Derecho penal del enemigo?

Manuel Cancio Meli Profesor titular de Derecho penal Universidad Autnoma de Madrid
Trabajo publicado en: Jakobs/Cancio Meli, Derecho penal del enemigo, editorial Civitas, Madrid, 2003, pp. 57 a 102.

I. Introduccin

Simplificando mucho para intentar esbozar los trazos bsicos del cuadro, puede afirmarse que en los ltimos aos los

ordenamientos penales del "mundo occidental" han comenzado a experimentar una deriva que los conduce de una posicin

relativamente esttica, dentro del ncleo duro del ordenamiento jurdico -en trminos de tipo ideal: un ncleo duro en el que iban hacindose con todo cuidado adaptaciones sectoriales y en el que cualquier cambio de direccin era sometido a una intensa discusin poltica y tcnica previa- hacia un expuesto lugar en la vanguardia del da a da jurdico-poltico, introducindose nuevos contenidos y reformndose sectores de regulacin ya

existentes con gran rapidez, de modo que los asuntos de la confrontacin poltica cotidiana llegan en plazos cada vez ms breves tambin al Cdigo penal.

Los cambios frente a la praxis poltico-criminal que ha sido la habitual hasta el momento no slo se refieren a los tiempos y las formas, sino que tambin en los contenidos van alcanzando paulatinamente tal grado de intensidad que se impone formular la sospecha -con permiso de Hegel y del bho de Atenea- de que asistimos a un cambio estructural de orientacin. Este cambio cristaliza de modo especialmente llamativo -como aqu intentar mostrarse- en el concepto del "Derecho penal del enemigo", que fue (re-)introducido -de modo un tanto macabro avant la lettre (de las consecuencias) del 11 de septiembre de 2001-

recientemente por Jakobs1 en la discusin.

Cfr. Jakobs, en: Consejo General del Poder Judicial/Xunta de Galicia (ed.), Estudios de Derecho judicial n 20, 1999, pp. 137 y ss. (= La ciencia del Derecho penal ante las exigencias del presente,

En el presente texto se pretende examinar con toda brevedad este concepto de Derecho penal del enemigo para averiguar su significado para la teora del Derecho penal y evaluar sus posibles aplicaciones poltico-criminales. Para ello, en un

primer paso se intentar esbozar la situacin global de la poltica criminal de la actualidad (infra II.). A continuacin, se podr abordar el contenido y la relevancia del concepto de Derecho penal del enemigo (infra III.). La tesis a la que se arribar es que el concepto de Derecho penal del enemigo supone un instrumento idneo para describir un determinado mbito, de gran relevancia, del actual desarrollo de los ordenamientos jurdico-penales. Sin embargo, en cuanto Derecho positivo, el Derecho penal del enemigo slo forma parte nominalmente del sistema jurdico-penal real: "Derecho penal del ciudadano" es un pleonasmo, "Derecho penal del enemigo" una contradiccin en los trminos.

2000); idem, en: Eser/Hassemer/Burkhardt (ed.), Die Deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende. Rckbesinnung und Ausblick, 2000, pp. 47 y ss., 51 y ss. (= tomo en prensa en traduccin espaola, ed. a cargo de Muoz Conde [en: ed. Tirant lo Blanch]); vid. prximamente tambin idem, en: idem, Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal, 2., II. C. (en prensa para ed. Civitas); el concepto fue introducido por primera vez por Jakobs en el debate en su escrito publicado en ZStW 97 (1985), pp. 753 y ss. (= Estudios de Derecho penal, 1997, pp. 293 y ss.); cfr. tambin idem, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2 edicin, 1991 (= Derecho penal, Parte General. Los fundamentos y la teora de la imputacin, 1995), 2/25c.

II. Sobre el estado actual de la poltica criminal. Diagnstico: la expansin del Derecho penal

A. Introduccin

Las

caractersticas

principales

de

la

poltica

criminal

practicada en los ltimos aos pueden resumirse en el concepto de la expansin del Derecho penal2. En efecto, en el momento

Un trmino que ha utilizado Silva Snchez en una monografa, ya de gran repercusin en la discusin a pesar de que la fecha de publicacin es reciente- dedicada a caracterizar en su conjunto la poltica criminal de las sociedades postindustriales (La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, 1 edicin, 1999, 2 edicin, 2001, passim); acerca de la evolucin general de la poltica criminal en los ltimos aos, cfr. tambin las exposiciones crticas de los autores de la escuela de Frankfurt recogidas en: Institut fr Kriminalwissenschaften Frankfurt a. M. (ed.), Vom unmglichen Zustand des Strafrechts, 1995 (= La insostenible situacin del Derecho penal, 2000); cfr. tambin las contribuciones reunidas en Lderssen (ed.), Aufgeklrte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Bse?, cinco tomos, 1998. Desde luego, son los estudios planteados desde esa perspectiva terica los que en muchos casos han contribuido a poner en marcha la discusin; cfr. tambin la crtica de Schnemann, GA 1995, pp. 201 y ss. (= ADPCP 1995, pp. 187 y ss.); al respecto, vid. tambin, por todos, el anlisis crtico del potencial de la aproximacin personal a la teora del bien jurdico esencial en las construcciones de los autores de Frankfurt- desarrollado por Mssig, RDPCr 9 (2002), pp. 169 y ss. (= Desmaterializacin del bien jurdico y de la poltica criminal. Sobre las perspectivas y los fundamentos de una teora del bien jurdico crtica hacia el sistema, 2001, passim). En la bibliografa espaola ms reciente, cfr. slo los trabajos de Snchez Garca de Paz, El moderno Derecho penal y la anticipacin de la tutela penal, 1999, passim; Mendoza Buergo, El Derecho penal en la sociedad de riesgo, 2001, passim; Ziga Rodrguez, Poltica criminal, 2001, pp. 252 y ss. Desde otra perspectiva, ms amplia en el tiempo, vid. el anlisis de orientacin sociolgica acerca de la expansin como ley de evolucin de los sistemas penales hecho por Mller-Tuckfeld, Integrationsprvention. Studien zu einer Theorie der gesellschaftlichen Funktion des Strafrechts, 1998, pp. 178 y ss., 345. Adopta una posicin poltico-criminal de orientacin completamente divergente de la de las voces crticas antes citadas como ya muestra de modo elocuente el ttulo- ahora Gracia Martn, Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia. A la vez, una hiptesis de trabajo sobre el concepto de Derecho penal moderno en el materialismo histrico del orden del discurso de la criminalidad, 2003; vid. tambin, relativizando la justificacin del

actual puede convenirse que el fenmeno ms destacado en la evolucin actual de las legislaciones penales del mundo

occidental est en la aparicin de mltiples nuevas figuras, a veces incluso de enteros nuevos sectores de regulacin,

acompaada de una actividad de reforma de tipos penales ya existentes realizada a un ritmo muy superior al de pocas anteriores.

El punto de partida de cualquier anlisis del fenmeno que puede denominarse la expansin del ordenamiento penal ha de estar, en efecto, en una sencilla constatacin: la actividad legislativa en materia penal desarrollada a lo largo de las dos ltimas dcadas en los pases de nuestro entorno ha

colocado alrededor del elenco nuclear de normas penales un conjunto de tipos penales que, vistos desde la perspectiva de los bienes jurdicos clsicos, constituyen supuestos de

"criminalizacin en el estadio previo" a lesiones de bienes jurdicos3, cuyos marcos penales, adems, establecen sanciones desproporcionadamente altas. Resumiendo: en la evolucin

actual tanto del Derecho penal material como del Derecho penal procesal, cabe constatar tendencias que en su conjunto hacen aparecer en el horizonte poltico-criminal los rasgos de un "Derecho penal de la puesta en riesgo"4 de caractersticas antiliberales5.
discurso globalmente crtico, recientemente Pozuelo Prez, RDPP 9 (2003), pp. 13 y ss.
3 4

Cfr. Jakobs, ZStW 97 (1985), p. 751.

Sobre este concepto exhaustivamente Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsfrsorge, 1991, pp. 50 y ss. Vid., por ejemplo, Hassemer, en: Philipps et al. (ed.), Jenseits des Funktionalismus. Arthur Kaufmann zum 65. Geburtstag, 1989, pp. 85 y ss. (p. 88); idem, en: Jung/Mller-Dietz/Neumann (ed.), Recht und Moral. Beitrge zu einer Standortbestimmung, 1991, pp. 329 y ss.; Herzog, Unsicherheit (nota 4), pp. 65 y ss.; Albrecht,
5

B. Los fenmenos expansivos

En primer lugar se trata de esbozar una imagen ms concreta de esta evolucin poltico-criminal actual. Desde la perspectiva aqu adoptada, este desarrollo puede resumirse en dos

fenmenos: el llamado Derecho penal simblico (infra 1.) y lo que puede denominarse resurgir del punitivismo (infra 2.). En todo caso, debe subrayarse desde el principio que estos dos conceptos de la slo identifican global y aspectos no fenotpicode modo

sectoriales

evolucin

aparecen

clnicamente limpio en la realidad legislativa (infra 3.). Ambas lneas de evolucin, la simblica y la punitivista sta ser la tesis a exponer aqu- constituyen el linaje del Derecho penal del enemigo. Slo teniendo en cuenta esta

filiacin en la poltica criminal moderna podr aprehenderse el fenmeno que aqu interesa (en el que se entrar infra III.).

1. El Derecho penal simblico

Particular relevancia corresponde, en primer lugar, a aquellos fenmenos de neo-criminalizacin respecto de los cuales se

afirma crticamente que tan slo cumplen efectos meramente simblicos6. Como ha sealado Hassemer desde el principio de

en: Institut fr Kriminalwissenschaften Frankfurt Zustand des Strafrechts (nota 2), pp. 429 y ss.
6

a.

M.

(ed.),

Vid. sobre esta nocin, por todos, las amplias referencias y clasificaciones contenidas en Vo, Symbolische Gesetzgebung. Fragen zur Rationalitt von Strafgesetzgebungsakten, 1989, passim; cfr.

esta discusin, quien pone en relacin al ordenamiento penal con elementos "simblicos" puede crear la sospecha de que no toma en cuenta la dureza muy real y nada simblica de las vivencias de quien se ve sometido a persecucin penal,

detenido, procesado, acusado, condenado, encerrado7, es decir, la idea de que se inflige un dao concreto con la pena para obtener efectos algo ms que simblicos. Por lo tanto, para siquiera poder abordar el concepto, hay que recordar primero hasta qu punto el moderno principio poltico-criminal de que slo una pena socialmente til puede ser justa ha sido

interiorizado (en diversas variantes) por los participantes en el discurso poltico-criminal. Sin embargo, a pesar de ese postulado (de que se satisface con la existencia del sistema penal un fin, que se slo obtiene sea en un el resultado caso de concreto las y

mensurable,

aunque

teoras

retributivas- la realizacin de la justicia), los fenmenos de carcter simblico forman parte de modo necesario del

entramado del Derecho penal, de manera que en realidad es incorrecto fenmeno el discurso al del Derecho penal En simblico efecto: como desde

extrao

Derecho

penal.

perspectivas muy distintas, desde la criminologa crtica y, en particular, desde el as llamado enfoque del labeling approach8-, que pone el acento sobre las condiciones de la atribucin social de la categora delito, hasta la teora de

tambin, ms sucintamente, Silva Snchez, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, 1992, pp. 304 y ss.; Prittwitz, Strafrecht und Risiko. Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft, 1993, pp. 253 y ss.; Snchez Garca de Paz, Anticipacin (nota 2), pp. 56 y ss.; Dez Ripolls, AP 2001, pp. 1 y ss. (= ZStW 113 [2001], pp. 516 y ss.), todos con ulteriores referencias.
7 8

NStZ 1989, pp. 553 y s. (= PyE 1 [1991], pp. 23 y ss.).

Vid. por todos las referencias en Vo, Symbolische Gesetzgebung (nota 6), pp. 79 y ss.

la prevencin general positiva, que entiende delito y pena como secuencia de tomas de posicin comunicativa respecto de la norma9: los elementos de interaccin simblica son la misma esencia del Derecho penal10. Entonces, qu es lo que quiere decirse con la crtica al carcter simblico, si toda la

legislacin penal necesariamente muestra caractersticas que cabe denominar simblicas? Cuando se usa en sentido crtico del concepto de Derecho penal simblico, se quiere, entonces, hacer referencia a que determinados agentes polticos tan slo persiguen el objetivo de dar la impresin tranquilizadora de un legislador atento y decidido11, es decir, que predomina una funcin hacerse latentes latente alguna del sobre la manifiesta. acerca Ms de adelante otras podr

consideracin penal

funciones en su

Derecho

simblico,

manifestadas

descendiente, el Derecho penal del enemigo12.

En

la

Parte

Especial

de

este

Derecho

penal

simblico slo este

corresponde

especial

relevancia

por

mencionar

ejemplo-, en diversos sectores de regulacin, a ciertos tipos penales en los que se criminalizan meros actos de comunicacin, como, por ejemplo, los delitos de instigacin al odio racial o los de exaltacin o justificacin de autores de determinados delitos13.

Jakobs, AT2, 1/4 y ss.; vid. tambin Baratta, PyE 1 (1991), p. 52, y la exposicin de Snchez Garca de Paz, Anticipacin (nota 2), pp. 90 y ss. en torno a las relaciones entre Derecho penal preventivo y Derecho penal simblico.
10 11 12 13

Cfr., por todos, Dez Ripolls, AP 2001, pp. 4 y ss. Silva Snchez, Aproximacin (nota 6), p. 305. Infra III. B. 2.

Cfr., por ejemplo, respecto de los delitos de lucha contra la discriminacin, ltimamente Landa Gorostiza, IRPL/RIDP 73, pp. 167 y ss., con ulteriores referencias. Vid. tambin acerca de este tipo de

2. El resurgir del punitivismo

Sin embargo, reconducir los fenmenos de expansin que aqu interesan de modo de global slo a estos supuestos simblicas Pues de no el

promulgacin atendera al

normas

penales alcance

meramente de la

verdadero

evolucin.

recurso al Derecho penal no slo aparece como instrumento para producir tranquilidad mediante el mero acto de promulgacin de normas evidentemente destinadas a no ser aplicadas, sino que, en segundo lugar, tambin existen procesos de criminalizacin a la antigua usanza, es decir, la introduccin de normas penales nuevas con la intencin de promover su efectiva

aplicacin con toda decisin, es decir, procesos que conducen a normas penales nuevas que s son aplicadas14 o al

endurecimiento de las penas para normas ya existentes. De este modo, se invierte el proceso habido en los movimientos de reforma de las ltimas dcadas en Espaa, despus de 1978- en el que fueron desapareciendo diversas infracciones recurdese
infracciones Cancio Meli, en: Jakobs/Cancio Meli, Conferencias sobre temas penales, 2000, pp. 139 y ss.; idem, JpD 44 (2002), p. 26. En el Derecho comparado, en contra de la legitimidad de los preceptos anlogos del Cdigo penal alemn, cfr. slo la contundente crtica de Jakobs, ZStW 97 (1985), pp. 751 y ss.; tngase en cuenta, de todos modos, que en el caso del ordenamiento alemn la clusula que refiere estas conductas a la perturbacin del orden pblico permitira una seleccin de las conductas en cuestin en funcin de la gravedad social de las mismas. An as, han surgido tambin en ese pas voces que ms all de las consideraciones de Jakobs acabadas de citarponen en duda la adecuacin del ordenamiento penal en este contexto: vid., por ejemplo, Schumann, StV 1993, pp. 324 y ss.; Amelung, ZStW 92 (1980), pp. 55 y ss. Ante el consenso poltico que concitan estas normas en el caso alemn resulta signficativo que el antecedente de la infraccin est en el delito de provocacin a la lucha de clases; vid. LK11-v. Bubnoff, comentario previo a los 125 y ss. Si bien puede observarse que en muchos casos se produce una aplicacin selectiva.
14

slo la situacin del Derecho penal en materia de conductas de significado sexual- que ya no se consideraban legtimas. En este sentido, se advierte la existencia en el debate poltico de un verdadero "clima y punitivista"15: cuantitativo criterio que, desde en el el recurso alcance a de un la un de

incremento

cualitativo como

criminalizacin ambiente

nico

poltico-criminal; luego, no carece

poltico-criminal

antecedentes. Pero estos procesos de criminalizacin -y esto es nuevoen muchas ocasiones se producen con coordenadas

polticas distintas al reparto de roles tradicional que podra resumirse en la siguiente frmula: izquierda poltica-demandas de descriminalizacin/derecha polticademandas de

criminalizacin16. En este sentido, parece que se trata de un fenmeno que supera, con mucho, el tradicional "populismo" en la legislacin penal.

Respecto de la izquierda poltica resulta especialmente llamativo el cambio claro de actitud: que de una lnea la

simplificando,

est-

identificaba

criminalizacin de determinadas conductas como mecanismos de represin para el mantenimiento del sistema econmico15

Cfr. Cancio Meli, en: Jakobs/Cancio Meli, Conferencias (nota 13), pp. 131 y ss., 135 y ss. As, por ejemplo, subraya Schumann respecto de las infracciones en la rbita de manifestaciones neonazis que existe un consenso izquierda-derecha a la hora de reclamar la intervencin del Derecho penal, StV 1993, p. 324. Vid. en este sentido, por lo dems, las consideraciones sobre las demandas de criminalizacin de la socialdemocracia europea en Silva Snchez, La expansin (nota 2), pp. 69 y ss.; se trata de una situacin en la que cualquier colectivo tiene "sus" pretensiones de criminalizacin frente al legislador penal: cfr. la exposicin sintomtica de Albrecht, en: Vom unmglichen Zustand (nota 2), p. 429; respecto de la persecucin de fines de llamada moral haciendo uso de la legislacin penal slo Vo, Symbolische Gesetzgebung (nota 6), pp. 28 y ss.
16

10

poltico de dominacin17 pretensiones de

a una lnea que descubre las especficamente de

neo-criminalizacin

izquierdas18: delitos de discriminacin, delitos en la que las vctimas son mujeres maltratadas, etc.19. Sin embargo, evidentemente, el cuadro estara incompleto sin hacer

referencia a un cambio de actitud tambin en la derecha poltica: en el contexto de la evolucin de las posiciones de estas fuerzas, tambin en materia de poltica criminal, nadie quiere ser "conservador", sino igual de

"progresista" (o ms) que todos los dems grupos (= en este contexto: defensista). En este sentido, la derecha poltica en particular, me refiero a la situacin en Espaa- ha descubierto que la aprobacin de normas penales es una va para Igual adquirir que la matices izquierda polticos poltica ha

"progresistas"20.

aprendido lo rentable que puede resultar el discurso de law and order, antes monopolizado por la derecha poltica, sta se suma, cuando puede, al orden del da poltico-

Vid. Silva Snchez, La expansin (nota 2), p. 57 y ss. acerca de este cambio de orientacin; movimiento paralelo en las ciencias penales: la criminologa crtica con pretensiones abolicionistas; vid. slo la panormica trazada por Silva Snchez, Aproximacin (nota 6), pp. 18 y ss. "Go and tell a worker robbed of his week's wages or a raped woman that crime doesn't exist", frase significativa del criminlogo Young citada por Silva Snchez, Aproximacin (nota 6), p. 23 nota 36. Vid. sobre esto, con particular referencia a la socialdemocracia europea, Silva Snchez, La expansin (nota 2), pp. 69 y ss., con ulteriores referencias. Slo as se explica, por ejemplo, que haya sido precisamente la derecha poltica, en el gobierno, la que haya impulsado y aprobado una modificacin del delito de acoso sexual, regulado en el art. 184 CP, que supone una vuelta de tuerca sobre la regulacin poco afortunada introducida en el CP de 1995.
20 19 18

17

11

criminal que cabra suponer, en principio, perteneciente a la izquierda una situacin que genera una escalada en la que ya nadie est en disposicin de discutir de verdad cuestiones de poltica criminal en el mbito parlamentario y en la que la demanda indiscriminada de mayores y "ms efectivas" penas ya no es un tab poltico para nadie.

El modo ms claro de apreciar la dimensin de este fenmeno quizs est en recordar que incluso conduce a la rehabilitacin de nociones -abandonadas hace aos en el discurso terico de los ordenamientos penales continentalescomo la de

inocuizacin21.

En este sentido, parece evidente, en lo que se refiere a la realidad del Derecho positivo, que la tendencia actual del legislador es la de reaccionar con decisin dentro de muchos sectores diversos de regulacin en el marco de la lucha contra la criminalidad, es decir, con un

incremento de las penas previstas. Un ejemplo, tomado del Cdigo penal espaol22, lo constituyen las infracciones relativas al trfico de drogas txicas o estupefacientes

Cfr. slo Silva Snchez, en: idem, Estudios de Derecho penal, 2000, pp. 233 y ss.; idem, La expansin (nota 2), pp. 141 y ss. Vid. respecto del CP de 1995 slo el diagnstico global de Rodrguez Mourullo, en su prlogo a los Comentarios al Cdigo penal (1997) por l dirigidos (p. 18): el aumento cuantitativo de figuras delictivas en el nuevo Cdigo penal no obedece a ninguna lnea coherente de poltica criminal, y el ms contundente de Gimbernat Ordeig, en su prlogo a la edicin del CP (Tecnos): el CP 1995 est influido por el renacimiento en los ltimos aos de la ideologa de la ley y el orden, por un incremento descontrolado de nuevas figuras delictivas y por un insoportable rigor punitivo.
22

21

12

y sustancias psicotrpicas23: la regulacin contenida en el texto de 1995 duplica la pena24 prevista en la

regulacin anterior25, de modo que la venta de una dosis de cocana considerada una sustancia que produce grave dao a la salud, lo que da lugar a la aplicacin de un tipo cualificado- supone una pena de tres a nueve aos de privacin de libertad (frente a, aproximadamente, uno a cuatro aos por en el anterior a la Cdigo), potencialmente a un

superior,

ejemplo,

correspondiente

homicidio por imprudencia grave (uno a cuatro aos) o a un delito de aborto doloso sin consentimiento de la madre (cuatro a ocho aos) en los trminos previstos en el mismo Cdigo penal por de la la democracia poltica. apoyado Como es

parlamentariamente

izquierda

sabido, la evolucin ms reciente discurre en direccin a una ulterior oleada de endurecimiento26.

En

este

mismo

contexto,

una

consideracin

de

la

evolucin

habida en los ltimos aos en los Estados Unidos sin tener en cuenta
23

las

ms

recientes

medidas

legislativas-

puede

ser

Sobre esta problemtica en el caso espaol cfr. ltimamente por todos, Gnzalez Zorrilla, en: Larrauri Pijoan (dir.)/CGPJ (ed.), Poltica criminal, 1999, pp. 233 y ss. y de la Cuesta Arzamendi, en: Beristain Ipia (dir.)/CGPJ (ed.), Poltica criminal comparada, hoy y maana, 1999, pp. 87 y ss., ambos con ulteriores referencias; en cuanto a la enorme relevancia que corresponde en la realidad del sistema de Administracin de Justicia y penitenciario a estas infracciones, cfr. slo los datos relacionados respecto del caso espaol en RDPCr 4 (1999), pp. 881, 892 y s. Teniendo en cuenta el cambio en el rgimen de cumplimiento de las penas privativas de libertad; en el anterior Cdigo (texto refundido de 1973), como es sabido, el cumplimiento efectivo sola situarse en la mitad de la extensin nominal de la pena.
25 24

Cfr. arts. 368 CP 1995 y 344 CP TR 1973.

13

reveladora de cul es o mejor dicho: de lo lejos que se puede llegar hasta alcanzar- el punto de llegada de esta escalada: mediante la legislacin de three strikes puede llegar a

suceder que un autor que bajo aplicacin del Cdigo penal espaol ni siquiera ingresara en prisin27, en algunos Estados de los EE.UU. sufra cadena perpetua, entendida sta adems en sentido estricto (hasta la muerte del condenado)28.

3. Punitivismo y Derecho penal simblico

Con lo expuesto hasta el momento ya queda claro que ambos fenmenos aqu seleccionados no son, en realidad, susceptibles de ser separados ntidamente. As, por ejemplo, si se

introduce una legislacin radicalmente punitivista en materia de drogas, ello tiene una inmediata incidencia en las

estadsticas de persecucin criminal (es decir, no se trata de normas meramente simblicas de acuerdo con el entendimiento habitual), y a pesar de ello es evidente que un elemento esencial de la motivacin del legislador a la hora de aprobar esa legislacin est en los efectos simblicos obtenidos

mediante su mera promulgacin. Y a la inversa, tambin parece que normas que en principio cabra catalogar de meramente

Vid. el contenido de los ltimos proyectos de Ley (n 129-1 [BOCG 14.2.2003]; n 136-1 [BOCG 21.3.2003]; n 145-1 [BOCG 5.5.2003]). Por ejemplo: un delito de robo del art. 242.3 junto con uno de lesiones del art. 147.2 y otro de quebrantamiento de condena del art. 468 CP. Cfr. slo Beckett, Making Crime Pay. Law and Order in Contemporary American Politics, 1997, pp. 89 y ss., 96; respecto del caso del Estado de California vid., por ejemplo, los datos recogidos en //http:www.facts1.com. Cfr. tambin las referencias en Silva Snchez, La expansin (nota 2), pp. 142 y ss.
28 27

26

14

simblicas real29.

pueden

llegar

dar

lugar

un

proceso

penal

Lo que sucede es que en realidad, la denominacin Derecho penal simblico no hace referencia a un grupo bien definido de

infracciones penales30 caracterizadas por su inaplicacin, por la falta de incidencia Tan real slo en la solucin la especial de en trminos

instrumentales. otorgada por el

identifica a los

importancia comunicacin

legislador31

aspectos

poltica a corto plazo en la aprobacin de las correspondientes normas. Y estos efectos incluso pueden llegar a estar integrados en estrategias mercado-tcnicas de conservacin del poder

poltico32, llegando hasta la gnesis consciente en la poblacin de determinadas actitudes en relacin con los fenmenos penales que despus son satisfechas por las fuerzas polticas.

En este sentido, respecto del art. 510 del CP espaol junto con el art. 607.2 CP, que contiene una infraccin que penaliza la conducta de difusin por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos de genocidio- sigue siendo significativa la condena en primera instancia-, de un sujeto filonazi, propietario de una librera en la que venda libros de esa orientacin, a cinco aos de pena privativa de libertad (concurso real entre ambas infracciones; S. Juzgado de lo Penal n 3 de Barcelona de 16.11.1998). En particular, no determinacin del concepto legislacin penal mendaz en obtencin de determinados detenimiento Dez Ripolls, AP
31 30

29

parece adecuado contentarse con la de Derecho penal simblico como el sentido de que slo simulara la resultados; vid. sobre esto con 2001, pp. 4 y ss., con referencias.

Que es lo que ahora interesa; pero, por supuesto, cabra identificar y muchos- supuestos de aplicacin simblica de normas penales. Cfr. slo las referencias de estas prcticas respecto del mbito anglosajn en Beckett, Making Crime Pay (nota 28), passim, y von Hirsch, en: Lderssen (ed.), Aufgeklrte Kriminalpolitik (nota 2), t. V., pp. 31 y ss.
32

15

Dicho

con

toda

brevedad:

el

Derecho

penal

simblico

no

slo

identifica un determinado "hecho", sino tambin (o: sobre todo) a un especfico tipo de autor, quien es definido no como igual, sino como otro. Es decir, que la existencia de la norma penal -dejando de lado las estrategias a corto plazo de mercadotecnia de los agentes polticos- persigue la construccin de una determinada imagen de la identidad social mediante la definicin de los

autores como "otros" no integrados en esa identidad. Y parece

claro, por otro lado, que para ello tambin son necesarios los trazos vigorosos de un punitivismo exacerbado, en escalada, especialmente, cuando la conducta en cuestin ya se hallaba amenazada de pena. Por lo tanto, el Derecho penal simblico y el punitivismo mantienen una relacin fraternal. A continuacin puede examinarse lo que surge de su unin: el Derecho penal del enemigo.

16

III. Derecho penal del enemigo?

Para concluir, a continuacin se intentar analizar el concepto de Derecho penal del enemigo para determinar su contenido y su relevancia sistemtica. Para ello, en primer lugar se

presentarn las definiciones determinantes que han aparecido en la bibliografa y se propondr alguna precisin a esa

definicin conceptual. Para ello, es especialmente relevante la imbricacin del fenmeno en la evolucin poltico-criminal

general, es decir, su genealoga (infra A.). Finalmente, se esbozarn las dos razones fundamentales por las que desde la perspectiva del sistema jurdico-penal actualmente practicado el concepto de Derecho penal del enemigo slo puede ser

concebido como instrumento para identificar precisamente al noDerecho penal33 presente en las legislaciones positivas: por un lado, la funcin de la pena en este sector, que difiere de la del Derecho penal "verdadero"; por otro, como consecuencia de lo anterior, la falta de orientacin con base en el principio del hecho (infra B.).

A. Determinacin conceptual

1. Derecho penal del enemigo (Jakobs) como tercera velocidad (Silva Snchez) del ordenamiento jurdico-penal

Es decir: un Derecho penal meramente formal, que difiere estructuralmente de la imputacin que es practicada normalmente bajo esa denominacin.

33

17

Segn Jakobs34, el Derecho penal del enemigo se caracteriza por tres elementos: en primer lugar, se constata un amplio

adelantamiento de la punibilidad, es decir, que en este mbito, la perspectiva del ordenamiento jurdico-penal es prospectiva (punto de referencia: el hecho futuro), en lugar de -como es lo habitualcometido). retrospectivo En segundo (punto lugar, de las referencia: penas el hecho son

previstas

desproporcionadamente altas: especialmente, la anticipacin de la barrera de punicin no es tenida en cuenta para reducir en correspondencia la pena amenazada. En tercer lugar,

determinadas garantas procesales son relativizadas o incluso suprimidas35. De modo materialmente equivalente, en Espaa Silva

Quien, como se ha sealado, introdujo -en dos fases, en 1985 y 199/2000- el concepto en la discusin ms reciente (Jakobs, Estudios de Derecho judicial 20 [nota 1], pp. 137 y ss.; idem, en: Eser/Hassemer/Burkhardt [ed.], Strafrechtswissenschaft [nota 1], pp. 47 y ss., 51 y ss.; idem, ZStW 97 [1985], pp. 753 y ss.; idem, AT2, 2/25c). Ciertamente, cabra identificar -como subraya Silva Snchez, La expansin (nota 2), p. 165 con nota 388- muchos antecedentes materiales de la nocin de Derecho penal del enemigo, en particular, en determinadas orientaciones de la prevencin especial anteriores a la segunda guerra mundial; cfr. Muoz Conde, DOXA 15-16 (1994), pp. 1031 y ss. Desde una perspectiva temporal ms amplia, y con orientacin filosfica, vid. el anlisis correspondiente de Prez del Valle (CPC 75 [2001], pp. 597 y ss.), relativo a las teoras del Derecho penal contenidas en las obras de Rousseau y Hobbes. En todo caso, cabe pensar que este aspecto -los antecedentes histricospuede ser dejado de lado desde el punto de vista de la poltica criminal actual -no en el plano global-conceptual, claro- teniendo en cuenta las diferencias estructurales entre los sistemas polticos de aquellos momentos histricos y el actual. Vid. sintticamente Jakobs, Estudios de Derecho judicial n 20 (nota 1), pp. 138 y s. Los trabajos de Jakobs han desencadenado ya una incipiente discusin en los mbitos de habla alemana y espaola en la que hay que constatar sobre todo voces marcadamente crticas. En esta lnea, atribuyen a Jakobs una posicin afirmativa respecto de la existencia de Derecho penal del enemigo, por ejemplo, Schulz, ZStW 112 (2000), pp. 659 y ss.; Schnemann, GA 2001, pp. 210 y ss.; Muoz Conde, Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho penal en el Nacionalsocialismo, 3 edicin, 2002, pp. 116 y ss.; Ambos, Der allgemeine Teil eines Vlkerstrafrechts, 2002, pp.
35

34

18

Snchez

ha

incorporado

el

fenmeno

del

Derecho

penal

del

enemigo en su propia concepcin poltico-criminal36. De acuerdo con su posicin, en el momento actual se estn diferenciando dos "velocidades" en el marco del ordenamiento jurdico-penal37: la primera velocidad sera aquel sector del ordenamiento en el que se imponen penas privativas de libertad, y en el que, segn Silva Snchez, deben mantenerse de modo estricto los principios poltico-criminales, las reglas de imputacin y los principios procesales clsicos. La segunda velocidad vendra constituida por aquellas infracciones en las que, al imponerse slo penas pecuniarias o privativas de derechos -tratndose de figuras delictivas de a nuevo la cuo-, menor cabra flexibilizar de las de modo esos

proporcionado

gravedad

sanciones

principios y reglas "clsicos"38. Con independencia de que tal

63 y ss., 63 y s.: "otorga a futuros regmenes injustos una legitimacin terica"; ibidem, nota 135 incluso se afirma que Jakobs con estos desarrollos se aproxima constantemente al pensamiento "colectivista-dualista" de Carl Schmitt; Portilla Contreras, mientras tanto n 83 (2002), pp. 78 y ss., 81; idem, "El Derecho penal y procesal del "enemigo". Las viejas y nuevas polticas de seguridad frente a los peligros internos-externos", en prensa para: Libro en homenaje a Enrique Bacigalupo: "...justifica e intenta legitimar la estructura de un Derecho penal y procesal sin garantas" (texto correspondiente a la nora 3); diferenciando el significado polticocriminal de la primera (1985) y de la segunda (1999/2000) aproximacin, Prittwitz, ZStW 113 (2001), pp. 774 y ss., 794 y ss., 794 y s. con nota 106. Por otra parte, aparte de Silva Snchez (sobre su posicin, vid. a continuacin en el texto), han hecho referencia a la concepcin de Jakobs en trminos ms bien descriptivos o afirmativos (en algunos casos) Kindhuser, Gefhrdung als Straftat, 1989, pp. 177 y ss.; Feijo Snchez, RJUAM 4 (2001), pp. 9 y ss., 46 y ss.; Prez del Valle, CPC 75 (2001), pp. 597 y ss.; Polaino Navarrete, Derecho penal, Parte General, tomo I: Fundamentos cientficos del Derecho penal, 4 edicin, 2001, pp. 185 y ss.; Cancio Meli, JpD 44 (2002), pp. 19 y ss.; Gracia Martn, Prolegmenos (nota 2), pp. 120 y ss.
36

Cfr. Silva Snchez, La expansin (nota 2), pp. 163 y ss. Vid. Silva Snchez, La expansin (nota 2), pp. 159 y ss. Cfr. Silva Snchez, La expansin (nota 2), pp. 159 y ss., 161

37

38

19

propuesta pueda parecer acertada o no -una cuestin que excede de estas breves consideraciones-, la imagen de las "dos

velocidades" induce inmediatamente a pensar -como ya ha hecho el propio Silva Snchez39- en el Derecho penal del enemigo como "tercera velocidad", en el que coexistiran la imposicin de penas privativas de libertad y, a pesar de su presencia, la "flexibilizacin" de los principios poltico-criminales y las reglas de imputacin.

2. Precisiones

a) Planteamiento

Hasta aqu la descripcin. La cuestin que ahora se plantea es, naturalmente, qu es lo que hay que hacer en el plano tericosistemtico con esa realidad constatada. Hay que detenerse en esa constatacin? Hay que intentar limitarlo en la medida de lo posible, quizs "domndolo" al introducirlo en el

ordenamiento jurdico-penal? En resumen: es ilegtimo? Dicho de otro modo: no est o claro si se trata Antes de de un concepto dar

meramente

descriptivo

afirmativo.

intentar

respuesta a esa cuestin, parece necesario, sin embargo, llevar a cabo algunas consideraciones acerca del contenido del

concepto de Derecho penal del enemigo.

y s. En la segunda edicin de su monografa La expansin (nota 2), pp. 163 y ss.

39

20

Desde la perspectiva aqu adoptada, ambas concepciones antes esbozadas son correctas en cuanto elementos de una

descripcin40.

En cuanto al alcance concreto de estas normas realmente existentes, puesto que se trata, como antes se ha

indicado, de una definicin tpico-ideal, para determinar la "Parte Especial" jurdico-positiva del Derecho penal del enemigo sera necesario un estudio detallado, tipo por tipo -que excedera del marco del presente texto-, de diversos sectores de regulacin41. En este sentido,

seguramente es cierto (como ha afirmado Silva Snchez42) que es necesario deslindar en la praxis de anlisis de la Parte Esepcial diversos niveles de intensidad en los

preceptos jurdico-penales concretos, y que, en el plano terico, cabe apreciar que en su alcance concreto, la nocin de Derecho penal del enemigo propuesta por Jakobs en la primera aproximacin (1985) es considerablemente ms amplia (incluyendo sectores de regulacin ms prximos al "Derecho penal de la puesta en riesgo", delitos dentro de la actividad econmica) que la de la segunda fase (a

El hecho de que existe ese Derecho penal del enemigo en el ordenamiento positivo (Silva Snchez dice [La expansin (nota 2), p. 166] que sobre esto "no parece que se pueda plantear duda alguna"), y que puede ser descrito en los trminos expuestos, es algo que no es cuestionado; en lo que se alcanza a ver, tampoco por parte de los autores que se han manifestado en sentido crtico frente al desarrollo de Jakobs (cfr., por ejemplo, expresamente Portilla Contreras, mientras tanto n 83 [2002], pp. 77 y ss., 83, 91). Cfr., por ejemplo, el catlogo internacional expuesto por Portilla Contreras, mientras tanto n 83 (2002), pp. 83 y ss.
42 41

40

En una contribucin de seminario, Universitat Pompeu Fabra,

5/2003.

21

partir de 1999), ms orientada con base en delitos graves contra bienes jurdicos individuales (de modo

paradigmtico: terrorismo). En todo caso, lo que parece claro es que en el ordenamiento espaol, el centro de gravedad del Derecho penal del enemigo est sobre todo en el nuevo Derecho antiterrorista, primero en la redaccin dada a algunos de los preceptos correspondientes en el CP de 199543, despus en la reforma introducida mediante la LO 7/200044, y en el futuro mediante las reformas ahora en tramitacin parlamentaria45.

La esencia de este concepto de Derecho penal del enemigo est, entonces, en que constituye una reaccin individuos de combate del

ordenamiento

jurdico

contra

especialmente

peligrosos, que nada significa46, ya que de modo paralelo a las medidas de seguridad supone tan de slo un procesamiento fuentes de

desapasionado,

instrumental47,

determinadas

peligro especialmente significativas48. Con este instrumento, el

Cfr. la sinttica descripcin en Cancio Meli, en: Rodrguez Mourullo/Jorge Barreiro et al., Comentarios al Cdigo penal, 1997, pp. 1384 y ss.
44

43

Cfr. Cancio Meli, JpD 44 (2002), pp. 19 y ss., 23 y ss.

Especialmente, las contenidas en el proyecto de Ley n 129-1 (BOCG 14.2.2003). En trminos del significado comunicacional habitual de la pena criminal; sobre esto a continuacin infra B. 2. Desde esta perspectiva, es llamativo el paralelismo con idiosincrasia de determinadas tendencias inocuizadoras en discusin estadounidense que reciben la significativa denominacin "managerial criminology"; vid. la exposicin de Silva Snchez, expansin (nota 2), pp. 141 y ss., 145.
48 47 46

45

la la de La

Cfr.

Silva

Snchez

(La

expansin

[nota

2],

p.

163):

22

Estado

no

habla

con

sus

ciudadanos,

sino

amenaza

sus

enemigos49.

b) Carencias

Sin embargo, desde la perspectiva aqu adoptada, esa definicin es incompleta: slo se corresponde de manera parcial con la realidad (legislativa, poltica y de la opinin publicada).

En primer lugar: an sin llevar a cabo un estudio de materiales cientficos relativos a la psicologa social, parece claro que en todos los campos importantes del Derecho penal del enemigo ("crteles de la droga"; "criminalidad de inmigracin"; otras formas de "criminalidad organizada" y terrorismo) lo que sucede no es que se dirijan con prudencia y comuniquen con frialdad operaciones de combate, sino que se desarrolla una cruzada contra malhechores archimalvados. Se trata, por lo tanto, ms de "enemigos" en este sentido del pseudoreligioso trmino50. enemigo En por que en la la del

acepcin

tradicional-militar de un

efecto, parte

identificacin

infractor

como

ordenamiento penal, por mucho que pueda parecer a primera vista

"fenmenos... que amenazan con socavar los fundamentos ltimos de la sociedad constituida en Estado"; "reacciones ceidas a lo estrictamente necesario para hacer frente a fenmenos excepcionalmente graves" (ibid., p. 166).
49

Jakobs, Cuadernos de Derecho judicial n 20 (nota 1), p. 139.

Respecto del terrorismo de nuevo cuo, Scheerer (Die Zukunft des Terrorismus. Drei Szenarien, 2002, pp. 7 y ss., 13 y ss.) identifica la patologizacin y la mitologizacin de las conductas en cuestin como verdaderas caractersticas decisivas en el discurso de combate contra el terrorismo.

50

23

una

calificacin

como

"otro"51,

no

es,

en

realidad,

una

identificacin como fuente de peligro, no supone declararlo un fenmeno natural a neutralizar, sino, por el contrario, es un reconocimiento de competencia normativa del agente52 mediante la atribucin de perversidad, mediante su demonizacin - y qu otra cosa es Lucifer que un ngel cado53? En este sentido, la carga gentica del punitivismo (la idea del incremento de la pena como nico instrumento de control de la criminalidad) se recombina con la del Derecho penal simblico (la tipificacin penal como mecanismo de creacin de identidad social) dando lugar al cdigo del Derecho penal del enemigo.

En segundo lugar, este significado simblico especfico del Derecho penal del enemigo abre la perspectiva para una segunda caracterstica estructural: no es slo un determinado "hecho" lo que est en la base de la tipificacin penal, sino tambin otros elementos, con tal de que sirvan a la caracterizacin del autor como perteneciente a la categora de los enemigos54. De modo correspondiente, derivado en el plano tcnico, de el mandato y de sus

determinacin

del

principio

legalidad

"complejidades"55 ya no son un punto de referencia esencial para la tipificacin penal.

Que sencillamente, es peligroso; al que no se le hace en primera lnea un reproche, sino se persigue su neutralizacin.
52

51

Cfr. respecto de esta idea tambin el texto infra B. 2. Uno de cuyos nombres, es, precisamente, el Enemigo. Cfr. sobre esto tambin en el texto infra B. 3.

53

54

Un trmino que, por ejemplo, aparece varias veces en la Exposicin de motivos de la LO 7/2000 como un problema a superar.

55

24

B. El Derecho penal del enemigo como contradiccin en los trminos

1. Planteamiento

Cuando se aborda una valoracin del Derecho penal del enemigo en cuanto parte del ordenamiento jurdico-penal, sobre todo se pregunta si debe ser aceptado como inevitable segmento

instrumental de un Derecho penal moderno. Para contestar esta pregunta de modo negativo, en primer lugar, puede recurrirse a presupuestos de legitimidad ms o menos externos al sistema jurdico-penal en sentido estricto: no debe haber Derecho penal del enemigo porque es polticamente errneo (o:

inconstitucional)56. En segundo lugar, puede argumentarse dentro del paradigma de seguridad o efectividad en el que la cuestin es situado habitualmente por los agentes polticos que

promueven este tipo de normas penales: el Derecho penal del enemigo no debe ser porque no contribuye a la prevencin

policial-fctica de delitos57. Estos son, naturalmente, caminos

En lo que se alcanza a ver, esta es la argumentacin que est en la base de las posiciones crticas existentes en la discusin hasta el momento (vid. las referencias supra en nota 34). En el plano emprico, parece que puede afirmarse que la experiencia en otros pases de nuestro entorno respecto de organizaciones terroristas "endgenas" muestra que la aplicacin de este tipo de infracciones no ha conducido a evitar delitos, sino ha contribuido a atraer nuevos militantes a las organizaciones en cuestin (ese parece ser el caso, en particular, en el paso en Alemania de la "primera generacin" de la fraccin del ejrcito rojo [RAF, Rote Armee Fraktion] a las sucesivas oleadas de miembros de ese grupo terrorista). De todos modos, es difcil que se pueda aislar para el anlisis slo la cuestin de la efectividad preventiva: pues dentro de este balance debera tenerse en cuenta de modo muy especial
57

56

25

transitables, que de hecho se transitan en la discusin y que se deben transitar. Pero aqu se pretende -en tercer lugaresbozar un anlisis previo, interno al sistema jurdico-penal en sentido estricto: existente) el Derecho parte penal del enemigo del

(fcticamente Derecho penal?58

forma

conceptualmente

Con esta formulacin, como es evidente, se implica que en la utilizacin del concepto se lleva a cabo sobre todo una descripcin: la valoracin (poltica) cae por su propio peso una vez dada la respuesta. De este modo, se introduce la cuestin, ampliamente discutida, acerca de si este tipo de concepciones pueden legtimamente llevar a cabo tal descripcin, o si, por el contrario, todo trabajo terico en este contexto ofrece siempre al mismo tiempo una

legitimacin. A este respecto slo ha de anotarse aqu que en la discusin incipiente en torno a la idea de Derecho penal del enemigo desde el principio se perciben a veces

que las normas de estas caractersticas tienden a contaminar otros mbitos de incriminacin -como muestran mltiples ejemplos histricos-, de modo que hay buenas razones para pensar que es ilusoria la imagen de dos sectores del Derecho penal (el Derecho penal de ciudadanos y el Derecho penal de enemigos) que puedan convivir en un mismo ordenamiento jurdico. Aparte de ello, en el balance de "efectividad" ha de considerarse, como antes se ha dicho, que la mera existencia del Derecho penal del enemigo puede representar en alguna ocasin un xito parcial, precisamente, para el "enemigo"; sobre la falta de efectividad, cfr. slo Feijo Snchez, RJUAM 4 (2001), pp. 50 y ss.; respecto del caso concreto de la introduccin del llamado terrorismo individual en el CP 1995, cfr., por ejemplo, el anlisis de las consecuencias contraproducentes que puede conllevar efectuado por Asa Batarrita (en: Echano Basalda [coord.], Estudios jurdicos en memoria de Jos M Lidn, 2002, p. 69, nota 39). Plantean y dejan abierta esta cuestin tanto Jakobs (en: en: Eser/Hassemer/Burkhardt [ed.], Strafrechtswissenschaft [nota 1], p. 50) como Silva Snchez (La expansin [nota 2], p. 166).
58

26

tonos

bastante

rudos,

que

se

dirigen,

en

particular,

contra la mera (re-)introduccin de la pareja conceptual Derecho penal del ciudadano y del enemigo por parte de Jakobs. Sin pretender replantear aqu la discusin global en torno al significado del sistema dogmtico desarrollado por Jakobs, acerca de su comprensin como descripcin o legitimacin59, s hay que indicar que aquellas posiciones que subrayan los posibles "peligros" nsitos en la

concepcin de Jakobs no siempre tienen en cuenta de modo suficiente que esa aproximacin, tildada de

estructuralmente conservadora o incluso autoritaria, ya ha producido en varias ocasiones construcciones dogmticas con un alto potencial de recorte de la punibilidad. Un pequeo ejemplo, precisamente relativo al Derecho penal del enemigo: de segn Derecho Muoz penal Conde60, del en relacin y con el en

concepto

enemigo,

teniendo

cuenta el gran eco de la teora de Jakobs en Amrica latina61, es necesario subrayar que esa aproximacin

terica no es "ideolgicamente inocente", precisamente en pases, como Colombia, en los que "ese Derecho penal del enemigo
59

es

practicado".

Con

toda

certeza,

cualquier

Cfr. al respecto prximamente, de nuevo, el propio Jakobs, en: idem, Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal, 2. (en prensa para ed. Civitas); vid., por lo dems, slo Pearanda Ramos/Surez Gonzlez/Cancio Meli, en: Jakobs, Estudios de Derecho penal, 1997, pp. 17 y ss., 22 y ss.; Alccer Guirao, AP 2001, pp. 229 y ss., 242 y ss.; idem, Lesin de bien jurdico o lesin de deber? Apuntes sobre el concepto material de delito, 2003, passim, con ulteriores referencias. En: Barqun Sanz/Olmedo Francisco Muoz Conde, [http://criminet.ugr.es/recpc].
61 60

Cardenete, RECPC

Conversaciones: Dr. 04-c2 (2002)

Esta influencia tambin es constatada, en trminos similares y con preocupacin, por Ambos, Vlkerstrafrecht (nota 34), p. 64.

27

concepcin terica puede ser pervertida o usada con fines ilegtimos; no se pretende aqu negar esa realidad. Pero es un hecho que la Corte Constitucional colombiana ha declarado recientemente inconstitucionales -aplicando

expresamente el concepto de Derecho penal del enemigo desarrollado por Jakobsvarios preceptos penales

promulgados por el presidente62. En conclusin: no existen concepciones tericas (estrictamente jurdico-penales) que hagan invulnerable a un ordenamiento penal frente a

evoluciones ilegtimas63.

La

respuesta

que dos

aqu

se

ofrece

es:

no.

Para

ello,

se

propondrn

diferencias

estructurales

(ntimamente

relacionadas entre s) entre "Derecho penal" del enemigo y Derecho penal: a) el Derecho penal del enemigo no estabiliza normas (prevencin grupos de general positiva), b) en sino demoniza el

determinados

infractores;

consecuencia,

Derecho penal del enemigo no es un Derecho penal del hecho, sino de autor. Hay que subrayar de nuevo que estas

caractersticas no aparecen con esta nitidez negro sobre blanco en el texto de la Ley, sino que se encuentran sobre todo en diversas tonalidades grises. Pero parece que conceptualmente puede intentarse la diferenciacin.

Sentencia C-939/02 de 31.10.2002, ponente Montealegre Lynett. Una cuestin distinta es, naturalmente, qu efecto prctico tendr esto en el desarrollo de la actual guerra civil en Colombia; probablemente, exactamente el mismo que una solemne proclamacin del principio de ultima ratio. Vid. Cancio Meli, en: Jakobs/Cancio Meli, Conferencias (nota 13), pp. 139 y ss., 147.
63

62

28

2. El Derecho penal del enemigo como reaccin internamente disfuncional: divergencias en la funcin de la pena Cuando se argumenta que los fenmenos frente a los que

reacciona el "Derecho penal del enemigo" son peligros que ponen en cuestin la existencia de la sociedad, o que es la

autoexclusin de la condicin de persona lo que genera una necesidad de procurar una especial seguridad cognitiva frente a tales sujetos, se ignora, en primer lugar, que la percepcin de los riesgos -como es sabido en sociologa- es una construccin social que no est relacionada con las dimensiones reales de determinadas amenazas64. Desde la perspectiva aqu adoptada, tambin en este caso se da esa disparidad. Los fenmenos frente a los que reacciona el "Derecho penal del enemigo" no tienen esa especial "peligrosidad terminal" (para la sociedad) que se predica de ellos. Al menos entre los "candidatos" a "enemigos" de las sociedades occidentales, no parece que pueda apreciarse que haya alguno -ni la "criminalidad organizada", ni las

"mafias de las drogas", ni tampoco ETA- que realmente pueda poner en cuestin -en los trminos "militares" que se afirmanlos parmetros fundamentales de las sociedades correspondientes en un futuro previsible. Esto es especialmente claro si se compara la dimensin meramente numrica de las lesiones de bienes jurdicos personales sufridas por tales conductas

delictivas con otro tipo de infracciones criminales que se cometen de modo masivo y que entran, en cambio, plenamente dentro de la "normalidad". Entonces, qu tienen de especial los fenmenos frente a los cuales responde el "Derecho penal

Cfr. las consideraciones del propio Silva Snchez, La expansin (nota 2), pp. 32 y ss., acerca de la "sensacin social de inseguridad"; cfr. tambin Mendoza Buergo, Sociedad del riesgo (nota 2), pp. 30 y ss., ambos con ulteriores referencias.

64

29

del enemigo"? Qu caracterstica especial explica, en el plano fctico, que se reaccione de ese modo frente a precisamente esas conductas? Qu funcin cumple la pena en este mbito?

La

respuesta

esta

pregunta que

est

en

que

se

trata

de a la

comportamientos elementos

delictivos y

afectan,

ciertamente, de

esenciales

especialmente

vulnerables

identidad de las sociedades en cuestin. Pero no en el sentido en el que lo entiende la concepcin antes examinada -en el sentido de un riesgo fctico extraordinario para esos elementos esenciales-, sino ante todo, como antes se ha adelantado, en un determinado plano simblico65. Es sabido que precisamente Jakobs representa una teora del delito y del Derecho penal en la que ocupa un lugar preeminente -dicho de modo simplificado, claro est- el entendimiento del fenmeno penal como perteneciente al mundo de lo normativo, de los significados, por contraposicin al de las cosas. Desde como esta perspectiva, toda infraccin penal, el

criminal

supone,

resultado

especficamente

quebrantamiento de la norma, entendido ste como la puesta en duda de la vigencia de esa norma: la pena reacciona frente a ese cuestionamiento por medio del delito reafirmando la validez de la norma: prevencin general positiva66. Pues bien, estos supuestos producir de ese conductas de "enemigos" de la se caracterizan respecto por de

quebrantamiento sociales

norma

configuraciones
65

estimadas

esenciales,

pero que son

Cfr. supra III. A. 2. b). En el lado de la percepcin de los "enemigos", por ejemplo Garca San Pedro, Terrorismo: aspectos criminolgicos y legales, 1993, pp. 139 y ss., caracteriza al terrorismo como "violencia simblica"; vid. por todos en esta lnea Scheerer, Zukunft des Terrorismus (nota 50), pp. 17 y ss., con ulteriores referencias.
66

Vid. slo Jakobs, AT2, 1/4 y ss.; 2/16, 2/25a, 25/15, 25/20.

30

especialmente vulnerables, ms all de las lesiones de bienes jurdicos de titularidad individual. As, no parece demasiado aventurado formular varias hiptesis en este sentido: que el punitivismo existente en materia de drogas puede estar

relacionado no slo con las evidentes consecuencias sociales negativas de su consumo, sino tambin con la escasa

fundamentacin axiolgica y efectividad de las polticas contra el consumo de drogas en las sociedades occidentales; que la "criminalidad organizada", en aquellos pases en los que existe como realidad significativa, causa perjuicios a la sociedad en su conjunto, incluyendo tambin la infiltracin de sus

organizaciones en el tejido poltico, de modo que amenaza no slo a las haciendas u otros bienes personales de los

ciudadanos, sino al propio sistema poltico-institucional; que ETA, finalmente, no slo mata, hiere y secuestra, sino pone en cuestin un consenso constitucional muy delicado y frgil en lo que se refiere a la organizacin territorial de Espaa.

Si esto es as, es decir, si es cierto que la caracterstica especial de las conductas frente a las que existe o se reclama "Derecho penal del enemigo" est en que afectan a elementos de especial vulnerabilidad en la identidad social, la respuesta jurdico-penalmente funcional no puede estar en el cambio de paradigma que supone el Derecho penal del enemigo, sino que, precisamente, la respuesta idnea en el plano simblico al cuestionamiento manifestacin excepcionalidad, de de es una norma esencial en la la debe estar en de a la la los

normalidad, decir, en

negacin conforme

reaccin

criterios de proporcionalidad y de imputacin que estn en la base del sistema la jurdico-penal de "normal". As se niega al

infractor

capacidad

cuestionar,

precisamente,

esos

31

elementos esenciales amenazados67. Dicho desde la perspectiva del "enemigo", la pretendida autoexclusin de la personalidad por parte de ste -manifestada en la adhesin a la "sociedad" mafiosa en lugar de a la sociedad civil, o en el rechazo de la legitimidad del Estado en su conjunto, tildndolo de "fuerza de ocupacin" en el Pas Vasco- no debe estar a su alcance, puesto que la cualidad de persona es una atribucin68. Es el Estado quien decide mediante su ordenamiento jurdico quin es

ciudadano y cul es el status que tal condicin comporta: no cabe admitir apostasas que del status de ciudadano. a esa La mayor

desautorizacin

puede

corresponder

defeccin

intentada por el "enemigo" es la reafirmacin de la pertenencia del sujeto en cuestin a la ciudadana general, es decir, la afirmacin de que su infraccin es un delito, no un acto

cometido en una guerra, sea entre bandas o contra un Estado pretendidamente opresor.

Por lo tanto, la cuestin de si puede haber Derecho penal del enemigo queda resuelta negativamente. Precisamente desde la

perspectiva de un entendimiento de la pena y del Derecho penal con base en la prevencin general positiva, la reaccin que
67

Respecto de las infracciones de terrorismo, seala, por ejemplo, Asa Batarrita (en: Echano Basalda [coord.], EM Lidn [nota 57], p. 47) que "la anatemizacin indiscriminada de los mtodos violentos y de su ideologa favorece la tesis de quienes optan por el mtodo del terror, en su propsito de ser identificados y nombrados por sus ideas y no por sus crmenes"; respecto de la "ideologa de la normalidad" como base (a veces, slo nominal) de la regulacin espaola en materia de terrorismo, vid. Cancio Meli, JpD 44 (2002), pp. 23 y ss., con referencias. Que concretamente en nuestras sociedades (Estados de Derecho actuales) en lo esencial -y, desde luego, en lo que se refiere a su posicin en cuanto posibles infractores de normas penalescorresponde a todos los seres humanos en virtud de su condicin humana; por ello, no puede haber "exclusin" sin ruptura del sistema.
68

32

reconoce excepcionalidad a la infraccin del "enemigo" mediante un cambio de paradigma penal es de principios de y reglas con de el

responsabilidad

disfuncional

acuerdo

concepto de Derecho penal. Desde esta perspectiva, cabe afirmar que el "Derecho penal" del enemigo jurdico-positivo cumple una funcin distinta del Derecho penal (del ciudadano): se trata de cosas distintas. El Derecho penal del enemigo prcticamente reconoce, al optar por una reaccin estructuralmente diversa, excepcional, la competencia normativa (la capacidad de

cuestionar la norma) del infractor; mediante la demonizacin de los grupos de autores implcita en su tipificacin -una forma exacerbada de reprochela funcin da resonancia Derecho a sus hechos. del En

consecuencia,

del

penal

enemigo

probablemente haya que verla en la creacin (artificial) de criterios exclusin. de identidad tambin entre se los excluyentes en las mediante la

Esto

manifiesta

formulaciones

tcnicas de los tipos:

3. El Derecho penal del enemigo como Derecho penal de autor

Finalmente, reflexin en

corresponde torno a

ahora la

llevar

cabo

una

brevsima ms

manifestacin

tcnico-jurdica

destacada de la funcin divergente de la pena del Derecho penal del enemigo: la incompatibilidad del Derecho penal del enemigo con el principio del hecho.

Como es sabido, el Derecho penal del enemigo jurdico-positivo vulnera, diversos as se afirma el habitualmente del en la En discusin, la en

puntos

principio

hecho.

doctrina

tradicional, el principio del hecho se entiende como aquel

33

principio genuinamente liberal de acuerdo con el cual debe quedar excluida es la responsabilidad jurdico-penal decir, como rechazo de un por meros penal

pensamientos,

Derecho

orientado con base en la actitud interna del autor69. Si se lleva este punto de partida coherentemente hasta sus ltimas consecuencias -mrito que corresponde a Jakobs70-, queda claro que en una sociedad moderna, con buenas razones funcionales, la esfera de a intimidad los son de un adscrita al ciudadano no puede ms la quedar los

limitada

impulsos libres. hecho

neuronales Esto como

algo en

que

pensamientos estructural

cristaliza contenido

necesidad del tipo

central

(Derecho penal del hecho en lugar de Derecho penal de autor).

Si se examina, ante este trasfondo por ejemplo, en el Derecho penal espaol relativo al terrorismo despus de las ltimas modificaciones legislativas habidasla amplia eliminacin

iuspositiva de las diferencias entre preparacin y tentativa, entre participacin y autora, incluso entre fines polticos y colaboracin con una organizacin terrorista71, difcilmente

puede parecer exagerado hablar de un Derecho penal de autor: mediante sucesivas ampliaciones se ha alcanzado un punto en el

Vid., por ejemplo, Stratenwerth, Strafrecht Allgemeiner Teil I. Die Straftat, 4 edicin, 2000, 2/25 y ss.; recientemente, con algo ms de detalle, cfr. Hirsch, en: Fesschrift fr Klaus Lderssen zum 65. Geburtstag, 2002, pp. 253 y ss. La argumentacin decisiva est en ZStW 97 (1985), p. 761 (como se recordar, se trata del mismo trabajo en el que tambin se introdujo el concepto de Derecho penal del enemigo); un punto de partida -la normativizacin del principio del hecho y, con ello, de la nocin de esfera privada en este contexto- que, en lo que se alcanza a ver, no ha merecido una gran atencin en la discusin alemana. Cfr. respecto de diversos tipos individuales el anlisis en Cancio Meli, JpD 44 (2002), pp. 23 y ss.
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que estar ah de algn modo, formar parte de alguna manera, ser uno de ellos, aunque slo sea en espritu, es suficiente. Slo as puede explicarse que en el CP espaol de 1995 por mencionar un solo ejemplo- se haya introducido la figura del terrorista individual72, una tipificacin que no cuadra de ningn modo con la orientacin de la regulacin espaola en este sector, estructurada en torno a la especial peligrosidad de las organizaciones terroristas.

Esta segunda divergencia es, igual que lo que sucede respecto de la funcin de la pena que la produce, estructural: no es que haya un cumplimiento mejor o peor del principio del hecho lo que ocurre en muchos otros mbitos de anticipacin de las barreras de punicin-, sino que la regulacin tiene, desde un principio, una direccin centrada en la identificacin de un determinado grupo de sujetos los enemigos- ms que en la definicin de un hecho.

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Cfr.

slo Cancio Meli, JpD 44 (2002), pp. 25 y s.

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