Tahkim

ULUSLARARASI TCARETTE TAHKM PROSEDR
Uur EMEK Planlama Uzman
HUKUK TEDBRLER VE KURUMSAL DZENLEMELER DARES BAKANLII
KTSAD SEKTRLER VE KOORDNASYON GENEL MDRL
HAZRAN 1999
Emek
Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr
ISBN 975 19 2255 - 0 (basl nsha)

Bu alma Devlet Planlama Tekilatnn grlerini yanstmaz. Sorumluluu yazarna aittir. Yayn ve referans olarak kullanlmas Devlet Planlama Tekilatnn iznini gerektirmez; nternet adresi belirtilerek yayn ve referans olarak kullanlabilir. Bu e-kitap, http://ekutup.dpt.gov.tr/ adresindedir. Bu yayn 500 adet baslmtr. Elektronik olarak, 1 adet pdf dosyas retilmitir.
http://ekutup.dpt.gov.tr/hukuk/emeku/tahkim.pdf
Emek
NDEKLER
NSZ KISALTMALAR GR I. ULUSLARARASI TCAR TAHKMN TANIMI, NTEL, KAPSAMI I.1. Uluslararas Nitelik I.1.1 Modern Yaklam I.1.2. UNCITRAL Model Kanunu I.1.3. Trk Mevzuat I.2. Ticari Nitelik I.3. Tahkimin Uluslararas Niteliinin Etkileri I.4. Yabanc Hakem Kararlarnn Tannmas ve Tenfizi I.4.1. Tanma I.4.2. Tenfiz I.5. Uygulanabilir Hukuk I.6. Hakemliin Tekili I.7. Ehliyet I.8. Tahkim Szlemesi I.9. Alternatif htilaf zm Mekanizmalar I.9.1. Arabuluculuk I.9.2. Uzlatrma I.9.3. Bilirkii I.10. Tahkim ve Mahkemeler I.10.1. Mahkemeler Karsnda Tahkimin Avantajlar I.10.2. Mahkemeler Karsnda Tahkimin Dezavantajlar II.ULUSLARARASI SZLEMELER II.1. Cenevre Protokol II.2. Cenevre Szlemesi II.3. Yabanc Hakem Kararlarnn Tannmas ve Tenfizi Hakknda New York Szlemesi 21 11 11 13 14 14 15 16 16 16 16 17 18 19 21 21 21 IV V 1 7 7 7 8 8 9 10 11
Emek
II.4. Uluslararas Ticari Hakemlik Konusunda Avrupa Szlemesi II.5. Yatrm Anlamazlklarn zm Konusunda Washington Szlemesi II.6. Moskova Szlemesi II.7. Panama Szlemesi II.8. ki Tarafl Yatrm Antlamalar III. TAHKM KURUMLARI III.1. Kurumsal ve Ad Hoc Tahkim Ayrm III.1.1. Kurumsal Tahkim III.1.2. Ad Hoc (zel Seilmi) Tahkim III.2. Tahkim Kurumlarnn leyii III.2.1. Yatrm Anlamazlklarnn zm in Uluslararas Merkez III.2.1.1. ICSIDin dari Yaplanmas III.2.1.2. Hakem Heyetlerinin Oluturulmas ve Heyetin Yetkisi III.2.1.3. Hakem Kararlarnn Alnmas III.2.1.4. Hakem Kararlarn Tannmas ve Tenfizi III.2.1.5. Tahkim Masraflar III.2.1.6. ICSID ve Trkiye III.2.2. Milletleraras Ticaret Odasnn Tahkim Divan (ICC Tahkim Divan) III.2.2.1. ICC Tahkim Divannn dari Yaps III.2.2.2. Tahkim Bavurusu III.2.2.3. Hakem Heyetlerinin Oluturulmas ve Heyetin Yetkisi III.2.2.4. Hakem Kararlarnn Alnmas III.2.2.5. Hakem Kararlarnn Tannmas ve Tenfizi III.2.2.6. Tahkim Masraflar 33 34 35 35 32 32 33 30 30 31 31 31 27 29 22 23 23 23 26 26 26 27 27 22
II
Emek
III.2.3. Birlemi Milletler Uluslararas Ticaret Hukuku Komisyonun Tahkim Kurallar III.2.3.1. Tahkim Bavurusu III.2.3.2. Hakem Heyetlerinin Oluturulmas ve Heyetin Yetkisi III.2.3.3. Hakem Kararlarnn Alnmas III.2.3.4. Tahkim Masraflar GENEL DEERLENDRME VE SONU
EK I: ULUSLARARASI TAHKM KURALLARI HAKKINDA KARILATIRMALI ZET BLGLER EK II: ENERJ YATIRIMLARI ve ULUSLARARASI TCAR TAHKM: BTNCL BR YAKLAIM EK III: YAP-LET-DEVRET (YD) VE YAP-LET (Y) MODELLERNN TRKYE UYGULAMASI: KAMU MTYAZI KAVRAMI VE ULUSLARARASI TAHKM KONULARINDA SORUNLAR VE ZM NERLER EK IV: ULUSLARARASI TAHKM SRECNDE SIKA KULLANILAN NGLZCE SZCKLERN TRKE KARILIKLARI EK V: 1958 TARHL YABANCI HAKEM KARARLARININ TANINMASI VE TENFZ HAKKINDA NEW YORK SZLEMESNE KATILAN DEVLETLER EK VI: 1961 TARHL ULUSLARARASI TCAR HAKEMLK KONUSUNDA AVRUPA SZLEMES SZLEMESNE KATILAN DEVLETLER KAYNAKA 79 80 75 72 61 52 46
35 36 37 38 39 40
III
Emek
NSZ Son yllarda tamaclk ve haberleme teknolojilerinde yaanan hzl gelime retim faktrlerinin dnya leinde hzla yer deitirebilmesine imkan vermektedir. Sermaye, teknoloji ve insann kolayca seyahat edebilmesi mal ve hizmet piyasalarn lke boyutundan dnya boyutuna tamaktadr. Uluslararas ticaret, farkl devletlerin bireylerini ve milli ekonomilerini ilgilendirdiinden, devletlerin kendi ilerine dnk ve salt ulusal artlar ve menfaatleri gznnde bulundurarak uyguladklar kurallar ile badamamaktadr. Bu nedenle, Dnya ticaretindeki kresel gelimeler; uluslararas teaml, rf ve adet kurallarndan oluan ve uluslararas ticareti yneten bir tr "kresel ticaret hukuku"nu da oluturmaya balamtr. Uluslararas ticaret hukuku ierisinde nemli bir mekanizma ise "ticari tahkim" messesesidir. lkemizde son yllarda, zellikle, YD mevzuatnn uluslararas tahkime cevaz veren baz maddelerinin Anayasa Mahkemesi kararlaryla iptal edilmesi sonucunda poplaritesi artan "uluslararas ticari tahkimin" hem Dnya' da hem de Trkiye'de olduka uzun bir gemii bulunmaktadr. Uluslararas tahkimin doas gerei, tahkim taraflarnn en az birisinin yabanc olmas ve/veya hakem kararnn alnd lkeden baka bir lkede (borlunun ikametgah ya da mallarnn bulunduu yer) icra edilmesi gereklilii; hakem kararlarnn tannmas ve etkili bir biimde tenfiz edilmesinde milli mevzuatlarn yetersiz kalmasna yol amtr. Bu yetersizlii gidermek amacyla eitli tarihlerde iki ve ok tarafl uluslararas szleme imzalanmtr. Uluslararas dzenlemelerin tahkim ile ilgili kurallar sadeletirme abalarna karn, lkemizde, tahkim mevzuat konusunda hala tartmal konular bulunmaktadr. Tahkim mevzuat; taraflarn ehliyetini belirleyecek hukuk, tahkim szlemesine uygulanacak hukuk, tahkim davasna uygulanacak usul hukuku, ihtilafn kendisine uygulanacak maddi hukuk ve hakem kararlarnn tenfizine uygulanacak hukuk sistemlerinden olumaktadr. Bu almada uluslararas szlemeler ve tahkim ynetiminde kkl gemii olan uluslararas kurulularn kurallar erevesinde "tahkim usul hukuku" incelenmektedir. Tahkim usul hukuku konusunda kamuoyunu aydnlatmay ve bilinmeyenleri daha aza indirgemeyi hedefleyen almann; karar alc, uygulamac ve aratrmaclar bata olmak zere konunun btn ilgililerine faydal olmasn diliyorum. almada olabilecek hatalar, kukusuz, btnyle bana aittir. Ancak, bu aratrma sadece benim almamla ortaya kmad. Bu nedenle, almann nihai halini almasnda katks ve destei bulunanlar bu aamada belirtmem gerekiyor. almann olgunlamas iin verdii katklardan dolay DPT-Hukuki Tedbirler ve Kurumsal Dzenlemeler Dairesi Bakan Sayn Duygu Erolu' na, yorum ve deerlendirmeleri iin DPT-ktisadi Sektrler ve Koordinasyon Genel Mdr Yardmcs Sayn Mehmet Atalay, Avukat Sayn Mehtap Beningtan ve DPT-Planlama Uzman Yardmcs Sayn Mesut Erol'a, yazm aamasndaki katklarndan dolay sayn Havva Soyalp'e, beynimdeki ve gnlmdeki varlyla en byk desteim olan kzm Simge' ye teekkr ediyorum. Uur EMEK Haziran-1999
IV
Emek
KISALTMALAR age ADR AHO Avrupa Szlemesi Ad Geen Eser Alternative Dispute Resolution (Alternatif htilaf Halli) Anlamazlklarn Halli Organ (Dispute Settlement Body) Uluslararas Ticari Hakemlik Konusunda Avrupa Szlemesi (European Convention on International Commercial Arbitration) Dnya Ticaret rgt (World Trade Organization-WTO) European Energy Charter (Avrupa Enerji Szlemesi) General Agreement on Tariffs and Trade (Ticaret ve Tarifeler zerine Genel Antlama) Hukuk Usul Muhakemeleri Kanunu International Chamber of Commerce (Milletleraras Ticaret Odas) International Center for Settlement of Investment Disputes (Yatrm Anlamazlklarnn zm in Uluslararas Merkez ) Milletleraras zel Hukuk ve Usul Hukuku Hakknda Kanun Yabanc Hakem Kararlarnn Tannmas ve Tenfizi Hakknda New York Szlemesi (Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards) UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law (Birlemi Milletler Uluslararas Ticaret Hukuku Komisyonu) Uluslararas irket Yatrmlarn Karlkl Korunmas ve Teviki Antlamas Yap-let-Devret Yap-let
DT EEC GATT HUMK ICC ICSID
MHUK NY Szlemesi
UNCITRAL
U YKKTA YD Y
Emek
VI
Emek
GR II. Dnya Savann sona ermesinden itibaren Dnyada uluslararas ticareti gelitirmek iin d ticaret politikalarnda serbestlemeye gitmek genel kabul gren bir politika olmutur. Ticari serbestleme, korumac politikalarn bertaraf edilmesi ve gmrk tarifelerinin azaltlmas almalarnn balangc olan Ticaret ve Tarifeler zerine Genel Antlamann (GATT) 1948 ylnda imzalanmas ile hz kazanmtr. GATT sreci 1994 ylnda, Trkiye ninde dahil olduu ve 132 lkenin taraf olduu Dnya Ticaret rgtn (DT) kuran Marrakesh Antlamas ile kapsaml ve rgtl bir yapya ulamtr. DT antlamalar sistemi, belki de, uluslararas ticaretteki gelimenin bir gstergesi olarak kabul edilebilir. DT ticaret sistemi ye lkelerin, ticaret politikalar uygulamasnda effaf, ngrlebilir ve yerli/yabanc ayrm gzetmeyen dzenlemeler yapmalarn ngrmektedir. Sistem, akit devletlerin ticari dzenlemelerinin DT kurallarna uymayan ynleri hakknda, bu yeleri, dier ye devletlerin DT Anlamazlklarn Halli Organna (AHO) ikayet edebilmelerine imkan vermektedir. AHO yeler arasndaki ticaret politikalarndan kaynaklanan ihtilaflarn halli konusunda siyasi (veya idari) bir zm mekanizmasdr.1 nce GATT sonrada DT sistemi, uluslararas ticaretin gelitirilmesi iin ticaretin nndeki engellerin kaldrlmasnn yan sra ye lkelerin ticareti dzenleyen kurallarnn uyumlatrlmasn da hedeflemektedir. Bu uyumlatrlmann salanmas iin bir yaptrm mekanizmasna ihtiya duyulduu iinde AHO ihdas edilmitir. Dier bir deyile DT ticari sisteminin iki temel amac; mal ve hizmetin dnya leinde serbeste dolam iin ye devletlerin lke pazarna yabanclarn girmesini zorlatran engelleri nce azaltmasn zaman ierisinde de kaldrmasn temin etmek; bu kurallara uymayan ve bundan ikayeti ye devletler arasndaki ihtilaf da AHOda zmlemektir. Ticari serbestleme konusunda uluslararas lekte benzer ve ngrlebilir effaf kurallarn bulunmas, uluslararas irketlere (U) yabanc pazarlara girme konusunda kolaylk salamaktadr. Ancak Uler yabanc pazarlara girdikten sonra tesis ettikleri ticari ilikilerden kaynaklanabilecek potansiyel ihtilaflarn halli konusunda da, uluslararas lekte, benzer, ngrlebilir ve effaf kurallara sahip olmak istemektedir. Dnya, pazarlarn kresellemesi ile birlikte lke milli pazarlarnn birbirlerinden balantszca iledikleri; ticaret ve mesafe engelleri ile zaman ve kltr farkllklar nedeniyle blndkleri bir sistemden; milli pazarlarn tek bir kresel pazar iinde btnletikleri bir sisteme doru gitmektedir.2 Bu gidiin bir sonucu olarak, Uler ticaret yaptklar her lkede farkl bir hukuk sistemi ve adli mekanizma ile almak istememekte hatta yabanc lke mahkemelerinin potansiyel ihtilaflarn hallinde kendi vatanda olan tarafa kar tarafsz kalamayacandan endie etmektedir. Bu nedenle de Uler, uluslararas pazarlardaki ticari ilikilerden kaynaklanan potansiyel ihtilafn halli iin; devlet mahkemeleri dnda, kendilerinin de
1 ARAT Turul, DT Uyumazlklarn zm, GATT Anlamasnn Kavranmas Stratejik Odak Nokta Projesi,
Trkiye Teknoloji Gelitirme Vakf Yaymlanmam n Raporlar, Ankara,1996. s., 10. 2 HLL Charles W.L., International Business, Richard D. Irwin Inc. Company, Chicago, 1997, s., 5.
Emek
eit olarak temsil edileceklerine inandklar bir mekanizma olan uluslararas ticari tahkim kurallar erevesinde oluturulacak hakem heyetine gitmek istemektedir. Gerekten 21. yzyln eiinde gittike artan bir biimde, insanlarn yer deitirmeleri (emek ve mesleki hizmet sektrleri dahil), ham, yar mamul ve mamul madde pazarlarnn lke boyutundan, dnya boyutuna ulamas, know-how, fikri ve snai haklar; dviz, kredi ve sermaye gibi yatrm ve deme aralarnn elektronik iletiim sistemleriyle olaanst akkanlk kazanmalar, ar milliyetilik akmlarna ramen, insanlk evriminde, kresellie gidii kar konulmaz bir hale getirmitir. Bu deiimin sonucu olarak, iki veya ok tarafl milletleraras antlamalar, milletleraras kurulu veya blgesel birlik rgtleri tarafndan hazrlanan model kanunlar ve benzeri dzenlemeler ile milletleraras teaml, rf ve adet kurallarndan oluan bir milletleraras ticaret hukuku gelitirmitir.3 Btn bu gelimeler yaanrken Devletler, kendi yarglama sistemine duyulan gvensizlik nedeniyle yabanc irketlerin tahkime gitme taleplerine olumsuz bakmakta, bir ok alanda uluslararas ticari tahkim mekanizmasn kendi yarglama alanlar ile eliir bulmaktadr. Ancak uluslararas ticaretin bireysel dzeyde cereyan eden vehesinin, hem dorudan doruya katlanlarn hem de uluslararas camiann menfaatlerini dengeleyici biimde, ama kendi artlarna da daha uygun den bir hukuki erevede gelimesini salamak iin devletsel hukukun dar kalplarndan kurtarlmas gerekmektedir. Uluslararas ticaret, bugn, bu vehesiyle uluslararas teamllerin ve uygulamalarn varlk kazandrd kural ve mekanizmalara tabi olma yolunda dikkat ekici bir ilerleme kaydetmi bulunmaktadr. Uluslararas ticaretin bireysel vehesi, artk, uluslararas ticaret odalar, ticaret birlikleri, ve hakem mahkemelerinin ortak amalara hizmet eden faaliyetleri sonucu, devletsel hukukun dnda oluan ve giderek daha geni bir kapsam ve daha ok etkililik kazanan yeni uluslararas ticaret hukuku (new law merchant, lex mercatoria) nun ynetim ve ynlendirilmesine, gz ard edilemeyecek bir lde tabi olma durumuna gelmi bulunmaktadr.4 Bu gelimelere ramen, devletler kamu kar, ticaret, istihdam, sanayileme gibi politika ncelikleri erevesinde yabanc bir firma ile kendi vatanda arasndaki uyumazln hallinde bavurulan tahkim veya baka bir mekanizma zerinde etkili olmay da isteyebilmektedir. Tahkim usulne (hakem yarglamasna) u veya bu ekilde milli mahkemelerin ve dolaysyla Devletin mdahalesi bir gerektir. Bu hususun zellikle Dou-Bat ticaretinde gzlemlenen sakncalar nedeniyle, tahkimi milli (i) hukuk dzeninden, dier bir ifadeyle onun hakimiyetinden kurtarmak iin eitli abalar gsterilmitir.5 Dou-Bat ticaretinde gzlemlenen sakncalarn yan sra dier bir ok sakncay, Kuzey-Gney ticaretinde ve farkl hukuk sistemlerine ve ticari geleneklere sahip lke irketlerinin aralarndaki ticari ilikilerde de gzlemlemek mmkndr.
BRSEL Mahmut, BUDAK Ali Cem, Milletleraras Tahkim Konusunda Trk Hukuku Asndan Sorunlar ve neriler-Trk Tahkim Hukuku ve UNCITRAL Kanun rnei, Milletleraras Tahkim Konusunda Yasal Bir Dzenleme Gerekli mi? Sempozyumu, Banka ve Ticaret Hukuku Aratrma Enstits Yaynlar, Ankara, 1997, s., 183-184. 4 ARAT, age, s., 2. 5 YILMAZ Ejder, Milletleraras Ticari Tahkime Dair Avrupa (Cenevre) Szlemesi ve Trk tahkim Hukuku Hakknda Dnceler, Avrupa (Cenevre)- New York Szlemeleri ve Trk Tahkim Hukuku Sempozyumu (10/5/1990), Banka ve Ticaret Hukuku Aratrma Enstits Yaynlar, Ankara, 1990, s., 15.
3
Emek
Devletler ile yabanc irketler arasndaki bu genel gven bunalm ve nceliklerdeki farkll amak iin ihtilaflarn hallinde bavurulacak tahkim mekanizmas konusunda uluslararas dzeyde genel prensipler oluturma ihtiyac ortaya kmtr. Bu ihtiyac karlamak ve yabanc hakem kararlarnn tannmas ve tenfizini kolaylatrmak iin eitli tarihlerde iki ve ok tarafl uluslararas szlemeler imzalanmtr. Yabanc hakem kararlarnn tannmas ve tenfizini dzenleyen uluslararas szlemelerin ilki 1923 ylnda imzalanan Cenevre Protokol dr. Corafi olarak en geni uygulama alan olan ise 1958 ylnda aktedilen "Yabanc Hakem Kararlarnn Tannmas ve Tenfizi Hakknda New York Szlemesi" dir. Potansiyel ihtilafn hallinde bavurulacak mekanizmann tr ve nitelii; ticari szlemelerin risk deerlendirmesinde ve dolaysyla ticari ilemin maliyet yapsnda ve talep edilen fiyat dzeyinde nemli bir etkendir. Mevcut bir ticari szlemeden kaynaklanacak anlamazln halli konusunda endieleri bulunan bir U, bu riskini karlamak iin ya sunduu mal veya hizmetin fiyatn artrmakta ya da ilgili pazara girmemektedir. Daha ok firmann ilgili pazara gir-e-memesi ise, iktisat teorisindeki tanm gerei, pazarda rekabetin gelimesini engelleyecektir. Eksik rekabetin bulunduu bir pazarda ise tam rekabet artlarnda olmas gerekenle karlatrldnda, retim miktar ve/veya kalitesi daha dk, fiyat daha yksek olacaktr. Borlunun deme gc, moralitesi, uyumazlk halinde verilen yabanc mahkeme veya hakem kararnn i yaplan lkede tenfizi uluslararas ticari ilikilerde alacakl iin ciddi birer rizikodur ve bu riziko ykseldike fiyatlara bu rizikonun bedeli de phesiz ilave edilir. Yabanc hakem kararlarnn Trkiyede tenfizinde ortaya kan glkler dolaysyla Trkiye bu rizikonun grnmez faturasn para ve prestij olarak- ok ar demitir.6 Trkiye 1980lerde uygulamaya balad ihracata dayal byme anlay erevesinde d ticaret politikalarnda serbestlemeye nem vermitir. Bu politika deiiklii paralelinde, Trkiye 1980 ve 1990 larda yabanc hakem kararlarnn tannmas ve tenfizini dzenleyen eitli uluslararas szlemeleri yrrle koymutur. Trkiye 1958 tarihli New York Szlemesi ile beraber 1961 tarihli Uluslararas Ticari Hakemlik Konusunda Avrupa Szlemesini imzalayarak 1991 ylnda onaylamtr. Yabanc hakem kararlarnn tannmas ve tenfizini dzenleyen bu Szlemelerin yan sra 1965 tarihli Yatrm Anlamazlklarn zm Konusunda Washington Szlemesini (ICSID) 1988 ylnda onaylamtr. eitli tarihlerde bir ok lke ile ikili olarak imzalanan Yatrmlarn Karlkl Korunmas ve Teviki Antlamalarnda (YKKT) ihtilaflarn halli konusunda tahkime yer verilmitir. Bu szlemelerin yannda, 1982 ylnda yabanc mahkeme ve hakem kararlarnn tannmas ve tenfizini dzenleyen Milletleraras zel Hukuk ve Usul Hukuku Hakknda Kanun (MHUK) yrrle konulmutur. MHUK ve usulne uygun biimde onaylanan uluslararas szlemeler, i hukukta, Trkiyenin uluslararas ticari tahkim konusundaki mevzuatn oluturmaktadr. Kabul edilen bu uluslararas
6 Prof. Dr. Yaar Karayalnn A Konumas, II. Tahkim Haftas-Yabanc Hakem Kararlarnn Trkiyede Tannmas ve Tenfizi: Bildiriler-Tartmalar, Banka ve Ticaret Hukuku Aratrma Enstits Yaynlar, Ankara, 2526 Kasm,1983, s., IX.
Emek
szlemeler Trk Devletinin uluslararas tahkime verdii nemin ak bir gstergesidir. Uluslararas tahkim (yabanc hakem kararlar) konusu Trkiyenin hukuk sistemine yllar nce girmesine karn hala tartmal bir konudur. Tartmalar, hakem heyetine gtrlebilecek ya da gtrlemeyecek ihtilaf trlerinin tespiti, hakem kararlarnn milliyeti (milli ya da yabanc olduu) ve yabanc hakem kararlarnn tannmas ve tenfizi erevesinde teknik dzeyde ve youn bir ekilde devam etmektedir. Bu tartmalarn ruhunda ise, daha ok, milli mahkemelerin yetki alan ile yabanc hakemlerin yetkileri arasndaki dengenin devletin egemenlik hakkna zarar verecek derecede, ikinciler lehine bozulacak olmas endiesi yatmaktadr. Trk hukukunda sadece ekimeli yargya giren hukuki uyumazlklarda tahkim uygulanmaktadr. Cezai veya idari yargda tahkim caiz deildir. dari yargda tahkime yer verilmemekle beraber, uygulamada, idari szlemelere bazen tahkim art da konulmakta ve bu idari szlemelerden doan uyumazlklar iin, idari mahkemeler yerine, hakemlerde dava almaktadr. Ancak, zel sektr kurulularnn YD modeli erevesinde kamu altyap yatrmlarna katlmn dzenleyen kanunlarda; bu projelerin uygulama szlemelerinde uluslararas tahkime yer verilebilmesi ynnde yaplan dzenlemeler Anayasa Mahkemesince iptal edilmitir. Yksek Mahkeme, YD projelerini kamu hizmeti imtiyaz kabul etmi ve bu idari szlemelerden kaynaklanan uyumazlklarn Trk dari Yargsnda zme kavuturulaca kararna varmtr. dari Yarg da tahkime yer verilmedii iin YD uygulama szlemelerinden kaynaklanan ihtilaflarda ulusal ve/veya uluslararas tahkime gidilememektedir (Bkz. EK II ve III). Uluslararas tahkim konusunda yeknesak bir hukuk sistemi bulunmamaktadr. Uluslararas tahkim hukuku denildiinde; taraflarn ehliyetini belirleyecek hukuk; tahkim szlemesine uygulanacak hukuk; tahkim davasna uygulanacak usul hukuku; ihtilafn kendisine uygulanacak maddi hukuk; hakem kararnn tenfizine uygulanacak hukuk olmak zere be ayr hukuk sistemi gndeme gelmektedir. Bu almada, konuyla ilgili uygulamaclar, karar alclar ve aratrmaclara ynelik olarak, uluslararas ticari uyumazlklara uygulanan tahkim hukuku sistemi ierisinde bir alt balk olarak yer alan tahkim davalarna uygulanan usul hukuku incelenmektedir. almada kendi aralarnda nemli farkllklar bulunan tahkim tr ele alnmaktadr. lk olarak ele alnan ICSID tahkimi, devlet ile yabanc lke yatrmcs arasndaki yatrm uyumazlklarn konu almaktadr. ICSID tahkim kurallar, uluslararas bir szlemeyle dzenlenmi olmas nedeniyle, akit devletleri dorudan balamaktadr. Kurumsal bir tahkim tr olan ICSIDin kendine zg tenfiz artlar vardr. Szlemeye gre verilen hakem kararlar, akit devletlerce, milli mahkeme kararlar gibi her hangi bir denetim ilemine tabi tutulmadan dorudan icra edilmektedir.
Emek
kinci olarak incelenen tahkim tr, yine kurumsal bir tahkim olan ICC (Milletleraras Ticaret Odas) tahkimidir. ICC tahkimi, Dnyada, ticari ihtilaflarn hallinde, halen en ok bavurulan mekanizmadr. ICC Tahkim Divannn dzenledii tahkimin kurallar ICC tarafndan belirlenmektedir. Tahkim bavurusu taraflarn rzas ile yaplm olduundan, taraflar zerinde zaten balayc olan hakem kararlar otomatikman icra edilmektedir. Tenfizin yerine getirilmesinde temerrt olduu durumlarda, bu konudaki uluslararas szlemelerin hkmleri uygulanmaktadr. nc olarak, UNCITRAL (Birlemi Milletler Uluslararas Ticaret Hukuku Komisyonun) Ad Hoc Tahkim Kurallar incelenmektedir. UNCITRAL tahkim kurallarnn ICSID ve ICCden temel fark hakem heyetinin ad hoc (zel seilmi) olmas, yani tahkimi yneten bir kurumun bulunmamasdr. Taraflar bu tahkim trnde hem hakemlerin atanmas hem de hakemlerin uyacaklar kurallar belirlemede nemli bir yetkiye ve esneklie sahiptir. Bu tahkim tr, dier uluslararas tahkim kurumlaryla karlatrldnda, uluslararas ticarette en ok bavurulan mekanizmadr. Trkiyenin, bugne kadar imzalad Yatrmlarn Karlkl Korunmas ve Teviki Antlamalarnn ounda; imzalad fakat henz onaylamad Avrupa Enerji Szlemesinde (Europen Energy Charter); OECD bnyesinde mzakereleri uzunca sre devam eden fakat sonulandrlamayan ok Tarafl Yatrm Antlamasnda (Multinational Agreement on Investment) ve dier pek ok uluslararas szlemede; ticari ilikilerden kaynaklanan uyumazlklarn hallinde bu tahkim kuruluuna bavurulmas ngrlmektedir. Uluslararas tahkim usul hukukunun incelendii bu almada, yukarda saylan zellikleri nedeniyle bu tahkim kurumunun kurallar esas alnmaktadr. Uluslararas ticari tahkimin zelliklerinin ele alnd birinci blmde; uluslararas tahkimde kullanlan baz ortak kavram ve dzenlemeler incelenen tahkim kurumlarnn mevzuatyla beraber, MHUK, Trkiye ninde taraf olduu New York ve Avrupa Szlemelerinin hkmleri nda aklanmaya allmaktadr. kinci blmde, uluslararas tahkime gidilecek konular ve yabanc hakem kararlarnn tannmas ve tenfizini dzenleyen belli bal uluslararas szlemelere yer verilmektedir. nc blmde, incelenen tahkim kurumlarnn, kendi mevzuatlar erevesinde, ileyileri aklanmaktadr. Ek 1 de ise bu kurulularn ileyii karlatrmal olarak zet tabloda deerlendirilmektedir. Anayasa Mahkemesi, Yap-let-Devret (YD) szlemelerini, kamu hizmeti imtiyaz nitelii nedeniyle, idari szleme olarak kabul ettiinden; YD modeli ile gerekletirilecek kamu altyap projeleri iin tahkim szlemesi yaplamamakta ve bu husus bu projelere yabanc sermayeli yatrmcnn katlmnda nemli bir sorun tekil etmektedir. zelde kamu kesiminin genelde de Trkiyenin kaynak a gz nnde bulundurulduunda bu nemli sorunun almas gerekmektedir. YD projeleri ve uluslararas tahkim konularnda daha nce hazrlanm ve yaymlanm bulunan iki makale, konuyla ilgilenenlere yardmc olabilecei dncesiyle, EK 2 ve 3 de verilmektedir.
Emek
EK 2de yer alan Enerji Yatrmlar ve Uluslararas Tahkim: Btncl Bir Yaklam isimli makalede; Trkiyenin, ihtilaflarn halli mekanizmas olarak ICSID tahkimine gidilmesini de ngren iki tarafl yatrm antlamalar (YKKTA) imzalad lkelerden gelen yatrmclarn talepleri karsnda; bu yatrmclarla yaplacak YD uygulama szlemelerinde anlamazln halli mekanizmas olarak ICSID tahkimine yer vermesi gerektii sonucuna varlmtr. Makalede varlan bir dier nemli sonu ise, Anayasa Mahkemesinin imtiyaz ve tahkim gibi kavramlar etrafnda deerlendirmede bulunurken; piyasalarn rekabeti koullarda ilemesi (Anayasa; m.,167) ve tketicinin korunmas (Anayasa; m.,172) konularnda Anayasa nn Devlete grev veren maddelerini de gz nnde bulundurmas gereidir. Bu maddeler erevesinde; YD uygulama szlemelerinde tahkime yer verilmesi sonucunda piyasaya daha ok firma girip rekabeti artracaksa ve artan rekabet sonucunda da sunulan hizmetin miktar, kalitesi artp ve/veya fiyat decekse; Devlet,bu konuda (uluslararas tahkimin i hukukta uygulanmas konusunda) gereken nlemleri almak zorundadr. EK 3de yer alan Yap-let-Devret (YD) ve Yap-let (Y) Modellerinin Trkiye Uygulamas: Kamu mtiyaz Kavram ve Uluslararas Tahkim Konularnda Sorunlar ve zm nerileri isimli almada; imtiyaz szlemelerinde tahkime yer verilebilmesi iin yaplmas gerekenler ksa, orta ve uzun vadeli bir perspektifte deerlendirilmitir. Bu almada ksa vadeli zm olarak Trkiyenin uluslararas szlemelerden kaynaklanan ykmllklerini iletmesi; orta vadeli zm olarak, yaplacak bir yasa deiiklii ile kamu hizmeti szlemelerinden kaynaklanan ihtilaflarn hallinin idare hukuku kapsamndan karlarak adli yarg kapsamna alnmas; uzun vadeli zm olarakta Anayasa deiiklii yaplmas ynnde neriler getirilmektedir.
Emek
I. ULUSLARARASI TCAR TAHKMN TANIMI, NTEL, KAPSAMI Tahkim, geni manada, taraflarn mevcut veya potansiyel bir ihtilaf, aralarndaki bir anlamaya gre, hakem denilen zel ahs(lar)n kararna gtrdkleri, devlet yargs dnda, zel bir prosedrdr. Hakem heyeti ihtilafn taraflar veya bunlarn temsilcileri tarafndan seilebilir. Taraflar, ayrca, hakem heyetinin tahkime uygulayaca usul kendi aralarnda belirleyebilir. Hakem kararlar nihai ve taraflar balayc niteliktedir. Karar, taraflarn heyete sunduu iddia ve deliller nda alnr. Geerli bir kararn tannmas ve tenfizi iin, bazen, mahkeme karar da gerekebilmektedir. Yukarda saylan hususlar hemen hemen her tahkim davasnda bulunabilmesine ramen tahkim yeknesak bir sre deildir. Bu genel prensipler, tahkimin ierii, taraflarn milliyeti, tahkim mahalli, tahkim usul hukuku ve ihtilafn karakterine gre deiiklik arz edebilmektedir. Bu almada uluslararas ticari ilikilerden kaynaklanan ihtilaflarn halli amacyla gidilen tahkim mekanizmas incelendiinden, ncelikle, uluslararas ve ticari kavramlarnn aklanmas gerekmektedir. I.1. Uluslararas Nitelik Ticari tahkimin uluslararas karakterinin tayininde, reti ve uygulamada, milliyet, toprak, szlemenin nitelii gibi farkl kriterler dikkate alnmaktadr. Tahkimin ulusal veya uluslararas nitelikte olmas, hakem kararlarnn tannmas ve tenfizi aamasnda yarataca etki bakmndan, byk nem tamaktadr. I.1.1 Modern Yaklam 7 ada yaklamlarda, tahkim szlemesi veya artnn varlk sebebini tekil eden ana szlemenin ekonomik karakterinin, tahkimin ulusal veya uluslararas niteliini belirlemede hareket noktas yaplmas gerektii ileri srlmektedir. Bylece uluslararas tahkim kavramnn aklanmas uluslararas szleme kavramna ballk arz etmektedir. Bu yaklama gre uluslararas olma karakterini tespitte, szlemenin ekonomik karakteri n planda tutulmakta ve uluslararas ticaretin yarar alanna giren tm szlemeler, ahsi ve corafi anlamda yabanclk unsuru tamasa veya bu unsur zayf olsa dahi uluslararas szleme olarak kabul edilmektedir. Bu kstas esas alndnda, corafi anlamda bir yabanclk unsuru tanmayan veya birden ok hukuk sistemi ile irtibata sahip olmayan fakat uluslararas ticareti ilgilendiren bir szleme uluslararas szleme saylabilecek ve taraflarn Uluslararas zel Hukuk anlamnda irade serbestileri geerli kabul edilecektir. Dier bir deyile ayn lkenin iki vatanda aralarndaki ticaretten kaynaklanan ihtilaflarn hallinde dahi taraflar rnein uluslararas tahkim artn ieren uluslararas bir kuruluun standart szlemesini kullanmlarsa- ihtilaf ortaya ktnda milli yarg yerine uluslararas hakem heyetine gidebilecektir.
ANLI Cemal, Milletleraras Ticari Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk, Banka ve Ticaret Hukuku Aratrma Enstits Yaynlar, Ankara,1986, s., 29-31.
7
Emek
I.1.2. UNCITRAL Model Kanunu Uluslararas Ticari Tahkime ilikin UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law- Birlemi Milletler Uluslararas Ticaret Hukuku Komisyonu) Model Kanunu uluslararas bir szleme deildir. sminden de anlalaca zere, bu kanun rneinin amac, Birlemi Milletler yesi devletlere, milli mevzuatn bir paras olarak benimseyip kanunlatrabilecekleri bir rnek kanun metni sunmaktan ibarettir. Model Kanun, UNCITRAL nezdinde kurulan bir alma grubu tarafndan hazrlanm ve UNCITRALin 21 Haziran 1985 tarihli toplantsnda kabul edilmitir. Model Kanunun 1inci maddesinin 3nc bendinde, aadaki unsurlardan birisinin varl halinde tahkimin uluslararas nitelik tad kabul edilmektedir. a) Bir tahkim anlamasnn taraflarnn i yerlerinin, anlamann imzaland tarihte, ayr Devletlerde olmas halinde, b) Aadaki yerlerden birinin, taraflarn i yerlerinin bulunduu Devletten baka bir yerde bulunmas halinde: (i) (ii) tahkim anlamasnda veya ona dayanarak belirlenmi olan hallerde, tahkim yeri ya da; ticari ilikiden doan ykmllklerin nemli bir blmnn ifa edilecei yerlerden biri veya ihtilafn konusunun en ok balantl olduu yer,
c) Taraflarn, tahkim anlamasnn konusunun birden ok Devletle ilikili olduu hususunda aka anlamalar halinde, tahkim uluslararas nitelik tar. I.1.3. Trk Mevzuat Uluslararas tahkim konusunda Trk mevzuatnda kapsaml bir deerlendirme, ilk defa, 1982 ylnda yrrle giren 2675 sayl Milletleraras zel Hukuk ve Usul Hukuku Hakknda Kanunla (MHUK) yaplmtr (m., 43-45). MHUK un ilgili maddeleri 1991 ylnda 3731 sayl Kanunla kabul edilen 1958 tarihli Yabanc Hakem Kararlarnn Tannmas ve Tenfizi Hakkndaki New York Szlemesi hkmlerini kaynak yaparak dzenlenmitir.8 MHUK yabanc hakem kararlar ile mahkeme kararlarn ayn kapsamda mtalaa etmi, uluslararas karaktere ait bir tanmlama getirmemi ve sadece tanma ve tenfizi dzenlemitir. MHUK ve NY Szlemesinin ortak karakteri, tanma ve tenfizde karlkllk esasn benimsemi olmalardr (MHUK; m.,44 , NY Szlemesi; m., I/3).
BRSEL/BUDAK, age, s., 187.
Emek
NY Szlemesi de MHUK gibi, uluslararas tahkim yerine, yabanc hakem kararlarnn tannmas ve tenfizini dzenlenmitir. Szlemenin I/1inci maddesinde, szlemenin; gerek veya tzel kiiler arasnda doan uyumazlklarda, tannmas ve icras istenen devletten baka bir devlet topranda verilen hakem kararlarnn tannmas ve tenfizine uygulanaca belirtilmektedir. NY szlemesi bylece, hakem kararnn tabiiyetinin tahkim yerinin bulunduu lke olduunu (toprak esas-devlet arazisi) kabul etmitir. NY Szlemesi, ayn zamanda tannmas ve icras istenen devlette milli saylmayan hakem kararlar hakknda da uygulanmaktadr (NY Szlemesi; m., I/1). I.2. Ticari Nitelik ki tarafn iradesine tabi olmayan, taraflarn zerinde kabul ve sulh yolu ile serbeste tasarruf edemeyecekleri hallerde tahkim mmkn deildir. rnein boanma davalar, iflas davalar ve ekimesiz yarg ileri iin tahkim szlemesi yaplamaz. Buna karlk alacak, menkul ve gayrimenkul mal davalar ve i uyumazlklar hakknda tahkim szlemesi yaplabilir. Bu almada uluslararas tahkim prosedr ele alnrken, uluslararas ticaretin ilgi alannda bulunan szlemeler ve bunlardan kaynaklanan uyumazlklar esas alnmaktadr. Dier bir deyile, uluslararas ticaret ve yatrma ynelik szlemelerin uygulamasndan kaynaklanan uyumazlk durumlarnda gidilecek uluslararas tahkim sreci incelenmektedir. UNCITRAL Model Kanunu, ticari terimini, akdi nitelikte olup olmadna baklmakszn, ticari bir mahiyet tayan btn hukuki ilikileri kapsayacak ekilde geni yorumlamaktadr (UNCITRAL; m., I/1). Bu maddede belirtilen ticari deyimini aklayan dipnotta, snrlayc olmamak kaydyla, ticari nitelikteki hukuki ilikilerin unlar iine ald belirtilmektedir; mal ve hizmet alverii veya salanmas ile ilgili her trl ticari ilem; ticari temsilcilik ve acentalk; faktoring; finansal kiralama; mteahhitlik; mavirlik; mhendislik; lisans; yatrm; finansal hizmetler; bankaclk; sigortaclk; kamu mallarnn iletilmesi veya imtiyaz szlemeleri; joint venture ve dier sanayi veya ticari ibirlii trleri;hava, deniz, demir veya kara yoluyla mal ve yolcu tamacl. Bir hakem kararnn NY Szlemesine gre tannmas ve tenfizi talep edildiinde anlamazln ticari nitelii zel bir nem kazanmaktadr. Szlemeyi onaylayan lkelerin byk bir ounluu szlemenin I/3 maddesi dorultusunda; szleme hkmlerini, kendi i hukuklarna gre ticari nitelikte saylacak anlamazlklar konusunda uygulayacaklarn beyan etmilerdir (Bkz. EK IV). Trkiye de Szlemenin bu istisna hkmn kullanarak; Szlemeyi onaylad 8.5.1991 tarih ve 3731 sayl Kanunda , szlemeyi akdi veya akit d hukuki mnasebetlerden kaynaklanan ve kendi i hukukuna gre ticari mahiyette saylan uyumazlklar hakknda uygulayacan beyan etmitir (3731; m., 2).
Emek
Yatrm Anlamazlklarnn zm in Uluslararas Merkezi (International Centre for Settlement of Investment Disputes- ICSID-) kuran Szleme ise ICSIDin yarglama yetkisini, akit devletler ile dier akit devlet vatandalar arasnda yatrmlardan kaynaklanan hukuki uyumazlklar ile snrlandrmaktadr (ICSID; m.25/1). I.3. Tahkimin Uluslararas Niteliinin Etkileri Uluslararas tahkimde, doal olarak, taraflardan ve/veya hakemlerden en az bir tanesi iin yabanc bir lke ve yabanc bir hukuk bulunmaktadr. Bunun sonucu olarak, taraflarn anlamazlkta yer alan hukuki ve dier konular etkili olarak deerlendirme kapasiteleri, nemli lde, etkilenmektedir. Uluslararas nitelik, ayrca; a) tahkimin maliyeti ve katlanlmas gereken zahmetin seviyesi, b) yurtdndan delil temin edilmesi ve c) kararn tenfiz edilmesi (zellikle, kararn alnd lkeden baka bir lkede bulunmas muhtemel malvarl iin), konularnda ilave ve nemli sorunlar da beraberinde getirebilmektedir. Taraflardan en az bir tanesi iin, yabanc bir lke ve hukuk sistemi uluslararas tahkimin temel zelliidir. Ancak, taraflar yabanc hukuk sisteminin tespiti konusunda mzakere ansna sahip bulunmakta, tahkim ncesinde iyi bir hazrlk yapan taraf, kendisi iin avantajl olacan dnd hukuk sistemini (muhtemelen kendi hukuk sistemini) kar tarafa kabul ettirmektedir. Bunun da tesinde, taraflar aralarnda yaptklar anlamayla tahkimin nemli unsurlarn belirleme gcne sahip bulunmaktadr. Uluslararas bir tahkim anlamas dzenlerken, taraflar; a) tahkimin grlecei yer ve davalarn ele alnmasnda uygulanacak usul hukukunu ve/veya usul konusunda davaya zel kurallar belirleyebilir, b) ihtilafn hallinde uygulanacak maddi hukuku tespit edebilir, c) tahkimin yerini kararlatrrken, borlunun malvarlnn bulunduu ve/veya uluslararas szlemelerle hakem kararlarn basit ve hzl bir biimde uygulama ykmllne girmi bir lkeyi tercih edebilir, d) hakemlerin yeterliliklerinde aranacak artlar ve milliyetleri konusunda nceden anlaabilir ya da hakemlerin belli bir milliyetten olmamalar konusunda tahdit koyabilir.
10
Emek
I.4. Yabanc Hakem Kararlarnn Tannmas ve Tenfizi I.4.1. Tanma MHUK de yabanc hakem kararlarnn tannmas iin ak bir hkm bulunmamaktadr. Kanunda, yabanc hakem kararlar konusunda, sadece tenfizden bahsedilmektedir. Kanunun 42. maddesi anlamnda tanma, bir yabanc mahkeme kararnn kesin bir delil ve hkm olarak muteberliinin kabul edilmesidir. Kanunda tanma iin zel bir usul ve ilem ngrlmemitir. "Baz yabanc hakem kararlarnn cebri icraya yol amakszn Trkiye'deki kesin delil veya kesin hkm olarak kabul edilmesi bir ihtiya olarak ortaya kabilir. MHUK un yalnzca yabanc hakem kararlarnn tenfizini dzenlemi olmas keyfiyeti karsnda, yabanc hakem kararlar asndan tanmann mmkn olup olmad sorunu ortaya kabilir. Trkiye'de yabanc hakem kararlarnn tannmas herhalde mmkn olabilmelidir. Zira, MHUK' un II. blm -yabanc mahkeme ve hakem kararlarnn tenfizi ve tannmas- baln tamakta ve bylece tanma kavram yabanc hakem kararlarn da kapsamaktadr." 9 NY Szlemesinin balnda tanma ve tenfiz terimleri birlikte kullanld halde, szleme metninde tanma konusu ayrca dzenlenmemitir. Tanma konusunda, NY Szlemesinde, sadece, akit devletlerden her birinin hakem kararlarnn muteberliini tanyaca hkm yer almaktadr (NY Szlemesi; m., III). I.4.2. Tenfiz Tenfiz ise hakem kararlarnn gereinin yerine getirilmesidir. MHUK yabanc hakem kararlar ile yabanc mahkeme kararlarnn tenfizini ayn kapsamda mtalaa etmi ve karlkllk esasn benimsemitir (MHUK;m.,44). Karlkllk esasna gre, Trkiye Cumhuriyeti ile hakem kararnn verildii Devlet arasnda karlkllk esasna dayanan antlama veya o Devlette Trkiyede verilmi bir hakem kararnn tenfizini mmkn klan bir kanun hkmnn veya fiili bir uygulamann bulunmas gerekmektedir. Yabanc hakem kararlarnn tenfizi incelemesinde, ilgili mahkeme, karlkllk esasn, uygulamada dikkate almak durumundadr (MHUK; m., 44). Dier taraftan Trkiye NY Szlemesinin I/3nc maddesine uygun olarak, szlemeyi sadece karlkllk esasna gre bu szlemeye taraf olan bir devletin lkesinde verilmi olan hakem kararnn tannmas ve tenfizi hakknda uygulayacan da beyan etmitir (3731 sayl Kanun; m., 2). Toprak esasna gre yabancl tayin edilen, kesinlemi ve icra kabiliyeti kazanm yabanc hakem kararlarnn tenfizi, taraflarn yazl olarak kararlatrdklar yer asliye mahkemesinden dilekeyle istenir (MHUK; m., 43/1-2). Taraflar arasnda byle bir anlama olmad taktirde, aleyhine karar verilen tarafn Trkiyedeki ikametgah, yoksa sakin olduu, bu da yoksa icraya konu tekil edebilecek mallarn bulunduu yer mahkemesi yetkilidir (MHUK; m., 43/2).
KURU Baki, YILMAZ Ejder, "Trkiye'de Yabanc Hakem Kararlarnn Tannmas", II. Tahkim Haftas-Yabanc Hakem Kararlarnn Trkiyede Tannmas ve Tenfizi: Bildiriler-Tartmalar, Banka ve Ticaret Hukuku Aratrma Enstits Yaynlar, Ankara, 25-26 Kasm,1983, s., 192-195.
9
11
Emek
NY Szlemesine gre akit devletler yabanc hakem kararlarnn tannmas ve tenfizi iin ulusal hakem kararlarna nispetle ne olduka daha ar artlar ykleyecek ne de daha yksek adli harlar alabilecektir (NY Szlemesi; m., III). Ancak hem MHUK hem de NY Szlemesi, tannmas ve tenfizi istenilen hakem kararnn, kamu dzeni ile genel ahlaka aykr olmas ve uyumazln Trk kanunlarna gre tahkim yoluyla zmnn mmkn olmamas hallerinde, reddolunabileceini hkme balamtr (NY Szlemesi; m.,V/2-a,d), (MHUK; m., 45/b, c). NY Szlemesinin (V/1) maddesi hkm gereince yabanc bir hakem kararnn tanma ve tenfiz talebi; a) taraflardan birisinin kanunen ehliyetsiz olmas, b) taraflardan birisinin hakem tayininden gerektii biimde haberdar edilmemesi veya dava grlrken hakem nnde yeterince temsil edilmemesi, c) hakem kararnn tahkim szlemesinde yer almayan bir uyumazla ilikin olmas veya szlemenin snrlarn aan hkmler ihtiva etmesi (kararn ayrlmasnn mmkn olduu durumlarda snr amayan ksm tenfiz edilir), d) hakem heyetinin tekilinin veya tahkim prosedrnn taraflarn anlamasna, uygulanabilir maddi hukuk ya da tenfiz talebinin bulunulduu lke hukukuna uygun olmamas, e) hakem kararnn tabi olduu veya verildii yer hukuku hkmlerine gre taraflar henz balamamas veya kararn verildii yerin yetkili mercilerince iptal edilmesi, durumlarnda reddolunabilir. Yabanc hakem kararlarnn tenfizi taleplerinin reddolunabilecei konusunda NY Szlemesinde yer alan hususlar MHUKde de aynen yer almaktadr. Bunlarn tesinde MHUK, mahkemenin, tahkim szlemesinin yaplmad veya esas szlemeye tahkim artnn konulmad ve tahkim szlemesinin uygulanabilir hukuk veya hakem kararnn alnd lke hukukuna gre geersiz olmas durumlarnda da yabanc hakem kararnn tenfizi istemini reddetmesine msaade etmektedir (MHUK; m., 45/a, f). Trkiyenin 3460 sayl Kanunla 1988 ylnda kabul ettii ICSID Szlemesinin 54 nc maddesine gre ise; akit devletler Szlemeye uygun olarak alnm her karar kabul etmek ve kararn parasal ykmllklerini kendi Devletinin mahkemesinin nihai bir karar gibi yerine getirmekle ykmldr. Dier bir deyile, ICSID hkmleri erevesinde alnan bir hakem kararnn tenfizi konusunda milli mahkemelerin her hangi bir mdahale yetkisi bulunmamaktadr.
12
Emek
I.5. Uygulanabilir Hukuk Uluslararas ticari tahkime, ayn anda, deiik mevzuat uygulanabilir. Bunlar10; a) tahkim szlemesinin taraf olabilmek konusunda taraflarn ehliyetini belirleyecek hukuk, b) tahkim szlemesinin kendisine uygulanacak hukuk, c) tahkim davasna uygulanacak usul hukuku, d) ihtilafn kendisine uygulanacak maddi hukuk, e) hakem kararnn tenfizine uygulanacak hukuk. Potansiyel bir ihtilafn taraf, uygulanacak hukuku bildiinde, kendi pozisyonunu rasyonel bir ekilde daha iyi deerlendirmeye balayabilir. Taraflar hangi hukukun uygulanabilir olduunu belirledikten sonra, bunlarn szleme ve potansiyel ihtilaf zerindeki etkisini etraflca deerlendirebilir. Uygulanabilir hukuku belirleme konusunda, halen uluslararas dzeyde genel bir uygulama bulunmamaktadr. Her lkenin hukuki sistemi erevesinde kendi zel uygulamas bulunmaktadr. Trk hukukunda, uluslararas tahkimde uygulanacak hukukun tespiti aka belirtilmemektedir. MHUK, hakim Trk kanunlar ihtilaf kurallarn ve bu kurallara gre yetkili olan yabanc hukuku resen uygular ve yabanc hukukun muhtevasnn tespitinde taraflarn yardmn isteyebilir (MHUK; m., 2/1) diyerek, yabanc hukukun tespitini mahkemeler asndan dzenlemektedir. Yabanc hakem kararlarna uygulanacak hukuk hakknda ise MHUK da ak bir hkm bulunmamaktadr. Ancak MHUK' un hakem kararlarnn reddini dzenleyen 45. maddesinde; "tahkim szlemesi veya art taraflarca tabi klnd kanuna veya gre hkmszse" (MHUK; m., 45/f) mahkemenin yabanc hakem kararnn tenfizi istemini reddedebilecei hkm yer almaktadr. Bu hkm erevesinde, taraflarn tahkimin tabi klnd kanunu -yani uyumazla uygulanacak maddi hukukuserbeste belirleyebilmesi mmkn grlmektedir. Avrupa Szlemesi taraflarn hakemlerin ihtilafn esasna tatbik edecekleri hukuku serbeste tayin etmelerine imkan vermektedir (m., VII). Szlemeye gre eer taraflar tatbik edilecek hukuku kararlatrmamlar ise hakemler ihtilafn trne gre mnasip grecekleri kanunlar ihtilaf kaidesinin tayin ettii kanunu uygular. Taraflarn anlamas ve hakemliin tabi olduu kanunun imkan vermesi halinde, hakemler dostane arac olarak da ihtilaf halleder. ICSID Szlemesi erevesinde dzenlenen tahkimde de taraflar uygulanacak hukuku serbeste belirleyebilir (ICSID; m., 42/1).
10
GOULD Nicholas, HULEATT-JAMES Mark, International Commercial Arbitration: A Handbook, LLP Limited Publications, London-New York-Hong Kong, 1996, s., 13.
13
Emek
I.6. Hakemliin Tekili Uluslararas tahkimde, hakem heyetinin oluturulmas, genellikle, milli hukukta dzenlenen bir konu deildir. Hukuk Usul Muhakemeleri Kanununun (HUMK) milli tahkimi dzenleyen 8. Babnda, hakemlerin tayini ile ilgili hkmler bulunmakla beraber uluslararas tahkimle ilgili olarak MHUK veya NY Szlemesinde bu konuda herhangi bir dzenleme bulunmamaktadr. Taraflar, hakemlerin atanmasn kendileri belirleyebilir ya da hakemlerin seimi tahkimi organize eden kurumun usul kurallarna braklabilir. Ancak Avrupa Szlemesi, hakemliin tekili konusunda detayl bir dzenleme yapmtr (m., IV). Szleme hakem heyetinin tekilini, ncelikle, taraflarn anlamasna brakmtr. Hakemlerin atamas konusunda taraflar arasnda bir anlama yoksa; hakemler, kar tarafn istei zerine, taraflarn tahkimin grlmesini tayin ettikleri yerin bulunduu memleketin yetkili ticaret odas bakannca ya da tahkimin grlecei yer kararlatrlmamsa hakem atamasna temerrt eden tarafn mutat meskeni veya i merkezinin bulunduu yerin ticaret odas bakannca ya da teekkl, artlar ve ileyii Szlemede belirtilen zel komitece atanr. e el koyan Bakan veya zel Komite hakemleri atamaya ve gerektiinde heyetin alma usullerini belirlemeye yetkilidir. I.7. Ehliyet Tahkim szlemesi taraflarn iradesine tabi olan -zerinde kabul ve sulh yolu ile serbeste tasarruf edebilecekleri- uyumazlklar iin yaplabilir (HUMK; m., 518). Trk hukukunda sadece ekimeli yargya giren hukuki uyumazlklarda tahkim uygulanmaktadr. Cezai veya idari yargda tahkim caiz deildir. Fakat uygulamada, idari szlemelere bazen tahkim art da konulmakta ve bu idari szlemelerden doan uyumazlklar iin, idari mahkemeler yerine, hakemlerde dava almaktadr.11 Kamu veya zel sektr kurulular iin, tahkim szlemesine taraf olabilmeyi veya ykmllklerini yerine getirmeme durumunda tahkim davasna devam edebilmeyi mmkn klan hukuk, genellikle, kuruluun kurulduu yerin hukukudur. Kanunlar htilaf Kurallarna gre, hak ve fiil ehliyeti ilgilinin milli hukukuna tabidir. Kiinin milli kanunu ile kazand rt hali vatandaln deimesi ile sona ermez. Tzelkiilerin veya kii veya mal topluluklarnn hak ve fiil ehliyetleri, statlerindeki idare merkezi hukukuna tabidir (MHUK; m., 8). Avrupa Szlemesine gre "haklarnda tatbiki gereken kanun tarafndan "kamu hukuku tzel kiileri" olarak tanmlanan tzel kiiler, muteber surette tahkim szlemesi dzenleyebilir. Szlemeyi imzalad, tasdik ettii veya buna katld srada her devlet, bu yetkiyi snrlandrabilir (Avrupa Szlemesi; m., II). Trkiye'nin, Avrupa Szlemesini kabul ettii 3730 sayl Kanunda, bu ynde bir snrlama yer almamaktadr.
11
KURU Baki, YILMAZ Ejder, ARSLAN Ramazan, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Basmevi, Ankara, 1997, s., 725.
14
Emek
Ancak, "hakem kararna konu olan uyumazln Trk kanunlarna gre tahkim yoluyla zm mmkn deilse mahkeme kararn tenfizi talebini reddeder" (MHUK; m., 45/c). Trk dare Hukukunda tahkim messesesi dzenlenmedii iin, kamu kurulular idari szlemelerden kaynaklanan ihtilaflarn halli iin tahkime gidememekte, bu tr anlamazlklar idari yargda zmlenmektedir.12 I.8. Tahkim Szlemesi NY Szlemesinin II. maddesine gre tahkim szlemesi yazl olarak yaplmaldr. Bu konuda taraflara iki imkan tannmtr. Taraflar, akdettikleri bir szlemeye tahkim art koymak suretiyle bu szlemeden kaynaklanacak uyumazlklar tahkim usul ile zmeyi ngrebilecekleri gibi, mstakil bir tahkim szlemesi yaparak gelecekteki btn uyumazlklar tahkim yolu ile zmeyi kararlatrabilirler.13 14 Yazl anlama terimi karlkl olarak gnderilen mektup veya telgraflar da kapsayacak ekilde geni tutulmaktadr (NY Szlemesi; m., II/2). Milli tahkim szlemeleri iinde yazl olma art byk nem tamaktadr. Yazl olma art geerlilik art olup, yazl yaplmayan tahkim szlemeleri geersizdir (HUMK; m., 517). Tahkim szlemesinin iki ekilde yaplmas mmkndr (HUMK m., 516);15 a) Mstakil bir szleme olarak: Taraflar domu olan bir uyumazln tahkim yolu ile zmlenmesi iin ayr bir szleme yapabilir. Bu szlemenin konusu mnhasran tahkimdir. Dar anlamda tahkim szlemesi, bu mstakil tahkim szlemesine verilen isimdir. b) Tahkim art (arbitration clause) : Taraflar yaptklar bir szlemeye (sat, irket, istisna v.b.), bu szlemeden doacak uyumazlklarn tahkim yolu ile zmleneceini art olarak koyabilir. Burada tahkim, o szlemenin yalnz bana konusu olmayp, o szlemenin yalnz bir artn tekil etmektedir. Fakat, bu art kanunun anlad manada bir tahkim szlemesidir ve tahkim szlemesinin tabi olduu hkmlere tabidir. Mstakil tahkim szlemesinin uygulamas daha azdr. Daha ok tahkim artna rastlanr.
12
Anayasa Mahkemesi Yap-let-Devret (YD) szlemelerini idari szleme (kamu hizmeti imtiyaz szlemesi) olarak kabul ettii iin, YD modeli ile gerekletirilecek kamu altyap projeleri iin tahkim szlemesi yaplamamakta ve bu husus da projelere yabanc sermayeli yatrmcnn katlmnda nemli bir sorun tekil etmektedir (Bkz. Ek 2 ve 3).
13
NAL eref, Yabanc Hakem Kararlarnn Tannmas ve cras, Avrupa (Cenevre)- New York Szlemeleri ve Trk Tahkim Hukuku Sempozyumu (10/5/1990), Banka ve Ticaret Hukuku Aratrma Enstits Yaynlar, Ankara,1990, s., 67. 14 Buna karlk HUMK hkmleri erevesinde "sadece belirli (muayyen) bir uyumazlk hakknda tahkim szlemesi yaplabilir. Taraflar, tahkim szlemesi yaparken, hangi uyumazlk hakknda bu szlemeyi yaptklarn bilmelidir. 'Bundan sonra aramzda kacak btn uyumazlklarda tahkim yoluna bavurulacaktr' eklinde genel bir tahkim szlemesi geerli deildir." KURU/YILMAZ/ARSLAN, age, s., 728. 15 KURU/YILMAZ/ARSLAN, age, s., 727.
15
Emek
Tahkim szlemesi, yazl bir szlemede yer alan bir artdan olusa da, genellikle, ana szlemenin bozulmas durumunda otomatikman son bulmaz. Bu husus tahkim hkmnn "otonomluu", "ayrl", "blnml" olarak aklanr. Bunun sonucunda, tahkim szlemesine uygulanacak hukuk ana szlemeye uygulanacak hukuktan farkl olabilir. Bu taraflarn anlamasndan veya uygulanacak hukukun ilemesinden kaynaklanabilir.16 Tahkim szlemesinin ayrl fikri, ana szleme geerliliini yitirse bile, taraflarn bu szlemeden kaynaklanan ihtilaf tahkimle halletme arzularna yardmc olmaktadr.17 I.9. Alternatif htilaf zm Mekanizmalar (Alternative Dispute Resolution ADR-) htilaf aralarnda zemeyen taraflarn zm iin bavurduklar bir dier yntem ADR' dir. ADR, mahkemeler ve tahkim dnda kalan, ticari davalarda ihtilaflarn halli iin kullanlan yntemleri ifade etmektedir. ADR, tahkim davasndan nce veya dava sresince de kullanlabilen bir mekanizmadr. ICC, ICSID, UNCITRAL gibi kurulularn ADR mekanizmas ile ihtilaf zm iin yaymlanm kurallar bulunmaktadr. I.9.1. Arabuluculuk (Mediation): Arabuluculukta, taraflarn arasndaki szlemeye gre atanan arabulucu, anlamazlk taraflarnn bir zme ulamak iin mzakere yapmalarna yardmc olur. Arabulucu grevini yaparken taraflarla ayr ayr grebilir, anlamazln zelliine gre davann hakll veya hakszl konusunda taraflar bilgilendirir ve mzakerenin devam etmesini salar. Taraflar isterse, mzakereler mterek toplantlarda da srdrlebilir. I.9.2. Uzlatrma (Conciliation): Uzlatrma arabuluculukla benzerlik gstermektedir. Ancak, uzlatrc ihtilafn halli konusunda bir gr, karar beyan edebilir. Bu gr taraflara tavsiye olarak bildirilir. Taraflar bu karar isterlerse kabul edebilir, isterlerse de daha sonraki mzakereler iin bir zemin olarak kullanabilir. Uzlatrcnn tavsiyesi taraflar balamamaktadr. I.9.3. Bilirkii (Expert): Taraflar hakem yerine, belirli bir konu ya da konular hakknda makul bir bulgu elde etmek iin tarafsz birisini grevlendirebilir. Bilirkii messesesi, taraflar arasndaki ihtilafn zel uzmanlk gerektirecek dzeyde teknik bir konuda olmas durumunda daha faydal olmaktadr. Bilirkiinin bulgular taraflar balamamaktadr. Ancak uzlatrcnn tavsiyesinde olduu gibi, taraflar, bilirkiinin bulgularn dorudan ya da bulgu ihtilafn baz ynlerini aydnlatyorsa ilerideki mzakerelerde yardmc olarak kullanabilir.
16 17
GOULD/HULEATT-JAMES, age, s.,13. GOULD/HULEATT-JAMES, age, s.,68.
16
Emek
I.10. Tahkim ve Mahkemeler htilafn halli konusunda, bir hakem veya mahkeme heyetinin yarglama yetkisi paylalamaz. Dier bir deyile ihtilafn hallinde taraflar arasndaki szleme ve meri mevzuat sadece mahkemeleri ya da sadece hakem heyetini yetkili klmsa, bunlarn yarglama yetkisi kesindir. Ancak, hakem kararna konu olan uyumazln Trk kanunlarna gre tahkim yoluyla zm mmkn olmaldr (MHUK; m.,45/c). NY Szlemesi, akit devletlerin, taraflar arasndaki ihtilaflarn hallini hakem heyetine gtrmeyi ngren tahkim szlemelerine muteber etmelerini istemektedir (md., II/1). NY Szlemesi, akit devlet mahkemelerinin ihtilaf halinde tahkime gitmeyi ieren bir szlemeden kaynaklanan uyumazla el koyduunda, taraflardan birinin talebi zerine, davay uzatmadan hakemlie sevk etmesini hkm altna almtr (md., II/3).18 Bu nemli hkmn sonucu ise aadaki ekildedir.19 a) Milli mahkemelerin tahkimi destekleyici tarzda davranmas istenmekte ve mahkemelerden, bazen; i) ii) iii) iv) hakemleri atamas ve deitirmesi, ihtilafa konu mallar koruma altna almas, ahitlerin toplantlara katlmasn temin etmesi ve nc kiilerin bilgi salamasn gvence altna almas, hakem kararnn tenfizine yardm etmesi
beklenmektedir. b) Davay kaybeden taraf, hakem kararnn alnd ya da tenfizin yaplmas gerektii devletin mahkemelerine hakem kararnn geersizlii iin bavurabilir. Kaybeden taraf mahkemelerin; i) ii) Kararn, tahkim prosedrnde uyulmas gereken kurallara aykr olduunu ilan etmesini (hakem-ler-in atanma ekline, zaman limitlerine v.b.), ihtilafa uygulanan maddi hukuka ve fiziki gereklere aykr olduu gerekesiyle, hakem kararn dzeltmesini (Mahkeme, hakem kararnn yeniden gzden geirilmesini dzenleyen milli kanuna istinaden, karar hakemlere iade edebilir, kararn kaybeden taraf ilgilendiren ksmnn dzeltilmesini isteyebilir, karar geersiz kabul edebilir ya da hakem kararn kendisi dzeltebilir.), hakemin yetkisizlii, kaybeden tarafa kendisini savunmas iin yeterli frsat verilmedii veya kararn icrasnn kamu dzenine aykr olmas nedenleriyle tenfiz istemini reddetmesini
iii)
isteyebilir.
18 "HUMK erevesinde; daval, bu tahkim itirazn, ilk itirazlar ile birlikte, esasa cevap sresi iinde ileri srebilir. Davalnn , esasa cevap verdikten (veya esasa cevap sresi getikten) sonra yapt tahkim itiraz dinlenmez; mahkeme davaya bakmaya devam eder." KURU/YILMAZ/ARSLAN, age, s., 728. 19 GOULD /HULEATT-JAMES, age, s.,7.
17
Emek
c) Taraflarn szlemeden kaynaklanan baz ihtilaflar tahkime, dierlerini de mahkemeye gtrmeyi kararlatrmalar mmkndr. Byle durumlarda, hakem heyeti ve mahkemelerin szleme ile yetkilendirildikleri konudaki yarglama yetkileri paylalamaz. Ancak bu tr szlemelerin uygulamasnda, dikkatli ve etrafl bir yetki datm yaplmadysa, hakem heyeti ve mahkemelerin yarglama yetkisinin snr konusunda atma ortaya kmas muhtemeldir. I.10.1. Mahkemeler Karsnda Tahkimin Avantajlar Mahkemeler ile uluslararas tahkim arasnda yaplacak tercih, sonucu etkileyebilecek btn veriler iyi deerlendirilerek yaplmaldr. Mevcut veya potansiyel ihtilafn karakteri, uygulanacak maddi hukuk, taraflarn milliyeti, mahkemelerin yetki snrlar, mallarn bulunduu blge, seim yaplrken dikkat edilmesi gereken unsurlardan bazlardr. Uluslararas ticaretten kaynaklanan ihtilaflarn hallinde, aadaki durumlarda mahkemeler yerine tahkime gitmek daha uygun olabilir. a) Taraflar ihtilaf zecek mahkemenin hangi devletin mahkemesi olaca konusunda uzlaamayabilir. Taraflardan birisi ihtilafn halline yetkili klnacak mahkemenin, eit artlarda belirlenmediini veya kendisi iin, herhangi bir sebeple, dezavantajl olduunu dnebilir. Mahkemenin, kendi milliyetinden olan tarafa kar bamsz olamayaca ynnde pheler olabilir. Bir taraf mahkemeye gidilecek lkenin kltr ve mevzuatna kar bir gvensizlik veya rahatszlk hissedebilir. b) Mahkemeler, genelde, iddialarn ve kantlarn kendi dillerine tercme edilmesini istemektedir. Ancak bu lisan taraflardan en az birisi iin yabanc ya da taraflarn szleme ve iletiim dilinden farkl bir dil anlamna gelmektedir. Taraflar ok farkl iki dil grubundan gelseler bile (rnein inli ve Fransz), tahkimin her iki tarafndan anlayabilecei, i ilikilerini srdrdkleri, ngilizce gibi bir dilde ele alnmasn kararlatrabilir. c) Tahkimin, daval tarafn malvarlnn bulunmad bir lkede grlmesi sz konusu olabilir. Hem yabanc hakem hem de yabanc mahkeme kararlar, kararn alnd lkeden baka bir lkede tannabilir ve tenfiz edilebilir. Ancak 1958 tarihli Yabanc Hakem Kararlarnn Tannmas Ve Tenfizi Hakkndaki New York Szlemesinin yabanc hakem kararlarnn tannmas ve tenfizi iin oluturduu sistemin uygulama alan, yabanc mahkeme kararlarnn tannmas ve tenfizini dzenleyen uluslararas antlama sisteminden daha genitir.20 d) Taraflar ihtilaflarn gizli tutmak isteyebilir. Tahkim genelde zel ve gizli bir sretir. Yani kamuoyu tahkim durumalarnn dnda tutulmaktadr. Taraflar aksini kararlatrmadklar srece, tahkim dokmanlar ve taraflarn ifadeleri gizli tutulmaktadr.
20
GOULD/HULEATT-JAMES, age, s., 9.
18
Emek
e) Devletler mahkemelerindeki tkanklar amak ve onlar daha etkin hale getirmek iin gerekli almalar yapmalarna ramen, pek ok lkede mahkemelerin karar vermesi hala uzun zaman almaktadr. Dier taraftan, mahkemelerdeki hakim kararlarna kar, genelde, temyize gidilmekte ve bu ilave bir maliyete (zaman kayb ve masraf) neden olmaktadr. Tahkim, taraflarn, mahkemelerdeki durumalar ile karlatrldnda, durumalarn ele aln biimi zerinde daha fazla kontrole sahip olmasna imkan vermektedir. Tahkim olduka esnek bir mekanizmadr. Tahkimi iyi bilen uygulamaclarn elinde, tahkim bir ihtilafta, abuk ve optimal maliyetle, nihai karar elde edilebilme imkan verebilmektedir. I.10.2. Mahkemeler Karsnda Tahkimin Dezavantajlar a) htilaf, kararn alnaca veya tenfizin yaplaca lkenin mevzuatna ya da bizatihi tahkimde uygulanmasna kararlatrlan hukukun kendisine gre tahkime gtrlemeyebilir. b) Tahkim taraflarndan birisi, lkesinin mevzuatna gre tahkime gitme ehliyetine sahip olmayabilir. Baz devletler mevzuatlar gerei dorudan tahkim taraf olamayaca gibi (Suudi Arabistan, Belika), baz devletlerin kendileri dorudan deil ama sadece belirli kurumlar tahkime taraf olabilmektedir (ABD). Dier taraftan, baz devletler sadece zel kanunlarnn yetkilendirmesiyle tahkime taraf olabilmektedirler.21 Trkiyede ise tahkim sadece ekimeli yargya giren hukuki uyumazlklara uygulanmaktadr. dari ve ceza yargsnda tahkim caiz deildir. Ancak, kamu kurulularndan, zel hukuk hkmleri erevesinde faaliyeti sz konusu olanlar, bu faaliyetleri kapsamnda tahkim szlemesine taraf olabilmektedir. c) Tahkimde ele alnan her davann her zaman iin ksa srede sonulandrlaca sylenemez Bazen mahkemelerde karar daha abuk alnabilir. Mahkemelerde ve tahkimde, kararn alnndaki zamanlama fark hem ihtilafn niteliinden hem de hakem ve hakim arasndaki yetki farkndan kaynaklanabilmektedir. d) Bir davada, esas olarak davac ve daval olmak zere iki taraf bulunmaktadr. Fakat, gerek davac gerek daval (veya her iki) tarafta birden fazla (ok) kiinin bulunmas mmkndr (dava arkadal). (zellikle zincirleme szlemelerde, A ile B ve B ile C arasnda benzer konulu davalar bulunabilmektedir. ) Byle durumlarda, bir tarafta bulunan birden fazla kiiye dava arkadalar, bunlar arasndaki ilikiye de dava arkadal denir. Dava arkadalnda dava arkada says kadar dava vardr; fakat mahkemelerde bu davalar birlikte grlr. Bu ise, zaman, emek ve masraftan tasarruf (yani davalarn, daha abuk ve en az giderle sonulanmasn) salar, tahkikat ve yarglamay kolaylatrr ve basitletirir ve nihayet eliik hkmler verilmesini (davalarn ayr ayr
21
GOULD/HULEATT-JAMES, age, s.,9.
19
Emek
incelenmesi halinde bu davalar sonucunda verilecek hkmler arasnda eliki bulunmasn) nler.22 Birden fazla davacnn ya da davalnn bulunduu benzer konulu ihtilaflarda mahkemeler yerine tahkime gidildiinde ise, taraflarn rzas olmakszn, davalar birletirmek mmkn deildir. Tahkimin en nemli zelliklerinden bir tanesi gizliliktir. Hem tahkim davalar hem de sonular nc kiilere kapaldr. ok tarafl szlemelerden kaynaklanan ihtilaflarda, her bir tarafn kendi arasndaki szlemeye gre tahkime gidildiinde; dava arkada says kadar tahkim durumas grlecektir. Bu ise farkl hakem davalarnda farkl ve birbirine eliik kararlar ortaya kmasna sebep olabilecektir. Bu elikili kararlar, kaybeden tarafn karara itiraz etmesini gerekelendirebilecektir. Ayrca davalarn ayr ayr grlmesi ilave bir masraf ve zaman kaybna da neden olabilecektir. e) Tahkim taraflar hakemler ve tahkim masraflar iin bir cret demek zorundadr. Bunun yansra, kurumsal tahkimde, tahkimi organize eden ve denetleyen kurumun faaliyetleri iin idari masraflar da bulunmaktadr. Oysa ihtilafn mahkemelerde zmne gidilmesi durumunda byle bir masraf sz konusu olmayacaktr.
22
KURU/YILMAZ/ARSLAN, age, s., 459.
20
Emek
II.ULUSLARARASI SZLEMELER Uluslararas ticari tahkimin erevesi, kapsam ve tannmasna ilikin kurallarn harmonize edilmesinde uluslararas szlemeler nemli bir ileve sahiptir. nemli szlemelerin ou ok tarafl (yani veya daha fazla lkenin taraf olduu) olarak, uluslararas tahkim prosedrnde alnan hakem kararlarnn tenfizini salamak zere dzenlenmi ve taraf lkelerin i hukukuna da girmitir. II.1. Cenevre Protokol (The Geneva Protocol - 1923) Uluslararas dzeyde hazrlanan ilk nemli szleme Cenevre Protokoldr. Protokoln balca amac uluslararas tahkim anlamalarnn geerliliini temin etmektir. Dier bir ama ise tahkim anlamasnn yaptrmlarnn uygulamaya gemesini salamaktr. II.2. Cenevre Szlemesi (The Geneva Convention -1927) Cenevre Szlemesinin temel amac Cenevre Protokolnn kapsamn gelitirmek ve bylece taraf lkelerden birinde verilen bir kararn, sadece o lkede deil, baka bir taraf lkede de uygulamasn salamaktr. II.3. Yabanc Hakem Kararlarnn Tannmas ve Tenfizi Hakknda New York Szlemesi (Convention on the Recognation and Enforcement of Foreign Arbitral Awards-1958) Cenevre Szlemesi ve Protokolnn dezavantajlarndan birisi, hakem kararn uygulanmas iin gereken artlarn yerine getirildiinin ispat ykn, kararn uygulanmasn isteyen tarafa brakmasdr. Bu ise ilgili tarafa bazen ar klfet getirmektedir. Szlemeye gre, baz durumlarda, hakem kararnn alnd lkedeki mahkemelere bavuru yapmak gerekmektedir. Bu ise, uluslararas ticari ihtilaflarn zmnde tahkimin etkili bir biimde kullanlmasnn nnde engel tekil etmektedir. Birlemi Milletlerin destei ile dzenlenen New York Szlemesi, Cenevre Protokol ve Szlemesinin yerini alp, bu dezavantajlar elimine ederek; uluslararas ticari tahkim konusunda nemli bir uluslararas mutabakat metni oluturmaktadr.23 NY Szlemesi, akit devletlerin, geerli tahkim anlamalarn uygulamalarn istemekte, hakem kararlarnn tannmas ve tenfizi iin ok daha ak kurallar getirmektedir. Szleme, hakem kararlarnn uygulanmas isteyen tarafn kararn uygulanmas iin gerekli koullarn yerine getirildiini ispat etmesini isteyen Cenevre Protokol ve Szlemesinin kurallarn tersine evirerek; kararn tannmas ve tenfizine direnen tarafn, gerekelerini sunmas ve ispat etmesi gerektii ynnde hkm getirmitir (m. 5). Szleme 24 devlet tarafndan imzalanarak dzenlenmi ve halen 121 Devlet tarafndan da kabul edilerek uygulanmaktadr (EK V). Szleme yabanc hakem kararlarnn tannmas ve tenfizi konusunda en geni ye ana sahiptir.
23
GOULD/HULEATT-JAMES, age, s.,19.
21
Emek
Trkiye, 10.Haziran.1958 tarihli Szlemeyi 21.Mays.1991 tarih ve 20877 sayl Resmi Gazetede yaymlanan 3731 sayl Kanunla onaylamtr. Ayrca, Szlemenin 1inci maddesinin 3 nc paragrafna uygun olarak, szlemeyi sadece mtekabiliyet esasna gre bu szlemeye taraf olan bir devletin lkesinde verilmi olan hakem kararlarnn tannmas ve tenfizi hakknda uygulayacan; szlemeyi yalnz akdi veya akit d hukuki mnasebetlerden kaynaklanan ve kendi i hukukuna gre ticari mahiyette saylan uyumazlklar hakknda uygulayacan beyan etmitir. II.4. Uluslararas Ticari Hakemlik Konusunda Avrupa Szlemesi (Europen Convention on International Commercial Arbitration-1961) Avrupal olmayan devletlerin de szlemeye taraf olmalar mmkn olmasna ramen (rnein Kba), Birlemi Milletler Avrupa Ekonomik Komisyonunun gayretleriyle oluturulan szlemenin ncelikli amac Avrupadaki Dou-Bat ticaretini gelitirmektir. Hakem kararlarnn sadece tannmas ve tenfizi safhasn dzenleyen New York Szlemesinin aksine Avrupa Szlemesi; taraflar arasndaki tahkim art veya anlamasna istinaden hakemlerin ihtilafa el koymalarndan, kararn verildii safhaya kadar ki ksmn da dzenlemektedir.24 Bu zellii itibariyle Szleme, New York Szlemesiyle karlatrdnda tahkimin ok daha geni bir alann dzenlemektedir. Ancak bugne kadar sadece 28 devlet tarafndan kabul edilmi olmas nedeniyle New York Szlemesi kadar bir etkiye sahip bulunmamaktadr (EK VI). 21.Nisan.1961 tarihli Szlemenin hazrlk almalarna 17 Avrupa Devleti ile birlikte Trkiye de katlm ve 21.Mays.1991 tarihinde 3730 sayl Kanunla onaylamtr. II.5. Yatrm Anlamazlklarn zm Konusunda Washington (ICSID) Szlemesi (The Washington Convention on the Settlement of Investment Disputes -1965) Szleme esas olarak (ileride daha detayl ele alnacak olan) Yatrm Anlamazlklarnn zm in Uluslararas Merkezi ( The International Centre for the Settlement of Investment Disputes -ICSID) kurmutur. Bu nedenle szleme ICSID szlemesi olarak da adlandrlmaktadr. ICSID hakemlik kurumu bir akit lke yatrmcsnn dier bir akit lkedeki yatrmlarndan doan ihtilaflarn zmn sonulandrmay amalamaktadr. Washington Szlemesi Dnya Bankasnn bnyesinde oluturulmutur. Banka ICSID hakem kararlarnn tenfizi konusunda yardmc olabilmektedir. Washington Szlemesi 100n zerinde devlet tarafndan kabul edilmi olmas ve pek ok yatrm anlamasnda yer almas nedeniyle olduka nemlidir.25 Trkiye bu Szlemeyi 27.5.1988 tarihli Resmi Gazetede yaymlanan 3460 sayl Kanun ile onaylamtr.
24
ANLI Cemal, 21 Nisan 1961 Tarihli Avrupa Anlamas ve Trk Tahkim Hukuku, Avrupa (Cenevre)- New York Szlemeleri ve Trk Tahkim Hukuku Sempozyumu (10/5/1990), Banka ve Ticaret Hukuku Aratrma Enstits Yaynlar, Ankara, 1990, s., 3. An Overview of ICSID, International Centre for Settlement of Investment Disputes Web Page: http://www. worldbank.org/html/extdr/icsid.htm
25
22
Emek
II.6. Moskova Szlemesi (The Moscow Convention- 1972) Moskova Szlemesi Karlkl Ekonomik Yardm Konseyine (The Council of Mutual Economic Assistance -CMEA-) ye sosyalist lkelerin ekonomik entegrasyonunun tesisi amacyla dzenlenmitir. Szlemeye taraf lkelerdeki iktisadi teebbslerin, ihtilaflarn akit devletlerdeki ticaret odalar bnyesinde bulunan hakem heyetleri aracl ile zmeleri istenilmektedir. Hakem heyetlerinin kararlar nihaidir ve karlkllk esasna gre uygulanmas gerekmektedir. Konseyin (CMEA) son bulmas ile bir ok akit devletin tanmadn ilan ettii szlemenin gelecei belirsizdir. Sonu olarak szlemenin uygulamas nemli lde geerliliini kaybetmitir. 26 II.7. Panama Szlemesi (The Panama Convention -1975) Latin Amerika lkeleri uluslararas ticari tahkimin nemine inanmalarna ramen, uzunca bir sre Amerika Birleik Devletleri ve Avrupann karlar ve dolaysyla onlarn etkisi altndaki tahkim kurulularna gvenmediklerinden; New York szlemesini kabul etmekte ar davranm; bunun yerine New York Szlemesinin bir ok prensibini kabul eden Panama Szlemesini tercih etmilerdir. Panama Szlemesinin iki nemli zellii bulunmaktadr. Birinci olarak, szleme tahkim szlemelerinin icras ile ilgili hkm tamamaktadr. kinci olarak, eer taraflar tahkim prosedr zerinde anlamaya varamazlar ise Amerika Ktas Ticari Hakemlik Komisyonun (Inter-American Arbitration Commission (IACAC-) kurallar (u anda UNCITRAL tahkim kurallar) devreye girecektir.27 II.8. Yatrmlarn Karlkl Korunmas ve Teviki Antlamalar (YKKTA) (ki Tarafl Yatrm Antlamalar-Bilateral Investment Treaties- BIT) Bu szlemeler iki lke arasnda yaplmaktadr. Esasnda, ok tarafl tahkim antlamalar uluslararas hakem kararlarnn tannmas ve tenfizinde daha byk bir neme sahiptir. Ancak bu gerek, iki tarafl antlamalar daha az nemli klmamaktadr. zellikle, uluslararas bir yatrmcnn New York Szlemesine taraf olmayan bir lkede yatrm yapmas durumunda iki tarafl antlamalar daha da nem kazanmaktadr. Yatrmclar, ou zaman, yargya mdahale olabilmesi ihtimalini gz nnde bulundurarak, yatrm yapt lkedeki tahkim srecine gven duymamaktadr. 28
26 27
28
GOULD/HULEATT-JAMES, age, s.,20. GOULD/HULEATT-JAMES, age, s.,20-21.
DOLZER Rudolf, STEVENS Margrete, Bilateral Investment Treaties, Kluwer Law International Publications, Netherlands, 1995, s.,15.
23
Emek
II. Dnya Sava sonrasnda, gelimekte olan lkelerin sermaye ihra eden lkelerin teknoloji birikimlerine, organizasyon becerilerine ve dolaysyla sermayelerine olan ihtiyalar YKKTA lar gndeme getirmitir. 1959 ylnda Almanya ve Pakistan arasnda imzalanan ilk szlemeden bu yana 1000in zerinde YKKTA batlanmtr.29 YKKTA nn temel amac kalknma srecinde nemli rol olan yabanc sermayenin korunmas ve tevik edilmesidir. YKKTA sadece yeni yatrmlara deil ayn zamanda mevcut yatrmlara da ayn korumay salar. YKKTA genellikle drt balk altnda toplanabilir.30 a) Yatrm ve yatrmcnn kapsam, b) En ok kayrlan lke muamelesi ve ulusal muamele, c) Yabanc sermaye yatrmlarnn kamulatrmas, d) htilaflarn halli mekanizmas. Trkiye bugne kadar 38 lke ile YKKTA imzalam durumdadr. Bu antlamalarn ihtilaflarn zmlenmesi ile ilgili maddelerinde tahkim art aka kabul edilmektedir. Bu antlamalarda (a) taraf devletlerden (Ev sahibi Devlet) biri ile dier tarafn yatrmcs arasnda kan ihtilaflar ve (b) antlamalarn taraflar olan devletler arasnda kan ihtilaflar olmak zere, iki tr ihtilaftan sz edilmektedir. 31 a) Taraf Devletlerden Biri ile Dier Tarafn Yatrmcs Arasnda kan htilaflar Bu tr ihtilaflarn zmnde, ihtilaf konusu, taraflarca, ncelikle ve mmkn olduunca iyi niyetle, karlkl grmeler ve mzakereler yoluyla zlmeye allacaktr. Baz antlamalarda; tahkim kararnn uyumazln btn taraflar iin kesin ve balayc olduu, her bir tarafn verilen kararlar kendi kanunlar erevesinde yerine getirecei ynnde hkm bulunmaktadr. Antlamalarda gidilecek tahkim kurumlar farkllk gsterebilmekle beraber, son dnemde batlanan szlemelerde belli bal tahkim mekanizmasna yer verilmektedir. Taraflar uyumazlklarn; her iki tarafnda Washington Szlemesine taraf olmas durumunda ICSIDe, Milletleraras Tahkim Divanna (ICC) ya da UNCITRAL tahkim kurallarna gre oluturulacak bir hakem heyetine gtrebilir. leride de belirtilecei gibi ICSID szlemesinin bizzat kendisinin hakem kararlarnn tenfizi ile ilgili hkmleri bulunmaktadr. Milletleraras Tahkim Divan ya da UNCITRAL tahkim kurallarna gre oluturulacak bir hakem heyetince alnan hakem kararlarnn tenfizi ise New York Szlemesine gre yaplmaktadr.
29
GAILLARD Emmanuel, The International Centre for Settlement of Investment Disputes, New York Law Journal, April 2, 1998. 30 DOLZER/STEVENS, age, s., xii. 31 BRSEL /BUDAK, age, s., 190.
24
Emek
b) Antlamalarn Taraflar Olan Devletler Arasnda kan htilaflar Taraflar, antlamann yorumu veya uygulamas ile ilgili her trl uyumazla iyi niyet ve ibirlii ruhu iinde abuk ve adil zm arayacaklardr. Eer taraflar, aralarnda uyumazln balad tarihten itibaren alt ay ierisinde bu yntemle uzlamaya varamazlarsa, uyumazlk herhangi bir tarafn talebi zerine, yeli bir tahkim heyetine gtrlebilir. Tahkim heyeti, nihai ve balayc olacak kararn oy okluu ile alr. Tahkimle ilgili her trl masraf taraflarca eit olarak denir. Antlamalarda genelde yatrm tanm yaplrken baz antlamalarda da yatrm ihtilaf kavram da aklanmtr. rnein 2.2.1999 tarihli Resmi Gazetede yaymlanan Trkiye Cumhuriyeti ve Letonya Cumhuriyeti Ararsnda Yatrmlarn Karlkl Teviki ve Korunmasna likin Antlama da yatrm u ekilde tanmlanmtr; Yatrm terimi, ev sahibi tarafn kanun ve nizamlarna uygun olmak kaydyla, her trl mal varln ve snrlayc olmamakla beraber zellikle aadakileri kapsar: a) Hisse senetleri veya irketlere katlmn dier ekilleri, b) Yeniden yatrmda kullanlan haslatlar, para alacaklar veya mali deeri olup kanunen ifa edilebilen bir yatrmla ilgili dier haklar, c) Tanr ve tanmaz mallar ile ipotek, tedbir, rehin gibi dier ayni haklar ile dier benzer haklar, d) Telif hakk, patent, lisans, snai tasarm, teknik proses ile bunlarn yan sra ticari marka, petemaliye, know-how gibi snai ve fikri mlkiyet haklar ile dier benzeri haklar, e) Doal kaynaklarn aranmas, iletilmesi, istihrac, iletilmesi imtiyazlar da dahil olmak zere, her bir Tarafn lkesinde kanunla veya bir szleme ile belirlenmi i imtiyazlar. ABD ile yaplan Antlamada ise yatrm ihtilaf kavram u ekilde tanmlanmtr; Yatrm ihtilaflar: a) Bir taraf ile kar tarafn yatrmcs arasndaki bir yatrm szlemesinin uygulanmas ve yorumlanmas, b) Bir tarafn yatrmlarla ilgili makamnn, sz konusu yatrmcya salad herhangi bir yatrm msaadesinin uygulanmas ve yorumlanmas, c) Bir yatrm ile ilgili olarak ve sz konusu anlama ile verilen veya yaratlan herhangi bir hakkn inendiinin iddia edilmesi ile ortaya kan ihtilaf ifade eder.
25
Emek
III. TAHKM KURUMLARI Taraflar ihtilaf ortaya kmadan bir tahkim szlemesi (art)ile, ana szlemenin uygulanmas esnasnda ihtilaf vuku bulduunda zm iin hakem heyetine gideceklerini kararlatrma hakkna sahiptir ve genelde uygulamada gzlenen yntemde budur. Ancak, ana szlemede tahkimle ilgili bir hkm yoksa dahi taraflar ortaya kan ihtilafn hakem heyetince zme kavuturulmasn kararlatrabilir. Byle bir durumla karlaldnda, taraflar ihtilaf tahkime gtrmek iin anlama yapma hakkna sahiptir ve bundan sonra anlamazlk tahkim mekanizmas ile zme kavuturulur. Taraflarn, ihtilafn hakem heyetine gtrlmesi konusunda bir anlamaya vardktan sonra, tahkimin bir kurumun himayesinde mi yoksa ad hoc (zel seilmi) hakemlerce mi grleceini kararlatrmas gerekmektedir. III.1. Kurumsal ve Ad Hoc Tahkim Ayrm III.1.1. Kurumsal Tahkim Kurumsal tahkim, daimi bir hakem kuruluunun idaresinde ve onun nceden dzenledii kurallar erevesinde gerekletirilen tahkimdir. En ok bilinen tahkim kurulularnn banda Milletleraras Tahkim Divan (ICC International Court of Arbitration), Londra Uluslararas Tahkim Divan (the London Court of International Arbitration) ve Amerikan Tahkim Kurumu (American Arbitration Association) gelmektedir. Yatrm Anlamazlklarnn zm iin Uluslararas Merkezi de (International Centre for Settlement of Investment Disputes-ICSID) yatrm ihtilaflarnn tahkim yolu ile halli iin idari hizmet vermektedir. Bunlardan baka, milli ve blgesel nitelikte tahkim kurulular da bulunmaktadr. Kurumsal tahkimin avantajlar unlardr; a) Tahkim taraflarnn tecrbesizlii nedeniyle, balangta, tahkim szlemesinde problemler uygun bir biimde tanmlanmad zaman ad hoc hakem heyeti ihtilaf zmekte yetersiz kalabilmektedir. Oysa nc kurumlarn tahkim kurallar, tenfiz edilebilir bir kararn istihsali iin etkili bir tahkim ynetimi salayabilmektedir. Bu kurallar, tahkime bakacak hakemlerin atanmasn salayan ve taraflardan birinin veya bizatihi hakemlerin tahkim srecini zorlatrmasn engelleyen hkmler iermektedir. htilaf vuku bulduunda, davalnn tahkimin balatlmasnda isteksiz davranmas durumunda, ad hoc tahkimde ou kez mahkemelerin mdahalesine ihtiya duyulmaktadr. Oysa tahkim kurumlar, bu tr durumlarda, mahkemeye bavurmadan hakem heyetinin oluturulmasn salayabilmektedir. Kurumsal tahkimde, hakemler ile taraflar arasndaki gven ilikisi bizzat kurumun ahsnda toplanmakta, ou kez taraflar hakemleri tanmamaktadr. Bu da hakemlerin daha objektif kalmalarn salamakta ve karar srecini hzlandrmaktadr.
b)
c)
26
Emek
d)
yi bir kurum, tahkimin idaresi ve denetimi iin tarafsz bir mekanizma salayabilmektedir. Kurum, uygun hakem heyetinin seiminde, tahkim masraflarnn demesinin ayarlanmasnda, hakem cretlerinin tayininde ve tahkim srecindeki engellerin en aza indirgenmesinde yardmc olabilmektedir.
Bu hizmetlerin bir sonucu olarak, tahkim kurumlar hakem cretleri ve davalar iin mekan masraflarnn yan sra kendileri iin de cret tahsil etmektedir. Bu ilave masrafn yan sra, idari srecin zaman alabilmesi ise kurumsal tahkimin dezavantajlar arasnda yer almaktadr. III.1.2. Ad Hoc (zel Seilmi) Tahkim Bu tahkim trnde, ICC ve ICSID gibi, tahkimi idare eden ve sekreterya hizmetleri sunan zel kurallara sahip bir kurum yoktur. Taraflar, ad hoc tahkimi kendi tasarruflar dahilinde sadece zel bir olay iin geici olarak dzenler ve her hangi bir kurumun idaresine bavurmaz. Taraflar hakem heyetinin nasl teekkl ettirileceini, tahkim yerini ve lisann, tahkimin tabi olaca usul ve esasa ilikin kurallar dorudan tayin eder. Ad hoc tahkimin avantajlar veya dezavantajlar, genel olarak, kurumsal tahkim iin yukarda sylenenlerin tam tersidir. Vuku bulmu bir ihtilafn hallinde kullanldnda ad hoc tahkimin avantajlar daha net grlmektedir. htilafn ne olduu bilindiinde ve ilgili dokman ve potansiyel ahitler gibi konulara vakf olunduunda, taraflar muayyen ihtilafn gerektirdii artlara uygun ad hoc kurallar tanzim edebilir. rnein taraflar hakemlerin sorumluluk alanlarn ve uymalar gereken zaman dilimlerini aka belirleyebilir. Ad hoc tahkime ilikin en gelimi ve modern kurallar, Birlemi Milletler Milletleraras Ticaret Hukuk Komisyonu (UNCITRAL) tarafndan hazrlanmtr. Bu kurallara ileride daha geni bir biimde yer verilmektedir. III.2. Tahkim Kurumlarnn leyii III.2.1. Yatrm Anlamazlklarnn zm in Uluslararas Merkez - (International Centre for Settlement of Investment Disputes-ICSID) ICSID, Devletler ve Dier Devletlerin Vatandalar Arasndaki Yatrm Anlamazlklarn zm Antlamas Konusundaki Washington Szlemesinin 68/2 maddesine gre 14 Ekim 1966 tarihinde yrrle girmitir. ICSID zellikle yatrm anlamazlklarnn zmn depolitize ederek, ihtilafn btn taraflarnn istekleri ve karlarn dengeleyen bir platformda zm salamay hedeflemektedir. Bunun iin de Szleme taraflarn karlkl anlamasn temin edebilmek iin uzlatrma (conciliation) ve baka bir trl anlama olmamas halinde ihtilafn zmlenmesi iin tahkim (arbitration) messeselerini ihdas etmitir.
27
Emek
ICSID hakemlik hizmetlerinden yararlanmak tamamen taraflarn rzasna baldr. ICSID tahkimine gitme konusundaki hkmler akit devletler ile dier akit devlet yatrmclar arasnda imzalanan mnhasr yatrm szlemelerinde yer alabilecei gibi, devletler arasnda imzalanan iki tarafl yatrm antlamalar ile nceden de kararlatrlabilir. Son zamanlarda ok tarafl yatrm ve ticaret antlamalarnda, yatrm anlamazlklarn zmnde ICSID nemli bir mekanizma olarak yer almaktadr. Bugne kadar 3 arabuluculuk, 38i hakemlik istemiyle Merkeze 41 adet bavuru olmutur. 32 lkenin taraf olduu anlamazlk konular tarm, bankaclk, inaat, enerji, salk, sanayi, madencilik ve turizm gibi alanlar kapsamaktadr. 32 Szlemenin 6/1 (a-c) maddelerine istinaden dari Konsey, 25 Eyll 1967 tarihinde yaplan ilk toplantsnda aada belirtilen dzenlemeleri kabul etmitir. a) dari ve Mali Dzenlemeler (Administrative ve Financial Regulations) b) Uzlatrma ve Tahkim Davalarnn Tesisine likin Usul Kurallar Kurumsal Kurallar- (Rules of Procedure for the Istitution of Conciliation and Arbitration Proceedings) c) Tahkim Davalarna likin Usul Kurallar - Hakemlik Kurallar- (Rules of Procedure for Arbitration Proceedings) d) Uzlatrma Davalarna likin Usul Kurallar - Uzlatrma Kurallar(Rules of Procedure for Conciliation Proceedings) Dzenlemeler ve kurallar 1 Ocak 1998 tarihinde yrrle girmitir. Szlemenin 69 uncu maddesine gre her Akit Devletin snrlar ierisinde bu Szlemenin geerli olmasn salayacak kanuni veya dier nlemleri almas gerekmektedir. ICSID, aada belirtilen zellikleriyle, dier tahkim kurumlarndan olduka nemli farkllklar arz etmektedir.33 a) ICSID bir uluslararas szlemeyle kurulmutur. b) ICSID, uyumazlklar zen bir rgt olarak faaliyet gstermenin yannda, Dnya Bankas bnyesinde uluslararas dzeyde ekonomik yaplanmay tevik eden bir kurulutur.
32
An Overview of ICSID, International Centre for Settlement of Investment Disputes Web Page: http://www. worldbank.org/html/extdr/icsid.htm
33 BRSEL Mahmut, "Enerji Hukuku Alanndaki Anyasa Mahkemesi ptal Kararlarnn ki Tarafl Yatrm Antlamalar Inda Yorumlanmas", Altyap Projelerine zel Sektrn ve Yabanc Sermayenin Katlmnda mtiyaz Hakk ve Uluslararas Tahkim Asndan Ortaya kan Sorunlar ve zm nerileri Paneli, Ankara Sanayi Odas Yaynlar, Ankara, 1998, s., 21.
28
Emek
c) ICSID Tahkim Kurallar, ICSID Szlemesinde yer alan milletleraras hukuk normlarnn bir araya gelmesinden olumaktadr. hukuk ve mahkemelerin etkisinden hi bir zaman soyutlanmayacak ticari tahkimden farkl olarak, ICSID, i hukuktan bamsz, kendi kendini yneten bir sistemdir. ICSID Szlemesiyle, nsznde de belirtildii gibi, "hakem kararna uymay gerektiren balayc bir antlama tesis edilmitir. d) ICSID Tahkimi mecburi bir tahkim yoludur. Taraflar ICSID Tahkimini seme konusunda karara vardklar andan itibaren tek tarafl olarak bu tahkim yolundan vazgeme haklar da sona erer. e) ICSID Szlemesine gre verilen hakem kararlar, icras istenilen lkelerin mahkemeleri tarafndan kesin hkm olarak tannacaktr. III.2.1.1. ICSIDin dari Yaplanmas ICSID bnyesinde dari Konsey, Hakemlik Panelleri bulunmaktadr. Sekreterlik ile Uzlatrma ve
a) dari Konsey; her akit devletten gelen birer temsilciden olumaktadr. Her yenin bir oy hakk bulunmaktadr. Dnya Bankasnn bakan otomatik olarak dari Konseyin de Bakanln yrtmekte, fakat oy hakk bulunmamaktadr. dari Konsey, yatrm anlamazlklarn zmnde uygulanacak kurallar dzenler ve Genel Sekreteri atar (ICSID; m., 4-8). b) Sekreterlik; bir Genel Sekreter, bir veya birden fazla Yardmc Sekreter ve personelden olumaktadr. Genel Sekreter ICSIDin yasal temsilcisi ve asli memurudur. Szlemenin hkmleri ve dari Konseyin kabul ettii kurallara uygun olarak ICSIDin idaresinden ve personel atamasndan sorumlu bulunmaktadr(ICSID; m., 9-11). c) Panel; Hakem Paneli, hakem heyetlerinde grev almak zere, her biri, burada almaya gnll olmak kouluyla, kalifiye kiilerden atamayla oluur. Her akit devlet, Panele kendi vatandalarndan veya dier lke vatandalarndan 4 kii atayabilmektedir. Panellerde hizmet vermek zere atanacaklar, yksek ahlak sahibi, hukuk, ticaret, sanayi ve maliye konularnda yetkili kabul edilen ve bamsz yarg uygulayacana gvenilecek kiilerden oluturulmaya allmaktadr (ICSID;m.,12-16). d) ICSIDin Finansman; Merkezin harcamalar, salad olanaklar karl elde edilen gelir veya dier gelirler ile karlanamyorsa, geri kalan ksm, Bankaya ye olan lkelerden onlarn Banka sermayesine katk paylar orannda, Bankaya ye olmayan lkelerden ise dari Konseyin belirleyecei kurallar iinde salanmaktr (ICSID; m., 17).
29
Emek
III.2.1.2. Hakem Heyetlerinin Oluturulmas ve Heyetin Yetkisi Hakem Heyeti, usulne uygun bir istemin Genel Sekreterlik tarafndan kaydedilmesinden sonra oluturulmaya balanr. Heyet yalnz bir yeden veya taraflarn anlaarak tayin edecekleri tek sayda yeden oluur. Taraflar, hakemlerin saysnda ve atama ynteminde anlaamazlarsa, heyet ikisi her bir tarafa ayr ayr atanacak bir de taraflarn anlamas ile atanacak (ayn zamanda heyet bakan olacak) yeden oluacaktr (ICSID;m., 36-37). Merkezin yarglama yetkisi akit devletler ile ihtilafla ilgili yazl rzasn Genel Sekreterlie sunmu dier akit devlet vatandalar arasndaki yatrmlardan kaynaklanan hukuki uyumazlklar kapsayacaktr. Hi bir taraf rzasn beyan ettikten sonra, bu olurunu tek tarafl olarak geri alamaz (ICSID; m., 25). Hakem heyeti yetkili olup olmadna kendisi karar verecektir. Heyet, anlamazla, taraflarn zerinde anlatklar maddi hukuk kurallar erevesinde karar verecektir. Byle bir anlamann bulunmamas halinde, Heyet anlamazla taraf olan Akit Devletlerin hukukunun ve uluslararas hukukun uygulanabilir kurallar erevesinde karar verir (ICSID; m., 41-42). III.2.1.3. Hakem Kararlarnn Alnmas Hakem heyeti atandktan sonra, talep halinde, davann grlmesi ile ilgili sre snrlamas koyabilir ve lzumu halinde snrlarda deiiklik yapabilir. Heyet davann grlmesi srecinde taraflarn yazl ve szl ifadelerini alr, ahitlerin ve bilirkiilerin grlerine bavurabilir. Taraflar durumalarda avukatlar ve danmanlarnca temsil edilebilir. Heyet kararlar ye okluu ile ve yazl olarak alnr. Merkez taraflarn rzas olmadan karar yaymlayamaz. Kararlar taraflara tebliinden itibaren yrrle girer (ICSID; m., 48-49). Kararn anlam ve kapsam konusunda taraflar arasnda bir anlamazlk olursa, taraflardan birisi kararn yorumlanmasn isteyebilir (ICSID; m., 50). Taraflardan birisi; Heyetin uygun bir ekilde oluturulmad, Heyetin yetkisini at, Heyet yelerinden birinin rvet ald, Mahkemenin temel kurallarndan ciddi bir sapma olduu, Kararn dayand gerekleri belirtmedii,
hallerinden birini veya bazlarn ileri srerek kararn geersiz klnmasn isteyebilir. Bu durumda sekreterlik hakem panelinden 3 kiiyi ad hoc komiteye atar. Bu komite yelerinden hibirisi karar veren heyetin yesi, bu heyet yelerinden birisi ile ayn lke vatanda veya anlamazla taraf olan lkenin vatanda, anlamazlk taraf lkelerden biri tarafndan hakem paneline atanm veya ayn anlamazla uzlatrc olarak grev yapm olamaz. Komite yukarda belirtilen durumlar erevesinde kararn bir blmn veya tamamn geersiz klmaya yetkilidir (ICSID; m., 52).
30
Emek
III.2.1.4. Hakem Kararlarn Tannmas ve Tenfizi Hakem kararlar taraflar balaycdr. Kararlar bir st makama gtrlemez ve ICSID Szlemesinde ngrlenler dnda bir zme konu olamazlar. Taraflar, Szleme hkmlerine gre kararn yrtlmesi durdurulmadka karara uyacak ve hkmlerini yerine getireceklerdir (ICSID; m., 53). Akit devletler bu szlemeye uygun olarak verilmi her karar balayc kabul edecek ve kararn parasal ykmllklerini kendi snrlar ierisinde kendi devletinin mahkemesinin nihai bir karar gibi yerine getirecektir (ICSID; m., 54). III.2.1.5. Tahkim Masraflar Taraflar zerinde baka trl anlamad taktirde, hakem heyeti davaya ilikin taraflarca yklenilecek masraflar tayin eder. Heyet, bu masraflar, heyet yelerinin denek ve masraflar ve Merkez olanaklarn kullanmann masraflarnn nasl ve kim tarafndan deneceine de karar verir (ICSID; m., 61). III.2.1.6. ICSID ve Trkiye Trkiye ICSIDi kuran Devletler ve Dier Devlet Vatandalar Arasndaki Yatrm Uyumazlklarnn zmlenmesi Hakkndaki Szlemeyi 24.6.1987 tarihinde imzalayarak 27.5.1988 tarih ve 3460 sayl Kanun ile onaylamtr. Szlemenin Trke ve ngilizce metni ise 12.6.1988 tarih ve 20011 sayl Resmi Gazete de yaymlanmtr. Szlemeyi onaylayan 3460 sayl Kanun ile Trkiye ; a) yabanc sermaye ile ilgili yrrlkteki mevzuat erevesinde izin verilmi ve fiilen yatrm faaliyeti balam olan yatrmlardan kaynaklanan uyumazlklarn ICSID e gtrlebilmesi, b) Trk mahkemelerinin mnhasr yetkisinde bulunmas dolaysyla Trkiyede mevcut gayrimenkullar zerindeki mlkiyet ve ayni hak uyumazlklarnn ICSID e gtrlmemesi, c) Trkiye Cumhuriyetinin dier lkelerle imzalayaca Yatrmlarn Karlkl Teviki ve Korunmasna ilikin mnferit ikili antlamalarda yatrm uyumazlklarnn Lahey Adalet Divanna gtrlmesine ilikin ICSID Szlemesinin 64 nc maddesine rezerv konulmas kaydyla Szlemeyi onaylamtr.
31
Emek
III.2.2. Milletleraras Ticaret Odasnn Tahkim Divan ((ICC Tahkim Divan- International Court of Arbitration) Milletleraras Tahkim Divan, Milletleraras Ticaret Odasnca (International Chamber of Commerce-ICC) 1923 ylnda Pariste kurulmutur. Kuruluundan bu yana geen 76 yl ierisinde 10.000in zerinde anlamazlk bavurusunda bulunulan Divan, Dnyann en eski ve ele ald dava says ve eitlilii asndan en byk hakemlik kurumudur. 34 ICC Tahkim Divan, uyumazlk davalarnn ICC Tahkim ve Uzlatrma Kurallar (ICC Rules of Arbitration and Conciliation) erevesinde hakem heyetlerince incelenmesini salayan idari bir organizasyondur. Halen uygulanmakta olan ICC kurallar 1988 yl banda yrrle girmitir.35 Tahkim Divannn merkezi Paris olmasna ramen, bnyesinde 50nin zerinde milliyetten hakem bulunduran hakem heyetleri Dnyann her hangi bir yerinde tahkim organize edebilmektedir.36 Tahkim hizmetinin yan sra ICC, taraflarn talebi halinde, uluslararas ticarette zel uzmanlk gerektiren teknik konularda ortaya kan anlamazlklarn zmnde bilirkii (expert) tayin edebilir; acil durumlarda, tahkim ncesi geici karar alnmas iin hakem (referee) atayabilir; taraflarn tahkime gitmeden anlamalarn salayacak uzlatrma (conciliation) prosedrn iletebilir. III.2.2.1. ICC Tahkim Divannn dari Yaps Tahkim Divannn bir bakan, bir bakan yardmcs ve farkl milletlerden 50 yesi bulunmaktadr. ICC Konseyi Divan Bakann seerek bakan yardmcsn atamaktadr. Konsey Divan yelerini, ICC Ulusal Komitesinin nerisi zerine, atamaktadr. Divan, ayrca 30 dan fazla personelin alt daimi bir sekreteryaya sahiptir. Sekreterya bnyesinde bir genel sekreter bir genel sekreter yardmcs ve gnlk iler iin danmanlar bulunmaktadr. Farkl milletlerden alanlardan oluan sekreterya, doal olarak, deiik dillerde de hizmet verebilmektedir. Tahkim Divan, kendi kurallarna gre yrtlen tahkim durumalarnn denetimini yapmaktadr. Divan, hakemlik talebiyle sunulan ihtilaflarn zmnde kendisi karar vermemektedir. Bunun yerine, anlamazlk konusu dava zerinde nihai ve balayc karar verecek hakemleri atamakta veya taraflarn zerinde anlat hakemleri onaylamaktadr. Hakem heyetinin oluturulmasnn yan sra Divan, tahkim srecinin balatlmas iin gerekebilecek konularda kararlar alabilir, sreci denetler, ICC kurallarna uyulmasn salar. Ayrca, kararlar, sonulandrlp taraflara bildirilmesinden nce gzden geirir.
34 35
Guide To ICC Arbitration, International Chamber of Commerce Publications, Paris-1994, s., 9. ICC Rules of Arbitration and Conciliation in force as from January 1, 1998, International Chamber of Commerce Publications, Paris, 1997. Guide To ICC Arbitration, s., 9.
36
32
Emek
III.2.2.2. Tahkim Bavurusu Tahkim srecinin balayabilmesi iin ihtilaf konusu dava ile ilgili bilgileri ve hakemlerin atanmas hakkndaki talebi ieren bir bavurunun ICC ye sunulmas gerekmektedir (ICC; m., 4). Talep annda idari masraflar iin 2.000$ denmeli (ICC; m., 30/1) ve anlamazlk konusu, bunlarla ilgili bilgi-belge ve arzu ediliyorsa hakem isimleri ve saylar bildirilmelidir (ICC; m., 4/3). ICC kamu olsun zel olsun anlamazlk taraflarnn, ihtilaflarn hallinde ICC tahkimini kullanmak istiyorlarsa, szlemelerinde ICC nin standart tahkim maddesine yer vermelerini tavsiye etmektedir. ICC nin, ngiliz, Fransz, Arap, Bulgar, in, Alman, Yunan, Macar, talyan, Japon, Rus ve spanyol dillerinde yaynlad standart tahkim maddesi u ekildedir; Bu szlemeden doan veya bununla ilgili olan btn anlamazlklar Milletleraras Ticaret Odasnn Tahkim ve Uzlatrma Kurallar altnda, bu kurallara gre atanan bir veya daha fazla saydaki hakem tarafndan nihai olarak sonulandrlr.37 Taraflarn tahkim szlemesinde uygulanacak hukuku, hakemlerin saysn, tahkimin yerini ve dilini belirtmeleri de ayrca mmkndr.38 III.2.2.3. Hakem Heyetlerinin Oluturulmas ve Heyetin Yetkisi Anlamazlklar bir veya hakem tarafndan sonulandrlr. Taraflar hakem says zerinde anlaamazlar ise, dava bir adet Tahkim Divan, birer adet de taraflarca atanacak hakem tarafndan ele alnr. Taraflardan birisi, hakem atamak konusunda her hangi bir sebeple baarsz olursa, Divan ilgili tarafn yerine de hakem atar (ICC; m.,8). Divan hakemlerin nceden belirlenmi bir listeden seilmesi artn koymamaktadr. Taraflar, uygun grdkleri milliyet ve meslek grubundan hakem semek konusunda serbesttir. Hakemleri Divannn semesi durumunda, 60'dan fazla lkede bulunan ICC Ulusal Komiteleri hakem seiminde yardmc olmaktadr. Dier taraftan Divan, davann grlmeye balanmasndan nce potansiyel hakemleri; milliyetleri, ikametgahlar, anlamazlk taraflarnn lkeleri, dier hakemler ile ilikileri ve ICC kurallarna gre davay ynetebilme kabiliyetleri asndan incelemeye alr, bunlara gre taraflarca nerilen hakemleri onaylar veya kendisi hakem atar (ICC; m.,9/1). Tek hakemli davalarda hakem veya hakemli davalarda bakan ve Divannn atayaca hakemler, zorunlu olmadka ve taraflar mutabk kalmadka, anlamazlk taraflarnn milliyetinden baka bir milliyetten olmaldr (ICC; m.,9).
37
Tahkim maddesinin ingilizcesi u ekildedir; "All disputes in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules.", Guide To ICC Arbitration, s., 10. 38 Guide To ICC Arbitration, s.,10.
33
Emek
Taraflardan birisi, hakemlerin tarafszl ve hakemlik vasflarndaki yetersizlii konusunda Divana yazl itirazda bulunabilir. Divan tm bu bilgiler dorultusunda hakemler hakknda deerlendirmesini yapar (ICC; m.,11). Hakemler btn taraflarn iddialarn makul bir erevede ifade edebilmeleri iin yeterince adil ve n yargsz olmaldr (ICC; m.,15/2). Hakem heyeti mevcut belgeler erevesinde ve taraflarn katlm ile "Referans Noktalar"n (Terms of Reference) ieren bir belge hazrlayarak ie balamal ve bu belge hakemler ve taraflarca imzalanmaldr. Bu belgede u hususlar bulunmaldr (ICC; m., 18/1-2); taraflarn isimleri ve unvanlar, taraflarn adresleri, iddialarn ve taleplerin zeti, kararlatrlmas gereken konular, hakemlerin isimleri, unvanlar ve adresleri, tahkimin yeri, tahkimin usul hukuku ve hakemlerin dostane arac olarak nafaset ve hakkaniyet kurallarna gre karar verip veremeyecei.
Taraflar tahkime uygulanacak hukuku, tahkimin yeri ve dilini, hakemlerin dostane arac olarak nafaset ve hakkaniyet kurallarna gre karar verip veremeyeceini aralarnda anlaarak belirleyebilir (ICC; m.,14, 16, 17). Byle bir anlamann yokluunda hakem heyeti uygulanacak hukuk kuraln kendisi tespit eder. Hakem heyeti tm davalarda taraflar arasndaki szleme hkmlerini ve ilgili ticari gelenekleri dikkate alabilir. III.2.2.4. Hakem Kararlarnn Alnmas Prensip olarak hakem heyetinin nihai kararn alt ay ierisinde vermesi gerekmektedir. Ancak gerektiinde Tahkim Divan bu sreyi uzatabilmektedir (ICC; m., 24). Birden fazla hakemin olduu heyetlerde karar ounlukla alnr. ounluk salanamad zaman karar hakem heyetinin bakannca alnr. Hakem kararnn tahkimin yapld yerde alnd varsaylr. Kararlar yazl ve gerekeli olmaldr (ICC; m.25). Taraflar, heyetin karar almasndan nce aralarnda bir zme ulamlarsa, taraflarn talebi ve heyetin de hem fikir olmas durumunda bu zm heyet karar olarak mtalaa edilir (ICC; m. 26). Heyet, zellikle davann balangcnda, hakemlerin yarglama yetkisi, ihtilafa uygulanabilir maddi hukuk gibi konularda ksmi karar da alabilir.39 Taslak karar, resmiyet kazanmadan nce, ekil asndan dzeltmeler yaplmas bakmndan Divana gnderilir. Divan, karar biim ve ierik asndan inceler ve nemli bulduu noktalarda, heyetin karar verme zgrln etkilemeden heyeti, ikaz edebilir. Bu incelemenin amac kararn doruluunu ve uygulanabilirliini artrmaktr. Taslak karar Tahkim Divannca uygun bulunmad srece geerlilik tamaz ve taraflara bildirilmez (ICC; m., 27).
39
Guide To ICC Arbitration, s.,13.
34
Emek
ICC kurallar, soruturma aamasnda hakem heyetine geni yetkiler vermitir. Hakemler taraflardan ilgili dokmanlar talep edebilir, ahit dinleyebilir ve bilirkiilerin uzmanlk bilgilerine bavurabilir. Ancak, hakem heyeti tm davalarda btn taraflara eit frsat tanmak zorundadr (ICC; m., 20, 21). ICC kurallarnda aka belirtilmeyen konularda Divan ve hakem heyeti bu kurallarn ruhuna uygun davranmal ve hakem kararlarnn hukuken uygulanabilir olmasn temin etmelidir (ICC;m., 35). III.2.2.5. Hakem Kararlarnn Tannmas ve Tenfizi Kararlara gnll uymak ve ibirliinde bulunmak tahkimin ncelikli amacn oluturmaktadr. Bu erevede, ICC kurallar, hakem kararlarnn balayc olduunu ifade ederek; taraflarn karar baka bir yere gtrmeden ve ertelemeden uygulamasn istemektedir (ICC; m., 28). Taraflarn karar gnll olarak uygulamamalar durumunda uluslararas szlemeler tenfizi zorunlu klmaktadr. Yabanc hakem kararlarnn tannmas ve tenfizi konusunda en geni uygulama alanna sahip olan da1958 tarihli New York Szlemesidir. Pek ok olayda, yabanc mahkeme kararlaryla kyaslandnda, yabanc hakem kararlarnn geerlilii ve tenfizi daha iyi korunmakta ve salanmaktadr. Bu da uluslararas tahkimi cazip klan etkenlerden bir tanesidir. 40 III.2.2.6. Tahkim Masraflar Tahkim masraflar hakemlerin cretleri ve harcamalar, Tahkim Divannn idari masraflar, atanmsa bilirkii cretleri, makul dzeydeki dier harcamalardan olumaktadr (ICC; m., 31/1). Nihai kararda, tahkimin masraflar belirlenmekte ve masraflarn hangi tarafa denecei ya da masrafn taraflarca nasl paylalaca aklanmaktadr (ICC; m., 31/3). III.2.3. Birlemi Milletler Uluslararas Ticaret Hukuku Komisyonun Tahkim Kurallar (United Nations Commission on International Trade Law -UNCITRALUNCITRAL Arbitration Rules) eitli lkelerden hukukularn gr alnarak hazrlanarak UNCITRALin 15.Aralk.1976 tarihli Genel Kurulunun 31/98 sayl karar ile kabul edilen UNCITRAL tahkim kurallar; ticari anlamazlklarn zmnde hakemlik messesesine bavurmaya rza gsteren taraflara, tahkim davasnn usulne ilikin olarak kapsaml bir kurallar seti salamaktadr. Bu kurallar, uluslararas ticari ilikilerden kaynaklanan ihtilaflarn zlmesi usullerinden biri olarak tahkimin; farkl hukuki, sosyal ve ekonomik sistemlere sahip olan lkelerde uygulanabilecek ekilde esnek olmasn hedeflemitir. Bu nedenle, kurumsal tahkimde olduu gibi yeknesak bir kural demeti yerine, uluslararas ekonomik mnasebetlerin uyumlu bir biimde gelimesine daha da katkda bulunaca gz nne alnarak, ad hoc (zel seilmi) tahkim sistemi benimsenmitir.
40
Guide To ICC Arbitration, s.,43-44.
35
Emek
UNCITRAL kurallar, ad hoc tahkimde ele alnmas kararlatrlm uluslararas ticari ilikilerden kaynaklanan anlamazlklarn zm iin taraflara belirli bir alt yap sunmaktadr. Bunun yan sra taraflar dava srecinin organizasyonu konusunda byk bir esneklie sahip bulunmaktadr. Kurallar, farkl birikimden gelmi hukukular tarafndan, farkl hukuki ortamlarda faaliyet gsteren anlamazlk taraflarnn hepsine eit mesafede yaklam gstermek zere hazrlanmtr. III.2.3.1. Tahkim Bavurusu Taraflarn, aralarndaki szlemeyle ilgili anlamazlklarn UNCITRAL tahkim kurallar altnda zlecei hususunda yazl bir mutabakata sahip olmas durumunda, bu tr anlamazlklar, taraflarn daha sonra zerinde deiiklik de yapabilecei UNCITRAL kurallaryla sonulandrlr (UNCITRAL; m.,1). ICC tahkim srecinde olduu gibi, UNCITRAL tahkim kurallar altnda zm arayanlarn szlemelerinde aadaki standart tahkim maddesine yer vermeleri tavsiye edilmektedir (UNCITRAL; m.,1). Bu szlemeden doan ve ya bununla ilgili olan ya da szlemenin ihlali, feshi veya geersizliine ilikin her trl anlamazlk, fikir ayrl ve hak iddias UNCITRAL Tahkim Kurallar erevesinde zmlenir.41 Taraflar isterlerse hakemlerin says ile nasl atanacan ve tahkimin yeri ile dili gibi hususlar da bu hkme ilave edebilir. Tahkime bavurmak isteyen taraf dier tarafa yazl bir ihbarda bulunur. Bu ihbarn dier tarafca (daval) alnd tarihten itibaren tahkim prosedr balam saylr. Tahkim ihbarnamesinde u hususlara yer verilmelidir (UNCITRAL; m., 3); tahkime konu talep, taraflarn isimleri ve adresleri, tahkim maddesine atf, ihtilafn kaynakland veya iliikli olduu szleme, iddiann genel karakteristii, talep edilen zm, daha nce kararlatrlmamsa hakem says konusunda neri (bir ya da )
UNCITRAL Tahkim Kurallar ad hoc tahkimi dzenlediinden, ICC Tahkiminde olduu gibi tahkim talebi iin dileke kabul eden ve bunu dier tarafa ileten daimi bir sekreterya bulunmamaktadr. Hakem heyeti oluturuluncaya kadar, taraflar kendi aralarnda haberlemektedir.
41
UCITRAL Kurallarnda tavsiye edilen standart tahkim maddesinin ingilizce metni u ekildedir; Any dispute, controversery or claim arising out of or relating to this contract, or the breach, termination or invalidity thereof, shall be settled by arbitration in accordance with the UNCITRAL Arbitration Rules at present in force.
36
Emek
III.2.3.2. Hakem Heyetlerinin Oluturulmas ve Heyetin Yetkisi Taraflar daha nceden hakem saysnda anlamam ve/veya davalnn ihbar ald tarihten itibaren 15 gn ierisinde de bir anlamaya varamamsa tahkim hakemle grlr (UNCITRAL; m.5). Taraflar, hakemler zerinde anlaamaz ve hakemi atayacak bir otorite de belirleyemez ise her iki taraf Laheydeki Daimi Tahkim Divannn Genel Sekreterinin hakemi atayacak kurumu belirlemesini isteyebilir (UNCITRAL; m., 6/2). Hakemi atayacak kurum, hakemlerin bamszln ve tarafszln temin etmek iin, hakemlerin tahkim taraflarnn milliyetinden olmamalarna dikkat etmelidir (UNCITRAL; m.6/4). Taraflardan birisi atanacak hakemin tarafszl ve bamszl konusunda pheliyse, o kiinin hakem olarak atanmasn reddedebilir. Bu artlarda sulanan hakem kendisi ile ilgili yaplan iddialara aklk getirmelidir (UNCITRAL; m., 9, 10). Bir tarafn hakemi reddetmesi halinde, bunun dier tarafa kabul edilmesi mmkndr. Bunun gibi reddedilen hakem de davadan ekilebilir. Kabul veya ekilme, ret gerekesinin doru olduu anlamna gelmez (UNCITRAL; m.,11). Kar taraf reddi kabul etmez veya hakem kendiliinden ekilmez ise red aadaki mercilerce karara balanr 42; ilk seim atamaya yetkili bir otorite tarafndan yaplmsa, bu otorite tarafndan, ilk seim atamaya yetkili bir otorite tarafndan yaplm olmamakla beraber, sonradan byle bir otorite tayin edilmise, bu otorite tarafndan, btn dier hallerde hakem atamasna yetkili otorite tarafndan (tek hakemin seimi ile ilgili UNCITRAL Tahkim Kurallarna gre -UNCITRAL; m., 6-). Ret hakknda karar vermeye yetkili olan merci, reddi uygun grrse reddedilen hakemin yerine yenisi seilir (UNCITRAL; m., 12/2). UNCITRAL Kurallar sakl kalmak, btn taraflara iddialarn sunmak konusunda eit frsat vermek ve eit davranmak kaydyla hakemler tahkimi uygun grdkleri tarzda yrtmeye yetkilidir. Taraflarn talebi halinde hakem heyeti, tahkimin her safhasnda, ahit dinlenmesi, bilirkii incelemesi gibi delillerin ibraz veya szl olarak sunulmas iin duruma dzenler. Taraflardan birisi tarafndan heyete sunulan btn belgeler, ayn anda ilgili tarafa dier tarafa da iletilmelidir (UNCITRAL; m., 15). Hakem heyeti ihtilafn esasna taraflarca zerinde anlamaya varlm maddi hukuku uygular. Taraflarn uygulanacak maddi hukuka karar vermemi olmalar halinde, heyet uygulanabileceini uygun kabul ettii kanunlar ihtilaf kaidelerine gre oluan hukuku uygular (UNCITRAL; m., 33/1). Hakem heyeti, daima, ihtilaf taraflar arasndaki szleme hkmlerine uygun olarak zer ve ileme uygulanmas uygun olan ticari teamlleri dikkate alr (UNCITRAL; m., 33/3).
KALPSZ Turgut , Milletleraras Ticarette Uyumazlklarn Tahkim Yolu le Halli, Ankara niversitesi Hukuk Fakltesi, Ankara, 1989, s., 11.
42
37
Emek
Hakem heyeti, kural olarak dostane arac (amiable compositeur) olarak veya hakkaniyet kurallarna (ex aequo et bono) gre karar veremez. Bunun istisnas ise taraflarn bu ynde hakem heyetine yetki tanmas ve tahkime uygulanacak hukukun cevaz vermesidir (UNCITRAL; m., 33/2). Taraflar zerinde anlamamsa tahkimin yeri (UNCITRAL; m., 16/1) ve lisan (UNCITRAL; m.17/1) hakem heyetince kararlatrlr. Hakem heyeti halin zelliklerini gz nnde bulundurarak uygun bulaca her yerde ahit dinleyebilir veya toplanabilir. Bunun gibi mallarn veya dier varlklarn veya belgelerin incelenmesi iin uygun grecei her hangi bir yerde bir araya gelebilir. ncelemede hazr bulunmalarn teminen taraflara yeterli bir sre ncesinden haber verilmesi gerekmektedir. Ancak hakem karar tahkim mahallinde verilir (UNCITRAL; m., 16/2, 3, 4). III.2.3.3. Hakem Kararlarnn Alnmas Hakem heyeti hakemden olutuu taktirde, kararlar oy okluu ile alnr. Oy okluu bulunmad ve heyete yetkili klnd takdirde heyet bakan, daha sonra heyete deitirilmesi mmkn olmak zere, karar tek bana alr (UNCITRAL; m., 31). Hakem heyeti dava konusu mallarn zelliini gz nnde bulundurarak, ivedilik arz eden durumlarda ara karar, geici karar ve ksmi karar alabilir. Hakem kararlar yazl ve gerekeli olarak verilir; taraflar balayc ve kesin niteliktedir. Taraflar, gecikmeksizin, kararn gereini yerine getirmekle mkelleftir. Kararlar hakemlerce imzalanmal, hakemli heyetlerde bir hakemin imzasnn bulunmamas durumunda bunun gerekesi kararda yer almaldr. Karar sadece taraflarn rzasyla kamuoyuna aklanabilir. Hakemlerce imzalanm kararlar heyete taraflara tebli olunur. Hakem kararnn verildii lkenin tahkim hukuku, hakem heyetine karar tevdi etmek veya tescil ettirmek grevi verdiinde, heyet bu grevi Kanunun ngrd sre ierisinde yerine getirmekle mkelleftir (UNCITRAL; m., 32). Kararn verilmesinden nce taraflar anlamazlk zerinde bir uzlamaya varrlarsa hakem heyeti ya dosyay kapatr ya da taraflarca talep edilip heyete de kabul edilmesi halinde, taraflarn vardklar uzlamay bir hakem karar eklinde tespit eder. Bu kararn gerekeli olmas gerekmemektedir (UNCITRAL; m., 34). Taraflardan her hangi birisi, dier taraf haberdar ederek, karar alndktan sonra, tahkim srecinde iddiada bulunduu ve heyete dikkate alnmayan hususlarda heyetin ilave bir karar vermesini isteyebilir. Heyet talebi uygun bulur ve ilave kararn daha fazla duruma ve kant gerektirmeyeceini dnrse kararn dzeltebilir (UNCITRAL; m., 37).
38
Emek
III.2.3.4. Tahkim Masraflar Heyet tahkim masrafn tespit eder. Tahkim masraf unlar kapsamaktadr (UNCITRAL; m., 38) ; her hakem iin ayr ayr tespit edilecek cretler, bilirkii ve heyete talep edilen dier hizmetlerin cretleri, heyetin onaylad snrlar dahilinde ahitlerin seyahat harcamalar, tahkim srasnda talep edilmi olmak art ile hakem heyetinin makul grd lde, kazanan tarafn yapm olduu temsil ve hukuki yardm masraflar, gerektiinde hakem atamasna yetkili olan otoriteye denecek cret ve onun yapt masraflar ile Lahey deki Daimi Tahkim Divan Sekreterinin yapm olduu harcamalar.
Tahkim masraflar kural olarak davay kaybeden tarafa aittir. Bununla beraber, hakem heyeti davadaki gelimeleri dikkate alarak, makul bulmas halinde, masraflar taraflar arasnda paylatrabilir (UNCITRAL; m., 40). Tahkim masraflarnn toplam tutar ve ierii hakem kararnda yer alr. Hakem heyeti, oluturulmasnn akabinde, taraflarn hakem cretleri ve dier tahkim masraflar iin mnasip bir avans yatrmalarn talep edebilir(UNCITRAL; m., 41).
39
Emek
GENEL DEERLENDRME VE SONU Trkiye, kanunlar ihtilaf kurallar ile yabanc hakem ve mahkeme kararlarnn tannmas ve tenfizini dzenleyen MHUK u 1982 ylnda; 1958 tarihli Yabanc Hakem Kararlarnn Tannmas ve Tenfizi Hakknda New York Szlemesi ile 1961 tarihli Uluslararas Ticari Hakemlik Konusunda Avrupa Szlemesini 1991 ylnda; 1965 tarihinde Dnya Bankas bnyesinde oluturulan Yatrm Anlamazlklarnn zm in Uluslararas Merkezi Kuran Szlemeyi 1988 ylnda onaylamtr. Trkiye, dier taraftan, 1963 ve 1999 tarihleri arasnda batlad 38 adet Yatrmlarn Karlkl Korunmas ve Teviki Antlamasnda; bu szlemelerden kaynaklanabilecek ihtilaflarn hallinde zm yntemi olarak tahkime yer vermitir. Bunlarn yan sra, Trkiyenin imzalad, fakat onaylanmak iin TBMM gndeminde bekleyen Avrupa Enerji Szlemesinde de (EEC) ihtilaflarn hallinde bavuru merci olarak uluslararas tahkim messesesine yer verilmitir. 1982 ylnda yrrle konulan MHUK ve taraf olduu pek ok uluslararas szleme; Trkiye Cumhuriyeti Devletinin, uluslararas ticari ilikilerden kaynaklanan ihtilaflarnn hallinde, uluslararas tahkime ve bu mekanizmada alnan yabanc hakem kararlarnn tannmas ve tenfizine verdii deerin nemli bir gstergesidir. Bu nem Trkiyenin 1980li yllardan itibaren uygulamaya koyduu ticari ve finansal liberalleme politikalar ile de uyum ierisindedir. Gerekten de, Trkiye, Dnya ticaretinden daha fazla pay almak iin, kresel pazarda giriimcisinin nn amak istiyorsa uluslararas hukuk sistemiyle daha uyumlu bir mevzuat sistemine sahip olmak durumundadr. Dnya ticaretindeki kresel gelimeler, bir taraftan uluslararas irketlerin ticari ilikileri ve geleneklerini uyumlatrrken, dier taraftan da devletlerin ticaret rejimlerini ve mevzuatn da birbirine yaklatrmaktadr. zel hukuk alanna giren milletleraras ekonomik ilikilerden kan ihtilaflar zmlemede tahkimin kazand nem iki nedene dayanmaktadr.43 a) zel hukuk alanndaki ihtilaflara bakacak milletleraras bir mahkemenin bulunmamas ve taraflarn ihtilaf hasm taraf lkesinin mahkemesinde zmlemek istemekten kanmalar; b) Milli mahkemelere nispetle tahkim messesesinin milletleraras ticaret hukukunu, zellikle ticar rf ve adet kurallarn ve nafaset kurallarn uygulamaya daha yatkn olmalardr. Kresel pazarda, irketlerin nitelii uluslararas karakterden (international) ok uluslu (multinational) hatta uluslarst (transnational) karaktere doru dntke bu dnm son yllarda gerekleen uluslararas irket evlilikleriyle olduka hzldr- hukuk sistemleri de birbirinin iine girerek olduka karmak bir hale gelmektedir. Sahibinin milliyeti net olarak belli olmayan uluslarst irketler, Dnyann bir ok yerinde faaliyet gstermektedir. Bu irketler faaliyet gsterdikleri her lkede farkl bir hukuk sistemi ve adli rgtlenmeyle almak istememekte; ticari ilikilerinden kaynaklanan anlamazlklarnn hallinde; organizasyonu esnek, taraflara eit temsil hakk veren ve ksa srede nihai
43
BRSEL /BUDAK, age, s., 184.
40
Emek
karar verebilen tahkim mekanizmasna gitmeyi istemektedir. Ancak hakem kararlarnn ksa srede alnmas yeterli deildir. Etkin bir tahkim srecinin tesisi iin, yabanc hakem kararlarnn etkili bir biimde tenfiz edilmesi gerekmektedir. Yabanc hakem kararlarnn tenfizi konusundaki kurallar hem daha yeknesak ve effaf klmak hem de bu kararlarn tenfizini sratle temin etmek iin uluslararas szlemeler dzenlenmitir. Bu gelimeler dorultusunda, tahkim mekanizmasnn uluslararas ticaretteki nemini ve grd itibar yadsmak mmkn deildir. Bu durumda devletlerin yapacaklar ve yapmakta olduklar, uluslararas ticaretin kendi kurumlar vastasyla gerekletirdikleri yeni kural ve usullere milli hukuk dzenlerinde daha yaygn bir geerlilik tanmaktan ibarettir. nk, bunun aksine yollar izlemekte direnen devletler, uluslararas ticaretin doasna ters sonularn ortaya kmasna neden olmakla, milli ekonomilerine ve milli karlarna zarar vermekten baka bir ey yapm olmamaktadr.44 Btn bunlar sylenirken, ticari ihtilaflarn hallinde uluslararas tahkimin her zaman ve her art altnda en iyi sonucu verecei de dnlmemelidir. Uluslararas tahkimin ileyii karsnda; hakem kararlarnn her zaman ksa srede alnmad; hakem kararlarnn her zaman adil olmad; ve tahkimin masrafl olduu hususlar tartma konusudur. Bu iddiannda, bir yere kadar, doruluk pay bulunmaktadr. Bu iddialar ispat etmek mmkn olmasa da, iddialarn geerli olabilecei durumlar, teorik olarak da olsa, tahayyl etmek mmkndr. Bu durumlar aada ksaca belirtilmektedir ; Hakem kararlar her zaman iin ksa srede alnamamaktadr; UNCITRAL ve ICSID kurallarna gre dzenlenen tahkimde, hakemlerin karar almalar iin uymalar gereken zaman kstlamas yoktur. ICC Tahkim Divan kurallarna gre yaplan tahkimde hakemler 6 ay ierisinde karar vermek durumundadr. Ancak makul bir talep karsnda ve gerekli durumlarda bu sre uzatlabilir (ICC; m., 24/2). Sreyi uzatan koullarn net bir biimde ortaya konulmamas nedeniyle bu srelerin istismar edilmesi durumunda, hakem heyetinin yetkisi ve gc yetersiz kalmaktadr. zellikle kararn tenfizinin, borlunun mallarnn bulunduu ve/veya ikamet ettii lkede yaplmas gerektiinde; borlu, yerel ilikileri sayesinde, kararn icrasn engelleyebilmektedir. Hakem heyeti her eye ramen, uyulmas gerekli zaman dilimi ierisinde karar verse bile, kaybeden taraf (borlu), tenfiz aamasnda, tahkim davasnda kendisine yeterince temsil hakk verilmedii gerekesiyle, kararn tenfiz edilmemesini talep edebilmektedir. Tahkim masrafl bir mekanizmadr; Tahkimde hakem cretleri, mahkemelerdeki masraflarla kyaslanamayacak kadar yksektir. Taraflar hakem cretinin yan sra tahkimi organize eden kuruma idari masraflar iin bir deme yapmak zorundadr. Tahkim yerinin, en az bir taraf iin (bazen iki taraf iin), yabanc bir lke olmas durumunda, bu tarafn davaya gidi gelileri iin masraf yapmas da gerekmektedir.
44
ARAT, age, s., 2.
41
Emek
Tahkim davasnda hakem kararlar her zaman adil olmayabilir; Uluslarst irketler ayn anda deiik lkelerde faaliyet gsterdii iin, kendi retim alanlarnda, lkelerle teke tek karlatrldnda, daha ok uluslararas tahkim davasna taraf olmaktadr. Bunun sonucu olarak; a) uluslarst irketler, hem nicelik hem de nitelik olarak uluslararas tahkim konusunda daha fazla uzmanla ve uzman personele sahiptir. Bu uzmanlarn bilgi ve deneyimleri, zellikle gelimekte olan lkelerin tahkim konusundaki nitelikli ve dil bilen eleman a karsnda, hakem kararlar zerinde olduka etkili olmaktadr. Bylece gelimekte olan bir lkenin irketi, hakl olduu bir davay bile uluslararas hukuk sistemi ierisinde gerektii kadar savunamamaktadr. b) uluslararas alanda hakemlik yapabilecek nitelikteki uzman says sonsuz deildir ve bir say ile snrldr. Hakemlerin atanmas aamasnda taraflarn, kar tarafn atayaca hakeme itiraz etme hakk bulunmaktadr. Uluslarst irketler daha ok tahkim davasna taraf olmakta, hakemler ile daha ok almakta ve doal olarak hakem seimine daha ok muhatap olmaktadr. Uluslararas tahkime daha sk taraf olan bir irket ile daha az taraf olann bir sonraki davada hakemler zerindeki potansiyel veto tehditleri farkl olmaktadr. En azndan bu nedenle hakemlerin -kukusuz hepsi deil- bir sonraki tahkim davasnda uluslarst irketlerin veto tehditleri karsnda, takdir haklarn bu irketler iin kullanabilmeleri mmkn olmaktadr. Uluslararas tahkimin, bir taraftan hemen hemen kanlmaz dier taraftan da bu denli karmak bir yap ve ilikiler btnne sahip olmas karsnda, potansiyel tahkim taraflarnn olduka dikkatli olmas gerekmektedir. Ticaretin hzla kresellemesi ticari szlemelerde uluslararas tahkimi bundan sonra daha sk gndeme getirecektir. Bu nedenle, bu aamada zerinde dnlmesi gereken konu ihtilaflarn hallinde uluslararas tahkime gidip gitmemek olmamaldr. zerinde dnlp allmas gerekli husus, bir tahkim olayyla karlaldnda ne yaplaca olmaldr. Karayaln, kamu kesimi hukukularnn, Trkiyenin milletleraras tahkim alannda at davalarn kaybedildii ynndeki ikayetleri karsnda; hakem mahkemesinde bir davay kazanmak iin art olduunu ifade etmektedir.45 i. ii. iii. hakem seimi iyi yaplacak, dava ok iyi hazrlanarak alacak ve iyi savunulacak, en nemlisi hakl olunacak. stenildii kadar en mkemmel hakem seimi yaplsn, istenildii kadar en iyi ekilde savunma yaplsn eer iin esasnda hakllk yoksa dava kaybedilir.
Prof. Dr. Yaar Karayalnn tartmac olarak konumas, Avrupa (Cenevre)- New York Szlemeleri ve Trk Tahkim Hukuku Sempozyumu (10/5/1990), Banka ve Ticaret Hukuku Aratrma Enstits Yaynlar, Ankara, 1990, s., 42.
45
42
Emek
Hakem seimi ve hakllk/hakszlk tartmas bu almann kapsam dnda bulunmaktadr. yi bir tahkim szlemesi hazrlayp daha sonra da dava ap savunabilmek iin, ncelikle tahkim hukukunun ok iyi bilinmesi gerekmektedir. inde yabanc unsur bulunan zel hukuk uyumazlklarna uygulanacak en uygun hukuk sistemini bulmak formasyon fonksiyonu yksek bir hukuk ve zihin sporudur.46 Bir tahkim szlemesinin ncesinde, temsilcileri/danmanlarnn en azndan; i. ii. iii. iv. v. vi. vii. viii. ix. x. xi. xii. xiii. tahkim taraflarnn ve/veya
i hukukta ihtilafn tahkime gtrlmesinin caiz olup olmadn, tahkim szlemesinin kapsam, ekli ve buna uygulanacak hukuku, tahkim yeri hukukunu, tahkimin dilini, hakemlik prosedrne uygulanacak kurumsal veya ad hoc tahkim kurallarn, ihtilafn kendisine uygulanacak maddi hukuku, NY Szlemesi, Avrupa Szlemesi, ICSID Szlemesi Yatrmlarn Karlkl Korunmas ve Teviki Antlamalar, MHUK, HUMK un ilgili maddeleri, ilgili Yargtay tihad Birletirme Kararlar ile emsal kararlarn bazen tamamn, bazen nemli bir ksmn, deerlendirmeye almas gerekmektedir.
Kamu kurulularnn uluslararas hukuk, tahkim usul hukuku ve uluslararas ticaretin yn ve ileyii konusunda bilgi sahibi elemanlara yeterince sahip olmamalar; tahkim szlemelerinin hazrlanmasndan, davann grlmesi ve hakem kararnn alnmas ve tenfizine kadar geen srede bu kurulularn pek ok sorun yaamalarna neden olmaktadr. Bu kurululardan bte imkan msait olanlar tahkim davalarnda dardan uzmanlarn yardmna bavurabilmektedir. Ancak bu imkana sahip olmayan ve tahkim szlemelerine taraf olan kurulular da bulunmaktadr. En azndan bu tr kurululara uluslararas tahkim usul hukuku konusunda danmanlk yapmak zere
46
Karayaln, II. Tahkim Haftas, s., X.
43
Emek
merkezi idarede, Babakanlk veya Adalet Bakanl bnyesinde daimi bir tahkim biriminin oluturulmas faydal olacaktr. Bu birimde alacak tahkim uzmanlar; tahkim szlemesi dzenlenmeye balanlmasndan itibaren kamu kurulularnn yannda danman ve/veya temsilci olarak yer almal ve ihtilafn ortaya kmasndan itibaren de tahkim durumalarnda aktif tavr almaldr. Uluslararas tahkime taraf olacaklarn tahkimin genel unsurlarn en batan gz nnde bulundurmaldr ve baz sorularn cevabn tahkim szlemesi imzalamadan nce dnmeli ve mmkn olduunca da cevaplandrmaldr. Tahkimin nemli Unsurlar Uluslararas ticari tahkimde temel sorun, tahkim srecinin her hangi bir lkenin yasal sistemiyle bire bir rtmemesidir. Uluslararas tahkim genellikle, bir tahkim kurumunun kurallar erevesinde ynetilmektedir. Bununla beraber, farkl tahkim kurumlarnn kurallar arasnda da nemli farkllklar bulunmaktadr. Dier taraftan, ihtilaf taraflar da tahkim srecinde uygulanacak kurallar zerinde anlaarak, tahkime uygulanacak usul kurallarn belirleyebilmektedir. Tahkim davas, kurumsal veya ad hoc esaslara gre dzenlenebilir. Tahkimin esnek bir yntem olmas nedeniyle, hem kurumsal ve ad hoc tahkim davalarnda farkl kurallar/uygulamalar sz konusu olmakta hem de kurumsal ve ad hoc tahkimin kendi ierisindeki davalarda farkl uygulamalar bulunabilmektedir. Bu durum hem tahkimi yneten kurumlarn farkl kurallara sahip olmasndan hem de taraflarn kurallar kendi ticari faaliyetlerinin zelliklerine gre deitirebilmesinden kaynaklanabilmektedir. Tahkim davalar, aralarndaki bu farkllklara ramen, birbirine benzeyen genel zellikler de tamaktadr. Bu genel zelliklerin bir sonucu olarak ihtilafn hallini tahkime gtrmeyi dnen bir tarafn aada belirtilen ve tahkimin anahtar unsurlar denilebilecek hususlarn etraflca deerlendirmesi faydal olacaktr. (Bunlarn dnda da ok nemli ve olayn zelliine gre dikkatlice deerlendirilmesi gereken konularn da olduu unutulmamaldr.) a) Tahkim Kararnn Verilmesi Aamas Taraflar, tahkimle ticari bir faaliyetin iki farkl aamasnda karlaabilmektedir; i. Szleme mzakereleri esnasnda, ihtilaflarn zm yntemi olarak tahkim nerildiinde, ii. Szlemede ihtilafn hallini tahkimle sonulandrmaya ynelik bir karar bulunduu durumlarda ve ihtilafn ortaya kmas annda. Tahkimin gndeme geldii bir ticari faaliyette, taraflarn zerinde dikkatli ve etraflca dnmeleri gereken hususlar u ekilde sralanabilir; i. htilafn, mahkemelerin yerine, tahkimle zm cihetine gidilmesi uygun veya gerekli midir?
44
Emek
ii. iii. iv.
Tahkimin eitli aamalarnda uygulanacak hukukun tespitinde prensipler nelerdir? Tahkim makul bir srede, uygulanmas zorunlu bir karar ile sonulandrlrsa, kararn tenfizi hususundaki temel prensipler nelerdir? htilaflar tahkime gtrebilmek konusunda etkili bir tahkim szlemesi iin neler gerekmektedir? Baka bir deyile, htilaf ortaya ktnda, bir taraf, dier tarafn dayanak olarak kullanaca tahkim szlemesinin muteber olup olmadn nasl anlayacaktr? Tahkim iin ayr bir szleme yapmak gereklimidir ya da ana szlemeye konulacak bir tahkim art yeterli olacak mdr?
b) Tahkimin Ynetimi Bir ihtilaf vukuunda, tahkim srecinin ynetimi ile ilgili ortaya kmas muhtemel sorunlar ise u ekilde zetlenebilir; i. Tahkim ne zaman ve nasl balamaldr? ii. Hakemler nasl atanmaldr? Hakemler atandktan sonra nasl almaldr? Hakemlerden birisi veya hepsi sorumluluklarn ihlal ederse ne olacaktr? Hakemler, ihtilaf taraflarna kar bamsz ve tarafsz kalabilecek midir? iii. Dava nasl ele alnr ve iddia ve delil yntemleri nelerdir? iv. Davann konusu nedir ve ihtilafn halli ile ilgili olarak hakem karar ne olabilir? v. Taraflara, savunma yapabilmek iin, yeterli ve eit frsat verilecek midir? vi. Hakem karar, ksa bir srede alnabilecek midir? vii. Geerli ve uygulanabilir bir karar iin neler gereklidir? c) Hakem Kararlarnn Tenfizi Tahkimde nihai aama kararn tannmas ve icrasdr. Tenfiz aamasnda ise ilk akla gelen husus, kaybeden tarafn kararn uygulamasndan kanmasnn mmkn olup olmaddr. Uluslararas tahkimde kararn tannaca ve tenfizin yaplaca lke, kararn alnd lkeden farkl olabilmektedir. Byle bir durumda dnlmesi gereken hususlar unlardr; i.Tanma ve tenfiz iin gereken artlar nelerdir?
ii.Tenfiz iin nasl bir usul uygulanacaktr?
bu
iii.Kaybeden taraf iin muhtemel itiraz mekanizmalar neler olabilir? Kaybeden taraf mekanizmalar ile lehe sonu almada ne denli baarl olabilir?
45
Emek
EK I: ULUSLARARASI TAHKM KURUMLARI/KURALLARI HAKKINDA KARILATIRMALI ZET BLGLER TAHKM AAMALARI ICSID 1. Tahkim Usul Hukuku KURUMSAL TAHKM MTO TAHKM DVANI (ICC)
ICC Tahkim Divan, 1923 ylnda Milletleraras Ticaret Odas tarafndan otonom bir yapda kurulmutur. Milletleraras Ticaret Odas -
AD HOC TAHKM UNCITRAL KURALLARI

Birlemi Milletler Uluslararas Ticaret Hukuku Komisyonunun 15.Eyll.1976 tarih ve 31/98 sayl Karar ile tahkim kurallar kabul edilmitir -
1965 Tarihli Washington Szlemesi
2. Tahkim Kuruluu 3. Trkiyenin Kurumlarla likisi 4. Tahkimin Konusu
Dnya Bankas ICSID szlemesinin taraf Yabanc sermaye yatrmlar (Szlemede yatrm tanm yaplmamtr. Bylece geleneksel sermaye yatrmlar, servis hizmetleri ve teknoloji transferi niteliindeki yeni yatrmlar da kapsam iinde tutulmutur) Szlemeye taraf her hangi bir akit devlet ile dier bir akit devlet vatanda arasnda yatrmlardan kaynaklanan hukuki ihtilaflar
Uluslararas nitelikteki ticari ve Uluslararas ticari ihtilaflar yatrm uyumazlklar (Taraflarn tahkim anlamasnda mnhasran yer almsa ulusal ticari davalar)
5. Tahkimin Kapsam
Kamu ve/veya zel hukuk Kamu ve/veya zel hukuk zel ve tzel kiileri arasndaki ulusal zel ve tzel kiileri arasndaki ve uluslararas nitelikteki ticari uluslararas nitelikteki ticari ihtilaflar ihtilaflar
46
Emek
6. Bavuru art
Taraflarn mterek rzasnn Taraflar arasnda bulunmas (szleme veya iki anlamasnn bulunmas tarafl yatrm antlamasyla)
tahkim Taraflar arasnda anlamasnn bulunmas
tahkim
7. Bavuru ekli 8. Taraflar bavurudan sonra; tek tarafl olarak tahkimden vazgeebilir mi? 9. Anlamazln Taraflar 10. Hakemlerin seimi
Tahkim talebi Sekreterlie Tahkim talebi Tahkim Divanna Tahkime bavurmak isteyen taraf gnderilir ve Sekreterlik talebi gnderilir ve Divanda talebi dier dier tarafa ihbarda bulunur dier tarafa iletir tarafa iletir Hayr Davacnn davay engellemesi durumunda hakem heyeti tahkim dosyasn kapatr; daval davay engellerse tahkim devam eder. zel irket-zel irket,;devlet-zel zel irket-zel irket; devlet-zel irket irket Hayr
Yabanc yatrmc-ev sahibi devlet
a) Kimler hakem olarak atanabilir? Her akit devletin atad 4er Anlamazlk
kiiden oluan hakem yeleri
taraflarna kar Anlamazlk taraflarna kar paneli bamsz kalabilen ve hakemlik bamsz kalabilen ve hakemlik vasfna sahip olanlar vasfna sahip olanlar
b) Hakemlerin says ?
1; anlama olmas halinde tek Taraflarn anlaaca sayda (1 veya Taraflarn anlaaca sayda (1 sayda hakem heyeti; anlama 3); anlama yoksa 1 veya 3), anlama yoksa 3 yoksa 3
47
Emek
c) Hakemleri kim atar?
Anlama olmamas halinde Taraflarca; anlamayla; atamayla taraflarca ya da Konsey Bakan (her durumda ICAin onay gerekmekte) anlamazlk halinde tahkim divan tarafndan
Taraflarca; anlamayla; atamayla. Taraflar hakemi atayacak bir otorite belirleyebilir; bu otorite konusunda da anlama salanamaz ise, Lahey deki Daimi Tahkim Divannn Sekreteryas hakemi atayacak otoriteyi belirleyebilir
d) Hakemlerde milliyet tahdidi var m?
Evet; Hakemlerin ounluu Evet; Taraflarca aksine bir anlama anlamazla taraf olan devletlerin yoksa, tek hakemli durumlarda birisinin vatanda olamaz hakem veya 3 hakemli durumlarda bakan taraf lkelerden birisinin milliyetinden olamaz
Hayr; Hakemlerin taraflarn birisinin milliyetinden olmalarna izin verilmekte fakat arzu edilmemektedir; hakem bamsz otoritece atanacaksa evet
11. Tahkimin Dili Nasl Belirlenir?
Genel Sekreterlie danlarak taraflarca anlalm bir lisan; ya da taraflarn seecei ngilizce, Franszca veya spanyolca dillerinden biri
Taraflarca, anlama yoksa Taraflarca varlan anlamaya gre szlemenin dili ve dier artlar gz hakem heyetince nnde bulundurularak hakem heyetince
48
Emek
12. Tahkimin Yeri Nasl Belirlenir?
Washington ya da taraflarn Taraflarca, anlama yoksa tahkim Taraflarca; anlama yoksa hakem anlamasyla ( Genel Sekretere divan ya da hakem heyeti heyetince danarak Komisyon ve Heyetin onay alnmas gerekmektedir) Taraflarca zerinde anlalacak hukuk; anlama salanamamsa hakem heyeti anlamazla taraf olan akit lkelerin hukuku ve uluslararas hukukun uygulanabilir kurallarn dikkate alr Taraflarca zerinde anlalacak hukuk; anlama salanamamsa hakem heyeti uygulanacak hukuku kararlatrr Taraflarca zerinde anlalacak hukuk;anlama salanamamsa hakem heyeti uygulanacak hukuku kararlatrr
13.Tahkime Uygulanacak Hukuk Nasl Belirlenir?
14. Hakem Kararlar a) Karar iin kesin bir sre var m?

Hayr; ancak talep halinde hakem Davaya ait referans noktalarn Hayr heyeti veya heyet bakan zaman ieren belgenin taraflarca limitini belirler imzalanmasndan itibaren 6 ay; bu sre tahkim divan tarafndan uzatlabilir
49
Emek
b) Kararn ekli?
Karar heyetin ye ounluu ile Karar heyetin ye ounluu ile yazl ve gerekeli olarak verilir yazl ve gerekeli olarak verilir; ounluk yoksa, heyet bakan karar tek bana verir
Karar heyetin ye ounluu ile yazl ve gerekeli olarak verilir. Oy okluu yoksa, daha sonra heyete deitirilmesi mmkn olmak kaydyla karar heyet bakannca alnr; Hakem kararnn verildii lkenin tahkim hukuku Hakem Heyetine karar tevdi etmek ve tescil ettirmek vecibesi ykledii taktirde heyet bu grevi kanunun ngrd srede yerine getirir Taraflar anlamsa evet
c) Hakemler "dostane arac" olarak hak ve nasafet ilkelerine gre karar verebilir mi? d) Karara tiraz Mmkn mdr?
Taraflar anlamsa evet
Taraflar anlamsa evet
Evet; Taraflardan birisi heyetin Hayr uygun oluturulmamas, heyetin yetkisini at, yelerin rvet ald, temel kurallardan sapma olduu ve kararn gerekesiz olmas gerekesiyle itiraz edebilir 120 gn -
Kararda maddi hata varsa evet; esasa hayr
e) tirazn sresi ne kadardr?
50
Emek
f) Kararn Taraflarca Tannmas
Karar taraflar balaycdr; ICSID Karar taraflar balaycdr. Taraflar kararn gereini Szlemesinde belirtilenler dnda Taraflar ICC kurallar altnda tahkime ertelemeksizin yerine getirir. bir zme konu olamaz. bavurduunda hakem kararn koulsuz olarak ve ertelemeden uygulamay kabul etmi saylrlar. Hayr Evet; Tahkim divan karar ekil Hayr asndan inceler ve ierik hakknda tavsiyede bulunur
f) Karar st bir makam tarafndan inceleniyor mu? 15. Tahkimin Masraflar a) Bavuruda bir cret var m ve nasl hesaplanyor? b) Hakemlerin creti nasl belirleniyor?
Evet; 300$
Evet; bavuruda 2000 $ anlamazlk tutarnn yzdesi,
ve Hayr
Gnlk 600 SDR ve heyet Zamana ve ihtilafn tutarna gre Zamana ve ihtilafn tutarna gre. yelerinin dorudan masraflar tahkim divan belirler Eer Hakem tayin edecek bir otorite belirlenmise onun masraflar da dahil edilir Anlama yoksa, heyet kararyla Hayr Heyet kararyla Evet Kural olarak davay kaybeden taraf. Duruma gre hakem kararyla Evet
c) Masraf kim der? d) Nihai masraf iin bir gvence isteniyor mu?
51
Emek
EK II:
ENERJ YATIRIMLARI ve ULUSLARARASI TCAR TAHKM: BTNCL BR YAKLAIM * GR Konu, altyap yatrmlarnn Yap-let-Devret (YD) modeli ile yaptrlmasna imkan veren 3996 sayl Kanun ve 3974 sayl Kanunun; kamu kurulularnn elektrik hizmetlerinin zelletirilmesine ilikin nc kiilerle yapacaklar szlemelerin imtiyaz tekil etmeksizin zel hukuk hkmlerine tabi tutulmasn ngren maddelerinin Anayasa Mahkemesi tarafndan iptal edilmesinden sonra, scak bir tartma konusu olarak kamuoyunun gndemine girdi. Bu kanun hkmleri ile, yasa koyucu zel kiiler tarafndan yaplacak enerji yatrmlarn imtiyaz tekil etmeksizin zel hukuk hkmlerine tabi tutmay amalamtr. zel hukuk hkmlerine tabi olmann pratik sonucu; a) Dantayn imtiyaz szlemeleri zerindeki n incelemesine tabi olmamak, b) Szlemeden doan anlamazlklarn hallinde uluslararas ticari tahkime gidebilmektir. Dantay incelemesine tabi tutulan ve idari szleme olarak kabul edildii iin idareye tek tarafl fesih hakk gibi stn hak ve yetkiler veren uygulama yabanc yatrmclar tedirgin etmektedir. Uluslararas finansrler, byk miktarlara ulaan enerji proje giderlerinin dnn mmkn olduunca gvenceye almak istemektedir. Bu nedenle karmak bir yap ieren ve uzun dnemde gerekletirilebilen altyap projelerinde ortaya kabilecek uyumazlklarn zm iin Trk idari yargsna gitmek yerine kendilerinin de etkili olabileceklerini dndkleri uluslararas ticari tahkim prosedrne gre atanacak hakem heyetine gitmeyi arzulamaktadr. Bu gelimeler erevesinde, finansman yetersizlii nedeniyle yaanlan enerji retim ann olumsuz etkileri gnlk hayatta kendisini nemli bir biimde hissettirmekte ve konuya acil bir zm gerekli grlmektedir.
EMEK Uur, letme ve Finans dergisinin Kasm -1998 tarihli 152 nci saysnda yaymlanmtr.
52
Emek
I. HUKUK BOYUT A. Mevcut Durum Anayasann 155. maddesinin ikinci fkrasnda, Dantayn imtiyaz artlama ve szlemelerini incelemekle grevli olduu dzenlenmitir. 2575 sayl Dantay Kanununun Dantayn Grevleri balkl 23. maddesinin birinci fkrasnn (d) bendinde Dantay, tzk tasarlarn ve imtiyaz szlemelerini inceler denilmektedir. Kanunun ilk derece mahkemesi olarak Dantayda grlecek davalar balkl 24. maddesinin 1. bendinin (j) alt bendinin son satrnda, Dantayn ilk derece mahkemesi olarak imtiyaz szlemelerinden doan idari davalar zmleyecei belirtilmektedir. Ayrca 2577 sayl dari Yarglama Usul Kanununun dari Dava Trleri ve dari Yarg Yetkisinin Snr balkl 2. maddesinin 1. bendinin (c) alt bendine gre, genel hizmetlerden birinin yrtlmesi iin yaplan idari szlemelerden dolay taraflar arasnda kan uyumazlklara ilikin davalar idari dava olarak kabul edilmektedir. 2575 ve 2577 sayl kanun hkmleri erevesinde, uluslararas ticari tahkim, idari yarg kanunlarnda yer alan yargsal grev kurallarna aykr bulunmaktadr. Tahkim usulnn, taraflarn szleme konusu zerinde serbeste tasarruf edebildikleri szlemelerde uygulanabilecei ileri srlerek, tahkimin adli yargya giren uyumazlklar iin sz konusu olduu ve ceza yargs ile idari yargda uygulanamayaca ifade edilmektedir. Burada konu kritik bir biimde idari davalarn ne olduu, kamu hizmeti imtiyaznn nasl tayin edilecei hususunda younlamaktadr. Anayasa ve yasalarda bir kamu hizmeti tanm yaplm deildir. Anayasa Mahkemesi 3974 ve 3996 sayl Kanunlarn baz maddelerini iptal ederken KAMU HZMET ve MTYAZI kavramlarna tanm getirmitir. B. Konu Hakknda Anayasa Mahkemesi Kararlar Anayasa Mahkemesi 3974 sayl Kanunun baz maddelerini iptal ettii 9.12.1994 tarihli ve Esas:1994/43, Karar:1994/42-2 sayl Kararnda: ...Elektrik retimi, iletimi ve datm ile ilgili etkinlikler kamu hizmetidir. nk bu etkinlikler, kamu yararna dnk, toplumun ortak gereksiniminin karlanmasna ynelik, dzenli ve srekli etkinliklerdir... ...dare hukukunda imtiyaz kavram, kamu hizmetinin yrtlmesi yntemlerinden biri olarak kabul edilmektedir. Kamu hizmetinin sermaye, kar, hasar ve zarar zel hukuk kiisine ilikin olarak idarenin gzetim ve denetimi altnda genellikle ok uzun sreli bir idari szleme uyarnca zel hukuk kiilerince yrtlmesine imtiyaz denir... Konusu, kamu hizmetinin
53
Emek
kurulmasn ve/veya iletilmesini szlemeler kamu hizmeti tanmlanmaktadr... denilmektedir.
bir zel imtiyaz
kiiye devretmek olan szlemeleri olarak
Yksek Mahkeme YD modelini dzenleyen 3996 sayl Kanunun baz maddelerini iptal eden 28.6.1995 gn ve Esas:1994/71, Karar:1995/23 sayl Kararnda, kanunda zel hukuk hkmlerine bal olduu belirtilen szlemelerin idari szleme olduunun kukusuzluunu ifade ettikten sonra: Eer bir kamu hizmeti uzun sreli olarak zel giriime grdrlecekse, dzenlenen szleme imtiyaz szlemesi niteliindedir. Yasal dzenlemeler bu nitelii deitirici etki yapamaz demektedir. Anayasa Mahkemesi bu kararlar ile YD modeli ile yaplacak enerji yatrmlarnn kamu hizmeti imtiyaz, yaplan szlemelerinde imtiyaz szlemesi olduunu kabul etmektedir. Enerji sektrnde yaplacak yatrmlarn uygulamasnda karlalabilecek anlamazlklarn hallini Trk dari Yargs yerine Uluslararas Ticari Tahkime gtrebilme imkann getiren Kanun hkmlerinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi, ilgili evrelerde, iki kart gr ortaya karmtr. Birinci gr; Anayasa Mahkemesi kararlar paralelinde olup, bu tr konularda idarenin stn taraf olmas gereklilii nedeniyle (biraz da egemenlik hakk endiesiyle), davalarn dare Hukuku kapsamnda ve Dantay tarafndan sonulandrlmasn savunmaktadr. Tartmann dier taraf ise; aada daha detayl olarak belirtilecei zere, Trk hukukunun uluslararas ticari tahkime msait olduunu ve uluslararas tahkimin egemenlik hakkn zedelemeyeceini ileri srmektedir.
C. Anayasa Mahkemesi Kararlarna tirazlar Anayasa Mahkemesinin kararlarna muhalefet edenler, ncelikle, Anayasada imtiyaz szlemelerinin tanmlanmadn; bu nedenle imtiyaz szlemelerinin ne olduunun tayininin Anayasaya baklarak deil, bunu dzenleyen yasa hkmlerine baklarak yaplmas gerektiini, bir baka deyile hangi szlemelerin imtiyaz szlemesi kapsamna gireceine yasa koyucunun (kanunla) karar vermesi ve onun (kanunun) da Anayasa Mahkemesinin denetimine tabi tutulmamas gerektiini ileri srmlerdir. Yksek Mahkeme, bu tezi deerlendirirken, kamu hizmetinin ne olduunun belirlenmesinin geerli ltnn, retide, Anayasa kurallarna uygun olmak koulu ile, yasamann iradesi altnda olduunu kabul etmekte; ancak Anayasa Mahkemesinin anayasal denetim grevini yerine getirmesindeki deerlendirmelerinin de sakl olduunu belirtmektedir. Kararlarnda, etkinlii irdeleyip nitelendirmeden Anayasa kurallarna uygunluunu ya da aykrln saptamann olana olmadn ileri sren Yksek Mahkeme; bir hizmetin kamu hizmeti olup olmadnn tespitinde
54
Emek
niteliine baklmas gerektiini belirtmekte, eer bir kamu hizmeti uzun sreli olarak bir zel giriim marifetiyle srdrlecekse imtiyaz szlemesi niteliindedir demektedir. kinci olarak; Anayasa Mahkemesinin etkinliin (faaliyetin) niteliine gre yapt tanmn olduka sbjektif olduu ve kamu hizmeti tanmnn duraan deil, teknolojik gelimelere uyumlu, dinamik ve ada bir perspektifte deerlendirilmesinin gerektii ileri srlmektedir. mtiyaz ynteminin iktisadi nitelikte olmayan adalet, salk, eitim gibi idari kamu hizmetlerini kapsayacak ve snai ve ticari nitelikteki iktisadi kamu hizmetlerini kapsamayacak ekilde uygulanmasnn gnmz koullarna daha uygun olaca uluslararas platformda kabul grm bir gerektir (EROL; s., 136-137). Uluslararas gelimelerin de tesinde, Anayasa bir btn olarak ele alndnda, baz kamu hizmetlerinin imtiyaz tekil etmeksizin zel giriimcilerce ifa edilmesinin mmkn olduu da ileri srlmektedir. al, Anayasann 47 nci maddesinde kamu hizmeti nitelii tayan zel sektr teebbslerinin devletletirileceinden bahsedilmekle, mefhum-u muhalifinden hareketle, halen devlete ifa edilmesi gereken baz kamu hizmetlerinin de kural olarak zel sektrce imtiyaz konusu olmakszn gerekletirilebileceinin kabul edildiini iddia etmektedir (AL,1998). Doal (idari) kamu hizmetleri dnda kalan faaliyetlerin ifas, zel sektrce talep edilmesi halinde, kamu hizmeti niteliini yitirecektir. Devletin bu erevede grevi bu alanlarda; zel sektrn bu hizmetleri rekabeti bir ekilde yerine getirmesini gzetmek, denetlemek ve dzenlemek olacaktr (ANAYASA; md167).
D. Uluslararas Antlamalar Anayasa Mahkemesi kararlarna kar nc olarak ileri srlen husus dayanan Anayasann 90. maddesinden almaktadr. Bu maddenin son fkrasnda usulne gre yrrle konulmu milletleraras antlamalar kanun hkmndedir. Bunlar hakknda Anayasaya aykrlk iddiasyla Anayasa Mahkemesine bavurulamaz. denilmektedir. Dier taraftan, Trk mahkemelerinin milletleraras yetkisi ve yabanc kararlarn tannmas ve tenfizini dzenleyen 2675 sayl Milletleraras zel Hukuk ve Usul Hukuku Hakknda Kanunun (MHUK) 1. maddesinde Trkiye Cumhuriyetinin taraf olduu milletleraras szleme hkmleri sakldr denilmekle, kanun koyucu tarafndan, uluslararas antlamalarn ncelii, zmnen, kabul edilmi bulunmaktadr. Trkiye bugne kadar, usulne uygun olarak, 36 Devlet ile Yatrmlarn Karlkl Korunmas Ve Teviki Antlamas (YKKTA) imzalamtr. Bu anlamalarda; doabilecek uyumazlklarn karlkl olarak uluslararas tahkime gtrlebilecei hkm yer almaktadr. Antlamalarda ortak bir yatrm tanm bulunmamakla beraber, var olan yatrm tanmlar arasnda da byk benzerlikler bulunmaktadr. rnein, son
55
Emek
olarak sraille imzalanarak Resmi Gazetede 2.9.1998 tarihinde yaymlanan YKKT Antlamasna gre doal kaynaklarn aranmas, ilenmesi, istihrac, iletilmesi imtiyazlar da dahil olmak zere, her bir Akit Tarafn lkesinde kanunla veya bir szleme ile belirlenmi i imtiyazlar yatrm kapsamnda (YKKTA; md., I/1-e) saylm ve bu yatrmlardan kaynaklanan uyumazlklarn tahkime gtrlebilecei (YKKTA; md., II/2) hkme balanmtr. Dier taraftan, 2.6.1988 tarih ve 19830 sayl Resmi Gazetede yaymlanarak yrrle giren Yatrm Uyumazlklarnn zm iin Uluslararas Merkez Kuran Devletler ve Dier Devlet Vatandalar Arasndaki Yatrm Uyumazlklarnn zmlenmesi Hakkndaki Szleme (ICSIDInternational Centre for Settlement of Investment Disputes) gereince; ICSID szlemesi kapsamnda verilen hakem kararlar taraflar balaycdr, kararlar bir st makama gtrlemez veya szlemede ngrlenler dnda bir zme konu olamazlar (ICSID; md., 53/1). Her ye devlet bu szlemeye uygun olarak verilmi her karar balayc kabul edecek ve kararn parasal ykmllklerini kendi snrlar ierisinde kendi Devletinin mahkemesinin nihai bir karar gibi yerine getirecektir (ICSID; md., 54/1). Meri mevzuatn deerlendirilmesinde yatrm antlamalarndan kaynaklanan uyumazlklarn hallinde tahkime gidebilmeyi ngren YKKT Antlamalar Dantayn Beinci Dairesinin 1991 tarihli kararnda (ANLI; s., 65) da belirttii gibi yorumlanabilmelidir. Sz konusu kararnda Dantay uluslararas antlamalar u ekilde nitelendirmektedir; Uluslararas szlemelerin Anayasaya aykrl ileri srlemeyeceine ve bu szlemelerle bir devlet, dier devletlere kar uluslararas ykmllk altna girmi olduuna gre usulne uygun ekilde onaylanarak yrrle konulmu bu nitelikteki bir szlemenin, Anayasaya aykr bir hkm tasa bile, uygulanmaktan alkonulamayaca, kendisinden nce veya sonra km yasalara aykrl ya da sonradan kan yasann szleme kurallarn deitirdii ileri srlerek uygulamasnn savsaklanamayaca Trk hukukunda genellikle kabul edilmektedir. Anayasa, antlamalarn Anayasaya aykrlnn ileri srlemeyeceini aklamak suretiyle i hukuk ynnden antlamalarn stnl ilkesini benimsediini belirtmi olmaktadr. Anayasann 90. maddesinin son fkrasnda yer alan kanun hkmnde szcklerinin, usulne gre yrrle konulan szlemelerin hukuksal deerinin ve balayclnn gsterilmesine ynelik olduunu da belirtmek gerekir. Sz konusu hkme gre, i hukukta dorudan hukuksal sonular yaratan uluslararas szlemelerin, yukarda belirtilen nitelii ve bunlara kar Anayasa Mahkemesine bavurulamamas ve bylece, szlemelerin, sonradan yaplacak ulusal, yasal dzenlemelerle etkisiz klnmasnn yolunun kapatlm olmas, bu szlemelerin, i hukukta yasalar st konumda olduunu ve yrtme ve yarg organlar iin balayc nitelik tadn aka ortaya koymaktadr.
56
Emek
u ana kadar, enerji retiminin zel sektrce yrtlmesi sz konusu olduunda karlalan hukuki sorunlar incelenmitir. Oysa konunun bir taraftan enerji sektrn ilgilendiren yn dier taraftan da iktisadi boyutu bulunmaktadr. II. SEKTREL BOYUT Konunun reel sektr ilgilendiren yn, Cumhurbakan Sleyman Demirelin 1.10.1998 tarihinde TBMMnin 20. Dnem 4. Yasama Ylnn alnda yapm olduu konumasnda, net bir biimde, belirtilmitir. Sayn Cumhurbakan konumasnda Trkiyenin enerji konusunda da baml bir lke konumunda olduunu ileri srerek, lkenin enerji portresini u ekilde ortaya koymutur; u anda talebin % 60 ithal enerjiyle salanmaktadr. 2020 ylnda bu rakam % 75e kacaktr. 1990-1996 yllar arasnda 9.800 MW ilave kapasite yaratlmas gerekirken 5.440 MW kapasite ilave edilebilmitir. Yaratlamayan 4.360 MW ilave kapasite yznden 1998 ylnda elektrik sknts balamtr. 1999 ylnda bu skntnn kendisini daha fazla hissettirmesi beklenmektedir. Bugn 21.000 MW olan kurulu gcn 2020 ylnda 109.000 MW seviyesine ykselmesi ngrlmekte bunun iinde 128 milyar dolar yatrm yaplmas gerekmektedir. Bu denli byk yatrmn devlet imkan ile gerekletirilmesi mmkn deildir... mtiyaz ve tahkim sorunu zlebildii taktirde, Trkiye, kalknmasnda hayati nemi haiz enerji yatrmlar iin kaynak bulmakta zorlanmayacaktr. Enerji sektrndeki retim yetersizliine 1990 ylndan itibaren Yllk Programlarda zmnen deinilmitir. 1993 Yl Programnda ise iletmede bulunan santrallar ve programda yer alan projeler dikkate alnarak yaplan deerlendirmeler sonucunda, 1990l yllarn ikinci yarsnda arz-talep dengesinde ak olaca (DPT-1993 YILI PROGRAMI; s., 140) ak bir biimde ifade edilmitir. TBMM nin 18.7.1995 tarihli birleiminde 374 sayl Meclis Karar ile onaylad Yedinci Be Yllk Kalknma Plan da son dnemlerde byyen nfusun ve gelien ekonominin ihtiyalarn karlamaya ynelik yaplmas gereken enerji yatrmlarnda yetersiz kalndn belirterek ... zel kesimden beklenen katklarn salanamamasnn sektrde yatrmlarn planl bir ekilde srdrlmesini olumsuz ekilde etkilediini ve yakn dnemde elektrik ann ortaya kacan (DPT-VII. PLAN; s., 137) ifade etmektedir. Soruna zm olmas amacyla, VII. Plann Yatrm Politikalar blmnde Yabanc sermaye konusunda mevcut liberal politikalarn uygulamasna devam edilerek altyap yatrmlarnda zel sektrn paynn artrlmas ngrlmtr. Bu meyanda, ileri teknoloji ve yksek maddi kaynak gerektiren yatrm ve hizmetlerin finansmannda YD modeline arlk verilmesi (DPT-VII. PLAN; s., 196-198) zellikle belirtilmitir.
57
Emek
Ancak 1998 Yl Programnda YD modeliyle gerekletirilecek projelerde enerji alm ve fiyat garantisi ve szlemelerin yksek alm fiyatlaryla batlanmas nedeniyle sektrde uzun vadede rekabetin geerli olaca bir serbest piyasa dzeninin kurulabilmesi imkannn giderek snrlanmakta olduu ve pahal bir enerji sistemine dnm izlendii (DPT-1998 YILI PROGRAMI s., 108) hususu zellikle vurgulanmaktadr. III. KTSAD BOYUT Uluslararas kreditrlerin karmak ve geri dn uzun sren (ortalama 20 yl) enerji yatrmlarna YD modeli erevesinde finansman salarken, muhtemel uyumazlklarn zmnde, eit taraf olarak, kendilerinin de etkili olabileceklerini dndkleri uluslararas ticari tahkime gitmek istediklerini yukarda belirtmitik. Gerekten de, uzun vadeli yabanc sermaye yatrmlarn, ev sahibi devletten kaynaklanacak politik risklere (sermaye transferi kstlamalar, kamulatrma v.b.) ve yatrm szlemelerinin ev sahibi devlet tarafndan ihlal edilebilmesi riskine kar sigortalayan uluslararas yatrm sigorta irketleri uyumazlk halinde zm yolu olarak ticari tahkime gitmeyi istemektedir. Eer yatrm uygulama szlemesinde tahkime imkan veren bir hkm yoksa, sigorta irketleri ya sigorta ilemini yapmamakta ya da ok yksek sigorta primi tahsil etmektedir. Sigorta ilemi yaplmad durumlarda; kredi irketleri ya finansman salamamakta ya da potansiyel riski karlayabilecek oranda yksek faizler istemektedir. Bu artlarn sonucu olarak, firmalar finansman salamakta glk ekmekte, enerji sektrnde yatrma giriebilecek teknolojik ve idari donanma sahip olan her firma enerji ihalelerine katlamamakta, bunlarn yerine, teknolojik stnlk yerine, lke riskini analiz edebilmede greceli bilgi stnlne (piyasann ileyii hakkndaki bilgiye bir btn olarak) sahip olan firmalar yatrma talip olmaktadr. Ekonomi biliminin serbest piyasann tam rekabet durumuna gelebilmesi iin olmazsa olmaz niteliindeki kurallar arasnda (BRUE, McCONNELL; s., 490-491); a) Piyasadaki maln homojen olmas, b) ok sayda firmann bulunmas (bir veya bir ka firmann piyasay etkileyememesi ve piyasadaki talep yaps ile fiyat seviyesini veri almas durumu) c) Firmalarn piyasaya kolayca girebilmeleri (giri klarda engelle karlalmamas),
58
Emek
d) Firmalarn piyasann ileyii hakknda bilgiye tam sahip olmalar (CASE, FAIR; s., 305) gereklilii bulunmaktadr. Bu erevede, Yedinci Plan, Devletin dorudan retim ve datm gibi ekonomik etkinliklerde bulunmas yerine, ekonomik faaliyetlerin piyasa mekanizmasnn kurallarna uygun olarak yaplp yaplmadn gzetme grevine daha fazla nem vermesi gerektiine iaret etmektedir. Plan, piyasann rekabete almas iin yaplmas gerekenleri sayarken de ...rekabeti ortadan kaldrc tekellemenin nlenmesi... piyasada alan tm teebbsler arasndaki frsat eitliinin korunmas nn nemine atfta bulunmaktadr (DPT-VII. PLAN; s., 91-93). Ksacas Plan, Devletin piyasalara kar grevini; rekabeti kstlayan engelleri ortadan kaldrmak ve piyasa faaliyetlerini nceden konulan kurallara gre gzetlemek ve denetlemek olarak aklamtr. Firmalarn muhtemel risklere kar korunmak iin ihtiya duyduklar baz messeselerin (ticari tahkim) eksiklii de rekabete dayal serbest piyasa ekonomisinin srdrlebilmesini temin iin ekonomi biliminin art kotuu firmalarn piyasaya serbeste girip kabilmesi ve piyasa hakknda tam bilgiye sahip olmas ynndeki altn kurala aykrlk tamaktadr. Bu altn kuraln ihlalinin sonucunda ise nihai tketici, halk, kaliteli mala ucuz bir ekilde ulaamamaktadr. Enerjinin ulalabilir ve satn alnabilir olmas tketicinin korunmasnn temel ilkesidir. Tketicinin korunmas iin Devletin gerekli tedbirleri almas ise Anayasa gereidir (ANAYASA; md-172). Bununla beraber, Anayasa rekabeti serbest piyasa ekonomisinin dzenleyicisi olarak Devlete, piyasalardaki ileyii gelitirmek ve fiili veya anlama sonucu doacak tekelleme ve kartellemeyi nlemek (ANAYASA; md-167) grevini de vermitir. Bu grevlerin gerekletirilmesi iin Devletin yapmas gerekenlerin banda, firmalarn piyasaya giri klarnda (nlerinde) bulunan her trl engeli (ticari tahkim) ortadan kaldrmak gelmektedir. SONU Uluslararas ticari tahkim sreci, ayet, bir egemenlik hakknn ihlali ve karar alma mekanizmasnda da bamllk olarak grlyorsa, kanaatimizce, ncelikle, uluslararas tahkimin ileyiinin iyi anlalmas gerekmektedir. Uluslararas tahkim srecindeki bir lke kendi topraklarnda yaplan bir yatrmdan kaynaklanan uyumazln zmnde tahkime gitmeyi kabul ederse; a) Kendi hukukunu uygulayabilecek, b) Hakemlerin atamasnda taraflar eit haklara sahip olacak,
59
Emek
c) Hakemlerin anlamazlk taraflarna kar bamszlklar n koul olacak, d) Devlet taraf olduu szlemelere aykr bir eylemde bulunmad (mcbir sebep halleri sakl) srece tahkime ihtiya duyulmayacaktr. Uluslararas ticari tahkimi cari mevzuat erevesinde yorumlayan ilgili evrelerin, yukarda anlatlanlar nda, konunun sektrel yn ve iktisadi boyutunu da gz nnde bulundurarak; a) Kamu hizmeti ve kamu imtiyaz kavramlarn, teknolojik gelimeler erevesinde, gnn koullarna gre esnek yorumlamas, b) Uluslararas antlamalar (YKKTA, ICSID v.b.) bakalarnn bizi denetlemesine yol aan belgeler olmaktan nce, bizim kendi kendimizi amamz salayacak belgeler olarak grmesi ve Anayasay onlarla beraber dnmesi47 bu balamda uluslararas tahkimi dzenleyen ve kanunla kabul edilmi iki veya ok tarafl uluslararas antlamalar bunlarn amalarna uygun olarak deerlendirmesi, c) Uluslararas ticari tahkim srecinde verilmi olan yabanc hakem kararlarnn geerliliini irdelerken (BRSEL, BUDAK, 1997; s., 220), Bir btn olarak Anayasay, MHUK, Yabanc Hakem Kararlarnn Tannmas ve Tenfizi Hakknda 1958 New York Szlemesini kabul eden 3731 sayl Kanun hkmlerini, Yargtay ve Dantay kararlarn, Hakemlik prosedrne uygulanmak zere taraflarn kabul ettii kurumsal veya ad hoc tahkim kurallar ve/veya hakemlerin tespit ettii usul kurallarn, Bilimsel itihatlar, Tahkimde uygulanacak maddi hukuk ve ilgili dier mevzuatn bazen hepsini, bazen nemli bir ksmn belli bir ncelik srasna gre ele almas, soruna, lke asndan, optimal zm getirecektir.
47
Pof. Dr. Mmtaz Soysal dan aktaran: BRSEL, 1998; s., 21
60
Emek
EK III:
YAP-LET-DEVRET (YD) VE YAP-LET (Y) MODELLERNN TRKYE UYGULAMASI: KAMU MTYAZI KAVRAMI VE ULUSLARARASI TAHKM * KONULARINDA SORUNLAR VE ZM NERLER GR YD ve Y modelleri altyap yatrmlarnda zel kesimin paynn artrlarak, kamunun finansman yknn hafifletilmesi amacna ynelik bir modeldir. YD ve Y modelleri, genellikle yksek finansman ve ileri teknoloji ihtiyac nedeniyle kamu kaynaklarndan finansman g olan projelerin yerli ve yabanc irketler eliyle gerekletirilmesini salayan bir finansman modelidir. I. YAP-LET-DEVRET MODEL YD modelinin ilk dzenlemesi 4.12.1984 tarih ve 3096 sayl Trkiye Elektrik Kurumu Dndaki Kurulularn Elektrik retimi, letimi Datm ve Ticareti ile Grevlendirilmesi Hakknda Kanunla enerji sektrnde yaplan dzenlemedir. Konuya ilikin sektrel nitelikteki dier bir dzenleme 2.6.1988 tarih ve 19830 sayl Resmi Gazetede yaymlanan 3465 sayl Karayollar Genel Mdrl Dndaki Kurulularn Erime Kontroll Karayolu (Otoyol) Yapm, Bakm ve letilmesi le Grevlendirilmesi Hakknda Kanunla yaplmtr. Bu dzenlemeler yapldktan sonra modele genel bir ereve kazandrmak amacyla 13.6.1994 tarihinde Baz Yatrmlarn ve Hizmetlerin Yap-let-Devret Modeli erevesinde Yaptrlmas Hakknda 3996 sayl Kanun yrrle konulmutur. Elektrik enerjisi retimi balangta 3906 sayl Kanun kapsamnda olmakla birlikte 3.12.1994 tarihinde yaymlanan 4047 sayl Kanunla, bu Kanun kapsamndan karlmtr. Bu nedenle YD modeliyle gerekletirilecek enerji projeleri 3096 sayl zel Kanun kapsamnda yrtlmektedir. Ancak enerji projelerinde de 3996 sayl Kanundaki garantilerden ve vergi muafiyetlerinden yararlanlabilmektedir.(3996; md., 13)
EMEK, Uur, 1.ENERJ URASI kapsamnda oluturulan 11. Numaral Enerji Sektrne zel Sektrn Katlm, Yeniden Yaplanma ve lgili Yasal Dzenlemeler Alt Komisyonuna Sunulan Tartma Metni
61
Emek
Modelin lkemizde uygulanabilmesi iin balatlan almalar 3996 sayl Kanunla birlikte hz kazanmtr. ok sayda proje bu model kapsamna alnmtr. Ancak modelde yaanan bir takm sorunlar baz tkanklara yol amaktadr. Aada bu sorunlarn mevzuattan kaynaklanan ksm ve bunlara ilikin zm nerileri sunulmaktadr. II. MTYAZ KAVRAMI a) Mevcut Durum Osmanl Devleti 19. Yzyln ikinci yarsndan itibaren demiryolu, liman, rhtm, fener, havagaz, elektrik, su, telefon gibi kamu hizmetlerinin kurulmasn ve iletilmesini genellikle yabanclara verilen imtiyazlar yoluyla salamaya almtr. Bu dnemde, balangta herhangi bir yasal dzenlemeye gerek grlmeden devletin egemenlik yetkisi kullanlarak kamu hizmeti imtiyazlar verilmitir. II. Merutiyet dneminde 10.6.1326 (1910) tarihli Menafii Umumiyeye Mteallik mtiyazat Hakknda Kanun (Takvimi Vakayi, 24.6.1326, say:576) kabul edilerek imtiyaz yntemi yasal statye kavuturulmutur. 1910 tarihli bu Osmanl Kanunu bugnde yrrlktedir ve kamu hizmeti imtiyaz ynteminin yasal erevesini oluturmaktadr. Anayasann 155. maddesinin ikinci fkrasnda, Dantayn imtiyaz artlama ve szlemelerini incelemekle grevli olduu dzenlenmitir. 2575 sayl Dantay Kanununun Dantayn Grevleri balkl 23. maddesinin birinci fkrasnn (d) bendinde Dantay, tzk tasarlarn ve imtiyaz szlemelerini inceler denilmektedir. Kanunun ilk derece mahkemesi olarak Dantayda grlecek davalar balkl 24. maddesinin 1. bendinin (j) alt bendinin son satrnda, Dantayn ilk derece mahkemesi olarak imtiyaz szlemelerinden doan idari davalar zmleyecei belirtilmektedir. Birinci dairenin grevleri balkl 42. maddenin (c) bendinde, Birinci Daire, bayndrlk imtiyazlar ile madenlerin imtiyaza balanmas ve maden imtiyazlarnn bozulmas ilerini inceler ve gereine gre karara balar denilmektedir. Ayrca 2577 sayl dari Yarglama Usul Kanununun dari Dava Trleri ve dari Yarg Yetkisinin Snr balkl 2. maddesinin 1. bendinin (c) alt bendine gre, genel hizmetlerden birinin yrtlmesi iin yaplan idari szlemelerden dolay taraflar arasnda kan uyumazlklara ilikin davalar idari dava olarak kabul edilmektedir.
62
Emek
b) Anayasa Mahkemesi Kararlar ve Kamu Hizmeti mtiyaz Kavram Anayasada ve ilgili mevzuatta kamu hizmeti imtiyaz szlemelerinin Dantay tarafndan incelenecei ve idari davalarn Dantayda grlecei ifade edilmi olmakla beraber Anayasa ve yasalarda kamu hizmeti imtiyaznn ne olduunu dzenleyen bir hkm bulunmamaktadr. 22.2.1994 tarih ve 3974 sayl elektrik hizmetlerinin zelletirilmesine ilikin Kanunla zel sektrn enerji retim, iletim ve datm tesisleri kurmas ile ilgili szlemelerin imtiyaz tekil etmeksizin zel hukuk hkmlerine tabi tutulaca hususu dzenlenmitir. 3996 sayl YD Kanunun 5. Maddesinde YPK tarafndan belirlenen idare ile sermaye irketi veya yabanc irket arasnda imtiyaz tekil etmeyecek nitelikte bir szleme yaplaca ve bu szlemelerin zel hukuk hkmlerine tabi olaca hkm getirilmitir. Anayasa Mahkemesi sz konusu hkmleri iptal ederek iptal kararlarnda kamu hizmeti ve imtiyaz kavramlarn da tanmlamtr. Anayasa Mahkemesi 3974 sayl Kanunun baz maddelerini iptal ettii 9.12.1995 tarihli ve Esas:1994/43, Karar:1994/42-2 sayl Kararnda: ...Elektrik retimi, iletimi ve datm ile ilgili etkinlikler kamu hizmetidir. nk bu etkinlikler, kamu yararna dnk, toplumun ortak gereksiniminin karlanmasna ynelik, dzenli ve srekli etkinliklerdir... ...dare hukukunda imtiyaz kavram, kamu hizmetinin yrtlmesi yntemlerinden biri olarak kabul edilmektedir. Kamu hizmetinin sermaye, kar, hasar ve zarar zel hukuk kiisine ilikin olarak idarenin gzetim ve denetimi altnda genellikle ok uzun sreli bir idari szleme uyarnca zel hukuk kiilerince yrtlmesine MTYAZ denir... Konusu, kamu hizmetinin kurulmasn ve/veya iletilmesini bir zel kiiye devretmek olan szlemeler KAMU HZMET MTYAZ SZLEMELER olarak tanmlanmaktadr... denilmektedir. Anayasa Mahkemesi YD modelini dzenleyen 3996 sayl Kanunun baz maddelerini iptal eden 28.6.1995 gn ve Esas:1994/71, Karar:1995/23 sayl Kararnda, kanunda zel hukuk hkmlerine bal olduu belirtilen szlemelerin idari szleme olduunun kukusuzluunu ifade ettikten sonra: Eer bir kamu hizmeti uzun srekli olarak zel giriime grdrlecekse, dzenlenen szleme imtiyaz szlemesi niteliindedir. Yasal dzenlemeler bu nitelii deitirici etki yapamaz demektedir.
63
Emek
Doru Yol Partisi Grubu adna Grup Bakan tarafndan Anayasa Mahkemesine, 12.5.1994 tarihinde, gnderilen yazl dncede: Anayasada imtiyaz szlemelerinin tanmlanmad; bu nedenle imtiyaz szlemelerinin ne olduunun tayininin Anayasaya baklarak deil, bunu dzenleyen yasa hkmlerine baklarak yaplmas gerektii ileri srlmtr. Anayasa Mahkemesi bu savn ayn zamanda, imtiyaz szlemesi Anayasada tanmlanmad iin hangi szlemelerin imtiyaz szlemesi kapsamna gireceine ya da bu kapsamdan saylmayacana yasa koyucunun karar vermesi ve onun da Anayasa Mahkemesinin denetimine tabi tutulmamas grn ierdiini mtalaa ederek, bavuruyu kararnda yle deerlendirmitir: ...Oysa Anayasa yargs alannda bir hizmetin kamu hizmeti, bir szlemenin de imtiyaz szlemesi olup olmad niteliine baklarak saptanabilir. Eer bir kamu hizmeti uzun sreli olarak zel giriime grdrlecekse dzenlenen szleme imtiyaz szlemesi niteliindedir. Yasal dzenlemeler bu nitelii deitirici etki yapamaz. demektedir. Yksek Mahkeme, 1995/23 sayl Kararnda, kamu hizmetinin ne olduunun belirlenmesinin geerli ltnn, retide, Anayasa kurallarna uygun olmak koulu ile, yasamann iradesi altnda olduunu kabul etmekte; ancak Anayasa Mahkemesinin anayasal denetim grevini yerine getirmesindeki deerlendirmelerinin de sakl olduunu belirtmektedir. Kararlarnda, etkinlii irdeleyip nitelendirmeden Anayasa kurallarna uygunluunu ya da aykrln saptamann olana olmadn ileri sren Yksek Mahkeme; bir hizmetin kamu hizmeti olup olmadnn tespitinde niteliine baklmas gerektiini belirtmekte, eer bir kamu hizmeti uzun sreli olarak bir zel giriim marifetiyle srdrlecekse imtiyaz szlemesi niteliindedir" demektedir. c) Anayasa Mahkemesi Kararlarnn Etkileri Bu kararlara gre YD szlemeleri ve enerji retimi, iletimi ve datm etkinlii kamu hizmeti imtiyaz szlemeleri olarak kabul edilmektedir. Bu szlemeler, imtiyaz szlemeleri olduu iin Dantay incelemesine tabi tutulmaktadr. mtiyaz szlemeleri idari szleme olduundan idareye tek tarafl fesih gibi stn hak ve yetkiler vermektedir. mtiyaz szlemelerinden doan uyumazlklar idari yargda zlecektir. Dantay incelemesi prosedr uzatmaktadr. Dantay Kanununda bu inceleme iin bir sre ngrlm deildir. Ayrca yabanc yatrmclarn srarla zerinde durduu uluslararas tahkim art da uyumazlklarn idari yargda giderilecek olmas nedeniyle Dantay incelemesi srasnda szleme metninden karlmaktadr. mtiyaz konusunda yntemleri uygulanabilir. sorunlarn giderilmesi iin aadaki zm
64
Emek
III. ZM NERLER zm nerileri sralanrken ksa, orta ve uzun vadede uygulanabilecek yntemler eklinde bir snflandrmaya gidilmitir. a) Uluslararas Antlamalarn stnl (Ksa Vadeli Yaklam) Herhangi bir yasal dzenlemeye gidilmeden Anayasann 90. maddesi uygulamada, hemen, deerlendirilebilir. Bu maddenin son fkrasnda usulne gre yrrle konulmu milletleraras antlamalar kanun hkmndedir. Bunlar hakknda Anayasaya aykrlk iddiasyla Anayasa Mahkemesine bavurulamaz. denilmektedir. Dier taraftan, Trk mahkemelerinin milletleraras yetkisi ve yabanc kararlarn tannmas ve tenfizini dzenleyen 2675 sayl Milletleraras zel Hukuk ve Usul Hukuku Hakknda Kanunun (MHUK) 1. maddesinde Trkiye Cumhuriyetinin taraf olduu milletleraras szleme hkmleri sakldr denilmekle, kanun koyucu tarafndan, uluslararas antlamalarn ncelii, zmnen, kabul edilmi bulunmaktadr. Trkiye bugne kadar, usulne uygun olarak, 38 devlet ile Yatrmlarn Karlkl Korunmas Ve Teviki Antlamas (YKKTA) imzalamtr. Bu anlamalarda; doabilecek uyumazlklarn karlkl olarak uluslararas tahkime gtrlebilecei hkm yer almaktadr. Antlamalarda ortak bir yatrm tanm bulunmamakla beraber, var olan yatrm tanmlar arasnda da byk benzerlikler bulunmaktadr. rnein, son olarak sraille imzalanarak Resmi Gazetede 2.9.1998 tarihinde yaymlanan YKKT Antlamasna gre doal kaynaklarn aranmas, ilenmesi, istihrac, iletilmesi imtiyazlar da dahil olmak zere, her bir Akit Tarafn lkesinde kanunla veya bir szleme ile belirlenmi i imtiyazlar yatrm kapsamnda (YKKTA; md.I/1e) saylm ve bu yatrmlardan kaynaklanan uyumazlklarn tahkime gtrlebilecei (YKKTA; md.II/2) hkme balanmtr. Taraflar uyumazlklarn; her iki tarafnda Washington Szlemesine taraf olmas durumunda ICSID e, Paris Milletleraras Tahkim Divanna ya da UNCITRAL tahkim kurallarna gre oluturulacak bir hakem heyetine gtrebilir. 2.6.1988 tarih ve 19830 sayl Resmi Gazetede yaymlanarak yrrle giren Yatrm Uyumazlklarnn zm iin Uluslararas Merkez (ICSID) Kuran Devletler ve Dier Devlet Vatandalar Arasndaki Yatrm Uyumazlklarnn zmlenmesi Hakkndaki Szleme gereince, antlama kapsamnda verilen hakem kararlar taraflar balaycdr, daha sonra bir st makama gtrlemez veya antlamada ngrlenler dnda bir zme konu olamazlar (ICSID; md., 53-1). Her ye devlet bu antlamaya uygun olarak verilmi her karar balayc kabul edecek ve kararn parasal ykmllklerini kendi snrlar ierisinde kendi Devletinin mahkemesinin nihai bir karar gibi yerine getirecektir (ICSID; md., 54-1) denilmektedir.
65
Emek
Meri mevzuatn deerlendirilmesinde yatrm antlamalarndan kaynaklanan uyumazlklarn hallinde tahkime gidebilmeyi ngren YKKT Antlamalar Dantayn 1991 tarihli kararnda48 da belirttii gibi yorumlanabilmelidir. Sz konusu kararnda Dantay uluslararas antlamalar u ekilde nitelendirmektedir; Uluslararas szlemelerin Anayasaya aykrl ileri srlemeyeceine ve bu szlemelerle bir devlet, dier devletlere kar uluslararas ykmllk altna girmi olduuna gre usulne uygun ekilde onaylanarak yrrle konulmu bu nitelikteki bir szlemenin, Anayasaya aykr bir hkm tasa bile, uygulanmaktan alkonulamayaca, kendisinden nce veya sonra km yasalara aykrl ya da sonradan kan yasann szleme kurallarn deitirdii ileri srlerek uygulamasnn savsaklanamayaca Trk hukukunda genellikle kabul edilmektedir. Anayasa, antlamalarn Anayasaya aykrlnn ileri srlemeyeceini aklamak suretiyle i hukuk ynnden antlamalarn stnl ilkesini benimsediini belirtmi olmaktadr. Anayasann 90. maddesinin son fkrasnda yer alan kanun hkmnde szcklerinin, usulne gre yrrle konulan szlemelerin hukuksal deerinin ve balayclnn gsterilmesine ynelik olduunu da belirtmek gerekir. Sz konusu hkme gre, i hukukta dorudan hukuksal sonular yaratan uluslararas szlemelerin, yukarda belirtilen nitelii ve bunlara kar Anayasa Mahkemesine bavurulamamas ve bylece, szlemelerin, sonradan yaplacak ulusal, yasal dzenlemelerle etkisiz klnmasnn yolunun kapatlm olmas, bu szlemelerin, i hukukta yasalar st konumda olduunu ve yrtme ve yarg organlar iin balayc nitelik tadn aka ortaya koymaktadr. Bu hkmn uygulamada deerlendirilmesi durumunda en azndan Trkiyenin YKKT Antlamas yapt lkelerden gelen yatrmclar ile yaplan imtiyaz szlemelerinde, szlemeden kaynaklanan anlamazlklarn hallinde tahkime gidilebilmesinin n alm olacaktr. b) Adli Yargya Tabi Olma (Orta Vadeli Yntem) 49 Taraflarn mevcut veya ileride doabilecek hukuki ihtilaflarn zmn, hakem denilen ve kendi setikleri kii veya kiilerin kararna brakan anlamaya tahkim anlamas denilmektedir. retide tahkimin adli yargya giren uyumazlklar iin sz konusu olduu, ceza yargs ve idari yargda uygulanmayaca ynnde yaygn bir kanaat bulunmaktadr. Zira tahkim usulnn, taraflarn szleme konusu zerinde serbeste tasarruf edebildikleri szlemelerde uygulanabilecei kabul edilmektedir. Hukuk Usul Muhakemeleri Kanununda tahkim yntemi dzenlenmi iken, dari
ANLI Cemal, Yatrm Uyumazlklarnn Hallinde Tahkim Usul ve Karlalan Sorunlar, Altyap Projelerine zel Sektrn ve Yabanc Sermayenin Katlmnda mtiyaz Hakk ve Uluslararas Tahkim Asndan Ortaya kan Sorunlar ve zm nerileri Paneli, Ankara Sanayi Odas Yaynlar, Ankara, 1998, s., 65 49 Adli yargya tabi olma ve Anayasa deiiklii blmlerinin hazrlanmasnda nemli lde EROL (1999) dan yararlanlmtr. EROL Glhanm Szl , Kamu Hizmetlerinin Grlmesinde mtiyaz Yntemi ve Trkiye, DPT Uzmanlk Tezleri, Ankara, 1999
48
66
Emek
Yarglama Usul Hakknda Kanunda tahkime yer verilmemitir. Uluslararas tahkim art, idari yarg kanunlarnda yer alan yargsal grev kurallarna aykr grnmektedir. Kamu hizmeti imtiyaz ynteminin uygulanabilirliindeki sknt ve glkleri ortadan kaldrmaya ynelik olmak zere aada nerilen trde bir yasal dzenleme yaplabilir. Kamu hizmeti imtiyaz yntemi gnmz koullarna uyarlanmaldr. Bu kapsamda kamu hizmeti imtiyaz ynteminin yasal erevesi yeniden izilmelidir. Osmanl dneminden kalan 1910 tarihli Kanun btnyle ortadan kaldrlmal ve yeni bir kanun hazrlanmaldr. Bu yaplrken imtiyaz ynteminde zaman iinde meydana gelen deiim dikkate alnmal, rnein imtiyaz ynteminin yalnzca idari kamu hizmetleri iin uygulanabilecei eklinde bir dzenlemeye gidilmelidir. mtiyazn zellii olarak kabul edilen imtiyaz sahibinin hizmetin kuruluu ve/veya iletilmesini tm sonular ile stlenmesi koulunun katln kaybettii genel kabul gren bir gerektir. te yandan imtiyaz sahibinin gelirini hizmetin yrtlmesi srasnda yararlananlardan ald cretle karlamas ve bu cretin idarenin onay ile belirlenmesi artk imtiyazn ayrdedici zellii olmaktan kmtr. Bu yeni yasal ereve oluturulurken kamu hizmeti imtiyaz szlemelerinin idari yarg kapsamndan karlp adli yargya tabi klnmas hususu dnlebilir. Yaplacak yasal dzenlemeye kamu hizmeti imtiyaz szlemelerinden doan uyumazlklar adli yargda zmlenir eklinde bir madde konulmas mmkndr. Anayasa Mahkemesi 3996 sayl Kanunun baz hkmlerinin iptaline ilikin 1995/23 sayl Kararnda; idarenin her trl eylem ve ilemine kar yarg yolunun ak olduunu ifade eden Anayasa kuralnn (md., 125), idarenin kamu hukuku alanndaki eylem ve ilemleri iin idari yargnn, zel hukuk alanndakiler iin de adli yargnn grevli olduu anlamna geldiini ifade etmitir. Yksek Mahkeme, Anayasa kurallar gereince yasama organnn idare hukuku alanna giren bir idari eylem ya da ileme kar adli yarg yolunu seme hakkna sahip olmadn belirtmi, byle bir dzenleme yaplrsa bunun Anayasann 37. Maddesindeki hi kimse kanunen tabi olduu mahkemeden baka bir merci nne karlamaz eklinde ifade edilen kanuni hakim gvencesi kuralna aykrlk oluturacan ifade etmitir. Oysa Anayasa Mahkemesi 1990 ylnda verdii bir kararnda (10.7.1990, Esas:1989/28, Karar:1990/18, R.G.: 28.7.1993, say:21651); uyumazlk konusu eylem idari yargda incelenip zme balanacak idari bir ilem ya da karar olsa da sz konusu kanunun ilgili maddesi ile bu tr uyumazlklarn adli yarg yerinde zmleneceine ilikin dzenlemenin Anayasann yarg ile ilgili genel hkmlerine ve dolaysyla Dantaya ilikin 155. maddesine aykr bir yn bulunmadn belirtmitir.
67
Emek
Dantay da 1991 tarihli bir kararnda (8.Daire, 7.11.1991, E.1991/1400, K.1991/1753) idarenin st konumda olmasna dayanan ve idare hukuku kurallar erevesinde yaplan ilemlerden doan uyumazlklarn zmnn idari yargnn yetkisi ve grevi iinde bulunduunu, bu uyumazlklarn zmnn adli yarg yerlerince grlebilmesinin bu konuda ak bir yasa maddesinin bulunmasnda bal olduunu ifade etmitir. Bu aklamalar altnda hazrlanacak imtiyaz kanunu iinde imtiyaz szlemelerinden doacak uyumazlklarn adli yargda zmleneceine ilikin bir madde yer almas mmkn grlmekte ve Anayasaya aykr olmayaca dnlmektedir. Ancak byle bir dzenleme halinde yeni imtiyaz kanununa uyumalklarn adli yargya tabi olacana ilikin bir madde konulmas yeterli deildir. Dantay Kanunundaki ilk derece mahkemesi olarak Dantayda grlecek davalar balkl 24. maddesinin 1. bendinin (j) alt bendinini son satrndaki ...ile imtiyaz szlemelerinden doan idari davalar ibaresinin madde metninden karlmas gereklidir. Ayrca dari Yarglama Usul Kanununun idari dava trleri ve idari yarg yetkisini dzenleyen 2. maddesinin 1.bendinin (c) alt bendinde genel hizmetlerden birinin yrtlmesi iin yaplan her trl idari szlemelerden dolay taraflar arasnda kan uyumazlklara ilikin davalar idari dava olarak kabul edilmitir. Bu bentte idari szlemeler ibaresinden sonra gelmek zere kamu hizmeti imtiyaz szlemeleri hari ifadesi konulmaldr. Kamu hizmeti imtiyaz szlemesinden doan uyumazlklar adli yargya tabi klndnda, bu uyumazlklar iin tahkim yoluna bavurulmas imkan dahiline girmektedir. Kamu hizmeti imtiyaz szlemelerinin Dantayca incelenmesi hususuna gelince, imtiyaz szlemelerinin Dantay incelemesine tabi olmas Anayasa hkm gereidir. Bu nedenle Anayasa deiiklii olmadan Dantay incelemesi kanunla kaldrlamaz. Ancak Dantay Kanununda yaplan bir deiiklikle imtiyaz szleme ve artlamalarnn Dantayda nasl incelenecei dzenlenebilir. Bu incelemede Dantayn hangi hususlar dikkate alarak deerlendirecei ak hkme balanabilir. Ayrca sre de belirtilebilinir. Bu sre rnein 1 ay olabilir. Dantay Kanuna yaplacak bu dzenleme, kanun ve tzk tasarlarnn grlmesini dzenleyen 48. maddeden sonra gelmek zere bir 48/A maddesi ilave etmek suretiyle gerekletirilebilir. te yandan imtiyaz szleme ve artlamalarnn Dantayda nasl inceleneceine ilikin bir hkmn, hazrlanacak yeni imtiyaz kanununa da konulmas mmkn olacaktr.
68
Emek
c) Anayasaya Deiiklii (Uzun Vadeli zm) Dantay ncelemesi Sorunun nihai zm iin imtiyaz szlemelerini Dantay incelemesine tabi tutan Anayasann 155. maddesi hkm kaldrlmaldr. Kamu Hizmeti Tanmnn Getirilmesi Anayasada kamu hizmeti tanmna mesnet tekil eden 126, 127 ve 128. ve dier maddelerde gerekli deiiklikler yaplarak daha ak bir kamu hizmeti tanm getirilmelidir. Anayasa Mahkemesi de kararlarnda kamu hizmeti kavramnn belirsizliine iaret etmekte, ancak kamu hizmetini ok geni yorumlamaktadr. Dolaysyla yaplmas gereken yeni bir kamu hizmeti tanm ve anlay oluturmaktadr. Nitekim Anayasa Mahkemesi 3996 sayl Kanunun iptal kararnda unlar sylemektedir: Kamu hizmeti kavramnn belirsizlii konusunda gr birlii vardr. Bununla birlikte kamu hizmeti kavram eitli biimlerde tanmlanmaya allmaktadr. En geni tanma gre kamu hizmeti; Devlet ya da dier kamu tzel kiileri tarafndan ya da bunlarn gzetim ve denetimleri altnda, genel ve ortak gereksinimleri karlamak, kamu yarar ya da karn salamak iin yaplan ve topluma sunulmu bulunan srekli ve dzenli etkinliklerdir. Anayasa Mahkemesinin etkinliin niteliine gre yapt kamu hizmeti tanm olduka geni ve sbjektiftir. Kamu hizmeti tanm duraan deil, teknolojik gelimelere uyumlu, dinamik ve ada bir perspektifte deerlendirilmelidir. mtiyaz ynteminin iktisadi nitelikte olmayan adalet, salk, eitim gibi idari (doal) kamu hizmetlerini kapsayacak ve snai ve ticari nitelikteki iktisadi kamu hizmetlerini kapsamayacak ekilde tanmlanmasnn gnmz koullarna daha uygun olaca uluslararas platformda kabul grm bir gerektir. Bu erevede u ekilde bir kamu hizmeti tanm oluturulabilir: Bir kanun hkmyle, yrtlmesi devlet veya dier kamu tzel kiilerine grev olarak verilen, genel ve ortak ihtiyalar karlamak ve kamu yararn gerekletirmek iin kamuya sunulan, dzenli ve srekli faaliyetler kamu hizmetidir. Devlet veya dier kamu tzel kiilerine kanun hkmyle verilen grev, bir hizmetin yrtlmesini, gerektiinde, gzetim ve denetim altnda tutmak ise, zel kesim eliyle yrtlen o hizmet kamuya sunulmakla birlikte kamu hizmeti deildir.
69
Emek
Bu kamu hizmeti tanmnn Anayasa metnine eklenmesi ve daha sonra da eitli kanun hkmleriyle kamu kurulularna grev olarak verilmi olan hizmetlerden gerekli grlenlerin ilgili kanun metinlerinden karlarak hizmetin yrtlmesinin gzetim ve denetimi grevinin kamu kurum ve kuruluuna verilmesi mmkn grlmektedir. Bu yapldnda devlet, bir ksm hizmetler iin o hizmetin yrtlmesi alanndan dorudan ekilmi, o hizmetin sunulmasnn gzetim ve denetim grevini stlenmi olacaktr. Daha sonra bir gereklilik grlrse, yasal dzenleme yaplarak, o hizmetin yrtlmesinin kamuya tekrar dorudan grev olarak verilmesi ve bylece bu faaliyetin yeniden kamu hizmeti haline getirilmesi de mmkndr. Bu ekilde yeni bir tanm Anayasada yer ald taktirde YD szlemelerinin imtiyaz szlemeleri tanm ve kapsamndan karlmas mmkn olabilecektir. Dolaysyla bu szlemeler idari szlemeler kapsamndan da km olacak ve hem Dantay incelemesi gerekmeyecek hem de ulusal veya uluslararas tahkim art szlemelere konulabilecektir. IV. YAP-LET MODEL Y modeli ile retim irketlerine elektrik enerjisi retmek iin mlkiyetleri kendilerine ait olmak zere termik santrallarn kurulmas ve iletilmesine izin verilmesinin usul ve esaslar, 16.7.1997 tarih ve 4283 sayl Yap-let Modeli le Elektrik Enerjisi retim Tesislerinin Kurulmas ve letilmesi le Enerji Satnn Dzenlenmesi Hakknda Kanun ile dzenlenmitir. 4283 sayl Kanun ve bu Kanuna istinaden 97/9853 sayl BKK ile karlan Ynetmelik hkmleri erevesinde Y modeli ruhsat kapsamnda mtalaa edilmektedir. retide ruhsat; kamu hizmeti olarak kabul edilen bir faaliyetin, idare lehine tekel konusu yaplmamas halinde, idarenin izniyle zel kiilere grdrlmesi yntemidir. mtiyazn aksine bu yntemde idare ile zel hukuk kiisi arasnda bir szleme bulunmamaktadr. Ruhsat yntemi ile zel hukuk kiisine grdrlen kamu hizmetinin asli sahibi ve sorumlusu idare olduundan, idarenin bu hizmeti gren zel hukuk kiisi zerinde geni bir denetim ve gzetim yetkisi vardr. Ayrca, idarenin, hizmeti gren kiinin hizmetten yararlananlardan alaca creti belirleme yetkisi de bulunmaktadr. Y modeli imtiyaz yerine ruhsat sistemi hedeflenerek dzenlendiinden; Y uygulama szlemelerinde ihtilaflarn halli iin uluslararas tahkime yer verilmektedir.
70
Emek
Y modeli ile elektrik enerjisi retim tesislerinin kurulmas ve iletilmesinin kamu hizmeti imtiyaz yntemi olup olmad konusunda henz bir Dantay veya Anayasa Mahkemesi karar mevcut deildir. Ancak verilecek bir Dantay veya Anayasa Mahkemesi kararnda , bu modelinde YD modeli gibi kamu hizmeti imtiyaz yntemi olarak deerlendirilmesi byk ihtimal olarak grlmelidir. Y modelinde retim tesisi retim irketi mlkiyetinde kurulmaktadr ve sre sonunda tesisin idareye devri sz konusu olmayacaktr. Ancak bu modelde de bir szleme sresi bulunmaktadr ve bu sre iinde bir kamu hizmeti olan elektrik retimi bir zel kiiye szleme ile grdrlmektedir. 4283 sayl Kanunda bulunmamasna ramen, Kanuna gre karlan Ynetmelik ile, idarenin, retilen enerjinin bir ksmn ya da tamamn geri alm garantisi vermesi ngrlmektedir (m., 3) Bu ise devlete, finansman modelleri ile karlatrldnda, ilave bir sorumluluk, ykmllk ve maliyet getirmektedir. Bu nedenle Dantay veya Anayasa Mahkemesi tarafndan bu model kamu hizmeti imtiyaz olarak deerlendirilebilir. Dantay incelemesi ve tahkim konularnda YD modelinde yaanan sorunlardan kanabilmek iin yukarda sz edilen neriler deerlendirmeye alndnda, Y modeli de, getirilen zmler erevesinde, dzgn bir biimde ileyecektir.
71
Emek
EK IV: ULUSLARARASI TAHKM SRECNDE SIKA KULLANILAN NGLZCE SZCKLERN TRKE KARILIKLARI -AAlternative Dispute Resolution Amiable Compositeur Additional Award Ad Hoc Arbitration Appeal Appointment of Arbitrators Arbitral Hearing Applicable Law Arbitral Procedure Arbitral Tribunal Arbitration Arbitration Agreement Arbitration Clause Arbitration Court Arbitrator Award : Alternatif htilaf zm Yntemi : Dostane Arac : Ek Karar : zel Seilmi Hakemlerce Grlen Tahkim : Temyiz : Hakemlerin Atanmas : Tahkim Durumas : Uygulanabilir Hukuk : Tahkim Usul : Hakem Heyeti :Tahkim : Tahkim Szlemesi :Tahkim art : Tahkim Divan : Hakem : Hakem Karar -CClaim Claimant Cost of Proceeding Commercial Conciliation Confidentiality : ddia : Davac : Tahkim Masraflar : Ticari : Uzlatrma : Gizlilik
72
Emek
-DDispute Dispute Settlement : htilaf, Anlamazlk : htilafn halli -EEx Aequo Et Bono Expert Evidence Enforcement : Hakkaniyet ve Nefaset Kurallar : Bilirkii : Delil :Hakem Kararnn Tenfizi, cras -FFinal Award Foreign Arbitral Award : Nihai Karar : Yabanc Hakem Karar -IInstitutional Arbitration Interim Award Investment : Kurumsal Tahkim : Geici Karar : Yatrm -LLanguage of Arbitration Lex Arbitri Lex Loci Arbitri : Tahkimin Dili : Tahkim Davasnda Uygulanacak Usul Hukuku : Tahkim Yeri Devletinin Tahkime likin Usul Kurallar -MMediation : Arabuluculuk -NNationality of Arbitrators Notice : Hakemlerin Milliyeti : hbar
73
Emek
-OObjection : tiraz -PPanel Partial Award Parties Place of Arbitration Proceeding : Aralarndan Hakemlerin Seildii Grup : Ksmi Karar : Tahkim Taraflar : Tahkimin Yeri : Dava -RRecognition Respondent : Tanma : Daval -TTerms of Reference Time-Limits : Grev Belgesi : Uyulmas Gereken Zaman Dilimleri -WWaiver Witness : tiraz Hakkndan Vazgemek : ahit
74
Emek
EK V:
1958 TARHL YABANCI HAKEM KARARLARININ TANINMASI VE TENFZ HAKKINDA NEW YORK SZLEMESNE KATILAN DEVLETLER *
mzac Devlet:24 Taraf Devlet: 121
Devlet
Almanya b/1/11 Amerika 1/2 Antigua ve Barbuda 1/2 Arjantin 1/2/7 Avustralya Avusturya Bahreyn 1/2 Banglade Barbados 2 Beyaz Rusya 1/3 Belika 1 Benin Bolivya Bosna ve Hersek 1/2/6/10 Botsvana 1/2 Brunei Darussalam 1 Bulgaristan 1/3 Burkina Faso Cezayir 1/2 ek Cumhuriyeti a/10 in 1/2 Danimarka 1/2 Djibouti 10 Dominik Ekvador 1/2 El Salvador Endonezya 1/2 Ermenistan 1/2 Estonya Fas 1 Fildii Kys Filipinler 1/2 Finlandiya Fransa 1 Gana Gine Guatemala 1/2 Gney Afrika Gney Kbrs 1/2 Gney Kore 1/2 Grcistan
mza
10.6.1958 26.8.1958
Kabul
30.6.1961 30.9.1970 2.2.1989 14.3.1989 26.3.1975 2.5.1961 6.4.1988 6.5.1992 16.3.1993 15.11.1960 18.8.1975 16.5.1974 28.4.1995 1.9.1993 20.12.1971 25.7.1996 10.10.1961 23.3.1987 7.2.1989 30.9.1993 22.1.1987 22.12.1972 14.6.1983 28.10.1988 3.1.1962 26.2.1998 7.10.1981 29.12.1997 30.8.1993 12.2.1959 1.2.1991 6.7.1967 19.1.1962 26.6.1959 9.4.1968 23.1.1991 21.3.1984 3.5.1976 29.12.1980 8.2.1973 2.6.1994
Yrrlk
28.9.1961 29.12.1970 3.5.1989 12.6.1989 24.6.1975 31.7.1961 5.7.1988 4.8.1992 14.6.1993 13.2.1961 16.11.1975 14.8.1974 27.7.1995 6.3.1992 19.3.1972 23.10.1996 8.1.1962 21.6.1987 8.5.1989 1.1.1993 22.4.1987 22.3.1973 27.6.1977 26.1.1989 3.4.1962 27.5.1998 5.1.1982 29.3.1998 28.11.1993 7.6.1959 2.5.1991 4.10.1967 19.4.1962 24.9.1959 8.7.1968 23.4.1991 19.6.1984 1.8.1976 29.3.1981 9.5.1973 31.8.1994
29.12.1958 10.6.1958
17.12.1958
17.12.1958 10.6.1958
10.6.1958 29.12.1958 25.11.1958
18.5.1999 tarihi itibariyle
75
Emek
Haiti Hindistan 1/2 Hrvatistan 1/2/6/10 Hollanda 1 Holy See 1/2 ngiltere ve Kuzey rlanda 1 rlanda 1 spanya srail sve svire 8 talya Japonya 1 Kamboya Kamerun Kanada 4 Kazakistan Kenya 1 Krgzistan Kolombiya Kostarika Kuveyt 1 Kba 1/2/3 Lao Halkn Demokratik Cumhuriyeti Latvia Lesotho Litvanya 3 Lbnan 1 Lksemburg 1 Macaristan 1/2 Madagaskar 1/2 Makedonya 1/2/6/10 Malezya 1/2 Mali Mauritius Adas 1 Meksika Msr Moolistan 1/2 Moldovya 1 Monako 1/2 Moritanya Mozambik 1 Nepal 1/2 Nijer Nijerya 1/2 Norve 1/5 Orta Afrika Cumhuriyeti 1/2 zbekistan Pakistan Panama
10.6.1958 10.6.1958
5.12.1983 13.7.1960 26.7.1993 24.4.1964 14.5.1975 24.9.1975 12.5.1981 12.5.1977 5.1.1959 28.1.1972 1.6.1965 31.1.1969 20.6.1961 5.1.1960 19.2.1988 12.5.1986 20.11.1995 10.2.1989 18.12.1996 25.9.1979 26.10.1987 28.4.1978 30.12.1974 17.6.1998 14.4.1992 13.6.1989 14.3.1995 11.8.1998 9.9.1983 5.3.1962 16.7.1962 10.3.1994 5.11.1985 8.9.1994 19.6.1996 14.4.1971 9.3.1959 24.10.1994 18.9.1998 2.6.1982 30.1.1997 11.6.1998 4.3.1998 14.10.1964 17.3.1970 14.3.1961 15.10.1962 7.2.1996
4.3.1984 11.10.1960 8.10.1991 23.7.1964 12.8.1975 23.12.1975 10.8.1981 10.8.1977 7.6.1959 27.4.1972 30.8.1965 1.5.1969 18.9.1961 4.4.1960 19.5.1988 10.8.1986 18.2.1996 11.5.1989 18.3.1997 24.12.1979 24.1.1988 27.7.1978 30.3.1975 15.9.1998 13.7.1992 11.9.1989 12.6.1995 9.11.1998 8.12.1983 3.6.1962 14.10.1962 17.9.1991 3.2.1986 7.12.1994 17.9.1996 13.7.1971 7.6.1959 22.1.1995 17.12.1998 31.8.1982 30.4.1997 9.9.1998 2.6.1998 12.1.1965 15.6.1970 12.6.1961 13.1.1963 7.5.1996 8.1.1985
10.6.1958 23.12.1958 29.12.1958
10.6.1958
11.11.1958
31.12.1958
30.12.1958 10.10.1984
76
Emek
Paraguay Peru Polonya 1/2 Portekiz 1 Romanya 1/2/3 Rusya Federasyonu c/1/3 San Marino Senegal Singapur 1 Slovakya a/10 Slovanya 1/2/6/10 Sri Lanka Suriye Suudi Arabistan ili Tanzanya 1 Tayland Trinidad ve Tobago 1/2 Tunus 1/2 Trkiye 1/2 Uganda 1 Ukrayna 1/3 Umman Uruguay rdn Venezuella 1/2 Vietnam 1/2/3/9 Yeni Zellanda 1 Yugoslavya 1/2/6 Yunanistan 1/2 Zimbamve
10.6.1958 29.12.1958
8.10.1997 7.7.1988 3.10.1961 18.10.1994 13.9.1961 24.8.1960 17.5.1979 17.10.1994 21.8.1986 28.5.1993 1.7.1992 9.4.1962 9.3.1959 19.4.1994 4.9.1975 13.10.1964 21.12.1959 14.2.1966 17.7.1967 2.7.1992 12.2.1992 10.10.1960 25.2.1999 30.3.1983 15.11.1979 8.2.1995 12.9.1995 6.1.1983 26.2.1982 16.7.1962 29.9.1994
6.1.1998 5.10.1988 1.1.1962 16.1.1995 12.12.1961 22.11.1960 15.8.1979 15.1.1995 19.11.1986 1.1.1993 25.6.1991 8.7.1962 7.6.1959 18.7.1994 3.12.1975 12.1.1965 20.3.1960 15.5.1966 15.10.1967 30.9.1992 12.5.1992 8.1.1961 26.5.1999 28.6.1983 13.2.1980 9.5.1995 11.12.1995 6.4.1983 27.5.1982 14.10.1962 28.12.1994
30.12.1958
29.12.1958 10.6.1958
KAYNAK: http://www.un.org/Depts/Treaty/final/ts2/newfiles/part_boo/xxii_boo/xxii_1.html a) Szleme nceki ekoslovakya tarafndan 3.10.1958 tarihide imzalayarak, 10.6.1959 tarihinde onaylamtr (1/3). 28.5.1993 de Slovakya ve 30.9.1993 tarihinde de ek Cumhuriyeti Szlemeye taraf olmutur. b) nceki Demokratik Alman Cumhuriyeti 20.2.1975 tarihinde 1, 2 ve 3 numaral ekincelerle Szlemeye katlmtr. c) Rusya Federasyonu, 24.12.1991 tarihinden itibaren, Birlemi Milletlerdeki Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birlii'nin (SSCB) yeliini devam ettirmekte ve SSCB'nin, Birlemi Milletler Szlemesi ile BM Genel Sekreterliince onaylanan ok Tarafl Szlemelerden kaynaklanan her trl hak ve ykmlln srdrmektedir. DUYURU VE EKNCELER 1/ Devlet Szlemeyi, dier akit devlet topraklarnda alnan hakem kararlarnn tanma ve tenfizine uygulamaktadr.
77
Emek
2/ Devlet Szlemeyi, akdi veya akit d hukuki mnasebetlerden kaynaklanan ve kendi i hukukuna gre ticari mahiyette saylan uyumazlklar hakknda uygulamaktadr. 3/ Akit olmayan devletlerin topraklarnda alnan hakem kararlarnda, Devlet Szlemeyi karlkllk esasn benimsemi devletlere uygulamaktadr. 4/ Kanada Szlemeyi, kanunun ticari bir snrlamaya imkan vermedii Quebec Eyaleti dnda, akdi veya akit d hukuki mnasebetlerden kaynaklanan ve kendi i hukukuna gre ticari mahiyette saylan uyumazlklar hakknda uygulayacan duyurmutur. 5/ Devlet Szlemeyi, tanmaz mallarn veya bir hakkn bulunduu Devletteki grlen durumalardaki veya bu tr malvarlndan kaynaklanan uyumazlklara uygulamaktadr. 6/ Devlet Szlemeyi, Szlemenin yrrle girdii tarihten sonra alnan hakem kararlarna uygulamaktadr. 7/ Arjantin cari Szlemenin yrrlkteki Ulusal Anayasa ya da Anayasann tayin ettii reform sonularnn kurallar ve prensiplerine uyarak yorumlanmas gerektiini duyurmutur. 8/ svire, 23.4.1993 te, Genel Sekreterlie, Szlemeyi onayladnda benimsedii karlkllk esasndan vazgetiini bildirmitir. 9/ Vietnam, Szlemenin, Vietnam mahkemeleri veya yetkili birimlerinden nce, Vietnam Anayasas ve Kanunlarna gre yorumlanacan duyurmutur. 10/ Szlemeye katlmann efektif olduu tarihler; Bosna ve Hersek iin 6.3.1992; Hrvatistan iin 8.10.1991; ek Cumhuriyeti iin 1.1.1993; Djibouti iin 27.6.1977; Slovakya iin 1.1.1993; Slovenya iin 25.6.1991; ve Makedonya iin 17.9.1991'dir. 11/ Almanya, 31.8.1998'de, 1 numaral dipnotta belirtilen ekincesini geri almtr.
78
Emek
EK VI:
1961 TARHL ULUSLARARASI TICARI HAKEMLK KONUSUNDA AVRUPA SZLEMESI SZLEMESNE KATILAN DEVLETLER *
mzac Devlet:17 Taraf Devlet: 28
Devlet
Avusturya Beyaz Rusya Belika Bosna ve Hersek Bulgaristan Burkina Faso Hrvatistan Kba ek Cumhuriyeti Danimarka Finlandiya Fransa Almanya Macaristan talya Kazakistan Lksemburg Moldovya Polonya Romanya Rusya Federasyonu Slovakya Slovanya spanya Makedonya Trkiye Ukrayna Yugoslavya
mza
21.4.1961 21.4.1961 21.4.1961 21.4.1961
Kabul
6.31964 14.10.1963 9.10.1975 1.9.1993 13.5.1964 26.1.1965 26.7.1993 1.9.1965 30.9.1993 22.12.1972 21.12.1961 16.12.1966 27.10.1964 9.10.1963 3.8.1970 20.11.1995 26.3.1982 18.9.1998 15.9.1964 13.8.1963 27.6.1962 28.5.1993 6.7.1992 12.5.1975 10.3.1994 24.12.1992 18.3.1993 25.9.1963
21.4.1961 21.4.1961 21.4.1961 21.4.1961 21.4.1961
21.4.1961 21.4.1961 21.4.1961 14.12.1961 21.4.1961 21.4.1961 21.4.1961
KAYNAK: http://www.un.org/Depts/Treaty/final/ts2/newfiles/part_boo/xxii_boo/xxii_2.html
18.5.1999 tarihi itibariyle
79
Emek
KAYNAKA
Kitaplar/Makaleler
-ARAT Turul, DT Uyumazlklarn zm, GATT Anlamasnn Kavranmas Stratejik Odak Nokta Projesi, Trkiye Teknoloji Gelitirme Vakf Yaymlanmam n Raporlar, Ankara,1996. -ASIHATA Ibrahim F.I, Towards A Greater Depoliticization of Investment Disputes: The Roles of ICSID and MIGA, International Centre for Settlement of Investment Disputes Publications, Washington D.C.,1992. -BRSEL Mahmut, "Enerji Hukuku Alanndaki Anayasa Mahkemesi ptal Kararlarnn ki Tarafl Yatrm Antlamalar Inda Yorumlanmas", Altyap Projelerine zel Sektrn ve Yabanc Sermayenin Katlmnda mtiyaz Hakk ve Uluslararas Tahkim Asndan Ortaya kan Sorunlar ve zm nerileri Paneli, Ankara Sanayi Odas Yaynlar, Ankara,1998. - BRSEL Mahmut, BUDAK Ali Cem, Milletleraras Tahkim Konusunda Trk Hukuku Asndan Sorunlar ve neriler-Trk Tahkim Hukuku ve UNCITRAL Kanun rnei, Milletleraras Tahkim Konusunda Yasal Bir Dzenleme Gerekli mi? Sempozyumu, Banka ve Ticaret Hukuku Aratrma Enstits Yaynlar, Ankara, 1997. -BROCHES Aron, Arbitration Under the ICSID Convention, International Centre for Settlement of Investment Disputes Publications, Washington DC, 1991. - BRUE Stanley L., McCONNELL Campbell, Economics Principles, Problems and Policies, McGraw-Hill Publishing Company, 1990. - CASE Karl E., FAIR Ray C., Principles of Economy, Prentice Hall Inc Publishing, New Jersey, 1996. - AL Sedat, mtiyaz ve Kamu Hizmeti Kavramlarna Analitik Bir Yaklam nerisi ve Bu Balamda Enerji Sektrnde Karlalan Hukuki Sorunlara Getirilebilecek zm zerinde Denemeler, Finans Dnyas, Nisan, 1998. -DOLZER Rudolf, STEVENS Margrete, Bilateral Investment Treaties, Kluwer Law International Publications, Netherlands,1995. - EMEK Uur, "Enerji Yatrmlar ve Uluslararas Ticari Tahkim: Btncl Bir Yaklam", letme ve Finans, Ankara, Kasm,1998. - EROL Glhanm Szl , Kamu Hizmetlerinin Grlmesinde mtiyaz Yntemi ve Trkiye, DPT Uzmanlk Tezleri, Ankara, 1999.
80
Emek
- HLL Charles W.L., International Business, Richard D. Irwin Inc. Company, Chicago, 1997. -GAILLARD Emmanuel, The International Centre for Settlement of Investment Disputes, New York Law Journal, April 2, 1998. -GOULD Nicholas, HULEATT-JAMES Mark, International Commercial Arbitration: A Handbook, LLP Limited Publications, London-New York-Hong Kong,1996. - KALPSZ Turgut , Milletleraras Ticarette Uyumazlklarn Tahkim Yolu le Halli, Ankara niversitesi Hukuk Fakltesi, Ankara,1989. - KURU Baki, YILMAZ Ejder, "Trkiye'de Yabanc Hakem Kararlarnn Tannmas", II. Tahkim Haftas-Yabanc Hakem Kararlarnn Trkiyede Tannmas ve Tenfizi: Bildiriler-Tartmalar, Banka ve Ticaret Hukuku Aratrma Enstits Yaynlar, Ankara- 25-26 Kasm,1983. -KURU Baki, YILMAZ Ejder, ARSLAN Ramazan, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Basmevi, Ankara, 1997. - MORRSON Peter, GABRELLE Marceau, The Dispute Settlement Practice, World Trade Organization Publications, Genve,1995. - PESCATORE Pierre, The New WTO Dispute Settlement Mechanism, Regionalism and Multilateralism after the Uruguay Round: Convergence, Divergence and Interaction,Europen Interuniversity Press-EIP, sayfa:661-702, Brussels,1997. - ANLI Cemal, Milletleraras Ticari Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk, Banka ve Ticaret Hukuku Aratrma Enstits Yaynlar, Ankara,1986. -TELL Serap, Devletler Hukuku Asndan Uluslararas Ticaret Ve Kurumlamas, Banka ve Ticaret Hukuku Aratrma Enstits Yaynlar, Ankara,1991. - NAL eref, Yabanc Hakem Kararlarnn Tannmas ve cras, Avrupa (Cenevre)New York Szlemeleri ve Trk Tahkim HukukuSempozyumu (10/5/1990), Banka ve Ticaret Hukuku Aratrma Enstits Yaynlar, Ankara,1990. - YILMAZ Ejder, Milletleraras Ticari Tahkime Dair Avrupa (Cenevre) Szlemesi ve Trk tahkim Hukuku Hakknda Dnceler, Avrupa (Cenevre)New York Szlemeleri ve Trk Tahkim Hukuku Sempozyumu (10/5/1990), Banka ve Ticaret Hukuku Aratrma Enstits Yaynlar, Ankara,1990.
81
Emek
Kurumsal Yaynlar
----- Altyap Projelerine zel Sektrn ve Yabanc Sermayenin Katlmnda mtiyaz Hakk ve Uluslararas Tahkim Asndan Ortaya kan Sorunlar ve zm nerileri Paneli, Ankara Sanayi Odas Yaynlar, Ankara,1998. ----- Avrupa (Cenevre)- New York Szlemeleri ve Trk Tahkim Hukuku Sempozyumu (10/5/1990), Banka ve Ticaret Hukuku Aratrma Enstits Yaynlar, Ankara,1990. ----- Guide To ICC Arbitration, International Chamber of Commerce Publications, Paris, 1994. ----- ICC Rules of Arbitration and Conciliation in force as from January 1, 1998, International Chamber of Commerce Publications, Paris, 1997. ----- ICSID Basic Documents: Convention- Administrative and Financial Regulations- Institution Rules- Arbitration Rules- Conciliation Rules, International Centre for Settlement of Investment Disputes Publications, Washington D.C.,1985. ----- kinci (II) Tahkim Haftas-Yabanc Hakem Kararlarnn Trkiyede Tannmas ve Tenfizi: Bildiriler-Tartmalar, Banka ve Ticaret Hukuku Aratrma Enstits Yaynlar, Ankara- 25-26 Kasm,1983. ----- Milletleraras Tahkim Konusunda Yasal Bir Dzenleme Gerekir Mi? Sempozyumu (11/4/1997), Banka ve Ticaret Hukuku Aratrma Enstits Yaynlar, Ankara,1997. -----Trading Into Future-Introduction To The WTO, World Trade Organization Publications, Genve, February, 1995. ----- Yabanc Hakem Kararlarnn Tannmas ve cras Hakknda 1958 New York Szlemesi ve Milletleraras Ticari Hakemlik Konusunda 1961 Avrupa Szlemesi, Milletleraras Ticaret Odas Trkiye Milli Komitesi Yaynlar, Ankara.
----- Yedinci (VII) Be Yllk Kalknma Plan, Devlet Planlama Tekilat
Ankara, 1995. ----- Yllk Programlar , Devlet Planlama Tekilat, Ankara, eitli Yllar.
82
Emek
nternet Adresleri
----- An Overview of ICSID, International Centre for Settlement of Investment Disputes Web Page: http://www. worldbank.org/html/extdr/icsid.htm ----Arbitration /Dispute http://www.iccwbo.org/arb/4.htm Resolution, ICC Web Page:
----- The ICC International Court of Arbitration: A Practical Introduction, International Counselor Web Page: http://www.intcounselor.com/icc.htm ----- UNCITRAL Arbitration Rules, United Nations UNCITRAL Web Page: http://www. un.or.at/uncitral/english/commiss/geninfo.htm ----- UNCITRAL Notes on Organizing Arbitral Proceedings, United Nations UNCITRAL Web Page: http://www.un.or.at/uncitral/english/texts/arbconc/arbnotes.htm
Resmi Gazeteler
----- Devletler ve Dier Devletlerin Vatandalar Arasndaki Yatrm Uyumazlklarnn zmlenmesi Hakknda Szlemenin Onaylanmasnn Uygun Bulunduuna Dair 3460 sayl Kanun, R.G. Tarih: 2 Haziran 1988, Say:19830. ----- Devletler ve Dier Devletlerin Vatandalar Arasndaki Yatrm Uyumazlklarnn zmlenmesi Hakknda Szleme, R.G. Tarih: 6 Aralk 1988, Say:20011. ----- DT Anlamas ve Ekleri, R.G. Tarih: 25 ubat 1995, Say:22213 Mkerrer. ----- Yabanc Hakem Kararlarnn Tannmas ve cras Hakknda 1958 New York Szlemesinin Onaylanmasnn Uygun Bulunduuna Dair 3731 sayl Kanun ve Milletleraras Ticari Hakemlik Konusunda 1961 Avrupa Szlemesinin Onaylanmasnn Uygun Bulunduuna Dair 3730 sayl Kanun, R.G. Tarih: 21 Mays 1991, Say:20877. -----Trkiye Hkmeti ile srail Hkmeti Arasnda Yatrmlarn Karlkl Teviki ve Korunmasna likin Anlama, R.G. Tarih: 2 Eyll 1998, Say:23451. -----Trkiye Hkmeti ile sve Krall Arasnda Yatrmlarn Karlkl Teviki ve Korunmasna likin Anlama, R.G. Tarih: 15 Temmuz 1998, Say:23403.
83
Emek
-----Trkiye Hkmeti ile Letonya Cumhuriyeti Arasnda Yatrmlarn Karlkl Teviki ve Korunmasna likin Anlama, R.G. Tarih: 2 ubat 1999, Say:23599.
84

Tahkim

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Tahkim

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

ULUSLARARASI TCARETTE TAHKM PROSEDR

Uur EMEK Planlama Uzman

HUKUK TEDBRLER VE KURUMSAL DZENLEMELER DARES BAKANLII

KTSAD SEKTRLER VE KOORDNASYON GENEL MDRL

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

ISBN 975 19 2255 - 0 (basl nsha)

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

DT EEC GATT HUMK ICC ICSID

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

BRSEL/BUDAK, age, s., 187.

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

GOULD/HULEATT-JAMES, age, s.,13. GOULD/HULEATT-JAMES, age, s.,68.

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

GOULD/HULEATT-JAMES, age, s., 9.

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

GOULD/HULEATT-JAMES, age, s.,9.

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

KURU/YILMAZ/ARSLAN, age, s., 459.

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

GOULD/HULEATT-JAMES, age, s.,19.

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

GOULD/HULEATT-JAMES, age, s.,20. GOULD/HULEATT-JAMES, age, s.,20-21.

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Guide To ICC Arbitration, s.,13.

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Guide To ICC Arbitration, s.,43-44.

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

Uluslararas Ticarette Tahkim Prosedr

BRSEL /BUDAK, age, s., 184.