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LEY MODIFICATIVA DE TERCERIZACIN: desincentiva la especializacin Nelson Larraaga Zeni1

I. LOS CAMBIOS QUE SE ESPERABAN Y NO SE PRODUJERON La ley 18.099 de 24 de enero de 2007 cre un sinnmero de problemas y de inequidades. En esencia, estableci una responsabilidad solidaria objetiva, perniciosa para el desarrollo productivo especializado. No se respet el saludable equilibrio que debe existir entre los derechos constitucionales a la proteccin del trabajo y la libertad de empresa. Esto nos llev a sostener la inconstitucionalidad de esta norma 2. El gobierno advirti este grave error y trabaj en la direccin de modificar la ley. Se esperaba que se articulara un proyecto que estableciera un mecanismo de control por parte del Estado, que asegurara la proteccin del trabajo y la libre tercerizacin de obras y servicios. Esto se lograba por dos vas: una, que la Inspeccin de Trabajo expidiera un certificado de cumplimiento a la empresa proveedora o auxiliar y otra, la obligacin de exigir este certificado a la empresa principal o contratante, bajo pena de responsabilidad por las deudas laborales y de seguridad social que existieran3. Pese a los esfuerzos, no se colmaron estas expectativas. El proyecto que luego se convirti en la ley 18.251 cambia las reglas anteriores, endureciendo el rgimen en algunos aspectos. Primero, porque comprende a todas las tercerizaciones a partir de la primera contratacin4. Segundo, porque se le transfiere a la empresa principal la obligacin estatal de controlar a las empresas auxiliares, encareciendo y dificultando la tercerizacin. Tercero y como remate final, porque se le sigue cargando a la empresa principal la responsabilidad econmica por las eventuales deudas, pese a que pidi la informacin y control a la empresa auxiliar. El resultado es que la ley interfiere en forma severa en la cadena de contratos que realiza una empresa principal para optimizar su produccin5. Si el objetivo de las leyes de tercerizacin era atacar el fraude laboral lo que se dijo en forma reiterada por el gobierno-, lo correcto es que se incluyeran medidas antifraude, con especial atencin a los sectores de actividad en que se registraban incumplimientos recurrentes6.
1 Abogado, Director del departamento laboral y seguridad social de Ferrere. Ex profesor y autor de varios libros y artculos sobre derecho laboral, relaciones laborales y seguridad social. 2 Ver nuestro libro: Las nuevas reglas laborales: ocupacin de empresas, tercerizacin y prescripcin, pgs. 124 a 126, Uruguay, 2007. 3 Ver nuestro artculo Tercerizar es posible?, Suplemento El Empresario, Diario El Pas, 16.03.2007, pag. 12. 4 Entre los expertos que comentaron la ley 18.099, prevaleca la opinin de que la primera contratacin entre la empresa principal y la empresa auxiliar o proveedora, no estaba comprendida. Y ello porque tcnicamente no haba subcontrato (Ver nuestro libro Las nuevas reglas laborales, ob. cit., pags. 138 a 142). 5 El gobierno desatendi la Recomendacin No. 198 (2006) de la OIT que recomienda que la poltica deproteccin de los trabajadores no debera interferir en las verdaderas relaciones civiles y comerciales (Numeral 8). 6 Los autores de la ley sealaban que estaban en esta categora, las empresas de limpieza, seguridad, vigilancia y mantenimiento. Por ello se las incluy a texto expreso en la ley 18.251.

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Pero no se actu as. Se incluyeron normas que desvirtan el funcionamiento de sectores enteros de la economa, incluyendo los ms modernos y tecnolgicos. La ley hace responsable a todas las empresas por igual, an cuando hayan actuado en forma diligente y de buena fe7. Este grave error de enfoque de regulacin provoca crisis de gestin en las empresas y limita la creacin de pequeas unidades productivas as como nuevos empleos. Lejos est esta ley de cumplir la promesa de apoyar al pas productivo8. II. LAS CONTRATACIONES ALCANZADAS La ley 18.099 comprende a la subcontratacin, la intermediacin y el suministro de mano de obra. Esta norma no aportaba ningn concepto de estas tres modalidades, lo que gener diversas corrientes interpretativas bsicamente referidas al trmino subcontratacin9. Pero an en ausencia de estas definiciones, la ley deba aplicarse y los jueces emitir sus fallos. La ley 18.251 define los tres trminos referidos10. Y lo hace en forma desacertada respecto de la subcontratacin y la intermediacin. Desarrolla un concepto muy amplio de subcontratacin, totalmente desalineado con la nocin que emerge de la matriz civilista. Introduce una nocin de intermediacin de mano de obra que es contraria al derecho internacional. No se sigui el ejemplo de las leyes extranjeras, que slo permiten la intermediacin en forma excepcional, cuando intervienen empresas de trabajo temporal. Estas normas califican como ilegales otros tipos de intermediacin de mano de obra. III. SUBCONTRATACIN La ley establece un concepto complejo de subcontratacin, que obliga a analizarlo en forma lenta y reflexiva. Es una nocin clave, porque es la que permite determinar si una contratacin concreta de obra o servicio, est o no comprendida en las leyes 18.099 y 18.251. De la lectura de la ley, se desprende que la subcontratacin requiere los siguientes tres elementos: 1. Existencia de un contrato entre empresas (principal y auxiliar) y trabajo de dependientes de la empresa auxiliar que ejecutan la obra o servicio contratado.
7 Estas crticas las sealamos en nuestro artculo Tercerizacin: Modificaciones continan trancando el desarrollo productivo, Suplemento El Empresario, Diario El Pas, 01.02.2008, pg. 12. 8 Idem, idem, nota anterior. 9 Ver nuestro libro Las nuevas reglas laborales, ob. cit., pgs. 137 a 144. 10 Art.1.

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La subcontratacin se configura cuando Un empleador, en razn de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona fsica o jurdica, denominada patrono o empresa principal11. De acuerdo a esta norma deben estar presentes tres elementos: A. Que exista un contrato civil o comercial entre dos empresas, una llamada principal y la otra, auxiliar. La empresa principal puede ser una persona fsica o jurdica, tanto del mbito privado como pblico12. Esta empresa es titular de un emprendimiento productivo o que sin llegar a serlo, desarrolla actividades econmicas dentro del marco de sus competencias. La empresa auxiliar es la que desarrolla a su propio riesgo una actividad productiva especializada, empleando trabajadores dependientes. B. Que el objeto del contrato est constituido por el encargo que le realiza la empresa principal a la empresa auxiliar, para que sta ejecute obras y servicios por su cuenta y riesgo. Por lo tanto, no quedan comprendidos en la ley, aquellos contratos que realiza la empresa principal que no tienen por objeto una obra o un servicio. Por ejemplo, el contrato por el cual la empresa principal compra insumos o materiales o materia prima no est alcanzado por la ley. El objeto de este contrato se agota con la entrega de los mismos y no hay un encargo de una obra o servicio. El encargo implica la ejecucin de una obra o un servicio que consta de varias etapas o fases, que no se verifican en el contrato de compraventa o suministro referido. As se desprende de la exposicin de motivos de la ley, cuando citando a Alonso Olea y Casas Baamonde se expresa que la regulacin no pretende que todo empresario responda por todos con los que tenga relacin a travs de la mirada de contratos de suministros, servicios, transportes, compraventas, que forman la trama de las relaciones interempresariales, el vasto campo comercial de relaciones entre empresas13. C. Que para cumplir con el objeto de la obra o servicio contratado, la empresa auxiliar emplee trabajadores dependientes. Esto significa que si la empresa auxiliar ejecuta el trabajo a travs de sus dueos sin emplear dependientes, el contrato respectivo no estar comprendido en la ley. 2. La obra o servicio contratado debe estar conectado con la actividad normal o propia del establecimiento
11 Ley 18.251, art. 1., liteal a). 12 Art. 1. de la ley 18.099 13 Mensaje del proyecto de ley del Poder Ejecutivo del 14.11.2007, pg. 2. Este proyecto con levesmodificaciones se convirti en la ley 18.251.

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La ley 18.251 establece que existe subcontratacin cuando las obras o servicios objeto del contrato se encuentren integrados en la organizacin de stos (patrono o empresa principal) o cuando formen parte de la actividad normal o propia del establecimiento, principal o accesoria (mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia)14. Este es un pasaje de la ley muy confuso y que requiere la bsqueda y anlisis de las fuentes que inspiraron a los autores de la ley. Uno de sus autores expres que la referencia de la ley a que las obras o servicios deben formar parte de la actividad normal o propia del establecimiento viene de la ley espaola15. El art. 42 del Estatuto espaol establece que estn comprendidas las obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa. La interpretacin ms aceptada entiende que el crculo de la propia actividad de una empresa queda delimitado por las operaciones o labores que son inherentes a la produccin de los bienes o servicios especficos que se propone prestar al pblico o colocar en el mercado16. Se seala que la jurisprudencia ms reciente asume esta tesis del ciclo productivo global o conjunto: las actividades del ciclo productivo se incorporan al producto o resultado final de la empresa principal, tanto si son realizadas directamente, como si son encargadas a una contratista; quedan fuera del campo aplicativo las actividades complementarias inespecficas17. En este ciclo productivo intervienen la empresa principal, que es la responsable de entregar a sus clientes el producto final y las empresas auxiliares, que se encargan de ejecutar aquellas partes del producto final que la empresa principal les deleg por contrato. En este sentido se seala que determinados ciclos o procesos productivos, debido a su complejidad, son llevados a cabo no por una organizacin empresarial sino por varias coordinadas entre s. En este proceso intervienen de una parte, la organizacin empresarial que se encarga de la realizacin del conjunto de la obra y de su entrega al promotor o comprador con el que la ha contratado: es la empresa principal. De otra parte, las empresas que se encargan nicamente de realizar una parte del producto final: son las llamadas empresas auxiliares18. En nuestra opinin y en base a estos aportes de los expertos espaoles, la ley 18.251 debe interpretarse en el sentido siguiente: A. Debe determinarse en cada empresa principal cules son las actividades inherentes a su ciclo productivo. Esto significa que debe identificarse la obra o el servicio que la empresa principal ofrece al mercado.
14 Art. 1., literal a). 15 Intervencin del Dr. Raciatti en la sesin de la Comisin de Legislacin del Trabajo del 11.12.2007. 16 Antonio V. Sempere Navarro, Descentralizacin productiva.., en La reforma laboral de 2006, pg. 130, Espaa, 2006. Ver tb. Fernando Salinas Molina: Contratas y subcontratas: jurisprudencia unificadora, pg. 209, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Derecho del Trabajo, No. 38, Espaa, 2002. 17 A.Sempere Navarro, Descentralizacin productiva, ob. cit., pg. 130. 18 A.M.Valverde y otros, Derecho del Trabajo, pgs. 227 a 229, Espaa, 2005.

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Luego, deben identificarse las distintas operaciones o fases que se cumplen en dicha empresa, para llegar a producir la obra o servicio que ofrece. stas son las labores o tareas que integran las diversas fases o etapas de su ciclo productivo y que por ende, son las que la empresa principal puede realizarlas por s o encargarlas total o parcialmente a empresas auxiliares. Estas micro actividades inherentes al ciclo productivo global, son las que realmente se tercerizan y por ende estn comprendidas en las leyes 18.099 y 18.251. Uno de los autores de la ley est en esta lnea de interpretacin. Expresa que cuando la empresa se fragmenta, o segmenta ese ciclo productivo, cosa que es perfectamente lcita porque la ley no lo prohbe, desde el punto de vista laboral hay que reconstruirla jurdicamente. Luego dice que la empresa principal tiene el poder de organizacin y en base a ste organiza el ciclo productivo a travs de diversas contrataciones. En la exposicin de motivos se aclara que no cualquier contrato forma parte de ese ciclo, no cualquier contrato entra dentro de este concepto19. B. El resto de las actividades colaterales, complementarias o inespecficas de la empresa principal, que no son inherentes a su ciclo productivo y por ende no forman parte del mismo, no estn comprendidas en la ley. Por lo tanto, cualquier contrato que la empresa principal celebre con una empresa auxiliar y tenga por objeto estas actividades no integradas al ciclo productivo, no estar alcanzado por las leyes 18.099 y 18.251. La ley hace una excepcin a este respecto e incluye en forma expresa algunas actividades que en general no integran el ciclo productivo de la empresa principal: mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia. stas son las nicas actividades accesorias de la empresa principal que si se encargan a una empresa auxiliar, estn comprendidas en las leyes 18.099 y 18.251. La razn por la cual la ley se aparta de la lgica del ciclo productivo integrado obedece a que en las mencionadas actividades la administracin laboral identifica los mayores incumplimientos20. 3. La obra o servicio contratado se cumpla dentro o fuera del recinto de la empresa La ley establece que las obras o servicios comprendidas en la ley, pueden ejecutarse dentro del espacio fsico de la empresa principal o fuera del mismo. La ley se aparta de la ley chilena que slo alcanza las obras o servicios que se ejecutan dentro del recinto de la empresa21.
19 Intervencin del Dr. Raciatti en la Comisin de Legislacin del Trabajo (Sesin del 11.12.2007). 20 El Dr. Raciatti expres que se incluyeron estas empresas de servicios que aparecen y desaparecen, las que a veces tienen poca solvencia, idem, idem, nota anterior. 21 Ley 20.123, art. 183-A

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El hecho que comprenda las obras o servicios que se ejecutan fuera del establecimiento de la empresa principal, tiene una incidencia negativa. La empresa principal por razones prcticas y de costos no va a enviar un veedor para que vigile en cada establecimiento de las empresas auxiliares, quienes estn trabajando en la obra o servicio contratado, si se cumple con la reglamentacin de seguridad industrial o si se respetan los derechos laborales. La empresa principal no tiene facultades legales para hacerlo y es altamente probable que la empresa auxiliar no se lo permita. La lgica de la tercerizacin justamente descansa en que la empresa principal se concentre en el corazn de su negocio, desconcentrando partes de su ciclo productivo en empresas auxiliares. Y lo hace con el fin de que stas se hagan responsables de su propia gestin y de sus dependientes. El Estado es el que debe encargarse de proteger a estos dependientes y controlar que las empresas auxiliares cumplan las normas. Si la ley le impone a la empresa principal que controle a las empresas auxiliares cuando stas ejecutan la obra o servicio en sus propios establecimientos, la cadena productiva se vuelve ineficiente e ineficaz. De esta forma, se encarece el proceso de descentralizacin productiva y en algunos casos lo vuelve inviable. IV. INTERMEDIACIN La ley 18.251 define al intermediario como el empresario que contrata o interviene en la contratacin de trabajadores para que presten servicios a un tercero. No entrega directamente los servicios u obras al pblico, sino a otro patrono o empresa principal22. En oportunidad de dictarse la ley 18.099 expresamos que la figura de la intermediacin laboral est referida nicamente a la contratacin de mano de obra y que por lo tanto nada tiene que ver con la subcontratacin23. La ley 18.251, al establecer que el objeto de la intermediacin es la contratacin de trabajadores, centra el concepto en forma estricta en la intermediacin de mano de obra. Por lo tanto, debe descartarse totalmente la aplicacin de la intermediacin al caso de subcontratacin. En esencia, la subcontratacin tiene un objeto propio (obra o servicio comprometido) y diferente al de la intermediacin de mano de obra (suministro de personal por empresas habilitadas por la autoridad laboral)24. Pero adems decamos que la expresin intermediario de la ley carece decontenido y aplicacin. En los tiempos jurdicos actuales, el nico intermediario de mano de obra que se acepta es la empresa que tiene como giro principal el de suministrar mano de obra. Dado que este tipo de empresa ya est prevista en la ley, no hay ms hiptesis de intermediacin de mano de obra lcita25.
22 Art. 1., literal b). 23 Las nuevas reglas laborales, ob. cit., pg. 145. 24 Idem, idem, nota anterior. 25 Las nuevas reglas laborales, ob. cit., pg. 147

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Luego concluamos que es inadmisible pensar que la nueva ley haya querido legitimar la intermediacin de mano de obra ilcita. En caso que esta intermediacin se verifique y por aplicacin de la primaca de la realidad, el responsable directo y principal de todas las deudas ser el verdadero empleador, que utiliz en forma fraudulenta a un intermediarioste ltimo tambin seguir siendo responsable directo y principal por su calidad de empleador formal26. V. SUMINISTRO DE MANO DE OBRA La ley 18.251 define a la empresa suministradora de mano de obra como la que presta servicios consistentes en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposicin de una tercera persona fsica o jurdica (empresausuaria), que determina sus tareas y supervise su ejecucin27. La norma se limita a recoger el concepto contenido en el Convenio 181 de la OIT28. Esta forma de intermediacin laboral puede ser realizada nicamente por empresas suministradoras de mano de obra habilitadas por la autoridad laboral. Se concreta en la celebracin de un contrato civil o comercial por el cual la empresa suministradora le suministra su personal dependiente a una empresa cliente. El o los trabajadores de la empresa suministradora son destinados en misin de trabajo a la empresa cliente o usuaria, la que dirigir y supervisar sus tareas. La misin de trabajo puede ser temporal o permanente29. VI. LAS CONTRATACIONES EXCLUDAS La ley excluye en forma expresa dos tipos de contrataciones: A. Las que tienen por objeto las obras o servicios que se ejecutan o prestan de manera ocasional. La norma aclara que no son ocasionales las contrataciones en actividades zafrales o de temporada y las realizadas con empresas suministradoras de mano de obra, las que se regirn por las normas generales30. Sin perjuicio de esta aclaracin que realiza la ley, corresponde preguntarse qu debe entenderse por obras o servicios ocasionales. La respuesta debemos encontrarla en los antecedentes. La ley tuvo como fuente el art. 183-A de la ley 20.123 de Chile31. Esta norma que regula la subcontratacin establece que no estn sujetas a la ley las obras o servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o espordica.
26 Idem, idem, nota anterior. 27 Art 1., literal c). 28 Art.1., literal b). Este Convenio fue ratificado por Uruguay (Ley 17.692 del 26.09.2003). 29 Cf. nuestro trabajo Las nuevas reglas laborales, ob. cit., pg. 174. 30 Art. 2 de la ley 18.251 31 As lo dice el Dr. Raciatti (uno de los autores del proyecto) en la Comisin de Legislacin del Trabajo (Sesin del 11.12.2007): Y ac la definicin ms importante es la de subcontratista. Para ello tomamos algn concepto que proviene de la ley chilena, y tambin de las leyes argentina y espaola.

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Por lo tanto, a los efectos de la ley 18.251 (y de la ley 18.099), por ocasional debe entenderse todas las contrataciones de obras o servicios que realiza la empresa principal que no son permanentes, habituales o peridicas. Deber analizarse para cada empresa principal, si la contratacin de que se trate la realizaba en forma espordica, discontinua o puntual (primera situacin), o si por el contrario la ejecutaba en forma habitual, permanente o peridica (segunda situacin). Si el juez concluye que se est frente a la primera situacin, la contratacin no estar regida por la ley. B. Las que estn comprendidas en el proceso de distribucin de productos32. Este proceso est regulado por el Decreto-ley 14.625 y comprende toda forma de desplazamiento o circulacin de productos desde cualquiera de los locales de las empresas productores o importadoras hasta su entrega a otras personas fsicas o jurdicas. Dicho proceso comprender operaciones tales como las de almacenaje, transporte, venta y entrega33. De acuerdo a esta norma, en la medida que una empresa productora o importadora (empresa principal) encargue a otra empresa (auxiliar) algunas de las etapas del proceso de distribucin mencionado, el respectivo contrato de distribucin no estar regido por las leyes de tercerizacin (18.099 y 18.251). Por lo tanto, an cuando la empresa distribuidora utilice empleados dependientes para ejecutar el contrato de distribucin, la empresa productora o importadora no tendr ningn tipo de responsabilidad laboral, de seguridad social o por accidentes de trabajo por las eventuales deudas que reclamen los trabajadores o la administracin tributaria o el Banco de Seguros del Estado. Adems de estas exclusiones expresas, entendemos que no estn comprendidas en la ley, aquellas contrataciones que no forman parte del ciclo productivo de la empresa principal. Para realizar esta determinacin, deber precisarse en cada empresa principal cul es su producto final y cules son las fases que se cumplen para llegar al mismo. Estas fases son las que eventualmente la empresa principal puede tercerizar y por ello estn comprendidas en la ley. Por lo tanto, todas aquellas actividades complementarias o accesorias o inespecficas que no integran el ciclo productivo de la empresa principal, no estn comprendidas en las leyes 18.099 y 18.25134. Debido a esta lgica de las leyes, sta es la nica afirmacin general que se puede hacer. Ser tarea del juez en cada caso determinar si la contratacin est o no comprendida en la ley, en base a los parmetros que hemos sealado.
32 Art. 3. de la ley 18.251. En el Informe en Mayora del proyecto se expresa que la ley Tambin excluye el servicio de distribucin de productos el que continuar rigindose por los arts. 1. a 7. inclusive delDecreto-ley 14.625, de 4 de enero de 1977 (Anexo I al Repartido No. 1112, Diciembre 2007). 33 Art. 1. 34 Las nicas actividades accesorias comprendidas son las que menciona en forma expresa la ley 18.251: mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia (Art. 1., literal a)).

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En caso que se concluya que un contrato de obra o servicio no est alcanzado por las leyes mencionadas, la empresa principal no tendr responsabilidad laboral, de seguridad social o de accidentes de trabajo respecto de los eventuales crditos laborales, tributarios, civiles o comerciales que se reclamen por los acreedores. VII. EL DERECHO DE INFORMACIN La nueva norma consagra el derecho de informacin de la empresa principal35. Esta empresa puede solicitar a la empresa auxiliar, la documentacin que acredite el monto y el estado de cumplimiento de las obligaciones laborales, previsionales y de la pliza contra accidentes de trabajo. Esta informacin est referida a los trabajadores afectados a la obra o servicio contratado. La documentacin que puede requerir la empresa principal a la auxiliar refiere a la declaracin nominada de historia laboral, recibo de pago de las contribuciones de seguridad social y certificado nico expedido por la entidad previsional que acredite situacin regular de pagos. Tambin puede solicitar el certificado del Banco de Seguros del Estado, que acredita la existencia de una pliza vigente contra accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, la planilla de control del trabajo, los recibos de pagos de haberes salariales y el convenio colectivo aplicable (si corresponde). Adems, le podr requerir la nmina de los trabajadores comprendidos en la prestacin del servicio o ejecucin de la obra36. La ley pone de cargo de la empresa principal recepcionar esta documentacin u otra adicional que estime del caso, con el fin de verificar el grado de cumplimiento de las obligaciones por parte de la empresa auxiliar. En este punto la ley se aparta de su fuente chilena. En Chile el control del cumplimiento de las obligaciones de la empresa auxiliar lo realiza la Inspeccin de Trabajo, que expide un certificado de cumplimiento37. Esta es la solucin que ms se ajusta j a nuestro sistema laboral, pero en forma desafortunada la ley 18.251 la desatendi. Con el fin de minimizar riesgos de reclamos futuros y de evaluar la continuidad de la contratacin con la empresa auxiliar, la empresa principal tendr un inters directo en controlar esta documentacin. Esta no es una tarea fcil. Esto se agrava en caso que sean varias las empresas auxiliares a controlar y estn involucrados decenas o centenas de trabajadores. Es necesario tener una afinada especializacin para que el control produzca resultados38.
35 Art. 4. Esta disposicin est inspirada en el art. 3. de la ley 18.098 (12.01.2007) que regula las contrataciones que realiza el Estado por licitacin pblica y que prev que la autoridad pblica contratante tiene derecho a exigir a la empresa contratada la exhibicin de la documentacin que acredite el cumplimiento de sus obligaciones. 36 Ley 18.251, art. 4. 37 Ley 20.123, art. 183-C. 38 Cf. nuestro artculo: Tercerizacin: Modificaciones continan trancando el desarrollo productivo, Suplemento El Empresario, pg. 12, Diario El Pas, 01.02.2008.

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Nada obsta a que la empresa principal, en vez de pedir la documentacin y realizar el control por s misma, solicite a la empresa auxiliar que en forma peridica le presente un certificado expedido por un contador pblico independiente. En este certificado el profesional dar cuenta de que tuvo a la vista la documentacin respectiva y que de la misma surge que la empresa auxiliar cumple con la normativa laboral, de seguridad social y con la pliza de accidentes de trabajo. En el mismo deber incluirse la nmina de trabajadores afectados a la obra o servicio contratado. VIII. EL DERECHO DE RETENCIN La ley 18.251 consagra el derecho de retencin del precio a favor de la empresa principal en caso de incumplimiento de la empresa auxiliar. Esta autorizacin no estaba prevista en la ley 18.099. Esto haba generado crticas porque en la ley inmediatamente anterior (No.18.098), se haba establecido que el Estado en sus contratos deba incluir una clusula sobre retencin de los pagos para pagar crditos laborales39. Esto creaba una situacin de inequidad en las contrataciones entre privados porque el empresario contratante no tena esta facultad legal. Ahora, la nueva norma faculta a la empresa principal a retener el precio del contrato en caso que constate un incumplimiento de las obligaciones de la empresa auxiliar. En caso de ejercerse esta facultad, el monto retenido deber ser destinado por la empresa principal a pagar al trabajador, a la entidad previsional acreedora y al Banco de Seguros del Estado40. La ley no aporta criterios de distribucin del dinero entre los diferentes acreedores, lo que puede llevar a situaciones de conflicto. En el medio de todo esto est la empresa principal, que por omisin de la ley no sabr si aplica un criterio proporcional o si realiza un ranking de prioridad de acreedores, con todos los riesgos que ello conlleva. En la ausencia de una solucin legal nos inclinamos a que la empresa principal denuncie la situacin a la Inspeccin General del Trabajo y sea sta la que haga un llamado a acreedores y bajo su responsabilidad efecte los pagos. Esto era lo que estaba previsto en el primer proyecto de ley de tercerizaciones que haba presentado el gobierno el 24 de octubre de 2005. A pesar de que la empresa principal haya retenido el precio y actuado en forma diligente y de buena fe, igualmente seguir siendo responsable en forma subsidiaria, en caso que el dinero no alcance para satisfacer a todos los acreedores41.
39 El art. 4. de la ley 18.098 dispone Asimismo se incluir una clusula en la que se deje constancia de que la autoridad pblica contratante tiene la potestad de retener de los pagos debidos en virtud del contrato, los crditos laborales a los que tengan derecho los trabajadores de la empresa contratada. 40 Ley 18.251, art. 5. Este artculo en el inciso final autoriza a la empresa principal a pagar por subrogacin del deudor a los acreedores. En caso que ello ocurra la empresa principal tendr derecho de regreso contra la empresa auxiliar por aplicacin del art. 1473 del Cdigo Civil. 41 Ley 18.251, art. 6. Como veremos, esta norma establece una responsabilidad objetiva.

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La ley tambin omiti establecer que en caso de incumplimiento de la empresa auxiliar, la empresa principal quedaba facultada para rescindir el contrato en forma inmediata, sin incurrir en ningn tipo de responsabilidad42. Ante esta omisin, resulta fundamental incluir una clusula de este estilo en el respectivo contrato de obra o servicio. IX. LA RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA PRINCIPAL 1. La responsabilidad en la ley 18.099 La ley 18.099 establece que el patrono o empresario que utilice subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra, ser responsable solidario de las obligaciones que stos tengan respecto de los trabajadores contratados afectados a la obra o servicio contratado. Esta responsabilidad solidaria es objetiva porque no hay ninguna forma de exonerarse. Comprende las obligaciones laborales, de seguridad social y las vinculadas a la pliza contra accidentes de trabajo43. Esta norma fue criticada porque estableca una responsabilidad solidaria, sin tener en cuenta si la empresa que utiliz las modalidades contractuales previstas, actu o no en forma diligente y de buena fe. Adems se le critic porque no precisaba el contenido de las obligaciones laborales y de seguridad social. Y finalmente, porque la empresa poda ser ejecutada por las deudas de la subcontratista, el intermediario o la suministradora, sin haber tenido conocimiento del pleito. Esto era as por aplicacin de las consecuencias sustanciales y procesales de la solidaridad44. El gobierno entendi estas crticas, pero no fue afortunado en dar las soluciones correctas a todos los problemas sealados. Esto determin que los empresarios que haban realizado sus propuestas y que no fueron atendidas en su totalidad-, se retiraran del dilogo laboral con el gobierno, provocando una profunda crisis en las relaciones laborales que an subsiste. 2. La responsabilidad en la ley 18.251 La ley 18.251 establece que la empresa principal tendr una responsabilidad subsidiaria si solicit la informacin a la empresa auxiliar o contratista. Esta informacin refiere al monto y el estado de cumplimiento de las obligaciones laborales, de seguridad social y de la pliza contra accidentes de trabajo. Basta solamente con ejercer este derecho de informacin para que la responsabilidad de la empresa principal sea subsidiaria45.
42 En la ley 18.098 (12.01.2007) sobre contrataciones del Estado por va de licitacin se dispone que el incumplimiento por parte de una empresa adjudicataria en el pago de las retribuciones antes mencionadas ser causal de rescisin del contrato por responsabilidad imputable al adjudicatario (art. 2.) 43 Art. 1. Ver ms ampliamente nuestro libro Las nuevas reglas laborales, ob. cit., pgs.168 y sigtes. 44 Idem, idem, nota anterior. 45 Art. 6.

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En caso que no ejerza este derecho de informacin, la empresa principal ser solidariamente responsable de las deudas46. La responsabilidad subsidiaria significa que primero responder la empresa auxiliar o contratista a ttulo de obligado principal. Una vez acreditada la insolvencia del obligado principal o la imposibilidad de cobro, la sentencia se podr ejecutar contra la empresa principal a ttulo de obligado subsidiario47. Este cambio de responsabilidad de la empresa principal (de solidaria a subsidiaria) nada soluciona. La responsabilidad sigue siendo objetiva. La empresa principal sigue siendo responsable, pese a que haya sido diligente en solicitar la informacin y efectuar los controles. No importa lo que haga, la empresa principal se ver demandada en el juicio laboral que promueva el empleado de la empresa auxiliar o contratista, segn lo dispone el art. 10 de la ley48. Lo ms lgico hubiera sido que si la empresa principal ejerci el derecho de informacin, se la exonerara de responsabilidad, como ocurre bajo la ley argentina de contrato de trabajo49. X. EL CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD La ley 18.251 en su artculo 7. regula el contenido a la responsabilidad laboral y de seguridad social que haba dispuesto la ley 18.099. La nueva norma, en vez de acotar la responsabilidad laboral de la empresa principal a las obligaciones de dar salariales e indemnizatorias, la ampla en forma desmesurada, comprendiendo un sinnmero de obligaciones que en su mayora escapan al control de aqulla50. En cuanto a las obligaciones de seguridad social, las acota a las contribuciones patronales y personales, excluyendo los adicionales. Se excluye del mbito de la responsabilidad a las sanciones administrativas por infraccin a las normas laborales. La nueva ley en nada modifica el contenido de las obligaciones derivadas de la pliza por accidentes de trabajo, que alcanza a las primas, sanciones y recuperos, tal como lo dispone la ley 18.099 51.

46 Art. 6. 47 TAT 3. Turno, sentencia No. 258 del 18.07.2006, quien cita la opinin conforme de S. Prez del Castillo. 48 Cf. nuestro artculo Tercerizacin: Modificaciones continan trancando el desarrollo productivo, Suplemento El Empresario, ob. cit., pg. 12. 49 Ley 20.744, art. 30, segn texto dado por la ley 25.013 (Ley de Contrato de Trabajo 2006, Zavala, Argentina, 2006, pgs. 13 y 14). 50 En la ley 20.123 de Chile, la empresa principal responde por las obligaciones laborales y previsionales de dar, incluidas las eventuales indemnizaciones legales (art. 183-B). 51 Art. 1o., inciso 1o.

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1. Obligaciones laborales La responsabilidad laboral de la empresa principal comprende un universo de obligaciones de dar, hacer o no hacer, determinadas e indeterminadas, que tengan su fuente en las normas internacionales ratificadas, leyes, decretos, laudos o decisiones de los Consejos de Salarios o en los convenios colectivos registrados. Tambin alcanza a las obligaciones que surjan de la documentacin laboral (planilla de trabajo, recibos de pago de haberes salariales o convenio colectivo aplicable)52. Las obligaciones de dar de contenido econmico, tanto salariales como indemnizatorias, sern calculadas de acuerdo al salario mnimo de la categora del empleado, fijado en el marco de los Consejos de Salarios o en un convenio colectivo obligatorio registrado en el Ministerio de Trabajo. En caso que de la documentacin laboral de la empresa, surja que el empleado perciba un salario superior al mnimo de su categora, se tomar este ltimo salario. Esto significa un cambio muy importante a las reglas anteriores. Durante la vigencia de la ley 10.449 solamente se consideraba el salario mnimo de la categora del empleado y no su salario de contratacin. En cuanto a las obligaciones de hacer o no hacer que tienen su fuente en las normas que la ley enumera y de las cuales se responsabiliza a la empresa principal, sta no tendr posibilidad de cumplirlas porque no es el empleador del trabajador reclamante. Y adems, son obligaciones que dependen de la voluntad de la empresa auxiliar, a la que no tiene forma de obligarla. En todo caso, lo nico que podr hacer la empresa principal es intimar a la empresa auxiliar a que cumpla con la obligacin de que se trate y constituirla en mora para luego rescindir el contrato de obra o servicios. En este punto la ley se equivoca en forma grave. No sigui los antecedentes de las leyes extranjeras en las cuales se inspir, como la chilena, que limita la responsabilidad a las obligaciones de dar. Hay obligaciones de hacer, como por ejemplo la de reinstalacin bajo la ley 17.940, que slo la puede cumplir la empresa auxiliar o contratista, que es el verdadero empleador del trabajador reclamante. As lo entendi la jurisprudencia laboral al marcar la imposibilidad de cumplimiento de esta obligacin por parte de la empresa principal53. Y hay obligaciones de no hacer, como por ejemplo la de no discriminar al empleado, en las que la empresa principal solamente puede intimar a la empresa auxiliar a que se abstenga, bajo pena de rescindir el contrato de obra o de servicios en forma inmediata. Y hay obligaciones de no hacer, como por ejemplo la de no discriminar al empleado, en las que la empresa principal solamente puede intimar a la empresa auxiliar a que se abstenga, bajo pena de rescindir el contrato de obra o de servicios en forma inmediata.
52 Ley 18.251, art. 7. 53 Juzgado Letrado de Trabajo de 8. Turno, sentencia No. 53/2007 de 19.07.2007.

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La ley en forma expresa establece que la empresa principal tiene el deber de colaborar en la aplicacin de las medidas de prevencin de accidentes de trabajo previstas en el art. 1. de la ley 5.032, sus decretos reglamentarios y convenios internacionales vigentes54. En nuestra opinin, esta obligacin de colaboracin de la empresa principal slo rige para los trabajos que se ejecutan en su establecimiento y no alcanza a los que se realizan fuera de l55. Hay una clara imposibilidad prctica de la empresa principal de designar observadores que concurran a cada establecimiento de los mltiples proveedores, para fiscalizar el cumplimiento de las medidas de prevencin. Finalmente, la ley aclara que no estn comprendidas dentro de las obligaciones laborales, las sanciones administrativas por concepto de infracciones a las normas laborales, las que se regularn en funcin del grado de responsabilidad que a cada empresa corresponda por el incumplimiento56. Esto es as porque la responsabilidad administrativa por infraccin a las normas es subjetiva. Esto significa que si la empresa auxiliar cometi una infraccin laboral, la sancin ser aplicada a sta y no podr ser extendida a la empresa principal57. 2. Obligaciones de seguridad social La ley 18.099 estableci que el empresario que utiliza subcontratistas, intermediarios o una suministradora de mano de obra es responsable de las deudas por contribuciones de seguridad social que tuvieran respecto del personal dependiente afectado al trabajo o servicio. En su momento sostuvimos que esta responsabilidad no comprenda las sanciones por el no pago de las contribuciones en tiempo (multas, recargos)58. La ley 18.251 establece la solucin correcta. Dispone que las obligaciones previsionales respecto del trabajador contratado comprenden las contribuciones especiales de seguridad social (patronales y personales), excluyendo las multas, los recargos, los impuestos y adicionales recaudados por los organismos de seguridad social59. 3. Limitacin temporal de la responsabilidad La nueva ley reitera el alcance temporal de la responsabilidad y precisa su cuanta mxima. Este ltimo aspecto no estaba resuelto en la ley 18.099.
54 Ley 18.251, art. 7. 55 As lo establece tambin la ley 20.123 de Chile, que es la fuente de la ley ururuguaya: la empresa principal deber adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos lostrabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia (Art. 183-E). 56 Ley 18.251, art. 7. 57 Cf. nuestro libro Las nuevas reglas laborales, ob. cit., pg. 171. 58 Cf. nuestro libro Las nuevas reglas laborales, ob. cit., pg. 173. 59 Art. 7.

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La ley 18.251 establece que la responsabilidad queda limitada a las obligaciones devengadas durante el perodo de subcontratacin, intermediacin o suministro de mano de obra, por el personal comprendido en cualquiera de las modalidades de contratacin referidas60. En cuanto al lmite econmico de la responsabilidad, la ley dispone que cuando se trate de obligaciones que se determinen en funcin de perodos mayores al de la subcontratacin, intermediacin o suministro, la cuanta mxima por la que responder el patrono o el empresario principal o la empresa usuaria no podr exceder el equivalente de lo que se hubiera devengado si los operarios trabajasen en forma directa para el mismo61. En este punto, la ley establece que la empresa principal slo ser responsable por las obligaciones que se devenguen durante el perodo en que los trabajadores de la empresa auxiliar estuvieron afectados al trabajo o servicio. Las obligaciones laborales de contenido econmico deben calcularse como si ese trabajador fuera dependiente de la empresa principal. Por lo tanto, para el caso de una eventual liquidacin por reclamo de un empleado de una empresa auxiliar, slo se tomar en cuenta las horas de trabajo que labore para la empresa principal as como la cantidad de jornales efectivamente trabajados para sta. En base a estos parmetros, se determinar la cuanta mxima de responsabilidad de la empresa principal. En el Parlamento uno de los autores de la ley aclar este punto. Expres que la ley hace una ficcin, que es considerar que ese fuera un trabajador de su propia plantilla. El empresario principal ser responsable exclusivamente por la cuota parte de aguinaldo, de salario vacacional, eventualmente de indemnizacin por despido, por el tiempo que trabaj desde el inicio hasta el fin, y tambin en lo que tiene que ver con la prolongacin de la jornada62. En la Comisin se dijo que en caso que un empleado de una empresa auxiliar trabaje 6 horas para una empresa principal y 6 horas para otra en el mismo da, no tendr derecho a reclamar horas extras a stas empresas, pero s a la empresa auxiliar que es su empleador. Para las empresas principales no hay prolongacin de jornada porque slo trabajaron 6 horas para cada una de ellas63.

60 Art. 8., que le da una nueva redaccin al art. 1., inciso 3. de la ley 18.099. 61 Art. 8. 62 Intervencin del Dr. Rodrguez Azcue en la sesin de la Comisin de Legislacin del Trabajo del 11.12.2007. 63 Idem, idem nota anterior.

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XI. CONSECUENCIAS PROCESALES Y SUSTANCIALES La ley 18.099 estableci que el empresario que utilizaba subcontratistas, intermediarios o una suministradora era responsable solidario de las deudas laborales, previsionales y de la pliza de accidentes que stos tuvieran en relacin con los trabajadores dependientes involucrados en la prestacin del trabajo o servicio. Una de las consecuencias de esta solidaridad era que el acreedor (laboral, previsional o comercial por la pliza de accidentes) poda demandar solamente al subcontratista, intermediario o suministradora y luego de obtenida la sentencia, la poda ejecutar contra el empresario que haba contratado a stos. Esto determinaba que el empresario, an cuando no fuera emplazado en el juicio y no tuviera la oportunidad de defenderse y producir prueba, igualmente era responsable por el total de la deuda por disposicin de la ley procesal64. La ley 18.251 corrige las consecuencias procesales y sustanciales que tena la solidaridad. La norma dispone que En los procesos en los que se invoquen las responsabilidades emergentes de los artculos 6. y 7. de la presente ley, debern ser emplazadas conjuntamente todas las personas contra las cuales se pretenda exigir el cumplimiento de tales obligaciones65. Por lo anterior, en todos los procesos en que un empleado de una empresa auxiliar peticione la responsabilidad solidaria o subsidiaria (segn el caso) de la empresa principal, deber necesariamente citar y emplazar en forma conjunta tanto la empresa auxiliar como a la empresa principal. Entendemos que esta misma obligacin alcanza a la citacin previa a conciliacin. De esta forma, ambas empresas en igualdad de condiciones podrn articular sus defensas y producir pruebas. Por lo tanto, la nueva ley restablece la garanta del debido proceso respecto de la empresa principal, la que estaba vulnerada bajo la ley 18.099. La obligacin que establece esta ley de noticiar a todas las empresas involucradas tambin alcanza al organismo previsional y al Banco de Seguros del Estado en caso que stos reclamen deudas. Y lo deber hacer tambin en la etapa administrativa previa al inicio del juicio respectivo, de forma que los administrados (empresa auxiliar y empresa principal) puedan desarrollar sus defensas, producir prueba e interponer recursos.
64 Ver nuestro libro Las nuevas reglas laborales, ob. cit., pg. 182 a 186. All sealamos nuestrascrticas a la ley y las conductas que deba asumir el juez para evitar el fraude o colusin en el proceso. 65 Art. 10.

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XII. EL DEBER DE INFORMACIN La nueva ley determina el alcance subjetivo del deber de informacin dispuesto por el art. 4. de la ley 18.099. En sta ltima norma se establece que el trabajador contratado bajo alguna de las modalidades de la ley debe ser informado previamente por escrito sobre sus condiciones de empleo, su salario y, en su caso, la empresa o institucin para la cual prestar servicios. La norma no era clara respecto de quien recaa el deber de informacin. A este respecto la ley 18.251 dispone que el empleador deber dejar constancia de que, en forma previa al inicio de la actividad laboral, ha informado al trabajador de las condiciones de empleo, el salario y, en su caso, la institucin, la empresa o titular de la misma para la cual presta servicios. En oportunidad de abonar la remuneracin, el empleador entregar al trabajador un detalle escrito de la informacin referida66. De acuerdo a esta disposicin, no quedan dudas de que es la empresa auxiliar o la empresa suministradora la que deber informar a sus trabajadores las condiciones de empleo y los datos de la empresa principal o cliente para la cual trabajar. Esta informacin escrita facilitar al trabajador la identificacin de la empresa principal a la que deber emplazar en forma conjunta con su empleador, en caso que tenga que deducir un reclamo. XII. LA NUEVA LEY EN EL TIEMPO La ley 18.251 entr en vigencia el 27 de enero de 2008 67. En nuestra opinin, esta ley es modificativa de la ley 18.099, por lo que no tiene efecto retroactivo. La ley 18.251 no contiene ninguna disposicin que le otorgue este efecto. Por lo tanto, rige el principio general de la irretroactividad de las leyes68. Entendemos que no es una ley interpretativa por lo que no es de aplicacin el art. 13 del Cdigo Civil69. La ley 18.251 no retrotrae sus efectos a la fecha de la ley 18.099. Nuestra posicin se basa en los siguientes fundamentos: A. La ley 18.251 en ningn artculo expresa que tiene carcter interpretativo de la ley 18.099. En mrito a la excepcionalidad de una ley interpretativa y los efectos retroactivos que ella conlleva, requiere una declaracin expresa. B. Existe una voluntad explcita de los autores del Proyecto y de los legisladores de que la ley 18.251 es modificativa de la ley 18.099. As, en el Proyecto enviado por el gobierno se expresa El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social entiende oportuno presentar el presente proyecto que introduce algunas modificaciones a la ley mencionada 18.099)70.
66 Art. 9. 67 Fue promulgada el 6 de enero de 2008 y publicada en el Diario Oficial el 17 de enero de 2008. De cuerdo al art. 1. del C. Civil, la ley es obligatoria a los diez das despus de su publicacin. 68 Art. 7 del Cdigo Civil. 69 Esta norma dispone: La interpretacin autntica o hecho por el legislador, tendr efecto desde la fecha de la ley interpretada 70 Exposicin de Motivos del proyecto del 14.11.2007. En la sesin de la Comisin de Legislacin del Trabajo del 11.12.2007, el representante del gobierno expresa que el proyecto introduce varias modificaciones a la ley 18.099.

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En el Informe en Mayora de los legisladores que articularon el proyecto que luego se convirti en la ley 18.251, sealan que el texto que se somete a consideracin modifica el original en los siguientes aspectos. A continuacin destaca que la ley 18.251 introduce nueve modificaciones a la ley 18.099 71. C. El propio texto de la ley 18.251 revela que es una ley modificativa. Define a la subcontratacin en forma tan amplia que modifica los criterios tcnicos imperantes que surgen del derecho comn. Es una ley que innova, no interpreta. Crea un indito concepto laboral de subcontratacin que antes no exista bajo la ley 18.099 72. Se excluyen algunas obras o servicios. Se establece el derecho de informacin y de retencin. Se cambia la responsabilidad en determinados supuestos. Se ampla el concepto de obligacin laboral, entre otras. El resultado de todo esto es que a lo largo del tiempo tenemos tres regmenes diferentes: a. La ley 10.449 (art. 3., inciso 1.) rigi hasta el 16 de febrero de 2007. El rgimen de esta ley se aplica a todos los eventuales crditos nacidos con anterioridad al 17 de febrero de 2007. b. La ley 18.099 se aplica integralmente desde el 17 de febrero de 2007 hasta el 26 de enero de 2008 y comprender a todos los eventuales crditos que se originen dentro de este marco temporal. c. La ley 18.099 con las modificaciones de la ley 18.251 se aplica a partir del 27 de enero de 2008 y alcanzar a todos los potenciales crditos que nazcan desde esta fecha en adelante.

71 Anexo I al Rep. No. 1112. Esto es reiterado luego por el miembro Informante del proyecto (Diputada Passada) en el Plenario de la Cmara en la sesin del 19.12.2007, basndose en el Informe en Mayora citado en el texto. 72 En el Informe en Mayora del Proyecto de ley se expresa: el texto que se somete a consideracin modifica el original en los siguientes aspectos: Define subcontratacin, intermediacin y suministro de mano de obra, ob. cit.

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