cuando por el ao se pierde o se destruye la cosa del todo. Las modernas legislaciones, bajo diversos nombres y siguiendo por lo general el sistema de laboriosa casustica, prevn los distintos casos de destrucciones o detener esa propiedad mueble o inmueble. As, nuestro cdigo de 1871, en sendos captulos trat: de la destruccin o deterioro causado en propiedad ajena por incendio; de la destruccin o deterioro causado por inundacin, y de la destruccin, deterioro de dao causado su propiedad

ajena por otros medios. El mismo cdigo multiplica para cada nuestro delitos la regla especiales (vase artculos 457 500 cdigo penal de 1871).

383. La legislacin de ve oquedad ajena, los artculos 397, precis 98, 399 y 399 bis, contiene la reglamentacin del delito de la que se ha suprimido la casustica minuciosa era soltero legislaciones. Las reglas previstas en el cdigo penal los podemos dividir a los grupos: I el delito genrico de dao, en los que la destruccin o deterioro se casan por cualquier medio; y II. El delito especfico de dao, calificado por el peligro que acarrea a las personas o por la importancia mayor de los miles perjudicados. 384. I. el delito genrico de dao.-Cuando por cualquier medio se cause dao, destruccin o deterioro de cosas ajena o de cosa propia en perjuicio del tercero, se aplicarn las sanciones robo simple (Art. 399 cdigo penal). Las condiciones de la regla genrica son: a) un hecho material de dao, destruccin o deterioro; b) el perjuicio recaiga en cosas ajena o en cosa propia con perjuicio del tercero; y c) cualquier medio de ejecucin. a) por la accin de destruye sentir de deshacer o arruinar una cosa material en forma tan completa que sta se desintegre y se imposibilite el uso, por ejemplo: el incendio de bienes, la rotura documentos que hace imposible su recomposicin, etctera. Deteriorar la cosa es estropear la o menoscabar la sin que la todo lleve a su total destruccin, como la fracturaron vehculo o mueble cualquiera. Adems, analice mencionar accin de daar, por la que debe entenderse, excluido los actos de destruir deteriorar explicados, la inhabilitacin de la cosa para el uso a que est destinada o que es propio

esa naturaleza, como acontece cuando se mezcla el vino o la leche con otros lquidos inseparables fcilmente, cuando se abre la comporta de un gas aislado y ste se expande por aire, etctera. Dada la numeracin legal de los distintos perjuicios constitutivos del delito, decidimos que el elemento externo en infraccin consiste en la destruccin o la inhabilitacin totales o parciales de las cosas corporales. b) La cosa en que recae dao puede ser ajena a propia de la gente siempre en este ltimo caso resulte perjuicio a tercero. Pocos ajena se entiende que ya que no

pertenecen propiedad al daado, el cdigo, en el delito genrico, limita el dao de las cosas propias a ellos abuso de propietarios que repercuten en contra los derechos del tercero, como los casos en que el dueo destruir bienes acerca de los cuales ha consentido o debido consentir, convencional o legalmente, intervencin jurdica de otros; por ejemplo: la destruccin del bien por el arrendador con violacin de los derechos de uso disfrute del arrendatario; la destruccin de un fundo propio con dao en las servidumbres pasivas establecidas. c) las acciones de daar, destruir deteriorar las cosas pueden realizarse por cualquier medio de ejecucin, sea este qumico-empleo de corrosivos-o fsico-rotura de bienes o mezcla perjudicial de los mismos. 385. II. El delito de dao calificado.- se impondrn de 510 aos de prisin inmortales en las Mex$5000 a los que causen incendio, inundacin explosin con dao peligro de: I. un edificio, viviendo por donde se encuentra alguna persona; II. Ropas, muebles objetos en tal forma que puedan causar graves daos personales; III. Bibliotecas, museos, templos, escuelas edificios y monumentos pblicos; y IV. Bibliotecas, museos, templos, escuelas edificios y monumentos pblicos; y V. montes, bosques, gel

vasco ms vastos, mieses objetivos de cualquier gnero (Art. 397 del cdigo penal). En este caso especial, con penalidad agravada, la calificacin se condiciona a la concurrencia de las siguientes constancias: a) los modos de comisin debe ser encendido, inundacin explosin; y b) estos siniestros deben causar dao poner en peligro ciertos bienes con riesgo alguna persona (accin I y II), o ciertos bienes enumerados en la letra ser valiosos a la colectividad (fracciones III, IV y V). 386. a) modos de ejecucin.-se mencionan como modos de comisin del dao calificado al incendio, explosin inundacin, porque son procedimientos cuyas consecuencias, incontrolables por el misma gente que los utiliza, por pueden originar graves estragos, catstrofes y desolacin. Son inicuos modos originadores de perjuicios a mltiples derechos; se reconoce reducen al ao en las propiedades pblicas y privadas, sintiendo en el intenso peligro para la seguridad de las personas. 387. Es difcil intentar la definicin incendio. Los antiguos juristas entendan que el dao proveniente del fuego tocar la etiqueta nocin porque su concepto comprende ms y menos de lo que se pretende definir. Comprende ms, porque abraza la simple combustin que los incendios, por ejemplo, el dao producido por el que, con intencin dolosa o por negligencia, tema un cigarro o un carbn encendido, sin llevar llamas, la tela de un rico vestido el lienzo de un cuadro de mrito. Comprende menos porque completa incendio el dao producido y no al potencial. Kock, salvando los anteriores escollos, desde un punto de vista esencialmente jurdico independientemente de las consecuencias finales, proporciones siguientes conceptos: Incendium est delictum quo ignis pericul a excitatur. Carrara agrega que el fuego debe ser ocasionado por la mano del hombre. En nuestro derecho, como incendio no es sino un modo de ejecucin del delito, debe ser interpretado desde el punto de vista del accin ejecutada por el

daado, o sea como la accin de incendiar, en nuestra circunstancia de prender fuego una cosa con dao o simple peligro de las propiedades o personas una forma numerada en el centro social del artculo 397. 388. La inundacin de la invasin de las propiedades por el agua con dao peligro de aqullas o de las personas que en ellas se encuentren. Ejemplo de inundacin nos podemos encontrar en la rotura de diques, presas o bordes, taponamiento de vlvulas de escape, desvo de corrientes fluviales, etctera, todos ellos procedimientos para lograr la invasin del agua. 389. El explosin del accin de reventar un cuerpo contendiente por la expansin la dilatacin del cuerpo contenido, generalmente productor de gases. La moderna industria de los explosivos, que ha creado algunos fciles de manejar y de grandes consecuencias destructoras, la importancia creciente a esta forma de atentado por medio del cual se amenazan edificios, construcciones pblicas,

talleres, vas de comunicacin y an a las personas. No debe confundirse delito con los disparos de arma de fuego, porque si bien stos literalmente son explosiones, se encuentren tipificados concretamente del artculo 306 del cdigo penal para el caso en que disparos dada contra alguna persona (vase nmero 49 de la primera parte). 390. Como observacin comn a las formas de incendio, inundacin explosin, se debe hacer notar que el mismo-peligroso siempre para las protestas personas-, puede ser cometidas por el agente con propsitos muy variados nocin de patrimoniales. Algn comentarista afirma que si por regla general la causar estos estragos en la venganza o el odio, por excepcin puede ser tambin la codicia, el propsito de facilitar la consumacin un robo, y un acto, del

homicidio, impedir una ofensa al sentimiento religioso, de privar al pas de un instituto o establecimiento importante, an ejrcito del almacn de provisiones o an accin de medios de prensa, siendo inmensa la escala de las maldades que por estos delito se pueden perpetrar. As, pues, resulta esos agentes poderosos destructores pueden ser apenas medios o vehculos para la realizacin de diversos delitos: daos en las propiedades, homicidios, robos, rebeliones, etctera, por lo que resulta muy difciles en su correcta clasificacin doctrinario en nuestro podemos catalogar entre los delitos contra las personas en su patrimonio por el dao a las cosas es el efecto ms inmediato. Otras legislaciones, italiana, de reservar su especial entre los delitos contra el orden pblico. 391. Daos o peligros del delito calificado.-la hiptesis comprendidas en las cinco fracciones del artculo 397 del cdigo penal que comentamos, las podemos reducir a dos categoras: 1. Que por los estragos de incendio, inundacin explosin se cause dao peligro ciertos bienes con riesgo de personas; y 2. Que esos menos estragos causen agravada peligrar ciertos bienes enumerados en la ley por su valor colectivo.

1. Dentro de primer grupo, las fracciones I y II del artculo 397, se mencionan el dao peligro del edificio, vivienda o cuarto donde se encuentra alguna persona, o de ropas, muebles objetos en forma que puedan causar graves daos personales. Para la integracin del caso poco interesa ellos procedimientos de incendio, inundacin explosin media consuma de perjuicios; la tutela de la ley establece preventivamente efecto de evitar su consumacin. Tampoco interesa que el agente, a la ocasionado el siniestro, no haya tenido intencin manifiesta de

causar daos directos a las personas; y sancionada eventualidad previsible de riesgo. 2. Dentro del segundo grupo, las fracciones III, IV y V del mismo artculo mencionan el dao peligro de: archivos pblicos notariales; bibliotecas, museos, templos, escuelas edificios y monumentos pblicos; y montes, bosques, selvas, pastos, mieses o cultivos de cualquier gnero con esta numeracin se toma en cuenta la naturaleza de las cosas afectadas por el estrado, por ser ellas evidente inters colectivo. 391 bis. De acuerdo con el decreto del 27 de julio de 1970 (diario oficial del 29 de julio de 1970), en el delito llamado de sabotaje se previ pena de dos a 20 aos de prisin remota de mina Mex$50,000, que dao, destruya polticamente entorpezca vas de comunicacin, servicios pblicos, funciones de las dependencias del estado, organismos pblicos descentralizados, empresas de participacin estatal o sus instalaciones; plantas siderrgicas, elctricas o de las industrias bsicas; centros de produccin o distribucin de artculos de consumo necesario, de armas, municiones implementos blicos, con el fin de transformar la vida econmica del pas acepta su capacidad de defensa. (Primera parte del artculo 140 del cdigo penal.) adems del delito de terrorismo mismo decreto en su artculo 139 seal pena de prisin de dos a 40 aos y multa hasta de Mex$50,000, sin perjuicio de las penas que correspondan por los delitos que resulten, utilizando explosivos, sustancias txicas, arma de fuego por incendio, inundacin o por cualquier otro medio violento, realice

actos en contra las personas, las cosas del visor pblico, que produzcan alarma, temor, terror en la poblacin en un grupo o sector de ella, para perturbar la paz blica, otra parte menoscabar la autoridad del estado o presionar al autoridad para que tome una determinacin. Se aplicar pena de 1 9 aos de prisin y multa hasta de Mex$10,000, hay

que teniendo conocimiento de las actividades del terror existencial, no lo dada sobre las autoridades (artculo 79 del cdigo penal). Por lo que se refiere primer delito mencionado, franco Sodi deca: "el sabotaje rebase el bien jurdico protegido por los diversos delitos de dao y ataques a las vas generales de comunicacin, ya que en estos propsitos nicamente destruir bien mueble o inmueble o la va de que se trate, mientras en el sabotaje esa destruccin no agota la intencin encuentren el dao ocasionado slo un medio de realizacin de su propio objetivo... conformar cdigo penal, tanto su artculo 13, puede cometer sabotaje cualquiera que pretenda impedir o disminuida normal rendimiento de la produccin cuyos actos o misiones redunden en entendimiento, dao o perjuicio la vida econmica o la capacidad delicado pas..., en la actividades agotadora no deben caminar sancionada seguridad interna de la nacin". Me cas terrorismo igualmente sancionada comprender mayores, entre otros, los destrozados destinados a producir, como el nombre del delito indica, terror, alarma temor ms o menos generalizados en la poblacin, con el objeto de perturbar la paz pblico menoscabar la autoridad del estado, presionar la para que tome alguna determinacin. 391 bis a).-por decreto del 16 de diciembre de 1991, publicado en el diario oficial de la federacin del 30 de diciembre del mismo ao, se reform el ltimo prrafo del artculo 399 bis para establecer: se proseguirn por ella, los delitos previstos en los artculos 380 y 382 a 399, salvo la artculo 392 casos a que refieren los dos ltimos prrafo del artculo 395. Al modificarse este numeral establecido la querella para la persecucin de los delitos de abuso de confianza en cualquiera de sus modalidades (artculo 382) "robo de uso"

(artculo 380), el fraude en sus distintas modalidades (386, 387, 388, 389, y 389 bis), las fracciones 1, 2:03

del artculo 395 nicamente por lo que se refiere al despojo de inmuebles y aguas. Esta reforma no contempla el dispositivo 395 cuando el delito despojo cometido por ms de cinco personas o es convertido en forma reiterada; los artculos 397, 398 399 que se refieren al delito de dao en propiedad ajena en cualquiera de sus modalidades, los que se persiguen de oficio.

TERCERA PARTE DELITOS SEXUALES

CAPITULO XXV

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Y EL NORMAL DESARROLLO PSICOSEXUAL

392. Para el correcto entendimiento y la ulterior interpretacin sinttica de los tipos de delitos sexuales los toxicmanos para expresar inicialmente, desde un punto de vista puramente doctrinario, fijar su concepto general derivado observaciones caractersticas constantes esenciales. Nuestra opinin, para poder denominar con propiedad homosexual a un delito, se requiere que en el mismo se renan los condiciones ulterior regulares: a) que la accin tpica del delito, realizado positivamente delincuente en el cuerpo del ofendido o que a ste se le hace ejecutar, sea directa inmediatamente naturaleza sexual; y b) qued sin descubrir todos lados afectados por esa accin son relativos a la vida sexual del ofendido en efecto:

393. a) o lo decimos que para llamar en doctrina como sexual un delito se requiere en, primer lugar, esa accin tpica sea directa inmediatamente naturaleza sexual, queremos expresar que no basta que la conducta sea presidida por un antecedente, Mobil, motiv finalidad de

lineamientos erticos ms o menos definidos en la conciencia era todo sumergidos en su subconsciente, sino que es menester adems que la conducta positiva del delincuente se manifiesten actividades lubricas somticas ejecutadas en el cuerpo del ofendido o que a ste se le hace ejecutar. Estas acciones erticos-sexuales-para ampliar la redundante frmula tan grata a legislador mexicanopuede consistir: en simples caricias otorgamiento divinos, como en el delito de atentados al pudor (vase adelante nmero 446), buena distintas obras del ayuntamiento sexual que sean normales, como en el delito de compr (vase adelante nmero 479), o indistintamente normales o contra natura, como el delito de violacin (vase adelante nmero 507). 394. b) se requiere, adems, que la accin corporal de las nubes y la tpica del delito, ser ejecutadas fsicamente, produzcan inmediato un dao peligro intereses protegidos por la sancin penal, atae de los a la propia vida sexual de la vctima. Los bebs jurdicos hace susceptibles televisin por la conducta delincuencia, puede ser, segn las diversas figuras del delito, relativos a libertad sexual o la seguridad sexual del paciente. As, la relacin, la cpula no consentir impuesta por la fuerza fsica, constituye evidentemente ataques contra la libre determinacin de la conducta ertica del ofendido, concretamente contra su libertad sexual, y lo mismo acontece en aquella forma del atentado al pudor realizado en pberes, puesto que a veces en su consentimiento. En cambio, les otro, la cpula realizada en mujeres apenas mviles por su corta edad, con su consentimiento, pero por procedimientos engaoso sobre seduccin, lo que realmente tener legisladorpor inters inhibidor colectivo y al de la libertad sino la seguridad sexual de las inexpertos jvenes contra actos carnales facilitadotes de su suprema corrupcin de costumbres; igual situacin se observan aquella forma del atentado al pudor realizado en impuestos, pues el delito existe aun cuando estos proporcionen consentimiento al acto.

Preferimos el objeto de la estela penal en los delitos de dividir en, mxime expresa que consiste en "el inters

social de asegurar el bien jurdico de las buenas costumbres, en cuanto se refiere a la inviolabilidad carnal de la persona contra las manifestaciones violentas o de cualquier otra manera abusivas o corruptas de la dividir el de otra. 395. Dentro de derecho comparado, la agitacin de diversos pases ha empleado distintas denominaciones y clasificaciones para comprender los delitos que en algo afecta la obesidad sexual. El cdigo francs los denominar "atentados contra las costumbres"; el italiano, "delitos contra la moral pblica en algunas costumbres"; el alemn, "crmenes y delitos contra la moralidad"; el belga, "contra el orden de las familias inmoralidad pblica"; el dans, atentado contra las buenas costumbres"; algunos codos norteamericanos, como los de Nueva York y California, hablan de delitos contra "la decencia la moral pblica"; el vigente cdigo del Per, "delitos contra las buenas costumbres"; el de Venezuela y el uruguayo, "contra las buenas costumbres y el orden de la familia"; el espaol, delitos contra la honestidad", ttulo que segn cuello calor, se emplea como equivalente a moralidad sexual. 396. El cdigo penal mexicano de 1871, en el ttulo VI de su libro III, bajo el epgrafe comn de delitos contra el orden de las familias, la moral pblica las buenas costumbres, incluyendo captulos distintas las siguientes infracciones: I. delitos contra el estado civil de las personas (suposicin, supresin, situacin, ocultacin y robo de infantes, as como cualquier otro hecho contrarrestado civil de las personas); II. Ultra cesar moral pblica o las buenas costumbres (exposicin, venta distribucin objetos obscenos y ejecucin pblica de acciones impdica);

III. Atentados al pudor, estructur el violacin; IV. Corrupcin de menores; V. rato; VI. Adulterio; VII. Provocacin delito de apologa de ste o de algn vicio. Puede observarse que esos derechos corresponden forma muy variadas reacciones cvicas y tambin muy heterogneos precios de bienes jurdicos objeto de la tutela penal, pues algunos consideraban obesidad o moralidad pblicas, otros a

libertad dos seguridad sexuales, otros a productores de las formalidades matrimoniales del carcter econmico del matrimonio y, por ltimo, algunos atae a la prevencin general de cualquier especie de delitos o vicios. 397. El cdigo penal de 1929, ttulo separados, distingui: a) los delitos contra la moral pblica (ultra cesar moral pblica o las buenas consultas, corrupcin de menores, lenocidio, provocacin delito de apologa de ste o de algn vicio); b) los delitos contra libertad sexual (atentados al pudor, astuto, violacin, rapto, incesto), y c) los delitos cometidos contra familia (delitos contrarrestado civil de las personas, abandon doblar, adulterio, Miranda otros matrimonios ilegales). (Ttulos 8, 13 y 14 de libro 3 del cdigo penal de 1929.) en general, est distribucin acusa mejor tcnica, slo indebidamente se emplea para el ttulo 13 la denominacin de "delitos contrario est sexual", ya que el atentado al pudor otra personas con sensores de comisin, el estupor el incesto, no constituyen atentados contra libertad sexual, pues nos violacin de la seguridad sexual los tres primeros, y el buen orden familiar el ltimo de los mencionados. En cambio, fue plausible la clasificacin del adulterio dentro los delitos contra familia. 398. La moderna legislacin mexicana, contener el cdigo penal de 1981, no siempre con acierto de, distribuy los delitos bajo los siguientes ttulos: a) derechos contra la moral pblica (ultra rezaba moral

pblica o algunas costumbres, corrupcin de menores, lenocinio, provocacin delito de apologa de ste o de algn vicio); b) delitos sexuales (atentados al pudor, estructur como relacin, acto incesto y adulterio); y c) delitos contrarrestado civil innegable (ttulos VIII, XV y XVI del cdigo penal de 1931). 399. Emilio pardo Aspe, refirindose la vigente distincin entre el ttulo de delitos contra la moral pblica y el ttulo de delitos sexuales, dice: "las infracciones esta doble categoras agrupan, los cdigos extranjeros, bajo un solo rubro. Nuestra ley, con mayor acierto, establece entre ellas una divisin bipartita: delitos contra la moral pblica y delitos sexuales. En el cdigo Napolen estos delitos llaman, genricamente, Attentals aux moeurs, es decir, atentados contra "algunas costumbres". El ttulo de adecuado, pero slo parcialmente, porque no conviene con exactitud a todas las infracciones a que se aplica. Sin embargo, el cdigo dans, tan reciente y el tcnica tan segura, conservas denominacin. Puedo italiano emplea el ttulo: delitos contra la moralidad pblica las buenas costumbres; el alemn: crmenes y delitos contra "la moralidad". Adelante sealaremos la inadecuacin de ambos rubros. En el cdigo espaol vigente se mantiene la denominacin clsica: delitos contra la honestidad, objetable principalmente por su pronunciado sobre cannigo. La supervivencia de este ttulo es un texto positivo favorece la confusin entre derecho moral, entre dicho pecado. Semejante confusin debe evitarse con especial esmero en torno a este gnero de infracciones." "El veterano se propone mantener inclumes las virtudes, como sera la castidad, la pobreza, etctera. Estos valores pertenecen a la esfera de la religin y la moral. Hemos dicho en clase, como magazn y, el derecho penal tiene por objeto mantener el mnimo tico indispensable para la buena convivencia social, el frente a l carecen de relevancia las acciones impdica o deshonestos, mientras no comprometan

ni ataques ni lesiones determinados rdenes sociales." "El objeto jurdico de estos delitos, ms el inters penalmente tutelado, tiene como lo inmediato, algunas veces, al asociar; en otras, nombre directamente. Por esa razn elogiamos la divisin de nuestro legislador establece entre los delitos contra la moral pblica, cuyo sujeto pasivo la sociedad, los llamados delitos sexuales, cuyo sujeto pasivo siempre un individuo determinado, una persona humana." "Aquellos (contra la moral pblica) como especie de los delitos contra honestidad con mantener espaol constituyen los delitos de escndalo pblico, subttulo ms exacto que rubro empleado en el cdigo alemn, el italiano tiene nuestro. En efecto, el delito ataca siempre la moral pblica. No debe olvidarse que el mnimo tico a que nos hemos referido cuya violacin est necesariamente la base

de toda infraccin penal, ahonda en las llamadas artificiales (ejemplos: portacin de armas prohibidas, contrabando, etctera", o de creacin legal. La exigencia moral mnima de las ciudades que el hombre viva en el seno de ya sin delinquir. Luego todos los delitos son contra la moralidad, contra la moral pblica, y no se justifica que la de reservas de ttulo para los de fondo sexual. As denomina Gonzlez de la Vega a estas categoras." En el ttulo VIII, delitos contra la moral pblica, se contiene cuatro tipos: 1. Otra cesar moral pblica o las buenas costumbres (pudor, decencia colectivo); 2. Corrupcin de menores; 3. Lenocinio (no procedera, proxenetismo); 4. Provocacin delito y apologa de ste o algn vicio." "El orden se trata en estos delitos de escndalo pblico suele ser extraordinariamente complejo. Por el lenocinio la salubridad pblica, la dignidad humana, etctera, resulta contra mentiroso o daadas a veces, ms que las buenas costumbres en la moral pblica, menudo ciega, indiferente

cmplice. Slo remotamente desde fondo sexual este delito, cuyo mvil segundo presunto legal, ese lucro. Tampoco ofrece relevancia sexual a apologa del delito de algn vicio, si este bar que no se relacionan a su vez, sexualidad. Pero todas estas cuatro fracciones (menos pronunciadamente los segundos) posee una caracterstica comn: pertenecen a la clase e Ihering denomina delitos contra las condiciones esenciales para la existencia moral de la sociedad. Sujetos pasivos, en efecto, la sociedad." En cambio, agregamos, los delitos sexuales el hombre (la persona humana) es el sujeto pasivo, porque en su cuerpo siempre recae directamente la accin ertica criminal. 400. Los delitos del cdigo penal vigente incluyen en el ttulo XV de su libro II, clasificados generalmente como sexuales, ahora con la reforma pblica del diario oficial de la federacin del 21 de enero de 1991 como delitos contra libertad y normal desarrollo psicosexual, podemos enumerarlos como sigue:

I. II.

III. IV.

V.

VI.

delitos de hostigamiento sexual (artculo 159 bis.); delito atentados al pudor (pberes, cualquier persona o impuber; persona menor de 12 aos) (artculos 260 y 261, este ltimo reformado por decreto del 26 de diciembre de 1997); delito de estupro (artculo 262); delito de violacin propiamente dicha (artculo 165, reformado por decreto del 26 de diciembre de 1997); delito que se equipara a la violacin o violacin impropia (artculo 266, reformado por decreto del 26 de diciembre de 1997); delitos de rapto (violento consensuar) (artculo 267, ahora derogado decreto del 22 de diciembre de 1990).

VII.

Delito de incesto (entre ascendientes y descendientes o entre hermanos) (artculo 272); y VIII. delito serio (en el domicilio conyugal o con escndalo) (artculo 273). Asimismo, conformar artculo tercero del decreto del 26 de diciembre de 1997, pblica del diario oficial de la federacin cuatro das despus, en el cdigo penal se incluyen delito de violencia familiar en el ttulo XIX, captulo octavo, artculos 343 bis, 343 ter y 343 quarter. 401. Observando naturaleza de las acciones caractersticas de cada uno de los delitos anteriormente numerados y la naturaleza de los libros jurdicos objeto la tutela penal, podemos concluir que el hostigamiento sexual, el atentado al pudor, que sufre la violacin, impunidad doctrinario, tambin clasificados como sexuales, ya que en ellos la conducta del delincuente siempre consisten actos corporales de lubricidad-clices ertica su ayuntamiento sexuales-produce como resultado la lesin de la libertad toda de la seguridad sexuales de sujeto pasivo. 402. Si al acto, en cambio, consisten la sustraccin o la retencin de la mujer por medios violentos, faldas esos educativos, para la extraccin de un deseo ertico para casarse, tales caractersticas no corresponden, en rigor, a las peculiares a los delitos sexuales. En efecto, la crtica consiste en el apoderamiento de la mujer, es decir, de accin de tomar la llevasen la podr tenerla, la que en s

misma no implica una agotada recesin sexual. Adems, no siempre necesario que la finalidad perseguida por el rapto ser que, puesto que la matrimonial o forzosamente la supone. Su inclusin en el ttulo de los delitos sexuales en parte puede explicarse porque, con frecuencia, el rapto vecino el antecedente de una violacin o de un estupro (v. adelante nmero 540).

403. El incesto-relaciones sexuales entre ascendientes y descendientes entre hermanos-, aun cuando la gente que es evidentemente sexual, el objeto de la tutela nombres, pues no ofende, salvo casos verdaderamente excepcionales (incesto o menores o impuesto por la violencia), la libertad de la seguridad sexuales; ms bien es un delito contra el orden de las familias, concretamente contra el orden sexual xodo mico regulador moral de la informacin de dichas familias (v. adelante nmero se 558 siguientes). El delito ulterior-ayuntamiento sexuales de persona casada y persona extraa su vnculo matrimonial, afectado en el domicilio conyugal o con escndalo-no obstante que la accin en que se consumas ertica, constituye ms bien infraccin de extrema incurrir contra el cnyuge inocente, por la afrenta su invasin de la residencia comn o por la grave publicidad que extraa su realizacin escandalosa. Por lo tanto, la discutible clasificacin legal del incesto en el adulterio como delitos sexuales obedece exclusivamente que los actos consumados de los mismos son de naturaleza sexual. 404. En resumen del expuesto y en un sentido doctrinario derivado de las notas ms esenciales que presentan los delitos sexuales dentro del derecho comparado contemporneo, podemos proponer como nocin general de los mismos la siguiente: son aquellas infracciones en que la accin crtica consiste en actos positivos de lubricidad ejecutados en el cuerpo de sujeto pasivo, o que ha ste se le hacen ejecutar, y ponen en peligro o daadas libertad o su seguridad sexuales, siendo esto los bienes jurdicos objeto especfico de la tutela penal. La nota somtica de la conducta en estas infracciones debe ser

destacada con singular relieve. A los delitos que renen estas condiciones-atentados al pudor, ese lucro, violacin-en la legislacin mexicana se

agregan: el rapto, porque con frecuencia termina en afrenta sexuales, y el incesto y el adulterio, exacciones tpicas son ertica sin lugar primordialmente el orden sexual de las familias. En su relacin al rey acerca del cdigo penal italiano, Rocco indica que la "expresin delitos sexuales nubes jurdicas no simplemente literaria, puesto que nicamente hace referencia al mvil o al hecho material y no indica el derecho lesionado". Pensamos que cuando el cdigo penal mexicano us dicho ttulo quiso expresar: delitos contra libertad o seguridad sexuales, o contra el orden sexual de las familias; ttulo que se reformado por decreto del 20 de diciembre de 1990, pblica del diario oficial de fecha 21 de enero de 1991, con el rubro de delitos contra libertad y normal desarrollo psicosexual, como ya se cit, y cuya denominacin nos parece ms amplia y abarca los derechos lesionados. 405. Ante esta nocin doctrinario resulta imposible confundir los delitos sexuales propiamente dichos con los de simple fondo sexual, a los quiere as designados por ellos pueden observarse antecedentes, conexiones, motivos o finalidades de lineamientos erticos ms o menos pronunciados. As, por ejemplo, el aborto supone un antecedente sexual que consisten el acto ertico originado de la Peas, la que se interrumpe criminalmente con la muerte del producto para evitar una maternidad no querida (vase suprar, nmeros 138 y siguientes); el lenocinio, en sus formas de trata de mujeres, proxenetismo o se destina que y el organismo, es delito de simple conexin con actos sexuales, puesto que el lenon no acta por s mismo lubricante 20, limitando la conducta a lucrar con la vergonzosa intermediacin en el comercio carnal de los dems; las lesiones homicidio pueden cometerse por mviles o motivos sexuales, como a los dramas sanguinarios de los celos o de la sorpresa del adulterio (v. supra, nmeros 52 y siguientes); tambin estos delitos pueden realizarse con una finalidad sexual cuando se efecta para satisfacer motivos depravados en que el

estadista derramamiento de sangre es el modo o vehculo que encuentra el sujeto para lograr satisfaccin libidinosos a (vase supra, nmero 98); la profanacin de cadaveres puede realizarse con finalidad rbrica (metro filial), etctera, etctera. En todas estas infracciones, no obstante su fondo ertico, no existe el accin crtica carnal, opina lesin a inters jurdicos relacionados con la vida sexual de los ofendidos, o una y otra caractersticas reunidas. 406. Pero el estricto criterio que para distinguir los delitos sexuales hemos dejado establecido, no siempre se observan evolucin histrica del derecho penal. Examinaremos sus pocas ms denotativas. 407. En trminos de la generalidad, las variadas culturas paganas, principalmente las de las ciudades griegas y las derramas primitivas, guardaban una actitud de elegante indiferencia de los problemas de la sexualidad desordenada. Se paganismo es aquella fase de las creencias mticas en que el hombre politesta proyecten sus dioses y hroes semi divinos los incomprendidos fenmenos impuesto de la naturaleza que lo rodean amenazantes y tambin el misterio de sus personales pasiones, parece natural que las divinidades se comporte a imitacin del hombre en sus mismas inclinaciones y a tendencias, an las del delito. As, en el Olimpo el potente se os ama corporalmente llega hasta realizar acciones cargadas, por ilcitas, a los simples mortales: disfrazado de toro, rata; en forma de lluvia de oro, esto Aponte, encargado del cisne, viola; es, adems, ese esposo y adltero crnico. A de y que los simboliza ni prestar su nombre al amor carnal. La celebracin de los criterios dionisiacos termina en frentica y promiscua, o silla. Todava buen nmero de perturbaciones divid nos has derivado sus designaciones de dioses, personajes o lugares paganos los puntos narcisismo, al afrodisaco, tal y viajes, al informara, organismo o amor socrtico, amor lesbico o sfico, etctera. Como repercusin desde indiferencia, las

legislaciones punitivas, en trminos de generalidad, tenan que ser para caso en la expresin de delitos relativos a la

licencia en las costumbres. Es cierto que por ejemplo, en la lenta evolucin del derecho penal romana anterior al cristianismo, segn ensea Mommsen, se llega considerar como delitos a violacin, rapto, el incesto, el adulterio, el esto, el lenocinio y la primera astilla. Sin embargo, advertimos nosotros, la represin estos hechos no se deba fundamentalmente a preocupaciones de por amor al sexual, sino a que entraaban por coincidencia lesin a otros intereses estimados como muy valiosos; as, la violacin y el acto violento eran estimados como delitos de coaccin, merecedores depende extrema por el ultraje que representaban contra libertad individual; el acto voluntario, el adulterio de la mujer casada y el esto los entendan como fuerzas al pudor de la mujer, valorados como verdaderos robos contra el jefe de la familia, la del criterio patrimonial que a sta presida; el incesto, adems de las ideas religiosas condenado a las de su prctica, era sancionable como delitos violador de los impedimentos matrimoniales, y la pederastia se reprima de manera anloga al robo de hombres. 408. El advenimiento de cristianismo, consulta doctrina asctica interventora de toda concupiscencia sexual, los signos religiosos cambiaban: el mpetu ertico deseos y la lidia andar de Afrodita son sustituidos por la castidad de Cristo y por la Inmaculada virginidad de madre de Dios, todo contacto en la concepcin. Se necesita la administracin de sacramentos para redimir a los hombres de la ilcito entraa la fornicacin: el bautismo los tal el pecado de origen, que es de incontinencia sexual, y el matrimonio es la nica forma de ilcito para las relaciones sexuales;

adems, a lo menos ortodoxamente, se impone a los sacerdotes celibato y castidad obligatorios. Las legislaciones circulares, incluidas por la suprema moral cristiana, incurrieron, sin embargo, en el error de confundir la nocin de pecado de lujuria-acto de fornicacin contrario a la ley de Dios-con la de delitos sexuales, asociando la misin asptica de la justicia divina con la misin poltica de la justicia de los hombres.

409. Con razn dice Garraud: "dos rasgos comunes caracterizan las disposiciones penales en esta materia: parece: en primer lugar, que las disposiciones de la ley penal han sido desprendidas de una obra teolgica; los lmites se separan el pecado y el delito no se perciben; lo que la ley castiga es la lujuria, es decir, toda conjuncin sexual, toda costumbre carnal ilcita; en segundo lugar, se reprime ese pecado con una severidad extrema, hasta el grado de sancionar la relacin ertica fuera del estado matrimonial con la pena capital. Es necesario leer sobre las diversas formas del crimen de lujuria, sobre la fornicacin, el concubinato, el estupro, los matrimonios clandestinos, el rapto, la violacin, el adulterio, el incesto, la colina ma y los crmenes sexuales contra natura, lo que escribieron acerca de cmo estaba en vigor en su tiempo, durante la segunda mitad del siglo XVIII, los dos criminales franceses ms autorizados es poca: Jousse y Muyart de Vouglans. Los hermanos y los latinos siguieron, no obstante, desde este punto de vista ideas diferentes. Los primeros acordaron para el matrimonio una proteccin particular. Los segundos tuvieron una manera de ver ms indulgente y, a pesar de la influencia de cristianismo, no llegaron a considerar como posibles toda la relaciones sexuales graves matrimonio; la simple fornicacin estaba marcada con pena alguna. Ms unos y otros castigaban los actos del libertinaje. Una reaccin contra esta intromisin de la ley penal en el

dominio de la moral individual se produjo, tanto en Alemania, Francia, en la segunda mitad del siglo XVIII; pero no es sino hasta el siglo XIX cuando este movimiento ha podido triunfar y cuantos ha logrado que los cdigos modernos distingan ms y ms cada vez lo que pertenece al dominio de la ley moral y lo que pertenecen dominio de la ley social. Todava nuestros das las legislaciones de origen germnico observan desde el punto de vista de los delitos contra las costumbres, una tendencia a la vez ms extensiva y ms represiva tela de los cdigos que han tenido su origen en francs." Sobre el particular, en el mismo sentido, Cuello Calon anota que "mientras los pases latinos en general han

conseguido emanciparse por completo del antiguo concepcin religiosa que confundan el terreno sexual los ataques contra moral o la religin y el derecho, por el contrario, numerosos cdigos y leyes, especialmente hermanos y anglo-sajnes, an se muestran profundamente influidos por aquellas ideas, penando la homosexualidad (como base de an los cdigos alemn, noruego, los numerosos cantones suizos, las legislaciones inglesas norteamericanas, etctera) y la bestialidad (el cdigo penal alemn, hngaro, noruego, las legislaciones inglesas, el cdigo de Granada, las maas, varios cantones suizos, etctera). En algunos pases an se pena la unin sexual extramatrimonial, la simple fornicacin (en los cdigos de los cantones suizos el san galo, los Serna, grado pueden, o guarden, en los dos cantones de apndice del) y el simple concubinato an sin escndalo (Basilea, los Serna, Berna)". Naturalmente estas enumeraciones de cdigos de los cantones suizos, eran para los anteriores al actual cdigo de la confederacin Suiza. Pero los aos actuales, como una consecuencia de la mayor libertad en las costumbres sexuales y de la disminucin de la censura social, se ha abierto paso

una corriente ms liberal en las legislaciones penales no slo atina sino germnicas y anglosajonas, tendiente a no considerarla como delitos los simples actos irregulares, del instinto sexual. En trminos generales, Garraud insiste: "la separacin del derecho respecto de la moral y de la religin es uno de los rasgos caractersticos de las legislaciones del siglo XIX al compararlos con las legislaciones de siglos pasados. Es, sobre todo, a propsito de los actos contrarios a las buenas costumbres en donde el contraste es muy perceptible. Los cdigos modernos pasan indiferentes a lado de esos actos que, en principio, quedan bajo el dominio de la conciencia y no entran bajo la esfera de la ley penal sino cuando van acompaados de las siguientes circunstancias: 1. Cuando son cometidos pblicamente y constituyen as ultrajes al pudor de todos; 2. Cuando son cometidos por medio de la violencia; 3. Cuando son cometidos en personas que no pueden emitir un consentimiento vlido; 4. Cuando constituyen violacin de la fe conyugal; y 5. Cuando

supone excitacin a libertinaje o facilidades dadas a la prostitucin. Tal es el cuadro en el que se desenvuelven, en nuestros das, las legislaciones de los pases civilizados." 410. Al comentar para la legislacin espaola los delitos contra la honestidad, Cuello Caln hace notar que no todos los actos que constituyen una violacin de la moral sexual estn reprimidos por el cdigo penal. "El derecho penal en un campo menos vasto que he de la moral, y en este esfera, peculiar de la vida sexual, no puede aspirar a a imponer la observancia de todos los deberes proclamados por la tica sexual, sino tan slo el de aquellos cuyo cumplimiento reporte necesario para la ordenada convivencia social. En el campo sexual no pueden derecho penal, ni es su misin, tender a la moralizacin del individuo, aparte del vicio de la

sensualidad; su actuacin se reduce a la represin aquellos hechos que lesionan gravemente bienes jurdicos individualmente colectivos poniendo en peligro la vida colectiva." 411. Aceptamos de modo pleno la necesidad de separar cuidadosamente la esfera de la moral y la del derecho penal; pero creemos que resultar en debido constituir un derecho penal positivo es justo en todo contenido tico. Por los aparte, en ocasin del discurso que pronunciamos en la recepcin de Mariano Ruiz Funes como miembro de la academia mexicana de ciencias penales y referendo nos a las relaciones entre la moral y el derecho, ya habamos dicho: No toda la moral debe estar amparada por el derecho penal; pero si todo el derecho penal debe estar amparado por la moral. No se crea, sin embargo, que con esto negamos autonoma derecho penal respecto de la moral. Tampoco implica nuestro hacer toda la consideracin de que la legislacin penal a que trocarse en cdigo de moral. Las esferas de la moral, como la del derecho, no pueden confundirse. Ms esto no quiere decir tampoco que para el derecho no exista la moral o que, para la moral, carezca de sentido la norma jurdica. Siguiendo necesidades teoroicas, las tendencias

contemporneas de la filosofa jurdica han llegado a poner de relieve distinciones entre derecho moral. Por todos los juristas son conocidos los criterios de distincin, los cuales, por razones obvias, nuevos de exponer aqu. Tan slo subrayamos el formalismo de los filsofos modernos al situar, en perspectivas de lejana, la moral y lo jurdico, la preocupacin que nos embarga ante las consecuencias de semejante pensamiento en la creacin de los que de delitos en la imposicin de las penas. Ya sea dicho que es concebible un derecho mercantil sin contenido moral; as tambin podemos imaginar codificacin de sobre economa o contratos en donde la moral no tenga

por qu ser tomado en cuenta. Pero podemos concebir un derecho civil, en su parte relativa a las "personas", sin datos morales, o un derecho poltico apartado de urgencias ticas. El problema se agudiza en el derecho penal. Tanto los delitos, las penas atae no ha accidentado es motivo de la vida humana, sino los ngulos ms recnditos de su conducta. La sociedad exige proteccin a aquellas instituciones sin cuya funcin le es imposible vivir un minuto ms. Los delitos, para tener sentido, han de ser expresin fiel de una defensa de lo esencial en las comunidades. Y en las penas, y aceptamos infatigablemente, es menester dibuja siempre la figura del hombre. La moral es parte sustancial del concepto hombre. No podemos aludir a la vida humana sin destacar, en efecto, su conducta, la cual, indiscutiblemente, oscila entre cumplimiento del deber y su negociacin. Histricamente, las primeras normas conformadoras del humano proceder han sido morales. Por el desarrollo de las culturas han surgido las normas jurdicas. Pero stas, en rigor de verdad, nunca se han podido alejar radicalmente de los estratos morales de la sociedad. Slo lo han intentado en periodos de extremado formalismo retornando, ms tarde, a las fuentes seculares. En el derecho penal, la moral a desempear importante misin. Puede afirmar que, en cuanto a la represin de los delitos, siempre se ha tendido a proteger aquellas instituciones objetos sostenidos principalmente por los sentimientos morales de la sociedad. Y de manera central, en estados de

madurez, como el alcanzado por la cultura occidental, el derecho penal puede ser estimado con un mnimo del mnimo del moral, conforme lo afirmara Manzini. El derecho debe siempre, segn expresa Jelinek, ser un ni ningn tico por ser su misin arreglar la conducta humana (conductor moralizador). El derecho penal, como ningn otro, dado su cercana con problemas exclusivos de la

conducta, debe respetar siempre las cualidades de la persona. Slo un derecho deshumanizado, destinado a hombres financieros arbitrales, puede mantenerse apartado absolutamente la moral. As pues, todo derecho, en tanto que destinado al hombre, debe respetar su caracterstica de moralidad. La norma moral y la norma jurdica son susceptibles de diferenciaciones formales. Esto puede aceptarse. Ms precisa interponer la interrogante de si acaso en un plano axial lgico realizan valores no necesariamente distintos. Admitiendo esto, nos antoja monstruos o sostener la presencia de finalidades en el derecho penal. Bien sabemos que el tema ha sido hondamente investigado desde hace algunos siglos. No intentamos, en modo alguno, criticar las a cuales meditaciones de algunos filsofos del derecho. Tan slo planteamos pensamiento son los que el criminalista tropiezan su labor. Pensamos en la necesidad de que la creacin de delitos obedezca en su generalidad a motivos ticos; buscamos en la pena una humanizacin, esto es, pese a la pena impuesta a un ser moral como lo es el hombre, cuya finalidad tienda a su mejora y no a su aniquilamiento. Para resolver tamaas inquietudes hace falta no tan slo la serenidad de aislar a meditacin, sino frecuentemente contacto con el humano vivir. Entonces resplandece el hombre en todos sus matices de drama y anhelo y se siente la urgencia, por ejemplo, de vigilar con sumo cuidado los delitos ausentes de fondo tico, para impedir su multiplicacin. Ya Mariano Ruiz Fuentes hace referencia a "delitos de nueva creacin obedientes a caprichos polticos pasajeros". Estos delitos y-agregamos ya no tienen contenido moral. Claro que su validez, como norma de legislacin dada, es

indiscutible; pero en su ausencia de tica estriba su deshumanizado la negociacin de la libertad

individual. Formalmente no podr el derecho penal estar moralizador; pero o intereses ms fundamentales que los de la escuela teora exigi moral en las normas penales, porque lo contrario sucumbir el hombre frente a las leyes del estado. Rememoremos un argumento empleado por don Emilio pardo Aspe en su ctedra, con fines didcticos, para pulsar el criterio moral de sus alumnos. Respiracin fue tomada de largo falo, si les hacer, por supuesto, las crticas que ha recibido el positivista italiano por su simplista clasificacin de los delitos. Nos dice pardo Aspe que el repertorio de cdigo penal, en realidad, se compone de tres delitos contra probablemente sinceros-homicidio, violacin, robo-, siendo los dems como parfrasis de ellos. En efecto, agregamos nosotros el primer delito es el homicidio, operador de la integridad biopsquica del hombre; en torno a elegir al parricidio, el infantil sirio, el aborto, las lesiones y el abandono de personas, etctera. El segundo delitos la relacin, velador de la libertad sexual, y sus parfrasis, ms o menos cercanos, son los atentados al pudor, en estupro, el acto, el incesto, quiz el adulterio, etctera. El tercer delito es el robo, tutelado del derecho patrimonial de las personas, siendo los delitos de abuso de confianza, de fraude, del ao en propiedad ajena, de despojo de cosas inmuebles o de aguas, etctera, slo parfrasis. Y tambin pardo Aspe ha reconocido la final funcin moral del derecho punitivo al escribir en ocasin reciente en esta disciplina legal se propone, en suma, "aliviar al hombre, mediante dolor imprescindible de la pena, de su inhumana perversidad". Y nos preguntamos: porque la permanencia de sus tres delitos angulares en la legislacin de todos los pases de cultura occidental? No ser, acaso, por su contenido de trasgresin tica? Las condiciones normales de la cultura se fijan en la posicin de delitos como stos, cuyo interior se trasluce fuertemente.

412. En la contemporneas han intensificado notablemente los socios relativos a la vida sexual, antes considerados por

una serie de prejuicios morales y de abusos religiosos como dignos de censura. Principalmente la endocrinologa y el psicoanlisis ha contribuido al esclarecimiento cientfico de los problemas del sexo. 413. La endocrinologa es una disciplina fisiolgica dedicada al estudio de las glndulas de secrecin interna, no es aspecto puramente anatmicodescriptivo sino en el funcional. La glndula de secrecin interna, principalmente las tiroides, hipfisis, suprarrenales, para tiroideas, el tiempo y las genitales masculinos y femeninas, segregan determinadas sustancias llamadas hormonas, que al invadir el torrente circulatorio travs de los fenmenos fsicos-qumicos que producen, contribuyen a determinar la carretera la orga somtica y psquica del sujeto, su fisiologa general y, prende, influyen poderosamente en las manifestaciones dignas de su conducta. El funcionamiento de las diversas glndulas puede manifestarse en formas normales o anormales de hper funcin, defuncin, y por funcin y la funcin, resultando as en cada sujeto y en su total rgimen glandular muy variadas manifestaciones o ecuaciones hormnicas de las que resulta su caracterologa. Nicols Pende llegar hasta decir "de la distinta formulando pena individual depende, en ltimo trmino, la personalidad si la de todo sujeto". En sentido tico, Rivera Silva expres: "la vida y se reduce en la matemtica de las hormonas; ellas integran el kismet del hombre, siendo vanos todos los esfuerzos que haga para eludir su sino, pues ste es fatal como los designios de l os. La resultante de la existencia se encuentra el libro de cuentas de las hormonas. Y agrega: "dos personas que tienen exactamente la misma anormalidad en una glndula y directora, se producen en la vida de manera

completamente diferente. La conducta del hombre depende tambin del ambiente en que se quita, y como cada generacin se encuentra ante diferentes problemas, la misma posicin de facultades tienen que traducirse en lneas de conducta diferentes." Jimnez de Asa, al concluir su atrayente monografa

endocrinologa y delincuencia, estima necesario, como norma de prudencia hacer un llamamiento a la cautela: "los estudios endocrinolgicos son de mxima importancia para las ciencias penales: pero la delincuencia tiene mltiples aspectos para asignarle un solo origen. El delito es tambin un fenmeno social hoyo de varios factores exgenos. Por muy prometedoras que sean las investigaciones llevadas a cabo en el campo de las secreciones internas, jams podr creerse que esta doctrina sea la nica interpretacin del crimen. Los que quisieran transformar en endocrinologa toda la criminologa, emprender una ruta simplista y unilateral." Y se complace destacar que Mariano Ruiz japons coincide con su punto de vista cauteloso cuando escribe que los estudios de la endocrinologa "abre un nuevo campo a los problemas de la criminalidad. Adicional a la ciencia del hombre delincuente un captulo importante. Aportan ideas fecundas a la gnesis, a la prevencin y a la hora del delito. Pero no hay que interpretarlos con nimo optimista, propicio a las amplificaciones... sera extremadamente ingenuo hablar de criminales tiroides, hipofisario, suprarrenales, qumicos o genitales. Habramos llevado la investigacin demasiado lejos... es suficiente con que en ese complejo humano ilimitado, variable oscuro, que designamos con el nombre de actividad criminal, se haya iluminado un sector, por pequeo que ser, con la luz de los estudios endocrinolgicos."

414. Las glndulas sexuales, tanto en el hombre como en la mujer, representan un doble funcionamiento dos puntos inventor excretor. Salvo casos de apelacin, de plena hipertrofia o defuncin, la impresin sexual es vitalicia, iniciados en su funcionamiento desde que el feto se encuentra en el claustro maternal. Dicha funcin y directora incluyeron crticamente en la determinacin somtica y psquica de los rasgos caractersticos diferenciales de uno y otro sexo: masculinidad y feminidad. En cambio, la funcin expresin sexual es temporal y perentoria; se inicia con los fenmenos de la adolescencia, indicadores del principio de la actitud para la

vida sexual de relacin, y termina normalmente con el climaterio en que te quitan las funciones sexuales. En todas maneras impresin de las genitales masculinos o femeninas influyen la funcin excretora, por lo que su estudio es capital dentro de la endocrinologa. 415. El psicoanlisis, que se inici como una tcnica clnica para las enfermedades nerviosas, lleg a formular, no slo las doctrinas originales de Freud, sino en diversas escuelas descendientes, interpretaciones ms o menos generales de la conducta derivadas principalmente del as que en ptica. Especialmente la niez-se afirma-, las primeras advertencias erticas relegada de la conciencia es consciente por la censura por la represin, transformar en complejo fantasma de su impulso sumergidos, que slo esperan un relajamiento de la censura para emerger prescindiendo la conducta del ser humano, no slo en sus sueos y ensoaciones, sino en los "actos fallidos" o equivocaciones de la vida cotidiana, en las actividades de la neurosis, en el arte, en el simbolismo de las regiones y an en el crimen. Segn el resumen crtico de Mezger, el psicoanlisis freudiano explica el fenmeno anmico con auxilio de

los denominados complejos, que tienen su origen en la vida anmico infantil, complejos que envan a la conciencia de su aportado, de ordinario o un modo inconsciente, imgenes sustitutivas de la ms variada ndole. "Dicha fuerza-aade-son de ndole sexual, y de modo decisivo son determinadas y configuradas en las vivencias de la vida sexual infantil. En primer plano aparece el denominado complejo de Edipo, el odio al padre (encarnacin de la autoridad) y elabora la madre. El parecido y el incesto con la madre slo los delitos originarios del especie humana. La concepcin psicoanaltica del delito explica este con auxilio de tales denominados complejos. El criminal, a consecuencia de su instinto delictivo inconsciente, no trata, por ejemplo, de evitar la pena, sino que ms bien la busca. El complejo de Edipo hace surgir el sentimiento social de culpabilidad; el portador de dicho sentimiento, que no consigue desembarazarse de sus deseos delictivos, comete el acto punible, deseando a travs de l la pena, al objeto

de aplacar aqulla conciencia de la culpabilidad que le ahoga. Siento advertir que en ellos el sentimiento de culpabilidad y la conciencia de la culpabilidad no slo subsiguen al acto delictivo, sino que le preceden. Tales delincuentes neurticos cometen el delito porque son acto prohibido y porque su realizacin les proporciona un alivio anmico. Un sentimiento de culpabilidad que pesa permanentemente sobre tales personas de origen desconocido, en realidad procede el complejo de Edipo, se conecte en virtud del hecho punible en un determinado acto, transformando sedes de modo en una forma accesible a la conciencia que el individuo soporta conocida. El fondo, enfermos neurticos delincuentes neurticos son una misma cosa: los primeros muestran auto plasma ticamente en el sntoma nosolgico neurtico la tensin entre las conmociones distintivas inconsciente y las fuerzas reprimido las porque, los segundos, por el contrario, trasladan esta atencin aloplsticamente a la

realidad por medio de la accin delictiva. Lo que neurticos sobresale modo simblico en sntomas inocentes para los que lo rodean, lo lleva a cabo el criminal en acciones delictivas reales. Pero ambosneurticos y delincuentes-son enfermos, y la conducta morbosa de unos y otros tienen su origen en ambos casos en los procesos de inconsciente; stos, a su vez, surgen de la vida sexual infantil y de sus deseos prohibidos." "El psicoanlisis-agrega mezger en sentido de crtica-no ha podido suministrar la prueba respecto a la existencia del denominado complejo de Edipo como fenmeno humano genrico; con ello cae tambin por tierra sus fundamentos criminolgicos. Kretschmer ha sealado de manera ntida que los dos conflictos tpicos entre padres e hijos, esto es, infantil precoz en (ligamen instintivo a los padres) y de la pubertad (fase de protesta caracterstica), se comportan respecto a la vida por serlo precisamente de modo inverso a cmo pretende el psicoanlisis; lo determinante es la superacin como superacin en la poca de la pubertad." Rivera Silva, en su tesis profesional que la ser la crtica del psicoanlisis como escuela contempornea dentro del derecho penal, dice que "nadie podr dudar el existencia

para el maestro vines (Freud) est regida por causas y efectos. Este ordenamiento es precisamente el cientfico y con toda razn dice Ortega y Gasset que Freud tiende a hacer de la vida psquica un proceso mecnico, bien que de un mecanismo mental y no fsico. La vida no se puede mecanizar, el delito se puede explicar a travs de la desarmona de las provincias anmicas hechas por lo que, sino ms bien, como dice el escritor da acab de citar, l todo psquico debe citar las partes. En cada criminal e historia diferente y por eso cada uno posee razones suficientes en sus datos diferentes. Por todo lo dicho, el reparto de vista formal, la teora freudiana aplicada

al derecho penal no es aceptable". A lo menos, agregamos, sin hacer las ms prudentes reservas. 416. Sin embargo, no podemos restar importancia cientfica a la endocrinologa y el psicoanlisis; son utilidad manifiesta en los estudios criminolgicos: sirven principalmente para interpretar la personalidad chico o-somtica del delincuente y, en casos concretos, las causas biopsquicas impulsaron su accin, insinuadoras del tratamiento de readaptacin adecuado. Pero no debe intentrselas readaptacin total de los fenmenos delictivos empleando esas disciplinas unilateralmente, de aquel delito es un fenmeno social, constituy la conducta humana vertida en el seno colectivo y valorada como daos a o peligrosa por el legislador. Por tanto, en la tarea legisladora de redactar las normas descriptivas de las distintas infracciones, han de tomarse en cuenta los datos culturales y los del ambiente y medio social, para escoger y valorar correctamente los intereses necesitados de la tutela penal, aseguradora del mnimun tico indispensable para la vida colectiva. 417. De la misma manera que, salvo el mnimuno tico, las legislaciones modernas al depurar sin rescatar la autonoma del derecho penal enfrente de la religin o de la moral individual evitaron la confusin anterior entre los delitos sexuales y los pecados o actos inmorales de lujuria, en la poca contempornea conviene perseverar en estas tendencias autonmica defendindonos ahora de

confundir los delitos sexuales con cualesquiera de las anomalas o enfermedad sexuales, sean stas de origen glandular o cisco. La descripcin legislativa de esos delitos no puede coincidir con la lista de las llamadas anormalidades, aberraciones, desviaciones, fijaciones irregulares, neurosis o complejos del instinto ertico, tomada de cualquier manual de patologa sexual. Para demostrarlo examinaremos sucintamente las principales de estas

anormalidades, valorando las dentro del territorio social del derecho punitivo. 418. Entre las anormalidades cuantitativas del instinto sexual se menciona, en primer lugar, la anafrodisia o frigidez- falta o sensible disminucin de la apetencia ertica-. La anormal abstencin del amor en ocasiones frecuentes es la resultante de un mal funcionamiento de las glndulas genitales masculinas o femeninas en formas de afuncin o hipofuncin de las mismas. Otras veces se debe a ciertos complejos psicolgicos por los del sujeto, a pesar de su primera potencialidad orgnica, reprime su individuo como consecuencia de un trauma psquico recibido en las primeras insatisfactorias o infortunadas experiencias sexuales, originadoras de cierta timidez que autolimita subconscientemente la vida sexuales relacin. No obstante, no decir que la castidad absoluta en trminos sujeto se debe, no ha anormalidades psquicas o hipo genitales, Silva convicciones ticas o al respeto voluntario a normas o convencionalismos sociales, como los casos del celibato de los sacerdotes catlicos y la abstencin de todo placer sexual en las solteras castas. Cualesquiera que sean sus causas, la frialdad sexual es irrelevante para el derecho penal, a lo menos en forma directa, pues con su abstencin del sujeto que la parece no puede daar, ni siquiera comprometer peligrosamente, los intereses legtimos otra persona o de la colectividad. 419. La otra perturbacin cuantitativa consiste en la exacerbacin libidinosa llamada satiriasis en los varones y ninfomana en las mujeres. An cuando para la clnica patolgica los anormales por exceso o defecto de la apetencia lbrica puede ser diagnosticados como pacientes

de un mismo gnero de dolencia sexual, diferenciados apenas por el quantum del erotismo, la valoracin jurdica de su conducta externa tiene que variar radicalmente, puesto que si el inapetente con

su anestesia sexual nada puede comprometer o daar, en cambio, el exacerbado, el que sufre hiperestesia sexual, siendo un eterno insatisfecho, por su furor lubric fcilmente se convierten perturbador del orden jurdico mediante la comisin de derechos delictuosos tales como: atentados al pudor, estupro, violacin, abstracto, incesto, adulterio, culturales a la moral publica cuales buenas costumbres en forma de exhibicionismo obsceno, corrupcin sexual de menores y apologa de vicios. La satiriasis tpica, dice Leopoldo Baeza, al igual que la ninfomana, parece obedecer en gran parte al influjo de los ltimos destellos del vigor sexual, que lleva a situaciones vergonzantes a personas cuya vida hasta entonces haba sido modelo de honradez y pulcritud. 420. Dediquemos ahora breves comentarios a las principales formas cualitativas perturbadoras del instinto sexual, con el objeto de valorar las dentro del campo social del derecho penal: una mismo, sismo, exhibicionismo seno, sadismo, masoquismo, bestialidad, ni prosigue y homosexualidad, caracterizadas todas por el extravo del instinto sexual de sus senderos naturales. 421. El onanismo es aquella fijacin irregular de la apetencia ertica por la que el sujeto que la padece encuentra anormal satisfaccin a travs del placer solitario. Dentro de las doctrinas psicoanalticas originales, la vagarosa libido o fuerza del Eros - cuya descripcin condensada podramos intentar diciendo que es la vitalicia potencialidad sexual del ser humano que impulsa siempre a la satisfaccin de sus apetitos lascivos-, antes de fijarse definitiva y normalmente en la atraccin por el sexo contrario (heterosexualismo) emprender la vida del nio y en las pocas que rodean adolescencia incesantes viajes de exploracin y experimentacin. Resumiendo brevemente las principales observaciones psicoanalticas acerca de la errante evolucin de la libido, podemos sealar los

siguientes trnsitos o etapas: al principio de la vida infantil

la libido se encuentra esfumada en todo el organismo sin concentrarse todava en determinados rganos, constituyndose as un primer indiscriminado, vago e indeterminado periodo poliforme y multivalente del erotismo, en que la criatura se place a travs de las sensaciones nutritivas y calricas. Pronto el infante, con las iniciales experiencias de la lactancia, descubre en su boca la primera zona ergena. Inmediatamente, debido a los fenmenos naturales de la deyeccin, surge la fase anal. El siguiente trnsito migratorio de la individuo consiste en el descubrimiento de la fase uretral como principal fijacin locativa del placer lascivo. De la 2 infancia, de los tres a los siete aos generalmente, surge una etapa narcisista en que el nio concentra asimismo el objeto y el sujeto de su erotismo, disfruta con su propia contemplacin exhibicin ante los dems rebasando el periodo narcisista, empieza a proyectar su individuo al exterior, fuera de su propio cuerpo, establecindose entonces como objeto de la fijacin atraccin sexual la persona el progenitor del sexo contrario, atraccin de debido a la censura se reprime y relega al fondo del subconsciente formando sensible llamado complejos de Edipo, piedra angular de las primeras oficinas psicoanaltica. Con el inicio de los cambios fisiolgicos de la pubertad, la libido, hasta entonces errante, se fijan los propios rganos genitales. Al coincidir el anterior perodo de retorno de la libido con el inicio de los fenmenos de la adolescencia y con el incremento de los impulsos, se origina el adulto erotismo del sujeto y la fase onanista masturbadora. Por ltimo, el pber rebasa la fase autoertica y proyecta de nuevo su libido fuera de su cuerpo, eligiendo para objeto sexual al sexo contrario (heterosexualismo). Los anteriores estadios muestran la evolucin normal de la libido que produce en definitiva al hombre o mujer de vidas sexuales correcta. Segn las

doctrinas psicoanaltica, que la crtica no siempre admite como certeras, las apelaciones centrales aparecen en el adulto cuando su libido no ha tenido una evolucin completa extendindose en etapas correspondientes a una central de infantil perversa, o cuando sujeto retrocede a estadios evolutivos

anteriores, pudiendo los pervertidos ser lo por infantilismo del objeto sexual o por infantilismo del fin sexual. En otro sentido, puramente fisiolgico, se trata de explicar el onanismo como uno de tantos groseros fenmenos descongestiona dores de la tumoracin de las glndulas genitales. Pero cualquiera que sea su interpretacin, la degradante aberracin masturbadora a surge cuando el adulto no ha logrado rebasar las pocas ms o menos normales de erotismo del adolescencia. Se ha sealado su prctica como productora de degeneraciones fsicas, mentales y morales y llevan al sujeto en ocasiones hasta verdaderos estados mentales enajena activos; algunos, como Vachet, indica que lejos de ser causa el onanismo de trastornos mentales o fisiolgico, no es sino el sntoma de ellos. Con independencia de sus causas y de los daos individuales que ocasionen, la conducta de esos viciosos es indiferente para el derecho penal, pues con su auto erotismo no puede lesionar ni poner en peligro, a los menos directamente, los intereses legtimos de los dems; la solucin del problema corresponde a la conciencia o moral individuales, o a la clnica de patologa sexual, no a los cdigos penales. 422. El exhibicionismo lubrico es la perturbacin sexual por la que el sujeto se place con exposicin pblica de sus partes pudendas. Para Juarros existen dos clases de exhibicionismo: a) con predominio de la actitud pasiva o afn de mostrarse; y b) con predominio de la actitud activa o afn de ver; y aade que la satisfaccin es precaria y humillante y que lo hondo de tan anormales aptitudes tienen a

conseguir una restringida por personas del sexo opuesto. Segn Garnier, est perversiones es "obsesionante e impulsiva y se caracteriza por la necesidad irresistible mostrar y public los rganos genitales en estados las ideas y concepcin de toda maniobra lubrica o provocadora, acto del cual se resume la texto sexual y cuya realizacin, poniendo fin a la lucha, Sierra el acceso" los pacientes de esta fijacin irregular del instinto sexual son generalmente personas cercanas al climaterio o posibilidad de semi dio impotencia por desgracia anterior de sus costumbres. Como las acciones y polticas las efectan en public,

sombra integrantes autores del delito de ultrajes a la moral pblica o a las buenas costumbres, previsto el segundo apartado del artculo 200 reformado del cdigo penal, al que publique por cualquier medio, ejecute o al ejecutar por otros exhibiciones obscenas. 423. En cambio el fetichismo-fijacin irregular y vivimos a por la que el sujeto que la padece encuentra apetencia o satisfaccin ertica en objetos inanimados o de expresiones sensoriales en los que ha desplazado su codiciada sexual-, no interesa derecho penal, salvo casos verdaderamente excepcionales en el que fetichista se convierte en autor de bacterias de apetitos ms representativos de la lubricidad. Idntica observacin pueda hacerse para la bestialidad: sodonia ratione generis (concubitus cum bestia). 424. El homosexualismo es una fijacin irregular del instinto sexual de quien de la satisfaccin ertica con personas del mismo sexo, llamado amor socrtico para los varones y amor elctrico o sdico para las mujeres. Generalmente los homosexuales activos y pasivos se clasifican en: a) absolutos; b) con fjenos, o sea los que sienten entusiasmo por ambos sexos; y c) ocasionales, o sea los que por circunstancias especiales practican la inversin, pero que, puestos

a condiciones sociales normales de entidad, quieren hbitos ordinarios, verbigracia, los presidiarios. El homosexualismo cido de las perturbacin sexuales la ms discutida dentro del derecho penal y la que representa soluciones legislativas ms contradictorias. Ya sabemos, por explicaciones vertidas con anterioridad en este mismo captulo, que no slo la prctica del inversin sexual sino todos los actos de fornicacin extramatrimonial eran reprimidos penalmente en las pocas en que, por exagerada influencia de las religiosas, se confunda los pecados de lujuria con los delitos sexuales. Rebasa esa poca, en la contempornea los pases de tradicin latina han permanecido generalmente indiferentes ante la prctica de los actos de sodomia ratione sexus, salvo cuando esto se realiza con empleo de fuerza fsica o intimidacin moral,

o cuando se prctica de menores, constituyendo as pederastia, o cuando se efectan escandalosamente. Por la decepcin, algunos cdigos latinos, como el chileno, sancionaban al que se hiciere reo del delito de sodomia, y el derrocado cdigo espaol de 1928 pona al que habitualmente o con escndalo, tierra actos contrarios al pudor con personas del mismo sexo. La legislacin mexicana no contempla como figura del delito la prctica del inversin sexual, debindose, sin embargo, notar: el acto homosexual realizado por fuerza o intimidacin integra delito de violacin (v. adelante nmero 517); cuando recae en menores (pederastia) puede constituir delito de corrupcin, aqu se refiere el artculo 201 del cdigo penal; y las acciones de lubricidad realizadas en personas del mismo sexo sin propsito inmediato indirecto de llegar al ayuntamiento de pberes sin su consentimiento o Benito mujeres, renen las caractersticas del atentado al pudor (v. adelante nmero 443), y que cualquier acto escandaloso por su publicidad efectuado por razn de homosexualismo encuadra en la especialidad del

delito exhibiciones obscenas descritas del artculo 200 reforma del cdigo penal. Valorando el homosexualismo la luz del derecho penal, que en materia de sexualidad desordenada no debe invadir el polo terreno de la conciencia o moral individuales, limitndose a tutelar intereses tan preciosos como los concernientes a la libertad o la seguridad sexual-mnimum tico indispensable para la vida colectiva y yo, nos aparecen correcta la actitud de los cdigos mexicanos obedientes a la tradicin latina de indiferencia ante estos problemas, y, en la materia, nos unimos al opinin de Jimnez de Aza-el ilustre profesor ya fallecido, desterrado de su ctedra espaola, pero, por derecho propio, honorario husped de las de Latinoamrica-, destacada en los prrafos enseguida trasladamos: "en la poca en que todos los actos humanos se ponan a cargo de la voluntad, pareca lgico castigar a los homosexuales, no ya en el caso de que tratarn de practicar por la fuerza sus uniones extraviadas-lo cual est muy peinado con justicia como abuso deshonesto contra el individuo-, sino incluso cuando sus actos contra natura se realizaban libremente

entre personas de iguales tendencias bien mediante un convenio voluntariamente estuve tirado. En estos ltimos casos del castigo tena lugar en defensa de las buenas costumbres. Pero an se mantienen leyes vigentes y cdigos proyectados este viejo criterio de castigar la son los homosexuales practicar sin violencia en engao. Estas penas, algunos cdigos y modernos proyectos imponen a los homosexuales, estn orientadas en fortsimas concepciones mdicas, o mejor dicho en la ignorancia de los problemas ms elementales de patologa sexual. Lejos de afirmarse hoy el invertido es un delincuente, se procura la bsqueda de interpretaciones cientficas, a cuya luz aparece claro el amor socrtico y el amor Francisco no son actos delictivos, son hechos reveladores de transtornos constitucionales del sujeto. En todo ser, varn o hembra, existen, adems de rasgos morfolgica

otros sexo, vestigios de los del sexo contrario, recuerdo de la primera poca de efecto en que el embrin era bisexual o. La secrecin interna de la glndula genital correspondiente-ovario la mujer, titul en el hombre-conserva e impulsar los rasgos sexuales especficos; pero otras secreciones internas, probablemente emanadas de la corteza suprarrenal, por lo menos en su mayor parte (quiz tambin de la hipfisis), pueden actuar, excitando la reviviscencia de los caracteres sexuales contrarios. La energa de las hormonas homosexuales (ovario la hembra, testculo en el macho) mantiene apagadas las hormonas heterosexuales y da lugar a la mujer morfolgicas y psicolgicamente muy femenina y al hombre muy varonil. Mientras que les trat por mdico inverso, esto es, la relativa debilidad de las hormonas como sectores, da lugar al hombre afeminado ya la mujer varonil (maran). No basta, pues, uno de los elementos o romnicos para que se verifique la tendencia a la inversin sexual; son precisos los dos... un tratamiento mdico opoterapico bien dirigido; prudentes operaciones quirrgicas en ciertos casos, y, a lo sumo, al sujeto haya demostrado ser peligroso para la sociedad y los particulares, medidas asegura activas de custodia y proteccin, constituyen el slo tratamiento eficaz contra los homosexuales."

425. Entre las perturbaciones caracterizadas por una especialidad fijacin de la voluptuosidad por va del dolor (algolagna) se mencionan el sadismo y el masoquismo, que an cuando para la psicopatologa sexual sonorense de manifestaciones semejantes en su raz, en que el instinto ertico se funden con el de destruccin-el amor a travs del dolor-, para el derecho penal ofrece problemas distintos, por las manifestaciones externas de la conducta de los sujetos que la sufren son diametralmente opuestas. 426. El sadismo es una desviacin del sexual en el sujeto encuentra posibilidad de pendenciero citado

posibilidad de plena satisfaccin a travs de los actos de Roldn, morales o materiales, y realizado hace realizar en la persona de otro. Tres son los momentos principales en fin los artistas pueden conectar el instinto ertico con sus complejos de crueldad: a) antes de el acto sexual, como modo preparatorio frecuente en individuos que presentan sntomas de semi-impotencia, cuya adivine slo despierta ante el dolor ajeno como extrao afrodisaco; b) despus de ejecutado el coito, en que no se ha encontrado plena satisfaccin, integrandose el placer con los actos crueles; y c) en los casos de plena impotencia para el coito, en que la tortura resume el apetito y satisfaccion sexuales. Para Garnier dicha perversin obsesionante e impulsiva est caracterizada por la estrecha dependencia entre el dolor inflingido o mentalmente representado y el organismo genital, siendo absoluta la frialdad sin esta condicin, a la vez necesaria y suficiente. Interpretando respectivamente a los artistas, podemos decir que en su fondo si Xico siempre se encuentra sumergido un torturado, un aniquilador, un destructor de los dems; por eso siempre son homicidas potencia. Las manifestaciones frecuente de su conducta antijurdicas eran para estadista afect a la tortura moral, las amenazas, injurias o intimidaciones; y, para el inclinado a la violencia fsica, los golpes, privacin violenta de libertad, lesiones ms o menos graves ya un homicidio. Los casos a discos de derramamiento de sangre "por voluptuosidad" constituyen en la legislacin estar delitos de homicidio o lesiones cometidos con la calificativo a durar por motivos de grabados (vase No. 98). 427. El masoquismo es aquella fijacin irregular del sexual por la del sujeto que la padece encuentra posibilidad de apetencia ertica o posibilidad de plena satisfaccin sexual a travs de los actos de crueldad, de ndole moral material, realizados en su propio cuerpo. Para Mezger en el masoquismo o servidumbre sexual existe un ligamen especfico del instinto voluptuoso con acciones de rebajamiento,

humillantes, productoras de repugnancia o del dolor. Leopoldo Baeza observa que el masoquismo es todo semejante al sadismo, con la nica diferencia de que se trata de un caso de sadismo negativo: el masoquista es el individuo que halla placer y voluptuosidad sexuales en los malos tratamientos, en las humillaciones y crueldades que en l se cometan. Podemos afirmar en el fondo cclico de todo masoquista se encuentra sumergido un torturado de s mismo, un destructor de su propia personalidad, un suicida impotencia. Por dolorosa y anormal que sea esta perturbacin y por semejante que ser clnicamente con el sadismo, de la que apenas si constituye el ngulo complementario o del reverso de la medalla, como los sujetos que la sufren slo se daan a s mismos, las manifestaciones de su conducta son irrelevantes para el derecho penal; la lesiones o muerte que el sujeto asimismo se causa, no constituyen delito, a lo menos en el derecho penal comn (vase No. 10 y 102). No pese, no obstante, que como el consentimiento del ofendido no extingue la accin penal, salvo los delitos de querellas necesaria, el sujeto que se presta adicionar al masoquista para proporcionar el placer es culpable del delito que resulte. 428. La necromania o necrofilia es aquella perturbacin del 28 al consistente en la traccin ldica por los cadveres. Penetr Silvio realizar conducta delictiva en forma de comisin de delitos de profanacin de cadveres (artculo 281 del cdigo penal). Puede transformarse en homicida para, despus, desahogar su aberracin (vase delante No. 523).

429. En cuanto a la prostitucin-habitual comercio carnal de la mujer o el hombre (homosexual) con varios varones por el inters de la pala-, estando su ejercicio ntimamente relacionado con el delito de lenocinio del que es objeto y presupuesto, parece til

reservar su estudio para cual examinamos esta infraccin. Es pertinente por ahora limitarse a sealar: a) que si bien la prostitucin en s misma considerada no constituyen necesaria perturbacin del instinto sexual, su degradante ejercicio conduce fcilmente la mujer, al hombre (homosexual) o sus clientes a la adquisicin de manas aberrantes; y b) es la prostitucin, segn explicaremos el lugar adecuado en esta obra, no deben entenderse legislativamente como delito, su ejercicio trae con frecuencia aparejados hechos profundamente antisociales, como las distintas formas de lenocinio (trata de personas, el espionaje, organismo), corrupcin de menores, escndalos pblicos, vagancia mal vivencia profundamente caracterizadas, contagio de enfermedades venreas y otras graves manifestaciones, como la terrible enfermedad del siglo sndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida), que ha asolado al mundo entero, para las que resultan necesarias las ms prudentes y sagaces medidas preventivas y, en su caso, adecuada represin. 430. En trminos de generalidad, es necesario invertir respecto de la conducta delincuencia de los perturbados sexuales, de sus anormalidades con frecuencia son sntomas estados mentales imaginativos. Recomendable resulta los procesos o examen, peritos psiquiatras. Cuando se demuestre que la accin lstima ha sido realizada por un enajenado mental, la sancin aplicable ser, ttulo preventivo de derramamiento, reclusin por tiempo indefinido, hasta la sanidad del sujeto, en maricones criminales establecimientos especiales (artculos 68 y 69 del cdigo penal). 431. Poco a veces la delincuencia por impulsos sexuales apenas el sntoma de tendencias patolgicamente anormales de los sujetos que las parece, que los hace

especialmente temibles por la frecuente reiteracin de su conducta criminal, se han cometido, apuestan practicar diversos pases, procedimientos preventivos o de seguridad consistente en la simple esterilizacin o en la castracin. Leyes de esterilizacin existen diversos estados de la unin norteamericana y en Suiza, Dinamarca, Suecia, Noruega, Canad, Alemania, etc. Algunos de tus pases (especialmente Suiza, Dinamarca y Alemania) llegar hasta prescribir la castracin para ciertos delincuentes sexuales peligrosos. En nuestro pas, del estado de Veracruz, por ley 121 de 4 de julio de 1992 y sus reglamentos, se faculta la esterilizacin para enajenados, y y otras, degenerado su amante sealado aqu, a juicio de la seccin de eugenesia e higiene mental, la laca del individuo se considere incurable intransferible por herencia, siempre que la operacin quirrgica o el procedimiento en virtud del cual se realice la esterilizacin no causa sujeto ms que la incapacidad genrica, pero le conserve, en cambio todas las funciones sexuales. Esta ley veracruzana no ha llegado a tener efectos prcticos en su total desuso, segn observa Luis Garrido: "en Mxico, donde desde el punto de vista constitucional all diferenciacin entre penas y medidas de seguridad, no se podra aplicar dichas prcticas por la prohibicin del artculo 22 de nuestra carta fundamental respetar las penas inusitadas y trascendentales, pues la ha sexual estacin no se ha usado en nuestro derecho republicano y tiene repercusiones importantes ms all de la persona. Solamente cabran como una medida a la que se sometiera voluntariamente e interesados." Adems, agregamos, las medidas de esterilizacin porque castracin no puede ser aplicables legalmente nuestro pas porque mismo artculo 22 de la constitucin prohbe tambin la mutilacin. 432. Contra el voto oficial de diversos pases, entre ellos Mxico, estuvimos el honor de representar en el XI congreso penal y penitenciario reunido en Berln el ao de 1995, por mayora de votos de delegados

individuales, entre numricamente los

las

que

denominaban

representantes de la Alemania nazi (por no delegaciones de pases, no obstante que reclamaron la votacin de numerosos representantes), se aprob la siguiente resolucin: Primero. Al lugar, en todo texto de ley, de distinguir claramente los dos trminos de esterilizacin y de castracin, que se refieren a operaciones naturales y resultados diferentes. Segundo. Los buenos resultados teraputicos preventivos de la castracin en las perturbacin de sexuales con tendencia a la delincuencia, deben llevar a todos los pases a adoptar en sus leyes las modificaciones adicionales necesarias para que esas operaciones puedan ser practicadas, a solicitud del interesado, con su consentimiento, para liberar al individuo de sus tendencias sexuales anormales que hagan tener la ejecucin de delitos sexuales. Tercero. Lo mismo debe acontecer para las operaciones de esterilizacin por motivos sanitarios o qumicos en el consentimiento del sujeto operable. Cuarto. La castracin por coaccin puede ser asimilada a las otras medidas de seguridad ordenadas por las leyes existentes. La esterilizacin por coaccin y por indicaciones eugenesicas, una medida preventiva recomendable, porque disminuir para el porvenir el nmero de individuos anormales dentro de los cuales se reclutan aparte considerables de los criminales. Quinto. Las medidas legales de seguridad relativas a la esterilizacin por razones sanitarias o eugenesia, as como la castracin de delincuentes sexuales peligrosos o reincidentes, son oportunas, con la condicin de que se tomen serias garantas para la justificacin esas operaciones. Sexto. Las legislaciones nacionales debern garantizar, desde todos los puntos de vista, que las operaciones de castracin y de esterilizacin por coaccin o tendrn lugar sino con una prudencia

extrema y conforme a un procedimiento regulado, que prev la una examen cuidadoso de caso por un comit de mdicos y juristas.

433. La simple esterilizacin consiste, para los varones y las mujeres, cualquier procedimiento que, sin extirpar las glndulas genitales y sin impedir la ha tendencias en actividad lbricas, vede la posibilidad de reproduccin. Aparte de la aplicacin de rayos equis, que se estima como no siempre suficientemente eficaz, mtodo ms usual para la simple esterilizacin femenina consiste en interrupcin, ligadura o corte de las tropas en la mujer (salpinguectomia), operacin que requiere necesariamente una intervencin quirrgica abdominal, que, por su propio carcter, no deja de ofrecer riesgos. Los varones se realiza por el corto interrupcin de los canales sistemticos (vasectoma), que constituyen operacin relativamente benigna. Debe observarse que la simple esterilizacin es una media de seguridad eficaz. Contra los delincuentes otras estados impulsivos de tipo sexual, porque observndose en el sujeto la competencia ertica y la posibilidad de actividades sexuales, puede ser integrantes autores de atentados. Ms bien es eso medio de seleccin eugensica tendiente al evitamiento de descendencia degenerativa en ciertos sujetos enfermos o anormales. Segn Naville, "la esterilizacin no es en general un medio propio del cuadro del derecho penal, por ms que pueda ser aplicado a delincuentes sexuales peligrosos, tanto ttulo teraputico como preventivo". En nuestro concepto, la aplicacin de medidas esterilizados supone un pleno dominio cientfico cerca de las leyes del herencia que est lejos de alcanzarse, supone, adems, en Caracas individual, una tercero diagnstico de las dolencias del sujeto, por lo que su adopcin slo podra recomendarse con infinitas cautelas. Sin embargo, en los ltimos aos en el aumento explosivo de la poblacin, si llega a

recomendar la histrica de la esterilizacin especialmente entre los varones por la vasectoma y en las mujeres por el corte de las tropas. En el caso de las mujeres, ms recomendable que la salpinguectomia, si se quiere evitar una maternidad no deseada o de tendencia degenerativa, es el uso de los modernos anticonceptivos, sean mecnicos o qumico-glandulares.

434. La castracin consiste en una apelacin de las principales glndulas sexuales masculinos o femenina-explicacin de los ovarios en la mujer, a travs una intervencin quirrgica a dominar, o de los testculos del varones-. Estas peligrosas operaciones producen como genera consecuencia la inactividad sexual del sujeto, y por eso se las ha recomendado como medios eficaces preventivos de la reiteracin de delitos sexuales o de simple fondo ertico en sujetos de impuestos ldicos anormales. Es necesario reconocer, sentido crtico, en la castracin puede producir tremendos trastornos endocrinas, por la afuncin, fsicos, complejo de inferioridad, tienen por consecuencia, no obstante la ha sexual estacin, las manifestaciones delictivas de la conducta. Por otra parte, hemos visto como en Alemania las leyes de esterilizacin y de castracin sern prestado, bajo las doctrinas nazis desprecia de la raza, a tremendas infamias polticas. Por los abusos aqu puede dar lugar, estamos lejos de recomendar su adopcin.

CAPITULO XXVI DELITOS DE ATENTADOS AL PUDOR

435. En trminos esenciales, se entiende por delito atentado al pudor, cualquiera que sea el sexo de sus protagonistas activos pasivos, los actos corporales de publicidad, distintos a la cpula y que no tienen directamente a ella, diputados en el progreso sin consentimiento de personas pberes. Desde el principio es decirse que la denominacin "atentados Al pudor" hereda a la legislacin mexicana por el cdigo Napolen, es inadecuada, pues, segn explicaremos adelante, no es el pudor de los ofendidos el bien jurdico sujeto de la proteccin

penal en este delito, sino primordialmente la libertad sexual cuando recae la accin en pberes con la seguridad sexual cuando en impberes (vase adelante nmero 458). Salvo esta crtica que afecta a la nomenclatura, se puede afirmar que la reglamentacin del tipo de delitos del derecho mexicano vigente-de la que derivamos la nocin anteriormente derretida-, representa una correcta elaboracin en la que se ha logrado darle a la figura su tranquilidad propia, independiente de los otros delitos sexuales y de sus tentativas, de que generalmente parecen

otras legislaciones. Para demostrarlo examinaremos antecedentes y las decisiones ms caractersticas utilizadas por algunos de los cdigos extranjeros. 436. El derecho romano no lleg a elaborar para esta infraccin una actitud independiente propia, usando ser genrica denominacin de atentados al pudor en la mujer para los delitos de adulterio y estupro. No obstante, en la lenta evolucin de las instituciones penales romanas, las formas impositivas o violentas de lo que ahora designamos "atentados al pudor", se llegaron a sancionar como una de tantas formas de la coaccin consistente, segn Mommsen, en la fuerza por medio de la cual una persona construye fsicamente a otra aqu se dejara realizar un acto contra su propia voluntad, poco y besa voluntad mediante la amenaza de un mal, por lo que lo mismo, por miedo para determinar la ha ejecutado una ejecutado en accin. Tambin, dentro del altsimo concepto de la injuria hubo prensa intencionada a la personalidad del tercero, se comprendieron la seduccin para fines inmorales. Senos y los atentados al pudor contra nios nacidos libres; por ltimo, esa formas utilizaba para reprimir las tentativas de violacin en una mujer libres obtena libre, de conducta honesta, nacidos

posteriormente extensiva a todo acto que rindiera el pudor de mujer honrada. 437. El cdigo penal francs (artculos 331 y 332 reformados), bajo la designacin comn de attentat la pudeur, comprende tres formas de delitos: a) el atentado al pudor sin violencia sobre las personas de un nio de una hubo otro sexo de las menos de 13 aos; b) el atentado al pudor cometido por cualquier ascendiente sobre la persona de un menor, an cuando suena sea mayor de 13 aos, siempre que no estuvieren anticipado por matrimonio; y c) el atentado al pudor con violencia contra individuos de uno y otro sexo, sin distinciones de edad. Adems de su clasicismo, el sistema defectuoso porque limita la existencia del delito a los casos en que recae en menores o en que se utiliza la violencia; literalmente no prev aqu el atentado realizado por sorpresa en adultos sin su

consentimiento, pero sin uso de violencia, que es la forma ms frecuente de su comisin; la jurisprudencia francesa, travs de mltiples dudas y desatendiendo ser tipificar literal, se ha inclinado a llenar la laguna legislativa en el sentido de que el delito existe cuando se realiza sin consentimiento de la vctima, an que sea sin violencia. 438. La legislacin espaola, bajo la denominacin de "abuso deshonesto", comprende variadas formas del delito. Entresacando las hiptesis legislativas contenidas en los artculos 432, 469 y relativa del cdigo penal espaol antiguo igual al vigente, para darnos cuenta de su esprragos o casuismo, mencionaremos: a) acus deshonesto en personas de uno y otro sexo cuando se usa de la fuerza por intimidacin; b) abuso deshonesto en persona de una hubo otro sexo estallar en privada de razn o de sentido por cualquier causa; c) se abuso deshonesto con persona de una otro sexo menor de 12 aos cumplidos aunque no concurriera ninguna de las dos

circunstancias mencionadas anteriormente; d) abuso deshonesto en mujer mayor 12 aos y menor de 23, interviniendo el dao grave; e) abuso deshonesto en doncella mayor de 12 aos y menor de 23, cometido por autoridad pblica, sacerdote, creado, domstico, tutor, maestro encargado por cualquier ttulo de su educacin o guarda; y f) abuso deshonesto con hermana condescendiente, aunque sea mayor de 23 aos. Desde reglamentacin espaola escapan casos tales como los actos divididos realizados en adultos sin aadir violencia, pero sin consentimiento de la vctima, como cuando sin contar con su anuencia ser sorprender en provisto con la caricia obscena; adems, el legislador espaola se puede especificar concretamente en que consiste la accin de "abuso deshonesto mente", habiendo sido necesario que la jurisprudencia, a veces contradictoria, fjese concepto limitando a los actos divididos realizados sin intento de ayuntarse. 439. El cdigo penal argentino y otros sudamericanos siguen sistemas semejantes al espaol. El cdigo italiano Zanardelli, dentro de los delitos de

dividir en una imprudencia, comprende los actos ldicos distintos al ayuntamiento carnal o a su tentativa que se cometen: con violencia amenaza; en menores de 12 aos por cualquier persona; en menores de 12 a 15 aos, por sus ascendientes, tutores o educadores; en personas arrestadas o condenadas, por los encargados de su transporte o custodia; y en personas que por enfermedad de la mente o del cuerpo otra causa semejante no pudieron resistir (artculos 333 y relativos del cdigo penal italiano). ste sistema, salvo el mrito de haber eliminado la posible cooperacin con la tentativas otros delitos, merece la misma crtica que la idea expresada para la legislacin espaola.

El cdigo de defensa social de Cuba, los artculos 483, contiene las siguientes hiptesis del delito: a) el abuso deshonesto en una mujer, sin nimo de acceso carnal, por la fuerza un intimidacin, o cuando este privada de razn de sentido o incapacidad para resistir, o cuando sea menor de 12 aos; b) el abuso deshonesto con persona del mismo sexo concurriera esas mismas circunstancias. Raggi y Ageo para la primera hiptesis, comenta que el texto del precepto introduce un elemento diferencial, la ausencia falta del "nimo de acceso carnal" en el delito de abusos deshonestos, distinguiendo lo pretende violacin; esto es, aquel sujeto activo no se hubiere propuesto en ningn momento ya sea con la mujer, realizar el culto popular. En cambio, en el abuso deshonesto realizado en personas del mismo sexo-agrega-, "se observar que en esta modalidad se prescinde de precisar el nimo de acceso carnal, pues, en todo caso, cualquier acto y no slo un archivo realizados sobre persona del mismo sexo que el agente, concurriera la circunstancias previstas, integrar la figura". De observarse, sin embargo, que la reglamentacin cubana del delito y la interpretacin de Raggi se explican porque en ella el delito de violacin se limita al realizado en mujer y, por tanto, el ayuntamiento homosexual violento quedara impune y no se le incluyesen el delito de abuso deshonesto. En el derecho mexicano esto no ocurre, porque la cpula homosexual impuesta por la fuerza por intimidacin ntegra delito de violacin.

440. En el cdigo penal mexicano de 1871 se describa el delito as: ser el nombre de atentado contra el pudor: a todo acto impdico que pueda prenderlo, sin llegar a la cpula carnal, y que ejecuta en la persona de otro sin su voluntad, sea cual fuere su sexo (artculo 789). Esta redaccin acusaba tres defectos sensibles: a) la frase legal "acto impdico que pueda prenderlo", indicadora de la accin humana tpica del delito, edad oscura indicaba tcitamente la

proteccin penal a las personas susceptibles de sentido ofendido su pudor, es decir, edad de conducta sexual pudorosa. Por tanto, literalmente a lo menos, primera delito el acto de sindicatos realizados en una prostituta degradada aunque sin efectuarse contra su voluntad, como si la prostituta, por haber perdido el pudor, hubiese perdido la libertad sexual y todos tuvieran derecho a atentar en su contra. Igualmente, las acciones libidinosas ejecutadas en nios de muy corta edad en que a unos hubiese formado el sentimiento de pudor, dada la redaccin literal del precepto, haban de quedar impunes. b) Es denotarse que dentro de la frmula utilizada por la antigua legislacin mexicana exiga imprescindiblemente el acto impdico "ejecutadas en la persona de otro sin su voluntad", no quedando comprendidas las acciones rbricas efectuadas en personas sin pberes si stas proporcionaban consentimiento al acto. Estos hechos son en s mismos muy graves, puesto que facilitan la prematura corrupcin de personas que, por su contra, no son aptas siquiera para la vida sexual de relacin y para emitir un consentimiento vlido. Con justicia Manuel Roa, en los trabajos de revisin del cdigo penal de 1871, propuso la divisin del precepto en el sentido de que los actos impdicos realizados en menores de 10 aos seran posibles con independencia de consentimiento. Esta propuesta no lleg entonces a tener vigencia legislativa. c) Dado los trminos de la misma descripcin. Dentro de la simplicidad del delito quedaban comprendidas tanto

los casos en que el agente realizaba las caricias rbricas y propuesta de llegar al ayuntamiento, como aquellos en que las maniobras corporales erticas tenan por objeto inmediato obtener en forma violenta dicho

ayuntamiento. Comunismo cdigo agregaba: el atentado contra el pudor se tendr y castigar siempre como delito consumado (artculo 792), resultaba que los actos de dividir en integradores de la tentativa de violacin, figura muy grave, slo podan reprimirse con las leves penas del atentado al pudor. Con razn Demetrio Sodi criticaba el sistema, haciendo notar que desde un simple beso hasta una verdadera relacin frustrada tena la misma pena, no obstante que la diferencia entre los dos casos es notable, puesto que en uno tan slo el agente quera proporcionarse un proceso creativo en el otro el criminal pretenda apelar a la vctima. "La ley, para castigar los atentados contra el pudor prescinde de la intencin del culpable, del peligro que corren la vctima, de la naturaleza del hecho ejecutado, de los perjuicios crticos que presiente, y todo acto que pueda prender el pudor se castiga de igual manera, la ley no puede ser buena." Como veremos ms adelante, estos tres defectos del viejo cdigo mexicano han sido remediados en forma plena por la legislacin vigente. 441. El efmero cdigo de 1929 de empleo la siguiente descripcin del delito: ser el nombre de atentado al pudor. A todo acto ertico-sexual que, sin llegar a la cpula carnal, que ejecuta en una persona pberes sin su consentimiento, con una impber, an con el consentimiento de esta (artculo 851). Esta manera la citada legislacin dej en pie, a lo menos, el inconveniente de incluir la tentativa corporal de violacin dentro de la simplicidad del atentado al pudor. 442. El cdigo penal vigente establece: "hay que sin consentimiento de una persona sigue propuesto de llegar a la cpula, ejecute en ella un acto sexual o lo obligue ejecutado, se le impondr una pena de seis meses a cuatro aos de prisin. Si hiciere uso de la violencia fsica o

moral, el mnimo y el mximo de la penas aumentar en una mitad" (artculo 260 reformado por el artculo tercero del decreto del 26 de diciembre de 1997). 443. El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, hombro mujer; igualmente sujeto pasivo puede hacerlo hombro mujer. Esta indiferencia en cuanto al sexo de los protagonistas le explica caravana haciendo notar que "en los actos de dividir en la diversidad de sexos no puede ser requisito, porque la concupiscencia pervertida puede encontrar un desahogo an sobre el cuerpo de lquidos del mismo sexo; y no puede serlo, el ultraje se comenta con fines de odio de venganza, porque el resultado que se quiere impedir es idntico fiel derecho que tiene toda persona de que sea respetada su pudicia debe ser protegido contra la violencia de otro, cualquiera que el sexos del violentado. Por lo dems, se comprende fcilmente que la dificultad prctica de la realizacin de un caso del delito de violacin cometida por la mujer de nombre, no existe el atentado al mundo" (v. adelante nmero 517). Hay que sin propsito de llegar a la cpula, ejecute un acto sexual en una persona menor de 12 aos de largo persona que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho que por cualquier causa no pueda resistirlo, o lo obligue ejecutado, se le aplicar una pena de dos a cinco aos de prisin. Si hiciere uso de la violencia fsica o moral, el mnimo y el mximo de la penas aumentar hasta en una mitad (artculo 261 reformado por el artculo tercero del decreto del 26 de diciembre de 1997). 444. El estudio de dichos preceptos, indicaron modalidades distintas del delito de atentado al pudor segn recaiga: en personas mayores de 12 aos (pberes) o en personas menores de 12 aos (y pberes). Como veremos adelante, en estas modalidades varan la composicin jurdica del delito y los bienes jurdicos objeto de proteccin penal. 445. El anlisis del precepto total muestra los siguientes elementos constitutivos:

I. ejecucin de la vctima de un acto ertico-sexual distinto al ayuntamiento; II. Ausencia de propsito director e inmediato de llegar a la cpula;

III. Que dicho acto se efecte: a) sin el consentimiento de persona pber, o b) con o sin consentimiento de persona impber. Estos requisitos derivados de la redaccin literal de la ley debe agregarse como elemento psicolgico especfico: IV. El nimo de lubricidad. 446. I. ejecucin en la vctima de un acto erticosexual quinto al ayuntamiento.-El primer elemento, indicador de la accin humana caracterstica de ser delito, consiste, segn frase legal, en ejecucin en la vctima de un acto ertico-sexual. Esta frmula, introducida por la legislacin de 1989 conservada por la vigente, es redundante, puesto que el ertico expresamente los sexual y los sexual es lo ertico, sin que exista una diversa categora para la erticosexual. Claro es que en un significado general amplio existen distinciones entre el artculo sexual, prontamente existen coincidencias. En materia delictuosa en que las acciones tpicas consiste precisamente la cpula o manejos pticos en el cuerpo, estos actos erticos cortos fisiolgicamente considerados. Por supuesto, no se trata de simples pensamientos, inclinaciones, manifestaciones poticas erticas sobre deseos brbaros a mente amorosos, sino la accin de dividir a su ejecutada corporalmente, lo que equivale a actos somticos erticos sexuales tales como tocamientos ldicos o fornicaciones. Segn veremos al examinar el segundo elemento, la redaccin completa el anormal escritora del delito excluye de su contenido la cpula, por lo que el lmite activamente debemos entender por actos erticos en el atentado al pudor: aquellas acciones del homicida y resistente corporalmente la vctima, tales como caricias, tocamientos o manejos, realizados para visitaros frase, de momento al menos, la dividir,

"fisiolgicos incompletos ayuntamiento sexual.

por

distintos

al

447. Decimos que el atentado al pudor es un delito corporal por el sujeto pasivo siempre lo sufren su personas ofreciendo sexo inviolabilidad carnal. Por eso, dentro del concepto de acto ertico de acto sexual, ejecutado en la vctima, caben diversas hiptesis, en las que est siempre

residentes cuerpo la accin: a) las acciones obscenas que el autor del delito realizar directamente en el cuerpo de la vctima; b) las que hace realizar por un tercero en el ofendido para usarse con su contemplacin; c) las acciones corporales rbricas que sea centralizada la vctima en su ofensa; d) las que el de hacienda efectuarn un tercero como modo contemplativo de excitado satisfacer la libdine; e) las artes y obliga a un poderoso induce an impber ejecutado materialmente en su propio cuerpo. No presentes en todas estas hiptesis los resultados de la actividad criminal retn fsicamente en la persona el sujeto pasivo del activo, que es lo que la ley exige cuando dice: "al que... ejecute en ella (en la vctima) o la obligue ejecutado, un acto sexual..." 448. La legislacin vigente su primera exposicin del cdigo penal de 1929 que ordenaba sancionar, atentados al pudor al exhibicionismo (artculo 854 del cdigo penal de nuestros 29). En materia del homicida se entiende por exhibicionismo la accin demostrada otro las partes modernas. Segn vemos el captulo anterior (v. antes nmero 442). El exhibicionismo ldicos una perturbacin del instinto sexual por la que sujeto se place con exposicin del pblico de sus rganos genitales. Cuando esas acciones impdica son efectuadas en sitio pblico, es decir, lugar pblico en lugar abierto al pblico, les son aplicables las penas del delito de ultraje a la moral pblica, previsto el segundo apartado del artculo 200 reformado por decreto del 3 de enero de

1966 (diario oficial de 14 enero de 1966), del cdigo penal. Dentro del atentado al pudor slo podr ser recrimines aquellas exhibiciones obscenas a que sobre el corporalmente cualquiera, que se induzca an impbero, as sean realizadas en sitio pblico o privado a mente. 449. Para evitar posibles confusiones entre delito atentados al pudor que estamos estudiando y en diversos de ultrajes a la moral pblica, previsto el artculo 200 reformado, y que consiste en que ejecute un ejecutado por otro exhibiciones

obscenas, es conveniente recordar el objeto jurdico de este ltimo delito tiene como titular inmediato a la sociedad y, en cambio, el atentado al pudor a una persona humana. Garraud observa que: "para que el atentado al pudor sea posible poco importa que haya sido cometido con o en pblico, mientras que la publicidad es elemento esencial de los ultrajes. sta diferencia se explica por el ultraje a la moral pblica resulta de un acto que asimismo no lesiona la libertad o la moralidad de una persona determinada. La ley no castiga estos actos sino porque son cometidos en pblica constituyen as manifestaciones de desprecio asimismo y a los dems. Por otra parte, mientras que el ultraje a la moral pblica puede consistir en todo acto, todo esto, con actitud o, en breves palabras, todo hecho materia que atestigua departir es autor desprecio para el pudor pblico, necesario, en cambio, para que el delito atentados al pudor exista, que el hecho inmoral obsceno haya sido cometido directamente sobre la persona de un individuo cualquiera." 450. "Sin embargo-agregar Garraud-, resulta que el mismo hecho susceptible, segn las circunstancias, de ser calificado al mismo tiempo de ultraje a la moral pblica en atentado al pudor. En efecto, nada se opone a que un individuo autor de atentado al

pudor o sea, por coincidencia, de ultraje a la moral pblica." Cuando esas acciones impdica son efectuadas en forma de exhibicin, es decir, para que otro las contemple, les son aplicables las penas del delito de ultrajes. Estos casos en que con un solo hecho ejecutado en un solo acto se violen manifestaciones penales, constituyen ejemplos de lo que en la doctrina se llama acumulacin ideal de delito su concurso formal de infracciones, en esta legislacin prevn el artculo 58 (derogado por decreto del 30 de diciembre de minoristas 83), ordenando para estos casos la aplicacin de la pena del delito que merezca mayor sancin, la que podr aumentarse hasta una mitad ms del mximo de su duracin. Para Eugenio Florin, concurso formal existe cuando la accin es una de varias

las violaciones de la ley penal y de la misma derivan. "No son los requisitos de dicho concurso formal, la unidad del hecho y la pluralidad de las lesiones jurdicas: a) el hecho realizado por el delincuente debe ser nico; b) el siguiente supuesto consiste la violacin de varios preceptos legales, esto es, en la circunstancia de que el hecho constituye a varios delitos." 451. II. Ausencia de propsito director inmediato de llegada popular. John el segundo elemento, de tono psicolgico negativo, consiste en ausencia de propsito director inmediato obliga la cpula. Este elemento revela que desde un doble punto de vista el atentado es un acto sexual incompleto: a) material o fisiolgicamente; y b) psicolgica respectivamente. a) cuando decimos que la accin ldica en el atentado al pudor a de ser incompleta, material o fisiolgicamente, queremos expresar que debe limitarse a los simples tocamientos acciones corporales clsicos que no llega hasta la consumacin de la cpula; si sobrepasa la acciones y realizar ayuntamiento sexual desaparece la figura

de atentados al pudor, ahora con la reforma abuso sexual, pudiendo surgir otra infraccin sexual ms grave. As, cuando se obtiene la cpula por medios violentos impositivos frente del delito de violacin, previsto el artculo 265; cuando se efecta la cpula con privada del asomo de sentido, o cuando por enfermedad o cualquier otra causa no pudiere resistir, o como dice actualmente la reforma sufrida, "hay que sin violencia realice cpula con persona que no tenga capacidad de comprender el significado del hecho, o por cualquier causa no pueda resistirlo" el caso encuadra en el delito que se equipara a la violacin previsto el artculo 266 (reformado por el artculo tercero del decreto del 26 de diciembre de 1997); 11 realizar la cpula en menores de 12 aos (impuberes), an obteniendo su consentimiento, el caso queda comprendido del mismo artculo 266, pues todo que por la muy corta edad de circunstancia que impide, lo menos tpicamente, sin pretensiones nicas en el significado, al alcance consecuencias? Al 20 (vease adelante nmero 487).

b) No basta que la accin divinos a en el atentado al pudor, ahora abuso sexual se incompleta desde el punto de vista fisiolgico material; menesteres, adems, esa incompleta psicolgica subjetivamente, entendido por ello que la gente, a travs de los actos ldicos que realiza corporalmente la vctima, no se propongan el instante la consecucin de la popular. Para expresar lo positivamente, el delito atentados al pudor, (abuso sexual) se caracteriza porque la que satisface su dividida, de momento al menos, con los simples tocamientos acciones las cimas distintas no slo ayuntamiento sexual, sino sus intentonas. La legislacin emplea las palabras "en el propsito director inmediato de llegar a la cpula" para eliminar el contenido del atentado al pudor (abuso sexual) aquellos casos ms graves en el sujeto emplea las maniobras masivas como principal ejecucin de la cpula, como modo para

tenerla en el instante momento, sin solucin de continuidad de los actos. En cambio, se tendr delito de atentados al pudor, (abuso sexual) aunque exista deseo de obtener el ayuntamiento, sin propsito remoto lejano. Este carcter psicolgico limitativo ser que las actividad propia atentado al pudor (abuso sexual) de que permite distinguir de los otros delitos sexuales en el ayuntamiento es elemento constitutivo. Se la gente persigue concepciones rbricas ejecutadas en el cuerpo del ofendido una inmediata fornicacin con persona impber sin consentimiento de persona pber, desaparece la figura del atentado al pudor, surgiendo la tentativa de violacin, infracciones de todos puntos de vista ms grave. As, los actos simblicos ejecutados violentamente en el cuerpo del ofendido para vencer su resistencia y obtener en el instante la conclusin carnal, integran tentativamente de violacin cuando el ayuntamiento no se logre por causas ajenas a la voluntad de la gente. En los procesos, ausencia de propsito inmediato y director alimentarse se puede inferir fcilmente observando los datos de la conducta del atentado y la circunstancia de modo y ocasin en que se haya realizado el atentado. Por

ejemplo, resulta evidente que no existiese propsito, de momento al menos, cuando la va pblica y sin consentimiento de una mujer lumbar con la sorprende con sus caricias obscenas. 452. III. Atentado al pudor en pberes o impber es.externo el tercer elemento indicando diversas hiptesis legales del delito segn el mayor o menor desarrollo fisiolgico-sexual de los ofendidos (pberes en pberes) y los supuestos que cada caso a rellenar la accin (relativos al ausencia o presencia del consentimiento). Para la integracin del delito de atentados al pudor se requiere que el acto ertico ejecute: a) sin consentimiento de persona pber; o b) con o sin consentimiento de persona pobre. En estas

modalidades Mariano slo la composicin jurdica del delito sino la naturaleza de los bienes jurdicos objeto de la tutela penal. Las glndulas genitales masculinos femeninas en el discurso de la vida de ser humano representa un doble funcionamiento: interventor excretor. Cualquiera que sea el sexo, la secrecin interna de las glndulas sexuales se inicia durante la vida intrauterina del ser humano y, salvo casos de apelacin, atrofia plena ausencia glandular es, se manifiesta durante toda la vida del sujeto, contribuyendo este funcionamiento intelectual a su fisiologa general y a determinar somtica y psicolgicamente los rasgos diferenciales especficos de uno otros sexo. La secrecin externa, en cambio, es temporal y para historia; se inicia con el juvenil desarrollo general sexual del sujeto-poca caracterstica de la adolescencia, que comienza la aptitud o capacidad para la vida sexual de relacin-, y concluye normalmente con el climaterio en que verifican las funciones sexuales y reproductoras. Cualquiera que sea su sexo, pberes la persona que ya han acontecido los fenmenos del desarrollo o del inicio de la aptitud para la vida sexual externa (adolescencia); por tanto, prestando son los jvenes como los adultos ancianos, independientemente de su sexo o de que medios ya hayan cesado las funciones sexuales por cualquier causa. Y

pberes son los nios o nias en que an no se han manifestado los fenmenos caractersticos del desarrollo y de la posibilidad fisiolgica de la funcin sexual excretora. La determinacin del estado pber al pber asesora tratndose de sujetos adultos sobre nios de Contreras, en que es suficiente la sencilla reservacin externa o de su morfologa somtica. En cambio, para las personas que linda entre la infancia la juventud, en que puede resultar dudosos o estado, deber consultas de la opinin de los peritos

mdicos en la inteligencia de que, en trminos de generalidad y salvo casos anormales o patolgicos, para la mujer del diagnstico de la adolescencia fcil por su coincidencia con aparicin de los peridicos tributos o blticos. En el varn, no existiendo un dato externa sigue directo y sensible, se establece por la preservacin de los datos secundarios de la adolescencia: cambio caracterstico de la voz, transformacin morfolgica del sujeto manifestada en el desarrollo angular o varonil del cuerpo, aparicin del gozo o del bello pber al, etctera, datos reveladores de la posibilidad bella curacin seminal. Claro es que el diagnstico slo debe establecerse a travs de esos signos o sntomas secundarios, ya que las pruebas experimentales para verificar la aptitud sexual sern ilcitas contrarias a las buenas costumbres o por ser facilitadoras de una posible corrupcin sexual de los menores. 453. a) el atentado al pudor en pberes.-Par existencial est modalidades delito se requiere, como condicin imprescindible, el acto ertico se ejecute sin consentimiento de la persona pber. El ausencia del consentimiento, tercer elemento que exigen la ley, puede manifestarse en varias formas, segn sean las ocasiones de comisin, el estado y que se encuentren las vctimas o los procedimientos de ejecucin empleados por el auto son ms saber: 1. Contra la voluntad libre expresar el paciente del atentado, ejecutados el accin divinos a mediante el empleo de la violencia fsica-fuerza material aplicada en el cuerpo del sujeto pasivo para anular su resistencia-moderna violencia moral: intimidaciones, amenazas,

constreimientos, en que la vctima por el miedo en la sobrecoge dejar ejecutar en su cuerpo el acto que realmente no atendido. Los atentados por fuerza o intimidaciones constituyen formas energticamente agravada del delito, ya que, adems del atentado sexual, la violencia expone la vctima a otros riesgos o daos personales. Por eso el segundo apartado del

artculo 260 dispone: fingido sobre la violencia fsica o moral, el mnimo y el mximo del planeta hasta en una mitad. (Reformado) en una de la penalidad ordinaria de la infraccin que ocurre entre seis meses a cuatro aos de prisin (reformado por el artculo tercero del decreto del 26 de diciembre de 1997). 2. Contra la voluntad indudable de sujeto pasivo, pero sin el empleo de violencias, como los casos en que el responsable, por la rpida de su agilidad con ejecutar la maniobra rstica, sorprende de improviso a su vctima, sin darle siquiera lugar a oponerse o evitar la accin. 3. Contra la voluntad del ofendido, pero sin violencia ni sorpresas, como cuando se realice el acto ertico en personas que no lo consciente, pero que no puede ofrecer resistencia dada su plena indefensin: paralticos, enfermos de dolencias de militantes imposibilitadoras de todo esfuerzo, etctera. 4. El ausencia de la voluntad o consentimiento de la vctima, en que el acto se realice en personas privada de conocimiento por circunstancias tales como: ensea natural, ense por influencia prctica, ense por drogas y plticas, los indic Crespo desmayos, etctera. Aqu la accin se realice, no contra la voluntad expresa del ofendido, pero sin ausencia de su consentimiento y an de su conocimiento. 5. Por ltimo, creemos que los casos anteriores deben extenderse a la realizacin de actos de tirar sexual en enajenados mentales, aunque se tenga su aparente consentimiento; opinamos que se not conocer adolescencia paciente debiera solucionarse el hecho, atentados al pudor, porque consentimiento de los incapacitados mentales est viciado de origen intestinal, no acto jurdicamente. Sin embargo, para

evitar dudas, dice sido preferible la dimensin legal de la hiptesis en forma semejante lo que para la

cpula se hizo en el delito que sin parar a la apelacin prevista del artculo 266 (v. adelante nmero 534). Entre estas hiptesis atentados cometidos sin ausencia de la vctima, bloqueos en el accin delictiva sin derecho subjetivo a la libre determinacin de la conducta ertica. Por eso signos que, cuando est modalidades del atentado al pudor recae en pberes, el verdadero entre la tutela penal es concerniente la libertad sexual y no al pudor, como parece sugerirlo la incorrecta denominacin del delito de la finalizacin mexicana por extralgica influencia de la francesa. En sentido contrario, cuando el accin divinos a, por inmoral o degradante que sea, aceptada voluntariamente forma tcita o expresa por personas que ya han condicin sexualmente, la infraccin no existe. La ley penal no quiere invadir la pura esfera de la moral o de la conciencia individual, de intervenir oficiosamente en la libre conducta ertica aceptada por personas ya aptas fisiolgicamente para la vida sexual externa. Slo interviene, por inters colectivo o individual, para custodiar, garantiz proteger a esas personas pberes contra los actos de liviandad que le sean impuestos sin su voluntad. 454. b) el atentado al pudor en impberes (menores de 12 aos). Yo en esta segunda modalidad del atentado. Es irrelevante para integracin del delito que los sin pberes proporcionan unos consentimiento. Por tanto, quienes propiamente la libertad sexual de los ofendidos lo que se trata de garantas, conminacin de las penas, sino ms bien, por inters colectivo, familiar individual, de seguridad sexual contra los actos masivos facilitadotes de una prematura corrupcin en sujetos que, por su contra y escaso desarrollo fisiolgico, y siquiera son aptos para las funciones sexuales externos y para emitir consentimiento vlido y consciente. La temprana edad impide a los nios resistir psquicamente pretensiones telricas y significado, verdadero alcance reales consecuencias ignoran racionalmente.

Adems, su prematura iniciacin en actividades erticas puede ser valiosa, tanto desde un punto de vista tico como cinco fisiolgico. En efecto, aparte de la posible degradacin moral del nio, la realizacin en su cuerpo de manejos nicos para los que no tiene todava capacidad violencia, puede engendrar en el fijaciones irregulares o desplazamientos aberrantes del instinto sexual que le producir durante toda su vida grandes trastornos. En esta materia, no debe olvidarse la importancia creciente que la moderna psicologa sexual otorga a las primeras experiencias sexuales cuando stas son prematuras, irregulares, afortunadas cuyos satisfactores, causa graves verdaderos traumas psquicos que lesionan perdurablemente a los sujetos. Antes de que la grabacin de la penalidad contenida en el segundo pactado del artculo 260, por la iniciacin de violencia y chicas o moral, tambin aplicable, en su caso, el atentado al pudor en ir pberes (menores de 12 aos) (artculo 266). 455. IV. El nimo de duplicidad.-Diversos autores han subrayado el nimo de duplicidad, especial elemento psicolgico parece delito. As, Manzini estima que la accin del delito es distinta a la conjuncin carnal, pero esta destinada a excitar o desahogar la propia dividida hacia placeres carnales torpes por s mismos o por las circunstancias en que se trata de provocar o satisfacer la concupiscencia. Cuyo calo, al comentar el problema designar la existencia del abuso deshonesto basta la mera voluntad ejecutar el acto deshonesto, o si, por el contrario, es necesaria la concurrencia del mvil lubric edificado apagar la sexualidad, considera que esta ltima la doctrina justa y citadas opiniones: de Schwarze, quien cree que la comisin estos hechos ante est ligada a una excitacin o satisfaccin del impulso sexual; de Binding, quien afirma que el acto tienden a la satisfaccin de un impulso sexual por

parte del agente o producir en la vctima de placeres carnales llamados al mismo tiempo su honor sexual; y de Evermayer, quien afirma que el hecho debe ser de

significacin sexual; por tanto, debe tener como base la intencin voluptuosa del agente, ya quiera este excitar su propio goce sexual o influir sobre el impulso sexual otra persona; se trata de una broma grosera, de maltrato o de una investigacin cientfica, no existe este delito an cuando el hecho pueda lesionar objetivamente el sentimiento de pudor y moralidad. Para Manfrdini, los actos divididos unos que se llevan acabo, efecto de expansin nacional con el objeto de satisfacer el delito sexual. Eusebio Gmez citadas opiniones: de Crivellari, del sentido de que deben considerarse actos divididos todos aquellos contactos y maniobras que puedan excitar los sentidos, aunque nos alcancen desahogo completo de la libido; y de Pozzoloni, quien manifiesta que lo que caracteriza esos actos divididos acerca intencin del culpable que busca la satisfaccin a sus deseos lubric mediante actos que no constituyen la cpula carnal. El mismo Gmez concluye que revisten el carcter de actos divididos otros que tienen la satisfaccin del instinto sexual: "cuando quieran agregar-se estudia el elemento psicolgico de este delito puede surgir las cuestiones relativas a verse ciertos actos que importan ultraje al pudor pueden constituir el delito de abuso deshonesto si el agente de injuria a la vctima. La respuesta no puede ser dudosa. La ley reprime, cierto, el acto lxico de la honestidad, pero cuando el importan abuso ertico, y no hay abuso deshonesto sino cuando se cometen actos divididos: el que para recordar una mujer, para ridiculizarla o para ofender su decoro pone en descubierto las partes pueden darse la misma hora local, sin que lo impulse ningn deseo carnal, no cometen abuso deshonesto. Se reprime porque es necesario no dejar impunes aquellas hechos de la selva que, sin responder a la

intencin de verificar la cpula carnal, tienen, sin embargo, como finalidad la de procurar satisfaccin al apetito sexual." Despus de algunas resoluciones contradictorias, la jurisprudencia espaola del Tribunal Supremo ha resuelto, segn cifras de Cuello Calon: el requisito indispensable para la existencia del delito del culpable est animado espritu de publicidad por lujuria; sin mvil lubric no hay abuso

deshonesto; el delito se caracteriza por la exteriorizacin impdica de un propsito curioso; otros fallos tambin consideran el mvil lubric como elemento de este delito. Por consiguiente, concluye cuyo calo, no constituyen delitos, por carencia de mvil sexual, los tocamientos realizados por un mdico sobre el cuerpo desnudo de una enferma sometida a su examen. El sentido contrario se si tal opinin de carga, quien afirma que, para la existencia del delito, debaten verse, mascar propsito del culpable, a la objetividad del derecho violado, sin que influya sobre el delito la diversidad de causas que puedan animar a la gente, siempre que la accin ultraje violentamente en pudor ajeno. Chauveaut y Helie considera que la ley (francesa) no exige, para existencia del delito, el acto ya sido cometido con el objeto de satisfacer una pasin sensual, siendo suficiente que haya producido como efecto ultrajar el pudor; difiere de la violacinagregar-en que sta tiene esencialmente por objeto procurar a su autor Jos sexuales, mientras que el atentado puede tener por objeto de injuria, el ultraje a la venganza, refiriendo, adems, en que la violacin consiste en un acto pblico determinado, mientras que el atentado puede componerse de una multitud actos diferentes que no tengan en mismo objeto. Garraud, refirindose tambin a la legislacin francesa, dice que: "el atentado al pudor consiste en el hecho mismo moral u obsceno ejecutado voluntariamente, sin que haya necesidad de preocuparse del mvil del agente; poco importa que

ste haya querido satisfacer su publicidad o cualquier otra pasin; no debe tenerse el objeto del agente debe ser necesariamente satisfacer una excitacin carnal; una tiempo tico cometido sobre la persona de otro sobre su propia persona con la ayuda de otro, qumicas y siempre por mvil del instinto gentico; pero este acto constituir un atentado al pudor an cuando slo se deban a la curiosidad, al odio, la venganza." Dados los trminos de la legislacin mexicana vigente, del sentido de que el atentado al pudor consiste en ejecucin de un acto sexual, nos parece imprescindible para la

integracin del delito la existencia en su autor, el mvil de duplicidad, pues sin el afn libidinoso slo podra calificarse de "sexual" al accin. Sin embargo, queremos que se nimo de duplicidad puede tener por objeto satisfacer o desahogar la propia dividida ola de otro, a una de la propia vctima. Sigue sujeto pasivo se efecta, sin nimo de duplicidad y por simple burla, Mario Valencia volvi uno acto en s mismo deshonesto, no podr hablarse del existencia de un verdadero atentado al pudor; sin embargo, exacciones puede estacionarse como delito de injuria, ya que sta no slo consisten en toda expresin proferida, sino tambin en toda accin ejecutada para manifestar desprecio a otro, o con el fin de hacerles una ofensa (Art. 348, derrocado por decreto del 16 de diciembre de 1985). Como delito para ser tal requiere dicho nimo de publicidad, el atentado al pudor gabinete comisin por imprudencia o culpa. An cuando el nimo de duplicidad, como elemento psicolgico es especial del delito, este carcter subjetivo pertenecen esferas interna de la conducta del delincuente, pues puede, en los procesos, fcilmente inferir lo partiendo de los datos objetivos erticos de la conducta y observando las circunstancias que acompaaron al la ejecucin del acto la naturaleza de este. Por otra parte, existe una

fuerte presuncin del mvil ertico en los actos en s mismos deshonestos ejecutados corporalmente, porque sostienen casi siempre por causar la dividida, siendo excepcional que se realicen por simple burla malevolencia, odio, venganza o injuria. 456. Al tratar los delitos contra la moral pblica y las buenas costumbres (Art. 200) y de atentados al pudor (Art. 160), generalmente los comentaristas se detiene examinar el bajo problema de si el beso puede llegar a integrar los, tema ms propio de un anecdotario jurdico o de un libro de "caso" que de las obras sistemticas en las que deben bastar las reglas generales de interpretacin y el anlisis sistemtico de los tipos de delito para resolver las casustica.

As Cuello Calon, anota: "ha sido objeto de numerosos estudios, especialmente Micaela, carcter del beso dado con violencia y si ste puede constituir el hecho integrante de abusos deshonestos; acababa afirma que dado con violencia y con sus viviendas o puede constituir este delito; de igual manera, para Mazini el beso con intento la siendo olvidado informar que manifieste el estado del agente, integra este delito; segn Manfredini, es abuso deshonesto cuando resulta de un impulso las emociones porque una satisfaccin sexual; para Severino, el peso ertico talento tambin puede constituir este delito. Pero la jurisprudencia italiana ha declarado: pena por integrar este delito aunque si el injuria; que no constituy su deshonesto. La jurisprudencia alemana ha declarado que el hecho de abrazar diversas en la mejilla a un nio de los aos puede constituir este delito." "La jurisprudencia espaola-agregar cuello calo-maxilar ste.; ha declarado constructivos este delito el hecho de besar a un nio mostrando de las partes sexuales; en otros fallos o declarado que no comete este delito el deber de abrazar contra su voluntad a una joven encuentra en un camino, sosteniendo ambos una lucha durante

breves instantes, aunque puede constituir una dejacin injusta por lo que a la perjudicada atae,ofensa la moral y a las buenas costumbres dada la publicidad del sitio en que se realiz; no comete este delito sino una falta en que en un camino que se abraza una mujer a la fuerza ya no se embriagado." Por otra parte, queremos que problema nacido contemplados siempre bajo los correctos ngulos de la simplicidad delictiva. El beso a veces se realiza como simple demostracin usual de afecto familiar amistoso; pero tambin con frecuencia se efecta animando de afn gtico. El problema de la tipicidad o atipicidad criminal del beso se reduce en este ltimo. Claro es que cuando el beso, an el nimo ertico, se realiz pblicamente tres formas normales usuales no puede integrar el delito de ultrajes a la moral pblica prevista en los psiclogos cientos del cdigo penal, porque la moral media de la poblacin acepta sus prctica y nos sorprenden con su contemplacin. Dicho delito de ultrajes

continan elemento normativo-ofensa la moral pblica-te debe ser apreciado por el juez valorando las reglas medias de cultura de la sociedad, la cual acepta la prctica pblica del beso, autoriza su constante relata las obras literarias y su exhibicin de las escenas teatral o cinematogrficas. Tampoco podr integrar delito atentados al pudor la ejecucin pblica privada del beso con personas pberes que lo acepten voluntariamente. Contra este criterio slo se podrn enfrentar las opiniones de moralistas exagerada pretensin puritana y de aquellos policas, tan frecuentes necesidades, que con fingimiento de hipcrita moralidad las pequeas al panista y las parejas de efectos enamorados para ser las vctimas de sus chantajes y extorsiones. En cambio, el atentado al pudor existiera cuando el beso, animado de pretensin ldica, se realicen pblica privadamente sin consentimiento de personas pberes, o an con la anuencia de

pberes, ya que, en el primer caso, sufre tipos iban fuera de la libertad sexual y, en el segundo, afecto inters pblico de la conservacin de las buenas costumbres sencillas personas mapas todava para la vida sexual externa (seguridad sexual de los menores); buenas costumbres que pueden ser comprometidas por la prctica de actos prematuros de lubricidad. 457. El delito atentado contra pudor slo se castigar cuando se haya consumado (Art. 261 del cdigo penal). El momento consumado y modesta infraccin es instantnea se cumple cuando se efecta cualquier accin divididos en el ofendido. Este precepto constituye una expresa de relacin especfica de las reglas generales de la tentativa (artculos 12 y 63 del cdigo penal) establecida razn de que, antes del momento con subjetivo, los hechos anteriores son equvocos o simplemente preparatorios y, por tanto, no deben ser punibles. Adems, para la existencia de la tentativa punible se requiere la ejecucin de hechos encaminados directa o inmediatamente a la realizacin del delito (Art. 12), y en el atentado al pudor la ejecucin estos hechos supondran la realizacin de maniobras rbricas en el cuerpo del ofendido, es decir, coincide con la consumacin de la figura.

457. bis. La reforma el artculo 161 (tambin reformado por el artculo tercero del decreto del 26 de diciembre de 1997), del 29 de diciembre de 1988 publicado en el diario oficial de la federacin del 4 de enero de 1289, elimina la tentativa, abandon la realiz y establece la mayor penalidad en el caso de que el sujeto pasivo del ilcito sea un menor 12 aos o que por cualquier causa no pueda resistirse, tomando en cuenta que el activo demuestra una mayor en gran excitacin morbosa ataca un menor 12 aos o que, por enfermedad, deficiencias fsicas o mentales no pueda oponer resistencia tales ataques.

458. Concluido el estudio analtico de la composicin del delito, slo nos examinar si es correcto o no que se le denomina en la legislacin mexicana como "atentados al pudor". Una defectuosa reglamentacin contenido del cdigo mexicano de 1871 el nombre del delito corresponda a la descripcin del tipo, ya que la accin se describa como "todo tiempo dijo que pueda prenderlo...", frase que, por imprecisa, fue suprimida la legislacin actual. A nuestro parecer, del cdigo vigente, no obstante que la denominacin del delito parece sugerir que es el pudor del bien jurdico objeto de la proteccin penal, la redaccin legal del tipo demuestra que en realidad la tutela se establecen beneficio de la libertad o de la seguridad sexuales de los ofendidos. En efecto, el pudor individual es un sentimiento adquirido en el curso de la vida humana y que puede desaparecer total o parcialmente despus de formado, consiste en la ocultacin y vergenza de los rganos sexuales, de sus atributos y, en general, de todo lo que representa una actividad rbrica. ste sentimiento no espina todo a la persona humana; as lo demuestran los nios de corta edad exhiben sin tapujos, con la mayor tranquilidad, su cuerpo desnudo sus rganos sexuales y hacer referencia continua a ellos; nacin a travs de la censura, en educacin y de la limitacin como en los nios se va formando el sentimiento de vergenza cerca de la sexual. Diversos factores fomentan la creacin del pudor, principalmente los de orden religioso, moral o esttico; el factor esttico no

deja de tener gran importancia en la formacin y sostenimiento del pudor, puesto que, en personas idntica moralidad y costumbres iguales, a veces es ms puritana que tienen percepciones o defectos corporales. Una vida degradada, corrompida o envilecida por los vicios puede destruir los sentimientos pblicos en las personas. El cdigo actual, a diferencia del de 1861, no se preocupa en el tutelar ese sentido. Tratndose de pberes, el

delito puede recaer en personas sinfnicas, siempre que no sentencia consentimiento al acto ertico; no por el sujeto haya perdido el pudor ha perdido el derecho a la libertad sexual y alejado de merecer la proteccin legal contra actos erticos que desean impuestos y su anuencia. Por ejemplo: una prostituta degradada puede haber perdido todo pudor debido su corrupcin, pero nadie puede ofenderla en su conducta ertica con actos que llama que tolerar. El acto ertico puede realizarse, por otra parte, nios de tan corta edad en ellos no se haya formado por Gabriel sentimientos de vergenza u ocultacin de los sexual; aun cuando estas personas se han a pblica se existen inters social de la proteccin de seguridad sexual. 459. Pero si bien la denominacin legal del delito es incorrecta, su clasificacin dentro del ttulo de los delitos sexuales es correcta, ya que la accin ejecutada por el infractor es siempre deton dividir no son los derechos del ofendido, violentados o comprometidos por la accin, son concernientes a su propia vida sexual, reunidos en el caso la doble exigencia a que nos referimos antes en el nmero 392 y siguientes. 460. Desde un punto de vista criminolgico, se observa que los autores de atentados al pudor generalmente son personas que se encuentran en el orto o en el caso de la vida sexual; son los jvenes que apenas adolescentes sexualmente y que, por inexperiencia, la encuentran fcil desahogo a sus advertencias o las personas en que declinan las funciones sexuales los ms frecuentes operadores contra el pudor; psicolgicamente este delito muestren sus

autores, por motivo o por otro, insatisfaccin sexual o supervivencia del afn sexual despus de desaparecida su posibilidad.

Un delito de nuevo cuo sea adicional al cdigo punitivo "hostigamiento sexual"; y seala este tipo la siguiente forma: "hay que con fines lascivos asedie reiteradamente personas de cualquier sexo, valindose de su posicin jerrquica derivada de sus relaciones favorables, docentes, domsticas o cualquiera otra que implique subordinacin, se impondr sancin hasta de 40 das multa. Si el hostigador fuese servidor pblico y utilizarse los medios o circunstancias que el encargo le proporcione, se le destituir de su cargo". "Slo ser punible el hostigamiento sexual, cuando se cause un perjuicio o daos"... (Art. 259 bis). El hostigamiento de tipo sexual, no es un problema actual, contemporneo, ni es privativo de la social mexicana, basta con recordar la poca focal en edad media, cuando los seores feudales gozaban de las primicias de la mujer casada con uno de sus siervos, en la noche de la boda, ejerciendo el derecho de pernada. Este delito de la creacin, tomado auge por el desempleo, por la carencia de capacidad de algunas mujeres que sin la debida capacitacin para el trabajo, teme perder este, y tienen por objetivo propsito la salvaguarda de la libertad sexual de la persona.