ESTUDIO CRTICO DE LOS PRECEDENTES VINCULANTES DE LAS SALAS PENALES DE LA CORTE SUPREMA

Vctor Jimmy Arbul Martnez

Ref. Autor: Abogado UNMSM Estudios de Maestra en Ciencias Penales UNMSM Post Ttulo Derecho Procesal Constitucional PUCP Juez Superior (p) Corte del Callao - Per Este trabajo fue publicado por la Editorial Gaceta Jurdica En octubre del 2009 Lima Peru

Lima, Julio 2011

INTRODUCCION

Los Precedentes Vinculantes son reglas jurdicas de obligatorio cumplimiento para los jueces, dictados por la Corte Suprema, cuya finalidad es uniformizar a la judicatura respeto a diversos tpicos del derecho penal en aras de hacer realidad una justicia predecible y garantizar la seguridad jurdica como cimiento del orden constitucional y democrtico de derecho. Para ilustrarnos respecto a los requisitos para fijar precedentes acudamos a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N. 0024-2003-AI/TC caso Municipalidad Distrital de Lurn del 10 de octubre de 2005 en el que ha estimado que hay necesidad de fijar reglas jurdicas vinculantes cuando existen precedentes conflictivos o contradictorios; interpretaciones errneas de una norma del bloque de constitucionalidad; la existencia de vacos normativos; normas carentes de interpretacin jurisdiccional y cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante. De aqu podemos extraer que para el mbito judicial deben existir como presupuestos criterios discrepantes, vacos normativos y normas que no tienen interpretacin, y obviamente cuando se decide cambiar precedente. La base legal de los precedentes judiciales est en el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial que seala que los principios jurisprudenciales son fijados por las Salas Especializadas de la Corte Suprema que han de ser de obligatorio cumplimiento desde todas las instancias judiciales. En materia civil el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil modificado por la ley N 29364 establece que la Sala Suprema Civil convoca al pleno de magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o vare un precedente judicial y la decisin que se tome en mayora absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente jurisprudencial y vincula a los rganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por otro precedente. En materia penal el artculo 301 A del Cdigo de Procedimientos Penales si hace referencia expresa al precedente vinculante. La ley N 27584 en el artculo 34 en su versin original denominaba a las decisiones adoptadas en casacin por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de

la Repblica doctrina jurisprudencial en materia contencioso administrativa. Este artculo fue modificado por el Decreto Legislativo N 1067, publicado el 28 junio 2008 y dice que cuan do la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema fije en sus resoluciones principios jurisprudenciales en materia contencioso administrativa, constituyen precedente vinculante. La nomenclatura legal entonces considera que la doctrina jurisprudencial, los principios jurisprudenciales son los precedentes vinculantes.

La doctrina jurisprudencial es la suma de interpretaciones y orientaciones que provienen de las sentencias; la misma que no tiene carcter vinculante; pero tampoco significa que sea ignorada por los jueces. Para entender este concepto que combina doctrina y jurisprudencia acudamos al jurista Alzamora Valdez que consideraba a la doctrina como fuente formal del derecho y la defina como conjunto de opiniones de los jurisconsultos emitidos con finalidad terica y de facilitar la aplicacin del derecho1. La doctrina jurisprudencial sera el conjunto de aportes jurdicos de los jueces contenidos en la motivacin de sus fallos. Es el sistema jurdico el que determina el valor de la jurisprudencia, para algunos como el derecho ingls es fuente de derecho y para otros slo son fuentes supletorias. En el Per se ha adoptado un sistema mixto siendo obviamente el principal el sistema jurdico positivo. La doctrina ha considerado la divisin en la jurisprudencia como fallos de especie y fallos de principios los primeros, son la aplicacin simple de la ley al caso concreto mientras que los segundos interpretan las normas legales, llenan los vacos de la legislacin y las resoluciones al ser aplicadas a casos semejantes, constituyen verdaderos precedentes. 2 La Ley Orgnica del Poder Judicial en su artculo 22, respecto a la formalidad de los precedentes vinculantes dice que las Salas Supremas deben publicarlos en el Diario Oficial El Peruano, y estos han de ser de obligatorio cumplimiento para todos los Jueces, que tienen el deber de invocarlos. La norma en base al principio de independencia jurisdiccional fija las pautas para que un magistrado se aparte del precedente; pero como contraparte, tiene la obligacin de justificar su decisin dejando constancia de los motivos por los que no est de acuerdo. Tambin le da la facultad a la Corte Suprema cuando decida apartarse de un criterio jurisprudencial debiendo
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho. Eddili. 10 Edicin. Lima. 1987. p. 247 2 Ibidem
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fundamentar el motivo por el que cambia de regla jurdica. Es lo que se conoce como la tcnica del overruling que permite cambiar un precedente en su ncleo normativo aplicando el nuevo precedente, ya sea al caso en anlisis (eficacia retrospectiva) o, en la mayora de los supuestos, a casos del futuro (prospective overruling)3

Puede darse el caso que las Salas Penales decidan en forma contradictoria respecto de un caso similar y para resolver estas controversias jurisprudenciales el artculo 301 -A del Cdigo de Procedimientos Penales seala que a instancia de cualquiera de las Salas, de la Fiscala Suprema en lo Penal o de la Defensora del Pueblo se convocar inmediatamente al Pleno de los Jueces de lo Penal de la Corte Suprema para dictar una sentencia plenaria. La decisin del Pleno de Jueces Penales Supremos no afectar la sentencia o sentencias adoptadas en los casos que originaron la convocatoria.

La Corte Suprema en materia penal ha empleado las siguientes modalidades para fijar los precedentes vinculantes: 1.- Ejecutoria Suprema Vinculante. Esta ejecutoria se origina por la decisin de una Sala Penal Suprema de fijar en algunos de los considerandos de su sentencia reglas jurdicas. El fundamento es el Art. 301 A del Cdigo de Procedimientos Penales. 2.Sentencia Plenaria que resuelve discrepancias jurisprudenciales. Estas sentencias se han acordado en Pleno de Jueces Supremos para dilucidar sobre las ejecutorias supremas contrapuestas, como el caso del momento consumativo del delito de Robo Agravado o la sustitucin de la pena en base al artculo 6 del Cdigo Penal por las nuevas penas mnimas y mximas establecidas por la Ley N 28002 que modific el artculo 297 del Cdigo Penal. El fundamento es el Art. 301 A del Cdigo de Procedimientos Penales y puede ser a iniciativa de una Sala Penal o tambin Fiscala Suprema o Defensora del Pueblo. 3.- Acuerdo Plenario de Jueces Supremos que aprueba que determinadas ejecutorias supremas se conviertan en vinculantes o sobre alguna materia sustantiva, procesal o de ejecucin. Su base
Definicin extrada de la sentencia EXP. N 3361-2004-AA/TC LIMA LVAREZ GUILLN. Ica, del 12 de de agosto de 2005. en www.tc.gob.pe.
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CASO JAIME AMADO

legal es el Art. 116 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que dice que los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad. Hay autores que cuestionan la calidad de vinculantes de los Acuerdos Plenarios porque dicen que la nica fuente de Derecho admitida es la jurisprudencia, y no la discusin, los debates o acuerdos a los que pueden arribar los magistrados del Poder Judicial, y que la jurisprudencia es formada por la actividad judicial expresada a travs de sentencias o autos.4 Los Acuerdos Plenarios segn interpretacin de la Corte Suprema tienen carcter vinculante en una apreciacin sistemtica de las reglas para establecer principios jurisprudenciales. Considero que la fijacin de los precedentes le corresponde por jerarqua al ms Alto Tribunal. Los Acuerdos Plenarios no nacen de una discusin acadmica sino en base a problemas derivados de los fallos de la misma Corte Suprema y de los rganos inferiores, lo que puede advertirse de una lectura de la justificacin de los Acuerdos.

El estudio que se expone a la comunidad comprende las decisiones vinculantes en materia penal de la Corte Suprema hasta el IV Acuerdo Plenario, con referencias dogmticas y de la doctrina jurisprudencial. Se formulan interrogantes, se somete a crtica los precedentes, se valoran sus aciertos, y tambin sus desaciertos, en el entendido que como toda obra humana la jurisprudencia es perfectible; asumiendo el autor absoluta responsabilidad de sus opiniones.

CASTILLO ALVA, Jos Luis. Precedentes Vinculantes, Sentencias Plenarias y Acuerdos Plenarios en materia penal de la Corte Suprema de Justicia. Los Precedentes Vinculantes. Apecc. Lima.2009. p. 37

INDICE Introduccin PARTE I DERECHO PENAL SUSTANTIVO I.- Aplicacin temporal de la ley penal: combinacin de leyes o unidad en la aplicacin de las leyes. Pg. 8. II.- Delitos de funcin y Delitos comunes. Pg. 15. III.-Prescripcin. Plazos de prescripcin en tipos penales sin pena mxima conminada. Pg. 21. IV.- Suspensin de prescripcin. Pg. 24. V.- Delitos contra el Honor y Libertad de Expresin. Pg. 27. VI.- Delito de robo: pluralidad de agentes y organizacin criminal. Pg. 39. VII.- Delito de Robo y homicidio calificado. Criterios para diferenciar el asesinato por conexin con otro delito del robo con muerte subsecuente o concurrente. Pg. 41. VIII.- Delito de robo. Consumacin. Pg. 48. IX.- Momento de consumacin en el delito de robo agravado. Sentencia plenaria nmero 1-2005/DJ-301-a que resuelve discrepancia jurisprudencial. Pg. 50. X.-Violacin sexual: alcance interpretativo del artculo 173 CP, modificado por la ley .3 nmero 28704 para la determinacin judicial de la pena. Pg. 51. XI.- Delitos contra la libertad sexual en adolescentes de 14 aos. Pg. 56. XII.- Delitos contra el Honor sexual Seduccin Pg. 61. XIII.- Correo de drogas, delito de TID y la circunstancia agravante del artculo 297 del .6 cdigo penal. Pg. 67. XIV.- Interpretacin del artculo 297 inciso 6 del Cdigo Penal TID organizacin delictiva. Pg. 68. XV.- Delito de terrorismo: elemento teleolgico. Pg. 70. XVI.- Alcances del tipo penal de colaboracin terrorista. Pg. 78. XVII.- Colaboracin terrorista y asociacin terrorista. Pg. 83. XVIII.- Delito de terrorismo. Colaboracin de mdico. Pg. 85. XIX.- El alcance del tipo legal de omisin o retardo de actos funcionales. Obligaciones de la polica nacional y relaciones con el ministerio pblico. Pg. 87. XX.- Delito de Peculado. Pg. 92. XXI.- Diferencia entre delitos de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad y peculado por extensin. Pg. 96. XXII.- Delito de corrupcin de funcionarios. Pg. 103. XXIII.- La reserva del fallo condenatorio. Pg. 108. XXIV.- Reincidencia, habitualidad y determinacin de la pena. Pg. 114. XXV.- Aplicacin de la medida de seguridad de internacin. Pg. 123. XXVI.- Penalidad en los delitos que no tienen pena mxima. Pg. 125. XXVII.- Alcances de la pena de inhabilitacin. Pg. 127. XXVIII.- Determinacin de reparacin civil cuando hay pluralidad de sentenciados. Pg. 142. XXIX.- Confesin sincera y reparacin civil. Pg. 155. XXX.- Reparacin civil y delitos de peligro. Pg. 159.

PARTE II DERECHO PROCESAL PENAL I.- Principio Acusatorio. Pg. 165. II.- Cuestin previa e identificacin del imputado. Pg. 170. III.- Transferencia de competencia. Pg. 181. IV.- Criterios para aplicar el concurso real retrospectivo. Pg. 187. V.- Conclusin anticipada de la instruccin y del juicio oral. Pg. 190. VI.- Votacin de cuestiones de hecho en la conclusin anticipada. Pg.194. VII.- Conclusin anticipada. Alcances. Pg. 198. VIII.- Prueba indiciaria. Presupuestos materiales. Pg. 204. IX.- Valoracin de declaracin de testigos. Pg.209. X.- Reglas para la valoracin de la declaracin del co acusado, testigo o agraviado. Pg. 228. XI.- Valor probatorio de la pericia no ratificada. Pg. 233. XII.- La determinacin alternativa o desvinculacin procesal. Pg. 238. XIII.- Desvinculacin procesal. Alcances del artculo 285 del Cdigo de Procedimientos -a Penales. Pg. 243. XIV.- Derecho de defensa del reo ausente. Pg. 261. XV.-Declaracin de contumacia en la etapa de enjuiciamiento. Presupuestos materiales. . Pg. 264. XVI.- Cosa juzgada en relacin al delito de asociacin ilcita para delinquir. Pg. 275. XVII- Computo de plazo de fundamentacin del recurso de nulidad. Pg. 281. XVIII.- contra ejecutoria suprema que resuelve recurso de nulidad no procede nulidad. Pg. 291. XIX.- La prohibicin de la reforma peyorativa. Pg. 299. XX.- El contenido y los elementos del ne bis in dem material. Relaciones entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador. Pg. 303. XXI.- Prdida de imparcialidad y proceso de habeas corpus o de amparo. Pg. 310. PARTE III

DERECHO DE EJECUCION PENAL I.- Refundicin de penas. Pg. 319. II.- Obligacin de ejecucin de sentencia contra la que existe recurso de nulidad. La reparacin del dao puede exigirse como regla de conducta. Pg. 323. III.- Criterios para la adecuacin de penas por modificaciones de la ley nmero veintiocho mil dos. Trafico Ilcito de drogas. Pg. 328. IV.- Sustitucin de penas en los delitos de trfico ilcito de drogas. Pg. 330. V.- Criterios de aplicacin de la ley penal en el tiempo. Delito de TID. Sentencia plenaria N 2-2005/DJ-301-a por discrepancia jurisprudencial . Pg. 333. VI.- Cambio jurisprudencial y retroactividad benigna de la ley penal. Impertinencia de la aplicacin del artculo 6 del cdigo penal. Pg. 3 36. VII.- Aplicacin retroactiva de sus disposiciones. Alcance del artculo 6 del Cdigo Penal. Pg. 341. VIII.- No obligatoriedad de constitucin en parte civil para exigencia de pago de reparacin civil. Pg. 344.

Conclusiones Finales. Pg. 349.

Bibliografa. Pg. 350.

PARTE I

DERECHO PENAL SUSTANTIVO I.- APLICACIN TEMPORAL DE LA LEY PENAL: COMBINACIN DE LEYES O UNIDAD EN LA APLICACIN DE LAS LEYES

El Pleno de Jueces Supremos en lo Penal ha aprobado por mayora el Acuerdo Plenario N 2-2006/CJ-116 5 en Lima el trece de octubre dos mil seis, fijando como orientacin, que es posible que se pueda elegir entre dos leyes penales sucesivas en el tiempo, los preceptos ms favorables al reo. El sustento es el principio de combinacin que permite al juzgador poder establecer una mayor benignidad penal a favor del reo. Desde el mtodo histrico el denominado principio de combinacin de leyes penales tiene su fundamento en la exposicin de motivos del Cdigo Penal. La posicin de minora cuestiona esa forma de aplicacin pues dice que el Cdigo Penal seala como conflicto el que puede surgir entre leyes, pero no ha previsto el conflicto entre las disposiciones de las referidas leyes y al realizar la combinacin lo que se hace es crear una tercera ley asumiendo funciones legislativas que no le competen. Habra que ver cual es el efecto prctico de asumir la posicin mayoritaria y minoritaria, por lo que es necesario acudir a Ejecutorias Supremas contrapuestas y anteriores al Pleno. Por ejemplo est la Ejecutoria Suprema dictada por la Segunda Sala Penal Transitoria en la Consulta No.23-20046 en Lima el cuatro de marzo del ao dos mil cinco. En dicha resolucin se dice textualmente: Que el inciso once del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin Poltica del Per vigente, recoge el principio de favorabilidad, que dispone que ante la duda o conflicto de leyes penales, se aplica la que resulte ms favorable al reo, as como el artculo sexto del Cdigo Penal vigente, permite la combinacin de leyes penales, sealando que no obstante es aplicable la ley penal vigente en el momento de la comisin del
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Ver http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/cij/documentos/PLENO_SUPREMO_PENAL_2006_110808.pdf Ver http://servicios.pj.gob.pe/jurisWeb/faces/searchResult_2.jsp

hecho punible, se aplicar la ms favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. Esta es una declaracin recogiendo el denominado principio de combinacin. El hecho materia de juzgamiento en la ejecutoria comentada es el siguiente: al procesado Jean Marie Mondet Isnard se le atribuye la comisin de los hechos ocurridos el once de noviembre del ao mil novecientos ochenta y ocho, a la una y treinta de la maana aproximadamente, cuando en el exterior del inmueble de su propiedad, detonaron dos artefactos explosivos, que destruyeron las puertas, ventanas y otros, as como ocasionaron una perforacin en el primer piso del inmueble; suceso que fue constatado por el Fiscal Provincial y la polica quienes revisaron el lugar, encontrndose abundante material subversivo, y verificndose con la inspeccin ocular que el procesado y sus coacusados Perfecto Vctor Ramrez Cifuentes y Ponciano Abdas Lpez Reyes, habran salido del lugar por una puerta que tenia acceso al jardn; sucesos atribuidos al procesado Mondet Isnard La conducta fue calificada como delito de terrorismo y encuadrada dentro de los artculos 288 - B literal a), 288 - C y 288 - E, incorporados al Cdigo Penal de 1924 por la Ley nmero 24651 que sancionaba el terrorismo con pena de penitenciaria. La controversia gira en torno a si la accin penal ha prescrito para el hecho realizado el 8 de noviembre de 1988. En esa poca estaban vigentes los artculos 119 y 121 del Cdigo Penal de 1924 modificado por el Dec. Leg. 121 del 12 de Junio de 1981. Posteriormente entra en vigencia el artculo 83 del Cdigo Penal de 1991. Estos son los artculos donde debiera producirse la combinacin. El artculo 119 deca textualmente: La accin penal prescribe: 1.- A los 25 aos en caso de pena de muerte 2.- A los 20 aos en los delitos que merezcan internamiento 3.- A los 10 aos en los delitos que merezcan penitenciaria o relegacin 4.- A los 5 aos en los delitos que merezcan prisin o expatriacin 5.- A 2 aos en delitos que merezcan multa e inhabilitacin

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El plazo de prescripcin se aumentar en una mitad tratndose de delitos en agravio del Estado Cuando la ley castigue un delito con penas alternativas el plazo de prescripcin slo se computar en el acto de juzgamiento al apreciarse la circunstancias del delito.

El artculo 121 del Cdigo Penal de 1924 estableca las pautas para interrumpir la accin penal de la siguiente forma: Artculo 121.- La prescripcin de la accin penal se interrumpe: 1.- Por denuncia del Ministerio Pblico 2. - Por dictarse auto de apertura de instruccin 3. - Por emitirse acusacin escrita del Ministerio Pblico 4. - Por expedirse auto que dispone pasar a juicio oral 5. -Por dictarse resolucin sealando fecha y hora para iniciarse el juicio oral 6.- Por interponerse recursote apelacin o nulidad 7.- Por expedirse orden judicial de citacin y captura Sin embargo la accin penal prescribe, en todo caso, cuando la duracin del plazo ordinario de la prescripcin sobrepasa en una mitad

En la Ejecutoria Suprema analizada se cita al artculo 83 del Cdigo Penal actual que precisamente establece cuando se interrumpe la accin penal y el plazo extraordinario de prescripcin: Artculo 83.- Interrupcin de la prescripcin de la accin penal La prescripcin de la accin se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Pblico o de las autoridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido. Despus de la interrupcin comienza a correr un nuevo plazo de prescripcin, a partir del da siguiente de la ltima diligencia. Se interrumpe igualmente la prescripcin de la accin por la comisin de un nuevo delito doloso. Sin embargo, la accin penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripcin.

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La Ejecutoria Suprema 23-2004 no es lo bastante clara para sealar donde se produce la combinacin y slo se limita a decir: ...que la accin penal prescribe a los diez aos por los delitos que merezcan penitenciaria, y el artculo ochenta y tres del Cdigo Penal vigente que en su ltimo prrafo estipula que la accin penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripcin La Sala Suprema concluye aprobando la resolucin recurrida en consulta que declara extinguida por prescripcin la accin penal seguida contra Jean Marie Mondet Isnard, por el delito de terrorismo, en agravio del Estado. Esto nos obliga a tratar de indagar donde se produce la combinacin y podemos empezar a partir de reconocer que el agraviado es el Estado puesto que en el artculo 119 del Cdigo Penal de 1924 estableca que el plazo de prescripcin aludiendo al plazo ordinario se aumentaba en una mitad tratndose de delitos contra el Estado, en consecuencia si se admita que se estaba ante un delito cuyo plazo es de 10 aos y que mereca penitenciaria pero era contra el Estado, entonces el plazo ordinario era de 15 aos, y si se tomara como pauta el artculo 121 del Cdigo acotado en su ltimo prrafo que fijaba la duracin del plazo extraordinario esto es cuando se sobrepasaba en la mitad el plazo ordinario. Si se acepta que el plazo ordinario es 15 aos entonces la prescripcin extraordinaria sera a los 22 aos y medio. Aqu es donde se produce la combinacin puesto que estando vigente el artculo 83 que dice que la accin penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripcin, siendo mas favorable en cuanto a que no acepta el aumento del plazo ordinario cuando el agraviado es el Estado, por ello al fijar que el plazo ordinario son 10 aos la accin penal prescribi a los 15 aos. Reconociendo que las Salas Penales de la Corte Suprema al dictar sus sentencias en una secuencia de resoluciones sobre el mismo tema van estableciendo doctrina jurisprudencial esto es tendencias jurisprudenciales sin embargo advertimos saltos o contramarchas por ello es menester tambin analizar la Ejecutoria Suprema dictada por la Segunda Sala Penal Transitoria Consulta N 181-2003 La Libertad del 2 de junio del 20057 que desarrolla un apartamiento del principio de combinacin de leyes penales y tiene

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que ver precisamente con la prescripcin de la accin penal en delito de Terrorismo La conducta prohibida que se imputaba a los procesados era: haber cometido los delitos de Terrorismo en agravio del Estado, homicidio en agravio de Vctor Custodio Salvatierra y Catalina Burgos Cceres y robo en perjuicio de Ana Mara Cceres Garca y Magna Eufemia Otiniano Sifuentes, hechos ocurridos en el Casero de Caracmarca - Distrito de Sanagorn Provincia de Huamachuco, el da veintinueve de julio de mil novecientos ochenta y seis La Sala Suprema de conformidad con lo establecido por el Tribunal Constitucional mediante sentencia de fecha 15 de noviembre del 2001 expediente 005 - 20018 - AI/TC subsumen el homicidio calificado y robo, dentro del delito de Terrorismo y precisa que en este tipo de delitos el agraviado es el Estado. En dicha ejecutoria se tipifica la conducta de los imputados en el Decreto Legislativo N 046 que reprima con pena de penitenciara no mayor de 20 aos. El artculo aplicable sera el 119 inciso tres del Cdigo Penal de 1924 modificado por Decreto Legislativo nmero 121 que fijaba la prescripcin a los 10 aos por delitos que merecieran penitenciaria (plazo ordinario) y tambin la Sala Suprema establece que sera aplicable el artculo 83 del Cdigo Penal de 1991 que dice que la accin penal prescribe en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripcin. El giro que da la Sala Suprema est en el 5to considerando que lo reproducimos para proceder a su anlisis: Que siendo as, existiendo una sucesin de normas en el tiempo, sera de aplicacin el principio de combinacin de leyes penales; sin embargo, es de rigor apartarse de este principio penal, y aplicar la teora de unidad de aplicacin de la ley penal; por lo que a efectos de escoger la ms favorable al reo, se consideran hipotticamente coexistentes las leyes que se han sucedido desde el momento de la comisin del delito, tomndose en cuenta las penas principales y luego la ley en su totalidad (penas y consecuencias accesorias y modificaciones del tipo penal), comparndolas en su conjunto, para una aplicacin completa de la ley, con consecuencias menos
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gravosas, por cuanto no es posible aplicar los aspectos ms beneficiosos de una ley y de otra, pues se estara creando una nueva ley, desempeando funciones que no son competencia del Poder Judicial. La Sala Suprema dice que sobre el tema de controversia hay una sucesin de normas en el tiempo, y admite que frente a esto debiera aplicarse el principio de combinacin de leyes; sin embargo se aparta del mismo apoyndose en la teora de unidad de aplicacin de la ley penal y que explica consiste en convenir hipotticamente que co existen leyes que se han sucedido desde el momento de consumacin del ilcito debindose tomar las penas principales y luego la ley en su totalidad, penas y consecuencias accesorias y modificaciones del tipo penal comparndola en su conjunto para una aplicacin completa de la ley con consecuencias menos gravosas para el reo. Lo que est diciendo el Supremo Tribunal en rigor es que va a escoger una ley de las que se dieron luego de cometido el ilcito tratando que esta sea la ms favorable al reo. Las leyes en conflicto seran los artculos 119 y 121 del Cdigo Penal de 1924 o el artculo 83 del Cdigo Penal vigente. El colegiado entiende que slo puede optar por una de ellas, y en contra del principio de combinacin de la ley, dice que no es posible aplicar los aspectos ms beneficiosos porque se estara creando una nueva ley. Esta orientacin coincide con la posicin de minora en contra del Acuerdo Plenario N 22006/CJ-116 expresada as: Lo que en buena cuenta hace el voto mayoritario es crear jurisprudencialmente una tercera ley con disposiciones no incorporadas puntualmente en una norma con rango de ley, vista como totalidad o como unidad.

En coherencia con este razonamiento el colegiado decide que ley es la aplicable y en la sentencia comentada dice que es el artculo 119 inciso 3 del Cdigo de 1924, el 2do prrafo del mismo artculo 119 que establece el aumento del plazo de prescripcin tratndose de delitos en agravio del Estado y el artculo 121 sobre interrupcin de la prescripcin - plazo extraordinario y al final concluye que la accin penal no ha prescrito. Esquemticamente podemos hacer los clculos conforme a la Teora de la Unidad de Aplicacin y la Teora de Combinacin de la siguiente manera:

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Hecho: 29 de julio de 1986 Fecha de Ejecutoria Suprema 2 de junio del 2005 Habra trascurrido 19 aos Teora de Unidad de Aplicacin Siendo aplicables los artculos 119 y 121 del Cdigo Penal de 1924 tenemos: Cuando la Pena es de Penitenciaria el plazo ordinario es de 10 aos y el Plazo extraordinario 15 aos Como es un delito contra el Estado Plazo Ordinario: 10 mas 5 aos igual 15 aos. Por interrupcin de la accin penal el plazo extraordinario sera el plazo ordinario ms la mitad del mismo Plazo ordinario 15 aos mas la mitad 7 y medio igual 22 aos y medio En consecuencia la accin penal no ha prescrito Teora de la Combinacin Seran aplicables las partes ms favorables de los artculos 119 y 121 del Cdigo Penal de 1924; y artculo 83 del Cdigo Penal vigente Pena de Penitenciaria 10 aos segn el artculo 119. No se aplica la parte gravosa del artculo 121 esto es que se amplia el plazo ordinario cuando el agraviado es el Estado Se aplica el artculo 83 del Cdigo vigente cuando se cumple el plazo extraordinario, esto es 15 aos. En consecuencia en el caso concreto la accin penal ha prescrito. En la Ejecutoria Suprema 181-20039 hay tambin un voto singular emitido por el profesor Prado Saldarriaga que aceptando que la ley aplicable al caso son los artculos 119 y 121 del Cdigo Penal de 1924 sin embargo fundamenta en el sentido que ha prescrito la
Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital
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accin penal por la calidad de agraviado puesto que considera que en el delito de terrorismo el Bien Jurdico tutelado es la Tranquilidad Publica, el sujeto pasivo es la Sociedad y no el Estado, estableciendo la inaplicabilidad de la parte pertinente del artculo 119 de esta forma: Que no es aplicable al caso el segundo prrafo del artculo ciento diecinueve pues el terrorismo es un delito contra la tranquilidad pblica, que tiene como sujeto pasivo a la sociedad y no al Estado Esta es una posicin que no comparto puesto que aceptando que la finalidad del Terrorismo es el cambio de rgimen poltico, cuyo centro es el Estado, es obvio que este es el bien jurdico tutelado por el derecho penal, sin dejar de conceder que el delito de Terrorismo al tratar de subvertir el Estado ataca no slo la Tranquilidad Pblica, sino muchos bienes jurdicos por ser este un delito pluri ofensivo.

En conclusin el Acuerdo Plenario N 2-2006/CJ-116 viene a dejar sentada una posicin de carcter vinculante dndole un reconocimiento al Principio de Combinacin de Leyes, no asumida por la totalidad del Pleno de Jueces Supremos, puesto que hay una posicin de minora que tambin tiene un fuerte sustento, y en todo caso queda a la judicatura asumir el criterio vinculante, teniendo las puertas para motivar su apartamiento conforme a las pautas del artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.

II.- DELITOS DE FUNCION Y DELITOS COMUNES

La jurisdiccin militar tiene sustento constitucional en el artculo 139 inciso 1 de la carta poltica y el artculo 173 de la misma establece que la competencia del Fuero Privativo Militar es respecto de los casos de delitos de funcin, estando sometidos a aquel los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional y al Cdigo de Justicia Militar. El ncleo del problema esta en establecer que son los delitos de funcin y cual es la frontera con los delitos comunes. Veamos panormicamente como las Constituciones de Amrica hacen referencia sobre el fuero militar, mxime que la mayora de

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ellas han pasado por dictaduras polticas dirigidas por militares, o han estado en conflagraciones blicas con grupos guerrilleros donde la intervencin militar ha sido bastante fuerte. En Brasil est descrito en el Art. 124 que dice: Justia Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei. En esta norma bajo la reserva de ley se establece que los crmenes militares son juzgados en el fuero militar. Es la ley la que establece las conductas prohibidas. En Colombia en el artculo 221 se dice: De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pblica en servicio activo, y en relacin con el mismo servicio, conocern las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Cdigo Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarn integrados por miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo o en retiro. Aqu hay un agregado que no le vemos en la constitucin brasilea cuando define una nota caracterstica del delito de funcin: que sea realizado por los miembros de las fuerzas armadas y en relacin con el mismo servicio. En Ecuador el artculo 187 reza: Los miembros de la fuerza pblica estarn sujetos a fuero especial para el juzgamiento de las infracciones cometidas en el ejercicio de sus labores profesionales. En caso de infracciones comunes, estarn sujetos a la justicia ordinaria. En esta constitucin se aprecia una divisoria, que los delitos de funcin son las que se cometen en ejercicio de sus labores como miembros de las instituciones castrenses, de lo contrario se reputarn como delitos comunes. En la constitucin del Salvador se dice en el artculo 216: Se establece la jurisdiccin militar para el juzgamiento de delitos y faltas puramente militares habr procedimientos y tribunales especiales de conformidad con la ley. La jurisdiccin militar, como rgimen excepcional respecto de la unidad de la justicia, se reducir al conocimiento de delitos y faltas de servicio puramente militares, entendindose por tales los que afectan de modo exclusivo un inters jurdico estrictamente militar. Gozan de fuero militar los miembros de la Fuerza Armada en servicio activo por delitos y faltas puramente militares. En este artculo, que nos parece ms desarrollado en cuanto a aspectos esenciales del delito de funcin militar, es de resaltar cuando hace referencia que los delitos militares son los que afectan a bienes jurdicos estrictamente militares y los que tienen

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derecho a ser sometidos al fuero privativo son los miembros de las fuerzas armadas en servicio activo. En Guatemala se regula la jurisdiccin militar en el artculo 219 de la siguiente forma: Los tribunales militares conocern de los delitos o faltas cometidos por los integrantes del Ejrcito de Guatemala. Ningn civil podr ser juzgado por tribunales militares. Esta regulacin es muy amplia puesto que puede entenderse que basta que el sujeto activo sea militar para ser sometido el fuero castrense. En Honduras el artculo 90 seala que: Se reconoce el fuero de guerra para los delitos y faltas de orden militar. En ningn caso los tribunales militares podrn extender su jurisdiccin sobre personas que no estn en servicio activo en las fuerzas armadas. En Nicaragua en el artculo 93 de su Carta Poltica se dice respecto a las Fuerzas Armadas: Los delitos y faltas estrictamente militares cometidos por miembros del ejrcito y la polica, sern conocidos por los tribunales militares establecidos por ley. Los delitos y faltas comunes cometidos por los militares y policas sern conocidos por los tribunales comunes. En esta norma hay un reconocimiento expreso que los militares y policas, se entiende en actividad, sern sometidos al fuero militar en tanto hayan cometido delitos y faltas estrictamente castrenses. Adems que los militares y policas pueden ser sujetos activos de delitos comunes y en consecuencia ser procesados en el fuero civil. En la Constitucin de Paraguay se establecen pautas interpretativas para distinguir delitos comunes y de funcin y la competencia en el artculo 174: Los tribunales militares solo juzgarn delitos o faltas de carcter militar, calificados como tales por la ley, y cometidos por militares en servicio activo. Sus fallos podrn ser recurridos ante la justicia ordinaria. Cuando se trate de un acto previsto y penado, tanto por la ley penal comn como por la ley penal militar no ser considerado como delito militar, salvo que hubiese sido cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones castrenses. En caso de duda de si el delito es comn o militar, se lo considerar como delito comn. Slo en caso de conflicto armado internacional, y en la forma dispuesta por la ley, estos tribunales podrn tener jurisdiccin sobre personas civiles y militares retirados.

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Este artculo establece la reserva de ley para los delitos militares, y que el agente debe cometerlo en servicio activo. Si sobre el mismo hecho existe tipificacin en el Cdigo Penal y en el Cdigo Penal Militar, pero hubiese sido realizado por militar en servicio, ser sometido al fuero castrense. En Uruguay la Constitucin en su artculo 253 establece los lmites de la jurisdiccin militar: La jurisdiccin militar queda limitada a los delitos militares y al caso de estado de guerra. Los delitos comunes cometidos por militares en tiempo de paz, cualquiera que sea el lugar donde se cometan, estarn sometidos a la Justicia ordinaria. Venezuela define un modelo donde la jurisdiccin penal militar es integrante del Poder Judicial y los delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crmenes de lesa humanidad as sean militares se ventilan en el fuero ordinario. Se desprende esto del artculo 261 que dice: La jurisdiccin penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces o juezas sern seleccionados por concurso. Su mbito de competencia, organizacin y modalidades de funcionamiento, se regirn por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Cdigo Orgnico de Justicia Militar. La comisin de delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crmenes de lesa humanidad, sern juzgados por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar. En la dogmtica penal tenemos algunas definiciones de los delitos de funcin, por ejemplo se dice que: se configura un delito de funcin cuando concurren tres elementos, primero que se lesione un bien jurdico militar, que se cumpla con el principio de legalidad penal y que exista una relacin entre la comisin de la infraccin con el cumplimiento de los deberes militares10. El jurista Cesar San Martn en un acercamiento al delito de funcin dice sobre este: Desde las exigencias del tipo objetivo de lo injusto es posible adelantar tres elementos fundamentales. 1.- El sujeto activo del delito debe ser un miembro de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional. 2. La conducta o accin debe estar vinculada a la funcin militar o policial en su caso. 3. El sujeto pasivo debe ser las Fuerzas Armadas o la Polica Nacional como instituciones
ALVITES ALVITES, Elena Cecilia. Apuntes constitucionales sobre la competencia de los tribunales militares. En la Reforma del Derecho Penal Militar. Editado por la PUCP y Universidad de Friburgo. Lima. 2002. p.274
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reconocidas por la constitucin a las cuales se les ha reconocido un conjunto de funciones y finalidades11 Sin embargo estos requisitos le parecen insuficientes por lo que propone uno ms: que la conducta se encuentre prevista o tipificada en el Cdigo de Justicia Militar. El TC en su sentencia 73-2003 desarrolla una definicin propia sobre el delito de funcin como: aquella accin tipificada expresamente en la Ley de la materia, y que es realizada por un militar o polica en acto de servicio o con ocasin de l, y respecto de sus funciones profesionales. Creo que un problema de fondo en este tema para delimitar los delitos de funcin tiene que ver con la relevancia de los bienes jurdicos que deben ser tutelados y que involucran a la sociedad y a las instituciones castrenses en particular. Aqu se constata un escenario de tensin que tiene como trasfondo la participacin de los militares en la poltica latinoamericana, y el control de los mismos por el poder civil. Como ejemplo tenemos el caso la Cantuta donde se vio la compulsa entre el poder civil en sentido amplio incluyendo a la sociedad civil con el poder militar. Una causa de esa tensin fue la actividad de grupos terroristas con el objetivo poltico de conquistar el poder, por ello las soluciones no son tan pacficas en temas que han desgarrado al pas. Los militares incluyendo las fuerzas policiales combatieron y vencieron al terrorismo, y ellos como actores lograron evitar la disolucin del pas ante la crueldad y sevicia de los grupos terroristas. No s si podramos hoy da estar discutiendo temas de esta ndole si Abimael Guzmn y sus huestes hubiesen tomado el poder, y si en un rgimen poltico autoritario a su mando hubiese existido un Tribunal Constitucional. Estoy seguro que no. Por ello considerar que el bien jurdico vida humana es el determinante para que se sustraiga las conductas de quienes han desarrollado, su funcin como militares combatiendo al terrorismo para que sean ventiladas en el fuero ordinario es insuficiente. Considero que es el acto el que debe ser determinante para establecer la competencia del fuero comn, y esto debe dilucidarse en el momento de la investigacin preliminar. Cual es el parmetro para el ejercicio de la actividad militar? La respuesta est en sus deberes y sus obligaciones; y estas tienen que ser establecidas en sus propias leyes y reglamentos con rigor a efectos de tenerlos como pautas de medicin, y adems el catlogo de derechos humanos, de tal forma
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SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Editorial Grijley. Vol 1. Lima. 2001.p. 103

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que al centrarnos en estos aspectos podamos establecer una frontera mucho ms ntida. Respecto a esto, por ejemplo en el caso de los alumnos y profesor asesinados en la Universidad la Cantuta, algunos integrantes del Grupo Colina alegaban que haban sido constituidos formalmente para realizar acciones contra subversivas, y aparentemente tendran la formalidad del caso y fue ordenada la creacin desde la cspide de la organizacin militar. La pregunta es corresponde a un deber de funcin organizar un grupo de inteligencia para acciones contra subversivas? Prima facie la respuesta es afirmativa. Segundo Se podra decir que los integrantes al realizar sus acciones cumplan ordenes? S, porque haba una cadena de mando. Tercero es conforme a los deberes funcionales que se ejecute extrajudicialmente a presuntos subversivos? Pues no, y eso si est fuera de los cnones o deberes funcionales de las Fuerzas Armadas; entonces aqu no se puede alegar ni siquiera obediencia debida. Cuando se realizan ejecuciones ilegales, torturas, exterminio, estas acciones no pueden considerarse que estn dentro de los actos de funcin. La sentencia vinculante dictada por Sala Penal Permanente Competencia N 18-2004 Lima del diecisiete de noviembre de dos mil cuatro establece un marco de referencia para poder analizar el caso concreto. Adems la sentencia del TC N 17-2003 del 16-03-2004 en la accin de inconstitucionalidad seguida por la Defensora del Pueblo contra artculos de la Ley Nmero 24150 y las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos caso Castillo Petruzzi del 3005-199 y Durand Ligarte del 16-08-2000 son las que han definido el mbito de competencia objetiva de la jurisdiccin militar. La sentencia del TC del 16 de marzo del 2004 interpreta el contenido del delito de funcin en cuanto a sus elementos tpicos objetivos: los bienes jurdicos son castrenses y los alcances de la justicia castrense as: La justicia castrense no constituye un fuero personal conferido a los militares o policas, dada su condicin de miembros de dichos institutos, sino un fuero privativo centrado en el conocimiento de las infracciones cometidas por estos a los bienes jurdicos de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional. El sujeto activo es un militar cuando realiza su actividad funcional y que la conducta tpica se realiza en acto de servicio. La Corte Suprema desarrollando esa definicin dada por el TC seala en la sentencia vinculante que el delito de funcin esta vinculado a un sujeto cualificado, se trata de una infraccin del deber, esto es lesiona

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un deber especial con origen fuera del derecho penal y que est dentro del derecho administrativo. Es un delito especial propio porque el elemento especial de la autora es la condicin de militar o polica y que vulnera bienes jurdicos institucionales. La base normativa de estos delitos es el Cdigo de Justicia Militar y que Las FF.AA. y las FF.PP. son los sujetos pasivos de la conducta tpica. En la sentencia vinculante la imputacin es que se haba ordenado una operacin contra subversiva que tuvo como resultado la vulneracin de bienes jurdicos individuales, esto es la integridad de personas y no de bienes jurdicos institucionales. Estaba presente uno de los elementos del tipo de delitos de funcin, la condicin de militar en actividad de los agentes y tambin las denominadas circunstancias externas, una labor de patrullaje; pero en la intervencin de presuntos subversivos se realizaron maltratos y torturas, por ejemplo prender fuego a una persona. Como una orientacin determinante la Corte Suprema establece que no puede considerarse como actos de servicio la comisin de crmenes a los Derechos Humanos en concordancia con la definicin adoptada en la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Asunto Durand y Ugarte, prrafo ciento dieciocho. Si bien es aceptable que en el delito de funcin los bienes jurdicos tutelados son castrenses; y si en un caso concreto se afectara el bien jurdico vida humana Entonces la conducta debe ventilarse en el fuero comn? No necesariamente pues una interpretacin mecnica nos llevara a ventilar todo en el fuero ordinario, ya que bastara una denuncia de alguien para que una operacin militar de una patrulla en persecucin de subversivos que han sido muertos en combate, se ventile como delito comn. Como conclusin se debe decir que sobre estos temas hay que ser prudentes de tal forma que se evite criminalizar la accin de las Fuerzas Armadas por actos inherentes de defensa de la Seguridad Nacional; y se lleve al fuero ordinario; estando en todo caso ante causas de justificacin, pero que obviamente no aplican cuando hay elementos de prueba que permiten inferir que se han violado Derechos Humanos, donde nos mantenemos en la afirmacin que all ya no se estara ante un acto de servicio.

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III.- PRESCRIPCIN. PLAZOS DE PRESCRIPCIN EN TIPOS PENALES SIN PENA MAXIMA CONMINADA

Antes de entrar al tema del Acuerdo Plenario N 9-2 007/CJ-116 del diecisis de noviembre de dos mil siete con carcter vinculante es importante conocer el enfoque jurisprudencial supremo de la prescripcin. Un primer acercamiento lo tenemos en el R. N. N 18562002 Cusco del dieciocho de marzo del dos mil tres que dice: que la prescripcin constituye un medio de liberarse de las consecuencias penales por la comisin de un ilcito o una condena por efecto del tiempo y en las condiciones exigidas por la ley, siendo factor predominante para que opere la excepcin de prescripcin, el transcurso de tiempo. En la Ejecutoria Suprema R. N. N 1446-2005 de Areq uipa del cinco de julio del dos mil cinco se reconoce la prescripcin como una sancin al estado por su morosidad: la prescripcin de la accin penal se presenta como una sancin al lus Puniendi Estatal, en donde a pesar del transcurso del tiempo no ha sido posible resolver el conflicto penal beneficiando al procesado, en pro del respeto irrestricto al debido proceso, entendindose en este caso en particular como el derecho de todo ciudadano a someterse a un proceso judicial seguido dentro de un plazo razonable Cuando los delitos son contra el patrimonio del Estado se duplica el plazo de Prescripcin, as se consagra en la Ejecutoria Suprema R. N. N 3606-2002 San Martn del nueve de abril del dos mil tres. el plazo de prescripcin se duplica en caso de delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos contra el patrimonio del Estado En la Ejecutoria Suprema EXP .No.2155-200112 Lima del doce de julio del dos mil dos se describe como opera la Prescripcin en Concurso Ideal de delitos: que, los hechos que ameritan el desarrollo de la presente causa ponen en evidencia la existencia de un concurso ideal de
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delitos cuya ejecucin continuada imposibilitara la prescripcin de los delitos contra el patrimonio -estafa-, contra la administracin pblica -contra la funcin jurisdiccional-, en la modalidad de fraude procesal, contra la confianza y buena fe en los negocios -usura-, los cuales dada la naturaleza del hecho delictivo prescribiran de acuerdo al tercer prrafo del artculo ochenta del Cdigo Penal cuando haya transcurrido un plazo igual al mximo correspondiente al delito ms grave, en el presente caso el delito contra la fe pblica -falsificacin de documentos- En el Exp. N 3037-200113 Puno del dieciocho de julio del dos mil dos se fija como se da la Prescripcin en Concurso Real de Delitos: nos encontramos ante un concurso real de delitos, por lo que, respecto a los delitos de falsificacin de documentos- y estafa, considerando la fecha de producidos los hechos es de aplicacin el Cdigo Penal de mil novecientos veinticuatro, teniendo en cuenta que se hizo uso de dicho documento fraguado el veinte de febrero de mil novecientos Existen en el Cdigo Penal tipos penales en los que el legislador ha fijado la pena mnima pero no la mxima por ejemplo en el delito de Parricidio que se sanciona con pena privativa de libertad no menor de quince aos, el Homicidio Calificado que reprime con pena privativa de libertad no menor de quince aos, Secuestro que reprime las agravantes con pena no menor de treinta aos, el artculo 153 A agravantes del delito de Trata de Personas con pena no menor de 25 aos. Esta opcin permite que el legislador recorra la pena mxima hasta los 35 aos establecidos en el Cdigo Penal y ese es el criterio del Pleno. Pero cmo se calcula el plazo de prescripcin? El Pleno considerando el artculo 80 del Cdigo Penal nos recuerda que la prescripcin no ser mayor a 20 aos y tratndose de delitos sancionados con pena de cadena perpetua se extingue la accin penal a los 30 aos. La interpretacin del Pleno es que estos plazos estn referidos al plazo ordinario por lo que en cuanto a la prescripcin extraordinaria opera a los 30 y a los 45 aos respectivamente, esto es aumentando la mitad al plazo anterior, bajo pautas de racionalidad y proporcionalidad y que nos parecen atendibles.
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Como conclusin tenemos que los delitos con pena mnima conminada sin pena mxima no puede llevarse a extremos arbitrarios estableciendo plazos de prescripcin irracionales por lo que hace bien la Corte Suprema con una interpretacin sistemtica establecer sus lmites.

IV.- SUSPENSION DE PRESCRIPCION

La prescripcin de la accin penal es una de las formas de extincin de esta cuando el Estado pierde la facultad de perseguir y de sancionar por el paso del tiempo. Est vinculada a la idea que ninguna persona puede ser perseguida eternamente, pero en estos tiempos se han fijado excepciones cuando se trata de delitos de lesa humanidad como genocidio, tortura, trata de personas, etc. El plazo de prescripcin tiene causas de interrupcin y de suspensin sealadas por ley. A efectos de diferenciar estos institutos tenemos que el Cdigo Penal los regula en los artculos 83 y 84 respectivamente. La accin penal se interrumpe por las siguientes causas: actuaciones del Ministerio Pblico o de las autoridades judiciales y por la comisin de un nuevo delito doloso. El Cdigo Penal de 1924 en el artculo 121 contemplaba el instituto de la interrupcin formalmente, pero tratndose del carcter preclusivo de las actuaciones fiscales y las judiciales, no parecen hoy razonables las causas que pasamos a detallar: 1.- Por denuncia del Ministerio Pblico. 2. - Por dictarse auto de apertura de instruccin. 3. - Por emitirse acusacin escrita del Ministerio Pblico. 4. - Por expedirse auto que dispone pasar a juicio oral. 5. -Por dictarse resolucin sealando fecha y hora para iniciarse el juicio oral. 6.- Por interponerse recurso de apelacin o nulidad y 7.- Por expedirse orden judicial de citacin y captura Por ejemplo en un caso concreto el Ministerio Pblico denuncia entonces hay interrupcin, y si se dicta auto de apertura de instruccin habra otra interrupcin? Y as sucesivamente. La redaccin del artculo 83 del actual Cdigo por otro lado a contrario del 121 del Cdigo derogado establece causales mas genricas. Por ejemplo a que actuaciones del Ministerio Pblico se refiere, al inicio de la investigacin preliminar, o cuando recin formaliza denuncia?

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Soy del criterio que cuando se seala que la accin penal se interrumpe con las actuaciones del Ministerio Pblico, son entendidas como aquellas que realiza el Fiscal desde el inicio de la investigacin preliminar. Adems se tiene que el TC en su sentencia nmero 41182004 a la letra dice: 5. Asimismo, existen causas establecidas en la ley que tienen por efecto interrumpir o suspender el plazo de prescripcin de la accin penal. La interrupcin y la suspensin del plazo se distinguen en el hecho de que, producida la interrupcin, el plazo vuelve a contabilizarse. En cambio, la suspensin solo detiene el cmputo del plazo y, superada la causal de suspensin, el plazo transcurrido se mantiene y se contina contabilizando. 6. Las causales de interrupcin del plazo de la prescripcin se encuentran reguladas en el artculo 83 del Cdigo Penal, y son las siguientes: a) Las actuaciones del Ministerio Pblico o de las autoridades judiciales. Este precedente constitucional es vinculante y en consecuencia de obligatorio cumplimiento para los Jueces de la Repblica conforme al artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional. De aqu se colige que el Supremo Interprete de la Constitucin no ha establecido como criterio que el plazo se interrumpe con la formalizacin de la denuncia. Asumir que el Ministerio Pblico slo acta a partir de la denuncia es no reconocer que este tiene facultades antes de dicho ejercicio y que las emplea durante la investigacin preliminar, esto es que el estado est ejerciendo el Jus Puniendi esto es la actividad de persecucin. A contrario de esto penalistas como Roy Freyre dicen que se debe considerar las actuaciones del Ministerio Pblico nicamente aquellas actividades que se relacione de manera directa con la promocin de la accin penal, con la satisfaccin de su deber de soportar la carga de la prueba y la acusacin.14 El artculo 84 del Cdigo Penal dice que se suspende la prescripcin si el comienzo o la continuacin del proceso penal dependen de cualquier cuestin que deba resolverse en otro procedimiento y se considera en suspenso la prescripcin hasta que aquel quede concluido. En la doctrina se reconoce el instituto de la suspensin de la prescripcin como: aquel detenimiento que experimenta la iniciacin o la continuacin del plazo legal para perseguir el delito, sin
ROY FREYRE, Luis Eduardo. Causas de extincin de la Accin penal y la pena. Grijley. 2da edicin. Lima. 1988.p. 77
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que el tiempo transcurrido con anterioridad a la presentacin del impedimento pierda su eficacia cancelatoria parcial, ya que solamente queda en reserva para sumarse al tiempo prescriptivo que transcurra luego de la desaparicin del obstculo puesto por la misma ley15 El artculo 84 del Cdigo Penal dice que se suspende la prescripcin cuando el comienzo o la continuacin del proceso penal dependen de cualquier cuestin que se deba resolver en otro procedimiento. El artculo en mencin no ha sealado cuales serian esos procedimientos, como si lo hace el Cdigo Penal Argentino en su artculo 67 estableciendo que son las cuestiones previas o prejudiciales, y la permanencia del agente en cualquier cargo pblico. El Cdigo Penal Alemn en su artculo 78b expresamente establece que se suspende cuando se procese a un autor que sea miembros del parlamento federal o de un rgano legislativo. Similar criterio ha sido empleado por el TC en la sentencia del Expediente N 0026-2006-PITC, publicado el 18 marzo 2007, que declara que el artculo 83 es la norma aplicable para el caso de los Congresistas protegidos por la inmunidad de proceso. Tambin la Ley N 26641 estab lece una causal de suspensin tratndose de reo contumaz cuando existen evidencias irrefutables que el acusado rehuye el proceso penal. Esta norma considero colisiona con el derecho a la defensa toda vez que puede ser parte de la lnea estratgica de defensa del imputado. La doctrina en general reconoce como causas de suspensin la cuestin previa, la cuestin prejudicial, el antejuicio constitucional y el desafuero. En el Acuerdo Plenario N 6-2007/CJ-116 del diecisis de noviembre de dos mil siete se considera que la queja excepcional es otro procedimiento y que tiene por objeto que se dilucide si al denegarse un recurso de nulidad se hizo violando la Constitucin o el denominado bloque de constitucionalidad. Entonces desde que se present el recurso hasta la decisin de la Corte Suprema, se considerar suspendido el plazo de prescripcin, y en consecuencia no se computar. La queja es un recurso o un procedimiento? Si hay una pretensin que se conceda el recurso de Nulidad por infraccin constitucional, convierte en una instancia de revisin de la negativa del concesorio porque en un primer pre juzgamiento, si hay elementos que as lo determinan la Suprema puede ordenar que la Sala Superior eleve los actuados convirtindose en una tercera instancia de revisin
ROY FREYRE, Luis Eduardo. Causas de extincin de la Accin penal y la pena. Grijley. 2da edicin. Lima. 1988, p, 83
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sobre el fondo reiniciando el proceso penal. No deja de tener cierta sindresis lo planteado por la Sala Suprema pero alguien podra alegar tambin que estando a que el recurso impugnatorio de Nulidad es especialsimo o extraordinario tratndose de procesos sumarios tambin este debera suspender la prescripcin, porque sera un procedimiento excepcional. La conclusin es que el trmite del recurso de queja es un procedimiento y que el tiempo de suspensin va a depender de la celeridad con que sea tramitada la queja en la Corte Suprema.

V.- DELITOS EXPRESION

CONTRA EL

HONOR Y

LA LIBERTAD

DE

En el Acuerdo Plenario N 3-2006/CJ-116 de los Jueces Supremos Penales del trece de octubre dos mil seis de carcter vinculante se delimitan las notas esenciales del bien jurdico tutelado que es el Honor en su expresin objetiva, esto es lo que piensan los dems de una persona, y el Honor Subjetivo, que es la apreciacin que tiene cada uno de su conducta, imagen reputacin. Esta caracterizacin del bien jurdico que en este Acuerdo Vinculante se admite haberlo tomado de la doctrina jurisprudencial constitucional, sin embargo ya en la jurisprudencia penal, en la parte del Honor Objetivo se tena establecido sus notas esenciales, como la Ejecutoria Suprema R.N. N 4732-97 Lima del veintitrs de enero de mil novecientos noventa y ocho donde se afirmaba: "En los delitos de difamacin e injuria el bien jurdico tutelado es el honor, el mismo que consiste en la valoracin que otros hacen de nuestra personalidad tico-social, estando representado por la apreciacin o estimacin que hacen los semejantes de nuestras cualidades morales y de nuestro valor social 16 La difamacin es un tipo penal que tiene mayor incidencia en el Honor Objetivo toda vez que el sujeto activo lo que hace es adjudicar al agraviado una conducta o cualidad que lesiona su reputacin y la difunde ante una pluralidad de personas as se aprecia en la siguiente ejecutoria superior del Distrito Judicial de Arequipa Exp. N 98-387516

Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica. Edicin digital. 2005-2006.

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04-0401-J-P-05 de fecha diecinueve de abril de mil novecientos noventa y nueve: Para la comisin del delito de difamacin se requiere adems que el inculpado atribuya un hecho, cualidad o conducta al agraviado que perjudique su honor o reputacin, que ello se realice ante un nmero plural de personas, sea por separado o conjuntamente. Por ello, el que el inculpado haya expresado sus apreciaciones en un comentario privado o ntimo, no configura este delito17 En el acuerdo vinculante se realiza un anlisis entre el conflicto de derechos como el Honor y la Libertad de Expresin, los mismos que en los caso concretos deben ser sometidos a un juicio ponderativo. Aparte del dolo directo tambin se establece que el agente puede actuar con dolo eventual esto es cuando acta sin observar los deberes subjetivos de comprobacin razonable de la fiabilidad o viabilidad de la informacin o de la fuente de la misma. Existe una tendencia que proviene bsicamente de los que trabajan en prensa de despenalizar este tipo de comportamientos porque a veces se usa como pretexto para afectar la el derecho a la libertad de expresin, sin embargo en estos delitos est debidamente resguardado ese derecho, que tiene que ver por ejemplo con el derecho de opinar libremente. A un periodista o cualquier particular le puede parecer que la actuacin de una persona laboralmente es psima, ineficiente, y cuando se trata de funcionarios pblicos con mayor razn, puesto que las exigencias de su cargo son mayores y el control ciudadano debe ser de un nivel superior; sin embargo, como todas las personas, estos tambin tienen derecho al honor, cuando se les vierten calificativos, ofensas, o les atribuyen cargos con el nimo de afectarlos ante la comunidad. Un periodista se puede equivocar y all est como freno o forma de solucionar extra judicialmente la controversia, con la rectificacin puesto que todos somos pasibles de equivocarnos; pero de all a monetizar estas conductas llevara a romper con el principio de igualdad porque quien tiene dinero puede creer que est habilitado ms que otros para difamar, lo que llevara a eliminar el mensaje preventivo. La difamacin sera un negocio vindolo desde la perspectiva de costo y beneficio. Difamo, pago y no sucede nada y esto no puede aceptarse con simpleza.

Tendencias jurisprudenciales de las Cortes Superiores. Serie Jurisprudencia 4. Edit. Academia de la Magistratura Lima. 2000. p. 128

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Inicialmente tenemos que los tres delitos esto es Calumnia, Injuria y Difamacin son a titulo de dolo directo, mientras que el Acuerdo Plenario ha interpretado que tambin puede ser a titulo de dolo eventual en los casos de Calumnia y Difamacin. La primera apreciacin est contemplada en ejecutorias supremas y superiores. Por ejemplo en el R.N. N 3068 - 2002 Amazonas sei s de noviembre de dos mil tres se dice: Que, para imponer sancin penal por delito de calumnia, debe quedar fehacientemente demostrado que su autor haya actuado en forma consciente de no decir o describir la verdad, cuando atribuye a otro una conducta delictiva. En la Ejecutoria Suprema del R.N. N 7720-97 Lima del veintitrs de marzo de mil novecientos noventa y ocho se haca referencia al hecho que el agente en el delito de calumnia y en cuanto al tipo subjetivo para realizar el tipo penal debe saber que los hechos delictivos imputados a una persona son falsos, y sin embargo se los atribuye: "El delito de calumnia contiene como uno de sus elementos tpicos que el sujeto activo sepa que los hechos atribuidos sean falsos, y no obstante ello proceder a su atribucin. En el caso de autos se colige que el querellado tena la ntima conviccin de la certeza de los hechos atribuidos, en virtud de la informacin con la que contaba, por lo que no se alcanza el grado de certeza necesario de la concurrencia del elemento del tipo penal consistente en la atribucin de un hecho falso; presentndose por lo tanto una duda razonable respecto al componente subjetivo del delito. 18 Es un requisito ineludible que se haya determinado el elemento tpico subjetivo en los delitos contra el honor, al no existir esto no se puede realizar los exmenes de antijuridicidad y menos de culpabilidad, as lo ha fijado la Ejecutoria Suprema en el R.N. N 3068 - 200219 Amazonas del seis de noviembre de dos mil tres: para imponer sancin penal por delito de calumnia, debe quedar fehacientemente demostrado que su autor haya actuado en forma consciente de no decir o describir la verdad, cuando atribuye a otro una conducta delictiva
Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica. Edicin digital. 2005-2006. Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital
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En el R.N. N 2295-2005 Lambayeque del cuatro de octubre del dos mil cinco se define tanto el delito de calumnia como el de difamacin y se resalta el elemento doloso: se configura el delito de calumnia cuando se atribuye a otro un delito; asimismo, constituye ilcito penal de difamacin, si concurren los elementos constitutivos del delito: desacreditacin en ausencia, incriminando hechos o situaciones capaces de perjudicar el honor y/o reputacin de una persona y divulgacin, de modo que se difunda y llegue a conocimiento de muchos; un tercer elemento esencial e interactuante, la actitud dolosa que la representa el animus difamando En el delito de injuria la Ejecutoria Suprema R.N. N 4165-96 Lambayeque del primero de octubre de mil novecientos noventa y siete considera que puede darse a ttulo de dolo directo y as lo establece el supremo tribunal: "En los delitos contra el honor la lesin del bien jurdico debe ser valorada dentro del contexto situacional en el que se ubican tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo, por el indiscutible contenido socio-cultural que representa la reputacin o la buena imagen de la persona como objeto de tutela penal; en tal sentido las expresiones genricas "se ha comido la plata de los padres de familia", "ha cometido graves irregularidades" entre otras, si bien revelan un vocabulario ofensivo y agresivo, denotando una grave falta de educacin, no evidencian en cambio un componente injurioso, puesto que no se infiere de ellas ninguna afectacin real a la posicin que ocupa la querellante dentro de su relacin social concreta, careciendo adems el comportamiento de los agentes del especial animus injuriando20 A partir de la casustica en las ejecutorias supremas se advierte un esfuerzo para tratar de determinar la existencia de la tipicidad subjetiva. En el caso N 1149-87 Arequipa del dieciocho de abril de mil novecientos ochenta y siete citada vemos el razonamiento que se hace a efectos de descartar el nimo doloso en difamacin: La misiva remitida a un diario con el objeto de llamar la atencin de las personas que tienen a su cargo la direccin de una persona jurdica para que cumplan eficientemente su labor, es
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decir una crtica, no configura en modo alguno el "animus difamandi que es el requisito sine qua non en estos casos21 El reconocimiento del dao que pudo haber causado en el agraviado y las disculpas por el efecto, tambin se ha considerado en la jurisprudencia suprema como un dato para descartar el nimo doloso de difamar. As se advierte en el R.N 2098-92 Piura del diecisiete de septiembre de mil novecientos noventa y tres: "El encausado reconoce haber denunciado irregularidades en cuanto al libro de entrega de premios de la Lotera de Piura, pero que en ningn momento ha pretendido causar dao, estando dispuesto a pedirle perdn al querellante y su familia; que esta actitud permite inferir que en la denuncia que el querellado formulara no ha existido el animus difamandi, el cual es uno de los elementos constitutivos de esta modalidad delictiva." 22 Siempre es un problema el cmo acreditar la tipicidad subjetiva, puesto que este es un tema de difcil probanza, sin embargo slo a partir de datos objetivos se puede inferir que el comportamiento del agente ha sido a ttulo de dolo. En la siguiente ejecutoria superior Sala Penal de Lima Expediente N 1287-98 Lima del cinco de junio de mil novecientos noventa y ocho se prueba el nimo doloso del agente a partir de sus propias incongruencias en delito de calumnia: "Constituye acto tpico del delito de calumnia el hecho de haber denunciado el querellado al querellante ante la Direccin Superior de la Polica Nacional por una serie de hechos delictivos, de cuya investigacin se concluy por su no responsabilidad; aprecindose el nimo delictivo del querellado de sus propias incongruencias y de la tergiversacin que hizo de la magnitud de los hechos 23 Ingresando al problema que plantea el Acuerdo Vinculante tenemos que la jurisprudencia penal de la Corte Suprema ha mantenido una posicin sostenida de atipicidad y consecuente absolucin en los casos donde existe el derecho a la libertad de opinin y expresin. Las expresiones por ms ofensivas que estas hayan sido no son punibles, porque son apreciaciones subjetivas. As
21 22

Jurisprudencia Penal I. Editorial Normas Legales. Lima. 1994, p, 37 Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica. Edicin digital. 2005-2006 23 Idem

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se dice en el R.N. 3748-97 Arequipa del veintids de enero de mil novecientos noventa y ocho. "Las declaraciones vertidas por el querellado se advierte que no existen frases que ameriten tipicidad de conducta difamatoria, como se atribuye al procesado en perjuicio de los denunciantes, toda vez que stas constituyen apreciaciones crticas que no agravian el honor a la reputacin de los querellantes. 24 La lnea de no punibilidad de las apreciaciones crticas, se establece en la Ejecutoria Suprema R.N. N 1863-200 2 Loreto del ocho de enero del dos mil cuatro que dice lo siguiente: "No configura delito de difamacin las crticas vertidas en los medios de comunicacin, referidas a la gestin funcional que ejercen los agraviados como alcaldes.25 La tendencia jurisprudencial en la Corte Suprema ha sostenido la no punibilidad de los comportamientos donde hay apreciaciones crticas y ms aun cuando estas van dirigidas a funcionarios pblicos. As se advierte en la Ejecutoria Suprema N 2084-83 Lima del veintids de octubre de mil novecientos ochenta y cinco que dice: Si un funcionario pblico es cuestionado como tal en el desempeo de su cargo, debe dar explicaciones a la sociedad respecto de cualquier acto que suponga duda en su conducta funcional ya que el cargo o rango que le confi la nacin lleva anexa esa obligacin. 26 Incluso cuando en la supuesta difamacin se ha empleado las caricaturas, pero donde se ha determinado que existe la libertad de opinin y de crtica se ha absuelto al emplazado como puede verse de la Ejecutoria Suprema N 317-87 Lima del primero de febrero de mil novecientos ochenta y nueve que an tratndose del Cdigo Penal de 1924 nos sirve de ilustracin: Las apreciaciones subjetivas de interpretacin para darle contenido malicioso a la caricatura, no pueden considerarse como difamacin para el querellante, ms aun si el querellado

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Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica. Edicin digital. 2005-2006 Idem. 26 Jurisprudencia Penal I. Editorial Normas Legales. Lima. 1994. p. 31

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ha obrado nicamente en su condicin de periodista amparado en un inters de causa pblica y de informacin.27 En la siguiente ejecutoria se advierte un conflicto entre la libertad de opinin y el derecho al honor inclinndose en el caso concreto por ste ltimo en el R.N. 4184-98 Lima del veintiocho de enero de mil novecientos noventa y nueve: el hecho que en una Asamblea Pblica llevada a cabo el da diecisiete de agosto de mil novecientos noventa y seis en la Plazuela "Amor y Paz" en Moyobamba, refiri frases difamatorias contra la persona de Aspajo Garca como "smbolo de la corrupcin", "inmoralidad", "nepotismo", apareciendo que se ha afectado el derecho consagrado en nuestra Carta Fundamental del Estado, porque las expresiones vertidas, daan el honor e imagen de la persona; que, los propios querellados, en sus respectivas declaraciones admiten haber utilizado las frases antes mencionadas, sealando que lo han hecho en virtud de las irregularidades en la que ha incurrido el querellante durante su gestin como alcalde del Concejo Provincial de Moyobamba, refiriendo que dichas declaraciones fueron circunstanciales y que no fueron dirigidas al agravio como persona sino a su gestin como alcalde, no obstante que han debido emplear los medios que la Constitucin Poltica del Estado les faculta sin tener que ingresar al campo del delito28 A veces en los casos de afectacin contra el honor el agente no realiza el tipo penal directamente sino de forma encubierta debiendo dar explicaciones en el proceso. As lo reconoce la siguiente Ejecutoria Suprema Exp. N 539-88 -Cajamarca del siete de abril de mil novecientos ochenta y nueve.29 "El encausado, en las declaraciones que se le atribuyen como difamatorias, no se ha referido a persona natural en particular ni a persona jurdica de manera expresa; que siendo as, debe estimarse que se trata de un caso de injuria encubierta o equvoca, por lo que se debe, en el curso del proceso, emplazar al encausado para que d las explicaciones satisfactorias pertinentes
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Idem, p, 34 Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica. Edicin digital. 2005-2006 29 Jurisprudencia Penal I. Editorial Normas Legales. Lima. 1994, p, 76

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Cuando el escenario donde los actos considerados como de difamacin ha sido un conflicto abierto y pblico donde las partes se han atribuido mutuamente conductas, atributos infamantes, los comportamientos se excluyen mutuamente. As podemos verlo en la Ejecutoria Suprema EXP. N 4282-98 Lima del tres de noviembre de mil novecientos noventa y ocho: Que, en el caso de autos no se ha llegado a determinar a plenitud que el querellado Eugenio Odiln Jimnez Egocheaga, de mutuo propio haya preferido palabras ofensivas o atentatorias contra el honor de la querellante Balbina Das Lpez, conforme sta afirma en su denuncia de fojas dos, as como en el acto de comparendo obrante de fojas cuarenta y cuatro a fojas cuarenta y siete; () por el contrario, del acto procesal central de autos (comparendo) se desprende que tanto el querellado como la querellante, mutuamente se han proferido insultos motivados en rencillas de carcter personal30 Si bien como tendencia jurisprudencial tenemos que se ha sancionado estos delitos contra el honor en calidad de dolo directo, sin embargo en cuanto a dolo eventual se advierten pocos casos, pero hay uno que proviene de la Corte Superior de Lima EXP. N 7567-97 del diecisis de marzo de mil novecientos noventa y ocho que es necesario analizar a efectos de poder determinar la fuente de ese criterio del Acuerdo Plenario Supremo que dice que el dolo eventual con el que acta el agente se configura cuando: .siendo falsa la informacin en cuestin, no mostr inters o diligencia mnima en la comprobacin de la verdad -dolo eventual-. En este ltimo caso, el autor acta sin observar los deberes subjetivos de comprobacin razonable de la fiabilidad o viabilidad de la informacin o de la fuente de la misma. delimitacin que debe hacerse desde parmetros subjetivos: se requiere que la informacin haya sido diligentemente contrastada con datos objetivos e imparciales [El Tribunal Constitucional, en la sentencia nmero 6712-2005-HC/TC. del 17.10.2005. precis que la informacin veraz como contenido esencial del derecho no se refiere explcitamente a una verdad inobjetable e incontrastable, sino ms bien a una actitud adecuada de quien informa en la bsqueda de la verdad, respetando lo que se conoce como el deber de diligencia, y a
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contextualizarla de manera conveniente-, es decir, se busca amparar la verosimilitud de la informacin En la ejecutoria superior EXP. N 7567-97 se puede apreciar que se emplea el dolo eventual para este tipo de delitos habiendo sido el hecho materia de imputacin que los querellados Guido Ricardo Lombardi Elas, en su calidad de conductor y Umberto Jara Flores como director propalaron el veintids de enero de mil novecientos noventa y cinco en el programa "Panorama", un informe especial contra el querellante Ramn Ramrez Erazo, en donde de manera directo lo sindican como un sujeto fugitivo y requisitoriado por el Vigsimo Noveno Juzgado Penal de Lima. En el proceso se recepcion la hoja de requisitorias del querellante no encontrndose con orden de captura. Sin embargo los querellados alegaron que encontraron en un informe policial la requisitoria de una persona con el segundo nombre del querellante que es Wilfredo y al consultar en el Registro Electoral se informaron que slo exista una persona llamada Ramn Wilfredo Ramrez Erazo y es por ello que se procedi a transmitir dicha informacin empero sin el nimo de lesionar su honorabilidad. En la investigacin judicial dentro de la actuacin probatoria se apreci que el querellante si tuvo orden de requisitoria a nombre de Ramrez Erazo, Ramn y tambin en otro juzgado aparece con el nombre de Ramrez Erazo Wilfredo otra orden de captura. Frente esto la Sala Superior concluy: esa disparidad de informacin crea el margen de duda razonable, a este Colegiado de que los querellados informantes no hayan cumplido con su deber de diligencia y hayan actuado dolosamente31 En la ejecutoria superior como en el Acuerdo Plenario N 32006/CJ-116 se desarrolla el concepto de deber de diligencia pero vinculada al dolo eventual. Esto es que el agente sabe que su informacin sin comprobacin necesaria puede daar el honor de una persona sin embargo lanza la noticia y provoca un resultado daoso. En los casos que involucran al periodismo, tiene que ver con el cumplimiento de sus propias reglas de profesin, el deber de verificacin o por lo menos la demostracin que se hizo ese esfuerzo. La Corte Suprema ha aplicado estas reglas del dolo eventual que conforme a la teora del consentimiento el autor prefiere actuar a pesar de la virtualidad del peligro, esto es que consiente o aprueba el

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desenlace32. En la ejecutoria R.N. 2057-2007 habindosele imputado al director de un medio de comunicacin haber propalado hechos falsos que afectaron el honor de una jueza del Distrito Judicial del Cono Norte habindose relacionado un viaje que efectu la magistrado a Espaa con un procesado por TID como si este hubiese sido de favor. La querellante demostr que el viaje a Espaa lo hizo gracias a una beca de INABEC habindosele concedido licencia por el Poder Judicial a efectos que realice ese viaje. En la Ejecutoria Suprema se dice que el querellado incumpli con su deber de veracidad de las publicaciones que consiste en: someter a un proceso de mnima verificacin de certeza la informacin a propalarse; que, en tal sentido, al no cumplir con probar la veracidad de sus imputaciones no resulta de aplicacin la excusa absolutoria prevista en el inciso uno del artculo ciento treinta y cuatro del Cdigo Penal. Adems se seala que pese a que la querellante le remiti documentos contundentes de haber sido declarada improcedente una queja en Odicma y la autorizacin del viaje por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, lejos de enmendar, slo emiti un simple descargo efectuado por la agraviada y volvi a publicarse reiterativamente sobre la conducta de la magistrado no observando el querellado un deber de diligencia razonable con esas informaciones alcanzada por la querellante mostrando una indiferencia hacia la verdad. Con relacin a la veracidad y diligencia del informador como exigencia para garantizar la libertad de expresin en la jurisprudencia espaola tenemos a la STC 68/200833 cuyo razonamiento es de recibo del Acuerdo Plenario y donde se dice: en la doctrina de este Tribunal sobre la veracidad se parte de que este requisito no va dirigido a la exigencia de una rigurosa y total exactitud en el contenido de la informacin, sino a negar la proteccin constitucional a los que trasmiten como hechos verdaderos, bien simples rumores, carentes de toda constatacin, bien meras invenciones o insinuaciones sin comprobar su realidad mediante las oportunas averiguaciones propias de un profesional diligente; todo ello sin perjuicio de que su total exactitud pueda ser controvertida o se incurra en errores circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado. La
VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General. Editorial Grijley. Tercera Edicin. Lima. 2008. p, 252 33 Citado por el Tribunal Supremo en lo Civil. Madrid. Sentencia de Casacin 999/2008 del 6 de noviembre de 2008. En www.poderjudicial.es
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razn de ello se encuentra en que, como hemos sealado en muchas ocasiones, cuando la Constitucin requiere que la informacin sea 'veraz' no es que prive de proteccin a las informaciones que puedan resultar errneas sino que establece un deber de diligencia sobre el informador a quien se le puede y debe exigir que lo que transmite como 'hechos' haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos. De este modo, el requisito de la veracidad deber entenderse cumplido en aquellos casos en los que el informador haya realizado con carcter previo a la difusin de la noticia una labor de averiguacin de los hechos sobre los que versa la informacin. Otro caso que traspasaba peligrosamente los linderos de la libertad de informacin era la secuencia Sin confirmar de la conductora de televisin Magaly Medina donde se divulgaba informacin, violando reglas de profesin y de mnima comprobacin. Cuando despus se comprobaba la falsedad de la informacin ya el dao haba sido realizado y esto no poda ampararse bajo ningn modo como derecho a la libertad de expresin. En el Poder Judicial con la distancia necesaria y los datos divulgados pblicamente tenemos que la conductora de televisin fue querellada por el futbolista Paolo Guerrero quien aleg que estuvo fuera de la concentracin antes de un partido de ftbol oficial de la seleccin peruana con un permiso de 6 a 8 de la noche otorgado por el entrenador, mientras que conductora apoy su reportaje en el dicho de un reportero de su programa que le inform que lo haba visto a las 2 de la maana. En primera instancia dndole mayor fiabilidad a los medios de prueba presentados por el querellante Guerrero se le conden a pena efectiva siendo modificada a pena condicional en apelacin por una Sala Superior de Lima. De lo que se puede observar de este proceso es que fue centrado en el tema del dolo eventual. Se interpuso recurso de nulidad y la Corte Suprema confirm la sentencia condenatoria. En cuanto a los delitos contra el honor, cuando por estrategia defensiva se alega el derecho a la libertad de expresin, este tiene un sustento cuando lo que se ha informado es verdad, o que frente a una informacin, se haya realizado un esfuerzo necesario de comprobacin de la misma, de tal forma que por ms que el hecho no sea verdadero, el comportamiento del agente es aceptable, puesto que no se exige en este ltimo caso la verdad, sino el cumplimiento de reglas mnimas de comprobacin de esta. En el caso que el querellado considere que lo informado se ajusta a la realidad puede

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emplear la exceptio veritatis, esto es, la excepcin de la verdad que es una defensa tcnica para demostrar esa veracidad en el proceso. El artculo 134 del Cdigo Penal regula esta figura legal siempre dentro de los siguientes casos: 1. Cuando el ofendido es un funcionario pblico y los hechos, cualidades o conductas que se le hubiesen atribuido se refieren al ejercicio de sus funciones. 2.- Cuando por los hechos imputados est an abierto un proceso penal contra el ofendido. 3.- Cuando el agente ha actuado en inters de causa pblica o en defensa propia y 4.- Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta establecer la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se le haya atribuido. Si se logra acreditar la verdad de los hechos el resultado es que el sujeto activo ser declarado exento de pena. En la Ejecutoria Suprema R.N. N 1328-2001 Lima del doce de julio de dos mil uno se dice en relacin a esta figura: que, todos los tipos penales que tutelan el bien jurdico honor previstos y sancionados en el Ttulo Segundo del Libro II del Cdigo Penal y entre estos el artculo ciento treinta y dos, tienen como titular de dicho bien jurdico a la persona humana en su individualidad, tal como precisan el artculo quinto del Cdigo Civil y para el caso de autos el inciso stimo del artculo dos de la Constitucin Poltica del Per; que en el comunicado publicado por los querellados no se individualiza como exige el ordenamiento penal a persona alguna y los trminos de su contenido, constituyen una noticia, en tanto y en cuanto, exponen un acontecimiento actual y de inters, referidos a la situacin de la Institucin a la que pertenecen los querellados, no slo para stos, sino tambin para los dems integrantes y la comunidad en general, pues como institucin de la Sociedad Civil tiene como propsito hacer conocer a stos aspectos importantes, lo que motiva su comunicabilidad, como expresin legtima del ejercicio regular del derecho de informacin, para s y para la comunidad en el sentido de causa pblica, entendida sta como inters diferente a la del Estado o meramente pblico-funcional, resultando de aplicacin el inciso tercero del artculo ciento treinta y cuatro del Cdigo Penal, que opera como excusa absolutoria en va de exceptio veritatis34 En conclusin podemos decir que la libertad de expresin est debidamente tutelada cuando tiene sustento en la veracidad, o por lo
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menos se demuestra el esfuerzo por parte del informante de contrastar seriamente la versin de sus fuentes; incluso cuando se determine posteriormente que esta no fue acorde con la realidad. Si se cumple con estas exigencias la conducta del informante, que puede ser un periodista, no es punible.

VI.- DELITO DE ROBO: ORGANIZACIN CRIMINAL

PLURALIDAD

DE

AGENTES

Las organizaciones criminales conforme los seala el profesor Prado Saldarriaga35 tiene varias notas como la Permanencia dado que la vigencia operativa de la organizacin criminal es indeterminada, esto es que tiene su gnesis pero no su fin, cuya destruccin puede realizarse bsicamente cuando los lideres pierden vigencia y la organizacin se desarticula o esta proviene de la propia labora policial, fiscal y judicial, como los carteles de drogas. Otro carcter es la estructura, que le da cohesin a la organizacin criminal que permite ordenar sus actividades. La estructura puede ser rgida o flexible, vertical u horizontal, cerrada o abierta pero tiene configurado un sistema de roles, mandos funciones y jerarquas distribuyendo responsabilidades estratgicas. En estructuras criminales como las mafias, podemos ver que ellas se compartimentan y tienen unidades que ven la parte operativa, logstica, captacin de nuevos miembros, la parte pblica o legal; la que realiza los trabajos mas crueles como asesinatos, secuestros, es decir se asignan roles y estn dirigidas por un liderazgo individual o colectivo. La organizacin criminal Planifica para la ejecucin de sus actividades o de su proyecto criminal. Por ejemplo al hacer un embarque de drogas por una organizacin dedicada al trfico de drogas, desarrolla varias actividades como buscar los proveedores, si es que no son los productores directos; las empresas que les servirn de caretas; si se trasportar por tierra, por va area o por mar; los contactos en el exterior; los costos de la operacin; esto es, cunto se va a invertir; los riesgos; los planes de contingencia; la cubierta legal, etc. Es decir toda una planeacin a efectos que el objetivo estratgico de obtener rentas de las actividades ilcitas sea resultado de una organizacin y planeamiento meticuloso. La organizacin posee Redes de Proteccin, y tiene que
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PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Criminalidad Organizada. Idemsa Per. 2006. Lima, p, 45

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ver con el poder econmico que poseen las mafias para poder controlar mediante la corrupcin toda una red que le permite proteger sus actividades; y que va, desde captarse a policas, funcionarios medios, hasta magistrados. Adems puede hacerlo mediante el soborno o la extorsin contra quien se niegue a proteger sus actividades, o por lo menos a pasar por alto sus actividades criminales. Otro carcter, siguiendo a Prado Saldarriaga es la movilidad internacional; la organizacin criminal se globaliza puesto que por ejemplo en el caso de sus mercancas ilcitas como cocana producida en Colombia estas son negociadas en Europa o los Estados Unidos lugares donde estn sus potenciales clientes, por lo que como consecuencia adquieren como rasgo la capacidad de movilizarse internacionalmente en la bsqueda de mercados que favorezcan sus actividades criminales. Otra nota es que tienen Fuentes de Apoyo, es decir un soporte tcnico, logstico y social. 36 Adems poseen un lei motiv de sus actividades que es la finalidad lucrativa. En el Per como manifestaciones de organizaciones criminales las tenemos en las bandas de secuestradores o roba bancos; por ejemplo el caso de los denominados Destructores que tenan una estructura criminal conformada por una mezcla explosiva de delincuentes, policas retirados por razones disciplinarias de la institucin y malos policas que le provean de la logstica, como explosivos y armas. Actualmente se tiene a las organizaciones denominadas los Marcas dedicadas al robo mediante ataque sorpresa a personas que circulan con fuertes sumas de dinero. La jurisprudencia peruana ha establecido como una pauta para inferir cuando que se est ante una organizacin criminal, la existencia de una pluralidad de ilcitos en los que han participado los imputados. As se advierte en la ejecutoria R.N. N 4198-200437 de Lima del trece de julio de dos mil cinco. Otros elementos adicionales para poder concluir que se trata de una organizacin criminal se puede extraer de la Ejecutoria Suprema en el R. N. N 1340-2005 38 de Lima del seis de julio de dos mil cinco como la cantidad de delitos perpetrados, la misma lgica de planificacin y ejecucin, el nmero de personas participantes en los mismos y el rol que cada imputado desempeaba.
PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Criminalidad Organizada. Idemsa Per. Lima 2006, p. 48 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital 38 Idem
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En la Ejecutoria Suprema R. N. N 1024-2005 39 Piura del siete de junio de dos mil cinco para formarse conviccin que se est ante una banda, se toman como medios de prueba, los testimonios de los co acusados que sindican a uno de ellos como cabecilla de una banda, como quien reparti armas y que en la ejecucin del delito dispar contra una periodista. Adems se refuerza con la declaracin de los agraviados que indican que el acusado es jefe de la banda denominada Los Muecos y que haba estado pagando para que no lo sindicaran. Pese a que hubo retractaciones en el juicio oral el colegiado asumiendo la jurisprudencia vinculante nmero 3044 - 2004 del uno de diciembre del 2004 le dio mayor validez a las versiones aportadas en la instruccin. El fallo fue la condena a cadena perpetua al encausado. Aqu se advierte un importante medio de prueba para probar la existencia de la organizacin, como es la delacin que hace un integrante de ella, cuya motivacin es obtener un trato benigno por sus juzgadores. En el Acuerdo Plenario N 8-2007/CJ-116 de diecis is de noviembre de dos mil siete, los Jueces Supremos en lo Penal hacen una distincin entre la pluralidad de personas que participan de un robo y que alude el inciso cuarto del artculo 189 del Cdigo Penal, esto es el concurso de dos o ms personas, con la agravante establecida en el ltimo prrafo del artculo acotado y establece como pauta que la agravante del inciso 4 se interpreta como la participacin circunstancial y no permanente de uno o ms individuos en la comisin del delito distinta a la descripcin de la conducta prohibida del ltimo prrafo del artculo 189 que dice: La pena ser de cadena perpetua cuando el agente acte en calidad de integrante de una organizacin delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la vctima o se le causa lesiones graves a su integridad fsica o mental. Entonces podemos concluir que no se debe confundir pluralidad de personas con organizacin criminal. Puede existir pluralidad pero no organizacin. En esta ltima siempre hay pluralidad de personas; pero como agravante se aplica a aquellos que forman parte de estructuras criminales que tienen como rasgo distintivo su permanencia en el tiempo y una jerarqua. Tiene sentido esta distincin porque la penalidad es diferente ya que la agravante como

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organizacin criminal implica la posibilidad de aplicacin de pena de cadena perpetua.

VII.- DELITO DE ROBO Y HOMICIDIO CALIFICADO. CRITERIOS PARA DIFERENCIAR EL ASESINATO POR CONEXIN CON OTRO DELITO DEL ROBO CON MUERTE SUBSECUENTE O CONCURRENTE

En la Ejecutoria Suprema Vinculante R.N. N 3932-2004 Amazonas del diecisiete de febrero de dos mil cinco la Sala Suprema se plantea dos problemas. El primero es el determinar en que momento se consuma el delito de robo agravado; y el segundo la naturaleza de la violencia ejercida con posterioridad a la consumacin del mencionado delito. Sobre el primero se tiene que el delito de robo se consuma con el apoderamiento del objeto mueble aunque sea por un breve lapso, y que antes de este hecho se tiene que haber empleado violencia o grave amenaza. Dando respuesta al segundo problema, se establece que si la violencia se ejercita despus de consumado el robo y se causa la muerte de la vctima, la conducta del agente puede encuadrarse en dos conductas tpicas, la de Lesiones Preterintencionales o la de Homicidio Doloso, producindose en consecuencia un concurso real de delitos. Ahora si la muerte la ocasion el sujeto activo para facilitar la consumacin del robo u ocultarlo o impedir su detencin, entonces estamos ante el tipo penal de Homicidio Calificado. Delito de Robo Agravado La Corte Suprema en el R.N. N 2378 - 04 40 Ica del siete de febrero del dos mil cinco establece una definicin del delito de Robo as: es un delito complejo o pluriofensivo, donde el bien jurdico protegido es el patrimonio, pero adems tambin la vida y la integridad fsica de las personas

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En el R.N. N 1565-2005 41 Lima del veintisiete de junio del ao dos mil cinco se precisan los contornos del tipo penal de robo: en el delito de robo se transgreden bienes de tan heterognea naturaleza como la libertad, la integridad fsica, la vida, el patrimonio, entre otros bienes jurdicos, lo que hace de este injusto penal un delito complejo, siendo un conglomerado de elementos tpicos, en el que sus componentes aparecen tan indisolublemente vinculados entre s, formando un todo homogneo indestructible, cuya separacin parcial dara lugar a la destruccin del tipo.

Se hace necesario establecer un marco conceptual de los momentos de ejecucin del delito para, luego entrar de lleno a este criterio de la sentencia comentada respecto al momento consumativo del delito de robo. Dice Jimnez de Asa citado por Amado Ezaine el delito se perfecciona cuando el delincuente realiz la lesin jurdica que resolvi ejecutar a voluntad, esto se consuma. Se entiende la consumacin cuando se ha realizado todos los elementos de tipo penal. Agotamiento segn Amado Ezaine Chvez42 es el grado posterior a la consumacin y por tanto posterior a la ejecucin de la misma. Con el agotamiento se logra el propsito ulterior que persegua el agente. Doctrinariamente fue expuesto por Faranda, Barsanti, Carrara. El acto de disposicin no constituye un nuevo delito sino simplemente el agotamiento del mismo. Por ejemplo vender la cosa robada.

El elemento relevante en el delito de Robo es que hay violencia o amenaza contra la vida de la vctima y entonces esto debe tomarse en cuenta al momento de adoptar una decisin. Supuestamente la tentativa en el aspecto de lesividad es menor al de la consumacin. En el R.N. N 3418-2003 43 Callao de trece de mayo de dos mil cuatro se establece que el delito no es robo consumado sino en grado de tentativa porque el sujeto activo no ha tenido la disponibilidad de la cosa:

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital 42 EZAINE CHVEZ, Amado. Diccionario de derecho penal. Tomo I. Editores AFA. Tercera Edicin. Lima. 1999. p. 103 y 104 43 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Op. Cit.

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que, por otro lado, la Sala Penal calific los hechos como delito consumado de robo agravado, empero ste slo qued en grado de tentativa en la medida que el imputado fue capturado cuando trataba de huir con la bicicleta sustrada, de suerte que en el curso de esa huida no tuvo un mnimo de disponibilidad sobre el bien sustrado (conforme: VIVES ANTN, TOMAS Y OTROS. En: Derecho Penal - Parte Especial, Tercera Edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, mil novecientos noventa, pgina ochocientos seis) La Ejecutoria Suprema en el R. N. No. 1142-200444 Lima del diez de junio de dos mil cuatro dice respecto a la consumacin: el delito de robo agravado requiere para su consumacin, que el sujeto activo se apodere mediante violencia o amenaza de un bien mueble total o parcialmente, privando al titular del bien jurdico del ejercicio de sus derechos de custodia o posesin, asumiendo de hecho la posibilidad objetiva de realizar actos de disposicin. La Corte Suprema reconoce en el R.N. N 3532-2003 45 Sullana de veintinueve de abril de dos mil cuatro: que se est ante tentativa acabada cuando el imputado y sus dems coimputados huyeron al notar la presencia policial, cuando ya tenan reducida a la vctima, y se aprestaban a sustraerle sus pertenencias pero fue capturado inmediatamente

En el delito de robo agravado puede condenarse al imputado aun cuando no se le haya encontrado en su poder el bien sustrado presumindose que este pudo haberse deshecho de el o entregado a otro. As se dice en el R.N. N 76-2005 46 de Lima del veintids de febrero de dos mil cinco: la preexistencia del bien se tiene por acreditada dada la forma y circunstancia en que se desarrollaron los hechos, y por tratarse de un bien de escaso valor y de utilizacin masiva,
Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital 45 Idem. 46 Idem.
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como es un telfono celular, cuya no recuperacin se fundamente razonablemente en el hecho que medio un lapso de tiempo, aunque corto, entre la ejecucin del delito y la detencin, por lo que es de estimar que muy bien pudo ser ocultado o que el otro individuo pudo llevrselo. Delito de Robo Agravado y Homicidio Calificado En el R.N. N 2916-200647 Lima Norte del tres de noviembre del dos mil seis se dice respecto del Homicidio calificado con gran crueldad: el delito de asesinato en la modalidad de gran crueldad cuyo fundamento radica en la tendencia interna intensificada del agente al momento de actuar, de causar a la vctima, mediante la intensidad o duracin de la accin, dolores fsicos o psquicos de tal magnitud que demuestre un alto grado de insensibilidad; que, en efecto, el ataque simultaneo y concertado de varios individuos premunidos de armas blancas, con las que infirieron a la vctima diecisis heridas punzo cortantes en diferentes partes del cuerpo no slo en el trax sino en las extremidades inferiores y superiores y en el cuello - e incluso la atacaron arrojndole un ladrillo en la cabeza, revela no slo una voluntad homicida directa sino un nimo concurrente de hacer sufrirla con claro desprecio al dolor humano La Ejecutoria Suprema N 1020-200648 Amazonas, nueve de noviembre del dos mil seis hace la distincin entre Homicidio calificado con gran crueldad y con la agravante de alevosa. Sin embargo es de precisar que mezcla en el delito de homicidio calificado el trato inhumano previo a la muerte de la vctima que es propio de la gran crueldad con el placer que es otra agravante contemplada en el artculo 108 inciso 1. Es decir puede haber gran crueldad pero el agente no necesariamente goza con ese sufrimiento. En cuanto a la alevosa se sustenta en la formula de obrar a traicin49 y sobre seguro entendindose como traicin al aprovechamiento de la indefensin de la vctima y sobre seguro a la intencin del agente de obrar sin riesgo para l.
Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital 48 Idem 49 EZAINE CHVEZ, Amado. Diccionario de Derecho Penal. Vol. 1. Edit. AFA. Lima. 2000, p, 146
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Que teniendo en cuenta forma, modo y circunstancias como se produjeron los hechos, no cabe invocar la concurrencia de las agravantes de gran crueldad o alevosa, pues para afirmar la primera se requiere que la muerte se haya causado por un acto cruel e inhumano, siendo el rasgo central el sentimiento de placer que acompaa la sensacin de sufrimiento ajeno, mientras que la segunda agravante se verifica cuando la agresin se perpetra de manera tal que se elimine la posibilidad de defensa del agredido, lo que lleva como consecuencia inseparable, la inexistencia de riesgo para el atacante que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la vctima; que, por consiguiente, la conducta imputada a los encausados tipifica el delito de homicidio simple y no el de homicidio calificado, por lo que es del caso desvincularse de esa tipificacin y condenarlos por el delito de homicidio simple. En la Ejecutoria Suprema 2378-0450 Ica del siete de febrero del dos mil cinco se fundamenta el por qu la pluralidad de persona es considerada como agravante y en esta misma ejecutoria se dice que se debe a que se incrementa el poder ofensivo de la agresin y potencia la indefensin de la vctima elevando el peligro de un dao sobre su vida o salud. Adems realiza una diferencia con el Hurto de esta forma: es importante precisar que si bien el delito de robo y el delito de hurto coinciden en sus elementos tpicos bsicos, en tanto la accin tpica y la consumacin se relacionan con el apoderamiento de un bien mueble ajeno, la principal diferencia entre ambos ilcitos radica en que en el robo para el apoderamiento el sujeto activo emplea violencia contra la persona - vis absoluta - o la amenaza con un peligro inminente para la vida o integridad fsica de la misma -vis compulsiva En el R.N. N 3055-2004 51 Loreto de doce de enero de dos mil cinco se hace una distincin entre robo y homicidio, en el sentido que si esto ltimo se hizo para consumar el robo, no puede considerarse como un tipo penal independiente:

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital 51 Idem

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Que en el delito de robo agravado se atacan bienes jurdicos de heterognea naturaleza como la libertad, la integridad fsica, la vida y el patrimonio, lo que hace de l un delito completo; que en el presente caso, el fallecimiento de los agraviados han sido fruto de la resistencia puesta de manifiesto por stos para evitar el robo, por lo que no se puede considerar el homicidio como una infraccin independiente, en tanto en el proceso que nos ocupa ste se erige como delito medio para llegar al delito fin; pues los propios procesados en sus respectivas declaraciones sealan que dispararon a los agraviados al poner estos resistencia En la sentencia vinculante R.N. N 3932-200452 Amazonas del diecisiete de febrero de dos mil cinco se dice respecto a la violencia ejercida durante el delito de robo: cuando la violencia es ejercida con posterioridad a la consumacin del hecho punible y se cause la muerte de la vctima, la conducta del agresor habra quedado circunscrita a un resultado preterintencional o a un delito contra la vida, el cuerpo y la salud homicidio doloso, producindose aqu un concurso real de delitos, esto es, la presencia de dos ilcitos calificndolos cada uno de ellos como hechos independientes. Que, sin embargo, si la muerte la ocasion el agente para facilitar la consumacin del robo o para ocultar su realizacin o impedir su detencin, tal accin homicida constituir delito de asesinato (Ver Jos Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal. Parte Especial I. Homicidio. Ediciones Juris. Lima mil novecientos noventa y cinco, pginas cincuenta y nueve y sesenta). En el raciocinio tenemos que si el agente caus la muerte de la vctima posterior a la consumacin del delito en la modalidad ms all de la intencin o contra la vida el cuerpo y la salud, estos se califican como hechos punibles independientes. Pero si se hizo para facilitar el delito de robo, ser homicidio calificado. Respecto al primer supuesto se podra encuadrar en el delito de Homicidio Simple conforme al Artculo 106 que impone como pena de 6 a 20 aos de pena privativa de libertad. Si fuese posterior sera homicidio calificado cuya penalidad es no menos de 15 aos de pena privativa de libertad y con el criterio vinculante de la Ejecutoria Suprema R.N. N 2860-2006
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Lima, veinticinco de junio de dos mil siete tenemos que la pena mxima sera de 35 aos. Sin embargo existe un vaco en esta ejecutoria vinculante puesto que tenemos que el delito de Robo con la agravante de muerte tiene como pena cadena perpetua. As se dice en el prrafo pertinente: La pena ser de cadena perpetua cuando el agente acte en calidad de integrante de una organizacin delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la vctima o se le causa lesiones graves a su integridad fsica o mental. (Modificado por la Ley N 28982, publicada el 03 marzo 2007) Tambin se contemplaba en la versin anterior del mismo artculo. La pena ser de cadena perpetua cuando el agente acte en calidad de integrante de una organizacin delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la vctima o se le causa lesiones graves a su integridad fsica o mental." (Modificado por la Ley N 27472, publicada el 05-062001) En cuanto al momento de consumacin el criterio de la Ejecutoria Suprema vinculante R.N. N 3932-2004 fue cuestionada por la Ejecutoria Suprema N R.N. N 102-2005 Lima del once de abril del ao dos mil cinco por lo que se convoc a un Pleno Jurisdiccional que dicto el acuerdo plenario N 1-2005/DJ-301-A el treinta de septiembre de dos mil cinco. Como conclusin consideramos que hay un vaco en el precedente en cuanto a explicar el por qu las diferencias entre las penas del delito de Asesinato y del delito de Robo seguido de muerte o lesin grave, pese que hay afectacin de la vida y la integridad personal en ambos. Al parecer el legislador para la determinacin legal de la pena no ha seguido criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

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VIII.- DELITO DE ROBO. CONSUMACION

La Ejecutoria Suprema R.N. N 102-2005 Lima del once de abril del ao dos mil cinco, vers sobre el momento consumativo del delito de robo y en ella se establece que la consumacin se da cuando el agente tiene la facilidad de disposicin del bien, por lo que no se acepta que cuando el agente es detenido en flagrancia con el bien objeto del robo, se est ante delito de Robo consumado sino delito de Robo en grado de tentativa. As se razona en esta ejecutoria: la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la Repblica al decidir el recurso de nulidad nmero tres mil novecientos treinta y dos - dos mil cuatro ha sentado precedente vinculante en la Ejecutoria de fecha diecisiete de febrero del ao en curso respecto a la determinacin del momento en que se consuma el delito de robo agravado, concluyendo, en su quinto fundamento jurdico, que este se consuma ...con el apoderamiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso de tiempo; que tal concepcin, a juicio de esta Sala Penal Permanente, no es de recibo, puesto que el apoderamiento debe entenderse consumado, no con el solo hecho de aprehender o coger la cosa -contrectatio- ni en el mero hecho de la separacin de la posesin material del ofendido, sino con la illatio, esto es, cuando el autor ha logrado la disponibilidad potencial, que no efectiva sobre la cosa -puede ser incluso momentnea, fugaz o de breve duracin, as como de parte de lo sustrado para que quede consumado en su totalidad, en tanto que se precisa la efectiva disposicin de la misma-, lo que no sucede cuando se est persiguiendo al agente y se le captura en posesin de la misma; que, por consiguiente, es de considerar que hay tentativa, pese a la aprehensin de la cosa, cuando el imputado es sorprendido in fragantio in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupcin es capturado o si en el curso de la persecucin abandona los efectos, sin haber conseguido su disponibilidad momentnea o fugaz Esta posicin coincide con autores como Fidel Rojas que sealan que el robo se consuma cuando el sujeto activo logr el apoderamiento del bien en fase de disponibilidad haciendo uso indistintamente de la violencia o conjuntamente.54

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ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el Patrimonio. Grijley. Lima. 2000,p,391

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En conclusin esta posicin difiere del criterio de la Ejecutoria Suprema R.N. N 3932-2004 y por esa razn, ante la discrepancia surgida en las dos Salas Supremas Penales se convoc a un Pleno de Jueces Supremos Penales a efectos que pudiesen resolver la contradiccin. IX.- MOMENTO DE CONSUMACION EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO. SENTENCIA PLENARIA NMERO 1-2005/DJ-301-A QUE RESUELVE DISCREPANCIA JURISPRUDENCIAL

Resolviendo la discrepancia surgida entre las Salas Penales Supremas el Pleno acord la Sentencia Plenaria N 1 -2005/DJ-301-A del treinta de septiembre de dos mil cinco estableciendo como regla jurdica que en el delito de Robo Agravado, el momento consumativo requiere de la disponibilidad de la cosa sustrada por el agente. Disponibilidad que ms que real y efectiva debe ser potencial, entendida como posibilidad material de disposicin o realizacin de cualquier acto de dominio de la cosa sustrada, por ejemplo transferir, donar; es decir, el agente puede hacer disposicin del bien sin limitacin. Si el agente es intervenido inmediatamente despus del apoderamiento y detenido con el bien, esto es considerado como delito de Robo en grado de tentativa, pues en este caso concreto el bien jurdico patrimonio habra sido puesto en peligro pero no daado. Esta decisin tiene efectos prcticos porque abre la posibilidad que el juzgador tenga que aplicar la regla del artculo 16 del Cdigo Penal que establece que la pena puede ser reducida prudencialmente. Si bien el robo es un clsico delito patrimonial, sin embargo en cuanto al medio para consumarlo se afecta un bien jurdico ms valioso como es la integridad de la persona pues hay ejercicio de violencia o amenaza. Cmo regular por ejemplo cuando se us violencia o se elimin fsicamente a una persona y luego el agente es detenido con el bien sustrado? Hasta dnde el enfoque meramente patrimonial es un parmetro para medir la lesin del bien jurdico? Considero que aqu hay un vaco que la sentencia plenaria no cubre, pues si bien, dentro de una opcin final, el agente quiere el resultado, esto es, el apoderamiento de bienes, sin embargo debe apreciarse la relevancia de los medios empleados y el dao a la integridad de la vctima. Analizando la Sentencia Plenaria advertimos que la regla jurdica nos puede llevar a una paradoja normativa. Por ejemplo puede darse el caso que el sujeto activo mata a la vctima y cuando se est

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llevando el bien es detenido por la autoridad policial; entonces por la Sentencia Plenaria estamos ante robo en grado de tentativa, an con un occiso, y se habilita legalmente, con el artculo 16 del Cdigo Penal, al juez para reducir la pena hasta por debajo del mnimo legal. En el otro caso con amenaza se sustrae del bien a la vctima y das despus es detenido el autor con el objeto. Aqu ya se consum el delito. Cul de los dos es mas grave? Formalmente desde una visin patrimonialista sera el segundo; pero atencin, en el primero hay un occiso. Por eso debe examinarse, para establecer la gravedad del ilcito, los medios empleados, siendo suficiente la sustraccin del bien y el traslado a la esfera de poder del delincuente para que se consume el delito. La Corte Suprema confunde el agotamiento con la realizacin del tipo, puesto que en el robo slo se exige la sustraccin del bien para consumar el delito. Cuando se dice posibilidad potencial de disponer de la cosa ya estamos en la esfera del agotamiento. Por eso esa disquisicin tcnica que se hace va en contra de la doctrina mayoritaria y estoy en desacuerdo con la posicin del Acuerdo Plenario vinculante y asumo la postura de la Ejecutoria Suprema R.N. N 3932-2004 y el voto en minora en el Pleno del Seor Juez Supremo Balcazar Zelada.

Como conclusin debemos sealar que el enfoque del delito de Robo no slo debe ser atendiendo al momento consumativo, sino el uso de los medios para llegar a ese estadio delictivo; esto es la violencia o la amenaza, desde un reconocimiento del carcter pluriofensivo de este delito a efectos de tutelar tambin la vida e integridad de la vctima.

X.- VIOLACIN SEXUAL: ALCANCE INTERPRETATIVO DEL ARTCULO 173 CP7, MODIFICADO POR LA LEY NMERO .3 28704 PARA LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA

El delito de violacin sexual tiene como bien jurdico tutelado la Libertad Sexual entendida como la facultad que posee una persona para disponer de su sexualidad para fines de reproduccin o de placer o de ambos. En cuanto a la conducta tpica objetiva se tiene que el acceso carnal debe ser bajo grave amenaza o violencia de tal forma que se pueda acceder sexualmente a la vctima por va vaginal, anal o

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bucal, o realizar otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas. El artculo 170 del Cdigo Penal regula este delito. Las otras formas que se describen en los siguientes artculos hasta el 173 son variantes en cuanto a la calidad del sujeto activo o la vctima, siendo una de las ms reprochables la violacin de menor de edad. El tipo subjetivo es a ttulo de dolo, el agente busca doblegar a la vctima para satisfacer sus instintos sexuales. Frente a estas acciones reprobables que atentan contra menores se ha discutido incluso la aplicacin de la pena de muerte con aceptacin mayoritaria de la poblacin cuando se ha sometido a encuestas; pero como el Per est sujeto a Tratados de Derechos Humanos que prohben esa medida extrema, entonces el legislador ha decidido agravar las sanciones y ampliar el cuadro de conductas tpicas, siendo la mas controversial aquella descrita en el artculo 173 inciso 3 del Cdigo Penal que sanciona al agente que comete violacin sexual contra una persona entre catorce aos de edad y menos de dieciocho. La sancin es pena privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos. En esta descripcin se eliminan los elementos del tipo base fijados en el artculo 170, violencia o grave amenaza porque se parte del supuesto que el menor de 18 aos a 14 no puede disponer conscientemente de su sexualidad. Descartando de plano los casos donde hay esos elementos, sin embargo tenemos aquellos donde el agente de 19 aos tiene relaciones sexuales con su enamorada de 17. Si se aplicara mecnicamente el tipo penal, el sujeto activo tendra que ir a la crcel, lo que hasta por sentido comn parece irracional. Son en estos casos donde se ha centrado la discusin de los Jueces Supremos que establecieron el Acuerdo Plenario N 7 -2007/CJ-116 para fijar reglas de interpretacin del artculo 173 inciso 3 CP, modificado por la Ley nmero 28704 para la determinacin judicial de la pena. El Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116 dado en Lima e l diecisis de noviembre de dos mil siete hace una interpretacin sistemtica de varios tipos penales con la finalidad de establecer bajo que parmetros puede haber consentimiento sexual en mayores de 14 y menores de 18 aos: 7.- Por otro lado, el artculo 173 inciso 3), de l Cdigo Penal , incorpora una prohibicin y una penalidad excesivas en relacin con otros delitos similares. Es as, por ejemplo, que el delito de

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abuso deshonesto o actos contra el pudor de menores, tipificado en el artculo 176 A del citado Cdigo considera a tpica la realizacin de tales actos si hay consentimiento y el sujeto pasivo tiene catorce o ms aos de edad. De igual manera, el artculo 179 A del texto punitivo slo reprime con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos, al que ...mediante una prestacin econmica o ventaja de cualquier naturaleza, tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas con una persona de catorce y menor de dieciocho aos. Finalmente, el artculo 175 del aludido Cdigo sanciona con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos, a quien ...mediante engao tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, a una persona de catorce aos y menos de dieciocho aos.

En este Acuerdo Plenario se fija como cuestin previa que la sancin a agentes de violacin sexual en agravio de mayores de 14 y menos de 18 aos es excesiva y que rompe con el principio de proporcionalidad de la pena con el hecho punible. Compara tres tipos penales donde tcitamente se admite que una persona entre 14 y 18 aos puede disponer de su sexualidad. Parte analizando el artculo 176 A del Cdigo Penal que sanciona al agente que sin propsito de tener acceso carnal regulado en el artculo 170 realiza sobre un menor de catorce aos u obliga a ste a efectuar sobre s mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos contrarios al pudor. Este tipo penal regula en cuanto a sanciones para abajo, mientas menos edad tenga la victima, mayor es la sancin, dejando vaco el acto contra el pudor de mayor de 14 aos y menor de 18 aos. De esto se razona que si la persona que est dentro de esos parmetros cronolgicos accede a tocamientos quiere decir que lo hace porque tiene facultad para consentir. Si esto no es as entonces ya estamos ante la aplicacin del artculo 176 del Cdigo Penal que sanciona a quien sin propsito de tener acceso carnal regulado por el artculo 170, con violencia o grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a sta a efectuar sobre s misma o sobre tercero tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos contrarios al pudor.

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Tambin fija su razonamiento sobre la conducta descrita en el Artculo 175 del Cdigo Penal modificado por la Ley N 28251, publicada el 8 de junio del 2004, que describiendo el delito de Seduccin reprime al agente que mediante engao tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, a una persona de catorce aos y menos de dieciocho aos, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. Si se aplicara mecnicamente el artculo 173 inciso 3 el tipo penal de Seduccin habra desaparecido, sin embargo si una persona es engaada por el sujeto activo entre 14 a 18 aos para tener provecho carnal, quiere decir que ella tiene tambin facultad de consentir dentro de un contexto de engao.

Otro parmetro normativo que toma como referencia el Pleno de Jueces Supremos es el artculo 179-A.- Usuario-cliente incorporado por la Ley N 28251, publicada el 08-06-2004. En ge neral el usuario de los servicios de prostitucin no tiene sancin con la excepcin establecida en el artculo 179-A del Cdigo Penal que reprime a quien mediante una prestacin econmica o ventaja de cualquier naturaleza tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas siempre que la vctima sea una persona de catorce y menor de dieciocho aos. Sin embargo si el usuario realiza actos sexuales a sabiendas que la menor tiene menos de catorce aos de edad podra ser encausado como autor del delito de Violacin Sexual. La prostitucin no es sancionada penalmente y ms bien tienen sancin quienes la promueven como el proxeneta o quien se aprovecha de las ganancias, como el rufin; sin embargo el artculo 179 A introduce como conducta reprochable el tener sexo pagado con mayor de 14 y menor de 18. De aqu se razona que esta menor que se prostituye est haciendo un acto de disposicin de su sexualidad de manera consciente, sino fuera as entonces a la luz del artculo 173 inciso 3) del Cdigo Penal el usuario debera ser procesado por delito de violacin sexual. El Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116 llega a una p rimera conclusin para la determinacin judicial de la pena en el delito contra la libertad sexual artculo 173 inciso 3 del Cdigo Penal: A la luz de los antecedentes normativos y jurisprudenciales evaluados se ha demostrado que el tratamiento penal que

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establece el artculo 173 inciso 3), del Cdigo P enal incluso si , se tiene en cuenta delitos de una indudable mayor contenido de injusto, tales como los delitos contra la vida- es abiertamente desproporcionado en su escala punitiva abstracta. Por consiguiente, deben explorarse y desarrollarse propuestas jurisprudenciales que permitan alcanzar desde la determinacin judicial de la pena una proporcionalidad concreta, adecuada y equitativa, en base a las circunstancias particulares del caso y a las condiciones especiales de los sujetos del delito. Frente a esta conclusin y a efectos que la pena a aplicarse sea proporcional introduce cuatro pautas de atenuacin dentro de los lmites considerados para los delitos tipificados en los artculos 175 y 179 A del Cdigo Penal. - Que la diferencia etarea entre los sujetos activo y pasivo no sea excesiva. - Que exista entre los sujetos activo y pasivo un vnculo sentimental carente de impedimentos o tolerado socialmente. - Que las costumbres y percepcin cultural de los sujetos postule la realizacin de prcticas sexuales o de convivencia a temprana edad. - La admisin o aceptacin voluntaria en la causa por el sujeto activo de las prcticas sexuales realizadas.

Avanzando en establecer cundo un menor de 18 aos puede disponer de su sexualidad realiza este razonamiento cuando la persona tiene mas de 16 y menos de 18 aos amparndose en reglas del Cdigo Civil: ...si se asume, como corresponde, la plena vigencia de los artculos 44 46 y 241 del Cdigo Civil que afir man la plena , capacidad de las personas mayores de dieciocho aos, que las personas mayores de diecisis aos tienen una incapacidad relativa, que la prohibicin absoluta est radicada en las mujeres menores de catorce aos, y que pasada esa edad esa incapacidad cesa por matrimonio, entonces, cuando la relacin sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre diecisis y dieciocho aos de edad, es aplicable el artculo 20 inciso 10), , del Cdigo Penal que regula la institucin del consentimientopuesto que con arreglo a lo precedentemente expuesto tiene libre disposicin de su libertad sexual, al punto que la ley civil

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autoriza que pueda casarse.

El Pleno de Supremos entonces establece como regla jurdica que si la relacin sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre 14 y 16 aos de edad se aplicar una pena acorde con lo previsto en los artculos 175 y 179 A del Cdigo Penal, dejando i nclume la aplicacin del 173 inciso 3 en todo su marco punitivo cuando medie grave amenaza y violencia. En conclusin podemos decir que este Plenario puso sobre el tapete un problema que estaba latente en los casos tramitados ante el poder judicial y avanz en dar una salida interpretativa frente a una pena desproporcionada en los casos donde no haba violencia o grave amenaza. Sin embargo estos criterios sentaron la base para que en el Acuerdo Plenario N 4 -2008/CJ-116 de fecha dieciocho de julio de dos mil ocho radicalizando su posicin acordara que una persona mayor de 14 y menor de 18 aos si puede disponer de su sexualidad y en consecuencia si no ha mediado violencia o grave amenaza para el acceso carnal, la conducta del agente es atpica.

XI.DELITOS CONTRA LA ADOLESCENTES DE 14 AOS.

LIBERTAD

SEXUAL

EN

El delito contra la Libertad sexual tiene altos niveles de reprochabilidad social por lo que se tiene que ser muy cuidadoso en su tratamiento legislativo lo que no parece conforme a las modificaciones que tienen que ver con el articulo 173 del Cdigo Penal que reprime a quien realiza relaciones sexuales con una menor de 18 y mayor de 14. El sustento de este delito tiene que ver con el hechos que los menores no pueden consentir disponer libremente de su libertad sexual, sin embargo en la realidad se vea que iba contra conductas no reprochadas con connotacin penal como los casos en que la adolescente tenia relaciones sexuales con su pareja sin mediar objetivamente violencia o grave amenaza pero esto es considerado por el tipo penal como delito de violacin sexual. Como que tambin se advierte que en la determinacin legal de la pena se rompe con los criterios principios de lesividad la judicatura ha tenido en sus manos una ley complicada en cuanto a su aplicacin. La Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de

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Arequipa emiti la Resolucin de fecha diez de agosto del dos mil siete y en ejercicio de la facultad de control difuso inaplic a un caso concreto el artculo 173 inciso 3 del Cdigo Penal modificado por el articulo 1 de la Ley 28704 por inconstitucional y lo elev en consulta a la Sala Constitucional de la Corte Suprema fundamentando que violaba los d e r e c h o s a l libre desarrollo de la personalidad (articulo 2 inciso 1 de la Constitucin Poltica del Estado), derecho a la libertad (articulo 2 inciso 24 literal a) de la Carta Magna), y el principio de la legalidad penal al negar los derechos sexuales y reproductivos de los adolescentes (artculo inciso 24 literal d) de la Constitucin de 1993) La Sala Constitucional en la Consulta N 224-2007 Arequipa veinte de noviembre Del dos mil siete dict la siguiente decisin: En los delitos contra la libertad sexual el bien jurdico protegido es precisamente esta, entendida como la capacidad de actuacin que le asiste al individuo con el solo imperio de su voluntad de disponer ante s y ante los dems integrantes de la comunidad de su propio sexo, con la voluntad de elegir, aceptar o rechazar las pretensiones que produzcan en la esfera de su sexualidad, Mas, cuando se encuentran ausentes de la estructura psquica del sujeto, el intelecto y la voluntad, falta tambin capacidad para ejercer libremente los sentimientos individuales del sexo; razn por la cual se tutela el pudor sexual. De ah que, si entendemos que la edad en la que se comete el hecho es a los diecisiete aos, que existe normatividad en el Orden Civil que permite el matrimonio entre los mayores de diecisis aos y que la Constitucin Poltica del Estado garantiza el derecho a la libertad de las personas, entendindose que un menor de diecisis aos en adelante puede discernir para hacer uso de su sexualidad , y al castigarse dicha conducta se estara vulnerando el derecho a la libertad de las personas previsto en la Constitucin Poltica Estado. En consecuencia: APROBARON la Resolucin consultada de rojas cincuenta y tres, de fecha diez de agosto de dos mil siete; en cuanto declara INAPLICABLE para el caso concreto el artculo 173 inciso 3 del Cdigo Penal modificado por el articulo 1 de la Ley 28704 La Sala Suprema se plantea la controversia en cuanto a establecer si un menor de diecisis aos para delante tiene la capacidad de discernir y disponer de su libertad sexual, y la misma concluye afirmativamente atendiendo a un parmetro normativo que

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proviene del Cdigo Civil. En la lnea de precisar los alcances del 173 del CP los Jueces Supremos de Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica se reunieron en Pleno Jurisprudencial dictando el Acuerdo Plenario N 72007/CJ-116 en Lima del diecisis de noviembre de dos mil siete y dentro del razonamiento han sealado: si se asume, como corresponde, la plena vigencia de los artculos 44 46 y 241 del Cdigo Civil que afir man la plena , capacidad de las personas mayores de dieciocho aos, que las personas mayores de diecisis aos tienen una incapacidad relativa, que la prohibicin absoluta est radicada en las mujeres menores de catorce aos, y que pasada esa edad esa incapacidad cesa por matrimonio, entonces, cuando la relacin sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre diecisis y dieciocho aos de edad, es aplicable el artculo 20 inciso 10), , del Cdigo Penal que regula la institucin del consentimientopuesto que con arreglo a lo precedentemente expuesto tiene libre disposicin de su libertad sexual, al punto que la ley civil autoriza que pueda casarse Radicalizando esta posicin los Seores Jueces Penales de la Corte Suprema han tomado el Acuerdo Plenario N 4 -2008/CJ-116 de fecha dieciocho de julio de dos mil ocho en el que al realizar el anlisis si la conducta de una persona que ha sostenido relaciones sexuales con un sujeto pasivo mayor de 14 y menor de 18 aos es punible, han dilucidado previamente el problema si dicho sujeto pasivo conforme al orden jurdico tiene capacidad para disponer libremente de su libertad sexual. En el Acuerdo Plenario se dice textualmente: El Cdigo Civil, aparentemente, determina ese punto al establecer en sus artculos 44 46 y 241 que la persona , mayor de diecisis y menor de dieciocho aos de edad es incapaz relativa, y que est en condiciones de contraer matrimonio. Ese plexo normativo, de un lado, implicara que quien tiene esa edad tiene la capacidad necesaria para autodeterminarse y dirigir sus decisiones de acuerdo a sentido respecto a su vida sexual Sin embargo tambin advierte que en tipos penales clsicos se reconoce la capacidad de consentir a una menor de 14 aos citando el articulo 175 del Cdigo Penal que describe el delito de Seduccin,

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esto es cuando la vctima es engaada por el sujeto activo para tener relaciones sexuales. Adems se tiene el artculo 176 A Cdigo Penal que sanciona a quien realiza tocamientos indebidos a menores de 14 aos mientras que el artculo 176 del Cdigo Penal sanciona actos contra el pudor a mayores de edad siempre que se realice con violencia o grave amenaza concluyendo los seores Jueces Supremos que en una interpretacin sistemtica de estas dos normas penales, tambin se admite que una persona mayor de 14 aos puede consentir dichos actos lo que importa una causa genrica de atipicidad. Examinado estos tres tipos penales 175, 176 A y 176 del Cdigo Penal se concluye que para el ordenamiento jurdico penal una persona mayor de 14 aos puede disponer de su libertad sexual y en coherencia con su razonamiento el Pleno de Jueces Supremos Penales en el Acuerdo Plenario N 4 -2008/CJ-116 ha decidido ampliar la exencin de responsabilidad penal por consentimiento del titular del bien jurdico afectado a toda relacin sexual voluntaria mantenida con adolescentes de catorce a diecisis aos de edad. El consentimiento esta regulado como exencin de responsabilidad penal conforme al artculo 20 inciso 10 del Cdigo Penal. La doctrina tal como lo seala Pea Cabrera55 afirma que el consentimiento no excluye la tipicidad sino la antijuridicidad porque siempre hay un dao del bien jurdico tutelado penalmente, y pone como ejemplo el caso de lesiones donde el individuo deja consentir que se le ocasione una lesin. Que si bien el IV Pleno de Jueces Supremos en el sexto prrafo del Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116 de fe cha dieciocho de julio de dos mil ocho hace referencia al consentimiento como causa de justificacin, tambin en su anlisis sistemtico de los artculos 176 y 176 A del Cdigo Penal en el octavo prrafo, al concluir que una persona mayor de 14 y menor de 18 aos puede disponer libremente de su sexualidad, se est ante una causa genrica de atipicidad. Es mi parecer que si la Libertad Sexual no ha sido lesionada, entonces no se tiene al frente una causa de justificacin, sino se est ante una causal de atipicidad, y esta ltima en los procesos en trmite puede ampararse con el primer supuesto de la Excepcin de Naturaleza de Accin, que se estima cuando el hecho no constituye delito. Sin embargo hay un inconveniente tratndose de estos procesos ya iniciados puesto que hay que tener en cuenta el Acuerdo Plenario N 1-2007/ES V-22del diecisis de noviembr e de dos mil siete que dispuso que el Quinto considerando del Recurso de Nulidad
PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Tercera Edicin. Editorial Grijley. Lima. 1997. p. 428-429
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nmero 1500-2006 tenga carcter vinculante, cuyo contenido es el siguiente: Que el artculo ciento treinta y nueve, inciso trece, de la Constitucin Poltica, reconoce la garanta de la cosa juzgada, en cuya virtud emitida sentencia firme sta no puede ser alterada o modificada, salvo los supuestos mas favorables vase el inciso once del citado numeral constitucional referidas a modificaciones normativas ms favorables Ex post facto, conforme al artculo seis del Cdigo Penal; que, en el presente caso, no se trata de un supuesto de cambio legal ex post facto, sino de una solicitud instada mucho despus que la sentencia condenatoria qued firme en sede de ejecucin procesal- en el proceso penal declaratorio de condena-; que es de precisar, lo que es de opinin mayoritaria en la doctrina penalista, que el cambio jurisprudencial no es un cambio normativo [ni siquiera lo establecido en la jurisprudencia vinculante antes mencionada puede calificarse de un cambio en la jurisprudencia precedente, pues slo se trata de una precisin de los alcances de una concreta figura delictiva], menos an en el mbito del Derecho Penal que tiene como principio rector la reserva absoluta de ley para definicin de las conductas punibles [en realidad, como apunta Bacigalupo Zapater, los cambios jurisprudenciales slo importan una correccin de la interpretacin de una voluntad legislativa ya existente en el momento del hecho, por lo que no afectan la objetividad del Derecho Penal ni al principio de confianza (Derecho Penal Parte General, ARA editores, Lima, dos mil cuatro, pgina ciento treinta y tres )], as como que en el caso de autos no ha mediado la entrada en vigor de una nueva ley que comprenda en sus alcances los hechos objeto de la condena El artculo 22 del la Ley Orgnica del Poder Judicial establece como obligacin funcional que los Jueces al momento de resolver deben invocar los principios jurisprudenciales emanados de las sentencia vinculantes de las Salas Especializadas de la Corte Suprema y por excepcin cuando decidan apartarse de dicho criterio, estn obligados a motivar adecuadamente su resolucin dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan. Que es menester sealar mi discrepancia respetuosa con lo dispuesto por el Quinto considerando del Recurso de Nulidad nmero 1500-2006 cuando afirma que un cambio jurisprudencial no es un cambio normativo pues solo se trata de una precisin de alcances de una concreta figura delictiva. Si se

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sigue este razonamiento no sera aplicable a los caso en trmite los cambios jurisprudenciales, ya que la controversia que origin esa Ejecutoria Suprema era que un sentenciado haba solicitado la aplicacin de un Acuerdo Vinculante por un hecho que tena la calidad de cosa juzgada, y su solicitud le fue denegada. La interrogante que se plantea es Un cambio jurisprudencial que interpreta una tipo penal, es un cambio normativo? En el Quinto considerando del Recurso de Nulidad nmero 1500-2006 se responde negativamente, mientras que es mi opinin que si lo es, por lo siguiente: la ley penal como todas las leyes tiene dos partes, la disposicin que alude al texto, a su literalidad y la norma que es lo que significa la disposicin. Los cambios de disposicin como es obvio no le corresponden al Juez, porque por el principio de separacin de poderes est asignada esa facultad al Parlamento, e incluso este Poder del Estado tambin tiene facultad para interpretar la ley, es decir lo que se conoce como interpretacin autentica; sin embargo el Juez tambin tiene facultades dentro de limites de racionalidad, de interpretar con los mtodos de la ciencia jurdica, y esta se realiza tomando como referencia la disposicin, para desentraar lo que significa, es decir la norma, y lo que hace cualquier ejecutoria vinculante es una interpretacin normativa; y, en consecuencia, cuando hay una variacin de interpretacin lo que cambia es el significado, esto es la norma. Para llegar a ese resultado se ha recorrido un camino argumentativo. Si esta nueva interpretacin de la ley penal es favorable al reo bajo el principio que se desprende por extensin de lo dispuesto por el artculo 139 inciso 11 de la Constitucin Poltica, el cambio jurisprudencial vinculante, por ser en materia penal, debe aplicarse a los procesos ya iniciados que estn dentro de la hiptesis fctica del 173 del Cdigo Penal. Que si bien la Corte Suprema ha realizado un esfuerzo interpretativo en aras que el Derecho Penal se aplique con racionalidad, sin embargo, reconociendo que nos movemos dentro de parmetros normativos atendiendo al principio de legalidad podran salir detractores que diran que se est promoviendo las relaciones sexuales de los adolescentes de catorce aos y es que en los acuerdos plenarios se constata un vaco, y es la falta de una apreciacin de este tipo de fenmenos desde otros puntos de vista, esto es desde la psicologa, antropologa o sociologa, esto es desde las ciencias sociales, de tal forma que las sentencias tengan una finalidad pedaggica.

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XII.- DELITOS CONTRA EL HONOR SEXUAL SEDUCCION

Este tipo penal siendo un delito contra la libertad sexual, reconoce como presupuesto que la vctima quien tiene la libre disposicin de ejercerla lo hace inducida por error, esto es una especie de fraude o estafa sexual en la que hay consentimiento en la voluntad sexual pero el agente ha usado medios fraudulentos. Siguiendo la gnesis legislativa tenemos que el artculo 175 del Cdigo Penal de 1991 describa la conducta prohibida de seduccin cuando el agente mediante engao, practicaba el acto sexual con una persona de catorce aos y menor de dieciocho. La pena era privativa de libertad no mayor de dos aos o alternativamente prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas. La Ley N 26357, publicada el 28-09-94 modific la norma agregndole otro elemento al acto sexual e hizo referencia al acto anlogo. Sucede que hasta ese entonces el acto sexual slo era entendido como penetracin vaginal, y al acto anlogo se le entenda al acto contra natura. La Pena fue aumentada a tres aos de privativa de libertad y la pena alternativa prestacin de servicio comunitario de treinta a setenta y ocho jornadas. La Ley N 28251, publicada el 08-06-2004 modifica el tipo penal haciendo ms explicito lo que se haba recogido a partir de la jurisprudencia. Ya no hay referencia exclusiva al acto sexual, sino al mismo pero entendido como acceso carnal por va vaginal, anal o bucal. Tambin cuando el sujeto activo introduce objetos o partes del cuerpo por va vaginal o anal. La penalidad aument a pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos y fue eliminada la pena alternativa de prestacin de servicio comunitario. Advertimos el agravamiento de las penas en las modificaciones legislativas para reprimir este delito contra la libertad sexual. La intencin final del agente es tener acceso carnal con la vctima, empleando el engao. Este lo entendemos como una forma de disfrazar la realidad de tal forma que pueda conducir la voluntad de la vctima para sus fines. Esta debe tener entre 14 a 18 aos, reconociendo este tipo penal de vieja data, que una persona mayor de 14 aos puede disponer de su libertad sexual. No admitir esto es deslizarnos por el delito de violacin sexual.

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La Ejecutoria Suprema dictada por la Sala Penal Permanente Exp. N 2118-2002 56 San Martn del veintids de abril del dos mil tres define el delito de seduccin dando nfasis al engao como elemento descriptivo del tipo. La siguiente Ejecutoria Suprema emitida por Segunda Sala Penal Transitoria en el R. N. No 288-200457 Junn del dos de noviembre del dos mil cuatro tambin define el delito de seduccin y considera que el engao o fraude perturban la voluntad o vicio del consentimiento de la vctima: se configura cuando mediante engao se practica el acto sexual u otro anlogo con persona mayor de catorce aos y menor de dieciocho; es decir, que el engao es el medio de que se vale el agente, entendido este como el proceso de perturbacin de la voluntad o vicio del consentimiento del sujeto pasivo con el fin de practicar el acto sexual En las Cortes Superiores haba una tendencia jurisprudencial respecto a cmo conceptuar el engao. En la ejecutoria superior Expediente 80-98 Lima del trece de mayo de mil novecientos noventa y ocho58 se dice respecto al engao: teniendo como instrumento esencial para lograr el yacimiento carnal con l o la agraviada, la utilizacin del engao entendido como toda actividad destinada a presentar como verdadero algo falso, capaz de inducir a error respecto a la trascendencia o significacin del consentimiento que pudiera brindar El engao se manifestaba en alguna oferta que empleaba el agente de tal forma que lograba el consentimiento de la victima inducida a error en la creencia que este iba a cumplir la promesa. En la misma ejecutoria superior se dice: no se ha acreditado en ningn momento que el encausado haya engaado a la agraviada a fin de mantener relaciones sexuales con sta, mxime si como se desprende de la declaracin referencial de la menor, ofrecida a nivel judicialen ningn momento el inculpado le ofreci matrimonio o le realiz alguna otra promesa que no haya cumplido

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital 57 Idem 58 Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica. Edicin digital. 2005-2006

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El consentimiento, como acto voluntario para sostener relaciones sexuales sin algn elemento perturbador, excluye la tipicidad en este delito. En esta lnea, en el EXP. N 5915-97 Lima del veintisis de enero de mil novecientos noventa y ocho59 se razona as: que el hecho ha sido admitido por Gonzlez Turco, quien refiere que mantuvo relaciones con M.C.T. en razn de que ambos se encontraban enamorados y que jams lo hizo por medio de violencia o engaos, toda vez que, la mencionada menor tena pleno conocimiento de que el procesado era conviviente de una de sus hermanas; que lo vertido por el inculpado se ha visto corroborado con la propia declaracin de la menor M.C.T. a nivel policial a fojas cinco quien refiere que efectivamente mantuvo relaciones con el inculpado por voluntad propia y mutuo acuerdo De igual forma se pronuncia la ejecutoria superior en el Expediente 1411-9860 Lima del veintitrs de junio de mil novecientos noventa y ocho: ...no existen mayores evidencias de que el procesado Oscar Elvis Napan Pachas hubiese procedido utilizando la violencia o el engao, para que la menor Yesenia Elizabeth Doza Tinco aceptara tener relaciones sexuales con l; ya que conforme la misma menor declara (), ella acept voluntariamente tener relaciones con el encausado El engao bsicamente estaba centrado en ofertar o prometer algo a futuro a la agraviada, a cambio de obtener ventajas sexuales por parte de esta. As se razona en la ejecutoria superior Exp. N 1534-9861 de Lima del catorce de julio de mil novecientos noventa y ocho: ...se ha acreditado la comisin del delito instruido as como la responsabilidad del encausado; que, debe de considerarse que en el delito de seduccin, el bien jurdico protegido es el libre desarrollo sexual del adolescente comprendido entre los catorce a dieciocho aos de edad; entendindose que el sujeto activo ha sido el procesado quien a sabiendas de que se trataba de una menor de dieciocho aos, pues ste la recoga de su centro educativo con uniforme escolar, bajo la promesa de futuro
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Idem Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica. Edicin digital. 2005-2006 61 Idem

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matrimonio, mantuvieron relaciones sexuales, en diversas oportunidades () habindose encuadrado la conducta dolosa del encausado dentro de los parmetros requeridos por el tipo penal requerido en el artculo ciento setenta y cinco del Cdigo Penal, al haber ste obrado con dolo y con el nimo de mantener relaciones sexuales con una menor de edad, a sabiendas de que era casado y que slo con el engao de futuro divorcio de su actual esposa y subsecuente matrimonio con la agraviada, sta accedera a sus requerimientos Hasta antes de la Ejecutoria Suprema vinculante R.N. N 16282004 Ica del veintiuno de enero de dos mil cinco sobre delito de seduccin lo visto anteriormente era doctrina jurisprudencial consolidada a nivel supremo y superior. Desde dos perspectivas una legal y la otra jurisprudencial, el tipo penal de seduccin ha sido prcticamente vaciado de contenido. Una, con la aprobacin de las leyes que establecen que existe violacin de sujeto pasivo mayor de 14 y menor de 18 aos sin especificar en el tipo penal la posibilidad del consentimiento. Sin embargo por retroactividad benigna se tiene que siguen aplicndose el tipo penal a los hechos bajo su vigencia. Si desde el legislativo se derog el delito de seduccin, desde la jurisprudencia vinculante Ejecutoria Suprema R.N. N 1628-2004 se le mutil, puesto que para que este tipo penal opere se puso como hecho hipottico un supuesto de sustitucin de pareja, es decir que la victima haya sido engaada para tener acceso carnal a partir de presentarse el agente como si fuera la persona que espera la agraviada y as obtener la ventaja sexual. La ejecutoria vinculante considera el engao como medio fraudulento con el que se induce en error a la vctima y se logra el acceso carnal y que el engao no tiene la finalidad de conseguir el consentimiento de la vctima sino facilitar la realizacin del acceso sexual. En contra de las tendencias jurisprudenciales se elimina la promesa como una forma de engao. Esta posicin es cuestionada por el Vocal Supremo Csar San Martn Castro cuando afirma que el engao en orden a obtener no el consentimiento de la victima sino a facilitar la realizacin del acceso sexual no puede aceptarse62. Que la finalidad del delito de seduccin siempre fue tener acceso carnal mediante engao, incluso en el ejemplo un poco inverosmil que se coloca en la ejecutoria vinculante donde en el fondo hay engao, para viciar el consentimiento de la vctima, y as lo han afirmado ejecutorias supremas posteriores como la de la Segunda Sala Penal Transitoria
SAN MARTIN CASTRO Csar. Delitos sexuales en agravio de menores (aspectos materiales y procesales) en delitos contra la Libertad sexual y delitos contra la Familia. Poder Judicial de Per y Banco Mundial - Proyecto de Mejoramiento de Justicia. Per.2007. p. 26
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R.N. N 1572-2004 Lima del nueve de febrero del dos mil cinco que dice: para que se configure este delito que el agente emplee el engao y con el vicio, a travs del error, el consentimiento de la vctima para realizar el acto sexual; el engao, por tanto, no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la vctima, sino facilitar a travs del error la realizacin de la prctica sexual() Que respecto al engao se tiene que ste debe ser tendiente a viciar el consentimiento del sujeto pasivo; esto es, la vctima presta un consentimiento viciado por el fraude para practicar el acto sexual. En otros trminos, para verificarse el delito de seduccin es necesario el engao y como consecuencia de este, el consentimiento viciado de la vctima para realizar el acto sexual anlogo. (Curso de Derecho Penal Peruano - Ramiro Salinas Siccha, primera edicin, julio - dos mil, pgina cuatrocientos uno. La Ejecutoria Suprema vinculante sobre las promesas, que haban sido tratadas ampliamente en la doctrina jurisprudencial dice: Por el contrario, si el agente hace promesas al sujeto pasivo para que este acepte el acceso carnal, y luego dichas promesas no se cumplen, no se dar el delito. Claro si alguien ha obtenido acceso carnal con la vctima bajo promesas y estas no se cumplen en un simple razonamiento debemos entender que estas pueden haberse incumplido involuntariamente y obviamente esto no puede constituir delito; pero por la lnea seguida por la Ejecutoria Suprema hay promesa cuando el agente sabe intencionalmente que no va a cumplir y sin embargo la emplea para obtener el consentimiento y el consiguiente acceso carnal y esto no constituye engao. Como primera conclusin tenemos que el hecho fctico propuesto en el sentido que el agente se presenta como la persona que esperaba la vctima resulta casi imposible de suceder, salvo que la victima tenga sus sentidos tan deteriorados que no pueda darse cuenta que con quien tiene acceso carnal no es su pareja. Una segunda conclusin es que la ejecutoria vinculante ha interpretado el delito de Seduccin de tal forma que nos ha dejado un tipo penal limitado, por eso me adscribo a la tendencia jurisprudencial tradicional y considero que esta ejecutoria debera replantearse o seguirse el camino del apartamiento. Con las interpretaciones del III y IV Pleno de Jueces Supremos del artculo 173 del Cdigo Penal que reconoce a las mayores de 14 aos la facultad de disponer de su liberad sexual,

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recobra cierta vigencia el delito de Seduccin; pero siempre bajo los parmetros de la sentencia vinculante R.N. N 1628-2004.

XIII.- CORREO DE DROGAS, DELITO DE TID Y LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DEL ARTCULO 297 .6 DEL CDIGO PENAL

El Acuerdo Plenario N 3-2008/CJ-116 Lima del dieci ocho de julio de dos mil ocho, en el asunto sobre Correo de drogas, delito de TID y la circunstancia agravante del artculo 297 inciso 6 del Cdigo Penal estableci como reglas vinculantes las siguientes: 1) El correo de drogas, segn los lineamientos expuestos en el fundamento jurdico 7 del presente Acuerdo Plenari o, slo interviene en el transporte de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o precursores; es ajeno al ncleo de personas, integradas o no a una organizacin criminal, que lo captaron e hicieron posible el desplazamiento de dichos bienes delictivos. Su labor se circunscribe a trasladar, instrumentalmente, los bienes delictivos, sin interesar por cuenta de quien se realiza el transporte. 2) El correo de drogas es un coautor del delito de trfico ilcito de drogas, previsto y sancionado en el artculo 296 d el Cdigo Penal. Se requerir, por cierto, que se cumplan los elementos objetivos y subjetivos que integran el citado tipo legal bsico. 3) No es de aplicacin al correo de drogas la circunstancia agravante prevista en el primer extremo del inciso 6) del artculo 297 del Cdigo Penal, salvo lo sealado en el prr afo 11 El . simple concurso de tres o ms personas en el acto de transporte de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o precursores, no es suficiente para su configuracin. El agente ha de estar involucrado o haber participado en otras fases o actividades distintas anteriores, concomitantes y posteriores- de las propias o especficas del acto singular de transporte. Estas actividades significan un nexo ms intenso, an cuando pueda ser ocasional, con los individuos que condicionan y estn alrededor de

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la concrecin o materializacin del transporte.

La conducta de los denominados burriers es sancionable por el artculo 296 del Cdigo Penal cuando slo se constituyen en correo humano, ms no si participan en otros actos lo que acarreara que se subsuma su conducta en el artculo 297 del acotado que describe las formas agravadas del delito de TID como la pluralidad o el ser parte de una organizacin criminal. La pluralidad de correos de droga no puede llevar a determinar que forman parte de una organizacin criminal, sino que tienen que existir otros actos de aportacin en el delito de Trfico de Drogas. En general las verdaderas organizaciones criminales como los Crteles utilizan a personas que muchas veces se involucran por necesidad econmica, por sufrir de adiccin a las drogas, ancianos, enfermos terminales, o personas con discapacidad. En el R.N. N 384-2005 63 Lima del diecinueve de abril de dos mil cinco se hace ya una diferenciacin entre pluralidad de agentes y organizacin criminal que exige una cierta vocacin de continuidad y permanencia en el grupo que cuenta con jerarqua y jefaturas: la circunstancia agravante prevista en la primera parte del numeral seis del artculo doscientos noventa y siete del Cdigo Penal, modificado por la Ley veintiocho mil dos, tiene lugar "cuando el hecho es cometido por tres o ms personas ...", sin perjuicio que la agravante tambin se tipifique cuando el agente perpetre el hecho como integrante de una organizacin delictiva dedicada al trfico ilcito de drogas, la cual exige una cierta vocacin de continuidad, con permanencia del grupo, perfectamente coordinado y jerarquizado que determina la existencia de jefes y distintos encargos a cada uno de los partcipes-, que, para entender cual ha sido el requisito inicialmente sealado no basta que se advierta la concurrencia de tres o ms personas en la comisin del evento delictivo, pues es necesario que adems concurra por lo menos un mnimo de concertacin entre todos los agentes participantes

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Para fines prcticos se tiene que el hecho de calificar la conducta en el artculo 297 del Cdigo Penal acarrea en contra del condenado no acceder a ningn beneficio penitenciario. El inciso 6 del artculo 297 comentado, no hace distincin si la persona ha participado en una pluralidad de agentes o en calidad de integrante de una organizacin, porque ambas, tienen la misma pena. Si hay tres personas que actan como correos de drogas, esto de por si no configura la agravante porque en caso de pluralidad el nexo entre ellos debe ser ms intenso y no slo para fines de transporte sino aportacin criminal previa para la comisin del ilcito. En conclusin esta interpretacin de la Corte Suprema trata de fijar una frontera ms ntida respecto a lo que es simplemente un burrier de las conductas agravadas de los agentes que forman parte de una organizacin criminal, y es un parmetro para la culpabilidad.

XIV.- INTERPRETACION DEL ARTICULO 297 INCISO 6 DEL CDIGO PENAL TID ORGANIZACIN DELICTIVA

El Acuerdo Plenario N 3-2005/CJ-116 Lima del 30 d e septiembre de 2005 trat sobre la intervencin de 3 o mas agentes establecido en el Art. 297 inciso 6 CP que es mate ria de interpretacin, y as se dice en el acuerdo: 6. La primera parte del inciso 6 del artculo 297 del Cdigo Penal, modificado por la Ley 28002, del diecisiete de junio de dos mil tres, conmina con pena privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinticinco aos, ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa e inhabilitacin, cuando el delito de trfico ilcito de drogas es ...es cometido por tres o ms personas,.... Adems seala que la finalidad de esta norma es sancionar con severidad a quienes participan en la comisin del delito de trfico ilcito de drogas en tanto integran un conjunto de tres o ms personas. En el considerando sptimo se establecen las reglas jurdicas interpretativas del inciso 6 del artculo 297 del Cdigo Penal y que son:

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1.- La sola existencia o concurrencia, de una pluralidad de agentes (tres o ms) en la comisin del delito de trfico ilcito de drogas no tipifica la circunstancia agravante porque si esto fuera as se viola el principio de proscripcin de la responsabilidad objetiva descrito en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. 2.- La simple ejecucin del delito, sin que exista concierto entre por lo menos tres participantes, no es suficiente para concretar la circunstancia agravante. Es imperativo el conocimiento por parte de cada participante de la intervencin de por lo menos tres personas en la comisin del delito. Es decir, la existencia e intervencin de tres o ms agentes en el trfico ilcito de drogas debi ser para el agente, por lo menos, conocida y contar con ella para su comisin. 3.- Es el conocimiento, un elemento esencial que debe estar presente y ser ponderado por el rgano jurisdiccional. Si quien participa en el hecho, como parte de un plan determinado, no conoce que en el mismo intervienen -o necesariamente intervendrn- por lo menos tres personas, incluida l, no ser posible ser castigado por dicha agravante. 4.- La decisin conjunta o comn del hecho en sus rasgos esenciales de por lo menos tres personas, sin perjuicio de su concreta actuacin material, es esencial para poder vincular funcionalmente los distintos aportes al delito en orden a la agravante en mencin. Al no presentarse tal decisin, que exige el conocimiento de la intervencin de por lo menos otras dos personas, no ser posible calificar el hecho, para la persona concernida, en el inciso 6) del artculo 297 del Cdigo Penal. El Acuerdo Vinculante incide en la parte integrante del dolo que es el conocimiento. Para que al agente se le pueda imputar estar incurso en la agravante establecida por el artculo 297 del Cdigo Penal inciso 6, esto es, mas de tres personas, el sujeto activo debe tener conocimiento que existen mas de tres agentes involucrados en el acto delictivo, caso contrario su conducta se subsume en el artculo 296 del Cdigo Penal. Por ejemplo en la hiptesis donde una persona que traslada drogas de un sujeto, con conocimiento que este individualmente va a comercializar la droga sin saber que existen mas personas que estn involucradas en el hecho punible no se le puede aplicar la agravante del inciso 6 del artculo 297. Si se le aplicara la agravante se estara ante la figura de responsabilidad objetiva que est proscrita en el ordenamiento penal pues falta el dolo. En el curso

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del proceso se deber acreditar si tena conocimiento de la intervencin en los actos de TID de ms de 3 personas. El proceso de trfico de drogas por su propia naturaleza implica la participacin de una pluralidad de agentes, y que si bien una agravante es la pluralidad, en la redaccin del inciso se advierte que all se equipara la participacin con mas de 3 personas y el de ser integrante de una organizacin criminal, de lo que se infiere que se castiga la simple pluralidad, ahora en el nivel del dolo el agente debe conocer concretamente que hay participacin de mas de tres. En conclusin el simple contacto con un agente que se dedica con otras personas al trfico de drogas no basta para reconocerlo en la modalidad agravada, esto es pluralidad o miembro de una organizacin criminal. La ejecutoria orienta a la judicatura en la apreciacin del tipo subjetivo, esto es el dolo, en el sentido de determinar si el agente realiza el delito con conocimiento concreto que hay ms de tres participantes para la realizacin del hecho punible, si esto no es as entonces su conducta se encuadra en el tipo base establecido en el artculo 296 del Cdigo Penal.

XV.- DELITO DE TERRORISMO: ELEMENTO TELEOLOGICO

La Ejecutoria Suprema Vinculante R.N. N 3048-2004 Lima del veintiuno de diciembre de dos mil cuatro seala que la finalidad ltima del delito de terrorismo es la subversin del rgimen poltico ideolgico establecido constitucionalmente, y que sera en estricto sentido el bien jurdico tutelado. La accin prohibida desde una perspectiva final es la sustitucin o variacin violenta del rgimen constitucional. Desde el aspecto objetivo del tipo el agente realiza delitos contra bienes jurdicos individuales o colectivos; emplea medios tpicos violentos para ocasionar daos graves, y producir como resultado estragos, grave perturbacin de la tranquilidad pblica, y afectacin de las relaciones internacionales o de la seguridad sociedad y del Estado. Esta conducta es a ttulo de dolo con la finalidad mencionada. La doctrina reconoce dos elementos en el delito de terrorismo uno estructural porque existe una organizacin armada donde el individuo participa de las conductas tpicas en razn de su pertenencia (intraneus) o colaborar con sus objetivos (extraneus) y el otro

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teleolgico que es el fin o resultado poltico que suponen un ataque directo a la sociedad y al propio Estado social y democrtico de Derecho64. Es este ltimo elemento es lo que distingue a la organizacin terrorista de otras agrupaciones criminales. Por otro lado tenemos que la agrupacin criminal debe tener un entidad suficiente para originar terror, inseguridad e incidencia en la vida social.65 Esta caracterstica de terror tiene sustento en el articulo 1.2 de la Convencin de Ginebra del 16 de noviembre de 1987 que dice que se entiende por terrorismo los actos criminales contra el Estado y cuyo fin o naturaleza es la de provocar el terror contra personalidades determinadas gruidos de personas o en el publico. Este es un elemento significativo y solo basta recordar en los aos ochenta cuando la poblacin viva momentos de zozobra e inseguridad ante atentados terroristas o las voladuras de torres de energa elctrica o los ataque contra las instituciones militares, o los denominados paros armados de Sendero Luminoso. Es menester realizar un recorrido en los antecedentes legislativos del tipo penal de terrorismo. Se incorpor durante el segundo gobierno del Presidente Belande con el Decreto Legislativo N 46 de 1981 que describa la conducta de la siguiente forma: el que con propsito de provocar o mantener un estado de zozobra, alarma o terror en la poblacin o un sector de ella, cometiere actos que pudieren crear peligro para la vida, la salud o el patrimonio de las personas o encaminados a la destruccin o deterioro de edificios pblicos o privados, vas y medios de comunicacin o transporte o de conduccin de fluidos o fuerzas motrices u otras anlogas, valindose de medios capaces de provocar grandes estragos o de ocasionar grave perturbacin de la tranquilidad pblica o de afectar las relaciones internacionales o la seguridad del Estado, ser reprimido con penitenciara no menor de diez aos ni mayor de veinte aos En 1987 la Ley N 24651 derog este decreto e incorpor el delito de terrorismo en el Cdigo Penal de 1924 cuya descripcin tpica fue de esta forma: "Artculo 288 A.- El que, con propsito de provocar o mantenerse un estado de zozobra, alarma o terror en la
CALDERN CEREZO, A y CHOCLAN MONTALVO. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II. Bosch. 2da Edicin. Barcelona. 2001. p. 668 65 Idem, p, 669
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poblacin o un sector de ella; cometieron actos que pudieren crear peligro para la vida, la salud o el patrimonio de las personas o encaminados a la destruccin o deterioro de edificios pblicos o privados, vas y medios de comunicacin o transporte o de conduccin de fluidos o fuerzas motrices u otras anlogas, valindose de medios capaces de provocar grandes estragos o de ocasionar grave perturbacin de la tranquilidad pblica o de afectar las relaciones internacionales o la seguridad del Estado, ser reprimido con penitenciara no menor de quince aos o internamiento".

El Cdigo Penal de 1991 tambin describe la conducta tpica del terrorismo y lo asimila a los delitos que atentan contra la Tranquilidad Publica y en concreto contra La Paz Pblica as:

Artculo 319.- El que provoca, crea, o mantiene un estado de zozobra, alarma o terror en la poblacin o en un sector de ella, realizando actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la seguridad personal o la integridad fsica de las personas, o contra el patrimonio de stas, contra la seguridad de los edificios pblicos, vas o medios de comunicacin o de transporte de cualquier ndole, torres de energa o transmisin, instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio, empleando para tales efectos mtodos violentos, armamentos, materias o artefactos explosivos o cualquier otro medio capaz de causar estragos o grave perturbacin de la tranquilidad pblica o afectar las relaciones internacionales o la seguridad social o estatal, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de diez aos.

El Decreto Ley N 25475 del 5 de mayo de 1992 derogando a la anterior describa as el delito de terrorismo en su artculo 2: El que provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o temor en la poblacin o en un sector de ella, realiza actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridad personales o contra el patrimonio, contra la seguridad de los edificios pblicos, vas o medios de comunicacin o de transporte de cualquier ndole, torres de energa o transmisin, instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio,

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empleando armamentos, materias o artefactos explosivos o cualquier otro medio capaz de causar estragos o grave perturbacin de la tranquilidad pblica o afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte aos. El Decreto Ley N 25659, tipific el delito de traicin a la patria y autoriz a las Fuerzas Armadas su juzgamiento y sancin. El artculo 1 de dicha ley deca que constitua delito de traicin a la Patria la comisin de los actos previstos en el artculo 2 del Decreto Ley N 25475, cuando se emplean las modalidades siguientes: a) Utilizacin de coches bomba o similares, artefactos explosivos, armas de guerra o similares, que causen la muerte de personas o lesionen su integridad fsica o su salud mental o daen la propiedad pblica o privada, o cuando de cualquier otra manera se pueda generar grave peligro para la poblacin. b) Almacenamiento o posesin ilegal de materiales explosivos, nitrato de amonio o los elementos que sirven para la elaboracin de este producto o proporcionar voluntariamente insumos o elementos utilizables en la fabricacin de explosivos, para su empleo en los actos previstos en el inciso anterior. El artculo 1 del Decreto Ley N 25475 fue declarado inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente N 010-2002-AI-TC Lima, publicada el 04- 01-2003. En el artculo 2 de la Ley Decreto Ley 25659 se fijaban otras conductas prohibidas que constituan el delito de traicin a la Patria: a) El que pertenece al grupo dirigencial de una organizacin terrorista, sea en calidad de lder, cabecilla, jefe u otro equivalente; b) El que integra grupos armados, bandas, pelotones de aniquilamiento o similares de una organizacin terrorista, encargados de la eliminacin fsica de personas; c) El que suministra, proporciona, divulga informes, datos, planes, proyectos y dems documentacin o facilita el ingreso de terroristas en edificaciones y locales a su cargo o custodia, para favorecer el resultado daoso previsto en los incisos a) y b)

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del artculo anterior. La tipificacin por Traicin a la Patria fue para justificar la intervencin del fuero militar en el juzgamiento de civiles, afectando el principio del Juez Natural, y tuvo pronunciamientos desfavorables en cuanto a la aplicacin de la misma por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Loayza Tamayo. El bien jurdico tutelado en este tipo de delitos es la Tranquilidad Pblica cuyo contenido implica la seguridad y paz en la que deben vivir los ciudadanos, a efectos que desarrollen sus capacidades y ejerciten sus libertades dentro de una sociedad civilizada. En cuanto a la tipicidad objetiva se describe a todo acto que con cualquier medio ponga en peligro o atente contra la Tranquilidad Publica y bienes jurdicos individuales y colectivos buscando crear zozobra y temor en la poblacin. Respecto a la tipicidad subjetiva este es un delito a ttulo de dolo pues el agente busca el resultado lesivo. Un adicional al tema subjetivo es que es de tendencia interna trascendente66, esto es que el agente tiene una finalidad que es la de subvertir el orden constitucional de derecho es decir tiene una finalidad poltica. La intervencin de una persona en delito de terrorismo exige necesariamente conocimiento y voluntad, por esa razn la Ejecutoria Suprema R.N. N 3388-200367 Junn del cinco de noviembre del ao dos mil cuatro ha considerado que aunque hayan participado en acciones terroristas los imputados; al no existir dolo no son responsables del delito: ...se ha determinado que en el juicio oral, pese a que los acusados Leopoldo Ral Garca Salazar, Melchor Benedicto Mayta Arzapalo, Elmer Chagua Laura, Robert Guido Canchihuamn Osco y el reo ente Silverio Mayta Canchihuamn, han admitido su participacin en acciones subversivas, manteniendo dicha versin en forma uniforme; han sealado tambin que no han actuado por propia voluntad, sino bajo amenazas, no existiendo dolo; ms an, tampoco existe
RETEGUI SNCHEZ, James. El delito de terrorismo en la jurisprudencia penal vinculante. En el Libro Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte suprema. Grijley. Lima. 2008.p. 96 67 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital
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sindicacin o prueba de cargo que contradiga sus versiones, por lo que dicha situacin los favorece Esta misma orientacin se aprecia en el R.N. N 3640- 200368 Junn del diecinueve de noviembre del dos mil cuatro a los que se les aplica lo dispuesto por el articulo 20 inciso 5 del Cdigo Penal pues actuaron ante bajo amenaza de su vida, la integridad corporal o la libertad: Que si bien es cierto los encausados Edwin Albino Crdova Castro a fojas (); y Jhon Lino Quispe a fojas (), admiten haber participado en algunos actos de carcter subversivo, cierto es tambin que lo hicieron bajo grave amenaza como consta en autos, pues los terroristas amenazaron con quitarles la vida a ellos y a sus familias, circunstancias que enerva la culpabilidad, concurriendo entonces la "vis compulsiva" que los libera de toda responsabilidad, por no exigibilidad de otra conducta; es decir que los encausados se hallaron en un estado de necesidad disculpante que ampara el inciso quinto del artculo veinte del Cdigo Penal, lo que neutraliza el reproche en que consiste la culpabilidad; versiones que adems no han sido desvirtuadas con medio probatorio alguno que permita crear certeza y conviccin respecto a la participacin voluntaria de los procesados en los actos narrados anteriormente, no siendo suficientes las sindicaciones formuladas en su contra por no contarse con pruebas que las corroboren

Relacionada al Terrorismo tenemos al delito de Apologa cuya tipologa estaba descrita en el Decreto Ley N 254765, y en la Ejecutoria Suprema R.N. Nro 3396-200269 Lima del veintisis de noviembre de dos se seal que esta conducta ya estaba prevista en el artculo 316 Cdigo Penal y que haba sido declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional por sentencia de fecha 3 de enero de 2003 Exp. N 010 2002 fundamentando en la existencia de sobrecriminalizacin al encontrarse dicho ilcito ya previsto en el Cdigo Penal.

Idem Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital
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Regresando al examen de la Ejecutoria Suprema Vinculante R.N. N 3048-2004 planteamos algunas interrogantes La interpretacin de la Corte Suprema que la finalidad del delito de Terrorismo es la subversin del rgimen poltico ideolgico tendr algn sentido prctico o slo es un ejercicio acadmico de nuestros supremos magistrados? En el fondo lo que hace la Corte Suprema es reconocer que la finalidad del delito de terrorismo es un objetivo poltico, porque busca instaurar un rgimen poltico distinto. Esta definicin le da algn elemento de atenuacin a la conducta terrorista? O la falta de este elemento subjetivo interno trascendente hace que la conducta sea atpica? Pues no y esto va en consonancia con el tratamiento que se de da en otras latitudes. Razonando a contrario, si falta el objetivo poltico, pero se realizan las conductas sealadas en el tipo penal de terrorismo, es aceptable que estas siegan siendo consideradas delictivas. La Jurisprudencia comparada como la Sentencia N 127-93 de la Corte Constitucional de Colombia hace precisiones sobre el delito terrorismo y los delitos comunes y polticos, y precisa que no tiene tutela el terrorismo por el grado de afectacin de bienes jurdicos: Frente a delitos "estticos" o tradicionales, deben consagrarse tipos penales cerrados. Pero frente a delitos "dinmicos" o fruto de las nuevas y sofisticadas organizaciones y medios delincuenciales, deben consagrarse tipos penales abiertos. As pues, el "terrorismo" es un delito dinmico y se diferencia por tanto de los dems tipos. Como conducta responde a unas caractersticas diferentes de cualquier tipo penal, por lo siguiente: Primero, es pluriofensivo pues afecta o puede llegar a afectar varios bienes jurdicos protegidos por el ordenamiento penal. Segundo, obedece a organizaciones delincuenciales sofisticadas. Tercero, el terrorista demuestra con su actitud una insensibilidad frente a los valores superiores de la Constitucin Poltica, que son un mnimo tico, al atentar indiscriminadamente contra la vida y dignidad de las personas. Es de tal gravedad la conducta terrorista que los beneficios constitucionalmente consagrados para el delito poltico no pueden extenderse a delitos atroces ni a homicidios cometidos fuera de combate o aprovechando la situacin de indefensin de la vctima. El delito poltico es diferente al delito comn y recibe en consecuencia un trato distinto. Pero, a su vez, los delitos, an

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polticos, cuando son atroces, pierden la posibilidad de beneficiarse de la amnista o indulto 70 La Corte Constitucional de Colombia en la cita mencionada no le da los beneficios de delito poltico cuando se emplea mtodos terroristas, por eso debe entenderse que cuando la Corte Suprema considera que la finalidad es la subversin el rgimen poltico y reconociendo tcitamente la naturaleza poltica de la organizacin terrorista, esta no puede ser considerada como causa de justificacin, exculpacin o de atenuacin. Ms bien considero que elevar el Estado de Derecho como bien jurdico merecedor de tutela penal, es necesario como mensaje preventivo frente a cualquier acecho contra la institucionalidad democrtica, desde el golpismo civil o militar o la que proviene de organizaciones subversivas. Entendemos que la esencia de la poltica es la lucha por el poder del Estado y que su estructuracin y perfil corresponder a quien lo tenga, sin embargo hay parmetros que se convierten en valores universales propios de un Estado de Derecho como el respecto de los derechos humanos, de derechos polticos como el sufragio, consulta popular, que configuran el Estado Moderno, y desde esta perspectiva tiene un sentido la posicin de la Corte Suprema. En el caso peruano el objetivo poltico estratgico de Sendero Luminoso era la total destruccin de las estructuras polticas existentes y su reemplazo por organismos sujetos al control partidario como grmenes de un rgimen alternativo que sera controlado por SL; esto es, un control total del Estado. 71 Para ello realizaba acciones atentando contra bienes jurdicos como la vida, la salud, el patrimonio del Estado. Es menester tomar en cuenta la precisin que se realiza en la sentencia del Caso Abimael Guzmn, que el terrorismo es un extremismo de medios y no necesariamente de los fines. 72 En conclusin si bien se reconoce que el delito de terrorismo tiene un objetivo poltico, este no es causa de justificacin toda vez que lo que se sanciona son los actos concretos lesivos contra bienes jurdicos para cumplir dicho objetivo.

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http://co.vlex.com/vid/25912897 Ver el Informe Final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin. La dimensin jurdica de los hechos en http://www.cverdad.org.pe/ifinal/index.php 72 Expediente acumulado 560-2006 del 13 de octubre del 2006. p. 102. en www.pj.gob.pe

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XVI.- ALCANCES TERRORISTA

DEL

TIPO

PENAL

DE

COLABORACIN

En la Ejecutoria Suprema Vinculante R.N. N 1450- 2 005 Lima del treinta y uno de agosto de dos mil cinco cuyo sexto fundamento fue establecido como precedente vinculante por el Acuerdo Plenario N 1-2006/ESV-22 del 13 de octubre del 2006 se origina a partir de un Recurso de Nulidad de la sentencia dictada por la Sala Penal Nacional que absolvi a varios acusados por el delito de colaboracin terrorista inciso b del artculo 4 del Decreto Ley nmero 25475 - en agravio del Estado declarndola Nula y ordenando que otro colegiado proceda a realizar Juicio Oral y que oportunamente se emplee la facultad que da al Juez el apartado 2 del artculo 285 - A del Cdigo de Procedimientos Penales, introducido por el Decreto Legislativo 959, esto es la acusacin complementaria. Para llegar a esta conclusin la Corte Suprema advirti que los hechos imputados mas que estar encuadrados en Colaboracin con el Terrorismo Especficos estaban dentro de Colaboracin con el Terrorismo Genrico o en todo caso en el de Asociacin Terrorista, aunque es de verse en el contenido de los agravios expresados por el Fiscal Superior impugnante contenidos en el considerando segundo de la Ejecutoria Suprema, que debi condenarse a los acusados por Colaboracin Terrorista no desarrollando la posibilidad de Asociacin Terrorista. Esta controversia oblig a que se establezca el sexto considerando como precedente vinculante. Pasemos a analizar el mismo que dice: ....es de precisar que el tipo penal previsto en el artculo cuatro del Decreto Ley veinte y cinco mil cuatrocientos setenta y cinco, castiga supuestos de colaboracin genricas ms all que, luego del primer prrafo, la norma penal identifique concretos supuestos de colaboracin-, que favorecen el conjunto de las actividades o la consecucin de los fines de una organizacin terrorista como Sendero Luminoso-, en cuya virtud los agentes delictivos voluntariamente y a sabiendas de su finalidad ponen a disposicin de la organizacin y de sus miembros determinadas informaciones. medios econmicos o de transporte, infraestructura, servicios o depsitos de cualquier tipo, que la organizacin obtendr mas difcilmente o, en determinados casos, les sera imposible obtener- sin dicha ayuda externa el tipo subjetivo, el dolo en este delito, implica tener conciencia del favorecimiento y de la finalidad perseguida por el mismo

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Veamos que dice el artculo 4 Colaboracin con el Terrorismo del Decreto Ley 25475 para ubicarnos en el objeto de anlisis de la Ejecutoria Suprema: Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte aos, el que de manera voluntaria obtiene, recaba, rene o facilita cualquier tipo de bienes o medios o realiza actos de colaboracin de cualquier modo favoreciendo la comisin de delitos comprendidos en este Decreto Ley o la realizacin de los fines de un grupo terrorista. Son actos de colaboracin: a. Suministrar documentos e informaciones sobre personas y patrimonios, instalaciones, edificios pblicos y privados y cualquier otro que especficamente coadyuve o facilite las actividades de elementos o grupos terroristas. b. La cesin o utilizacin de cualquier tipo de alojamiento o de otros medios susceptibles de ser destinados a ocultar personas o servir de depsito para armas, explosivos, propaganda, vveres, medicamentos, y de otras pertenencias relacionadas con los grupos terroristas o con sus vctimas. c. El traslado a sabiendas de personas pertenecientes a grupos terroristas, o vinculadas con sus actividades delictuosas, as como la prestacin de cualquier tipo de ayuda que favorezca la fuga de aquellos. d. La organizacin de cursos o conduccin de centros de adoctrinamiento e instruccin de grupos terroristas, que funcionen bajo cualquier cobertura. e. La fabricacin, adquisicin, tenencia, sustraccin, almacenamiento o suministro de armas, municiones, sustancias u objetos explosivos, asfixiantes, inflamables, txicos o cualquier otro que pudiera producir muerte o lesiones. Constituye circunstancia agravante la posesin, tenencia y ocultamiento de armas, municiones o explosivos que pertenezcan a las Fuerzas Armadas y Polica Nacional del Per.

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f. Cualquier forma de accin econmica, ayuda o mediacin hecha voluntariamente con la finalidad de financiar las actividades de elementos o grupos terroristas. El dolo est plasmado en el primer prrafo expresamente cuando establece que el agente voluntariamente realiza los actos de colaboracin enumerados en el artculo 4. Es decir que el colaborador se involucra desde el aporte de medios a efectos que la organizacin terrorista realice las conductas tpicas de este delito. Los aportes deben entenderse como externos puesto que all est la esencia de la colaboracin. As se dice en la Ejecutoria Suprema: que en estos aportes externos al margen de la adhesin ideolgica a la organizacin terrorista no exigidos por el tipo penal, radica la esencia de este delito, cuyo primer prrafo castiga alternativamente, tanto al que de manera voluntaria obtiene, recaba rene o facilita cualquier tipo de bienes o medios, cuanto al que realiza actos de colaboracin identificados en el prrafo siguiente en la medida en que de cualquier modo- favorezcan la comisin de delitos de terrorismo o la realizacin de los fines de la organizacin terrorista

La Corte Suprema admite que en la tipificacin original esto es el inciso B del artculo 4 del Decreto Ley 25475 no encuadran algunas conductas de los acusados porque estas tiene que ver con la cesin o utilizacin de cualquier tipo de alojamiento o de otros medios para de ser destinados a ocultar personas o servir de depsito para armas, explosivos, propaganda, vveres, medicamentos, y de otras pertenencias relacionadas con los grupos terroristas o con sus vctimas; sin embargo podran haberse encuadrado en los actos de colaboracin genrica previstos por el primer prrafo del artculo 4 del Decreto Ley 25475 y as lo expresa: que si bien es cierto el conjunto de hechos objeto de imputacin se tipificaron en un supuesto especfico, incorporado en el literal b) del artculo cuatro del Decreto Ley nmero veinte y cinco mil cuatrocientos setenta y cinco, que slo recoge los actos de cesin o utilizacin de alojamiento de elementos terroristas y los de depsito de bienes a favor de la organizacin terrorista, el mismo que no se encuadra en la conducta que se imputa a alguno de ellos aunque podran importar supuestos de colaboracin terrorista genrica previstas en el primer extremo

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del prrafo inicial del artculo cuatro antes citado o en todo caso, en funcin a la prueba actuada, delito de asociacin terrorista que sera de rigor tener presente con arreglo a la jurisprudencia consolidada de esta Suprema Sala-, a cuyo efecto sera menester que en el momento procesal oportuno se haga uso de la facultad que el apartado dos del artculo doscientos ochenta y cinco - A del Cdigo de procedimientos Penales, introducido por el Decreto Legislativo nmero novecientos cincuenta y nueve, confiere al juzgador.

La Corte Suprema desemboca en la idea de la determinacin alternativa toda vez que por el relato de los hechos esto es de las conductas de los acusados estas no deben quedar en la impunidad, aunque es menester sealar que esa era la tarea de la Fiscala y de la lectura de la sentencia se advierte que no ha ofrecido un argumento como el expresado por la Sala que en la prctica se convierte en rganos de acusacin. Este es un tema de juicio ponderativo que trasciende limitaciones legales, estando en el centro de esta decisin la vigencia del principio acusatorio.

Interpreta la Sala Penal que el tipo penal descrito en el artculo 4 del Decreto Ley 25475 sanciona supuestos de colaboracin genricas cuando la norma establece que el agente voluntariamente obtiene, recaba, rene o facilita cualquier tipo de bienes o medios o realiza actos de colaboracin de cualquier modo. Tambin hace referencia que describe actos concretos de colaboracin terrorista que en la norma estn descritos en los incisos siguientes. La tipicidad subjetiva se manifiesta en que el agente tiene conciencia del favorecimiento a las finalidades de la organizacin terrorista. El tipo penal no exige adhesin ideolgica, aunque considero que este elemento est implcito en los actos de colaboracin puesto que la finalidad del grupo terrorista responde a una ideologa y el colaborador conoce de ella, por lo que es ms propio la delimitacin la pertenencia o no del agente, en la estructura oficial del grupo subversivo. Que en este caso la conducta prohibida se tipific en el inciso b del artculo 4 del Decreto Ley 25475 que reprime al agente por: La cesin o utilizacin de cualquier tipo de alojamiento o de otros medios susceptibles de ser destinados a ocultar personas o servir de depsito para armas, explosivos, propaganda,

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vveres, medicamentos, y de otras pertenencias relacionadas con los grupos terroristas o con sus vctimas Sin embargo el Supremo Colegiado en la causa concreta seala que la conducta de algunos inculpados no se encuadra en dicho tipo penal aunque podra subsumirse en los actos de colaboracin genrica o en todo caso incluirse en el delito de Asociacin Terrorista por lo que establece que en estos casos se debe aplicar la desvinculacin procesal conforme al procedimiento establecido por el apartado dos del artculo 285 A del Cdigo de Procedimientos Penales. La Asociacin Terrorista est prevista en el artculo 5 del Decreto Ley 25475 que dice: Los que forman parte de una organizacin terrorista, por el slo hecho de pertenecer a ella, sern reprimidos con pena privativa de libertad no menor de veinte aos e inhabilitacin posterior por el trmino que se establezca en la sentencia En la citada norma se hizo una precisin en la penalidad mxima por el artculo 2 del Decreto Legislativo N 921, publicado el 18 de enero del 2003 que estableci que la pena temporal mxima es 5 aos mayor a la pena mnima significando que la pena mxima es de 25 aos. El delito de Asociacin Terrorista es de mera actividad, esto es que basta ser miembro de una organizacin subversiva para establecer su responsabilidad penal. Estamos ante una conducta prohibida de peligro, puesto que si alguien se incorpora en una estructura criminal cono conocimiento de sus fines, potencialmente es un futuro agente de delitos pluri ofensivos de bienes jurdicos como lo es propiamente el delito de terrorismo. En conclusin tenemos que ste precedente define los contornos del delito de Colaboracin Terrorista para que no sean confundidos con los de Asociacin Terrorista, con la finalidad que con una incorrecta calificacin se pueda favorecer, sin querer, la impunidad, recomendando el uso de la desvinculacin procesal.

XVII.COLABORACION TERRORISTA

TERRORISTA

ASOCIACION

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La Sala Suprema en la Consulta N 126-2004 Lima del veinte de diciembre de dos mil cuatro realiza las distincin entre el tipo penal de Colaboracin Terrorista y Asociacin Terrorista. En principio los considera como tipos penales autnomos encuadrados en normas jurdicas propias como son los artculos 4 y el 5 del Decreto Ley 25475 y que no admite concurso ideal de delitos. Las caractersticas del delito de colaboracin terrorista son: Es un delito de mera actividad y de peligro abstracto y no requiere que los actos perpetrados estn causalmente conectados a un resultado o a un peligro delictivo concreto, sin embargo requiere que estos sean idneos potencialmente para producir un resultado. En la doctrina se considera la colaboracin terrorista como aquella conducta tpica del agente que coadyuva con la organizacin terrorista al logro de sus objetivos aunque no pertenezca a ella.73 Estos seran actos preparatorios, no seran sancionables si los encuadramos en delito de terrorismo, sin embargo atendiendo a que se establece que la colaboracin terrorista es un delito de peligro, estos actos pueden ser reprimidos. Es un delito residual o subsidiario porque se sanciona siempre que no produzca un resultado daoso sino fuera as y el agente interviene en este por el principio de absorcin se castigar como coautora o participacin del delito realmente perpetrado. El tipo subjetivo est integrado por la conciencia o conocimiento del favorecimiento a la actividad terrorista y a la finalidad perseguida por los grupos terroristas. La calidad del agente es que en el delito de colaboracin slo puede serlo aquel que no est integrado en la estructura criminal, lo que se conoce en la doctrina como extraneus. No considerarlo as sera confundir con el sujeto activo del tipo penal de Asociacin Terrorista que si exige que el agente pertenezca como militante, y que al realizar actos de colaboracin simplemente expresaran su posicin de afiliado dentro de la organizacin terrorista. La Sala Suprema reiterando la posicin que el artculo 4 del Decreto Ley N 25475 contiene supuestos de colaboracin genrica y concreta sin embargo atendiendo al principio de legalidad en la interpretacin considera que se debe ser restrictivo, sancionndose slo las conductas relevantes, esto es que sean idneas para producir un resultado daoso.
CALDERN CEREZO, A y CHOCLAN MONTALVO. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II. Bosch. 2da Edicin. Barcelona. 2001. p. 668
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El Artculo 5 del Decreto Ley N 25475 describe el delito de Afiliacin a organizaciones terroristas o Asociacin terrorista as: Los que forman parte de una organizacin terrorista, por el slo hecho de pertenecer a ella, sern reprimidos con pena privativa de libertad no menor de veinte aos e inhabilitacin posterior por el trmino que se establezca en la sentencia. (Modificado por el Artculo 2 del Decreto Legislativo N 921, publicado el 18-012003, precisando que la pena temporal mxima para el delito previsto en el presente artculo, ser cinco aos mayor a la pena mnima establecida en el mismo)" El bien jurdico es la Tranquilidad Publica y los bienes jurdicos intermedios siguen siendo la vida, la salud, el patrimonio pblico y privado. Es un delito de peligro porque basta la permanencia en la organizacin terrorista para que se consume el delito. Aqu el sujeto activo es un militante del grupo terrorista a diferencia del delito de colaboracin en que el sujeto activo puede ser un externo o extraneus. En conclusin es correcto que en este precedente vinculante la Corte Suprema seale las diferencias entre el delito de Colaboracin Terrorista con el de Asociacin Terrorista, siendo que si bien ambos son delitos de mera actividad, se distinguen por la calidad del agente, pues mientras que el colaborador no forma parte ni tiene militancia en la estructura subversiva, en la Asociacin si est integrado como miembro activo del aparato terrorista.

XVIII.- DELITO DE TERRORISMO. COLABORACION DE MEDICO

En la Ejecutoria Suprema Vinculante R.N. N 1062-2004 Lima del veintids de diciembre de dos mil cuatro se elabora una definicin de la colaboracin terrorista. Se considera que se debe reprimir a quien se vincula a la ejecucin material del delito, esto es que favorezca en la comisin del delito de terrorismo. El acto debe estar arreglado a las actividades y fines de la organizacin terrorista y deben favorecerla. No se sanciona el simple apoyo o respaldo moral. Los actos de colaboracin se introdujeron en la legislacin penal por Ley 24651 promulgada el 19 de marzo de 1987, en el anterior Cdigo

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Penal estando descrito en el artculo 288 E. Posteriormente fue contemplado por el Decreto Ley 25475 del 5 de mayo de 1992 que modific la norma anterior. La jurisprudencia vinculante ha sealado que cuando el tipo penal hace mencin a cualquier acto de colaboracin se tiene que estos que son cinco o seis, segn la Ley N 24651 o el Decreto Ley 25475, tienen un valor meramente ejemplificativo, esto es que no constituyen una enumeracin taxativa. En esta lgica podemos concluir que si hubiese una conducta no establecida expresamente en el tipo penal tambin podra ser considerada en la misma. Aqu se debe tener cuidado en base al respeto del principio de legalidad porque podramos deslizarnos en el campo de la aplicacin analgica que est proscrita en materia penal conforme al artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. Otro aspecto a considerar es que la Sala Suprema asume la doctrina de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 18 de noviembre del ao 2004, recada en el Asunto De la Cruz Flores versus Per en el sentido que ha estipulado que el acto mdico no se puede penalizar, pues no solo es un acto esencialmente lcito, sino que es un deber del mdico el prestarlo y que no se puede criminalizar la omisin de denuncia de un mdico de las conductas delictivas sus pacientes conocidas por l en base a la informacin que obtenga en el ejercicio de su profesin El acto mdico constituye una causal genrica de atipicidad, pero en el caso del mdico Polo Rivera o Pollo Rivera no se centran en el hecho de haber dado atencin circunstancial y aisladamente a pacientes que por sus caractersticas se saba que estaban incursos en delitos de terrorismo, o por no haberlos denunciado; sino porque estaba ligado o vinculado como colaborador clandestino a las lgicas de accin de la organizacin terrorista Sendero Luminoso. Como mdico prest intervencin en las tareas de apoyo a los heridos y enfermos de Sendero Luminoso, ocupndose de dar asistencia mdica, proveer de medicamentos y cuya informacin de su estado y ubicacin le era proporcionado por la organizacin terrorista. No se daba las circunstancias que los subversivos llegaran a l circunstancialmente para ser atendidos sino que el inculpado estaba incorporado en la propia organizacin de apoyo y segn los datos del juicio trat de convencer a una subversiva para que no se saliera de Sendero Luminoso, yendo ms all de su deber estrictamente como mdico y se infiere que el acusado no ejerca el acto mdico desde

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sus obligaciones como profesional, sino como una persona que con sus actos de colaboracin estaba ligado a los fines de la agrupacin terrorista. Este criterio de incorporacin de un mdico a la organizacin terrorista tambin se aprecia en la Ejecutoria Suprema No. 1150-03 Lima del treinta y uno de Julio del dos mil tres que estableci responsabilidad penal en una acusada que tuvo participacin en un centro asistencial de apoyo donde se prestaba atencin medica a los heridos del enfrentamiento con las fuerzas de seguridad. Como conclusin se tiene la que se desprende de la Ejecutoria Suprema Vinculante R.N. N 1062-2004 que no se sanciona a alguien porque sea mdico sino que, con sus habilidades de su profesin, est incorporado al aparato orgnico del terrorismo y a sus fines. XIX.- EL ALCANCE DEL TIPO LEGAL DE OMISIN O RETARDO DE ACTOS FUNCIONALES. OBLIGACIONES DE LA POLICA NACIONAL Y RELACIONES CON EL MINISTERIO PBLICO.

El Acuerdo Plenario N 1-2007/ES V-22 del diecisis de noviembre de dos mil siete estableci que en el Recurso de Nulidad nmero 496-2006 Lima del diecisiete de julio de dos mil seis, el quinto fundamento jurdico tenga carcter vinculante y la regla jurdica obligatoria para los jueces es: con respecto a que no puede ser considerado sujeto activo del delito de Omisin o Retardo de Actos Funcionales, si bien existe cierta subordinacin con relacin al representante del Ministerio Pblico, tambin lo es que este como funcionario pblico efectivo de la Polica Nacional del Per- tiene sus propias obligaciones, como lo es, en el presente caso, elaborar el Atestado Policial, comunicar de la detencin de tres sospechosos y entregar todos los bienes incautados as como las diligencias realizadas Que en este caso se ventilaba la responsabilidad de un efectivo de la Polica Nacional que en su recurso sealaba que no poda ser considerado sujeto activo del delito de Omisin o Retardo de Actos Funcionales por no haber asumido formal y materialmente las funciones omitidas o retardadas, y porque el impugnante es un servidor subordinado a otra autoridad, que es el representante del

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Ministerio Pblico, el Fiscal Provincial del Mdulo Bsico de Paucarpata. La Sala Suprema seala que si bien existe cierta subordinacin con relacin al representante del Ministerio Pblico, tambin lo es que el inculpado es efectivo de la Polica Nacional del Per y tiene sus propias obligaciones, como en el caso materia del recurso, el de elaborar el Atestado Policial, comunicar la detencin de tres sospechosos y entregar todos los bienes incautados. En esta Ejecutoria Suprema salen a la luz las relaciones entre la Polica Nacional y el Ministerio Pblico en la persecucin del delito que vamos a desarrollar luego de analizar la conducta descrita en el artculo 377 del Cdigo Penal. El tipo penal de Omisin, rehusamiento o demora de actos funcionales dice: Artculo 377.- El funcionario pblico que, ilegalmente, omite, rehusa o retarda algn acto de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a sesenta das-multa. El bien jurdico tutelado es el correcto funcionamiento o normal desarrollo de la administracin pblica74, pero el objeto que se protege es la legalidad del ejercicio de funciones, as como distintos intereses de los particulares afectados75. El agente es un sujeto cualificado porque es funcionario pblico. Las acciones son omitir, esto es que el agente no hace lo que est legalmente obligado. Rehusar; en este caso, el agente se niega a cumplir con su deber, y se entiende que hay un requerimiento. No debe confundirse dice Abanto Vsquez omitir con rehusarse a hacer, pues este ltimo caso se presenta cuando hay una interpelacin previa y esta diferencia tiene consecuencias para determinar la consumacin76 Retardar algn acto del cargo, significa que injustificadamente o de forma deliberada el agente demora en dar un resultado sobre alguna peticin administrativa. Cuando lo hace por el paso del tiempo el acto administrativo ha visto disminuido sus efectos.

FRISANCHO APARICIO, Manuel. Pea Cabrera, Ral. Los delitos contra la Administracin Pblica. Editora Fecal. Lima. 2002. p. 262 75 ABANTO VSQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal Peruano. Palestra Editores. Lima. 2001. p. 194 76 Idem, p. 196

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En cuanto a la accin tpica de retardar, tenemos la Ejecutoria Suprema R.N. N 4689-9777 Junn del diecisis de abril de mil novecientos noventa y ocho en la que se imputaba al acusado de haber retrasado indebidamente la tramitacin de la queja administrativa interpuesta por el agraviado Or Montes ante la Gerencia Departamental del Instituto Peruano de Seguridad Social del Departamento de Junn frente a la falta de celeridad en el trmite de su solicitud de pensin de invalidez, sin embargo el acusado en la fecha de los hechos careca de competencia para pronunciarse respecto a dicho recurso, correspondiendo ms bien dicha facultad a la otra Sub Gerencia y el acusado impuso al funcionario competente la sancin disciplinaria de suspensin por haber incurrido en dilacin y demora injustificable en la tramitacin del aludido recurso impugnatorio. Es decir que el sujeto activo de este delito no era el funcionario absuelto sino otro que era quien tena facultades para impulsar la peticin del agraviado78. El tipo penal Omisin, Rehusamiento o Demora de actos funcionales en la parte subjetiva se reputa doloso, es decir que el agente deliberadamente omite realizar sus funciones. La consumacin tiene lugar en la omisin sin que se produzca consecuencias y no se admite la tentativa.79

La Ejecutoria Suprema Vinculante tiene como teln de fondo la relacin entre la Polica Nacional y el Ministerio Pblico. Desde el mandato constitucional veamos que objetivos les han sido asignados. El Artculo 159 de la Carta Poltica establece las atribuciones del Ministerio Pblico que son: 1. Promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el derecho. 2. Velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de justicia. 3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad. 4. Conducir desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito, la Polica Nacional est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin.
Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital 78 Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica. Edicin digital. 2005-2006 79 FRISANCHO APARICIO, Manuel. Pea Cabrera, Ral. Los delitos contra la Administracin Pblica. Editora Fecal. Lima. 2002. p. 263
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5. Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte. 6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. 7. Ejercer iniciativa en la formacin de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la Repblica, de los vacos o defectos de la legislacin. En la Constitucin de 1993 se dice en el artculo 166 que la finalidad de la Polica Nacional es: garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio pblico y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras. Uno de los problemas en las relaciones entre la Polica y el Ministerio Pblico es el de la denominada direccin funcional. La Polica seala que esta direccin entra en conflicto con la cadena de mando institucional y que esta no es una institucin que se encuentre bajo dependencia del Ministerio Pblico; y en el otro extremo tenemos que a veces los fiscales entienden que esa direccin funcional les da un poder total sobre el trabajo policial.80 El surgimiento de ese actor como es el Ministerio Pblico, en la persecucin del delito, que antes slo lo hacia la Polica, implica necesariamente establecer una relacin que respete las particularidades de cada una de estas instituciones. La Fiscala sin la Polica es una suerte de cabeza sin manos81, y por eso requiere el auxilio de sta. Las dos instituciones se necesitan. Por ejemplo es un error que los fiscales lleguen al extremo de realizar actos de investigacin concretos cuando all se requiere una experticia que slo maneja la polica, o que sta slo se concentre en la bsqueda de informacin sobre la accin criminal sin considerar que lo acopiado debe ser funcional a una estrategia legal o teora del caso que deber presentar el Ministerio Pblico al Poder Judicial. La persecucin del delito en cuanto a un hecho concreto, es el mbito donde se debe establecer una relacin de coordinacin fructfera entre Fiscala y Polica, slo as se entiende cuando la Constitucin establece que la Polica est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin. La Polica tiene otras funciones como
DUCE Mauricio. El Ministerio Pblico en la Reforma Procesal Penal de Amrica Latina: Visin general acerca del estado de los cambios. Instituto de Ciencia Procesal Penal. Lima. 2009. p.97 81 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. P. Traduccin de la 25 edicin alemana por Gabriela E Crdoba y Daniel R. Pastor. Revisada por Julio B.J. Maier. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000, p, 57
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garantizar mantener y restablecer el orden interno, proteger y ayudar a las personas y a la comunidad, vigilar y controlar las fronteras donde no necesariamente hay intervencin del Ministerio Pblico y en la cadena de mando est subordinada al Poder Ejecutivo a travs del Ministerio del Interior, y no est sometida a la Fiscala en el plano de la organizacin. En el Cdigo Procesal Penal del 2004 estn sealadas las funciones de la polica y la conduccin del Ministerio Pblico. En el artculo 67 se dice que en su funcin de investigacin debe tomar conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al Fiscal. Debe impedir las consecuencias del delito, individualizar a sus autores y partcipes, reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir para la aplicacin de la Ley penal. Son rganos de apoyo del Ministerio Pblico para llevar a cabo la Investigacin Preparatoria. De otro lado el artculo 168 del acotado fija las atribuciones de la Polica para realizar la investigacin bajo conduccin Fiscal, como son a) Recibir denuncias escritas o verbales asentndola en actas; y tomar declaraciones a los denunciantes. b) Vigilar y proteger la escena del crimen evitando que se borren los vestigios y huellas del delito. c) Realizar el registro de las personas y prestar auxilio que requieran las vctimas. d) Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el delito, as como todo elemento material que pueda servir a la investigacin. e) Realizar diligencias orientadas a la identificacin fsica de los autores y partcipes del delito. f) Recibir declaraciones de testigos g) Levantar planos, tomar fotografas, realizar grabaciones en video y dems operaciones tcnicas o cientficas. h) Capturar a los presuntos autores y partcipes en caso de flagrancia, informndoles de inmediato sobre sus derechos. i) Asegurar los documentos privados que puedan servir a la investigacin. j) Allanar locales de uso pblico o abierto. k) Efectuar, bajo inventario, secuestros, incautaciones necesarios en los casos de delitos flagrantes o de peligro inminente de su perpetracin. I) Recibir la manifestacin de los presuntos autores o partcipes de delitos, con presencia obligatoria de su Abogado Defensor. Si no est presente se limitar a constatar la identidad de aquellos. m) Reunir cuanta informacin adicional de urgencia permita la criminalstica para ponerla a disposicin del Fiscal. Como conclusiones podemos arribar a las siguientes a) La Fiscala y la Polica Nacional como instituciones del Estado estn obligadas a trabajar en una sola direccin en la persecucin del delito b) La direccin funcional debe ser entendida como conduccin fiscal

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de la investigacin policial para la presentacin de la teora del caso al Poder Judicial c) La Fiscala debe respetar la experticia de la polica en la investigacin criminal y no sustituirla invadiendo funciones que no le corresponde d) La Polica debe entender que su trabajo de acopio de informacin del delito se realiza dentro de los lmites que fijan las garantas constitucionales, y adems se engarza con la estrategia fiscal que tiene como finalidad la defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el derecho.

XX.- DELITO DE PECULADO Este tipo penal ha tenido una conflictiva interpretacin agudizada en el contexto de los actos de corrupcin del gobierno del ingeniero Fujimori. En la Ejecutoria Suprema en el R.N. N 3374 0382 La Libertad del veinticuatro de enero del dos mil cinco se plantea una definicin del delito de Peculado tanto en la modalidad dolosa como la culposa: a) Que el delito de peculado se encuentra ubicado en la seccin tercera, captulo segundo, titulo decimoctavo del Libro Segundo del Cdigo Penal. En dichos dispositivos legales se establece claramente que la administracin, percepcin o custodia de los bienes pblicos deben haber sido confiados al funcionario pblico en razn de su cargo, por tanto el bien jurdico slo es afectado cuando el funcionario atenta contra el patrimonio del Estado infringiendo los deberes especiales de custodia y diligencia que tiene para con los bienes que le han sido encomendados; b) Que en el delito de peculado doloso, previsto y sancionado en el primer prrafo del artculo trescientos ochenta y siete del precitado Cdigo sustantivo, los verbos rectores del comportamiento tpico son apropiarse o utilizar. Que existe apropiacin cuando el sujeto activo realiza actos de disposicin de caudales o efectos que pertenecen al Estado y que posee en razn de su cargo; y utilizar es servirse del bien (entindase caudal o efecto) como ejercicio de su ilcita "propiedad" sobre el mismo; mientras que en el delito de peculado culposo, previsto y sancionado en el segundo prrafo
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del artculo en mencin, no se sanciona la apropiacin o utilizacin que haga el funcionario o servidor pblico de los bienes que pertenecen al Estado, sino la falta de diligencia debida sobre los mismos, que da lugar a que un tercero efecte la sustraccin de los caudales o efectos estatales. El Peculado es un delito especial porque un elemento normativo del tipo penal es que el sujeto activo sea funcionario o servidor pblico. La diferencia entre estos dos empleados del Estado es que mientras el funcionario tiene facultad de decisin que el servidor no posee esta cualidad, sino el de subordinado. Sin embargo ambos renen la calidad para pecular, esto es apropiarse de fondos o de usar bienes del Estado en beneficio propio o de tercero. Las caractersticas de estos empleados o de naturaleza anloga del Estado estn sealadas en el artculo 425 del Cdigo Penal. Es menester indicar que La Convencin Interamericana Contra La Corrupcin en su Artculo I tiene importantes disposiciones a resaltar como la: Funcin pblica que es toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerrquicos. Tambin establece que Funcionario pblico, Oficial Gubernamental o Servidor pblico, es cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos. Y por ltimo Bienes son los activos de cualquier tipo, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se refieran a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos. Este Tratado ha sido ratificado por el Per el seis de abril de mil novecientos noventa y siete y el artculo cincuenta y cinco de la Constitucin Poltica del Estado establece literalmente que los Tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. Un elemento normativo del tipo penal es que el agente sea funcionario pblico y que realice dos conductas: apropiarse o usar bienes del Estado. Esta distincin tambin la advertimos en la jurisprudencia espaola en el Recurso de Casacin N 94/199583 del 14 de noviembre de 1995 que al distinguir la apropiacin y el uso dice:
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Extrada del banco de jurisprudencia de del Poder Judicial de Espaa. En www.poderjudicial.es.

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El relato histrico de la sentencia recurrida pone de relieve que el acusado era un funcionario pblico (Subinspector del Cuerpo de la Polica Nacional), que por razn de su cargo ( DIRECCION 003 de la Comisara Provincial de Cdiz), era depositario oficial de cuantas prendas haban de ser distribuidas entre los funcionarios pertenecientes al referido Cuerpo destinados en dicha provincia, y que, pese a ello, se dedic a vender a determinadas personas una serie de ellas (zapatos, camisas y pantalones), por preciso sensiblemente inferior al de mercado; habindose recuperado un determinado nmero de tales prendas (concretamente diecinueve camisas, seis pantalones y tres pares de zapatos). Ante todo, es menester rechazar la alegada vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presuncin de inocencia, dado que el Tribunal de instancia da cumplida explicacin de los medios de prueba que tuvo en cuenta para formar su conviccin acerca de los hechos que expresamente declara probados en la sentencia recurrida (v. FJ 2). Y, por lo que se refiere a la calificacin penal de tales hechos indiscutida la condicin de funcionario pblico ostentada por el acusado y la naturaleza pblica de las prendas cuyo depsito tena encomendado- es patente que la voluntad del hoy recurrente no fue otra que la de sustraer los efectos de los que dispuso (art. 394 del C. Penal), por cuanto la venta de los mismos a terceras personas y la propia naturaleza de las cosas vendidas no resulta compatible, en principio, con esa aplicacin "a usos propios o ajenos" de tales efectos, lo que parece ms propio del dinero (art. 396 del C. Penal). Segn el Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-116 del trei nta de septiembre del dos mil cinco el Peculado es un delito pluriofensivo esto es, que lesiona varios bienes jurdicos, habindose determinado dos relevantes: a) Los intereses patrimoniales de la Administracin Pblica y b) Los deberes funcionales de lealtad y probidad del funcionario o servidor para con la Administracin Pblica. El Peculado es un delito especial, esto es que como regla general solo pueden ser sujetos activos los servidores y funcionarios pblicos; por eso el centro de cuestionamiento alegando atipicidad, es cuando el agente no tiene esa cualidad especial. Sobre este esquema defensivo hay varios pronunciamientos como la Ejecutoria Suprema R.N. N 26962003 Lima del siete de enero de dos mil cuatro respecto a la defensa que realiza un procesado en calidad de secretario coactivo quien argumenta que no est bajo los alcances del artculo 425 del Cdigo

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Penal por el principio de irretroactividad y a quien se le imputaba no haber depositado las multas cobradas a entidades privadas que le deban a INDECOPI, sealndose que este imputado, s se encontraba dentro de los alcances del inciso 3 del artculo 425 del Cdigo Penal en su versin primigenia que establece que son funcionarios pblicos los de empresas del Estado o sociedad de economa mixta y de organismos sostenidos por el Estado. En la Ejecutoria Suprema R.N. N 5134-2006 84 Cusco del veintisiete de abril del dos mil siete se estima que una persona que acta en calidad de representante legal de una empresa privada y tiene un vnculo contractual con el Estado se incorpora al ejercicio efectivo de la actividad pblica por lo que puede responder penalmente por peculado. La Ejecutoria Suprema R.N. N 3605-2006 Lima del cuatro de diciembre de dos mil seis se pronunci en una excepcin de naturaleza de accin sealando que no hay intervencin como cmplice primario en el delito de peculado luego que este se ha consumado. Otro aspecto que recorre el tratamiento jurisprudencial como doctrina consolidada y que se expresa en la Ejecutoria Suprema R. N. No. 1144-200385 Piura del ocho de julio de dos mil cuatro es que la prueba sustancial es el peritaje contable. Tambin en el Peculado doloso y culposo conforme a la Ejecutoria Suprema R.N. N 3374 03 86 La Libertad del veinticuatro de enero del dos mil cinco se reconoce como tendencia jurisprudencial que en esta clase de delitos se duplica el plazo de prescripcin y esto va en concordancia con el artculo 80 del Cdigo Penal. No slo hay pena privativa de libertad en este delito sino que el Supremo Tribunal en la ejecutoria R.N. N 3374 03 con relacin al Peculado doloso seala que esta tiene aparejada pena de inhabilitacin considerada como principal y que hay que imponerla necesariamente puesto que a veces se obvia esta sancin integrando la sentencia. Lo dice de la siguiente forma:
Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital 85 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital 86 Idem
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Que segn lo dispuesto por el artculo cuatrocientos veintisis del Cdigo Penal, los delitos previstos en los captulos segundo y tercero del ttulo decimoctavo, sern sancionados, adems, con pena de inhabilitacin; b) Que la inhabilitacin que corresponde a los casos del artculo precitado, tiene la calidad de pena principal y conjunta, con un mximo de duracin de tres aos y con los alcances contenidos en el artculo treinta y seis, incisos uno y dos;() Que el Colegiado ha obviado imponer la pena de inhabilitacin en el caso sub judice; sin embargo, conforme a lo autorizado por el penltimo prrafo del artculo doscientos noventa y ocho del Cdigo de Procedimientos Penales debe integrarse en el fallo la pena omitida Los funcionarios y servidores pblicos en general tienen un deber de preservacin de los bienes del Estado puesto que todos trabajan para la administracin pblica y en particular en la entidad respectiva donde estn asignados. Por ello sin necesidad de que estos tengan la custodia, percepcin, de bienes estatales sin embargo si intervienen como autores o cmplices no teniendo esa condicin, se estima que deben ser sancionados, obviamente con penas menos severas que las aplicadas a quienes si tienen esas facultades directas. Tambin a efectos de extender a particulares o el denominado extraneus, que a sabiendas contribuyen en el delito de peculado a fin de evitar interpretaciones debe sealarse expresamente en el tipo penal que estos tambin respondern por estos delitos, y la graduacin respecto a su participacin como extensin del tipo especial se expresar en la penalidad, ya que ellos no tienen los deberes especiales que si poseen los funcionarios o servidores pblicos. Por todo lo razonado y como conclusin de las reflexiones que trae el Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-116 del trein ta de septiembre del dos mil cinco se propone la siguiente modificatoria del delito de peculado. LEY N Artculo 1.- Modificase al artculo 387 del Cdigo Penal que queda redactado as: Artculo 387.- Peculado

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El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos pertenecientes al Estado, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos. El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad ser no menor de dos ni mayor de seis y no menor de cuatro ni mayor de diez aos respecto a las dos modalidades en el primer y segundo prrafo. Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos. El particular que a sabiendas contribuye en este delito responder conforme a su grado de participacin. Comunquese al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin.

XXI.- DIFERENCIA ENTRE DELITOS DE REHUSAMIENTO A LA ENTREGA DE BIENES A LA AUTORIDAD Y PECULADO POR EXTENSIN.

El delito de peculado por extensin o peculado impropio, tiene como modalidades, la apropiacin o la utilizacin. Hay apropiacin cuando el agente realiza actos de disposicin personal de caudales o efectos de propiedad del Estado y que posee en razn de su cargo para administracin o custodia; y utilizar es servirse del bien como

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ejercicio de una ilcita propiedad sobre el mismo y que excluye de ella al Estado. En cambio en el delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad, es una negativa a entregar dinero, cosas o efectos que fueron puestos bajo la administracin o custodia del agente, mediando previamente requerimiento de entrega. En el delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad lo que hay es una voluntad especfica de desobedecer el requerimiento de autoridad competente por lo que no puede considerarse delito de peculado.

Peculado por extensin Para entender la naturaleza del delito de Peculado por extensin, hay que remitirnos a la definicin de Peculado que se hace en la Ejecutoria Suprema R.N. N 1118-200287 Lima del diecisis de abril del dos mil tres: ...en el delito de peculado tanto en su modalidad dolosa como culposa, se sanciona la lesin sufrida por la administracin pblica al ser despojada de la disponibilidad de sus bienes, despojo que es producido por quienes ostentan el poder administrador de tales bienes, como son los funcionarios o servidores pblicos, quienes al incumplir el mandato legal que establece el destino que ha de darse a tales bienes, permite que el Estado pierda su disponibilidad sobre el bien y ste no cumpla su finalidad propia y legal; que en consecuencia, para que se configure el delito de peculado, el sujeto activo debe apropiarse o utilizar para s o para otro los caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le haya sido confiada en razn a su cargo, de acuerdo con el tipo penal establecido en el artculo trescientos ochenta y siete del Cdigo Penal La Ejecutoria Suprema vinculante R.N. N 2212-0488 Lambayeque trece de enero de dos mil cinco realiza la descripcin del tipo penal de peculado impropio as: Quinto.- Que en el denominado delito de peculado por extensin o peculado impropio, los verbos rectores alternativos del comportamiento tpico son apropiarse y utilizar. Existe apropiacin cuando el sujeto activo realiza actos de disposicin
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personal de caudales o efectos de propiedad del Estado y que el agente posee en razn de su cargo para su correcta y diligente administracin o custodia; y utilizar es servirse del bien (entindase caudal o efecto) como ejercicio de una ilcita propiedad sobre el mismo y que excluye de ella al Estado. Cuando son particulares a quienes se les ha delegado funciones de administracin y custodia se le extienden los efectos de los delitos de Peculado Art. 387, Peculado por Uso Art. 388 y Malversacin Art. 389. As se describe en el artculo 387 del Cdigo Penal: Artculo 392.- Extensin del tipo Estn sujetos a lo prescrito en los artculos 387 a 389, los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, as como todas las personas o representantes legales de personas jurdicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. (Modificado por la Ley N 28165, publicada el 10-01-2004) En la Ejecutoria Suprema R.N. N 422-200289 Tumbes del doce de marzo del dos mil tres se establece que el sentenciado como presidente del Ncleo Ejecutor del Proyecto de Construccin del Centro Educativo nmero cero cero tres -El Tablazo- en el departamento de Tumbes, dispuso la entrega a terceros del material de construccin que estuvo bajo su administracin y destinadas para la construccin de aulas, contraviniendo las normas establecidas, causando con su proceder la demora en la entrega de la obra, circunstancia que determin otra ampliacin de presupuesto, con la consiguiente desmedro econmico; que si siendo ello as, su conducta se encuentra debidamente tipificada en el artculo trescientos ochenta y siete del Cdigo Penal, en concordancia con el artculo trescientos noventa y dos. La Ejecutoria Suprema R.N. N 2272-200290 Junn del diecisis de julio de dos mil tres ha establecido que para el acto de
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consumacin de peculado por extensin debe existir incumplimiento del mandato judicial para entregar los bienes:

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"Si una persona es designada en un proceso civil sobre obligacin de dar suma de dinero como depositaria judicial de un bien, y al ser requerida no cumple con el mandato judicial, debe ser denunciada por el delito de peculado por extensin. En el presente caso, sin embargo, se desprende que el procesado no fue notificado personalmente del requerimiento judicial, razn por la cual no pudo cumplir la orden de devolucin impartida

Se absuelve a la procesada segn la R. N. No 802-2004 Junn del doce de noviembre del ao dos mil cuatro porque si acredit haber entregado el bien que le fue dado en custodia: ...no ha sido posible acreditar la comisin del delito ni la responsabilidad penal de la encausada, pues en autos se tiene que la procesada puso a disposicin del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Huancayo el vehculo materia de controversia conforme se desprende de la resolucin obrante a fojas (), corroborado con el informe emitido por la Secretara de dicho rgano jurisdiccional obrante a fojas (); aunado a ello, se tiene que el referido vehculo obra en poder de la Empresa Transportes y Servicios Mltiples "Land Tours" Sociedad Annima Cerrada, administrada por Hilda Zrate Huaraca, como es de verse a fojas (). En el R.N. N 1716-04 91 Junn del nueve de diciembre del ao dos mil cuatro se aprecia que el delito de peculado por extensin debe implicar no slo la negativa a entregar el bien sino el aprovechamiento del mismo que constituye el ncleo de la accin tpica esto es de apropiacin o utilizacin: ...si bien es cierto el bien embargado puesto en custodia del inculpado, ste nunca sali de la esfera de propiedad de su dueo, la Cooperativa de Consumo Minero Metalrgica; es decir no hubo aprovechamiento por parte del procesado Carlos Alberto Gmez Chvez para s o tercero de dicho objeto, desvirtuando de esta manera el delito imputado
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En el supuesto de deudor tributario se tiene que si la Sunat trab embargo y le nombr como depositario de bienes, ste no puede disponer de los mismos por lo que conforme a la Ejecutoria Suprema R. N. No. 3000-2002 Lambayeque del veintisiete de octubre de dos mil tres se le debe sancionar como autor del delito de peculado por extensin. Al tipo penal de peculado se le extiende los elementos del los delitos de Peculado, Peculado Impropio y Malversacin teniendo aqu la nota esencial que hay disposicin de bienes del Estado para aprovechamiento, si este ultimo es el elemento sustancial. El incumplimiento a entregar bienes por parte de un privado no encuadrara en los tres tipos penales por extensin y tampoco en el delito de rehusamiento de entrega de bienes cuyo agente es sujeto especial, funcionario o servidor pblico. En consecuencia podemos afirmar que el tipo penal con el que se puede imputar a un particular es el de Desobediencia y Resistencia a la autoridad descrita en el artculo 368 del Cdigo Penal que dice: El que desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario pblico en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detencin, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.

Rehusamiento a entrega de bienes El delito de Rehusamiento a entrega de bienes depositados o puestos en custodia, tipificado en el artculo 391 del Cdigo Penal dice: Artculo 391.- El funcionario o servidor pblico que, requerido con las formalidades de ley por la autoridad competente, rehusa entregar dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administracin, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. En principio la tipicidad objetiva describe la conducta del funcionario o servidor pblico que ser sancionado si se rehusa a entregar cosas o efectos que los tiene en custodia. Aqu lo que hay es

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incumplimiento del mandato de autoridad que puede ser administrativa o judicial que le ordena la entrega. No necesariamente implica que esos bienes sean aprovechados por el agente. Es un tipo penal doloso, el agente tiene conocimiento del requerimiento pero se niega a la entrega. La Ejecutoria Suprema vinculante R.N. N 2212-0492 Lambayeque del trece de enero de dos mil cinco realiza la descripcin del tipo penal de rehusamiento as:

Sexto.- Que en el delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad, tipificado por el artculo trescientos noventa y uno del Cdigo Penal, el verbo rector es el de rehusar, accin que consiste en negarse a entregar explcita o implcitamente dinero, cosas o efectos que fueron puestos bajo la administracin o custodia del agente, siempre que medie requerimiento de entrega emitido por autoridad competente (Ver: CREUS, Carlos: Derecho Penal-Parte Especial. Tomo dos. Cuarta edicin. Editorial Astrea. Buenos Aires. Mil novecientos noventa y tres, pgina trescientos siete. ABANTO VSQUEZ, Manuel A.: Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano. Segunda Edicin. Palestra Editores. Lima. Dos mil tres, pgina trescientos noventa y cinco. ROJAS VARGAS, Fidel: Delitos contra la Administracin Pblica. Tercera edicin. Editora Jurdica Grijley. Lima. Dos mil tres, pgina cuatrocientos cinco). Por tanto, en el delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad, no hay en el agente un nimo rem sibi habendi, sino una voluntad especfica de desobedecer a la autoridad, por lo que no se configura con tal conducta un delito de peculado. Una crtica formal a este tipo de ejecutorias es el uso de aforismos latinos sin la correspondiente traduccin, usos que son cuestionados desde una perspectiva de redaccin de sentencias que requieren claridad, y por ello el profesor Len Pastor93 recomienda restringir su uso, empleando el lenguaje en las acepciones contemporneas, usando giros lingsticos actuales y evitando expresiones extremadamente tcnicas o en lenguas extranjeras como el latn.
Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital 93 LEN PASTOR, Ricardo. Manual de redaccin de resoluciones judiciales. Editado por Amag. Lima. 2008. p. 19
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Como conclusin tenemos que en concordancia con la doctrina la Corte Suprema correctamente establece la diferencia entre el rehusamiento de entrega de bienes que en el fondo es la violacin de un mandato de autoridad competente, mientras que en el peculado por extensin el agente aparte de la renuencia de entregar bienes que se le han confiado los usa o dispone ilegalmente de estos.

XXII.- DELITO DE CORRUPCION DE FUNCIONARIOS

El bien jurdico que se tutela en el caso de los delitos contra la Administracin Publica es el correcto funcionamiento de esta. Estos delitos impiden o perturban la organizacin y el desarrollo normal de las actividades de los rganos pblicos en el ejercicio de sus funciones94 Y todo lo que signifique menoscabo grave a la imparcialidad transparencia y eficacia de la administracin debe ser conjurado por el derecho penal. El bien jurdico comprende el normal funcionamiento de los rganos de gobierno, la regularidad funcional de los rganos de Estado o el correcto funcionamiento de la administracin publica.

El delito de corrupcin de funcionarios previsto en el artculo 393 del Cdigo Penal tiene como elemento descriptivo el trmino aceptar que se entiende como la accin del funcionario o servidor pblico de admitir voluntariamente lo que le ofrece un particular. El ofrecimiento puede ser un donativo, promesa o cualquier ventaja. El funcionario o servidor pblico por ese ofrecimiento realiza u omite un acto en violacin de sus obligaciones. La aceptacin constituye la conducta tpica de la corrupcin pasiva o cohecho pasivo del funcionario o servidor pblico. La corrupcin activa corresponde al extraneus que corrompe al funcionario o servidor. Que antes de realizar la crtica respectiva a la regla jurdica vinculante es menester indicar que la Ley N 28355, publicada el 06-10-2004 modific el a rtculo 393 del Cdigo Penal siendo el texto vigente: Artculo 393.- Cohecho pasivo propio
FRISANCHO APARICIO Manuel y PEA CABRERA, Raul. Delitos contra la administracin Pblica. Fecal. Lima. 2002. p. 115
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El funcionario o servidor pblico que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal. El funcionario o servidor pblico que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal. El funcionario o servidor pblico que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.

El tipo objetivo establece claramente que el funcionario o servidor acepte o reciba. Aceptar es una posibilidad potencial de recibir algn donativo mientras que recibir es ya el acto directo, esto es que ingresa a su esfera de dominio algn donativo, ventaja o beneficio o promesa. No necesariamente estamos ante entrega de dinero o bienes; puede ser otro tipo de ventaja o beneficio para el agente. El sujeto activo viola sus obligaciones justamente para corresponder al donativo, puede ser un hacer o un no hacer, una accin o una omisin de sus obligaciones. Tambin se realiza el delito de corrupcin cuando el funcionario condiciona su obligacin funcional al donativo promesa o ventaja. Algo as como que quien dice si me das tanto entonces no voy a realizar lo que legalmente te corresponde. En este tipo de delito se aplica la pena de inhabilitacin, que se impone conjuntamente con la privativa de libertad. Por otro lado para fines de comparativos tenemos el tipo penal de Cohecho Pasivo Impropio previsto en el artculo 394 del Cdigo Penal modificado por la Ley N 28355, publicada el 06-10-2004, en la

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que agente funcionario o servidor pblico que acepta o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligacin, o como consecuencia del ya realizado, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal. En este caso hay una intervencin de tercero quien es el que ofrece la ddiva al funcionario para que este cumpla con su obligacin. El funcionario realiza lo que est obligado por ley pero no en cumplimiento de sus deberes funcionales, sino motivado por ddivas. ` En modalidad establecida en el prrafo segundo del artculo 394 del Cdigo Penal, el sujeto activo, el funcionario o servidor pblico solicita directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligacin, o como consecuencia del ya realizado, y es una forma agravada ya que la sancin es pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal. Hay una conducta activa del agente para solicitar las ddivas y cumplir con sus obligaciones y la norma va mas all, porque sanciona al agente cuando luego de realizado el acto funcional legal, solicita la retribucin. Haciendo un recorrido por la jurisprudencia tenemos la Ejecutoria Suprema R.N. 14-200195 de Lima del diecisis de mayo del dos mil tres que define el tipo penal de corrupcin de funcionario y la aceptacin como uno de sus elementos descriptivos: se encuentra previsto en nuestro ordenamiento legal en el artculo trescientos noventa y tres del Cdigo Penal, y la describe entendindosela como la aceptacin hecha por un funcionario pblico, o por la persona encargada de un servicio pblico, para s o para un tercero de una retribucin no debida, dada o prometida para cumplir, omitir o retardar un acto de su cargo, debiendo existir una relacin de finalidad entre la aceptacin del dinero y el acto que se espera que se ejecuta, omita o retarde el funcionario pblico, debiendo tenerse en cuenta adems que el sujeto activo en dicho delito, un funcionario pblico, debe omitir o retardar un acto ilegtimo a su
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cargo el cual debe entrar en su competencia funcional; siendo una de las caractersticas de dicho tipo penal, slo el acuerdo de voluntades, no siendo necesario el cumplimiento del pago, la promesa, ni el acto indebido En la Ejecutoria Suprema R. N. N 880-200596 Arequipa del diecisiete de junio de dos mil cinco tambin se hace precisiones respecto al delito de corrupcin de funcionarios: con relacin al delito de corrupcin de funcionarios, esta Sala Penal considera pertinente hacer las siguientes precisiones: a) que el delito de cohecho pasivo propio, previsto y sancionado por el artculo trescientos noventa y tres del Cdigo Penal, establece como presupuesto para su configuracin, que el funcionario o servidor pblico solicite o acepte donativo, promesa o cualquier otra ventaja, para realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones o que las acepte como consecuencia de haber faltado a sus deberes En el R.N. N 14-200197 Lima del diecisis de mayo del dos mil tres se advierte que el delito de corrupcin de funcionarios se consuma con la concertacin de voluntades no siendo necesario el pago, la promesa ni el acto indebido. Me parece que este comportamiento sera en grado de tentativa y no consumado como dice la Sala: el delito de Corrupcin de Funcionarios cohecho pasivo propio en agravio del Estado se encuentra previsto en nuestro ordenamiento legal en el artculo trescientos noventa y tres del Cdigo Penal, y la describe entendindosela como la aceptacin hecha por un funcionario pblico, o por la persona encargada de un servicio pblico, para s o para un tercero de una retribucin no debida, dada o prometida para cumplir, omitir o retardar un acto de su cargo, debiendo existir una relacin de finalidad entre la aceptacin del dinero y el acto que se espera que se ejecuta, omita o retarde el funcionario pblico, debiendo tenerse en cuenta adems que el sujeto activo en dicho delito, un funcionario pblico, debe omitir o retardar un acto ilegtimo a su cargo el cual debe entrar en su competencia funcional; siendo
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una de las caractersticas de dicho tipo penal, slo el acuerdo de voluntades, no siendo necesario el cumplimiento del pago, la promesa, ni el acto indebido El Acuerdo Plenario N 1-2005/ESV-22 del 30 de sept iembre de dos mil cinco estableci como precedente el cuarto considerando del R. N. N 1091-2004 Lima del veintids de marzo del dos mil cinco que dice: el delito de corrupcin de funcionarios previsto en el artculo trescientos noventa y tres del Cdigo Penal tiene como verbo rector entre otros el trmino aceptar, el mismo que se entiende como la accin de admitir voluntariamente lo que se le ofrece, por parte del funcionario o servidor pblico a iniciativa del particular que ofrece o entrega un donativo, promesa o cualquier ventaja y, el funcionario o servidor pblico que acepta lo ofrecido para realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones; de tal manera que la aceptacin constituye la conducta tpica de la corrupcin pasiva o cohecho pasivo que es propio del funcionario o servidor pblico, por el comportamiento del quien se deja corromper, en tanto que la activa, corresponde al extraneus que corrompe a aquel funcionario. La Ejecutoria Suprema Vinculante establece que el ncleo de la conducta tpica es la de aceptar, que es la admisin voluntaria de lo que se le ofrece para realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones. Adems hay una nota aqu y es que el funcionario se deja corromper por el corruptor considerado como un extraneus. Sobre esta ltima definicin de extraneus, se tiene que esta calificacin del extrao es para efectos de incorporarlo en calidad de cmplice o instigador en el delito de corrupcin ante la inexistencia de un tipo penal que reprima ese comportamiento. Esta lnea jurisprudencial est sostenida en ejecutorias supremas como el R.N. N 1268-2004 98 Caete del diecisis de diciembre del ao dos mil cuatro que dice: el Fiscal Supremo en su dictamen opina porque se absuelva de la acusacin fiscal (concusin y peculado) al acusado impugnante Quispe Snchez baja la tesis de que ste no tuvo la calidad de funcionario o servidor pblico sino de contador particular sujeto a contrato de locacin de servicios, es decir que
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no fue un "intraneus"; examinada esta opinin debe ser rechazada por basarse en una posicin doctrinaria minoritaria, pues la doctrina dominante y la jurisprudencia uniforme han establecido que el "extraneus" s puede actuar como cmplice o instigador de un "intraneus" en mrito a la ampliacin del tipo especial, conforme lo tiene previsto la parte general del Cdigo Penal (artculos veinticuatro y veinticinco).

Podemos afirmar entonces que el termino extraneus no est bien empleado en el cuarto considerando vinculante, toda vez que el agente, el corruptor, tiene ya una descripcin de su conducta prohibida en el artculo 397 del Cdigo Penal modificado por la Ley N 28355, publicada el 06-10-2004, y que dice: Artculo 397.- Cohecho activo genrico El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor pblico donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violacin de sus obligaciones, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos. El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio para que el funcionario o servidor pblico realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. Como conclusin tenemos que siendo una Ejecutoria Suprema que unifica la jurisprudencia nacional y que fija una regla jurdica respecto al delito de cohecho pasivo, conducta reprochable que corroe la Administracin Pblica, el Tribunal Supremo pudo ser ms escrupuloso en cuanto al uso preciso de los conceptos.

XXIII.- LA RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO

La reserva de fallo en la doctrina alemana se le conoce como la advertencia con reserva de pena que significa que la culpabilidad del autor se recoge en el pronunciamiento correspondiente y que la pena

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merecida se determina en la sentencia, pero se suspende su imposicin y el autor recibe una advertencia.99 En la doctrina penal peruana Hurtado Pozo hace una referencia respecto a esta figura junto a la Suspensin de la ejecucin de la pena: En el Cdigo Penal de 1991, se ha previsto, junto a la suspensin condicional de la ejecucin de la pena, la reserva del fallo condenatorio como excepciones al principio que el delito debe tener necesariamente como consecuencia el castigo efectivo del responsable. As mismo, estos medios de reaccin penal han sido considerados, junto a la pena de multa, para evitar los efectos negativos del encarcelamiento. Con este fin se busca excluir tanto las penas privativas de libertad de corta duracin, como las de mediana duracin100 El aspecto preventivo es evitar que el procesado tenga una condena y la consiguiente anotacin de antecedentes penales lo que le perjudicara ante la eventualidad poder solicitarlos por ejemplo para fines laborales. Un elemento importante es que el procesado en su vida pblica tenga un pronstico favorable. El artculo 62 del Cdigo Penal le da una facultad discrecional al Juez para optar por esta alternativa estableciendo requisitos como: Naturaleza.- Esto debe estar referido a la esencia del delito, a qu tipo de bienes jurdicos son los daados por la conducta del agente; debiendo entonces ser un parmetro de graduacin, dndose prioridad a bienes jurdicos que desde una escala valorativa sean los menos valiosos Modalidad del Hecho Punible.- Se refiere a la forma como el sujeto activo ha realizado la conducta, esto es los medios empleados. La Personalidad del agente, hagan prever que esta medida le impedir cometer un nuevo delito.- Esta es una apreciacin que debe tener el Juez, es decir un pronstico que el agente no va ha cometer otro hecho ilcito en el futuro, aqu radica la esencia de la advertencia. El artculo 63 del CP desarrolla otros aspectos de ndole objetivo por ejemplo que cuando el delito est sancionado con pena privativa
JESCHEK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin al espaol por S. Mir. Puig y F. Muoz Conde. Editorial Bosch. Volumen I. Barcelona. 1978. P.77 100 HURTADO POZO, Jos. La suspensin de la ejecucin de la pena, p 1 en http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/97_98/pdf/Condenaprovi.pdf
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de libertad no mayor de tres aos, se refiere a la pena conminada o legal y no a prognosis de pena. Tambin es posible aplicarlo cuando sea sancionado con multa, aqu no establece un parmetro respecto al monto conforme a los clculos que fija el Cdigo Penal. En este caso la pena de multa no se pronuncia y as lo ha entendido la jurisprudencia superior como la siguiente: "Se desnaturaliza el sentido de la reserva del fallo condenatorio en caso de sealarse la aplicacin de dicha figura e imponerse al mismo tiempo una pena de multa al inculpado, por lo que ha de ser declarada nula la sentencia. Distrito Judicial del Cono Norte. Exp. N 3118-97 Independencia, veintisiete de mayo de mil novecientos noventa y ocho"101 La pena que puede ser supuesto de Reserva de fallo es la de prestacin de servicios siempre que no supere los noventa das, y tambin el de limitacin de das libres no establecindose un lmite mnimo. Otro supuesto es cuando la pena a imponerse no supere los dos aos de inhabilitacin. La Segunda Sala Penal Transitoria en el R.N. N 333 2 04 Junn de veintisiete de mayo del dos mil cinco con carcter vinculante, reproduce los requisitos que estn contemplados en los artculos 62 a 67 del Cdigo Penal, precisando que es una medida alternativa a la pena privativa de libertad de uso facultativo para el Juez. Se fija en la sentencia la culpabilidad del procesado, pero sin emitir la condena y pena que se condicionan a un perodo de prueba, dentro del cual el sentenciado deber abstenerse de cometer nuevo delito y cumplir las reglas de conducta. Para aplicarse deben cumplirse los requisitos del artculo 62 del Cdigo Penal. La Sala Suprema fija como criterio que la reserva del fallo condenatorio tambin es aplicable en caso de penas conjuntas o alternativas, siempre que las sanciones se adecuen a los marcos cualitativos y cuantitativos del artculo 62. Por otro lado establece que en los delitos a que hace referencia el artculo 426 del Cdigo Penal que se encuentra descritos en los Captulo II Delitos cometidos por funcionarios pblicos (Artculo 376 al 401) y Captulo III Delitos contra la administracin de justicia (Artculo 402 al 424) son sancionados con pena de inhabilitacin que va de 1 a 3 aos, y si la reserva del fallo condenatorio resulta aplicable slo
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Serie de Jurisprudencia 3. Academia de la Magistratura. Lima. 2000. p. 328

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cuando la pena conminada a imponerse no supera los dos aos de inhabilitacin, entonces en los tipos penales contemplados por el artculo 426 no procede la reserva. La Sala Suprema considera que la Pena de Inhabilitacin es pena Principal y conjunta pero con los alcances del artculo 36 del Cdigo Penal. Esta apreciacin de la Pena no ha sido siempre as, por ejemplo en Ejecutoria Suprema Recurso de nulidad 5730-96 Callao del primero de octubre de mil novecientos noventa y siete se le consideraba como pena accesoria. En este caso la Pena de inhabilitacin es considerada accesoria y al no haber sido impuesta por la Sala Superior la Sala Suprema se la integra. El defecto de esta ejecutoria es que no dice los motivos del por qu la considera pena accesoria. En la Ejecutoria Suprema Recurso de nulidad 2588-97 Cono Norte de Lima del veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y siete tampoco aparece la fundamentacin del por qu es pena accesoria: "Tratndose del delito de abuso de autoridad la pena de inhabilitacin debe imponerse como accesoria, de conformidad a lo establecido por el artculo 39 del Cdigo Penal, la que debe extenderse por el plazo de la pena principal; habiendo omitido ello el Colegiado, es del caso integrar este extremo de la sentencia.102 El artculo 376 Abuso de Autoridad est comprendido dentro de los alcances del artculo 426 del Cdigo Penal sin embargo existe el artculo 39 que dice: La inhabilitacin se impondr como pena accesoria cuando el hecho punible cometido por el condenado constituye abuso de autoridad, de cargo, de profesin, oficio, poder o violacin de un deber inherente a la funcin pblica, comercio, industria, patria potestad, tutela, curatela, o actividad regulada por ley. Se extiende por igual tiempo que la pena principal. Este artculo 39 del Cdigo Penal la pena accesoria extiende sus efectos a delitos como abuso de autoridad, y tambin a los tipos que contemplen deberes inherentes a la funcin pblica, existiendo conflicto de normas, por lo que de acuerdo al principio de favorabilidad es de mi parecer que sera aplicable la calidad de pena accesoria al delito previsto por el artculo 376 del Cdigo Penal.

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Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica.2005-2006

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En la siguiente ejecutoria referida al tipo penal de Peculado R.N. N 4996-96 Cono Norte del catorce de enero de mil novecientos noventa y ocho considera la pena de inhabilitacin como accesoria y como haba sido impuesta por 4 aos la rebaja dentro de los parmetros del artculo 426 del Cdigo Penal. Que, la imposicin de la pena accesoria de inhabilitacin para el ilcito en juzgamiento, debe hacerse dentro de las previsiones que establece el artculo cuatrocientos veintisis del Cdigo Penal, resultando procedente modificar en ste extremo la impuesta por el Colegiado declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en la parte que impone la accesoria de inhabilitacin por el trmino de cuatro aos; reformndola en ste extremo: IMPUSIERON al citado Alfredo Manuel Vlez Santaria, la accesoria de inhabilitacin a que se refiere los incisos primero y segundo del artculo treinta y seis del Cdigo Penal, por el trmino de tres aos 103 La Ejecutoria Suprema N 3830-2002 104 Santa de diecisiete de diciembre de dos mil tres a contrario del anterior criterio jurisprudencial en un caso sobre delito de Colusin Ilegal y Abuso de autoridad establece en su interpretacin que el 426 que la inhabilitacin es pena principal: Que de otro lado, se advierte que el Colegiado al imponer la inhabilitacin ha sealado que esta pena tiene el "carcter de accesoria" lo que contraviene lo dispuesto por el artculo cuatrocientos veintisis del Cdigo Penal que prescribe que la inhabilitacin para esta clase de delitos es pena principal y conjunta a la pena privativa de la libertad En otro caso, la Ejecutoria Suprema Exp. N 2232-20 02105 Caete de cuatro de septiembre de dos mil tres sobre delito de Peculado, la Sala Superior no la haba aplicado por lo que la Sala Suprema la impuso integrndola a la sentencia de este modo: Que de otro lado, segn lo previsto en el artculo cuatrocientos veintisis del Cdigo Penal, en los delitos contra la administracin pblica, como en el presente caso, sern sancionados adems con pena de inhabilitacin, conforme a los
Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital 104 Idem. 105 Idem.
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incisos uno y dos del artculo treinta y seis del citado cuerpo legal, advirtindose de autos que la sentencia ha omitido la inhabilitacin prevista en el inciso primero, por lo que es del caso integrar este extremo en atencin a lo dispuesto en el penltimo pargrafo del artculo doscientos noventa y ocho del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo ciento veintisis El Plazo de la reserva es de 1 a 3 aos desde que la decisin adquiere la calidad de cosa juzgada. Esta puede ser apelable tanto por el procesado y por el Ministerio Pblico o la Parte Civil. Resuelto el recurso por el superior jerrquico y teniendo la calidad de cosa juzgada de all debe correr el plazo de la reserva, esto es del cumplimiento de las reglas que se han impuesto al culpable. Los efectos de la Reserva de Fallo Condenatorio son regulados por el artculo 63 del Cdigo Penal estableciendo que el Juez se abstendr de dictar la parte resolutiva de la sentencia es decir no puede decirse fallamos reservando el fallo, pero esto no impide que se seale el monto de la reparacin civil. Se puede establecer el quantum de la Pena? Hurtado Pozo criticando la redaccin del artculo 62 dice que el Juez si debe fijar la Pena pero no imponerla y sealando que en el Cdigo Penal alemn se fija la pena por las razones de mostrar al procesado la importancia de su falta y si se revoca la reserva ya se tiene una pena fijada previamente, en una interpretacin sistemtica con la ultima parte del artculo 66 que dice: La revocacin determina la aplicacin de la pena que corresponde al delito, si no hubiera tenido lugar el rgimen de prueba. Esta regla jurdica implica que la pena ya se fij previamente. Posicin interesante que podra asumirse va esa interpretacin de tal forma que ya se encuentre fijada si es que se produce la revocacin. El Cdigo Penal tambin dispone que la reserva de fallo se inscriba en un registro especial, a cargo del Poder Judicial; pero este no se ha creado a la fecha de tal forma que no hay donde registrar la decisin. Cada Juzgado lo hace en su legajo de resoluciones; pero para efectos de informacin tiene que existir un registro central. Cuando se cumple el perodo de prueba esa inscripcin debe cancelarse automticamente sin necesidad de pronunciamiento judicial.

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En cuanto a las reglas de conducta que se deber observar durante el tiempo que dure el plazo de reserva el artculo 64 del CP las establece. El incumplimiento puede dar lugar a que el Juez tome las siguientes acciones: 1. Hacerle una severa advertencia; 2. Prorrogar el rgimen de prueba sin exceder la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningn caso la prrroga acumulada sobrepasar de tres aos; o 3. Revocar el rgimen de prueba. La ltima causa es la ms grave pero conforme al artculo 66 deber ser por comisin de nuevo delito doloso y condenado a pena privativa de libertad superior a tres aos, fracasando la finalidad preventiva de la reserva del fallo. Si no ha existido ninguna causal para la revocacin del rgimen de prueba este se extingue cuando se cumple el plazo. Una primera conclusin que podemos sealar de esta jurisprudencia vinculante, R.N. N 3332 04, es qu e interpreta que la pena de inhabilitacin establecida por el artculo 426 del Cdigo Penal como principal para sustraer de sus efectos la reserva de fallo condenatorio, sin embargo ha omitido pronunciarse sobre los alcances del artculo 39 del Cdigo Penal respecto a pena accesoria que hubiera sido importante dilucidar toda vez que en delitos como Abuso de Autoridad bajo el criterio de favorabilidad del reo se podra aplicar la reserva del fallo condenatorio ya que este delito tiene una pena de 2 aos y hay tipos penales en delitos contra la administracin publica que van de 2 a 3 aos como pena mxima. Una segunda conclusin es que el juez al momento de fallar debe establecer cual es la condena que se le habra impuesto de tal forma que en caso de revocacin no tendramos al Juez de ejecucin nuevamente valorando los hechos y pruebas para imponerla.

XXIV.- REINCIDENCIA, HABITUALIDAD Y DETERMINACIN DE LA PENA

El tema de reincidencia y habitualidad nos obliga a remitirnos a los motivos por que estos institutos no fueron incorporados al

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promulgarse el Cdigo Penal actual y lo encontramos en la exposicin de Motivos que dice: Hoy no resulta vlido, en verdad, conservar en nuestro ordenamiento jurdico estas formas aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo (derecho penal de autor). La Comisin Revisora estima que carece de lgica, humanidad y sentido jurdico, el incremento sustantivo de la pena correspondiente a un nuevo delito, va la reincidencia o habitualidad, sin otro fundamento que la existencia de una o varias condenas precedentes, por lo dems, debidamente ejecutadas. La Comisin Revisora del Cdigo Penal expresamente sealaba que esos institutos tenan sustento en la denominado Derecho Penal de Autor. Consideraba adems que se violaba el principio del Ne bis in dem. castigar a una persona tomando en cuenta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias penales ya ha satisfecho, conlleva una violacin del principio bis non in dem (nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo delito) La Comisin Revisora deca que la reincidencia y habitualidad al violar el ne bis in dem infringa la Constitucin de 1979 que consagraba esta garanta en el artculo 233 inciso 11 como una de las garantas de la administracin de justicia el de la prohibicin de revivir procesos fenecidos y que Nadie puede ser juzgado nuevamente por hechos por los cuales haya sido absuelto o condenado por sentencia firme. Esta posicin es cuestionada en este contexto por el ex miembro del Tribunal Constitucional Javier Alva Orlandini que fue quien presidio la Comisin Revisora del Cdigo Penal de 1991 en su voto singular de la sentencia N 0014-2006-/TC quien respecto a la Ley que introduce la Reincidencia y la habitualidad dice: En rigor, la Ley N 28726 no infringe ninguna norma constitucional. El Legislador ha optado por una poltica criminal distinta a la que originariamente consagr el Cdigo Penal de 1991. Esta Poltica Criminal aludida responde a un nuevo escenario de delincuencia que no exista en la poca que se dict el Cdigo de 1991 y lo grafica as:

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con alarmante frecuencia se produce el asalto y robo a las personas que circulan por las carreteras del territorio nacional y por las calles de nuestras ciudades, siendo especialmente agraviados los turistas que visitan el Per. Hay bandas de avezados delincuentes, con la complicidad de menores, que arrebatan sus pertenencias a los viandantes y otras organizaciones que cometen latrocinios de vehculos o de sus auto-partes, que posteriormente son negociadas por los reducidores, que realizan sus ilcitas actividades en conocidos lugares de Lima y otras localidades. La piratera de impresos y de material informtico es virtualmente cotidiana y permanente, con perjuicio de los derechos de autores y compositores. La orientacin del Parlamento en estos ltimos tiempos ante el aumento de la delincuencia ha sido agravar las sanciones y por eso se entiende la posicin del legislador. Lo que esta en juego es establecer si este endurecimiento de la Poltica Criminal atenta contra derechos fundamentales. El cuestionamiento a esos institutos es que retorna a un derecho penal de autor y que adems viola el principio ne bis in dem. Respecto a este tpico veamos que dice el penalista Zaffaroni: Este derecho penal imagina que el delito es sntoma de un estado del autor, siempre inferior al del resto de las personas consideradas normales. Este estado de inferioridad tiene para unos naturaleza moral y, por ende, se trata de una versin secularizada de un estado de pecado jurdico, en tanto que para otros es de naturaleza mecnica y, por lo tanto, se trata de un estado peligroso.106 El derecho penal de autor a partir de su vida anterior, de sus antecedentes penales estimagtiza a la persona no posibilitando su resocializacin. Se considera que el elemento criminal es innato en esta persona, lo que lo lleva a delinquir. La desaprobacin tomando en cuenta su modo de vida incide en el principio de culpabilidad, por eso autores como Bacigalupo se refieren a la culpabilidad de autor y para establecerla se parte del hecho tpico y antijurdico que abre la posibilidad de un juicio sobre el comportamiento social del autor en general, antes y despus del hecho.107 Este penalista define la otra posicin, que es la culpabilidad por el hecho, que significar que se deber considerar nicamente el hecho delictivo y no el
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Derecho Penal. Parte general. Volumen I. Editado por Ediar. Buenos Aires. 2000.p. 63 107 BACIGALUPO, Enrique. Principios de Derecho Penal. Parte General. 4ta Edicin. Madrid.1997. p. 299
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comportamiento anterior al mismo y concluyendo que entre ambas la culpabilidad por el hecho es la que brinda mayores garantas.108 Antes de entrar al anlisis concreto del Acuerdo Plenario N 12008/CJ-116 de dieciocho de julio de dos mil ocho creo que es necesario examinar aspectos sustanciales de la Sentencia TC N 0014-2006-PI/TC de 19 de enero de 2007 en el Proceso de inconstitucionalidad interpuesto por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima contra el Congreso de la Repblica puesto que nos dar un marco de constitucionalidad dentro del que se ha desenvuelto el Pleno de Jueces Supremos. La accin interpuesta estaba dirigida a que se declarara la inconstitucional la Ley N. 28 726, que incorpora y modifica normas contenidas en los artculos 46, 48, 55, 440 y 444 del Cdigo Penal, y el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal. Lo que hace esta ley modificatoria es restablecer la reincidencia y la habitualidad incorporando los artculos 46 B y 46 C. El demandante es el Colegio de Abogados de Lima Norte que solicita que se declare la inconstitucionalidad del texto ntegro de la Ley 28726 porque: al incorporar institutos procesales como la reincidencia y la habitualidad a efectos de la determinacin de la pena, transgrede el derecho constitucional al debido proceso, por cuanto para determinar la pena en un proceso a un reincidente o un habitual, la aumenta tomando en consideracin hechos por los cuales ya se recibi una pena, lo que atenta contra el principio ne bis in dem El demandado que en este caso es el Congreso por intermedio de su procurador niega la demanda con los siguientes argumentos: - Que al haberse modificado el artculo 46 que se refiere al , momento de la determinacin de la pena y que la pena a imponerse no est dirigida a sancionar a alguien por un delito por el cual ya ha sido sancionado o absuelto; y que el Estado est ejerciendo su funcin punitiva sobre un nuevo delito doloso que ha cometido el agente, lo cual no representa una nueva sancin. - No se puede afirmar que existe una vulneracin del principio del ne bis in dem en su versin procesal, pues no existe un doble juzgamiento del primer delito cometido por el que ya se fue condenado.
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Ibidem

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- Con relacin al derecho constitucional a la igualdad se tiene que el solo hecho que se produzca un tratamiento diferente por causas objetivas y razonables, como cuando se produce la reincidencia y la habitualidad, no supone un atentado a ese principio sino mas bien que el estado debe garantizar la vigencia de los derechos humanos teniendo la facultad de sancionar con ms severidad la frecuencia en la comisin de los delitos dolosos, y desterrar la impunidad ya que esta propicia la repeticin crnica de violacin de derechos por los delincuentes - En cuanto a la violacin del derecho de presuncin de inocencia, argumenta que la reincidencia como la habitualidad habrn de incidir en el momento de la determinacin de la pena, es decir cuando se ha probado la culpabilidad del procesado. El TC centrndose en el anlisis del principio de culpabilidad que se infiere del principio de legalidad y el de proporcionalidad que tiene conexin con la Constitucin, crea la figura de principio de culpabilidad constitucional que considera a la figura de la reincidencia de la siguiente forma: para determinar el grado de reprobabilidad de una persona respecto a un delito A, la figura de la reincidencia faculta al juez para evaluar otros delitos anteriormente cometidos, a los que llamaremos B, para considerar el nivel de reprobabilidad de la conducta delictiva del procesado. Si el juez comprueba que existe B, esto constituir un elemento que agravar la reprobabilidad del delito A, y la persona que lo ha cometido recibir, por lo tanto, un nivel una reprobacin mucho mayor que la que le correspondera si se considerase el delito A de modo aislado. El TC reconoce que dentro de la Poltica Criminal que se disea desde Estado, al Parlamento le corresponde establecer las sanciones penales y esto guarda relacin con el principio de reserva de ley en materia penal, pero dentro de los lmites que la Constitucin le impone, as entonces: el legislador goza de un margen razonablemente amplio para disear la poltica criminal del Estado. Entre tales lmites no slo se encuentra la proscripcin de limitar la libertad personal ms all de lo estrictamente necesario y en aras de la proteccin de bienes constitucionalmente relevantes, sino tambin la de no desvirtuar los fines del instrumento que dicho poder punitivo

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utiliza para garantizar la plena vigencia de los referidos bienes, es decir, no desnaturalizar los fines de la pena El TC maneja operativamente la nocin de reincidencia dentro de su marco terico a efectos de resolver la causa como: una circunstancia especfica en que se halla una persona a la que se le imputa la comisin de un delito y que abre espacio para la valoracin de sus conductas anteriores, con miras a determinar la graduacin de las penas. El cuestionamiento del demandante de infringir el Ne bis in dem encuentra una respuesta del TC de la siguiente forma: el principio ne bis in dem ostenta una doble configuracin: una de carcter material y otra de carcter sustantivo. La primera de ellas alude a la proscripcin de que sobre un mismo sujeto recaigan dos sanciones respecto a un mismo hecho o conducta sancionable; mientras que la segunda alude a la prohibicin de que se una persona sea objeto de dos procesos distintos respecto a un mismo hecho. Que en el caso de la reincidencia no se sanciona nuevamente al culpable dice el TC sino que se tiene en cuenta sus antecedentes a efectos de la reprobacin de la conducta a la que no hay que confundir con la sancin. Y lo dice as: Debe tenerse en cuenta que el principio de culpabilidad se engarza directamente con la reprobabilidad de una persona por cierto comportamiento, no con la sancin por aquella. La reprobacin acarrea inevitablemente el establecimiento de una pena; evidente, por eso, es que existe entre ellas una estrecha ligazn. Pero esto no puede llevar a identificar o confundir una con otra, pues de lo contrario se estara entrando al terreno del principio ne bis in dem, que se refiere al tema de la sancin. La reprobacin es una valoracin de la conducta que se hace de modo aislado, mientras que la pena es un acto estatal sancionatorio. Como dice el demandado no se viola el ne bis in dem porque no se est sancionando otra vez por el hecho anterior sino por este ltimo. Es a este al que se agrega la sancin penal mayor. De lo analizado es pertinente desde nuestra opinin poner los puntos sobre

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las es. El TC obviamente haciendo un esfuerzo por declarar constitucional la reincidencia y habitualidad argumenta que el Parlamento disea la Poltica Criminal y dicta las Leyes por eso est legitimado para establecer sanciones dentro del marco constitucional. Ha desarrollado el principio de culpabilidad para decirnos que no se sanciona al agente por el hecho anterior sino que esta es una agravante para un nuevo hecho. Hay un esfuerzo de argumentacin, pero lo cierto que la agravacin de la sancin toma como referencias conductas, porque al fin y al cabo los tipos penales son conductas prohibidas, y el antecedente penal es una conducta prohibida, sin causa de justificacin, culpable y sancionada con la calidad de cosa juzgada, y esta es la que ha sido incluida como elemento para poder sancionar con ms fuerza. Es una doble penalizacin?, claro que si, eso esta ms claro, porque se revive la conducta anterior ya juzgada y se le agrega a esta nueva conducta prohibida y la suma de ellas da como resultado una nueva sancin para esta conducta reciente. Alguien puede negar que no se est sancionando a esta persona por la conducta anterior? Por eso se ingresa en el juicio de culpabilidad y tambin en la imposicin de la pena el antecedente penal. Colocarse como lo hace nuestro respetado Supremo Interprete de la Constitucin en la actitud de que parece que es pero no es, o que la noche es noche pero parece da, no nos parece razonable, pero obviamente esta dentro de sus funciones hacerlo, y el de nosotros de disentir respetuosamente en base a la libertad de pensamiento. Tampoco vamos a tener la actitud puritana de asombrarnos frente a estas instituciones de reincidencia o habitualidad porque en la prcticas judicial sin ley ya estaban cuasi instalados, sino Por que razn en una instruccin penal se recaban los antecedentes penales? Por qu cuando se fija la pena se recurre a los antecedentes penales? Y esta tradicin proviene de otras latitudes pues as se reconoce en la jurisprudencia de Espaa, ya que en su legislacin existe la reincidencia y podemos ver el uso de los antecedentes penales en la sentencia del Tribunal Supremo Espaol 1016/ 2005109 de fecha doce de Septiembre de dos mil cinco donde se dice: De tales circunstancias personales slo conocemos su edad, 40 aos, el lugar de nacimiento, Luanda (Angola), datos irrelevantes para lo que estamos tratando; aparte de que tiene antecedentes penales por un delito relativo a trfico de drogas cuya pena tuvo que cumplir a partir de diciembre de 2001. La existencia de este
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Extrada del banco de jurisprudencia del Poder Judicial Espaol. www.poderjudicial.es

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antecedente penal, aunque no constituye la agravante de reincidencia, es un dato a tener en cuenta en contra del acusado a la hora de fijar la pena a imponer. De todas formas creemos que los Seores Jueces Supremos, pese a que el TC declar Constitucional estos institutos y en consecuencia se ordena que se aplique, debieron pronunciarse sobre el fondo puesto que slo se han limitado a desarrollar pautas para su aplicacin. Hubiera sido interesante conocer la posicin de la Corte Suprema. Por otro lado para los que estn en desacuerdo con la decisin del TC tienen dos vas para dejarlos si efecto. Una empleando el control difuso prefiriendo la Constitucin con el consiguiente efecto que se le abra proceso disciplinario contra quien lo haga y la otra, si la Corte Suprema es de este parecer, solicite la derogacin mediante una iniciativa legislativa. Con relacin a la Habitualidad el TC la entiende como la comisin reiterada de delitos, usualmente los mismos y que en su acepcin legal, la habitualidad implica la reiteracin de ms de tres delitos, en tiempos diversos e independientes unos de otros. Igualmente en la lnea del razonamiento ambiguo sobre la reincidencia el TC dice: la habitualidad no necesariamente supone que el juzgador penal ingrese en el mbito de la personalidad del autor, castigando con una mayor pena el modo de vida del autor, que genere un riesgo a la tranquilidad y seguridad de los ciudadanos. Aqu deja abierta esa posibilidad de reconocer que el Juez si puede ingresar a penalizar a una persona ms drsticamente atendiendo a su modo de vida. El Pleno de Jueces Supremos considera que la reincidencia una institucin polmica y su finalidad responde a la necesidad de una mayor represin penal por razones de prevencin especial, basada en la mayor peligrosidad del sujeto. La prevencin especial es aquella que se dirige contra el delincuente. Admite que el Tribunal Constitucional, reconociendo la jerarqua constitucional del principio de culpabilidad, ha considerado que la agravante de reincidencia no es incompatible con dicho principio. El reincidente es quien por la repeticin de hechos delictivos

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revela la inclinacin a cometerlos, por lo que el aumento de de punicin se orienta a reprimir esa inclinacin delictiva. Empleando una interpretacin gramatical y sistemtica del artculo 46 B del Cdigo Penal, en concordancia co n el ltimo prrafo del artculo 69 del Cdigo, en su versin establecida por la Ley nmero 28730, del trece de junio de dos mil seis establece los requisitos para la calificacin que son: 1.- Haber cumplido en todo o en parte una condena a pena privativa de libertad. No est comprendido el cumplimiento total o parcial de otra clase de pena. Se trata de una sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad de carcter efectiva. 2.- Los delitos se excluyen las faltas- antecedente y posterior han de ser dolosos. El delito posterior debe de cometerse luego del cumplimiento total o parcial de la pena privativa de libertad. Ello presupone sentencias firmes y con principio de ejecucin efectiva. 3.- No hace falta que el delito posterior est en el mismo Titulo del Cdigo, o mejor dicho, sea de la misma naturaleza, es decir, que exista identidad o similitud del tipo o la identidad del bien jurdico vulnerado; no hay un elemento relacional entre los dos delitos. Se trata, por consiguiente, de una reincidencia genrica. 4.- El lapso de tiempo que debe transcurrir, luego del cumplimiento total o parcial de la pena privativa de libertad condicin bsica para calificar de reincidente a un delincuente-, es de cinco aos. Para el entendimiento de este ltimo requisito se recurre a la regla del artculo 46 C del Cdigo Penal, que precisa que lo s hechos punibles se han de perpetrarse en un lapso que no exceda de cinco aos. 5.- Es una circunstancia personal e incomunicable a los coautores o partcipes en quienes no concurra. Creo que el requisito 5 esta dems porque se sabe que esto aplica a quien ha delinquido de forma reincidente y porque ninguna norma extiende a otros esta figura. Requisitos Procesales: 1.- El juzgador, para la calificacin de reincidente de un imputado, ha de tener a la vista el boletn de condenas y, en su caso, la hoja carcelaria respectiva que establece la fecha exacta de la excarcelacin-; en defecto de uno o ambos documentos registrales, ha de contar con copia certificada de la sentencia y, si correspondiere, de la resolucin que dispone su excarcelacin por la

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concesin de un beneficio penitenciario. 2.- Siendo la reincidencia es una circunstancia agravante cualificada, por imperio del principio acusatorio, ha de ser solicitada por el Fiscal en la acusacin, a menos que el Tribunal haga uso del planteamiento de la tesis al amparo de lo dispuesto por el artculo 285 A del Cdigo de Procedimientos Penales. Por tanto, no puede establecerse de oficio, sin el debate procesal respectivo, pues ello importara, adems, un fallo sorpresivo que vulnerara el principio de contradiccin. Medida de la pena al reincidente 1.- La agravacin de la pena por reincidencia se fundamenta bsicamente, por razones de prevencin especial vida del autor anterior al delito2.- Establecida la calidad de reincidente del agente, y como la reincidencia es la nica circunstancia que tiene como fundamento una pena merecida por otro hecho punible anterior y ya sancionado, el rgano jurisdiccional deber determinar hasta dnde llega la gravedad de la culpabilidad concreta como primera operacin 3.- Dentro del marco establecido por la culpabilidad: determinacin de un marco, necesariamente ampliado en sus posibilidades legales en virtud del artculo 46 B del Cdigo Penal, tien e lugar la segunda operacin adicional - efectos punitivos concretos de la reincidencia-, con la que culmina la individualizacin la pena. Como primera conclusin tenemos que la culpabilidad donde se evala la capacidad del agente para entender que el hecho cometido es delito, se eleva en cuanto a su exigencia para quien ya ha cometido antes delitos, esto es porque ya ha transitado por ese camino, conoce las consecuencias de la prevencin y la represin; sin embargo vuelve a cometer otro hecho ilcito, constatndose el fracaso de la prevencin. La segunda conclusin es que haciendo una defensa de la reincidencia podemos intentar decir que al reincidente no se le condena por el hecho anterior que cometi, sino porque su grado de entendimiento, su capacidad para entender la ilicitud de su conducta en el segundo o tercer delito realizado es por lgica mucha mayor; la objecin es que siempre regresamos al primero y nos deslizamos en la violacin de la cosa juzgada y el ne bis in dem.

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XXV.- APLICACIN INTERNACION

DE

MEDIDA

DE

SEGURIDAD

DE

La medida de seguridad tiene su sustento en la peligrosidad del sujeto activo. En este caso se sanciona a la persona que siendo su conducta tpica, antijurdica es inimputable o imputable relativo. El inimputable no tiene la capacidad para entender la ilicitud de su acto, sin embargo es objetivamente peligroso para la sociedad por eso se le impone la medida de seguridad. El Cdigo Penal en su artculo 77 seala dos clases Internacin; y Tratamiento ambulatorio. Adems establece los requisitos. En principio que el agente haya realizado un acto previsto como delito y que del hecho y de la personalidad del agente pueda deducirse un pronstico de comportamiento futuro que revele una elevada probabilidad de comisin de nuevos delitos. Aqu entran a tallar los exmenes realizados por peritos de tal forma que se pueda establecer objetivamente su pronstico de peligrosidad. Sin embargo la medida no puede aplicarse en forma desproporcionada y que debe atender a la peligrosidad delictual del agente, la gravedad del hecho cometido y los que probablemente cometiera si no fuese tratado. La Internacin es un rgimen por el que se ingresa al inimputable a un centro hospitalario con fines teraputicos esto es de tratamiento, pero tambin de custodia, es decir un rgimen cerrado, privado de su libertad, y esto se aplicara cuando hay el peligro que el inimputable cometa delitos graves. El parmetro para establecer la duracin de la medida de seguridad es la pena hipottica que se le hubiese impuesto. Existe una exigencia de controlar el tratamiento por eso la autoridad encargada de la medida cada seis meses deber remitir al Juez una pericia mdica a fin de darle a conocer si las causas que hicieron necesaria la aplicacin de la medida han desaparecido. Si se diera esto ltimo el Juez har cesar la medida de internacin impuesta. La otra medida de seguridad es ms flexible y es el tratamiento ambulatorio que se aplicara conjuntamente con la pena al imputable relativo que lo requiera con fines teraputicos o de rehabilitacin, es decir para contribuir en su regeneracin. Si se tuviera que aplicar al imputable relativo una medida de internacin o a un toxicmano o alcohlico imputable, el Juez

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dispondr que ella tenga lugar antes de la pena y ese periodo se computar como tiempo de cumplimiento de la pena. En la sentencia vinculante R.N. N 104-2005 Ayacucho de diecisis de marzo del ao dos mil cinco la Sala Penal Suprema establece precisiones con relacin a la medida de seguridad: 1.- Son sanciones que se aplican judicialmente a los inimputables o imputables relativos que han cometido un hecho punible 2.- La medida de internacin es privativa de libertad y solo puede aplicarse cuando existe el peligro potencial que el inimputable pueda cometer en el futuro otros delitos graves. 3.- La medida de internacin solo puede ser impuesta en la sentencia y luego de que en juicio se haya acreditado la realizacin del delito por el inimputable y su estado de peligrosidad. 4.- La duracin de la medida de internacin no puede ser indeterminada, por eso el operador judicial debe definir en la sentencia su extensin temporal, la cual, conforme lo establece el artculo 65 del Cdigo Penal y en ningn caso puede exceder los lmites cuantitativos de la pena privativa de libertad concreta, que se hubiera aplicado al procesado si hubiera sido una persona imputable 5.- La duracin de la medida de internacin debe ser proporcional a la peligrosidad potencial del agente y coherente con las recomendaciones que sobre el tratamiento a aplicar haya precisado el perito psiquiatra. En la sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N. 0516-2006PHC/TC Lima de Carlos Augusto Gonzles La Torre del 22 de febrero de 2006 se ventil una controversia respecto a la aplicacin de una medida de seguridad. El caso era que la Segunda Sala Especializada en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, con fecha 13 de julio de 2003, dict sentencia contra Carlos Augusto Gonzles La Torre, declarndolo como de alta peligrosidad y ordenando su internamiento por el plazo de tres aos en el hospital Almanzor Aguinaga Asenjo de Chiclayo, siendo posteriormente trasladado al Hospital Psiquitrico Vctor Larco Herrera de Lima. Los mdicos de dicho centro de salud declararon que el beneficiario no padeca de patologa alguna que requiriera de hospitalizacin psiquitrica, por lo que procedieron a darle de alta pero el Juez emplazado emiti la resolucin de fecha 15 de agosto de 2005, disponiendo su reinternamiento. Esta decisin es la que el accionante considera injusta pues es atentatorio del derecho a la libertad individual ya que haba sido declarado en estado de lucidez. El Juez

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emplazado ordeno su reinternamiento puesto que los mdicos dispusieron el alta y su salida del hospital sin mediar orden judicial disponindose adems que se remitan copias del expediente al Ministerio Pblico a efectos que se investigue a los responsables del alta medica. Como se estaba ante una ejecucin judicial de sentencia el TC frente a la conducta de los mdicos y del beneficiario concluy que: Se trata entonces, el presente caso, de una sentencia en etapa de ejecucin, siendo obligacin del centro hospitalario efectuar exmenes peridicos al beneficiario, a fin de determinar su estado psiquitrico, mas no determinar el cese o suspensin de la medida de internacin impuesta, pues esta es facultad exclusiva del Juez. En la jurisprudencia penal existen pocos antecedentes respecto a la aplicacin de la medida, sin embargo en la Ejecutoria Suprema R.N. N 104-2005 se ha fijado orientaciones importantes cuando en algn proceso penal el agente sea imputable relativo o inimputable.

XXVI.- PENALIDAD EN LOS DELITOS QUE NO TIENEN PENA MAXIMA

Existen en el Cdigo Penal tipos penales en los que el legislador ha fijado la pena mnima pero no la mxima, por ejemplo en el delito de Parricidio que se sanciona con pena privativa de libertad no menor de quince aos, el Homicidio Calificado que reprime con pena privativa de libertad no menor de quince aos, Secuestro que reprime las agravantes con pena no menor de treinta aos, el artculo 153 A agravantes del delito de Trata de Personas con pena no menor de 25 aos. Esta opcin permite que el legislador recorra la pena mxima hasta los 35 aos establecidos en el Cdigo Penal y ese es el criterio del Pleno. En el Acuerdo Plenario N 9-2007/CJ-116 del diecisis de noviembre de dos mil siete con carcter vinculante establece una pauta para calcular la pena mxima a efectos de poder calcular la prescripcin fijando como quantum de la misma 35 aos. Sin embargo en el caso concreto de la ejecutoria vinculante tenemos una interpretacin de la Pena Mxima del Artculo 173 que en su disposicin original de 1991 deca:

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Artculo 173.- El que practica el acto sexual u otro anlogo con un menor de catorce aos, ser reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la vctima tiene menos de siete aos, la pena ser no menor de quince aos. 2. Si la vctima tiene de siete aos a menos de diez, la pena ser no menor de ocho aos. 3. Si la vctima tiene de diez aos a menos de catorce, la pena ser no menor cinco aos. Si el menor es un discpulo, aprendiz o domstico del agente o su descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cnyuge o de su concubina, o un menor confiado a su cuidado, la pena privativa de libertad ser, respectivamente, no menor de veinte, doce y ocho aos, para cada uno de los casos previstos en los tres incisos anteriores.

Este artculo ha generado una serie de problemas en las causas ventiladas bajo la vigencia de esa ley, de all la necesidad de interpretarlo. Este artculo no estableca el mximo de pena conminada como si se hizo en las subsiguientes modificaciones. Por esta razn la Sala Suprema bajo reglas de proporcionalidad, ha considerado en principio que debe existir una penalidad mxima, y bajo criterios de auto limitacin interna de las circunstancias agravantes ha establecido que la pena mxima es la pena mnima del inciso precedente, entonces por ejemplo para el inciso 3 la pena mnima es 5 aos y la mxima 8 aos. Para el inciso 2 la pena mnima son 8 aos y la mxima 15 aos y para el inciso 1 la pena mnima son 15 aos y la mxima la dispuesta por el artculo 29 del Cdigo Penal que en su texto original estableca la pena mxima de 25 aos. Interpretacin de la Pena Mxima en el ltimo prrafo del Artculo 173, modificado por la Ley N 28251 publicada el 8 de junio del 2006 que a la letra dice: Si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza, la pena ser no menor de treinta aos para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3.

En dicho texto legal se estableca que para los supuestos establecidos en los incisos 2 y 3 esto es si la vctima tiene de siete

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aos a menos de diez o si tiene de diez aos a menos de catorce y el agente tiene posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza, la pena ser no menor de 30 aos plantendose el problema de cmo determinar la pena mxima, y la Corte Suprema establece como regla jurdica que la mxima pena ser de 35 aos porque el inciso 1 fijaba como pena exclusiva la pena de cadena perpetua y adems porque para la pena temporal, el artculo 29 en su redaccin actual establece como pena mnima privativa de libertad 2 das, y pena mxima 35 aos. La conclusin es que si bien el Acuerdo Plenario correctamente realiza una interpretacin sistemtica interna para poder fijar proporcionalmente las penas mximas; sin embargo consideramos que el legislador debera evitar establecer tipos penales con anuncia de pena mxima expresa.

XXVII.- ALCANCES DE LA PENA DE INHABILITACIN Posiciones de la Doctrina respecto a la Inhabilitacin En Alemania la inhabilitacin se aplica para cargo pblico y significa que el agente pierde la capacidad para desempearlos Adems con la inhabilitacin se pierden los cargos que ya ostentara el condenado.110 Tambin se considera la inhabilitacin de los derechos de sufragio pasivo y activo. La finalidad es de prevencin general y especial, esto es de apartar al reo de todas las esferas de responsabilidades pblicas y la influencia sobre la conciencia jurdica general.111 Para Zaffaroni la pena de inhabilitacin consiste en la prdida, o suspensin de uno o ms derechos de modo diferente al que comprometen las penas de prisin y multa. La inhabilitacin en el Cdigo Tejedor estaban bajo el ttulo de penas privativas del honor y humillantes112 Para Pea Cabrera consiste en la privacin y restriccin de ciertos derechos del delincuente sean polticos, econmicos y sociales, como consecuencia de la realizacin de un
JESCHEK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin al espaol por S. Mig. Puig y F. Muoz Conde. Editorial Bosch. Volumen I. Barcelona. 1978. p. 719 111 Idem, p. 720 112 ZAFFARONI, Eugenio Raul. Derecho Penal. Parte General. Volumen I. Editado EDIAR. Buenos Aires. 2000. p. 935
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delito y su carcter es infamante que es el sentido que se le quiso dar a esta pena originalmente y cita al Cdigo Penal Espaol de 1822 que en su artculo 74 deca que a quien se le imponga la pena de infamia perder hasta obtener la rehabilitacin todos los derechos de ciudadano113. Muoz Conde dice respecto a la descripcin del Cdigo Penal Espaol de la inhabilitacin que esta figura es un tanto farragosa. Esta apreciacin en mi concepto tambin le alcanza a la que ha realizado el legislador peruano en nuestro Cdigo Penal. Muoz seala que puede sistematizarse de la siguiente forma: Inhabilitacin absoluta que consiste en privacin definitiva de honores, empleos y cargos, privacin temporal del derecho a obtener los mismos Inhabilitacin especiales para cargos y empleos pblicos, derecho al sufragio, para profesin oficio o para el ejercicio de la patria potestad, suspensin temporal del empleo. El autor dice que la diferencia entre inhabilitacin absoluta e inhabilitacin especial para cargo pblico radica en que la primera recae sobre todos los honores, cargos y empleos pblicos, mientras que la segunda lo hace sobre el concreto cargo que tuviera el penado y otros anlogos.114 Sobre esto hay que decir que no se puede inhabilitar sobre lo que no se tiene en cuanto a cargo o empleo pblico por eso esa diferencia de cargo concreto es insuficiente para explicar la distincin como lo hace el profesor espaol Muoz Conde y tiene que ver con esa apreciacin que el realiza que es farragosa, situacin en la que el cae tambin cuando trata de sistematizar esa divisin. De lo que puedo extraer es que la diferencia podra darse en los ttulos y honores genricos y los que deviene de un cargo o empleo presente, ms la propia inhabilitacin del cargo.

La Inhabilitacin en el Cdigo Penal Encontramos en la exposicin de motivos; que se suprime el carcter perpetuo de la inhabilitacin, sin embargo en la actualidad se ha restituido ese carcter en el artculo 36 inciso 6 segundo prrafo modificado por la Ley 29106 publicada el 18-10-2007 del Cdigo Penal cuyo texto es: "Incapacidad definitiva para obtener licencia o certificacin de autoridad competente para portar o hacer uso de armas de fuego, en caso de sentencia condenatoria por delito doloso con pena privativa superior a cuatro (4) aos; medida que debe ser
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PEA CABRERA. Ral Tratado de Derecho Penal. Parte General. Editorial Grijley. Lima. 1999. p. 617 MUOZ CONDE, Francisco, GARCA ARANA Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Valencia. 2000. p. 586.

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impuesta en forma obligatoria en la sentencia." Adems en el artculo 39 del Cdigo Penal se precisa los casos en que la inhabilitacin se aplicar como pena accesoria, permitiendo adecuarla a la naturaleza del deber infringido La inhabilitacin est considerada como una Pena Limitativas de Derechos conforme a los artculos 28 y 31 del Cdigo Penal. El artculo 36 del acotado, establece los efectos de la Inhabilitacin segn lo que se disponga en la sentencia como: 1. Privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado, aunque provenga de eleccin popular; 2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico; 3. Suspensin de los derechos polticos que seale la sentencia; 4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesin, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia; 5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela; 6. Suspensin o cancelacin de la autorizacin para portar o hacer uso de armas de fuego. Incapacidad definitiva para obtener licencia o certificacin de autoridad competente para portar o hacer uso de armas de fuego, en caso de sentencia condenatoria por delito doloso con pena privativa superior a cuatro (4) aos; medida que debe ser impuesta en forma obligatoria en la sentencia. 7. Suspensin o cancelacin de la autorizacin para conducir cualquier tipo de vehculo; o 8. Privacin de grados militares o policiales, ttulos honorficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesin u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito.

Inhabilitacin como Pena principal y accesoria El artculo 37 del Cdigo Penal sin mayores definiciones dice que la pena de inhabilitacin puede ser impuesta como principal o accesoria. Hay que tener presente que el DRAE define lo Principal como lo que tiene el primer lugar en estimacin o importancia y se antepone y prefiere a otras; y lo Accesorio lo que depende de lo principal o se le une por accidente. Cmo se determina que la Inhabilitacin es Pena Principal?

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pues el Pleno de Jueces Supremos da la respuesta sealando que es cuando el tipo delictivo especfica los derechos objeto de privacin, suspensin o incapacitacin y lo hace con una mencin expresa a los respectivos incisos del artculo 36 del Cdigo Penal. Excepcionalmente el tipo legal no precisa el derecho objeto de inhabilitacin como el artculo 170 del Cdigo Pen al y 5 del Decreto Ley nmero 25475. En la Ejecutoria Suprema R. N. N 5730-96 Callao del primero de octubre de mil novecientos noventa y siete se considera que la inhabilitacin sealada para los delitos de funcionarios pblicos por el artculo 426 es pena accesoria y adems si existi omisin se puede integrar en la sentencia recurrida as: ... los delitos de encubrimiento real y corrupcin de funcionarios, tipificados en los artculos cuatrocientos cinco y trescientos noventa y tres del Cdigo Penal respectivamente, por mandato expreso del artculo cuatrocientos veintisis del Cdigo sustantivo antes acotado conllevan la pena accesoria de inhabilitacin,() toda vez que los mismos se encuentran dentro de los alcances de los captulos segundo y cero del Ttulo Dcimo Octavo del Libro Segundo del Cdigo Penal que comprende los delitos contra la administracin pblica; que, corresponde integrar la sentencia con la pena de inhabilitacin115

En el R.N. N 4582-99 Huaura del veinte de diciembre de 1999 se establece que la pena de inhabilitacin por TID es principal y acumulativa: que la pena de inhabilitacin en este caso, como principal es acumulativa con la pena privativa de libertad debiendo adecuarse su duracin a lo previsto en el artculo treinta y ocho del Cdigo Penal: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida () condena a Edilberto Serdn Padilla por los delitos contra el patrimonio -robo- en agravio de Carlos Gabriel Salvador Bustamante, trfico ilcito de drogas en agravio del Estado y contra la libertad -violacin de la libertad personal, coaccin- en agravio de Elizabeth Beatriz Chvez Daz, a ocho aos de pena privativa de libertad () declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que impone la pena
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de inhabilitacin por el lapso de la condena; reformndola en este extremo: SEALARON la pena de inhabilitacin por el trmino de dos aos;116 En el R.N. N 2588-97 Cono Norte veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y siete se seala que en los casos de delitos de abuso de autoridad la pena de inhabilitacin se impone como accesoria, de conformidad con lo establecido por el artculo 39 del Cdigo Penal, la que debe extenderse por el plazo de la pena principal, se entiende esta como pena privativa de libertad.117

El Acuerdo Plenario N 2-2008/CJ-116 Lima, diecioch o de julio de dos mil ocho hace la distincin entre lo que es pena principal y pena accesoria as: 7 La pena de inhabilitacin, segn su importancia o rango . interno, puede ser principal o accesoria (artculo 37 del Cdigo Penal). La inhabilitacin cuando es principal se impone de forma independiente sin sujecin a ninguna otra pena, esto es, de manera autnoma aunque puede ser aplicada conjuntamente con una pena privativa de libertad o de multa. En cambio, la inhabilitacin accesoria no tiene existencia propia y nicamente se aplica acompaando a una pena principal, generalmente privativa de libertad, es, pues, complementaria y castiga una accin que constituye una violacin de los deberes especiales que impone un cargo, profesin, oficio o derecho se basa en la incompetencia y el abuso de la funcin- (artculos 39 y 40 del Cdigo Penal).

El Acuerdo Plenario N 2-2008/CJ-116 Lima del dieci ocho de julio de dos mil ocho seala que el sustento de la pena de inhabilitacin como principal, an cuando se diga expresamente que es accesoria: est en funcin a su conminacin en un tipo delictivo concreto de la parte especial del cdigo penal o de leyes penales complementarias. Por ello, an cuando en algunos tipos legales, como los contemplados en los artculos 177 , 181 B y 398 del Cdigo Penal se indique que la inh abilitacin
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Idem Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica. Edicin digital. 2005-2006

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conminada es accesoria, por su propia ubicacin sistemtica y legal debe entenderse que es principal. Acudir a la interpretacin sistemtica cuando el texto literal es poco entendible, est justificado; pero decir que la inhabilitacin es principal pese a que en el texto dice que es pena accesoria, me parece un exceso que atenta contra el principio de legalidad y no porque no comparta el criterio del Pleno; sino que la forma para poder realizar una correccin es con una iniciativa legislativa. El razonamiento ms o menos es as: la norma literalmente dice A pero por interpretacin sistemtica es B. Aqu no hay coherencia y esto me parece que debiera ser corregido porque abre un camino peligroso para una interpretacin que no recoge como primera regla la literalidad. Hay un ejemplo notable de como se puede distorsionar el sentido de un texto y es la interpretacin que hizo el TC en el EXP. N. 4853-2004-PA/TC La Libertad Direccin Regional de Pesquera del 19 de abril del 2007. La Constitucin Poltica del Estado dice en su artculo 202 inciso 2 que corresponde al Tribunal Constitucional conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento. Segn el texto se entiende que las denegatorias son aquellas demandas que han sido declaradas improcedentes o infundadas segn sea el caso en segunda instancia y entonces pueden ser recurridas. Mientras que las sentencias estimadas, es decir fundadas en segunda instancia no pueden ser impugnadas. El TC consider que una sentencia estimatoria tambin puede ser denegatoria en el supuesto que no se haya tomado en cuenta un precedente vinculante; en consecuencia tambin procede el Recurso de Agravio en sentencias que siendo estimatorias sin embargo por interpretacin de nuestro Supremo Tribunal Constitucional son tambin denegatorias. Lo paradjico de esta interpretacin es que se hace para aterrizar otra vez en la literalidad de la norma que slo admite Recurso de Agravio en sentencias denegatorias. Por ms que tenga algn sentido que se considere que se comete infraccin al principio de igualdad de armas al permitir que slo una parte pueda acudir al TC en recurso de agravio; sin embargo, la funcin correctora del TC llega a pecar en exceso puesto que bajo esa interpretacin cualquier texto literal de las leyes se convierte en algo que puede ser estirado para que calcen las posiciones del TC. Esa idea que el TC tambin puede ser legislador positivo es la que peligrosamente erosiona su propia autoridad y su fidelidad a uno de los pilares del Estado de Derecho como es la
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separacin de poderes. El TC en el Exp. N. 03908-2007-PA/TC Lambayeque Proyecto Especial de Infraestructura De Transporte Nacional ( Provias NACIONAL) Lima del 11 de febrero de 2009, corrigiendo su propia jurisprudencia ha dejado sin efecto parte de la sentencia 4853-2004-PA/TC; pero no en base a una seria autocrtica por la forma de interpretar la ley; sino fundado en la violacin de los requisitos que obligan al Supremo Intrprete de la Constitucin fijar precedentes vinculantes y que son: a) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo con distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurdica. b) Cuando los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo en base a una interpretacin errnea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicacin de la misma. c) Cuando se evidencia la existencia de un vaco normativo. d) Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretacin jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso concreto, y en donde caben varias posibilidades interpretativas y e) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante. La idea fuerza que recorre el constitucionalismo moderno es como poner lmites a las facultades que posen las instituciones que conforman el Estado, para que estas no caigan en la arbitrariedad y el autoritarismo. Por eso se hace imprescindible, reconociendo la labor importantsima que cumple el TC, que esta institucin fije sus propios lmites. Problemtica en las penas de inhabilitacin

El Pleno detecta, dos problemas, en la solicitud de pena del Fiscal en las causas que son elevadas al Supremo Tribunal: 1.- La omisin de solicitar la pena de inhabilitacin pese a que est forzosamente vinculada al tipo legal objeto de casacin. 2.- Est vinculado a la entidad y a la extensin de la inhabilitacin. En cuanto al primer problema: El artculo 37 del Cdigo Penal establece que la p ena de inhabilitacin segn su importancia y rango- puede ser impuesta

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como principal o accesoria. La pena de inhabilitacin principal se impone de forma independiente sin sujecin a ninguna otra, de manera autnoma, y es la establecida en el tipo legal pertinente. La pena de inhabilitacin accesoria, no tiene existencia propia y nicamente se aplica acompaando a una pena principal a la cual complementa, y conforme al artculo 39 del citado Cdigo se fija en atencin a la naturaleza del delito cometido por el individuo, siempre que ...el hecho punible constituye abuso de autoridad, de cargo, de profesin, oficio, poder o violacin de un deber inherente a la funcin pblica, comercio, industria, patria potestad, tutela, curatela o actividad regulada por ley. Los delitos culposos de trnsito tambin incluyen una modalidad de inhabilitacin accesoria segn lo establece el artculo 40 del Cdigo Penal. Como regla general del Cdigo Penal, la pena de inhabilitacin, cuando se impone como pena conjunta, siempre va asociada a la pena privativa de libertad. El Pleno considera que la omisin del Fiscal en citar el derecho afectado no es relevante, pues la propia ley establece, directa o indirectamente, el derecho objeto de restriccin, y esa consecuencia jurdica no es ajena al conocimiento del imputado y su defensa, ni a la posibilidad de contradiccin. En consecuencia, la fijacin especfica del derecho objeto de privacin, incapacitacin o suspensin, ante un error de la Fiscala, no es obstculo para que el Tribunal aplique rigurosamente la ley. De lo que se infiere que tratndose de Pena de Inhabilitacin principal siempre debe imponerse cuando el tipo penal as lo establece. Esta deficiencia acotada por el Pleno es necesario que sea tomado en cuenta por el Ministerio Pblico, pese a que no son vinculantes para ellos pues ellos actan con independencia, pero no de la ley, mas aun teniendo el ttulo de institucin defensora de la legalidad.

En el caso de la pena de inhabilitacin accesoria, que no est asociada a un tipo legal determinado si no ha sido solicitada por el Fiscal el Pleno de Jueces Supremos considera que es insuficiente, acudir a una regla de la Parte General del Cdigo Penal (artculos 39 y 40 para la subsuncin y justificacin respectiv a, lo cual debe ) generar con carcter previo a una peticin del Fiscal ya que no habra debate con la parte afectada. El imponerla, causara indefensin al imputado.

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Plazos de la Inhabilitacin El segundo problema est vinculado al tiempo de la inhabilitacin y a su extensin. Sobre el particular el Pleno de Jueces Supremos dice lo siguiente: 1.- El primer prrafo del artculo 46 del Cdigo P enal, establece que la pena se debe determinar dentro de los lmites fijados por la ley. En el caso de la pena de inhabilitacin principal el tiempo de duracin est fijado, especficamente, en el tipo legal respectivo. 2.- Sin embargo hay varios los tipos legales establecidos en el Cdigo Penal que no fijan especficamente el tiempo de duracin de la pena conminada de inhabilitacin. En estos casos se deber recurrir a lo establecido en el artculo 38 del Cdigo Penal (6 meses a 5 aos). Esto se constata en los delitos tipificados los artculos 111 (Homicidio Culposo) segundo y ltimo prrafo, 117 (Agravantes de aborto) , 121 (Agravantes en Lesiones Graves) , 124 segun do prrafo -A (Lesiones Culposas) , 122 (Lesiones leves Agrava das) , 124 -A (Lesiones Culposas) , 153 (Agravantes de Trata d e Personas), -A 155 (Agravantes de Violacin de Intimidad), 157 ( Usos Indebido de Archivos computarizados) , 169 (Violacin de la Li bertad de expresin) , 170 (Violacin de la Libertad Sexual) , 177 (Agravantes de Violacin de la Libertad Sexual), 181 (Turism o Sexual infantil), -A 181 (agravantes Proxenetismo y Turismo Sexual in fantil), 183 -B -A, Pornografa infantil) 200 cuarto prrafo (Extorsi n), 222 (Fabricacin o uso no autorizado de patente), 223 (Uso o venta no autorizada de diseo o modelo industrial ), 225 (Uso indebido de marca) 237 (Venta ilegal de mercaderas), 243 ( Subvaluacin de mercaderas adquiridas con tipo de cambio preferencial) , 243 C (Funcionamiento ilegal de Casino), 247 in fine (Financiamiento por medio de informacin fraudulenta), 259 Uso ilegal de divisas), 260 (Retencin ( indebida de divisas), 274 (Conduccin en estado de ebriedad o Drogadiccin), 296 (Promocin o favorecimiento al t rfico ilcito de drogas), 296 (Comercializacin y cultivo de amap ola y marihuana y -A su siembra compulsiva), 297 (Agravantes TID), 300 ( Suministro indebido de droga) , 303 (Formas agravadas del t rfico ilcito de -B migrantes), 316 1 y 2 (Apologa ), 317 in fine (Asociacin ilcita ), . 318 (Ofensas a la memoria de los muertos), 318 penltimo prrafo -A (Delito de intermediacin onerosa de rganos y tejidos), 320 (Desaparicin comprobada), 323 in fine (Discriminacin), 324 (Manipulacin gentica), 376 (Abuso de autoridad condicionando -A

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ilegalmente la entrega de bienes y servicios), 393 (Cohecho pasivo propio), 394 (Cohecho pasivo impropio), 395 (Cohe cho pasivo especfico), 396 (Corrupcin pasiva de auxiliares jurisdiccionales), 398 (Cohecho activo especfico), 399 (Negociacin incompatible o aprovechamiento indebido de cargo), 400 (Trfico de influencias), 401 (Enriquecimiento ilcito), 409 -B (Revelacin i ndebida de identidad) y 450 (Crueldad con animales). -A En otras ocasiones el Cdigo Penal acude a una tcnica legislativa donde se alude a la pena de inhabilitacin y a su duracin al final de un Capitulo o Ttulo: Por ejemplo, los artculos 353 -delitos contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional-, 360 -delitos contra la Voluntad Popular-, 426 -delitos cometido s por Funcionarios Pblicos y delitos contra la Administracin de Justicia-, 432 -delitos de falsificacin de documentos-, y 436 -delitos de falsificacin de sellos, timbres y marcas oficiales. En la legislacin penal complementaria, existen tipos legales con esa misma caracterstica en la Ley nmero 28008 -delitos aduaneros-, artculo 10 b) y c); y en el . Decreto Ley nmero 25475 -delitos de terrorismo-, artculos 5 y 6 -A.

En el Acuerdo Plenario N 2-2008/CJ-116 Lima del 1 8 de julio de dos mil ocho dos se fijan dos clases de inhabilitacin, una genrica y otra que debe precisarse por la autoridad judicial. Adems se analiza respecto del plazo de la inhabilitacin principal: en caso de ser impuesta como pena conjunta, corre paralelamente a las otras penas principales, y se computa a partir de la fecha en que la sentencia queda firme. Por tanto, no es de aceptar que el cmputo de la inhabilitacin principal recin se inicia una vez cumplida la pena privativa de libertad, pues de ser as aquella alternativa en la vida del condenado tendra la inadmisible consecuencia de alterar los cmputos correspondientes al fallo. Es ms, si la inhabilitacin recin comenzase despus de cumplida la pena privativa de libertad, sera del caso que un penado podra votar en prisin, y an ejercer un cargo pblico, aunque con las incomodidades propias de su estado. Pero al margen de estos argumentos est la regla sobre el cmputo de la prisin preventiva, pues si la pena de inhabilitacin no rigiese durante el tiempo en que el condenado est privado de su libertad, no tendra sentido esa previsin.

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En el Acuerdo Plenario N 2-2008/CJ-116 Lima tambi n se seala cual es el plazo de la inhabilitacin accesoria: En el caso de la pena de inhabilitacin accesoria, sta se extiende por igual tiempo que la pena principal. Luego, el artculo 39 del Cdigo Penal debe interpretarse sistemticamente en funcin a la duracin asignada a la pena de inhabilitacin principal en el artculo 38 de e se Cuerpo de Leyes. En consecuencia, la inhabilitacin accesoria no puede ser superior a cinco aos. En este caso se entiende que la pena principal es la privativa de libertad, y que la inhabilitacin va aparejada como pena accesoria. Ahora el tema es que si dice que se extiende por el tiempo de pena principal, implica que si a una persona se le sanciona con 8 aos, la sancin de inhabilitacin debiera durar 8 aos; pero si la inhabilitacin principal conforme al artculo 38 tiene como plazo mximo 5 aos no tiene racionalidad que una pena accesoria tenga mas plazo. Tenemos que el artculo 38 del Cdigo Penal dice que la inhabilitacin principal se extiende de 6 meses a 5 aos mientras que el artculo 39 dice que la inhabilitacin accesoria se extiende por el mismo tiempo que la pena principal. La norma es bastante clara, por eso, mas que realizar una interpretacin sistemtica podra invocarse el principio de proporcionalidad ya que surge una cuestin cmo una pena principal puede tener menos tiempo de duracin que una pena accesoria? Entonces tendra algn sentido establecer un parmetro. Lo ideal hubiese sido que la pena de inhabilitacin principal tenga un plazo mayor que el de pena accesoria, pero as ha sido diseada por el legislador y que si bien es menester abordar desde la lgica de la proporcionalidad no se debe caer en la tentacin de interpretar en el sentido distinto a lo que la ley dice. En la Ejecutoria Suprema R. N. No. 2198-2005118 Lima de fecha seis de septiembre de dos mil cinco en un caso de TID se dice respecto del plazo: Que, finalmente, se advierte que el Tribunal de Instancia ha impuesto la pena de inhabilitacin a los recurrentes por el trmino de la condena -quince aos- pese a que el artculo treinta y ocho del Cdigo Penal dispone que en los casos en que
Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital
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dicha pena tiene la calidad de principal -como sucede en el presente caso- tendr una duracin mxima de cinco aos; que, siendo ello as, es del caso reformar dicho extremo El Acuerdo Plenario N 2-2008/CJ-116 Lima, diecioch o de julio del dos mil ocho en su considerando 10 seala que tanto la pena principal como la accesoria son temporales sin embargo por excepcin algunas son a perpetuidad: 10 La inhabilitacin accesoria, como ha quedado expuesto, . siempre es temporal. La inhabilitacin principal es, asimismo, temporal, pero existen excepciones en funcin a la naturaleza de las cosas, por la definitividad del derecho o actividad objeto de privacin. As: A. Taxativamente, de conformidad con el inciso 6) del artculo 36 del Cdigo Penal, modificado por la Ley nmero 29106, la cancelacin de la autorizacin para portar o hacer uso de armas de fuego es perpetua, y siempre y cuando la pena que conlleva el delito cometido es doloso y merezca pena privativa de libertad superior a cuatro aos. B. El inciso 8) del artculo 36 del Cdigo Penal i mporta una privacin definitiva de ttulos honorficos. Sin embargo, una vez terminada la condena el penado podr obtener los mismos u otros distintos no los recupera, sino que por una accin ulterior podr ser acreedor a ttulos honorficos, claramente diferenciados del anterior, definitivamente perdido. C. Respecto del inciso 1) del artculo 36 del Cdi go Penal: Privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado, aunque provenga de eleccin popular, como la norma alude a una relacin de derecho pblico e indica privacin, es de entender que el penado pierde el cargo, no slo su ejercicio privacin de titularidad-. Se trata por tanto de una privacin definitiva no es una pena perpetua sino instantnea, a pesar de que sus efectos sean de carcter permanente

Como se ejecuta la pena de inhabilitacin? La ejecucin de la pena de inhabilitacin que haya sido impuesta como pena principal o accesoria, requiere como paso previo, que al adquirir firmeza la sentencia condenatoria el rgano

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jurisdiccional de instancia que la dict cumpla con lo dispuesto en el artculo 332 del Cdigo de Procedimientos Penales como la remisin del testimonio de condena respectivo para su inscripcin en el Registro Judicial y, si correspondiera, al Instituto Nacional Penitenciario y al Establecimiento Penal donde se encuentra el reo. A continuacin, ese mismo rgano judicial debe remitir la causa al Juez Penal competente para dar inicio al proceso de ejecucin. ste ltimo proceder, en lo pertinente, a lo siguiente: 1. Notificar al penado para que cumpla con la prohibicin impuesta, bajo apercibimiento de ser denunciado por delito de desobediencia a la autoridad (artculo 368 del Cd igo Penal). 2. Remitir al Registro Personal el correspondiente testimonio de condena, conforme a lo dispuesto en los artculos 2030 y 2032 del Cdigo Civil. 3. En caso de privacin de funcin, cargo o comisin de carcter pblico o de su incapacitacin (artculo 36 1 y 2 del Cdigo . Penal) remitir testimonio de condena a la entidad pblica donde prestaba servicios el condenado y, en su caso, a la que correspondiere en atencin a la funcin, cargo o comisin afectadas. 4. Si la privacin o la incapacitacin se refiere a cargos o comisiones pblicas de eleccin popular, as como a la suspensin de derechos polticos (artculo 36 1, 2 y del Cdigo . Penal), se deber remitir testimonio de condena al Jurado Nacional de Elecciones para su debida anotacin y difusin. 5. Si la incapacitacin se refiere al ejercicio de profesin, comercio, arte o industria, enviar testimonio de condena al Colegio profesional respectivo o a la Federacin de Colegios profesionales de la profesin concernida cuando se trate de aquellas de necesaria colegiacin; o a la entidad oficial que corresponda si se trata del ejercicio de una actividad sujeta a control pblico. 6. Si se dicta la suspensin, cancelacin o incapacidad definitiva para portar o hacer uso de armas de fuego se deber remitir testimonio de condena al organismo respectivo del Ministerio del Interior encargado de su control; y, si se dicta la suspensin o cancelacin de la autorizacin para conducir vehculos, el testimonio de condena se remitir a los organismos competentes del Ministerio del ramo o del Gobierno Regional, as como del Ministerio del Interior encargado del control del trnsito. 7. Si la incapacitacin es del ejercicio de la patria potestad, tutela o

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curatela se remitir testimonio de condena a la persona con quien se comparte la primera; o, en su defecto, a la autoridad encargada de designar a quien haya de sustituir al penado, as como si correspondiere- a la autoridad judicial o administrativa competente en materia de institucin tutelar o de acogimiento, incluso al Juzgado que est conociendo de un proceso de Derecho de Familia del que sea parte el condenado. 8. Si la inhabilitacin consiste en la privacin de grados militares o policiales, ttulos honorficos u otras distinciones afines, el testimonio de condena se remitir a la institucin o corporacin que las otorg. El control de la efectividad de la pena de inhabilitacin corresponde al Juez Penal, quien deber comunicar e instar la vigilancia correspondiente a la autoridad administrativa competente nacional, regional o municipal- y la polica. Efectos del cumplimiento del tiempo de duracin de la pena de inhabilitacin. El sentenciado recupera, de pleno derecho sin necesidad de resolucin judicial el goce del ejercicio de los derechos suspendidos o afectados, con exclusin dice el Pleno de Jueces Supremos de aquellas privaciones definitivas de derechos ya indicadas en el fundamento jurdico pertinente.

Aspectos sobre el principio acusatorio derivados del Acuerdo Plenario Como anlisis colateral tenemos que el principio acusatorio es abordado por el Acuerdo Plenario N 2-2008/CJ-116 d el dieciocho de julio de dos mil ocho. Como un marco de referencia antes de abordar la relacin entre el dictamen fiscal y la inhabilitacin el Pleno hace una digresin respecto al principio acusatorio que es necesario analizar por las implicancias que tiene en los roles del Poder Judicial y el Ministerio Pblico. 11. El artculo 92 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico .4 en concordancia con el artculo 225 .3 del Cdigo d e Procedimientos Penales establece que el escrito de acusacin debe contener la proposicin de la pena que fuera aplicable y su duracin. De igual manera, el artculo 273 del alu dido Cdigo

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prescribe que la acusacin oral del Fiscal concluir pidiendo la pena que juzgue legal. Es evidente, por lo dems, que el Tribunal en el ejercicio de su poder de control de legalidad de los actos postulatorios del Ministerio Pblico est autorizado a cuidar que los pedidos de pena se enmarquen dentro de las estipulaciones o marcos de la Ley, especficamente en orden al tiempo de duracin y a la precisin de los derechos objeto de privacin, incapacitacin o suspensin de la pena de inhabilitacin. El Pleno reconoce expresamente que el Poder Judicial tiene una funcin de control de legalidad de los actos del Ministerio Pblico en el sentido que la solicitud de pena debe respetar los marcos punitivos de la ley penal. Otro aspecto es determinar si los trminos de la acusacin fiscal deben vincular a los jueces, por ejemplo Si el Fiscal solicita una pena de 3 aos el Juez podr poner una pena de 4 aos? El Pleno responde negativamente: La necesidad de que la acusacin comprenda el pedido de pena que el Fiscal considere legal, en principio, no vincula la posicin del Tribunal. Se trata de una propuesta de sancin que el Tribunal valorar conforme a la garanta penal, de legalidad de las penas, en cuya virtud, segn prev el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal en concordancia con el artculo 2 .24.e) de la Constitucin, la pena objet o de sancin ser exclusivamente la establecida en la ley. Es sta la que fija la pena aplicable una vez que se han precisado los distintos elementos que la determinan.

El principio acusatorio para la Corte Suprema con relacin a la actuacin debe respetar las siguientes pautas: (1) Congruencia fctica: las caractersticas esenciales del hecho punible acusado, en cuyo caso la correlacin es absoluta (vinculacin fctica); y, (2) a congruencia jurdica: identidad del bien jurdico respecto del delito acusado esto es, una correlacin relativa vinculacin jurdica.

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El Pleno analiza el artculo 285 A del Cdigo de Procedimientos Penales, y seala que no obliga al Tribunal imponer la pena solicitada por el fiscal pues lo que impera es el principio de legalidad. Sin embargo tambin advierte que el articulo 397 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal, la vinculacin es relativa ya que el tribunal no puede imponer una sancin ms grave que la solicitada, pero que no integra el ncleo del principio acusatorio.

Conclusiones: 1.- El Pleno de Jueces Supremos en general ha realizado un esfuerzo loable para tratar de hacer una sistematizacin de la inhabilitacin. 2.- El Pleno de Jueces Supremos ha forzado una interpretacin con relacin a entender que la pena de inhabilitacin accesoria es principal, correccin que debe hacerse va iniciativa legislativa, porque estamos ante un cambio de disposicin que no es competencia jurisdiccional. 3.- El Cdigo Penal debe ser reformulado urgentemente a efectos de poder establecer con claridad la naturaleza principal o accesoria de la pena inhabilitacin y sus respectivos plazos.

XXVIII.- DETERMINACION DE REPARACION CIVIL CUANDO HAY PLURALIDAD DE SENTENCIADOS

Tendencias Jurisprudenciales y Precedente Vinculante en la Reparacin Civil La reparacin es el objeto civil del proceso y el artculo 92 del Cdigo Penal establece que se determina conjuntamente con la pena y el artculo 93 fija su contenido en: 1. La restitucin del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y 2. La indemnizacin de los daos y perjuicios.

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Los daos y perjuicios para autores como Sessarego es redundante puesto que son lo mismo sin embargo otros doctrinarios hacen la siguiente diferencia: los daos seran el dao moral y dao a la persona mientras que los perjuicios estaran constituidos por el dao emergente y al lucro cesante119

Con relacin a la restitucin, esta comprende la devolucin del bien que ha sido sustrado de la esfera de control del agraviado y el artculo 94 del Cdigo Penal fija pautas como por ejemplo que la restitucin se hace con el mismo bien aunque se halle en poder de terceros, sin perjuicio del derecho de stos para reclamar su valor contra quien corresponda.

Definimos el dao como el menoscabo que sufre la vctima del delito y la reparacin civil es la decisin con la que se busca resarcirla. Siendo esta materia de connotacin civil vinculada a lo penal es ineludible referirse a las definiciones que estn en el Cdigo Civil como el artculo 1984 que dice respecto al dao moral que es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia y el artculo 1985 del Cdigo Civil que desarrolla el contenido de la indemnizacin y comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin que causa el dao, incluye el lucro cesante, esto es, lo que ha dejado de percibir la vctima como renta; el dao a la persona o conocido tambin como dao personal al proyecto de vida y el dao moral que es la afectacin psicolgica que sufre la vctima. Otra pauta es que debe existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido esto es entre la conducta del imputado y el resultado daoso producido en el agraviado. Los daos objetivos, como dicen los civilistas se prueban, y los daos subjetivos se estiman. Se establecen dos categoras de daos: los patrimoniales y los extra patrimoniales. Dentro de los patrimoniales tenemos al dao emergente que es la prdida patrimonial debidamente sufrida y con las consecuencias nefastas que surgen en el patrimonio del agraviado como consecuencia directa de la materializacin del hecho generador del dao, y es un empobrecimiento del contenido econmico actual del patrimonio del sujeto. 120 Otro dao es el lucro cesante que es la ganancia dejada
Raul Pea Cabrera citando a Villavicencio Terreros en Tratado de Derecho Penal. Editorial Grijley. Lima. 1999. p. 694 120 OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones. Fondo Editorial. Lima. 1998. p. 208
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de percibir, algo que una persona natural o jurdica deja de ganar como consecuencia directa del hecho causante del dao, o la ganancia o utilidad que deja de percibir la vctima con motivo de la lesin. Los extra patrimoniales son: el Dao Moral que en la doctrina italiana es el dao a los sentimientos o al mbito psicolgico y el Dao a la persona que segn Fernndez Sessarego sera al proyecto de vida de la persona; como ejemplo podemos sealar el caso de aquella persona que desea ser pianista y le son amputadas las manos. La doctrina italiana slo considera el dao a la Persona como daos fsicos. Doctrina jurisprudencial La siguiente Ejecutoria Suprema considera la reparacin civil como un castigo para el infractor de la norma penal. As se dice en el R.N. N 951-2005 121 Cajamarca del uno de junio del ao dos mil cinco: ...cuando el derecho penal organiza un sistema de sanciones en el plano de la responsabilidad por reparacin de daos, la sancin estriba en una mengua patrimonial que se impone al responsable del hecho, a favor de los damnificados En esta lnea tenemos tambin a la Ejecutoria Suprema R.N. N 2321-2005122 Lima del diecinueve de julio del ao dos mil cinco: Que, las consecuencias jurdicas del delito no se agotan con la imposicin de una pena o medida de seguridad, sino que surge la necesidad de imponer una sancin reparadora, cuyo fundamento est en funcin a que el hecho delictivo no slo constituye un ilcito penal sino tambin un ilcito de carcter civil ; as, la reparacin civil se rige por el principio del dao causado, cuya unidad procesal - civil y penal - protege el bien jurdico en su totalidad, as como a la vctima. La Corte Suprema maneja el concepto que la reparacin civil sigue como consecuencia a la culpabilidad del imputado pero la deja en condicional en la medida que cause un dao. Como inferencia pareciera que si no hay dao no se impondra reparacin civil sino no tendra sentido colocar esa suerte de apostilla. As se consigna en la

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Ejecutoria Suprema R.N. N 868-2003 123 San Martn del trece de septiembre de dos mil cuatro: la reparacin civil tiene entidad propia y debe imponerse al declarar la culpabilidad de una persona -en la medida que se cause un dao resarcible- como en el presente caso () el Colegiado Superior ha omitido pronunciarse respecto al monto de la reparacin civil, omisin que es causal de nulidad; por lo que de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artculo doscientos noventa y ocho: Declararon NULA la sentencia de vista

Criterios para fijar el monto de la Reparacin Civil. Intereses. En la Ejecutoria Suprema, R.N. N 1075-2006124 Lima del dieciocho de octubre del dos mil seis se establecen criterios para calcular la reparacin civil: En cuanto al monto fijado por concepto de reparacin civil que segn la parte civil resulta irrisorio, es del caso tener en cuenta que en nuestro ordenamiento jurdico penal sta se rige doctrinariamente por el principio del dao causado, cuya unidad procesal - civil y penal, protege el bien jurdico en su totalidad, as como a la vctima, por lo que no debe fijarse en forma genrica, sino que es necesario individualizarla y determinarla en forma prudencial y proporcional a la entidad del dao, a la afectacin del bien, las posibilidades econmicas del responsable y las necesidades de la vctima, adems la reparacin civil prevista en el artculo noventa y tres del Cdigo Penal, comprende adems de la restitucin del bien o en su defecto, el pago de su valor, la indemnizacin de los daos y perjuicios. El dao moral es considerado como parte de la reparacin civil y as lo establece la Ejecutoria Suprema R.N. No.2920-2005125 Lima del veintisis de setiembre de dos mil cinco fija reglas para calcularla, advirtiendo la dificultad de hacerlo por ser un aspecto subjetivo de la
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Idem. Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital. 125 Idem.

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persona y en la lnea de los civilistas este dao no se prueba sino se estima: la recurrente como parte civil precis su pretensin indemnizatoria en la oportunidad procesal establecida por el artculo doscientos veintisiete del Cdigo de Procedimientos Penales; si bien el Colegiado Superior ha tenido en cuenta lo prescrito en el artculo noventa y tres del Cdigo Penal, es decir, la restitucin del bien o en su defecto el pago de su valor en cuanto a la indemnizacin por daos y perjuicios la fijada efectivamente resulta ser nfima, dado que el dinero sustrado ascendente a treinta mil nuevos soles dej de ser parte de su patrimonio y en su condicin de comerciante, como lo ha acreditado a fojas (), la prdida del mismo le caus perjuicio, aunado a ello el dao psicolgico sufrido por el impacto de la agresin teniendo en cuenta que los acusados actuaron, a mano, armada, por lo que el monto indemnizatorio deber ser elevado, prudencialmente La Corte Suprema considera que en los delitos de violacin sexual no se puede valorar los daos ocasionados por el agente puesto que se trata de derechos fundamentales. As se dice en el R N. N 400 2005 126 Lima, veintiuno de abril de dos mil cinco: ...la responsabilidad civil est delimitada por el dao efectivo causado por el delito, el cual ha de ser consecuencia directa del mismo; que la reparacin y la indemnizacin de los daos y perjuicios sern establecidas siempre que stos aparezcan determinados como ciertos, al punto que deben responder en conjunto a las afectaciones sufridas por la vctima; que en el caso de autos al tratarse de delitos que vulneran la libertad de la persona no aparece con claridad el mbito reparatorio ya que su valor econmico es indeterminado, siendo que al acreditarse la gravedad de los hechos y de la consecuencia del mismo (sobre todo en el menor agraviado), corresponde aumentar razonablemente el monto de la reparacin civil En delito de Homicidio la Ejecutoria Suprema R.N. N 1323-2003 Huanuco del cuatro de septiembre del dos mil tres fija como pauta para el clculo de la reparacin civil la edad, trayectoria y el potencial de vida que tena la vctima:
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al respecto, la suma antes mencionada no resulta adecuada a la gravedad de los hechos instruidos y la magnitud del dao causado, ya que si bien el valor de una vida humana no es cuantificable en trminos pecuniarios, debe tenerse en cuenta para efectos de determinar con justicia la suma reparatoria, que la vctima era una persona joven, profesional, con un proyecto de vida que se vio abruptamente truncado por el accionar punible del encausado; por lo que corresponde aumentar prudencialmente el monto fijado por dicho concepto

Uno de los criterios empleados por la jurisprudencia nacional es el tener como un parmetro para poder establecer la reparacin civil, la capacidad econmica del inculpado. As se dice en la Ejecutoria Suprema R.N. N 57- 2005 127 Moquegua del doce de abril del dos mil cinco. Ser vlido este criterio? No se rompe con el principio de igualdad puesto que pagar ms quien ms tiene y menos, quien es de condicin humilde cuando el bien jurdico sigue siendo el mismo? Esa es una regla que se le reconoce como tendencia jurisprudencial. As se dice en esta Ejecutoria Suprema: Que en cuanto al monto de la reparacin civil, al respecto cabe mencionar que sta se rige por el principio del dao causado, cuya unidad procesal civil y penal, protegen el bien jurdico en su totalidad, as como a la vctima, y debe guardar proporcin con el dao causado, aprecindose que la misma no se encuentra prudencialmente graduada, tomando en cuenta adems las posibilidades econmicas del sentenciado En el RN. N 3112-04 128 Puno del tres de marzo de dos mil cinco igualmente se considera como atenuacin de la reparacin civil la capacidad econmica del imputado: del estudio y revisin de los autos se colige, que la reparacin civil se encuentra arreglada a ley y ha sido fijada atendiendo a las carencias econmicas del obligado, que se trata de un empleado del Hospital de Juli, con un ingreso mensual de cuatrocientos nuevos soles mensuales...

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En la siguiente Ejecutoria Suprema RN. N 3071-04 129 Huanuco del cuatro de mayo de dos mil cinco, en una lnea sostenida jurisprudencialmente, tambin se considera como atenuante de la reparacin civil el hecho que el imputado carezca de recursos para poder pagarla. Que el impugnante alega que el monto de la reparacin civil impuesta al sentenciado, resulta irrisorio y que no guarda proporcin con el detrimento causado al Estado, por lo que debe aumentrsele acorde con los intereses del perjudicado; que sin embargo del estudio y revisin de autos se colige, que sta guarda proporcionalidad al dao causado y sobre todo se ha fijado atendiendo a las carencias econmicas del obligado, pues se trata de un agricultor con un ingreso mensual de seiscientos nuevos soles

Reparacin civil e intereses En principio es de considerar que el monto de la indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao conforme lo seala el artculo 1985 del Cdigo Civil. Este criterio con matices ha sido empleado por la Corte Suprema en delitos tributarios en una aplicacin sistemtica con la legislacin de dicha materia, porque considera que la reparacin civil debe guardar proporcin con la deuda tributaria que tiene el contribuyente y que esta no slo comprende lo que se dej de pagar en su momento sino que tambin incorpora los intereses, todos estos calculados por la administracin tributaria. As se afirma en la Ejecutoria Suprema R. N. N 354 2005130 Lima del dieciocho de noviembre de dos mil cinco: no se discute el mbito propiamente penal o la dimensin del delito tributario -que a estos efectos se circunscribe a la cuota tributaria defraudada propiamente dicha-, sino el aspecto de derecho civil o la reparacin civil, que incluye el pago del valor de lo propiamente delictivo y la indemnizacin de los daos y perjuicios; que el artculo ciento noventa y uno del Cdigo Tributario establece que no habr lugar a la reparacin civil cuando la Administracin Tributaria haya hecho efectivo el cobro de la deuda tributaria, y sta a su vez est constituida por los tributos -la denominada "cuota tributaria"-, las multas y los
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intereses, conforme lo dispone el artculo veintiocho del Cdigo antes citado; que, en consecuencia, la deuda tributaria, como tal, en los delitos tributarios comprende en su conjunto las exigencias o el contenido ntegro del artculo noventa y tres del Cdigo Penal, lo que explica que si sta se paga no cabe la imposicin de la reparacin civil. En coherencia con ese razonamiento la Corte Suprema concluy que el imputado deba pagar como concepto de reparacin civil lo calculado por la administracin tributaria: ...como el Fiscal incluy en su acusacin "...los pagos no realizados", y sobre esa base recurri la parte civil cuestionando la suma fijada por el Tribunal de Instancia, sta no puede ser otra, en total, que la deuda tributaria, la que segn el informe Tributario de fojas () asciende a la suma de seiscientos siete mil seiscientos ochenta y dos nuevos soles (). Por estos fundamentos: declararon HABER NULIDAD en la sentencia (), en el extremo recurrido que fija en cinco mil nuevos soles el monto de la reparacin civil as como la cancelacin del ntegro de los tributos adeudados ascendente a la suma de doscientos cuarenta y dos mil cuatrocientos cuarenta y cuatro nuevos soles; reformndolo: FIJARON en seiscientos siete mil seiscientos ochenta y dos nuevos soles, monto de la deuda tributaria, que por todo concepto a ttulo de reparacin civil debe pagar el sentenciado La Corte Suprema razona a contrario de la sentencia comentada en la ejecutoria R.N. N 2041-04 131 Piura del once de mayo de dos mil cinco donde no considera como reparacin civil los intereses generados por la deuda tributaria, recurso donde la Procuradura seal que se haba impuesto una nfima suma sin considerar los ms de siete aos que haba durado el proceso con la consecuente irrogacin de gastos al Estado que superan los ocho mil nuevos soles, y argumentan adems que en todo caso debi ordenarse el pago de los intereses generados por el tiempo en que el Estado no cont con el legtimo ingreso del monto defraudado. Este argumento es rechazado por la Sala Suprema y se le fija la suma de 8 mil soles sin perjuicio de devolver lo ilcitamente apropiado ascendente a cuatro millones setecientos cuarenta y nueve mil ochenta y tres nuevos soles, no considerando intereses.
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Recursos impugnatorios y Pretensin indemnizatoria de la Parte Civil. Es improcedente el recurso de nulidad solicitado por la parte civil respecto de la reparacin civil cuando luego de la acusacin no introdujo su pretensin indemnizatoria, esto es en la parte intermedia por lo que si fuere el caso elevarla no podr ser por encima de la solicitada por la fiscala. As se considera en el R.N. N 818 - 2005 132 Huanuco del trece de junio de dos mil cinco: en la acusacin fiscal de fojas () se solicit se imponga al acusado cinco mil nuevos soles por concepto de reparacin civil, y el Procurador Pblico no introdujo una pretensin indemnizatoria alternativa, por lo que tratndose del objeto civil del proceso el Tribunal no puede fijar un monto superior al que es materia de la pretensin civil () habindose fijado como reparacin civil la suma de dos mil nuevos soles, obviamente esa cantidad es exigua frente a la magnitud del dao irrogado por el imputado con su conducta terrorista, por lo que es del caso aumentarla misma al mximo solicitado por el Ministerio Pblico.

Reparacin Civil como regla de conducta En la Corte Suprema con relacin a si el pago de la reparacin civil puede ser impuesta como regla de conducta hay pronunciamientos dispares. Tenemos por ejemplo el R.N. N 2680 2003133 Lambayeque del cuatro de octubre de dos mil cuatro que dice que: la reparacin civil se rige por el dao causado y lo que busca es reparar o compensar los efectos que el delito ha generado en perjuicio de la vctima, por lo que el Colegiado al sealar como regla de conducta reparar el dao causado por el delito, consistente en el pago de ocho mil nuevos incurre en exceso, que en cierto modo va contra la obligacin del Estado de prestar proteccin completa a los bienes jurdicos.
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Sin embargo existe otra Ejecutoria Suprema en el R.N. N 22662004 Ancash del tres de febrero de dos mil cinco que si acepta bajo el criterio de reparar el dao que se imponga como regla de conducta la devolucin del dinero ilcito apropiado, pero con el mismo plazo del perodo de prueba:
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con relacin al primer agravio, la sentencia ha considerado como una de las reglas de conducta para el sentenciado Edward Cadenas Mndez "reparar el dao causado" que consiste en la devolucin del monto apropiado ascendente a treinta y cinco mil setecientos noventa y nueve nuevos soles con trece cntimos (segn pericia judicial contable), dentro del plazo de diez meses, bajo apercibimiento de revocacin en caso de incumplimiento; que, al respecto, en todo delito, adems de la responsabilidad penal concretada en la pena, surge tambin una responsabilidad civil y ella se fundamenta en la existencia de un dao y perjuicio causado por el delito y en el presente caso se ha derivado en dao, por lo que el cuestionamiento respecto a la devolucin del dinero fijado como regla de conducta no resulta atendible, pero hay que acotar que se ha fijado como plazo diez meses, lo que colisiona con el artculo cincuenta y nueve del Cdigo Sustantivo, por lo que sobre este aspecto dicho plazo ser durante el periodo de prueba

Reparacin civil y precedente vinculante respecto a responsabilidad solidaria en caso de pluralidad de sentenciados Entrando al anlisis de la sentencia vinculante R.N. N 216-2005 el supuesto fctico de la misma es cmo se fija la reparacin civil cuando hay una pluralidad de sentenciados por el mismo hecho y el fundamento legal es el Artculo 95 del Cdigo Penal que establece que la reparacin civil es solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados. Es menester tambin acudir a la norma civil respecto a la pluralidad de responsables con relacin al dao causado y se tiene el artculo 1983 del Cdigo Civil que dice a la letra: Si varios son responsables del dao, respondern solidariamente. Empero, aquel que pag la totalidad de la
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indemnizacin puede repetir contra los otros, correspondiendo al juez fijar la proporcin segn la gravedad de la falta de cada uno de los participantes. Cuando no sea posible discriminar el grado de responsabilidad de cada uno, la reparticin se har por partes iguales. En la sentencia vinculante R.N. N 216-2005135 Hunuco del catorce de abril de dos mil cinco, se establece por una regla de congruencia que si en un caso de pluralidad de procesados a uno se le condena primero y se le impone una reparacin civil y en una segunda sentencia a otro inculpado se le sentencia con la misma calidad y por el mismo hecho y hay diferencia en los montos fijados como reparacin civil el Supremo Tribunal seala que debe ser impuesta para todos el monto de la reparacin civil en la primera sentencia firme con el objeto que exista proporcin, se pague al agraviado sin dilaciones y no se fijen montos que distorsionen la naturaleza de la reparacin. Tcitamente se asume la regla de responsabilidad que tiene sustento en el artculo 95 del Cdigo Penal que dice que la reparacin civil es solidaria entre los responsables del hecho punible e incluyendo a los terceros civilmente obligados.

En la Corte Suprema antes de la sentencia vinculante ya existan pronunciamientos en ese sentido. Hay responsabilidad solidaria cuando la conducta de los agentes provienen del mismo hecho punible por lo que la Suprema ha corregido cuando se ha impuesto reparaciones civiles individualizadas. As lo determina en el RN. N 168-2004 136 Piura del veintisis de noviembre del ao dos mil cuatro: la reparacin civil, conforme lo dispuesto por el artculo noventa y cinco del Cdigo Penal, es solidaria entre los responsables del hecho punible, por tanto al haber tenido ambos sentenciados similares participaciones en el hecho delictivo, corresponde imponerles una reparacin civil solidaria y no individual como errneamente se ha fijado en la recurrida Como resultado de dicha argumentacin el supremo colegiado resolvi Haber Nulidad de la sentencia de vista y la reform estableciendo el pago solidario de la reparacin civil.
Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital 136 Idem.
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La orientacin vinculante ya se advierte a posteriori en la Ejecutoria Suprema R.N. N 1163 2005 137 Madre de Dios del diez de junio de dos mil cinco: ...el Colegiado Superior a impuesto una reparacin autnoma para cada procesado vulnerando la previsin normativa del artculo noventa y cinco del Cdigo Penal, que prescribe que el pago es solidario entre los responsables del hecho

Si bien es correcta la determinacin de la Corte Suprema en el sentido que si hay varios responsables estos deben responder solidariamente por el total de la reparacin civil, la finalidad es que el agraviado tenga mayores posibilidades de cobrar el ntegro de la reparacin civil, sin embargo hay un vaco respecto a la proporcin a efectos que el sentenciado que pag por ejemplo toda la reparacin pueda repetir contra los dems para cobrar lo que pag por ellos, y es que esto responde a una regla de proporcin que tambin se emplea aun cuando el pago es solidario puesto que puede haber existido un nivel distinto de cada participante del delito, en calidad de autores o de cmplices primarios o secundarios que implicara que cada uno tenga que responder proporcionalmente bsicamente para poder repetir contra quien no ha pagado. Pongamos un ejemplo: a un autor y a un cmplice secundario se les impone una reparacin de 3 mil soles como pago solidario. Si el autor pagara todo debera repetir contra el cmplice y si no se fij en sentencia la repeticin sera del 50 por ciento esto es 1500 soles, no siendo esto proporcional con el dao causado por el cmplice secundario y viceversa, entonces sin perjuicio del pago solidario a efectos de una repeticin tendra que establecerse la proporcin que le correspondera a cada uno que en el caso de ejemplo sera quiz 2000 nuevos soles al autor y 1 mil nuevos soles al cmplice secundario. Es decir no basta slo establecer que el pago es solidario como dice el artculo 95 del Cdigo Penal sino que la Suprema podra pronunciarse sobre las reglas para fijar la proporcin a cada uno de los participes para la repeticin. Aunque debo sealar que esto va en contrario de pronunciamientos del Tribunal Supremo como la Ejecutoria Suprema R.N. N 1385-05 138 Lambayeque del veinticuatro de octubre de dos mil cinco en el sentido que la reparacin civil no se determina con relacin a la gravedad del
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delito o grado se participacin como si se realiza cuando se impone la pena: la reparacin civil se rige por el principio del dao causado, cuya unidad procesal civil y penal, protegen el bien jurdico en su totalidad, as como a la vctima. () en este sentido, el monto fijado como reparacin civil se encuentra acorde a ley, considerando que sta nace con la ejecucin de un hecho tpico penalmente, pero que no se determina en proporcin a la gravedad del delito o al grado de participacin que haya tenido el procesado o a su colaboracin con la administracin de justicia, como ocurre con la pena - la cual es suspendida para el caso de autos - sino a partir de los efectos producidos por el mismo, toda vez que se rige por el principio del dao causado, cuya unidad procesal - civil y penal protege el bien jurdico en su totalidad, as como al agraviado, de tal forma que, resulta irrelevante en lo que respecta a la reparacin civil el desvalor del resultado del delito

En conclusin podemos afirmar que no necesariamente las reglas del pago solidario de naturaleza civil encajan perfectamente en el proceso penal toda vez que este tiene como presupuesto la determinacin previa de responsabilidad penal. Por otro lado debera pensarse en fijar la proporcin para que quien pag y pueda repetir contra el que no hizo el pago, debiendo emplearse como pauta el grado de participacin.

XXIX.- CONFESION SINCERA Y REPARACIN CIVIL

El Acuerdo Plenario N 1-2005/ESV-22 del treinta de septiembre de dos mil cinco estableci que el considerando tercero del R.N. N 948-2005 Junn del siete de junio de dos mil cinco deba tener carcter de precedente vinculante. El artculo 136 del Cdigo de Procedimientos Penales en su segundo prrafo dice que la confesin sincera debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar la pena del confeso a lmites inferiores al mnimo legal, de lo que se infiere que le da facultad discrecional al Juez para aplicarla, sin embargo esta no debe tener incidencia en el monto de la reparacin

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civil, en principio porque la norma no lo seala y porque la finalidad del resarcimiento es reparar el dao causado por la accin delictiva. Antes de continuar con el anlisis debemos dejar sentado cmo jurisprudencialmente se ha fijado los contornos de la confesin sincera. En la Ejecutoria Suprema R.N. N 1315-2004 139 Callao del trece de junio del ao dos mil cinco se establecen los presupuestos de este acto voluntario del imputado: a) Que la confesin constituye un acto procesal por el cual el imputado de un delito debe declarar ante la autoridad judicial competente de manera libre, consciente y espontnea ser autor del ilcito penal, declaracin que debe ser corroborada con otros medios probatorios, conforme lo exige el segundo prrafo del artculo ciento treinta y seis del Cdigo de Procedimientos Penales. b) Que, sin embargo, la confesin sincera del imputado no origina efectos de reduccin de pena, cuando el sujeto es encontrado en delito flagrante, esto es, cometiendo el ilcito penal, con los elementos de prueba suficientes que determinen su autora, y adems cuando las circunstancias de su perpetracin evidencian total conviccin sobre su responsabilidad. c) Que en el caso sub judice, los procesados Williams Ortiz Aguilar, Juan Chvez Daza y Tito Nez Sandoval fueron intervenidos encontrndoseles en su poder pasta bsica de cocana, por lo que su confesin es irrelevante. De la Ejecutoria Suprema R.N. N 3251-2002140 Cono Norte del diecisis de diciembre del dos mil seis extraemos como regla que la confesin del imputado se invalida cuando este trata de encubrir a otra persona: si bien el encausado ha colaborado desde el inicio de la investigacin aceptando su propia responsabilidad, tambin es cierto que ha tratado de encubrir a su co-acusado Cirilo Hinostroza Palomino, a fin de que se crea que, la persona juzgada era distinta a quien le provea la droga, por lo que debe aumentarse prudencialmente la pena En la Ejecutoria Suprema R.N. N 2638-2006141 Lima del cuatro
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de octubre de dos mil seis no se le favorece al imputado cuando al desarrollar su confesin esta no es veraz coherente ni uniforme. que respecto a la confesin y arrepentimiento que alega, es de precisar que no corresponde disminuir la pena por debajo del mnimo que prev el artculo ciento treinta y seis del Cdigo de Procedimientos Penales cuando el reconocimiento de los cargos no es veraz, coherente, uniforme o persistente y espontneo; que el slo hecho de haber aceptado los cargos formulados en el dictamen acusatorio -fojas mil doscientos cincuenta y tres , sin mediar la presencia de una declaracin con las concurrencias antes expuestas la acusada incluso en sede de instruccin a fojas seiscientos treinta y siete se retract en parte de lo vertido a nivel preliminar , no amerita la disminucin de la pena por debajo del mnimo legal; que si bien es sujeto de responsabilidad restringida dado que contaba con diecinueve aos de edad en el momento de la comisin de los hechos vase partida de nacimiento de fojas mil trescientos tres , la aplicacin del artculo veintids del Cdigo Penal es facultativa; que, asimismo, su participacin en los delitos fue previa planificacin y co-reparto funcional de roles cumpli un papel previamente acordado , y contribuye con la realizacin de los delitos lo que es importante en todo acontecer delictivo , por lo que le corresponde el ttulo de coautor y no la de cmplice secundario como alega En la Ejecutoria Suprema R.N. N 948-2003142 Caete del veintisis de mayo del dos mil tres no se favorece a la persona si es que ella fue encontrada por la polica realizando el acto delictivo: tal declaracin se da al haber sido descubierta por la polica; por lo tanto, no se dan los requisitos de una confesin sincera, ya que sta debe ser libre y espontnea

La confesin sincera no puede ser tomada como referente a efectos de disminuir la reparacin civil ya que esta se aplica slo para los efectos de la pena. As lo establece la Ejecutoria Suprema R. N. N 948 - 2005 143 Junn del siete de junio de dos mil cinco que fue dictada antes del Acuerdo Plenario:
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est fuera de toda discusin la culpabilidad del encausado en la comisin del hecho punible; que la impugnacin se circunscribe al extremo de la determinacin judicial de la pena de inhabilitacin impuesta y al monto de la reparacin civil; que la confesin sincera del citado encausado no puede ser valorada como presupuesto para establecer la cuanta de la reparacin civil -que no es una pena-, en tanto que est reservada de ser el caso para rebajar la pena del confeso a lmites inferiores del mnimo legal; que la naturaleza de la accin civil ex delito es distinta, pues tiene como finalidad reparar el dao o efecto que el delito ha tenido sobre la vctima y, consecuentemente, debe guardar proporcin con los bienes jurdicos que se afectan Sin embargo la misma Suprema ha empleado para delimitar el monto de la reparacin civil, la aceptacin de cargos del imputado que deriv en la conclusin anticipada del proceso. Veamos la siguiente Ejecutoria Suprema que as lo establece y es el R.N. N 2589-2005 144 Arequipa del veintiocho de Septiembre del dos mil cinco. la reparacin civil se rige por el principio del dao causado, cuya unidad procesal - civil y penal protege el bien jurdico en su totalidad, as como a la vctima ()en el caso de autos, la reparacin civil fijada por el Colegiado ha sido prudencial; mas an, si se tiene en cuenta que el sentenciado como reo primario desde un inicio acept los cargos imputados, lo que conllev a la conclusin anticipada del proceso; motivos por los que no resulta atendible aumentarla

El criterio anterior tambin se aplic en la Ejecutoria Suprema R.N. N 2635-2005 145 Callao del trece de Septiembre del dos mil cinco para disminuir la reparacin civil sustentando en el hecho que el imputado se acogi a la conclusin anticipada:

en el caso de autos, la reparacin civil fijada por el Colegiado guarda relacin prudencial con el perjuicio ocasionado en el presente proceso; ms an, si se tiene en cuenta que la sentenciada como rea primaria desde un inicio acept los cargos imputados, lo que conllev a la conclusin anticipada del
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proceso; motivos por los que no resulta atendible amparar la impugnacin formulada por el Procurador Pblico De ambas ejecutorias supremas advertimos que si bien se afirma que la reparacin fue impuesta prudencialmente le agregan para fortalecer esta decisin el hecho que el imputado se acogi a la conclusin anticipada como si esta fuera otra razn para la reparacin civil, lo que no nos parece correcto puesto este objeto civil est vinculado estrechamente con el resarcimiento del dao a la vctima, y rebajarlo es ir en detrimento de sta.

En conclusin tiene un sentido esta Ejecutoria Suprema R.N. N 948-2005 Junn del siete de junio de dos mil cinco constituida en vinculante por el Acuerdo Plenario N 1-2005/ESV-22 del treinta de septiembre de dos mil cinco, de no tomar como pauta la confesin sincera para disminuir la pena porque el artculo 136 del Cdigo de Procedimientos Penales no lo autoriza as y por otro lado si ya el tribunal tuvo una idea del dao objetivo y subjetivo causado a la vctima entonces rebajar ese monto es realizar un acto de disposicin que slo le corresponde hacer al agraviado cuya pretensin en el proceso penal es justamente el resarcimiento del dao que se le ha ocasionado.

XXX.- REPARACIN CIVIL Y DELITOS DE PELIGRO

En los delitos de peligro seala el Supremo Tribunal en el Acuerdo Plenario N 6-2006/CJ-116 Lima del trece de octubre dos mil seis, no se puede descartar a priori la inexistencia de daos civiles, por ser estos delitos de mera actividad. El derecho penal tutela los bienes jurdicos que son daados por la accin delictiva, delitos de resultado, y tambin cuando son puestos en peligro. En ambos supuestos considero que se afecta el ordenamiento jurdico porque se infracciona la norma que est detrs del tipo penal, esto es por ejemplo no robar, no matar, no estafar. Esa infraccin es reprobada por el orden jurdico penal y obliga al Estado a ejercer el Ius Puniendi para sancionar a los responsables. Los grados de lesividad son distintos en los delitos de peligro y de resultado, y a efectos de guardar proporcin, aqu nos salimos de la lgica de slo estimar

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reparaciones civiles a daos causados al objeto del delito. Podemos hacer un smil con la tentativa donde se fijan reparaciones civiles por el hecho de haber intentado daar el bien jurdico, y entonces lo que advertimos es que el dao no slo est en ocasionar concretos resultados daosos al objeto de la accin sino que la norma penal sanciona y reconoce como dao el hecho que el sujeto activo viola el ordenamiento jurdico. Ahora, debo ser claro que en mi concepto todos los delitos sean de peligro o de resultado colisionan con el orden jurdico y lo afectan. Desde esta perspectiva tiene algn sentido el razonamiento del Supremo Tribunal en el criterio que los jueces deben fijar reparaciones civiles en los delitos de peligro, obviamente respetando los principios de proporcionalidad y el de lesividad. El problema de este Acuerdo Plenario es que la misma Corte Suprema no seala cuales son las pautas que deben seguir los jueces para poder reparar el dao en el delito de peligro. Sin embargo en otras Ejecutorias Supremas hay intentos para establecer algunas pautas, aunque en mi concepto de forma errada. Por ejemplo la Ejecutoria Suprema R. N. N 2253-2005146 Arequipa del cuatro de noviembre del ao dos mil cinco en un recurso de nulidad presentado por el Fiscal Superior a la sentencia de la Sala Superior en el extremo que declara infundado el pedido de pago por concepto de reparacin civil que debera abonar el sentenciado Enrique Javier Cornejo Puccio en la causa seguida por el delito de peligro comn, en la modalidad de tenencia ilegal de armas de fuego y municiones, en agravio del Estado. La Ejecutoria Suprema fundamenta el por qu se debe imponer una reparacin civil aun tratndose de delitos de peligro: de acuerdo a la normatividad penal vigente todo delito acarrea como consecuencia no slo la imposicin de una pena, sino tambin da lugar el seguimiento de responsabilidad civil por parte del autor, motivo por el cual es menester fijar un pago por concepto de reparacin civil, toda vez que el Estado destina recursos a efectos de prevenir la comisin de delitos, como es el de la tenencia ilegal de armas, por ende la afectacin al Estado y a la sociedad se encuentra acreditada, pues el portar armas de fuego sin la respectiva licencia no se encuentra prevista dentro de los casos de riesgo permitido En esta Ejecutoria Suprema le carga al delito de tenencia de armas un gasto que no es propio slo de esta clase de delitos puesto que en todos los delitos hay un gasto que tiene que realizar el sistema
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de administracin de justicia para la sancin de los ilcitos. Entonces establecer este hecho como fundamento no nos parece correcto. Habra que ir ms all respecto a las bases de la reparacin civil. La Ejecutoria Suprema cuestiona la labor del Fiscal en el sentido de que no argumenta el por qu de la necesidad de la reparacin civil as: siendo el encargado de tutelar los intereses del Estado, entendindose ste como sociedad organizada, no puede obviar un fundamento jurdico bsico, como es el de las consecuencias jurdicas del delito. En esta Ejecutoria Suprema se declara Nula la sentencia de una Sala Superior Penal de Arequipa por no haber consignado el monto por concepto de reparacin civil, determinando que es una irregularidad funcional y aplicndoles a los Jueces Superiores una medida disciplinaria. Aunque no encuentro mas datos en la sentencia respecto a la actuacin de la Sala Superior, esto es la no consignacin de la reparacin civil, no s si fue porque consideraron que en los delitos de peligro no se ocasionan daos, o fue una omisin; en fin, haciendo un parntesis debo sealar si es resultado de de su razonamiento este no es un motivo para sanciones; y por ltimo, si no fuera as, una sancin aplicada sin haber sido odos pese a ser legal porque est en la Ley Orgnica del Poder Judicial, es inconstitucional ya que es violatoria del derecho a la defensa en su expresin a ser odos para realizar el descargo respectivo. La Corte Suprema ha fijado como criterio aunque sin desarrollarlo que la reparacin civil se rige por el principio del dao causado. As se advierte en la Ejecutoria Suprema R.N. EXP. N 1733 -2005147 Junn del veintisiete de octubre del dos mil cinco. la reparacin civil se rige por el principio del dao causado, cuya unidad procesal civil y penal protege el bien jurdico en su totalidad, as como a la vctima; por ende la graduacin del mismo, se encuentra prevista en los artculos noventa y dos y siguientes del Cdigo Penal La Corte Suprema considera que el delito de Trfico de Drogas en su modalidad de posesin constituye un tipo de delito abstracto por lo que con esa concepcin seala pautas para poder determinar el

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monto de la reparacin civil en la Ejecutoria Suprema R. N. N 42352006148 Lima del doce de marzo de dos mil siete: tratndose de un delito de peligro abstracto, de riesgo o de pura actividad como es el trafico ilcito de drogas, cuya punibilidad tiene su origen en la situacin de peligro eventual que nace de las conductas tpicas, la reparacin civil debe fijarse en funcin a la daosidad de la droga incautada, la magnitud o entidad del hecho delictivo y el nmero de agentes que han participado en su comisin, sobre la base de los principios de suficiencia y razonabilidad o proporcionalidad; que, en el caso concreto, se trat de una tenencia con fines de comercializacin de un kilo con ochocientos veinticinco gramos de marihuana y ocho envoltorios de clorhidrato de cocana, donde el agente del hecho punible Leopoldo Enrique Vallejos Quintana se dedicaba a esta ilcita actividad desde hacia seis meses antes de ser intervenido por los efectivos policiales, interviniendo por lo menos otros dos individuos que lo abastecan de sustancias toxicas; qua siendo as, el monto de la reparacin civil debe ser incrementada de manera prudencial

En delitos de peligro lo que se calcula es lo que potencialmente pudo ocasionar la conducta prohibida. As se establece en la Ejecutoria Suprema R. N. N 1772 - 2005 149 La Libertad del veinticuatro de octubre de dos mil cinco que dice: la reparacin civil se impone teniendo en cuenta los efectos que el delito ha tenido y sus consecuencias lesivas, as como debe guardar proporcin con la entidad y dao ocasionado al bien jurdico afectado; que el delito de tenencia ilegal de armas de fuego es un delito de peligro abstracto de mera actividad y de comisin instantnea; que la tipificacin penal busca proteger la seguridad en general en cuanto la sola posesin de un arma de fuego por los particulares sin el control respectivo de las autoridades correspondientes acarrea un peligro para la vida e integridad corporal de las personas, el patrimonio, entre otros; que, siendo as, el monto de la reparacin civil debe aumentarse prudencialmente.

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En delito de terrorismo la Corte Suprema ante una conducta prohibida de un elemento subversivo de contribuir en informacin para la organizacin terrorista Sendero Luminoso se fija como criterio para poder calcular el dao causado por este delito de mera actividad a las actividades que desarrollan las Fuerzas Armadas y Policiales para tutelar la seguridad pblica. As se dice en la Ejecutoria Suprema R.N. N 2484-2004150 Huanuco del siete de octubre de dos mil cuatro: Que los hechos imputados a Sifuentes Sandoval, y declarados probados en la sentencia de instancia, estriban en que se integr a la organizacin terrorista "Sendero Luminoso" en la zona de Santa Rosa de Mishollo, departamento de San Martn, e inform a sus lderes del movimiento de la Polica nacional y de las Fuerzas Armadas en dicha zona; que como no se perpetr una conducta especfica lesiva a bienes jurdicos fundamentales pues se desarroll labores de propaganda e informacin, la reparacin civil debe circunscribirse al mbito indemnizatorio, para lo cual es de valorarse prudencialmente un conjunto de actos que realiz en desmedro de la funcin de seguridad encomendada a las fuerzas del orden en la zona de participacin del imputado En el R.N. N 3734 2005 151 Cono Norte del cinco de diciembre de dos mil cinco dice sobre peculado que el bien jurdico esto es la confianza en la administracin pblica es indeterminado y no establece alguna pauta para medirla. en el caso de autos al tratarse de un delito que vulnera la confianza en los servidores pblicos no aparece con claridad el mbito reparatorio ya que su valor econmico es indeterminado, siendo que al acreditarse la gravedad de los hechos y de la consecuencia del mismo, corresponde aumentar razonablemente el monto de la reparacin civil.

Veamos a la luz de las cuatro clases de daos, cuales son los que podra a mi entender afectar un delito de peligro. Dao emergente.- Aqu no hay ningn objeto ni persona afectada pues este dao se materializa con una actuacin directa.
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Lucro cesante.- Este deviene de una inutilizacin de un objeto o en el caso de una persona la imposibilidad de percibir rentas o ganancias en el caso concreto tenemos que si no hay dao emergente menos puede haber lucro cesante. Dao a la persona.- Aqu no se afecta a ninguna persona en particular, la seguridad pblica es un concepto de una pluralidad de personas, esto es de un colectivo. Dao Moral.- Cual es el efecto psicolgico en la sociedad frente a un delito de peligro? Desde mi punto de vista este concepto es el que ms se acerca a los efectos del delito de peligro puesto que al ser un peligro potencial en un smil podemos concluir que se produce una afliccin colectiva de la sociedad al colocarla en un estado de zozobra. Me explico con el siguiente ejemplo: cuando un grupo de personas advierte que alguien en estado de ebriedad conduce un vehculo por mxima de la experiencia saben que puede ocasionar un accidente y esto les produce miedo. Como reaccin natural lo que hacen es protegerse justamente por el temor a ser lesionados o que sus bienes sean afectados. Otro ejemplo es cuando se ve a una persona sin tener autorizacin legal portando un arma de fuego, lo que generalmente se hace es distanciarse prudencialmente por precaucin y por miedo a que esta persona pueda realizar un disparo y causar lesiones. De este raciocinio podemos concluir que es el dao moral lo que el juez puede estimar a efectos de fijar la reparacin civil, pero est referida a un dao moral colectivo o de la sociedad que en este tipo de delitos es la agraviada y esta es la pauta que propongo a efectos que se fijen reparaciones civiles en los delitos de peligro.

En conclusin, la omisin de este Acuerdo Plenario de la Corte Suprema es que no establece con claridad la regla jurdica a efectos de sustentar el dao al bien jurdico y como se puede calcular o estimar el mismo en los delitos de peligro. El concepto que ms se acerca para la estimacin del dao en el Delito de Peligro, es el Dao Moral.

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PARTE II

DERECHO PROCESAL PENAL

I.- PRINCIPIO ACUSATORIO Y DEBIDO PROCESO. Son casos recurrentes los conflictos entre la jurisdiccin constitucional con la jurisdiccin penal ordinaria que se observa cada vez que se ventilan en sede constitucional controversias que han sido dilucidadas en el Poder Judicial. Traigo esta reflexin a colacin a propsito de la sentencia EXP. N 2005-2006-PHC dictada por el Tribunal Constitucional en caso Manuel Enrique Umbert Sandoval del 13 de marzo de 2006 que ha desarrollado el concepto del principio acusatorio que est en la base de la separacin de roles del Ministerio Pblico y el Poder Judicial. Por este principio es el Ministerio Pblico quien tiene la titularidad de la persecucin penal estando reservado al Juzgador la decisin o el fallo, es decir que el principio acusatorio fundamenta el rol de la Fiscalia en la persecucin del delito. Sin un caso presentado por el Ministerio Publico no se puede activar la funcin jurisdiccional. Este principio va erosionando el sistema inquisitivo donde el Juez investiga y tambin falla, buscando que en la resolucin de una controversia ninguna institucin invada los roles de la otra. El Tribunal Constitucional a presentado un razonamiento que sin ser vinculante obliga a tenerlo presente en la judicatura ordinaria, y el caso es concreto es el siguiente, el Fiscal Provincial en un caso penal y en un proceso sumario decidi no acusar al procesado. El Juez empleando las facultades previstas por el artculo doscientos veinte152 del Cdigo de Procedimientos Penal discrep de esta
Si el Fiscal opina que no hay mrito para pasar a juicio oral, el Tribunal podr, alternativamente: a) Disponer el archivamiento del expediente; b) Ordenar la ampliacin de la instruccin, sealando las diligencias que deben actuarse para el mejor esclarecimiento de los hechos. Actuadas dichas diligencias se remitirn los autos al Fiscal para un nuevo pronunciamiento; si ste mantiene su opinin, el Tribunal elevar el proceso al Fiscal Supremo para los fines legales consiguientes; y, c) Elevar directamente la instruccin al Fiscal Supremo. Con el pronunciamiento del Fiscal Supremo, en los casos de los incisos b) y c), quedar terminada la incidencia y, devueltos los autos, el Tribunal expedir la Resolucin correspondiente.
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posicin y elev los actuados al Fiscal Superior que en su dictamen respald la posicin del Fiscal Provincial. Al juzgador no le qued otra alternativa que resolver por el sobreseimiento de la causa, resolucin que fue recurrida elevndose a la Sala Penal Superior respectiva que declar nula el auto de sobreseimiento, insubsistente el dictamen fiscal ordenando que se ampliara la instruccin y se practiquen diligencias para esclarecer los hechos. Como respuesta a esta decisin se interpuso un Habeas Corpus y el Tribunal Constitucional decidi declararla fundada y estableci en uno de sus considerandos: La primera de las caractersticas del principio acusatorio mencionadas guarda directa relacin con la atribucin del Ministerio Pblico, reconocida en el artculo 159 de la Constitucin, entre otras, de ejercitar la accin penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio Pblico de incoar la accin penal y de acusar, a falta de sta, el proceso debe llegar a su fin. De modo anlogo, aunque no se trata de un supuesto de decisin de no haber mrito para acusar sino de no haber mrito a denunciar, puede citarse lo sealado en la sentencia recada en el expediente de inconstitucionalidad 0023-2003-AI/TC, en la que este Tribunal declar inconstitucional la disposicin del entonces vigente Cdigo de Justicia Militar, que admita la posibilidad de que si los fiscales no ejercen la accin penal, el Juez instructor podra abrir proceso En esta sentencia el Tribunal establece las diferencias en los roles del Ministerio Pblico y el Poder Judicial, precisando que el nico titular de la acusacin es el Fiscal. Antes de decidir estableci como pauta de su razonamiento lo siguiente: Es por ello que el sentido del pronunciamiento en la presente sentencia no consistir en determinar, desde el texto de las normas legales que fueron de aplicacin al proceso penal, qu interpretacin resulta ms correcta, sino si la resolucin cuestionada, aunque corresponda a una correcta aplicacin de la ley, resulta vulneratoria de los derechos constitucionales del beneficiario del presente hbeas corpus. Esto se entiende a partir del problema que se le plantea al rgano mximo de la jurisdiccin constitucional, que por su

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complejidad no pueden ser resueltos en funcin de un silogismo jurdico puesto que en el caso concreto existe la norma legal que autoriza al juzgador discrepar del dictamen fiscal y elevar al Superior Jerrquico, y que est contenida en el articulo doscientos veinte del Cdigo de Procedimientos Penales aplicable al sumario. La Sala Penal Permanente de la CSJR en la queja N 1678 2006 Lima de fecha trece abril de dos mil siete ha establecido como precedentes vinculantes el cuarto, quinto y sexto considerando que a continuacin analizaremos. En su considerando cuarto se dice: Que, en cuanto al principio acusatorio, es evidente -segn doctrina procesalista consolidada- que se trata de una de las garantas esenciales del proceso penal, que integra el contenido esencial del debido proceso, referida al objeto del proceso, y determina bajo qu distribucin de roles y bajo qu condiciones se realizar el enjuiciamiento del objeto procesal penal (conforme: GIMENO SENDRA, VICENTE: Derecho Procesal Penal, Editorial Colex, Madrid, pgina setenta y nueve); que, entre las notas esenciales de dicho principio, en lo que es relevante al presente caso, se encuentra, en primer lugar, que el objeto del proceso lo fija el Ministerio Pblico, es decir, los hechos que determinan la incriminacin y ulterior valoracin judicial son definidos por el Fiscal, de suerte que el objeto del proceso se concreta en la acusacin fiscal -que a su vez debe relacionarse, aunque con un carcter relativo en orden a la propia evolucin del sumario judicial, con la denuncia fiscal y el auto apertorio de instruccin, que sencillamente aprueba la promocin de la accin penal ejercitada por el Fiscal-, respecto a la cual la decisin judicial debe ser absolutamente respetuosa en orden a sus lmites fcticos. Sobre este aspecto es menester sealar que es el fiscal como titular de la accin penal el que propone el hecho punible que debe ser investigado, los contornos del hechos son delimitados por este, es decir cuando, como, en que lugar se realizo el mismo y quien es el presunto autor y el agraviado. Es menester sealar que un defecto que se aprecia a veces en las denuncias fiscales es que plantean hechos indeterminados como por ejemplo en un caso de violacin sexual decir que la agraviada fue violada durante el ao dos mil seis, la formulacin de un hecho as es tan gaseoso y adems afecta el derecho de defensa del imputado, puesto que aun si se tratara de delito continuado estos tienen que ser precisados en un tiempo y en

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un espacio y bastara que se pruebe uno de ellos para que la persona sea condenada. Adems es preciso que el Ministerio Pblico delimite temporalmente los hechos puesto que si no se hace as cmo podra calcularse la prescripcin, y sobre el hecho no es obligacin del Juez darle el respectivo contorno pues sera entonces sustituir el rol del Ministerio Pblico La Corte Suprema dice a continuacin en dicha Ejecutoria Suprema sobre la distribucin de roles en un sistema acusatorio: que la funcin de acusacin es privativa del Ministerio Pblico y, por ende, el juzgador no ha de sostener la acusacin; que esto ltimo significa, de acuerdo al aforismo nemo iudex sine acusatore, que si el Fiscal no formula acusacin, ms all de la posibilidad de incoar el control jerrquico, le est vedado al rgano jurisdiccional ordenar al Fiscal que acuse y, menos, asumir un rol activo y, de oficio, definir los mbitos sobre los que discurrir la seleccin de los hechos, que slo compete a la Fiscala: el presupuesto del juicio jurisdiccional es la imputacin del Fiscal; que, por tanto, si el rgano judicial est conforme con el dictamen no acusatorio del Fiscal Provincial y, por ello, no decide incoar el procedimiento para forzar la acusacin, y si a continuacin, con motivo del recurso de apelacin de la parte civil, el Fiscal Superior igualmente emite un dictamen no acusatorio, ratificando el parecer del Fiscal Provincial es de recordar al respecto que el Ministerio Pblico, a nivel institucional, est regido por el principio de unidad en la funcin y dependencia jerrquica, de suerte que, en estos casos, prima el parecer del Superior Jerrquico y si ste coincide con lo decidido por el Fiscal inferior concreta y consolida la posicin no incriminatoria del Ministerio Pblico-no existe posibilidad jurdica que el rgano jurisdiccional de Alzada dicte una resolucin de imputacin Aqu la Sala de la Corte Suprema delimita con claridad los roles del Ministerio Pblico y el Poder Judicial, indicando que no se puede ordenar al Ministerio Pblico que acuse pues esta es una potestad de dicha institucin como cuerpo jerarquizado, sin embargo por excepcin invade el rol del MP conforme al siguiente razonamiento:

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que, no obstante ello, como ha venido sosteniendo esta Suprema Sala en reiterada jurisprudencia, y pese a lo expuesto, es posible -asumiendo una ponderacin de otros derechos fundamentales en conflicto-una anulacin del procedimiento cuando, de uno u otro modo, y de manera especialmente relevante, se afecte el derecho a prueba de la parte civil -que integra la garanta constitucional de defensa procesal-o la decisin fiscal incurra en notorias incoherencias, contradicciones o defectos de contenido que ameritan un nuevo pronunciamiento fiscal y, en su caso, la ampliacin de la propia instruccin, tales como se omite valorar determinados actos de investigacin o de prueba, no se analiza determinados hechos que fueron objeto de la denuncia fiscal y del auto de apertura de instruccin, as como, desde otra perspectiva, se niega inconstitucionalmente la actuacin de prueba pertinente ofrecida oportunamente en la oportunidad, el modo y forma de ley por la parte civil o cuando admitida la prueba no se acta en funcin a situaciones irrazonables, que no son de cargo de aqulla; que, en el presente caso, no se ha producido ninguna de las situaciones de excepcin ancladas en el derecho a la prueba o a la completa valoracin de los hechos que integran la instruccin judicial, por lo que, la invocacin del principio acusatorio como motivo suficiente para confirmar el sobreseimiento, es legalmente correcto y no infringe precepto constitucional alguno. La Corte Suprema establece las causales para sustituirse al Ministerio Pblico que son las siguientes: 1.- Primeramente establece que hay un conflicto de derechos constitucionales, y en el caso concreto es el principio acusatorio versus el derecho al debido proceso en su forma de defensa procesal de la parte civil que solicit que se acte una prueba y no se le concedi la misma 2.- La decisin fiscal incurra en notorias incoherencias, contradicciones o defectos de contenido que ameritan un nuevo pronunciamiento fiscal y, en su caso, la ampliacin de la propia instruccin, 3.- Se omite valorar determinados actos de investigacin o de prueba, no se analiza determinados hechos que fueron objeto de la denuncia fiscal y del auto de apertura de instruccin. Estamos pues ante un precedente vinculante que obliga a los jueces aplicarlo, sin negar el contenido de la sentencia del EXP. N 2005-

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2006-PHC/TC caso Manuel Enrique Umbert Sandoval del 13 de marzo de 2006 que no es doctrina jurisprudencial constitucional, sin ser obligatoria permiten ilustrar a la judicatura.

II.- CUESTION PREVIA E IDENTIFICACIN DEL IMPUTADO. | Del Acuerdo Plenario N 7-2006/CJ-116 Lima, trece d e octubre dos mil seis surgen varias Interrogantes como las siguientes: En qu consiste la individualizacin del imputado? Es un presupuesto de admisibilidad o de procedibilidad? La cuestin previa procede para un requisito de admisibilidad o de procedibilidad? Es correcta la delimitacin que hace la Corte Suprema en el sentido que la Cuestin Previa puede deducirse de oficio cuando no se ha podido establecer, de los cuatro datos obligatorios del requerido, el referido al nombre y apellidos completos?, Procede la Cuestin previa cuando se ha probado positiva y certeramente que la referencia a una persona que se identific con esos nombres y apellidos completos es falsa o inexistente? Estando a que la lnea jurisprudencial ha sido establecer que el requisito de procedibilidad tiene que estar sealado en la ley, cul causal es la que funda la cuestin previa relacionadas a identificacin de imputado. De acuerdo a la definicin de Cuestin Previa segn el Diccionario de la Real Academia Espaola es la que corresponde a competencia administrativa y debe influir necesariamente en un fallo o pena. 153 Para realizar el anlisis del Acuerdo Plenario N 7 -2006/CJ-116 es necesario remitirse al texto actual del Artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales que dice: Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal slo abrir instruccin si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partcipe, que la accin penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extincin de la accin penal.

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De la lectura de este texto tenemos que el artculo 77 fija los requisitos para abrir instruccin y en el juicio resolver la imputacin del Ministerio Pblico contra el inculpado. Los requisitos son: - Indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito. Es decir que el Ministerio Pblico al momento de denunciar, en este primer estado de cognicin del hecho imputado, debe ofrecer una mnima informacin que permitan al Juez generarle una conviccin que hay necesidad de abrir una investigacin. Si esto no existe el Juez dictar un auto de no ha lugar. - Se ha individualizado al presunto autor o partcipe. Contra esta persona se va a dirigir la imputacin fiscal en consecuencia deben existir datos bsicos de su existencia y conexin con la conducta prohibida. Para esta etapa el Ministerio Pblico debe tener una idea aproximada sobre la identidad del denunciado, y en principio esto se cumple con los nombres y apellidos del imputado. Lo ideal es que existan mas datos de la persona; pero hay que recoger datos de su existencia de las declaraciones u otros documentos que puedan de ellos inferirse que es una persona cierta y que posee datos de identidad distintos a nombres y apellidos El tercer requisito es que la accin no haya prescrito, es decir que la facultad de persecucin del Ministerio Pblico no se haya extinguido.

- Un cuarto requisito es que no concurra una causa de extincin penal. Aunque aqu habra que decir que la prescripcin es una forma de extincin de la accin penal y as se establece en el artculo 78 del Cdigo Penal, que la accin penal se extingue: 1. Por muerte del imputado, prescripcin, amnista y el derecho de gracia. 2. Por autoridad de cosa juzgada. 3. En los casos que slo proceda la accin privada, sta se extingue, adems de las establecidas en el numeral 1, por desistimiento o transaccin. En el siguiente texto del artculo en comento se dice: Si el Juez considera que no procede el inicio del proceso expedir un auto de No Ha lugar. Asimismo, devolver la denuncia si estima que le falta algn elemento de procedibilidad

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expresamente sealado por la ley. Contra estas resoluciones procede recurso de apelacin del Fiscal o del denunciante.

En este artculo se hace la distincin entre los requisitos de admisibilidad y cuya inexistencia implicar que el Juez dicte un auto de No Ha Lugar abrir instruccin, y adems fija la condicin de procedibilidad expresamente sealada por la ley y que es justamente el objeto de la cuestin previa. En este ltimo supuesto se devolver la denuncia al Ministerio Pblico. Se debe entender que la devolucin de la denuncia por falta de un requisito de procedibilidad tiene efectos cancelatorios respecto de la promocin de la accin penal En la Ejecutoria Suprema R. N. No. 1638-2004154 Abancay del diecisis de septiembre de dos mil cuatro se define la cuestin previa como medio de defensa tcnico y cuando procede: ...conforme lo dispone el artculo cuarto del Cdigo de Procedimientos Penales, las cuestiones previas proceden cuando concurre un requisito de procedibilidad y pueden plantearse en cualquier estado de la causa o resolverse de oficio, infirindose de su lectura que el requisito previo debe estar expresamente sealado en la ley penal o extrapenal. La misma ejecutoria seala que no procede cuestin previa en los delitos de abuso de autoridad, contrabando agravado y falsedad ideolgica, previstos y sancionados por los artculos 376 y 428 del Cdigo Penal, y los artculos 2 inciso a) y 7 inciso b) de la ley nmero 26461, abrogada, y que se repiten en la ley nmero 28008 veintiocho, Ley de Delitos Aduaneros, porque no aparecen de sus textos ni en otra norma extra penal la exigencia del cumplimiento de determinada formalidad para el inicio de la accin penal, En el R.N. N 022-2004 155 La Libertad del nueve de septiembre de dos mil cuatro en se haba declarado fundada una cuestin previa de oficio en la causa seguida contra un representante de un banco que inici una demanda de ejecucin de garanta contra los agraviados empleando un pagar en el que se falsificaron las firmas de los citados. El Juzgado y la Sala Penal estimaron que se incumpli la 4ta Disposicin Final y Complementaria de la Ley 26702 y que esa
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disposicin constituye una condicin de perseguibilidad. La norma citada dice: "En toda denuncia de carcter penal que se interponga contra una empresa del Sistema Financiero y de Seguros o sus representantes (...), la autoridad que conozca de dicha denuncia deber solicitar el informe tcnico de la Superintendencia, tan pronto como llegue a su conocimiento la denuncia correspondiente, bajo responsabilidad La Corte Suprema conoce el Recurso de Nulidad por haberse declarado fundada la queja excepcional. La Ejecutoria Suprema R.N. N 022-2004 antes de ingresar al fondo del asunto e n controversia dice que: el requisito o condicin de procedibilidad es un presupuesto procesal vinculado a la promocin de la accin penal y, como tal, importan circunstancias extra tpicas que deben presentarse en el caso concreto para que pueda Ilevarse a cabo un proceso penal, sin las cuales no es posible incoarlo vlidamente; que una de las manifestaciones de la condicin de procedibilidad es la exigencia legal de un pronunciamiento de la autoridad administrativa sobre el objeto del proceso, previo a la denuncia formalizada del Ministerio Pblico. La Corte Suprema analiza que del tenor de la norma se desprende, en primer lugar, que debe tratarse de una denuncia penal contra un integrante de una empresa del sistema financiero; en segundo lugar; que la autoridad que reciba la denuncia, lgicamente antes de que se promueva la accin penal debe solicitar, y tener a la vista el informe tcnico de la Superintendencia de Banca y Seguros; y, en tercer lugar, que si bien es cierto su incumplimiento, desde las lgicas de la supervisin del rgano competente, acarrear responsabilidad para su infractor, desde el mbito procesal penal como quiera que se trata de un informe sobre el objeto del proceso que condiciona el ejercicio de las atribuciones del Ministerio Pblico titular de accin penal- su efecto ser el privar a las actuaciones ulteriores de eficacia procesal, en tanto que lo que persigue la ley en estos casos es evitar la iniciacin de procesos penales sin base suficiente y sin el conocimiento cabal de las complejas actuaciones o mbitos de intervencin de las empresas bancarias, financieras y de seguros, sujetas a un control estricto por parte de la Administracin.

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Se destaca que la ratio de la norma, el mbito de aplicacin de sus disposiciones se circunscribe a los contornos estrictos de la actividad bancaria, financiera y de seguros, en los que la intervencin consultiva de la Superintendencia de Banca y Seguros resulta orientadora e imprescindible. Se establece que el problema es un cuestionamiento de la falsedad de las firmas de un pagar utilizado para interponer una demanda, a propsito de un prstamo efectuado por el Banco a los agraviados y que en este asunto el Informe de la Superintendencia de Banca y Seguros, no es en modo alguno significativo, dado que el objeto del proceso en este caso especfico no pasa por cuestionar propiamente las relaciones banco - cliente, tpicamente de derecho bancario, y las normas y directivas sobre la materia dictadas por esa institucin y que se est ante una falsedad de un ttulo valor sin que la imputacin sea en relacin a la actividad propiamente bancaria de la empresa del sector financiero por lo que no es necesario el informe consultivo de la Superintendencia de Banca y Seguros, pues su exposicin acerca de si se falsific o no una firma no puede condicionar el ejercicio de la accin penal. La consecuencia del razonamiento de la Corte Suprema en este R.N. N 02 2-2004 fue declarar Nula la resolucin que de oficio resolvi fundar la cuestin previa de oficio y la ejecutoria superior que la haba confirmado. En la Ejecutoria Suprema R.N. N 490 - 2002 156 Lima, veinticuatro de enero del dos mil tres de igual forma se seala que el informe previsto por la 4ta Disposicin Final y Complementaria de la Ley 26702 Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros tiene como finalidad ilustrar a la autoridad que conozca de una denuncia efectuada contra una empresa o entidad supervisada o contra sus funcionarios, respecto de la operatividad de dicha empresa o entidad, sin pronunciarse sobre eventuales responsabilidades que pudieran corresponder a las personas involucradas y que este no constituye en propiedad una Cuestin Previa como de ser un requisito de procedibilidad para viabilizar la accin penal.

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Sin embargo tenemos que en la Ejecutoria Suprema EXP. N 2556-2003157 Lima, dos de diciembre del dos mil tres respecto a la 4ta Disposicin Final y Complementaria de la Ley 26702 se interpreta como requisito de procedibilidad el informe tcnico de la Superintendencia y que al no ser acopiada ni por el Fiscal Provincial, ni por el Juez de la causa debe declararse nula la resolucin que confirma la apelada que declara Infundada la Cuestin Previa el delito contra la administracin de justicia - encubrimiento real, en agravio del Estado y la declara fundada, nulo todo lo actuado y se tenga por no presentada la denuncia. En el R.N. N 1746-2004 158 Cajamarca del once de enero de dos mil cinco establece que los artculos 387 y 389 Peculado y Malversacin de fondos del Cdigo Penal, no establecen ningn requisito de procedibilidad para la promocin de la accin penal, ms an, si son ilcitos cuya persecucin es de oficio. En la Ejecutoria Suprema EXP. Nro.2136-2003159 Tumbes, quince de marzo de dos mil cuatro es del mismo criterio que en delito de Peculado se exija algn requisito de procedibilidad para ejercitar la accin penal. En el delito de enriquecimiento ilcito conforme a la Ejecutoria Suprema R.N. N 1376-2002 Lima no es requisito de procedibilidad que previamente se lleve una pericia contable que determine el desbalance patrimonial. La Ejecutoria Suprema Exp. N 2544-2003160 Loreto en los casos de delito de Abuso de Autoridad ha establecido que no requiere de un requisito de procedibilidad para que proceda la apertura de instruccin. Este mismo criterio fluye del R.N. EXP. Nro.2546-2003 Loreto del veintitrs de enero de dos mil cuatro. En la Ejecutoria Suprema R.N. N 3949-2001 161 Junn tres de Octubre del dos mil tres se establece la distincin entre los requisitos de procedibilidad y los de admisibilidad de la accin penal all se dice: conforme al artculo cuatro del Cdigo de Procedimientos Penales, la Cuestin Previa procede cuando no concurre un
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requisito de procedibilidad, situacin que es diferente a los tres requisitos exigidos por el numeral setenta y siete del referido cuerpo legal para la apertura de instruccin; que, por ello, el requisito de procedibilidad a que se alude en la Cuestin Previa no es uno de carcter general, sino de ndole especial, o mejor excepcional Esta Ejecutoria Suprema declara Nula una resolucin que estim de oficio Fundar una Cuestin Previa, y recomienda que si exista una preocupacin de la Sala Superior, para evitar casos de homonimia o detenciones injustas de personas cuya identidad pueda coincidir con la del procesado a quien se le ha reservado el juzgamiento, deba resolver esta contingencia en el proceso principal, y no va Cuestin Previa amparada de oficio. La cuestin previa debe inferirse del tipo penal y tenemos que la Ejecutoria Suprema R.N. N 3677-2001 162 Junn del treinta de Septiembre del dos mil tres establece que en el delito Contra la Administracin Pblica - Peculado por Extensin, en agravio del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Huancayo no se le requiri previamente al encausado para la entrega del bien en custodia; por lo que habindose obviado tal formalidad legal no poda ejecutarse vlidamente la accin penal. Esta figura se da tambin en delitos donde existe como elemento normativo una resolucin judicial incumplida como Omisin a la Asistencia Familiar y delito contra la Libertad de Trabajo. La cuestin previa es el medio de defensa tcnica o es la condicin de procedibilidad? Si nos vamos a la interpretacin literal tenemos que el Artculo 4 del Cdigo de Procedimientos que dice que contra la Accin Penal pueden promoverse: a) Cuestiones Previas y que estas proceden cuando no concurre un requisito de procedibilidad. Entonces advertimos que legalmente desde el procedimiento se seala que la Cuestin Previa es un medio de defensa tcnico por la falta de un requisito de procedibilidad. En la Ejecutoria Suprema R.N. N 1390 - 2002 163 Junn veintiocho de marzo del dos mil tres se ventil en materia de grado la resolucin que declar de oficio fundada la cuestin previa a favor del denunciado Dimas Enrique Mndez. La resolucin impugnada se haba sustentado en el hecho que no estaba debidamente identificado
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con sus nombres completos y se citaba el artculo 3 de la ley 27411. El Supremo Tribunal seala que esta norma est destinada especficamente a los casos de homonimia - edad, sexo, domicilio, caractersticas fsicas-; y el trmino individualizado debe interpretarse como identificado de acuerdo con el artculo setenta y siete del Cdigo de Procedimientos Penales que implica un conjunto de elementos y caractersticas que el Juez debe tener presente en cada caso denunciado como el de autos, en que se ha comprendido a una -persona concreta con los nombres y apellido de Dimas Enrique Mndez. La Suprema recomienda que en la secuela del proceso se recabe -si lo tiene- el otro apellido que pudiese corresponderle. En el R.N. N 3943-01164 Junn del seis de octubre del dos mil tres se declar Haber Nulidad de la resolucin de Sala Superior que excluy a un imputado del proceso con el argumento que no estaba debidamente identificado y que esto iba en contra de la Ley de Homonimia - Ley 27411. La Suprema seal que la cuestin previa al ser una `condicin de procedibilidad" es de carcter especial y su exigencia deviene del texto expreso de la Ley que as lo imponga por lo que razonando a contrario si la ley no lo contempla expresamente no existe Cuestin Previa.

En el Acuerdo Plenario N 7-2006/CJ-116 la Corte Suprema seala que el artculo 77 del Cdigo de Procedimie ntos Penales, modificado por la Ley N 28117, del 16.12.2003, estipula que para abrir instruccin, entre otros motivos, se requiere que se haya individualizado al presunto autor o partcipe de un delito concreto. La individualizacin en sentido procesal es un requisito de admisibilidad de la promocin de la accin penal y su incumplimiento constituye un motivo especfico de freno del procesamiento penal. Si no ha sido debidamente individualizado entendido como la presencia de nombres y apellidos se debe devolver la denuncia a la Fiscala de conformidad con la Resolucin Administrativa nmero 081-2004-CE-PJ, del 29.4.2004. Que comprende la individualizacin del imputado? Segn se razona en el Acuerdo Plenario N 7-2006/CJ-116 hay que remitirse a los artculos 19 al 22 del Cdigo Civil y que el procedimiento implica que el imputado sea identificado con el nombre y sus apellidos, de los
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padres si es hijo matrimonial- o progenitores que los hayan reconocido si es hijo extramatrimonial- o adoptantes si es adoptado, segn el caso y que basta esta referencia para que se considere cumplido el requisito de admisibilidad. Un imputado individualizado puede ser sujeto de una medida cautelar de detencin preventiva? Prima facie s se le puede imponer dicha medida. Y como se procede a ejecutar la resolucin de detencin preventiva? En este caso debe remitirse para ejecutarse los oficios de captura a la polica nacional debiendo cumplirse con lo que manda el artculo 3 de la Ley N 27411, modifi cado por la Ley nmero 28121 del 16 de diciembre del 2003, que estipula que el mandato de detencin deber contener, a efecto de individualizar al presunto autor, los siguientes datos obligatorios: 1.) nombre y apellidos completos, 2.) edad, 3.) sexo, y 4.) caractersticas fsicas, talla y contextura. Dispone la ley que la polica que reciba la requisitoria u orden de captura cuando exista omisin de esos datos, est facultada a solicitar la correspondiente aclaracin al rgano jurisdiccional. La finalidad de la Ley tal como considera la Corte Suprema es evitar los casos de homonimia de quien tiene los mismos nombres y apellidos del imputado requisitoriado, por eso se amplan los datos a efectos de realizar una comparacin ms prolija. La Suprema seala que de ninguna manera debe entenderse que se introduce un requisito de admisibilidad de la accin penal. La Corte Suprema establece como reglas que la debida identidad del requerido tiene relacin con el presupuesto material de indicios de criminalidad y las posteriores situaciones procesales que puedan tener lugar en el curso del proceso penal respecto al quien se le atribuya la autora o participacin de un hecho punible; pero que esto no est vinculado necesariamente con la necesidad de individualizacin del imputado como requisito de admisibilidad de la promocin de accin penal. La Suprema seala que para abrir instruccin slo se requiere de una persona identificada con sus nombres y apellidos completos; pero para ejecutar la requisitoria del imputado, adems de sus nombres y apellidos completos, debe registrarse en el expediente otros tres datos: edad, sexo, y caractersticas fsicas, talla y contextura. Colocar como causa de falta de individualizacin el hecho que el imputado no tenga inscripcin en RENIEC no es aceptable porque este es un fenmeno que se da en el pas, donde una cantidad enorme de ciudadanos no estn registrados en dicha entidad. Esta

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apreciacin de la Corte Suprema es entendible desde una ptica inquisitiva puesto que es al Juez a quien le corresponde la indagacin, pero tambin es hacerle un caro favor al Ministerio Pblico que en un esquema acusatorio debiera presentar debidamente individualizada a la persona para quien solicita el procesamiento penal. La Cuestin Previa de oficio no procede por el hecho que el imputado no se encuentra inscrito en la RENIEC o no se ha consignado el nmero del Documento Nacional de Identidad. El Juez Penal no podr devolver la denuncia fiscal formalizada al Fiscal Provincial y tendr que calificar. La Corte Suprema interpreta la Disposicin General 5.3 de la Directiva nmero 003 -2004-CE-PJ, aprobada por la Resolucin Administrativa nmero 081-2004-CE-PJ, DEL 29.4.2004 que establece: Si como consecuencia del pedido de aclaracin, el Juez Penal o Mixto verifica la inexistencia de los datos de identidad personal sealados en el primer prrafo del presente acpite, proceder a resolver de oficio el incidente como cuestin previa, de conformidad con lo establecido por el artculo 4 d el Cdigo de Procedimientos Penales. En este caso, la cuestin previa slo ser fundada cuando no se ha podido establecer, de los cuatro datos obligatorios del requerido, el referido al nombre y apellidos completos, o cuando se ha probado positiva e indudablemente que la referencia a una persona que se identific con esos nombres y apellidos completos es falsa o inexistente. Entonces de esto debe entenderse que la base legal es el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales y que la individualizacin como requisito de admisibilidad o procesabilidad ahora es considerada requisito de procedibilidad que es el sustento de la cuestin previa. Esta posicin adoptada por la Corte Suprema desnaturaliza este medio de defensa tcnico por lo que hay alternativas como la que propone se declare nulo todo lo actuado hasta el auto apertorio de instruccin a efectos que el Fiscal cumpla con identificar al imputado. Para algunos autores los tres requisitos de la apertura de instruccin esto es la existencia de elementos de conviccin o juicios reveladores de la existencia de delito, la individualizacin del imputado, y que la accin penal no haya rescrito y son requisitos generales o requisitos de procesabilidad o requisitos generales mientras que el sustento de la cuestin previa son los requisitos de procedibilidad excepcionales165 Mendoza Alca cuestiona el hecho que el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial haya equiparado la
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identificacin del imputado como un requisito de procedibilidad susceptible de ser invocado a travs de una cuestin previa166 Asimismo propone que cuando el juez penal advierte que el imputado no se encuentra debidamente identificado , esto es nombres y apellidos completos, deber emitir un auto de No ha Lugar y que el juez no podr devolver la denuncia porque este procede slo cuando se ha incumplido el requisito de procedibilidad establecido por ley. Si durante el proceso penal aparece que se viene llevando a cabo una investigacin contra personas cuyos datos son inciertos o son falsos o inexistentes propone que el Juez o la sala penal deber declarar la nulidad de todos los actuados hasta el auto apertorio de instruccin por aplicacin del artculo 298 inciso 1 del Cdigo de Procedimientos debindose declarar nula tambin la formalizacin de la denuncia penal. 167 Si bien el autor trata de mantener una coherencia respecto a como se ha venido articulando la cuestin previa sin embargo es menester establecer que si no hay fronteras muy ntidas entre las tres condiciones generales para abrir investigacin y los denominados requisitos de procedibilidad, salvo en este ltimo que hay un pronunciamiento de autoridad administrativa, esta es la diferencia que me parece sustancial y que nos retrotrae a su definicin de pronunciamiento de ente administrativo; pero advertimos que en delitos como Omisin a la Asistencia Familiar, lo que se requiere es la presencia de resolucin debidamente notificada e incumplida que deviene entonces de los tipos penales. Entonces tenemos dos fuentes de la cuestin previa el tipo penal, y leyes especiales, de all deviene justamente el tema de pronunciamientos ex ante de la formalizacin de la denuncia fiscal. En el caso de la individualizacin que quedara a cargo del Ministerio Pblico tendra que generarse en esta institucin un espacio de pronunciamiento de identificacin del futuro denunciado, por eso mantengo mi posicin que esta es una labor de la Fiscala dentro de una ptica acusatoria. Ese pronunciamiento es susceptible de ser invocado por la cuestin previa. La Corte Suprema la ha considerado as dentro de los supuestos de datos incompletos y falsa identidad que tiene su origen en la forma como la Fiscala puso su denuncia. El elevar la individualizacin tratndola como requisito de procedibilidad, creo que tiene que ver por la razn que la frontera con los requisitos generales no es tan ntida. La Corte Suprema no ha sabido explicar por que razones ha realizado esto, o de pronto si se han dado cuenta y por esa razn han limitado a supuestos muy especficos la procedencia de la cuestin previa pero eso es parte de una especulacin. El tratar la individualizacin como cuestin previa
Idem, p, 1013 MENDOZA ALCA, Javier. La cuestin previa. Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Grijley. Lima. 2008. p, 1013
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crea una hecatombe procesal? No lo creemos porque si acudimos al sustento jurdico que el requisito debe estar en la ley para que proceda como cuestin tenemos que este requisito proviene del mismo artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales donde est fijado como requisito general. La incorrecta individualizacin debe ser un freno para que el fiscal promueva la accin penal. Aunque si ya se acogi la denuncia penal y est en la etapa instructiva y se advierte que no hay destino en el mismo justamente por la deficiencia en la identificacin no creo que el criterio de la Corte Suprema de ponerlo en determinados supuestos como sustento para articular una cuestin previa cause una crisis procesal, y mas bien desde un criterio prctico advertimos que puede ser un mecanismo de descarga procesal que tanto agobia al poder judicial y que el problema de homonimia tiene suficientes mecanismos para ser evitado a efectos de no ocasionar daos a las personas que no tienen nada que ver con un proceso penal, y que tambin conocemos fue uno de los fundamentos del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial Una primera conclusin es que este Acuerdo Plenario trata de tutelar los derechos de los ciudadanos que puedan ser detenidos por casos de homonimia. Como segunda conclusin, que es un Acuerdo con un fuerte sello inquisitivo que traslada al Poder Judicial la tarea de averiguar los datos de una persona que el Ministerio Pblico no est seguro de quien se trata. Como una tercera conclusin es que a contrario de la doctrina jurisprudencial la individualizacin es considerada como requisito de procedibilidad. Una cuarta es que es una salida excepcional que busca descongestionar el despacho judicial de casos donde se sabe que no tienen destino ni siquiera para ejecutar requisitorias porque no se tienen mayores datos del imputado lo que hace inferir que la informacin sobre su identidad sea falsa.

III.- TRANSFERENCIA DE COMPETENCIA

En la Ejecutoria Suprema No. 2448-2005 Lima, doce de septiembre de dos mil cinco cuyo sexto y sptimo considerandos fueran establecidos como Precedentes Vinculantes por el Acuerdo Plenario N 1-2006/ESV-22 del 13 de octubre del 2006 se hace reconocimiento de la garanta del Juez Natural y que este no es otro que el juez territorial, objetiva y funcionalmente competente. Las normas sobre competencia son un autntico presupuesto procesal, sin

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embargo excepcionalmente si fuese el caso puesto que en esta sentencia se ventilaba el caso del denominado Andahuaylazo la Corte Suprema dice que no necesariamente el incumplimiento de las reglas sobre competencia territorial vulneran esta garanta salvo que infrinjan la independencia judicial o el derecho al debido proceso y/o entraen la sustraccin indebida o injustificada al rgano judicial al que la Ley le atribuye el conocimiento de un caso manipulando el texto de las reglas de atribucin de competencia arbitrariamente. Lo sealan as porque se dio una transferencia de competencia de Andahuaylas a Lima a para que se ventile el caso del inculpado Antauro Humala. Es necesario ir al texto del sexto considerando para ilustrarnos directamente de la regla jurdica: ..el segundo prrafo del numeral tres del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin, consagra entre otras garantas procesales la del juez legal denominado por un sector de la doctrina juez natural- bajo el enunciado ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, que la predeterminacin legal del juez no es otro que el juez territorial, objetiva y funcionalmente competente, de modo tal que las normas sobre competencia se erigen en un autntico presupuesto procesal, an cuando es de rigor aclarar que no necesariamente, por ejemplo, el incumplimiento de las reglas sobre competencia territorial vulneran esta garanta salvo -desde luego- que infrinjan la independencia judicial o el derecho al debido proceso y/o entraen la sustraccin indebida o injustificada al rgano judicial al que la Ley le atribuye el conocimiento de un caso manipulando el texto de las reglas de atribucin de competencia con manifiesta arbitrariedad. En el R.N. N 205-2004 168 Lima quince de febrero del dos mil cinco se establece las pautas de lo que significa el juez natural, y que ese principio tiene conexin con la competencia procesal: el segundo prrafo del inciso tercero del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin, consagra el derecho al "juez natural" o, como expresis verbis all se seala, el derecho a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada por la ley; que, dicho derecho es una manifestacin del derecho al "debido proceso legal" o, lo que con ms propiedad, se denomina tambin procesal efectiva"; siendo que, mediante l se garantiza diverso
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haz de atributos, que si inicialmente surgieron como garantas del individuo dentro de un proceso, ahora se ha convertido en una institucin que asegura la eficacia de la potestad jurisdiccional del Estado. El derecho a la jurisdiccin predeterminada por la ley est expresada en trminos dirigidos a evitar que se juzgue a un individuo en base a "rganos jurisdiccionales de excepcin" o por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin"; en ese sentido, exige que juzgue sea un juez o un rgano que tenga potestad jurisdiccional, garantizndose as la interdiccin de ser enjuiciado por un juez excepcional, o por una comisin especial creada ex profesamente para desarrolla funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisin o delegacin, impidiendo que cualquiera de los poderes pblicos pueda avocarse al conocimiento de un asunto que debe ser ventilado ante el Poder Judicial o ante cualquiera de los rganos jurisdiccionales especializados que la Constitucin ha establecido. Adems la Ejecutoria Suprema Vinculante No. 2448-2005169 Lima desarrolla sobre la excepcin de declinatoria de jurisdiccin, o mejor de competencia como expresin concreta de la jurisdictio. En principio los Jueces Penales de primera instancia tienen un mbito territorial especfico donde ejercen jurisdiccin. El artculo 19 del Cdigo de Procedimientos Penales estipula 4 criterios territoriales o fueros, denominados fuero preferente en el inciso 1 que se rige por el lugar donde se ha cometido el hecho delictuoso y los fueros subsidiarios cuando no conste el lugar en que haya podido cometerse el hecho punible por lo que los 2, 3 y 4 establecen como criterios alternativos para fijar competencia lugar de las pruebas, lugar de la detencin y lugar del domicilio del imputado. Que estos no son fueros equivalentes sino que se aplican uno en defecto de otro, y en el estricto orden que establece la ley. El fuero preferente tiene su sustento material en el artculo 5 del Cdigo Penal que instituye el principio de ubicuidad. La Suprema asumen una concepcin de ubicuidad restrictiva por lo que el factor decisivo a tomar en cuenta estriba en que, al menos, uno de los elementos constitutivos del delito, parcial o absolutamente, sea ejecutado en un mbito territorial concreto, sin que se tome en cuenta los actos preparatorios y los actos posteriores a la consumacin del delito, o tambin que el resultado tpico no el extra tpico ni otros efectos- se produzca en un
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territorio determinado. Esto puede dar lugar a confusiones puesto aqu ms bien la llamada ubicuidad restrictiva sera en realidad la tesis de la teora de la accin. La regla jurdica que comentamos se infiere del considerando sptimo cuyo contenido es el siguiente: lo que se discute a travs de la excepcin de declinatoria de jurisdiccin o. mejor dicho, de competencia, aunque la primera es la denominacin de la Ley Procesal Penal- es la definicin del rgano judicial en concreto el Trigsimo Octavo Juzgado Penal de Lima o el Juzgado Penal de Andahuaylas- que debe conocer, segn las reglas de adscripcin competencia territorial denominadas fueros en la doctrina procesalista-, en tanto que los Juzgados Penales, y de Primera Instancia en general, tienen un mbito territorial especfico donde ejercen jurisdiccin; que a estos efectos el artculo diecinueve del Cdigo de Procedimientos Penales estipula cuatro criterios territoriales o fueros, denominados fuero preferente en el caso del inciso unopor el lugar donde se ha cometido el hecho delictuoso- y fueros subsidiarios cuando no conste el lugar en que haya podido cometerse el hecho punible, rigen los incisos dos al cuatro: lugar de las pruebas, lugar de la detencin y lugar del domicilio del imputado, que es de enfatizar que no se trata de fueros equivalentes sino que se aplican uno en defecto de otro, y en el estricto orden que establece la ley, de ah que el previsto en el inciso uno, forum comissi delicti, es el preferente, y los restantes son subsidiarios, es decir, se aplican ante la imposibilidad de los dems; que, desde el punto de vista material, para determinar el fuero preferente es de aplicacin el artculo cinco del Cdigo Penal. que instituye el principio de ubicuidad: El lugar de comisin del delito es aqul en el cual el autor o partcipe ha actuado u omitido la obligacin de actuar o en el que se producen sus efectos, que desde esa perspectiva legal es de interpretar la norma en mencin asumiendo una concepcin de ubicuidad restrictiva, en cuya virtud el factor decisivo a tomar en cuenta estriba en que, al menos, uno de los elementos constitutivos del delito, parcial o absolutamente, sea ejecutado en un mbito territorial concreto, sin que se tome en cuenta los actos preparatorios y los actos posteriores a la consumacin del delito, o tambin que el resultado tpico no el extra tpico ni otros efectos- se produzca en un territorio determinado.

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En la Ejecutoria Suprema Transferencia N 04-2006 Hunuco del diez de octubre de dos mil seis se declar infundada la solicitud de transferencia de competencia formulada por el Procurador Pblico encargado de los Asuntos Judiciales del Ministerio del Interior que haba presentado como argumentos conforme a los artculos treinta y nueve y cuarenta y uno del Cdigo Procesal Penal que haba circunstancias insalvables que impedan o perturbaban gravemente el normal desarrollo de la investigacin o el juzgamiento referida a la afectacin de las garantas procesales, como una posible influencia sobre los magistrados (Juez y Fiscal) de parte de los medios de comunicacin o manifestaciones tumultuarias de apoyo en razn de la cercana o simpata hacia las o algunas de la partes lo que afecta la imparcialidad o independencia de los Magistrados. Que adems hay la posibilidad que se afecte gravemente el orden pblico. El raciocinio para la denegatoria fue realizado de la siguiente forma: .de la revisin de las piezas procesales y de las pruebas que se adjuntan no se advierte que existe tal afectacin de la instruccin ni del juzgamiento con entidad suficiente para poner en peligro la imparcialidad o independencia de los Jueces, porque la investigacin ya concluy y, en cuanto juzgamiento, ya se han dictado cuatro sentencias, la de fojas ciento cinco de fecha diecisis de diciembre de dos mil cinco, y la de fojas treinta y cinco, del veintiocho del mismo mes y ao, que fueron declaradas nulas por la sentencia de vista de fojas doscientos diez, del diecisis de mayo de dos mil seis, y la de fojas doscientos veintinueve, dictada el veintiuno de junio de dos mil seis, bajo el fundamento jurdico de vicios procesales; que si bien se ha reservado el juzgamiento contra otros encausados, entre los que se encuentran Nancy Rufina Obregn Peralta dirigente cocalera y Congresista y Elsa Malpartida Jara dirigente cocalera y miembro del Parlamento Andino , no es previsible o razonable estimar que se producir como no ha sucedido antes una alteracin del orden pblico, pues la tramitacin del proceso que la precedi y el juzgamiento se desarroll en forma normal, tan es as que contra ambas ya se dict sentencia, que como se ha sealado fueron declaradas nulas por vicios procesales. La declinatoria de competencia es un medio de defensa tcnico que buscar modificar la competencia original generalmente por violacin del Juez Natural. En los casos de terrorismo existen pronunciamientos de la Corte Suprema declarando infundada la

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declinatoria en base al argumento de sub especialidad que no es inconstitucional, y de aplicacin inmediata de la norma procesal penal. En la Ejecutoria Suprema R.N. N 1780-2004 170 Lima, nueve de septiembre de dos mil cuatro se ventil esta controversia habiendo cuestionado el imputado la competencia de los rganos jurisdiccionales especializados en delitos de terrorismo, argumentando una presunta vulneracin a la garanta del juez legal o natural, sosteniendo que los hechos que se le reprocha son de competencia del rgano jurisdiccional de Hunuco, por el lugar de comisin del delito conforme lo dispuesto por el artculo diecinueve del Cdigo de Procedimientos Penales. La base legal segn la sala para invocar la competencia de los jueces en juzgamiento por terrorismo estn en reglas especiales contenidas en el artculo diecisiete del Decreto Ley nmero 25475 por la que se precisa que, en los delitos cometidos con propsito terrorista, los magistrados asumen competencia a nivel nacional, sin considerar el lugar de la comisin del hecho delictuoso, y b) el Decreto Legislativo nmero 922, tercera disposicin complementaria, que establece que la radicacin de competencia de los Jueces de Lima para el conocimiento de la investigacin y juzgamiento de los procesos que primigeniamente fueron tramitados en la jurisdiccin militar y que fueran anulados por la Sala Nacional de Terrorismo en aplicacin del citado dispositivo legal. El argumento para el rechazo es: el Tribunal Constitucional ha sentando doctrina constitucional respecto de la constitucin de rganos jurisdiccionales subespecializados, indicando en primer lugar, que la creacin por el rgano de gobierno del Poder Judicial de una subespecialidad penal, como la encargada del conocimiento de los delitos de terrorismo, no vulnera el principio de legalidad en la constitucin de los rganos judiciales, y, en segundo lugar, que el hecho de que tales rganos jurisdiccionales, integrantes de la jurisdiccin penal ordinaria y sujetos a las disposiciones de la Ley Orgnica del Poder Judicial, se crearon con posterioridad al procesamiento del imputado[en el mbito del Derecho Procesal no rige la regla que la competencia del juez se define por la fecha de comisin del delito sino que sta se define en funcin a la fecha en que se promueve la accin penal], ello no importa - en su esencia - una vulneracin de dicha garanta, toda vez que su creacin obedece a razones objetivas de especializacin y buen orden del sistema de justicia -objetividad
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de los criterios de atribucin-, sin que tienda a lesionar la imparcialidad judicial y a manipular la constitucin de rganos judiciales para afectar la posicin jurdica de los imputados ausencia de criterios de discriminacin ilegtimos- Como primera conclusin tenemos que esta Ejecutoria Suprema Vinculante establece el sustento del principio de juez natural como garanta de la funcin jurisdiccional, pero no es un principio absoluto pues tiene sus lmites en los casos de existencia de supuestos para transferir competencia como las establecidas en el artculo 39 del Cdigo Procesal Penal, esto es, la existencia de factores que impidan o perturben gravemente el normal desarrollo de la investigacin o del juzgamiento, o la seguridad del procesado o su salud, o cuando se afecte gravemente el orden pblico. Una segunda conclusin es que desarrolla la declinatoria de jurisdiccin como un medio de defensa tcnico para cuestionar la competencia de un determinado rgano jurisdiccional.

IV.- CRITERIOS PARA RETROSPECTIVO

APLICAR

EL

CONCURSO

REAL

En principio debe tenerse en consideracin que el artculo que regulaba el concurso real retrospectivo era el 51 del Cdigo Penal que ha sido modificado. El texto original deca: Si despus de la sentencia condenatoria se descubriere otro hecho punible cometido antes de ella por el mismo condenado de igual o de distinta naturaleza que merezca una pena inferior a la impuesta, cualquiera que sea el estado en que se encuentre, el rgano jurisdiccional o los sujetos al proceso, solicitarn copia certificada del fallo ejecutoriado y en mrito de la misma, el rgano jurisdiccional dictar el sobreseimiento definitivo de la causa y ordenar archivarla. Si el hecho punible, descubierto mereciere una pena superior a la aplicada, el condenado ser sometido a un nuevo proceso y se impondr la nueva pena correspondiente. El artculo 51 ha sido modificado por la Ley 28730 publicada el 13-05-2006 y dice que si despus de la sentencia condenatoria se descubriere otro hecho punible cometido antes de ella por el mismo condenado, ser sometido a proceso penal y la pena se sumar a la

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anterior hasta un mximo del doble de la pena del delito mas grave no pudiendo ser mas de treinta y cinco aos. Si uno de los delitos tiene como pena cadena perpetua, se aplicar nicamente esta, sin perjuicio de fijarse la reparacin civil para el nuevo delito. Creo que la redaccin del artculo es desacertada porque da la impresin que podra aplicarse mas de una cadena perpetua que de por si es ilgico. Debe tenerse en cuenta que el artculo 50 del Cdigo Penal tambin ha sido modificado por la Ley 28730 porque si antes en caso de concurso real se reprima con la pena del delito mas grave ahora se suman las penas privativas de libertad hasta un mximo del doble de la pena del delito mas grave no pudiendo exceder de 35 aos. Si antes los criterios del artculo 51 se empleaban para sobreseer la causa, ahora al contrario se ordena abrir proceso y en caso se sancione con pena privativa se sumar a la anterior, hasta un mximo del doble de la pena del delito ms grave no estableciendo el legislador si es pena conminada o pena impuesta. Si hay cadena perpetua no se le puede aplicar la misma pena pues sera igual, sin embargo deja abierta la posibilidad de fijarse una reparacin civil distinta. En la Ejecutoria Suprema R. N. EXP. N 367-2004 Sa nta veintitrs de febrero del ao dos mil cinco se fijan varias reglas jurdicas vinculantes, estableciendo en el cuarto considerando precisiones conceptuales del concurso real retrospectivo: ...a) Que el denominado concurso real retrospectivo, contemplado en el artculo cincuenta y uno del Cdigo Penal, se produce cuanto los delitos que componen el concurso no han sido juzgados simultneamente en un solo proceso. Esto es, el procesado ha sido autor de varios delitos, pero inicialmente fue juzgado y condenado slo por uno o algunos de los delitos cometidos. De all que al descubrirse con posterioridad a tal juzgamiento y condena los delitos restantes, ellos darn lugar a uno nuevo juzgamiento. Sin embargo, tal anomala procesal no afecta la integridad del concurso real de delitos que cometi el agente. Por consiguiente conforme lo seala Jos Hurtado Pozo ... para la imposicin de la pena en el denominado concurso retrospectivo se debe tener en cuenta el criterio de que no debe castigase al agente ms severamente que si se le hubiese juzgado simultneamente por todos los delitos cometidos (Cfr. Hurtado Pozo, Jos: Manuel de Derecho Penal - Parte General, segunda Edicin, Editorial Eddili, Lima, mil novecientos ochenta y siete, pgina quinientos noventa y tres). b) Que con la

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modificacin incorporada del citado artculo cincuenta y uno del Cdigo Penal por la ley nmero veintisis mil ochocientos treinta y dos, se estableci como excepciones a dicha consecuencia general. En primer lugar, si el delito de juzgamiento posterior merece una pena inferior a la ya impuesta en el juzgamiento inicial, se debe dictar el sobreseimiento definitivo y el archivo de la causa. En segundo lugar, si la pena conminada para el delito posteriormente descubierto fuese superior a la ya aplicada se debe realizar nuevo juicio e imponerse la nueva pena que corresponde al procesado. e) Que para la operatividad de las excepciones mencionadas se debe efectuar una comparacin entre la pena concreta impuesta en la primera sentencia y la pena legal conminada para el delito recin descubierto pero cometido antes de la primera sentencia. d) Que, por otro lado, es de sealar que el texto vigente del artculo cincuenta y uno tiene una finalidad prctica orientada por los principios de economa procesal y eficacia judicial frente al gasto y desgaste funcional que representa todo nuevo proceso que al estar vinculado con un concurso real de delitos demanda una sancin coherente con lo prescrito en el artculo cincuenta del Cdigo Penal.

Si se aplica el concurso real retrospectivo y se archiva la causa el derecho de la vctima a la reparacin del dao debe quedar protegido y as lo establece la Ejecutoria Suprema R. N. EXP. N 367-2004 en su quinto considerando: el derecho de la vctima a una reparacin por daos y perjuicios no se afecta con el sobreseimiento que autoriza el artculo cincuenta y uno y que tiene una efectividad estrictamente punitiva; por tanto tal facultad de la vctima puede ejercerse en sede civil. Ejecutoria Suprema R. N. EXP. N 367-2004 establec e los siguientes criterios para aplicar el concurso: a) Para efectuar la comparacin entre la pena impuesta en la sentencia y el delito recin descubierto cometido antes de ella, debe estarse a la pena conminada legalmente,-sin perjuicio de tenerse presente los supuestos de eximentes. b) El sobreseimiento por concurso real retrospectivo no impide a la parte civil interponer una demanda en sede civil. c) En el caso que el delito recin descubierto mereciera una pena igual a la

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impuesta en la sentencia condenatoria no puede sobreseerse el proceso; y d) La ley que modific el artculo cincuenta y uno del Cdigo Penal no es inconstitucional, ya que no afecta el principio del debido proceso, el derecho a la tutela jurisdiccional, el derecho a la presuncin de inocencia, ni el derecho a la igualdad de la ley.

En conclusin, la aplicacin temporal de esta norma debe sujetarse al principio de retroactividad benigna, esto es que si los hechos punibles fueron antes de la entrada en vigencia de la Ley 28730 publicada el 13-05-2006 debe aplicarse los criterios del 50 y 51 antes de su modificacin, as como la Ejecutoria Suprema Vinculante.

V.- CONCLUSION ANTICIPADA DE LA INSTRUCCIN Y DEL JUICIO ORAL

La conclusin anticipada del proceso tiene su gnesis en el Per en el proyecto de ley remitido por el entonces presidente del Poder Judicial Hugo Sivina al tambin entonces presidente del Congreso Henry Pease Garca el 27 de agosto del 2003, y que fue aprobado en sesin de la Sala Plena de la Corte Suprema. Una iniciativa loable del supremo tribunal ejercitando sus facultades constitucionales y empleando los cauces establecidos. Se aparej al proyecto de ley una exposicin de motivos. En primer lugar una de las motivaciones estaba en la poltica de descarga procesal penal, esto es disminuir los procesos penales a efectos de evitar demoras innecesarias que afecten a los justiciables y que est en consonancia con el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, reconocido en el artculo 10 numeral 2 literal "c" del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. La segunda motivacin era dotarle mayor eficacia al sistema de justicia penal y la tercera en la bsqueda de una mayor celeridad en todos los procesos que sean de conocimiento de las instancias judiciales. Como antecedentes en el Derecho Comparado est la legislacin argentina, el Cdigo Procesal penal de Neuqun en Argentina en su Libro Sexto que trata sobre los Procedimientos Abreviados que van desde el artculo 497 a 405. Se hace referencia a dos institutos: Instruccin reducida y el Juicio

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Abreviado. Para la Instruccin Reducida establece el artculo 497 los requisitos para su procedencia: La instruccin judicial podr abreviarse cuando se proceda por delito de accin pblica en los que se autoriza el juicio correccional y en los siguientes casos: 1 - El imputado hubiese sido sorprendido en flagrancia. 2 - Las pruebas recogidas por las autoridades policiales presentadas con la denuncia o incluidas en actuaciones administrativas, fueren suficientes para promover el juicio sin necesidad de otras diligencias. 3 - El imputado hubiese reconocido ante el Juez la comisin del delito La norma establece claramente tres supuestos de procedencia, la flagrancia, pruebas suficientes para promover juicio y que el imputado se hubiese declarado responsable. Esta es la regla general pero sin embargo se fijan excepciones a la instruccin reducida en base a lo siguiente esto es que no correspondera que se abrevie la instruccin cuando: - El asunto es complejo, es decir que ofrezca alto grado de dificultad o las pruebas no se puedan completar rpidamente. - Si existiesen obstculos fundados en privilegios constitucionales. - Si corresponde prisin preventiva del imputado La otra institucin es el juicio abreviado regulado por el artculo 501 del Cdigo citado que dice: Cuando el Fiscal, el defensor y el querellante consideren que puede llevarse a cabo el juicio con los elementos de conviccin reunidos en la investigacin sumarial, pueden solicitar que el proceso sea definido mediante una audiencia abreviada. Otras legislaciones procesales que inspiraron el proyecto fueron los procedimientos del "Juicio directsimo" y del "Juicio inmediato" regulados por los artculos 449 al 458 del Cdigo de Procedimiento Penal italiano y la Ley 38/2002 de 24 de octubre del 2002 reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola. En esta ltima norma citada es menester remitirnos a la finalidad que se buscaba con ella y en la exposicin de motivos se sealaba con claridad:

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La presente Ley es fruto destacado del espritu de consenso que anima el Pacto de Estado para la reforma de la Justicia. Entre los muchos objetivos de dicho Pacto est el de que una futura Ley de Enjuiciamiento Criminal consiga la agilizacin de los procedimientos, la mejora de los procedimientos abreviados, el enjuiciamiento inmediato de los delitos menos graves y flagrantes, y la simplificacin de trmites en las grandes causas. Este objetivo no admite demora y debe ser acometido con prontitud a travs de una reforma parcial de la actual Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se trata de profundizar en la va abierta por lo que en el lenguaje forense y hasta en el lenguaje coloquial se conocen como juicios rpidos, dando lugar en algunos casos a una justicia realmente inmediata Dentro de un conjunto de modificaciones la Ley 38/2002 se estableci el Procedimiento para el Enjuiciamiento rpido de Determinados Delitos fijando en el artculo 795 el mbito de aplicacin en la instruccin y enjuiciamiento de delitos castigados con pena privativa de libertad no mayor de 5 aos u otras penas conjuntas o alternativas cuya duracin no exceda de 10 aos. Otro requisito para la procedencia es que se trate de delitos flagrantes. El artculo 795 en el inciso 1 establece una definicin de flagrancia de la siguiente forma: Que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se entender sorprendido en el acto no slo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino tambin al detenido o perseguido inmediatamente despus de cometerlo, si la persecucin durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. Tambin se considerar delincuente in fraganti aquel a quien se sorprendiere inmediatamente despus de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participacin en l. Adems fija un catalogo de delitos en los que se puede aplicar siendo estos, lesiones, coacciones, amenazas o violencia fsica o psquica habitual, Delitos de hurto, Delitos de robo, Delitos de hurto y robo de uso de vehculos y Delitos contra la seguridad del trfico. Otro supuesto es que se trate de un hecho punible cuya instruccin sea presumible que ser sencilla.

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La normativa comentada fue el fundamento de derecho comparado del proyecto presentado y que con modificaciones se plasmara en la Ley 28122. En el R. N. N 001766-2004 Callao del 21 de septiem bre del 2004, ejecutoria vinculante se seala que el Fiscal Supremo en lo Penal ha cuestionado la legalidad del procedimiento seguido por el tribunal de instancia para dictar la sentencia recurrida estimando que no se debi aplicar la Conclusin Anticipada regulada por la Ley 28122. Frente a este cuestionamiento el Supremo Tribunal considera que la ley trae dos institutos procesales, la conclusin anticipada de la instruccin judicial y la conclusin anticipada del Debate o del Juicio Oral. Que en el primer instituto de conclusin anticipada de la instruccin no se requiere la aceptacin del procesado esto es que su voluntad no puede impedir que se aplique y que esta circunscrito a determinados tipos penales y a procesos simples, siendo los delitos los que estn detallados en el artculo 1 de la Ley 28122: La instruccin judicial podr concluir en forma anticipada, en los procesos por los delitos previstos en los artculos 121, 122, 185, 186, 188, 189 primera parte y 298 del Cdigo Penal Adems se debe aparejar a estos tipos penales otros supuestos como flagrancia delictiva, que la investigacin preliminar con la intervencin del fiscal tenga suficiencia probatoria y tambin haya confesin sincera. El Supremo Tribunal con relacin al segundo instituto, esto es la conclusin anticipada del Juicio oral afirma que procede bajo el principio de consenso, es decir que se requiere la aceptacin de los cargos por el imputado y su defensa para darle curso al procedimiento. Una vez cumplido este requisito el tribunal tiene sus facultades plenas para poder condenar e incluso absolver al acusado. La aceptacin del acusado no significa un allanamiento a la pena y reparacin civil solicitada. Los tipos penales que pueden ser sometidos a la Conclusin Anticipada del Juicio Oral son todos porque es una institucin autnoma y no est sujeta a los tipos penales simples para los de la Conclusin anticipada de la Instruccin, por eso cabe admitir en ella los delitos de Trfico de Drogas; aunque esto va en contrario del espritu original que anim el proyecto de ley presentado por la Corte Suprema, esto es circunscribirla a determinados tipos penales expresndolo as: La Ley establece reglas de abreviacin de la instruccin por delitos de lesiones graves y leves dolosas (artculos 121 y 122 del CP), hurto simple (artculo 185 del CP), hurto agravado

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(artculo 186 del CP), robo simple (artculo 181 del CP), robo agravado (artculo 189 primera parte del CP) y micro comercializacin de drogas (artculo 298' del CP). La limitacin de su mbito objetivo a este grupo de ilcitos obedece a su preponderancia en las cifras de la criminalidad de nuestro pas, pero tambin a que en estos delitos, por la entidad de las penas previstas en el Cdigo Penal, suele decretarse detenciones preventivas o condenas a pena efectiva de privacin de libertad. Con lo que el efecto esperado de la norma no se reduce a la restriccin de la duracin de la etapa judicial sino tambin, segn el caso, de la detencin preventiva, reducindose as la cifra de detenidos no sentenciados171 Como conclusin arribada tenemos que si bien es verdad la Sala Suprema en aras de la eficacia del sistema judicial penal y la celeridad procesal permite que se aplique a los delitos mas graves, sin embargo debe tenerse en cuenta que la imposicin del Juez para aplicar la conclusin anticipada en la instruccin aun en contra de la oposicin del imputado puede considerarse atentatoria contra su derecho a la defensa por lo que en aras de un proceso ms garantista considero que la aceptacin es indispensable en ambos institutos delimitados por la Sala por lo que no comparto su posicin que slo debe ser en la etapa oral.

VI.- VOTACION DE CUESTIONES CONCLUSION ANTICIPADA

DE

HECHO

EN

LA

Las Cuestiones de hecho segn el procesalista Cesar San Martn tienen la denominacin de veredicto, que es una exigencia al Tribunal para que se concentre exclusivamente a establecer los puntos probados y no probados del proceso penal haciendo una abstraccin de consideraciones jurdicas y solamente concentrndose en lo fctico. En el artculo 279 del Cdigo de Procedimientos Penales modificado por la ley 28117 hace referencia al momento que deben votarse las cuestiones de hecho: Concluidos los informes, el Presidente conceder la palabra al acusado, para que exponga lo que
Exposicin de motivos presentado en el Proyecto de Ley de la Corte Suprema, contenido en el Oficio 3934-2003-P-PJ remitido al Congreso fechado 27 de agosto del 2003. Fuente. Portal del Congreso de la Republica. www.congreso.gob.pe
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estime conveniente a su defensa. A continuacin declarar cerrado el debate y suspender la audiencia para votar las cuestiones de hecho y dictar sentencia. " El artculo 281 del cdigo acotado establece como regla que el tribunal antes de fallar votar previamente cada una de las cuestiones de hecho debiendo considerar las conclusiones escritas presentadas por el Fiscal, el defensor y la parte civil. Luego de esta primera votacin inmediatamente se votar la pena. Guzmn Ferrer ex Vocal Superior de Ica cuya obra no ha sido ponderada lo suficiente, cita el comentario del doctor M. H. Cornejo quien al analizar el artculo 281 dice que este fija el principio fundamental que en toda sentencia que merezca ese nombre debe existir divisin entre las cuestiones de hecho y la pena. Que las cuestiones de hecho deben votarse independientemente de la pena y que las cuestiones de hecho deben plantearse por el Tribunal de comn acuerdo teniendo en cuenta las conclusiones presentadas por la acusacin y la defensa172. En dicha obra se cita al doctor J. J. Calle quien respecto a una pluralidad de acusados dice que las cuestiones de hecho deben formularse separadamente para cada uno de ellos y si un procesado esta acusado por varios delitos se establecer el cuestionario respecto de cada uno. Aqu se advierte una nota importante, el cuestionario, es decir que el Tribunal se formular interrogantes respecto de los hechos y que dando sustento a la sentencia: deben comprender todas las circunstancias objetivas y subjetivas a que esta vinculada la represin, esto es, causas que las eliminan o atenan las condiciones de culpabilidad y las que deben apreciarse para la aplicacin de la pena173 La jurisprudencia de la Corte Suprema ha entendido que las cuestiones de hecho deben votarse mediante una respuesta de confirmacin o no, por ello en esa lnea tenemos que las respuestas a las mismas deben ser absueltas con los monoslabos si o no 174 y que acarrea la nulidad de la sentencia si no se ha contestado en algn sentido. De esto podemos colegir que es tendencia jurisprudencial que si no existe un tratamiento adecuado de las cuestiones de hecho esto puede traer la nulidad de los fallos y ratifica esta lnea en las

GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo de Procedimientos Penales. Editorial Cientfica. Octava Edicin. Per. Lima, 1982, p, 476 173 Ibidem. 174 En Anales Judiciales 1947. p 381. Revista de Jurisprudencia Peruana. 1976. p. 1020. Citado por Guzmn Ferrer Op. Cit. P. 479.

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siguientes ejecutorias supremas. En el R. N. No. 1857-2003175 Huanuco del siete de enero de dos mil cuatro se dice: Asimismo, en los casos en que se dicte condena imponiendo pena privativa de libertad con el carcter de efectiva, la Sala Penal Superior se encuentra obligada a plantear, discutir y votar las cuestiones de hecho, conforme lo prev el artculo doscientos ochenta y uno del Cdigo de Procedimientos Penales, concordante con el artculo doscientos ochenta y cinco del acotado; omisin que tambin acarrea la nulidad de la recurrida por no ser susceptible de subsanacin En el R.N. N 4041-2004 176 Loreto del diecisiete de febrero del ao dos mil cinco se advierte que hay omisin de la firma en las cuestiones de hecho sancionndola con nulidad. Por otro lado el Cdigo de Procedimientos Penales en el Artculo 282 establece que para las resoluciones de las cuestiones de hecho bastar mayora de votos y aqu se consagra tambin las reglas de votacin de la pena. La doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema conforme a esta regulacin legal separa la votacin de las cuestiones de hecho y de la pena; pero debe tenerse en cuenta que las cuestiones de hecho, esto es la parte fctica aborda todo los datos que debern sustentar tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y pena y que han sido objeto de contradictorio. Aqu hay un asunto que no debe dejar de tomarse en cuenta para el fundamento del por qu no se votarn cuestiones de hecho y es porque ha existido una suerte de convencin sobre determinados hechos, que tiene por ejemplo regulacin en el Cdigo Procesal Penal del 2004177, sin embargo atendiendo que como seala la propia jurisprudencia vinculante si el tribunal puede tambin absolver, significando entonces que habra una discordancia con la propia posicin del inculpado que se ha sometido a la conclusin en consecuencia si no hay acuerdo, los hechos controvertidos deben ser votados. Declarada la conclusin anticipada del debate oral, se dictar sentencia en esa misma sesin o en la siguiente y no podr postergarse por ms de 48 horas, bajo sancin de nulidad. En estos casos no cabe plantear y votar las cuestiones de hecho conforme lo
Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital 176 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital 177 Artculo 350 inciso 2 Los dems sujetos procesales podrn proponer los hechos que aceptan y que el Juez dar por acreditados, obviando su actuacin probatoria en el Juicio. Asimismo, podrn proponer acuerdos acerca de los medios de prueba que sern necesarios para que determinados hechos se estimen probados.
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establece el artculo 281 del Cdigo de Procedimientos Penales, en principio porque la norma especial no lo estipula de modo expreso, sino tambin porque el citado artculo 281 tiene como presupuesto una audiencia precedida de la contradiccin de cargos y de una actividad probatoria realizada para verificar -rechazando o aceptandolas afirmaciones de las partes, que es lo que no existe en esta modalidad especial de finalizacin del procedimiento penal y que es la idea principal de la Sentencia Vinculante No. 2206-2005 Ayacucho de doce de julio de dos mil cinco, centrada en lo sealado por el inciso 2 del artculo 5 de la ley 28122 que dice: Si se produce la confesin del acusado, el juzgador preguntar al defensor si est conforme con l. Si la respuesta es afirmativa, se declara la conclusin anticipada del debate oral. Se aprecia en la Sentencia Vinculante R.N. No. 2206-2005 Ayacucho de doce de julio de dos mil cinco que el sentenciado no se conform con la pena y por eso interpuso recurso de nulidad argumentando que no se haba tomado en cuenta la confesin sincera para disminuir. En este caso si ese era un hecho que la defensa consideraba que deba tomarse en cuenta para la graduacin de la pena pudo utilizar la regla del inciso 3 del artculo 5 de la ley 28122 que permite oralizar medio probatorio sobre la pena y la reparacin civil. Si se hubiera procedido as entonces si el Tribunal tendra que haber sometido a votacin esa cuestin de hecho planteada por la defensa, es decir primero si la conducta procesal estaba dentro del instituto de confesin sincera, y segundo si deba tomarse en cuenta como criterio de atenuacin. En la ejecutoria 1838-2005178 Madre de Dios del veintitrs de agosto de dos mil cinco la Fiscala apelante aleg que la conformidad del acusado no lo haba sido de la reparacin civil en contravencin del artculo 5 de la Ley 28122 habiendo el Supremo Tribunal resuelto en contra de este argumento as: atento a la aceptacin de cargos del imputado, no es relevante para condicionar la validez del fallo impugnado que en el acta de la audiencia no se consign el extremo referido a la responsabilidad civil, en tanto que sta es consecuencia de la responsabilidad penal y, adems, el acusado no cuestion su imposicin.

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital

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Que la Fiscala igualmente si cuestionaba el hecho que no se le haba solicitado conformidad en cuanto a la reparacin civil, debi controvertir en dicho extremo y no lo hizo convalidando as esta deficiencia de la Sala Superior puesto que la norma es bastante clara ya que exige conformidad respecto a la reparacin civil. En la siguiente ejecutoria la Procuradura interpone recurso de nulidad porque se fij como reparacin civil en su concepto exigua habiendo la Sala Penal Permanente en el R.N. N 27 70-2004179 Callao de dieciocho de noviembre de dos mil cuatro resuelto de la siguiente forma: Que, en el presente caso, luego de instalarse el juicio oral y fijar los trminos del debate, se pregunt al imputado y su defensa si el primero se consideraba autor del delito materia de acusacin fiscal y responsable del pago de la reparacin civil, al responder en sentido positivo con aceptacin de su defensa y sin exigencia de actuacin probatoria alguna dio lugar a la sentencia recurrida; que siendo as, el agravio de la parte civil con relacin a este extremo de su recurso impugnatorio no resulta atendible. En conclusin, si como regla general no se deben votar las cuestiones de hecho porque se est ante una suerte de convenciones, sobre estos cabe la excepcin cuando hay controversia por ejemplo en cuanto a la reparacin civil o cuando el mismo Tribunal discrepa en relacin a los hechos que sustentarn el juicio de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y determinacin de la pena.

VII.- CONCLUSIN ANTICIPADA. ALCANCES

Frente a las preocupaciones existentes en la judicatura respecto de la Conclusin Anticipada se dicto Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ116 del dieciocho de julio de dos mil ocho. El Pleno de Jueces Supremos se plante los siguientes temas de discusin: 1.- La institucin procesal de la conformidad, 2.- La oportunidad procesal para acogerse a la conformidad, 3.- Las posibilidades existentes para declarar la conformidad parcial, 4.- La convocatoria como testigo del imputado conformado, 5.- El alcance de los efectos vinculantes de la
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Idem.

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conformidad del acusado. 6.- La medicin de la pena en relacin con la conformidad y la confesin y 7.- La conformidad y el objeto civil del proceso penal. 1.- La conformidad.- Como su nombre lo indica es aceptacin de algo, en la Conclusin Anticipada es un requisito para que el tramite se adecue a este procedimiento mas expeditivo y es esta su finalidad y no necesariamente para que se le deba beneficiar en la pena quien se ha acogido y as se reconoce en la Ejecutoria Suprema R.N. N 3532-2006180 Arequipa de veintiocho de noviembre de dos mil seis. Que la institucin de la conformidad dentro del marco de la conclusin anticipada del debate oral tiene como presupuesto abreviar el procedimiento y no necesariamente la disminucin de la punicin En esta Ejecutoria Suprema se cuestionaba la legalidad del procedimiento de Conclusin Anticipada toda vez que al imputado se le haba impuesto una pena drstica porque haban innumerables pruebas respecto a su participacin en delitos de Robo, esta era la razn y la sala antes de pronunciarse sobre el fondo hizo un examen de la forma como se haba llevado el procedimiento no encontrando ningn vicio de nulidad. A este primer tema el Supremo Tribunal estableciendo un criterio general que el Tribunal responsable del juzgamiento, en ese procedimiento no puede agregar ni reducir los hechos o circunstancias descritos por el Fiscal y aceptados por el imputado y su defensa. Tampoco puede pronunciarse acerca de la existencia o no de las pruebas o elementos de conviccin. Aqu predomina la regla a confesin de parte relevo de prueba, sin embargo siendo esta una materia tan delicada porque hay limitacin de derechos fundamentales y si bien hay reglas como que no basta la sola sindicacin para condenar tampoco debe aceptarse el auto inculpacin sin prueba que corrobore. 2.- Oportunidad procesal del acusado para acogerse a la conformidad.- Se tiene que ley N 28122 en su artculo 5 que establece que la Sala luego de instalada la audiencia, preguntar al acusado si acepta ser autor o partcipe del delito materia de la acusacin y responsable de la reparacin civil y si hay aceptacin y
Anales Judiciales de la Corte Suprema. Ao judicial 2006. Tomo XCV. Editado por Centro de Investigaciones Judiciales, Lima 2007, p, 143
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su abogado defensor esta conforme se declara la conclusin anticipada del debate oral. Es decir que es cuando se le emplace en el perodo inicial y, siempre, antes que se inicie el perodo probatorio del juicio oral, sino ya no tendra sentido. En este aspecto debo disentir de este criterio toda vez que si la celeridad procesal esta de por medio no veo ningn reparo en aceptar en cualquier estado del juicio oral la solicitud de conclusin anticipada, salvo que este sea solicitada con nimo dilatorio o malicioso. 3.- La conformidad parcial.- Est expresamente autorizada por la ley 28112 en el inciso 4 del artculo 5 cuando se dice que si son varios los acusados y solamente confiesa una parte de ellos, con respecto a stos, se aplicar el trmite previsto y se expedir sentencia, prosiguindose la audiencia con los no confesos excepto cuando la Sala estime que se puede afectar el resultado del debate oral. Es posible un juzgamiento independiente para los acusados no conformados, que se producir siempre que los hechos estn clara y ntidamente definidos en la acusacin, y el relato fctico que contiene la misma delimite perfectamente los roles y la conducta especfica que realiz cada copartcipe. Aunque el supremo tribunal entiendo que le pone nfasis en cuanto a la individualizacin en la etapa previa al juzgamiento, y advertimos que este es un requisito para abrir instruccin y llegado al acto de inicio de juzgamiento se tienen mayores datos que aportan a establecer con mayor nitidez cual ha sido el comportamiento de los imputados en el delito atribuido. De todas formas nos parece razonable que haya conformidad parcial de tal forma que se resuelva la situacin de algunos de los imputados. 4.- Convocatoria como testigo del imputado conformado.Puede declarar en el juicio contradictorio seguido con los acusados no conformados y el rgimen jurdico aplicable es el establecido para los testigos, con la misma obligacin de concurrir, y sometido a las mismas consecuencias penales que cualquier otro testigo si es que mintiera y en igual situacin estarn, los coimputados sobresedos o absueltos con anterioridad y adems debe permanecer latente las sospechas que puedan merecer sus declaraciones. Es razonable si ya se defini la situacin jurdica de los conformados su convocatoria sea en calidad de testigo. 5.- Alcance de los efectos vinculantes de la conformidad del acusado.- El tribunal est vinculado absolutamente a los hechos conformados. No slo tiene un deber de instruccin o informacin, tambin tiene poderes de revisin in bonam partem respecto a su

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configuracin jurdica, dentro de los lmites del principio acusatorio y del respeto al principio de contradiccin, y, en consecuencia, est autorizado a dictar la sentencia que proceda. Asimismo, puede dosificar la pena dentro del marco jurdico del tipo legal en aplicacin de los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal. El Tri bunal no puede ir mas all de los hechos conformados, porque esto sera atentar contra el derecho de defensa de quien o quienes se han sometido a la conclusin anticipada. 6.- Medicin de la pena en relacin con la conformidad y la confesin.- La sentencia conformada no tiene efectos extensivos o prejudiciales sobre la sentencia dictada en el juicio contradictorio y si en este juicio surgen datos nuevos que favorezcan la situacin jurdica de los reos conformados, en el fallo que se dicte puede revisarse la sentencia con el fin de atenuar la pena. Aqu el Tribunal se pone un lmite a su facultad sancionadora y ms bien bajo el principio de favorabilidad puede revisar la sentencia conformada a efectos de dar un trato ms benigno a los condenados conformados. Existe cierta coincidencia entre la regulacin de la confesin y la funcin de la conformidad. La confesin, para que configure una circunstancia atenuante de carcter excepcional, est sujeta a determinados requisitos legalmente estipulados, cuya razn es la facilitacin del esclarecimiento de los hechos delictivos y que sea relevante para la investigacin de los mismos. No obstante ello, la conformidad, de cumplir sus requisitos legales, importa necesariamente una reduccin de la pena, por aplicacin analgica del artculo 471181 del Nuevo Cdigo Procesal Penal que regula la Terminacin Anticipada pero seala el Pleno de Supremos, con una reduccin inferior a la sexta parte. En la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema se ha establecido como notas caractersticas de la confesin sincera su espontaneidad es decir que el agente voluntariamente puede dar informacin respecto a su propio comportamiento, obviamente esto tiene que ser sin presiones de ninguna ndole salvo informndole sobre los beneficios de la institucin y que esta informacin entregada respecto de su actuacin sea veraz y as lo seala la Ejecutoria

Artculo 471: Reduccin adicional acumulable en el Procedimiento de Terminacin Anticipada.- El imputado que se acoja a este proceso recibir un beneficio de reduccin de la pena de una sexta parte. Este beneficio es adicional y se acumular al que reciba por confesin.

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Suprema R.N. N 3678-2006182 Tumbes de diecisiete de noviembre de dos mil seis: Que, respecto a la pena impuesta al encausado Jos Luis Vsquez Fernndez, es de acotar que si bien se acogi a la conclusin anticipada del debate oral -como se aprecia del acta de fojas trescientos sesenta- lo cierto es que ello no puede homologarse a la confesin sincera que regula el artculo ciento treinta y seis del Cdigo de Procedimientos Penales que otorga el beneficio de la disminucin prudencial de la pena , pues carece de los requisitos de veracidad y espontaneidad que este Supremo Tribunal tiene establecidos En la Ejecutoria Suprema R.N. N 1292-2006183 Lima del veintiocho de noviembre de dos mil seis se realiza una distincin entre la confesin sincera invocada por el impugnante alegando que se le haba impuesto una pena por encima del mnimo legal y la adhesin a los cargos para concluir anticipadamente el juicio oral as: el imputado no admiti los hechos en el curso del periodo investigatorio preliminar y judicial , por lo que no es posible aplicar el artculo ciento treinta y seis del Cdigo de Procedimientos Penales que incorpora una atenuacin excepcional por confesin sincera [es de distinguir la confesin como medio de prueba, nica que permite la aplicacin de la atenuacin excepcional, de la admisin de cargos como expresin del principio de adhesin o del consenso y destinado exclusivamente a concluir el juicio oral renunciando a su vez a la actividad probatoria]; que, siendo as, al haberse impuesto al acusado el mnimo legal no es del caso rebajar la pena por debajo de ese lmite La Ejecutoria Suprema R.N. N 1292-2006 adems fija el contenido de la conformidad absoluta del imputado, esto es aceptacin de hechos y la reparacin civil solicitada en el acto postulatorio: Que del acta de fojas cuatrocientos cuarenta y siete se advierte que el imputado y su abogado defensor se acogieron a la
Anales Judiciales de la Corte Suprema. Ao judicial 2006. Tomo XCV. Editado por Centro de Investigaciones Judiciales, Lima 2007, p, 159 183 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital
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conclusin anticipada del acto oral y, por tanto, el primero se declar confeso de los hechos que se le imputan y acept ser autor de los mismos y responsable de la reparacin civil, a la vez que pidi se tenga en cuenta su arrepentimiento; que, siendo as, carece de virtualidad la alegacin que se formula en el sentido que no se le permiti referir los hechos tal como sucedieron, en tanto que de dicha acta no aparece evidencia alguna de esa supuesta voluntad condicionada de aceptacin de cargos, tanto ms si la institucin de la conformidad supone la aceptacin absoluta de los hechos glosados en la acusacin fiscal, sin que corresponda formular algn cuestionamiento del relato hecho valer por el Fiscal. 7.- Conformidad y el objeto civil.- La conformidad sobre el objeto civil est informada por los principios dispositivo y de congruencia. Si no se cuestiona la reparacin civil no es posible modificarla. Debe respetar la pretensin civil alternativa de la parte civil. Es posible, si fuera el caso, la interrupcin del juicio para la actuacin de pruebas en aras de la determinacin de la reparacin civil. Debe tomarse en cuenta para su concrecin la suma global y la regla de la solidaridad en los supuestos de codelincuencia. La variacin del monto de la reparacin civil en la segunda sentencia no altera la fijada en la sentencia conformada. La persecucin de la reparacin civil le corresponde a la Fiscala y a la parte civil por ello el tribunal se somete a esos parmetros. Como primera conclusin tenemos que la conformidad no debe confundirse necesariamente con penas benignas al imputado; lo que hace simplemente es dar celeridad a la causa. Una segunda es que la oportunidad en el juicio oral para acogerse es la primera etapa dice el Acuerdo Plenario posicin que no parece razonable si ponemos por delante el principio de celeridad procesal, y entonces el imputado podra solicitarlo antes de la finalizacin de la etapa probatoria, salvo que lo haga para entrampar la causa de tal forma que el tribunal este obligado a rechazar la solicitud. La tercera conclusin es que nos parece correcto siempre que no entrampe el desarrollo del proceso aceptar la conformidad parcial por alguno de los imputados. La cuarta conclusin la tenemos en que nos parece correcto establecer que si ya se defini la situacin jurdica de los conformados, su convocatoria sea en calidad de testigo. La quinta conclusin es que el Tribunal no puede ir mas all de los hechos conformados porque sera atentar contra el derecho de defensa de quien o quienes se han sometido a la conclusin anticipada. La sexta conclusin es que la sentencias de

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los conformados tiene la calidad de cosa juzgada y aqu el Tribunal se pone un lmite a su facultad sancionadora y ms bien bajo el principio de favorabilidad puede revisar la sentencia conformada a efectos de dar un trato ms benigno a los condenados conformados si del juicio de los no conformados aparecen datos en esa direccin.

VIII.- PRUEBA INDICIARIA. PRESUPUESTOS MATERIALES

Antes de ingresar a la prueba indiciaria cuyas reglas consagra la Ejecutoria Suprema vinculante R. N. N 1912 2005 Piura del seis de septiembre de dos mil cinco es menester desarrollar respecto a la prueba. Probar segn Roxin significa convencer al juez sobre la certeza de la existencia de un hecho184 y la Prueba es todo aquello que puede servir al descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en el proceso son investigados y respecto de los cuales se pretende actuar la ley sustantiva.185 El procesalista Caferatta Nores seala que la prueba tiene dos momentos definidos, el primero que pona a cargo de la divinidad el sealamiento del culpable y los tribunales se limitaban a practicar los actos para que esa verdad se manifestar, el Juicio de dios, ordalas. En el segundo momento se impuso la obligacin a los jueces a formarse por si mismos del convencimiento de la culpabilidad del acusado mediante la utilizacin de su capacidad intelectual, aqu fue que aparece la prueba.186 En el sistema acusatorio las pruebas se producen en el Juicio Oral y el sistema de valoracin que predomina es el de libre valoracin de la prueba. Este sistema no es arbitrario puesto que debe hacerse conforme a determinadas reglas como son: Reglas de la lgica, la ciencia y las mximas de la experiencia. Este sistema esta recogida como tendencia jurisprudencial por la Corte Suprema, vemos la siguiente Ejecutoria Suprema R.N. N 1948-2006 Callao, dos de agosto de dos mil seis para ilustrarnos respecto a esta hiptesis: .la teora de libre valoracin de la prueba, tambin llamada de la ntima conviccin del juez, donde los requisitos de aceptacin de las pruebas no aparecen estipulados en disposiciones legales, lo que no significa libre arbitrio, sino que la valoracin
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ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. p. 185 CAFFERATA NORES, Jos. La Prueba en el Proceso Penal. Depalma. 4ta Edicin. Buenos Aires, p. 4 186 Ibidem.

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debe sustentarse en el resultado probatorio verificado en el devenir del proceso penal, pero sobre todo en el juicio oral (aunque excepcionalmente pueda el tribunal fundamentar su sentencia en actos de prueba instructora, anticipada o preconstituida); tampoco se puede cimentar una sentencia, en la prueba obtenida ilcitamente o con violacin de las garantas constitucionales, y por ltimo, la valoracin de la prueba se ha de realizar segn las normas de la lgica, criterio de conciencia, mximas de la experiencia o de la sana crtica. La valoracin de las pruebas conducen al juez a definir en sentencia la situacin jurdica de un procesado, y esta valoracin tiene relacin intima con la motivacin de las resoluciones puesto que no basta que all se exprese una determinada apreciacin de la prueba sino que esta razonamiento debe ser de acuerdo a las reglas de la lgica puesto que no puede ser que se valore las pruebas en el sentido de absolver a un procesado y al final se resuelva condenndola. Cuando se refiere a la ciencia se entiende aquella o aquellas que explican los fenmenos como resultados naturales, aqu se ve la relacin causa efecto y respecto a las mximas de la experiencia tiene que ver con aquellas reglas que han sido creadas a partir del mtodo de induccin esto es del anlisis de casos concretos. El objeto de la prueba son los hechos, que tienen relacin con la imputacin, es decir el cargo contra el acusado, la culpabilidad, esto es determinar si esta persona tiene capacidad para conocer lo antijurdico de su acto, y la determinacin de la pena o medida de seguridad a fin de establecer la proporcin a imponrsele, es decir aqu tambin se tratara de probar hechos. Por otro lado son objeto de prueba los hechos que tengan que ver con la responsabilidad civil que se exprese en una reparacin civil. Y a contrario no son objeto de prueba las Mximas de la experiencia, las Leyes naturales, la norma jurdica interna vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio. La prueba es aquella producida en el juicio oral. Este marco nos permite entender el significado de la prueba indiciaria o prueba indirecta, al final esta contribuye a generar conviccin en el juzgador de la existencia de un hecho. La prueba indiciaria tiene requisitos que deben ser observados por los jueces. Una caracterstica de esta prueba es que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un

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razonamiento basado en el nexo causal y lgico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar. La ejecutoria de la Sala Penal Permanente R.N. N 2 22-2005187 Sullana reconoce la constitucionalidad de la prueba indiciaria pero para poder sustentar una condena debe cumplir determinados requisitos: que si bien la prueba indiciaria es constitucionalmente legtima e idnea para sustentar una sentencia condenatoria, sta cuando se ampara en indicios contingentes -pluralidad de causalidades posibles- ha de necesitar un conjunto coherente o convergente, integrada o concordante y consistente de indicios con capacidad, por su proximidad o relacin con los hechos objeto de imputacin, sin la presencia de contraindicios consistentes, para inferir con arreglo a reglas lgicas, cientficas o de experiencia correctamente aplicadas la culpabilidad del agente La jurisprudencia nacional recoge la prueba indiciaria con algunas de sus notas esenciales por ejemplo en la Ejecutoria Suprema de la Sala Penal R.N. No. 378-2004188 Loreto del veintiuno de mayo del ao dos mil cuatro se afirma: que, si bien la prueba por indicios es idnea para enervar la presuncin de inocencia, requiere que los indicios no slo se encuentran plenamente acreditados y que, en la medida en que sean contengibles - como en el presente caso - deben ser plurales, y concordantes entre si y suficientes para, a su vez, permitir una inferencia correcta en base a slidos y contrastados elementos de inculpacin. Respecto al indicio advertimos que este proviene del latn indicium segn la Real Academia que dice que se alude al fenmeno que permite conocer o inferir la existencia de otro dato no percibido. La Ejecutoria Suprema vinculante R. N. N 1912 20 05 establece reglas para poder establecer el indicio y son: 1.- Este hecho ha de estar plenamente probado por los diversos medios de prueba que autoriza la ley. 2.- Deben ser plurales, o excepcionalmente nicos pero de una singular fuerza acreditativa 3.
Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital 188 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital
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Ser concomitantes esto es afines al hecho que se trata de probar. 4.Deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre s y que no excluyan el hecho consecuencia no slo se trata de suministrar indicios, sino que estn imbricados entre s. 5.En funcin al nivel de aproximacin respecto al dato fctico a probar pueden clasificarse en dbiles y fuertes. Los primeros nicamente tienen un valor acompaante y dependiente de los indicios fuertes, y solos no tienen fuerza suficiente para excluir la posibilidad de que los hechos hayan ocurrido de otra manera. Por otro lado hay ejecutorias supremas que realizan una clasificacin de los indicios cmo la de la Sala Penal Permanente R.N. N 222-2005 Sullana del quince de abril de dos mil cinco que dice: "indicio de mala justificacin" referente a su no probada alegacin de que el da y hora de los hechos se encontraba con su conviviente, y otro "indicio de capacidad comisiva" por registrar antecedentes por delitos patrimoniales En la ejecutoria de la Sala Penal Permanente R. N. N 2638 2005 Lambayeque del quince de agosto de dos mil cinco aparte de la clasificacin hay una importante valoracin de indicios:
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Que establecidos los elementos objetivos o existencia del hecho y la presencia fsica del imputado recurrente en el lugar de los hechos y su participacin, su culpabilidad se infiere de una pluralidad de indicios; que a nivel policial seal que no denunci el acto ilcito porque al tercer da era el onomstico de su madre, sin embargo en el periodo sumarial indic que no lo hizo porque desconoca donde estaba la "Direccin de Investigacin Criminal" y que no fue a otra entidad policial por miedo -se trata de un indicio de mala justificacin, inverosmil y ausente de congruencia-; que al ser intervenido se encontr en su poder una camioneta station wagn -valorizado en tres mil quinientos dlares- y una motocicleta de del ao dos mil tres valorizado en seiscientos cincuenta dlares-; bienes que fueron adquiridos el diecisis de octubre (acta de transferencia corriente a fojas ciento uno) y siete de octubre de dos mil tres -a los pocos das de cometido el ilcito penal -pese a que no contaba con solvencia econmica para su adquisicin, pues era cerrajero-; que consign el Vehculo a nombre de su to Vallejos
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Castillo y la motocicleta a nombre de su enamorada Murillo Pelez -quienes tampoco demostraron poder adquisitivo para adquirir estos bienes. Con relacin a la induccin o inferencia, es necesario que sea razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lgica y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo. En la investigacin del delito no siempre puede acudirse a la prueba directa por esa razn la doctrina jurisprudencial espaola ha construido la prueba de indicios que es ...igualmente identificada como prueba indirecta, circunstancial, conjetural o de presunciones, es aqulla que mediante la demostracin de los mismos -tambin llamados hechos base- permite deducir la ejecucin del hecho delictivo y/o la participacin en el mismo -el hecho consecuenciasiempre que exista un enlace preciso y directo entre aqullos ste190 El Tribunal Supremo en lo Penal de Espaa adopta la posicin que la prueba indiciaria es aceptada para enervar la presuncin de inocencia pero debe cumplir determinados requisitos que se establecen en la causa 220/2008191 sentencia de fecha 28 de mayo del 2008: Por lo que se refiere a los indicios, la prueba indiciaria es aceptada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala como hbil para enervar la presuncin de inocencia. A travs de esta clase de prueba, es posible afirmar la realidad de un hecho principal necesitado de prueba como conclusin de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones. Estos requisitos han sido reiteradamente descritos por la jurisprudencia, con mayor o menor amplitud. En definitiva, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS nm. 1090/2002, de 11 de junio; 499/2003, de 4 de abril y de 2710-2005, n 1200), exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que stos sean varios; que estn acreditados; que se relacionen reforzndose entre s, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable segn las reglas del criterio
ZARAGOZA AGUADO Javier Alberto. Aspectos probatorios y tcnicas de investigacin en los procesos por lavado de dinero. Medidas preventivas y cautelares. Recomendaciones internacionales. En la obra Tipologas y Lgica del Lavado de Dinero. Madrid. 2006, p, 222
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Extrada del banco de jurisprudencia del Tribunal Supremo de Espaa. www.poderjudicial.es

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humano, de forma que aparezca como la conclusin adecuada al razonamiento previo, y que la sentencia lo exprese. La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la nica certeza posible pero s exige que no se opte por una ocurrencia fctica basada en una inferencia dbil, inconsistente o excesivamente abierta. La conclusin que extraemos de la doctrina jurisprudencial y la Ejecutoria Suprema vinculante R. N. N 1912 2005 es que se han construido pautas claras y precisas a efectos que ante la inexistencia de pruebas directas se pueda realizar un razonamiento en base a prueba indirecta de tal forma que se pueda destruir la presuncin de inocencia que tiene desde un inicio el imputado, de tal forma que no queden impunes conductas merecedoras de sancin penal.

IX.- VALORACION DE DECLARACION DE TESTIGOS

El testigo es aquel rgano de prueba que va a dar en el proceso informacin relacionado a la imputacin, objeto del proceso penal. La doctrina reconoce 4 clases de testigos: Directos o presenciales.- Los que tienen una apreciacin directa de los hechos que son objeto de la imputacin. Indirectos o de referencia.- Los que informan sobre datos proporcionados por otras personas. De conducta. Los que aportan elementos de juicio sobre el comportamiento del imputado. Instrumentales.- Los que acuden al proceso judicial para dar fe de algn documento o del contenido o firma.192 El ser testigo de un hecho es una causal de recusacin del magistrado que est conociendo la causa pues as lo seala el inciso 2 del Artculo 29 del Cdigo de Procedimientos Penales. Los titulares para recusarlo son el inculpado o la parte civil. Esto tiene su razn porque el juez perdera su imparcialidad en el proceso.

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SNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa. Lima. 2009. p. 252-253.

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Los testigos son de utilidad para acreditar causal de recusacin del Juez de Paz con arreglo a la ltima parte del artculo 29 del Cdigo de Procedimientos Penales y esto se hace verbalmente ante el mismo, como lo seala el artculo 37 del acotado y el Juez Penal ser el encargado de resolver sin audiencia del Ministerio Pblico dentro del tercer da, siendo la resolucin inimpugnable.

El testigo est obligado a intervenir en el proceso judicial y en caso de resistencia puede ser conducido de grado o fuerza con el auxilio de la Polica Judicial. El artculo 64 del Cdigo de Procedimientos Penales faculta a los jueces instructores o de paz, los miembros del Ministerio Pblico y Tribunales Correccionales ordenar directamente a los funcionarios de la Polica Judicial que citen o detengan para la comparecencia de acusados, testigos y peritos.

Uno de los derechos de las partes es contradecir testigos y as est regulado por el artculo 130 del Cdigo de Procedimientos Penales donde se faculta al Ministerio Pblico o el inculpado pedir una confrontacin con los testigos que ya hayan prestado su declaracin. Es facultad del juez ordenar la confrontacin, pudiendo existir motivos para declarar infundado el pedido de confrontacin atendiendo reglas como la pertinencia. La decisin denegatoria se elevar de oficio al Superior que resolver si se realiza o no la confrontacin. Independientemente del pedido de parte conforme al artculo 131 el juez penal tiene facultades de oficio para ordenar la confrontacin del inculpado con uno o ms de los testigos.

Por la naturaleza de los datos que proporcionar el testigo conforme se establece en el artculo 138 del Cdigo de Procedimientos Penales sern citados: - Los conocedores del delito esto es de testigos directos de la imputacin o los conocedores de las circunstancias que precedieron, acompaaron o siguieron a su comisin. - Los ofrecidos por el inculpado como tiles a su defensa como testigos de descargo, y los testigos de acreditacin que demuestren su probidad y buena conducta.

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El nmero de testigos ser limitado por el juez, segn su criterio. De oficio el juez deber citar a todas las personas que puedan suministrar informacin til para la investigacin judicial. La obligacin de un testigo de declarar deber contemplar su situacin laboral por lo que el artculo 140 del Cdigo de Procedimientos Penales establece que si fuese empleado pblico o militar en servicio, el juez, adems de la citacin directa, avisar por oficio al superior el hecho de la citacin, con el fin que ordene la comparecencia pero aun si est el testigo no puede excusarse con la falta de esta orden. Si el testigo que no asisti es un soldado, las responsabilidades sern del oficial superior que no orden la comparecencia.

El artculo 141 del Cdigo de Procedimientos Penales establece prohibiciones para declarar no estando obligados hacerlo los eclesisticos, abogados, mdicos, notarios y obstetrices, respecto de los secretos confiados por sus clientes o usuarios siempre en el ejercicio de su profesin. Pero como todo derecho, este tiene un lmite y por ejemplo si se da el caso que el profesional toma conocimiento que su cliente va a cometer un crimen afectando gravemente a otras personas considero que la frontera de la obligacin del secreto se disipa, estando obligado a informar a la autoridad de la noticia criminal. Es un caso extremo pero puede suceder. Otra es la prohibicin de declarar para el cnyuge del inculpado, sus ascendientes, descendientes, hermanos y hermanos polticos. Esta regla que hace es tutelar las relaciones familiares que se veran enturbiadas por declaraciones incriminatorias entre parientes. Esta prohibicin no es absoluta por eso el ltimo prrafo del artculo comentado dice que las personas comprendidas en esos supuestos sern advertidas del derecho que les asiste para rehusar la declaracin, en todo o en parte, de lo que se infiere que pueden declarar si lo desean voluntariamente. Al testigo, antes de prestar su declaracin, se le tomar el juramento si es que profesa una religin, en nombre de ella y si no, se le solicitar una promesa de honor de decir la verdad. El Juramento de testigo es un acto formal cuya inobservancia podra acarrear la Nulidad del testimonio. As se infiere del R. N. N 4210 2004193 Lima del ocho de febrero de dos mil cinco habiendo el encausado Juan
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Carlos Vilca Alcntara impugnado argumentando que no se cumpli con tomar el juramento de ley al testigo Olivas Santiago en el acto oral. El colegiado aparte de establecer que las pruebas actuadas probaban la responsabilidad penal del imputado dijo respecto del juramento: de la revisin del acta de la declaracin del testigo Olivas Santiago se aprecia que el Colegiado Superior dej constancia del juramento de ley que se tom al citado testigo. El testigo que incurre en falsedad tiene responsabilidad penal por ello el juez debe hacerle esa advertencia previa. Si incurre en falso testimonio podr ser denunciado por el tipo penal descrito en el artculo 409 del Cdigo Penal que establece que si el testigo, en un procedimiento judicial, hace falsa declaracin sobre los hechos de la causa o emite ser reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro aos. La forma agravada es si el testigo atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas que es inocente, la pena ser no menor de dos ni mayor de seis aos. Tambin hay una regla de atenuacin o exencin si el agente rectifica espontneamente su falsa declaracin antes de ocasionar perjuicio. A veces detrs de una falsa declaracin puede estar alguien interesado que lo haga de esa forma. Para este supuesto existe la descripcin tpica en el artculo 409 194 del Cdigo Penal que dice que quien -A mediante el uso de fuerza fsica, amenaza, ofrecimiento o concesin de un beneficio indebido, impide u obstaculiza se preste un testimonio o induce a que se preste un falso testimonio ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. La agravante ser cuando el hecho es cometido en investigacin preliminar o proceso penal por delito previsto en los artculos 152 Secuestro, 153 Trata de personas 153 Formas agra vadas de la -A Trata de Personas , 200 Extorsin, 296 Promocin o favorecimiento al trfico ilcito de drogas 297 TID Formas agravadas, 298 Micro comercializacin o micro produccin de drogas o en la Ley N 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos), la sancin ser de pena privativa de libertad ser no menor de cinco ni mayor de ocho aos y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das multa.

El agraviado puede prestar su declaracin facultativamente, esto es que no est obligado hacerlo, salvo mandato del Juez, o solicitud del Ministerio Pblico o del encausado. Cuando se examina al
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Incorporado por el artculo 1 del Dec. Leg. N 982 publicado el 22-07-2007

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agraviado se aplican las reglas para el interrogatorio de testigos. (Artculo 143195 del Cdigo de Procedimientos Penales)

Por proteccin de la integridad emocional de la vctima, en delitos contra la libertad sexual, tratndose de nios o adolescentes, la declaracin ser la que brind ante el Fiscal de Familia y las reglas del Cdigo de los Nios y Adolescentes, salvo mandato contrario del Juez. En esta clase de delitos la confrontacin entre el inculpado y la vctima slo se realizara si es que sta tiene ms de 14 aos de edad y si es menor de los 14 la confrontacin slo podr hacerse siempre y cuando lo pida la vctima. Este es todo un tema de controversia puesto que por el lado del inculpado est el derecho a contradecir. Esta es una de las razones para que los mtodos de interrogatorios por la situacin especial de un nio o un adolescente se afina y para esto existe por ejemplo la cmara de Gessel que permite un examen cientfico del menor, sin afectarlo sobremanera emocionalmente, donde hay participacin de psiclogos expertos en conducta de menores Las personas con dificultades para comunicarse como los sordomudos pero que sepan escribir, prestarn juramento o promesa y declaracin por escrito. Los que no sepan escribir lo harn por signos que puedan revelar hechos de fcil percepcin y comprensibles para el juzgador. Inicio de Interrogatorio.- Los testigos sern preguntados por sus datos de identificacin y a efectos de establecer algn nivel de imparcialidad cuales son sus relaciones con el inculpado, con la parte agraviada o con cualquier persona interesada en el proceso. Luego se le solicitar que exprese ordenadamente los hechos que se consideren pertinentes. El interrogador por medio de preguntas oportunas y observaciones precisas procurar que la declaracin sea completa, se aclaren contradicciones y explique las afirmaciones o negaciones que haga. El reconocimiento de personas o cosas por testigos.- Esta es una diligencia que por no ser realizada como lo dispone el artculo 146 del C de Proc. Penales conlleva a la nulidad de la misma. Estas reglas se aplican a nivel de investigacin preliminar. Como paso previo el testigo deber describir a la persona o la cosa y despus. Se debe procurar que se restablezcan las condiciones en que la
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Modificado por la Ley N 27055, publicada el 24-01-99

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persona o cosa se hallaba cuando se realiz el hecho. El Juez tambin podr ordenar que se reconstruya la escena del delito o sus circunstancias, para precisar la declaracin del testigo. Esta diligencia se puede aplicar a las declaraciones de agraviado o inculpado. En la reconstruccin de casos de violencia sexual existe prohibicin expresa de concurrencia de nio o adolescente agraviado en casos de violencia sexual para efectos de la reconstruccin conforme a lo establecido por el artculo 2 de la Ley N 27055, publicada el 24-0199. En la Ejecutoria Suprema R.N. N 3351-2004 196 Puno cuatro de febrero del dos mil cinco se realiza una valoracin de pruebas de cargo y de descargos para arribar a la conclusin que es correcta la absolucin del acusado. En primera instancia hace el anlisis de una testigo de 85 aos quien observ que su nieta estaba siendo ultrajada sexualmente a orillas de un ro pero en la denuncia no precis caractersticas. Tambin se hace nfasis en las deficiencias del reconocimiento que hace esta persona del acusado: en el acta de reconocimiento a fojas cuatro, se le pone frente al presunto violador, procede a reconocerlo; acto que no va acorde con las garantas previstas en el artculo ciento cuarenta y seis del cdigo de procedimientos penales, el cual a la letra dice: "cuando se trata de que un testigo reconozca a una persona o cosa, deber describirla previamente, despus le ser presentada....", Por otro lado se valora tambin las facultades fsicas de la testigo quien por su avanzada ya las tiene limitadas, como la vista por lo que su versin queda cuestionada: an si se trataba de una persona de avanzada edad, la cual no puede distinguir muy bien los colores de la ropa como queda verificado en el acta de confrontacin con el procesado a fojas (), donde se dej constancia respecto de la testigo, que a la pregunta por el color de las prendas que viste el procesado en ese momento, no responde La Ejecutoria Suprema EXP. N 1926 2004 197 Ucayali diez de enero del ao dos mil cinco absuelve a un imputado por delito de robo
Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital 197 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital
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porque el testigo de cargo no concurri a declarar en la instruccin ni juicio oral por lo que la declaracin policial no tiene valor probatorio suficiente. Otra deficiencia es la falta de firma en el acta de reconocimiento: de lo actuado sin embargo se advierte, que no se ha acreditado la responsabilidad del procesado ya que si bien es cierto, el testigo presencial de los hechos Clemente Carlos Huamn lo sindica en su declaracin policial conforme acta fojas seis, sin embargo no ha concurrido a declarar ante el Juez ni en el juicio oral a fin de ratificarse en su versin primigenia; que de otro lado, conforme se advierte del acta de reconocimiento de fojas catorce, reconoce al encausado Jorge Mega Arrieta como el autor del robo, pero dicha acta adolece de nulidad insalvable al no haber sido suscrita por el referido testigo; que asimismo el agraviado Ulises Palomino Chavarri en ningn momento reconoce al encausado como una de las personas que le caus el robo toda vez, que conforme ha referido, los delincuentes tenan los rostros cubiertos

Ante el supuesto de testigos enfermos u otros imposibilitados para ir a sede judicial como personas invlidas, el examen ser realizado por el Juez en sus domicilios. Si un testigo se encuentra en peligro de muerte ser examinado de inmediato. Adems existen personas que por el cargo pblico o eclesistico198 que ocupan tienen el privilegio de ser examinados en su domicilio o en su despacho a su eleccin. Ese privilegio puede ser considerado como una afectacin al principio de igualdad de armas, por ejemplo tratndose de un agraviado con cualesquiera de esos cargos; sin embargo debe tenerse en cuenta que hay un traslado de la sede judicial al domicilio o despacho, y que la diligencia est bajo conduccin del Juez, y debern declarar como cualquier testigo comn. En la poca reciente hubo una exigencia de concurrencia a testimoniar al Vicepresidente de la Republica Giampietri en sede judicial y ante la negativa de este alto funcionario, que invocaba su investidura, una Sala Superior de Lima le dict apercibimiento de conduccin de grado o fuerza. Mediante una accin de Habeas Corpus por peligro de afectacin de
El Presidente de la Repblica, los Congresistas, los Ministros de Estado, el Presidente del Jurado Nacional de Elecciones, el Defensor del Pueblo, el Contralor General de la Repblica, los miembros del Directorio del Banco Central de Reserva, el Superintendente de Banca y Seguros, los Magistrados de la Corte Suprema y Cortes Superiores, el Fiscal de la Nacin y Fiscales ante la Corte Suprema y Cortes Superiores, los miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura, del Consejo Supremo de Justicia Militar, los Arzobispos y Obispos
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su Libertad personal otra Sala Superior de la Corte del Callao resolvi fundar su peticin ordenando que se aplique en su caso el privilegio provisto en el artculo 147 del Cdigo de Procedimientos Penales. Tratndose de diplomticos acreditados en el pas se recibir su declaracin voluntaria mediante un informe. Para esto el Juez por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores le remite un pliego de preguntas, lo que resulta muchas veces un trmite bastante engorroso. La lejana del testigo del despacho judicial puede ser un motivo para que el examen sea realizado por exhorto al juez del lugar, explicndose los hechos que deben ser averiguados. En casos urgentes para la comisin para examinar a los testigos puede darse por los medios tecnolgicos y por esos mismos medios se pueden transmitir los datos importantes y tiles que sean resultado de la declaracin testimonial. Sin embargo la declaracin deber constar en acta que puede tendr que ser remitida obligatoriamente. Un derecho fundamental de todo ciudadano conforme al artculo 2 inciso 19 de la Constitucin es a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intrprete. Esto tambin aplica a los extranjeros que tienen ese derecho cuando son citados por cualquier autoridad. De all que el artculo 152 garantice que si el testigo ignora la lengua castellana, se recurrir a un intrprete que prestar juramento o promesa de honor de desempear lealmente el cargo.

En relacin al derecho a la defensa, el Juez en la instruccin comunicar al inculpado o a su defensor el nombre de los testigos antes de que declaren, a fin que puedan hacer observaciones respecto de su capacidad o imparcialidad. Esto tiene como objeto que el inculpado como medio de defensa tcnico formule tacha contra testigos ofreciendo las pruebas necesarias. Adems el inculpado por s mismo, o por medio de su defensor, puede solicitar del juez que se le conceda presenciar la declaracin de todos o algunos de los testigos. Aqu est el derecho al contradictorio aunque se morigera la regla cuando el Juez considerando que la presencia del inculpado influir negativamente al testigo no lo autorizar. Esta considero debe ser la excepcin y en casos muy concretos como las amenazas realizadas por el inculpado al testigo que este acreditado. La garanta del contradictorio implica poder interrogar o contra interrogar testigos, sin embargo este derecho no es absoluto porque el

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Juez puede regular o denegar la intervencin del inculpado o su defensa. As se desprende del R.N. N 2517-2003 199 Lima del siete de Octubre del dos mil tres por presuntas irregularidades sealando la Sala Suprema: de la revisin de los autos, no se acreditan stas, toda vez que la Sala Penal Superior, como inicialmente lo hizo el Vocal Instructor de dicho Tribunal, se han ceido a aplicar lo dispuesto en el artculo ciento cincuenta y siete del Cdigo de Procedimientos Penales, ante una solicitud del abogado defensor del encausado Manuel Jess Aybar Marca, norma legal que permite al juzgador autorizar la presencia del inculpado o su defensor en alguna declaracin testimonial, respecto de los testigos que no puedan ser influenciados por esta presencia y si considera que con ello no se afectar el descubrimiento de la verdad; que, lo anterior implica que si el juzgador considerase lo contrario, est facultado a denegar dicha solicitud, lo que en el presente caso ha sucedido conforme a las consideraciones expuestas por los citados magistrados, decisin que de ningn modo vulnera el derecho de defensa del encausado; ms an que en el presente caso se trata de una diligencia de ampliacin de declaracin testimonial de doa Dora Isabel Regalado Bardales, lo que significa que dicha testigo ya ha declarado anteriormente en el proceso y obviamente no sufri presin, amenaza o coaccin en su contra para declarar, pues de lo contrario lo hubiera denunciado y negado a asistir a una nueva citacin, con lo que el temor expresado por la defensa del procesado resulta sin asidero alguno; declararon NO HABER NULIDAD en la resolucin (...) que confirma la apelada (...)que declara Improcedente la presencia del abogado defensor del inculpado Manuel Jess Aybar Marca, doctor Renzo Aurelio Miranda Ormeo, en la diligencia de ampliacin de declaracin testimonial de Dora Isabel Regalado Bardales

La Ejecutoria Suprema Vinculante R.N. N 3044-2004 Lima del uno de diciembre de dos mil cuatro en una causa por Delito de Terrorismo se analizaron versiones contradictorias de testigos que haban declarado preliminarmente en presencia de su defensor y el Fiscal y que posteriormente en el Juicio Oral se retractaron de sus declaraciones primigenias. En principio la tendencia jurisprudencial de
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la Corte Suprema ha sido restar valor a la credibilidad de testigos o inculpados con versiones distintas. En el R. N. N 3624 - 2004 200 San Martin del veinticinco de enero de dos mil cinco en un caso de asesinato uno de los encausados, en su declaracin instructiva y en el juicio oral, dio versiones que no mantenan coherencia y persistencia; comportamiento procesal que se evala como contra indicio y pone en tela de juicio la credibilidad del rgano de prueba: en la declaracin de la recurrente Gloria Quinez Esparraga se advierte la presencia adicional de un indicio de mala justificacin, pues al prestar su manifestacin policial inicialmente neg su culpabilidad y participacin, para posteriormente asentir que estuvo presente ms no su hermano Denis Quinez Esparraga; que, posteriormente, vara su versin primigenia (declaracin instructiva) al sostener que estuvo en el lugar su hermano Quiones Esparraga pero no particip y que pretendi golpear al agraviado con un palo cuando ste la iba atacar; que, luego, contradice su versin sealando que no tena ningn palo; que, por tanto, no se aprecia coherencia y persistencia en su declaracin. En el R. N. N 2322-2003 201 Caete veinte de octubre del dos mil cuatro se confirma una sentencia absolutoria por contradiccin en la misma versin del testigo: no ha sido posible acreditar la responsabilidad penal del encausado, pues a lo largo de todo el proceso ha negado uniforme y categricamente su participacin, siendo insuficiente para sustentar una sentencia condenatoria la sola referencia del testigo Vctor Manuel Prez Crdenas a fojas ochenta y cuatro; ms an si este no reconoce plenamente al encausado como chofer del vehculo en el que llegaron y fugaron los delincuentes, adems de proporcionar caractersticas de identificacin distintas En el R.N. N 1468-2004 202 Ayacucho del trece de enero del ao dos mil cinco luego de examinadas las pruebas se establecen que
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estas son contradictorias e insuficientes y que estas han generado duda razonable. En la ejecutoria no se hace el razonamiento a efectos de poder fijar con claridad por que hay insuficiencia probatoria: .las sindicaciones de los testigos presenciales de los hechos ocurridos no acreditan con certeza la participacin directa del acusado, as como su condicin de miembro del grupo terrorista Sendero Luminoso, por ser contradictorias e insuficientes () y ante la insuficiencia probatoria se ha generado duda razonable La Corte Suprema en la Ejecutoria R.N. N 3351-2004 203 Puno cuatro de febrero del dos mil cinco examina las declaraciones de la agraviada quien da versiones contradictorias que le restan merito probatorio: a fojas () se encuentra la declaracin de la menor asistida por su abogado defensor, donde contesta: que no conoce al procesado, pero posteriormente a fojas () en su declaracin preventiva manifiesta, que s conoce al procesado, dicho que resulta ser contradictorio En el R.N. N 1632-2005 204 Cusco veintiocho de junio del dos mil cinco en un caso de Homicidio Calificado se imputaba al procesado Mateo Rolando Peralta Rojas, quien en compaa de Avelino Ricardo Peralta Rojas, Benedicto Quispe Maman y Valentn Valer Quispe (ya condenados por estos mismos hechos), asesinaron a Matilde Tacuri Tinta, enfermera y trabajadora del Organismo No Gubernamental "World Visin", el tres de julio del dos mil en horas de la noche, en la localidad de Combapata, en uno de los cuartos arrendados por la familia Rojas Peralta a la citada ONG. El cuerpo de la agraviada, apareci en inmediaciones del ro Vilcanota a la altura del Puente Chosecani, el da cuatro de julio del dos mil. Efectuada la necropsia de ley, determina como causa de muerte de Matilde Tacuri Tinta shock hipovolmico, neumona aspirativa, hemorragia externa, causadas por arma blanca. El imputado haba sido absuelto y la parte civil en su recurso de nulidad fundamentaba que no se haba tomado en cuenta versiones de 4 testigos que le sindicaban. Veamos como el Tribunal Supremo razona con las pruebas encontrando contradicciones en las versiones de los testigos:
Idem Idem. 204 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital.
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... es del caso apreciar que la versin de la testigo Cecilia Hancco Mamani de haber observado a la siete y media de la noche del da tres de julio del dos mil, cmo el procesado Mateo Rolando Peralta Rojas sala en compaa de los ya condenados (Avelino Ricardo Peralta Rojas, Benedicto Quispe Mamani y Valentn Valer Quispe) con un bulto del inmueble de la familia Peralta Rojas, se ve desvirtuada con la testimonial de su esposo Agustn Camani Lima () quien afirma que a dicha hora dejaba a su cnyuge en su domicilio, as tambin esta sindicacin presenta otras contradicciones como lo son que en su primera declaracin () del expediente nmero dos mil - ciento treinta y tres, seguido contra los ya condenados, afirma no haber reconocido a las personas que cargaban el bulto, el mismo que supuestamente envolva en una frazada el cuerpo de la occisa. () la declaracin de la testigo Victoria Cruz Taype () durante el Juicio Oral afirmando haber visto a una distancia considerable al procesado bajar de la camioneta de su familia en la puerta del cementerio a fin de subir un bulto que se encontraba en un triciclo, pese a ser de noche; se ve desvirtuada con la diligencia de inspeccin ocular () y de reconstruccin de hechos () , en la cual incluso con mejores circunstancias que las que present la noche del crimen () dicha testigo no pudo ratificar su declaracin sindicatoria; as como el testimonio de Rosa Gregoria Carbajal Bustinza (), Mario Oblitas Rojas (), Rosa Micaela Silva Ruiz () y Josefina Zavaleta Suma (), que afirman que dicha testigo seal no haber visto nada la noche del crimen, que incluso haba comentado que en tal fecha se le haba perdido ganado; razn por la cual fue a buscarlo, as como que tena enemistad con la familia del procesado; desvirtundose as este testimonio. () en cuanto a los testigos Benigna Choque de Choque y Juan Cancio Choque Salinas es del caso sealar que sus declaraciones () tambin presentan contradicciones que disminuyen su verosimilitud correspondiendo afirmar que mientras Choque Salinas, afirma que el procesado Peralta Rojas ingres a la habitacin de la agraviada con posterioridad al ingreso de los condenados Valer Quispe y Quispe Mamani, su cnyuge afirma que stos fueron quienes ingresaron con posterioridad al ingreso del procesado, observndose contradicciones tambin en la descripcin de la indumentaria del procesado, pese a ser testigos que observaron un mismo hecho desde una misma ubicacin, la casa vecina

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Versiones contradictorias de la agraviada y testigo pueden llevar a concluir que hay duda respecto de la responsabilidad del imputado en delito de Violacin Sexual. As se desprende de la Ejecutoria Suprema R.N. EXP. N 567-2005 205 Hunuco del dieciocho de mayo del dos mil cinco:

en el caso de autos se atribuye al procesado Daro Percy Evangelista Anaya el haber violado sexualmente a su menor hija en reiteradas oportunidades, en el mes de febrero del dos mil dos, en circunstancias que la menor visitaba a su progenitor en su vivienda () que obra en autos la inicial sindicacin efectuada por la menor agraviada quien ha referido haber sido vctima de violacin sexual por parte de su padre Evangelista Anaya en reiteradas oportunidades en el mes de febrero del dos mil dos, habiendo reiterado dicha imputacin tanto en la instruccin y el juzgamiento del procesado, precisando adems que dicha accin habra sido presenciada por su prima, la menor Liz Chavelli Valles Evangelista y que comunic los hechos a sus progenitora Sandra Elizabeth Palomino Domnguez, quien denunci el evento ante la DEMUNA de su localidad, quienes solicitaron que la menor sea examinada por los mdicos legistas del lugar. () ante dicha afirmacin y la sostenida al respecto por la testigo Sandra Elizabeth Palomino Domnguez, se ha establecido por el mrito del Certificado Mdico Legal de fojas veintinueve, su fecha cuatro de marzo del dos mil dos, la ausencia de evidencias fsicas que determinen la agresin sexual imputada, ms an si por el mrito del parte policial de fojas dieciocho se ha informado que las investigaciones relacionados a la denuncia primigenia en contra del procesado Evangelista Anaya, no fue ratificada por la denunciante, que aunado a la declaracin de la menor Liz Chavelli Valles Evangelista quien en el acto oral ha negado haber presenciado los hechos atribuidos por la menor agraviada, y dado la negativa uniforme del procesado, genera en todo caso duda razonable, la que le deviene en favorable () siendo esto as frente a la sola sindicacin de modo no uniforme y contradictoria efectuada por la menor agraviada y la testigo Sandra Elizabeth Palomino Domnguez, no resultan suficientes para ser consideradas como pruebas de cargo para efectos de imponer una condena
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En la Ejecutoria Suprema R.N. N 250-2005 206 Lima del veintiuno de abril de dos mil cinco en un caso de delito contra la libertad sexual se hace una aplicacin concreta del precedente vinculante nmero 3044 2004 cuando hay retractacin de la denunciante quien sindic la conducta prohibida al acusado con las garantas de ley: si bien Mercedes Bolvar Correa, esposa del acusado, a nivel judicial se retracta de su denuncia inicial y seala que el menor slo le dijo que el procesado se encontraba desnudo durmiendo en su cama, estos argumentos carecen de valor ya que en un primer momento a nivel policial refiere, con presencia del fiscal, que el acusado trat de mantener relaciones sexuales con el menor; que, por consiguiente, al declarar la testigo con todas las garantas legalmente exigidas, el tribunal no est obligado a creer aquello que se expres a nivel judicial, ya que -segn lo explicado ofrece mayor credibilidad lo declarado en su denuncia inicial, conforme dispone este Supremo Colegiado mediante Ejecutoria Vinculante nmero tres mil cuarenta y cuatro - dos mil cuatro, de fecha uno de diciembre del ao prximo pasado. En la Ejecutoria Suprema R. N. N 500-2005 207 Callao, veinticinco de abril de dos mil cinco en un delito de Robo Agravado el agraviado se retracta de su versin original: si bien el agraviado Pal Moiss Crdova Lizabeta a nivel judicial se retracta de su denuncia inicial y seala que no est seguro si el acusado es el autor del hecho perpetrado en su contra, este argumento carece de valor, ya que en un primer momento a nivel policial, con presencia del fiscal, reconoci al acusado como el autor del evento delictivo, ms an si se tiene en cuenta que en su preventiva seala que la madre del acusado fue a hablar con l para que retire la denuncia; que, por consiguiente, al declarar el agraviado con todas las garantas legalmente exigidas, el tribunal no est obligado a aceptar aquello que se dijo a nivel judicial, ya que -segn lo expuestoofrece mayor credibilidad a lo declarado en su denuncia inicial, conforme dispone este Supremo Colegiado mediante Ejecutoria
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Vinculante nmero tres mil cuarenta y cuatro - dos mil cuatro, de fecha uno de diciembre del ao prximo pasado.

No basta una simple sindicacin testimonial si no hay prueba adicional que la corrobore, es otro criterio sostenido en la jurisprudencia nacional. En el R.N. N 3116-2003 208 Lima del veintisiete de octubre del ao dos mil cuatro al confirmar una sentencia condenatoria el Tribunal Supremo se basa en testimonios brindados a nivel de la investigacin preliminar corroborado por otros elementos de prueba de la misma. ...ha quedado acreditada la comisin del delito de corrupcin pasiva y la responsabilidad penal de Vctor Ernesto La Torre Paredes, quien desde la etapa preliminar ha sido sindicado por Edward Manuel Cuadra Rojas como la persona que le solicit la entrega de dinero a cambio de excluir a la empresa de su propiedad, de la investigacin policial por presunta comisin de delito ecolgico, sometido a su conocimiento mientras se desempeaba como Jefe del Departamento contra la contaminacin de aguas y suelos de la Polica Ecolgica; corroborado con la manifestacin a nivel policial de Angel Arturo Martnez Rivera quien presenci el momento en que el citado Cuadra Rojas le entreg al encausado la suma de seiscientos dlares americanos, con el Acta de Constatacin e Incautacin a fojas treinta, el Acta de Identificacin y Fotocopiado de Billetes, el Acta Fiscal y las copias fotostticas de billetes que con el sello de la Polica Nacional del Per En la Ejecutoria Suprema EXP. N 2030 2005 209 Lima del veintids de Julio del ao dos mil cinco se resuelve no haber nulidad en delito de Terrorismo toda vez que los imputados admitieron haber pertenecido al Partido Comunista del Per Sendero Luminoso a nivel policial conforme se advierte de las actas respectivas. Se les incaut armamentos, municiones, explosivos y equipos de comunicaciones ms la sindicacin de una testigo que los seal como miembros integrantes de Sendero Luminoso. Testimonio corroborada con otras pruebas adicionales.

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En el R.N. EXP. 2568-2003210 Apurmac del veintiuno de octubre del ao dos mil cuatro en un caso de Homicidio hay todo un recorrido de valoracin de pruebas testimoniales que concluyen no haber nulidad en la absolucin del acusado por insuficiencia probatoria y duda razonable. Veamos como valora las versiones de los rganos de prueba el Tribunal Supremo: se ha determinado que la persona de Mario Morn Camacho ha mantenido su inocencia en forma uniforme, negando conocer a los occisos Alipio Vega Salazar y Flix Oscco Naveros, existiendo la sola sindicacin de Juana Oscco Naveros, que no ha sido corroborada con otros medios de prueba suficientes que acrediten su participacin en el delito; ms an, existiendo la declaracin de un testigo presencial Cirilo Leyva Ayquipa, quien seala no conocer al acusado ni a los agraviados y sostiene haber visto a dos sujetos, jvenes, de tez blanca vestidos con ropas elegantes atacar con un hacha a uno de los occisos, y que presumiendo que lo haban matado, huy del lugar para denunciar el hecho a las autoridades; y que en la diligencia de reconocimiento, al presentrsele al presunto inculpado seal que no corresponda a las caractersticas fsicas de los sujetos que vio en el lugar donde se cometi el ilcito penal; por lo que ante la insuficiencia probatoria se ha generado duda razonable que favorece al encausado

Estas dos figuras insuficiencia de pruebas y duda razonable son diferentes puesto que la primera como su nombre indica implica que durante el proceso instructivo y juicio oral no se ha logrado acopiar las pruebas solicitadas por el Ministerio Pblico y las partes procesales por lo que estas no pueden quebrar la presuncin de inocencia del imputado. Sin embargo cuando se trata de duda razonable debe entenderse que es una conclusin, despus que se han valorado todas las pruebas actuadas y contradichas; pero que no han logrado formar conviccin en los jueces por lo que al generarse la duda debe absolverse. Debe indicarse sin embargo que la frontera no es tan ntida entre ambas instituciones lo que conlleva a confundir una con otra. En el R.N. N 3351-2004 211 Puno cuatro de febrero del dos mil cinco la Corte Suprema hace un esfuerzo para diferenciarlas as:

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son supuestos para la edicin de una sentencia absolutoria, la insuficiencia probatoria que es incapaz de desvirtuar la presuncin de inocencia o la invocacin del principio del indubio pro reo cuando existe duda razonable respecto a la responsabilidad penal del procesado; que, el primer supuesto est referido al derecho fundamental previsto en el artculo segundo, inciso veinticuatro, pargrafo "e" de la Constitucin Poltica del Estado, que crea a favor de los ciudadanos el derecho de ser considerados inocentes mientras no se presente prueba suficiente para destruir dicha presuncin; que el segundo supuesto se dirige al juzgador como una norma de interpretacin para establecer que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria normal, si las pruebas dejaren duda en el nimo del juzgador, se deber por humanidad y por justicia absolver a los encausados. En esta Ejecutoria Suprema R.N. N 2415-2005 212 Lima del veintitrs de septiembre del dos mil cinco no se delimita claramente la frontera entre insuficiencia probatoria y el indubio pro reo: para los efectos de imponer una sentencia condenatoria, es preciso que el Juzgador tenga plena certeza respecto a la responsabilidad penal del encausado, la cual slo puede ser generada por una actuacin probatoria suficiente que establezca en l conviccin de culpabilidad, sin la cual no es posible revertir la inicial condicin de inocente que tiene todo procesado; siendo el caso que an existiendo una; actividad probatoria tendente a acreditar la responsabilidad penal del procesado, si sta no logra generar en el Juzgador certeza; sino por el contrario, duda razonable respecto a ello, esta situacin le es favorable al reo en estricta aplicacin del principio universal del "Indubio . Pro Reo", principio constitucional adoptado por nuestro sistema jurdico.

Una deficiente actuacin de pruebas conlleva a la nulidad de la sentencia y realizacin de nuevo juicio oral. Tendencia sostenida en la Corte Suprema que se desprende de la Ejecutoria Suprema R. N. N 1608 2005213 Lima del siete de julio de dos mil cinco en delito de Robo Agravado:
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si bien es cierto la declaracin del agraviado y la diligencia de reconocimiento se realizaron sin el concurso del Ministerio Pblico, no se ha tomado en cuenta la forma y circunstancias de la detencin de los imputados, obvindose lo que consta en la Ocurrencia de Calle Comn transcrita a fojas dos y tres, as corno la declaracin del Polica captor Jos Manuel Canda Alvarado; que, por otro lado, aparece de autos que no se notific al agraviado para su concurrencia al acto oral en su domicilio indicado en la ficha de RENIEC de fojas ciento cuarenta y ocho, y que no se agotaron los medios para lograr la concurrencia del polica captor; que, siendo as, el juicio oral realizado no cumple las exigencias necesarias para el debido esclarecimiento y el debate de los hechos objeto de acusacin, por lo que resulta aplicable el artculo doscientos noventa y nueve del Cdigo de Procedimientos Penales. En la Ejecutoria Suprema Vinculante R.N. N 3044-20 04, frente a la tendencia jurisprudencial de restarle credibilidad a las versiones contradictorias de testigos; se plantea seriamente el problema de las retractaciones de estos de sus versiones originales. Es una realidad inobjetable el temor de los testigos por las represalias de los presuntos autores si prestan declaraciones testimoniales. En el Per se ha dado este fenmeno en los casos de terrorismo, por temor a que las Organizaciones Terroristas procedan a asesinarlos bajo el argumento de soplonaje. En los casos de Trfico de Drogas donde los Crteles emplean sicarios, el testigo debe ser protegido y extender la proteccin a su familia. En general las organizaciones criminales tienen sus aparatos de intimidacin de testigos a efectos de garantizar la impunidad de sus miembros. En el pas la aparicin de bandas organizadas, dedicadas a la extorsin, secuestros y asesinatos que utilizan como fachadas gremios sindicales, por su propia naturaleza, si emplean violencia e intimidacin para cobrar cupos en las obras de construccin civil y practican ajustes de cuentas sangrientos para controlar estas actividades ilcitas, con mayor razn ejercen intimidacin de los testigos que han salido valientemente a denunciarlos. En los delitos contra la Libertad Sexual donde estn como inculpadas personas con parentesco con la agraviada, tambin hay un esquema de presin psicolgica sino violenta contra la vctima de tal forma que se le exige el cambio de versin para proteger la unidad familiar y evitar el encarcelamiento del agresor; y si el agente es quien solventa los gastos de la familia, se le chantajea emocionalmente en el sentido que por su culpa los miembros, sean hermanos o madre van a quedar en el desamparo. Es decir que

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detrs de esas exigencias o presiones hay una motivacin econmica sin importar el dao ocasionado a la agraviada. La impunidad frente a estos cambios inesperados es la que puede salir victoriosa. De all el acierto de esta regla jurdica que emana de la Ejecutoria Suprema R.N. N 3044-2004 y que dice textualmente: es de dejar sentado como doctrina general que cuando se trata de testigos o imputados que han declarado indistintamente en ambas etapas del proceso penal, en la medida en que la declaracin prestada en la etapa de instruccin se haya actuado con las garantas legalmente exigibles situacin que se extiende a las declaraciones en sede policial, siempre que se cumpla lo expresamente estatuido en la norma habilitante pertinente referido a la presencia del Fiscal y, en su caso, del abogado defensor, el Tribunal no est obligado a creer aquello que se dijo en el acto oral, sino que tiene libertad para conceder mayor o menor fiabilidad a unas u otras de tales declaraciones, pues puede ocurrir, por determinadas razones que el Tribunal debe precisar cumplidamente , que ofrezca mayor credibilidad lo declarado en la etapa de instruccin que lo dicho despus en el juicio oral, en tanto dicha declaracin se haya sometido en tal acto a contradiccin con las garantas de igualdad, publicidad e inmediacin y trasunta una mayor verosimilitud y fidelidad cumplimiento, en su esencia, de los requisitos de legalidad y contradiccin ; que, por otro lado, es de tener presente que las declaraciones prestadas ante el Juez Penal, si bien no pueden leerse bajo sancin de nulidad, conforme el artculo doscientos cuarenta y ocho del Cdigo de Procedimientos Penales, tal regla slo es aplicable, antes que el testigo declare en el acto oral, lo cual sin embargo no impide su posterior lectura en la estacin procesal oportuna luego de actuarse la prueba personal, conforme a lo dispuesto en el artculo doscientos cincuenta y tres del Cdigo de Procedimientos Penales.

Lo que puede extraerse de esta jurisprudencia es que el Juez est habilitado para valorar tanto las declaraciones en sede policial, en la instruccin o en el juicio oral y darle el mrito siempre que se haya sometido a contradiccin con las garantas de igualdad, publicidad e inmediacin y la que tenga una mayor verosimilitud y fidelidad. Adems debe tenerse en cuenta que el artculo 248 del Cdigo de Procedimientos Penales dice:

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No podr darse lectura a la declaracin que prest en la instruccin un testigo, cuando ste deba producir oralmente su testimonio en la audiencia, bajo pena de nulidad del juicio oral y de la sentencia. Esto no es impedimento para que se lea posteriormente el acta de la versin que dio el testigo en la instruccin para que se pueda comparar con la que brind en el Juicio Oral a efectos de aplicar la regla vinculante.

En conclusin tenemos que la Ejecutoria Suprema Vinculante N 3044-2004 es importante para efectos de poder valorar el contenido de las declaraciones testimoniales o de imputados, facultando al Juez para apreciar tanto las declaraciones en sede policial, judicial en la instruccin o en el juicio oral y darle el mrito a cualquiera de ellas siempre que se haya sometido a contradiccin con las garantas de igualdad, publicidad e inmediacin y la que tenga una mayor verosimilitud y fidelidad.

X.- REGLAS PARA LA VALORACION DE LA DECLARACION DEL CO ACUSADO, TESTIGO O AGRAVIADO

El Acuerdo Plenario N 2-2005/CJ-116 Lima del trein ta de septiembre de dos mil cinco tuvo como objeto, establecer el valor de las sindicaciones de coimputados, testigos y agraviados en la direccin de enervar la presuncin de inocencia de los imputados. Se fijaron cuestiones previas para valorar la declaracin del co imputado de la siguiente forma: 8. Cuando declara un coimputado sobre un hecho de otro coimputado, y que a la vez se trata de hechos propios ya que ellos mismos los han cometido conjuntamente, por lo que su condicin no es asimilable a la del testigo, an cuando es de reconocer que tal testimonio puede ser utilizado para formar la conviccin judicial no existe por ese hecho descalificacin procedimental y corresponde valorar varias circunstancias, que se erigen en criterios de credibilidad - no de mera legalidad -, y que apuntan a determinar si existen datos relevantes que las desnaturalizan situaciones que explicaran que el coimputado

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pudiese mentir. Las cautelas que ha de tomarse en cuenta resultan del hecho que el coimputado no tiene obligacin de decir la verdad, no se le toma juramento y declara sin el riesgo de ser sancionado, sin la amenaza de las penas que incriminan el falso testimonio. Las cuestiones previas a las que aludo es que cuando declara un co imputado sobre lo que ha realizado el otro imputado respecto de hechos donde han participado juntos, esta situacin de por s no descalifica prima facie su versin, y que hay que emplear otros parmetros para determinar la veracidad o falsedad de su declaracin, y fijar cautelas, porque el co imputado no est obligado a decir la verdad, no debe juramentar, y no tiene riesgo de sancin.

Las reglas de valoracin de la versin del co imputado las tenemos en el siguiente considerando: 9. Las circunstancias que han de valorarse son las siguientes: Desde la perspectiva subjetiva, ha de analizarse la personalidad del coimputado, en especial sus relaciones con el afectado por su testimonio. Tambin es del caso examinar las posibles motivaciones de su delacin, que stas no sean turbias o espurias: venganza, odio, revanchismo, deseo de obtener beneficios de cualquier tipo, incluso judiciales, que por su entidad estn en condiciones de restarle fuerte dosis de credibilidad. Asimismo, se tendr del cuidado de advertir si la finalidad de la declaracin no sea, a su vez, exculpatoria de la propia responsabilidad. Desde la perspectiva objetiva, se requiere que el relato incriminador est mnimamente corroborado por otras acreditaciones indiciarias en contra del sindicado que incorporen algn hecho, dato o circunstancia externa, an de carcter perifrico, que consolide su contenido incriminador. Asimismo, debe observarse la coherencia y solidez del relato del coimputado; y, de ser el caso, aunque sin el carcter de una regla que no admita matizaciones, la persistencia de sus afirmaciones en el curso del proceso. El cambio de versin del coimputado no necesariamente la inhabilita para su apreciacin judicial, y en la medida en que el conjunto de las declaraciones del mismo coimputado se hayan sometido a debate y anlisis, el juzgador puede optar por la que considere adecuada.

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La Corte Suprema seala que debe valorarse la personalidad del co imputado, Bajo que pautas debe hacerse ese examen? Pues en principio se debe establecer la naturaleza de la relacin con el imputado. La idea es establecer que el relato del coimputado con el que afecta al imputado no tenga como origen el odio, venganza, revancha o el pragmtico motivo de obtener beneficios de cualquier tipo. Adems el Supremo Tribunal dice que se debe advertir si la declaracin del co imputado tiene como finalidad de exculparse de su propia responsabilidad, siendo que aqu ya existir un motivo para explicarnos la razn de dicha manifestacin. La declaracin del co imputado debe estar corroborada por datos indiciarios en contra del sindicado. Adems debe observarse la coherencia y solidez del relato del coimputado; y la persistencia de sus afirmaciones. Puede darse que en el curso del proceso el coimputado cambie de versin pero esto no inhabilita al Juez analizar todas las declaraciones prestadas por el co imputado y el juzgador puede optar por la que considere adecuada. Es de advertirse que se aplica la misma lgica de la Ejecutoria Suprema Vinculante R.N. N 3044-2004 Lim a del 1 de diciembre del 2004.

Respecto a la valoracin de la declaracin del agraviado la Ejecutoria Suprema dice en su dcimo considerando: 10. Tratndose de las declaraciones de un agraviado, an cuando sea el nico testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurdico testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba vlida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presuncin de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantas de certeza seran las siguientes: Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposicin, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza. Verosimilitud, que no slo incide en la coherencia y solidez de la propia declaracin, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones perifricas, de carcter objetivo que le doten de aptitud probatoria. Persistencia en la incriminacin, con las matizaciones que se sealan en el literal c) del prrafo anterior.

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El agraviado de por si ya viene con una carga negativa frente al imputado, justamente por ser vctima de ste. Sin embargo, dentro de esa condicin se deben evaluar razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. La Corte Suprema propone tres criterios para valorar la declaracin del agraviado y establecer certeza: Ausencia de incredibilidad subjetiva que debe evaluarse que en las relaciones entre agraviado e imputado no existan odios, resentimientos, enemistad u otra causas que determinen que la versin sea poco objetiva. Se entiende que estas deben ser previas al hecho delictuoso. Verosimilitud, esto es que debe estar corroborada con otros datos perifricos, en aplicacin de la regla que es insuficiente la sola sindicacin para desvirtuar la presuncin de inocencia. Persistencia en la incriminacin, que el agraviado haya mantenido durante el proceso una coherencia y solidez en su relato.

Como antecedentes jurisprudenciales del Acuerdo Plenario N 2-2005/CJ-116 tomado en Lima el 30 de septiembre del 2005 tenemos el R.N. N 1659-2005 214 Ica del veinte de junio de dos mil cinco en el que se establecen criterios para poder darle mayor peso probatorio a lo vertido por imputado, agraviado o testigo: cuando por las circunstancias del evento se hiciera imposible la existencia de otros medios probatorios, la sindicacin que efecte ya sea el agraviado, testigo o coacusado, debe observar las siguientes notas o requisitos: a) la verosimilitud, esto es que a las afirmaciones vertidas por el que imputa, deben concurrir corroboraciones perifricas de carcter objetivo; y b) la persistencia en la incriminacin, es decir que sta debe ser prolongada en el tiempo, sin ambigedades, ni contradicciones; consecuentemente para tener certeza sobre la culpabilidad no es suficiente la imputacin, sin la concrecin circunstancial y temporal de los actos objeto de acusacin.

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En el R. N. N 1972- 2005 215 Tacna del 11 de julio del 2005, en un caso de delito de Robo Agravado se concluye que respecto de la versin del agraviado no existen pruebas que cuestionen su credibilidad al haber sindicado a los acusados y adicionalmente se dan indicios que permiten fortalecer el dato incriminatorio, como son la diligencia de registro personal del encausado en presencia del Fiscal Provincial con resultado positivo para un arma blanca, acta de constatacin de daos materiales en el camin de la vctima que concluy con rotura del espejo retrovisor del lado derecho. Por esos indicios se afirma que la sindicacin de la vctima se encuentra corroborada por elementos de prueba perifricos, verosmiles, y ausente de mviles de incredibilidad subjetiva. Con posterioridad, en el R.N. N 3437-2005216 Cono Norte de Lima del veinticinco de octubre de dos mil cinco se asume reglas del precedente vinculante en la valoracin de la sindicacin de un testigo al establecer que se deber observar: a) la verosimilitud, esto es que a las afirmaciones vertidas por el que imputa, deben concurrir, corroboraciones perifricas de carcter objetivo; y b) persistencia en la incriminacin, es decir que sta debe ser prolongada en el tiempo, sin ambigedades, ni contradicciones; consecuentemente para tener certeza sobre la culpabilidad pues no es suficiente la imputacin, sin la concrecin circunstancial y temporal de los actos objeto de acusacin. En el caso concreto se absuelve a los acusados porque el testigo de cargo contra ellos tena una animadversin anterior al hecho imputado, que puso en cuestin su credibilidad. Los criterios sealados en el Acuerdo Plenario responde al sistema de libre valoracin de la prueba, que no significa caer en la arbitrariedad, y que el juez tenga un poder omnmodo para absolver o condenar por su sola conviccin, sino que la decisin debe concretarse dentro de las reglas de la lgica, la ciencia y las mximas de la experiencia. Este sistema est recogido como tendencia jurisprudencial por la Corte Suprema, como puede advertirse en la Ejecutoria Suprema R.N. N 1948-2006217 Callao dos de agosto de dos mil seis que dice: .la teora de libre valoracin de la prueba, tambin llamada de la ntima conviccin del juez, donde los requisitos de aceptacin de las pruebas no aparecen estipulados en disposiciones
Idem. Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital 217 Idem.
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legales, lo que no significa libre arbitrio, sino que la valoracin debe sustentarse en el resultado probatorio verificado en el devenir del proceso penal, pero sobre todo en el juicio oral (aunque excepcionalmente pueda el tribunal fundamentar su sentencia en actos de prueba instructora, anticipada o preconstituida); tampoco se puede cimentar una sentencia, en la prueba obtenida ilcitamente o con violacin de las garantas constitucionales, y por ltimo, la valoracin de la prueba se ha de realizar segn las normas de la lgica, criterio de conciencia, mximas de la experiencia o de la sana crtica. En conclusin tenemos que enfatizar la importancia de las reglas de valoracin porque permiten fijar parmetros racionalidad tanto para jueces, fiscales y tambin para los abogados de la defensa, que podrn emplearlas en el momento de darle el merito respectivo a las pruebas

XI.- VALOR PROBATORIO DE LA PERICIA NO RATIFICADA

El Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales tom el Acuerdo Plenario N 2-2007/CJ-116 en Lima e l 16 de Noviembre del 2007 con relacin al valor probatorio de la pericia no ratificada. Es necesario hacer un breve recorrido con relacin al peritaje. El perito es el profesional con conocimientos cientficos y tcnicos que da su informe sobre algn hecho que debe ser probado. El Perito tambin puede ser un tercero tcnicamente idneo llamado a dar opinin fundada en un proceso acerca de la comprobacin de hechos cuyo esclarecimiento requiere conocimientos especiales sobre determinada actividad.218 La prueba pericial o peritacin es una actividad desarrollada en virtud de encargo judicial por personas especialmente calificadas, distintas e independientes de las partes y del juez del proceso por sus conocimientos tcnicos artsticos o cientficos mediante la que se suministra al Juez argumentos o razones para la formacin de su convencimiento.219 Veamos ahora el tratamiento jurisprudencial del peritaje. Es regla que el informe pericial, sea suscrito por dos profesionales sin embargo en el R.N. N 3748 -2004 220 La Libertad tres de febrero de
FALCON, Enrique M. Tratado de la Prueba. Astrea. Tomo II. Buenos Aires. 2003. p. 4 Ibidem. 220 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital
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dos mil cinco se hace ver que si hay un auxiliar en el examen no ser necesario que este firme el examen. As lo seala expresamente: que no existe defecto formal, que la inhabilite jurdicamente, en la pericia de fojas once en tanto que el artculo tres, numeral dos, de la ley nmero veintisiete mil ciento quince autoriza a que el examen se realice por un solo mdico con la asistencia de un profesional auxiliar, siendo de destacar que, como es obvio, el informe pericial slo debe firmarse, como aconteci en el presente caso, por el mdico, que es propiamente el perito que formula su opinin cientfica y cuyo mrito debe valorar el juzgador

El procedimiento para introducir pericia de parte est precisado por el Supremo Tribunal A.V.23-01- "A"221 Lima del veinticinco de enero de dos mil cinco en una apelacin de auto en audiencia de juicio oral que deniega la prctica de una pericia grafo tcnica. All se indica que las partes pueden ofrecer testigos y peritos en dos estados del proceso y que cuando se refiere al juicio oral, la primera se da tres das antes de la iniciacin de la audiencia del juicio oral, indicando la pertinencia y el aporte que pudiera obtenerse con su actuacin artculo 232 del Cdigo de Procedimientos Penales modificado por el Decreto Legislativo 959 y adems se identificar y precisar los puntos sobre los que deban declarar o exponer estos, de la solicitud se acompaar un nmero de copias suficientes para cada uno de los interesados, las que la Sala Penal mandar entregar, de ese modo se ordenar la comparecencia de los testigos y peritos, corriendo a cuenta de los interesados los gastos que ella ocasione. Tambin se establece que iniciado el juicio oral y de acuerdo al artculo 238 del Cdigo de Procedimientos Penales cuando se propone peritos o testigo se procede de la siguiente forma: a) quien lo presenta (fiscal, defensor o acusado) formalizar oralmente su pedido, especificando el nombre del testigo o peritos presentes; b) acto seguido, entregar el interrogatorio escrito que absolver el testigo o explicar el perito; c) el Director de Debates pedir que el relator fea dichas preguntas una por una o todas a la vez; d) el Director de Debates preguntar uno a uno a los dems si consideran pertinentes las
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preguntas; en el caso del perito, una vez admitida la propuesta e identificado adecuadamente el problema que se le encomienda estudiar y explicar de acuerdo al interrogatorio admitido queda legitimado la prueba ofrecida Las pericias realizadas en la etapa preliminar o en la instruccin de acuerdo al artculo 295 del CPP deben ser sometidos a examen. El precedente vinculante dice en su considerando Octavo que: Si bien esa es la regla general en materia pericial, que concreta el principio de contradiccin y cuando se hace en el acto oral, que es su sede natural, adicionalmente cumple los principios de inmediacin y publicidad-, es razonable excepcionarlo sin mengua del contenido esencial de dichos principios cuando el dictamen o informe pericial que siempre debe leerse y debatirse en el acto oral- no requiere de verificaciones de fiabilidad adicionales o cuando su contenido est integrado por aportes tcnicos consolidados que no slo se basan en hechos apoyados exclusivamente por la percepcin de una persona primaca del aspecto tcnico sobre el fctico perceptivo-, con lo que el derecho de defensa no se desnaturaliza ni se lesionan los principios de inmediacin, contradiccin y oralidad. La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario comentado dice que el examen pericial, como toda prueba con un aspecto relevantemente documental, no es condicin ineludible de la pericia, esto es que su no actuacin no impide que sea examinada como medio de prueba por el tribunal del Juicio Oral. Como conclusin, fija la regla jurdica vinculante: En consecuencia, su no actuacin no es causal de nulidad de la sentencia la obligatoriedad a que hace referencia la ley procesal no la ata a la nulidad de la pericia en caso de incumplimiento- ni de exclusin de la pericia como medio de prueba. Que la ausencia de examen pericial no invalida la pericia y no es causal de nulidad, sin embargo a efectos de garantizar el contradictorio la Corte Suprema establece en su considerando noveno: no significa que las partes no tienen derecho a solicitar la presencia de los peritos para el examen correspondiente. Slo

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se tiene en cuenta (1) las caractersticas de la prueba pericial con especial referencia cuando se trata de pericias institucionales o emitidas por rganos oficiales-, y (2) que los principios han de acomodarse a la realidad social la presencia ineludible de los peritos que la elaboran impedira la eficacia de la funcin pericial de esos organismos pues se dedicaran a concurrir a cuanto rgano judicial los cite con mengua efectiva a su labor de auxilio a la justicia-, ello sin perjuicio de reconocer que la actividad impugnativa de la defensa puede cuestionar o atacar el aspecto fctico falsedad- o el aspecto tcnico inexactitud- del informe pericial. Para lo primero, sin duda, es indispensable la concurrencia de los peritos, pero para lo segundo, basta el anlisis integral del dictamen pericial y, en su caso, su refutacin mediante pericia de parte. Si las partes no interesan la realizacin del examen pericial o no cuestionan el dictamen pericial, expreso o tcitamente lo que presupone el previo conocimiento del dictamen y acceso a sus fuentes- es obvio que su no realizacin en nada afecta el derecho a la prueba ni los principios que la rigen. Por el contrario, si las partes lo solicitan o requerida la concurrencia de los peritos y stos por cualquier motivo- no concurren, el anlisis de la eficacia procesal del informe pericial estar dado por las caractersticas del cuestionamiento formulado, la necesidad objetiva del examen pericial solicitado y los recaudos de la causa. En estos casos, la regla ser la prdida de eficacia probatoria autnoma de la pericia, a menos que las objeciones de las partes debidamente explicitadas- carezcan por entero de entidad, por ser genricas o formularias, o por ser tardas o extemporneas. Uno de los principios aplicables en el Modelo Procesal Penal Acusatorio es el contradictorio, esto es que las partes con su teora del caso se convierten en adversarios tratando cada uno de probar sus afirmaciones y persuadir al Juzgador que su posicin es la correcta. Entonces todo aquello en donde no hay controversia debe tenerse por probado a fin de darle celeridad a los procesos judiciales. En la prctica vemos que a nivel preliminar esto es, antes de la denuncia fiscal se acopian peritajes realizados por las unidades de investigaciones de la Polica o de los Mdicos Legistas, los mismos que son sometidos a ratificacin a nivel de la instruccin y si no se realiza este acto puede ser causal de nulidad cuando se dicta resolucin final como es la sentencia. Para obtener la ratificacin de estos dictmenes, que nadie ha cuestionado, se realiza una serie de

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trmites que muchas veces son infructuosos alargando los procesos y atentando contra de la celeridad procesal. Esto mismo sucede en el juicio oral frente a pericias realizadas durante la instruccin. El Acuerdo Plenario de la Corte Suprema N 2-2007/C J-116 dado en Lima el 16 de Noviembre del 2007, lo que bsicamente hace es determinar que una pericia no ratificada no es causal de nulidad como muchas veces han sido declaradas por los rganos de apelacin o que el juez puede excepcionarlo. Este criterio flexibiliza la formalidad de las pericias sin embargo no ingresa al tema de fondo, esto es cuando ninguna parte objeta la pericia y por esa razn se propone un agregado al texto del artculo 61 del Cdigo de Procedimientos Penales en el siguiente sentido: LEY N Artculo 1.- Incorporase el siguiente prrafo al artculo 61 del Cdigo de Procedimientos Penales: Los dictmenes periciales realizados durante la etapa preliminar o instruccin, que no hubiesen sido observados por ninguna de las partes tendrn validez probatoria, no siendo necesaria su examen en la instruccin o en el Juicio Oral salvo que el Juez o Tribunal el Ministerio Pblico o la Defensa del Imputado lo consideren necesario. DISPOSICIN TRANSITORIA NICA.- Procesos en trmite. Las disposiciones modificatorias de la presente Ley se aplican a los procesos en trmite. Comunquese al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin. En conclusin tenemos que esta regla jurdica coadyuva en cuanto a la celeridad procesal, al no declarar la nulidad de una sentencia por ausencia de ratificacin de pericias; sin embargo y reconociendo las limitaciones de la Corte Suprema, porque no es su facultad, hay necesidad de una reforma legislativa en aras de la celeridad procesal, y consagracin de las convenciones probatorias.

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XII.- LA DETERMINACION ALTERNATIVA O DESVINCULACIN PROCESAL

La Ejecutoria Suprema vinculante R.N. N 224-2005 Sullana de veintiuno de abril de dos mil cinco en el fondo lo que hace es resguardar el derecho del imputado de defenderse de una nueva calificacin jurdica porque el colegiado superior no aplic las reglas establecidas por el Artculo 285 A del Cdigo de Procedimientos Penales que permite la llamada desvinculacin procesal o conocida en la doctrina como la determinacin alternativa de la pena. La incorporacin de este instituto que tiene la finalidad de evitar la impunidad de conductas reprochables penalmente tiene que ser rigurosamente respetadas por la judicatura porque el tema de fondo es la garanta del derecho a la defensa. El colegiado superior en el precedente vinculante no someti a contradictorio la posibilidad de variacin de la calificacin jurdica de la conducta juzgada por lo que el Supremo Tribunal declar nula la sentencia. Este principio de determinacin alternativa se ha asentado en la jurisprudencia penal de la Corte Suprema hasta tener configuracin legal por lo que es menester hacer un recorrido en la doctrina y la doctrina jurisprudencial. La determinacin alternativa surgi a mediados del siglo XIX en Alemania siguiendo el modelo francs de Tribunales de Jurados. En principio el Tribunal Supremo alemn lo admiti cuando se refera a acciones ejecutivas equivalentes del mismo tipo de delito. Pero posteriormente se fue aplicando extensivamente, tanto as que hechos distantes como la tentativa de aborto y la estafa consumada; la embriaguez plena y el delito cometido en estado de embriaguez, la complicidad en un asesinato y la omisin de denunciar delitos determinados. En 1946 la jurisprudencia alemana regres a posiciones ms moderadas. Es Hans Heinrich Jeschek quien en su Tratado de Derecho Penal el que aborda el tema relacionndolo con el principio in dubio pro reo considerando a ambos como instituciones que sirven para

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superar las dudas que surgen en la aplicacin del Derecho y que se producen en el proceso penal ante una situacin probatoria incierta.222 Roxin considera que el principio indubio pro reo rige para las cuestiones de la culpabilidad y de la punibilidad, como por ejemplo cuando no est desvirtuado que un homicida ha sido provocado a cometer un hecho, conforme al artculo 213223 del Cdigo Penal Alemn, se deben aceptar la existencia de las circunstancias atenuantes. Frente a la existencia de una conducta prohibida que no coincide con la originalmente juzgada se tiene que se puede quedar en la impunidad la segunda conducta que ha sido extrada del debate probatorio, por eso para evitar la impunidad, la determinacin alternativa es, una excepcin necesaria por razones poltico criminales, del principio in dubio pro reo.224 Segn Jeschek en la jurisprudencia alemana se admite la determinacin alternativa con los siguientes requisitos: a) Se debe haber agotado todos los medios probatorios procesalmente admitidos, b) La certeza que el acusado slo pudo haber actuado en una u otra forma c) Que la determinacin alternativa debe llevar al castigo, d) Que los reproches alternativos deben ser equiparables desde un punto de vista tico jurdico y psicolgico f) Cuando es seguro que el delincuente ha cometido un hecho punible determinado en una forma comisiva determinada legalmente a travs de una de las dos acciones que desde el punto de vista jurdico o equivalentes (simple alternatividad de los hechos) g) Se debe aplicar la ley ms favorable. En la lnea de bien jurdico homogneo igualmente en la jurisprudencia alemana se acepta la aplicacin de la determinacin alternativa en los siguientes tipos penales: Hurto y receptacin, Apropiacin indebida y receptacin, Robo y extorsin, Estafa e infidelidad patrimonial, Perjurio y declaracin jurdica falsa, Hurto con astucia y estafa, Hurto y receptacin habitual, Hurto pruri reincidente y receptacin, Hurto y malversacin, Robo y hurto.

JESCHEK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin al espaol por S. Mir. Puig y F. Muoz Conde. Editorial Bosch. Volumen I. Barcelona. 1978, p.194 223 El texto del artculo es Cuando el homicida, sin culpa propia, fuese irritado hasta la ira por un maltrato causado a l o a un familiar o por una ofensa grave del muerto, y por eso, simultneamente, arrastrado al hecho, o existiese an un caso menos grave, la pena ser de privacin de libertad de seis meses a cinco aos. 224 JESCHEK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin al espaol por S. Mir. Puig y F. Muoz Conde. Editorial Bosch. Volumen I. Barcelona. 1978, p, 196

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En la jurisprudencia nacional, en cuanto a la fijacin de reglas para la determinacin la tenemos que en el R.N. Nro.2834-2003225 Arequipa del trece de enero del dos mil cuatro la Sala Penal Suprema que aprueba que la Sala Superior se desvincule del tipo penal de Violacin sexual por el delito de Actos contra el Pudor, porque si bien no se ha probado actos de acceso carnal, sin embargo si ha existido tocamientos de la vctima y se establecen los requisitos para aplicar la determinacin alternativa, siendo estos: homogeneidad en el bien jurdico protegido, inmutabilidad de los hechos y las pruebas, preservacin del derecho de defensa, conexidad entre los hechos y coherencia entre los elementos fcticos y normativos En el R.N. N 682-2003 226 Lima la Sala Suprema hace un anlisis comparando dos sentencias del TC respecto a la determinacin alternativa. La Sala Superior adoptando el criterio establecido en el caso Tineo Cabrera EXP. N. 1230- 2002-HC/TC del veinte de junio de dos mil dos del veinte de junio de dos mil dos, absolvi al imputado porque estim que no poda desvincularse del tipo penal, mientras que la Sala Suprema adoptando el criterio de la sentencia del TC 1330-2002 en el caso Marcial Mor Dvila del nueve de julio de dos mil dos, seal que la desvinculacin no era invlida si es que la defensa haba contemplado en su estrategia de defensa esa posibilidad y en consecuencia no era un fallo sorpresivo por lo que declar nula la sentencia de la sala superior y dispuso un nuevo juicio oral. El argumento para la nulidad se detalla en la Ejecutoria Suprema as: el juicio de desvinculacin es constitucionalmente aceptable, siempre y cuando: a) el delito materia de condena importa la vulneracin de un tipo penal homogneo o, como se dice en ese fallo, pertenezca a la misma familia delictiva, y sea menos grave que aqul, como sucede entre el delito de violacin sexual y el delito contra el pudor; y, b) la distinta tipificacin no impida el eficaz ejercicio de la defensa del imputado; que este ltimo requisito, vinculado al principio acusatorio, exige que la defensa haya contemplado en su estrategia defensiva esa posibilidad o que, en todo caso, no se trate de un fallo sorpresivo
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En la Ejecutoria Suprema en el RN. N 3448-2003 227 Callao del tres de mayo de dos mil cuatro se sealan los requisitos para la aplicacin de la determinacin alternativa de la siguiente forma: la aplicacin del mecanismo de determinacin alternativa debe realizarse a los hechos materia de investigacin cuando concurran los siguientes presupuestos: a) homogeneidad del bien jurdico; b) inmutabilidad de los hechos y las pruebas; c) preservacin del derecho de defensa; d) coherencia entre los elementos fcticos y normativos para realizar la correcta adecuacin del tipo; y e) favorabilidad. Estos mismos requisitos son sealados en la Ejecutoria Suprema RN. N 778-2003 228 Puno del once de agosto de dos mil tres siendo pues una verdadera tendencia o doctrina jurisprudencial. En la Ejecutoria Suprema R. N. No. 462-2003229 Junn del quince de abril de dos mil cuatro tambin se acepta que en reiterada jurisprudencia si se cumplen los presupuestos anteriores se debe aplicar la determinacin siendo que en el caso concreto se declar no haber nulidad en la sentencia que conden al procesado variando del delito de abigeato a receptacin, y pese al argumento de la defensa, que el acusado fue condenado por un tipo penal no fue instruido se ratific en la decisin de la sala superior. La deficiencia de esta ejecutoria es que no se aprecia como se tutel el derecho de defensa del imputado. En el entendido que la determinacin alternativa es una excepcin al indubio pro reo se puede advertir en la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema que siempre va en va de favorabilidad cuando se realiza la desvinculacin. As puede verse en el R.N. N 236-2003 230 Callao del veintiocho de marzo del dos mil tres en el delito de violacin sexual del encausado Candelario Salazar Flores quien fue condenado a 20 aos de pena privativa de liberad habindose tipificado su conducta en el artculo 173 numeral 3 violacin de menor de 14 aos. Sin embargo examinado por el supremo tribunal se estableci tcitamente que cuando se produjo la agresin sexual ella tenia mas de 14 aos en consecuencia la conducta prohibida estaba tipificada en el artculo 170 del Cdigo Penal con la agravante de la relacin paterno filial. En esa lnea se
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vari el tipo penal y el efecto en la pena es que se disminuy de 20 a 5 aos. En cuanto a la variacin de los tipos penales se tiene que aqu se aplica el del bien jurdico homogneo esto es que sean de la misma naturaleza, y en el R.N. No. 478-2002231 Cono Norte del veintiocho de enero del dos mil tres hay el pronunciamiento donde se cambia de delito de Robo a Hurto: se advierte que el agraviado Santos Ermitao Lpez Pea a lo largo del proceso ha sido uniforme en su declaracin, en el sentido que el da de los hechos dos personas ingresaron a su establecimiento comercial simulando ser clientes, que una de ellas cogi el cordn del telfono y lo cort con un alicate, huyendo luego con el aparato, mientras que la otra trat de impedir que siguiera al primero, pero en el forcejeo se cort el antebrazo, encontrndose horas despus el citado bien en poder de los procesados; que siendo ello as, los hechos materia del proceso configuran el delito de hurto agravado, previsto en los incisos tercero y sexto del artculo ciento ochenta y seis del Cdigo Penal y no el delito de robo calificado Se formula un raciocinio interesante en la Ejecutoria Suprema R. N. N 588 2005 232 La Libertad del tres de mayo de dos mil cinco, en el sentido que no se afecta el contradictorio ni el acusatorio cuando es el propio imputado quien ha introducido el tipo penal por el que considera ser responsable para desvincularse del mas grave. En esta causa se conden al encausado por delito de Robo pero este arguyo que el bien que le fuera encontrado lo obtuvo de un tercero presumiendo que provendra de ilcito penal. La Suprema realiz la desvinculacin variando al delito de receptacin sealando. Adems que esta decisin no era fallo sorpresivo con lesin de principio de contradiccin y del derecho de defensa porque el propio encausado haba introducido el delito distinto. En el R.N. N 1882-2002 233 San Martn del diecinueve de agosto del dos mil dos la Sala Suprema realiza la desvinculacin de delito de Homicidio Calificado en la modalidad de Crueldad a Homicidio Simple. Inicialmente consider que el encausado quien haba actuado con crueldad sin embargo no se prob en el proceso que el procesado mediante el acto cruel e inhumano a la victima haya
Idem. Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital 233 Idem.
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sentido placer que acompaa por el sufrimiento de ella. Pero el hecho objetivo es que haba un occiso por lo que la Sala modific a Homicidio Simple. En la Ejecutoria Suprema R.N. N 2332-03 Cono Norte Lima del nueve de Octubre de dos mil tres se sigue esta misma orientacin de desvincularse del delito de Homicidio Calificado. Se advierte en la Ejecutoria Suprema R. N. N 1488- 2004234 Piura del nueve de septiembre de dos mil cuatro, que se mantiene la tendencia de aplicar la determinacin alternativa siempre que el imputado haya sostenido en su defensa no haber cometido el delito que se ha instruido originalmente sino otro. As se puede apreciar en el caso de la Ejecutoria Suprema ya que el imputado fue sentenciado por delito de homicidio calificado en su modalidad de gran crueldad pero el supremo tribunal al no encontrar los elementos tpicos de este delito determin que lo que haba cometido el encausado era el tipo penal de homicidio simple por lo que desvinculndose del tipo original modific a este ltimo tipo y disminuy la pena de 20 a 10 aos. Este mismo criterio se aplic en la Ejecutoria Suprema EXP. 1084-2004235 Ayacucho del seis de Agosto del ao dos mil cuatro. En la Ejecutoria Suprema 1237-2003236 Amazonas del diecinueve de Agosto del ao dos mil tres hacen referencia de lo emanado de la sentencia del TC en el caso Tineo Cabrera EXP. N. 1230-2002-HC/TC del veinte de junio de dos mil dos del veinte de junio de dos mil dos, que cuestiona la constitucionalidad de la determinacin alternativa basndose en los siguientes argumentos: a) Se estara inobservando el principio de concordancia entre la acusacin y la determinacin del tipo penal, pues en ello reside la garanta de que toda persona en la que recae un cargo incriminatorio pueda orientar su defensa a partir de argumentos especficamente dirigidos a neutralizar dichas imputaciones; b.) No se justifica el hecho de que si el recurrente fue acusado como autor de un determinado ilcito penal, termine siendo condenado por otro delito, pues resultarla a lgico que su defensa no estuvo basada en el anlisis de la segunda incriminacin, sino especficamente en la primera de ellas, siendo, asimismo, irrelevante estos efectos, si el nuevo tipo penal adecuado resulta o no ms benigno que el otro injusto, pues lo que se evala no es la gravedad del tipo penal, sino las
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opciones reales de defensa que tiene el encausado frente al cargo que se le formula; y, e.) La nueva tipificacin impide al acusado a ejercer, eficazmente su derecho a la defensa contenido en el inciso dcimo cuarto del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin Poltica del Estado. El Supremo Tribunal apartndose parcialmente de ese razonamiento del TC en base a no dejar de sancionar conductas lesivas y promover la impunidad debiendo prevalecer la justicia y siendo el punto neurlgico del tema de determinacin alternativa el derecho de defensa formulan unas reglas que apuntan a garantizar dicho derecho y son: que el fallo a determinarse no sea en perjuicio del recurrente; que el acusado haya reconocido las imputaciones formuladas en su contra o se haya acogido al beneficio de la confesin sincera; que el incriminado no sea el recurrente o si lo es, que los argumentos de su recurso de nulidad no estn enmarcadas u orientados a lograr una sentencia absolutoria; y que haya sido aprehendido en flagrancia al momento de culminarse la ltima fase del iter criminis o que ste haya quedado en grado de tentativa. Esta ltima parte va en contra de la tendencia principal respecto a esta figura en el sentido que se aplica indistintamente a delitos en grado de tentativa o consumados. En la Ejecutoria Suprema EXP. N 4070-2001 237 Junn del dos de septiembre del dos mil dos se declar nula la sentencia superior impugnada por haber modificado el tipo penal de Homicidio Simple al de Homicidio Culposo basndose en la sentencia del Tribunal Constitucional Caso Tineo Cabrera Exp. 1230 - 2002 HC / TC, considerndola como vinculante y que en el caso concreto se haba afectado el derecho a la defensa. El Tribunal Supremo en el R.N. N 1192-2002 238 Puno del veintids de septiembre de dos mil tres aplicando la determinacin alternativa se desvincula del delito de parricidio y condena al encausado por delito de Lesiones Graves disminuyendo la pena toda vez que no se logra probar el dolo de matar, esto es quitar la vida a la vctima, pero si de daar al sujeto pasivo. En este caso se acredito que la muerte no fue por la accin de la victima sino por ingesta de sustancia txica. La adecuacin de delito de parricidio a Homicidio por emocin violenta no es de recibo por la Ejecutoria Suprema R. N 870 - 2002 de Junn del veintids de abril del dos mil dos porque la sala
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superior penal no ha considerado que debe existir coherencia entre los elementos fcticos y normativos que hagan viable la aplicacin del principio de determinacin alternativa. En el delito de lesiones graves seguida de muerte y asesinato se pronunci la Sala Suprema en el R.N. N 3166-2002 Lima del diecisis de Diciembre d el dos mil dos en el sentido que habindose variado de homicidio a lesiones graves se ha introducido un objeto que no ha sido sometido al contradictorio afectando gravemente el derecho a la defensa por lo que resolvi declararla nula En la siguiente jurisprudencia podemos advertir que aun existiendo una resolucin que tiene la calidad de cosa juzgada sin embargo el Supremo Tribunal en una desvinculacin al final en sentencia vuelve asumir el tipo penal por el que se pronunci por su archivamiento considerando que este no es un freno luego de los esclarecimientos en el Juicio Oral. As se advierte en la R.N. N 29202004239 Chincha del veintisiete de octubre de dos mil cuatro donde modifica delito de tentativa de Violacin Sexual al de Actos contra el Pudor y se dice: .si bien es verdad que inicialmente se comprendieron los delitos de abusos deshonestos y de violacin, y que luego a instancia del Fiscal se sobresey o archiv la causa por el primer delito declarndose no haber mrito para pasar a juicio oral (auto de fojas doscientos diecisis), ello en modo alguno impide al rgano jurisdiccional desvincularse del delito de violacin y condenar por delito de abuso deshonesto, en tanto que se acus por el delito ms grave y el delito realmente perpetrado plenamente esclarecido durante el juicio oral, se encuentra en una lnea de progresin menos grave respecto del delito de violacin, afectando incluso el mismo bien jurdico: la indemnidad sexual de una menor de edad; que, siendo as, el auto de sobreseimiento respecto del delito de abuso deshonesto, ante la acusacin por el delito ms grave de violacin, no puede determinar la imposibilidad de esclarecidos los hechos en el curso del juicio oral, condenar por un delito menos grave con pleno respecto a los principios acusatorio y de contradiccin, que regulan la posibilidad de desvinculacin del rgano jurisdiccional

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De la lectura del considerando citado no hay argumentacin respecto al instituto de la cosa juzgada que hubiera sido importante para ilustrar a la judicatura. Como conclusin tenemos que pese a su accidentado recorrido la determinacin alternativa se ha asent primero en la jurisprudencia y luego obtuvo consagracin legal en el artculo 285 A del Cdigo de Procedimientos Penales que formula un procedimiento que bien aplicado garantiza el respeto del derecho de defensa del imputado.

XIII.- DESVINCULACION PROCESAL. ALCANCES DEL ARTCULO 285 DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES -A La institucin de la determinacin alternativa o llamada tambin desvinculacin procesal, como afirma Vctor Prado Saldarriaga240 no se sabe en que momento apareci ni cual era su sustento doctrinario. La Corte Suprema y las Salas Superiores slo se limitaron a utilizarla en sus sentencias poniendo de relieve sus caractersticas. Con la anulacin de la sentencia de la Corte Suprema por el Tribunal Constitucional, en el caso Tineo Cabrera en el ao 2002, se puso de manifiesto que la manera como se vena aplicando hasta esa poca ese principio atentaba contra el debido proceso, sin dejar de reconocer en el voto singular del extinto Magistrado Manuel Aguirre Roca, quien reconoci que en la judicatura se usaba esa figura en las sentencias del poder judicial. La determinacin alternativa surgi a mediados del siglo XIX en Alemania siguiendo el modelo francs de Tribunales de Jurados. En principio el Tribunal Supremo alemn lo admiti cuando se refera a acciones ejecutivas equivalentes del mismo tipo de delito. Pero posteriormente se fue aplicando extensivamente, tanto as que hechos distantes como la tentativa de aborto y la estafa consumada; la embriaguez plena y el delito cometido en estado de embriaguez, la complicidad en un asesinato y la omisin de denunciar delitos determinados. El Indubio Pro Reo y La Determinacin Alternativa

PRADO SALDARRIAGA. Vctor Sobre la Jurisprudencia Penal en el Per. En Legal Express N 18 editado por Gaceta Jurdica. Junio del 2002, p. 6.

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Es Hans Heinrich Jeschek quien en su Tratado de Derecho Penal, aborda el tema relacionndolo con el principio in dubio pro reo considerando a ambas como instituciones que sirven para superar las dudas que surgen en la aplicacin del Derecho y que se producen en el proceso penal ante una situacin probatoria incierta.241 Roxin considera que el principio indubio pro reo rige para las cuestiones de la culpabilidad y de la punibilidad242. El principio indubio pro reo no rige para el esclarecimiento de cuestiones jurdicas dudosas pues slo se refiere a la comprobacin de hechos y no es aplicable al mbito de interpretacin de la ley.243 Para Jeschek existen casos singulares que en los que el convencimiento del juzgador resulta claro que el acusado, de no haber cometido el hecho del que se le acusa y que de acuerdo con el principio in dubio pro reo tuviera que ser absuelto, necesariamente debe haber cometido otro hecho determinado, cuya existencia, sin embargo, depende de que no haya cometido el primero. El problema es si puede castigrsele por este otro hecho.244 Pone como ejemplo el caso de un inculpado a quien se le ha encontrado una joya que fue robada a su propietario. Acusado de hurto alega en su defensa que ha comprado la joya a un desconocido en unas circunstancias que el juez considera pudieran ser constitutivas de un delito de receptacin. No son posibles ulteriores comprobaciones del supuesto de hecho. El acusado, por tanto, puede haber cometido, un hurto o una receptacin. En este caso anterior se deber aplicar el principio in dubio pro reo, pues no puede condenarse al acusado ni por hurto ni por receptacin y habra que absolverle porque por si solas no ha podido probarse irrebatiblemente ninguna de las dos posibilidades. Pero una consideracin de este tipo no se ajustara a la situacin de hecho, pues, en todo caso, est suficientemente probado que el acusado ha cometido uno de los dos delitos. En estos casos se admite que, para evitar absoluciones injustas, bajo ciertas condiciones se condene por la ley que imponga una pena menos grave con una fundamentacin alternativa de los hechos (determinacin alternativa) La determinacin alternativa es, por consiguiente, una excepcin necesaria por razones poltico criminales, del principio in dubio pro reo.245
JESCHEK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin al espaol por S. Mig. Puig y F. Muoz Conde. Editorial Bosch. Volumen I.Barcelona. 1978, p, 194 242 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. p. 116 243 Ibidem 244 JESCHEK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin al espaol por S. Mig. Puig y F. Muoz Conde. Editorial Bosch. Volumen I.Barcelona. 1978, p. 196 245 Idem, p. 195
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Aqu es donde hay que ver cual es la diferencia entre la determinacin alternativa de la pena y la desvinculacin procesal. Creemos que ambas son las caras de una misma moneda, una no funciona sin la otra. Por ejemplo Jeschek seala que el indubio pro reo y la determinacin alternativa son problemas que le interesan sobre todo al Derecho Procesal, sin embargo tambin tienen una connotacin jurdico material, pues aunque la determinacin alternativa es admisible como excepcin al indubio pro reo su regulacin depende de la relacin jurdico material que haya entre estos tipos. Determinacin Judicial De La Pena Alternativa Y La Determinacin

La determinacin alternativa involucra la calificacin jurdica sobre el mismo hecho, para de all pasar a la determinacin judicial de la pena y la pena misma. Prado Saldarriaga en un trabajo Determinacin Judicial de la Pena seala que no se debe confundir con la determinacin legal pues esta es la forma como el legislador en abstracto determina las penas a los delitos fijando las penas mnimas y mximas conforme a la gravedad del mismo. Mientras que la determinacin judicial es aquella que se relaciona exclusivamente con toda actividad que desarrolla la autoridad jurisdiccional para identificar de modo cualitativo y cuantitativo la sancin a imponer en un caso concreto. Es decir desde el momento que se procede a evaluar y decidir sobre la clase, la extensin y modo de ejecucin de la pena. En la jurisprudencia peruana al rastrear el origen de esta forma de variar la calificacin jurdica del delito para condenar, se han encontrado ejecutorias que tcitamente la aplican y otras que se oponen a ella. En general se constat posiciones divergentes en la jurisprudencia nacional. A continuacin lo ilustramos con algunos extractos: La disconformidad entre el Tribunal Correccional y el Fiscal sobre la calificacin legal del delito, no puede motivar nueva acusacin, porque el Tribunal es libre para calificar el delito con arreglo a ley A.J. 1942 p. 108 246

GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo de Procedimientos Penales. Editorial Cientfica. Octava Edicin. Per. 1982 .Lima, p. 471

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Los Tribunales Correccionales no estn cohibidos, para expedir sus fallos, por la calificacin legal formulada por la acusacin fiscal respecto del hecho delictuoso que se juzga. Dichos tribunales deben calificar libremente el hecho sin limitaciones provenientes de los trminos de la acusacin. A.J. 1923 pgina 80; 1937, Pg. 389; 11963, pg. 167. - Rev. J.P. 1948. P. 683, 1963, pg. 512; 247. Abierta la instruccin por delito contra la vida el cuerpo y la salud, aunque la acusacin fiscal y el auto del Tribunal Correccional que declara la procedencia del juicio oral no se hayan referido al delito de lesiones sino al de tentativa de homicidio no es nula la sentencia que absuelve por dicha tentativa y condena por lesiones, porque los hechos materia de la instruccin han sido los mismos que apreci el Tribunal al absolver al acusado por el delito de tentativa de homicidio Rev. Jurdica 1955 N 3, pgina 256.248 Las que se oponen respetando el principio de correlacin: Es nula la sentencia que condena por delito que no fue materia de acusacin fiscal. Rev. Jurdica 1944. N 11 p. 305. Rev. J.P. 1946.p. 188249 Es nula la sentencia que no se refiere a todos los delitos materia de la acusacin y sanciona delito que no ha sido objeto de la instruccin ni del juicio oral. Rev. J. P. 1953. P. 92250 Hace unos aos en un artculo jurdico251 examin si la determinacin alternativa o desvinculacin procesal responda realmente a la definicin de principio. Los principios son reglas del ms alto nivel de abstraccin o generalizacin construidas por los sistemas jurdicos en sus procesos histricos. Mario Rotondi deca que ...los principios generales son la ms alta abstraccin existente
Idem. p. 474 Idem. p. 605 249 GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo de Procedimientos Penales. Editorial Cientfica. Octava Edicin. Per. 1982 .Lima, p. 605 250 Ibidem. 251 ARBULU MARTINEZ, Victor Jimmy. La Determinacin Alternativa. Revista Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. Lima. N Enero del 2003.
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en todo el complejo de un orden jurdico positivo252. Francesco Carnelutti afirmaba que los principios estaban dentro del derecho escrito como el alcohol dentro del vino, y representaban el espritu o la esencia de la Ley.253 Desde el Naturalismo Antonio Pagano seala que los principios generales del derecho son principios universales de valor absoluto, dignos de regir la conducta humana en cuanto tal y capaces de gobernar genricamente todas las relaciones disciplinadas en un sistema jurdico positivo.254 Tomando la pauta de temporalidad, desde el naturalismo los principios son permanentes e inmutables; y del positivismo, responden a un ordenamiento jurdico concreto; pero en ambos casos son reglas del ms alto nivel de abstraccin. Por eso en la lnea del pensamiento de Jescheck conclu que la determinacin alternativa o desvinculacin procesal era una excepcin al indubio pro reo, por lo que no poda considerarse un principio como se le vena denominando. Los requisitos considerados por la Corte Suprema para aplicar la determinacin alternativa son: A) homogeneidad del bien jurdico tutelado B) inmutabilidad de los hechos y pruebas C) preservacin del derecho de defensa D) coherencia entre los elementos fcticos y normativos para realizar la correcta adecuacin al tipo En el Habeas Corpus presentado por el accionante Tineo Cabrera expediente N 1230-2002, lo que se cuestionaba era que bajo la aplicacin de la determinacin alternativa se emitan fallos sorpresivos que afectaban el derecho de los acusados a realizar una adecuada defensa. El accionante aleg que se viol el principio de legalidad pues se le sentenci por el delito de falsedad ideolgica, por el cual no fue acusado constitucionalmente en el Congreso de la Repblica y por el que no se le abri instruccin penal. Que en concreto la Corte Suprema viol su derecho a la defensa ya que el Congreso habilit su juzgamiento por los delitos previstos en los artculos 416 y 427 del Cdigo Penal, y se le abr i el correspondiente auto de instruccin; habindose formulndose en los mismos trminos tambin la acusacin fiscal pero al expedirse sentencia, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica lo conden por un delito distinto: en vez del ilcito penal previsto en el artculo 427 se le conden por el delito sealado en el , artculo 428 del Cdigo Penal. La forma de aplic ar la determinacin
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Enciclopedia Omeba. Tomo XXIII. Editado por Driskill. Argentina. 1991. P. 132 Ibidem. 254 Idem, p. 134

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alternativa fue la correcta? Cmo se garantiz el derecho de defensa? Creemos que se vulner el derecho de defensa en la forma como se vino aplicando la determinacin alternativa, por lo que era una exigencia la reformulacin en cuanto a su uso, advirtiendo que cuando en una sentencia se la invocaba pareca una forma de maquillar la errnea calificacin jurdica de la conducta realizada por la Fiscala; y adems que se aplicara sorpresivamente contra el procesado aumentaba la arbitrariedad. Es ilustrativo el razonamiento del Tribunal Constitucional en el caso Tineo Cabrera que en la parte considerativa dice: La Constitucin reconoce el derecho de defensa en el inciso 14) del artculo 139 de la Constitucin. En virtud de l se garantiza que los justiciables, en la determinacin de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensin. Por ello, el contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedido, por concretos actos de los rganos judiciales, de hacer uso de los medios necesarios, suficientes y eficaces para ejercer la defensa de sus derechos e intereses legtimos. Tal derecho, considera el Tribunal, no fue respetado en el caso Tineo Cabrera pues al variarse el tipo penal por el que vena siendo juzgado el actor, se impidi que pudiera ejercer, eficazmente, su defensa, en tanto esta se encontraba destinada a probar que no era autor de un ilcito penal determinado, mientras que fue condenado por otro, que, aunque del mismo gnero, sin embargo, no fue objeto del contradictorio. El derecho de contradecir est implcito en el proceso penal, acusacin y defensa es la expresin de esa dialctica en la bsqueda de la verdad. Por otro lado el TC razona respecto a la correlacin entre la acusacin constitucional, el auto de apertura y la acusacin: Adems, considera el Tribunal Constitucional que un extremo de la sentencia cuestionada viola el ltimo prrafo del artculo 100 de la Constitucin. Seala dicha disposicin q ue Los trminos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instruccin no pueden exceder ni reducir los trminos de la acusacin del Congreso. Si bien dicha disposicin constitucional no incluye al acto procesal de la sentencia, es evidente que implcitamente la

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comprende, puesto que esta debe guardar coherencia con el auto de apertura de instruccin, a fin de que se respete el derecho de defensa. En el mismo expediente 1230-02-HC/TC, el Seor Magistrado Constitucional Manuel Aguirre Roca emiti un fundamento respecto a la determinacin alternativa, dejando constancia: ...el hecho de que considere nula la parte de la sentencia suprema que condena por una especie delictiva no comprendida textualmente en la acusacin (y este es, en verdad, el nico fundamento decisivo o sine qua non que comparto con la S), pero que s pertenece a la misma familia o gnero, y cuya gravedad resulta menor, no significa que a mi juicio dicha sentencia se encuentre desprovista de toda sindresis, pues es sabido que un tal fallo tiene apoyo en reiterada jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia y, asimismo, en jurisprudencia anloga de otros ordenamientos jurdicos de la misma estirpe Lo que nos quiso decir el extinto magistrado Aguirre Roca es que la Corte Suprema no emiti un fallo, carente de precedentes, pues era una frmula que haba venido operando en esa instancia y en las inferiores, por lo que les reconoca coherencia. Es por ello que consider que el Tribunal en ... resguardo del derecho de defensa, y habida cuenta de su propia jurisprudencia y de la normatividad objetiva vigente, ponga de manifiesto, tal como en este fallo se hace, su desacuerdo y declare, por tanto, fundado considerando a su propio criterio como el mejor de los dos el correspondiente hbeas corpus... Manuel Aguirre Roca concluy que en una confrontacin de razonamientos entre el Tribunal Constitucional y el de la Corte Suprema, por una cuestin de objetividad, el criterio del Tribunal Constitucional era el mejor y visionariamente propuso que se tena que formular el correspondiente cambio en la jurisprudencia o en la legislacin procesal para evitar discrepancias entre el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema de Justicia. Tenemos otro precedente que tiene que ver con el derecho al debido proceso y el respeto a la correlacin entre acusacin y sentencia en la decisin del Tribunal Constitucional recada en el expediente EXP. N. 1231-2002-HC/TC. Lima ANN VALLIE

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LYNELLE All se cuestion que la sentencia aument la pena privativa de la libertad, considerando el tipo penal sealado en el inciso 7) del artculo 297 del Cdigo Penal, respe cto del cual no fue acusada y contra el que, por tanto, no pudo ejercer su derecho de defensa. Frente a esto el Tribunal seal en su fundamento que ...el tribunal de alzada no puede pronunciarse fuera de los trminos de la acusacin sin afectar con ello los derechos de defensa y al debido proceso. Al no conocer la calificacin del hecho previamente se atenta contra dos cosas: la congruencia entre la acusacin fiscal y el ejercicio a la defensa. Siendo la regla la congruencia entre acusacin y sentencia, sin embargo el Tribunal Constitucional tcitamente admite la posibilidad que se pueda condenar con un tipo agravado. Si nos remitimos al artculo 264 del Cdigo Penal alemn, sin perjuicio que se le otorga el derecho de defensa al variar la calificacin jurdica del hecho, este admite que la nueva calificacin puede ser ms grave para el procesado, incompatible por la jurisprudencial nacional que se haba inclinado por el principio de favorabilidad. El Tribunal Constitucional en el caso ANN VALLIE LYNELLE concluy que se afect el derecho de defensa, pues la recurrente no tuvo posibilidad de defenderse contra un ilcito penal, sobre el que no estuvo informada, puesto que fue condenada a siete aos de pena privativa de la libertad por el ilcito previsto en el artculo 296 del Cdigo Penal y en Recurso de Nulidad la Sala Suprema le elev la pena a 15 aos y encuadro la conducta en el articulo 297 inciso 7 transgrediendo el principio de reforma peyorativa y el de correlacin de acusacin y fallo. En ese mismo artculo el ao 2003 recogiendo la recomendacin del magistrado constitucional Manuel Aguirre Roca, propuse un texto inclusivo de la Determinacin Alternativa que respetara el derecho a la defensa. Un ao despus fue incorporado el artculo 285 A255 al
1. La sentencia condenatoria no podr sobrepasar el hecho y las circunstancias fijadas en la acusacin y materia del auto de enjuiciamiento o, en su caso, en la acusacin complementaria a que hace referencia el artculo 283. 2. En la condena, no se podr modificar la calificacin jurdica del hecho objeto de la acusacin, salvo que la Sala previamente haya indicado al acusado esta posibilidad y concedido la oportunidad para defenderse, y siempre que la nueva calificacin no exceda su propia competencia. El acusado tiene derecho a solicitar la suspensin de la audiencia para preparar su defensa e incluso -si resultara pertinente y necesario- a ofrecer nuevos medios de prueba. El trmino de suspensin de la audiencia en ambos casos no exceder el fijado por el artculo 267. 3. Se proceder de la misma forma si en el debate se advierten circunstancias modificativas de la responsabilidad penal no incluidas en la acusacin, que aumentan la punibilidad o justifiquen la imposicin de una medida de seguridad.
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Cdigo de Procedimientos Penales por el Decreto Legislativo N 959, publicado el 17-08-2004 en el que se preservaba el derecho a la defensa del acusado cuando el Tribunal planteaba la posibilidad de desvincularse de la acusacin fiscal.

Alcances de la desvinculacin procesal y los precedentes vinculantes de la Corte Suprema El Acuerdo Plenario N 4-2007/CJ-116 dado en Lima e l trece de octubre dos mil seis versa sobre la institucin de la desvinculacin procesal, precisando los alcances del artculo 285-A del Cdigo de Procedimientos Penales estableciendo como doctrina legal: ...que el Tribunal, sin variar o alterar sustancialmente el hecho punible objeto de acusacin, puede plantear la tesis de desvinculacin. sta no es necesaria si la nueva circunstancia o la distinta tipificacin, siempre que respete la homogeneidad del bien jurdico protegido, ha sido propuesta expresa o implcitamente por la defensa. Tampoco corresponde plantear la tesis para introducir una circunstancia atenuante o variar el grado del delito o el ttulo de participacin, ni cuando se est ante un manifiesto error en la tipificacin, fcilmente constatable por la defensa.

Un principio que orienta el proceso penal es el de correlacin entre Imputacin y Fallo. El procesalista Julio Maier reconoce para el caso argentino que los tribunales pueden fallar adjudicando al hecho acusado una calificacin jurdica distinta al amparo del iura novit curia. Sin embargo un brusco cambio en la calificacin jurdica puede sorprender a la defensa que es un elemento evaluado por la Corte Suprema Nacional, y que al momento de casar sentencias, tambin exige que se exprese cuales son las defensas concretas que se hubieran puesto de no mediar la sorpresa y en especial los medios de prueba omitidos por esta circunstancia256. En esa lnea de razonamiento, el octavo considerando del Acuerdo Plenario seala que el Tribunal debe pronunciarse sobre la accin u omisin punible que est descrita en el tipo penal, y que por infraccin de la regla de congruencia, esto es por haber sido condenado el acusado por un
4. En la condena, la Sala podr aplicar al hecho objeto de acusacin una sancin ms grave que la solicitada por el Fiscal. Esta posibilidad debe motivarse especialmente haciendo mencin expresa de los fundamentos en que se sustenta. 256 MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Tomo I. Argentina. 1999, p. 569

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delito que no fue materia de la Instruccin o del Juicio Oral, se debe declarar nula la sentencia, de conformidad con el artculo 298 inciso 3 del Cdigo de Procedimientos Penales. 8.- El principio de correlacin entre acusacin y sentencia, que exige que el Tribunal se pronuncie cumplidamente acerca de la accin u omisin punible descrita en la acusacin fiscal artculos 273 y 263 del Cdigo Ritual-, es de obs ervancia obligatoria; el trmino de comparacin, a efectos de congruencia procesal, se establece, entonces, entre la acusacin oral, que es el verdadero instrumento procesal de la acusacin, y la sentencia que contendr los hechos que se declaren probados y la calificacin jurdica e impondr la sancin penal correspondiente. En caso de incumplimiento la sentencia incurre en causal de nulidad insanable con arreglo al artculo 298 , literal 3), del Cdigo de Procedimientos Penales. Ratifica esa prescripcin el apartado uno del artculo 285 de l citado -A Cdigo, introducido por el Decreto Legislativo nmero 959, que estatuye que el Tribunal en la sentencia que profiera no podr sobrepasar -aunque s, degradar- el hecho y las circunstancias jurdicamente relevantes- fijadas en la acusacin y materia del auto de enjuiciamiento o, en su caso, de la acusacin complementaria.

En el noveno considerando se establece que el objeto del proceso, esto es la imputacin, es propuesta por el Ministerio Pblico; pero por el principio de exhaustividad el Tribunal debe pronunciarse sobre la aportacin de las partes, del acusado, de sus pretensiones que constituyen el objeto del debate, reconociendo que aquellas pueden ampliar este ltimo: 9.- Como se sabe, el objeto del proceso penal o, con ms precisin, el hecho punible- es fijado o delimitado por la Fiscala, a partir del cual se consolidan y desarrollan los principios acusatorio eje de esa institucin procesal y que, en puridad, conforma al juez- y de contradiccin referido a la actuacin de las partes-. Ello no quiere decir, desde luego, que las dems partes no incidan en la determinacin o mbito de la sentencia del Tribunal o que sta slo debe pronunciarse acerca de los aspectos fijados por la acusacin-. El principio de exhaustividad a su vez impone la obligacin al juez de pronunciarse sobre los alcances ms relevantes de los hechos, de las pruebas y de las

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pretensiones de las dems partes procesales o de la resistencia hecha valer por el acusado que es lo que se denomina, propiamente, el objeto del debate-.Entonces, el hecho punible se delimita en el juicio oral por el Fiscal o acusador, mientras que el acusado y las dems partes civiles, en este caso- si bien no pueden alterar el objeto del proceso, s pueden ampliar el objeto del debate. Por ello, en segundo lugar, se ha de tomar en cuenta las peticiones de las partes debidamente formuladas, de modo tal que el Tribunal ha de concretar su cognicin a los trminos del debate. Como regla jurdica se establece que se debe respetar el hecho o la conducta imputada al acusado y tambin la tipificacin. Sin embargo en cuanto al grado de participacin, es facultad del Tribunal establecerlo; es decir que puede considerar al imputado como instigador, autor mediato, inmediato o cmplice, no estando vinculado a la acusacin fiscal en ese aspecto. En lo central debe respetar el principio de correlacin y as se dice en el siguiente considerando: 10.- El Tribunal ha de pronunciarse respecto al hecho punible imputado () que no puede mutar sustancialmente. Desde los principios acusatorio y de contradiccin, los hechos imputados deben respetarse, no pueden alterarse; es decir, la sentencia no puede contener un relato fctico que configure un tipo legal distinto o que introduzca circunstancias diferentes o nuevas que agraven de oficio, sin necesidad de previo debate La Corte Suprema seala que el tribunal puede incorporar circunstancias atenuantes y puede ampliarla con otros datos, pero esto no puede significar que se cambie la tipificacin. Tambin est habilitado para apreciar circunstancias relacionadas con el grado de participacin de los imputados, ya que esto no vara sustancialmente los hechos objetos de la imputacin. Respecto de la calificacin jurdica que la entendemos como tipificacin no es posible modificarla si es ajena al debate contradictorio salvo que esta nueva calificacin haya sido propuesta como argumento por la defensa. La Corte Suprema apoya este razonamiento en la sentencia Delcourt contra Francia, del 17 de enero de mil 1970, y reiterada en la sentencia Colak del seis de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que dice:

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la acusacin comprende el hecho y su calificacin jurdica, y ambos mbitos deben ser de conocimiento del imputado para que pueda defenderse y de lugar a un juicio equitativo. En el considerando once del Acuerdo Plenario est el ncleo del instituto de la desvinculacin procesal, la misma que es planteada por el Tribunal. Esta figura y hay que decirlo sin ambages es una suerte de adelanto de opinin en cuanto a responsabilidad, no tanto del tipo penal por el que es imputado sino al convencimiento que hay responsabilidad, y el fundamento de esto es un asunto de poltica criminal cuando afirmamos que el motivo es evitar por excepcin la impunidad. Esta es una institucin, propia del sistema inquisitivo pues es el Tribunal quien le dice al fiscal que est equivocado en su lnea de persecucin pero a efectos de garantizar el derecho de defensa del imputado hay que permitir que en esta nueva tesis la parte inculpada se defienda. Esta tesis slo va en el nivel de la tipificacin o de una circunstancia: 11.- Si bien es inmutable el hecho punible imputado, es posible que el Tribunal, de oficio y en aras del principio de contradiccin y del derecho de defensa, pueda introducir al debate plantear la tesis de desvinculacin- la concurrencia tanto de una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal no incluida en la acusacin que aumente la punibilidad no una circunstancia de atenuacin, en el que slo rige la nota de tipos legales homogneos: que sean de la misma naturaleza y que el hecho que los configuran sea sustancialmente el mismo, esto es, modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal- o justifique la imposicin de una medida de seguridad, cuanto la modificacin jurdica del hecho objeto de la acusacin. La Corte Suprema realiza precisiones conceptuales mas finas a efectos de no salirse del hecho objeto de imputacin por lo que define a las circunstancias modificativas como elementos fcticos accidentales del delito, contingentes o no esenciales. Que estas circunstancias no pueden ser fundamento del injusto (tipo ms antijuricidad) o la culpabilidad. La funcin de las circunstancias modificativas es: concretar con mayor nfasis la conducta de los individuos y precisar mucho ms el grado de responsabilidad penal en orden a la determinacin de la pena a imponer.

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El Tribunal puede alterar de oficio la tipificacin del hecho punible el ttulo de imputacin- por error en la subsuncin normativa de parte del Ministerio Pblico o por la concurrencia de un hecho o una circunstancia modificativa especfica no comprendida en la acusacin como condicin para cambiar el ttulo de condena. La tesis de desvinculacin debe, respetando el derecho de defensa, serle propuesta al imputado para que este solicite suspensin de audiencia, ofrezca medios de prueba, es decir pueda contradecir la tesis. Es legal que el tribunal en sentencia se aparte del contenido de la acusacin pero debe previamente haber pasado por el procedimiento establecido por el artculo 285 A del Cdigo de Procedimientos Penales preservando el derecho de defensa. Sin embargo tambin fija dos excepciones, a) cuando en sentencia adopta la calificacin jurdica que el inculpado present como argumento defensivo y b) los casos de manifiesto error, de evidencia de la opcin jurdica correcta, fcilmente constatable por la defensa, aunque ambas excepciones deben respetar la prohibicin de fallos sorpresivos. Respecto a la primera excepcin se dice: no har falta el planteamiento de la tesis cuando el acusado, por ejemplo, en su resistencia incorpor una distinta calificacin jurdica de los hechos acusados como argumento principal, alternativo o secundario-, ya sea expresa o implcitamente, es decir, en este ltimo caso, cuando sin proponerlo puntualmente es evidente que incorpor ese planteamiento en su estrategia defensiva. En este supuesto no existe problema alguno con el principio acusatorio y la decisin del Tribunal, debidamente motivada, por una u otra opcin jurdica respetar igualmente el principio de contradiccin y el derecho de defensa. La tesis de desvinculacin no ser necesaria sealan los Jueces Supremos reunidos en Pleno cuando: Tratndose del supuesto de modificacin de la calificacin jurdica, y an cuando no se ha planteado la tesis, es posible una desvinculacin en los casos de manifiesto error, de evidencia de la opcin jurdica correcta, fcilmente constatable por la defensa [vase la Sentencia Gea Cataln contra Espaa, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del diez de febrero

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de mil novecientos noventa y cinco], de tal modo que por lo obvio o semejanza de la opcin asumida no se produce un supuesto de indefensin, en tanto que todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusacin. En estos casos el tipo legal objeto de condena en relacin con el tipo legal materia de acusacin ha de ser homogneo: mismo hecho histrico subsumible en una figura penal que lesione el mismo bien jurdico protegido [esta regla expresa una importante limitacin al principio iura novit curia], en tanto expresan conductas estructuralmente semejantes. Esta regla es a nuestro entender peligrosa porque el Tribunal podra deslizarse por el camino de la violacin de la prohibicin de la analoga consagrada en el artculo III del Codigo Penal. Si hubo manifiesto error en la calificacin y este es fcilmente constatable por la defensa por qu entonces no se plante la tesis de la desvinculacin? No hay mucha lgica entre la premisa y la conclusin de esta regla vinculante, que debiera dejarse sin efecto.

Complementando el anlisis del Acuerdo Plenario N 4-2007/CJ116 tenemos tambin el pronunciamiento del TC respecto a la figura de desvinculacin procesal en el Exp. N. 1330-2002 -HC/TC Loreto caso Marcial Mori Dvila del 9 de julio del 2002 que dice: El derecho de defensa garantiza que los justiciables, en la determinacin de sus derechos y obligaciones, sea cual fuere su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensin. Tal derecho, considera el Tribunal, fue respetado en el caso de autos, no siendo aplicable la doctrina sentada por este Colegiado en el Caso Tineo Cabrera (Exp. N. 1230-2002-HC/TC), pues, a diferencia de lo que all sucedi, en el presente caso, la condena por el delito previsto en el artculo 296 del Cdigo Penal fue impuesta despus de que s e juzg al recurrente por un delito ms agravado que, sin embargo, pertenece a la misma familia, esto es, el regulado en el inciso 7) del artculo 297 del mismo Cdigo Penal. No obstan te, no estima que la condena impuesta al recurrente por el tipo genrico del delito de trfico ilcito de drogas constituya una violacin del derecho de defensa, pues tal variacin no impidi que el actor pudiera ejercer eficazmente su defensa, tanto es as que, con su ejercicio, al desvirtuarse la modalidad agravada, slo fue sancionado por la infraccin del tipo base.

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Veamos que tanta legitimidad tiene este razonamiento y para eso empleemos el artculo 296 del Cdigo Penal vigente en esa poca y que sancionaba la promocin, favorecimiento, o facilitacin del consumo ilegal de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, mediante actos de fabricacin o trfico o posesin para ese fin. Otro aspecto a tomar como referencia son las agravantes descritas en el artculo 297 del Cdigo Penal que son: 1. El agente es funcionario o servidor pblico, encargado de la prevencin o investigacin de cualquier delito, o tiene el deber de aplicar penas o de vigilar su ejecucin. 2. El agente tiene la profesin de educador o se desempea como tal en cualquiera de los niveles de enseanza. 3. El agente es mdico, farmacutico, qumico, odontlogo o ejerce profesin sanitaria. 4. El hecho es cometido en el interior o en inmediaciones de un establecimiento de enseanza, centro asistencial, de salud, recinto deportivo, lugar de detencin o reclusin. 5. El agente se vale o utiliza para la comisin del delito menores de edad o a cualquier otra persona inimputable. 6. El agente es autoridad pblica elegida por sufragio popular. 7. El hecho es cometido por tres o ms personas o el agente activo integra una organizacin dedicada al Trfico Ilcito de Drogas a nivel nacional o internacional (Inciso 7 incorporado por la Ley N 26619, publicada el 09-06-96) Aqu observamos que el artculo 297 no es un tipo penal aislado, presupone que la conducta prohibida bsica est contenida en el artculo 296; es decir que no se puede avanzar a acreditar las agravantes sin que previamente no se haya probado la conducta base; entonces entre uno y otro hay una conexin lgica siendo el presupuesto para las agravantes, el tipo penal contenido en el artculo 296 y este tambin puede operar independientemente, es decir puede acreditarse el tipo base pero no las agravantes. Lo que no puede probarse en el aire son las agravantes porque estn sujetas al tipo base descrito en el artculo 296; por eso tiene sentido la ausencia de la tesis de la desvinculacin como lo seala el Acuerdo Plenario Acuerdo Plenario N 4-2007/CJ-116 y tambin el razo namiento del TC ya que los hechos contenidos en los tipos penales base y agravantes han sido puestos en debate y la defensa los ha conocido durante el juicio oral, por lo que no podr alegarse como fallo sorpresivo

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En el Exp. N. 1330-2002-HC/TC Loreto caso Marcial Mori Dvila del 9 de julio del 2002 hace una descripcin de la doctrina constitucional contenida en los casos Tineo Cabrera y Ann Vallie Lynelle: La prohibicin recordada por este Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Caso Ann Vallie Lynelle (Exp. N. 12312002-HC/TC) y, posteriormente ratificada en el Caso Tineo Cabrera, en el sentido de que "en materia penal, el tribunal de alzada no puede pronunciarse ms all de los trminos de la acusacin penal, a fin de no afectar el derecho de defensa y al debido proceso", slo opera cuando, dentro la misma familia, al juzgrsele por el tipo base, se termina sancionando al justiciable por una modalidad ms agravada, y no, naturalmente, a la inversa, como ha sucedido en el presente caso.

Como primera conclusin tenemos que la desvinculacin procesal para fines de determinacin alternativa de la pena, es una intervencin excepcional del rgano jurisdiccional para evitar que se caiga en la impunidad ante una incorrecta calificacin jurdica realizada por la Fiscala del hecho que sustenta la imputacin. La segunda es que si bien la determinacin alternativa en la doctrina jurisprudencial se aplicaba empleando el principio de favorabilidad al reo; al incluirse en el ordenamiento positivo por el artculo 285 A en el Cdigo de Procedimientos Penales consideraba que tambin poda realizarse con el fin de agravar la pena. Y como tercera conclusin es que para la aplicacin la determinacin alternativa, desenvolvindose en un plano de excepcin, existe un esfuerzo de buscar la mejor frmula para preservar el derecho de defensa del reo, de tal forma que no se dicten fallos sorpresivos en su contra. Como cuarta conclusin es que la regla de aplicar la desvinculacin de la calificacin jurdica de la acusacin por manifiesto error fcilmente constatable por la defensa sin haber planteado previamente la nueva tesis, debe ser dejada sin efecto porque es violatoria del derecho de defensa.

XIV.- DERECHO DE DEFENSA DEL REO AUSENTE

El derecho a la defensa es un derecho fundamental reconocido por tratados internacionales, cartas constitucionales y en numerosos

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pronunciamientos de organismos constitucionales. El Tribunal Constitucional define las notas esenciales de este derecho en el Exp. N 3741-2004-AA/TC 257 Ramn Hernando Salazar Yarlenque de los 14 das del mes de noviembre de 2005: El derecho de defensa garantiza, entre otras cosas, que una persona sometida a una investigacin, sea esta de orden jurisdiccional o administrativa, y donde se encuentren en discusin derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad de contradecir y argumentar en defensa de tales derechos e intereses. Se conculca, por tanto, cuando los titulares de derechos e intereses legtimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa, o cuando, como ocurre en el presente caso, se establezcan condiciones para la presentacin de los argumentos de defensa.

Desde la doctrina procesal tenemos que a efectos de garantizar que el acusado se pueda defender de la imputacin adecuadamente bajo el principio de igualdad de armas se le debe reconocer las siguientes facultades: 1.- Control de la prueba que valorar el tribunal en la sentencia para lo cual se debe garantizar la participacin del acusado o su defensa tcnica en el contradictorio. 2.- Produccin de prueba de descargo, a travs de la recepcin de las peticiones del acusado siempre que no sean impertinentes o superabundante. 3.Valoracin de la Prueba la misma que debe se tendr derecho ha hacerlo durante los alegatos finales, entendindola como una valoracin fctica. 4. Valoracin jurdica. Donde la defensa dar su versin jurdica del comportamiento del acusado que se ha tratado de reconstruir durante el debate. Abarcar tambin la pena si esta fuera necesaria258 Un procesado en la condicin de reo ausente tiene derecho a presentar actuacin de medios de prueba a su favor. Si se reconoce que un ausente debe tener un abogado que le defienda y que puede absolvrsele valorando pruebas en esa condicin, no existe norma legal que impida que este pueda ofrecer los medios de prueba a su favor. Esta es una garanta desde la ptica del derecho fundamental la defensa consagrado en la Constitucin Poltica del Estado inciso 14 del artculo 139. La nica limitacin podra ser por razones de pertinencia y legalidad, esto es que tenga conexin con el hecho
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Ver en jurisprudencia en la Web del Tribunal Constitucional www.tc.gob.pe MAIER, Julio- Derecho Procesal Penal. Tomo I. editorial del Puerto. Buenos Aires. 1999, p, 588

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imputado y adems seala el Supremo Tribunal que la prueba ilegal de por si es impertinente, asimismo debe responder a la regla de necesidad de la prueba, y de oportunidad procesal. La Ejecutoria Suprema Vinculante R. N. N 1768 20 06 Loreto del doce de julio de dos mil seis dice: si bien es cierto el imputado tena la condicin de reo ausente, ello en modo alguno puede limitar su derecho a la prueba pertinente, en tanto se trata de un elemento de carcter instrumental que integra el contenido esencial del derecho de defensa reconocido en el inciso catorce del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin Poltica, sin que desde el principio de proporcionalidad puede justificarse impedir toda solicitud de prueba por la mera condicin de reo ausente, pues se introduce un factor disciplinario ajeno por completo a la funcin y razn de ser de la actividad probatoria, slo limitable por razones de estricta pertinencia y legalidad [vinculada a la regla de pertinencia, en tanto que lo ilegal es en s mismo impertinente], as como por motivos de conducencia y utilidad [que responden a la regla de necesidad de la prueba], y de oportunidad procesal; que, en tal virtud, el procedimiento especial establecido en el artculo trescientos veintiuno del Cdigo de Procedimientos Penales debe interpretarse a la luz del derecho fundamental a la prueba y al debido proceso, que exige entender que el desarrollo del juicio oral no puede concebirse como una actividad meramente leda sino como una actividad procesal que implica, entre otros numerosos actos procesales, la actuacin de la prueba bajo los principios de oralidad, inmediacin y concentracin. El Supremo Tribunal establece que el procedimiento especial establecido en el artculo trescientos veintiuno259 del Cdigo de Procedimientos Penales debe interpretarse a la luz del derecho fundamental a la prueba y al debido proceso, y que el juicio oral no puede concebirse como una actividad de lectura de piezas procesales sino como una actividad procesal que implica la actuacin de la prueba bajo los principios de oralidad, inmediacin y concentracin. Si
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Artculo 321.- Si en la instruccin figurasen acusados presentes y ausentes, el Tribunal nombrar para el juicio oral defensor para los ausentes. La sentencia absolutoria puede comprender a los ausentes; pero la condenatoria slo puede comprender a los presentes, reservndose respecto de los ausentes. Si stos se presentan o son aprehendidos despus de expedida la sentencia contra los presentes, el Tribunal citar para la audiencia en que debe juzgarlos; en la cual nicamente se leer la instruccin, el acta de los debates orales, la sentencia contra los reos que estuvieron presentes y la resolucin de la Corte Suprema, si la hubiese; se examinar al acusado, se oir los informes del Fiscal y del defensor y se fallar sin ms trmite.

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bien este es de aplicacin para un juicio ordinario; sin embargo la Suprema no dice nada respecto a los procesos sumarios donde la trasgresin de derechos del imputado es mayor. Generalmente vemos que se declara ausente a un imputado y el fiscal ya formul acusacin y si el juez es del parecer del Ministerio Pblico, mantiene una posicin de condena expectante por lo que ordena la captura. Si el reo ausente es detenido se le toma su declaracin a veces sin Ministerio Pblico, luego se remite al fiscal y este dice general y mecnicamente en su nuevo dictamen que la declaracin del imputado no ha aportado nada nuevo a la investigacin por lo que se ratifica en la acusacin y queda el camino expedito para alegatos y dictar sentencia. Y si el acusado solicita actuacin de pruebas se le dice que ya ha precluido la actuacin probatoria lo que no parece razonable y es violatorio del derecho de defensa del imputado ausente. Distinta es la posicin del reo contumaz que ya conoce el proceso incoado contra l y no solicita actuacin de pruebas de descargo, por lo que hacerlo cuando es intervenido en el caso del sumario, tiene razonabilidad que se indique que la estacin probatoria ha concluido. En conclusin podemos sealar que si bien es entendible que desde la ptica del sistema inquisitivo se limite derechos a los reos ausentes, y que la norma ha sido interpretada favoreciendo al imputado por el Tribunal Supremo; lo que se advierte es que la parte del artculo 321 del Cdigo de Procedimientos Penales que dice que si el ausente es aprehendido, deber ser citado a la audiencia en la cual nicamente se leer la instruccin, el acta de los debates orales, la sentencia contra los reos que estuvieron presentes y la resolucin de la Corte Suprema, si la hubiese; se examinar al acusado, se oir los informes del Fiscal y del defensor y se fallar sin ms trmite; debiera ser inaplicada va control difuso por los Jueces porque contraviene la Constitucin, sin perjuicio que se opte por ejercer el derecho de iniciativa legislativa que tiene la Corte Suprema con la finalidad de modificar la disposicin.

XV.- DECLARACIN DE CONTUMACIA EN LA ETAPA DE ENJUICIAMIENTO. PRESUPUESTOS MATERIALES.

El Pleno de Supremos con el Acuerdo Plenario N 5-2 006/CJ116 dado en Lima el trece de octubre dos mil seis, reconoce el derecho de las partes de acceder al proceso en condiciones de poder

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ser odos y ejercitar la defensa de sus derechos e intereses legtimos. La forma de acceder al proceso es con la debida comunicacin que se hace mediante las notificaciones, citaciones y emplazamientos, por lo que el rgano jurisdiccional debe ser escrupuloso en el cumplimiento de estas a fin de asegurar que la comunicacin sea real y efectiva En la declaracin de contumacia y ausencia se requiere de una resolucin judicial motivada que declare el estado de ausencia o contumacia del imputado. La resolucin judicial tiene una naturaleza constitutiva, ya que por ella se crea el estado de ausente o contumaz, al que va ligado normalmente la adopcin de medidas cautelares personales. Dos reglas jurdicas se extraen del Acuerdo Plenario N 52006/CJ-116, siendo la primera: la declaracin de reo contumaz no constituye una facultad discrecional de la Sala Penal Superior, sino que est sometida a especficos presupuestos materiales, que deben respetarse cumplidamente. Es imprescindible el correcto emplazamiento al acto oral bajo apercibimiento de la declaracin de contumacia, luego una segunda citacin y de persistir en la inconcurrencia voluntaria recin se dictar el auto de contumacia y se proceder conforme al artculo 319 del Cdigo de Procedimientos Penales. La declaracin de reo contumaz tiene que sujetarse al cumplimiento de determinados supuestos, principalmente la comunicacin con el apercibimiento. La segunda regla es: un Juez recusado o con pedido de inhibicin del Ministerio Pblico, una vez que se acepta iniciar el trmite respectivo, no puede dictar una medida limitativa de la libertad como consecuencia de un auto de contumacia al margen de las normas que regulan la recusacin y la inhibicin o excusa de magistrados. Lo que busca este criterio vinculante es garantizar a quien se le ha declarado contumaz, que frente a una recusacin o inhibicin del Juez, no se pueda ejecutar la medida en su contra, puesto que hay un cuestionamiento sobre la imparcialidad de la autoridad judicial. Antecedentes legislativos de la contumacia

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La institucin procesal de contumacia fue introducida por el Decreto Ley N 19030: ampliado por el artculo 1 del Decreto Ley N 19962. El artculo 3 del Decreto Legislativo nmer o 125 define la institucin de la contumacia como la situacin jurdica del imputado que conoce su condicin de tal y que est o estar emplazado al proceso para que responda por concretos cargos penales, y pese a ello deja de concurrir o se aparta voluntariamente del proceso. La declaracin de contumacia se har cuando existan evidencias incuestionables que el acusado rehuye del proceso. En la etapa de enjuiciamiento los requisitos para la declaracin de contumacia son los siguientes: 1.- El acusado presente, con domicilio conocido o legal, sea emplazado debida o correctamente con la citacin a juicio. 2.- Se incorpore el apercibimiento expreso de la declaracin de contumaz en caso de inasistencia injustificada; 3.- El acusado persista en la inconcurrencia al acto oral, en cuyo caso se har efectivo el apercibimiento previamente decretado, esto es, la emisin del auto de declaracin de contumacia, y se proceder conforme al juicio contra reos ausentes. El rgano jurisdiccional deber examinar cuidadosamente el debido emplazamiento al imputado, la correcta notificacin, y sobre esa base proceder en su consecuencia.

Referencias jurisprudenciales en la Corte Suprema

En el R. N. N 3725-2005260 Lima del veintisis de octubre del ao dos mil cinco se establecen dos criterios que son necesarios tomar en consideracin. Primero, que el presupuesto para la declaracin de contumacia sea la violacin de dos o ms requerimientos de citacin a audiencia, y segundo, la declaracin de contumacia no puede ser emitida por un juez cuya imparcialidad esta siendo cuestionada mediante un trmite de recusacin, incluso cuando esta rechazada en primera instancia y se encuentre en trmite
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de apelacin. La declaracin de reo contumaz o ausente es un requisito para que proceda la extradicin activa. As se seala en la Ejecutoria Suprema Extradicin N 14-2005 261 Callao del veinticinco de abril de dos mil cinco: ...si bien contra el encausado Reyes Garca se dict mandato de detencin y ha sido ubicado por la INTERPOL en () Japn, el artculo tres del Reglamento de Extradicin Activa, aprobado por Decreto Supremo cero cuarenta y cuatro - noventa y tres JUS, establece que constituye requisito esencial para la admisin de la solicitud que el procesado haya sido declarado reo ausente o contumaz y se haya dispuesto su ubicacin y captura, y el artculo sexto del indicado Reglamento estipula que el cuaderno de extradicin debe contener copia legalizada del auto de declaratoria de ausencia o contumacia y el mandato de ubicacin y captura respectivo. En el R.N. N 2600-2003 262 Callao del cuatro de junio de dos mil cuatro se pronuncia por la incompatibilidad del artculo 1263 de la ley 26641 con la Constitucin: no obstante que por Ejecutoria Suprema de fecha veintids de julio de mil novecientos noventa y siete (...)se especific que por la condicin de reo contumaz del acusado, le eran aplicables los efectos del artculo primero de la denominada Ley de Contumacia nmero veintisis mil seiscientos cuarenta y uno; esta Suprema Sala Penal en reiterada Jurisprudencia (vase Expediente nmero cuatrocientos ochenta y dos - dos mil dos) ha precisado que el acotado dispositivo legal resulta incompatible con la Constitucin Poltica del Estado, incompatibilidad que concurre en el caso especfico de autos.

Idem. Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital 263 Artculo 1.- Interprtase por la va autntica que, tratndose de contumaces, el principio de la funcin jurisdiccional de no ser condenado en ausencia, se aplica sin perjuicio de la interrupcin de los trminos prescriptorios, la misma que opera desde que existen evidencias irrefutables que el acusado rehuye del proceso y hasta que el mismo se ponga a derecho. El Juez encargado del proceso declara la condicin de contumaz y la suspensin de la prescripcin.
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La Ejecutoria Suprema R.N. N 418-2002 264 Lambayeque del seis de enero de dos mil tres tambin se pronuncia respecto a la constitucionalidad del tipo penal establecido por el artculo 2265 de la ley N 26641 porque no asistir a las diligencia del proceso es derecho del inculpado a quien no se le puede incluso obligar a declarar por lo que con mayor razn no se le puede exigir a ir a juicio o considerarse este comportamiento como otro delito autnomo: los jueces al momento de fallar el fondo de la cuestin de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que haya incompatibilidad entre una norma constitucional y una con rango de ley, resolvern en atencin a la primera () en autos, se advierte que la conducta materia de imputacin, contenida en el artculo segundo de la ley veintisis mil seiscientos cuarenta y uno, resulta incompatible con la Constitucin Poltica del Estado, violentando principios bsicos establecidos por la citada Carta Magna, como son: a) el derecho de defensa, toda vez que si no se puede obligar a declarar contra s mismo, en virtud de la clusula de no incriminacin (artculo octavo, pargrafo segundo, literal g, Convencin Americana de Derechos Humanos) menos an, puede exigirle su presencia en un proceso penal, bajo la amenaza de la comisin de un delito, si se tiene en cuenta que, por principio del Derecho Natural, se encuentra en la capacidad de eludir hasta su propia detencin, situacin que ha sido normada en el artculo trescientos sesenta y ocho del Cdigo Penal, al expresar que no comete el delito de desobediencia o resistencia a la autoridad aquel que se opone a la orden para evitar o dificultar su propia detencin; b) principio de legalidad, establecido en el artculo segundo, inciso veinticuatro, literal d, por cuanto la citada ley no tipifica en forma clara y detallada el delito; ms an, en trminos genricos, deja a criterio del Juzgador su tipificacin, para determinar cundo un justiciable rehuye el juzgamiento o se sustrae a la justicia; a lo que debe agregarse que mediante dicho dispositivo legal no se lesiona o pone en peligro bien jurdico alguno, contraviniendo el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo sustantivo; c) presuncin de inocencia e in dubio pro reo", establecido en el artculo segundo, inciso veinticuatro, literal e, de la Carta Magna; pues, al
Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital. 265 Artculo 2.- Si el agente se sustrae a la accin de la justicia, y por ello es declarado contumaz, ser reprimido con pena privativa de libertad igual a la que corresponde al delito por el que se le procesa. Es competente el Juez que corresponde a la primera accin
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calificarse como delito un estado de rebelda y sustraccin de la accin de la justicia, se invierte el sentido de la presuncin del in dubio pro reo (el acusado tiene el derecho al beneficio de la duda), por cuanto la determinacin efectuada de considerar la conducta omisiva (sustraccin a la accin de la justicia) como punible, representa una opinin anticipada de la responsabilidad penal; y, d) principio de la observancia del debido proceso, que establece que ninguna persona puede ser sometida a procedimientos distinto al previamente establecido. () con lo expuesto, se advierte que el delito de contumacia contraviene los derechos emanados por la Constitucin Poltica del Estado, consideracin por la cual no resulta justiciable penalmente la omisiva conducta del procesado al llamamiento judicial En la Consulta N 104-2007 266 Puno del treinta de marzo del dos mil siete resuelta por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema se tiene como antecedente que la Sala Penal Descentralizada e Itinerante de San Romn de la Corte Superior de Justicia de Puno, de fecha veintinueve de noviembre del des mil seis, declar nula la resolucin apelada en la parte que dispone la suspensin de los plazos de prescripcin, para el reo contumaz Saturnino Onque Chaya, y aplicando el control constitucional difuso, previsto en el artculo 14 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica de! Poder Judicial, declara inaplicable al presente caso el artculo 1 de la Ley N 26641, por colisionar con los principios constitucionales del debido proceso, la igualdad ante la ley, la proporcionalidad, el principio de presuncin de inocencia y el principio de dignidad humana. La Ejecutoria Suprema establece el marco legislativo de la prescripcin en el cuarto considerando previo a ingresar a resolver la controversia: en principio el artculo 80 del Cdigo Penal modificado por el artculo 2 de la Ley N 26360, luego el artculo n ico de la Ley N 26314, y el artculo 4 de la Ley N 28117, prev que la accin penal prescribe de manera ordinaria en un tiempo igual al mximo de la pena fijada por la ley para el delito cometido; ahora bien, el mismo Cdigo Penal ha establecido que el plazo de prescripcin puede ser interrumpido por las causales previstas en el artculo 83, o suspendido de acuerdo con lo establecido en el artculo 84; en el primer caso una vez producida la interrupcin el plazo de prescripcin debe
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Ver www.amag.edu.pe/web/html/comunicados/104.pdf

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volver a computarse, en tanto que en la segunda una vez superada la causal de suspensin, el plazo de prescripcin se contina computando, es decir que no se pierde el plazo de prescripcin que se vena ganando. Sin embargo pese a esta definicin ha de tenerse en cuenta que el artculo 83 del Cdigo Penal establece la prescripcin extraordinaria esto es el mximo de la pena mas el 50 por ciento de la misma, la pregunta es esta figura engloba tambin la suspensin de la prescripcin? Considero que si puesto que una persona no puede ser perseguida indefinidamente. En el quinto considerando luego de haber previamente fijado las diferencias entre interrupcin y suspensin sin embargo mezcla una figura con la otra, pero el origen es el mismo artculo 1 de la ley 26641 y en dicha Ejecutoria Suprema no se analiza esa contradiccin de la misma ley, sino veamos: en consecuencia queda clara que la prescripcin de la accin penal, puede ser objeto de interrupcin y de suspensin por causa establecidas en la ley; sin embargo, adems de las normas referidas en el considerando precedente, el artculo 1 de la Ley N 26641 precisa que tratn dose de reos contumaces, los plazos de prescripcin se interrumpen, desde que existan evidencias irrefutables que el acusado rehuye del proceso y hasta que el mismo se ponga a derecho, correspondiendo al Juez encargado del proceso declarar la suspensin de la prescripcin; esto quiere decir que como consecuencia de la declaracin de contumacia, deben suspenderse los plazos de prescripcin. La Ejecutoria Suprema N 104-2007 seala que la Le y N 26641 tiene sustento en el ejercicio de la potestad punitiva que tiene el Estado, el fin retributivo de la pena y el carcter preventivo especial de la misma, contemplados en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal y que la suspensin de los plazos de prescripcin, no est prevista en general para todos aquellos casos en los que el procesado omite acudir ante el rgano jurisdiccional; sino para los el caso en que la instruccin penal ha sido conducida por sus cauces normales, que ha contado con la participacin del encauzado, e incluso se ha llegado al estado en que el Ministerio Pblico ha

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formulado la acusacin correspondiente, empero , el acusado rehuye su juzgamiento. Siguiendo con el anlisis de la Consulta N 104-200 7 debemos sealar que se arriba a un tema que tiene que ver con el derecho a la defensa, puesto que rehuir al juzgamiento puede ser parte de una estrategia defensiva e instintiva del inculpado, y que la Ley N 26641 cuando regula suspensin, tambin est en el mbito de la facultad del Estado de perseguir el delito, por lo que no considero anti constitucional el hecho que se suspenda la prescripcin. Lo que si considero que afecta la Constitucin es el delito de contumacia cuya descripcin tpica se encuentra en el artculo 2 de la Ley N 26641 que reprime al agente que se sustrae a la accin de la justicia, y por ello es declarado contumaz con pena privativa de libertad igual a la que corresponde al delito por el que se le procesa. Este tipo penal atenta contra el principio de legalidad porque reprime una conducta que es parte del derecho a la defensa, traslada las penas conminadas del delito original a este delito, en una suerte de analoga y viola el principio de presuncin de inocencia. Continuando con la Consulta N 104-2007 advertimos que el sustento invocado por esta Ejecutoria Suprema es la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha seis de junio del dos mil cinco expedida en el Expediente N 4118-04-HC/TC, que ha establecido con efecto vinculante para todos los operadores jurdicos el fundamento 11 que dice: "tratndose de reos contumaces, los plazos de prescripcin se interrumpen si es que existen evidencias irrefutables que el acusado rehuye del proceso y hasta que el mismo se ponga a derecho, debiendo el Juez declarar dicha suspensin de conformidad con el artculo 1 de la Ley N 26641. Esta posicin el TC la ha replicado en el Expediente N 07451-2005-P HC/TC. Finalmente la Consulta N 104-2007 desaprob la re solucin consultada de fecha veintinueve de noviembre del dos mil seis, en el extremo que declara INAPLICABLE al caso el artculo 1 de la Ley N 26641 quedando subsistente el mandato de suspensin del plazo de prescripcin dispuesto por el juez penal de primera instancia. En esta Ejecutoria Suprema comentada es interesante analizar el fundamento del voto del Juez Supremo Snchez Palacios Paiva quien se pronunci por la inaplicabilidad de esta ley en el caso del actual Presidente del Per Alan Garca Prez sealando que no poda aplicar dicha ley por el principio de irretroactividad y en la consulta N 104-2007 si se pronunciaba por que se desapruebe la ejecutoria

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superior pero por otras razones. Estos son los antecedentes sealados en su voto singular: a la sazn se encontraba en giro ante esta Corte Suprema, la instruccin penal seguida al seor Alan Garca Prez proceso N AV. 21-92, por lo que el Fiscal Supremo pidi en aplicacin de dicha ley, que se suspendieran los trminos prescriptorios y se iniciara un nuevo proceso por el delito de contumacia, emitiendo el Tribunal Especial una resolucin en mayora en ese sentido, con el voto en discrepancia del Vocal Supremo Snchez Palacios Paiva quien consider que dicha norma era inaplicable a ese proceso, por contravenir los principios de legalidad e irretroactividad que -informan el Derecho Penal Peruano y que son garantas recogidas en los artculos 24 incisa 2 prrafo d) y 103 segundo prrafo de la Constitucin Poltica del Estado, II del Ttulo Preliminar y 6 del Cdigo Penal El Juez Supremo en un ejemplo de coherencia precisa que en los casos que le fueron puestos en su conocimiento los supuestos son distintos a efectos de que se considere justificada la diferencia de sus decisiones. Existe en la ejecutoria consultada tres votos singulares de los Jueces Supremos Huaman Llamas, Gazzolo Villata Y Salas Medina en el sentido que en aplicacin de lo dispuesto por el ltimo prrafo del artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, se apartan del criterio jurisprudencial que se venia aplicando en la Suprema Sala de Derecho Constitucional y Social en el sentido que consideraba que el artculo 1 de la Ley N' 26641 colisionaba con la Constitucin Poltica del Estado y asumen el criterio sealado en el Expediente N 4118-2004-HC/TC de car cter vinculante sin expresar y a mi entender dejando un vaco en la jurisprudencia suprema por qu consideran que este criterio del TC es correcto frente a una tendencia jurisprudencial sostenida por la Corte Suprema. Si uno lee el considerando 11 de esa sentencia lo que hace es repetir el artculo 1 de la ley 26641 sin mayores argumentos.

Jurisprudencia Constitucional y Contumacia Tendencia jurisprudencial constitucional es que la orden de captura se produzca luego de la persistencia en la inconcurrencia del imputado. As se advierte de las Sentencias del Tribunal

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Constitucional en los Expedientes N 3711-2004 -HC/TC del veintinueve de diciembre del dos mil cuatro; N 4780 2004 HC-TC del diecisiete de marzo del dos mil cinco; N 2916-2003 -HC-TC del diecinueve de marzo del dos mil cuatro; y N 552-2003 -HC-TC del diez de abril del dos mil tres que convalidan tal determinacin y son citadas en el Acuerdo Plenario N 5-2006/CJ-116.

Respecto a la imposibilidad que un magistrado pueda ordenar una captura en base a la declaracin de contumacia el TC en sentencias N 786-2006 -HC-TC del veintiuno de junio del dos mil dos y N 934-2002 -HC-TC del ocho de julio del ao dos mil dos ha establecido como pauta que un magistrado recusado, esto es, cuya imparcialidad est cuestionada, no puede mantener o preservar la facultad de afectar la libertad personal, mientras las dudas sobre su imparcialidad no sean definitivamente deslindadas en la incidencia correspondiente.

En el EXP. N. 9108-2005-PHC/TC Lambayeque del 24 de agosto de 2006 se ventil el recurso agravio constitucional interpuesto por don Jos Antonio Quevedo Mino contra la resolucin de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fecha 20 de octubre de 2005, que declara infundada la demanda de autos siendo los antecedentes que el 13 de septiembre de 2005 interpone demanda de hbeas corpus contra la jueza del Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Chiclayo por presunta amenaza de sus derechos, a la libertad personal y al debido proceso en el proceso penal Exp. N. 242-2004 por haberlo declarado reo contumaz. Esta accin fue desestimada con el siguiente argumento: El artculo 3 del Decreto Legislativo 125 define al reo contumaz como el (...) que habiendo prestado su declaracin instructiva o estando debidamente notificado, rehuye el juzgamiento en manifiesta rebelda o hace caso omiso a las citaciones o emplazamientos que le fueran hechos por el Juez o Tribunal. Asimismo, el artculo 210 del Cdigo de Procedimientos Penales establece que: Tratndose de reo con domicilio conocido o legal sealado en autos, ser requerido para su concurrencia al juicio bajo apercibimiento de ser declarado contumaz y de ordenarse su captura si tiene la condicin de libre o de revocarse su libertad si gozara de este beneficio (...). En tal sentido, ante la inconcurrencia del procesado a la audiencia

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de lectura de sentencia, habiendo sido vlidamente notificado para ello, la jueza emplazada lo declar contumaz y orden su inmediata ubicacin y captura de conformidad con la normatividad citada

En el EXP. N 1342-2001-HC/TC La Libertad Caso Rosa Albina Reyes Quispe dado en Lima el 17 de enero de dos mil dos define la naturaleza de la contumacia as: constituye una situacin procesal que legitima a la Judicatura para ordenar la detencin del procesado renuente a acatar el cumplimiento de determinados actos procesales ordenados por el juzgador, supuesto de hecho en el que incurri la beneficiaria (...) por lo que su captura y posterior internamiento en un establecimiento penal no result atentatoria contra su derecho constitucional a la libertad individual. En el EXP. N. 552-2003 HC/TC Apurmac caso Santusa Juro Arias del 10 de abril de 2003 quien interpone accin de Hbeas Corpus por haber sido declarada reo contumaz sin que se acredite que intente eludir y analizando la controversia el TC estim que no se evidenci que la declaracin de reo contumaz sea arbitraria, pues obedecen a una resolucin judicial previa en la cual se le aperciba que de no presentarse a la audiencia sera declarada contumaz, y se ordenara su captura, lo que est conforme a lo establecido por la Ley N. 26641 y que el mandato obedeci a causas fijad as por la ley y que el accionante no hizo conocer al rgano jurisdiccional el motivo que tuvo para no asistir a la audiencia y as quebrarla, ya que de haber sido un motivo razonable y urgente podra considerarse que tena impedimento inevitable y as evitar el mandato de detencin. En el expediente N 07451-2005-HC /TC en el caso Franklin Macedonio Lima del 17 de octubre de 2005, haciendo anlisis del caso concreto se tiene que el accionante sostiene que se ha configurado un supuesto de prescripcin de la accin penal, lo que implica la imposibilidad de continuar con la tramitacin del proceso que se le sigue por la comisin del delito de Falsedad Ideolgica. El TC seal que, pese a que no corresponda resolver en sede constitucional cuestiones de mera legalidad si era oportuno emitir pronunciamiento sobre las normas relativas a la prescripcin de la accin penal, justificado en el hecho que poda incidir en el caso. En el proceso ordinario se dict la resolucin judicial de fecha 22 de enero

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de 2004 que declar al accionante reo contumaz, y confirmada por la Sala Superior de la Corte del Cono Norte de Lima de fecha 25 de enero de 2005. El TC consider que la declaracin de contumacia no vulner el derecho fundamental a la libertad personal alegado por el demandante porque estaba suspendida la prescripcin. La primera conclusin a la que arribamos es que la declaracin de contumacia implica la restriccin de la libertad personal del imputado, por lo que si ese es el resultado, la actuacin judicial debe respetar los requisitos escrupulosamente. La segunda, que un Juez recusado no puede afectar la libertad personal del imputado, mientras las dudas sobre su imparcialidad no sean definitivamente dilucidadas. La tercera es que Ley N 26641 que suspende la prescripcin del reo contumaz no es inconstitucional pues es la facultad del Estado para perseguir el delito en contraparte al derecho del reo de no presentarse a juicio. La cuarta es que el delito de contumacia establecido en Ley N 26641 afecta el principio de legalidad, consagra la infraccin de la prohibicin de la analoga y viola el principio de presuncin de inocencia por lo que debe ser inaplicado va control difuso.

XVI.- COSA JUZGADA EN RELACIN ASOCIACIN ILCITA PARA DELINQUIR

AL

DELITO

DE

El Acuerdo Plenario N 4-2006/CJ-116 del trece de o ctubre dos mil seis aborda la institucin de la Cosa Juzgada en relacin al delito de Asociacin Ilcita para delinquir. Siguiendo el recorrido de esta figura penal tenemos que originalmente se consideraba el delito como agrupacin ilcita en el texto original del artculo 317 del Cdigo Penal de 1991. El tipo objetivo estaba dado por la participacin del agente en una agrupacin de dos o ms personas destinada a la comisin de ilcitos penales teniendo como sancin de 3 a 6 aos de pena privativa de libertad. La forma agravada consideraba los delitos de genocidio, contra la seguridad y tranquilidad pblica, el Estado la defensa nacional Poderes del Estado y contra el orden constitucional sancionando con pena no menor de ocho aos, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 4. Posteriormente por la Ley N 28355, publicada el 06-10-2004 se modifica el artculo cambiando el trmino agrupacin por el de organizacin e igualmente se sanciona la

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permanencia. La pena para la forma agravada aumenta de 8 a 35 aos. Por el artculo 1 del Dec. Leg. N 982 publicado el 22-07-2007 se vuelve a modificar la norma, quedando as: Artculo 317 .-Asociacin ilcita El que forma parte de una organizacin de dos o ms personas destinada a cometer delitos ser reprimido por el slo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos. Cuando la organizacin est destinada a cometerlos delitos previstos en los artculos 152 al 153A, 200, 273 a l 279 296 -D, al 298 315 317 318 319 325 al 333, 346 al 350 o la , , , -A, Ley N 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos ), la pena ser no menor de ocho ni mayor de quince aos, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa e inhabilitacin conforme al artculo 36 1, 2y 4, imponindose adem s, de ser el caso, las consecuencias accesorias del artculo 105 numerales 2) y 4), debindose dictar las medidas cautelares que correspondan para garantizar dicho fin. En la parte objetiva se mantiene el tipo base con la misma sancin. En la forma agravada se precisan los delitos que debe cometer la asociacin y se rebaja la pena establecindola de 8 a 15 aos. Cuando se trata de delitos cometidos por medio de personas jurdicas se establece que pueden aplicarse consecuencias accesorias previstas en el artculo 105 del Cdigo Penal, en los incisos 2) Disolucin y liquidacin de la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa o comit y 4) Prohibicin a la sociedad, fundacin, asociacin, cooperativa o comit de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Como consideracin previa para seguir desarrollando sobre el delito de Asociacin Ilcita debemos establecer qu pautas fija la doctrina jurisprudencial suprema con relacin a la cosa juzgada. En el R.N. N 2952-2006267 Lima del dos de noviembre de dos mil seis dice: la modificacin de una sentencia slo es posible cuando se produce un cambio normativo ms favorable al imputado, tal como lo dispone el artculo seis del Cdigo Penal -sin perjuicio, claro esta, de la accin de revisin-; que el artculo ciento
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ochenta y nueve del Cdigo Sustantivo, que regula las circunstancias agravantes del delito de robo, no ha sido objeto de ninguna modificacin legislativa con posterioridad a la expedicin de la sentencia dictada por el Tribunal de Instancia y la Ejecutoria de la Sala Penal Suprema. () Que, por consiguiente, no es posible reexaminar los hechos para subsumirlos en un tipo penal distinto por el que fue objeto de condena, en tanto que los supuestos de hecho del tipo legal no han sido modificados, la que importara vulnerar la garanta de la cosa juzgada material. En el R.N. N 2956-2006268 Lima del diecinueve de diciembre de dos mil seis se establece que para que concurra el instituto de la cosa juzgada debe existir unidad del imputado y unidad del hecho punible: Es as que para producirse cosa juzgada se requieren dos identidades: a) unidad del imputado y b) unidad del hecho punible. El primer requisito o lmite subjetivo de la cosa juzgada, se refiere slo a la del procesado; mientras que, el segundo requisito se refiere a que en ambos procesos, esto es, en el que se deduce la excepcin y en el que se funda la excepcin, deben estar referidos a los mismos hechos, lo que no se debe confundir con la tipificacin que puede dar el juzgador al abrir instruccin. La cosa juzgada es una institucin procesal irrevocable e inmutable. Es el valor que el ordenamiento jurdico da al resultado de la actividad jurisdiccional, consistente en la subordinacin los resultados del proceso, por convertirse en irrevocable la decisin del rgano jurisdiccional.269 Esta institucin viene a colacin por la interrogante que se plantea en la Ejecutoria Suprema Vinculante y es En que momento el delito de asociacin ilcita tiene la calidad de cosa juzgada o puede sancionarse varias veces a la misma persona por dicho ilcito?

Ahora veamos las definiciones jurisprudenciales respecto al delito de Asociacin Ilcita para delinquir. En la Ejecutoria Suprema

Idem. RETEGUI SNCHEZ, James. Citando a Pablo Snchez Velarde de su Manual de Derecho Procesal Penal., Idemsa. Lima 2004. p. 354. en la el trabajo Aspectos Fundamentales del delito de asociacin ilcita para delinquir y su relacin con el principio de la cosa juzgada. Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Grijley. Lima. 2008. p. 868
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R.N. N 4122-04 270 Santa del dieciocho de marzo de dos mil cinco se define el delito de asociacin ilcita as: cuando se forma parte de una agrupacin de dos o ms personas cuya finalidad es cometer delitos atentar contra la seguridad pblica, contra el Estado, no se enmarca en la conducta del citado procesado por cuanto en todo caso la agrupacin se encuentra subsumida en el artculo ciento cuarenta y ocho A del Cdigo Penal, fundamentos por los cuales cabe su absolucin en este sentido. En el R. N. No. 2420-2005271 Piura del veinticinco de julio de dos mil cinco establece los caracteres de la organizacin criminal: requiere para su configuracin la existencia de dos ms personas que de manera organizada y permanente se agrupen sobre la base de una estructura jerrquica y una divisin funcional de roles con el objetivo de perpetrar delitos En el R.N. N 2020-2004 272 Arequipa del catorce de diciembre del ao dos mil cuatro se hace referencia a una de las notas esenciales del delito de Asociacin Ilcita que es la pluralidad de agentes: Que respecto a los agravios presentados por la Procuradura Pblica, respecto a la acusacin por el delito de asociacin para delinquir (expediente acumulado dos mil uno - tres mil quinientos sesenta y nueve), se advierte que no se presenta la pluralidad de personas que prev el artculo trescientos diecisiete del Cdigo Penal, al haberse archivado la causa para sus coacusados, conforme se sustenta en el considerando cuarto de la recurrida... En la Ejecutoria Suprema Asuntos Varios N 21-2001 273 de Lima cuatro de septiembre del ao dos mil tres se desarrolla respecto al tipo objetivo como el subjetivo sealando que en el delito de Asociacin Ilcita:
Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital 271 Idem. 272 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital. 273 Idem.
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consiste en formar parte de una agrupacin de dos o ms personas, destinada a la comisin de ilcitos penales; esto es, que para la configuracin de dicho delito se requiere la existencia de un grupo de personas, que debe formarse mediante acuerdo o pacto de dos o ms personas, en orden al objetivo determinado por la ley, destacndose el hecho que este acuerdo puede ser explcito o implcito; en el primer caso est constituido por la clara expresin de voluntad en tal sentido, mientras en el segundo, por medio de actividades demostrativas de la existencia de la asociacin El R. N. N 3944-2004274 Lima del veintisiete de mayo del dos mil cinco sustenta doctrinariamente las bases de este delito: Asociacin es sinnimo de acuerdo de voluntades, decisin comn o simplemente de asociacin de hecho. Por otro lado se alude a una agrupacin de dos o mas personas vinculadas a travs de una organizacin que tiene vocacin de estabilidad y permanencia en el tiempo. El concepto de asociacin se toma en un sentido material y no estrictamente privado, de tal manera que abarca a los comits, juntas o grupos que poseen regularidad y permanencia independientemente de si poseen el carcter pblico, privado o secreto. Aqu no se trata de la participacin (instigacin o complicidad) en un delito determinado, sino de la intervencin en una asociacin destinada a realizarlos, al margen de que si se ejecutan o no los hechos planeados. La idea de asociacin no depende de criterios jurdicos-civiles, sino de criterio jurdico-penales, que parten de las necesidades y fines del derecho penal, del bien jurdico protegido, de las exigencias de tutela y la descripcin tpica de la conducta contenida en la formulacin legal (Jos Luis Castillo Alva. Asociacin para delinquir. Editora Jurdica Grijley E.I.R.L. Primera Edicin. Dos mil cinco); La ejecutoria suprema comentada desarrolla los caracteres de la asociacin ilcita as: Por otro lado podemos sealar adems que la tipicidad objetiva del mencionado delito, exige las siguientes caractersticas: La organizacin que requiere cohesin del grupo en orden a la consecucin de los fines delictivos comunes; una estructura
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Idem.

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orgnica donde se distribuyen los roles a cada uno de sus miembros, enfocados en un proyecto criminal; La Permanencia, esto es, que la calidad de integrantes de una asociacin criminal requiere la existencia del vnculo estable y duradero de varios sujetos orientados a la ejecucin de un programa criminal, que lo diferencia de la convergencia transitoria propia de la participacin; y la concertacin que es el elemento tendencial, finalista o teleolgico expresado en el propsito colectivo de cometer delitos

La organizacin que es sustento del delito de Asociacin Ilcita tiene varios elementos como que hay una direccin individual o colectiva del aparato organizado. Una distribucin de funciones en estructuras jerarquizada, por ejemplo unos se ocupan de la parte logstica, de las comunicaciones y otros de la accin concreta por ejemplo de ejecutar el delito. Hay un concierto de voluntades, pues quienes estn dentro de dicha organizacin conocen que esta tiene finalidades delictivas. El Acuerdo Plenario N 4-2006/CJ-116 hace una descr ipcin de la institucin de la cosa juzgada citando instrumentos internacionales, la Constitucin Poltica y el Cdigo Penal en sus artculos 78 y 90 que prohbe que una persona sea procesada otra vez por un hecho por el que ya se decidi en sentencia. Tambin se define en cuanto a la identidad en que esta debe ser sobre el condenado entendido como un lmite subjetivo. Con relacin a los lmites objetivos de la cosa juzgada, se requiere que se trate del mismo suceso histrico. Respecto al delito de Asociacin Ilcita descrito en el artculo 317 del Cdigo Penal el Pleno de Supremos establece sus notas esenciales: (a) relativa organizacin, (b) permanencia o estabilidad y (c) nmero mnimo de personas sin que se materialice sus planes delictivos. El delito de Asociacin Ilcita para delinquir se consuma desde que se incorpora el agente a la organizacin que tiene una finalidad ya inicialmente delictiva, ese decir basta demostrar la pertenencia. No cabe sostener la existencia de mltiples asociaciones como delitos se atribuya al inculpado. La asociacin es autnoma e independiente del delito o delitos que a travs de ella se cometan, por eso no se requiere llegar a la precisin total de cada accin individual en tiempo y lugar y se puede apreciar un concurso entre la Asociacin Ilcita y estos delitos ya que se trata de hechos diferentes y bienes jurdicos distintos.

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La Corte Suprema concluye que es un contrasentido pretender abordar el tipo legal de Asociacin Ilcita para delinquir en funcin de los actos delictivos perpetrados, y no de la propia pertenencia a la misma. Si se llegara a juzgar por el delito de Asociacin Ilcita y los delitos perpetrados por la organizacin esto debe tratarse como un concurso real de delitos porque lo que se sanciona son hechos distintos. Como conclusin tenemos que el delito de Asociacin Ilcita es un delito permanente mientras el sujeto activo participe de la estructura criminal sin necesidad de cometerse los delitos finales; sin embargo que para que se configure con claridad este delito requiere como datos indiciarios la realizacin de delitos previos sin que signifique que deban acreditarse estos para poder determinar la Asociacin y que si una persona se le sancion por pertenecer a una estructura criminal no puede volver a sancionrsele si sigue siendo la misma organizacin conectada a los mismos hechos histricos. Otra conclusin es que cabra la sancin por delito de Asociacin Ilcita varias veces siempre que el agente participe en otras organizaciones criminales, o que si ya cumpli sentencia por delito de Asociacin el sujeto vuelve a incorporarse a la misma organizacin criminal.

XVII.- CMPUTO DE PLAZO RECURSO DE NULIDAD

DE

FUNDAMENTACION

DEL

El precedente vinculante R.N. N 1004-2005 Huancavelica del veinticinco de mayo de dos mil cinco con respecto al cmputo de fundamentacin del Recurso de Nulidad nos permite hacer un recorrido previo de las instituciones procesales a la luz de los plazos en el Cdigo de Procedimientos Penales: La Recusacin El plazo para la interposicin de la Recusacin es dentro del tercer da hbil de conocida la causal que invoque. Artculo 34 inciso 1 del C. de Proc. P.

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Si la causa se encuentra en la Corte Superior o en la Corte Suprema, la recusacin deber interponerse hasta 3 das hbiles antes de haberse citado a las partes para la celebracin de la audiencia o vista de la causa. Artculo 34 inciso 2 del C. de Proc. P. Cuando una recusacin es rechazada in lmine la resolucin puede ser apelada en el plazo de 3 das y ser concedido sin efecto suspensivo. La Sala absolver el grado previo dictamen del Fiscal Superior que ser dentro de 24 horas. El dictamen y el auto de vista se expedirn en el plazo de 3 das. El informe oral de la defensa podr hacerse dentro de ese trmino. Resuelto el incidente no hay recurso de nulidad, debiendo devolverse el cuaderno al Juzgado en el da. Artculo 34-A inciso 2 del C. de Proc. P. Recusacin contra magistrados de Sala Penal La recusacin contra uno de los miembros de la Sala Penal se interpondr ante la misma Sala hasta 3 das antes del fijado para la audiencia. Si la Sala se ha conformado tardamente, el plazo se computar desde su instalacin. Al formularse la recusacin, el incidente se tramitar por cuaderno separado corrindose traslado por 3 das al magistrado recusado. Vencido este trmino, la Sala, previa Vista Fiscal, resolver. Si el Juez Superior conviene en la causal de recusacin, la Sala, sin ms trmite, expedir resolucin dentro de 3 das. Contra la resolucin de la Sala Superior en la que se pronuncia sobre la recusacin, procede el recurso de nulidad, que ser resuelto dentro de 3 das de recibido el cuaderno con el dictamen del Fiscal Supremo que deber ser emitido en el plazo de 3 das. Artculo 40 del C. de Proc. P.

Auto apertorio de Instruccin El plazo para la calificacin de denuncia penal ser dentro de plazo no mayor a 15 das de recibida la denuncia entendindose como das hbiles. En delitos perseguibles por accin privada, el Juez para calificar la denuncia podr, de oficio, practicar diligencias previas dentro de los 10 primeros das de recibida la misma.

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Contra el auto de No Ha lugar o la devolucin de la denuncia al Ministerio Pblico si se estima que le falta algn elemento de procedibilidad expresamente sealado por la ley procede recurso de apelacin del Fiscal o del denunciante y se entiende dentro del plazo de 3 das, porque la norma no lo seala expresamente. La Sala absolver el grado dentro del plazo de 3 das de recibido el dictamen fiscal, el que deber ser emitido en igual plazo. Artculo 77 C. de Proc. P.

En el trmite de Incidentes Admitida la solicitud incidental se correr traslado a las partes por el plazo de 3 das. La contestacin est sometida a las mismas exigencias de la solicitud incidental. Al vencimiento del plazo de 3 das, si as lo exige el petitorio, se abrir el incidente a prueba por el plazo de 8 das. Artculo 90 inciso 1 del C. de Proc. P. Contra la resolucin que resuelva la solicitud incidental procede recurso de apelacin sin efecto suspensivo la norma no lo seala pero se considera que es en el plazo de 3 das hbiles.

Examen del inculpado Cuando hay un caso de urgencia o en que est para vencerse el plazo de 24 horas, el juez penal puede comenzar el examen del inculpado, sin la presencia del defensor. En tal caso, la instructiva no se cerrar hasta que ste concurra. El Artculo 123 del C. de Proc. P.

Incomunicacin del inculpado El juez, cuando fuere indispensable para los fines investigatorios, mantendr en incomunicacin al inculpado, an despus de prestada la instructiva, sin que pueda prolongarse esa medida por ms de 10 das. Artculo 133 del C. de Proc. P.

Procedimiento de nulidad de transferencias.

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En los supuestos del artculo 97 del Cdigo Penal y cuando se trate de bienes sujetos a decomiso con arreglo al artculo 102 del Cdigo Penal, que hubieran sido transferidos ilegalmente, la declaracin de nulidad se acordar en el proceso penal al emitirse sentencia, sin perjuicio de la anotacin preventiva y/o de otra medida cautelar que corresponda para asegurar la eficacia de la nulidad que habr de dictarse con la sentencia. Admitida la solicitud de Nulidad de transferencia el Juez correr traslado del requerimiento de nulidad tanto al imputado cuando al adquirente y/o poseedor del bien cuestionado, para que en un plazo no mayor de 5 das despus de notificados contesten. Absuelto el trmite o transcurrido el plazo respectivo, de ser el caso, abrir el incidente a prueba por 8 das. Artculo 188-A del C. de Proc. P.

Plazo de la Instruccin Ser de 4 meses. Dicho plazo puede ser ampliado hasta en un mximo de 60 das adicionales En el caso de procesos complejos por la materia; por la cantidad de medios de prueba por actuar o recabar; por el concurso de hechos; por pluralidad de procesados o agraviados; por tratarse de bandas u organizaciones vinculadas al crimen; por la necesidad de pericias documentales exhaustivas en revisin de documentos; por gestiones de carcter procesal a tramitarse fuera del pas o en los que sea necesario revisar la gestin de personas jurdicas o entidades del Estado, el Juez de oficio mediante auto motivado podr ampliar el plazo a que se refiere el prrafo anterior hasta por 8 meses adicionales improrrogables bajo su responsabilidad personal y la de los magistrados que integran la Sala Superior. El plazo para emitir dictamen fiscal as como el informe final del juez es de 20 das calendario, en cada caso. La resolucin de ampliacin es apelable en un solo efecto, debiendo la Sala Superior resolver previo dictamen del Ministerio Pblico en el trmino de diez das. El plazo de apelacin consideramos es de 3 das hbiles. Artculo 202 del C. de Proc. P.

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Vencido el plazo ordinario y, en su caso, el adicional a que se contrae el artculo anterior, y cumplido el trmite a que se refiere el artculo 197, la instruccin se elevar en el estado en que se encuentre, con el dictamen Fiscal y el informe del Juez que se emitir dentro de los 3 das siguientes de recibidos los autos, si hay reo en crcel, o de 8 si no lo hay; en caso se haya declarado complejo el proceso, los plazos antes citados se duplicarn automticamente esto es de 6 y 16 das. Artculo 203 del C. de Proc. P.

Antes de elevarse la instruccin a la Sala Penal, se pondr a disposicin de los interesados en el despacho del Juez por el trmino de 3 das. La notificacin se har en el domicilio procesal sealado por las partes. Artculo 204 del C. de Proc. P.

Ingresado el proceso a la Sala Superior ser remitido con todos sus antecedentes al Fiscal Superior para que se pronuncie dentro de 8 das naturales, si hay reo en crcel, y 20, si hay reo libre. Artculo 219 del C. de Proc. P.

Cuando el Fiscal Superior solicite plazo ampliatorio, la Sala Superior lo conceder por el trmino que aqul indique, que no podr ser mayor de 60 das pudiendo. Artculo 220 del C. de Proc. P.

Pretensin reparatoria de la parte civil Cuando la parte civil reclame daos y perjuicios que no estn apreciados en el escrito de acusacin, o cuando no se conforme con las cantidades fijadas por el Fiscal, podr presentar hasta 3 das antes de la audiencia, un recurso, en el cual har constar la cantidad en que aprecia los daos y perjuicios causados por el delito, o la cosa que debe serle restituida o pagada, en su caso, y el nombre de los testigos o peritos que pueden ser interrogados sobre la verdad de estas apreciaciones. Artculo 227 del C. de Proc. P.

Inicio del Juicio Oral

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Dentro de los 3 das de recibido el escrito de acusacin el Tribunal resolver la fecha y hora de la audiencia, debiendo sealarse el da ms prximo posible, despus del dcimo; Artculo 229 inciso 1 del C. de Proc. P.

Solicitudes probatorias y medios de defensa Hasta 3 das antes de la realizacin de la audiencia, las partes pueden ofrecer medios probatorios para su actuacin en el acto oral. Dentro de 3 das antes de la audiencia las partes, siempre que no se sustenten en los mismos hechos que fueron materia de una resolucin anterior, pueden deducir cuestin previa, excepciones y cuestiones de competencia. La Sala resolver inmediatamente y en el plazo de 3 das, previa vista fiscal que se expedir en igual plazo Artculo 232 incisos 1 y 2 del C. de Proc. P. Delito grave complementaria surgido de los debates. Acusacin

El Fiscal, antes de iniciar la acusacin oral, puede pedir prrroga de la audiencia para presentar una nueva acusacin. El Tribunal Correccional, despus de or al defensor y a la parte civil, resolver lo conveniente. Artculo 263 del C. de Proc. P. Si se accede a la peticin del Fiscal, el Tribunal fijar el da de la nueva audiencia que no podr ser antes de los ocho das ni despus de los doce. En este caso, el Fiscal est obligado a presentar la nueva acusacin dentro de 48 horas, contadas desde la suspensin de la audiencia, indicando los testigos que deben declarar. Artculo 264 del C. de Proc. P. Suspensin del Juicio Oral Podr suspenderse hasta por 8 das hbiles. No sern de cmputo los das de suspensin del Despacho por fuerza mayor o por causas imprevistas. Cuando la suspensin durase ms de ese trmino se dejarn sin efecto las audiencias ya realizadas, sealndose da y hora para un nuevo Juicio Oral. Es lo que se conoce comnmente como el quiebre del juicio oral. Artculo 267 del C. de Proc. P.

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Plazo para dictar sentencia en juicio oral Concluido los Informes orales el Presidente conceder la palabra al acusado, para que exponga lo que estime conveniente a su defensa. A continuacin declarar cerrado el debate y suspender la audiencia para votar las cuestiones de hecho y dictar sentencia. Reabierta la audiencia sern ledas la votacin de las cuestiones de hecho y la sentencia. Por la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora, la lectura de la sentencia se llevar a cabo, a ms tardar, dentro de los cinco das posteriores al cierre del debate, bajo sancin de nulidad. Artculo 279 del C. de Proc. P.

Recurso de queja. Denegado el recurso de nulidad por la Sala Penal Superior en los supuestos previstos en el artculo 292 del C. de Proc. P. el interesado podr solicitar copias, dentro de 24 horas, para interponer recurso de queja ordinario. La Sala Penal Superior ordenar la expedicin gratuita de las copias pedidas y las que crea necesarias, elevando inmediatamente el cuaderno respectivo a la Corte Suprema. La admisin del recurso de queja excepcional, previsto en el numeral est condicionada a que se interponga en el plazo de 24 horas de notificada la resolucin que deniega el recurso de nulidad. Si la Sala Penal Superior declara inadmisible el recurso de queja el afectado, en el plazo de 24 horas de notificado, se dirigir directamente a la Corte Suprema adjuntando copia del recurso y de la cdula de notificacin que contiene el auto denegatorio. La Corte Suprema decidir, sin trmite alguno, si corresponde que la Sala Penal Superior eleve el cuaderno de queja. Artculo 297 del C. de Proc. P. El recurso de Nulidad se resolver dentro de los 15 das de recibidos los autos. Artculo 296 del C. de Proc. P. Plazo para la expresin de agravios en Recurso de Nulidad Las partes debern fundamentar en un plazo de diez das el recurso de nulidad. En caso de incumplimiento se declarar improcedente el recurso. Esta disposicin se extiende a la impugnacin de autos, en cuyo caso el plazo para fundamentarla es de cinco das. Artculo 300 inciso 5 del C. de Proc. P.

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Plazos en Acciones privadas En delitos perseguibles por accin privada, el Juez para calificar la denuncia podr, de oficio, practicar diligencias previas dentro de los 10 primeros das de recibida la misma. Artculo 77 del C. de Proc. P. En los procesos por los delitos de calumnia, difamacin e injurias, perpetrados por medio de impresos o publicaciones, o prensa, o con escritos, vendidos o exhibidos o por carteles expuestos al pblico, o el cinema, la radio, la televisin y otro medio anlogo de publicidad, en el plazo de 8 das se har una sumaria investigacin y se emitir sentencia dentro del trmino de 5 cinco das. Artculo 314 del C. de Proc. P. El plazo de apelacin es de 3 das. En Sala Superior ser resuelta dentro del trmino de 10 das.

Apelacin de sentencias de Jueces de Paz Letrados Recibida la apelacin por el Juez Penal por el slo mrito del expediente recibido, resolver en el trmino de 5 das. Artculo 326 del C. de Proc. P. Recurso de revisin. Admitida por la Sala Penal de la Corte Suprema la demanda de revisin se dispondr vista fiscal, salvo que el Fiscal hubiere presentado la demanda de revisin y en este ltimo caso se correr traslado de la demanda al acusado o a su representante legal o a sus familiares, as como a la parte civil, por el plazo de 10 das. Artculo 364 del C. de Proc. P. Examen de la Ejecutoria Suprema Vinculante y Doctrina Jurisprudencial La Corte Suprema en el R.N. N 1004-2005 Huancavelica veinticinco de mayo de dos mil cinco estableci como precedente vinculante el tercer considerando que dice: que es de precisar que el plazo de diez das a que hace referencia el apartado cinco del artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto

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Legislativo nmero novecientos cincuenta y nueve, corre desde el da siguiente de la notificacin de la resolucin de requerimiento para su fundamentacin en caso el recurso se interponga por escrito, fuera del acto oral , oportunidad a partir de la cual el impugnante tiene certeza de la viabilidad inicial o preliminar del recurso que interpuso; que aun cuando en anteriores decisiones este Supremo Tribunal estim que el plazo para la fundamentacin o formalizacin del recurso corra desde el da, o al da siguiente, de la interposicin del recurso, es del caso fijar con carcter estable y de precedente vinculante, con arreglo a lo dispuesto por el apartado uno del artculo trescientos uno A del Cdigo de Procedimientos Penales, introducido por el Decreto Legislativo nmero novecientos cincuenta y nueve, el criterio que ahora se enuncia; que a lo expuesto en el considerando anterior: seguridad o certeza respecto a la viabilidad inicial o preliminar del recurso interpuesto, es de aadir no solo que el apartado cinco de la disposicin antes referida no estipula taxativamente el criterio anteriormente enunciado: transcurso del plazo sin atender al decreto del Tribunal mediante el cual se requiere al impugnante la fundamentacin del recurso interpuesto, sino tambin que se trata de una norma que integra el derecho al recurso legalmente previsto, el cual forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional reconocido por el inciso tres del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin, en cuya virtud es menester adoptar el criterio jurisprudencial ms favorable a la viabilidad, ejercicio y eficacia de la admisibilidad de la impugnacin, esto es, realizar una lectura flexible y amplia de la legalidad en orden al derecho al recurso. La ejecutoria suprema da pautas razonables a fin de establecer el cmputo de los plazos para interponer recursos impugnatorios para no atentar contra el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Seala que el plazo para fundamentar el recurso impugnatorio corre desde que es requerido el impugnante para la expresin de agravios y no desde que esta persona interpone el recurso. En los recursos interpuestos en la misma audiencia no hay problema puesto que all mismo se admite a trmite el recurso y se le requiere al impugnante que exprese los agravios en el medio impugnatorio por lo que se considera que ya est notificado. La regla en el precedente es que el plazo de diez das del artculo 300 del Cdigo de Procedimientos Penales modificado por el

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Decreto Legislativo N 959, para interponer el recurso de nulidad, corre desde el da siguiente de la notificacin de la resolucin de requerimiento para su fundamentacin siempre que el recurso se interponga por escrito a efectos que este tome conocimiento de la admisin a trmite y la necesidad de la fundamentacin. El tema de exposicin de agravios nos parece sumamente importante puesto que esta prctica deviene del Cdigo Procesal Civil ya que antes no se exiga, de tal forma que las apelaciones eran sin fundamentacin y la instancia de apelacin tena que adivinar prcticamente cuales eran los agravios. Esta ejecutoria suprema que nos trae a colacin un tema de plazos, nos obliga a razonar sobre los trminos empleados en el procedimiento penal. Por ejemplo los plazos de investigacin en los procedimientos sumarios y ordinarios admite cmputo por das calendarios. En los dems el Cdigo no seala expresamente por lo que se presume que son das hbiles. El plazo del Juez para calificar una denuncia o cuando est en el despacho para resolver son das comunes o das hbiles. En aras de la racionalidad considero que esos plazos deben ser hbiles porque en 15 das puede haber dos sbados y dos domingos, entonces en la prctica el juez slo tiene el expediente 11 das. Pero si consideramos que el secretario entrega al Juez el expediente para resolver dos das despus del decreto de djese en despacho el juez slo tiene 9 das lo que me parece que es menos del plazo formal. Mientras que los autos son apelables por lo general dentro del plazo de 3 das hbiles y est contemplado este criterio dentro del Cdigo Procesal Penal, esto no sucede en los procesos ordinarios donde el plazo es de 24 horas. As precisa en la Ejecutoria Suprema R. N. N 1087-04 Tumbes del nueve de febrero de dos mil cinco: el artculo doscientos noventa y cinco del Cdigo de Procedimientos Penales, dispone que el recurso de nulidad se interpone dentro del da siguiente de notificado el auto impugnado, -que en ese sentido la resolucin recurrida se trata de una que resuelve declarar infundada la recusacin planteada por la defensa del procesado Aldo Macchiavello Lavaggi, y conforme aparece de la constancia de notificacin de fojas ochenta y seis, la resolucin cuestionada le fue notificada el veintisiete de febrero del dos mil cuatro, habiendo interpuesto recurso de nulidad el dos de Marzo del mismo ao, es decir a los dos da hbiles de haber sido comunicada la resolucin

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cuestionada, por tanto sta fue efectuada fuera del plazo fijado por ley El plazo entre audiencia a audiencia en juicio oral no debe ser mayor de 8 das hbiles, ya que acarreara la nulidad del proceso. En el EXP. N. 1552-2003-HC/TC Hugo Guillermo Muraka mi Zamora dado en Lima el 2 das del mes de julio de 2004 frente a una pretensin de declarar nulo el Juicio Oral el TC declar infundada la peticin con este argumento: el actor alega que el juicio oral del proceso por el que fue condenado es nulo, toda vez que entre la audiencia inicial, de fecha 25 de octubre de 2001, y la siguiente, del 8 de noviembre de 2001, transcurrieron nueve das hbiles, contravinindose as el artculo 267 del Cdigo de Procedimientos penal es, el cual establece que el juicio oral no puede suspenderse por ms de ocho das hbiles. Al respecto, se debe tener en cuenta que, entre dichas audiencias, transcurren exactamente ocho das hbiles, cmputo en el cual no se debe contar el da 2 de noviembre de 2001, el mismo que fuera declarado feriado no laborable mediante Decreto Supremo N. 115-2001-PCM . Como primera conclusin tenemos que la Ejecutoria Suprema Vinculante en una posicin garantista que compartimos, ha tenido la finalidad de resguardar el derecho de defensa de quien ha recurrido en Nulidad ante la Corte Suprema. El recurrente al tomar conocimiento formal de la admisin a trmite de su recurso puede expresar en el plazo de ley los agravios que considera le ha causado la sentencia de Sala Superior. La segunda conclusin es que el proceso penal es un conjunto de actos procesales concatenados que deben desenvolverse dentro de parmetros temporales y para eso estn los plazos, de tal forma que todas las partes procesales sepan previamente que defensa tcnica pueden hacer y dentro de que trmino. Los jueces estn obligados ha respetar los plazos como una garanta del debido proceso.

XVIII.- CONTRA EJECUTORIA SUPREMA QUE RECURSO DE NULIDAD NO PROCEDE NULIDAD

RESUELVE

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En la Ejecutoria Suprema Vinculante R.N. N 798 2 005 Ica del veintids de agosto de dos mil cinco se establecen reglas vinculantes respecto de la peticin de Nulidad una vez dictada ejecutoria suprema. Antes de ingresar al anlisis de la ejecutoria vinculante es necesario hacer algunas precisiones. En el proceso penal cuando se plantea una Nulidad de Acto Procesal se sustenta en la aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Civil con arreglo a la Primera disposicin complementaria que autoriza siempre que sean que sean compatibles con su naturaleza. La Nulidad est regulada por los artculos 171 al 178 del Cdigo Procesal Civil. La peticin de Nulidad debe considerar las causales establecidas en el artculo 298 del Cdigo de procedimientos Penales en lo que sea aplicable. La jurisprudencia civil nos puede ayudar a acercarnos a su significado. En la casacin N 1440-2002 Moquegua publicada en el Diario Oficial Peruano el 31-012003 se dice que es aquel estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de algunos de los elementos constitutivos, o en vicios existentes sobre que potencialmente lo coloca en situacin de ser declarado judicialmente invlido275 El procesalista Hugo Alsina dice que la nulidad es la sancin por la cual la ley priva a un acto jurdico de sus efectos normales cuando en su ejecucin no se han guardado las formas prescritas para la misma y por consiguiente una exposicin de la teora de las nulidades por una cuestin de lgica debe ser precedida de la determinacin del concepto y la funcin de las formas del proceso que si bien coinciden en lneas generales con las del derecho civil difieren en no pocos aspectos.276 La forma del acto es el modo de expresin de la voluntad o lo que se conoce el elemento objetivo del acto siendo sus formas (ad solemnitatem) condicin para su existencia y otros como condicin para su constatacin (ad probationem) En la Casacin 1964-03277 Lima del diecinueve de abril del dos mil cuatro se establecen los principios para sancionar un acto procesal con nulidad: en materia de nulidad procesal debe tenerse en cuenta, A) Los principios que sancionan las nulidades procesales como: a)
Tendencias Jurisprudenciales. Nulidad de los Actos procesales. Dialogo con la Jurisprudencia 119. Gaceta Jurdica. Agosto 2008. p. 199 276 ALSINA Hugo. Las Nulidades en el proceso civil. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires. 1958. p. 9 277 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital
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el principio de legalidad o especificidad, en virtud del cual la nulidad slo se declara cuando la ley expresamente o implcitamente la establece; b) el de finalidad incumplida, segn el cual la nulidad debe declararse y sancionarse si, no obstante que no exista norma legal expresa, el acto procesal no ha cumplido su finalidad por carecer de uno de los requisitos esenciales; principios reconocidos en el artculo ciento setenta y uno del citado Cdigo Procesal. B) Por otro lado, los principios que excluyen o morigeran las nulidades como: b.1) el principio de trascendencia, segn el cual slo debe declararse y sancionarse la nulidad cuando se haya causado perjuicio a una de las partes o al tercero legitimado; b.2) el principio de conservacin a tenor del cual no debe declararse la nulidad en caso de duda sobre los defectos o vicios que se alegan, salvo que se haya afectado el derecho de defensa de una de las partes; C) principio de convalidacin, la misma que puede ser tcita o expresa, en virtud del cual no es procedente declararse la nulidad si se ha convalidado el acto procesal que se pretende nulificar, entendindose que la convalidacin puede operar de varios modos (por subsanacin, por integracin de resolucin, de pleno derecho, etc.); y D) principio de proteccin, que impone la no sancin de nulidad si la parte o tercero legitimado nulidicente ha propiciado, permitido o dado lugar al vicio. En este orden de ideas el propio Cdigo Procesal Civil en el artculo trescientos noventa y siete dispone que la sala no casara la sentencia por el solo hecho de estar errneamente motivada, si su parte resolutiva se ajusta a derecho, sin embargo, debe hacer la correspondiente rectificacin.

El artculo 298 del Cdigo de Procedimientos Penales fija las causales de nulidad que hasta antes de la sentencia podran invocarse ante el Juez de la causa para que resuelva directamente. Tambin las causales pueden ser alegadas en va de recurso de Nulidad y la Corte Suprema eventualmente podra estimarlo cuando: 1.- En la sustanciacin de la instruccin, o en la del proceso de juzgamiento, se hubiera incurrido en graves irregularidades u omisiones de trmites o garantas establecidas por la Ley Procesal Penal. En la jurisprudencia tenemos algunas que han generado la nulidad del proceso o son sustento de recursos de Nulidad como por

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ejemplo la Garanta de imparcialidad que la Queja No 1414-2006 La Libertad veinticuatro de abril de dos mil siete se declara infundada.

Es causal de nulidad cuando la Sala Penal Superior resolvi una excepcin de naturaleza de accin cuando haba a perdido competencia se establece R.N. N 4283 - 2006 278 Lambayeque del veintiocho de marzo de dos mil siete En el R.N. N 2114-2002 279 Madre de Dios del siete de noviembre de dos mil tres se declara Nula la sentencia porque no se efectu una debida apreciacin de los hechos materia de inculpacin, ni se compuls adecuadamente la prueba actuada con el fin de establecer la responsabilidad o irresponsabilidad penal de los procesados establecindose la necesidad que stos sean analizados exhaustivamente por el Superior Colegiado en un nuevo debate oral ms amplio y acucioso, donde se determinar la condicin jurdica de los encausados. Esta misma orientacin est contenida en el R.N. N 156 -2002280 Cajamarca trece de noviembre del dos mil dos. En el fondo lo que realmente se plantea el rgano supremo es que hay elementos para condenar pero no pueden hacerlo por la prohibicin de reforma peyorativa y por esta razn se emplea esta frmula legal. La Ejecutoria Suprema R.N. N 2526-2002 281 Ancash del cuatro de octubre del dos mil dos declara la Nulidad de la sentencia de vista, insubsistente el dictamen fiscal y ordenan ampliar la instruccin considerando que se encuadr la conducta prohibida en un tipo penal distinto, cuando debi hacerse en el artculo 296 delito de TID y no en el artculo 297 inciso 7. En el R.N. Nro 3564-2002282 Madre de Dios del veinte de marzo del dos mil tres se detecta que al expedir el fallo en mayora, se pronunci solamente, por la absolucin de una acusada y de la pena que deba imponerse a otro acusado, sin pronunciarse, respecto de otros coacusados incurriendo con ello en vicios procesales que acarrean la nulidad de la sentencia.
Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital 279 Idem. 280 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital 281 Idem 282 Idem
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En el R.N. N 519-2002 283 Hunuco-Pasco del cuatro de julio del dos mil dos se establece como pauta que si los integrantes del Colegiado han impuesto una sancin benigna al ahora condenado y al no haber impugnado el seor Fiscal Superior la sentencia materia de grado, slo es factible declarar la nulidad de la misma. Esto responde nuevamente a la imposibilidad de ir contra el principio de prohibicin de reforma peyorativa. En un caso donde estaba en controversia la edad del inculpado en el R.N. N 509-2002284 Lima del cinco de julio del dos mil dos se advirti que el Colegiado Superior no haba cumplido con recabar la partida de nacimiento original del encausado a efectos de determinar su minora de edad, prueba indubitable y necesaria para el ejercicio de la accin penal correspondiente; por lo que se incurri en causal de nulidad prevista en el inciso primero del artculo 298 del Cdigo de Procedimientos Penales. 2.- Si el Juez que instruy o el Tribunal que juzg no era competente. La regla tiene relacin con el principio del Juez Natural, es decir que la competencia de quien es juzgador debe estar clara y previamente determinada. Cualquier desvo de este curso implica afectar el debido proceso. La excepcin es cuando se trata de transferencia de competencia. 3.- Si se ha condenado por un delito que no fue materia de la Instruccin o del Juicio Oral, o que se haya omitido instruir o juzgar un delito que aparece de la denuncia, de la instruccin o de la acusacin. En el R.N. No. 998-2004285 Tacna del catorce de julio de dos mil cuatro se seala que en autos no existen pruebas plenas, ni fehacientes que demuestren la responsabilidad penal del procesado, ms aun si el agraviado durante el proceso ha incurrido en una serie de contradicciones respecto al nmero de sujetos que lo asaltaron, no resultando lgico ni coherente que si el procesado hubiera tenido participacin, hubiera prestado auxilio al agraviado cuando ste fue abandonado por los asaltantes; asimismo se aprecia que en la
Idem Idem 285 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital
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sentencia materia de grado no existe una relacin lgica entre la parte considerativa y la resolutiva, ya que se advierte de los considerandos de la misma que la conducta del encausado Femando Quispe Choque encuadrara como cmplice secundario, ya que se seala que los autores directos se dieron a la fuga, aplicndosele el artculo 25 del Cdigo Penal; sin embargo en la parte resolutiva se le condena como autor del hecho, por lo que la sentencia es Nula. Aqu hay un problema de congruencia entre lo razonado y lo resuelto, y esa fractura definitivamente trae como consecuencia la Nulidad.

Subsanacin de vicios procesales e integracin

El artculo 298 del Cdigo de Procedimientos Penales dice que no procede declarar la nulidad tratndose de vicios procesales que pueden ser subsanados; o que no afecten el sentido de la resolucin. Los Jueces estn facultados para completar o integrar en lo accesorio, incidental o subsidiario, los fallos o resoluciones judiciales. Los lmites de la integracin deben ser respetados escrupulosamente porque puede deslizar al juez en un cambio del sentido del fallo.

Requisitos de la peticin Los requisitos para solicitar la Nulidad del Acto Procesal son los establecidos por el artculo 174 del Cdigo Procesal Civil que se aplica supletoriamente y que son los siguientes: a) alegacin del perjuicio sufrido, b) la acreditacin del perjuicio indicando de ser el caso la defensa que no pudo realizarse como consecuencia directa del acto cuestionado y c) el inters jurdico para formular la nulidad, el que deber ser propio y especfico con relacin al pedido.

Oportunidad para presentar la peticin de Nulidad No existe regulacin expresa en el Cdigo de Procedimientos Penales pero segn el artculo 176 del Cdigo Procesal Civil, debe formularse en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo, antes de la sentencia. El vicio procesal, sentenciado en primera instancia, slo puede ser alegado expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de apelacin.

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El pedido de nulidad antes de sentencia lo resuelve el mismo juez, previo traslado por 3 das. En instancia superior se har oyendo a la parte interesada. El Juez tambin puede declarar de oficio las nulidades insubsanables, mediante resolucin motivada, reponiendo el proceso al estado que corresponda.

Efectos de la Nulidad La nulidad del proceso o del acto procesal viciado tendr como efecto retrotraer el procedimiento a la estacin procesal en que se cometi o produjo el vicio pero subsistirn los elementos probatorios que de modo especfico no fueron afectados. Declarada la nulidad del Juicio Oral, la audiencia ser reabierta, a fin de que en dicho acto se subsanen los vicios u omisiones que la motivaron, o que en su caso, se complementen o amplen las pruebas y diligencias que correspondan. Es de rigor recomendar cuando se declara una Nulidad debe especificarse cual es el acto procesal que se deja sin efecto, puesto que si no se hace esto los actos procesales posteriores al vicio pueden ser considerados por la defensa del imputado como carentes de validez, y deslizar esa peticin tan ampliamente usada de nulidad de todo lo actuado. En puridad debe tenerse en cuenta que el principal efecto de la nulidad es privar al acto de su eficacia jurdica y en consecuencia se tiene el acto como no realizado y como consecuencia tampoco tienen validez los actos posteriores que en l se funden de acuerdo a la mxima romana: qued nullum est nullum producit effectum.286 Razonando a contrario si hay actos procesales independientes del acto nulo, entonces estos subsisten frente a la declaracin de nulidad justamente por no tener una relacin de dependencia.

Examen del precedente vinculante En la Ejecutoria Suprema R.N. N 798 2005 se esta blecen varias reglas que debemos analizar. Dice: como criterio rector, es del caso dejar sentado que la sentencia Ejecutoria que emite la Sala Penal de la Corte
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Suprema de Justicia, pronuncindose sobre el recurso de nulidad interpuesto por las partes en el mbito de sus derechos e intereses legtimos, por su propia naturaleza y jerarqua, es definitiva e inmodificable -salvo, claro est, los supuestos de aclaracin y correccin de resoluciones-, y contra ella no procede recurso alguno, menos articulacin de nulidad de actuados basada en motivos de mrito, que en buena cuenta persiguen un reexamen del recurso o cuestin controvertida definitivamente resuelta;

La Sala Suprema deja sentada que la Sentencia Ejecutoria que resuelve un recurso de nulidad es definitiva e inmodificable, salvo en los supuestos de aclaracin y correccin de resoluciones, y contra dicha resolucin no procede recurso alguno y menos articulacin de nulidad de actuados que persiguen una revisin de la cuestin controvertida ya decidida. Contina sealando el Supremo Tribunal: ..que, asimismo, excluida in lmine toda alegacin que pretenda una nueva valoracin de la cuestin jurdica decidida, y en tanto ello no implique volver a examinar lo ya resuelto -alegando supuestos vicios in iure -, slo es posible cuestionar indirectamente el fallo invocando, de un lado, vicios de procedimiento en la tramitacin del recurso en la propia Sala Penal, siempre que importen una efectiva indefensin a la parte afectada, y, de otro lado, pero muy restrictivamente, vicios por defecto de la propia sentencia de mrito, y slo cuando se vulnere el principio de congruencia entre pretensin impugnatoria y absolucin del grado o sentencia proferida, cuyo amparo por lo dems est sujeto a que ese tema no haya sido tratado implcita o explcitamente en el fallo al respeto al principio de enmienda y conservacin de los actos procesales; que fuera de esos vicios, que suponen infraccin de la norma que gua el trmite del procedimiento impugnatorio en la Corte Suprema de Justicia o cautela la configuracin del fallo en orden a lo que debe decidir, siempre que sobre los alcances de la congruencia no exista una motivacin puntual en el propio fallo, no cabe articulacin alguna contra la Ejecutoria Suprema y, extensivamente, contra una sentencia que resuelva el objeto procesal de una causa en va recursal, y siempre en este ltimo caso que no exista contra la misma un recurso impugnatorio posible de interponerse y el punto no haya sido objeto de la pretensin impugnatoria por haberse seguido sorpresivamente

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luego de su expedicin. Establece excepciones cuando existen vicios de procedimiento en la tramitacin del recurso en la propia Sala Penal, que han dejado en indefensin a la parte afectada, y cuando, muy restrictivamente hay vicios por defecto de la propia sentencia de mrito, y slo cuando se vulnere el principio de congruencia entre pretensin impugnatoria y absolucin del grado o sentencia proferida, cuyo amparo por lo dems est sujeto a que ese tema no haya sido tratado implcita o explcitamente en el fallo por respeto al principio de enmienda y conservacin de los actos procesales. Sobre este asunto adems es de tener en cuenta la institucin de la cosa juzgada puesto que plantea lmites y establece responsabilidades para los que incumplan el mandato contenido en el artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial que en la parte pertinente dice: No se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecucin, ni cortar procedimientos en trmite, bajo la responsabilidad poltica, administrativa, civil y penal que la ley determine en cada caso. En conclusin la regla vinculante de este precedente le da primaca a la Seguridad Jurdica que es uno de los principios sustanciales del Estado de Derecho, y que se manifiesta en la institucin de la cosa juzgada.

XIX.- LA PROHIBICION DE LA REFORMA PEYORATIVA

Esta institucin no es privativa del derecho penal sino que se le reconoce en el proceso civil, y es all donde identificamos su origen. Por Eduardo J. Couture dice que: La reforma en perjuicio (reformatio in peius) consiste en una prohibicin al juez superior de empeorar la situacin del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su adversario287. Jorge W. Peyrano288, dice que la reformatiu in peius es una valla al accionar del tribunal interviniente en grado de apelacin y consiste en atribuirle una competencia revisora restringida
287 288

SILVA MUOZ Carlos Alfonso. Reforma en peor en el Proceso Civil. En Web site de la AMAG. 2005 Ibidem.

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a los aspectos de la resolucin impugnada que le resultan desfavorables a la quejosa. El superior no puede modificar lo resuelto por el a quo en sentido favorable a las pretensiones del impugnante, a menos que su contraparte recurriera de esa parte de la resolucin inferior. El artculo 300 del Cdigo de Procedimientos Penales reconoce el instituto de prohibicin de la reforma peyorativa. En su inciso 1 establece que si el recurso es interpuesto por uno o varios sentenciados, la Corte Suprema slo puede confirmar o reducir la pena impuesta y pronunciarse sobre el asunto materia de impugnacin. En el inciso 2 seala que las penas o las medidas de seguridad impuestas a los sentenciados que no hayan sido objeto de recurso de nulidad, slo podrn ser modificadas cuando les sea favorable, es decir que faculta al rgano que conoce del recurso modificar en tanto beneficie al sentenciado apelante. La prohibicin no opera cuando es interpuesto por la Fiscala, slo en este caso la Corte Suprema podr modificar la pena o medida de seguridad impugnada, aumentndose o disminuyndola, cuando sta no corresponda a las circunstancias de la comisin del delito. En materia penal la prohibicin de reformatio in peius limita el poder punitivo del Estado al garantizar el derecho fundamental de la defensa para que se evale la sentencia apelada dentro del marco de la pretensin solicitada por el apelante.289 La reformatio in peius segn Cesar San Martn citando a Cafferata Nores290 satisface la necesidad de garantizar al imputado la libertad de recurrir, o quizs sea mas grfico hablar de tranquilidad para recurrir. El derecho de recurrir por el Ministerio Pblico es segn Maier para remover cualquier motivo de injusticia de la sentencia segn las pretensiones de los otros intervinientes distintos del condenado penalmente.291 Burgos Marios dice al respecto en su trabajo de tesis El proceso penal peruano: una investigacin sobre su constitucionalidad: Por lo que respecta a la reformatio in peius, o reforma peyorativa, en cuanto constituye una modalidad de incongruencia procesal, la misma tiene lugar cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situacin creada o declarada en la resolucin impugnada
289 290

SAN MARTIN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Editorial Grijley. T. II. Lima. 2001. p. 707 Ibidem 291 MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Edit. Del Puerto. Argentina. 1999. p. 709.

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Como referente en la jurisprudencia Latinoamericana tenemos la sentencia de la Sala Penal Suprema de Venezuela en sentencia N 533 de fecha 11 de agosto de 2005 que estableci: Cabe destacar, que aun observando la inaccin del Ministerio Pblico est vedado a la Sala pronunciarse al respecto, en virtud de que se podra incurrir en una reforma en perjuicio. En cuanto a la reforma en perjuicio, la Sala Constitucional de este Mximo Tribunal en sentencia del 11 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Doctor Jess Eduardo Cabrera Romero, decidi lo siguiente: La prohibicin de la reformatio in peius es una garanta fundamental que forma parte del derecho al debido proceso y tiene por finalidad evitar que el imputado sea sorprendido ex oficio con una sancin que no ha tenido oportunidad de rechazar En la jurisprudencia constitucional peruana tenemos como antecedentes la sentencia en el EXP. N. 1918-2002- HC/TC que dice respecto a esta garanta: La interdiccin de la reformatio in peius o reforma peyorativa de la pena es una garanta del debido proceso implcita en nuestro texto constitucional. Si bien tal interdiccin se identifica ntimamente con el derecho de defensa, pues agravar una pena para condenar por un ilcito que no haya sido materia de acusacin, importa una grave afectacin del mentado derecho, es indudable que la proscripcin de la reformatio in peius tambin tiene una estrecha relacin con el derecho de interponer recursos impugnatorios La jurisprudencia constitucional peruana ha establecido una definicin que acogemos y que aparece en la Sentencia del Tribunal Constitucional 0553-2005-HC/TC que dice: la interdiccin de la reformatio in peius o reforma peyorativa de la pena es una garanta del debido proceso implcita en nuestro texto constitucional, la cual se relaciona con los derechos de defensa y de interponer recursos impugnatorios. De acuerdo con dicha garanta, el rgano jurisdiccional que conoce de un proceso en segunda instancia no puede empeorar la

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situacin del recurrente en caso de que solo este hubiese recurrido la resolucin emitida en primera instancia Pero cual es el fundamento para que s opere la reforma peyorativa de la pena? Pues lo ha sealado el mismo Tribunal cuando en su sentencia 0553-2005-HC/TC al afirmar que no opera esta institucin cuando el Ministerio Pblico no est conforme con la pena impuesta y que se basa en que el ordenamiento jurdico peruano conforme al artculo 158 de la Constitucin la Fiscala asume determinadas funciones constitucionales siendo una de ellas la de representar en los procesos judiciales a la sociedad (artculo 159, inciso 3); y que la adems an, si se considera que la comisin de un delito no slo afecta bienes jurdicos individuales, sino tambin bienes que ataen a la sociedad en general. De ah que se debe considerar no solo legtimo sino tambin necesario que el Ministerio Pblico asuma la representacin y defensa de la sociedad en los procesos judiciales; deber y facultad que se concretiza a travs de la interposicin de recursos impugnatorios. La reformatio in peius se extiende tambin a la reparacin civil y as lo seala la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema R.N. Nro. 1164 2004 Cusco su fecha nueve de diciembre del ao dos mil cuatro: resolviendo el fondo de la queja y habiendo el A Quem en la sentencia de fojas trescientos ochenta y ocho su fecha veintiuno de diciembre del dos mil uno, aumentando la reparacin civil fijada por la sentencia del Aquo en tres mil nuevos soles, sta no puede ser modificada aumentando la misma a tres mil quinientos nuevos soles, por tanto se ha violado el principio de la no reforma en peor, prevista en el artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales, en tanto apel nicamente la sentenciada La jurisprudencia penal nacional recoge tambin la excepcin a la reformatio in peius en la sentencia de la Sala Penal Transitoria en el R.N. No 4171-2006 Piura su fecha veintinueve de marzo de dos mil siete cuando es tambin el Fiscal quien recurre la sentencia. En un esfuerzo por uniformizar criterios en la magistratura se ha dado el Acuerdo Plenario N 5-2007/CJ-116 del diecisis de noviembre de dos mil siete, como resultado de la reunin de los Jueces Supremos Penales, que ha establecido lo siguiente:

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que el Tribunal, puede en el supuesto que el recurso impugnativo haya sido interpuesto slo por el sentenciado, segn el caso: variar el grado de consumacin del delito (de tentativa a delito consumado), variar el grado de participacin (por ejemplo de cmplice secundario a cmplice primario o instigador o autor), variar la pena de principal a accesoria o viceversa, e integrar el fallo disponiendo el tratamiento teraputico a que se refiere el artculo 178 del Cdigo Penal. -A Por otro lado, el Tribunal de Revisin no puede integrar el fallo recurrido e imponer una pena omitida an cuando la ley penal la establezca. Las partes en el recurso impugnatorio son los que fijan los lmites de su pretensin. Pero qu sucedera si solo el Ministerio Pblico apelara para que se eleve la pena y la Sala de Revisin salindose de esa pretensin absuelve al sentenciado. La reforma en peor habra afectado a la Fiscala. Frente a esto es necesario tener presente que la prohibicin no es un privilegio slo del imputado sino de las partes apelantes, tal como fue su concepcin original. Alguien dira que pudiera cometerse una gran injusticia si hay pruebas para absolver; pero si se le dio a la parte condenada el derecho de apelar y esta no lo hizo, mal podra el rgano de revisin examinar la decisin condenatoria y absolverlo porque quien accion la instancia fue el apelante en este caso el Ministerio Pblico; aunque es menester reconocer que pueden darse casos excepcionales donde entrara a tallar un juicio ponderativo. La conclusin que puede extraerse es que la prohibicin de la reformatio in peius es una garanta procesal para la parte que ha recurrido la sentencia, que en su concepto le produce agravios y que no puede ser afectada ms que la decisin apelada.

XX.- EL CONTENIDO Y LOS ELEMENTOS DEL NE BIS IN IDEM MATERIAL. RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.

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El principio non bis in dem consiste en la prohibicin que un mismo hecho resulte sancionado mas de una vez292. Cuando se trata de un hecho de relevancia penal y est siendo llevado en dos procesos distintos se atenta contra este principio porque si ya se sancion una vez no se puede volver a castigar. Esto guarda relacin con el principio de cosa juzgada y de prohibicin de revivir procesos fenecidos. El problema surge cuando un hecho tiene connotacin penal y tambin relevancia para el derecho administrativo sancionador. El Tribunal Constitucional Espaol ha matizado este problema cuando en su jurisprudencia ha establecido que pueden concurrir supuestos entre la sancin penal y la administrativa. Muoz Conde nos ilustra con esos criterios que se resumen en torno a dos principios generales y una excepcin que son: a) No cabe duplicidad de sanciones cuando se trate de un mismo sujeto, un mismo hecho y las sanciones tengan el mismo fundamento (STC 2/1981). Luego, a sensu contrario, pueden acumularse sanciones de fundamento distinto. b) Se prohbe que autoridades del mismo orden (sea del orden judicial o bien del orden administrativo) sancione repetidamente el mismo hecho a travs de procedimientos distintos. La STC 159/1985 deneg la acumulacin de una pena y una medida de seguridad, impuestas ambas por rganos judiciales sobre unos mismos hechos. c) En cambio puede acumularse una pena y una sancin administrativa por un mismo hecho, si el sujeto se encuentra en relacin de sujecin especial con la Administracin. Claus Roxin seala que las medidas disciplinarias administrativas sirven para el funcionamiento de organizaciones estatales y que a contrario de la pena criminal, la medida disciplinaria no puede ser retribucin del hecho cometido sino nicamente medio de coercin y proteccin. Sin embargo esta construccin dice Roxin, que pretenden justificar la acumulacin de pena y medida disciplinaria, y eludir la prohibicin de doble castigo resulta frgil.293 Este es un problema que detectan los autores que tratan de delimitar la sancin penal de la disciplinaria. Roxin propone un criterio cuantitativo para hacerlo y es el grado de lesividad de afectacin a la comunidad o a la institucin. Si afecta gravemente a la comunidad
MUOZ Conde, Francisco, GARCA ARANA Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Valencia. 2000. p. 115 293 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito. Traduccin de la 2da edicin alemana por Diego Manuel Luzn Pea, Miguel Diaz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Editorial Civitas. 1997. p. 74
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tiene que sancionarse penalmente; pero si la afectacin es menor slo debe aplicarse medidas disciplinarias.294 En el fondo lo que est reconociendo es que no se puede sancionar dos veces a una persona por el mismo hecho. Y as lo dice: Segn el derecho vigente, se puede imponer cumulativamente penas y medidas disciplinarias (.) Ello es insatisfactorio en muchos aspectos, porque la verdad es que materialmente acaba llevando a una doble sancin295

El Acuerdo Plenario N 1-2007/ES V-22 del diecisis de noviembre de dos mil siete estableci que el cuarto y el quinto considerando del Recurso de Nulidad N 2090-2005 de Lima del siete de junio de dos mil seis tengan carcter vinculante. Veamos la regla jurdica que fluye del siguiente considerando:

Cuarto: en el delito con relacin a la infraccin administrativa. Que el procedimiento administrativo sancionador busca garantizar slo el funcionamiento correcto de la Administracin Pblica, las sanciones disciplinarias tienen, en general, la finalidad de garantizar el respeto de las reglas de conducta establecidas para el buen orden y desempeo de las diversas instituciones colectivas y, como tal, suponen una relacin jurdica especfica y conciernen slo a las personas implicadas en dicha relacin y no a todas sin distincin, como acontece en general con las normas jurdicas penales; que las medidas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes especiales a que estn sometidos sus miembros y el Derecho administrativo sancionador no se rige por el principio de lesividad sino por criterios de afectacin general, de suerte que la sancin administrativa no requiere la verificacin de lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos y generalmente opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a reglas de ordenacin; que, en cambio, el delito debe encerrar siempre un mayor contenido de injusto y de culpabilidad; que la lesividad o peligrosidad de la conducta y el menoscabo al bien jurdico son siempre de mayor entidad. En este considerando la Corte Suprema hace una distincin entre lo que afecta una conducta delictiva y una inconducta funcional.
294 295

Ibidem Idem, p, 75

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Seala que la sancin administrativa slo busca el correcto funcionamiento de la administracin pblica y que no requiere la verificacin de lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos y que no opera en base al principio de lesividad. Que el delito encierra siempre mayor contenido de injusto y las medidas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes especiales a que estn sometidos los miembros de la administracin pblica, esto es servidores o funcionarios. Considero que la relacin de sujecin especial del funcionario o servidor al Estado que se emplea para justificar la doble sancin, es insuficiente para ser su fundamento y que el ne bis in dem es una garanta que tiene todo ciudadano sin distincin para limitar el ius puniendi. Nez Prez advierte que hay una prctica jurisprudencial negativa de considerar que las personas que tienen esa relacin de sujecin especial no pueden reclamar el ne bis in dem296. La sujecin especfica del imputado a la Administracin Pblica como razn para que pueda ser sancionado dos veces, tanto en la va administrativa como en sede penal, es una tendencia jurisprudencial en la Corte Suprema y as se desprende del R.N. N 1438-2006 297 Callao del cuatro de diciembre de dos mil seis que dice: existe una sujecin especial entre el sujeto y la administracin al ser el agente un servidor pblico, por lo que es posible aplicar una sancin administrativa y penal, por cuanto tal condicin genera en el agente un conjunto de derechos y obligaciones para con la entidad y al ser infractor le corresponde una sancin de carcter penal como consecuencia de comisin de un hecho punible, y al tener una relacin especial con la administracin pblica, le correspondera una sancin administrativa por haber quebrantado la relacin de confianza que por su cargo, el ente administrativo deposit, en cambio en el proceso penal se juzga el comportamiento del sujeto frente a un bien jurdico trastocado, que en este caso busca proteger el regular funcionamiento, el prestigio y buena reputacin de la administracin pblica conjuntamente a la probidad de los funcionarios y servidores pblicos lo que ha sido transgredido por el agente delictivo
NEZ PEREZ, Fernando Vicente. La responsabilidad penal y disciplinaria de los funcionarios o servidores pblicos: Excepcin a la aplicacin del non bis dem por mas completa por mas que exista la presencia de la triple identidad? Los Precedentes Vinculantes. Sentencias y Acuerdos Plenarios en Materia penal. Casatorias Penales en aplicacin del nuevo CPP. Pleno Casatorio Civil. Editorial APECC. Lima. 2009. p. 215 297 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital
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La Ejecutoria Suprema Vinculante R. N. N 2090-2005 de Lima del siete de junio de dos mil seis establece la conexin entre el ne bis in dem y el principio de legalidad y el de proporcionalidad. El de proporcionalidad se encuentra vinculado a la prohibicin de exceso, que evita que se sancione ms de una vez a un imputado por el mismo injusto, y la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. El principio de legalidad impide se sancione conductas que no se encuentran tipificadas y as se desprende del siguiente considerando: Quinto: Que el principio ne bis in dem material tiene conexin con los principios de proporcionalidad y de legalidad, el primero se encuentra vinculado a la llamada prohibicin de exceso, esto es, sancionar ms de una vez por el mismo contenido injusto implica imponer una sancin no prevista en la ley, puesto que el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal establece que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho; y, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurdica debido que slo se puede sancionar conductas que se encuentran tipificados previamente Despus de hacer una digresin tratando de diferenciar el procedimiento disciplinario y el proceso judicial la Sala Suprema en el R.N. N 2090-2005 vinculante, llega a la conclusin que no hay cosa juzgada porque la sancin administrativa: se debi al incumplimiento de sus funciones y a la comisin de graves faltas administrativas que incluso no son materia de acusacin fiscal conforme se aprecia de la Resolucin de Alcalda de (...) que, en cambio, en el presente caso se juzga hechos con contenido penal vase acusacin fiscal (...)-, distintos a los que originaron la medida disciplinaria que se le impuso. De aqu podra desprenderse razonando a contrario, que si los hechos del procedimiento disciplinario y el proceso penal son los mismos entonces se estara ante una infraccin del principio del ne bis in dem. La Sala Suprema no profundiza en este aspecto lo cual hubiera sido importante para orientar a la judicatura, reconociendo que este es un tema sensible y que no tiene soluciones pacficas.

Avanzando en esta lnea de anlisis tambin debemos acudir a la doctrina jurisprudencia constitucional y tenemos que el TC en el Exp. N. 2050-2002-AA/TC Carlos Israel Ramos Colque del 16 de de abril del 2003 respecto al tema de doble sancin dice:

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El principio ne bis in dem tiene una doble configuracin: por un lado, una versin sustantiva y, por otro, una connotacin procesal: En su formulacin material, el enunciado segn el cual, nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infraccin, puesto que tal proceder constituira un exceso del poder sancionador, contrario a las garantas propias del Estado de Derecho. Su aplicacin, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o ms veces) por una misma infraccin cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. El principio del ne bis in dem material tiene conexin con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artculo 2 inciso 24, ordinal d), de la Constituc in obedece, , entre otros motivos, como lo ha expresado este Tribunal en el Caso Encuestas a Boca de Urna, Exp. N. 0002-2001 -AI/TC, Fund. Jur. N 6) a la necesidad de garantizar a los ciudadanos . un conocimiento anticipado del contenido de la reaccin punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisin de un hecho antijurdico, tal cometido garantista devendra intil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sancin, lo que comportara una punicin desproporcionada de la conducta antijurdica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sancin del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punicin se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesin de en un mismo bien jurdico o un mismo inters protegido. El TC fija dos dimensiones en el ne bis in dem: la material que no permite que una persona sea sancionada dos veces por el mismo hecho, y la procesal en el sentido que nadie puede ser perseguido dos veces por lo mismo, como puede notarse en el siguiente prrafo de la sentencia del Exp. N. 2050-2002-AA/TC: En su vertiente procesal, tal principio significa que nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de

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procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos rdenes jurdicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo) Esta sentencia es bastante clara en la que el TC establece que una persona no puede ser sometida a una dualidad de procedimientos. Sin embargo tenemos tambin la posicin contraria en el Exp. N 719-2007-PA/TC Faustino Flix Pancca Bustuncio que dice: En lo que concierne a la apertura del proceso penal, cabe sealar que lo que se resuelve en el mbito administrativo disciplinario es independiente del resultado del proceso en va judicial, debido a que se trata de dos procesos de distinta naturaleza y origen Hay un reconocimiento que por un hecho se podra sancionar en la va penal y en la va administrativa. Otro autor que critica duramente la infraccin del ne bis in dem es Chinchay Castillo quien tambin advierte que el TC tiene dos posiciones298: la que no admite que sobre el mismo hecho se sancione administrativa y penalmente y la que si lo hace, con fundamentos no muy claros. La ejecutoria suprema vinculante consagra en los hechos la infraccin del ne bis in dem; sin embargo puesto que se infiere que la diferencia es el distinto fundamento cuyo contenido es el bien jurdico tutelado, y que el derecho administrativo sancionador slo preserva el correcto de la administracin publica no es acaso el mismo bien jurdico que en los delitos de funcionario o servidores ha sido elevado a esa categora? No es cierto acaso que los bienes jurdicos conforman una unidad y que el derecho puede tutelarlos y que el derecho penal slo lo hace en ltima ratio bajo la regla de mnima intervencin? Entonces concluimos que el fundamento sigue siendo el mismo y si le sumamos sujeto y hecho estamos ante la consagracin de la infraccin del ne bis in dem. Sin embargo frente a esta conclusin no nos podemos quedar en la constatacin y en la crtica porque hay un fundamento de poltica criminal que es la que sustenta la doble sancin y es que el agente pueda seguir siendo un peligro potencial si continua en la administracin pblica. Como permitir que un polica denunciado por corrupcin en flagrancia siga
CHINCHAY CASTILLO, Alcides. El ne bis in dem vaco (comentarios al R.N. N 2090-2005Lambayeque). Pleno Casatorio Civil. Editorial APECC. Lima. 2009. p. 215
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en una institucin que persigue el delito? Que un funcionario pblico que se ha apropiado de los fondos del tesoro siga administrndolos. Que un docente haya violado a un menor y siga enseando. Que un magistrado cogido en flagrante acto de corrupcin se mantenga en la institucin. La solucin para evitar la infraccin del ne bis in dem, es la ampliacin de los tipos penales. Una nueva configuracin del derecho penal atendiendo estos cruces de supuestos de inconducta funcional y delitos puede solucionarse estableciendo la pena de inhabilitacin que contenga o subsuma sanciones administrativas como suspensin de cargo o cancelacin del empleo en la administracin pblica, o la rotacin a otra rea a mientras prosiga el proceso penal la misma que tendr la convalidacin definitiva una vez sentenciado el inculpado. Es decir que tendran que incorporarse al tipo penal las sanciones de naturaleza administrativa como la amonestacin, suspensin, o destitucin segn la Ley del Procedimiento Administrativo General N 27444 de tal forma que la sancin sera nica pues estara prevista en el tipo penal y no habra infraccin del artculo 230 inciso 10 de la Ley acotada, que establece que no se podr imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancin administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Respecto a la permanencia del agente en la institucin en caso de flagrancia, por ejemplo podran imponerse medidas cautelares preventivas desde el Cdigo Penal (como se hace para los bienes conforme al Artculo 221 del CP que regula la incautacin preventiva y luego el comiso definitivo). En todo caso cuando haya suficiencia probatoria y peligro en la demora se podra justificar la suspensin preventiva del procesado. Es decir, que tenemos que buscar, desde una posicin de equilibrio, sin infringir el ne bis in dem, una frmula legal que no favorezca la impunidad.

Conclusiones 1.- La relacin de deberes especiales del agente con el estado es insuficiente para sustentar la razonabilidad de dos sanciones por un mismo hecho penal y administrativo. 2.- La crtica a esta posicin de la Corte Suprema debe considerar el resguardo del correcto funcionamiento de la administracin pblica que corresponde a toda la ciudadana 3.- Una propuesta de lege ferenda deber introducir en el tipo penal las sanciones que actualmente tienen naturaleza administrativa

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y la adopcin de medidas cautelares conforme a las reglas de necesariedad, proporcionalidad y razonabilidad.

XXI.- PRDIDA DE IMPARCIALIDAD Y PROCESO DE HABEAS CORPUS O DE AMPARO

En el presente caso con el Acuerdo Plenario N 3-20 07/CJ-116 Lima, diecisis de noviembre de dos mil siete el Pleno de Jueces Supremos decidi tomar como referencia las Ejecutorias Supremas que analizan y deciden sobre la virtualidad procesal de las recusaciones contra jueces a quienes una de las partes ha interpuesto una demanda de habeas corpus o de amparo sin embargo de la lectura de los considerandos tambin se advierte cuando se recusa a un magistrado luego que el recusante le ha formulado una queja disciplinaria. La regla vinculante es: la sola presentacin de una recusacin contra el juez de la causa bajo el argumento que se le ha interpuesto una demanda de habeas corpus o amparo o una queja ante el rgano disciplinario del sistema judicial: Poder Judicial o Consejo Nacional de la Magistratura no justifica su estimacin por el rgano jurisdiccional.

Cmo se entiende la Independencia judicial. Para responder podemos acudir a la jurisprudencia del TC EXP. N 3 361-2004-AA/TC Jaime Amado lvarez Guilln Ica del 12 de agosto de 2005) que dice: la ausencia de mecanismos de interferencia, tanto internos como externos, en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. En el primer caso se hace alusin a la organizacin jerarquizada de la judicatura, impidiendo que dicha estructura permita que algn magistrado de los niveles superiores pretenda influenciar o ponga en peligro la imparcialidad de los jueces de los niveles inferiores. La independencia externa, en cambio, supone una garanta poltica que si bien alcanza al juez como funcionario individual, tiene mayores implicancias en cuanto a la corporacin judicial, entendida como PJ.

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Una garanta de la administracin de justicia es la imparcialidad, y cuando hay merma de esa garanta se pueden presentar recursos a fin de lograr que se aparte el magistrado de la causa trada para su conocimiento. La imparcialidad segn los considerandos del Acuerdo Plenario Acuerdo Plenario N 3-2007 Lima del diecisis de no viembre de dos mil siete, tiene dos dimensiones conforme doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y seguida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: una de carcter subjetivo y vinculada con las circunstancias del juzgador, con la formacin de su conviccin personal en su fuero interno en un caso concreto test subjetivo-; y la otra objetiva, esto es las garantas que debe ofrecer el rgano jurisdiccional y que se establece desde consideraciones orgnicas y funcionales [la primera debe ser presumida mientras no se demuestre lo contrario; y, la segunda reclama garantas suficientes para excluir cualquier duda legtima sobre su imparcialidad] test objetivo-. Advierte el Pleno Supremo que es comn que cuando a un Juez se le demanda con una accin de habeas corpus o de amparo por una decisin o cuando se le ha interpuesto una queja ante el rgano de control interno, casi en simultaneo se recuse al magistrado invocando la causal genrica de temor de parcialidad establecida en el artculo 31 del Cdigo de Procedimientos Penales. Aqu se e st ante una causal de imparcialidad subjetiva ya que el recusante entiende que la conviccin personal del juez como consecuencia de las acciones en su contra le resta apariencia de imparcialidad. Pero se ha establecido que la imparcialidad subjetiva es una presuncin juris tantum por lo que no basta que el recusante seale que ha demandado o quejado al Juez, ni la presentacin del documento que acrediten las acciones interpuestas para considerar lesionada la imparcialidad del juez. Se requieren indicios, datos objetivos y razonables que permitan sostener con firmeza la existencia de una falta de imparcialidad. El Tribunal debe realizar una valoracin propia del especfico motivo invocado y decidir en funcin a la exigencia de la necesaria confianza del sistema judicial si el juez recusado carece de imparcialidad. Se debe examinar la naturaleza de los hechos que se le atribuyen como violatorios de la Constitucin o del ordenamiento judicial, y si su realizacin, en tanto tenga visos de verosimilitud, ha comprometido su imparcialidad.

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La recusacin En la recusacin de un juez siempre es necesaria una peticin y la idea de esta institucin esta en que un juez cuya objetividad en el proceso determinado esta puesta en duda no debe resolver ese proceso tanto en inters de las partes como para mantener la confianza en la imparcialidad de la administracin de justicia.299 El objetivo de la recusacin es definida por la Ejecutoria Suprema R.N. N 95-2006300 Lambayeque del veintitrs de noviembre de dos mil seis que dice: constituye una facultad de las partes procesales cuyo objeto es lograr el apartamiento del conocimiento o intervencin de los Jueces en un determinado Proceso, siempre que en estos concurra alguna circunstancia que afecte su imparcialidad; encontrndose el fundamento de esta institucin en la necesidad de asegurar un juicio con todas las garantas, que incluye la exigencia de imparcialidad de los Operadores de la Justicia. En esa ejecutoria se recusaba a una Juez Superior porque se le haba interpuesto una accin de amparo y se consider que no se le afectaba su imparcialidad puesto que el ejercicio de sus funciones estaba sujeto a acciones de control que contempla la Ley. Tambin se cuestionaba a los Jueces que resolvieron la recusacin siendo aplicable supletoriamente el artculo 309 del Cdigo Procesal Civil. La misma ejecutoria suprema comentada establece que las causales de recusacin no estn dejadas al libre albedro de la partes porque sino se podra conducir citando a tratadistas como Gimeno Sendra, a un sistema de Juez a la carta en que las partes eligiesen por exclusin a aquellos Jueces que estimasen ms favorables a sus pretensiones, en funcin de su jurisprudencia anterior, circunstancias personales o familiares, etc. (GIMENO SENDRA, Vicente, CONDE-PUMPIDO TOURON, Cndido y GARBERI LLOBREGAT, Jos: LOS PROCESOS PENALES; primera Ed. Tomo I; Edit. Bosch S.A.; Barcelona-Espaa; Enero del dos mil; pgina cuatrocientos setenta y tres).

ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. P. Traduccin de la 25 edicin alemana por Gabriela E Crdoba y Daniel R. Pastor. Revisada por Julio B.J. Maier. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. p. 41 300 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital

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En la siguiente ejecutoria R.N. N 2815 2005 301 Lambayeque del once de noviembre de dos mil cinco se rechaza una recusacin contra un Juez Superior sustentada en que este ya se haba inhibido en un caso anterior donde era parte el recusante y que adems haba puesto una queja en el rgano de Control Interno. La Sala Suprema consider en principio que el recusante no haba acreditado su dicho puesto que en el escrito de recusacin presenta la inhibicin del Magistrado Ponte Durango y la resolucin en donde se acepta la inhibicin; pero en ese escrito no hace referencia alguna a qu expediente o caso pertenece y adems no ha acreditado la existencia de la queja de control. Razonando a contrario podemos sealar que si se hubiera acreditado el expediente donde el magistrado se inhibi y la existencia de la queja en el rgano de control interno, entonces cabe la posibilidad que s se pueda aceptar la recusacin en dichos supuestos.

En una medida cautelar existe una apreciacin provisional respecto del fondo del asunto lo que puede ser utilizado como dato objetivo de imparcialidad, sin embargo en la Ejecutoria Suprema R. N. N 4082 - 2005 Arequipa del doce de diciembre de d os mil cinco se descarta as: ...Que es de precisar que en las resoluciones cuestionadas, en especial la de fojas veintisis, del tres de octubre de dos mil cinco, se valor el conjunto de los actos de investigacin y de prueba -sin que resulte evidente un examen arbitrario de los mismos-, y en ningn momento se desconoci la presuncin de inocencia, puesto que afirmar que no aparecen pruebas que acrediten plenamente la inculpabilidad del imputado -no que este ltimo no ha demostrado su inculpabilidad- es compatible con las notas caractersticas de una medida contracautelar con la libertad incondicional, que exige para su procedimiento prueba positiva de descargo.

Como todo derecho la facultad de recusar tambin tiene lmites esto es que no puede ser empleado maliciosamente a fin de dilatar u obstruir el proceso. Estas evidencias pueden advertirse cuando se valoran los supuestos de recusacin, sin embargo si se ha hecho bajo
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el ejercicio regular no puede ameritar una sancin del juzgador. As se ha pronunciado la Corte Suprema en el Recurso de Revisin N 362004302 Lima del treinta de abril de dos mil cuatro:

La presente incidencia est referida a la sancin de amonestacin dispuesta por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima contra Luis Alberto Bramont - Arias Torres en su calidad de abogado defensor del encausado Fernando Pacheco Novoa, sustentndola que como abogado de una de las partes actu con sujecin a ley, formulando los recursos que le permite la norma, como es el de recusacin, lo que de ninguna manera puede equipararse a una actuacin maliciosa o falta de veracidad de la defensa, lo contrario sera una limitacin al derecho de defensa consagrado en la Constitucin Poltica del Per () el instituto procesal de la recusacin se encuentra prevista en nuestra normatividad penal, habiendo el recurrente hecho uso de ella a mrito de la facultad que como abogado defensor le, corresponde; en tal sentido, al formularla contra la Juez del Segundo Juzgado Penal Especial y el secretario cursor, no constituya infraccin a sus deberes como abogado, lo contrario sera atentar contra el irrestricto derecho a la defensa. La congruencia en las decisiones de los magistrados puede ser un dato objetivo que permite establecer que no se est dando trato igualitario a las partes de tal forma que se configure como causal para objetar su imparcialidad. As lo considera la Ejecutoria Suprema R.N. N 2918-2002 303 Loreto del veintisis de agosto de dos mil tres que declar Haber Nulidad de la resolucin superior que rechazaba una recusacin. La parte afectada sustent la recusacin en la causal genrica establecida por el artculo 31 del Cdigo de Procedimientos Penales, alegando falta de imparcialidad como consecuencia de haberse denegado su solicitud de libertad provisional: el recusante ha explicado con claridad el motivo de su pretensin, afirmando que los Jueces superiores denegaron su pedido de libertad provisional, sealando que en atencin a su condicin de personal en actividad no cabra duda que pueda rehuir a la justicia o perturbar la actividad probatoria", y que los
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citados magistrados al conocer similar peticiona del coprocesado Yorvil Tvara Olea no habran actuado con imparcialidad, pues otorgndole libertad provisional, argumentando que ste "al ser un militar en ejercicio, esto es trabajo conocido y domicilio acreditado, no iba a burlar la accin de la justicia ni perturbar la accin de la justicia () del estudio de autos, se advierte que en efecto, la condicin de militares de los encausados, ha sido valorada de modo distinto, no obstante tratndose de un mismo hecho.

La Corte Suprema no considera vlida una inhibicin de los Jueces de una Sala Penal aun cuando estos hayan sido recusados por una de las partes, y porque el Colegiado haya conocido con anterioridad un proceso civil, en la que las partes son las mismas que en proceso actual. Tampoco considera como sustento de inhibicin que se les haya denunciado ante la Oficina de Control de la Magistratura y la Fiscala Suprema de Control Interno porque considera que el artculo 29 del Cdigo de Procedimientos Penales, concordado con el artculo 40 del acotado seala taxativamente las causales por las cuales los Jueces pueden inhibirse y ser recusados. Lo argumentado por los Jueces Superiores y encausados antes nombrados, no se encuentra dentro los alcances sealados por el artculo invocado. As se desprende de la Ejecutoria Suprema EXP. Nro.2690-2003 304Puno del ocho de enero del dos mil cuatro. En la Ejecutoria Suprema REVISION N 115 2003305 Piura del veintisis de septiembre del dos mil tres se confirma una medida disciplinaria contra un magistrado puesto que haba estado incurso en la causal de recusacin esto es de haber intervenido en la instruccin como juez inferior tal como lo establece el inciso stimo del artculo veintinueve del Cdigo de Procedimientos Penales, quebrantando el Principio de Imparcialidad del Juzgador. Que por experiencia se tiene que cuando un juez es promovido a Juez Superior en materia penal es necesario que se pase por un tamiz las causas que llegan a su conocimiento, y que es obligacin del mismo magistrado de verificar que no se encuentre impedido, porque ningn juez en su sano juicio va a conocer un proceso que ya conoci en primera instancia.

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Es vlido rechazar de plano una recusacin planteada un da antes de la vista de causa cuando el artculo 40 del Cdigo de Procedimientos Penales establece que la recusacin contra los seores miembros de un Colegiado, se interpondr hasta tres das antes del fijado para la audiencia, en consecuencia la norma procesal seala la oportunidad en que debe ejercerse ese derecho y as lo consagra la Ejecutoria Suprema R.N. No. 2387-2003306 La Libertad del nueve de enero de dos mil cuatro.

La recusacin al ser formulada debe acompaar las pruebas Instrumentales en que se sustenta el cuestionamiento de los magistrados de conformidad a lo establecido por el artculo el segundo prrafo del artculo cuarenta del Cdigo de Procedimientos Penales y as lo dispone la Ejecutoria Suprema R.N. Exp. No. 2782- 2003307 La Libertad del ocho de Enero del ao dos mil cuatro. Habeas Corpus o Amparo Un Juez contra quien se ha interpuesto un Habeas Corpus o una Accin de Amparo aparentemente ya no puede ser considerado como Juez Imparcial. Este es un problema que debe ser resuelto a partir de determinar mas que la presentacin de estas acciones contra el juez los datos objetivos que permitan inferir su parcialidad con alguna de las partes. El Cdigo Procesal Constitucional regula la finalidad de las acciones de garanta en el artculo 2 que dice: Los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violacin, sta debe ser cierta y de inminente realizacin. El proceso de cumplimiento procede para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo. El acto cuestionado puede estar contenido en resoluciones judiciales por lo que el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional regula su procedencia y dice que procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso y el hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad
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individual y la tutela procesal efectiva que se entiende como la situacin jurdica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal. La sola comprobacin de estas afectaciones pueden ser indicios para establecer la parcialidad del juzgador, sin embargo por el slo mrito de una demanda e incluso al declararla fundada no basta desde una perspectiva subjetiva para establecer que el juzgador ha incurrido en favorecimiento de alguna de las partes.

Queja disciplinaria

No creo que exista un juez, que con razn o sin razn, no haya sido quejado. A veces los litigantes que se consideran ya perdedores buscan algn elemento de inconducta funcional para lograr el apartamiento del Juez. Esto tampoco de por s es un elemento suficiente para dudar de la imparcialidad del juzgador, pues de admitir esto sera exponer al Juez a la voluntad del justiciable de apartarlo slo por el mrito la queja presentada, distorsionando el proceso, dilatndolo o buscando un juez mas afn a su pretensin, lo que no nos parece correcto. Como todo derecho, la presentacin de queja disciplinaria, recusacin o accin de garanta tiene ciertos lmites objetivos de tal forma que se pueda demostrar que la posicin del litigante es infundada; y al probarse que el litigante ha actuado con temeridad y mala fe puede ser pasible de una sancin conforme lo estable la Ley Orgnica del Poder Judicial, o el mismo Tribunal Constitucional. La conclusin es que nos parece correcta la delimitacin de las causales para invocar una recusacin de tal forma que no interfiera o dilate el proceso por recursos presentados maliciosamente; debiendo el rgano jurisdiccional usar en ese caso sus facultades disciplinarias erradicando comportamientos temerarios y de mala fe de las partes o su defensa.

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PARTE III

DERECHO DE EJECUCION PENAL

I.- REFUNDICION DE PENAS El instituto de la refundicin de penas es tratada ampliamente en la jurisprudencia suprema. En el R.N. No.2346-2005308 Amazonas del catorce de septiembre de dos mil cinco se fija que el objeto de la refundicin de penas tiene es el tratamiento nico de las penas impuestas al condenado dictadas en dos sentencias, siempre y cuando los hechos a que se refiere la segunda sentencia se hayan cometido antes de dictarse la primera. En la Ejecutoria Suprema R.N. No.2958-2005309 de Lima del once de octubre de dos mil cinco se establece igualmente el objeto como tratamiento nico de las penas impuestas pero que no procede cuando no se cumple el requisito de temporalidad. En la Ejecutoria Suprema R.N. N 1299-2005 310 Huanuco del veintitrs de mayo del ao dos mil cinco se considera la refundicin como un derecho del justiciable. As tambin se sostiene

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en la Ejecutoria Suprema EXP. N 2957-2005 311 de Santa del seis de octubre de dos mil cinco: es derecho de toda persona sentenciada y condenada en ms de una oportunidad de acogerse a la refundicin de penas, solo en caso que se renan los requisitos de procedibilidad En el R. N. N 34-2005 312 de Huaura del once de abril de dos mil cinco se establece como criterio, que los actos delictivos que darn inicio a sucesivos juzgamientos deben ser anteriores a estos a efectos de la refundicin: Que para el caso de autos es preciso advertir que el supuesto habilitante para la aplicacin del artculo cuatro de la ley diez mil ciento veinticuatro consiste en que los actos delictivos que darn lugar a "sucesivos juzgamientos" deben ser anteriores al inicio de estos; de otro lado, los casos de penas subsiguientes no dan derecho a la refundicin y, por tanto, de tratarse de penas privativas de libertad efectiva stas se ejecutan sucesivamente La base para poder establecer la refundicin de penas es el concurso real retrospectivo sealado en el artculo 51 del Cdigo Penal antes de su modificatoria por la Ley 28730 publicada el 13-052006. As se establece en la Ejecutoria Suprema R.N. N 18822005313 La Libertad del diecisiete de agosto de dos mil cinco. En el R.N. N 1938-2005 314 La Libertad del veintiuno de julio de dos mil cinco se sealan los criterios para refundir penas: Que para la aplicacin de la consecuencia jurdica prevista en el artculo cuatro de la ley diez mil ciento veinticuatro, se requiere que como resultado del juzgamiento sucesivo de los mltiples eventos delictivos conexos, las penas que se impongan en la primera y siguientes causas -en el sentido de proceso- se subsumen en la pena que resulte de cada nuevo juzgamiento, "...con el mejor conocimiento de (la) personalidad criminal" del agente; que es de aclarar que refundicin de penas no significa que las penas mayores absorban simplemente a las penas
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menores, sino que se evale el marco punitivo con arreglo a las reglas previstas por la concordancia de los artculos cincuenta y cuarenta y ocho del Cdigo Penal. En la Ejecutoria Suprema R.N. No. 0962-2003315 Huanuco de veintids de agosto de dos mil tres se establece que no procede la refundicin cuando el recurrente cometi delito cuando se encontraba gozando de semi libertad de la primera sentencia. Que el artculo cuatro de la ley diez mil -ciento veinticuatro, concordante con el artculo veinte del Cdigo de Procedimientos Penales, establece que son requisitos de la refundicin de penas, la conexin de causas y la temporalidad; es decir, que las causas a refundirse hayan sido pasibles de acumulacin en algn momento y que adems la segunda condena debe haber sido dictada por un hecho anterior a la primera; en el presente caso la segunda sentencia ha sido dictada por un hecho nuevo y posterior a la primera. La refundicin debe operar cuando las sentencias han quedado firmes lo que no sucede en el R.N. EXP. N 1359-2003316 Ica del nueve de septiembre del dos mil tres que dice: respecto a la refundicin efectuada de oficio en la recurrida, es menester declarar nulo dicho extremo, dado que la sentencia que en copia certificada aparece a fojas ciento setenta y siete, su fecha treinta de enero del dos mil tres, de la instruccin nmero setenta y dos-, que se pretende refundir al presente proceso, se advierte a fojas ciento ochenta vuelta, que ha sido objeto de recurso de nulidad, el mismo que se encuentra pendiente de resolver, conforme se aprecia de la razn de Secretara de esta Suprema Sala a fojas cinco del cuadernillo formado en esta instancia En la ejecutoria R.N. No. 2352-2003317 Huanuco, del catorce de octubre de dos mil tres se observa que se recoge los criterios del acuerdo plenario de Jueces Superiores de 1998: "... para refundir penas se requiere que entre los hechos objeto de condena medie una relacin de concurso real, sin que entre
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ellos se haya pronunciado una sentencia firme..." lo que no se cumple en autos, por cuanto la segunda sentencia ha sido dictada por un hecho nuevo y luego de tres aos de emitida la primera La jurisprudencia espaola en la causa 583 - 2008318 del 1 de octubre del 2008 Tribunal Supremo dice sobre la refundicin de penas establece que el auto de acumulacin siempre debe estar abierto a efectos que aparezca otra pena no acumulada pero que tenia que haberse dado en su momento y aqu se emplea el principio de favorabilidad del reo: Pues bien, la doctrina jurisprudencial de esta Sala a aplicar en casos como el presente, se encuentra recogida en la sentencia de esta Sala Segunda del T. S. n 937/2003, de 27 de junio , en la que, analizando un supuesto similar al presente establece que "(...) La consecuencia es que un auto de acumulacin ha de estar abierto siempre a la posibilidad de que aparezca despus otra pena no acumulada, pero que tena que haberlo sido de haber existido una tramitacin normal. En estos supuestos no cabe hablar de eficacia de cosa juzgada que pudiera impedir una reconsideracin del caso en beneficio del reo. Si aparecieran nuevas condenas por delitos no contemplados en la anterior resolucin sobre acumulacin dictada conforme al art. 988 de la L.E.Cr., habr de dictarse un nuevo auto para hacer un cmputo que abarque la totalidad de las condenas. La Ejecutoria Suprema Vinculante dictada por la Sala Penal Permanente en el R.N. N 4052 -2004 Ayacucho del di ez de febrero de dos mil cinco trata sobre los efectos de la refundicin de penas que trae como resultado una nueva pena siendo la regla introducir la pena menos grave en la mas grave, y otro efecto es la modificacin del computo de la pena tratndose de privativa de libertad. El concurso real en su texto antes de la modificatoria tena como finalidad evitar juzgamientos sucesivos y que el condenado sea tratado ms severamente que lo que hubiese sido si el juzgamiento de sus infracciones hubiera tenido lugar simultneamente. La Sala Suprema fija como criterio que cuando la ley la Ley N. 263 20, de fecha 2 de junio de 1994 en su artculo 4 en casos de TID prohbe un beneficio penitenciario a quien ha sido objeto de una condena anterior no puede entenderse que est referida al dato formal de la existencia de una sentencia, pues sta incluso puede comprender varios hechos tpicos
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Extrada del banco de jurisprudencia del Poder Judicial de Espaa. www.poderjudicial.es

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juzgados simultneamente, es decir, un concurso real de delitos, y que dicha interpretacin incorpora un factor de desigualdad irrazonable cuando, por circunstancias derivadas de la persecucin penal, no se acumularon hechos delictivos en un solo proceso antes de la sentencia. Claro si esto se hubiera dado estaramos ante una sola sentencia y una sola condena por una pluralidad de delitos y por ello el Supremo Tribunal establece como regla que cuando se produce la refundicin de penas como consecuencia de un concurso real retrospectivo debe entenderse que la condena es una sola o nica, y que el resultado que se obtiene es una pena nica refundida y no es aplicable el impedimento regulado en el artculo 4 de la Ley nmero 26320. Este criterio es similar al citado en la sentencia del Tribunal Supremo Espaol 583 - 2008 del 1 de octubre del 2008 ya citada. La ejecutoria vinculante R.N. N 4052 -2004, se co ntrapone al criterio adoptado por el TC en el Exp. N. 0868-2003-HC/TC HunucoPasco Caso Manuel Mendoza Goas del 2 de julio de 2004 siendo el antecedente que al accionante se le deneg el beneficio de semilibertad, dictada por el Juez Penal de Leoncio Prado, Tingo Mara. El seor Mendoza alegaba que si bien fue sentenciado hasta en dos oportunidades por el delito de trfico ilcito de drogas, las penas correspondientes fueron refundidas en una sola, no siendo aplicable a su caso el artculo 4 de la Ley N. 26 320, de fecha 2 de junio de 1994, que no concede el beneficio de semilibertad a los sentenciados por el delito de trfico ilcito de drogas cuando stos tengan dos o ms condenas. El TC establece como pauta legal lo sealado por el artculo 4 de la Ley N. 26320, en el sentido que los sentenci ados por delito de trfico ilcito de drogas previsto en los artculos 296, 298, 300, 301 y 302 del Cdigo Penal, podrn acogerse a los beneficios penitenciarios de (...) semilibertad y liberacin condicional, siempre que se trate de la primera condena a pena privativa de libertad. El TC en el sumario confirma que al accionante se le refundi las penas pero que esto no significa que se hayan refundidos las dos condenas respectivas, y hace una diferencia entre pena y condena sin precisar sus alcances y que no estara dentro del artculo 4 de la Ley N. 26320 por lo que desestimaron la accin de garanta. Esta es una sentencia que siendo una sola no constituye parte de la doctrina constitucional por lo que estamos obligados a respetar la jurisprudencia vinculante de la Corte Suprema como la ejecutoria R.N. N 4052 -2004 que n os parece ms racional y garantista en su interpretacin.

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La conclusin que llegamos es que cuando hay conexin por identidad de sujeto activo y por temporalidad, es decir cuando hay un concurso real de delitos, es necesario que distintas causas se acumulen en una sola, deviniendo de ella al final una sentencia absolutoria o condenatoria. Cuando esto no se realiz y una persona procesada por TID fue sentenciada dos veces, este dato formal no es motivo para denegar el beneficio de semi libertad alegando la existencia de dos condenas, posicin irrazonable por lo que la interpretacin realizada por la Corte Suprema es racional y justa.

II.- OBLIGACION DE EJECUCION DE SENTENCIA CONTRA LA QUE EXISTE RECURSO DE NULIDAD. LA REPARACION DEL DAO PUEDE EXIGIRSE COMO REGLA DE CONDUCTA La Ejecutoria Suprema Vinculante R.N. N 2476 -2005319 Lambayeque del veinte de abril de dos mil seis estableci que las reglas jurdicas estaban contenidas entre el considerando cuarto al sptimo: Cuarto: Que el artculo sesenta y uno del Cdigo Penal, invocado por el citado encausado y por el Superior Tribunal, exige que haya transcurrido el plazo de prueba y que el condenado no haya cometido nuevo delito doloso ni infringido de manera persistente y obstinada las reglas de conducta establecidas en la sentencia; que, en cuanto al cmputo del indicado plazo, es de tener presente el artculo trescientos treinta del Cdigo de Procedimientos Penales, que establece que la sentencia condenatoria, como en el presente caso, se cumplir aunque se interponga recurso de nulidad, salvo los casos en que la pena sea la de internamiento, relegacin, penitenciara o expatriacin; que ello significa que, salvo esas penas, la impugnacin contra una sentencia condenatoria no es suspensiva y, por consiguiente, se ejecuta provisionalmente conforme a sus propios trminos, lo que por lo dems reitera el artculo doscientos noventa y tres del Cdigo de Procedimientos Penales y, en tal virtud, obliga al rgano jurisdiccional a disponer lo conveniente para que sus disposiciones se ejecuten cumplidamente mientras se absuelva el grado, lo que significa que deber instarse el cumplimiento de las reglas de conducta,
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las penas que no son objeto de suspensin y el pago de la reparacin civil, en tanto que para tales cometidos la competencia del rgano jurisdiccional de ejecucin no est suspendida; que, por consiguiente, en el caso de autos ese primer requisito se ha cumplido, pues la sentencia de primera instancia se emiti el treinta de octubre de dos mil uno y el perodo de prueba venci el veintinueve de octubre de dos mil cuatro. Un primer aspecto a sealar es que la sentencia condenatoria se cumplir aunque se interponga recurso de nulidad, salvo los casos en que la pena sea la de internamiento, relegacin, penitenciara o expatriacin. Es decir que la impugnacin contra una sentencia condenatoria no es suspensiva y se ejecuta provisionalmente conforme a sus propios trminos y el rgano jurisdiccional est obligado a ejecutar la sentencia mientras se absuelva el grado, y en concreto debe exigir el cumplimiento de las reglas de conducta, las penas que no son objeto de suspensin y el pago de la reparacin civil. Esta regla se sujeta a lo establecido por el Artculo 293 del Cdigo de Procedimientos Penales que dice que el recurso de nulidad no impide que se cumpla la sentencia expedida por el Tribunal, salvo lo dispuesto en los artculos 330 y 331. Otro aspecto es con relacin al artculo 61 del Cdigo Penal que dice: La condena se considera como no pronunciada si transcurre el plazo de prueba sin que el condenado cometa nuevo delito doloso, ni infrinja de manera persistente y obstinada las reglas de conducta establecidas en la sentencia. En el Quinto considerando de la Ejecutoria Suprema Vinculante se seala que el sentenciado no cumpli con una de las reglas impuestas que era devolver una suma de dinero, y ante ese incumplimiento se fija como pauta: que en el presente caso por disposicin de la propia sentencia consiste en la devolucin de una suma de dinero determinada, cuya obligacin no escapaba al sentenciado, e importa obviamente una negativa persistente y obstinada de su parte, sin que pueda entenderse que para esa calificacin sea necesario al rgano jurisdiccional requerimientos o amonestaciones expresas, en consecuencia, slo se requiere que de autos se desprenda que el obligado se mantenga firme o constante en no reparar el dao, que sea perseverante y tenaz en esa decisin, que es precisamente lo que ha ocurrido en

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autos; que, por lo dems, la reparacin del dao impone al condenado un deber positivo de actuacin, cuyo incumplimiento importa una conducta omisiva, que en este caso comunica inequvocamente una manifiesta voluntad hostil al derecho de incumplimiento a la regla de conducta impuesta en el fallo; que, siendo as, la solicitud del sentenciado debe desestimarse por incumplimiento del segundo requisito analizado. De este considerando tambin podemos establecer que hay un reconocimiento expreso de la Corte Suprema que es posible establecer como regla de conducta el pago de la reparacin civil. Si el inculpado ha incumplido algunas de las reglas establecidas por sentencia no puede beneficiarse con la institucin de la condena no pronunciada que es una forma especial de rehabilitacin salvo que opere la prescripcin de la ejecucin de la pena. Sexto: Que este entendimiento del artculo sesenta y uno del Cdigo acotado es independiente y no se opone a lo dispuesto por el artculo cincuenta y nueve del mismo Cuerpo de Leyes, que autoriza al rgano jurisdiccional que ante el incumplimiento de las reglas de conducta, pueda amonestar al infractor, prorrogar el perodo de suspensin o revocar la suspensin de la pena; que, por otro lado, la inaplicacin del artculo sesenta y uno del Cdigo Penal porque se infringi las reglas de conducta no significa que el imputado siempre tendr inscrita la sentencia, sino nicamente que no opera esta causa excepcional de extincin de la responsabilidad penal; que, al respecto, juristas como PRATS CANUT sostienen que la remisin de la pena [o en nuestro caso, de tener por no pronunciada la condena] importa una forma especfica de rehabilitacin diferente de la normal fijada en el Cdigo Penal [Autores Varios: Comentarios al Cdigo Penal, Tomo I, Editorial Aranzadi, Navarra, mil novecientos noventa y seis, pgina cuatrocientos setenta y dos], por lo que quienes se encuentren en esa situacin tendrn que someterse a lo dispuesto en las reglas generales de la rehabilitacin previstas en el artculo sesenta y nueve del Cdigo Penal, con la obvia aclaracin que vencido el plazo de prueba cesa la posibilidad de amonestaciones, ste ya no podr prorrogarse, ni tampoco podr ser revocada la pena privativa de libertad suspendida, y slo tendrn que cumplirse aquellas reglas de conducta que importen la reparacin efectiva del dao (artculo cincuenta y ocho inciso cuatro del Cdigo Penal), salvo

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desde luego que opere la prescripcin de la ejecucin de la pena. El dejar sin efecto la aplicacin del artculo 61 del Cdigo Penal es independiente del cumplimiento posterior de la pena, que tiene sus propios plazos para efectos de rehabilitacin y vencido el periodo de prueba ya no caben amonestaciones o prrroga, ni puede ser revocada la pena. Sptimo: Que, finalmente, es de aclarar que, conforme a lo dispuesto en el artculo cincuenta y siete del Cdigo Sustantivo y al propio ttulo de la institucin, lo que se suspende es la ejecucin de la pena privativa de libertad, de suerte que sus efectos slo estn referidos a esa pena [an cuando tambin se la denomine condena condicional artculo cincuenta y ocho del Cdigo Penal , se trata, como afirma HURTADO POZO de una modalidad de ejecucin de la pena y, si se tiene en cuenta sus fines, constituye un medio para resocializar al condenado: Suspensin de la ejecucin de la pena y reserva del fallo, Anuario de Derecho Penal noventa y siete / noventa y ocho, Lima, mil novecientos noventa y nueve, pgina doscientos treinta y siete]; que, por tanto, la suspensin no se extiende a las dems penas principales y accesorias y, menos, a la reparacin civil esta ltima, como es obvio, no es una pena ni est dentro de los lmites del ius puniendi del Estado, e incluso las reglas de prescripcin en orden a su ejecucin estn normadas en el artculo dos mil uno del Cdigo Civil ; que, en tal virtud, an cuando fuera procedente el artculo sesenta y uno del Cdigo Penal y, en su caso, la rehabilitacin prevista en el artculo sesenta y nueve del Cdigo Penal, ello no obsta a que el condenado deba pagar la reparacin civil, pues lo contrario importara una lesin directa al derecho de la vctima a la reparacin y un atentado clarsimo a su derecho a la tutela jurisdiccional, incluso dejndola en indefensin material; que tener por no pronunciada la condena, segn estatuye el artculo sesenta y uno del Cdigo Penal, no puede significar entonces que igualmente se extingan las penas no suspendidas y, menos, la exigencia del pago de la reparacin civil, por lo que en tal supuesto la orden judicial slo debe comprender la desaparicin de la condena impuesta a una pena privativa de libertad con la consiguiente anulacin de los antecedentes en ese extremo , quedando subsistente si es que no se han cumplido las dems penas principales o accesorias y, particularmente, la

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reparacin civil como aclaran ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, el cumplimiento de la condicin no hace desaparecer el acto jurisdiccional, sino slo la condenacin a la pena de prisin [Derecho Penal Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, dos mil, pagina novecientos veinticuatro]. Que en el supuesto fuera procedente la condena no pronunciada del artculo 61 del Cdigo Penal o la rehabilitacin prevista en el artculo 69 del Cdigo Penal, ello no impide que el condenado deba pagar la reparacin civil, pues se afectara el derecho de la vctima a la reparacin y un atentado a su derecho a la tutela jurisdiccional. Entonces el tener no pronunciada la condena no significa que se extingan las penas no suspendidas y la exigencia del pago de la reparacin civil, por lo que la orden judicial slo debe comprender la extincin de la pena privativa de libertad y la anulacin de los antecedentes, quedando subsistente si es que no se han cumplido, las dems penas principales o accesorias; y tambin la reparacin civil. El plazo para la extincin de esta ltima, est regulado por el artculo 2001 del Cdigo Civil que fija en 10 aos cuando se trata de una accin personal que nace de una ejecutoria. Como primera conclusin tenemos que la interposicin del Recurso de Nulidad no interrumpe la ejecucin de la pena ni el cobro de la reparacin civil. Una segunda que es posible sealar en Pena suspendida como regla de conducta la reparacin del dao. Una tercera es que los plazos de prescripcin de la pena son distintos al de la reparacin civil rigiendo para esta las disposiciones del Cdigo Civil.

III.- CRITERIOS PARA LA ADECUACIN DE PENAS POR MODIFICACIONES DE LA LEY NMERO VEINTIOCHO MIL DOS. TRAFICO, ILICITO DE DROGAS.

Es objeto de controversia en la ejecutoria suprema vinculante R.N. N 352 2005 Callao del diecisis de marzo de l dos mil cinco la aplicacin retroactiva de la ley 28002 publicada el 17-06-2003 que modific el artculo 297 del Cdigo Penal. El texto anterior estableca como sancin, a modalidades agravadas, pena privativa de libertad no menor de 25 aos, y la ley 28002 fij como sancin mnima 15 aos y mxima 25 aos de pena privativa de libertad.

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En la ejecutoria se plantea la controversia en cuanto a la aplicacin de leyes penales en el tiempo. La base es el principio de legalidad que tiene un contenido garantizador pues para aplicarse una ley penal esta debe estar previamente establecida en el orden jurdico positivo y se rige por el principio de irretroactividad como regla general pero cuando hay leyes penales posteriores al hecho cometido favorables al reo se puede aplicar retroactivamente como excepcin. El fundamento de esa excepcin la desarrolla Muoz Conde cuando afirma que responde a una exigencia de coherencia en la aplicacin del ordenamiento jurdico, ya que si los hechos han dejado de ser desvalorados por el legislador o se les desvalora en menor medida no tiene sentido que los ciudadanos sigan padeciendo las consecuencias de unas leyes que han dejado de considerarse adecuadas.320 Roxin dice para justificar la aplicacin retroactiva que si: en el momento de la condena el legislador considera que una conducta es menos merecedora de pena e incluso que no lo es en absoluto, desde el punto de vista poltico criminal no tendra el menor sentido castigar 321 La ley no slo se aplica en condena sino que deber desplegar sus efectos retroactivos incluso cuando ya hay sentencia firme y se est cumpliendo condena322 y esta es la posicin que se asume en el artculo 6 del Cdigo Penal cuando fija la regla que si durante la ejecucin de la sancin se dicta una ley ms favorable al condenado, el Juez sustituir la sancin impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley. En la Ejecutoria Suprema R.N. N 352 2005 el re currente solicit se declare la sustitucin la pena impuesta en forma proporcional al nuevo mnimo legal toda vez que se le impuso con la legislacin anterior la pena privativa de libertad de 18 aos que estaba debajo del mnimo legal que era de 25 aos en aplicacin del artculo 6 del Cdigo Penal. La Sala Penal de la Corte Suprema adopt los criterios de sustitucin de pena impuesta, que sobre este tpico emanaron del Pleno Jurisdiccional de Jueces Superiores realizado en la ciudad de Trujillo con fecha once de diciembre del ao dos mil cuatro contenidos en el cuarto considerando y que son:

MUOZ CONDE, Francisco, GARCA ARANA Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Valencia. 2000. p. 154 321 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito. Traduccin de la 2da edicin alemana por Diego Manuel Luzn Pea, Miguel Diaz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Editorial Civitas. 1997. p. 167 322 MUOZ CONDE, Francisco, GARCA ARANA Mercedes. Op. Cit, p, 155

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a) Si la pena impuesta fue mayor a la del nuevo mximo, se reducir al nuevo mximo legal; b) Si la pena impuesta fue el mnimo anterior, se convertir en el nuevo mnimo legal; c) Si la pena impuesta fue inferior al mnimo anterior, pero mayor del nuevo mnimo, se reducir al nuevo mnimo legal; y d) Si la pena impuesta fue inferior al nuevo mnimo legal y menor al nuevo mximo de la pena del - tipo base (artculo doscientos noventa y seis), no se podr reducir la pena Como el texto anterior es oscuro y farragoso mejor lo desarrollamos con un ejemplo: Pena anterior mnima no menor de 25 aos. Pena con la ley 28002, mnima 15 y mxima 25. a) Si la pena impuesta fue mayor a la del nuevo mximo, se reducir al nuevo mximo legal. Si la pena impuesta fue de 30 aos se sustituye con una pena de 25 aos. b) Si la pena impuesta fue el mnimo anterior, se convertir en el nuevo mnimo legal. Si la pena fue 25 aos se sustituir con pena de 15 aos. c) Si la pena impuesta fue inferior al mnimo anterior, pero mayor del nuevo mnimo, se reducir al nuevo mnimo legal. Si se impuso 20 aos se sustituye a 15 aos. d) Si la pena impuesta fue inferior al nuevo mnimo legal y menor al nuevo mximo de la pena del - tipo base (artculo doscientos noventa y seis), no se podr reducir la pena. El artculo 296 del Cdigo Penal conforme a la ley 28002 tiene como pena mnima 8 y mximo 15 aos. Pena impuesta 12 aos, menos de 15 aos (pena mnima del 297 CP) y menos de pena del 15 aos del tipo base (pena mxima del 296 CP) la pena seguir siendo de 12 aos, esto es no ser sustituida.

Al haber adoptado los criterios de sustitucin de pena ya resolviendo la peticin del recurrente que haba sido condenado a 18 aos. Aplicndose la regla que si la pena impuesta (18 aos) fue inferior al mnimo anterior (25 aos), pero mayor del nuevo mnimo (15 aos) se reducir al nuevo mnimo legal. En conclusin la pena sustituida es de 15 aos de pena privativa de libertad.

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Como primera conclusin es que en el fondo de esta decisin se encuentra el criterio de aplicacin retroactiva de la ley penal conforme al artculo 6 del Cdigo Penal, y al artculo 103 de la Constitucin Poltica en la parte que dice que ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo. Como segunda conclusin tenemos que si bien se reconoce que las reglas de sustitucin de pena impuesta, es en base a principios de legalidad y proporcionalidad, asumirlas como cuasi matemticas es insuficiente.

IV.- SUSTITUCIN DE PENAS EN LOS DELITOS DE TRFICO ILCITO DE DROGAS.

En este caso la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema resolvi el R N. N 130-2005 Callao del veintisiete de abril de dos mil cinco en contra de las reglas jurdicas dictadas por la Sala Penal Transitoria de la Corte suprema en R.N. N 352 20 05 Callao del diecisis de marzo del dos mil cinco, y que determin que conforme al artculo inciso 2 del artculo 301 A del Cdigo de Procedimientos Penales se convocara un Pleno Jurisdiccional para dirimir la controversia. En principio cuestionaba que en la ejecutoria anterior se adoptara criterios casi matemticos para sustituir las penas y que esas reglas estn reservadas para el legislador y no a la interpretacin jurisprudencial.

En esta ejecutoria suprema se utiliza la regla de aplicacin retroactiva de la ley penal en beneficio del reo consagrado en el artculo 103 de la Constitucin y el artculo 6 del Cdigo Penal. As se seala en el considerando tercero concluyendo sobre la Necesidad de la sustitucin de pena: Que con posterioridad a la fecha de expedicin de la sentencia condenatoria entr en vigor la modificatoria del anotado tipo penal establecida mediante la Ley nmero veintiocho mil dos, del diecisiete de junio de dos mil tres[2], que disminuy el marco legal abstracto con que se conmina la infraccin penal y estableci una pena privativa de libertad no menor de quince ni

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mayor de veinticinco aos; que como se vari la duracin de la pena privativa de libertad en un sentido ms favorable al reo y, por tanto, normativamente se alteraron las bases de la determinacin de la pena que en su da realiz la Sala Penal Superior en el presente caso, por imperio del principio de retroactividad benigna de la ley penal, reconocida en el artculo seis del Cdigo Penal[3], corresponde ineludiblemente sustituir la pena impuesta por otra ms benigna; que es de significar que las otras penas de multa e inhabilitacin no fueron modificadas por la nueva ley. Sin embargo apartndose de criterios casi matemticos de la ejecutoria suprema R.N. N 352 2005 Callao del di ecisis de marzo del dos mil cinco se fija otras pautas a tenerse en cuenta para la sustitucin de la pena respetando la cosa juzgada: Que para estos efectos debe atenderse a la nueva conminacin punitiva -pena legal abstracta-, a las diversas circunstancias que permiten concretar legalmente la pena, y a los factores referidos al contenido de injusto, a la culpabilidad por el hecho y, de ser posible, a los fines de la pena, operacin que ineludiblemente debe respetar desde el derecho procesal la declaracin de hechos probados y las circunstancias y factores reconocidos en el fallo como relevantes para determinar judicialmente la nueva pena, en tanto se trata de efectos ineludibles de la cosa juzgada; que, en ese mismo orden de ideas, desde el Derecho Penal material, debe acatar el principio de proporcionalidad de la pena, que incluye el respeto a la sistemtica de los tipos penales -y su consiguiente sancin- relacionados con la conducta ya juzgada, as como los criterios rectores reconocidos por los artculos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Cdigo Penal, sin que resulte aceptable acudir a criterios o pautas matemticas o estndares tasados de cualquier ndole para establecer la nueva penalidad pues vulnerara el contenido esencial de la propia potestad jurisdiccional y los criterios rectores del Cdigo Penal en la materia, propios de un sistema de determinacin legal relativa de la pena.

La Sala Penal Permanente en la lnea de discrepancia con la ejecutoria R.N. N 352 2005 dice:

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...c) si la pena impuesta (con arreglo a la ley anterior) fue inferior al mnimo anterior (de la ley derogada), pero mayor del nuevo mnimo (de la ltima ley), se reducir al nuevo mnimo legal; que tal concepcin, a juicio de esta Sala Penal Permanente, no puede ser aceptada en tanto los criterios de adecuacin y razonabilidad que se enuncian no conllevan a instituir reglas fijas -que por su naturaleza y consecuencias requerir en todo caso una norma con rango de ley como lgica consecuencia de la reserva absoluta de ley a la que est asociado el Derecho Penal-, ni pueden desconocer los efectos de la cosa juzgada en cuanto ya estn fijados judicialmente los hechos y las circunstancias jurdicamente relevantes; que, en tal virtud, si la pena impuesta fue inferior al mnimo legal estatuido por la antigua ley pero mayor al nuevo mnimo legal contemplado por la nueva ley, en tanto se ha declarado la aplicacin de una atenuacin excepcional contemplada en la ley y en esa virtud se procedi a imponer una pena por debajo del mnimo legal, resulta imperativo que la nueva pena resultado de la sustitucin dispuesta por la ley deba ser inferior al mnimo legal estipulado en la nueva ley[4] Entrando al caso concreto de la ejecutoria suprema R N. N 1302005 se tiene que el condenado haba sido sancionado con pena privativa de libertad de 18 aos y solicit la sustitucin de pena. Que un elemento que haba tomado en cuenta el colegiado que lo conden fue la confesin sincera por lo que se diminuy por debajo del mnimo legal que en ese entonces era 25 aos, a 18 aos. Ahora la Sala Suprema razona y dice si el nuevo mnimo legal es 15 aos entonces es posible rebajarle hasta ese mnimo pero tambin considerando la circunstancia atenuante del caso concreto, esto es la confesin sincera debe disminursele la pena por debajo de los 15 aos y por esa razn se le impuso 14 aos. Como conclusin tenemos que la posicin de esta Sala Penal es ms beneficiosa al reo en cuanto a la aplicacin concreta de la ley penal que la ejecutoria R.N. N 352 2005.

V.- CRITERIOS DE APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO. DELITO DE TID. SENTENCIA PLENARIA N 2-200 5/DJ301-A POR DISCREPANCIA JURISPRUDENCIAL

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Resolviendo la discrepancia entre las Ejecutorias Supremas R.N. N 352 2005 y R.N. N 130 2005 el Pleno c on su Sentencia Plenaria N 2-2005/DJ-301-A fija criterios genric os para sustituir la pena en base al artculo 6 del Cdigo Penal y en l as penas mnimas y mximas establecidas por la Ley N 28002 al artculo 297 del Cdigo Penal y as lo expresa en uno de sus considerandos: El artculo 6 del Cdigo Penal consagra el instit uto de la retroactividad de la ley penal ms favorable. En caso de conflicto en el tiempo de leyes penales debe aplicarse la ley ms favorable, incluso cuando media sentencia firme de condena, en cuyo caso en tanto la pena subsista, est pendiente o en plena ejecucin- ...el Juez sustituir la sancin impuesta por la que corresponde, conforme a la nueva ley si la nueva ley descriminaliza el acto, la pena impuesta y sus efectos se extinguen de pleno derecho, tal como dispone el artculo 7 del Cdigo acotado-. Se trata en este caso, segn doctrina unnime, de una excepcin a la prohibicin de revivir procesos fenecidos, a la cosa juzgada.

Respeto de los criterios empleados por el Tribunal que impuso la pena se dice en el siguiente considerando:

Otra directiva, tambin de carcter general, tiene que ver con el mbito de la cosa juzgada. La inmutabilidad de la sentencia firme de condena, con excepcin de la pena si, desde luego, la variacin legal incide en ese slo mbito-, debe ser respetada. Y sta tiene lugar en la declaracin de hechos probados y en la precisin de las circunstancias y factores formalmente considerados en el fallo como relevantes para determinar judicialmente la pena: todas las circunstancias de atenuacin, incluidas las especiales o excepcionales, y las eximencias imperfectas, que en su conjunto autorizan una pena por debajo del mnimo legal, as como otras consideradas puntualmente en la sentencia que -a juicio de la Sala de ese entonces- justific una pena determinada. Desde ese lmite, no corresponde al Juez que califica la sustitucin cuestionar o no aplicar los criterios, formalmente firmes y expresados en la sentencia que formulara en su da el Tribunal que emiti el fallo.

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El Tribunal de la sustitucin debe respetar escrupulosamente las pautas empleadas por el Tribunal que conden y esto tiene que ver con la cosa juzgada y a la inmutabilidad de los hechos contenidos en la sentencia salvo la pena. El Pleno de Jueces Supremos fija como reglas que salvo la pena los otros aspectos de la sentencia deben mantenerse inalterables como los hechos probados y las circunstancias y factores que influyen en la determinacin de la pena, y por esa razn el Tribunal de la sustitucin no puede discrepar de los criterios que aplic en su momento el Tribunal de fallo. A continuacin veamos cuales son las reglas jurdicas establecidas por la Sentencia Plenaria N 2-2005/DJ-301-A:

Primera.- Cuando la nueva ley disminuye el marco legal abstracto con que se conmina la infraccin penal objeto de condena firme, la pena impuesta con arreglo a la ley anterior ineludiblemente debe ser sustituida. En el caso concreto la Ley 28002 fij como penas conminadas mnimas y mximas 15 a 25 aos respectivamente. El artculo 297 modificado estableca slo la pena mnima en 25 aos de lo que se advierte que el cambio legal es ms favorable al reo y en consecuencia se debe sustituir la pena conforme lo establece el artculo 6 del Cdigo Penal. Segunda.- La sustitucin de la pena debe respetar los hechos declarados probados, y las circunstancias y factores reconocidos en el fallo como relevantes para la determinacin judicial de la pena, los que son inmutables. Es decir el Tribunal de sustitucin no puede realizar una nueva valoracin de lo ya decidido. Tercera.- La nueva pena a imponerse debe respetar los principios de proporcionalidad y de legalidad, tomando como referencia las pautas del Tribunal de fallo. Cuarta.-Si se impuso el mximo o el mnimo legal con arreglo a la ley anterior, la nueva pena sustituida debe, igualmente, imponer el mximo o el mnimo legal, respectivamente, establecida en la nueva ley. Si el mximo era 35 aos la pena con la nueva ley tena que ser de 25 aos. Si se puso la mnima esto es 25 aos se disminua a 15 aos. Quinta.- Si se impuso una pena inferior al mnimo legal estipulado en la ley anterior o sta respeta los parmetros de dicha ley, la nueva

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pena debe, asimismo, imponer una pena inferior al mnimo legal establecida en la nueva ley o, segn el caso, una pena dentro de los parmetros de la nueva ley. . Ejemplo si se impuso 20 aos la pena mnima debe ser menos de 15. Si se impuso 30 aos la nueva pena debe imponerse dentro de los 15 a 25 aos. El Pleno de Supremos seala que el nivel de disminucin queda librado a los siguientes factores: 1.- El Tribunal de la sustitucin valorar el conjunto de factores y circunstancias fijados en los artculos 45 y 46 d el Cdigo Penal, as como las dems previstas en la Ley e incorporadas en la sentencia. 2.- Debe considerarse el nuevo cuadro de penas instituido por la ley 28002 para el conjunto de delitos regulados por ella y referidos a la misma Seccin modificada, esto es desde una apreciacin sistemtica. 3.- Sin tomarlo como factor principal o preferente, la lgica proporcional en relacin a la concreta cuanta de la pena que impuso el Tribunal sentenciador. La conclusin es que esta Sentencia Plenaria Suprema asume el principio de aplicacin retroactiva favorable al reo, pero cuando sustituye la pena del Tribunal de fallo debe respetar escrupulosamente el sustento que dio origen a la sancin, y reducirla con parmetros de razonabilidad en el contexto de la nueva punicin.

VI.- CAMBIO JURISPRUDENCIAL Y RETROACTIVIDAD BENIGNA DE LA LEY PENAL. IMPERTINENCIA DE LA APLICACIN DEL ARTCULO 6 DEL CDIGO PENAL.

El Acuerdo Plenario N 1-2007/ES V-22 del diecisis de noviembre de dos mil siete estableci que el quinto fundamento jurdico del Recurso de Nulidad nmero 1500-2006 Lima, diecisiete de julio de dos mil seis deba tener carcter vinculante, el mismo que dice:

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Quinto: Que el artculo ciento treinta y nueve, inciso trece, de la Constitucin Poltica, reconoce la garanta de la cosa juzgada, en cuya virtud emitida sentencia firme sta no puede ser alterada o modificada, salvo los supuestos mas favorables vase el inciso once del citado numeral constitucional referidas a modificaciones normativas ms favorables Ex post facto, conforme al artculo seis del Cdigo Penal; que, en el presente caso, no se trata de un supuesto de cambio legal ex post facto, sino de una solicitud instada mucho despus que la sentencia condenatoria qued firme en sede de ejecucin procesal- en el proceso penal declaratorio de condena-; que es de precisar, lo que es de opinin mayoritaria en la doctrina penalista, que el cambio jurisprudencial no es un cambio normativo [ni siquiera lo establecido en la jurisprudencia vinculante antes mencionada puede calificarse de un cambio en la jurisprudencia precedente, pues slo se trata de una precisin de los alcances de una concreta figura delictiva], menos an en el mbito del Derecho Penal que tiene como principio rector la reserva absoluta de ley para definicin de las conductas punibles [en realidad, como apunta Bacigalupo Zapater, los cambios jurisprudenciales slo importan una correccin de la interpretacin de una voluntad legislativa ya existente en el momento del hecho, por lo que no afectan la objetividad del Derecho Penal ni al principio de confianza (Derecho Penal Parte General, ARA editores, Lima, dos mil cuatro, pgina ciento treinta y tres )], as como que en el caso de autos no ha mediado la entrada en vigor de una nueva ley que comprenda en sus alcances los hechos objeto de la condena. Comentando esta regla jurdica debemos sealar que no concordamos con la Corte Suprema cuando establece que un cambio jurisprudencial no es un cambio normativo pues slo se trata de una precisin de alcances de una concreta figura delictiva. En esa causa la controversia que origin esa Ejecutoria Suprema fue que un sentenciado haba solicitado la aplicacin de un Acuerdo Vinculante por un hecho que tena la calidad de cosa juzgada, y su solicitud le fue denegada. La interrogante que se plantea es Un cambio jurisprudencial que interpreta una tipo penal, es un cambio normativo? En el Quinto considerando del Recurso de Nulidad nmero 1500-2006 se responde negativamente, mientras que consideramos que si lo es, por lo siguiente: la ley penal como todas las leyes tiene dos partes, la disposicin que alude al texto, a su literalidad y la norma que es lo que significa la disposicin. Los cambios de disposicin como es obvio no

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le corresponden al Juez, porque por el principio de separacin de poderes est asignada esa facultad al Parlamento, e incluso este poder del Estado tambin tiene facultad para interpretar la ley, es decir lo que se conoce como interpretacin autntica; sin embargo el Juez tambin tiene facultades dentro de lmites de racionalidad, de interpretar con los mtodos de la ciencia jurdica, y esta se realiza tomando como referencia la disposicin, para desentraar lo que significa, es decir la norma, y lo que hace cualquier ejecutoria vinculante es una interpretacin normativa; y, en consecuencia, cuando hay una variacin de interpretacin lo que cambia es el significado, esto es la norma. Para llegar a ese resultado se ha recorrido un camino argumentativo. Si esta nueva interpretacin de la ley penal es favorable al reo bajo el principio que se desprende por extensin de lo dispuesto por el artculo 139 inciso 11 de la Constitucin Poltica, el cambio jurisprudencial vinculante, por ser en materia penal, debe aplicarse al caso concreto. Esta posicin tambin se manifiesta en la Ejecutoria Suprema R.N. N 2595-2006323 Caete del diez de noviembre del dos mil seis que dice: . que no le corresponde una nueva sustitucin de penas por retroactividad benigna, invocando la sentencia plenaria nmero dos - dos mil cinco /DJ- trescientos uno de fecha treinta de septiembre de dos mil cinco, en razn de que ello constituye criterios o pautas de interpretacin en aras de la unificacin jurisprudencial Se justifica la no aplicacin retroactiva razonamiento: con el siguiente

los acuerdos plenarios de la Corte Suprema contienen criterios jurisprudenciales que sirven de directriz en la resolucin de casos penales, por tal, slo resultan aplicables a las causas penales acaecidas con posterioridad, ms no a los casos llevados a Cabo antes de dicho acuerdo, pues siendo criterios orientadores no pueden igualarse a leyes penales, que s pueden ser aplicables ultractiva y retroactivamente en el tiempo cuando favorezcan al reo.

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edicin Digital

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En el. N 01412-2007-PA/TC Lima en el caso Juan De Dios Lara Contreras del 11 de febrero de 2009 vemos un ejemplo de aplicacin retroactiva favorable desde la jurisprudencia constitucional: Como se ha expuesto en la parte introductoria de la presente resolucin, existe un precedente vinculante de fecha 16/12/2005 que utilizando la tcnica del overruling prospectivo estableci que los procesos de ratificacin a los que son sometidos los Magistrados del Poder Judicial como del Ministerio Pblico por el Consejo Nacional de la Magistratura debern ser motivados en la medida en que dichos procesos de ratificacin se hayan realizado con posterioridad a la emisin del ya citado precedente, dejando sin proteccin jurdica-constitucional a aquellos magistrados a los cuales no se los ratific en el cargo con una resolucin carente de motivacin Aqu hay un tema de derecho a la igualdad, por que para unos de dispone la aplicacin de la interpretacin y para otros no y se detecta este problema en el mismo caso comentado Exp. N 014122007-PA/TC cuando se dice:

Dicha situacin ha generado una distincin all donde la ley no la ha formulado y ha trado como consecuencia un trato diferenciado en la aplicacin de la ley, generando de este modo una afectacin al derecho a la igualdad de aquellos magistrados que no fueron ratificados a travs de resoluciones inmotivadas. Siendo honestos con nuestras convicciones, si bien reconocemos que esta tcnica constituye un verdadero avance en el desarrollo jurdico por su firme contribucin a la unificacin jurisprudencial, no es menos cierto que su aplicacin no debe estar orientada a constituirse en un elemento que imposibilite una efectiva proteccin y tutela de los derechos fundamentales. La posicin de la Corte Suprema tiene sustento doctrinario en el magistrado espaol Bacigalupo Zapater, con lo que le resta fuerza a su propia interpretacin. Tambin en esa lnea Claus Roxin dice que en la jurisprudencia no rige la prohibicin de retroactividad y que si el tribunal interpreta una norma de modo mas desfavorable para el acusado que como lo haba hecho la jurisprudencia anterior, este tiene que soportarlo, pues, conforme a su sentido la nueva interpretacin no es una punicin o agravacin retroactiva, sino una voluntad de la ley que exista desde siempre, pero que slo ahora ha

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sido correctamente reconocida324. Pero hay autores, como Zaffaroni, que cuestionan el carcter vinculante de la jurisprudencia cuando seala: Los tribunales no son fuentes de produccin de la legislacin penal. Por otra parte, la autonoma de criterio de los jueces no puede ser limitada legalmente, dado el vigente y tradicional sistema de control difuso de constitucional, por lo que toda pretensin de jurisprudencia obligatoria es inconstitucional325. Sin embargo, estima que al darse cambios en las tendencias jurisprudenciales, estas se asemejan al principio de legalidad en cuanto a su posible aplicacin, con la limitacin de la desfavorabilidad al reo. As se infiere cuando afirma: No obstante, los cambios de criterio jurisprudencial, en particular cuando alcanzan cierta generalidad, no pueden dejar de compartir las razones que dan fundamento al principio de legalidad y a la prohibicin de retroactividad mas gravosa: no es admisible que se pene a quien no poda conocer la prohibicin.326 Contina sustentando la aplicacin de criterios jurisprudenciales en razn del derecho a la igualdad y a la equidad cuando la jurisprudencia con valor indicativo general cambia de criterio y considera atpica una accin que hasta ese momento valor como tpica (o cuando considera simple lo que hasta entonces haba considerado calificado, o justificado lo que haba considerado ilcito, etc.), provoca un escndalo jurdico, pues dos personas que realicen idnticas acciones reguladas por la misma ley, resultaran juzgadas de modo que una sea condenada y otra absuelta, slo porque la primera fue juzgada antes. Elementales razones de equidad () imponen la admisin de la revisin.327 Con relacin a la aplicacin de la jurisprudencia favorable al reo Zaffaroni la sustenta en razones de equidad por lo que cabe hacer una reflexin desde la postura que adopta Ferrajoli cuando dice: ...la equidad es la Justicia de caso concreto () Aristteles, al analizar en la tica Nicomaquea las relaciones de la legalidad y de la equidad con la justicia escribi que lo equitativo, si bien es justo, no lo es de acuerdo con la ley, sino como una correccin de la justicia legal. La causa de ellos es que toda ley es universal y que hay casos en los que no es posible tratar las cosas rectamente de un modo universal. En aquellos casos,
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito. Traduccin de la 2da edicin alemana por Diego Manuel Luzn Pea, Miguel Diaz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Editorial Civitas. 1997. p. 165. 325 ZAFFARONI, Eugenio Raul. Derecho Penal. Parte General. Volumen I. Editado EDIAR. Buenos Aires. 2000.p. 118 326 Ibidem 327 Idem, p 119.
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pues, en los que es necesario hablar de un modo universal, sin ser posible hacerlo rectamente, la ley acepta lo mas corriente, sin ignorar que hay algn error. La equidad servira, pues, para colmar la distancia entre la abstraccin del supuesto tpico legal u la concrecin del caso juzgado, tal es la naturaleza de lo equitativo, una correccin de la ley en la medida que su universalidad la deja incompleta.328 El profesor Jakobs tambin tiene una posicin favorable a la retroactividad de la jurisprudencia cuando dice: A pesar de la posible igualdad en cuanto a los efectos de la jurisprudencia superior y la ley, sin embargo a la jurisprudencia no le afecta la prohibicin de retroactividad, pues a la igualdad de efectos no le corresponde igualdad de funciones. La jurisprudencia tiene la misin de fundamentar sus sentencias a partir de la ley. Las vinculaciones existentes, es decir legalidad (sujecin a la ley) y obligacin de fundamentar, se ven diluidas si se les aade la prohibicin de retroactividad. Y es que junto a una sujecin con la que llegan a ser tolerables los actos soberanos (literalmente) del legislador, perderan importancia las obligaciones de la jurisprudencia (es decir, sujecin a la ley y obligacin de fundamentar)329 Puede alegarse que hay un problema de seguridad jurdica para prohibir la aplicacin retroactiva de la jurisprudencia pero como seala Jakobs en esa prohibicin fundada en la proteccin de la confianza no se ha establecido si las ventajas de la proteccin no se veran compensadas por los inconvenientes derivados del mayor inmovilismo de la jurisprudencia. La posicin de aplicacin retroactiva favorable de nueva interpretacin jurisprudencial fue hecha efectiva en la sentencia del Tribunal Supremo de Espaa de fecha 13 de febrero de 1999 que absolvi a un condenado por delito de contrabando basndose en que un cambio jurisprudencial ha consagrado una nueva interpretacin por lo que dicho tipo no deba aplicarse en determinados casos. Se admiti un recurso de revisin al entender que el cambio jurisprudencial que estableci la inaplicabilidad de una norma a determinados supuestos fue un hecho nuevo que evidenci la inocencia del condenado.330
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Teora del garantismo Penal. Editorial Trotta. Madrid. 1995, p,156 329 JAKOBS, GUNTHER Derecho Penal. Parte General. Traduccin por Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano, Gonzles de Murillo. Editado por Marcial Pons. Madrid. 1997 330 MUOZ CONDE, Francisco, GARCA ARANA Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Valencia. 2000. p. 127
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En conclusin la prohibicin de aplicacin retroactiva de una nueva interpretacin jurisprudencial favorable atenta contra el principio de igualdad y da soluciones inequitativas, por lo que es menester que la Corte Suprema le de mayor fuerza a sus interpretaciones, por ser materia penal y porque atraviesa derechos fundamentales, y legalmente tiene sustento en el artculo 6 del Cdigo Penal vindolo desde una visin pro hmine.

VII.- APLICACIN RETROACTIVA DE SUS DISPOSICIONES. ALCANCE DEL ARTCULO 6 DEL CDIGO PENAL.

El Acuerdo Plenario N 1-2007/ES V-22 del diecisis de noviembre de dos mil siete dispuso que el tercer fundamento jurdico del Recurso de Nulidad nmero 1920-2006, Lima del ocho de agosto de dos mil seis tuviera carcter vinculante. Se advierte que en este Pleno se le dio carcter de vinculante a la ejecutoria suprema R.N. N 1500-2006, sin embargo sta verso concretamente sobre cambio jurisprudencial y retroactividad benigna de la ley penal y la impertinencia de la aplicacin del artculo 6 del Cdigo Penal. La ejecutoria suprema 1920-2006 trat especficamente sobre los Acuerdos Plenarios y aplicacin retroactiva de sus disposiciones de conformidad con el artculo 6 del Cdigo Penal. El caso fue que el sentenciado Oscar Rimay Dvila solicit la aplicacin inmediata del Acuerdo Plenario nmero 3-2005 /CJ- ciento diecisis, del 26 de noviembre de 2005, y en consecuencia la adecuacin del tipo penal previsto en el artculo 297 inciso 7 del Cdigo Penal -en mrito al cual fue sentenciado- al tipo penal base previsto en el artculo 296 del Cdigo Penal. Sostuvo que el Acuerdo Plenario en mencin seala que: la sola existencia o concurrencia, sin ms, de una pluralidad de agentes en la comisin del delito de trfico ilcito de drogas no tipifica la circunstancia agravante del artculo doscientos noventa y siete inciso seis del Cdigo Penal (anteriormente inciso siete), ya que tal concepcin violara el principio de la proscripcin de la responsabilidad objetiva, adems que la simple ejecucin, sin que exista concierto entre por lo menos tres participantes, no es suficiente para concretar la circunstancia agravante antes citada, siendo imperativo el conocimiento por parte de cada participante

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de la intervencin de que por lo menos tres personas participan en la comisin del delito; que en el presente caso, anota el recurrente, el sentenciado Santos Gerardo Alama Prieto no ha tenido conocimiento que eran por lo menos tres las personas que iban a participar en la comisin del delito de trfico ilcito de drogas, lo que se aprecia de la propia sentencia que lo condena pues tom como fundamento diferente sustento al de la pluralidad de agentes referida Lo anterior fue para fundamentar la imposibilidad de aplicar Acuerdos Plenarios favorables al reo y as se dice en su regla vinculante: Que, si bien con posterioridad a la fecha de expedicin de la sentencia condenatoria se dict el Acuerdo Plenario nmero tres-dos mil cinco/CJ- ciento diecisis, el mismo que a tenor a lo sealado en el artculo trescientos uno A del Cdigo de Procedimientos Penales tiene carcter vinculante y ha de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales, segn lo dispuesto por el primer prrafo del artculo veintids del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, ste no es de aplicacin retroactiva ya que sta slo atae a la ley penal, tal como lo establece el artculo seis del Cdigo Penal; que, al respecto, cabe puntualizar que la modificacin de un fallo firme slo es posible cuando media una modificacin legal, que no ha ocurrido en el caso de autos; que un supuesto cambio jurisprudencial no constituye cambio normativo por que, como aclara Roxin, la nueva interpretacin no es una voluntad de la ley, que ya exista desde siempre, pero que slo ahora ha sido correctamente reconocida [Derecho Penal Parte general, Editorial Civitas, Madrid, mil novecientos noventa y nueve, pgina ciento sesenta y cinco]; que, en consecuencia, un pedido de sustitucin basado en un supuesto cambio jurisprudencial no es conforme al principio de legalidad.

El tercer considerando siguiendo la lgica establecida por el R.N. N 1500-2006 en su quinto fundamento jurdico fija como pauta que un Acuerdo Plenario no es de aplicacin retroactiva y que ste slo atae a la ley penal; tal como lo establece el artculo seis del Cdigo Penal y que un cambio jurisprudencial no constituye cambio normativo. Reiterando nuestra posicin consideramos que el Juez tiene facultades dentro de lmites de racionalidad, de interpretar con

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los mtodos de la ciencia jurdica, y esta se realiza tomando como referencia la disposicin, para desentraar lo que significa; es decir la norma, y lo que hace cualquier Pleno de Jueces Supremos con arreglo al artculo 116 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, concordando jurisprudencia, es una interpretacin normativa; y, en consecuencia, cuando hay una variacin de interpretacin lo que cambia es el significado, esto es la norma. Si este nuevo sentido normativo es mas favorable al reo debe aplicarse retroactivamente. Esa es la orientacin teleolgica del artculo 6 del Cdigo Penal si durante la ejecucin de la sancin se dicta una ley ms favorable al condenado, el Juez sustituir la sancin impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley. Se trata de respetar la proporcionalidad. En esta lnea de razonamiento si un tipo penal deja de ser delito en el caso de los que fueron condenados por el delito fenecido tendran derecho a que se les anule sus antecedentes penales. As se estim cuando desapareci el delito de desacato descrito en el artculo 374 del Cdigo Penal, derogado por la Ley N 27975, publicada el 29-05-2003. Como conclusin, en coherencia con la posicin adoptada frente a la ejecutoria N 1500-2006, un Acuerdo Plenario que produce una interpretacin favorable al imputado y conformidad al artculo 6 del Cdigo Penal, se deben aplicar retroactivamente tambin a los sentenciados, en ejecucin de fallo.

VIII.- NO OBLIGATORIEDAD DE CONSTITUCION EN PARTE CIVIL PARA EXIGENCIA DE PAGO DE REPARACION CIVIL El Cdigo de Procedimientos Penales en el artculo 54 establece que los titulares para constituirse en parte civil son el agraviado, sus ascendientes o descendientes, su cnyuge, sus parientes colaterales y afines dentro del segundo grado; sus padres o hijos adoptivos o su tutor o curador pueden constituirse en parte civil. La forma de constituirse es a peticin verbal o escrita (Art. 55). La parte civil tiene las facultades de deducir nulidad de actuados, ofrecer medios de investigacin y de prueba, participar en los actos de investigacin y de prueba, intervenir en el juicio oral, interponer recursos impugnatorios, y formular solicitudes en salvaguarda de sus derechos e intereses legtimos. Adems puede solicitar e intervenir en el procedimiento para la imposicin, modificacin, ampliacin o cesacin de medidas de coercin o limitativas de derechos, siempre que afecte la reparacin civil y su inters legtimo, en los resultados y efectividad

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del proceso respecto a su mbito de intervencin. La participacin de la parte civil comprende la colaboracin con el esclarecimiento del hecho delictivo y de la intervencin en l de su autor o partcipe y acreditar la reparacin civil. Se le impone una prohibicin de pedir o referirse a la sancin penal, estando esta facultad en manos de la Fiscala. Teniendo la parte civil la facultad de solicitar una reparacin civil para compensar el dao causado es su obligacin acreditar esto ltimo ofreciendo los medios de prueba necesario. As lo establece la Ejecutoria Suprema R. N. No. 3480-2004331 Hunuco del ocho de febrero de dos mil cinco: ** sin embargo, la parte civil no solicit oportunamente el incremento del monto por dicho concepto si estimaba que los daos producidos a la agraviada deban ser cuantificados en una suma mayor a la solicitada por el representante del Ministerio Pblico () si bien el inciso cuatro del artculo doscientos veinticinco del Cdigo de Procedimientos Penales establece que el escrito de acusacin que formule el fiscal debe contener, entre otros, el monto de la reparacin civil, ello no releva a la parte civil de su obligacin de coadyuvar para la acreditacin de los daos ocasionados, as como tambin, solicitar la fijacin de un monto que eventualmente repare el dao causado estando a la naturaleza de la pretensin resarcitoria ()en el caso de autos, la pretensin de la parte civil mediante escrito de fojas ciento setenta, solicitando una cantidad suficiente para resarcir el dao causado fue presentado con posterioridad a la expedicin de la sentencia recurrida, por lo que debe prevalecer la pretensin resarcitoria solicitada en la acusacin fiscal En la Queja No 1386-2006 Ucayali del veinticuatro de abril de dos mil siete se hace referencia a que la parte civil debi haber introducido durante el proceso, su pretensin reparatoria por lo que hacerlo mediante un recurso de nulidad es improcedente y a lo mucho que puede hacer el Tribunal es tomar como referencia el mximo solicitado por la Fiscala, y lo establece as: la parte civil interpuso recurso de nulidad dentro del trmino exigido por Ley contra la sentencia de fojas setenta y dos, del
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cinco de septiembre de dos mil seis, en el extremo de la reparacin civil al considerar diminuto el monto fijado por la Sala Penal Superior; que, sin embargo, no procedi conforme a lo previsto en el artculo doscientos veintisiete del C6digo de Procedimientos Penales, esto es, no introdujo una pretensin civil alternativa, puesto que si advirti que los daos y perjuicios que reclama no estaban apreciados en el escrito de acusacin, o no estuvo conforme con la cantidad fijada por el Fiscal, obvi presentar dentro del plazo de tres das antes de la audiencia, un escrito en el que deba hacer constar la cantidad en que aprecia los daos y perjuicios causados por el delito, o la cosa que debe serle restituida o pagada La parte civil tiene derecho a designar abogado para el juicio oral y concurrir a la audiencia. Cuando la parte civil ha sido citada a Juicio Oral esta debe ser lo mas diligente posible a efectos de mantenerse vinculada a esta etapa por lo que posteriormente alegar violacin del debido proceso por falta de notificacin resulta improcedente. Lo seala as la Ejecutoria Suprema Queja No 12982006332 Piura del diecisiete de abril de dos mil siete de autos aparece que el recurso de nulidad que se interpuso contra sentencia de instancia se present extemporneamente con expresa vulneracin de lo prescrito en el artculo doscientos noventa y cinco del Cdigo de Procedimientos Penales, que estipula que ste debe interponerse dentro del da siguiente al de la expedicin y lectura de la sentencia; que, en efecto, si bien la parte civil estuvo presente en la sesin inaugural del juicio y en otras audiencia ms, dejo de asistir voluntariamente a las sesiones restantes, por lo que su inconcurrencia -que constituye una cargo procesal para la parte civil- no puede imponer al Tribunal la obligacin -inexistente ilegalmente- de notificarla con las decisiones y el fallo emitido tras la culminacin del juicio es ms, si esta ha sido notificada debidamente con el auto de citacin a juicio, el Tribunal no debe notificarle la sentencia dictada, pues la audiencia pblica y su lectura en la misma reemplaza ese acto de comunicacin

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De conformidad con el artculo 58 del Cdigo de Procedimientos Penales la parte civil puede promover incidentes que afecten sus derechos y podr ejercitar los medios impugnatorios pertinentes. La facultad de la parte civil en cuanto al recurso de nulidad y el mbito del agravio, est limitada al objeto civil. As est consagrado en la Ejecutoria Suprema R.N. N 1483-04 333 Piura veintids de febrero del dos mil cinco que dice: el artculo doscientos noventa del Cdigo Adjetivo, establece que la parte civil puede interponer recurso de nulidad nicamente en cuanto al monto de la reparacin civil salvo que la sentencia sea absolutoria () en el caso en tratamiento la sentencia venida en grado es condenatoria por lo que el recurso de nulidad interpuesto, por interpretacin contrario sensu del referido dispositivo, resulta a todas luces improcedente El Supremo Tribunal en la Ejecutoria Suprema Vinculante R.N. N 1538-2005 Lima del veinte de junio de dos mil cinco seala que si el agraviado no se constituy en parte civil en el proceso, este no es impedimento para actuar dentro del proceso de ejecucin cuando existe reparacin civil a su favor. Que la constitucin en parte civil tiene sentido en cuanto permite a la vctima la intervencin procesal para perseguir una indemnizacin que slo puede ser definida en sentencia firme de condena. Si en ejecucin se exige ese requisito se estara afectando su derecho a la tutela jurisdiccional garantizado por el artculo 139 apartado 3 de la Constitucin. Ahora el Supremo Tribunal cuando seala que tampoco es impedimento del cobro el hecho que el agraviado haya promovido un juicio civil, habilita a las vctimas para que impulsen sus pretensiones reparatorias en dos vas y estaramos frente a un problema de doble juzgamiento respecto de una misma pretensin, esto es la indemnizacin; lo que nos parece contraproducente porque si bien se establece que debe tenerse en cuenta lo declarado en sede civil, sin embargo contribuimos a una actitud pragmtica en los justiciables, en cuanto a sus pretensiones reparatorias, haciendo trabajar doblemente sobre un mismo objeto a los rganos jurisdiccionales. Debe tenerse en cuenta que si bien los agraviados tienen el derecho a la tutela jurisdiccional, y el acceso a la justicia; tambin debe observarse que el orden jurdico no ampara el abuso de derecho. En el Cdigo Procesal
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Penal en el artculo 106 se seala que cuando la vctima se ha constituido en actor civil que es la nomenclatura empleada, hay impedimento de presentar demanda indemnizatoria en la va extra penal. Sin embargo si el actor civil que se desiste como tal antes de la acusacin fiscal, no tiene prohibicin para ejercer la accin civil. Siendo justos en reconocer tambin que la vctima a veces acude a la va civil porque muchas veces en lo penal se fijan reparaciones civiles irrisorias. En conclusin consideramos que es correcta la regla jurdica en el sentido de facilitar en ejecucin el resarcimiento del dao del agraviado evitndole colocarle mas trabas, toda vez que lo central en cuanto a su pretensin indemnizatoria como objeto civil ya ha sido resuelta

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CONCLUSIONES FINALES Al final de cada tem desarrollado estn las conclusiones especficas de cada institucin penal, procesal y penitenciaria tratada en el presente trabajo, sin embargo en global se exponen conclusiones genricas de la temtica desarrollada y son: 1.- La Corte Suprema ha realizado un enorme esfuerzo para poder establecer criterios uniformes respecto a determinados tpicos legales orientando a los rganos jurisdiccionales inferiores. 2.- La publicidad de las sentencias expresada en las fuentes consultadas hace posible el conocimiento de las mismas y su correspondiente anlisis crtico 3.- Los problemas jurdicos y sus soluciones a partir de la doctrina jurisprudencial y los precedentes vinculantes permiten abonar en pro de una justicia ms predecible. 4.- La doctrina jurisprudencial y los precedentes vinculantes ponen de manifiesto la capacidad de interpretacin por el rgano jurisdiccional supremo. 5.- La doctrina jurisprudencia y los precedentes vinculantes son fuente de obligatoria consulta para la comunidad jurdica, permitiendo abrir el debate en aras del desarrollo del derecho. 6.- En la jurisprudencia analizada se aprecia todo el potencial de la judicatura como fuente generadora de derecho.

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BIBLIOGRAFIA

ABANTO VSQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal Peruano. Palestra Editores. Lima. 2001. ALSINA Hugo. Las Nulidades en el proceso civil. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires. 1958 ALVITES ALVITES, Elena Cecilia. Apuntes constitucionales sobre la competencia de los tribunales militares. En la Reforma del Derecho Penal Militar. Editado por la PUCP y Universidad de Friburgo. Lima. 2002. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho. Eddili. 10 Edicin. Lima. 1987. BACIGALUPO, Enrique. Principios De Derecho Penal. Parte General. 4ta Edicin. Madrid.1997.

CALDERN CEREZO, A y CHOCLAN MONTALVO. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II. Bosch. 2da Edicin. Barcelona. 2001 CASTILLO ALVA, Jos Luis. Precedentes Vinculantes, Sentencias Plenarias y Acuerdos Plenarios en materia penal de la Corte Suprema de Justicia. Los Precedentes Vinculantes. Apecc. Lima.2009. CHINCHAY CASTILLO, Alcides. El ne bis in dem vaco (comentarios al R.N. N 2090-2005- Lambayeque). Pleno Casatorio Civil. Editorial APECC. Lima. 2009 DUCE, Mauricio. El Ministerio Pblico en la Reforma Procesal Penal de Amrica Latina: Visin general acerca del estado de los cambios. Instituto de Ciencia Procesal Penal. Lima. 2009.

351

ESER, Albin. BURKHARDT, Bjorn. Derecho Penal. Cuestiones fundamentales de la Teora del delito sobre la base de casos de sentencias. Traducido por Silvina Bacigalupo. Editorial Colex. Madrid. 1995. EZAINE CHVEZ, Amado. Diccionario de Derecho Penal. Editorial AFA. 3 Tomos Per. 1999. FALCON, Enrique M. Tratado de la Prueba. Astrea. Tomo II. Buenos Aires. 2003. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Teora del garantismo Penal. Editorial Trotta. Madrid. 1995. FRISANCHO APARICIO, Manuel. Pea Cabrera, Ral. Los delitos contra la Administracin Pblica. Editora Fecal. Lima. 2002. GUZMN FERRER, FERNANDO. Cdigo de Procedimientos Penales. Editorial Cientfica. Octava Edicin. Lima. 1982 JAKOBS, GUNTHER. Derecho Penal. Parte General. Traduccin por Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis serrano Gonzles de Murillo. Editado por Marcial Pons. Madrid. 1997 JESCHEK, HANS Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin al espaol por S. Mig. Puig y F. Muoz Conde. Editorial Bosch. Volumen I. Barcelona. 1978. LEN PASTOR, Ricardo. Manual de redaccin de resoluciones judiciales. Editado por Amag. Lima. 2008. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Edit. Del Puerto. Argentina. 1999. MENDOZA ALCA, Javier. La cuestin previa. Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Grijley. Lima. 2008 MUOZ Conde, Francisco, GARCA ARANA Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Valencia. 2000.

352

NEZ PEREZ, Fernando Vicente. La responsabilidad penal y disciplinaria de los funcionarios o servidores pblicos: Excepcin a la aplicacin del non bis dem por mas completa por mas que exista la presencia de la triple identidad? Los Precedentes Vinculantes. Sentencias y Acuerdos Plenarios en Materia penal. Casatorias Penales en aplicacin del nuevo CPP. Pleno Casatorio Civil. Editorial APECC. Lima. 2009 OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones. Fondo Editorial. Lima. 1998. PEA CABRERA. Ral Tratado de Derecho Penal. Parte General. Editorial Grijley. Lima. 1999. PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Sobre la Jurisprudencia Penal en el Per. En Legal Express N 18 editado por Gaceta Jurdica. Junio del 2002. RETEGUI SNCHEZ, James. El delito de terrorismo en la jurisprudencia penal vinculante. En el Libro Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte suprema. Grijley. Lima. 2008. RETEGUI SNCHEZ, James. Aspectos Fundamentales del delito de asociacin ilcita para delinquir y su relacin con el principio de la cosa juzgada. Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Grijley. Lima. 2008. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el Patrimonio. Grijley. Lima. 2000. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. P. Traduccin de la 25 edicin alemana por Gabriela E Crdoba y Daniel R. Pastor. Revisada por Julio B.J. Maier. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito. Traduccin de la 2da edicin alemana por Diego Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Editorial Civitas. 1997. p. 74 ROY FREYRE, Luis Eduardo. Causas de extincin de la Accin penal y la pena. Grijley. 2da edicin. Lima. 1988

353

SNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa. Lima. 2009 SAN MARTIN CASTRO, Csar. Delitos sexuales en agravio de menores (aspectos materiales y procesales) en delitos contra la Libertad sexual y delitos contra la Familia. Poder Judicial de Per y Banco Mundial - Proyecto de Mejoramiento de Justicia. Per.2007 SAN MARTIN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Editorial Grijley. T. II. Lima. 2001 SILVA MUOZ Carlos Alfonso. Reforma en peor en el Proceso Civil. En Web site de la AMAG. 2005 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Derecho Penal. Parte General. Volumen I. Editado EDIAR. Buenos Aires. 2000.

FUENTES DIGITALES 1.- Pgina Web Del Poder Judicial. Jurisprudencia Suprema. www.pj.gob.pe 2.- Edicin Electrnica de Gaceta Jurdica 2005 2006 3.- Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. 4.- Poder Judicial de Espaa. www.poderjudicial.es 5.- Portal del Tribunal Constitucional. www.tc.gob.pe