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Fallimento

Convegno Milano 21 ottobre 2008

La concessione abusiva di credito dopo la riforma delle procedure concorsuali

di Sabino Fortunato
A seguito della mutata filosofia del sistema concorsuale, il favor legislativo per le soluzioni negoziate della crisi dimpresa introduce alcuni elementi di alterazione nello schema interpretativo della concessione abusiva del credito. Questi inducono ad alcune riflessioni, in particolare, sulle forme di tutela apprestate a favore dei terzi lesi nella propria economia individuale.

1. Il dibattito sulla fattispecie atipica della concessione abusiva di credito prende spunto, com noto, dalle suggestioni della giurisprudenza francese degli anni Settanta del secolo scorso1, con le sue propaggini in Belgio e in Germania, rilanciato in Italia verso la fine degli stessi anni Settanta da autorevole dottrina2, ma affollatosi in

sede giurisprudenziale3 e dottrinaria4 soprattutto

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Per una sintesi degli orientamenti prevalsi nellordinamento francese, di difficile trasposizione in quello italiano anche per un quadro normativo significativamente differenziato, cfr. M. Robles, Erogazione abusiva di credito, responsabilit della banca finanziatrice e (presunta) legittimazione attiva del curatore fallimentare del sovvenuto, nota a Cass. 9 ottobre 2001, n. 12368 e a Trib. Milano 21 maggio 2001, in BBTC, 2002, II, 264 ss. (in particolare 288-294). 2 A. Nigro, La responsabilit della banca per concessione abusiva di credito, in Giur. comm., 1978, I, 219 ss.; A. Borgioli, Responsabilit della banca per concessione abusiva di credito, in Giur. comm., 1981, I, 287 ss.; C.M. Pratis, Responsabilit extracontrattuale della banca per concessione abusiva di credito?, in Giur. comm., 1982, 841 ss.; F. Galgano, Civile e penale nella responsabilit del banchiere, in Contr. e impr., 1987, 20 ss.; G. Franchina, La responsabilit della banca per concessione abusiva di credito, in Dir. fall., 1988, 657 ss.; G. Terranova, La responsabilit della banca nei confronti dei creditori dellimpresa finanziata, in AA.VV., Profili dellattivit bancaria, Milano, 1989, 193 ss.

Cass. 13 gennaio 1993, n. 343 e Cass. 8 gennaio 1997, n. 72, che (sulla scia di V. Roppo, Crisi dellimpresa e responsabilit civile della banca, in Fall., 1996, 876 ss.) tenderei anchio a definire ambedue come falsi precedenti. Pi puntuali, invece, nella giurisprudenza di merito: Trib. Lecce 30 novembre 1993; Trib. Foggia 12 dicembre 2000; Trib. Milano 9 maggio 2001; Trib. Milano 21 maggio 2001; Trib. Monza 14 febbraio 2002; Trib. Foggia 7 maggio 2002; App. Bari 17 giugno 2002; App. Bari 2 luglio 2002; App. Bari 18 febbraio 2003; App. Milano 11 maggio 2004; e nella giurisprudenza di legittimit: Cass. 9 ottobre 2001, n. 12368; Cass. 25 settembre 2003, n. 14234; Cass., sez. un., 28 marzo 2006, n. 7030 (conforme alla n. 7029 e alla n. 7031). 4 B. Inzitari, Concessione abusiva del credito: irregolarit del fido, false informazioni e danni conseguenti allautonomia contrattuale, in Dir. banc., 1993, I, 412 ss.; R. Sgroi Santagati, Concessione abusiva del credito e brutale interruzione del credito: due ipotesi di responsabilit della banca, in Dir. fall., 1994, I, 625 ss.; V. Roppo, Responsabilit delle banche nellinsolvenza dellimpresa, in Fall., 1996; A. Nigro, La concessione abusiva del credito, in Quaderni della Rivista di diritto dellimpresa, 1996, 123 ss.; F. Anelli, La responsabilit risarcitoria delle banche per illeciti commessi nellerogazione del credito, in Dir. banc., 1998, I, 137 ss.; F. Rolfi, Curatore ed abusiva concessione di credito, in Corr. giur., 2001, 1651 ss.; B. Inzitari, La responsabilit della banca nellesercizio del credito: abuso nella concessione e rottura del credito, in BBTC, 2001, 265 ss.; A. Castiello DAntonio, La responsabilit della banca per concessione abusiva di credito, in Dir. fall., 2002, 1077 ss.; M. Porzio, 2002; M. Robles, Erogazione abusiva di credito, cit., 274 ss.; C. Scognamiglio, Ancora sulla responsabilit della banca per violazione di obblighi discendenti dal proprio status, in BBTC, 2002, II, 653 ss.; G. Lo Cascio, Iniziative giudiziarie del curatore fallimentare nei confronti delle banche, in Il fallimento, 2002, 1181 ss.; A. Franchi, La responsabilit delle banche per concessione abusiva del credito, nota a Trib. Foggia 6 maggio 2002 in Dir. comm. internaz., 2003; F. Di

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negli anni Novanta e agli inizi del nuovo Millennio. Il tema ora tornato allattenzione degli studiosi nel mutato contesto normativo della riforma delle procedure concorsuali, che privilegia le soluzioni concordatarie e comunque stragiudiziali della crisi dimpresa, per il cui successo assumono spesso un ruolo decisivo il mantenimento delle linee di credito e/o lattivazione di nuova finanza in favore dellimpresa in difficolt5. Nel previgente quadro normativo lintenso dibattito che scaturito da alcuni noti casi giurisprudenziali, peraltro quasi sempre conclusisi senza attribuzione di concreta responsabilit risarcitoria al preteso abusivo finanziatore, ha consentito di fissare alcuni punti fermi, pur nel permanere di molte zone grigie. Innanzitutto si pervenuti ad una accettabile delimitazione della fattispecie astratta: la concessione abusiva di credito consiste nella ricostruzione che ne hanno compiuto le Sezioni Unite della Cassazione nelle sentenze del 28 marzo 2006 (nn. 7029, 7030, 7031) nel comportamento del soggetto finanziatore che mantiene artificiosamente in vita unimpresa insolvente suscitando nel mercato (id est: negli altri operatori del mercato) una errata percezione della realt finanziaria ed economica dellimpresa sovvenuta e cos inducendo i terzi operatori a contrattare o a continuare a contrattare con tale impresa in una
Marzio, Abuso e lesione della libert contrattuale nel finanziamento dellimpresa insolvente, in Riv. dir. priv., 2004, 145 ss.; A. Viscusi, Concessione abusiva di credito e legittimazione del curatore fallimentare allesercizio dellazione di responsabilit, in BBTC, 2004, II, 643 ss.; M. Ferrari, Legittimazione del curatore per abusiva concessione del credito: plurioffensivit dellillecito al patrimonio e alla garanzia patrimoniale, in Corr. giur., 2006, 419 ss.; G. Fauceglia, Abusiva concessione di credito e legittimazione attiva del curatore; intervengono le Sezioni Unite, ibidem, 643 ss.; C. Esposito, La legittimazione del curatore fallimentare allesercizio dellazione danni per abusiva concessione di credito:una breve analisi dei percorsi possibili, in Fall., 2006, 1128 ss.; L.A. Russo-G.B. Nardecchia, 2006; S. Cennerazzo, Azione di responsabilit per concessione abusiva di credito: gli spazi di legittimazione del curatore fallimentare dopo la sentenza delle Sezioni Unite, in Riv. dir. comm., 2007, II, 2 ss. 5 Cfr. A. Nigro, Privatizzazione delle procedure concorsuali e ruolo delle banche, in BBTC, 2006, I, 359 ss.; Id., La responsabilit della banca nellerogazione del credito, in Fall., 2007, 437 ss.; L. Stanghellini, Il credito irresponsabile alle imprese e ai privati: profili generali e tecniche di tutela, in Fall., 2007, 403 ss.; Id., Il ruolo dei finanziatori nella crisi dimpresa: nuove regole e opportunit di mercato, in Fall., 2008, 1075 ss.; C. Aquilino, Sostegno finanziario delle imprese in crisi e responsabilit della banca: brevi riflessioni alla luce della riforma della legge fallimentare, 2008, in Dir. fall., 576 ss.; A. Toffoletto, in AA.VV., Diritto fallimentare (Manuale breve), Milano, 2008, 257 ss.; da ultimo sui profili penalistici G. Insolera, La responsabilit penale della banca per concessione abusiva di credito alla impresa in crisi, in Giur. comm., 2008, I, 841 ss.

situazione di sostanziale aggravamento del dissesto, conoscendo la quale si sarebbero presumibilmente astenuti dal contrarre o si sarebbero attivati a tutela delle proprie ragioni di credito gi maturate. Si ricorder, tuttavia, che a fronte di questa ricostruzione della fattispecie, estese erano le perplessit su molteplici profili: la fonte dellantigiuridicit e dunque della illiceit del comportamento; la natura contrattuale o extracontrattuale della responsabilit; lindividuazione dellinteresse o degli interessi lesi e giuridicamente protetti; i possibili soggetti attivi dellillecito; i legittimati attivi allesercizio delleventuale azione risarcitoria; lelemento psicologico necessario ad integrare la fattispecie; lentit stessa del danno o dei danni risarcibili. Lopinione prevalente, sia in dottrina che in giurisprudenza, sembra ormai essersi consolidata sui seguenti principi: 1) lantigiuridicit va ricercata non gi nei valori sottesi alle disposizioni penali che sanzionano il ricorso abusivo al credito (art. 218 l.fall.) o la bancarotta semplice per tardivo ricorso allautoistanza di fallimento (art. 217, comma 1, n. 4, l.fall.) o ancora il mendacio e falso interno bancario (art. 137 t.u.b.) (disposizioni tutte che sembrano voler perseguire gli autori della dissimulazione ai danni dello stesso ente finanziatore), ma semmai nelle disposizioni che impongono alla banca la diligenza del bonus argentarius nella valutazione di meritevolezza di credito del sovvenuto, disposizioni generali e settoriali, cos come emergono dalle norme bancarie e dalle Istruzioni dellAutorit di Vigilanza; 2) linteresse leso direttamente da tali violazioni difficilmente pu coincidere con linteresse del medesimo debitore sovvenuto allintegrit del proprio patrimonio o con linteresse indistinto della massa dei creditori a conservare la garanzia patrimoniale generica, posto che quelle violazioni possono differentemente riflettersi nella percezione dei singoli creditori, antecedenti o successivi alla concreta insolvenza del debitore, e dunque differentemente danneggiarli nella propria economia individuale. Semmai la pluralit degli interessi lesi, ma al contempo la loro autonomia, pu essere colta nella idoneit lesiva del comportamento antigiuridico del finanziatore sia nei confronti dei terzi creditori colpiti nellinteresse allautodeterminazione negoziale, al libero esplicarsi dei poteri contrattuali e dei poteri di gestione della propria posizione creditoria, sia nei confronti di terzi imprenditori concorrenti che

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subirebbero in sostanza una sorta di illecito concorrenziale, di concorrenza sleale per contrariet ai principi della correttezza professionale come sembrano ritenere le Sezioni Unite del 2006 e qualche Autore (Fauceglia, Aquilino, Toffoletto). Non nego, tuttavia, che questultima eventualit, relativa ad una sorta di concorso nel presunto illecito concorrenziale dellimprenditore sovvenuto (per contrariet a presunti principi di correttezza professionale?), non sembra del tutto convincente; 3) lazione risarcitoria che ne consegue trova allora fondamento in una responsabilit extracontrattuale della banca, poich al momento dellillecito lesivo non preesiste un rapporto giuridico con i terzi danneggiati; 4) lelemento soggettivo non pu essere delimitato in termini di dolo o anche di sola colpa grave, dovendo trovare applicazione i generali principi sullillecito extracontrattuale che estendono limputazione anche ai comportamenti meramente colposi e peraltro valutati con il ricorso al criterio della diligenza professionale; 5) la legittimazione attiva compete a ciascun terzo leso nella propria economia individuale e non gi al curatore fallimentare per una non configurabile azione di massa; 6) il danno risarcibile non pu coincidere con lintero passivo rimasto insoddisfatto a seguito dei riparti fallimentari, ma si identifica con il danno in concreto subto da ciascun terzo e nella misura in cui il comportamento del finanziatore abusivo lo abbia indotto in errore nella percezione della reale situazione economica e finanziaria dellimprenditore sovvenuto. 2. Questo schema interpretativo destinato a subire una significativa torsione a fronte della mutata filosofia del sistema concorsuale. Il favor legislativo per le soluzioni negoziali e stragiudiziali della crisi dimpresa introduce elementi di alterazione che impongono probabilmente un diverso inquadramento delle eventuali azioni risarcitorie dei terzi che assumano di aver subito una lesione dannosa nella loro libert di autodeterminazione contrattuale per lerronea percezione della realt economico-finanziaria dellimpresa sovvenuta indotta dallintervento del finanziatore. probabile che la concessione abusiva di credito, cos come si nel recente passato consolidata, possa tuttora applicarsi a quello che il documento elaborato da Universit di Firenze, Assonime e Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti6
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individua come finanziamento ponte, sia nella forma di nuova finanza sia nella forma del mantenimento di linee di credito gi attive, nella fase che precede la elaborazione dei piani attestati ex art. 67, comma 3, lett. d), l.fall. o gli accordi di ristrutturazione ex art. 182bis l.fall. o la proposta di concordato preventivo. In questa fase il finanziamento ponte opera a favore di unimpresa la cui insolvenza non ancora percepita in modo chiaro dai terzi e che possono essere indotti a negoziare o a non attivare le forme di tutela ritenute pi congrue nei confronti dellimpresa sovvenuta per lapparente situazione di solvibilit determinata dallintervento del finanziatore. N pu dirsi sussistere una qualsiasi forma di contatto sociale tra il finanziatore e i terzi creditori che potrebbero fare affidamento sulla implicita notizia positiva che il sostegno finanziario allimprenditore in crisi comporta. Ad analogo rischio mi sembra si presti il finanziamento che sia previsto nellambito di un piano attestato ex art. 67, comma 3, lett. d) l.fall., nella misura in cui il piano non destinato alla pubblicizzazione e debba poi rivelarsi inidoneo al superamento della crisi. Beninteso, il giudizio sulla inidoneit del piano ai fini della qualificazione in termini di illecito dannoso del comportamento del finanziatore dovr essere condotto ex ante e non ex post, sulla base delle condizioni esistenti al momento dellelaborazione del piano e delle ragionevoli proiezioni effettuate in quel momento sul prevedibile successivo andamento dellimpresa sovvenuta. Quando per si passi agli accordi di ristrutturazione o alla proposta di concordato preventivo, intorno ai quali si apre una fase di pubblicizzazione della crisi (se non anche dellinsolvenza), appare ben pi difficile lapplicazione della classica fattispecie di concessione abusiva del credito. Il favor legislativo per le soluzioni negoziate apre comunque una fase di pubblicizzazione della crisi: difficilmente il creditore potrebbe invocare lignoranza della situazione di difficolt dellimprenditore sovvenuto, ignoranza che sarebbe indotta dal permanere del finanziamento o dallerogazione di nuovo finanziamento bancario. Lerronea percezione della realt dellimpresa da parte del terzo, a causa del sostegno bancario, potrebbe in queste ipotesi tradursi in una sua colpevole ignoranza non meritevole di tutela. Semmai, il possibile illecito qui destinato a
guida, pu leggersi nei siti www.unifi.it/nuovodirittofallimentare, www.cndcec.it e www.assonime.it.

Il progetto, dal titolo Il finanziamento alle imprese. Linee-

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modificare i propri connotati oggettivi, nella misura in cui il contributo del finanziatore acquisti rilievo causale nella elaborazione e/o nella verifica dellaccordo di ristrutturazione o del piano che accompagna la proposta di concordato preventivo. Lelemento oggettivo non sta pi nel comportamento che induce il terzo ad una percezione di normale solvibilit, ma nellindurre a fare affidamento su un risanamento od una ristrutturazione che trovi fondamento in un piano dolosamente o colposamente inattendibile. E non chi non veda come il giudizio di inattendibilit sia tuttaltro che agevole, in qualche modo pi difficile che nel caso di mera concessione abusiva del credito allimprenditore insolvente che abbia celato il suo stato di insolvenza; tanto pi che la paternit del piano non di per s attribuibile al finanziatore ed peraltro asseverato da un professionista che ne attesta lattuabilit ovvero la veridicit e fattibilit. Certo al banchiere finanziatore del piano incombe quantomeno un obbligo di diligente valutazione professionale di quella attuabilit e fattibilit e una particolare responsabilizzazione nei confronti degli altri creditori e di terzi potenziali contraenti dellimprenditore in crisi nel sostenere il piano di risanamento e/o di ristrutturazione. Si avanzata lipotesi che in simili circostanze leventuale responsabilit risarcitoria dovrebbe essere limitata, sul versante dellelemento soggettivo, al solo comportamento doloso7 o al pi alla colpa grave. Ma francamente non si vede in forza di quali principi possa trovare ingresso una simile limitazione dei criteri soggettivi di responsabilit, una volta che si siano in concreto identificati gli altri elementi dellillecito di abusiva concessione del credito. Ci che si pu correttamente affermare che la valutazione prognostica, la previsione del risanamento e/o ristrutturazione, sempre esercizio particolarmente difficile e presenta margini di discrezionalit pi ampi rispetto allaccertamento di fatti storici. S che la colpa, pur non grave, potr ricorrere solo in circostanze che superino ogni ragionevolezza e probabilistica logicit della previsione8. E ci si potr altres interrogare sulla eventuale insorgenza di una sorta di culpa in vigilando del finanziatore lungo tutta la fase di attuazione del piano, di un suo obbligo di interruzione del sostegno finanziario quando
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In questo senso, mi sembra, autorevolmente A. Nigro, La responsabilit della banca nellerogazione del credito, cit., 439 s. Cfr. anche Associazione Disiano Preite, Banche e Imprese: alla ricerca di nuovi equilibri, in BBTC, 2006, II, 234 ss. 8 Analogamente C. Aquilino, Sostegno finanziario delle imprese in crisi, cit., 601 ss.

emerga con certezza che il piano destinato allinsuccesso, essendosi modificati in maniera decisa i presupposti su cui trovava fondamento la preventivata idoneit. In tal modo, in verit, perde importanza il dubbio che il giudizio di omologazione del Tribunale, nella misura in cui possa avere ad oggetto la stessa idoneit del piano, interrompa il nesso di causalit fra lillecito comportamento tenuto in fase di elaborazione e sostegno del piano e i danni subti dai terzi in buona fede, partecipanti o meno allaccordo. Se vero che il banchiere finanziatore non resta esonerato dallobbligo di vigilanza in sede di attuazione del piano omologato, non sembra che il giudizio di omologazione possa costituire un ostacolo allaffermazione di responsabilit dello stesso nei confronti degli inconsapevoli danneggiati. La presenza di accordi di ristrutturazione o di concordati preventivi, nel cui ambito trovi spazio il mantenimento del finanziamento o anche la nuova finanza, pone piuttosto un problema di qualificazione della responsabilit del banchiere per leventuale concessione abusiva di credito. In tali ipotesi mi sembra che acquisti vigore la tesi di una responsabilit contrattuale del banchiere, piuttosto che extracontrattuale; e non solo nei confronti di chi abbia in buona fede partecipato allaccordo, ma anche nei confronti dei creditori estranei, i quali sono in qualche modo contemplati dal piano medesimo. Sia gli uni che gli altri sono in realt contemplati espressamente dal piano: per quel che concerne gli accordi di ristrutturazione, ai creditori aderenti vengono richieste concessioni e rinunce sul proprio diritto patrimoniale e ai creditori non aderenti viene promesso il regolare pagamento; quanto al concordato preventivo tutti i creditori, consenzienti e dissenzienti, sono destinatari di effetti quantomeno parzialmente remissori, una volta che la proposta sia stata accettata dalla maggioranza ed omologata dal Tribunale. Si impone insomma un vero e proprio obbligo di protezione dei terzi pur non aderenti, ma per i quali il contatto sociale conseguenza della necessaria contemplazione della relativa posizione nel piano9. Lapparente paradosso non deve meravigliare. La classica figura della concessione abusiva di credito allimprenditore insolvente diventa residuale, grazie al favor legislativo per le soluzioni
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Vedi per alcuni riferimenti ad impostazioni analoghe C. Scognamiglio, Ancora sulla responsabilit della banca, cit., 657 s.

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negoziate della crisi dimpresa. Ma proprio la negozialit della sistemazione introduce un rafforzamento della tutela dei terzi estranei creando in capo ai paciscenti, e ai soggetti pi

professionalmente attrezzati fra gli stessi, un obbligo di protezione che ne contrattualizza la responsabilit.

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