CONSTITUCION SIMULTANEA Y POR OFERTA A TERCEROS DE UNA SOCIEDAD ANONIMA

I. Introduccin Para la constitucin de sociedades annimas existen dos formas o procedimientos que las personas interesadas en conformar este tipo societario pueden realizar. Dichos procedimientos son: i) la constitucin simultnea, tambin como conocida como la constitucin en un solo acto, y ii) la constitucin por oferta a terceros. La Ley General de Sociedades, Ley N 26887 (09.12.1997) ha regulado la constitucin simultnea de la sociedad annima en los artculos 53 al 55, sealando que este procedimiento se realiza por los fundadores, al momento de otorgarse la escritura pblica que contiene el pacto social y el estatuto, en cuyo acto suscriben ntegramente las acciones. Por otra parte, la constitucin por oferta a terceros de una sociedad annima se encuentra prevista en los artculos 56 al 69 de la LGS. De acuerdo con Elas Laroza en la constitucin por oferta a terceros la fundacin de la sociedad se realiza mediante un proceso previo que tiene por objeto reunir a los accionistas que suscriben y pagan las acciones. Ello se logra dirigiendo una oferta a un nmero indeterminado de posibles suscriptores, de acuerdo a las disposiciones de la Ley. Los encargados de llevar adelante el procedimiento son los fundadores (1). Ahora bien, luego de una breve descripcin de ambas formas de constitucin, conviene preguntarse en qu circunstancias se debe utilizar una u otra forma? cul es el procedimiento que debe seguirse en cada uno de estos casos?. stas preguntas, y el anlisis de dichas formas de constitucin de la sociedad annima sern desarrolladas en las siguientes lneas. II. La constitucin simultnea o constitucin de un solo acto La constitucin simultnea es la forma de constitucin ms usada y recurrente al momento de conformar una sociedad annima, dado que resulta de un procedimiento simple, en el cual los fundadores de la sociedad a travs del otorgamiento de la escritura pblica (en donde se integra el pacto social y el estatuto de la sociedad) suscriben en su totalidad las acciones que contendr la sociedad. Cabe referir que este procedimiento se debe suscribir las acciones, mas no implica, necesariamente, que se deban pagar en su totalidad. Esto es conforme al artculo 84 la LGS, que prescribe que las acciones slo se emiten una vez que han sido suscritas y pagadas en por lo menos el veinticinco por ciento de su valor nominal. Ahora bien, cabe hacer algunas precisiones respecto del pacto social y del estatuto, ya que es frecuente encontrar en las escrituras pblicas de constitucin de sociedades elementos que no corresponden al pacto social, como tambin mezclan datos o elementos que deberan estar en el estatuto colocados en el pacto social y viceversa. Por ello, debemos sealar que el pacto social es el acto jurdico por el cual los socios manifiestan su voluntad de conformar una sociedad, para ello a travs de sus respectivos aportes, conforman el capital social, el cual se divide en acciones con un valor nominal que ser divididas entre los accionista en funcin del aporte dado.

Asimismo, el pacto social contiene el nombramiento de los primeros administradores de la sociedad, y adems dicho pacto debe contener el estatuto de la sociedad. Contenido del pacto social 1. Los datos de identificacin de los fundadores. Si es persona natural, su nombre, domicilio, estado civil y el nombre del cnyuge en caso de ser casado; si es persona jurdica, su denominacin o razn social, el lugar de su constitucin, su domicilio, el nombre de quien la representa y el comprobante que acredita la representacin. 2. La manifestacin expresa de la voluntad de los accionistas de constituir una sociedad annima. 3. El monto de capital y las acciones de constituir una sociedad annima. 4. La forma como se paga el capital suscrito y el aporte de cada accionista en dinero o en otros bienes o derechos, con el informe de valorizacin correspondiente en estos casos. 5. El nombramiento y los datos de identificacin de los primeros administradores. 6. El estatuto que regir el funcionamiento de la sociedad. Por su parte, el estatuto de la sociedad contiene las reglas con las que internamente la sociedad se regir, tanto a los accionistas, como los rganos administrativos, y las relaciones entre ellos y la sociedad; as tambin debe contener el objeto social de la sociedad, sealando de manera clara y precisa a qu se va a dedicar la empresa; por otra parte, debe sealarse el plazo de duracin de la sociedad. Conforme al artculo 55 de la LGS, el contenido del estatuto debe tener lo siguiente: Contenido del estatuto 1. La denominacin de la sociedad; 2. La descripcin del objeto social; 3. El domicilio de la sociedad; 4. El plazo de duracin de la sociedad, con indicacin de la fecha de inicio de sus actividades; 5. El monto del capital, el nmero de acciones en que est dividido, el valor nominal de cada una de ellas y el monto pagado por cada accin suscrita; 6. Cuando corresponda, las clases de acciones en que est dividido el capital, el nmero de acciones de cada clase, las caractersticas, derechos especiales o preferencias que se establezcan a su favor y el rgimen de prestaciones accesorias o de obligaciones adicionales; 7. El rgimen de los rganos de la sociedad; 8. Los requisitos para acordar el aumento o disminucin del capital y para cualquier otra modificacin del pacto social o del estatuto; 9. La forma y oportunidad en que debe someterse a la aprobacin de los accionistas la gestin social y el resultado de cada ejercicio; 10. Las normas para la distribucin de las utilidades; y, 11. El rgimen para la disolucin y liquidacin de la sociedad. Adicionalmente, el estatuto puede contener: a. Los dems pactos lcitos que estimen convenientes para la organizacin de la sociedad. b. Los convenios societarios entre accionistas que los obliguen entre s y para con la sociedad. Los convenios a que se refiere el literal b. anterior que se celebren, modifiquen o terminen luego de haberse otorgado la escritura pblica en que conste el estatuto, se inscriben en el Registro sin necesidad de modificar el estatuto. III. La constitucin por oferta a terceros

A diferencia de la constitucin simultnea, la constitucin por oferta a terceros resulta un procedimiento complejo, el cual conlleva varias etapas, es por ello que tambin podra explicarse su falta de uso en la actualidad. Como bien seala Elas Laroza, este tipo de fundacin es menos utilizado hoy en da, debido a la modernizacin del sistema financiero y del mercado de capitales, los que ofrecen a las empresas distintas formas de financiamiento que no requieren de procedimientos tan complejos como el que necesariamente debe rodear la constitucin por oferta a terceros. Sin embargo, contina siendo un buen vehculo adicional para las sociedades que desean reunir capitales sin acceder necesariamente al mercado burstil, o a travs de inversionistas institucionales o de gran volumen (2). Efectivamente, en el mercado burstil cuando se busca atraer capital a travs de una oferta pblica, sta se rige por su propia normativa, en especfico debe observarse el artculo 4 de la Ley de Mercado de Valores, TUO aprobado por Decreto Supremo N 093-2002-EF (15.06.2002), el cual seala que es oferta pblica de valores mobiliarios la invitacin, adecuadamente difundida, que una o ms personas naturales o jurdicas dirigen al pblico en general, o a determinados segmentos de ste, para realizar cualquier acto jurdico referido a la colocacin, adquisicin o disposicin de valores mobiliarios. Mientras que el procedimiento establecido en la LGS, podramos sealar que a travs de la oferta a terceros, los fundadores buscan captar inversiones a travs del pblico, para ello ofrecen un programa detallado de las actividades de la sociedad, en ese sentido, el pblico en general, tendr acceso a dicho programa y la posibilidad de suscribir el nmero de acciones que requiera. Este procedimiento puede ser delimitado en cuatro etapas, de acuerdo con el autor anteriormente citado, los cuales son: 1. Programa de fundacin. 2. Suscripcin de acciones. 3. Asamblea de suscriptores. 4. Otorgamiento de la escritura pblica de constitucin social. Los cuales pasamos a exponer seguidamente: 3.1. Fases del procedimiento de constitucin por oferta a terceros a) Programa de fundacin Los fundadores son los encargados de elaborar el programa de fundacin de la sociedad, en ste documento se debe reunir toda la informacin necesaria para que los futuros accionistas de la sociedad evalen la conveniencia de suscribir las acciones de dicha sociedad. Con ello, la finalidad del programa de fundacin es atraer al mayor nmero posible de personas que inviertan en la empresa y se constituya la sociedad. Cabe anotar que los fundadores deben suscribir y depositar el programa de constitucin en el Registro de Sociedad y en el Registro de Mercado de Valores, a efectos de crear certeza sobre su contenido, el mismo que tiene carcter de apertura preventiva de una partida, que cobrar condicin de definitiva cuando se constituya la sociedad. Contenido del Programa de Constitucin 1. Los datos de identificacin de los fundadores. 2. El proyecto de pacto y estatuto sociales.

3. El plazo y las condiciones para la suscripcin de las acciones, la facultad de los fundadores para prorrogar el plazo y, en su caso, la empresa o empresas bancarias o financieras donde los suscriptores deben depositar la suma de dinero que estn obligados a entregar al suscribirlas y el trmino mximo de esta prrroga. 4. La informacin de los aportes no dinerarios. 5. La indicacin de los registros en el que se efecta el depsito del programa. 6. Los criterios para reducir las suscripciones de acciones cuando excedan el capital mximo previsto en el programa. 7. El plazo dentro del cual deber otorgarse la escritura de constitucin. 8. La descripcin e informacin sobre las actividades que desarrollar la sociedad. 9. Los derechos especiales que se concedan a los fundadores, accionistas o terceros. 10. Las dems informaciones que los fundadores estimen convenientes para la organizacin de la sociedad y la colocacin de las acciones. b) Suscripcin de acciones Una vez que las personas interesadas en el proyecto de la sociedad y que hayan suscrito las acciones en el plazo que el programa de constitucin ha establecido, debe quedar constancia de dicho acto en un certificado extendido por duplicado con la firma del representante de la empresa bancaria o financiera receptora de la suscripcin, quedando un ejemplar del mismo al suscriptor. Dicho certificado debe contener cuando menos, los siguientes datos: 1. La denominacin de la sociedad 2. La identificacin y el domicilio del suscriptor 3. El nmero de acciones que suscribe y la clase de ellas, en su caso 4. El monto pagado por el suscriptor conforme establezca el programa de constitucin 5. La fecha y la firma del suscriptor o su representante c) Asamblea de suscriptores La asamblea de suscriptores es aquella reunin donde se lleva a cabo el procedimiento de reconocimiento de los suscriptores, con la indicacin del nmero de acciones que les corresponden, siendo para ello necesario que la asamblea se instale con la concurrencia de suscriptores que representan al menos la mayora absoluta de las acciones suscritas. Conforme lo establece el artculo 61 de la LGS la asamblea de suscriptores se realiza en el lugar y fecha sealados en el programa o, en su defecto, en los que seale la convocatoria que hagan los fundadores, dicha convocatoria debe efectuarse con una anticipacin no menor de quince das, contados a partir de la fecha de aviso de convocatoria. Existe la posibilidad que los fundadores puedan hacer ulteriores convocatorias, con la condicin de que la asamblea se celebre dentro de los dieciocho meses contados a partir de la fecha del depsito del programa en el Registro. Ahora bien, en la asamblea de suscriptores se deben discutir y decidir los siguientes puntos: 1. Los actos y gastos realizados por los fundadores. 2. El valor asignado en el programa a las aportaciones no dinerarias, si las hubiere. 3. La designacin de los integrantes del directorio de la sociedad y del gerente. 4. La designacin de la persona o las personas que deben otorgar la escritura pblica que contiene el pacto social y el estatuto de la sociedad. 5. Otros temas puestos en consideracin a la asamblea por los fundadores. d) Otorgamiento de la escritura pblica de constitucin social Una vez llevado a cabo la asamblea de suscriptores, y designado en aquella oportunidad la

persona que debe otorgar la escritura pblica, se tiene un plazo de treinta das, contado desde la celebracin de la asamblea, para el otorgamiento de la escritura pblica. 3.2. La extincin del proceso de constitucin Cuando los fundadores no llegan a cumplir las metas dispuestas en el programa de constitucin debido a circunstancias como no lograr el mnimo de suscriptores dentro del plazo establecido, o bien cuando llevado a cabo la asamblea de suscriptores, sta resuelve no llevar a cabo la constitucin de la sociedad, en cuyo caso se tendr que reembolsarse los gastos a los fundadores. As tambin la LGS ha sealado que si la asamblea no se lleva en la fecha prevista en el programa, se extingue el proceso de constitucin. Una vez extinguido el proceso de constitucin los fundadores tienen la obligacin de notificar a los suscriptores, dentro de los quince das de producida la causal, adems de las empresas bancarias o financieras que recibieron los depsitos, con las personas que hubiesen contratado bajo la condicin de constituirse la sociedad, y al Registro donde se hubiese depositado el programa. En este ltimo supuesto si los fundadores omitiesen dar aviso sern responsables de manera solidaria, como bien seala Torres Morales, si los fundadores omitieran dar aviso a todas y cada una de las personas y entidades sealadas, debern responder en forma solidaria por los daos y perjuicios que ocasiones. Obsrvese pues que debido a la trascendencia del acto de constitucin por oferta a terceros, la ley resulta sumamente exigente con relacin a la notificacin de la extincin de este proceso, pues obliga que sea comunicado en forma puntual a todos los intervinientes en este proceso. As, no resulta suficiente que sea comunicado nicamente al registro, con el fin de ampararse en la publicidad erga omnes que ste brinda (3). NOTAS Informativo Caballero Bustamante. Revista de Asesora Especializada. (1) ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Per. Editora Normas Legales. Trujillo, 2000, p.123. (2) Ibidem., p. 124. (3) TORRES MORALES, Carlos. La Sociedad Annima En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Derecho Societario, Ed. Gaceta Jurdica, 2004, p. 356.