Forum des droits sur linternet 17 juin 2002

Le Forum des droits sur linternet

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RAPPORT

"LES MODES ALTERNATIFS DE REGLEMENT DES DIFFERENDS"

17 juin 2002

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SOMMAIRE

RAPPEL DU CONTEXTE I - LES MODES ALTERNATIFS DE REGLEMENT DES DIFFERENDS - DEFINITIONS, APPORTS ET LIMITES A - Dfinitions des modes alternatifs de rglement des diffrends B - Apports et limites des modes alternatifs de rglement des diffrends aujourdhui II - LES TEXTES FRANAIS ET INTERNATIONAUX A - Les textes franais B - Les textes internationaux et europens C - Conclusion III - LES INTERROGATIONS A LEVER A - La place des MARD par rapport la justice B - Laccord conclu C - Dlais et confidentialit D - Responsabilit et neutralit du tiers E - Linterrogation sur les modles conomiques CONCLUSION - RAPPEL DES RECOMMANDATIONS ET DES PISTES DACTION ANNEXES ANNEXE 1 - Les auditions menes par le Forum ANNEXE 2 - Les textes franais et europens ANNEXE 3 - Composition des groupes de travail

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RAPPEL DU CONTEXTE Ds sa cration en mai 2001, le Forum des droits sur linternet sest saisi du sujet des Modes Alternatifs de Rglement des diffrends (MARD). Son objectif tait dtudier ces processus afin de dterminer dans quelle mesure ils pouvaient tre un lment constitutif dune forme de rgulation sociale de la vie sur les rseaux, et par l mme, un apport la ncessaire confiance qui doit encore stablir. Le Forum ne sest pas uniquement intress aux modes de rsolution existant en ligne mais plutt aux conflits pouvant natre en ligne et lutilisation possible dun mode alternatif pour les rsoudre. Que ce dernier soit en ligne ou non, na pas sembl un point crucial. Il est apparu trs vite que les modes alternatifs de rglement des diffrends pouvaient sappliquer des conflits de nature varie, impliquant des acteurs divers (individus entre eux, individus et entits publiques, individus et entreprises, entreprises entre elles, etc.). Le Forum a donc dcid de sparer ltude de ces modes en deux sous-groupes : Un groupe a travaill sur les diffrends entre une entreprise et un consommateur. Ce sujet, central pour le dveloppement de la confiance dans le commerce lectronique, fait lobjet de plusieurs tudes tant au niveau europen quinternational; un groupe sest pench sur les diffrends relatifs aux contenus illicites ou prjudiciables. Lobjectif de ce groupe tait dexaminer les modes alternatifs de rglement des diffrends pour des conflits qui pourraient sassimiler des conflits de voisinage sur linternet. Ctait le sujet le plus neuf. La dmarche des deux groupes a t parallle : auditions dacteurs impliqus dans ces processus, recherche documentaire, etc. (voir annexe 1 et 2 pour la composition des deux groupes et la liste des personnes auditionnes). Ils ont constat que, si le contexte juridique propre chacun de ces deux groupes ntait pas forcment similaire (par exemple, la place de lordre public dans les deux cas), un certain nombre de questions se rejoignaient. La dcision a donc t prise de mettre en commun les rflexions et les propositions et dlaborer un rapport commun pour ces deux groupes, tout en soulignant les spcificits de chaque domaine. > Les objectifs de ce rapport Dans une premire partie, ce document entend clarifier et dfinir ce que sont les modes alternatifs de rglement des diffrends, tout en exposant lapport de ces processus pour les conflits gnrs sur linternet. Dans une seconde partie, il fait un point sur les textes juridiques existants et les initiatives internationales. La troisime partie est consacre aux questions juridiques pouvant se poser et lanalyse des modles conomiques Enfin, en conclusion, il ouvre des pistes de rflexion et rend public le programme daction du Forum pour les semaines qui viennent. > Mthodologie suivie Les groupes de travail ont procd un certain nombre dauditions (voir liste en annexe 1), et ont tenu des runions internes permettant des discussions approfondies sur ces questions. Le prsent rapport est le premier document crit rendu public. Il sera tout dabord diffus aux adhrents du Forum pour approbation interne avant une adoption dfinitive par le conseil dorientation du Forum. Il sera ensuite soumis aux commentaires des internautes.

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I - LES MODES ALTERNATIFS DE REGLEMENT DES DIFFERENDS DEFINITIONS, APPORTS ET LIMITES A - Dfinitions des modes alternatifs de rglement des diffrends On considre gnralement que lexpression modes alternatifs de rglement des diffrends recouvre tout mcanisme permettant de trouver des solutions acceptables par des parties en diffrend en dehors des procdures judiciaires traditionnelles (do le terme alternatif ). Ils ne se substituent pas celles-ci mais doivent permettre de vider les conflits de leur substance la satisfaction des parties. On notera que lexpression mode alternatif de rglement des diffrends nest pas non plus communment accepte : on peut ainsi galement rencontrer le terme de mode alternatif de rglement des litiges , de modes alternatifs de rglement des conflits , de rsolution amiable des conflits . La distinction entre le conflit et le litige est encore source de dbat juridique en France, cest pourquoi le groupe a opt pour le mot de diffrend , plus neutre, et qui semble plus proche du concept anglo-saxon de dispute . En effet, les anglo-saxons utilisent les expressions dAlternative Dispute Rsolution (ADR) ou de Online Dispute Resolution (ODR) pour ce qui est des modes alternatifs de rglement des diffrends existant en ligne . Ces mcanismes peuvent impliquer des acteurs trs varis et concernent des situations multiples : ils sont ainsi utiliss dans le domaine de la consommation pour des diffrends entre une entreprise et un consommateur (cas par exemple des mdiations mises en place par la Fdration Franaise des Socits dAssurance (FFSA) ou lAssociation des Socits Financires (ASF)), dans le cas des diffrends dordre priv (mdiation familiale par exemple), dans les conflits entre un employeur et un salari (en droit du travail), linitiative dun juge ou non, etc. On fait ainsi souvent la distinction entre les modes alternatifs de rglement des diffrends pouvant exister dans le cadre de procdures judiciaires et ceux hors procdures judiciaires (qualifis souvent de MARD conventionnels ). Le prsent dossier ne traite que de ces derniers. Tous ces modes ont en revanche comme point commun la prsence dun tiers neutre, distinct des parties en conflit, et dont la mission est de faciliter le dialogue ou de rsoudre le diffrend. Cette existence dun tiers extrieur et neutre est au cur des processus de rglements alternatifs et permet souvent de diffrencier les MARD dautres outils de rsolution des diffrends comme les services consommateurs dune entreprise notamment. Une premire typologie des MARD peut dailleurs tre dfinie en fonction du degr dimplication de ce tiers, de son rle concret plus ou moins actif dans la rsolution du diffrend. Quatre niveaux dimplication peuvent ainsi tre envisags : Un tiers ne servant que de plate-forme logistique ou de secrtariat pour llaboration dun dialogue direct entre les parties en diffrend. Cest un modle qui se dveloppe aujourdhui en particulier sur linternet, o existent des expriences dautomatiser ces mthodes alternatives de rsolution des diffrends, afin de rduire leurs cots. Cette automatisation passe souvent par lutilisation dun formulaire en ligne obligeant les parties reformuler leur diffrend selon une mthodologie de questionnement. Elle est cependant rserve des diffrends simples, intervenant le plus souvent dans le cadre dun processus de consommation. Un tiers facilitant le dialogue entre les parties, mais dont limplication est strictement limite cette fonction, et qui sinterdit donc de faire des propositions concrtes de compromis. Sa prsence est souvent utile pour procder au questionnement, amenant les parties quitter leur logique de conflit pour entrer dans une logique de recherche de solution ; mais il ne peut intervenir en direct dans la recherche de solution. Son rle peut galement, dans certains cas, stendre jusqu formaliser laccord intervenu entre les parties. On parle dans ce cas de tiers accoucheur .

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Un tiers auquel il est reconnu la facult de proposer des solutions : au-del du simple fait de faciliter le dialogue entre les parties, le tiers peut tre amen mettre des propositions concrtes de compromis permettant de sortir de la crise. Lacceptation de la solution propose par le tiers reste dans tous les cas du ressort des parties qui ne peuvent tre contraintes laccepter. Ici, le rle du tiers est plus actif, cest souvent lui qui formalise lventuel accord intervenu. On parle alors de tiers aviseur . Un tiers pouvant non seulement faciliter le dialogue, mais galement, trancher le conflit et prendre une dcision qui simposera aux parties. Cest la forme des MARD qui se rapproche le plus dun jugement rendu par un tribunal, mais les rgles suivies ne sont pas forcment fondes uniquement sur le droit. On parle alors dun tiers arbitre et de processus darbitrage, lequel est souvent utilis entre professionnels, particulirement dans le cas de difficults dinterprtation des clauses dun contrat au niveau national ou international. Tous ces modes alternatifs existent aujourdhui dans la plupart des pays europens, au Canada et aux Etats-Unis, sous une forme ou une autre. En France, ces modes alternatifs sont connus sous les noms de mdiation et conciliation pour le grand public, auxquels sajoute l arbitrage concernant les relations entre professionnels. Si la distinction exacte entre mdiation et conciliation fait encore lobjet de dbats, ces deux mcanismes mettent en jeu, dans tous les cas, un tiers aviseur ou accoucheur . Dailleurs, il convient de remarquer que ces deux processus sont souvent confondus, car, en pratique, il est dlicat dtablir une frontire claire entre un tiers ne servant qu reformuler le diffrend et un tiers suggrant une solution. Une relle diffrence de nature semble cependant exister entre les MARD dans lesquels le tiers nest quun facilitateur , situation correspondant aux trois premiers cas lists ci-dessus, (quil soit aviseur ou accoucheur - on parlera alors de tiers facilitateur ) et ceux dans lesquels le tiers a un rle darbitre (on parle alors de tiers arbitre ). Le travail du Forum des droits sur linternet sest concentr sur les trois premiers modes de rsolution alternatifs o le tiers joue un rle de facilitateur , mais non darbitre. En effet, il est apparu trs vite que les questions qui pouvaient se poser quant au rle du tiers et quant aux procdures suivies taient de nature diffrente selon que le tiers disposait ou non dun pouvoir de dcision. Dans la suite de ce rapport, la rfrence aux processus alternatifs ne couvre donc que les processus pour lesquels le tiers est un simple facilitateur . B - Apports et limites des modes alternatifs de rglement des diffrends aujourdhui Si les modes alternatifs existent dj en France depuis longtemps1, le dveloppement dinternet leur a cependant donn une nouvelle actualit pour la rsolution de diffrends ns en ligne. 1 Internet a indniablement enrichi la matire Linternet est en effet un outil complexe : la fois instrument dchange entre individus, dinformation, de commerce, dans un cadre international ou national, il peut gnrer des conflits varis et multiformes. Sa relative nouveaut et son volution constante, tant dans ses fonctionnalits propres que dans les services et usages proposs, font que les conflits ns en ligne ne sont pas un territoire clairement balis : ils peuvent impliquer des acteurs varis, dissmins au niveau international, des droits diffrents, des cultures diverses. Dans le mme temps, linternaute devient consommateur et acteur, voulant simpliquer dans les rouages des mcanismes quil utilise. Cette nouvelle place du citoyen nest pas sans consquence au niveau des modes de rsolution des
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La place des rglements alternatifs dans le droit franais a volu au cours du temps : cest en effet un processus ancien en France qui fut largement pratiqu pendant lAncien Rgime. La Rvolution a gard cette logique et a institu, ds 1790, les juges de paix , prsents dans chaque canton, et dont la mission tait de juger en quit et non en droit. La Constitution du 22 frimaire an VIII prvoyait mme, dans son article 60, le recours larbitrage et la conciliation. Le rle et les attributions des juges de paix ont volu au cours du temps, ils nont t dfinitivement supprims du droit franais quen 1958. De mme, la conciliation obligatoire (pralable au jugement) pour les tribunaux civiles na disparu quen 1949.

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conflits : linternaute peut dsormais devenir acteur de llaboration dune solution de sortie dun conflit auquel il fait face. Dune manire gnrale, il souhaite matriser le processus et ne plus le subir. Ce rapide constat souligne lintrt actuel de recourir aux modes alternatifs de rglement des diffrends : processus ouverts dont la matrise reste aux mains des parties en prsence, ils nont pas pour vocation de trancher et donner raison ou tort lune des parties en suivant des rgles de droit parfois instables(en matire internationale par exemple), mais a pour raison dtre, selon lexpression de plusieurs intervenants, de vider le diffrend de sa substance , retrouver des bases communes de dialogue et comprhension. Limplication des parties, ds le dpart, dans toutes les tapes du processus rend ces outils facilement matrisables par les acteurs tant en ce qui concerne les rsultats concrets des processus de droulement des MARD que les dlais : chaque partie reste en effet matre dinterrompre le processus tout moment. Au-del de ce constat gnral, les modes alternatifs de rglement des diffrends prsentent des intrts spcifiques en fonction des types de conflits traits : > Dans le cas des conflits de consommation Les entreprises souhaitent dsormais viter au maximum le recours la justice en cas de conflit avec un consommateur : ces recours savrent en effet souvent coteux, en terme financier, mais galement dimage et la solution judiciaire est pour le moins incertaine. Dans le mme temps, les consommateurs sont souvent rticents sengager dans une procdure judiciaire dont ils ne matrisent ni le rsultat, ni les dlais. En outre, ils expriment parfois une certaine dfiance dans les solutions proposes par les services consommateurs internes des entreprises. Un processus men hors de lentreprise, dont lobjectif serait principalement dapporter des solutions ngocies, semble pouvoir rpondre aux attentes des deux parties : rduction des cots et garantie dimage pour les entreprises, matrise du processus et du rsultat pour les consommateurs. Le souci principal des acteurs du commerce lectronique est bien aujourdhui de donner confiance aux consommateurs. Cette confiance, indispensable lacte dachat pralable, passe par plusieurs moyens, quils soient techniques (scurisation, etc.) ou juridiques. Sil est aujourdhui acquis que, dans un contexte national, les transactions obissent aux lois et aux processus de rsolution internes chaque pays, le dveloppement dun commerce international par internet pose nouveau la question de la loi applicable en cas de diffrend entre un consommateur et une entreprise situs dans deux pays distincts (loi du pays ou consommateur ou loi du pays de lentreprise ?). Cette question, ainsi que celle de lexequatur, est centrale pour le dveloppement du commerce lectronique et pour une lutte efficace contre les contenus dlictueux. Elle doit tre rsolue, mais des solutions court terme semblent difficilement envisageables. Face cette situation dincertitude juridique, lmergence de processus alternatifs apparat donc certains acteurs comme un moyen de rintroduire une confiance dans lacte dachat international : en cas de diffrend, le consommateur aura la possibilit davoir recours un mcanisme simple et rapide quil pourra en partie contrler. Ces mcanismes prsentent, en outre, lintrt davoir un cot de fonctionnement nettement plus limit quune action en justice au niveau international. > Dans le cas des conflits lis un contenu illicite ou prjudiciable Beaucoup de ces conflits mettent en jeu des particuliers entre eux concernent des domaines trs varis du droit. Au niveau national, les citoyens, actifs sur la toile par lintermdiaire de leurs pages personnelles, ne sont pas forcment informs de lensemble de la lgislation pouvant leur tre applicable. A titre dexemple, les questions relatives la diffamation peuvent tre dlicates apprhender. Au niveau international, o les diffrences de lgislations peuvent galement tre trs prononces (par exemple ce qui concerne la diffrence dapproche de la libert dexpression entre lEurope et les Etats-Unis), des conflits peuvent ainsi natre en toute bonne foi , chacun analysant

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la situation selon ses propres critres culturels. Le recours la justice apparat, dans ces cas, lourd et inappropri. Dans un tel contexte, les MARD peuvent apparatre comme des moyens simples et souples de pacification de ces conflits. Lobjectif de vider le conflit de sa substance , parce quil peut tre d une diffrence dapproche culturelle, chaque partie ragissant selon son propre droit, prend tout son sens. Les MARD viseraient donc, dans ce cas, introduire dans le rseau un lment de proximit , et rgler des conflits de voisinage . Lobjectif ne serait donc pas tellement, dans ce cas, de redonner confiance , mais de crer, sur un rseau, par nature complexe et chaotique, un lment de civilit , de rgles non crites de bon voisinage. Le rle des processus alternatifs serait donc, au final, plus proche de celui des juges de paix franais qui jugeaient non en droit, mais en quit. Cet aspect de pacification des conflits, sils soulvent des questions pratiques (langues utilises, etc.) ne doit pas tre nglig et semble aujourdhui lun des enjeux essentiels si lon recherche une relle appropriation de linternet par les citoyens. 2 Des limites identifies : ladhsion de bonne foi la dmarche Si lensemble de ces avantages semble aujourdhui clair notamment pour les conflits de consommation, il convient nanmoins de nuancer ce premier enthousiasme : les modes alternatifs ne peuvent tre rellement efficaces que dans le cas o une bonne foi rciproque des parties en conflit existe (relle volont rciproque de trouver une solution satisfaisante). Lacceptation volontaire de la dmarche est ainsi lintrt et la limite de ce mode de rsolution des diffrends : essentiellement bass sur une volont commune de compromis, ces modes alternatifs se rvlent inoprants pour certains types de conflits o la violation des droits est flagrante et assume voire revendique par lune des parties : cest le cas pour certains types de contenu pouvant choquer (propagande, etc.). De mme, elle atteint ses limites en cas de comportement volontairement dilatoire dune des parties qui pourrait chercher, loccasion de cette procdure, gagner du temps. Ds lors, il apparat que, si les MARD constituent une solution possible et intressante pour impulser un dveloppement du commerce en ligne, ils ne pourront pas rsoudre lensemble des conflits ns en ligne et en particulier les diffrends ns dune escroquerie, de procds malhonntes, etc. Encourager le dveloppement de ces processus est donc une rponse adapte pour favoriser rapidement lmergence de la confiance dans les changes au niveau international et permettre en particulier la croissance du commerce lectronique, mais cette rponse ne pourra elle seule rsoudre lensemble des conflits. Lexistence de tels processus ne peut notamment justifier la mise lcart du dbat sur la loi applicable : seule une clarification des rgles et une mise en uvre dune exequatur efficace des procdures de justice au niveau international permettront de rellement combattre des comportements dlictueux. Une telle perspective semblant cependant aujourdhui encore lointaine, les MARD apparaissent ce stade la rponse la mieux adapte ce manque de confiance et ils doivent donc tre encourags. Les MARD doivent enfin se comprendre comme un mode complmentaire daction pour les acteurs dj en place. Le dveloppement des modes alternatifs ne remet pas en cause les mcanismes de rsolution des conflits existants, mais vient les complter. En ce sens, ils doivent trouver leur spcificit par rapport des structures dj en place comme les associations de consommateurs, de lutte contre le racisme, etc., et les modes dchange avec ces structures mritent dtre dfinis.

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II - LES TEXTES FRANAIS ET INTERNATIONAUX A - Les textes franais On la vu, les Modes Alternatifs de Rglements des Diffrends, sous la forme de la mdiation et de la conciliation, sont des processus connus depuis longtemps en France et, dans certains cas, dj prvus par la loi. La loi a en effet reconnu, diffrentes reprises, ces mcanismes et dans des cas de figure varis. Lannexe 2 du prsent rapport rappelle les textes juridiques sappliquant aux procdures de mdiation-conciliation en France. La lgislation franaise prvoit ainsi des processus de conciliation et de mdiation dans le cadre des procdures judiciaires en droit civil, en droit de la famille, en droit social, en droit commercial et en droit pnal. On citera en particulier les articles 127 131 et 131-1 131-15 du Nouveau Code de Procdure Civile qui organisent le recours la conciliation et galement la mdiation, dans le cadre dune procdure civile et rappellent que le juge peut toujours, dans ce cadre, faire appel un processus de mdiation ou de conciliation. Il faut cependant souligner que ces dispositions ne prvoient le recours un mode alternatif que dans le cadre dune procdure judiciaire dj engage. Aucun texte ne dfinit rellement ni nencadre ce que sont, dune faon gnrale, ces processus alternatifs et ils ne prvoient bien entendu pas la possibilit dun recours un mode alternatif pralablement laction judiciaire, mais, a contrario, ne linterdisent pas. Les textes existant ne portent donc que sur larticulation de la dmarche judiciaire avec une dmarche alternative. Ils sont cependant importants car on peut penser quils reconnaissent de facto lefficacit dune dmarche alternative en complment une dmarche judiciaire traditionnelle. Le fait que le lgislateur ait prvu, dans le cadre dune dmarche judiciaire, la possibilit pour le juge davoir recours une dmarche alternative illustre lintrt de ces approches dans la rsolution des diffrends. Ds lors que la solution un diffrend est recherche en dehors dune procdure judiciaire, le droit se montre trs peu contraignant. Ainsi, la mdiation-conciliation entre une entreprise et un particulier ou entre deux particuliers nest ni dfinie, ni encadre par la loi. Le travail du Forum a port sur les procdures non judiciaires (dites conventionnelles ) et pouvant tre utilises en amont ou concomitamment une procdure judiciaire, mais indpendamment de cette dernire. B - Les textes internationaux et europens Une grande attention est porte, on a eu loccasion de le souligner, au niveau international, sur les modes alternatifs de rglement des diffrends, que ce soit au sein dorganismes internationaux (Union europenne, OCDE, ) ou au sein de divers forums (GBDE, CCIP, TACD, etc.). Les questions traites au niveau international sont aujourdhui globalement identifies : place des modes alternatifs par rapport aux recours judiciaires dj existant, ncessit ou non de les encourager, ncessit ou non dencadrer leur dveloppement pour garantir leur efficacit, etc. A ce stade, aucun consensus sur ces questions ne semble stre dgag. Sans reprendre lensemble des dbats, il est intressant de rappeler les grandes lignes de la rflexion de quelques organisations internationales : La Commission europenne est active sur ce thme depuis plusieurs annes : Plusieurs directives font ainsi directement rfrence aux modes alternatifs de rglement des diffrends. On peut en particulier signaler que la directive Commerce lectronique (2000/31/CE) traite en son article 17 des rglements extrajudiciaires des litiges, et demande aux Etats membres

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dencourager leur dveloppement afin de ne pas avoir de lgislation faisant obstacle leur utilisation. Elle suggre galement aux modes alternatifs se mettant en place de lui transmettre les dcisions importantes qu'ils prennent en matire de services de la socit de l'information ainsi que toute autre information sur les pratiques, les us ou les coutumes relatifs au commerce lectronique. La Commission europenne a par ailleurs publi deux recommandations concernant spcifiquement les modes alternatifs de rglement des diffrends. La premire, en date du 30 mars 1998 98(257)CE porte sur lensemble des modes alternatifs. La seconde, du 4 avril 2001 2001(310)CE [europa.eu.int], ne porte que sur les modes alternatifs relatifs aux conflits de consommation. Si ces textes ne sont pas juridiquement contraignants pour les Etats membres, ils retiennent nanmoins quelques grands principes que les processus alternatifs devraient respecter pour garantir efficacit et impartialit de leur action. Ces principes, assez gnraux semblent avoir t largement accepts par les acteurs et ne plus rellement tre remis en cause ; ils suscitent cependant des interrogations quant leur mise en uvre concrte. Cette approche non contraignante de la part de la Commission europenne repose sur ladhsion volontaire des acteurs ces recommandations et permet une grande souplesse. Elle a cependant t critique comme napportant pas aux consommateurs une vritable garantie quant leur application. Enfin, le 19 avril 2002, la Commission a rendu public un Livre vert sur les modes alternatifs de rsolution des conflits relevant du droit civil et commercial [europa.eu.int]. Ce Livre vert est ouvert commentaires jusquau 15 octobre 2002. Il convient de noter que, si ce document se contente, ce stade, de poser des questions, il voque nanmoins la piste dun encadrement juridique des MARD, en particulier par la voie de directive. La commission ne semble donc pas suivre exactement la mme dmarche que dans ses prcdentes recommandations, ce qui pourrait traduire de sa part un changement de perception et de traitement de ces outils. Hors du strict champ europen, lOCDE [oecd.org] travaille galement sur ce thme et a initi une tude visant recenser, dans les lgislations nationales de chacun de ses vingt-quatre Etats membres, les ventuels blocages rglementaires ou lgislatifs qui pourraient empcher le dveloppement des MARD. La dmarche de lOCDE est proche de celle des recommandations de la Commission europenne : ce stade, il sagit dune approche de clarification et dincitation, plutt que dencadrement. Les organisations prives comme le Global Business Dialogue [GBDe gbde.org] ont labor leurs propres recommandations. Elles sont pour linstant opposes un encadrement international de ces processus, arguant de la ncessit dune flexibilit et dune logique purement contractuelle entre les parties en diffrends. Elles craignent lintroduction de rigidits dans un mcanisme souple et donc un retard son dveloppement. Enfin, le monde consumriste sintresse galement ces aspects et travaille activement au niveau international pour rgler les problmes qui se posent, notamment propos du commerce lectronique. Lassociation Consumer International [consumersinternational.org] a ainsi rendu public en 2001 un rapport dvaluation critique sur 31 organisations proposant un mode alternatif de rglement des diffrends en ligne. Au del des rflexions thoriques, les diffrentes organisations internationales, prives ou publiques, ont procd un recensement des diffrents modes alternatifs existant dans chaque pays ou entre pays (voir en particulier le document du 26 septembre 2000 labor par le GBDe [gbde.org - PDF]). Dans le cadre de lUnion europenne, ce recensement a conduit une mise en rseau des modes alternatifs identifis au niveau de chaque pays (programme EEJnet [europa.eu.int]). Paralllement, depuis quelques semaines, un systme de rsolution des diffrends de consommation en ligne a t mis en place de manire exprimentale, grce un financement de lUnion europenne : le programme Ecodir [ecodir.org] a ainsi permis de passer du stade thorique une dmarche pratique. Hormis ces quelques exprimentations menes au plan europen et quelques exemples outreatlantique, il faut souligner que, si la rflexion thorique ne manque pas, la mise en uvre concrte de ces modes alternatifs reste encore balbutiante, que cette mise en uvre soit le fait dacteurs privs ou publics. Lune des raisons semble tre que certains sinterrogent sur les modles conomiques permettant ce type de structures de fonctionner de manire efficace et rentable (voir partie III E).

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C - Conclusion Comme on le voit, la plupart des textes de droit positif, que ce soit au niveau franais ou international (textes de lois, directives) favorisent le recours aux modes alternatifs, mais nencadrent pas leur pratique. Seules les deux Recommandations de la Commission tentent dinciter les acteurs adopter des principes communs. Le dbat aujourdhui est de savoir sil y a ncessit daller au-del et donc dencadrer juridiquement les modes alternatifs. Cest en grande partie lobjet du Livre Vert2 de la Commission europenne. Certains considrent ainsi que fixer, dans le droit positif, des rgles applicables aux MARD, permettrait dapporter un degr supplmentaire de confiance dans ces processus. Dautres soulignent au contraire le fait que ces processus peuvent prendre des formes trs varies, et que lintrt rside bien dans leur souplesse qui ne saccommode pas ncessairement dune fixation par le droit. Le Forum a donc examin, dans la suite de ce document, les questions pouvant se poser justifiant ou non un encadrement juridique des modes alternatifs. Cest lobjet de la partie III du prsent rapport.

Livre vert sur les modes alternatifs de rsolution des conflits relevant du droit civil et commercial du 19 avril 2002. COM 502PC0196

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III - LES INTERROGATIONS A LEVER Le dveloppement de Modes alternatifs de rglement des diffrends, ct de solutions traditionnelles de nature judiciaire, soulve, tant au niveau franais quinternational, de nombreuses questions. Cette partie du rapport entend les lister et sefforcer dapporter une rponse ces interrogations. A - La place des MARD par rapport la justice. La question de la place qui doit tre reconnue aux MARD aux cts du recours la justice est une interrogation permanente qui demande tre examine avec soin. Comme il a t dit dans la partie I, un rglement alternatif ne doit pas se comprendre comme une voie concurrente au recours traditionnel la justice, mais comme une nouvelle opportunit offerte aux citoyens de rsoudre des diffrends, pralablement ou concomitamment au recours la voie judiciaire traditionnelle. Cest une voie souple, rapide et peu coteuse dont la vocation est plus de vider le conflit de sa substance que de rellement dterminer qui a tort ou raison par rapport au droit. Elle nest pas contraignante, au sens o chaque partie au diffrend accepte volontairement dentrer dans ce processus pour quil puisse rellement fonctionner. Cest donc essentiellement une dmarche base sur une bonne volont rciproque de trouver une solution satisfaisante, pas ncessairement juridique, un diffrend. 1 Le recours un MARD exclut-il le recours la justice ? Lide que le recours un MARD, du moment quil se fait en connaissance de cause sur la nature du processus, priverait les parties dun recours la justice napparat ni conforme au droit franais ou europen, ni satisfaisant dans lesprit. Dune part, une telle logique ncessiterait dapporter des garanties fortes supplmentaires en terme de procdure de manire prvenir toute manipulation par lune ou lautre des parties en prsence. Dautre part, le simple fait dentrer dans un processus de rglement alternatif ne peut garantir le rsultat positif de ce processus : il peut y avoir chec du processus puisquun succs ncessite laccord des deux parties ; il ne saurait dans ce cas tre question de priver lune des parties dun recours ultrieur ou concomitant la justice du simple fait de recourir un MARD. De mme, lide dimposer aux parties entrant dans un mode alternatif une obligation de rsultat par une interdiction dinterrompre le processus napparat pas souhaitable et changerait fondamentalement la nature mme de ce processus en induisant une ngociation sous contrainte au lieu dune discussion volontaire . La question peut nanmoins se reposer dans le cas dune issue positive dun tel processus. Si un accord intervient entre les parties, la mise en uvre de cet accord peut-il tre subordonn un abandon des parties de toute volont de recours ultrieur la justice ? Une telle dmarche ncessiterait certainement dapporter aux parties des garanties visant : Dune part la mise en uvre effective de laccord conclu, donc lexistence dventuelles sanctions en cas de non application ; Dautre part la prvention de toute possibilit dinfluence du tiers par lune des deux parties en cas de situation manifestement dsquilibre entre les parties (cas dun consommateur et dune entreprise par exemple).

De surcrot, un tel systme reviendrait priver les parties dune possibilit de repentir sur un accord conclu dans des conditions non satisfaisantes.

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En consquence, on voit bien que, subordonner un accord labor dans le cadre dun mode alternatif labandon de toute volont de recours ultrieur la justice, apparat comme un dvoiement des modes alternatifs en le transformant en un processus de justice parallle. Les questions mentionnes ci-dessus devraient notamment tre traites, ce qui entranerait une ncessit dun encadrement de ces processus. Il apparat donc que la possibilit dabandonner un recours la justice, ce qui serait dailleurs contraire un principe gnral du droit, ne doit pas tre retenue. 2 Le recours pralable un MARD pourrait-il tre obligatoire ? Les modes alternatifs de rglement des diffrends interviennent traditionnellement avant un ventuel recours la justice, qui, dans tous les cas, doit rester possible. Ils peuvent tre activs par lune ou lautre des parties en conflit, mais ne deviennent oprant quen cas dacceptation du processus par les deux parties en prsence, lesquelles ont, de plus, tout moment la possibilit de sortir du processus si celui-ci ne leur convient plus. Ds lors, il ne peut tre question de forcer lune ou lautre des parties entrer dans un tel processus. En effet, faire des MARD un mcanisme obligatoire, pralable une saisine de la justice, serait contraire leur esprit et les priverait de toute efficacit : cest la volont rciproque des parties daboutir une solution qui fonde de facto lintrt de ces processus. B - Laccord conclu Le rsultat concret dun processus alternatif de rglement des diffrends est toujours un accord entre les parties pour la mise en uvre dune solution leur permettant de clore leur litige. Un MARD ne se place donc nullement dans une zone de non droit : le droit commun des contrats a vocation sy appliquer. Cet accord peut prendre des formes varies : accord formalis par crit entre les parties et signes par elles, ventuellement par le tiers, accord verbal, disparition simple de lobjet du diffrend (par exemple, retrait dune page internet posant problme), etc. 1 Formalisme de laccord ? La question dimposer systmatiquement un formalisme crit pour un accord conclu dans le cadre dun MARD mrite dtre pose. Il apparat en effet plus scurisant pour les parties, en cas de problme dapplication de laccord, de pouvoir se rfrer un document formalis. Mais linverse, il convient de rappeler que le rsultat du processus peut prendre des formes trs diverses et la souplesse est alors sans doute prfrable ; une formalisation contraignante et obligatoire napparatrait donc pas forcment efficace et risquerait daboutir leffet inverse celui recherch, savoir le consensus des parties. Ainsi, en matire de consommation, certains diffrends naissent, par exemple, dune mauvaise comprhension dune prestation attendue et une explication circonstancie suffit parfois les faire disparatre. Cependant, il semble important quun accord qui impliquerait des concessions rciproques des parties sur des objets dont elles ont capacit disposer (par exemple, renoncer certaines formes daction judiciaire pour un consommateur) fasse lobjet dun crit, surtout dans les cas des litiges de consommation o les parties en prsence sont de diffrente nature. Une telle position nest pas sans soulever quelques questions : une formalisation crite pourrait en effet sassimiler une transaction (au sens de larticle 2044 du Code Civil). Dans ce cas, larticle 384 du Nouveau Code de Procdure Civile prvoit que : l'instance s'teint accessoirement l'action par l'effet de la transaction . En dautres termes, et tout en tenant compte des dispositions dordre public pouvant venir contredire cette analyse, il semblerait quun accord pouvant tre assimil une transaction priverait de facto les parties dun possible recours ultrieur aux tribunaux, puisque la transaction teint le diffrend : le recours un tribunal ne peut exister sil ny a plus de conflit.

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Ainsi, mme sil a t affirm quun processus de type MARD ne peut priver, par principe, les parties dun recours tout moment aux tribunaux, le rsultat concret de ce processus pourrait quant lui le faire dans le cas dun accord pouvant tre assimil une transaction. Une telle analyse amne certainement prvoir, avant la formalisation dun accord de type transactionnel, une information claire des parties sur sa nature et sa force contraignante, information qui relve certainement du tiers facilitateur . En dfinitive, si une obligation de formalisme pour laccord conclu peut paratre rassurant certains, elle semble, dans les faits, trop contraignante : lextrme varit des situations traites dans un processus alternatif et la grande diversit des rsultats positifs possibles de ces processus (disparition de lobjet du diffrend, accord verbal ou crit, contrat, transaction, etc.) rendent illusoire et dangereux un encadrement formel. De mme, si un formalisme crit est retenu parce que permettant de fixer les engagements de chaque partie et donc de vrifier ultrieurement leur bonne mise en uvre, il convient que les parties soient conscientes de la nature transactionnelle ou non de cet accord et de ses consquences juridiques. Il pourrait alors relever de lapprciation du tiers et de sa responsabilit que de proposer la formalisation crite de laccord tout en tant clair sur sa force contraignante et sa nature. 2 Force excutoire de cet accord ? La question de la force excutoire de cet accord se pose galement : dans quelle mesure, un accord conclu positivement dans le cadre dun processus alternatif lie-t-il les parties ? Cette question apparat essentiellement corrle la nature de cet accord positif. Ainsi, dans le cas dun accord positif par disparition de lobjet du diffrend (par exemple cas dun consommateur mcontent vis vis dune entreprise qui, aprs intervention dun mdiateur, comprend stre tromp dans sa demande, etc.), la question de la force excutoire de laccord ne se pose pas. Dans dautres situations, et en particulier lorsquil y a formalisation crite de laccord ou de la transaction, cette question peut tre envisage. En effet, dans le cas particulier dune transaction, si on considre quelle peut priver lune des deux parties dun recours possible ultrieur un tribunal, lventuelle non-excution de laccord par lune des parties nest pas acceptable. En dautres termes, la formalisation crite dun accord, surtout dans le cas dune transaction, ne peut permettre lune des deux parties de revenir ultrieurement sur cet accord pour ne pas excuter ce qui a t convenu. Il importe de remarquer que larticle 1441-4 du nouveau code de procdure civile prvoit que le tribunal de grande instance peut confrer force excutoire une transaction, ce qui est susceptible de rsoudre ce problme. Il semble donc que la question de la force excutoire de laccord conclu doive tre relie la forme de laccord : dans le cas dune formalisation crite amenant considrer laccord comme une transaction, le caractre obligatoire de lexcution de cet accord semble indispensable. Il appartient alors certainement au tiers, de la mme faon quil devrait informer les parties de la nature transactionnelle de laccord, de procder aux diligences appropries pour donner cet accord sa force excutoire. En dehors de la transaction, on peut sinterroger sur limportance relle de cette question : processus volontaire consistant vider un diffrend de sa substance, un mode alternatif de rglement ne peut donner lieu des garanties quant lexcution de laccord conclu. Il sapparenterait alors une justice parallle sans en avoir les attributs. Le non respect de laccord par lune des deux parties aura pour seul effet de crer un nouveau diffrend, ce qui semble peu probable, considrant la volont daboutir des parties. Il convient de rappeler ici que les processus de modes alternatifs ne peuvent fonctionner utilement quen cas de volont relle des parties daboutir un accord. Cet accord, labor en toute connaissance et de manire volontaire, a alors toutes les chances dtre respect. Reste dfinir cette connaissance ncessaire llaboration et la conclusion dun accord quilibr. La question de la responsabilit du tiers (voir paragraphe D ci-aprs) peut donc tre pose.

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C - Dlais et confidentialit. 1 Les dlais Le principe dun recours possible la justice, tous les stades de rglement du diffrend dans le cas dun MARD est clairement souhait. Or, un processus de rglement alternatif des diffrends dune dure trop longue pourrait avoir pour consquence de priver lune des parties de ce recours possible. En effet, en matire de consommation par exemple, une action en garantie lgale doit tre intente dans de brefs dlais compter de la dcouverte de vices cachs (la jurisprudence considrant ce bref dlai comme tant de plusieurs mois) : un processus trop long de mdiation-conciliation pourrait conduire les tribunaux prononcer la forclusion de laction. Une telle hypothse risquerait de susciter un comportement opportuniste et dilatoire de la part de certains acteurs qui seraient susceptibles de proposer un mode alternatif pour viter une action en justice qui pourrait leur tre dfavorable. Si le risque de voir se dvelopper cette stratgie de gagner du temps pour laisser passer les dlais de prescription ne doit pas tre surestim, il ne peut tre non plus nglig. Trois voies semblent possibles : Prvoir dans la loi la suspension automatique des dlais de prescription en cas de recours un mode alternatif. Lavantage serait dapporter une scurit juridique aux acteurs, en particulier dans les diffrends entre une entreprise et un consommateur. Mais il conviendrait alors de dfinir plus prcisment dans quelles conditions le recours aux MARD entranerait une suspension de ces dlais (une loi devrait intervenir pour organiser la suspension de ces dlais). On risquerait alors daboutir un encadrement juridique de ces modes alternatifs et la mise en place de contraintes en terme de fonctionnement, structures, financements, etc., orientations qui seraient contraires la ncessaire souplesse adaptative des MARD ; Choisir une voie mdiane : une loi prvoirait que les dlais de prescription pourraient tre suspendus par la volont commune des parties en conflit, soit dans un accord entre les parties, soit dans une dmarche structure . Diffrents mcanismes pourraient ainsi tre imagins : par exemple, une chambre denregistrement officielle dans tous les tribunaux qui, lorsquelle serait sollicite par des parties en conflit ayant recours un mode alternatif, entranerait la suspension des dlais de prescription. Une telle solution aurait lavantage de laisser souple la dfinition des modes alternatifs : la suspension des dlais serait la rsultante de la dmarche volontaire des parties en diffrend, indpendamment du mode alternatif choisi pour organiser le dialogue. Cette suspension naurait pas, de plus, de caractre obligatoire ou systmatique. Cette option serait donc utilise ou non pour se donner plus de temps dans le dialogue. La reprise des dlais de prescription devrait se faire par lindication la chambre denregistrement par lune des parties ou le tiers de la fin du processus, que son issue soit positive ou non. Une telle solution mriterait certainement une analyse juridique plus approfondie de ses ventuelles consquences pratiques, mais elle reste explorer ; Faire peser sur le tiers une obligation dinformation des dlais de prescription. Lentre dans un processus alternatif ncessite, en effet, une information claire des parties sur le processus, les dlais, etc. Cette information pralable devrait bien entendu inclure un rappel gnral de lexistence de ces dlais de prescription. Sil nappartient pas au tiers de sengager donner un conseil en la matire, il relve de ses attributions dattirer lattention des parties sur lexistence de ces contraintes juridiques : un processus ne peut valablement se drouler que si les parties sont sans ambigut au courant des dlais et des chances restant courir. Il serait alors possible de considrer que les dlais de prescription sont pris en compte par lindication claire de leur existence faite par le tiers aux parties ; il leur incomberait alors de procder aux vrifications des dlais restant courir. Une telle solution pose cependant la question de la responsabilit du tiers en cas dinformation errone ou partielle. Ce risque semble nanmoins limit puisque cette information devrait se borner signaler lexistence de tels dlais, et inciter les parties se renseigner sur ceux-ci dans leur cas particulier.

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La mise en uvre de la premire hypothse ncessiterait un encadrement juridique minimum des modes alternatifs. Elle doit donc tre carte. Les deux autres hypothses peuvent apparatre plus complmentaires que concurrentes. Elles ne sont cependant pas de mme nature : le dernier cas ne ncessite aucune modification lgislative, et peut reposer sur une incitation claire des acteurs. Prvoir une chambre denregistrement ncessiterait une tude approfondie de lensemble des dlais de prescription concerns et lanalyse des consquences possibles dune telle dmarche. Il convient enfin de signaler que sans minimiser le risque relatif aux dlais, il ne faut cependant pas le surestimer : les dlais de prescription sont souvent de plusieurs mois et les processus alternatifs se doivent dtre plus rapides. La prise en compte de ces dlais doit donc tre envisage tout en respectant le caractre souple et peur formalise de ces processus. 2 Confidentialit du processus et de laccord La question de la confidentialit du processus de MARD peut se poser diffrents stades. Cette confidentialit semble cependant ncessaire au bon droulement du processus : les changes ne regardent que les parties en prsence, et les discussions, pour quelles soient fructueuses, doivent pouvoir nimpliquer que les acteurs concerns. Le tiers facilitateur, qui reoit et organise ces changes, aura donc une obligation de prendre toutes les mesures ncessaires la garantie de la confidentialit de ce processus. Il peut en revanche tre amen communiquer sur le processus lorsquil est achev. Il doit par exemple pouvoir donner des lments statistiques : nombre de diffrends traits de manire positive ou non, etc. Une telle communication apparat ncessaire et naturelle. La question de la confidentialit du contenu mme de laccord pose un problme diffrent. Elle semble en effet relever des seules parties en prsence, et peut tre une composante de laccord final. Il appartient en effet aux parties de sentendre, dans le cours du processus de mdiation, sur cette question. Lventuel non respect de cette confidentialit par lune des parties entranera ou non une remise en cause de laccord, laiss au libre arbitre de lautre partie. Il apparat ainsi illusoire de vouloir toute force garantir une confidentialit absolue du contenu de laccord. Cette question peut se poser dans le cas dun recours la justice postrieurement la conclusion dun accord positif : laccord conclu peut-il tre une pice du dossier ? On ne comprendrait pas comment et sur quelle base vouloir empcher que lune des deux parties en conflit, pt, si elle le dsirait, prsenter cet accord au juge. De la mme manire que la meilleure garantie de lexcution de laccord est la bonne volont des parties au dbut du processus, la meilleure garantie de sa confidentialit est la bonne excution des engagements pris. D - Responsabilit et neutralit du tiers 1 La responsabilit du tiers La responsabilit juridique du tiers doit senvisager par rapport son mtier : simple facilitateur charg dorganiser le dialogue, cette responsabilit est essentiellement morale vis--vis des engagements et principes prsents aux parties, par exemple dans une charte dontologique. Au titre de ses engagements dontologiques figure videmment une information claire et complte des parties sur le processus alternatif : la nature, les avantages et les limites de celui-ci doivent tre exposs aux parties afin quelles sy engagent en toute connaissance de cause. Cette information nest pas un conseil personnalis qui relve, lui, de lassistance juridique dont peut sentourer chacune des parties. Le tiers devra jouer son rle de facilitateur au cours du processus mme de mdiation. Sa responsabilit ce stade ne peut tre engage que sur le terrain du droit commun que si par exemple, il sort de son rle neutre de facilitateur pour amener lune des parties conclure un accord qui lui serait dfavorable. Le droulement du processus pouvant donner lieu des documents

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crits, changes, etc., lventuelle responsabilit du tiers du fait dun ventuel biais introduit pourra donc tre tablie a posteriori, mme sil ne faut pas sous-estimer cette difficult. On peut donc considrer que, sauf en cas de comportement fautif dlibr de la part du tiers ou dun manquement grave sa charte de dontologie, la responsabilit du tiers ne saurait tre engage dans un processus MARD. Dans une hypothse, la responsabilit du tiers peut nanmoins tre engage en cas de rsultat positif de laccord : si ce dernier savre contraire lordre public ou sil est manifestement lonin. Il apparat ainsi ncessaire que le tiers facilitateur ait la capacit de mettre fin un processus en cours, de sa propre initiative, mme si les parties en prsence ne le demandent pas. Il appartiendra donc au tiers de grer une situation de ce type au cas par cas et de savoir se retirer dun processus. 2 La neutralit du tiers La neutralit du tiers et son impartialit dans le processus sont souvent voques. Il apparat cependant que cette neutralit et cette impartialit doivent se traduire dans le processus mme du dialogue et non dans le statut du tiers. Ainsi, dans le cas des conflits de consommation, le fait quun tiers puisse tre financ par une entreprise ou un groupe dentreprises nest pas, en soit, viter du moment que son rle tend faciliter le dialogue (lanalyse serait videmment diffrente dans le cas dun arbitrage). Introduire des contraintes fortes quant au statut du tiers nest pas forcment pertinent et risquerait de remettre en cause lconomie existante pour les modes alternatifs en matire de consommation (voir ci-aprs). En revanche, une information sur les ventuels liens entre le tiers et lune des parties est indispensable. Informe de manire non ambigu sur ces possibles liens, lautre partie pourra choisir ou non daccorder sa confiance au tiers, et dentrer ainsi en toute connaissance de cause dans le processus de MARD. E - Linterrogation sur les modles conomiques Les MARD sont donc, par nature, varis et divers. Ils reposent cependant tous sur la prsence et laction dun tiers neutre, extrieur au conflit, qui va organiser le dialogue entre les parties. La question du financement de ce service se pose. Cette question doit tre envisage sous deux aspects : La rmunration de lactivit dorganisation ou dassistance au dialogue (prendre contact avec les parties, changer les documents, organiser ventuellement des runions, procder au secrtariat ventuel des runions, etc.) ; La rmunration du tiers lui-mme (la personne physique prsente avec les parties).

Ces deux aspects mritent dtre spars : sil est en effet envisageable que le tiers ne soit pas rmunr pour son activit (cas des systmes de mdiation en France o certains mdiateurs sont parfaitement bnvoles), il est difficile denvisager que les dpenses lies lactivit de secrtariat ne soient pas au minimum rembourses et que les personnes soccupant de ces tches ne soient pas rmunres. Ces dpenses, sans tre forcment trs importantes prises isolment, peuvent devenir assez substantielles en cas de succs du processus alternatif. Une relle professionnalisation de cette activit peut alors tre envisage, mais elle pose forcment la question de la rmunration du tiers. Plusieurs hypothses mergent aujourdhui quant au financement de lactivit de secrtariat du tiers : rmunration de cette activit par les parties prenantes au diffrend. Ce modle conomique fonctionne dj dans le cas de larbitrage ou pour la mdiation entre professionnels : ce sont les socits en conflit qui vont elles-mmes rmunrer la fois le secrtariat et les tiers. Ce modle nest cependant envisageable que si les parties en diffrend trouvent un intrt objectif financer ce mode de rsolution du conflit. Cet intrt peut tre de nature varie : rapidit de la procdure par rapport une action en justice, cot moindre de cette procdure, souplesse et simplicit de la procdure, etc.

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On peut cependant douter que ce modle conomique fonctionne dans tous les cas de figure, en particulier si les conflits portent sur des petits montants (ou sur des lments non financiers : diffamation, etc.) pour lesquels les parties en prsence nont pas envie ou nont pas les moyens de rellement investir (conflits entre particuliers par exemple). De mme, si les moyens financiers des parties sont disproportionns (conflit entre une entreprise et un particulier par exemple), un partage galitaire des cots de la mdiation serait difficilement acceptable par lune des deux parties. > Rmunration du secrtariat par lune des parties au diffrend Ce cas de figure existe en particulier dans les conflits de consommation : certaines grandes entreprises ont ainsi cr des mdiateurs internes chargs de rsoudre des diffrends avec des consommateurs lorsque le service client nest plus en mesure de grer la situation. Cest le cas dentreprises publiques (La Poste, SNCF, etc.), ou de grandes entreprises prives (Socit Gnrale, etc.). Une variante consiste faire financer ce systme de mdiation non par une entreprise, mais par un groupe dentreprises. Le mdiateur et son secrtariat sont alors souvent rattachs un syndicat ou une fdration professionnelle (par exemple, le Mdiateur de la Fdration Franaise des Socits dAssurance - FFSA, le mdiateur de lAssociation des Socits Financire - ASF, etc.). Dans ce cas lensemble des charges et la rmunration du tiers est assure par la partie au conflit ayant intrt proposer ce type de rsolution du diffrend (lentreprise ou le groupe dentreprises en loccurrence). Ce mode de financement peut, bien entendu, reposer la question de limpartialit du tiers et sa neutralit. Mais, on la vu plus haut, cette question ne devrait pas tre un frein au financement des modes alternatifs par les entreprises dsireuses de dvelopper ces outils de rsolution des diffrends. A dfaut, on peut douter du dveloppement des modes alternatifs dans le domaine de la consommation : un financement direct par les parties prenantes dans le cas des conflits de consommation apparat en effet illusoire. Lexprience de lentreprise canadienne e-resolution semble avoir montr les limites dun financement direct. > Rmunration par une tierce partie extrieure au conflit. Cette tierce partie peut tre publique ou prive Un financement public est le plus simple imaginer : il sagirait alors de financer lexistence de tiers neutres permettant de renouer un dialogue dans une situation de conflit entre deux parties. Ce financement pourrait porter sur la mise en place des outils de secrtariat permettant ce dialogue, sans rmunrer forcment le tiers. Cest lconomie aujourdhui du systme europen Ecodir o seule lactivit de secrtariat est finance par le programme europen ; cest galement le cas pour certaines mdiations judiciaires o les aspects de secrtariat sont prises en charge par des structures extrieures au mdiateur (greffes des tribunaux, etc.). Ce financement pourrait prendre la forme de subvention des initiatives de structures associatives, rattaches ou non aux associations de consommateurs. Un financement priv est galement possible. Ce financement pourrait tre : Spcifique, dans les cas o une entreprise aurait un intrt objectif financer un systme de mdiation : soit pour amliorer son activit (cas du site denchres Ebay qui, pour rsoudre les conflits entre des particuliers mcontents de la transaction noue sur sa plate-forme, finance un systme de mdiation neutre), soit pour son image, soit comme complment un service plus global (cas des labels ou certificats qui pourraient imposer le recours des MARD aux entreprises dsirant obtenir ce label, et financer ainsi lexistence de processus alternatifs), etc. Gnral, dans les cas o une fraction dun service gnral aux consommateurs pourrait tre consacr au financement de tels processus. Par exemple, un financement de ces initiatives par le biais des polices dassurance la consommation, etc. Cette dernire piste est cependant, ce stade, une simple hypothse qui mriterait dtre mieux dfinie.

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Au-del du financement de la plate-forme de secrtariat, le financement du tiers doit tre envisag : on peut en effet douter de lintrt de mettre en place une activit uniquement base sur le bnvolat. Une activit rmunre, mme de manire complmentaire une autre activit, permet un meilleur contrle et une valuation plus fine de la performance de ce tiers. Une telle approche soulve cependant dautres questions : type de contrat liant la structure de secrtariat au tiers, nature de cette rmunration, statut possible de ce tiers, qualification et mesure de son activit, etc. Il apparat donc quil nexiste pas aujourdhui un seul modle conomique pour ces modes alternatifs. Cette diversit nest pas rellement un souci car elle traduit ladaptabilit du systme diffrents types de situation. Il convient cependant de souligner que, dans certains cas (pour les conflits entre particuliers notamment), aucun modle conomique priv probant ne semble avoir rellement merg. Un modle bas sur un financement public pourrait donc apparatre comme la meilleure rponse. A dfaut, les systmes alternatifs de rglement se mettant en place ne traiteront quune partie des conflits sans soccuper des diffrends de proximit qui peuvent galement se rvler trs importants tant en nombre quen qualit pour les citoyens.

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CONCLUSION RAPPEL DES RECOMMANDATIONS ET DES PISTES DACTION3 En se saisissant du sujet des MARD le Forum des droits sur linternet avait pour objectif dtudier ces processus afin de dterminer dans quelle mesure ils pouvaient tre un lment constitutif dune forme de rgulation sociale de la vie sur les rseaux et par l mme, un apport la ncessaire confiance qui doit encore stablir. Pour traiter la question dans toute sa plnitude, le Forum a souhait sintresser non pas seulement aux modes de rsolution en ligne mais lensemble des diffrends ns en ligne et lutilisation dun mode alternatif pour les rsoudre. Le travail effectu par les deux groupes, qui ont dabord fonctionn sparment puis ont estim opportun de se rapprocher a conduit, dgager les principes (en guise de recommandations) et les pistes suivants. 1 Les principes sur lesquels reposent les MARD - Les MARD sont des outils de paix sociale qui doivent permettre de renouer un dialogue qui a t rompu. Les modes alternatifs nentendent pas donner raison ou tort lune des parties. Ce sont des instruments de pacification plus que de justice faisant plus appel lquit quau droit. Ils permettent de vider les conflits de leur substance . Ils sont apprcis des citoyens car ils leurs permettent dtre acteurs de la sortie dune situation de conflit les concernant, et non plus simples spectateurs. - Les MARD prvoient dans tous les cas la prsence dun tiers, distinct des parties, dont la mission est de faciliter le dialogue. Ce tiers a un rle plus ou moins actif dans la recherche de la solution. Le travail du Forum sest concentr autour des MARD dans lesquels le tiers joue un rle de facilitateur auprs des parties et non darbitre, cas o le tiers a un pouvoir de dcision. - Les MARD sont des complments naturels des procdures judiciaires traditionnelles. Ils doivent donc tre compris comme des processus ct des recours judiciaires traditionnels. Ils ne peuvent donc prtendre se substituer ces derniers ni en constituer une tape pralable obligatoire. - Les MARD apparaissent particulirement pertinents dans le cas des conflits transnationaux lis au dveloppement du commerce lectronique car ils offrent un rglement rapide, dun cot modr, vitant les questions complexes lies au droit international priv. Bien que peu dvelopps aujourdhui dans ces domaines, ils peuvent galement offrir des solutions trs pertinentes pour des diffrends dits de proximit , intervenus entre des particuliers ou entre un consommateur et une petite entreprise. Ces situations, qui risquent de reprsenter une part importante des diffrends survenus en ligne dans le futur, sont insuffisamment prises en compte dans la pratique actuelle des MARD. - Les MARD ne doivent pas faire lobjet dun encadrement juridique mais tre laisss libres de se dvelopper dans leur diversit. En effet, un encadrement rglementaire de ces processus les transformerait en outils de justice parallle ce qui ne correspond pas leur positionnement. La ncessaire structuration de ces processus doit donc relever de lincitation et de la pdagogie plutt que de la loi. A cet gard, il convient dinciter ladoption de rgles dontologiques communes ces processus afin daccrotre leur lisibilit et leur crdibilit et donc la confiance que linternaute peut mettre en eux. - Linformation pralable des parties au dbut du processus est un lment-cl de la ncessaire structuration des MARD. Cette information doit avoir pour objet de bien faire comprendre aux parties ce quest ce processus quelles ont accept et ce quelles peuvent en
Ces Recommandations et pistes daction ont t publies sur le site du Forum des droits sur l'internet ladresse : http://www.foruminternet.org/recommandations/lire.phtml?id=343
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attendre. Il sagit donc de bien situer les MARD par rapport aux autres modes daction tout en soulignant lintrt et les limites de ce type de dmarche. En outre, les questions de confidentialit du processus, de suspension des dlais de prescription, de force excutoire de laccord, etc. doivent tre clairement voques auprs des parties. - Si des modles conomiques semblent merger pour les MARD de consommation et illustrer ladaptabilit de ces processus, il parat difficile denvisager un mode de financement exclusivement priv pour les modes alternatifs lis des conflits entre particuliers. Dans ce cas, laide de lEtat devrait tre oriente en priorit vers des expriences respectant les rgles dontologiques prcdemment voques et vers un soutien la formation du tiers facilitateur. 2 Les pistes daction Sur la base des principes qui viennent dtre noncs, le groupe a considr quil convenait de poursuivre cette premire rflexion par la mise en place dactions concrtes selon le programme suivant : Contribuer de manire active au dbat europen sur les MARD, en particulier en rpondant aux interrogations souleves par la Commission dans son Livre vert du 19 avril dernier. Une rponse du Forum sera faite avant septembre 2002. Elaborer un cadre dontologique de rfrence permettant de clarifier linformation pralable ncessaire fournir aux parties au dbut dun processus alternatif. Lobjectif sera dapporter aux acteurs dsirant crer un mode alternatif de rglement des diffrends une charte dontologique garantissant aux parties le respect de certains principes. Rflchir la formation du tiers. Cette formation est, en effet, la garantie de la qualit, de lobjectivit et par l mme, la crdibilit des MARD. Dvelopper un portail dinformation gnral et pdagogique sur la mdiation - conciliation permettant une information complte du public et un renvoi vers les processus existant. Travailler, plus largement, la mise en place dune structure oprationnelle de rsolution des diffrends lis aux litiges en ligne.

Le groupe de travail se runira en juillet et invite les acteurs intresss le rejoindre dans la suite de ses travaux.

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ANNEXES ANNEXE 1 Les auditions menes par le Forum Les membres des groupes de travail du Forum tiennent remercier les personnes suivantes davoir accept de participer aux auditions organises : Mme Myriame BACQUE (CMAP) ; Mme Claude BEAU (magistrate) ; Mme BEDARD, responsable juridique SVD ; Mme Latifa BENNARI association lAnge Bleu ; M. Matthieu BOISSAVY avocat ; Mme Anne CARBLANC (OCDE) ; M. Philippe DAILEY (Dlgu Gnral du Syndicat de la Vente Directe - SVD) ; M. Thimothy FENOULHET (Commission europenne) ; M. FRIZON, mdiateur de la Fdration Franaise des Socit dAssurance ; M. Jrme GIUSTI avocat ; M. Frdric GOLDSMITH (Directeur Juridique - SNEP) ; M. Jean-Jacques GOMEZ (Conseiller la Cour de Cassation) ; Mme Natalie Jouen ARZUR - directeur des services consos de France Tlcom ; M. Grard KERFORN MRAP; Mme Catherine KESSEDJIAN (Universit de Paris I) ; Mme Michle LINDEPERG (Conseil Economique et Social) ; M. Pascal ROGARD (ARP) ; Mme Monique SASSIER (UNAF) ; Mme Marielle THUAU (Direction des affaires civiles et du sceau - Ministre de la justice) ; M. ULLMO (mdiateur ASF) ; M. Arnaud VALETTE (GBDe) ; M. Van der PUYL (Procirep). ANNEXE 2 Les textes franais et europens > Rappel des diffrentes interventions lgislatives A. Mdiation et conciliation en matire civile 20 mars 1978. Dcret n 78-381 relatif aux conciliateurs de justice (modifi par les dcrets n 81-583 du 18 mai 1981, n 93-254 du 25 fvrier 1993 et n 96-1091 du 13 dcembre 1996) 8 fvrier 1995. Loi n 95-125 relative lorganisation des juridictions et la procdure civile, pnale et administrative 22 juillet 1996. Dcret n 96-652 relatif la conciliation et la mdiation judiciaire (voir les articles 131 et s. du NCPC) 18 dcembre 1998. Loi n 98-1163 relative laccs au droit et la rsolution amiable des conflits 28 dcembre 1998. Dcret n 98-1231 portant modification du code de lorganisation judiciaire et du nouveau code de procdure civile 21 janvier 1998. Recommandation du Conseil de lEurope n R (98) 1 du Comit des ministres aux Etats membres sur la mdiation familiale

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8 juin 2000. Directive 2000/31/CE sur le commerce lectronique (article 17, rglement extrajudiciaire des litiges) B. Mdiation en matire pnale 23 juin 1999. Loi n 99-515 renforant lefficacit de la procdure pnale (voir les articles 41-1 et s. du code de procdure pnale) 29 janvier 2001. Dcret n 2001-71 modifiant le code de procdure pnale et relatif aux dlgus et aux mdiateurs du procureur de la Rpublique et de la composition pnale 15 septembre 1999. Recommandation du Conseil de lEurope n R (99) 19 du Comit des ministres aux Etats membres sur la mdiation pnale > Liste des textes applicables A. Droit civil : dispositions gnrales Mdiation et conciliation : dispositions communes - Art 21 26 de loi n 95-125 du 8 fvrier 1995 (tentative de conciliation-mdiation pralable) Conciliation - Art. 21 et art. 127 131 NCPC (dispositions gnrales) - Art. 768 du NCPC (tribunal de grande instance) - Art. 830 835, 840, 841 et 847 du NCPC (tribunal dinstance) - Art. 941 du NCPC (cour dappel) - Art. 882, 887 et 888 du NCPC (tribunal paritaire de baux ruraux) - Art 1 9ter du Dcret du 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs de justice Mdiation - Art.131-1 131-15 du NCPC B. Conciliation judiciaire en droit de la famille - Art. 251 252-3 du code civil (procdure de divorce) - Art 1108 1113 et 1074 du NCPC (tentative de conciliation dans la procdure de divorce) C. Conciliation judiciaire en droit social En matire de conflit individuel - Art. 879 NCPC - Art R 516-8 R. 526-20-1 du code du travail En matire de conflit collectif - Art. L 523-1 et s. du code du travail En matire de saisie des rmunrations - Art. R. 145-9 du code du travail

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D. Droit commercial - Art. 863 NCPC (tribunal de commerce) - Art. L. 611-3 et L 611-4 du nouveau code du commerce (redressement des entreprises en difficults) E. Laccord issu des modes alternatifs de rglements des conflits - Art. 384 du NCPC (extinction de linstance et force excutoire des actes constatant laccord des parties) - Art. 1441-4 du NCPC F. Droit pnal - Art 41-1 et s. du code de procdure pnale - Art R 15-33-30 et s. du code de procdure pnale (voir le dcret du 29 janvier 2001) > Les textes europens A. Les deux Recommandations - Recommandations de la Commission du 30 mars 1998 concernant les principes applicables aux organes responsables pour la rsolution extrajudiciaire des litiges de consommation 98(257)CE [europa.eu.int] - Recommandation de la Commission du 4 avril 2001 relative aux principes applicables aux organes extrajudiciaires chargs de la rsolution consensuelle des litiges de consommation 2001(310)CE [europa.eu.int] B. Les directives On trouve cependant mention des ADR dans plusieurs autres textes : - La directive Commerce lectronique 2000/31/CE [europa.eu.int] traite en son article 17 des rglements extrajudiciaires des litiges, et demande aux Etats membres dencourager leur dveloppement et de ne pas avoir de lgislation faisant obstacle leur utilisation. Elle suggre galement aux MARDs de lui transmettre les dcisions importantes qu'ils prennent en matire de services de la socit de l'information ainsi que toute autre information sur les pratiques, les us ou les coutumes relatifs au commerce lectronique. - La directive 98/10/CE [europa.eu.int] relative la fourniture dun rseau ouvert de tlcommunication, dans son article 26, voque la possibilit pour les consommateur de saisine dun organisme indpendant dans les cas de litige opposant les utilisateurs un organisme au sujet de leurs factures de tlphone ou des modalits et conditions de fourniture du service tlphonique. Cette directive invite galement les Etats membres crer des procdures d'accs facile et en principe peu onreuses [] au niveau national pour rgler ces litiges d'une manire quitable et transparente et en temps opportun. C. Les textes complmentaires - Le Livre vert sur les modes alternatifs de rsolution des conflits relevant du droit civil et commercial [europa.eu.int]. Ce Livre vert est ouvert commentaires jusquau 15 octobre 2002. - Le Livre vert sur la protection des consommateurs dans lunion europenne [europa.eu.int] traite dans son chapitre 4.4 de lautorgulation et la corgulation . Il propose en particulier de dfinir le non-respect dun engagement volontaire dune entreprise lgard dun consommateur comme une pratique commerciale trompeuse ou dloyale . Ce document souligne en effet quactuellement, seuls les engagements repris dans une publicit et non respects peuvent tre soumis aux consquences prvues dans la directive sur la publicit trompeuse. Le livre vert propose galement

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dtendre cette obligation gnrale aux associations commerciales et dautres organisation mettant des recommandations sur les pratiques et tablissant des codes, etc. . - Le projet de rglement relatif aux promotions des ventes [europa.eu.int] dans le march intrieur souhaite, en son article 6 encourager le dveloppement de mcanismes de rglement extrajudiciaire pour le rglement de diffrend . Le projet prvoit en particulier la fourniture gratuite dune adresse destine recevoir les plaintes (6-2), une rponse sous 6 semaines, par crit (6-3), une mention obligatoire dun recours un MARD si pertinent et de fournir sur demande tout renseignement quant ce mcanisme (6-4). ANNEXE 3 Composition des groupes de travail Le groupe de travail pour les modes alternatifs de rglement des diffrends pour les questions de consommation tait compos de : Mme Isabelle FALQUE-PIERROTIN, Forum des droits sur l'internet ; Mme Anne CARBLANC, Organisation pour la Coopration et le Dveloppement Economique (OCDE) ; M. Dominique DU CHATELIER, Fdration des Entreprises de Vente A Distance (FEVAD) ; Mme Jolle FREUNDLICH, Association pour le Commerce et les Services en Ligne (ACSEL) ; M. Laurent GOMIS (Confdration du Logement, de la Consommation et du Cadre de Vie CLCV) ; Mme Isabelle DE LAMBERTERIE, Centre National de la recherche scientifique (CNRS) ; Mme Frdrique OLIVIER, Mouvement des Entreprises de France (MEDEF) ; Mme Aline PEYRONNET, Direction Gnrale de la Concurrence, Consommation et Rpression des Fraudes (DGCCRF) ; M. Bernard SIOUFFI, Fdration des Entreprises de Vente A Distance (FEVAD) ; M. Yves SIROT, Organisation Gnrale des Consommateurs (ORGECO) ; M. Michel VIVANT, Universit de Montpellier. Le groupe de travail pour les modes alternatifs de rglement des diffrends pour le contenu illicite et prjudiciable tait compos de: Mme Isabelle FALQUE-PIERROTIN, Forum des droits sur l'internet ; M. Sbastien CANEVET, Chapitre franais de l'Internet Society (ISOC) ; M. Jean-Christophe LE TOQUIN, Association des fournisseurs d'accs (AFA) ; M. Jacques LOUVIER, Magistrat, Direction du Dveloppement des Mdias (DDM - Premier ministre) ; M. Thierry DE SURMONT, SACEM ; M. Arnaud VALETTE, GBDe ; M. Gerard KERFORN, Mouvement contre le Racisme et pour l'Amiti entre les Peuples (MRAP). M. Olivier GAINON (Forum des droits sur l'internet) puis M. Bertrand DELCROS ont t les rapporteurs de ces deux groupes.

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