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Escobar Fornos, Ivn Introduccin al procso / Ivn Escobar Fornos -- 2a ed. -- Managua: HISPAMER, 1998. 495 p. ISBN: 99924-33-03-5 1. DERECHO PROCESAL 2. PROCEDIMIENTO PENAL (DERECHO ROMANO) -HISTORIA

Cuidado de edicin Lic. Alicia Casco Guido Eduardo J. Saballos Almendrez Diseo de Portada Reynaldo Silva Flores Diseo y Diagramacin Reynaldo Silva Flores Revisin de Texto Anbal Ruz Armijo Todos los derechos reservados conforme a la Ley Ivn Escobar Fornos, 1998 HISPAMER, 1998 Segunda Edicin 1998 Costado Este de la UCA, Apartado A-221, Zona 13 Managua, Nicaragua Impreso por Impreandes Presencia S. A.

Indice
Pgina Captulo I Resea histrica Breve historia del proceso romano El proceso germano El proceso comn (Romano-Cannico) Derecho procesal contemporneo Historia del proceso iberoamericano La codificacin en Nicaragua Captulo II Ideas preliminares Concepto de Derecho Procesal Su divisin Contenido Carcter Fuentes La ley procesal Captulo III Organizacin judicial La administracin de justicia Estructura de los rganos del poder judicial Seleccin y formacin de los jueces y magistrados Independencia del poder judicial Participacin popular en la administracin de justicia Captulo IV Los colaboradores Concepto Los abogados Captulo V El proceso Concepto de proceso Naturaleza jurdica del proceso Fines del proceso Principios rectores del proceso Los presupuestos procesales Los hechos y actos procesales Derechos, obligaciones, facultades, deberes y cargas Clasificacin del proceso Efectos del emplazamiento Terminacin del proceso 3 9 9 12 14 15 18 21

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Captulo VI Las crisis procesales Concepto Tipos de crisis Crisis subjetiva Crisis objetiva Crisis de actividad Captulo VII Los plazos El lugar y el tiempo en los actos procesales Distincin entre trmino y plazo Clasificacin de los plazos Suspensin de los plazos Comienzo de los plazos Cmputo de los trminos Das y horas hbiles Jurisprudencia Captulo VIII Notificaciones Los actos de comunicacin Tipos de actos de comunicacin Clases de actos de comunicacin Requisitos generales Consentimiento del notificado Respuestas en las notificaciones Utilidad de la notificacin Impugnacin de las notificaciones Oficina de notificaciones Jurisprudencia Captulo IX Jurisdiccin y competencia Concepto de jurisdiccin Naturaleza jurdica Divisin de la jurisdiccin Poderes de la jurisprudencia La competencia Clases de competencia Desplazamiento de la competencia Cuestiones de competencia Captulo X Accin y defensa Seccin I La accin 4

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Ideas generales Naturaleza jurdica de la accin Elementos de la accin Condiciones de la accin Clasificacin de las acciones Acumulacin de acciones La accin penal Acumulacin de autos Seccin II La excepcin Ideas generales Naturaleza jurdica de la excepcin Concepto clsico de la excepcin Concepto moderno de la excepcin Clasificacin de las excepciones Oportunidad para oponer excepciones Seccin III Contestacin y Reconvencin Contestacin de la demanda La reconvencin Jurisprudencia Captulo XI Las partes Concepto Tipos de partes Pluralidad de partes Clases de litisconsorcio Litisconsorcio activo, pasivo y mixto Litisconsorcio voluntario y obligatorio Litisconsorcio originario y sobrevenido Efectos del litisconsorcio Intervencin de terceros Intervencin forzada Cambio de las partes Sustitucin procesal Jurisprudencia Captulo XII El Ministerio Pblico Ideas generales Resea histrica Naturaleza jurdica Sus funciones Breve estudio de la Ley Orgnica de la Procuradura General de Justicia Captulo XIII Las pruebas 5

183 183 185 186 186 191 193 194 201 202 202 202 204 204 210 211 211 212 215

217 217 218 219 220 220 220 223 223 225 226 227 228 231

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Concepto de prueba Naturaleza de las normas que regulan la institucin de la prueba Principios de la prueba Objeto de la prueba Carga de la prueba (Onus Probandi) Convenios sobre pruebas Clasificacin de las pruebas Sistemas sobre valoracin de la prueba Medios probatorios La cosa juzgada La prueba documental Prueba por confesin La promesa deferida La inspeccin del juez La prueba pericial Prueba de testigos Las presunciones Captulo XIV Las resoluciones judiciales Concepto de sentencia Estructura lgica de la sentencia Clasificacin de las resoluciones judiciales Efectos de las resoluciones judiciales Captulo XV Los recursos Seccin I Concepto, clasificacin y recursos ordinarios Concepto y fundamento Clasificacin de los recursos Naturaleza de la sentencia sujeta a recurso Recurso de reposicin o reforma Recurso de aclaracin, rectificacin o enmienda y reforma Recurso de apelacin Seccin II Introduccin a la casacin Origen de la casacin Fines del recurso de casacin Sistemas de casacin Caractersticas del recurso de casacin Resoluciones impugnables en casacin Casos en que no se admite la casacin Clasificacin del recurso de casacin Efectos de la casacin Seccin III Causales de casacin en el fondo Enumeracin de las causales de casacin en el fondo Causal 1 6

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Causal 2 Causales 3 y 4 Causal 5 Causal 6 Causales 7, 8 y 10 Causal 9 Jurisprudencia Seccin IV Casacin en la forma Objeto de la casacin en la forma Caractersticas del recurso de casacin en la forma Enumeracin de las causales de casacin en la forma Jurisprudencia Seccin V Casacin contra las sentencia arbitrales El compromiso arbitral Clases de rbitros Renuncia de los recursos Causales de casacin contra sentencia arbitrales Jurisprudencia Seccin VI Casacin en la ejecucin de sentencia Introduccin Estudio de las dos causales de casacin en ejecucin de sentencia Autonoma de la segunda causal En la ejecucin se dictan sentencias definitivas Jurisprudencia Seccin VII Recurso de hecho Objeto del recurso de hecho Caractersticas del recurso de hecho Personas que pueden interponer el recurso de hecho Plazo para interponer el recurso de hecho Etapas del recurso de hecho Efectos del recurso de hecho Jurisprudencia Captulo XVI Las costas Concepto Sistemas de imposicin de costas Fundamentos Naturaleza jurdica Personas a quienes se condena en costas Procedimientos Carcter accesorio El pacto sobre costas Defensa por pobre

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Captulo XVII El proceso de ejecucin Ideas generales Naturaleza jurdica del proceso de ejecucin Presupuesto de la ejecucin Clases de ejecucin La prescripcin y la ejecucin de la sentencia Consulta de la ejecucin Liquidacin de condena genrica Obligaciones de dar Ejecucin por obligaciones de hacer Ejecucin por obligaciones de no hacer Ejecucin de sentencia extranjera El concurso

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Captulo I Resea histrica


SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Breve historia del proceso romano: A. Ideas generales. B. Divisin. C. El ordo iudiciarum privatorum. D. La extraordinaria cognitio. 3. El proceso germano: A. Ideas generales. B. Perodo germnico estricto. C. Perodo franco. D. Perodo feudal. 4. El proceso comn (romano-cannico). 5. Derecho procesal contemporneo. 6. Historia del proceso iberoamericano. 7. La codificacin en Nicaragua: A. Iniciacin de la codificacin. B. La reforma procesal penal. C. La reforma procesal civil. D. La reforma procesal laboral. E. Orientaciones procesales de la Revolucin.- F. El proceso penal especializado de adolescentes.

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Introduccin

Para el jurista tienen gran importancia las tres fases del tiempo: el pasado, el presente y el futuro. En el primero, referido por la historia, maestra de la experiencia, descubre el origen de muchas instituciones, sus xitos y fracasos y las causas que los han provocado, se comprenden e interpretan y se aplican con mayor exactitud. Del presente toma como base la realidad poltica, social y econmica reinante, a fin de proponer nuevas leyes o interpretar las vigentes. Encarando el futuro procura que el fruto de esta ardua labor perdure, tal como se ha perennizado en el derecho romano, simbolizado por el personaje mtico de dos caras (Jano), una de las cuales penetra en el pasado y la otra en el futuro. Por eso la codificacin es una tarea casi olmpica. Es preciso, como lo poda hacer CALCAS, evocar el pasado, analizar el presente y columbrar el futuro. De aqu que el codificador deba tener una slida base tcnica y prctica, pues el puramente terico tiene presbicia y el puramente prctico miopa.

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Breve historia del proceso romano


A. Ideas generales El antiguo proceso romano presenta las caractersticas siguientes:

a) Se escinde en dos partes: la primera est dirigida por el pretor y la segunda se realiza, por personas privadas, en lo civil por el iudex (rbitro) y en lo penal por ste y los iurati (jurados). Ante el pretor se verifica la primera etapa del proceso y despus ste inviste del poder de juzgar al iudex y a los jurados. El pretor invitaba a las partes a nombrar dentro de treinta das al que deba juzgar y en caso de desacuerdo l lo nombraba, de entre las personas que figuraban en el lbum iudicium, al que instrua sobre la forma que deba fallar.

El iudex reciba la prueba y fallaba de acuerdo al mrito de ella y de las instrucciones o frmulas. Al que alegaba la existencia de la obligacin o su extincin le corresponda la carga de probar aquella o sta, principio que se denomina onus probandi. b) En materia civil rega el principio dispositivo y en lo penal el sistema acusatorio. c) El rbitro y los jurados tenan amplia libertad para apreciar las pruebas llevadas por las partes al proceso. Como puede observarse, el proceso tiene un marcado carcter privado, el que se pierde en la extraordinaria cognitio que establece un procedimiento oficial. Este procedimiento extraordinario produce un cambio importante en los principios y caractersticas del proceso; a saber: de dispositivo hace trnsito a inquisitivo; de pblico a secreto; de oral a escrito; del principio de inmediacin se pasa al de mediacin; del sistema de libre apreciacin de la prueba al de la prueba tasada, sin las exageraciones del establecido en la Edad Media; y se aumenta el valor de las otras pruebas diferentes al testimonio. B. Divisin El antiguo proceso civil romano se divide en dos etapas: el ordo iudiciarum privatorum (de los orgenes hasta el siglo III a. De J.C.) y la extraordinaria cognitio (desde el siglo III a. De J.C. hasta el final). a) El ordo iudiciarum privatorum Este proceso se divide en dos fases: la in iure que se desarrolla ante un magistrado (pretor, gobernador) y la apud iudicem (o in iudicio) que se realiza ante un rbitro o jurado, que puede ser unipersonal (iudex), pluripersonal (recuperatores) o colegiado (decemvire, cemtumvire). Esta divisin se debe a que las funciones de los poderes pblicos no estaban bien definidos. El procedimiento es de carcter solemne y lleno de un excesivo formalismo, de tal suerte que en el sistema de las legis actionis las partes deben expresar las palabras sacramentales precisas, so pena de perder el juicio1 . La frmula, pues, era verbal. Tanto en el sistema de las legis actionis como en el formulario, la citacin era un acto personal del demandante que invitaba al demandado a comparecer ante el
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Expresa Galus: As, si alguien accionase por el corte de vides y nombrase la palabra vides (vites) en la accin, por esta denominacin ha perdido el pleito, puesto que quien accionaba debera haber nombrado la palabra rboles (arbores) ya que la ley de las XII Tablas, sobre la cual reposa esta accin por corte de vides, habla de una manera general de rboles cortados (Institutas. Ediciones Librera Jurdica. La Plata, Argentina, 1967, p. 280).

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pretor (in ius vocatio) y de no hacerlo, poda obtener la autorizacin para llevarlo forzadamente a or la demanda, salvo que preste fianza. El demandante le expone al juez sus razones (edictio actionis). En un principio las frmulas se encontraban en las legis actionis y no se podan reclamar otros derechos que los all contenidos. Eran las que taxativamente estaban previstas en el ius civile. Se conocen cinco acciones: la legis actio sacramento; la legis actio per iudices postulationem; la legis actio per conditionem; la legis actio per manus iniectionem; y la legis actio per pignoris capionem. Las tres primeras son declarativas y las dos ltimas ejecutivas. Con posterioridad, en el procedimiento formulario, el pretor podr otorgar acciones no previstas con anterioridad. La frmula es escrita. El iudex carece de imperio y, como consecuencia, no puede ejecutar la sentencia. Esta la ejecuta el magistrado. Rigen los principios de oralidad, inmediacin y de publicidad. Por otra parte, el magistrado tiene amplias facultades para apreciar la prueba. Se oa a las partes y despus el magistrado realizaba un examen sobre la admisibilidad de la accin, la capacidad de las partes y otros aspectos que hoy son considerados como presupuestos procesales. Cuando no se llenaban todas las condiciones se negaba la autorizacin para pasar a la segunda etapa (denegatio actionis), en caso contrario se conceda permiso para que se abriera la segunda etapa (apud iudicem). Si el demandado se allanaba se terminaba el procedimiento y no se entraba a la segunda fase. Si contradeca u opona excepciones se celebraba el contrato de la litis contestatio, el que fijaba los puntos de hecho y de derecho objeto del debate. Serva para la preparacin de la frmula y se celebraba ante el pretor. La litis contestatio produce importantes efectos procesales y materiales: prohibicin de enajenar los bienes litigiosos, impedimento para volver sobre el mismo caso (ne bis in eadem), retrae los efectos de la sentencia al momento del contrato de la litis contestatio, las acciones intrasmisibles se convierten en trasmisibles, etc. La segunda fase se realiza ante el iudex (especie de rbitro) que oye a las partes, recibe las pruebas y emite sentencia, contra la que no caben recursos, debido a su carcter arbitral. Unicamente se admiten en forma excepcional la accin de nulidad y la restituye in ntegrum (especie de revisin). Prcticamente el juicio es de instancia nica. El proceso penal se inicia con la acusacin privada, salvo los casos de las delaciones. Sin acusacin no existe proceso. El magistrado posee poco control, de tal manera que el poder de investigacin es atribuido al acusador, quien puede 11

citar testigos, hacer inspecciones, etc. Concluida la etapa de investigaciones, se pasa al juicio, el que se realiza ante el juez y los jurados. El debate era pblico y oral. Una vez que las partes haban alegado y se recoga la prueba, el magistrado ordenaba a los jurados (iurati) que votaran y decidieran, y en base a ella dictaban la sentencia, la que es irrevocable, salvo la restitutio in ntegrum. Se votaba por mayora y en caso de empate se absolva al acusado. b) La extraordinaria cognitio. Este procedimiento presenta las caractersticas siguientes: a) conoce exclusivamente el magistrado, desapareciendo los tribunales populares y los jurados. Es, pues, un funcionario pblico el encargado de administrar justicia, lo cual es un reflejo de la afirmacin de la autoridad del Estado; b) se suprime la divisin en dos fases del proceso; c) se establece un sistema ms inquisitivo en detrimento del dispositivo, d) el procedimiento se torna escrito; e) la publicidad cede ante el secreto; f) la mediacin ocupa el lugar de la inmediacin; g) se establece el sistema de la tarifa legal de las pruebas; h) la sentencia es objeto de recurso: la appellatio (que llevaba el proceso en ltima instancia hasta el emperador), la supplicatio y la restitutio in ntegrum, debido a que la justicia se administra en nombre del emperador y resultaba lgico que se reservase la ltima instancia, naciendo de esa manera la apelacin y las sucesivas instancias; i) se mantiene la litis contestatio, pero pierde su gran importancia y carcter contractual, pasando la produccin de los efectos al momento de la notificacin de la demanda (antes era desde la celebracin de la litis contestatio), a partir de lo cual quedaba trabado el juicio. El procedimiento penal tambin experimenta cambios: se restringe el derecho de acusacin privada; predomina el sistema inquisitivo; el juicio es pblico, pero la instructiva secreta; el procedimiento es escrito; y el juez tiene mayores poderes.

3. El proceso germano
A. Ideas generales Entre los germanos no existi separacin entre el proceso penal y civil, sino hasta una poca ms avanzada. Es bastante primitivo y menos desarrollado que el romano. En general es pblico, oral y formalista, pero simple. Se distinguen tres perodos: el germnico estricto (de los orgenes al siglo V d de J. C.), el franco (siglos V a XII d de J.C.), y el perodo feudal del (siglo XII d de J.C. hasta la recepcin del derecho extranjero).

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B. Perodo germnico estricto El proceso en este perodo presenta las caractersticas generales siguientes: a) es pblico y oral; b) refleja una controversia entre particulares, mediante la cual el demandante, ms que alegar un derecho, le atribua al demandado la comisin de un acto injusto o ilcito, dirigido, si el supuesto lo permite, a lograr una avenencia o conciliacin mediante el pago de la correspondiente composicin, exigible primeramente mediante acuerdos y luego coactivamente; c) el autntico titular de la jurisdiccin es la asamblea del pueblo; d) el juez no es el verdadero autor de la sentencia, ya que sta, a peticin del demandante, se propone por un rgano permanente o comisin nombrada al efecto, por lo que dicho juez es un simple director del debate que proclama su resultado; e) principia el proceso en virtud de la citacin que le hace el demandante al demandado, que era penado si no compareca , salvo justa causa; f) los sorprendidos in fraganti eran juzgados mediante un procedimiento extraordinario, casi de ejecucin; g) formado el tribunal, el demandante, con palabras solemnes e invocado a Dios, manifestaba sus peticiones, luego se oa al demandado; h) solamente se consideraba como contestacin el allanamiento o la negativa absoluta; i) al demandado le corresponda la carga de probar que el demandante no tena la razn; j) se usaba como prueba el juramento de purificacin que se refera a la reputacin del demandado; k) tambin se empleaba como prueba los juicios de Dios, en los que en realidad de verdad el que resolva era la divinidad, empleando para ello diversas ordalas: las del agua caliente o fra, la del hierro candente, la del fuego, estimndose que si no se quemaba o se ahogaba en el agua fra era inocente, recurrindose asimismo al duelo, salvando la divinidad al que tena razn; l) la sentencia no es apelable, pero poda ser rechazada por el condenado o por cualquiera de los circunstantes, mediante la proposicin de otra mejor, en cuyo caso, se recurra al duelo entre el primero y ltimo proponente; m) la sentencia produca efectos generales y no slo entre las partes (como en el derecho romano), ya que se dictaba en pblico. C. Perodo franco En este perodo presenta el proceso las caractersticas siguientes: a) la funcin jurisdiccional contina en poder de la asamblea; se inicia con la citacin que hace el juez al demandado y no al demandante; b) el juez adquiere mayores poderes; c) la sentencia puede ser impugnada; d) adquiere mayor importancia la prueba documental; e) continan las ordalas con modificaciones y tienden a ser eliminadas o atenuadas debido a la influencia del cristianismo. Paralelamente al anterior proceso se desarrolla otro proceso ante el tribunal del rey, que llega a predominar: el conde-palatino y los missi dominici. D. Perodo feudal Manifiesta el proceso las caractersticas siguientes: a)se pueden apreciar las diferencias entre el proceso civil y penal; b) no existe un enfrentamiento directo 13

entre las partes, sino que las pretensiones de stos se dirigen al juez, como se haca en el perodo franco; c) la sentencia se dictaba previo interrogatorio a los escabinos y se poda impugnar ante un tribunal superior; d) la ejecucin era patrimonial, pero exista tambin la personal.

4. El proceso comn (romano-cannico)


En los siglos XII, XIII y XIV de la Edad Media se desarroll un tipo especial de proceso denominado proceso comn (romano-cannico o italo-cannico) producto de la fusin de varias corrientes; germnica, romana y otras fundadas en las legislaciones locales y el derecho cannico. Este proceso es llevado a otros pases en virtud del fenmeno de la recepcin que se realiz en Francia, Espaa y otros. Se desarroll primeramente en Italia2 . El proceso civil estructurado bajo este sistema obedece a los lineamientos siguientes: a) se desenvuelve en fases cerradas y preclusivas: demanda, excepciones previas, contestacin de la demanda junto con las otras excepciones, prueba, alegatos finales, citacin para sentencia y sentencia; b) rige el sistema de la tarifa legal; c) es escrito; d) la confesin exime de toda prueba y se acepta la tortura para obtenerla en materia penal3 ; e) se aceptan los recursos de apelacin, nulidad y restitucin in ntegrum, f) es dirigido por funcionarios oficiales; g) la ejecucin es personal y despus patrimonial, aunque se mantuvo la prisin por deudas. Este proceso es lento, por lo que se cre el proceso sumario, primeramente para los asuntos de menor cuanta (introducido por el papa Clemente V en 1306). En torno al origen de las diferentes figuras e instituciones de este proceso, los autores no estn de acuerdo. Pero se reconoce que son germanos: la escisin del proceso en dos fases (una para las excepciones dilatorias y la otra para las de fondo), la excesiva intervencin de las partes y la solemnidad en la contestacin de la demanda. Son romanos: la appelatio y las bases fundamentales de la prueba y de la sentencia. Se desprenden del derecho cannico: el carcter escrito y secreto, y el sistema de la valoracin legal. El proceso penal representa las caractersticas siguientes: a) se pasa del sistema acusatorio al inquisitivo; b) el proceso se inicia de oficio, sin necesidad de acusacin, con base en la simple denuncia o de delacin (la que es alentada) o por el rumor pblico; c) el juez est investido de amplios poderes para investigar en secreto y llevar pruebas; d) se presume la culpabilidad del inculpado; aparece la prisin preventiva y la libertad provisional para delitos leves, pero no para los graves; e) la defensa no se permita en casi todo el curso del proceso, y el inculpado
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En Italia, la Universidad y la doctrina promovieron el estudio de las instituciones romanas con el fin de adaptarlas a las necesidades de la poca. En este renacer del derecho romano se destacan los glosadores y postglosadores. La escuela de los glosadores o Escuela de Bolonia (ya que apareci en Bolonia) tiene como primer glosador a Inerio. Recibieron el nombre de glosadores porque sus glosas las hacan en notas marginales o interlineales en los textos justineaneos. 3 Las Siete Partidas reglamentaron el tormento, el que era aplicado secretamente por el juzgador.

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solamente se poda comunicar con el defensor despus de declarar (generalmente de confesar); f) concluida la indagatoria principiaba el contradictorio de carcter escrito y formal; g) la sentencia era apelable; h) el sistema de las pruebas legales es muy complejo; i) el procedimiento se divide en tres etapas: la inquisicin general, la especial y el juicio, las dos primeras son previas y secretas, y en la ltima se oye a las partes, se reciben nuevas pruebas y se dicta sentencia.

5. Derecho Procesal Contemporneo


En la edad moderna no se crea una corriente procesal general debido a la particularizacin de las leyes de cada Estado y se persiste en el fenmeno de la recepcin, por lo que contina aplicndose el proceso comn romano-cannico. En materia penal, dentro de la tendencia de humanizar el proceso, se rechaza la tortura y se presume la inocencia del inculpado. La Revolucin francesa marca el inicio del derecho procesal contemporneo. En materia penal los cambios son profundos, no as en lo civil, aunque tienen mucha importancia. En Francia se promulgan tres cdigos, los cuales serviran de modelo a otros cdigos, encontrndose hoy en da algunos de ellos en vigencia con pocas modificaciones: el Cdigo de Procedimiento Civil de 18064 , el Cdigo de Procedimiento Penal de 1808 y el Cdigo Civil de 1804. El proceso civil es oral, pblico, el juez tiene facultades para apreciar con libertad la prueba y rige el principio dispositivo que, llevado a sus extremos, permite a las partes determinar libremente el orden de sus actuaciones. Se establece la doble instancia y la casacin. Se permite el recurso de tierce oposition. En el procedimiento penal se consagra el sistema mixto. Tiene dos fases: la instructiva que es previa, escrita, secreta, no contradictoria e inquisitiva; el plenario es oral, pblico y contradictorio, y se le conceden amplias facultades al juez y jurados para apreciar las pruebas. Por otra parte, se reconoce la accin perseguible de oficio y la privada. Aunque los estudios cientficos y sistemticos de derecho procesal se inician en la alta Edad Media, con el renacimiento de los estudios romansticos, la verdadera elaboracin cientfica se produce a finales del siglo XIX, partiendo de los acontecimientos siguientes: la famosa polmica entre Windschied y Muther sobre la accin en el derecho romano (1856) y el trascendental libro de Von Bulow sobre las excepciones y los presupuestos procesales (1868).
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Para Prieto Castro no ejerci influencia alguna en la legislacin procesal espaola. Esta sera una feliz combinacin de elementos romnicos y germnicos. Sirvi, junto con la ciencia alemana, de fundamento al Cdigo alemn de 1877. (Derecho Procesal Civil. Revista de Derecho Privado. Madrid. 1964. Primera parte, pg. 62) Los cdigos civil y procesal alemanes e italianos han servido de inspiracin en el siglo XX, as como lo fueron los franceses en el siglo XIX y principios del presente.

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Despus surge en Alemania una fuerte corriente doctrinal cientfica representada por Kohler, Stein, Wach, Degenkolb y Hellwing en torno a la teora de la relacin procesal y con posterioridad aparecen Kisch, Lent, Senberg entre otros. El movimiento cientfico alemn pasa a Italia y es sobrepujado. Guissepe Chiovenda, fundador de la escuela italiana, expone en 1903, en la Universidad de Bolonia, su clebre doctrina sobre La Accin en el Sistema de los Derechos. Luego surgen Calamandrei (discpulo de Chiovenda) y Francesco Carnelutti. Despus pasa a Espaa y Amrica. Aparecen en Amrica del Sur, recogiendo esta novsima doctrina. Eduardo J. Couture, Hugo Alsina y Ramiro Podetti. Contribuye enormemente al desarrollo de la ciencia procesal la ilustre inmigracin de juristas europeos que huyen de la guerra y regmenes totalitarios, entre los que podemos citar a James Goldschmidt, Finzi, Sentis Melendo, Rafael De Pina, Liebman, Alcal Zamora y Castillo. En la actualidad existen destacados procesalistas como Mario Aguirre Godoy, Humberto Briceo, Devis Echanda, Enrique Vescovi, Fairen Guilln y otros. En lo legislativo tambin aparecen varios cdigos procesales modernos; entre otros: la Ordenanza Procesal Alemana de 1877; (modelo de nuevos cdigos); el Cdigo Procesal de 1895 de Austria5 (modelo de muchos cdigos); el Cdigo de Procedimiento Italiano de 1942 (modelo de muchos cdigos); el de Guatemala de 1963; el de la Nacin Argentina de 1967; el de Colombia de 1970; el del Brasil de 1973; el de Cuba de 1974; el de Panam de 1981; el de Venezuela de 1985; el de Uruguay de 1988; y el de Per de 1996. Alcal Zamora y Castillo seala, entre otros, los hechos, situaciones y circunstancias siguientes que caracterizan el derecho procesal contemporneo: a) desvinculacin del poder judicial de la autoridad del monarca; b) independencia del poder judicial y del funcionario que administra justicia; c) expansin del proceso a otros mbitos diferentes; d) democratizacin de la justicia: libertad de acceso a las profesiones judiciales, justicia gratuita, el jurado, la eleccin popular de los jueces, libertad de defensa y tribunales paritarios; e) prevencin del proceso (conciliacin); f) celeridad del proceso: juicio oral y sumarios monitorios; g) tendencia al juez nico; h) proteccin del deudor y fundamentacin de ciertos actos procesales (sentencia, etc.); i) moralidad del proceso; j) sistema mixto en el proceso penal; k) Ministerio Pblico como acusador oficial; l) cada del sistema de la valorizacin legal de la prueba (inherente al sistema inquisitivo); m) auge de la libre conviccin y despus el de la sana crtica; n) intervencin del juez en la ejecucin penal6 .

Alcal Zamora y C. califica a la Ordenanza Procesal Civil austraca de 1895 y a la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola de 1882 como los dos mejores cdigos del mundo. (Teora General y Enseanza de Derecho Procesal. Universidad Nacional Autnoma, Mxico, 1974, pgs. 578 y 579). Alcal Zamora y C. Proyecciones y Directivas Fundamentales del Derecho Procesal Contemporneo. Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico. Enero-Abril. No. 13, 1952, pgs. 9 y sigts.

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Ultimamente han sido tema de estudio por parte de la doctrina y por los congresos de derecho procesal importantes instituciones e intereses protegibles; el ombudsman, como defensor, entre otras funciones, de los derechos ciudadanos; el acceso del ciudadano de escasos recursos econmicos a la administracin de justicia; la proteccin de los intereses difusos o superindividuales (proteccin del consumidor, intereses histricos, artsticos, culturales y del medio ambiente); las formas de justicia alternativa (conciliacin, arbitraje y mediacin). Muchos de esos intereses han encontrado proteccin en las leyes de varios pases. Veamos ahora las caractersticas del proceso penal y del proceso civil. El proceso civil presenta las siguientes: a) administra justicia un juez permanente que representa al Estado; b) rige la oralidad o el sistema mixto; c) es de inters pblico, lo mismo que su finalidad (la recta administracin de justicia); d) en virtud del principio dispositivo, se inicia con la demanda del interesado y no de oficio, pero se autoriza en algunos pases al Ministerio Pblico a iniciar el proceso en cuestiones de inters general (Italia) y en otros en cuestiones hasta de inters privado, incluyendo la va ejecutiva; e) el juez tiene que ser congruente en su sentencia con lo alegado por las partes en la demanda y excepciones, prohibindosele resolver sobre puntos all no planteados, pero existe una tendencia, ya acogida en Colombia, de otorgarle al juez la facultad de aceptar las excepciones de fondo que estn probadas, aunque no hayan sido invocadas; f) las partes pueden disponer del proceso por desistimiento, transaccin, arbitramento y caducidad; g) la tarea de proponer y llevar pruebas al proceso est a cargo de las partes, pero se le permite al juez de oficio decretarlas y llevarlas al proceso; h) es pblico y existe igualdad de las partes; i) Se acoge al sistema de la sana crtica para apreciar las pruebas; j) se reconoce el impulso oficial. El proceso penal tiene las siguientes caractersticas: a) existe inters pblico para que se inicie y el trmite es oficioso ante jueces permanentes que representan al Estado; b) el juez de oficio investiga y decreta pruebas; c) acoge el sistema de la sana crtica en la valorizacin de la prueba; d) se presume la inocencia del inculpado; e) interviene el reo para defenderse desde el inicio del proceso; f) se acoge la oralidad o el sistema mixto; g) monopolio de la accin penal en manos del Estado, salvo las acciones penales derivadas de los delitos privados; h) como norma general las partes no pueden disponer del proceso por desistimiento y transaccin; i) reconoce la figura de la parte civil; j) la existencia de jurados populares, aunque una fuerte corriente doctrinal y legislativa reciente lo rechazan. Ambos procesos han tomado lo mejor uno del otro, por lo que cada da son ms semejantes, aunque diferentes. Se habla de una civilizacin del derecho procesal penal y de una penalizacin del derecho procesal civil7 .

Alcal Zamora y C. Teora General. Ob. Cit., pgs. 578 y 579.

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6. Historia del Proceso Iberoamericano


Cuando Espaa era provincia romana se rega por el derecho procesal romano que ya haba llegado a su mayor grado de perfeccionamiento con el procedimiento extraordinario. En el siglo V d. C. se produce la invasin de los visigodos. Estos llevan un nuevo derecho, el germano, lo que provoca un enfrentamiento con el aplicable en esta poca en la provincia hispana. Los espaoles continuaron rigindose por las instituciones romanas y los germanos por las propias, lo que se acento ms con la publicacin de dos cdigos: uno para los germanos denominado Cdigo de Toloso, redactado por Euricio (466 d. C.) y el otro para los espaoles denominado Brevario de Aniano, que no es sino un resumen de los cdigos romanos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano. Con posterioridad ambas legislaciones fueron fusionadas en el Fuero Juzgo, cuyo humanismo y equilibrio entre el individuo y la autoridad no han sido superados y constituye an hoy una de las fuentes ms vivas del derecho procesal, segn expresa Couture8 . Su aplicacin fue muy escasa y hasta en Castilla se quemaron en la Iglesia de Burgos todas las copias posedas. Las razones del desuso fueron muchas: la reconquista, la penetracin del derecho rabe, etc. La Lex Visigothorum, denominada posteriormente Liber Judiciorum y Fuero Juzgo, represent un avance considerable en su poca, no superado actualmente en muchos aspectos. Si el derecho procesal de la pennsula se hubiera desarrollado con base en ella, los resultados actuales seran ptimos. Este proceso presenta las caractersticas siguientes: a) el juez es responsable por cohecho e ignorancia; b) se procura la igualdad de las partes y su defensa la pueden hacer personalmente; c) el proceso es pblico y existen varias disposiciones tendientes a acelerar el proceso; d) existe inmediacin e impulso oficial; e) la sentencia es apelable. En el siglo XIII se produce un importante movimiento de compilaciones generales con la finalidad de superar las legislaciones particulares. Alfonso X el Sabio dicta las Siete Partidas (1265), que es la base de la legislacin vigente hasta la promulgacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, regulando en la Partida III la materia procesal9 . Posteriormente se verificaron otras compilaciones: Ordenamiento de Alcal (1348), Ordenamiento Real (1485), Ordenamiento de Medina (1489), Ordenamiento de Madrid (1502), Leyes de Toro (1503), la Nueva Recopila-

Eduardo Couture. El Derecho Procesal Civil Hispanoamericano. Estudios de Derecho Procesal Civil. Ediar. Argentina, 1948. Tomo I, pg. 297. Con relacin a la Partida III, Couture opina que: no supera al Fuero Real admirable por su agilidad, precisin, de soluciones concretas y adecuadas a la realidad; es una vuelta al derecho de tipo clsico romano del Digesto; es el Cdigo ms denso, pesado y casusta de toda la historia del derecho procesal, integrado por seiscientas treintitrs extensas leyes; no supera el maravilloso equilibrio de libertad y autoridad caracterstico del Fuero Juzgo; pero que visto cientficamente es un verdadero monumento y un documento insuperable del derecho procesal de su tiempo (El Derecho Procesal Civil Hispanoamericano. Ob. Cit., pgs. 303 y 304).

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cin (1567), la Novsima Recopilacin (1805) y otras. Pero la verdadera unificacin se logra a partir de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, reformada en 1881. El derecho de la Metrpoli se aplic a las colonias espaolas en Amrica, lo cual era lgico, con ciertas particularidades que obedecan a la distancia y a ciertas caractersticas de determinados lugares y a la influencia indgena. Implant tambin su propia organizacin judicial con las variantes correspondientes. Se aprob la Recopilacin de Indias (1680), en la que se le dedica el Libro II a la justicia y se establece el orden jerrquico de las normas que deben regir en la Colonia; a saber: a) las normativas dictadas para los indios (cdulas, provisiones, ordenanzas, etc.); b) las leyes espaolas, especialmente las de Castilla, desde el Ordenamiento de Alcal hasta la Novsima Recopilacin; c) lo no previsto se resolva acudiendo al Fuero Real, al Fuero Juzgo y las Leyes de Partidas. En la prctica prevaleca la aplicacin de las Siete Partidas, entre otras razones por las omisiones de los otros y la falta de resistencia de Amrica. En el ao de 1833, muchos aos antes de la Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola de 1855, se publica por el Presidente de Bolivia, General Andrs de Santa Cruz, el primer cdigo de Amrica denominado Cdigo de Procederes de Santa Cruz, que regula en 1534 artculos la materia civil y penal. Couture advierte que en l confluyen las tres vertientes que habrn de nutrir el espritu de nuestro tiempo: la germnica (conciliacin), la romana (racionalidad de la prueba, formas especiales de la demanda, citacin y especialmente la cosa juzgada) y la colonial (la forma escrita)10 . Las Leyes de Enjuiciamiento Civil de 1855 y 1881 recogen, siguiendo a las Siete Partidas, el sistema del proceso comn (romano-cannico). Este sistema pasa a los cdigos americanos posteriores a las Leyes de Enjuiciamiento Civil de 1855 y 1881, quedando al margen de los avances de las reformas procesales de la Revolucin Francesa11 . Ambas leyes y el derecho colonial sirvieron de modelos a nuestros cdigos. Estos cdigos, vigentes an hoy en da en muchos pases, recibieron el fuerte influjo del individualismo, que propugna por la libre disposicin de las partes. Se inspiran en los principios siguientes: a) rige el principio dispositivo (iniciacin e impulso del proceso a peticin de parte, el juez debe fallar de acuerdo a lo alegado y probado por las partes, etc.); b) el juicio es escrito y desesperadamente lento; c) el juez es un mero espectador y slo al final de la instancia puede decretar de oficio

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Eduardo Couture. El Derecho Procesal Civil Hispanoamericano, Ob. Cit., pgs. 305 y 306. Couture expresa que mientras los cdigos de principios del siglo XIX se apartaban del planteamiento romano-cannico, con especialidad los napolenicos, el proceso espaol y portugus se mantenan dentro de l an a mediados del siglo (1855), quedando fijado desde esa fecha hasta hoy en las Leyes de Enjuiciamiento. Agrega que los procesos de formacin espaola mantienen an una estructura semejante a la del juicio romano-cannico del siglo XIII, tal como lo desenvolvan los glosadores de la Escuela de Bolonia (Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Depalma Argentina. 1974, pgs. 165 y 166).

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pruebas para mejor proveer; d) se sigue el sistema de la prueba legal, aunque algunos admiten la libre valoracin, rige la mediacin. No obstante, el procedimiento penal toma otro rumbo, pues las ideas de la Revolucin francesa y la codificacin napolenica penetran en la Pennsula. Primeramente en la Constitucin de Cdiz de 1812 se suprime el tormento, se le conceden garantas al imputado y se toman medidas que tienden a la celeridad del proceso y al establecimiento de la oralidad y publicidad. Despus de un retroceso aparece la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1872 (fuertemente influenciada por el Cdigo de Instruccin Criminal francs de 1808), que junto con la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 recogen las modernas tendencias procesales y sirvieron de modelos a muchos cdigos latinoamericanos. Esta ltima ley es la vigente y consagra en admirable armona el sistema mixto, aunque se inclina ms al acusatorio. Presenta las caractersticas siguientes: a) el sumario es escrito y secreto (la parte inquisitiva); b) el plenario es oral, pblico, contradictorio, rige la inmediacin y la prueba se aprecia libremente. Pero en la mitad de este siglo se produce en Latinoamrica un movimiento de renovacin de los cdigos procesales. Parte de estos frutos son los cdigos de procedimiento civil antes citados de Cuba, Panam, Brasil, Guatemala y Colombia, que incorporan principios ms modernos: a) oralidad e inmediacin para ciertos juicios (trabajo, menores, familiares, agrarios, etc.); b) el despacho saneador; c) el juez puede decretar de oficio las pruebas convenientes; d) existe el impulso oficial; e) se establece el sistema de la sana crtica; f) el juez participa ms activamente en el proceso, etc. Otros pases tienen o estn preparando anteproyectos enfilados en esta direccin. Por otra parte, existe una fuerte presin para renovar los procesos penales, lo que ya se est concretando con la promulgacin de nuevos cdigos de procedimiento penal. Vlez Mariconde inicia en Argentina este movimiento, preparando junto con Sebastin Soler (penalista) un proyecto que pas a ser ley en la Provincia de Crdoba (1939)12 . El proceso que contempla esta ley es bsicamente oral. Muchas provincias argentinas han seguido este modelo y tambin otros pases como Costa Rica. Generalmente las constituciones consagran las principales garantas y principios del proceso. Tambin establecen los medios para la defensa de los derechos humanos (mandato de seguridad, amparo). En el orden internacional existen dos rganos encargados de controlar el cumplimiento de esos derechos: la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
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Segn Alcal Zamora y C., sobre este Cdigo gravit en buena medida la Ley de Enjuiciamiento Criminal Espaola de 1881. (Teora General. Ob. Cit., pg. 581). Fundamentalmente se inspir en el Cdigo de Procedimientos Penales italiano de 1930, denominado Manzini. De aqu que los juristas costarricenses digan que es abuelo del de Costa Rica, inspirado en el de Crdoba. Recientemente entr en vigencia en Italia un nuevo Cdigo de Procedimientos Penales.

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En resumen, existe en Latinoamrica un movimiento doctrinal y legislativo que propugna por la sustitucin de los vetustos cdigos rituales, heredados de la Metrpoli. La doctrina procesal latinoamericana goza de un merecido aprecio universal por su excelente labor cientfica en las diferentes ramas procesales: civil, penal, laboral, constitucional, etc.

7. La codificacin en Nicaragua
A. Iniciacin de la codificacin Al producirse la Independencia, las cinco repblicas centroamericanas iniciaron su organizacin poltica y jurdica, en la que influyeron las ideas de las Revoluciones francesa y norteamericana. De ah que la Constitucin Federal de 1824 se haya inspirado en la de los Estados Unidos de Norteamrica13 . En nuestro pas este proceso de organizacin fue lento y, en tanto se dictaban las normas o cdigos, rigieron muchas leyes vigentes durante la Colonia, como, por ejemplo, la Novsima Recopilacin y las Siete Partidas. Por esto el ilustre jurista nicaragense del siglo pasado, don Jos Benito Rosales, cita a esos y otros cuerpos legales, lo mismo que autores espaoles en su libro Manual Alfabtico de Jurisprudencia Prctica, publicada en 1846. La codificacin se inicia a nivel constitucional por as exigirlo la orientacin poltica y la tcnica legislativa, despus se dictan leyes sueltas y cdigos que van reformando y derogando las leyes coloniales. Primero, pues, aparecen dos constituciones; la Federal ya mencionada y la Constitucin del Estado Federado de Nicaragua del 8 de abril de 1826. Es importante referirse a ellas porque elevan a rango constitucional varios derechos y garantas, incluyendo algunos de ndole procesal civil y penal. Esta misma tcnica continuar en todas las constituciones posteriores. Con el decurrir del tiempo incorporan nuevos derechos y garantas derivados de las conquistas polticas, econmicas y sociales de cada poca14 .

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Vase a Emilio Alvarez Lejarza. Las constituciones de Nicaragua. Ediciones Cultura Hispnica. Madrid. Espaa. 1958, pg. 85. Ricardo Gallardo expresa que es exagerado sostener una semejanza exacta y agrega que la influencia mayor la recibi de las constituciones locales de Massachusetts (1780), New Jersey (1776), y principalmente las de Pennsylvania (1790) y Virginia (1776), segn puede leerse en su libro Las Constituciones de la Repblica Federal de Centroamrica. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, Espaa. 1958, pgs. 289 y 290. 14 Existen dos tipos de constituciones: las breves y las desarrolladas. Las primeras son sobrias, dedicadas fundamentalmente a la organizacin del Estado, por lo que su articulado es reducido. Por el contrario, las constituciones desarrolladas incorporan todo el plan econmico, poltico y social del Estado, desenvolviendo con amplitud el captulo de los derechos y garantas econmicas, sociales, procesales, culturales, laborales, etc., por lo que su articulado es extenso. En nuestro pas se entra al constitucionalismo desarrollado con la Constitucin de 1939 y persiste hasta la vigente.

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La Constitucin Federal estableca, entre otros, los derechos y garantas siguientes: el mismo procedimiento para todos los ciudadanos; el jurado; el requisito de la orden escrita de la autoridad competente para detener a una persona; la fianza para no ser llevado a la crcel. Independientemente de esos derechos, consagra la conciliacin en el juicio civil y sobre injurias. La Constitucin de 1826, en el Ttulo X, Captulos I, II y III, trata del Poder Judicial, sentando algunas bases de la administracin de justicia. Se atribuye al Poder Judicial la facultad de juzgar y ejecutar lo juzgado en materia civil y criminal. Se dispone que las leyes regularn los juicios de tal manera que se puedan desenvolver en forma breve y sin vicios, preocupndose por la rapidez y el excesivo formalismo. Se prohibe la formacin de tribunales o comisiones especiales para el conocimiento de determinados delitos o para cierta clase de ciudadano, salvo en los supuestos de tumulto, rebelin o ataque con fuerza armada contra las autoridades constituidas. Se consagra el principio de igualdad procesal. Establece un solo fuero en los negocios comunes, civiles y criminales, cualquiera que sean las personas, pero se conservan los fueros militares y eclesisticos. En materia civil se acepta: el derecho de terminar el conflicto por medio de rbitro, cuya sentencia era inapelable, salvo que las partes se hubieren reservado ese derecho; la conciliacin obligatoria como trmite previo al juicio civil o de injurias; tres instancias como lmite, pero se dispone que la ley puede restringir el nmero de ellas. En materia penal se establecen un buen nmero de garantas, entre otras, tenemos: se restringe la aplicacin de la pena de multa por delitos; se suprime el tormento, los apremios, la confiscacin de bienes, los azotes y penas civiles; la pena no trasciende de la persona del delincuente; se establece el juicio por jurado. Despus aparece la Ley Reglamentaria de la Administracin de Justicia Civil y Criminal del 27 de abril de 1831. Estas contienen disposiciones de diversa ndole; orgnicas, notariales, de competencia y de procedimiento, tanto en materia civil y criminal, entre las que se cuentan: la Corte Suprema de Justicia se compone de dos salas: la de segunda instancia y la de tercera instancia, nombrada por la primera y conoce de los recursos de splica, nulidad y apelacin, salvo los casos de excepcin; cuando se impone la pena de muerte, destierro o presidio, o en las causas civiles mayores de mil pesos fuertes, la sentencia de segunda instancia causar ejecutoria si fuere conforme a la de primera instancia, y en caso contrario admitir splica15 ; el Fiscal es odo en las causas criminales y civiles cuando
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Dos sistemas se han formulado para fijar los lmites de las posibilidades impugnativas: el de la doble conforme (existe hasta la triple conforme) y el de la superior prevaleciente. En virtud del primer sistema la va impugnativa se cierra ante la presencia de dos sentencias acordes sobre el objeto del proceso y lo sigui la mencionada Ley del 27 de abril de 1831 y el Cdigo de Procedimiento Civil anterior en las sentencias de vista; el de la triple conforme lo segua la Ley Reguladora de la pena de Muerte del 2 de julio de 1912 y aceptado por el Cdigo de Instruccin Criminal, que exiga tres sentencias conforme para ejecutarla. En virtud del segundo sistema, la sentencia del Tribunal Superior prevalece sobre la sentencia del tribunal inferior. La tercera instancia sirve de complemento y lmite al sistema de la doble conforme, porque es posible que no se consigan las dos sentencias conforme o bien se requieran muchas instancias y se busca en la tercera la conformidad con cualquiera de las otras dos anteriores.

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estuviere de por medio el orden pblico o la defensa de la jurisdiccin; se le encomienda a los alcaldes constitucionales el trmite de la conciliacin y adems el conocimiento y fallo de los juicios verbales para lo cual regula el procedimiento a seguir. Por Decreto sancionado el 20 de mayo de 1835 se consagra el procedimiento por jurado contemplado en las Constituciones de 1824 y 1826. Por Decreto del 27 de abril de 1837, sancionado el 2 de julio de 1839, se dicta el primer Cdigo Penal de Nicaragua. Como no exista Cdigo de Instruccin Criminal aprovecha para consagrar, aunque descaminado de la tcnica, en el captulo cuarto, algunas reglas de procedimiento, a saber: se prohbe el juramento del reo sobre hecho propio; el reo puede exigir al confesar que se le d conocimiento de la declaracin de los testigos; el juicio solamente es pblico desde la confesin, y la recepcin de los testigos debe ser hecha con citacin del detenido, pero el juez, a peticin del Fiscal o del acusado, puede retirar a las personas que no guarden el decoro o embaracen a la justicia; el acusado tiene derecho a nombrar abogado desde la confesin o persona que lo defienda y si no encontrare o rehusare nombrarlo, lo ser el Sndico menos antiguo o por su impedimento otro individuo nombrado por el juez; en los delitos en que no se exige acusacin del agraviado se acta de oficio hasta la confesin, pero con posterioridad solamente se proceder por acusacin; la acusacin la hace el agraviado si quisiere junto con el fiscal pblico; se establece el jurado en materia penal; la sentencia debe ser razonada y sencilla. Por Decreto del 29 de noviembre de 1838, sancionado el 4 de enero de 1839, se dicta el Reglamento del Juicio por Jurado. Se consagra para todos los delitos que merezcan penas ms que correccionales. El procedimiento es el siguiente: el alcalde levanta el sumario y dicta auto de prisin en su caso, recibe la declaracin indagatoria y despus se pasan las diligencias al juez de primera instancia, quien nombra defensor al acusado. Despus se pasa el proceso al Sndico para que por s o con la parte agraviada presten acusacin escrita y circunstanciada. El defensor tiene tres das para presentar la defensa. Despus se pasa a la eleccin del jurado por sorteo. Constituido el jurado, se procede al juicio oral previa lectura del expediente. En este debate oral estn presente el Fiscal, reo, defensor y testigo. Pueden ser interrogados el reo y los testigos. Terminado el debate se vota y se dicta sentencia en forma privada. Si la sentencia es condenatoria se pasa el proceso al juez para que imponga la pena. Si es absolutoria se pondr inmediatamente en libertad al acusado. La sentencia condenatoria es apelable y enviada en consulta, aunque no se haya hecho uso de la apelacin, si se ha impuesto la pena de muerte, deportacin y presidio, pero solamente para conocer de la imposicin de la pena. Posteriormente se aprueban leyes y constituciones que se refieren a la materia procesal: Ley de Organizacin de los Juzgados y Tribunales del Estado del 22 de noviembre de 1938, que deroga la Ley de 27 de abril de 1831. Ley Reglamen23

taria de la Administracin de Justicia de 15 de junio de 1841. Ley Reglamentaria para los Tribunales y Juzgados de 4 de julio de 1851. Constituciones de 1838, 1854 y 1858. B. La reforma procesal penal El 29 de marzo de 1879 es sancionado un nuevo Cdigo Penal y se deroga el de 1839. Para su aplicacin se sanciona el mismo 29 de Marzo de 1879 el Cdigo de Instruccin Criminal an vigente, compuesto de seiscientos cuarenta y tres artculos16 . Posteriormente es sancionado un nuevo Cdigo Penal el 8 de diciembre de 1891 y derogado el anterior. Por ltimo se sanciona el 1 de abril de 1974 el vigente Cdigo Penal y se deroga el anterior. Como puede observarse, el Cdigo de Instruccin Criminal ha servido para la aplicacin de tres cdigos penales: dos del siglo pasado y uno del presente. Se le ha forzado demasiado e ingentes esfuerzos se realizaron y realizan para ajustarlo a la ley sustantiva. El mencionado cdigo ritual descansa sobre las bases siguientes: a) Existen dos procesos: el ordinario y el sumario. El ordinario se divide en dos etapas: la instruccin (o informativo) y el plenario. El sumario slo tiene juicio de instruccin. b) El juicio ordinario se ocupa para la averiguacin y castigo de los delitos que merezcan penas ms que correccionales, y el juicio sumario para las faltas y delitos que ameriten penas correccionales, segn la ltima reforma. c) La instructiva originalmente se estableci secreta, pero con posterioridad se dispuso que fuera pblica, otorgndosele intervencin al procesado17 . El plenario desde sus orgenes es pblico y contradictorio. d) El juicio ordinario es escrito y el sumario verbal, pero sin que ste llegue a constituir lo que se denomina juicio oral. Se apart de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de Espaa de 1872 y 1882 que consagra un plenario oral.

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Un Anteproyecto de Cdigo de Procedimiento Penal aparece publicado por la Imprenta Nacional en 1964. Fue redactado por los doctores Manuel Escobar h. (mi padre), y Ramiro Granera Padilla. Obedece a las modernas tendencias penales y fue objeto de varias modificaciones por el Congreso Nacional. Antes de este Anteproyecto aparecieron otros: dos del doctor Ramn Romero, publicados en 1925 y 1940, y otro del doctor One Rizo, publicado en 1944. 17 Los arts. 90 y 91 de la Constitucin de 1858 disponan que el sumario es secreto. En un todo de acuerdo con esa disposicin, el art. 167 In., declar lo propio. Este carcter del sumario despus es abolido: el art. 37 de la Constitucin de 1893 consagra sin limitaciones el derecho de defensa y la Ley del 14 de octubre de 1904 derog el art. 157. Los arts. 25, 34 y 47 respectivamente de las constituciones de 1905, 1911 y 1939 tambin consagran el derecho a la defensa. Los arts. 40, 43 y 44 respectivamente de las Constituciones de 1948, 1950 y 1974 disponan que el proceso es pblico y el reo puede intervenir desde el sumario. La Constitucin vigente, as como las mencionadas, le concede al reo intervencin en el sumario, sin sealarle lmites, por la que la ley que pretenda hacerlo sera inconstitucional. La intervencin del reo desde el comienzo del proceso vuelve borrosa la distincin entre las dos etapas del juicio penal: el sumario y el plenario.

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e) Dentro del juicio ordinario se regula una institucin eminentemente democrtica y popular denominada jurado, para conocer originalmente de los delitos tipificados en el Libro II del Cdigo Penal (todos los delitos); pero con posterioridad se ha restringido, conociendo solamente de ciertos delitos. Fue suprimido durante el rgimen sandinista, y recientemente fue vuelto a poner en vigencia. Su ltima reforma se realiz a travs de la Ley No. 232, del 20 de agosto de 1996, y que reforma el art. 23 del Cdigo de Instruccin Criminal, referente al procedimiento para la eleccin anual de los miembros de los jurados. El jurado introduce una importante etapa oral al proceso y suaviza el implacable rigor de la justicia de los jueces de derecho. Los jurados fallan segn su conciencia e ntima conviccin, pero por Ley del 17 de mayo de 1917, con el objeto de corregir la injusticia notoria, se cre el jurado de revisin, en virtud del cual se controla el veredicto del jurado. Lo organizaba el tribunal de apelaciones. f) El juicio se comienza de oficio por el juez, por denuncia del perjudicado o de cualquier persona si el delito o falta diere lugar a proceder de oficio, o por medio de acusacin del ofendido o de cualquier persona si el delito diere lugar al procedimiento de oficio. Adopta, pues, un sistema mixto de iniciar el proceso. En la actualidad se ha pasado del sistema del monopolio de la accin penal, impuesto por el gobierno sandinista , a un sistema mixto donde el ejercicio de la accin penal la tienen el Estado y los particulares. g) Sigue el sistema de lista cerrada de medios probatorios, los que originalmente se apreciaban bajo el sistema de la tarifa legal, pero bajo el nuevo gobierno por el sistema de la sana crtica18 . h) Es formalista y seala taxativamente las causas que producen las nulidades sustanciales y accidentales. i) Se regulan los recursos de apelacin y suplica, pero ste ha sido suprimido y en su lugar se estableci la casacin por Ley de 29 de agosto de 1942. Tambin se regula la consulta, hoy suprimida. j) Por Ley de 1 de diciembre de 1911 se integr al sistema el recurso de revisin, temporalmente suprimido durante el rgimen sandinista, e integrado nuevamente al sistema penal en el art. 34, inc. 3 Cn. k) La responsabilidad civil se decide en sede penal.

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La tendencia de la Revolucin apuntaba a extender este sistema a todas las ramas procesales. Ya ha penetrado en nuestra legislacin. Se consagra en el derecho procesal agrario (art. 18 del Reglamento de los Tribunales Agrarios); en el procedimiento de inquilinato (art. 5 del Decreto No. 1380 del 21 de diciembre de 1983); en el procedimiento penal (arts. 3 y 4 de la Ley de Reforma Penal de 1981); en los Tribunales Especiales Antisomocistas; en los juicios de descapitalizacin; etc.

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l) Originalmente regulaba la exhibicin personal (habeas corpus), ya sea contra la autoridad o contra particulares (el denominado amparito). Tcnicamente pertenece al Derecho Procesal Constitucional y as se ha incorporado en nuestro derecho con posterioridad, al regularlo la Ley de Amparo, de rango constitucional. ll) Se contemplan procedimientos especiales (fuga de reos, responsabilidad de los funcionarios judiciales, etc.) El proceso contemplado en este Cdigo es lento, complicado y costoso. Adems ya no se ajusta a los avances del derecho procesal penal y sus principios. De aqu que se haya sentido la necesidad de sustituirlo o hacerle reformas profundas. Posteriormente se cre una comisin que elabor un Anteproyecto Nacional en 1965. Est precedido por una Exposicin de motivos y se compone de ochocientos cincuenta y tres artculos. No fue dictaminado por la Corte Suprema de Justicia, ni mucho menos aprobado por el Congreso. La comisin la integraron los doctores Ernesto Barrera Toruo, Alejandro Barberena Prez y Nemesio Ordez Bermdez. Este anteproyecto servira para aplicar el Anteproyecto de Cdigo Penal que haban elaborado los doctores Escobar y Granera Padilla. En trminos generales mantiene la estructura de los procedimientos consagrados en el Cdigo de Instruccin Criminal vigente y sus reformas, con algunas modificaciones que imponan la Constitucin y la orientacin general de nuestro derecho en ese tiempo: el juicio ordinario es escrito y dividido en dos etapas: el sumario y el plenario; en el sumario se les permite intervenir a las partes y el reo puede presentar pruebas; el proceso puede ser iniciado, segn la naturaleza del delito, de oficio, por acusacin del ofendido o de cualquier ciudadano (accin popular), por denuncia o por querella; se establece una lista de medios probatorios, pero no se contemplan expresamente los derivados de la ciencia y tecnologa modernas; contrariamente a nuestras tradiciones se le concede cierta intervencin a la polica y validez a sus actuaciones; la prueba es tasada legalmente, pero el tribunal valora por medio de la sana crtica la prueba testimonial, lo mismo que la pericial, aunque con relacin a sta no lo expresa claramente el art. 548 del anteproyecto; la prueba de confesin deja de ser la reina de las pruebas, pues se dispone que hace plena prueba siempre que el hecho confesado sea posible a los indicios que arroja la causa y a la naturaleza del delito, contempla la institucin del jurado y su control por medio del jurado de revisin; consagra los recursos de apelacin, casacin, consulta y revisin, con pocas variantes con relacin a los vigentes, como, por ejemplo, la introduccin de la prohibicin de la reformatio in pejus en la revisin y la modificacin de las causales que dan lugar a la misma; consagra los tribunales de menores y procedimientos especiales para el juzgamiento de las infracciones penales; la accin civil por los daos y perjuicios se discute y falla en el juicio penal. Durante el gobierno sandinista, la Corte Suprema de Justicia patrocin la elaboracin de un Anteproyecto de Cdigo de Procedimientos Penales con el ob26

jeto de cambiar el vetusto Cdigo de Instruccin Criminal todava vigente. Contena ciento noventa y dos artculos, la mayora de ellos copiados o inspirados de legislaciones extranjeras, ajenas en buen nmero a nuestras tradiciones y costumbres. Entre ellas, segn la Exposicin de Motivos, la italiana (Cdigo de Procedimientos Penales de 1930), cubana, alemana, costarricense y argentina (Cdigo de Crdoba de 1939). Las bases fundamentales en que descansaba eran las siguientes: a) El proceso penal se divida en dos etapas: la instruccin (o sumario) y el plenario o juicio contradictorio. La primera era un tanto inquisitiva y la segunda marcadamente acusatoria. b) La instruccin era atribuida a la Polica Sandinista y el plenario a un tribunal colegiado de integracin popular19 ; dos legos y un letrado. c) El plenario era oral y, como consecuencia, se acogan los principios de publicidad, inmediacin y concentracin. La consagracin del juicio oral con sus principios connaturales fue lo ms trascendental y nuevo de la reforma que pretenda introducir el Anteproyecto. d) Encontraban aceptacin los principios de buena fe y adaptabilidad. En virtud de este ltimo se supriman los juicios especiales, rigiendo un juicio comn para todas las infracciones penales. e) Estableca el sistema de monopolio de la accin penal en manos del Estado20 , salvo escasas excepciones. No obstante, el inicio de la persecucin penal era compartida con los ciudadanos, quienes se estaban obligados a denunciar la comisin del delito. f) Se le reconoca validez a medios probatorios derivados de la tecnologa moderna (fotografa, cinematografa, etc.) g) Se aceptaba el sistema de valorizacin de la sana crtica, ya adoptado por la Revolucin con anterioridad. h) El proceso poda devenir monitorio cuando la pena a imponer fuere pecuniaria. En tal supuesto el tribunal fallara sin debate. Si el imputado se opona a la sentencia en forma oportuna, se abrira el debate ante el mismo tribunal y si resultaba condenado, se le agravara la pena.
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La intervencin de la polica en el sumario fue tomada del Cdigo de procedimientos Penales de Cuba de 1973 (art. 105 y sigts, art. 262 y sigts.). Tambin la participacin popular en la administracin de justicia fue tomada de Cuba (arts. 121 y 127 Cn.). Vase El Derecho Procesal Penal de Aldo Prieto Morales. Editorial Orbe. La Habana. Tomo I, 1976, pgs. 33 y ss; Tomo II, 1977, pgs. 11 y ss. 20 Se cre el sistema por Decreto No. 1130 de noviembre de 1982.

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i) Se contemplaba la libertad de forma de los actos procesales. j) La sentencia definitiva con la que culminaba el plenario no admita apelacin, slo casacin. k) La responsabilidad civil (restitucin y daos y perjuicios) poda ser conocida y decidida dentro del juicio penal mediante demanda del ofendido. l) Regulaba solamente los recursos de revocatoria, casacin y revisin21 . m) La ejecucin penal era atribuida a la autoridad judicial. Sin entrar en detalles legales y gramaticales de cada artculo del Anteproyecto, se le pueden hacer las crticas siguientes: a) Era inconcebible que la instruccin o sumario se atribuyera exclusivamente y sin controles efectivos a la Polica, lo que iba en desmedro del derecho de defensa. Es importante advertir que el instructor policial tena amplias facultades, muchas de ellas secularmente de la competencia de los tribunales de justicia: recoger pruebas; decretar medidas cautelares (arresto domiciliario, detencin preventiva, etc.); declarar que sea secreta la instructiva, impidiendo al procesado el acceso al expediente; incomunicar al inculpado; decretar embargos y secuestros; etc. b) La justicia popular fracas en nuestro pas, ya que demostr ser autodefensiva, parcial y partidista, y, como consecuencia, fue rechazada por el pueblo y por el Foro Nacional. Sus ensayos se hicieron en materia penal especial, agraria y de inquilinato. Por otra parte, el sistema de la sana crtica que consagraba el Anteproyecto exiga un grado superior de preparacin acadmica, lo que no se podra obtener con jueces legos22 . La participacin popular en la administracin de justicia estaba contemplada en los arts. 166 y 199 inc. 2 Cn. de 1987, persistiendo luego de las reformas constitucionales de 1995. El ltimo de esos artculos dispone que el sistema se impondr en el territorio en virtud de ley. Basada sobre los artculos citados, la nueva Ley Orgnica del Poder Judicial estructur una justicia letrada, aunque en su art. 9 establece que la administracin de justicia se organiza y funciona con participacin popular en la forma y en los casos previstos por la Constitucin y las leyes.
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La revisin no es un recurso, sino una accin de impugnacin contra la sentencia que ya hizo trnsito a cosa juzgada, pero que la ley permite excepcionalmente su anulacin y sustitucin, en el supuesto que prospere la revisin, por una de fondo contraria la anulada. La revisin propiamente abre un nuevo proceso que, segn Alcal Zamora y Castillo, debe formar parte de los juicios especiales (Reforma del Enjuiciamiento Civil Cubano. Ensayos de Derecho Procesal. Revista de Jurisprudencia Argentina, S.A., Buenos Aires 1944, pg. 118.). Se admite en el proceso civil y penal, pero nuestro derecho slo lo acoge en este ltimo. Cfr. A Enrique Vescovi (Derecho Procesal Civil. Recursos. Otros Medios Impugnativos. Ed. Idea, Montevideo 1985, Tomo VI, 2 parte, pgs 211 y ss.). 22 Devis Echanda expresa: El sistema de la libre apreciacin exige jueces mejor preparados... (Teora General de la Prueba Judicial. Vctor P. de Zavala, Argentina 1981. Tomo I., pg. 289).

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c) Se promova la delacin al obligar a todo ciudadano a denunciar las infracciones penales23 . Esta obligacin en los gobiernos dictatoriales se presta a la represin poltica. d) La forma monitoria de fallar en la imposicin de penas pecuniarias atentaba contra el derecho de defensa, y era un precedente peligroso que poda servir de pretexto para extender el proceso monitorio a otros tipos de penas. El derecho de defensa apareca reconocido en el art. 11 del Estatuto de Derechos y Garantas de los Nicaragense vigente al tiempo de la elaboracin del Anteproyecto, y posteriormente se regul en los arts. 34 inc. 4 y 165 Cn. de 1987, persistiendo aun despus de las reformas constitucionales de 1995. No slo la eliminacin del debate previo atentaba contra el derecho de defensa, sino tambin el hecho de que el mismo tribunal que impona la pena conociera y fallara la oposicin. La vida prctica nos ensea que los jueces generalmente persisten en sus opiniones, por lo que tienen escasa utilidad los recursos ante ellos tramitados. Por otra parte, en nuestro derecho no se admite que el juez dict la sentencia definitiva conozca de su revisin. Se produce el desasimiento del juez que la dict, y su revisin la debe hacer el superior. El juez a quo debe considerarse implicado porque el juez, al haber emitido opinin y recibir las crticas del agraviado, carecer de imparcialidad para juzgar su propio criterio. El desasimiento otorga garanta a las partes: el victorioso le asegura que el juez que dict la sentencia no la podr variar y al perdidoso le concede el derecho de que no sea el juez que fall en su contra el que conozca de la revisin, sino otro superior. Hay algo ms: si la oposicin tiene que hacerse ante otro juez o tribunal y despus debe concederse un recurso de acuerdo con el art. 34 inc. 9 Cn. (que establece el derecho fundamental a favor del condenado de recurrir ante un superior), sin descartar adems la posibilidad de la casacin, el objeto del proceso monitorio (rapidez y economa) se perdera y ya no habra razn de regularlo. El descongestionamiento de causas pendientes ante los tribunales de justicia no es suficiente fundamento para debilitar o anular el derecho de defensa. Existen otros medios para solucionar tal problema. Adems, no se puede violar la Constitucin. Habra sido tachable de inconstitucionalidad esta parte el futuro Cdigo. e) Suprima el recurso de apelacin, dando fin a la doble instancia, garanta fundamental profundamente arraigada en el pueblo24 , con antecedentes trados desde la Colonia, en la que se contemplaban hasta cuatro recursos.
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Algunos cdigos tipifican como delito el incumplimiento del deber de denunciar. Por ejemplo, el art. 182 del Cdigo Penal Cubano de 1979. 24 Echanda considera a la doble instancia como un principio derivado del de impugnacin y contradiccin.

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Originalmente el Anteproyecto regulaba el recurso de apelacin, pero despus fue suprimido, segn se deduce de la Exposicin de Motivos y los dictmenes de juristas. De aqu que en varios artculos no corregidos oportunamente se hiciera alusin al recurso de apelacin, sin estar regulado. Se deca que con la apelacin se le restaba rapidez al juicio oral, y que el tribunal de apelacin pierde la inmediacin25 . Sin embargo, tales circunstancias no eran motivo para que en nuestro pas se suprimiera la garanta de la doble instancia. Si el procedimiento penal propuesto no funcionaba con apelacin, entonces lo mejor era que no se adoptara en Nicaragua. La Constitucin de 1987 no consagr expresamente la garanta de la doble instancia, pero en el art. 34 inc. 9 Cn. dispuso que todo procesado tiene derecho a recurrir ante un tribunal superior a fin de que su caso sea revisado cuando hubiere sido condenado por cualquier delito. Establece el recurso, pero no lo encasilla expresamente dentro de los ya regulados y denominados en nuestro derecho. En el art. 20 de la nueva Ley Orgnica del Poder Judicial si se establece de manera expresa el recurso de apelacin contra las sentencias de primer grado. Entonces, cul era el recurso que permita esa revisin (reexamen) del caso ante un tribunal superior? Sera la apelacin o la casacin? Ante todo es conveniente aclarar que revisar un caso por el superior es reexaminarlo en sus hechos y en el derecho. Es preciso penetrar en ambos extremos para que pueda hablarse de un reexamen. Con base a lo expuesto se puede afirmar que para cumplir con el citado precepto constitucional es preciso regular una segunda instancia, abierta por el recurso de apelacin. En este recurso ordinario el superior conoce de los hechos y del derecho con amplitud. No se cumple con la casacin, porque en sta no se conoce de los hechos (salvo excepciones con sensibles lmites, como en nuestra casacin civil y penal),
Agrega que para hacerlos efectivos debe regularse la apelacin o consulta en su caso. Pero reconoce que los juicios de cuanta baja pueden ser uni-instanciales. (Compendio de Derecho Procesal. Teora General del proceso. Editorial ABC. Colombia, 1972. Tomo I, pg. 49). El art. 22 Cn. de 1826 reconoce la posibilidad de las tres instancias, pero dispone que la ley puede limitar su nmero. El art. 66 inc. 2 Cn. de 1854 reconoce tres instancias para los casos que establezca la ley. Lo propio dispone el art. 65 inc. 2 Cn. de 1858. El art. 121 Cn. de 1893 expresaba que no pueden existir ms de tres instancias. Tambin as lo dice el art. 95 Cn. de 1905 y el art. 128 Cn. de 1911. El art. 260 Cn. de 1939, el art. 216 Cn. de 1948, el art. 232 Cn. de 1950 y el art. 310 Cn. de 1974 disponan que en ningn juicio deba existir ms de dos instancias. Como puede observarse, ninguna prohiba la instancia nica, pero al legislador ordinario no se le ocurri establecerla, salvo en casos de menor cuanta. (art. 292 del Cdigo del Trabajo anterior). Pero yo creo que una ley de esta naturaleza habra sido violatoria del derecho de defensa. No existe una norma semejante a la establecida para el proceso penal en el art. 34 inc. 9 Cn. con relacin a los otros procesos, por lo que el legislador ordinario tendr un pretexto para poderlos regular en forma uni-instancial. 25 La doble instancia no es incompatible con la oralidad, prueba de ello encontramos en la legislacin comparada. Por ejemplo, el Cdigo de Procedimiento Civil y Mercantil de Guatemala permite la apelacin en los casos que acepta el juicio oral.

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sino solamente del derecho. Es un recurso muy restringido, tanto en las causales como en los poderes del tribunal ad quem. A los anteriores inconvenientes hay que agregarle su carcter formalista que lo hace insegura y peligroso. Es cierto que la tendencia moderna se dirige a ampliar el recurso de casacin al conocimiento excepcional de los hechos y tambin a suavizar su rigor formal. Pero tal amplitud no es suficiente y cualquier extensin que se le quiera dar para llenar la exigencia del precepto constitucional desnaturalizara la casacin, trocndola en una instancia. En materia de derechos humanos las interpretaciones de las leyes deben ser a favor de ellos y no restrictivas o limitativas. Esta regla debe aplicarse al caso que nos ocupa. No podemos interpretar restrictivamente la garanta constitucional citada en los pargrafos que anteceden. f) No existan las condiciones econmicas, culturales y polticas para implantar el juicio oral. En Nicaragua haba escasez tanto de recursos econmicos (es uno de los pases ms pobres del Continente) como de personal idneo para la funcin judicial, y se viva un perodo de inestabilidad poltica, econmica y social. g) Persista en mantener el sistema del monopolio de la accin penal en manos del Estado, cuando ya haba demostrado ser un fracaso por falta de organizacin, de recursos humanos y de medios econmicos. Por otra parte, no eran convincentes los argumentos a favor de mantener este monopolio. h) La revisin de la sentencia proceda contra el declarado inocente o del condenado por un delito ms leve, en contra del art. 11 del entonces vigente Estatuto de Derechos y Garantas de los Nicaragenses, del art. 34 inc. 9 Cn. de 1987 que lo reemplaz, del art. 8 inc. 4 del Pacto de San Jos, y del principio ne bis in dem. i) No se estableci la prohibicin de la reformatio in pejus en casacin y revisin. j) No era factible que funcionara adecuadamente el principio de adaptabilidad al abarcar todas las infracciones penales, pues, por una parte, careca de reglas especficas necesarias para determinados delitos y, por otra parte, existan ciertos delitos que no requeran del sumario y otros que requeran de una tramitacin especial. La adopcin del principio de adaptabilidad fue encomiable, pero era preciso perfeccionarlo. k) Apareca gravemente menoscabado el derecho de defensa: un instructor policial dotado de facultades inquisitoriales, un juez poderoso y con amplio margen de discrecionalidad, y un procurador-acusador tenan como contraparte a un imputado en indefensin, muchas veces detenido, otras incomunicado y con una defensa oficiosa deficiente cuando se es pobre (y generalmente lo es); se permita la incomunicacin y la instructiva secreta; se negaba la apelacin; el imputado no poda comunicarse con su defensor antes de declarar; se regulaba el proceso penal monitorio; etc. 31

En general no se desarrollaban las garantas procesales consignadas en el ya citado Estatuto Fundamental y en los instrumentos jurdicos internacionales aceptados por Nicaragua, ni las que luego aparecieron en la Constitucin de 1987. l) Debido a su brevedad era omiso en materias importantes, dejando su regulacin a instructivas y reglamentos, lo que tcnicamente no es recomendable y adems es peligroso. m) Se inspiraba slo en legislaciones extrajeras y no en las realidades nacionales. La reforma penal (sustantiva y adjetiva) promovida por el rgimen sandinista tena sus principales defensores allende de nuestras fronteras. Eran juristas de otros pases (fundamentalmente de pases socialistas) quienes con mayor vigor la apoyaron. El pueblo de Nicaragua y el Foro Nacional rechazaron dicho anteproyecto26 oponindose a cualquier tipo de reforma que vulnerara las garantas fundamentales que el propio Estatuto Fundamental de Derechos y Garantas estableca, y que fueron en su mayor parte retomadas en la Constitucin de 1987. Los juristas extranjeros27 , incluyendo a muchos socialistas28 , salvo raras excepciones29 , criticaron la forma de este anteproyecto, admitindolo slo como base de un anteproyecto mejor estudiado y cuidadoso. Frente al rechazo generalizado, la Corte Suprema de Justicia lo pas a un mejor estudio, y mientras tanto patrocin la reforma parcial de algunos artculos del Cdigo de Instruccin Criminal. Este esfuerzo culmin con la promulgacin de la Ley de Reforma Procesal Penal del 18 de abril de 1988, que introdujo, entre otras, las modificaciones siguientes: i) Seala taxativamente los delitos en que el ejercicio de la accin penal le corresponde exclusivamente a la Procuradura General de Justicia mediante acusacin o denuncia (arts. 1 y 2 LRPP). ii) El proceso penal se puede iniciar en tres formas: mediante acusacin o denuncia de la Procuradura General de Justicia en aquellos delitos cuya accin le est reservada exclusivamente en forma taxativa (arts. 1 y 13 LRPP) y en el delito de violacin, previa denuncia de la perjudicada o su representante (art. 6 LRPP);
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Por ejemplo, el profesor Vctor Manuel Ordez Bermdez, en estudio presentado a la Corte Suprema, circunstanciadamente lo critica y rechaza (copia mimeografiada. Managua, 1986). 27 El destacado jurista argentino Dr. Julio B. J. Maier prcticamente destruy el anteproyecto (Anlisis del Proyecto de Cdigo de Procedimientos Penales. Mimegrafo. Nd.). 28 Los juristas blgaros Kodka Radeva y K. Lintov lo consideran como bases de un anteproyecto definitivo (Observaciones al Anteproyecto de Procedimientos Penales. Mimegrafo. Nd.). 29 Dr. Jess Valds Garca, profesor cubano (Comentario al anteproyecto de Procedimientos Penales de Transformacin Judicial. Mimegrafo. Nd.).

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por la Polica en los otros delitos en que no se reservaba la accin a la Procuradura de Justicia, dejando abierta la posibilidad a la acusacin del perjudicado o su representante, o mediante accin de estos, en los delitos privados y de simple instancia privada, con lo cual viene a cercenarse considerablemente el monopolio de la accin penal, cuyo fracaso era evidente y establece un sistema mixto sobre el ejercicio de la accin penal. iii) Se suprimi la consulta de las resoluciones judiciales (art. 15 LRPP). iv) Se suprimi el jurado (art. 16 LRPP). v) Los jueces locales conocen en juicio sumario de las faltas y de los delitos cuyas penas sean correccionales lo que ha redundado en perjuicio del justiciable (generalmente los pobres), pues el procedimiento es menos seguro, son los jueces fcilmente presionables y no se permite la casacin (art. 11 LRPP). vi) Se contina con el sistema de la sana crtica (art. 19 LRPP) y se establece una lista abierta de los medios probatorios sealados en el art. 251 In. reconociendo as la admisibilidad de los medios tcnicos que pueden encasillarse en los medios ya nominados en dicha lista o que se encuentran fuera de ella (art. 17 LRPP). vii) Para decretar el auto de prisin se exige la comprobacin del cuerpo del delito o al menos la existencia de indicios racionales de la delincuencia (art. 21 LRPP). viii) En los delitos en que el ejercicio de la accin penal le corresponde al Estado slo son dos las partes: el procesado y el procurador. Los interesados en la accin civil como demandante o demandado coadyuvarn con el procurador o con el acusado en lo que se refiere nicamente a la responsabilidad civil (art. 5 LRPP). Posteriormente se realiz una nueva reforma al Cdigo de Instruccin Criminal, al dictarse la Ley No. 164 del 13 de octubre de 1993 (Ley de Reforma al Cdigo de Instruccin Criminal), que entre otras cosas dispuso lo siguiente: a) El juicio ordinario sirve para el juzgamiento de los delitos cuyas penas sean ms que correccionales, y el juicio sumario sirve para la averiguacin de los delitos cuyas penas sean correccionales y para las faltas penales (art. 1 Ley 164/1993). b) Los jueces locales practicarn las diligencias en todos los delitos comunes. Donde existen tambin jueces de distrito practicarn las primeras diligencias de instruccin a prevencin o por delegacin de los jueces de distrito (arts. 2 y 3 Ley 164/1993). c) Los jueces de distrito conocern de los delitos que merezcan penas ms que correccionales, ya sea que la instruccin haya sido practicada por ellos mis33

mos o por los jueces locales que conocieron a prevencin o por delegacin del juez de distrito (art. 7 Ley 164/1993). d) Se establecen los juicios por jurado para los delitos que merezcan penas ms que correccionales. Como excepcin, los delitos contemplados en la Ley No. 177 (Ley de Estupefacientes, Sicotrpicos y Otras Sustancias Controladas) no se someten al conocimiento de los Tribunales de Jurado (art. 5 Ley 164/1993). e) Los jueces procedern de oficio a la averiguacin y sancin de los delitos y faltas penales, salvo que por disposicin legal vigente se exigiere querella, denuncia o consentimiento de la parte agraviada o de sus representantes legales. Tambin procedern de oficio en aquellos casos enviados por la Polica (art. 9 Ley 164/1993). f) Se concede la libertad bajo fianza en aquellos delitos cuyas pena no fuere mayor de tres aos; pero no se acepta en los delitos de homicidio culposo, tenencia ilegal de armas de guerra, explosivos y dems pertrechos militares, abigeato y cualquier otro que expresamente establezca la ley (arts. 15 a 19 Ley 164/1993). g) Se admite cualquier tipo de prueba, siempre y cuando pueda producir certeza con respecto a los hechos que se investigan, de acuerdo a la lgica comn y al carcter cientfico de la prueba (art. 28 Ley 164/1993). h) Se restablece el recurso extraordinario de revisin a favor de los condenados por sentencia judicial firme, con el fin de reparar el error judicial. Se interpone ante la Sala de lo Criminal del Tribunal de Apelaciones correspondiente. Si resultara inocente el recurrente ser indemnizado por los daos y perjuicios ocasionados, los cuales se deben solidariamente por los responsables del error judicial. Contra la sentencia que dicta el Tribunal de Apelaciones no hay posterior recurso (arts. 38 a 41 Ley 164/1993, y 41 inc. 4 L.O.P.J.). C. La Reforma Procesal Civil El 25 de Enero de 1867 se sancion el primer Cdigo Civil (calco del Cdigo Civil de Chile de 1855) y el 22 de Mayo de 1871 el primer Cdigo de Procedimientos Civiles. Este contena mil ciento treinta y un artculos. Para facilitar la aplicacin del segundo se sancion el 18 de Marzo de 1875 un Cdigo de Frmulas Civiles, que contiene un formulario de actuaciones civiles y otro de cartulacin, pues el Cdigo de Procedimiento Civiles regulaba la materia de la cartulacin. Fue redactado por el licenciado don Toms Ayn. Nicaragua se adelantaba as a Guatemala, Chile30 y otros pases.
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En Chile con anterioridad a nuestro cdigo ya se haban hecho intentos de materializar la obra, nombrando para tal efecto comisiones y personajes, entre los cuales se encuentra don Andrs Bello, pero la atencin dedicada al Cdigo Civil le impide redactar el de procedimientos. Don Florentino Gonzlez, jurista colombiano, present (1861) por iniciativa propia un Proyecto de Cdigo de Enjuiciamiento Civil para la Repblica de Chile, pero no tuvo xito. En 1867 don Francisco Vargas Fontecilla presenta el Libro

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El Cdigo de Procedimientos Civiles de 1871 tiene las siguientes lneas generales: a) El procedimiento es escrito y dividido en etapas preclusivas; pero tambin regula el procedimiento verbal para asuntos de menor cuanta, intereses que no se pueden justipreciar (remocin de tutores o curadores, etc.) o asuntos no contenciosos (informes y posiciones ad perpetuam, etc.). b) Se consagran modos especiales de proceder y reglas especficas para determinadas pretensiones. c) Los juicios se dividen en extraordinarios y ordinarios. Entre aqullos incluye a los ejecutivos, sumarios y verbales. d) El proceso no es concentrado, sino dilatado, dividido en etapas preclusivas, muchas de ellas largas. e) Rigen los principios de publicidad, dispositivo e igualdad. Se acepta el de adquisicin en la prueba documental y de testigos. f) No tiene aplicacin el principio de inmediacin. g) Consagra una lista cerrada de medios probatorios y sigue el sistema de la tarifa legal. h) Se consagran los recursos ordinarios de apelacin y de splica o tercera instancia (calificada como recurso ordinario de apelacin). i) Se regula el recurso de hecho para el supuesto de que se niegue el de apelacin. Procedimiento semejante se usa si se niega la splica. j) Se permite la alegacin de nuevos hechos accesorios, excepciones y pruebas en la apelacin y la splica. k) Se establece el principio de la nulidad expresa en la ley y solamente puede declararse a peticin de parte, salvo las excepciones legales. l) No hace una distincin entre la jurisdiccin voluntaria y la contenciosa como el vigente, pero en repetidas ocasiones se refiere a asuntos no contenciosos. m) Consagra los recursos extraordinarios de queja, competencia, de fuerza y de nulidad. El recurso de queja se concede por retardacin de justicia y cuando
I de su Proyecto de Cdigo de Enjuiciamiento Civil. En 1871 y 1872 don Joaqun Blest Gana, para completar la obra anterior, elabora el Libro II relativo al juicio ordinario y el Libro III sobre los juicios especiales. Sobre estas bases se elaboran los proyectos de 1884 y 1893. Despus de ser revisado este ltimo, entra en vigencia el 1 de enero de 1903.

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hubiere atentado contra las personas (despojo de posesin sin ser odo, resoluciones dictadas pendiente la recusacin o competencia, cuando el juez contina conociendo del juicio a pesar de admitirse la apelacin en ambos efectos, etc.). El recurso de nulidad es un antecedente de nuestra casacin civil en el fondo y la forma. El recurso de competencia tiene por objeto dirimir la cuestin de competencia entre jueces. El de fuerza se concede contra la autoridad eclesistica a favor del que se siente agraviado o apremiada por ella (cuando conoce en casos que no son de su competencia, cuando en casos de su jurisdiccin no observa las formas de proceder, cuando niega las apelaciones admitidas por la ley, etc.) El 22 de marzo de 1869 fue sancionado el primer Cdigo de Comercio, teniendo por paradigma el Cdigo de Comercio Espaol de 1829. Lo redactaron los doctores Mximo Jerez y Francisco Zamora. El 30 de abril de 1914 se sancion el vigente Cdigo de Comercio y se derog el anterior. Ninguno ha tenido un Cdigo de Procedimiento Mercantil y judicatura especializada, por lo que para su aplicacin se sujetan al procedimiento y jueces civiles. Pocos aos ha que el Banco Central de Nicaragua prepar un Anteproyecto de Cdigo de Comercio31 . Este Anteproyecto pretende sustraer del Cdigo de Procedimiento Civil la solucin de los conflictos mercantiles (salvo las excepciones que establece), mientras pasa a formar parte de lo que denomina un ordenamiento procesal especial. Para tal efecto adopta el procedimiento sumario, con ciertas modificaciones. La causa que indujo a esta medida es la lentitud del proceso civil ordinario, incompatible con la celeridad del comercio. Ya en el ao de 1922, el doctor Gustavo A. Arguello Bolaos (q.e.p.d.), en su tesis doctoral, se pronuncia a favor de la idea de crear un nuevo Cdigo de Procedimiento Mercantil y cita un artculo que la apoya, publicado en el diario El Comercio, el principal de su poca. Las innovaciones del aludido juicio sumario son las siguientes: in limine, el juez se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda y en el supuesto de declararla inadmisible le seala al demandante un plazo para que corrija los defectos encontrados; se permite el cumplimiento provisional de lo reclamado, siempre que sea plausible y se rinda fianza; las nulidades son taxativas y convalidables; dispone que cuando el acto es irregular y cumple su fin no se declara su nulidad; el juez decreta pruebas de oficio; el juez de oficio puede ordenar las medidas pertinentes, a manera de despacho saneado, para sanear los vicios del procedimiento o para evitarlos; se eliminan los incidentes de previo pronunciamiento32 ; el proceso es saneado en tres oportunida31

Bajo el patrocinio del Banco Central, en el ao de 1971, se elabor un Anteproyecto de Cdigo de Comercio. Lo redact el jurista argentino Rodolfo O. Fontanarrosa. Posteriormente fue ampliamente modificado en un seminario de juristas y empresarios, publicndose en 1978 el nuevo Anteproyecto. Es moderno y adaptado a las realidades de su poca. Personalmente redact el captulo del Registro Mercantil. 32 El tratamiento procesal que se le da al procedimiento incidental no es adecuado. En buena medida, junto a la mala fe de abogados inescrupulosos, contribuye al atraso del proceso con sus secuelas perniciosas. Por estas razones es preciso cambiar ese tratamiento; no eliminar los trmites y fallo de las cuestiones accesorias, que siempre existirn y su decisin se torna necesaria. Son varias las medidas que se pueden tomar: a) Sancionar al promotor malicioso de cuestiones incidentales. b) Saneamiento oficioso del juez de los vicios iniciales del proceso. c) Debe procurarse el establecimiento, sin perjuicio de la seguridad de las partes, de un sistema antiformalista, en donde a las nulidades se les aplique un amplio

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des: al inicio, cuando despus se dispone su saneamiento y al fallar las excepciones dilatorias; las apelaciones se admiten en un solo efecto; las resoluciones de mero trmite quedan notificadas por ministerio de la ley los das martes o jueves siguientes a su fecha. La medida provisional de sustraer los conflictos mercantiles del proceso comn civil, lento y costoso, es encomiable; pero no creo que sea menester un cuerpo especial de leyes o Cdigo Procesal Mercantil, pues el Cdigo de Procedimiento Civil puede absorber la solucin de ellos. Lgicamente, tendr que ser modernizado y lo suficientemente adaptable a las pretensiones mercantiles. El 17 de julio de 1894 fue sancionada la Ley Orgnica de Tribunales, an vigente con varias reformas, aunque existe una nueva Ley Orgnica que no ha entrado en vigencia por haber sido objeto de un veto parcial. El 1 de febrero de 1904 se sanciona el Cdigo Civil vigente33 . Posteriormente, el 1 de enero de 1906, comienza a regir el vigente Cdigo de Procedimiento Civil y se deroga el anterior; el Cdigo de Procedimiento Civil est compuesto de dos mil ciento cuarenticinco artculos y dos leyes anexas: la de Notariado y la del Colegio de Abogados. Le sirvieron de modelo varios cdigos, pero fundamentalmente el espaol y chileno. Tambin tom muchos artculos del anterior. Los que redactaron ambos cdigos fueron los juristas Bruno H. Buitrago, J.F. Aguilar y F. Paniagua Prado. El Cdigo de Procedimiento Civil vigente obedece a los principios siguientes: a) Rige el principio dispositivo en toda su extensin, aunque se autoriza al juez o tribunal a actuar de oficio en forma excepcional. b) Se aplica el principio de publicidad procesal en sus dos aspectos: formal (acceso del pblico al juicio) y material (intervencin de las partes). c) Se aplica el principio de igualdad procesal a lo largo del proceso. d) El principio de adquisicin procesal slo se manifiesta en la prueba instrumental. e) No se aplican los principios de concentracin e inmediacin (salvo ste en materia probatoria), como quiera que el proceso es escrito, largo y lento. f) Rige el principio de preclusin, combinado con un sistema de plazos perentorios, pues nuestro proceso se divide en varias etapas preclusivas, las que una vez cerradas no pueden volverse a reabrir. g) Funciona sobre la base del
rgimen de convalidaciones (expresa y tcita), curaciones (cumplimiento del fin del acto) e inadmisibilidad (falta de inters, causarla e invocarla, etc.). d) Eliminacin del efecto interruptivo de la causa principal de ciertos incidentes (de pronunciamiento), tramitacin en cuerda separada de las cuestiones incidentales y fallo previo de stos. e) Si no se desea la tramitacin y fallo previo anterior, se puede disponer la sustanciacin conjunta con la causa principal y el fallo del incidente en la sentencia definitiva. f) Apelacin independiente o conjunta con la sentencia definitiva de las resoluciones que deciden los incidentes tramitados y decididos en forma separada y previa. Es conveniente agregar a todo lo expuesto que si no se adoptan tales medidas se podra establecer el saneamiento en una audiencia preliminar. 33 No haba pasado mucho tiempo de su vigencia cuando se hizo el intento (nico por cierto) de sustituirlo. El Proyecto de Cdigo Civil lo redact el Dr. Alfonso Ayn; pero no fue aprobado. La Corte Suprema en su dictamen expresa que en su mayor parte es una copia del vigente, aunque introduca modificaciones en el Derecho de Familia y en el ordenamiento de los bienes por causa de muerte. Tiene quinientos artculos menos, pero siempre es extenso y casustico (vase el dictamen desfavorable a su aprobacin del 30 de enero de 1922 B. J., pgs. 3547 y sigts.)

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principio de la gratuidad de la justicia. h) El principio de buena fe no se encuentra desarrollado en toda su amplitud. i) Rige el sistema de la prueba legal con litis cerradas, aunque por excepcin se aprecia la prueba pericial a travs de la sana crtica. j) Se regulan los recursos de reposicin, reformas, aclaracin, apelacin y casacin. k) Los procedimientos estn recargados de trmites y actos que atrasan el juicio: excepciones dilatorias que paralizan el juicio, incidentes de previo pronunciamiento y un limitado derecho de recurrir contra las resoluciones judiciales, salvo las excepciones legales. Este cdigo ha sido objeto de crticas34 y reformas35 , la mayora de ellas con la finalidad exclusiva de perfeccionar el sistema, pero no para sustituirlo. Sin pretender agotar el tema puedo hacer las crticas siguientes: a) Los procesos escritos que regula son lentos, costosos y llenos de trmites que atrasan y complican. b) Su articulado es muy extenso, repetitivo y a veces oscuro o contradictorio. c) No se reparten tcnicamente las materias de que trata. Adems un buen nmero de artculos se insertan en captulos que no les corresponden y con relacin a los que no se pudieron ubicar se abri un captulo que nuestro lenguaje forense llama bolsn. d) Tiende mucho a definir, en contra del adagio omnis definitio in jure periculosa est, aunque a veces por razones prcticas debemos reconocer que hay que hacerlo. e) Existen instituciones en desuso (jurado civil, juramento decisorio o estimatorio, etc.) o inoperantes (beneficio de pobreza, etc.). f) Est lleno de juicios especiales que complican su entendimiento y las reclamaciones de las partes. g) El juez es un simple espectador en el juicio, careciendo de poderes para conducirlo y orientarlo de manera que se logre una mejor justicia. h) En general no se ajusta a los principios modernos del proceso. Es necesario, pues, sustituir este cdigo por uno nuevo en el que se consagre un proceso mixto que se ajuste a la realidad y combine armnicamente los principios que informan el proceso oral y el escrito. En forma general hago las sugerencias siguientes para una futura reforma: a) El nuevo Cdigo debe ser breve y claro. b) Debe conservarse en manos del Poder Judicial la potestad de juzgar y ejecutar lo juzgado. En aras del principio de la unidad de la jurisdiccin debern suprimirse los tribunales especiales que no funcionen bajo el Poder Judicial. c) Debe conservarse el principio dispositivo, pero atenuado mediante el reconocimiento del impulso oficial, pruebas de oficio, acep34

El doctor Jos Pallais Godoy le hace varias crticas, insistiendo en la forma y no en el fondo. (La Reforma Inmediata que Exige Nuestra Legislacin Procesal. Revista de Derecho y Ciencias Sociales. Len No. 2, Ao 1966, pgs. 15 y sigts.) 35 Son varias las reformas que se le han hecho y en las pginas 12503 a 12511 del Boletn Judicial de 1944 aparece el dictamen de la Excelentsima Corte Suprema de Justicia sobre un Anteproyecto de Ley de Reforma de varias disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil, obra del distinguido jurista Augusto Cantarero. Dicho Tribunal hace suyas las recomendaciones y formula un nuevo Anteproyecto con las modificaciones que consider pertinentes. Fue aceptado por mayora de votos en algunos puntos y afect a setenta y siete artculos. No fue aprobado por el Congreso, pero sirvi de inspiracin a la jurisprudencia y a futuras reformas. Su fin no era modificar o cambiar el sistema en sus lneas fundamentales, sino perfeccionarlo, llenando lagunas y aclarando disposiciones oscuras.

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tacin de excepciones probadas aunque no fueren alegados y otras medidas de buena justicia, siempre que stas atenuaciones no destruyan dicho principio. d) Se le debe conceder mayor participacin al juez en el proceso, para lo cual es preciso otorgarle facultades y deberes necesarios para ello. e) Deben regir en toda su extensin los principios de igualdad y publicidad. f) El principio de buena fe tendr que ser regulado con amplitud. g) Regirn los principios de economa procesal y eventualidad. h) El principio de adquisicin hay que extenderlo a todo el material probatorio. i) Regirn los principios de preclusin, concentracin e inmediacin se aplicarn en la medida y forma que lo exija la naturaleza mixta del proceso. j) Hay que regular un juicio de conocimiento lo suficientemente adaptable como para comprender todas las pretensiones de las partes, sin perjuicio de dictar reglas especiales con relacin a alguna de ellas o regular algn juicio especial para la satisfaccin de otras. k) Podra contemplarse el juicio oral para asuntos de menor cuanta o de especial ndole (familiares, posesorios, etc.). l) Sera conveniente establecer un sistema de saneamiento que funcione al inicio del proceso y con posterioridad36 . D. La reforma procesal laboral El 12 de enero de 1945 se sanciona el primer Cdigo del Trabajo. Contena trescientos sesentinueve artculos. No slo regulaba la parte sustantiva, sino tambin la adjetiva. Adopt el juicio verbal civil para la solucin de los conflictos individuales de trabajo, con ciertas modificaciones. Tambin sujetaba la investigacin y sancin de las infracciones de las normas laborales al procedimiento que el Cdigo de Instruccin Criminal consagra para la investigacin y castigo de las faltas. El Derecho Procesal del Trabajo es una rama del derecho procesal, con sus propias caractersticas y con autonoma acadmica y legal (un cdigo propio), sin que esto signifique la proclamacin de su independencia, pues al igual que el procesal penal, civil, agrario, administrativo, etc., pertenece al tronco comn de la Teora General del Proceso, que estudia los elementos comunes de todas esas ramas. No obstante, debemos reconocer que no faltan autores que sostienen que el procedimiento laboral, tanto individual como colectivo, puede ser absorbido por el Cdigo de Procedimiento Civil o someterse a sus prescripciones, tal como sucedi con el Cdigo italiano de 1940 que regul el procedimiento para la solucin de los conflictos laborales individuales y colectivos. Tambin el Cdigo de Procedimiento de Cuba de 1973 abarca el procedimiento civil, laboral y administrativo.

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El despacho saneador es una til institucin que tiene por objeto la correccin de los vicios del procedimiento para que el juez dicte la sentencia de fondo. Esa es su finalidad fundamental. Los Cdigos modernos, como el colombiano (art. 403), establecen un saneamiento amplio, que comprende los vicios del procedimiento, la integracin del litisconsorcio necesario y cualquier otra medida que tienda a evitar una sentencia inhibitoria del fondo. Esta institucin tiene su origen en Austria y despus pasa a otras legislaciones, entre ellas las de Portugal y Brasil. El proceso, pues, hay que curarlo a tiempo y de una vez. No podemos someterlo al suplicio de Prometeo, que consista en que durante el da un guila le devoraba las entraas a picotazos y cada noche se volvan a reproducir para ser de nuevo devoradas a la maana siguiente.

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Respondiendo a la aludida autonoma del procedimiento laboral, los doctores Rodolfo Sandino Argello y Sergio Garca Quintero formularon sus respectivos anteproyectos de cdigos laborales. El doctor Garca Quintero elabor dos anteproyectos: uno de Cdigo del Trabajo y otro de Cdigo Procesal del Trabajo, compuesto este ltimo de ciento veintiocho artculos. El doctor Sandino Argello hizo un anteproyecto de Cdigo del Trabajo dividido en tres partes: la primera dedicada a los principios generales que gobiernan las dos restantes, en la que consagra los principios procesales de gratuidad de la justicia, impulso oficial, celeridad, concentracin, sencillez, buena fe, oralidad, adquisicin e inmediacin; en la segunda se regula la materia sustantiva; y en la tercera la adjetiva o procesal. Ambos anteproyectos formulaban el juicio laboral sobre las bases del juicio verbal civil y dista bastante de constituir un proceso oral, porque no juegan con la amplitud que demanda este juicio y sus principios como son los de publicidad, inmediacin y concentracin. Las lneas generales y fundamentales de los procesos que regulan ambos Anteproyectos coinciden, ya que sus autores participaron en la elaboracin del Anteproyecto del Cdigo del Trabajo, que con anterioridad patrocin el Ministerio del Trabajo, con la asesora de un tcnico extranjero. Veamos: a) El juicio ordinario puede ser de mayor o menor cuanta. b) Establecen la conciliacin como un trmite previo dentro del juicio, en la que el juez participa activamente proponiendo frmula de arreglo si no lo hacen las partes y en general las orienta y conduce. c) Disponen que debe procurarse la forma oral como medio de comunicacin, pero se permite la actuacin escrita, como, por ejemplo, en la demanda y contestacin, que pueden ser escritas u orales. d) Suprimen la fianza de costa. e) La rebelda produce el efecto de estimar como ciertos los hechos invocados en la demanda. f) Todas las excepciones (perentorias y dilatorias) deben oponerse en la contestacin de la demanda y se fallan en la sentencia definitiva, salvo ciertas dilatorias que se tramitan y fallan de previo. g) Establecen una lista de medios probatorios y se aceptan los derivados de la tecnologa moderna. h) El juez puede decretar de oficio pruebas. i) El juez o tribunal participa con mayores poderes en la conduccin del juicio que en el proceso civil. j) La carga de la prueba la tiene el demandante, pero en la demanda de salarios, vacaciones y das feriados le corresponde al empleador. k) En el de Garca, la prueba se analiza en conciencia, pero es preciso expresar los principios de equidad o de otra naturaleza en que se funda el juez, lo que equivale a aceptar el sistema de la sana crtica. En el de Sandino expresamente se acoge el de la sana crtica. l) Las pruebas las recibe personalmente el juez. m) Las resoluciones judiciales no se someten al principio de la congruencia en la concesin de los derechos al trabajador, por lo que el juez o tribunal puede dar ms o diferente de los pedido, siempre que estuvieren probados los hechos en que se funden los derechos del trabajador. n) Los juicios laborales no son atrados por el concurso o 40

quiebra y las prestaciones laborales reconocidas en la sentencia gozan de preferencia o cualquier otro reclamo. o) Conceden recurso de apelacin, pero se niega en los juicios de cuanta baja. La apelacin del empleador se tramita si deposita o afianza la cantidad ordenada a pagar. p) Se concede recurso de revisin limitado por la cuanta. Se trata de un recurso similar al de casacin en el fondo y la forma, pero sin los rigores de ste. De este recurso conoce la Corte Suprema de Justicia. q) Se establecen procedimientos especiales rpidos para los casos de accidentes de trabajo y para las infracciones de las normas laborales. Ambos contienen disposiciones y principios de gran utilidad, aunque son omisos en ciertas materias: se refieren a los conflictos de competencia, pero no establecen los medios para proponerlos, regulan la acumulacin de acciones y de autos y no establecen las causas de procedencia, etc. Por otra parte, no rigen en su plenitud los principios de concentracin e inmediacin, como quiera que el proceso no es oral; mantienen los incidentes de previo pronunciamiento, etc. El anteproyecto de Sandino Argello tiene las ventajas siguientes: contempla en la primera parte los principios sustantivos y procesales que lo inspiran y sirven para interpretar e integrar las normas; consagra en forma general el impulso oficial, lo que no hace el de Garca Quintero; cada artculo lleva un epgrafe que orienta en el tema y en su ubicacin; y tiene al final varios esquemas de los juicios contemplados. Pienso que el proceso podra contemplar un poco ms de oralidad, mediante la ampliacin de la aplicacin de los principios de concentracin, inmediacin y publicidad. Tambin podra establecerse el juicio oral para los asuntos de menor cuanta. En la Gaceta No. 205 del 30 de octubre de 1996 se public el nuevo Cdigo del Trabajo, que deroga al cdigo de 1945. Est compuesto de 407 artculos divididos en dos Libros: el primero trata acerca del Derecho Laboral Sustantivo y el segundo sobre el Derecho Laboral Procesal, tanto para los conflictos individuales como de los colectivos. Las lneas generales de este cdigo con relacin a los conflictos individuales son las siguientes: a) Seala los principios a que se someten los procedimientos laborales: gratuidad, oralidad, inmediacin, publicidad, impulsin de oficio, concentracin de prueba, lealtad, celeridad, conciliacin, ultrapetitividad (se pueden reconocer prestaciones no pedidas en la demanda), e inquisitividad. b) Los jueces del trabajo son los que se encargan de la materia laboral en primera instancia, pero donde no los haya asumirn sus funciones los jueces de distrito y locales de lo civil. No existe divisin de los juicios en cuanto a su forma de tramitacin en los juzgados que conocen por razn de la materia. Solamente se distribuye la competencia por razn del territorio en los Tribunales de Apelaciones, y contra sus resoluciones no hay recurso alguno posterior: no existe un Tribunal Superior del Trabajo. 41

c) Se contempla la acumulacin de acciones y de autos, lo mismo que la separacin de los procesos. d) La demanda puede ser verbal o escrita, y podr ser subsanada cuando el juez encontrare defectos en la misma. e) Todas las excepciones debern oponerse en la contestacin de la demanda o en la contrademanda, salvo las que se funden en hechos sobrevenidos. Todas las excepciones debern resolverse en la sentencia definitiva, excepto las de incompetencia de jurisdiccin o ilegitimidad de personera, las que deben resolverse de previo. f) Se establecen la conciliacin y el avenimiento. El trmino de pruebas es de seis das, prorrogables por otros tres das cuando no se puedan evacuar las pruebas por culpa del juez. g) Se admiten los mtodos cientficos y tecnolgicos de prueba. No se establece expresamente el sistema de la sana crtica para apreciar la prueba, pero podr aplicarse de acuerdo al art. 331, inc. g) C.T. de 1996. Se establece un procedimiento para la ejecucin de la sentencia. Se permite la presentacin de la prueba documental, la absolucin de posiciones, la inspeccin pericial y judicial en cualquier estado del juicio, antes de la sentencia, rompiendo con el principio de presentacin. El juicio regulado es un proceso sumario un poco alejado de los principios de oralidad y concentracin. E. Orientaciones procesales de la Revolucin La codificacin principia a tomar impulso a partir de 1867 (fecha del primer Cdigo de Comercio) y adquiere su mayor auge a finales del siglo XIX y principios de ste, todo bajo la vigencia de las constituciones de 1858, 1894 y 1905. La primera cubre gobiernos conservadores y la segunda y tercera la Revolucin Liberal de 1893. Solamente el Cdigo de Comercio se dict bajo la constitucin de 1911. Para comprobar ese auge hagamos nmeros. A partir de 1867 hasta finales del siglo pasado se dictaron siete cdigos: de Comercio, Civil, dos Penales, Instruccin Criminal, Procedimiento Civil y de Frmulas Civiles. Adems se promulg una Ley Orgnica de Tribunales. A principios del presente siglo se dictaron tres Cdigos: Comercio, Civil y Procesal Civil. Actualmente existen siete cdigos vigentes: Penal, Instruccin Criminal, Civil, Procesal Civil, Comercial, de la Niez y la Adolescencia y del Trabajo37 . A excep37

Existe un cuerpo legal denominado Cdigo de Aranceles Judiciales, pero tcnicamente no puede ser un cdigo. Igual sucede con el Cdigo de Aviacin Civil.

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cin del Cdigo Penal, del Cdigo del Trabajo y del de la Niez y la Adolescencia, los cuatro restantes proceden de finales del siglo pasado (el de Instruccin Criminal) y de principios del presente (el Civil, el de Procedimiento y el de Comercio). Un total de trece cdigos ordinarios han regido en Nicaragua, a los que debemos agregar los catorce fundamentales o constituciones38 , sin incluir las de Bayona y Cdiz que tambin tuvieron aplicacin en nuestro territorio. Para comprender mejor la ubrrima produccin jurdica menciono las tres constituciones non natas39 , el Proyecto de Constitucin del 1 de julio de 1848 y el proyecto del Partido Conservador de 1972. Esta pila de cdigos ordinarios y fundamentales, no es sino la manifestacin del fuego llameante de nuestra raza, de la inestabilidad poltica en que hemos vivido y de la bsqueda constante de la felicidad y libertad, en cuyo afn hemos tenido una gran desventura. La aosidad de nuestros cdigos y el cambio social, poltico y econmico provocados por el experimento sandinista, vuelve a poner en boga el tema de la reforma o sustitucin de los Cdigos. Al tomar el poder, el rgimen sandinista se dio a la tarea de dictar leyes, decretos, reglamentos, etc. (muchos de stos ni fueron publicados), los que llegaron a formar un mar de normas legales. La tcnica legislativa empleada fue muy deficiente: generalmente las leyes, decretos, etc. fueron mal redactadas, o eran repetitivas, oscuras y contradictorias; en los reglamentos se regularon puntos que deban ser objeto de ley; etc. La mala tcnica y los miles de decretos y leyes crearon un verdadero caos legal, en virtud del cual en mltiples ocasiones no se saba cul ley o artculo se encontraba vigente o derogado. A ello contribuy la promulgacin de la nueva Constitucin, que lgicamente derog o modific tcitamente muchas leyes o decretos. Contribuy a suavizar las consecuencias de ese caos, la recopilacin de don Rolando Lacayo, en diez volmenes. Tambin en el siglo pasado se hizo otra recopilacin semejante de leyes y decretos, denominada Coleccin Rocha, y publicada en seis tomos. De ambas tom considerable informacin.

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Constitucin Federal de 22 de noviembre de 1824, Cn., del 22 de abril de 1826, Cn., del 17 de noviembre de 1838, Cn., del 30 de abril de 1854 (no se aplic por la guerra civil), Cn., del 19 de agosto de 1858, Cn., del 10 de diciembre de 1893, Constitucin de los Estados Unidos de Centroamericanos del 15 de septiembre de 1898, Cn., del 30 de marzo de 1905, Cn., del 21 de diciembre de 1911, Cn., del 22 de marzo de 1939, Cn., del 22 de enero de 1948, Cn., del 1 de noviembre de 1950, Cn., del 3 de abril de 1974 y Cn., del 9 de enero de 1987. 39 Constitucin de la Confederacin Centroamericana del 17 de julio de 1842, Cn., del 4 de abril de 1911 y Cn. del 3 de abril de 1913.

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La Constitucin de 1987 sent las bases de un Estado poderoso que controlaba toda la vida nacional en un porcentaje tal que dejaba poco espacio al desarrollo y desenvolvimiento individual40 . Seal ciertas garantas y principios procesales: el principio de igualdad procesal, el principio de publicidad, la intervencin del reo desde el inicio del proceso, el derecho de recurrir contra la sentencia que lo condena, etc. La intencin era reformar todos los cdigos, sustantivos y adjetivos, pero este proceso se vislumbr lento, pues con unas pocas leyes (Ley de Reforma Agraria, Ley de Descapitalizacin, etc.) y la Constitucin de 1987, lograron provocar el cambio poltico, social y econmico que se pretenda, y su control por el Estado. El resto de los cdigos se dej en espera41 , con la sola excepcin de la reforma penal, pues en los sistemas totalitarios es urgente, perfeccionar el mbito de la legislacin penal, pues son de gran envergadura los intereses que se tienen que proteger y generalmente lo hacen por la va penal, mediante el incremento de los tipos penales y del endurecimiento de las penas, y la adopcin de procedimientos rpidos y enrgicos para la investigacin y castigo, como el contemplado en el Anteproyecto de Cdigo de Procedimientos Penales anteriormente analizado. En realidad fue preferible que no se emprendiera en esos momentos la modernizacin de nuestros cdigos y leyes. El pas sufra una guerra civil, las pasiones polticas estaban exacerbadas, Nicaragua se haba convertido en un campo de experimentacin de ideologas polticas divorciadas de nuestras tradiciones y costumbres, la economa se encontraba gravemente daada, buena parte de la poblacin nicaragense se vieron obligados a residir en el extranjero. No era el momento propicio para asumir una tarea de tanta complejidad y delicadeza. Hurfana de sabidura habra sido la decisin de hacerla, y ms an traer de otros pases, con realidades diferentes u opuestas a las nuestras, sistemas jurdicos divorciados de nuestra realidad. Un trasplante a Nicaragua de sistemas o leyes en esas condiciones engendrara cdigos o leyes meramente acadmicas, sin efectiva aplicacin. Ya hemos visto algunos principios acogidos por la Revolucin sandinista. De stos, de las ideas generales que inspiraron su produccin legislativa, y del programa que pretendi desarrollar, se pueden columbrar otros principios de su filosofa jurdica: a) Se deseaba conformar un juez poderoso con amplios deberes y facultades oficiosas, lo que no es otra cosa que la manifestacin dentro de la funcin judicial del extraordinario poder del Estado.
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Adopta aparentemente la teora de la divisin de Poderes, pero lgicamente el engendro es una figura desagradable, sacada de la mitologa: un Ejecutivo hipertrofiado y los otros Poderes atrofiados (Judicial, Legislativo y Electoral). 41 En Cuba, por ejemplo, los cdigos son recientes y todava se encontraba vigente recientemente el Cdigo Civil Espaol de 1888, hecho extensivo a aqul pas en 1889. El 15 de octubre de 1987 se promulg el nuevo Cdigo Civil.

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b) Se pretendi acoger el impulso oficioso en el proceso civil, laboral, agrario y constitucional. c) Exista tendencia para autorizar al juez a recabar de oficio pruebas en los procesos civiles, laborales, agrarios y constitucionales. d) Se pretenda establecer en el proceso penal un sumario marcadamente inquisitivo, contrario al derecho de defensa consagrado en la Constitucin de 1987. e) Exista un fuerte movimiento que pretenda establecer el juicio oral en materia penal, agraria, laboral y civil. f) Se deseaba generalizar el sistema de la sana crtica. g) Se pretenda suprimir la judicatura especializada en el conocimiento de las contiendas laborales, comenzando por suprimir el Tribunal Superior del Trabajo42 . h) Se cre una Procuradura con amplias atribuciones y dependiente del Ministerio de Justicia. i) Se intent atribuir a la Polica Sandinista la tramitacin del sumario en el proceso penal, contra nuestras tradiciones jurdicas y contra las garantas de la Constitucin de 1987. j) Persista la idea de mantener el funcionamiento de los Tribunales Especiales. Se contemplaba la posibilidad de crear otros penales y se aceptaba el fuero atractivo en virtud de ley ordinaria, pues el art. 34 inc. 3 Cn., a pesar de disponer que el procesado no poda ser sustrado de su juez competente (juez natural), permita que por la ley ordinaria o por lo que exprese la Constitucin pudiera ser sustrado43 . k) Se consagr en el mbito constitucional y en forma progresiva la participacin popular en la administracin de justicia.
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Ley Creadora de los Tribunales de Apelaciones (Decreto No. 1153 del 9 de diciembre de 1982). Generalmente los derechos y garantas consagradas en la Constitucin se encuentran limitadas en forma expresa o tcita mediante el empleo de expresiones abstractas que pueden significar cualquier cosa: intereses nacionales, inters de las mayoras, etc. Tambin se recurre al hbil expediente de conceder el derecho de acuerdo con lo que establezca la ley ordinaria. As se deja abierta la puerta para que dicha ley haga negatorio el derecho otorgado, lo que ya nos ha sucedido a los nicaragenses. Nacido el ratn, nacido el gato. Normalmente esta tcnica es seguida por los pases socialistas. Es bien sabido que todos actan iguales, bajo el mismo patrn, ven con el mismo ojo y comen con el mismo diente, como las tres Gorgonas, que tenan para uso comn en turnos un solo diente y un solo ojo. Los derechos y garantas de los nicaragenses fueron suspendidos inmediatamente despus de sancionada y promulgada la Constitucin de 1987, por lo que se le poda calificar de non nata como otras que hemos tenido. En el caso de marras, el art. 159 Cn. estableca el principio de la unidad de la jurisdiccin y a la vez el art. 199 Cn. dispona que los Tribunales Especiales continuaran funcionando provisionalmente en tanto pasaban al Poder Judicial. No obstante, persista la idea del funcionamiento de dichos Tribunales Especiales, pues, por una parte, esa provisionalidad pintaba larga, y, por otra parte, el art. 34 inc. 3 Cn., daba margen a que funcionaran bajo la jurisdiccin del Poder Judicial, lo cual es menos riguroso, pero siempre era perjudicial.

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l) Elev a rango constitucional, en forma expresa, los principios procesales de igualdad, publicidad y defensa. En realidad, la modernizacin de nuestra legislacin no es tarea fcil. Para hacer un Cdigo, por ejemplo, el de Procedimiento Civil, hay que pensar en el personal idneo que va a redactar el Anteproyecto y en los medios econmicos para sostener este esfuerzo. Una vez que se hayan obtenido estos elementos, la comisin recoger el material legal nacional y de derecho comparado que juzgue necesario. Luego determina las ideas o principios bsicos en que se fundamenta, teniendo en cuenta las realidades polticas, sociales y econmicas imperantes. Despus se procede a determinar su estructura, terminologa adecuada y posible nmero de artculos. Redactado el Anteproyecto debe ser sometido al estudio del pueblo y de los juristas. Recogidas las recomendaciones se le da una nueva redaccin. Posteriormente pasa a la Asamblea para su discusin y aprobacin, en donde posiblemente se le harn modificaciones. Por ltimo es sancionado y publicado como ley. Todo el proceso debe ir acompaado de un sistema de propaganda que justifique la reforma y explique el contenido de la misma para facilitar su aplicacin. Por otra parte, la modificacin o sustitucin de un Cdigo generalmente provoca la modificacin de otro o de leyes sueltas (Ley Orgnica de Tribunales, etc.). Cinco aos aproximadamente puede durar esta empresa44 . F. El proceso penal especializado de adolescentes Nicaragua es parte de la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio, la cual ha sido elevada a la categora de norma constitucional por el art. 71 Cn. La Ley 287 del 24 de marzo de 1998, Cdigo de la Niez y la Adolescencia, reglamenta esta norma. Este Cdigo establece un nuevo modelo de justicia penal especializada para adolescentes, que garantiza el debido proceso combinado con la bsqueda de la integracin del adolescente transgresor a la familia y a la sociedad. A ello dedica su Libro Tercero Sistema de Justicia Penal Especializada, arts. 95 a 234. En el se establece que los sujetos de la Justicia Penal Especial del Adolescente sern los que tuvieran 13 aos cumplidos y que sean menores de 18 aos al momento de la comisin del delito o falta. Los menores de 13 aos no sern sujetos de la Justicia Penal Especial del Adolescente, quedando exentos de responsabilidad penal. A los comprendidos entre los 13 y los 15 aos que cometen delitos o faltas se les establecer su responsabilidad mediante el procedimiento establecido en este
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Cfr., a Alcal Zamora y Castillo, que hace un brillante y pormenorizado anlisis sobre tcnica procesal en su estudio Reforma del Enjuiciamiento Civil Cubano. (Ob., cit., pg. 95 y sigts.).

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Libro, pero slo se les aplicar cualquiera de las medidas de proteccin especial establecidas en el Libro Segundo del Cdigo de la Niez, o de las medidas contempladas en el Libro III, exceptuando cualquier medida que implique privacin de libertad45 . A los adolescentes comprendidos entre los 15 y los 18 aos de edad a quienes se les compruebe responsabilidad en una infraccin penal se les aplicarn las medidas establecidas en el Ttulo IV del Libro Tercero, arts 193 a 216 del Cdigo de la Niez, y en cualquier caso la pena de privasin de libertad, que es una medida excepcional, no podr exceder de 6 aos en su extremo mayor. De no poder establecerse por ningn medio la edad de una persona presumiblemente menor de 18 aos, ser considerado como de tal edad, quedando sujeta a las disposiciones del Cdigo de la Niez y la Adolescencia, segn lo dispone el arto. 97 de ese cuerpo de leyes. La aplicacin de la Justicia Penal Especial del Adolescente en primera instancia se deja en manos de rganos especializados, los Juzgados Penales de Distrito del Adolescentes. En segunda instancia conocern las Salas de lo Penal de los Tribunales de Apelaciones competente (en las que uno de los magistrados deber ser especialista en la materia). La Corte Suprema de Justicia ser competente para conocer de los recursos de casacin y revisin. El art. 98 del Cdigo de la Niez establece que son principios rectores de la Justicia Penal Especial del Adolescente los siguientes: a) El inters superior del adolescente; b) El reconocimiento y respeto a sus derechos humanos; c) La proteccin y formacin integral del adolescente; d) La reinsercin del adolescente en su familia y en la sociedad; e) Las garantas del debido proceso; y f) La proteccin de los derechos e intereses de las vctimas u ofendidos del delito. El art. 101 del Cdigo de la Niez establece que, amn de los derechos y garantas que en general otorga la Constitucin a todos los ciudadanos, son derechos y garantas particulares de los adolescentes procesados las siguientes: a) A ser tratado con el debido respeto a la dignidad del ser humano, que incluye el derecho a que se proteja su integridad personal;
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Art. 95 del Cdigo de la Niez.

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b) A ser informado del motivo de su detencin y de la autoridad responsable de la misma; a permanecer en silencio; a solicitar la presencia inmediata de sus padres, tutor o defensor, so pena de nulidad de todo lo actuado; c) A que se le presuma inocente hasta tanto no se le compruebe la comisin de los hechos que se le atribuyen; d) A tener un proceso justo, oral, reservado y sin demora, ante el Juzgado Penal de Distrito del Adolescente; e) A recibir informacin clara y precisa del Juzgado Penal de Distrito del Adolescente sobre el significado, contenido y razones de cada una de las actuaciones realizadas y decisiones tomadas, de tal forma que el proceso cumpla su funcin educativa, so pena de nulidad de lo actuado; f) A que se procure un arreglo conciliatorio con la vctima u ofendido, g) A que toda medida que se le imponga tenga como fin primordial su educacin; h) A que toda limitacin, privacin o restriccin de sus derechos, libertades y garantas sea ordenada judicialmente; i) A no ser ingresado a una institucin sino mediante orden escrita del Juez competente, como medida excepcional y por el tiempo ms breve posible; j) A no ser perseguido y procesado ms de una vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificacin legal; y k) A ser asistido gratuitamente por un intrprete si no comprende o no habla el idioma del tribunal o autoridad competente. El Ttulo III del Libro Tercero de este cdigo establece los procedimientos que se aplicarn en la Justicia Penal Especial del Adolescente, siendo admisibles dentro del proceso todos los medios probatorios regulados en la legislacin procesal penal vigente. Las pruebas se valorarn segn las reglas de la sana crtica46 . Segn el art. 129 del Cdigo de la Niez, la calificacin legal de los delitos o faltas cometidas por adolescentes se determinar por la tipificacin establecida por la legislacin penal ordinaria y las leyes especiales. El art. 105 del Cdigo de la Niez indica que cuando a un adolescente se le puedan aplicar dos leyes o normas diferentes, siempre deber aplicrsele la que resulte ms benigna para sus intereses.

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Art. 138 del Cdigo de la Niez.

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Cuando en la comisin de un hecho delictivo intervengan conjuntamente adolescentes y adultos, las causas se separaran y los expedientes de los adultos se remitirn a la jurisdiccin penal comn, quedando obligados los distintos juzgados a remitirse mutuamente copias de las pruebas que se admitan y de las actuaciones realizadas, a fin de mantener la conexidad entre las causas. En todo caso, el adolescente gozar de libertad desde el perodo de investigacin y durante el proceso. La detencin provisional tendr carcter excepcional, aplicndose a los actos delictivos cuya medida implique privacin de libertad y slo cuando no sea posible aplicar otra medida menos gravosa, practicndose en centros de detencin especiales. A fin de que la detencin provisional sea lo ms breve posible, la Procuradura, los juzgados especiales de adolescentes y los tribunales de apelaciones priorizarn la tramitacin efectiva de los casos en que se encuentre detenido provisionalmente un adolescente. De cualquier modo, el proceso penal especial del adolescente en primera instancia no podr durar ms de tres meses. De oficio o a peticin de cualquiera de las partes, puede realizarse la conciliacin entre el ofendido o su representante y el adolescente, con el objeto de acordar la reparacin, restitucin o pago del dao causado por el adolescente, sin que ello implique la confesin de la comisin del hecho por parte del acusado47 . La conciliacin no procede en los delitos cuya pena merezca medidas de privacin de libertad.

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Arts. 145 y siguientes del Cdigo de la Niez.

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Captulo II Ideas preliminares


SUMARIO: 1. Concepto de Derecho Procesal.- 2. Su divisin.- 3. Contenido.4. Carcter.- 5. Fuentes.- 6. La ley procesal: A. Caractersticas.- B. Interpretacin e integracin.- C. La ley procesal en el tiempo y en el espacio.

1. Concepto de Derecho Procesal


Derecho procesal es el conjunto de normas y principios que regulan la funcin jurisdiccional y los procedimientos que deben observarse en el proceso. Este derecho crea y delimita el rgano de la funcin jurisdiccional y seala las formas procesales. Jaime Guasp dice: Derecho procesal no quiere decir, en definitiva, otra cosa que derecho referente al proceso; es, pues, el conjunto de normas que tienen por objeto el proceso o que recaen sobre el proceso.1

2. Su divisin
Con fundamento en su contenido, Mario Casarino Viterbo, lo divide en derecho procesal orgnico y derecho procesal funcional. El primero trata de todo lo relacionado con la organizacin y atribuciones de los tribunales de justicia; y el segundo reglamenta la forma como los tribunales ejercen la jurisdiccin. Termina subdividiendo al funcional en derecho procesal civil y derecho procesal penal, segn la naturaleza de la ley de fondo.2

3. Contenido
El derecho procesal est compuesto de leyes que organizan la funcin judicial, que son las que determinan los organismos encargados de la administracin de justicia; de leyes que regulan la materia probatoria, que son las encargadas de establecer los medios probatorios y el valor que el juez debe darles; y de leyes que regulan el procedimiento para la sustanciacin del juicio hasta la ejecucin de la sentencia que en este se dicte.

4. Carcter
El derecho procesal es autnomo y pertenece al derecho pblico. El derecho procesal se ha separado del derecho civil y de toda legislacin de fondo. En el derecho romano no se distingua entre derecho y accin. Gayo, por ejemplo, hace la divisin en sus Institutas, en derecho de personas, cosas y acciones.
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Jaime Guasp, Derecho Procesal Civil, 2 ed., Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1961, pg. 33. Mario Casarino Viterbo, Manual de Derecho Procesal, t. III, Derecho Procesal Civil, Santiago (Chile), Editorial Jurdica de Chile, 1967, pg. 13.

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Es indiscutible la autonoma del derecho procesal3 , pues tiene la importancia necesaria, es regulado por cuerpos legales independientes (Cdigo de Procedimiento Civil, Cdigo de Instruccin Criminal, etc.) y se rige por principios y mtodos propios. El derecho procesal es pblico por cuanto regula la funcin jurisdiccional, una de las tres funciones esenciales del Estado.

5. Fuentes
Se entiende por fuente el origen o causa de una norma que pasa a formar parte del derecho procesal. Hugo Alsina las clasifica en fuentes histricas, legislativas, constitucionales y subsidiarias, agrupando dentro de las ltimas a la jurisprudencia, la prctica judicial, las acordadas de los tribunales superiores, la legislacin comparada y la doctrina.4 Jaime Guasp las clasifica en directas e indirectas. Entre las primeras reconoce como nicas fuentes a la ley y a la costumbre; si bien completadas con la induccin de ellas, lo cual se conoce con el nombre de principios generales del derecho. Entre las segundas se encuentran las normas jurdicas desprovistas de vigencia, como el derecho histrico y el derecho extranjero; y los criterios normativos no jurdicos, como la equidad, las meras indicaciones no normativas, como las puras proposiciones cientficas.5 En nuestro derecho, las fuentes formales son: la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la opinin de los autores.6 a) la ley Por ley se entiende el conjunto de normas procesales dictadas por los rganos competentes del Estado. Estn contenidas en la Constitucin, en los cdigos procesales, en leyes sueltas, en los tratados internacionales y aun en los reglamentos. Las constituciones modernas sealan principios bsicos del proceso y normas de organizacin del Poder Judicial. En la Constitucin vigente se establecen
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No obstante, quedan algunos juristas que sostienen que el procedimiento es una rama del derecho civil. As lo manifiesta Bibiloni en su Anteproyecto de Cdigo Civil. 4 Hugo Alsina, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, parte general, t. I, 2 ed., Buenos Aires, Ediar S. A., Editores, pgs. 205 y ss. 5 Guasp, Ob. Cit., pgs. 44 y ss. 6 Son escasas las obras nacionales sobre derecho procesal, a causa del poco estmulo que reciben los juristas nicaragenses. Estudios sobre esta materia se encuentran en tesis doctorales, artculos de revistas y peridicos y en notas recogidas por los estudiantes, entre las cuales se encuentran las de los doctores dgar Sotomayor Valdivia, Roberto Ortiz Urbina y Jos Pallais Godoy (q. e. p. d.). Sin embargo, el doctor Anbal Solrzano logr publicar dos tomos del Comentario al Cdigo de Procedimiento Civil.

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algunas garantas del proceso penal, y de sus disposiciones se desprenden algunos principios procesales: principio de publicidad, principio de igualdad y el derecho a la defensa en materia penal (arts. 34 y 27 Cn.). b) La costumbre El Cdigo Civil y el de Procedimiento Civil ni prohiben ni permiten expresamente la costumbre, lo que se ha interpretado como su no aceptacin, salvo en aquellos casos en que expresamente la ley remite a ella, tomando as su validez de otra fuente (la ley). Sin embargo, el Cdigo de Comercio la permite no slo para interpretar los actos y contratos sino para integrar el derecho (arts. 2,3,4 y 5 C.C.). Es una fuente del derecho procesal, pero por las razones expuestas no es obligatoria y su falta de aplicacin no da pie para reclamaciones ni produce nulidad. c) La jurisprudencia La jurisprudencia es una importante fuente del derecho. Contribuye a su creacin mediante la interpretacin e integracin de la ley. En cuanto a su valor obligatorio existen varios sistemas. En el derecho anglosajn es de aplicacin obligatoria. La decisin de un tribunal sobre un caso obliga en el futuro a los dems. El derecho, fundamentalmente, tiene su fuente en la jurisprudencia con un mbito mayor que el de la ley. En estos pases se estudia y falla de acuerdo con los repertorios de jurisprudencia, a diferencia del nuestro que se hace con los cdigos, aunque siempre se consultan dichos repertorios por ser muy tiles. F. H. Lawson, profesor de la Universidad de Oxford, sostiene que en la actualidad el derecho francs slo se refleja de manera imperfecta en el Cdigo, y que quien quiera tener un vasto conocimiento de aquel tiene que consultar la jurisprudencia, al igual que quien estudia el derecho ingls.7 En el sistema codificado (de derecho civil) el juez, al fallar, aplica la ley que regula el caso. Sin examinar sus equitativos, pues esta funcin le corresponde al legislador. En el sistema jurisprudencial, en cambio, el juez es un verdadero legislador. No existe una norma preestablecida que solucione el caso. Estudia su justicia y equidad, y resuelve de acuerdo a los precedentes si existieren. En algunos pases es obligatoria la jurisprudencia sentada por un Tribunal Superior encargado de uniformarla en todo el territorio (Corte de Casacin). En otros, como el nuestro, la jurisprudencia sentada por el Tribunal Superior no obliga a los inferiores, pero la ley establece fuerte presin y estmulo para que la sigan, al permitir que se pueda invocar como fundamento del recurso de casacin la violacin de la jurisprudencia por medio de las causales 2 y 10 de la casacin
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Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico. Septiembre-Diciembre, 1950, No. 9, pgs 9 y ss.

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en el fondo. Adems, cuando la Corte es acertada en sus fallos, su jurisprudencia goza de prestigio y aceptacin entre los jueces y litigantes. El art. 13 inc. 2 de la nueva Ley Orgnica del Poder Judicial expresamente indica que los magistrados y jueces deben resolver de acuerdo a los fallos precedentes, y que solo podrn modificarlos explicando detalladamente las razones que motiven el cambio de interpretacin. Sin embargo, cuando el juez o tribunal no encontrare disposicin legal que resuelva el caso, recurrir obligatoriamente en segundo lugar a la jurisprudencia para resolver (art. 443 Pr.). d) La doctrina No tiene fuerza obligatoria, pero goza de gran prestigio. A los juristas siempre se les ha reconocido su encomiable labor en la sublime funcin de crear, aplicar e interpretar el derecho. Sus obras son de gran importancia, pues no solo recogen sus creaciones y originalidades, sino la interpretacin que resulta de la aplicacin del mismo derecho por el pueblo, la prctica forense de los tribunales, el criterio de los abogados, de los escribanos y funcionarios de la administracin de justicia. Adems han sido los creadores de los principales cuerpos legales (Cdigo de Napolen, Cdigo Civil y Procesal vigente de Italia, etc.) en los cuales recogen el derecho que vive y palpita en el pueblo y plasman sus propias creaciones. El derecho romano, producto de la mente eminentemente prctica de su pueblo, le concedi valor a la opinin de los jurisconsultos, y hasta lleg a darle la jerarqua de una ley (jus respondendi). Para regular el valor legal de las opiniones y corregir las contradicciones y confusiones del cmulo de ellas se dict la Ley de Citas, entre otras. El juez deba seguir las opiniones de Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo y Modestino, a quienes se les atribua la mxima autoridad y un privilegio sobre los dems juristas. Si entre ellos haba desacuerdo, prevaleca la opinin de la mayora. En el supuesto de empate, se sentenciaba de conformidad con el criterio de Papiniano. Si este no haba opinado, el juez poda fallar segn su criterio, por lo cual se encontraba atado a la opinin de ellos, desempeando una labor estrictamente mecnica.

6. La ley procesal
A. Caractersticas En la doctrina se suele distinguir entre derecho sustantivo y derecho adjetivo. El primero se distingue, por cuanto puede existir por s solo. El segundo, por el contrario, necesita de otro derecho para ponerlo en movimiento. De acuerdo con lo expuesto, el derecho civil es sustantivo y el derecho procesal civil es adjetivo. Esta clasificacin se le atribuye a Bentham. 54

Carnelutti distingue entre derecho material o sustantivo y derecho instrumental. El primero se refiere a la ley de fondo que resuelve el conflicto de intereses (Cdigo Civil, Mercantil, etc.) y el segundo regula los medios para obtener la tutela de las leyes de fondo (Cdigo de Procedimiento Civil, Cdigo de Instruccin Criminal, etc.). Hugo Alsina reconoce la existencia de normas de carcter mixto (material e instrumental).8 La presencia de normas instrumentales en cdigos sustantivos no las convierte en sustantivas, o viceversa. La norma sigue siendo sustantiva o instrumental. El art. 2142 Pr., por ejemplo, deja vigente las normas de procedimiento contenidas en el Cdigo Civil. El art. 24 Pr. es una disposicin sustantiva inserta en el Cdigo de Procedimiento Civil. Los arts. 3360 C. y ss., 137 RRP y ss., son instrumentales a pesar de aparecer en el Cdigo Civil. Estos no son los nicos casos, pues existen otros. La causa de tal situacin se debe a la falta de tcnica legislativa. Las normas procesales son generalmente impositivas, por cuanto afectan el orden pblico, y por excepcin pueden ser dispositivas. Pinsese en las leyes que regulan la organizacin judicial Y la competencia de los jueces y tribunales (competencia absoluta). Todas estas son normas de orden pblico, por lo cual no pueden ser objeto de convenios privados que envuelvan su renuncia. Lo mismo puede decirse de las normas que regulan el procedimiento. No obstante, existen algunas normas procesales que, al ser establecidas en inters de los litigantes, pueden ser renunciadas, por ejemplo: la renuncia de un traslado, la renuncia de la competencia relativa (por razn del territorio). Dentro de este orden de ideas, el art. 7, inc. 2 Pr., prescribe que las partes estn autorizadas para renunciar los procedimientos establecidos a su favor en lo civil, de una manera expresa. Tcitamente, solo podrn hacerlo en los casos sealados en la ley. La competencia absoluta (materia, cuanta, grado y fuero) est regulada por normas de orden pblico que no pueden ser renunciadas. B. Interpretacin e integracin a) Interpretacin Interpretar es averiguar lo que expresa la ley, ya sea en forma clara u oscura. En muchas ocasiones el legislador no se manifiesta con claridad, y es en esta circunstancia cuando cobra mayor inters la interpretacin. Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil no contiene reglas de interpretacin de las normas procesales. De ah que se apliquen los arts. XVI y XVII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que establecen reglas generales de interpretacin de
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Alsina, Ob. Cit., t. I, Pgs.37 y 38

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la ley. Algunos cdigos procesales modernos, como el colombiano, consagran a los principios procesales como reglas de interpretacin de la ley procesal. De acuerdo al agente que la realiza la interpretacin puede ser autntica, judicial y doctrinal. La primera es hecha por la ley, la segunda por los tribunales y la tercera por los autores. Prevalecen en el orden enumerado. Cuando es hecha por el mismo legislador (interpretacin autntica) no presenta mayores problemas, salvo que algunos juristas le niegan validez a este tipo de leyes, las que en la mayor parte de los casos encubren efectos retroactivos. Cuando la interpretacin es hecha por otra persona diferente del legislador el problema si adquiere mayor relevancia. Segn el mtodo empleado, la interpretacin puede ser gramatical, si se atiende al sentido de las palabras mediante el uso de las reglas del lenguaje, o lgica, si se funda en el espritu de la ley buscado mediante la determinacin de sus motivos, fines y armona con la institucin y texto en que est inserto el precepto objeto de interpretacin. Los mtodos tradicionales de interpretacin son el exegtico, el dogmtico y el eclctico. Se distinguen porque concentran su atencin en averiguar la voluntad o intencin del legislador, convirtiendo al juez en instrumento ciego de la ley. Antes de la Revolucin francesa y durante el absolutismo se miraba con desconfianza la actuacin de los jueces, como consecuencia natural de este tipo de gobierno que concentra en una sola mano los poderes del Estado. De ah que cuando la ley era clara debiera aplicarla sujetndose estrictamente a su texto; pero si ofreca dificultades o era oscura, tena que dirigirse al prncipe para que fijara su sentido, o bien le enviaba el proceso para que decidiera. Contra los sistemas tradicionales, que convertan al juez en un autmata, se alz a fines del siglo pasado, un importante sector doctrinal (principalmente en Alemania), el cual propugnaba por concederle al juez mayor amplitud de accin en sus funciones de interpretar e integrar el derecho. Producto de este movimiento aparecieron nuevos mtodos de interpretacin: el mtodo histrico, en virtud del cual una vez dictada la ley se independiza de su creador y pasa a tener vida propia y el interprete puede darle un significado diverso del originario, respetando su letra, y que responda a las nuevas situaciones y necesidades de la vida social; el mtodo de la libre investigacin cientfica, segn el cual en casos de oscuridad insalvable o vaco el interprete puede crear la solucin adecuada teniendo en cuenta la justicia y la naturaleza real de las cosas; el mtodo teleolgico, segn el cual debe buscarse el fin prctico de la norma y no la voluntad e intencin del legislador; el mtodo de la jurisprudencia de intereses (versin moderna del mtodo teleolgico), conforme al cual la ley es el resultado de los intereses materiales, nacionales, religiosos y ticos que luchan en la comunidad y, como consecuencia para resolver una cuestin debe investigarse y valorarse los intereses en conflicto y dar mayor preferencia a los que la ley valore ms: 56

y el mtodo de la escuela libre (no slo de interpretacin sino de creacin del derecho), en virtud del cual el juez, cuando el texto no es claro y se llegue a la conviccin que el legislador no haba resuelto el caso presente en el sentido que le dio a la ley, podr prescindir de ella. Este mtodo fue utilizado por los comunistas y nazis para sus propsitos polticos. De acuerdo con los artculos XVI y XVII Tit. Prel. C., precitados, el juez debe interpretar la ley usando primeramente el mtodo gramatical, y si el texto resulta claro no podr apartarse de ella por ningn pretexto. Pero si por su oscuridad no funcionare el mtodo gramatical, entonces debe recurrirse al mtodo lgico ya expuesto. En la interpretacin de la norma procesal deben tenerse presentes los principios procesales. El art. XVI Tt. Prel. C. precepta que al aplicar la ley, no puede atribursele otro sentido que el que resulta explcitamente de los trminos empleados, en virtud de la relacin que entre ellos debe existir y la intencin del legislador. En la interpretacin de la ley procesal deben tenerse presentes los principios rectores del derecho procesal. No slo el intrprete los debe tener en cuenta, sino el legislador, para legislar con mayor pureza y tcnica. b) Integracin Si no existe ley que contemple el caso, lgicamente no procede la interpretacin sino la integracin de la ley, por existir un vaco legal. Es imposible que las leyes puedan contemplar todos los casos y situaciones jurdicas que ofrecen la vida real y el tiempo. La ley tiene lagunas, aunque el derecho no las tenga, y as lo reconoce nuestro ordenamiento jurdico en los arts. XVII Tit. Prel. C. y 443 Pr. El art. 443 Pr. Consagra la obligacin de los jueces de resolver siempre las pretensiones de las partes aunque no exista ley que contemple el caso sometido a su decisin, y para tal efecto seala los medios de que debe valerse y el orden en que debe usarlos: primero debe aplicar la norma que regule un caso semejante o anlogo al planteado; si no existe una norma anloga, recurrir a la jurisprudencia; a falta de esta, se remitir a los principios generales del derecho o a lo que dicte la razn natural; por ltimo recurrir a la opinin de los juristas, inclinndose a favor de los ms autorizados, o se guiar por lo que dispongan las legislaciones anlogas extranjeras.

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C. La ley procesal en el tiempo y en el espacio a) La ley procesal en el tiempo Puede suceder que al iniciarse el proceso se haya modificado la ley procesal que era aplicable al tiempo del nacimiento de la relacin jurdica material, o que luego de iniciado el proceso se modifique la ley procesal bajo la cual se est tramitando. Tambin es posible que, una vez pasada la sentencia en autoridad de cosa juzgada, se dicte una ley que pretenda afectar el juicio de donde emana. La doctrina presenta las soluciones siguientes: terminado el juicio y pasada en autoridad de cosa juzgada la sentencia, la ley procesal posterior a la tramitacin del juicio no puede afectar los derechos que emanen de la cosa juzgada, porque sera atentar contra el derecho de propiedad o derechos adquiridos, ya que tales derechos habrn ingresado en el patrimonio de la parte victoriosa; si la relacin material ya haba nacido y con posterioridad se modifica la ley procesal aplicable, la causa que se inicie debe tramitarse con la nueva ley modificativa; si el proceso se encuentra pendiente y se promulga una nueva ley, esta debe entrar a regir inmediatamente si se refiere a la organizacin y atribucin de los tribunales; en cambio, si se refiere al procedimiento, debern respetarse los actos procesales ya verificados y realizar los futuros de acuerdo con la nueva ley. Nuestro ordenamiento jurdico ha seguido las soluciones siguientes: i) En el supuesto de que el juicio ya hubiere terminado por sentencia firme, la nueva ley no debe afectar los derechos adquiridos, ya que esta ley, de acuerdo con el art. IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, no tiene efecto retroactivo, una de las bases en que descansa la seguridad jurdica. Tambin se violara el art. 38 Cn. que establece que la ley no tiene efectos retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo. En nuestro constitucionalismo siempre se ha garantizado el derecho de propiedad y el principio de la no retroactividad de las leyes. La falta de un orden jerrquico de las leyes puede dar pie a que se promulguaran leyes retroactivas. ii) Si antes de iniciarse un juicio, en virtud de una relacin material ya formada, se promulga una nueva ley procesal, debe tramitarse de acuerdo con esta ley, ya que, de conformidad con el art. V nm. 20 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir.9 No obstante, el art. V nm. 19 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece una excepcin al anterior principio con relacin a los medios probatorios. Dice: Los actos o contratos vlidamente celebrados bajo el imperio de una ley, podrn
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Don Jaime Guasp (Derecho Procesal Civil. Ob. Cit., pg. 64), y otros autores que forman una minora, sostienen que el principio de la no retroactividad de la ley procesal rige en el proceso, lo cual significa que la nueva ley, dado que el proceso no puede separarse en actos por ser unitario, slo puede aplicarse a los procesos que se inicien a partir de su vigencia y no a los anteriores. Podra pensarse que esta teora

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probarse bajo el imperio de otra por los mismos medios que aquella estableca para su justificacin; pero la forma en que debe rendirse la prueba estar subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere. Ejemplo: si celebro un contrato de comodato que puedo probar por testigos de acuerdo con el art. 3424 del C. Y con posterioridad se promulga una ley que solo permite probar el comodato por documento pblico, a pesar de esta ley puedo probar el comodato por medio de testigos, de acuerdo con el artculo transcrito. El artculo transcrito distingue entre los medios probatorios y la forma de rendirlos. Los primeros se rigen por la ley anterior y la segunda por la nueva ley. Al permitir la ley que se pruebe por los medios de prueba establecidos en la ley anterior, se protege a la relacin jurdica material. En el derecho procesal no deben dictarse leyes procesales que sustituyan a las anteriores sustrayendo a persona o grupos de personas de sus jueces naturales, llevndolos a tribunales ad hoc, por cuanto se violara el principio de igualdad en el proceso, que es una aplicacin especial del principio de igualdad ante la ley. Juez natural es el previamente establecido para conocer del asunto, a diferencia del ad hoc o especial, que es escogido para el caso. En general, nadie puede ser privado de su propiedad, vida y libertad, sin un debido proceso legal. Para que este exista es preciso: que conozcan los jueces naturales previamente establecidos por la ley; que estos apliquen al caso las leyes previamente establecidas; y que se le conceda al demandado una adecuada defensa (excepciones, oportunidad de probar y recursos). iii) Si el juicio se encontrare pendiente y se sustituye o modifica la ley procesal bajo la cual se estaba tramitando, aquel se continuar sustanciando conforme a la nueva ley; pero los trminos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin. As se establece en los arts. V nm. 20 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y 26 de Pr. , que dicen: Art. V, nm. 20 Tit. Prel. C.: Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores, desde el momento en que deben empezar a regir; pero los trminos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin.

encuentra aplicacin en el art. 38 Cn., que establece sin distinciones lo no retroactividad de las leyes, salvo en materia penal que en la que se acepta la retroactividad si favorece al reo. Nuestros cdigos civil y de procedimiento siguen la tesis de la aplicacin inmediata de la ley procesal, pues el problema no es tanto de retroactividad sino de ultroactividad, la que no se da en materia procesal. La retroactividad de la ley procesal se producira nicamente si se afectan los actos procesales ya realizados sobre la base de la ley anterior, y no cuando regulan los posteriores a su vigencia. Esta tesis de la aplicacin inmediata de la nueva ley procesal no se opone al art. 38 Cn. ni a la unidad del proceso.

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Art. 26 Pr. : Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores, desde el momento en que deben empezar a regir; pero los trminos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin. Si la nueva ley procesal se refiere a la organizacin o atribucin de los tribunales (supresin o creacin de tribunales, alteracin de su competencia, etc.), entrar en vigencia inmediatamente. As se deduce del art. 255 Pr. , que dice: Radicado con arreglo a la ley el conocimiento de un negocio ante tribunal competente, no se alterar esta competencia por causa sobreviniente, salvo que por una nueva ley se vare o limite la jurisdiccin o competencia, pues en este caso conocer el juez que en ella se seale. Debemos siempre tener presente lo indicado antes sobre los tribunales ad hoc, a fin de evitar graves injusticias. De conformidad con el art. 259 Pr. los recursos interpuestos bajo la ley antigua se admitirn o denegarn conforme a ella, pero se tramitarn de acuerdo a la nueva ley. Si en la nueva ley no se reconocen, se tramitarn de acuerdo a la vieja ley. La aplicacin de las anteriores normas citadas y transcritas puede originar problemas, por lo cual el legislador, en las disposiciones transitorias, regula el paso, con mayor precisin, a la nueva ley procesal. b) La ley procesal en el espacio Las personas no circunscriben sus relaciones a bienes y personas del pas de su domicilio, sobre todo en la vida moderna. Pueden adquirir bienes y vincularse con personas de otros pases, lo cual da lugar al nacimiento de relaciones que se rigen por legislaciones distintas, y ello suscita el problema de determinar cul de esas legislaciones es la aplicable al conflicto. El Estado, en virtud de su poder soberano, promulga las leyes para que sean aplicadas nicamente dentro de su territorio a las personas que se encuentren dentro de l, salvo las excepciones legales. El derecho procesal no escapa a dicho principio, pues el juez o tribunal debe aplicar las leyes procesales del pas en donde administra justicia, sin distincin, salvo las excepciones legales, como, por ejemplo, en la validez del mandato, en la determinacin de la capacidad de las partes, en la ejecucin de las sentencias extranjeras. Por otra parte, el Cdigo de Derecho Internacional Privado o Cdigo Bustamante, aplicable en Nicaragua, le dedica el libro cuarto al derecho procesal internacional, en el que trata de las materias siguientes: competencia, extradicin, prueba, casacin, quiebras, ejecucin de sentencia, etc.; y excluye de las jurisdicciones nacionales a los jefes de Estado y agentes diplomticos extranjeros. Consltese el Manual de Derecho Internacional Privado de Antonio Snchez de Bustamante y Sirven. 60

Captulo III Organizacin judicial


SUMARIO: 1. La administracin de justicia.- 2. Estructura de los rganos del Poder Judicial.- 3. Seleccin y formacin de los jueces y magistrados.- 4. Independencia del Poder Judicial.- 5. Participacin popular en la administracin de justicia: A. Ideas generales.- B. Participacin popular en Nicaragua.

1. La administracin de justicia
La administracin de justicia es un servicio pblico esencial del Estado encomendado al Poder Judicial. En el Estado moderno se han eliminado la justicia por propia mano y las jurisdicciones privadas que ejercan los seores feudales, las universidades y las iglesias. La Constitucin Poltica divide al Estado en cuatro Poderes: Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Electoral y Poder Judicial.1 Los tribunales de justicia no solo ejercen funciones jurisdiccionales, sino tambin algunas actividades administrativas. El Poder Judicial lo ejercen: la Corte Suprema de Justicia, los tribunales de apelacin, los jueces de distrito y locales y dems funcionarios. El Tribunal Superior del Trabajo fue suprimido por la Ley Creadora de los Tribunales de Apelaciones, del 9 de noviembre de 1982, la que tambin cambi la denominacin de Corte de Apelaciones por la de Tribunal de Apelacin. La nueva Ley Orgnica del Poder Judicial establece, en sus arts. 61 a 63, un rgimen judicial especial para las comunidades de las Regiones Autnomas de la Costa Atlntica, tomando en cuenta las particularidades culturales de los pueblos y etnias de esa regin. De acuerdo al art. 163 Cn. y 31 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, la Corte Suprema de Justicia est integrada por doce magistrados electos por la Asamblea Nacional, y se organiza en cuatro Salas: de lo Civil, de lo Penal, de lo Constitucional y de lo Contencioso-Administrativo. Tambin acta en Corte Plena, la que se rene ordinariamente la primera y tercera semana de cada mes, y extraordinariamente cuando la convoca el Presidente de la Corte o lo solicita por escrito un tercio de sus miembros. El funcionamiento y competencia de la Corte Plena estn normadas en los arts. 25, 26 y 27 LOPJ.

2. Estructura de los rganos del Poder Judicial


a) Tribunales unipersonales y tribunales colegiados. Los tribunales unipersonales se componen de una sola persona; generalmente son los de prime1

Art. 129 Cn.

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ra instancia (juzgados locales y de distrito). Los tribunales colegiados se componen de varias personas: generalmente son los de segunda instancia y casacin (Tribunales de Apelaciones y Corte Suprema de Justicia). b) Ventajas e inconvenientes. Al tribunal unipersonal se le atribuyen ventajas e inconvenientes. Con relacin a las primeras, se afirma que el juez nico es ms responsable y rpido (no comparte con otro juez la responsabilidad y es ms fcil hacerla efectiva). Con relacin a los segundos, se sostiene que el juez nico est ms expuesto al cohecho y al error por falta de otra persona que cuestione su manera de pensar. El rgano colegiado tiene las ventajas de introducir el debate y aportar el conocimiento y la experiencia de varias personas, y tener una mayor resistencia a las presiones contrarias a su independencia.2 Al rgano colegiado se le crtica porque consume ms tiempo y rinde menos que el unipersonal. Mientras un tribunal compuesto de tres magistrados celebra una audiencia, esos mismos funcionarios en rganos unipersonales podran celebrar tres, con evidente ahorro de tiempo y recursos; adems de los otros atrasos en empates y desempates, discusiones estriles, etc. Se han propuesto soluciones que en su mayor parte no han tenido acogida ni en la doctrina ni en las legislaciones: suprimir la apelacin o restringir la intervencin del Tribunal a slo algunas etapas fundamentales del proceso, como el debate oral y, en ocasiones, en la prueba, el resto del procedimiento se seguira ante un magistrado unipersonal (ponente o instructor). El problema de la colegiacin est vinculado con el problema de la doble o nica instancia y con el problema del juicio oral, pero presenta diferencias: La doble instancia puede funcionar con rganos de primera instancia colegiados o unipersonales; no necesariamente el rgano colegiado de primera instancia implica la eliminacin de la apelacin. El juicio oral, por su parte, puede funcionar con rganos de primera instancia colegiados o unipersonales, y con doble o nica instancia. La aceptacin o rechazo de los tribunales colegiados depende de las realidades polticas, sociales y econmicas de cada pas. En algunos pases, tanto los tribunales inferiores como los superiores son colegiados. En otros, por el contrario, los jueces inferiores son unipersonales y los superiores colegiados. Nuestro derecho ha seguido tradicionalmente este sistema, aunque los arts. 166 y 199 de la Constitucin de 1987 (aun vigentes) establecieron la colegiacin con participacin popular de los rganos judiciales, incluyendo los de primera instancia.

Hay vicios que dan al traste con las ventajas del rgano colegiado: la ofuscacin, la sumisin al criterio del magistrado que ms trabaja, la falta de deliberacin, la cobarda, etc.

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3. Seleccin y formacin de los jueces y magistrados


Existen varios sistemas para nombrar a los jueces y magistrados a saber: A) Eleccin por el Poder Legislativo. Este sistema se aplica para seleccionar a los magistrados de los Tribunales Superiores. Goza de aceptacin y lo siguen la mayora de los pases latinoamericanos. En nuestro constitucionalismo ha prevalecido este sistema, que es el establecido en el art. 163 Cn, reformado. B) Nombramiento por el Ejecutivo, con la aprobacin del Poder Legislativo. Este sistema se usa para nombrar a los magistrados del Tribunal Supremo y es el que se sigue en varios pases. En algunos de ellos no ha tenido resultados satisfactorios, pues el Poder Legislativo se limita a aprobar la lista presentada; lo cual ha dado lugar a que el Ejecutivo nombre a magistrados por razones polticas o familiares. El nombramiento por solo el Ejecutivo ha sido duramente criticado con justa razn, sobre todo en nuestros pases. Para Couture, por ejemplo, es contradictorio con la teora de la divisin de Poderes.3 Sin embargo, ha dado buenos resultados en pases con alto grado de institucionalidad, como Inglaterra (experiencia poco propicia a trasladarse a nuestros pases). Se le seala como ventaja la posibilidad de nombrar a profesionales de slido prestigio sin exponerlos al desgaste poltico del concurso, y se usa comnmente para llenar ciertas vacantes, pero no como un sistema de aplicacin general. Sin embargo, aun para esas excepciones es peligroso. Dichas vacantes bien podran ser llenadas por un rgano autnomo, como lo es el Consejo Superior de la Magistratura. C) Seleccin por el tribunal inmediato superior. Este sistema se sigue para nombrar a los magistrados y jueces inferiores. El Tribunal Supremo nombra a los magistrados de los Tribunales de Apelaciones, que nombran a los Jueces de Distrito, y estos a su vez nombran a los Jueces Locales. En nuestro sistema, tanto los magistrados de los tribunales de apelacin como los jueces de distrito y locales son nombrados directamente por la Corte Suprema de Justicia. D) Seleccin por eleccin popular. Este sistema se emplea para seleccionar a los jueces inferiores. Fue establecido en Francia con posterioridad a la Revolucin de 1789. En un comienzo tuvo xito, pero despus fracas, siendo suprimido por Napolen en 1808. Por el contrario, en Estados Unidos ha tenido un gran xito, lo mismo que en Suiza.4

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Eduardo Couture. Estudios. Las garantas constitucionales del Proceso Civil. Tomo I, pg. 21. En los pases socialistas tambin se aplica, pero responde a la idea general de que todo lo controla y maneja el partido.

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Se lo critica por cuanto la funcin judicial es extremadamente tcnica, y por ello no la puede apreciar acertadamente la mayor parte del electorado. Pero, en realidad, el mayor peligro de este sistema estriba en la intervencin de los partidos en la proclamacin de los jueces. Los partidos deben ser apartados y dejar que los Colegios de Abogados y las universidades formen y presenten las listas de candidatos a los electores. Los jueces y magistrados deben ser justos y con una esmerada preparacin para garantizar la acertada administracin de justicia. Los rganos de la administracin de justicia son rganos tcnicos, integrados por juristas. Pero no basta que sean juristas y justos; es preciso que adems sean valientes para enfrentarse a las reacciones que provoquen sus opiniones. Los antiguos decan que deben ser santos, severos, incorruptibles e inasequibles a la adulacin. E) La carrera judicial. En virtud de este sistema, denominado francs, se ingresa a la carrera mediante pruebas y concursos u oposiciones. En ocasiones se le acompaa de una escuela para preparar tcnicamente a los jueces. Este sistema permite que, mediante pruebas pblicas, lleguen a ocupar los cargos judiciales los poseedores de las cualidades morales y acadmicas exigida para la delicada y especializada funcin de administrar justicia. Se aplica en Francia, Espaa e Italia, y goza de la simpata de la mayor parte de la doctrina. Es adems recomendada por algunos Congresos locales e internacionales de Derecho Procesal. En nuestra nueva Ley Orgnica del Poder Judicial, que no ha entrado en vigencia por haber sido objeto de un veto parcial del Ejecutivo, se acoge este sistema (arts. 69, 70, 78, 79 y 146 LOPJ). A pesar de sus ventajas se le critica por que da lugar a la formacin de una casta cerrada; pero para evitar tal vicio se propone que un porcentaje de jueces y magistrados sea seleccionado fuera de la carrera entre los abogados ms destacados. F) Seleccin por un rgano especial. Tiene mucha aceptacin en los ltimos tiempos, y consiste en la creacin de un rgano especial (Consejo Superior de la Magistratura o de la Judicatura, etc.) encargado de nombrar a los jueces y magistrados. En ese Consejo pueden tener representacin los Poderes del Estado, las Universidades y los Colegios o Asociaciones de Abogados. Al parecer este sistema se est imponiendo, y ya lo han adoptado Uruguay y Venezuela. G) Nuestro sistema. La Constitucin de 1987 (con las reformas de 1995) establece, en el art. 163 Cn., la eleccin de los Magistrados de la Corte Suprema por la Asamblea Nacional que los elige de ternas propuestas por el Ejecutivo, las organizaciones gremiales de juristas, y por los propios diputados. Adems, los propios Magistrados nombran al Presidente de la Corte Suprema de Justicia de entre los Magistrados elegidos por el Legislativo. Con esto se termina con la nefasta preponderancia del Poder Ejecutivo en la conformacin del mximo rgano de administracin de justicia. La Corte nombra a los magistrados de los Tribunales de 64

Apelaciones y a los jueces de distritos y locales (arts. 24 y 31 Ley Orgnica del Poder Judicial).

4. Independencia del Poder Judicial


La idoneidad e independencia del poder judicial es fundamental no solo para la buena marcha de la administracin de justicia, sino para la vigencia y respeto de las libertades individuales y polticas de un pas. El art. 6 LOPJ establece la autonoma e independencia externa del Poder Judicial, el cual se subordina nicamente a los intereses supremos de la Nacin, de acuerdo a la Constitucin Poltica. El art. 8 LOPJ establece la independencia interna de los jueces y magistrados, los que en su actividad jurisdiccional son independientes en todas sus actuaciones y solo deben obediencia a la Constitucin y las leyes. Son muchos los factores que contribuyen a su independencia: divisin de Poderes, sistema de seleccin, inamovilidad, adecuada remuneracin, un adecuado presupuesto, un porcentaje fijo del Presupuesto General de la Repblica (el art. 159 Cn. ordena que el Poder Judicial reciba no menos del 4% del Presupuesto General de la Repblica), etc. A la independencia del Poder Judicial debe drsele mayor nfasis, por la naturaleza de su funcin. Debe evitarse toda injerencia o presin de los otros Poderes del Estado, grupos de presin o factores reales de poder.

5. Participacin popular en la administracin de justicia


A. Ideas generales La participacin del pueblo en la administracin de justicia se logra de varias maneras: a) en virtud de la seleccin de los jueces o magistrados por rganos representativos del pueblo (congresos, asambleas populares, organizaciones de masas, etc.); b) por medio de eleccin popular directa; c) mediante la crtica constructiva sobre la actuacin de los jueces que el pueblo manifieste por conducto de la prensa hablada y escrita (un aspecto del principio de publicidad). La publicidad le comunica al proceso un importante contenido de democracia y seguridad. Para comprender con claridad y belleza lo expuesto, basta referir la frase de Mirabeau: no le temo a los jueces, ni a los ms abyectos, ni a los ms depravados, ni a mis mismos enemigos, si es que su justicia deben hacerla en presencia del pueblo. d) nombrando jueces legos que aseguren la representacin en los rganos judiciales de las capas sociales menos favorecidas. La participacin popular en la 65

administracin de justicia es de vieja data. Se presenta tanto en los pases capitalistas como en los socialistas.5 En los pases capitalistas tiene sus principales manifestaciones en los nombramientos de legos para el jurado, en la seleccin que hacen los congresos, en las elecciones populares directas y por medio de la prensa.6 En el Estado liberal la administracin de justicia se ejerce por medio de un poder independiente, denominado poder judicial, por aplicacin de la teora de la divisin de poderes cuya paternidad corresponde a Montesquieu, quien la expuso en su clebre obra El Espritu de las Leyes, publicado en 1748. El Tribunal de Jurados funciona sobre la base de la separacin de los hechos y del derecho. Al jurado le corresponde conocer y determinar los hechos y emitir su veredicto de inocencia o culpabilidad. Al juez le corresponde aplicar las normas jurdicas a los hechos determinados por el jurado. Son rganos diferentes que colaboran en la decisin del caso: el jurado conoce de los hechos y est constituido por legos, el juez es un profesional que conoce el derecho y lo aplica. El Tribunal de Jurados puede aplicarse tanto en materia civil (aunque esto es poco acogido por las legislaciones y la doctrina) como en materia penal. En nuestro pas se utiliza el jurado solo en lo penal, aunque con algunas restricciones, pero opera bajo fuertes crticas. En materia civil la institucin del jurado est en desuso. Una variante de participacin popular que ha tenido buena aceptacin en Europa es el Tribunal de Escabinos, el cual est constituido por jueces legos y profesionales que conocen tanto los hechos como el derecho. En cambio, en los denominados pases socialistas, la participacin popular se ejerca por medio de rganos del Estado subordinados a los superiores (Soviet Supremo, Asamblea Nacional, Asamblea Popular, etc.). Los juristas socialistas sostienen que son rganos del poder poltico de los trabajadores y que se proyectan en su actuacin hacia la proteccin de estos. En los Estados socialistas no existe divisin de Poderes7 , pues rige el principio de la unidad orgnica del poder poltico, en manos del pueblo, dirigido por la clase trabajadora, que ejerce una dictadura denominada del proletariado. Los funcionarios que administran justicia estn sometidos a los principios siguientes: elegibilidad, con base en el cual generalmente los inferiores son nombrados directamente por el pueblo, o por organis5

El art. 127 de la Constitucin cubana establece la forma colegiada de los rganos judiciales y la participacin combinada de jueces legos y profesionales. 6 En Suecia participan legos en la administracin de justicia, en todas las instancias, aun en los tribunales superiores. Son nombrados por los consejos municipales (Modelos Procesales para la Justicia Revolucionaria. Ponencia del Ministerio de Justicia. Memorias del Seminario Jurdico Silvio Mayorga, Managua, mayo de 1981, pg. 504). 7 Durante el rgimen sandinista el Ministerio de Justicia se adheri a esta posicin: La autonoma y la independencia de los tribunales ha sido un mito liberal, ya que sirviendo a la proteccin de los valores de una sociedad con un rgimen determinado, su autonoma e independencia se reduce a la operatividad administrativa con que acta (Memorias del Seminario Jurdico Silvio Mayorga. Modelos Procesales para la Justicia Revolucionaria, Ob. cit., pg. 510). Jams ha sido ni podr ser la administracin de justicia independiente de los fines polticos que se persiguen. (Ob. cit., pg. 503).

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mos polticos o de masas; principio de temporalidad y revocabilidad de los cargos, en cuya virtud los electores, organizaciones y rganos que los nombran, tienen competencia para conocer sobre la rendicin de cuentas de la actuacin de los jueces y tribunales y para revocar su nombramiento o seleccin. Una institucin complementaria e importante en la administracin de justicia es la Procuradura General (Fiscala o Ministerio Pblico), encargada de vigilar la legalidad socialista y que se cumplan las directivas e instrucciones del partido con relacin a ella. Generalmente, entre otras atribuciones, tiene el monopolio de la accin penal, y su intervencin en los juicios de toda naturaleza es frecuente. Quisiera hacer algunas reflexiones acerca de la participacin de los legos en la administracin de justicia. Primeramente, tendramos que comenzar precisando la finalidad que se persigue con la participacin popular. Descartamos que con el nombramiento de los jueces legos se piense que la administracin de justicia quede en manos de personas ignorantes del derecho, aunque Couture8 cita la opinin de los doctrinarios de los primeros tiempos de la Revolucin Comunista de Octubre, que expresaban, fundados en que siendo el derecho una sustancia depositada en la clase revolucionaria, no era preciso para expresarla ninguna preparacin especial, por lo cual los jueces ofrecen ms garantas cuanto ms sean analfabetos. Si se pretende nombrar jueces representativos de los grupos de poblacin menos favorecidos social y econmicamente, es preferible acercar las universidades al pueblo y no la ignorancia jurdica a la administracin de justicia. Si el objeto es que los jueces representen a las mayoras, lo indicado sera que fueran nombrados juristas idneos por eleccin popular directa o por medio de los congresos o asambleas, surgidas de una eleccin popular tambin directa. La funcin judicial es eminentemente tcnica y debe estar servida por juristas con capacidad moral y acadmica, para lo cual es necesario establecer una carrera judicial a la que ingresen por oposicin los futuros jueces o magistrados. Claro est que para que las diferentes capas sociales puedan estar representadas en los tribunales de justicia, es preciso acercar las universidades al pueblo. En el Estado liberal, donde el derecho es una ciencia; donde las relaciones civiles, comerciales, polticas, administrativas, laborales, etc., son infinitas; donde los tribunales conocen de gran cantidad de casos; donde el respeto a los derechos civiles y polticos es la base fundamental de su legalidad, parte capital del Estado de derecho; donde el derecho est formado por un espeso tejido de principios y leyes; donde la libertad contractual contribuye a la creacin del derecho, la funcin judicial debe estar encomendada a personas con esmerada preparacin moral y jurdica, organizadas bajo un poder judicial independiente. Lo expuesto no quiere decir que para ciertos casos excepcionales se niegue la participacin de legos en la administracin de justicia, como sucede con el jurado, con los tribunales laborales, etc., aunque la participacin de legos en la admi8

Eduardo Couture. Estudios. Derecho Procesal Civil Hispanoamericano, t. I, pg. 338.

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nistracin de justicia tiene graves inconvenientes: desconocen el derecho, no poseen verdadero inters en fallar en justicia, tienen una marcada conciencia de clase, encarecen el costo de la justicia al aumentar el personal involucrado, son fcilmente impresionables con argumentos emocionales, y son dbiles ante las presiones polticas y econmicas. Quisiera ahora tocar algunos aspectos de la denominada legalidad socialista. En los Estados socialistas, el Partido en el poder se encuentra sobre todos los rganos del Estado; ninguno escapa a su control o influjo, incluyendo al judicial.9 Toda la vida nacional est controlada por el partido. De aqu que la llamada representacin popular no sea ms que una representacin partidaria. En las denominadas democracias populares nacidas despus de la Segunda Guerra Mundial, se consagra un sistema multipartidista de papel (solamente en l aparece), ya que en la realidad no funciona, pues no es otra cosa que alianzas para consolidar al Partido comunista y aparentar una apertura democrtica. Es una idea comn a los sistemas totalitarios (comunismo, fascismo y nacionalsocialismo) que la administracin de justicia debe participar en la consecuencia de los fines polticos del Estado, pues forma parte de este. Lgicamente tal concepcin lleva al control poltico de la justicia por parte de los otros rganos del Estado, del Fhrer o del Partido. No podemos aceptar este tipo de control, pues donde comienza la poltica termina la justicia. Es cierto que los jueces y tribunales, entendido el trmino poltica en sentido amplio, hacen poltica en cierta medida; pero es una poltica propia e independiente del Poder Judicial, sin injerencias extraas, cuya finalidad fundamental es mejorar la administracin de justicia, proteger la libertad, la propiedad y el honor de las personas, Y, en fin, garantizar el cumplimiento de los derechos fundamentales inherentes al hombre. Segn el credo ideolgico marxista, el Estado y el derecho son instrumentos de dominio y explotacin de una clase sobre otra, por la cual deben desaparecer, dando lugar al nacimiento de una sociedad en la que, en plena igualdad, rija el principio de cada cual segn su capacidad y a cada cual segn sus necesidades, a diferencia de la etapa de transicin en que, apartndose del principio de igual9

En Rusia, en 1930, se admiti que se poda sentenciar contra la ley (contra legem) si se opone a las normas del Partido, pues estas prevalecen sobre aquellas, lo que equivale a una derogacin. Se registran casos (1961 y 1962) en los cuales el Partido, por medio del Presdium del Tribunal Supremo, dict ukases para imponer la pena de muerte. Estos decretos tambin pueden modificar o derogar las leyes o textos constitucionales por medio del partido o Consejo de Ministros, sin respetar la jerarqua de las normas. Actualmente se tiende a respetar ese orden y devolver a los rganos competentes la facultad creadora de las leyes. Las leyes, decretos y reglamentos generalmente no se publicaban. De 1937 a 1958 solo se publicaron unas pocas de las siete mil leyes y trescientos noventa mil decretos y reglamentos aprobados (Edouard Zellewer. El Principio de Legalidad Socialista, Revista de la Comisin Internacional de Justicia, vol. V, nm. 2, Ginebra, 1964, pgs. 208, 209, 232 y 234).

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dad, regir el lema: de cada cual segn sus capacidades y a cada cual segn su rendimiento o trabajo. Para tal propsito, el proletariado deber conquistar el poder por medios violentos e instalar inmediatamente una dictadura transitoria del proletariado, encargada de liquidar los vestigios o reductos de la sociedad capitalista y eliminar las clases sociales (Estado-hacha lo llamaba Stalin), desembocando en una sociedad comunista sin dictadura del proletariado, sin clases y sin Estado coercitivo. El Estado ser sustituido por rganos administrativos dedicados a la direccin de la produccin y administracin de las cosas. El derecho ser sustituido por una normativa de carcter social, pero no jurdica, para cuyo cumplimiento no ser preciso el aparato especial coercitivo del Estado, pues la efectividad de su observacin tiene como garanta primordial el alto grado de conciencia de las personas y las estructuras de sus relaciones. En virtud, pues, de esta teora poltica, se espera el advenimiento de una sociedad libre en la que no habr explotacin del hombre por el hombre. Esta es la gran utopa del comunismo, ya que esa etapa de la sociedad difcilmente llegar, pues la levadura de que est hecho el hombre no es perfecta, aunque es posible mejorarla, como lo ha realizado el cristianismo a base del amor y la caridad , uno de los elementos o ingredientes capitales de la conocida civilizacin occidental, a quien debe tanto la humanidad. Por otra parte, es difcil que el comunismo, cuyo motor de impulsin es el odio de clases, pueda engendrar la sociedad a que aspira. La desaparicin del Estado y del derecho no se dar, por ser una utopa. Pero aun en el supuesto contrario, su realizacin tendr que aparecer en un perodo muy lejano del actual por las razones siguientes: no existen condiciones sociales, polticas y econmicas internas en muchos pases socialistas para que pueda pasarse al comunismo puro10 ; en la denominada dictadura del proletariado el Partido ha venido a convertirse en una nueva clase11 , cmoda, rica, violenta y alejada de las mayoras populares, no dispuesta a arriesgar su posicin en situaciones inciertas; los pases socialistas viven temiendo agresiones de parte del capitalismo, por lo cual no estn dispuestos a desmontar su gran maquinaria poltica y militar, tanto en el interior como en el exterior; y, por ltimo, esta supuesta amenaza ser muy prolongada, pues el capitalismo, a quien la humanidad le debe la mayor parte de su desarrollo social, poltico, econmico y tecnolgico, cada da es ms fuerte y
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Para Octavio Paz, la esperanza del Estado dedicado solamente a supervisar (no a intervenir) y la utopa de la desaparicin del mismo de los comunistas, se han evaporado al aparecer en el siglo XX con una fuerza ms poderosa que la de los antiguos imperios y como un amo ms temible que los viejos tiranos y dspotas (El Ogro Filantrpico. El Peregrino en su Tierra. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1989, pg. 73). 11 A esta nueva clase la denomina Octavio Paz burocracia poltica. Sostiene que las revoluciones del siglo XX son semilleros de la burocracia y le han dado cruel respuesta a Marx, porque lejos de acabar con el Estado no slo lo han fortalecido, sino que han creado un grupo social que es a un tiempo su criatura y su propietario. (Remache: Burocracia y Democracia en Mxico. Ob. cit, pg. 163).

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prspero, pasando, por el contrario, el comunismo a hacer crisis en todos sus planteamientos, volviendo insegura su futura subsistencia, tornndose en un sistema no digno de imitarse, como la realidad lo ha demostrado. En esta etapa transitoria de destruccin de la legalidad capitalista e implantacin simultnea de lo que denominan legalidad socialista, la administracin de justicia participa en la poltica general del Estado y sufre el control poltico de los otros rganos del Estado y del Partido. En verdad, el Partido es el que controla, a pesar de lo establecido en la Constitucin, toda la actividad que en una democracia liberal le corresponde a los tres Poderes del Estado. En forma institucionalizada, administra, crea y aplica la ley. Para someter a la administracin de justicia se vale de muchos medios, mtodos e instrumentos debidamente coordinados, a saber: -Por control directo mediante orientaciones y directivas generales sobre la aplicacin e interpretacin de las leyes, las cuales son de observancia obligatoria para los jueces. -En virtud de nombramiento de jueces y magistrados de manera revocable y sin perodo de permanencia en los cargos, lo cual los lleva a someterse a los dictados del Partido. -La obligacin de rendir cuentas a los que nombran a los funcionarios judiciales. -Por medio del control que realiza el Ministerio Pblico. -Mediante nombramiento de jueces y magistrados legos, fciles a la presin y sumisin -Por medio de la propaganda continua ideolgica, la que tiene por objeto la conquista de simpatizantes y bloquear todo tipo de opinin de los juristas libres que se atreven a criticar la legalidad socialista, lo cual les puede costar el trabajo forzado o el internamiento en hospitales psiquitricos. En un sistema de este tipo los tribunales de justicia son, pues, instrumentos de aplicacin de la poltica del Partido. En las democracias liberales, la legalidad consiste en el cumplimiento de las leyes por parte de las autoridades estatales. Para garantizar ese cumplimiento se establecen tribunales y recursos ante los cuales pueden reclamar el agraviado, como, por ejemplo, los tribunales administrativos independientes en lo contencioso-administrativo; el proceso y los recursos tramitados en el poder judicial en los asuntos sometidos a su conocimiento; los tribunales especiales para vigilar el cumplimiento de la Constitucin o bien la Corte Suprema de Justicia en el lugar de ellos; etc. Es el gobierno de las leyes y no de los hombres, donde impera el derecho. 70

Comparado con la democracia liberal, mal podra aceptarse la idea de que la llamada legalidad socialista se trata de una verdadera legalidad, porque, independientemente de su finalidad destructiva del derecho y el Estado (el antiderecho), en los pases socialistas no se cumplen los derechos humanos -a pesar de estar reconocidos en las constituciones y otras leyes- y el Partido controla la legalidad que l mismo crea, lo cual es suficiente para descubrir una situacin de ilegalidad y no de legalidad. La denominada legalidad socialista es cambiante12 , se acomoda a las circunstancias, y as como se puede suavizar, tambin se puede endurecer.13 Para su fin de control de la vida nacional no necesita de los estados de sitios o emergencias, porque su legalidad es ms rigurosa o por lo menos igual a aquellos. Es ms rigurosa la legalidad socialista que el estado de emergencia. El estado de emergencia es una medida excepcional. En cambio, en los pases socialistas la rigurosidad de la llamada legalidad es permanente. La legalidad socialista es muy rigurosa y tiende al control de toda la vida nacional, formando parte de ella un copioso haz de leyes y rganos que en forma expresa o camuflada violan los derechos humanos. La legalidad socialista no solo es dirigida a las autoridades, sino tambin a los rganos no estatales y a las personas privadas, con el objeto de educarlos en el conocimiento y cumplimiento de las leyes, a cuyo fin los tribunales podrn invitar a las autoridades de la administracin a observar su actuacin, siempre que el motivo resulte del conocimiento del caso concreto; deben invitar a los ciudadanos para que observen ciertos juicios que interesen a los fines del sistema; y se legitima a los sindicatos u otros organismos sociales para que puedan ser parte en ciertos juicios penales, los que previamente discuten el caso para que despus su representante acuse (acusador social)o defienda (defensor social), o bien, si se trata de algunos juicios civiles, emita su opinin. Tambin se reconoce la queja del ciudadano ante el Ministerio Pblico a fin de que este se dirija al funcionario infractor para protestar o recurrir contra su resolucin, pero no funciona adecuadamente. Ahora bien, cabe hacerse las preguntas siguientes: buscar el respeto y perfeccionamiento del derecho, quien proclama la destruccin del Estado y del derecho? , podr ser jurista o abogado quien participa de esa destruccin? ; ser jurista o poltico el que simpatiza con tal idea?. Ni tiene el deseo de su perfeccionamiento y respeto el que sostiene esa idea destructiva, ni es verdadero jurista o abogado el que la acepta.

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Fernando Diego Caizares, Teora del Estado, Cuba, 1979, pg. 395. Fidel Castro reconoce que existe cierto hbito hacia la ilegalidad provocado por la tarea de destruir la legalidad capitalista (citado por Caizares, Ob. Cit., pg. 401). En realidad, este hbito es permanente e inherente a la legalidad socialista. Las constituciones de esos pases contemplan muchos derechos, pero estos no se cumplen (libertad de prensa, de culto. etc.). Generalmente, estos los derechos estn supeditados a los intereses del pueblo o proletariado, pero en verdad es a los del Partido; por lo cual, para comprender y leer sus constituciones y leyes. debe seguirse una regla sencilla: donde se dice pueblo o proletariado lase Partido.

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B) La participacin popular en Nicaragua a) Antes de la Revolucin de 1979 En el art. 154 de la Constitucin Federal de 1824 se dispuso que el jurado deba ser establecido por las asambleas tan pronto fuera posible. Posteriormente, el art. 22 y siguientes del Cdigo de Instruccin Criminal del 29 de marzo de 1879, consagr el jurado en materia criminal como requisito para imponer pena ms que correccional. El art. 63 de la Constitucin de 1893, tambin establece el jurado como requisito para imponer pena ms que correccional. Bajo la vigencia de esta Constitucin, el 21 de septiembre de 1897 se aprob la ley de jurados para lo penal. Tambin el 15 de octubre de 1894 se aprob la ley del jurado civil. Las partes, de comn acuerdo, podan someter el asunto en cualquier estado de la causa al jurado civil para la calificacin de los hechos. Una vez pronunciado el veredicto dictaba la sentencia, la cual era apelable. Este jurado civil actualmente est regulado por los arts. 991 a 1019 del Cdigo de Procedimiento Civil vigente de 1906, pero est en desuso. Todas nuestras constituciones posteriores han mantenido la institucin del jurado: art. 42 de la Constitucin de 1905, para la imposicin de penas ms que correccionales; art. 60 de la Constitucin de 1911, tambin para la imposicin de las mismas penas; art. 46 de la Constitucin de 1939, que deja a la ley comn la consagracin del jurado civil y criminal; art. 41 de la Constitucin de 1948, que establece el juicio por jurados sin restriccin alguna en materia penal; art. 44 de la Constitucin de 1950, para la imposicin de penas ms que correccionales; el art. 45 de la Constitucin de 1974, que establece el jurado para los delitos que la ley ordinaria determine. El Cdigo del Trabajo del 10 de septiembre de 1945, organiz un Tribunal Superior de Trabajo para conocer en apelacin de las resoluciones de los juzgados del trabajo o en consultas en los casos previstos por la ley. Se compona de tres miembros: uno, en representacin del Estado y que es el presidente del Tribunal, que deba ser abogado; los otros dos representaban a los obreros y patrones, los cuales pueden ser o no abogados, designados al azar por la Corte Suprema de Justicia con base en las ternas presentadas. La Constitucin de 1950 aument a cinco el nmero de miembros del Tribunal, concedindole siempre uno a los trabajadores y otro a los obreros, los cuales podan ser o no abogados; pero los otros tres deban ser abogados14 La Constitucin de 1974 conserv en cinco el nmero de miembros, pero todos deban ser abogados, incluyendo al representante de los trabajadores y de los patronos15 . Por la Ley Creadora de los Tribunales de Apelaciones (decreto 1153 del 9 de diciembre de 1982), se suprimi el Tribunal Superior del Trabajo, pasando su competencia y atribuciones a los tribunales de apelacin ordinarios.
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Arts. 212 y 216 Cn de 1950. Arts. 300 y 305 Cn de 1974.

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b) Despus de la revolucin de 1979 A partir de 1979, el problema de la representacin popular en los tribunales de justicia adquiere importancia en nuestro pas, en virtud del carcter acentuadamente socialista del movimiento que ocup el poder. Para una mejor exposicin, encararemos el problema dividindolo en materias: b.1 Materia penal b.1.1) Tribunales de emergencia. Por la Ley sobre el Mantenimiento del Orden y Seguridad Pblica (Decreto 5 del 20 de julio de 1979), se crearon los Tribunales de Emergencia para aplicacin de sta, compuesto de tres miembros, a quienes no se les exiga ser letrados. Tramitaban los juicios en forma verbal: cuarenta y ocho horas para defenderse de la denuncia, tres das para probar y cuarenta y ocho horas para fallar, sin ulterior recurso. La Ley de Emergencia Nacional (decreto 10 del 22 de julio de 1979), tambin contempl los Tribunales de Emergencia. Se integraban y tramitaban los juicios en la forma anteriormente expuesta. Por Decreto 34 del 7 de agosto de 1979, los Tribunales Especiales de Emergencia se integraban y tramitaban los procesos de la manera siguiente: -Se integraban por tres miembros nombrados por la Junta de Gobierno, a los cuales no se les exiga ser abogados. -El juicio era verbal y rpido: presentada la denuncia por la Procuradura, se pona en conocimiento verbal o por escrito al denunciado, quien deba contestarla dentro de cuarenta y ocho horas; se abre a pruebas por tres das y se falla en cuarenta y ocho horas. La sentencia poda apelarse, dentro del plazo de cuarenta y ocho horas, ante la Corte de Apelacin respectiva. -Se establecan para conocer de las violaciones de la Ley sobre el Mantenimiento del Orden y Seguridad Pblica y de la Ley de Emergencia Nacional. Su competencia era departamental. Por el Decreto 148 del 9 de noviembre de 1979, se declara competentes a los tribunales comunes para conocer de las infracciones de la Ley del Orden y Seguridad Publica y de la Ley de Emergencia Nacional; los cuales deban actuar de acuerdo con los trmites anteriormente citados y apreciaban la prueba por el sistema de la sana crtica (Decretos 195 y 399, que adicionan y aclaran al del 9 de noviembre de 1979). Por Decreto 643 del 3 de febrero de 1981 se declararon disueltos los Tribunales Especiales de Emergencia establecidos en el Decreto 185 del 9 de noviembre de 1979, y su competencia la asumen los tribunales ordinarios. 73

Por Decreto 896 del 4 de diciembre de 1981, se aprueba la Ley Procesal para los Delitos sobre el Mantenimiento del Orden y Seguridad Pblicos. En ella se declara la competencia de los tribunales comunes para conocer de las violaciones de la Ley sobre el Mantenimiento del Orden y Seguridad Pblicos contenida en el Decreto 5 del 20 de julio de 1979. En sntesis, el procedimiento establecido es el siguiente: -El proceso se iniciaba por denuncia de la Procuradura de Justicia, la cual se notificaba al denunciado. Se concedan dos das para contestarla, y poda nombrar su defensor; no hacindolo, se le nombraba de oficio. -El juicio se abra a pruebas por ocho das con todos los cargos, pero prorrogables. La prueba se apreciaba de acuerdo con el sistema de la sana crtica. Despus se dictaba sentencia dentro de tres das si haba reo detenido, y de diez si no lo haba. Contra la sentencia caba apelacin y casacin. b.1.2) Tribunales especiales para juzgar a los militares, funcionarios y empleados del rgimen anterior. Por Decreto 185 del 29 de noviembre de 1979, se crearon los Tribunales Especiales para juzgar a los militares, funcionarios y empleados del rgimen anterior. Los haba de primera y segunda instancia. Se componan de tres miembros nombrados por la Junta de Gobierno. Uno deba ser abogado o pasante, que era el Presidente del Tribunal, y los otros dos podan ser legos. Previas las investigaciones por la Fiscala u otras autoridades, se dejaba libre al individuo, o bien la Fiscala Especial de Justicia lo acusaba ante los mencionados Tribunales. A los tres das se le tomaba directamente la indagatoria con cargos, y se le prevena que nombrara defensor, que no necesariamente tena que ser abogado. Despus se abra a pruebas por ocho das, y eran admisibles medios probatorios que no se hallaban contemplados por las leyes ordinarias. Luego se dictaba una primera resolucin en la que actuaba el tribunal como jurado, y en la que se poda absolver o condenar al denunciado. Si se absolva, se pona en libertad, y si se condenaba, se dictaba una segunda sentencia condenatoria de conformidad con el Cdigo Penal. Se poda apelar, lo cual se haca en el tribunal de primera instancia, en donde tambin se expresaban y contestaban los agravios y despus pasaba el expediente al Tribunal de Apelaciones, al cual no se tena acceso, y transcurridos tres das dictaba su sentencia, que no admita ningn recurso. El tribunal de apelaciones no poda revocar la sentencia y declarar inocente al reo, pues tena limitada su competencia para pronunciarse solamente sobre la pena y calificacin del delito. Se establecieron nueve tribunales de primera instancia, y tres de apelacin, tenan su sede en Managua, pero su jurisdiccin y competencia se extenda a todo el territorio nacional. b.1.3) Tribunales para la proteccin de los brigadistas. Por Decreto 449 del 21 de junio de 1980, se aprob la Ley de Proteccin a los Brigadistas. Castigaba 74

con pena doble de la establecida en el Cdigo Penal los delitos cometidos contra los brigadistas, coordinadores y responsables de la Cruzada Nacional de Alfabetizacin o de cualquier otra campaa de inters colectivo. Suprima el indulto, las circunstancias atenuantes, la condena condicional, la libertad condicional, la conmutacin de la pena y la excarcelacin bajo fianza. El juicio se tramitaba en forma verbal. Lo iniciaba el juez del distrito del crimen competente y lo fallaba un tribunal de conciencia integrado por el juez y dos padres de familia de la localidad, a quienes no se les exiga ser abogados, uno era nombrado por el Ministerio del Interior y el otro por la Junta de Gobierno Municipal. Presentada la acusacin o denuncia, se citaba al reo para que dentro de veinticuatro horas rindiera su indagatoria con cargos. En caso de ausencia, se le declaraba rebelde. Si el reo no nombraba defensor o se le declaraba rebelde, se le nombraba un defensor de oficio. Una vez rendida la declaracin con cargos o declaratoria de rebelda, el juez abra a pruebas por ocho das con todos los cargos. Eran admitidos todos los medios probatorios, incluyendo aun a los no contemplados por la ley procesal comn vigente. Si el procesado confesaba el delito, el juez poda disminuir u omitir el trmino de pruebas, y, una vez comprobado el cuerpo de delito, fallaba dentro del trmino de cuarenta y ocho horas, sin necesidad de integrar el tribunal de conciencia. El art. 14 de esta Ley expresamente dispona que este proceso se apartara de las garantas fundamentales consagradas en el art. 11, letra b) del Estatuto de Derechos y Garantas de los Nicaragenses, que eran: el derecho de ser juzgado sin dilaciones por un tribunal competente, y la garanta de un proceso pblico. Concluido el trmino probatorio, el juez proceda a integrar el tribunal de conciencia, el que en sesin privada presidida por el juez, previo estudio del expediente, dictaba su veredicto por mayora de votos, absolviendo o condenando al procesado. A continuacin y dentro de las veinticuatro horas, el juez dictaba sentencia si el veredicto era condenatorio, u ordenaba la libertad del procesado si era absolutorio. Contra la sentencia condenatoria poda apelar el reo dentro de cuarenta y ocho horas de notificada ante la corte de apelaciones respectiva. b.1.4) Tribunales Populares Antisomocistas. Por Decreto 1233 del 11 de abril de 1983, se crearon los Tribunales Populares Antisomocistas para conocer de los delitos contemplados en los arts. 1 y 2 del Decreto 1074 del 6 de junio de 1982, que reform y reorden a la Ley sobre el Mantenimiento del Orden y Seguridad Pblica. Estaban estructurados en forma colegiada, y se estableca la primera y segunda instancia. Se componan de tres miembros nombrados por la Junta de Gobierno y despus por el Presidente de la Repblica. Uno, el presidente del tribunal, deba ser abogado y los otros dos podan ser legos. 75

Tramitaban la causa de acuerdo con lo establecido en el Decreto 896 del 4 de diciembre de 1981, anteriormente analizado; pero con la salvedad de que contra la sentencia del Tribunal de Apelaciones no caba recurso alguno ordinario o extraordinario (amparo, casacin o revisin). Se estableca la pena de confiscacin de los bienes del reo, primeramente contemplada en el Decreto 763 del 19 de julio de 1981, y despus en el Decreto 1074 de Reordenamiento del 6 de julio de 1982. b.2) Materia inquilinaria. Por Decreto 1380 de 15 de diciembre de 1983, se reforma la Ley de Inquilinato, con la finalidad de entregarle al Ministerio de la Vivienda y Asentamientos Humanos toda la jurisdiccin sobre el arrendamiento de viviendas. Para tal efecto se crearon los comits regionales de asuntos habitacionales que conocan, como amigables componedores o como jueces, de los asuntos relacionados con los arrendamientos de viviendas. Estaban integrados por tres miembros, que bien podan ser legos. Los nombraba el Ministro de la Vivienda; pero dos de ellos se escogan de una lista presentada por el Comit Ejecutivo Nacional de los Comits de Defensa Sandinista. Las resoluciones de estos tribunales eran apelables ante el Ministerio, y la sentencia que este dictaba no admita otro recurso. b.3) Materia agraria. La Ley de Reforma Agraria fue sancionada el 19 de julio de 1981 y publicada el 21 de agosto del mismo ao, en La Gaceta, nm. 188, Decreto 782; despus, el 12 de octubre de 1981, el Reglamento de los Tribunales Agrarios, publicado en La Gaceta nm. 233 del 15 de octubre de 1981, Decreto 832; luego se dict el Reglamento de la Ley de Reforma Agraria el 16 de octubre de 1981 y se public el 31 de octubre de ese mismo ao; y, por ltimo, se aprob el Reglamento al Captulo VI de la Ley de Reforma Agraria, el 18 de mayo de 1984, publicado en La Gaceta, nm. 139 del 17 de julio de 1984. Para la aplicacin de las leyes agrarias se crearon organismos y tribunales especiales. El procedimiento agrario se iniciaba con la afectacin que haca el Ministerio y continuaba con la ocupacin de las fincas, sin una debida audiencia previa del perjudicado. Las diligencias de afectacin se levantaban oficiosamente fundndose en el dictamen de un perito, empleado de la Delegacin Regional del Ministerio de Desarrollo Agropecuario y Reforma Agraria, en los casos de tierras deficientemente explotadas y ociosas, o de uno de los empleados del Sistema Financiero Nacional en el caso de las abandonadas. Todas estas diligencias las levantaba la Delegacin Regional, y con base en ella el Ministro proceda a la afectacin de la finca. Con posterioridad se poda apelar dentro del plazo de cinco das ante el Tribunal Agrario. En este Tribunal se abra a prueba el juicio por diez das, ampliable por otros cinco. El Tribunal apreciaba la prueba por el sistema de la sana crtica, y despus de concluido el trmino probatorio dicta sentencia dentro de ocho das, la cual no admita ningn recurso ordinario o extraordinario (revisin, amparo o casacin). 76

Este es el procedimiento que se sigui para afectaciones individuales; pero exista otro en que se podan afectar grandes zonas territoriales, como veremos a continuacin. Los arts. 24 a 26 de la Ley de Reforma Agraria permitan al Ministro declarar zona de desarrollo agropecuario y reforma agraria a un rea especfica del pas. A este procedimiento tambin se aplicaba lo dispuesto anteriormente. Las afectaciones terminaban con una confiscacin o con una expropiacin. El Tribunal Agrario estaba compuesto de tres miembros, uno de los cuales deba de ser abogado, nombrado por la Junta de Gobierno de Reconstruccin Nacional, y posteriormente por el Presidente de la Repblica. Exista solo un Tribunal Agrario, con circunscripcin nacional; pero se podan establecer otros para uno o varios departamentos. b.4) Plan piloto de reforma a la administracin de justicia. Por Decreto 1441 del 12 de abril de 1984 se crea el Plan Piloto de la Administracin de Justicia para la Regin IV (Masaya, Carazo, Granada y Rivas), fundado en la participacin popular y la organizacin colegiada de los rganos judiciales, suprimiendo las antiguas estructuras judiciales e implantando un sistema de corte socialista. En lneas generales de principios, dispona que: a) Habra dos clases de tribunales: el Tribunal Zonal y el Tribunal Regional. El primero integrado por un juez letrado (abogado) y por dos jueces legos. El segundo por dos jueces letrados (abogados) y un juez lego. b) Se contemplaba la existencia de seis Tribunales Zonales, sin perjuicio de crear otros. c) El Tribunal Regional sera uno y tendra su asiento en la ciudad de Masaya; pero podran crearse otros. d) Todos los miembros de los tribunales seran nombrados por la Corte Suprema de Justicia de acuerdo con una terna propuesta por el Centro Coordinador Judicial y Legal, organismo estatal adscrito al Ministerio de Justicia. Deberan durar en sus funciones el tiempo que lleve el Plan Piloto, pero podran ser removidos antes por causa justa o por revocacin del nombramiento por la Corte Suprema de Justicia, a peticin del Centro Coordinador Judicial y Legal. e) Los Tribunales Zonales eran de primera instancia; y el Regional, de segunda instancia en los recursos interpuestos contra la sentencia de los Zonales o del juez letrado en su caso, atribuyndosele tambin el conocimiento de los casos que les correspondan a los tribunales de apelaciones. f) Los Tribunales Zonales conoceran en primera instancia: de los procesos penales, salvo disposicin legal contraria de los procesos laborales, surgidos de 77

conflictos individuales o colectivos; y de los procesos por violacin de las normas sobre indemnizacin por riesgos profesionales y por faltas cometidas contra las leyes del trabajo. g) Paralelamente a dichos Tribunales funcionaba un juez letrado, pero para fallar necesita consultar con los jueces legos. En esta modalidad el juez letrado conocer en primera instancia de los otros casos o materias no contempladas anteriormente y que la ley atribua al Juez de Distrito de lo Civil (materia mercantil, materia civil, etc.). El decreto dispone que entrara en vigencia noventa das despus de publicada en La Gaceta la ley procesal que lo har aplicable; pero como no se public, el Plan Piloto no funcion. Este es el esfuerzo ms general que hizo el rgimen sandinista para implantar una justicia de tipo socialista, pero no pudo concretarlo. Posteriormente circul un Anteproyecto de Reglamento para poner a funcionar el Plan Piloto donde se estableca el juicio oral. No hicimos un anlisis terico y prctico de los Tribunales Populares, lo cual haremos por separado. Solamente nos referimos a su estructura legal y a su funcionamiento de acuerdo con la misma ley. Los Tribunales de Emergencia no funcionaron en la prctica, pero los otros s, con un balance desfavorable.

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Captulo IV Los colaboradores

SUMARIO: 1. Concepto.- 2. Los abogados.

1.

Concepto

Adems de las partes y del juez participan en el proceso otras personas que colaboran en su realizacin: procuradores, abogados, secretarias, notarios, peritos, depositarios judiciales, relatores, etc. De estos colaboradores algunos son funcionarios que forman parte del rgano judicial (secretarios) y otros no lo son (peritos, depositarios, abogados, procuradores, etc.). Algunos son colaboradores del juez (peritos, secretarios, etc.) y otros de las partes (abogados y procuradores). Dentro de un concepto lato de auxiliar algunos autores incluyen al Ministerio Pblico (Alsina y Podetti), a los notarios y a los abogados. El Ministerio Pblico, la abogaca y el notariado son instituciones independientes y de trascendental importancia que no estn subordinados en el desenvolvimiento de sus funciones a la del juez, como podra desprenderse si se trataran como auxiliares. Ciertamente que colaboran, pero lo hacen desde su posicin de independencia.

2. Los abogados
Desde que se hace justicia las partes han sentido la necesidad natural de ser asistido o aconsejados en el juicio, sobre todo en materia penal, necesidad de la cual ni los jueces han escapado. En un principio ejercieron la labor de defensores los tcnicos, los oradores y finalmente los profesionales egresados de las universidades. La abogaca nace en Grecia1 y la reglamenta Soln, pero es en Roma donde se organiza tcnicamente. Surgieron oradores famosos que defendan los derechos de los ciudadanos como Cicern, Escvola, etc., que actuaban en el Foro, el Senado y los comicios. La organizacin verdadera se debe a Justiniano, durante el Bajo Impero, quien organiza a la abogaca en una corporacin denominada Orden. En Espaa se regul en el Fuero Real y despus en las Siete Partidas (III Partida). El Fuero Juzgo impona pena de azotes a quien interpretaba sus leyes aunque fuera para fines meramente tcnicos o especulativos, y prohiba la intervencin de personas que no fueran los interesados, salvo que fuera el Rey o un noble el litigante. La Ley de Estilo estableci la obligatoriedad de la intervencin de los abogados. Sin embargo la Novsima Recopilacin consider optativa esa intervencin. En Prusia, el Cdigo de Federico El Grande (1781) suprime a los abogados y los sustituye por comisarios de justicia, pero esta reforma dura poco.
1

La mitologa griega registra la brillante defensa de Apolo a favor de Orestes, en el segundo juicio que se le sigui por el matricidio de su madre Clitemnestra, como venganza por la participacin de sta junto con su amante Egisto (muerto tambin de manos de Orestes) en la muerte de su padre Agamenn. La mayor de las Irinias (Furias) actu de fiscal. Apolo en forma elocuente le neg importancia a la maternidad afirmando que la mujer no era ms que el surco inerte en que el marido deposita su semilla y que el padre era el nico progenitor merecedor de ese nombre. Justific la accin de Orestes y consigui un empate que posteriormente fue desempatado por Atenea con un voto a favor de Orestes.

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Nuestra profesin ha gozado de especial estimacin en mayor o menor medida, pero la historia recoge los fuertes embates que ha recibido por parte de los grupos de presin, factores reales de poder y del Estado, producto de la envidia y la incomprensin. Es blanco de muchos ataques porque siempre estamos en la primera lnea combatiendo las violaciones de los derechos de las personas. Y esto es as porque constituimos el mejor medio de reclamo y vivimos en contacto con la realidad econmica, poltica y social del pas. En forma rpida captamos el atropello y la arbitrariedad. Estpidamente hasta se le ha querido suprimir, pero al poco tiempo aparece la rectificacin, pues su funcin es indispensable en la vida social. En la Constitucin del ao 469, en el imperio bizantino, se deca que los abogados no son menos tiles al gnero humano que los que defienden la patria y sus hogares con las armas en las manos. La defensa letrada puede ser obligatoria u optativa. Esta ltima es muy democrtica pero no responde a la realidad y a los requerimientos de la justicia. En lo penal ya no existe quien dude de la necesidad de la defensa letrada desde el inicio del proceso. La verdad es que sin la asistencia tcnica de un abogado las partes no pueden defenderse en el proceso en forma adecuada, lo cual redunda en perjuicio de ellos y del prestigio de la administracin de justicia. Existe una especie de incapacidad tcnica de las partes para defenderse personalmente. La magistratura y la representacin letradas son indispensables para la buena marcha de la administracin de justicia, como lo es el mdico para la salud. El abogado puede ejercer libremente o bajo agremiacin forzosa, segn el sistema que se acepte. Este ltimo se opone a la libre asociacin consagrada en el art. 20 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas. El abogado debe tener capacidad civil, moral y tcnica para ejercer la profesin, o sea ser mayor de edad, exento de delitos y graduado en una universidad debidamente autorizada. Tiene derecho a cobrar honorarios y la obligacin de responder penal, civil y/o disciplinariamente de las consecuencias de su negligencia, impericia o mala fe en el ejercicio de la profesin. El contrato que lo vincula con el cliente, es oneroso. Sin embargo, no siempre se le ha considerado de esa naturaleza. En Roma, en una primera poca, durante la cual el trabajo era propio de los esclavos, no se conceba que un abogado cobrara, y su actividad era un honor, aunque si se acostumbraba a recompensarles con regalos u ofrecimientos. Posteriormente la costumbre fue imponiendo el pago, lo que dio lugar a que se prohibiera su reclamo. Pero durante el Bajo Imperio se reconoci el derecho de reclamar honorarios por el ejercicio de ciertas profesiones (medicina, abogaca, etc.) consideradas dentro de las figuras del mandato y por eso se concedi la actio mandati. Actualmente se discute la naturaleza de este contrato: un sector lo considera como arrendamiento de obra; otro un contrato de mandato, aceptado por nuestro Cdigo Civil; y otro como un contrato sui gneris. El abogado cobra a base de un arancel en el que se contempla en principio la libre contratacin. Este arancel rige un defecto de la libre contratacin. 80

Captulo V El proceso
SUMARIO: 1. Concepto del proceso.- 2. Naturaleza jurdica del proceso: A. El proceso como contrato.- B. El proceso como cuasicontrato.- C. La tesis de Satta.D. Teora de la relacin jurdica.- E. Teora de la situacin jurdica.- F. Teora de la pluralidad de situaciones.- G. Teora de institucin.- 3. Fines del proceso: A. Teora del derecho subjetivo.- B. Teora del derecho objetivo.- C. Teora de Carnelutti.- D. Doctrina de Guasp.- E. Teora de Rocco.- 4. Principios rectores del proceso: A. Principio de impulsin.- B. Principio de igualdad.- C. Principio de adquisicin procesal.- D. Principio de consumacin procesal.- E. Principio de economa procesal.F. Principio de publicidad.- G. Principio de concentracin.- H. Principio de eventualidad.- I. Principio de preclusin.- J. Principio de inmediacin.- K. Principio de la escritura y de la oralidad.- L. Principio de la buena fe.- 5. Presupuestos procesales: A. Concepto.- B. Clasificacin.- C. Clasificacin de Couture.- D. Presupuestos procesales de forma: a) La demanda en forma; b) Capacidad de ser parte; c) Capacidad procesal; d) La competencia. E. Presupuestos procesales de fondo.- F. Presupuestos procesales especiales.- G. Las excepciones y los presupuestos procesales.- 6. Los hechos y actos procesales: A. Concepto.- B. Clasificacin.- C. El negocio procesal.- D. Requisitos.- E Nulidades procesales.- F. Medios para impugnar las nulidades.- 7. Derechos, obligaciones, facultades, deberes y cargas.- 8. Clasificacin de los procesos.- 9. Efectos del emplazamiento.- 10. Terminacin del proceso: A. Modos de terminar el proceso.- B. La caducidad.- C. El desistimiento.D. El allanamiento.- E. La transaccin.- F. Conciliacin y avenimiento.- G. Arbitraje.- H. Extincin de la relacin sustantiva.

1.

Concepto de proceso

El proceso es el conjunto de actos coordinados que se realizan ante los tribunales de justicia a fin de aplicar la ley al caso sometido al conocimiento de ellos. El proceso no es un simple conjunto de autos y actuaciones que se realizan en un juicio. Carnelutti dice: Es el conjunto de todos los actos que se realizan para la solucin de un litigio; procedimiento es la combinacin de los diversos actos que se deben realizar para la solucin de un litigio. Proceso sirve para denotar un mximo; procedimiento un mnimo; a formar el primero contribuye la idea de conjunto; a formar el segundo la idea de coordinacin1 . Modernamente se usa el trmino proceso, abandonando el vocablo juicio, pues el primero es ms amplio, comprensivo tanto de la jurisdiccin contenciosa como de la voluntaria; en cambio, el segundo supone una controversia y no comprende la ejecucin de sentencia y las medidas precautelares. El proceso es el gnero y el juicio la especie.
1

Citado por Eduardo Pallares, Diccionario de Derecho Procesal Civil, Mxico, Edit. Porra, Hnos., 1963, pg. 598.

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Las partes pueden solucionar sus conflictos o satisfacer sus pretensiones en varias formas. En algn estadio primitivo de la humanidad se emple la autodefensa, en virtud de la cual el titular del derecho o situacin se haca justicia con su propia fuerza, la que lleg a ser regulada al establecerse la Ley del Talin (ojo por ojo, diente por diente), y actualmente con la regulacin internacional del armamento que puede usarse lcitamente en la guerra. Esta etapa est ya superada, encontrndose tipificada la autodefensa como delito en los cdigos penales, aunque se admiten algunas excepciones: la legtima defensa, el derecho legal de retencin, el derecho de huelga y la excepcin del contrato no cumplido. En el derecho internacional pblico se reconoce a la guerra como solucin ltima de los diferendos entre Estados. Sin embargo, y a pesar de los esfuerzos realizados, tanto en el campo de las relaciones internacionales como en las relaciones privadas de los ciudadanos, aparece en un alto porcentaje el fenmeno de la autodefensa. En nuestro ordenamiento la autodefensa esta penalizada en el art. 236 Pn., aunque no con la amplitud o precisin deseable. Las partes pueden tambin arreglar sus conflictos en forma unilateral, mediante las figuras de desistimiento (si lo hace el actor) y del allanamiento (si lo hace el demandado), pero bajo el control de un tercero imparcial (el juez). Cuando ambas partes convienen en una solucin aparece la transaccin, que puede ser judicial o extrajudicial. Estas tres figuras constituyen las formas tpicas de la autocomposicin. Cuando es un tercero imparcial el que soluciona la controversia nos encontramos dentro del terreno de la heterocomposicin, cuyas figuras principales son el arbitraje y el proceso. El proceso, a pesar de su crisis y de las formas de justicia alternativa creadas para descongestionarlo (mediacin, conciliacin y arbitraje) sigue siendo el instrumento principal de hacer justicia, por lo que la doctrina y la legislacin se esfuerzan por perfeccionarlo y hacerlo ms eficaz y accesible a los menos favorecidos por la fortuna.

2. Naturaleza jurdica del proceso


Este es uno de los temas ms debatidos en el derecho procesal. Existen dos corrientes doctrinales antagnicas: la privatista y la publicista. La primera ha perdido aceptacin, y hoy en la ciencia procesal se impone la segunda. La corriente privatista agrupa a la teora contractualista, a la cuasicontractualista y a la tesis de Satta. En la corriente publicista sobresalen las teoras siguientes: a) La teora de la relacin jurdica; b) La teora de la situacin jurdica; c) El proceso como estado de 82

ligamen; d) La teora de la pluralidad de relaciones; e) El proceso como servicio pblico; f) El proceso como reproduccin jurdica de una interferencia real; g) El proceso como entidad jurdica compleja; h) El proceso como institucin. Haremos un breve anlisis sobre las ms difundidas por los autores. A. El proceso como contrato De acuerdo con esta doctrina, el proceso es un contrato entre el demandante y el demandado, en el cual se fijan los puntos de la controversia. De este contrato emanan los poderes del juez. Pothier, en su Tratado de las Obligaciones, nos ensea la naturaleza contractual del proceso2 . Esta nocin contractual del proceso arranca del derecho romano. Pero en realidad, el proceso no es un contrato. El actor no llega voluntariamente al proceso. Es el nico camino viable que tiene para satisfacer sus pretensiones. Con excepcin de la legtima defensa3 y el amparo o restitucin por actos de perturbacin y despojo de la posesin4 , al actor no le queda ms camino para obtener la proteccin jurdica que recurrir al proceso. Debe acudir al proceso para poder actuar lcitamente. Tampoco el demandado comparece voluntariamente al proceso. Si no llega al proceso, se le declara rebelde con las consiguientes desventajas y sanciones. Esto en el sistema latino que sigue nuestro ordenamiento jurdico. En el sistema austraco las consecuencias son ms graves, pues se considera que el contumaz da por aceptados los hechos. La doctrina sajona es todava ms radical: si el demandado no llega al proceso, se le condena al tenor de la demanda. B. El proceso como cuasicontrato Dentro del campo privatista aparece la tesis de que el proceso es un cuasicontrato. Al resultar insuficiente la teora contractual para explicar la naturaleza jurdica del contrato, surge la tesis de que el proceso es un cuasicontrato. Los sostenedores de esta tesis consideran que el proceso no es un contrato ni un delito ni un cuasidelito. Se llega por eliminacin al cuasicontrato, hecho lcito y voluntario. La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado a favor de esta tesis5 , pero ltimamente ha comenzado a considerar al proceso como una relacin jurdica.

2 3

Pothier, Tratado de las Obligaciones, Buenos Aires, Edit. Atalaya, 1947, pgs. 531 y ss. Art. 28. inc. 4, Pr. 4 Art. 1734 C 5 S. 12 m. del 15 de febrero de 1933, B. J., pg. 8186.

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C. La tesis de Satta La ltima novedad de la tesis de la corriente privatista la desarrolla Salvador Satta. Sostiene que la caracterizacin publicista de la accin es insostenible y, consecuentemente, la doctrina de la relacin jurdica, en virtud de que las obligaciones y derechos cuya violacin se descubre no definen a este, pues la relacin no tiene contenido al proceso. Por lo tanto, la jurisdiccin tutela al inters privado surgido de la lesin, mediante la produccin de una modificacin jurdica que se llama sancin. El proceso es el mecanismo de realizar esta sancin, o sea la serie de modificaciones necesarias para la realizacin misma. D. Teora de la relacin jurdica Esta teora de tendencia publicista la expone por primera vez scar Bllow en su clebre obra La Teora de las Excepciones Procesales y los Presupuestos Procesales6 . Sus antecedentes se encuentran en los trabajos de Hegel. Segn esta tesis la ley es la que regula la actividad de las partes y la del juez. Del proceso resultan derechos y obligaciones para los sujetos que en l intervienen, formndose de esta manera una relacin jurdica de carcter procesal que pertenece al derecho pblico. Bllow dice que Nunca se ha dudado que el derecho procesal civil determina las facultades y los deberes que ponen en mutua vinculacin a las partes y al tribunal. Pero, de esa manera, se ha afirmado, tambin, que el proceso es una relacin de derechos y obligaciones recprocos, es decir, una relacin jurdica. Esta simple, pero para el derecho cientfico, realidad importantsima, desde todo punto de vista, no ha sido hasta ahora debidamente apreciada ni siquiera claramente entendida. Se acostumbra hablar. tan solo, de relaciones de derecho privado. A estas, sin embargo, no puede ser referido el proceso. Desde que los derechos y las obligaciones se dan entre los funcionarios del Estado y los ciudadanos, desde que se trata en el proceso de la funcin de los oficiales pblicos y desde que, tambin, a las partes se las toma en cuenta nicamente en el aspecto de su vinculacin y cooperacin con la actividad judicial, esa relacin pertenece, con toda evidencia, al derecho pblico y el proceso resulta, por lo tanto, una relacin jurdica pblica. La relacin jurdica procesal se distingue de las dems relaciones de derecho por otra singular caracterstica, que puede haber contribuido, en gran parte, a desconocer su naturaleza de relacin jurdica continua. El proceso es una relacin jurdica que avanza gradualmente y que se desarrolla paso a paso. Mientras que las relaciones jurdicas privadas que constituyen la materia del debate judicial, se
6

Oscar Bllow. La Teora de las Excepciones Procesales y los Presupuestos Procesales. trad. de Miguel ngel Rosas Lichtschein, Buenos Aires. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica (EJEA), 1964.

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presentan como totalmente concluidas, la relacin jurdica procesal se encuentra en embrin. Esta se prepara por medio de actos particulares. Solo se perfecciona con la litiscontestacin, el contrato de derecho pblico, por el cual, de una parte, el tribunal asume la concreta obligacin de decidir y realizar el derecho deducido en juicio, y de otra, las partes quedan obligadas, para ello, a prestar una colaboracin indispensable y a someterse a los resultados de esta actividad comn. Y tambin esta ulterior actividad discurre en una serie de actos separados, independientes y resultantes unos de otros. La relacin jurdica procesal est en un constante movimiento y transformacin7 . Generalmente, en la relacin jurdica procesal hay tres sujetos ligados por derechos y obligaciones. En el ordenamiento de estos no existe acuerdo en la doctrina. Son tres los enfoques principales sobre esta cuestin. a) La tesis sostenida por Kohler, que comprende la relacin como dos lneas paralelas que corren del actor al demandado y del demandado al actor. Las dos lneas representan los derechos y deberes recprocos de las partes, prescindiendo de los derechos y deberes de las partes con el juez. b) Por su parte, Hellwing construye el vnculo jurdico en forma de ngulo. Son derechos y deberes del juez, de las partes y de estas frente al juez tan solo; no hay relaciones de las partes entre s, estas se unen por conducto del magistrado. c) Bllow y Wach consideran que la relacin est contenida sobre los derechos y deberes del juez frente a las partes, de un lado, y de las partes entre s, por otro. El juez frente a las partes est obligado a fallar y las partes frente al juez tienen la obligacin de sujetarse al fallo. Las partes entre s se vinculan por medio de los derechos y deberes que surgen del proceso: el de comparecer, absolver posiciones, contestar, etc. Cualquiera que sea la manera de configurar la relacin jurdica, esta teora es atacada por dos flancos: en primer lugar, se les niega el carcter de verdaderos derechos y deberes a los que median entre los sujetos de la relacin. En segundo lugar, se estima un inconveniente considerar como relacin jurdica, siquiera como compleja, un conjunto de relaciones jurdicas menores. Dice Guasp: La primera de estas crticas se funda en la observacin esencial de que ninguno de los vnculos o ligmenes que existen entre los diversos sujetos del proceso pueden considerarse como verdaderos deberes y derechos de carcter jurdico procesal. El juez tiene obligacin de conocer la demanda y de decidir sobre ella; pero esta obligacin es de carcter pblico, no estrictamente procesal, como no lo es tampoco el derecho correspondiente a dicha obligacin. El demandante no tiene, por tanto, un derecho de carcter procesal frente al juez, como tampoco frente al demandado, puesto que este no tiene obligacin procesal alguna, sino cargas: la no comparecencia del demandado no lleva consigo en el proceso moderno sancin alguna,
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Ibidem. pgs.44 y 45..

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sino simplemente el perjuicio que, para el propio inters del demandado en que el actor no obtenga una sentencia favorable, supone la declaracin o constitucin en rebelda. Lo mismo puede decirse de los pretendidos derechos del demandado en relacin con el demandante que soporta asimismo en el proceso cargas pero no obligaciones. Al considerar inaceptable, por la razn expuesta, la doctrina de la relacin jurdica procesal, la direccin sealada de una nueva caracterizacin de la naturaleza del proceso y considera este como una situacin jurdica, entendiendo por situacin jurdica el complejo de expectativas, cargas y posibilidades de obrar, no deberes y derechos en que el proceso se resuelve. Esto es consecuencia de la concepcin dinmica del derecho que convierte las relaciones jurdicas, categoras del derecho, esttico, en situaciones jurdicas sin negar aquellas, pero afirmando su transformacin al ser trasplantadas al campo del derecho procesal8 . E. Teora de la situacin jurdica Esta tesis es expuesta por Goldschmidt. Este autor niega la existencia de una relacin procesal y solo observa que en el proceso existe un conjunto de situaciones jurdicas: expectativas, posibilidades y liberacin de cargas procesales de las partes. El juez no tiene deberes ni obligaciones, sino que, como rgano del Estado, es quien rige y gobierna el proceso resolviendo de acuerdo con la ley. Esta teora es criticada, entre otras razones, por cuanto toda situacin jurdica supone una relacin; y porque, adems, excluye al juez de la relacin jurdica9 . F. Teora de la pluralidad de relaciones Esta teora es formulada por Carnelutti. Reconoce que el proceso es una relacin jurdica, pero de carcter plural. Este conjunto de relaciones nace y se extingue a medida que se desarrolla el proceso. Dice Carnelutti: Si hay de una parte una obligacin y, de la otra, un inters protegido tambin, dentro de ciertos lmites, que fueron descritos, un derecho subjetivo, todo esto se puede y se debe expresar diciendo que hay una relacin jurdica procesal; o mejor, que hay relaciones jurdicas procesales, tantas como cuantos son los conflictos (entre el inters en cuanto a la composicin del litigio y los intereses de aquellos que deben proporcionar los medios al proceso) compuestos por el orden jurdico mediante la imposicin de una obligacin y, eventualmente, de un derecho. No habra necesidad de decir nada ms sobre este punto, porque obligacin y relacin jurdica no son sino expresiones diversas de un mismo fenmeno; por eso es superfluo observar que, teniendo la obligacin y el derecho carcter pblico y procesal, as ha de ocurrir tambin con la respectiva relacin.10
Jaime Guasp, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil.. Madrid, Aguilar S. A., de Ediciones, 1948, t. I, pg. 21; y Derecho Procesal Civil, pg. 29. 9 Jaime Goldschmidt, Teora General del Proceso, Barcelona, Edit. Labor, S. A., 1936. 10 Francesco Carnelutti, citado por Humberto Briseo Sierra, Categoras Institucionales del Proceso, pgs. 84 y 85.
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Esta doctrina es criticada por cuanto destruye la concepcin orgnica del proceso y dificulta el examen de su estructura. G. Teora de la institucin Esta teora la expone as Jaime Guasp: Entendemos por institucin no simplemente el resultado de una combinacin de actos tendientes a un fin, sino un complejo de actividades relacionadas entre s por el vnculo de una idea comn objetiva, a la que figuran adheridas, sea esa o no su finalidad especfica, las diversas voluntades particulares de los sujetos de quienes procede aquella actividad. La institucin se compone, pues, de dos elementos fundamentales, que son como la trama y la urdimbre de un tejido: la idea objetiva, que est situada fuera y por encima de la voluntad de los sujetos, y el conjunto de estas voluntades, que se adhieren a dicha idea para lograr su realizacin.11 Es importante el estudio de las anteriores doctrinas, no solo por el inters terico que revisten, sino por sus implicaciones prcticas. Por ejemplo: si se admite la existencia de un contrato, resultara que las disposiciones sustantivas son supletorias de las leyes de procedimiento, en caso del silencio de estas; si se acepta la teora de la situacin jurdica, el juez queda investido de un enorme poder y es excluido de la relacin procesal; si se acepta la teora de la relacin procesal, el juez es sujeto de obligaciones y las partes tendran el derecho de exigirle su cumplimiento.

3. Fines del proceso


El proceso tiene como finalidad atender las pretensiones de las partes mediante la aplicacin de la ley. Por su medio se da respuesta a las referidas pretensiones y se mantiene el imperio de la ley mediante su aplicacin al conflicto, contribuyendo as a la paz social. En el estudio del fin del proceso se distinguen varias teoras: la doctrina del derecho subjetivo; la doctrina del derecho objetivo; la doctrina de GUASP; la doctrina de Carnelutti; Y la doctrina de Hugo Rocco. A. Teora del derecho subjetivo La tesis subjetiva corresponde a la concepcin privatista del proceso, porque lo considera una institucin de derecho privado que tiene por objeto definir las controversias entre las partes. Esta era la opinin de los prcticos espaoles. Cuando no existe controversia, no hay proceso, sino acto de jurisdiccin voluntaria. El inters pblico interviene, representado por los rganos jurisdiccionales, para imponer normas que aseguren la libertad de los debates, el rgimen de las pruebas y la
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Jaime Guasp. Comentarios ..., t. I, pg. 22.

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decisin judicial; en fin, es un instrumento que el Estado pone en manos de los particulares para la proteccin de los derechos subjetivos, correspondindoles a estos su iniciacin e impulso, y al juez una actitud expectante. B. Teora del derecho objetivo Chiovenda es el principal sostenedor de esta tesis. Todo proceso, opina el referido autor, tiene por objeto actuar la voluntad concreta de la ley para lograr un bien de la vida. La teora subjetivista, observa Chiovenda, es inexacta, porque puede haber definicin de controversia sin proceso (arbitraje), o proceso sin controversia (juicio en rebelda o sumisin del demandado) o proceso sin definicin de controversia (ejecucin de sentencia). C. Teora de Carnelutti Segn Carnelutti, el proceso no tiene otro objeto que la composicin de litigios, mediante el cual se logra la paz social. Entiende por composicin, poner fin al litigio, mediante la sentencia en los juicios declarativos o la ejecucin en los ejecutivos. D. Teora de Guasp En el proceso y ese es su fin actan las pretensiones fundadas que las partes formulan ante el rgano jurisdiccional, y no los derechos subjetivos. Lo que se discute en el pleito no son los derechos subjetivos, sino las pretensiones de las partes. Pallares seala la siguiente caracterstica de esa doctrina: a) Hay que distinguir el fin a que tiende el proceso, de los resultados positivos que mediante l se logran. Estos pueden ser, en ocasiones, muy diferentes de aquel, lo que no constituye un argumento contra la naturaleza intrnseca de dicho fin; b) Si el proceso tuviese como nico fin la actuacin del derecho objetivo, debera suceder que siempre que se violara una norma jurdica surgiera un proceso para hacerla respetar. Este argumento no me parece serio. Solo valdra si la tesis del derecho objetivo se formulara del siguiente modo: el proceso tiene como fin actuar en todo caso en que las normas jurdicas no sean respetadas. Aunque su finalidad sea la que se discute, el legislador puede ordenar que solo en determinadas circunstancias se inicie el proceso, y no siempre que la norma jurdica haya sido violada; c) Tampoco tiene como fin la tutela de los derechos subjetivos; a lo menos primariamente GUASP reproduce los argumentos expuestos con anterioridad; d) Jurisdiccin y proceso son nociones correlativas. El proceso, es, en su esencia, una actuacin de pretensiones llevadas a cabo ante el Estado, la jurisdiccin es la funcin estatal de dicha actuacin; e) El proceso no tiene como fin actuar los derechos objetivos, sino las pretensiones fundadas que las partes formulan ante el rgano jurisdiccional. El error de la doctrina del derecho subjetivo consiste en colocar el centro de gravedad 88

del proceso en el derecho subjetivo y no en la pretensin. En realidad, lo que en los juicios se discute y resuelve, no son los derechos subjetivos, sino las pretensiones mutuas de las partes, que han de ser fundadas para que puedan originar un proceso; f) En todo proceso hay una dualidad fundamental: la del que pretende y pide, y la del que otorga y decide. Las partes por un lado, y el rgano jurisdiccional por otro. Todo proceso exige una pretensin, toda pretensin lleva consigo un proceso; ningn proceso puede tener un contenido mayor, menor o distinto que el de la correspondiente pretensin; g) Cuando el juez acta de oficio no obra como rgano jurisdiccional, sino como rgano administrativo; h) El fin prximo del proceso, como queda dicho, es la actuacin de las pretensiones formuladas al rgano jurisdiccional; pero su fin remoto, su trascendencia ltima, es lograr una paz social justa; i) Hay procesos anormales que no llenan ese fin, pero precisamente por ser anormales no constituyen una objecin a la doctrina12 . E. Teora de Rocco Hugo Rocco se aleja de las anteriores opiniones y sostiene: que el proceso como institucin no tiene ningn fin; que el fin lo persiguen las partes; que siendo varias, cada una trata de obtener un objeto determinado; que las partes buscan la realizacin de sus derechos subjetivos; que el Estado lo que intenta es hacer efectivo el derecho objetivo, pero no como fin autnomo, sino para que las partes logren el respeto a sus derechos.

4. Principios rectores del proceso


Son las ideas fundamentales en que se inspira el proceso. El juez los debe tener en cuenta para tramitar y decidir, y el legislador para promulgar las leyes. Eduardo Pallares expone: Los principios rectores del procedimiento determinan la finalidad del proceso, las reglas que se deben seguir al tramitarlo y la correcta manera de interpretar y aplicar las normas procesales.13 A. Principio de impulsin La iniciacin y tramitacin del proceso, lo mismo que la ejecucin de la sentencia, necesitan del impulso de las partes o del juez. El proceso no nace ni se desenvuelve espontneamente Si a las partes se les encomienda la iniciacin e impulsin del proceso, el principio se denomina dispositivo; de acuerdo con este principio, el juez no acta de oficio, necesita de la peticin de las partes. Por el contrario, si al juez es a quien se le encomienda la iniciacin del proceso, el principio se denomina inquisitivo; de acuerdo con este principio, el juez acta de oficio.
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Eduardo Pallares, Diccionario, pgs. 600 y 601. Eduardo Pallares, Derecho Procesal Civil, pg. 69.

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El principio dispositivo se aplica en el proceso civil, por cuanto en este prevalece el inters privado. El principio inquisitivo se aplica en el proceso penal, por cuanto prevalece el orden pblico. En nuestro sistema, el ejercicio de la accin penal le corresponde a la Procuradura Penal. El Estado tiene el monopolio de la accin penal. El principio dispositivo campea en nuestro Cdigo de Procedimiento Civil y est consignado fundamentalmente en los arts. 56 y 193 Pr., que dicen: Art. 56.- Ninguna providencia judicial se dictar de oficio por los jueces y tribunales sino a solicitud de parte, excepto aquellas que la ley ordene expresamente. Pero deber ordenarse de oficio, o sin nueva peticin, todo aquello que fuere una consecuencia inmediata o accesoria legal de una providencia o solicitud, y en caso de duda bastar la peticin verbal del interesado, la cual se mencionar en el mismo auto, sin hacerla constar por separado. Deber por consiguiente, decretarse de este modo, todo lo necesario para que se lleve a efecto y se complete una prueba o diligencia ya ordenada; y el juez que exija escritos innecesarios, ser responsable por el valor de ellos, responsabilidad que impondr el tribunal superior con solo la vista del escrito en que se haya hecho constar tal exigencia, sin que el juez lo haya contradicho en el auto respectivo. Tambin deber reiterarse a solicitud verbal, cualquier mandato que no haya tenido efecto por hecho o culpa de la oficina o de la otra parte. Art. 193.-Los tribunales o jueces no podrn ejercer su ministerio sino a peticin de parte, salvo los casos en que la ley los faculte para proceder de oficio. Reclamada su intervencin en forma legal y en negocio de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin. Podemos sealar, entre otras, las principales aplicaciones: i) El actor es el nico autorizado para promover el proceso (nemo iudex sine actore). EI juez no puede iniciar de oficio un proceso aunque conozca todos los pormenores de la cuestin y la violacin de la ley El art. 935, inc. 2 Pr., dispone que no puede obligarse a nadie a mostrarse actor. Aunque no lo consagre expresamente este cuerpo de leyes, tampoco puede obligarse al demandado a asumir la defensa y a oponer excepciones. ii) Una vez iniciado el proceso, corresponde a las partes impulsarlo para que avance. iii) Las partes deben aportar las pruebas y hacer los alegatos correspondientes. iv) Las partes pueden disponer sobre la relacin material mediante el desistimiento, deserci6n, transaccin, abandono y allanamiento. 90

v) EI juez debe dictar su sentencia de acuerdo con lo alegado y probado por las partes. El art. 424 Pr. dice: Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con la demanda y con las dems pretensiones deducidas oportunamente en el juicio, haciendo las declaraciones que esta exija, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Cuando estos hubieren sido varios, se har con la debida separacin el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos. La violacin del artculo transcrito da lugar a la casacin de fondo fundada en el art. 2057, incs. 4 y 5 Pr. No sucede lo mismo en cuanto al derecho. EI Juez conoce el derecho y debe aplicarlo y, como consecuencia, no rige el principio dispositivo. De acuerdo con el art. 1027 Pr., los jueces pueden suplir las omisiones de los demandantes, y tambin de los demandados, si estas pertenecen al derecho; pero no pueden suplir de oficio el medio que resulte de la prescripcin, lo cual se deja a la conciencia del litigante, ni las omisiones de hecho. En el antiguo derecho griego, el derecho era objeto de prueba y el juez solamente poda sentenciar con base en el derecho invocado y probado por las partes. EI art. 369 del Cdigo de Procederes Santa Cruz de 1833, dado para Bolivia, primer cdigo procesal de Amrica, consagraba el principio de que el juez solamente deba aplicar el derecho proporcionado por las partes. En la Unin Sovitica y dems pases socialistas se le permita al juez apartarse de la demanda y conceder lo probado, aunque no est pedido. vi) Solo a las partes les corresponde el derecho de interponer los recursos establecidos por la ley, ya que son ellas las que pueden ser agraviadas con la resolucin recurrida. No obstante, y a pesar de no existir apelacin deben consultarse las sentencias de divorcio, separacin, nulidad del matrimonio y mayorizacin, de acuerdo con los arts. 181, 192, 197, 281 C. y 2046 y siguientes Pr. Tambin los terceros interesados pueden apelar de acuerdo con los arts. 492 y 493 Pr. vii) La cosa juzgada slo afecta a las personas que han sido partes en el proceso. No obstante lo expuesto, existen algunos casos en que el juez puede actuar de oficio, por ejemplo, en las pruebas para mejor resolver, de acuerdo con el art. 213 Pr.; en las declaraciones de nulidad por impedimentos absolutos del matrimonio, de acuerdo con el art. 114 C.; en la declaracin de la nulidad absoluta de los actos y contratos, de acuerdo con el art. 2204 C.; declarando su incompetencia por razn de la materia y cuanta, de acuerdo con el art. 827, inc. 2 Pr.; y en los casos de consulta anteriormente enumerados. 91

El principio dispositivo ha merecido duras crticas de los autores. Al respecto, Hernando Devis Echanda dice: Consideramos equivocado este criterio, porque ejecutar justicia y obtener una sentencia que se acomode a la verdad y al derecho, es cuestin de inters social, cualquiera que sea la rama del derecho objetivo a que corresponda la cuestin que constituye el objeto del proceso: penal, civil, laboral, etc. En el proceso civil moderno se deben dar al juez facultades especialmente en materia de pruebas, para decretarlas oficiosamente con absoluta libertad, para que la falta de iniciativa de las partes y las maniobras de estas no ahoguen su criterio ni burlen la justicia y para hacer efectiva la lealtad procesal, la buena fe, la igualdad real de las partes, la economa y la celeridad del proceso, poniendo freno a las actividades dilatorias o dolosas de los litigantes y evitando la injusticia de la sentencia que niega el derecho a la parte cuyo abogado descuida la defensa o es menos capaz o de mala fe (lo cual le ocurre generalmente a la ms pobre e ignorante). Debe aplicarse al proceso el principio fundamental del derecho moderno, sobre la proteccin de los dbiles. Estas facultades se otorgan en el nuevo C. de P. C. colombiano14 . En la doctrina se distingue entre el principio dispositivo y el impulso procesal. En virtud del primero solo las partes pueden iniciar el proceso y realizar los actos necesarios para obtener sus fines (contestar la demanda, presentar pruebas, recurrir, etc.). El segundo se refiere al avance del proceso en sus diversas etapas hasta llegar a su conclusin. Este avance lo pueden hacer las partes (impulso de parte)o el juez (impulso oficial), El impulso oficial es compatible con el principio dispositivo. Pero, en realidad, es una modificacin del principio dispositivo por parte del inquisitivo. La Ley de Enjuiciamiento Civil espaola se sita dentro del sistema de impulso oficial, que ofrece buenos resultados, a partir de la reforma de 1924. En el proceso penal, concretamente en el ejercicio de la accin, existen dos principios en contraposicin: el dispositivo y el de oficialidad. En virtud del primero se procede sobre la base de una pretensin particular de tutela, la cual puede tomar diferentes formas: acusacin particular, acusacin privada, profesional o popular. Con base al segundo, se promueve la acusacin penal por medio de los rganos encargados de ello: el juez iniciando y continuando de oficio (principio inquisitivo), o el Ministerio Pblico encargado de acusar. Tres son los sistemas que se han desarrollado en el proceso penal: el acusatorio, el inquisitivo y el mixto. Originalmente predominaba el primero, siendo similar al proceso dispositivo civil. Luego aparece el inquisitivo. Se sostiene que nace en el Oriente y pasa a Grecia y Roma en ciertas pocas, renaciendo en la Edad Media, sobre todo dentro del sistema de la Iglesia Catlica (el Santo Oficio o Inquisicin). Parte de la idea muy acertada de que la persecucin del delito es una funcin del Estado y no de la vctima, pero su lado negativo consiste en encargar la investigacin y la sentencia al mismo juez, convirtindolo as en juez y parte en el proceso.
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Hernando Devis Echanda, Compendio de Derecho Procesal, t. I, 2 ed.. Teora General del Proceso, Bogot, Edit. A B C, 1972, pg. 40.

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Despus de la Revolucin francesa resucita el sistema acusatorio, pero posteriormente se consagra el sistema mixto, aceptado por la mayora de los pases, menos por los del Common Law. El sistema mixto es adoptado por el Cdigo de Instruccin Criminal francs de 1808, de donde pas a Espaa en la Ley de Enjuiciamiento Penal de 1872, siendo seguido por la mayora de los pases latinoamericanos. El sistema acusatorio presenta las caractersticas siguientes: i) La acusacin penal es la que pone en movimiento a la jurisdiccin y no permite el ejercicio de oficio de la accin penal. Esta se concede a la vctima del delito, a sus familiares o a cualquier ciudadano. ii) Existe libertad de defensa, sin obstculos, a lo largo del proceso. iii) El juez es un espectador con pocos poderes. Puede ser recusado por las partes. iv) Generalmente existe participacin popular en la decisin del proceso junto con el tribunal, que acta con frecuencia en nica instancia. v) El juicio es oral, pblico y contradictorio. vi) La medida precautelar de prisin preventiva existe excepcionalmente, pues por lo comn el procesado goza de libertad hasta la condena. vii) En forma semejante al proceso civil, las pruebas son las solicitadas por las partes, porque el juez generalmente carece de poderes de investigacin. viii) La sentencia hace trnsito a cosa juzgada y raramente se admite el indulto o gracia. ix) Las pruebas son apreciadas libremente por el tribunal. El sistema inquisitivo tiene las caractersticas siguientes: i) Monopolio de la accin penal en manos del Estado, que la ejerce a travs de organismos especiales (Ministerio Pblico, Procuradura de Justicia, etc.). Tambin se permite que la ejerza de oficio el juez, luego de una denuncia secreta o an annima. ii) Los tribunales son permanentes y se admite la doble instancia. No se admite la recusacin de los jueces. iii) El juez es el director del proceso y acta activamente en la investigacin y bsqueda de la verdad. El imputado carece de derechos. 93

iv) Se usa con frecuencia la confesin mediante la tortura. v) El proceso es secreto, escrito y no contradictorio. vi) Se aplica el sistema de las pruebas legales. vii) Al inculpado se le somete a prisin preventiva e incomunicacin. Se parte de la idea de presumir culpable al reo, salvo prueba en contrario. viii) Se aplica el indulto o gracia. En el sistema mixto, el proceso se divide en dos perodos: el de instruccin (o sumario) y el de plenario. El primero tiene las caractersticas del sistema inquisitivo y el segundo los del acusatorio. Aunque puede variar de pas a pas, sealamos sus principales caractersticas: i) La accin penal es ejercitada por el organismo estatal creado al efecto (Ministerio Pblico, etc.). Se admite con cierta frecuencia que sea iniciado de oficio por el juez (ejercicio de la jurisdiccin sin accin o bien ejercicio de la accin). Se permite el ejercicio de la accin civil por el perjudicado (parte civil). ii) En el sumario, la jurisdiccin es ejercida por un juez letrado. Durante el plenario acta un juez letrado o un tribunal de jurado, o un juez letrado con el jurado. iii) Durante el sumario se da la prisin preventiva con la exclusiva finalidad de evitar la fuga del inculpado y la ocultacin de pruebas. Tambin se acepta en virtud de excesiva peligrosidad. iv) El jurado valora la prueba por el sistema de la libre conviccin, y los jueces legos por el de la sana crtica. Se presume la inocencia del inculpado. v) El sumario es escrito y en l los poderes del juez son absolutos y las facultades del inculpado son muy restringidas. El plenario, por el contrario, es pblico, oral y contradictorio. Las pruebas recogidas en el sumario deben ser repetidas en el plenario. vi) Se admiten los recursos de apelacin, casacin y revisin. Como puede observarse, en el proceso acusatorio rige el principio dispositivo en toda su extensin; en el inquisitivo este principio es avasallado; en el mixto sufre importantes modificaciones, ya que en el proceso penal el objeto de la controversia es de inters pblico: la sancin de la violacin de la ley penal. Veamos. El ejercicio de la accin penal se rige por el principio de oficialidad. Esto significa que la pretensin penal la ejerce un rgano de carcter pblico (Ministerio Pblico). Se admite que el juez inicie de oficio la investigacin y el procedimiento. 94

La accin penal debe ejercerse en forma necesaria (es decir, indispensable, inevitable) al verificarse el hecho supuestamente delictivo. No cabe, pues, considerar su oportunidad, esto es, si conviene o no ejercitar la pretensin, como sucede en el proceso civil. A diferencia del proceso civil, el penal es indispensable en principio por las partes (acusador y acusado). Una vez ejercitada la accin penal el proceso debe llevarse hasta su culminacin. No se permite el desistimiento, el allanamiento ni la transaccin, o la aplicacin de estas figuras es muy restringida15 , pues no son propias del proceso penal, aunque se registran algunas manifestaciones. No obstante lo expuesto, para los delitos de accin privada (estupro, injurias, calumnias, etc.) se mantiene el principio acusatorio. La acusacin slo la puede promover el ofendido o el Estado con su consentimiento, porque la persecucin puede causar ms dao que la ausencia de juicio. B. Principio de igualdad Por este principio se garantiza a las partes igualdad de oportunidades para invocar y alegar en el proceso sus derechos y defensas. Este principio es una aplicacin del principio de igualdad ante la ley16 . Para el juego de este principio debe tenerse en consideracin la desigual posicin que ocupan el demandante y el demandado. Esta produce particulares derechos, cargas y obligaciones. Por ejemplo, el demandante debe rendir fianza de costas, el demandado no; el apelante tiene que cumplir con ciertos requisitos para evitar la desercin, el apelado no. Este principio tiene, entre otras, las aplicaciones siguientes: a) Las partes deben ser odas en las defensas de sus derechos. Nadie puede ser condenado sin haber sido odo y vencido en juicio.

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Nuestra legislacin se ha referido a algunas figuras de extincin del proceso que provienen de las partes, a saber: a) el art. 46 In. permite el desistimiento de al acusacin en los delitos de orden privado y en los que dan lugar a procedimiento de oficio por parte del ofendido, pero en este ltimo caso el proceso no termina, pues contina impulsando de oficio el procedimiento y el ofendido conserva el derecho de mostrarse parte en cualquier estado del juicio, por lo que se sostiene que es un desistimiento de los trmites y no de la accin. Una modalidad del desistimiento es el perdn o el matrimonio del ofendido y el ofensor en los delitos de violacin, estupro, rapto y corrupcin (art. 208 Pn); b) el abandono o desercin no concluye el juicio en los delitos que dan lugar a procedimiento de oficio (arts. 46 y 47 In.). Es una figura peculiar del proceso civil, aunque actualmente se pretende reducir su aparicin. El nuevo Cdigo Procesal Civil italiano lo ha suprimido nominalmente, porque aparece reducido al nombre de extincin por inactividad de las partes (art. 307); c) se permite la transaccin sobre los delitos de orden privado (arts. 352 In. y 2184, inc. 26 Pr). En la actualidad la doctrina considera que no es admisible ni siquiera en los delitos privados, pues piensa que el acusado no puede disponer, porque no le pertenecen, del derecho de penar y del derecho de accin. Pero no era as cuando por tenerse una concepcin privada del delito se permiti la composicin pecuniaria; d) la retractacin es un modo de terminar el proceso de injurias y calumnias, y procede del ofensor (art. 42 Pn.). 16 Este principio est consagrado en el art. 27 Cn.

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b) Las pruebas deben ser recibidas con intervencin de la parte contraria. El art. 1086 Pr. estatuye que las pruebas deben producirse con citacin de la parte contraria. c) Nadie puede ser juzgado (persona o grupo de personas) por tribunales especiales creados para el caso, ya sea en lo civil o en lo penal, sustrayendo a las partes de sus jueces naturales. Esta es una garanta consagrada hace siglos en el derecho constitucional ingls. El art. 23 Pr. dispone que nadie puede ser separado de sus jueces competentes. No se podr, en consecuencia, establecer tribunales ni comisiones extraordinarias. La Corte Suprema sostiene que la renuncia a priori de la apelacin debe ser recproca por ordenarlo as el art. 497, inc. 2 Pr., evitando con ello la indefensin, al igualar a las partes en la relacin procesal. La renuncia unilateral anticipada no est permitida, pero s la tcita por no apelar de la resolucin.17 Nadie puede ser privado de la vida, la libertad, el honor y la propiedad sin que se le haya seguido un debido proceso. Para que este se d es preciso que concurran las garantas siguientes: a) Conocimiento personal del demandado sobre la existencia del juicio para que pueda defenderse (emplazamiento o citacin). Violara este principio la ley que regule un emplazamiento que no garantice una oportuna y posible comparecencia, como, por ejemplo, establecer breves plazos de emplazamiento que hicieran imposible la comparecencia; emplazamiento para que comparezcan personalmente, sin permitir hacerlo por medio de representante, a personas que se encuentran en el extranjero. b) Amplia oportunidad a las partes para que puedan ejercer sus derechos y defensas, como, por ejemplo, un razonable trmino de pruebas, el otorgamiento de recurso para impugnar las sentencias. No se vaya a creer que, para cumplir esta garanta, todos los juicios deben tener el trmino de pruebas de veinte das del juicio ordinario. Desde este punto de vista los juicios sumarios, ejecutivos y otros no cumpliran tal principio. Pero este principio no tiene en mente un plazo determinado para que pueda ser cumplido. Lo nico que reclama es la concesin de un trmino prudente, de un trmino razonable de prueba, el cual puede ser de ms de veinte das o de menos de veinte. La doble instancia tiene amplio reconocimiento en la doctrina y legislaciones de los pases. Se concede el recurso de apelacin con la finalidad de que se corri17

S. 1:30 p. m. del 25 de febrero de 1976, B. J., pg. 32.

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jan los errores que pudo haber cometido el juez de primera instancia. Para mayor garanta de la segunda instancia, el rgano que conoce de ella generalmente es colegiado. En lo contencioso-administrativo no se cumple con esta garanta la ley que no permite la presentacin de pruebas o que niegue el recurso de amparo una vez agotada la va administrativa. c) El juzgamiento de las partes por sus jueces naturales y a la vez imparciales. Queda excluido el juzgamiento por tribunales especialmente constituidos para conocer del asunto o asuntos. Estos tribunales generalmente carecen de honestidad y, adems, no son imparciales. d) Igualdad para las partes a lo largo del proceso. La violacin de la garanta del debido proceso no se presenta en todos los actos procesales, sino en los que pueden dar lugar a la privacin de la defensa de los derechos y pretensiones de las partes (emplazamiento, trmino de prueba, recurso, etc.). Couture, en su obra Las Garantas Constitucionales del Proceso (Estudios) manifiesta que el proceso no debe ser una farsa, sino el vehculo id6neo para el ejercicio del derecho: lo suficientemente gil como para no agotar por desaliento al actor y lo suficientemente seguro para no angustiar por restriccin al demandado. Para el estudio del debido proceso distingue entre actos constitutivos y actos de obtencin. Como parte de los primeros, seala: los convenios procesales (conciliacin, transaccin, prrroga de competencia y nombramientos de peritos); las declaraciones unilaterales de voluntad (otorgamiento y revocacin de mandato); participaciones de voluntad, que difieren de las anteriores en que la voluntad no tiene por qu coincidir con el efecto producido (allanamiento de la demanda, confesin y juramento). Indica como actos de obtencin: las peticiones para que el juez dicte una resolucin de contenido determinada; las afirmaciones o participaciones de hechos o de derechos adecuados que las partes hacen al juez para que sea acogida la peticin; las pruebas presentadas por las partes para convencer al juez sobre la verdad de la afirmacin de hecho. El proceso puede prescindir de los actos constitutivos; pero no de los de obtencin, pues son indispensables para el ejercicio del derecho. Los procesos cautelares, que difieren la controversia para despus de consumada la medida, y los procesos monitorios, que invierten el contradictorio (se dicta inicialmente la sentencia y despus se abre la oposicin), no son estimados por la doctrina como violatorios de los principios del debido proceso.

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C. Principio de adquisicin procesal Este principio se manifiesta principalmente en materia probatoria. Las pruebas benefician y perjudican al que las presenta. No puede invocar solo la parte que le beneficie, desechando la parte que le perjudica. La prueba, pues, en este sentido es indivisible. El art. 2270 C. precepta que no se pueden presentar en juicio instrumentos pblicos ni privados con calidad de estar solo a lo favorable de su contenido. Aunque nuestro Cdigo Civil solo regula en el referido artculo el supuesto de la prueba instrumental y el Cdigo de Procedimiento Civil calla en lo que atae a su consagracin general o especial, se aplica a todas las pruebas, porque una vez rendidas pertenecen al proceso y no a las partes, aunque estas todava conservan la propiedad de los instrumentos representativos de algunas de ellas, como, por ejemplo, los documentos, que pueden ser retirados dejando copia de ellos. Esto es as porque el orden pblico y el prestigio de la administracin de justicia exigen que el juez o tribunal se pronuncie sobre toda la verdad que arroja el material probatorio y no en mrito de una parte de esa verdad, por atender intereses particulares. Es cierto que dentro del sistema dispositivo las partes asumen la carga de aportar las pruebas segn reglas establecidas en la ley, pero tal circunstancia no quiere decir que se acepten solo en lo favorable al proponente, puesto que, por un lado, pertenecen al proceso, y por otro, van dirigidas para que sean apreciadas por el juez y no por las partes. Los medios probatorios reflejan algo que sucedi en la extensin que se logra acreditar, y as los debe aceptar el juez o tribunal para sentenciar conforme a la verdad y a la justicia. El testigo declara lo que vio u oy; el perito emite su dictamen de acuerdo con lo que apreci, sea perjudicial o beneficioso al que lo propuso; el documento representa el acto o contrato en toda la extensin que le dieron los otorgantes o el que lo suscribi, y en su texto puede aparecer algo perjudicial al proponente de la prueba; el confesante reconoce el hecho que lo perjudica (de donde deriva su valor probatorio) y debe aceptarse en toda su extensin, salvo que fuere divisible. El juez o tribunal debe aceptar todas estas pruebas en la extensin que resulta del proceso, como cualquiera otra. D. Principio de consumacin procesal Realizados los derechos y facultades procesales, no se permite su ejercicio en otra oportunidad. Consumado el acto procesal, ya no puede ser repetido. Por ejemplo, si se contest la demanda, ya no se puede contestar otra vez, aunque se alegue error.

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E. Principio de economa procesal Lo que se pretende con este principio es economizar trmites, tiempo, energa y dinero. Dice Eduardo Pallares: Segn este principio, el proceso ha de desarrollarse con la mayor economa de tiempo, de energa y de costo, de acuerdo con las circunstancias de cada caso.18 La doctrina seala las aplicaciones siguientes: a) La justicia debe ser gratuita. Esto lo establece el art. 21 inc. 3 de la reciente Ley Orgnica del Poder Judicial. No obstante, la realidad muchas veces vuelve inoperante la gratuidad, por cuanto las partes tienen que hacer cuantiosos gastos para sostener un litigio (pago de abogados, etc.), por lo cual el legislador debe simplificar los procedimientos y buscarles asistencia y proteccin jurdica a los pobres. b) Los trmites y formas deben ser simples. La sencillez debe ser mayor en los juicios de menor cuanta. En nuestro derecho, los juicios de menor cuanta se tramitan en forma oral. El art. 1965 Pr. y su aclaracin por Ley del 27 de noviembre de 1968 dicen: Art. 1965. -En estos juicios no se presentarn escritos ni alegatos ni ser necesaria la dplica; el juez levantar actas de la demanda, contestacin y dems diligencias. Art. 1 .-Se aclara el artculo 1965 Pr. en el sentido de que las partes podrn presentar alegatos y peticiones en forma escrita. Cuando las partes presenten demandas o introduzcan recursos en forma escrita, los jueces proveern en la misma forma sin que por ello se entienda que se varen los trminos y dems disposiciones establecidas para los juicios verbales o de menor cuanta. c) Simplificar las pruebas onerosas. Por ejemplo, en la prueba pericial nombrar un solo perito por el juez. d) Se deben limitar los recursos en los juicios de menor cuanta. En un principio la fijacin de la cuanta era objeto de ley, por ejemplo: a) la Ley del 29 de agosto de 1968 fij en cuatro mil crdobas la cuanta mnima para la procedencia del recurso de casacin en los juicios civiles; b) En los juicios verbales no existe casacin (Ley de 3 de febrero de 1917), aunque en un principio se admiti; tampoco existe en los juicios escritos de baja cuanta sealados de previo por la Corte Suprema de Justicia. En la actualidad la cuanta la fija directamente la Corte Suprema de Justicia (hoy la cuanta est fijada en C$20,000 para las causas ventiladas en Managua y en C$15,000 para el resto del pas). e) Es conveniente crear tribunales especiales que conozcan de asuntos de repercusin social, aunque sean de poco valor pecuniario, v. gr. los tribunales laborales y de familia. Se pretende con estos tribunales la especialidad de los jueces y un menor gasto econmico de las partes.
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Eduardo Pallares. Derecho Procesal, pg. 72.

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F. Principio de publicidad Este principio tiene dos manifestaciones: a) El proceso es pblico y, como consecuencia, puede ser consultado por cualquier ciudadano o por la prensa. En esta forma el pueblo puede fiscalizar a la administracin de justicia. El art. 192 Pr. dice que los actos de los tribunales y jueces son pblicos, salvo los casos expresamente exceptuados. Por ejemplo, se permite que el juez reciba las pruebas a puerta cerrada, pero con la concurrencia de las partes, cuando se pueda provocar escndalo u ofensa a la moral, de acuerdo con el art. 1113 Pr. Tambin puede ordenar que el proceso se mantenga reservado en los juicios de divorcio y separacin de cuerpos forzado y de nulidad del matrimonio, de acuerdo con el art. 1618 Pr. b) Al acusado o demandado debe drsele intervencin desde la iniciacin del juicio. En el proceso secreto, por el contrario, el acusado es enjuiciado sin conocer lo demandado y la prueba presentada hasta que es llamado a declarar. Desde hace mucho tiempo el proceso penal en Nicaragua es pblico, recibiendo este principio categora constitucional. El art. 34 Cn. dice: Todo procesado tiene derecho, en igualdad de condiciones, a las siguientes garantas mnimas: 1) A que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. 2) A ser juzgado sin dilaciones por tribunal competente establecido por la ley. No hay fuero atractivo. Nadie puede ser sustrado de su juez competente ni llevado a jurisdiccin de excepcin. 3) A ser sometido al juicio por jurados en los casos determinados por la ley. Se establece el recurso de revisin. 4) A que se garantice su intervencin y defensa desde el inicio del proceso y a disponer de tiempo y medios adecuados para su defensa. 5) A que se le nombre defensor de oficio cuando en la primera intervencin no hubiera designado defensor; o cuando no fuere habido, previo llamamiento por edicto. El procesado tiene derecho a comunicarse libre y privadamente con su defensor.

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6) A ser asistido gratuitamente por un intrprete, si no comprende o no habla el idioma empleado por el tribunal; 7) A no ser obligado a declarar contra s mismo ni contra su cnyuge o compaero en unin de hecho estable, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, ni a confesarse culpable; 8) A que se le dicte sentencia dentro de los trminos legales, en cada una de las instancias del proceso. 9) A recurrir ante un tribunal superior a fin de que su caso sea revisado cuando hubiere sido condenado por cualquier delito. 10) A no ser procesado nuevamente por el delito por el cual fue condenado o absuelto mediante sentencia firme. 11) A no ser procesado ni condenado por acto u omisin que, al tiempo de cometerse, no est previamente calificado en la ley de manera expresa e inequvoca como punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley. Se prohibe dictar leyes proscriptivas o aplicar al reo penas o tratos infamantes. El proceso penal debe ser pblico. El acceso de la prensa y el pblico en general podr ser limitado por consideraciones de moral y de orden pblico. El ofendido ser tenido como parte en los juicios desde el inicio de los mismos y en todas sus instancias. En el proceso civil el demandado es llamado al proceso en virtud del emplazamiento y desde entonces puede asumir su defensa, sin que se le pueda poner obstculos. El art. 9 Pr. establece que toda persona tiene libre acceso a los tribunales para hacer efectivos sus derechos y para defenderlos, mientras que el art. 21 de la nueva Ley Orgnica del Poder Judicial establece que el Estado garantiza el acceso libre e irrestricto a los juzgados y tribunales para todas las personas, en plano de absoluta igualdad ante la ley para el ejercicio del derecho procesal de accin y la concesin de la tutela jurdica. G. Principio de concentracin En virtud de este principio el proceso se realiza en pocas audiencias, economizando actos y tiempo. Las audiencias deben ser prximas y reunir en ellas todo el material, de fondo o de forma, para su decisin. En nuestro proceso escrito, solo excepcionalmente se manifiesta. Por ejemplo, las excepciones dilatorias y perentorias deben oponerse conjuntamente en los juicios ejecutivos y sumarios para fallarse en la sentencia definitiva, salvo ciertas excepciones, de conformidad con los arts. 828 y 1739 Pr. 101

Por otra parte, deben evitarse los incidentes de previo y especial pronunciamiento, que paralizan la causa principal, las excepciones dilatorias y los recursos con efecto suspensivo. H. Principio de eventualidad En virtud de este principio las partes deben invocar oportunamente, en cada una de las etapas del proceso, los hechos, derechos, defensas y pruebas para el supuesto de que le puedan ser tiles, aunque de momento no lo sean. Por ejemplo, el demandante puede acumular en forma subsidiaria a la accin principal, las acciones incompatibles con aquella; el demandado puede esgrimir excepciones en forma subsidiaria a las primeramente invocadas, lo cual sucede generalmente en los juicios sumarios y ejecutivos donde se pueden oponer conjuntamente las dilatorias y perentorias, pasando a ser estas subsidiarias de aquellas, por razones obvias; el demandado se puede adherir a recurso de apelacin del demandante para que el tribunal de apelacin conozca de la excepcin o excepciones que el juez a quo no consider necesario analizar, en el supuesto de que el mencionado tribunal se pronuncie en contra de las acogidas por el juez a quo. Se impide en esta forma regresar a etapas procesales ya consumadas y se evita la multiplicidad de juicios. Segn Pallares, Por virtud del primero, las partes deben hacer valer y ejercitar en cada uno de los perodos los hechos o cuestiones sobre los que deseen una decisin judicial, para el evento de que ms tarde les pueda ser til aunque por el momento no lo sea.19 I. Principio de preclusin El proceso se desarrolla en etapas y el principio de preclusin viene cerrando y sellando cada etapa, impidiendo el retorno a ellas. V. gr., si el perdidoso no apel dentro del tiempo de ley, ya perdi su oportunidad, y no se le puede conceder otra20 ; si las partes no aportaron pruebas dentro del trmino probatorio, ya no lo podrn hacer en otra oportunidad, salvo las excepciones legales.21

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Eduardo Pallares. Derecho Procesal, pg. 74. De acuerdo con el art. 439 Pr., transcurridos los trminos para preparar, interponer o mejorar cualquier recurso, sin haberlo utilizado, quedar de derecho consentida y pasada en autoridad de cosa juzgada la resolucin a que se refiera, sin necesidad de declaracin expresa sobre ello. 21 Son nulas las pruebas presentadas fuera del trmino probatorio, salvo las excepciones legales (arts. 1086 y 1116 Pr.). Se pueden presentar fuera del trmino probatorio la prueba instrumental (art. 1136 Pr.) y de posiciones (art. 1203 Pr.), pero el juez o tribunal las tomar en cuenta si llegaren oportunamente a su poder, pues no estn obligados a esperar que se evacuen para la tramitacin y fallo del asunto. Tambin la promesa estimatoria puede deferirse en cualquier estado del juicio (art. 1248 Pr.). Los arts. 1106, 1156, 1254 y 1284 Pr. permiten, bajo ciertas circunstancias, recibir pruebas fuera del termino probatorio.

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Pallares sostiene: La preclusin es la situacin procesal que se produce porque alguna de las partes no haya ejercitado oportunamente y en forma legal, alguna facultad o algn derecho procesal. Si el demandado, por ejemplo, no contest dentro del trmino de ley la demanda, se le considera litigante rebelde y el juicio debe seguirse en rebelda; si no presenta oportunamente sus pruebas, pierde el derecho de hacerlo y, concluido el perodo de pruebas, el juicio sigue adelante.22 La doctrina (Chiovenda y Couture) seala las tres situaciones en que aparece la preclusin: a) Por no haber observado el orden u oportunidad dado por la ley para la realizacin del acto. Por ejemplo, no apelar dentro del trmino legal; no presentar las pruebas dentro de la oportunidad legal; no expresar agravios en el trmino de ley; etc. b) Por haber cumplido una actividad incompatible con otra. Por ejemplo, contestada la demanda, precluye el derecho de oponer excepciones dilatorias, a pesar de estar pendiente el trmino para interponerlas. Si el demandado contesta el fondo de la demanda y en el mismo escrito opone excepciones dilatorias, estas resultan inoperantes, ahogadas. c) Por haberse ejercido ya una vez, vlidamente, dicha facultad. Este es el principio de consumacin procesal expuesto anteriormente. Algunos autores, como Devis Echanda23 , consideran que este principio y el de eventualidad son una misma cosa. J. Principio de inmediacin El principio de inmediacin exige el contacto personal y directo del juez con las personas, hechos y pruebas del proceso. Si el contacto es con un elemento personal o subjetivo, partes o terceros, la inmediacin es subjetiva. Si el contacto es con cosas o hechos, la inmediacin se denomina objetiva (inspeccin para verificar hechos). Segn Pallares, El principio de inmediacin consiste esencialmente en que el juez est en contacto personal con las partes: reciba las pruebas, oiga sus alegatos, los interrogue24 . En nuestro proceso civil rige este principio en la prueba de

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Eduardo Pallares. Diccionario, pg. 566. Devis Echanda, Ob. Cit., t. I, pg. 45. 24 Eduardo Pallares. Derecho Procesal, pg. 76. La inmediacin, la oralidad y la publicidad crean el ambiente necesario para el funcionamiento del sistema de la libre apreciacin de la prueba, por eso expresa Gerhard Walter que son las tres columnas en que descansa tal sistema. La supresin de una de ellas contribuye al derrumbe de la libre apreciacin. (Libre Apreciacin de la Prueba. Edit. Temis. Bogot, Colombia. 1985, pgs. 373 y ss.).

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inspeccin, en la testifical y en la absolucin de posiciones, que se reciben en presencia del juez. La inmediacin debe darse durante todo el proceso, principalmente en los debates y la recepcin de la prueba. En esta ltima significa contacto directo con el hecho a probar o cuando menos con el medio. Oralidad e inmediacin son dos nociones distintas, pero su ambiente y juego amplio se da en el proceso oral. No obstante, algunos consideran que puede aplicarse en diferentes dosis en un mismo proceso y hasta sostienen que un juicio oral puede ser mediato y uno escrito ser inmediato. El art. 186 Pr., a pesar de que este cuerpo de leyes consagra un proceso escrito, recoge el principio de inmediacin en materia probatoria al disponer que los jueces y magistrados, en su caso, recibirn por s las declaraciones y presidirn todas las diligencias de prueba. La inmediacin probatoria sufre algunas excepciones legales: a) el juez o magistrado no presencia el libramiento del testimonio o certificacin hecho por el encargado del archivo, oficina o registro, o por el secretario en cuyo oficio radiquen los autos, y por el del pleito en otro caso, a tenor del art. 1126, inc. 3 Pr.; b) el cotejo de documento pblico se practica por el secretario (aunque lo puede hacer el juez o tribunal), de acuerdo al art. 1128 Pr.; c) la inspeccin practicada por un juez puede ser aprovechada por otro judicial, de acuerdo al art. 2418 C.; d) en el acto de reconocimiento pericial no participa el juez; e) cuando la prueba deba practicarse fuera del lugar en que reside el juez del juicio, el art. 1115 Pr. y otros, autorizan que la reciba otro judicial por medio de exhorto; f) y el art. 214 Pr. permite que solamente un magistrado reciba la prueba, lo que significa que para los otros ser mediata. La violacin del art. 186 Pr. produce la nulidad del acto y hasta se sostiene que acarrea su inexistencia, lo cual significa que no es convalidable y puede ser denunciada de oficio. No obstante, existe una conjura entre jueces y litigantes para destruir la eficacia de tan importante disposicin: los secretarios reciben las pruebas sin la presencia del juez, y los litigantes no protestan ni piden la nulidad. Han sido fundamentalmente dos factores los que han contribuido a ello: la falta de vigilancia de las autoridades superiores del Poder Judicial, y el carcter escrito de nuestro proceso, que no produce un ambiente propicio para que funcione la inmediacin probatoria, pues jueces y litigantes encuentran muy cmoda la comunicacin escrita y ms ajustada a su formacin acadmica general. K. Principio de la escritura y de la oralidad En dos formas se pueden comunicar las partes entre s y con el juez: en forma oral o en forma escrita. Histricamente, al no existir la escritura, surgi primero la forma oral y prevaleci mientras las relaciones eran pocas y sencillas, y an no se senta la necesidad de que un tribunal superior revisara la sentencia del inferior. Despus viene el procedimiento escrito, ante el aumento de las relaciones jurdi104

cas y la necesidad de asegurar los resultados de la justicia. Se impone durante muchos siglos. Pero el procedimiento escrito se vuelve complicado y lento, por lo cual comienzan a surgir soluciones a esos defectos: revitalizar el procedimiento escrito con principios del oral, y en el extremo se encuentra la sustitucin del proceso escrito por el oral. Que el proceso sea oral o escrito no es una cuestin simple que carezca de importancia; por el contrario, es capital. No consiste exclusivamente en determinar si solo se habla o se escribe, si se habla ms y se escribe menos, o viceversa. Se encuentra en juego nada menos que la aplicacin de los principios rectores del proceso, la celeridad y acierto de la justicia y hasta los fines polticos del Estado. En el siglo XIX el proceso oral tom un gran auge y parte de los pases europeos lo implantaron: Francia en el Cdigo de Procedimiento Civil del 24 de abril de 1806, puesto en vigencia el 1 de enero de 1807, que inici la reforma en la Europa continental; en Alemania por ley de 1877, modificada por las Novelas de 1909, 1924 y 1933; Austria por ley de 1 de agosto de 1895, puesta en vigencia el 1 de enero de 1898, modificada por la Novela de 1 de junio de 1914. Francia no estableci la oralidad en su plenitud, a diferencia de Alemania y Austria, pas que se inspir en la reforma alemana y mejor el sistema, dndole una fisonoma propia por obra del jurista Franz Klein. No se crea que el proceso oral se distingue porque la manifestacin del juez y de las partes sea esencialmente verbal. Es mucho ms que eso. Para que exista proceso oral, es preciso que se encuentre acompaado de las condiciones siguientes: a) Comunicacin oral en el proceso. Fundamentalmente las partes entre s y con el juez, deben comunicarse en forma oral. La comunicacin oral es directa, sin intermediaciones. En cambio la comunicacin escrita es indirecta, por medio del escrito correspondiente. Lo expuesto no quiere decir que la escritura est ausente en su totalidad en el procedimiento oral. Por el contrario, la escritura cumple la funcin de elevar a documento las actuaciones verbales, a fin de conservar memoria de lo actuado. Los juicios puramente orales pertenecen a una poca muy primitiva, segn lo hemos sealado antes. En el juicio oral existen pasajes escritos para documentar las partes ms importantes del juicio. Por ejemplo, las actas que recogen las declaraciones de los testigos y los alegatos de las partes en las audiencias, las resoluciones interlocutorias tomadas por el juez, la sentencia definitiva, los escritos preparatorios de demanda y contestacin, etc. Tambin el proceso resulta escrito para el juez que falla el fondo del asunto, sin haber conocido personalmente sobre todo el material que forma el juicio, o 105

cuando conoce el tribunal de apelaciones o de casacin en virtud de los respectivos recursos. b) Concentracin. Aunque el principio de concentracin puede aplicarse al proceso escrito, desempea mejor papel en el proceso oral. En virtud de este principio, el proceso debe reducirse a pocos actos y audiencias (una o dos audiencias, unas prximas a otras), a fin de que el juez pueda frescamente, grabadas todava en su memoria las impresiones de los sucesos importantes, fallar en el juicio que l mismo levant. Este principio le comunica rapidez al proceso y sita al juez en una mejor posicin para fallar. Se permite que hasta el final de la ltima audiencia las partes puedan presentar pruebas; pero a fin de evitar sorpresas y caos, el juez tiene facultades para imponer orden en la invocacin de los derechos y defensas, bajo la sancin de la preclusin, la cual es utilizada como una medida correctiva y no como un principio, a diferencia dei proceso escrito. El principio de concentracin tambin comprende a los incidentes y a las resoluciones interlocutorias. Las cuestiones fundamentales, como los presupuestos procesales, deben fallarse en audiencia previa, en la misma que se discute el fondo o en la sentencia definitiva. Lo ms aconsejable es hacerlo en la primera y segunda forma, para evitar pleitos intiles. Por otra parte, debe negarse la apelacin de las sentencias interlocutorias. c) Inmediacin. En el proceso oral se aplica el principio de inmediacin. El juez debe asistir y participar activa y personalmente en las audiencias y recibir la prueba. Es actor, junto con las otras partes, en la obra que se est realizando en su juzgado. En otras palabras, el juez es coactor de la obra. En cambio en el proceso escrito, el juez es un lector de la obra. Ejemplo de participacin prctica e inteligente en el proceso es el de Sancho Panza impartiendo justicia en la Insula Barataria. Despus de observar y preguntar, para averiguar la verdad de los hechos, decide poner en conflicto entre dos valores a la mujer supuestamente ultrajada por el rico ganadero. Estos dos valores, que generalmente pesan en la conciencia de las personas, son: el honor y el oro. Pero la referida mujer demostr ante la mente de Sancho que defendi con una fuerza extraordinaria el oro, sin que se lo haya podido quitar el ganadero, no poniendo el mismo empeo en la defensa del honor. La inmediacin pierde eficacia en los tribunales colegiados y en las actuaciones con juez instructor; por ello una corriente doctrinal piensa que es preferible el juez nico, a lo cual se opone Chiovenda. d) Identidad del juez que levanta el juicio con el que lo falla. El juez que levanta la estructura de conocimiento del juicio debe ser el mismo que falle el fondo del 106

asunto. De otro modo, perderan su valor los elementos anteriormente expuestos. El juicio sera escrito para el juez que no particip en la formacin del proceso. e) Mayor poder del juez. Para que se cumplan a cabalidad los principios que informan a este tipo de proceso, se le conceden amplios poderes al juez en su conduccin y decisin, a saber: ordena los debates de las partes; decreta de oficio algunas pruebas; notifica de oficio las resoluciones judiciales; interroga a las partes, a los testigos, a los peritos; amonesta a las partes con preclusiones; aprecia las pruebas mediante sistemas que la dejan a su arbitrio (sana crtica, libre convencimiento, etc.). Estos sistemas de amplitud de la prueba son inherentes a la naturaleza del juicio oral, aunque se aplican tambin al proceso escrito. f) Condiciones locales adecuadas para su establecimiento. Entre las gestiones indispensables para su establecimiento, citamos las siguientes: i) Ambiente democrtico. Los procesos escritos americanos contemplan una serie de instrumentos y recursos para que las partes puedan defenderse de las actuaciones del juez consideradas perjudiciales: incidentes, recursos, control de la apreciacin de la prueba por medio del sistema de la prueba legal, etc. Todos estos son instrumentos de seguridad jurdica que someten al juez en forma estricta a la ley. En este tipo de proceso las partes estn rodeadas de una serie de garantas, que en muchas ocasiones paralizan o atrasan el proceso. En el proceso oral muchos de esos instrumentos son suprimidos o restringidos y, en general, se le deja bastante arbitrio al juez en su conduccin y decisin sacrificando as en parte la seguridad jurdica, por lo cual es condicin indispensable que el pueblo sirva de contralor del cumplimiento de la legalidad dentro del juicio, aspecto este que solo se puede lograr en los pases democrticos y no en los totalitarios (de izquierda o de derecha). En aquellos los grupos de presin, la prensa, la televisin, las amplias libertades, etc., permiten que la ciudadana controle la marcha de una buena administracin de justicia. Por el contrario, en los totalitarios, al no existir los referidos derechos y garantas, podra convertirse en instrumento poltico del partido en el poder. Sera como Pandora, inspirado en los mejores principios, pero destinado a llevar la caja que una vez abierta dejara escapar los males propios del sistema poltico. En materia penal se tornara una mquina perfecta de represin y condena para defender al Partido. No es por casualidad por lo que Mussolini haya establecido el juicio oral en el Cdigo italiano de 194225 , y que en URSS y dems pases socialistas tambin se consagrara. ii) Prestigio del poder judicial. Tambin es necesario que el pueblo crea y sienta que su justicia es equitativa y eficiente, por cunto los funcionarios que la administran son honestos, capaces y justos. Solo as podran soportar un cambio de esta envergadura, siempre que las condiciones sociales, econmicas y polticas lo permitan, ya que de otra manera no sera aceptable.
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Sobrevivi tal Cdigo por la alta calidad moral y cientfica de sus autores (Calamandrei, Carnelutti, Redenti y Conforti).

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Couture habla de la necesidad de un clima de confianza para poder implantar la oralidad: La oralidad, para ser implantada, tiene necesidad de crear un estado de confianza en el juez. Se apoya en un principio de fe; y la fe en el derecho, no es una cosa que viene de arriba a abajo, sino que nace de abajo hacia arriba; que no se impone por acto de autoridad del Estado, mediante un Cdigo de tal o cual estructura, sino que nace de la conciencia misma del pueblo, hecha de seguridad en el honor y rectitud de sus magistrados. El otro fundamento, el del contralor pblico de la justicia, reposa sobre una admirable tradicin democrtica. En el juicio oral; los protagonistas no son ni el juez ni las partes. Yo dira que como en las peras rusas, el protagonista es el pueblo; l es quien est sosteniendo con su aliento, da a da, la vida misma de la justicia.26 Sin las anteriores condiciones, la ciudadana correra peligro y el pueblo no confiara en ella. Sera preferible, por ejemplo en materia penal, estar detenido dos aos esperando angustiosamente el final del proceso escrito, que ser condenado a veinte aos en un proceso breve oral por precipitacin o por influjo poltico. El juicio oral goza de mucha simpata entre los procesalistas y, como hemos visto, lo han acogido algunos pases. Donde mayor aceptacin ha tenido es en el proceso penal y en el proceso laboral, aunque no faltan crticos de este tipo de procedimiento. No obstante la simpata de que goza y de las recomendaciones hechas por congresos de derecho procesal, muchos pases no lo han aceptado, pues requiere de ms jueces y de mayor costo, por una parte; y por otra parte, no se adapta a las condiciones econmicas, sociales y polticas de todos los pueblos, las cuales deben tomarse en cuenta para establecer cualquier tipo de institucin jurdica, no solo la implantacin del proceso oral. Su construccin dogmtica es formidable. Su forma sencilla, natural, rpida, reforzada por principios cientficos del derecho procesal (concentracin, inmediacin y economa procesal), lo vuelven atractivo e idealmente perfecto. A pesar de las crticas que le han hecho al proceso oral (aun en Alemania), contina teniendo partidarios, aunque en la actualidad se piensa que es ms conveniente suavizar el proceso escrito con principios que informan al proceso oral. Al proceso oral se le han hecho las crticas siguientes: a) Se presta a la superficialidad y a una decisin de fondo precipitada. Los que hacen esta crtica sostienen que las partes en el proceso escrito pueden medi26

Eduardo Couture. Estudios. Tomo II, pg. 323.

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tar y profundizar en sus alegatos, lo mismo que el juez en su sentencia, a lo que no se presta el. oral. b) El proceso oral se encuentra sujeto a omisiones, sorpresas y errores. Esto se debe a la precipitacin. c) El proceso oral se presta a que prevalezca la oratoria. En el proceso oral se impone el que tiene el don de la oratoria, por lo cual es posible que la parte vuelva importantes cosas accesorias: que las verdades queden ocultas y surja la mentira; que el juez resulte ms impresionado favorablemente a lo expuesto oralmente que a las realidades que constan por escrito; etc. d) Necesita de ms jueces y dinero. Es preciso aumentar el personal y los instrumentos mecnicos para registrar los debates y peticiones, lo cual representa mayor costo. Chiovenda, fundador de la escuela italiana y gran defensor del juicio oral, sostiene que la organizacin colegiada de los tribunales de primera instancia encuentra su razn de ser en el proceso oral, sobre todo en el penal. Por otro lado, entre los beneficios que se le encuentran al proceso oral, tenemos: a) Rapidez y economa. Los juicios orales son rpidos (pocos actos y audiencias), lo cual redunda en una justicia oportuna y barata, a diferencia del escrito que es abundante en actos, retardado y caro. Por eso el juicio oral atrae a la ciudadana. Chiovenda cita varios casos en los que se puede apreciar el desarrollo de los principios y el tiempo del proceso oral, segn la pureza con que funcione. Con relacin al tiempo, resulta: proceso italiano: se inicia el 15 de enero de 1907 y concluye el 20 de diciembre de 1907; proceso germnico: se inicia el 15 de enero de 1907 y concluye el 22 de marzo de 1907; proceso austraco: se inicia el 15 de enero de 1907 y concluye el 8 de marzo de 1907; proceso ingls: se inicia el 14 de enero de 1911 y concluye el 15 de julio de 191127 . b) Mayor acierto en la decisin. La participacin activa y directa del juez en el proceso le despierta un inters especial que lo conduce a averiguar con diligencia la verdad, lo cual se traduce en una resolucin ms acertada y justa. El proceso de ascendencia hispnica tiene una estructura semejante al del cannico-romano del siglo XIII. Nuestro proceso, al igual que el espaol (Leyes de
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Enrique Vescovi seala que en Francia e Italia el proceso oral ha sido desnaturalizado en la prctica y adems es tardado, a diferencia de lo que sucede en Alemania, Austria y Bulgaria. Las estadsticas de duracin de los juicios en los dos primeros pases son: el promedio de los juicios que duran menos de tres meses anda entre el 26% y el 34%, de tres a seis meses entre el 29% y el 33%, de seis a doce meses entre el 21% y el 28%, y ms de un ao entre el 6% y el 12%. En Bulgaria las estadsticas son: procesos terminados en un mes, entre el 68% y el 72%; entre uno y tres meses, 10% al 22%; ms de tres meses, entre el 7% y el 9%. (Derecho Procesal Civil. Ob. cit. T. I, pgs. 61 y ss.).

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Enjuiciamiento Civil de 1855 y 1881), es escrito28 , aunque excepcionalmente se realizan actuaciones orales, como los alegatos orales celebrados en apelacin o casacin. Es retardado y complicado. Se puede prolongar mediante recursos e incidentes. Tambin permite confundir al juez mediante copiosos alegatos, algunos sin trascendencia. Todo lo actuado aparece de un grueso y fro expediente que recorre dos instancias y una revisin en casacin. No existe, pues -salvo escasas excepciones- el principio de inmediacin, concentracin y oralidad. Es verdad que se contemplan juicios verbales para negocios de poca importancia, pero distan mucho de constituir el verdadero juicio oral a que nos hemos referido anteriormente. Adems, por la reforma de diciembre de 1968 han dejado de ser verbales, pues al permitir aquella la presentacin de escritos, las partes generalmente gestionan por escrito. El procedimiento laboral tambin es oral. El art. 275 C.T. anterior dispona que se seguir el procedimiento de los juicios verbales en lo civil pero, tal como estos, se llevaban en forma escrita; el art. 266 letra b) C.T. vigente eleva la oralidad de las actuaciones y diligencias en materia laboral a la categora de principio procesal laboral. El procedimiento criminal tambin es escrito, aunque dentro de l el jurado se celebra en forma verbal. En nuestra historia no se registra el procedimiento oral y no existen condiciones econmicas, polticas y sociales para establecerlo, menos bajo las actuales. Pero, a pesar de ello, se nos quiere imponer un procedimiento oral en lo criminal y laboral, cuando lo ms adecuado seria suavizar el procedimiento escrito con principios del juicio oral. En la Provincia de Crdoba (Argentina), y en Costa Rica existe el procedimiento oral en materia criminal, de reciente consagracin; por ello desconocemos sus resultados. Adems, son otras las condiciones que prevalecen en esos pases. Por otra parte, no se vaya a creer que el procedimiento oral es una panacea. En Alemania misma ya se oyen voces de protesta y crtica; y en Italia, por la reforma del art. 180, del 5 de mayo de 1948, se produjo un retroceso en el procedimiento oral. Todo lo expuesto nos conduce a mantener nuestro proceso escrito con las mejoras prestadas al oral. L. Principio de buena fe Al Estado le interesa sobremanera que en el proceso reine la buena fe. Las partes deben actuar con lealtad y buena fe. Este principio excluye las trampas judiciales, la prueba falsa, los recursos mal intencionados, los incidentes innecesarios, etc. Dentro de este orden de ideas, los arts. 53 y 243 Pr. establecen:

28

Arts. 93 Pr. y ss.

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Art. 53.-Todo abogado que promueva artculos ilegales, ser condenado en las costas que con ellos se causaren a las partes. Si las solicitudes o gestiones fueren conocidamente maliciosas, o sin otro objeto que demorar o complicar el asunto; y en especial, si apareciere delito o falta, el juez, de oficio, dar cuenta a la Corte Suprema de Justicia, quien comprobado el hecho, a juicio prudencial de la misma, suspender al abogado, notario o procurador culpable, aunque no aparezca firmado en dichas solicitudes o peticiones. La parte que hiciere personalmente una solicitud de esta especie, no ser admitida a gestionar en persona en el mismo asunto sin firma de abogado, lo cual ordenar el juez desde luego; y si se tratare de un tercero que intervenga accidental y maliciosamente, sufrir la pena de veinticinco a cincuenta crdobas de multa conmutable por otros tantos das de arresto; lo cual decidir el juez sumariamente en pieza separada, sin ms recurso que el de apelacin. Art. 243.- La parte que hubiere promovido y perdido tres o ms incidentes dilatorios en un mismo pleito, no podr promover ningn otro sin que previamente consigne la cantidad que el juez o tribunal fije desde diez hasta cien pesos, la cual se aplicar precisamente a la municipalidad de la cabecera del distrito por va de multa si perdiere tambin el nuevo incidente. Estos nuevos incidentes se tramitarn siempre en pieza separada, cualquiera que sea su naturaleza, salvo que el contendor acepte la suspensin de la accin principal. El art. 15 LOPJ establece tambin la obligacin de las partes de respetar las reglas de la buena fe y actuar con lealtad, respeto, probidad y veracidad, as como el deber de los tribunales y jueces de rechazar fundadamente toda argumentacin que se formule con manifiesto abuso del derecho o que entrae fraude a la ley, y otorga potestad disciplinaria con respecto de las actuaciones de las partes en el desarrollo del proceso.

5. Los presupuestos procesales


A. Concepto Presupuestos procesales son los requisitos indispensables para que el juez pueda pronunciar sentencia sobre el fondo del asunto. La nocin de los presupuestos procesales fue expuesta por scar Von Bllow en su famoso libro Teora de las Excepciones y de los Presupuestos Procesales, publicado en 1868. B. Clasificacin Se han formulado muchas clasificaciones de los presupuestos procesales. Carnelutti, Guasp, Chiovenda, Oderigo, Couture y otros juristas hacen sus propias clasificaciones. Como un estudio detenido excede los propsitos de esta obra, nos 111

limitaremos al anlisis de la formulada por Couture y, adems, para el estudio de nuestro derecho positivo adoptaremos la clasificacin que distingue entre presupuestos de forma y presupuestos de fondo. Tambin haremos una breve exposicin de los presupuestos especiales. C. Clasificacin de Couture Couture formula la clasificacin siguiente29 : a) Presupuestos procesales de la accin. Son aquellos que obstan al desarrollo de una accin y al nacimiento de un proceso. Los considera como presupuestos procesales propiamente dichos. As, por ejemplo, la capacidad de las partes y la investidura del juez son condiciones mnimas de procedibilidad. Los incapaces no son hbiles para accionar, para comparecer en juicio. Lo que ellos hagan no ser accin, ni proceso. Los no jueces no tienen jurisdiccin; quienes acuden ante ellos no lograrn nunca hacer nada que llegue a adquirir de acto jurisdiccional. b) Presupuestos procesales de la pretensin. Entiende por pretensin la autoatribucin de un derecho y la peticin de que sea titular. Se refieren ms a la posibilidad de ejercer el derecho que a su efectividad. Por ejemplo, la pretensin no puede prosperar cuando el derecho ha caducado, no se ha agotado la va administrativa, o el pretensor aduce su propia falta, en contravencin al precepto nemo auditur propriam turpitudinem allegans. No se encuentra en juego el derecho sustancial, ni la accin procesal; pero s la pretensin. c) Presupuestos de validez del proceso. Son aquellos que producen la nulidad del proceso (falta de emplazamiento vlido), quedando el juez relevado de dictar sentencia sobre el mrito. d) Presupuesto de una sentencia favorable. Aunque reconoce que no es fcil hacer una enumeracin precisa de cules son los presupuestos procesales de una sentencia favorable, seala dos: una correcta invocacin del derecho, y la prueba correcta de este cuando se tiene la carga de la prueba. Si el demandante no prueba su derecho, no puede obtener sentencia favorable. Si el demandado no prueba la excepcin de pago, no podr obtener una sentencia favorable que acoja el pago. D. Presupuestos procesales de forma Estos son aquellos requisitos sin los cuales no se constituye la relacin procesal. Representan las condiciones mnimas para que el juez pueda conocer sobre el fondo del asunto. Son presupuestos de forma los siguientes:
29

Eduardo Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Edt. Denalma. 1988. pgs. 103 y ss,

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a) La demanda en forma. El art. 58 Pr. dispone que la demanda debe interponerse en la forma establecida por la ley. Los requisitos que debe contener la demanda estn sealados en el art. 1021 y ss. Pr. Este articulo ordena: La demanda debe contener: 1 El nombre del actor. 2 El del demandado. 3 La cosa, cantidad o hecho que se pide. 4 La causa o razn por qu se pide, y pueden unirse muchas causas para mayor seguridad de los derechos. Por su parte el art. 1035 Pr., al reglamentar las disposiciones citadas, autoriza al juez para que de oficio no le d curso a la demanda que no contenga los tres primeros requisitos del art. 1021 Pr. o cuando es ininteligible u oscura. Tambin el demandado puede denunciar la falta de estos requisitos mediante la excepcin de ineptitud del libelo u oscuridad en la demanda. El juez siempre puede de oficio abstenerse de conocer el fondo del asunto si faltan en la demanda cualquiera de los tres primeros requisitos del art. 1021 Pr. o cuando es ininteligible u oscura, aunque no la haya rechazado inmediatamente despus de presentada ni el demandado esgrimido la correspondiente excepcin, pues todas esas condiciones o requisitos son presupuestos procesales, que pueden ser denunciados de oficio. Es imposible para el juez pronunciarse sobre el fondo si no sabe quin es el acreedor o el deudor, si el actor no seala el objeto pedido, o cuando es oscura o ininteligible la demanda. b) Capacidad para ser parte. Es la aptitud para ser sujeto del proceso. Tiene su equivalente en la capacidad de goce del derecho civil. A las personas morales, o se les estima con una existencia ideal o con una real (con cuerpo, ojos, etc., segn la tesis organicista). La primera concepcin es artificial y la segunda una extravagancia. Pero, en verdad, el substrato, la urdimbre de ellas es la persona natural mediante un desdoblamiento de voluntad, actuando en una doble dimensin. En las personas jurdicas, el que realmente acta es el hombre, su cuerpo y su vida la reciben de l, ya sea privada o publica, pues el Estado nace del consenso de la ciudadana. El hombre puede actuar a un mismo tiempo en dos esferas independientes, afectando a cada una de ellas por separado: una personal y la otra por conducto de sociedades o vinculando parte de su patrimonio a algn fin. Lo nico que hace la ley es reconocer o regular tal forma de proceder. 113

Este criterio puede dar explicacin a figuras jurdicas o teoras ampliamente debatidas en la doctrina: ciertos patrimonios con personalidad jurdica (empresa individual, etc.), la sociedad de un solo socio y la teora de la penetracin. Estas surgen de la segunda dimensin en que puede actuar la persona humana. La doctrina distingue tres formas de suplir la incapacidad: a) La representacin. En virtud de ella, una persona representa a otra en juicio. El padre por el hijo, el guardador por el pupilo, etc. b) La autorizacin. En virtud de ella, se le concede a la persona que goza de algn impedimento, autorizacin para comparecer personalmente en el juicio. Por ejemplo, se estableci en algunos Cdigos que la mujer necesitaba autorizacin del marido para comparecer personalmente al juicio. c) La asistencia. La asistencia es un acompaamiento o ayuda que una persona da a otra en el juicio. Las dos intervienen en el juicio: asistente y asistido. Las dos ltimas figuras no las regula nuestra legislacin y las trata como si fueran representacin, que es la nica que reglamenta. En nuestros das, la capacidad es comn a todas las personas naturales por el hecho de ser tales. Las personas morales adquieren su personalidad de la ley. Por lo expuesto, se puede afirmar que todas las personas naturales o jurdicas y aun el concebido y no nacido tienen capacidad para ser parte. No obstante, antiguamente las cosas fueron sujetos del proceso. La historia recoge casos en que fueron juzgados animales: un gallo fue condenado a muerte, acusado de poner un huevo; un cerdo fue ahorcado por haber devorado a una nia de cuatro meses30 . Como puede observarse, es muy difcil que falte este presupuesto con relacin a las personas naturales. Sin embargo, las personas morales pueden dar lugar a la falta de este presupuesto, cuando no han llenado los requisitos para adquirir la personalidad. Por ejemplo, si no se inscribe la escritura constitutiva y los estatutos de una sociedad annima, no adquiere personalidad jurdica31 (no nace la sociedad), y, como consecuencia, carece de capacidad para ser parte en el proceso. En determinadas ocasiones un patrimonio se ve desvinculado de su titular, quien no puede ejercer sobre aquel los actos propios de los derechos y obligaciones. Estos son los patrimonios autnomos, dotados de una personalidad transitoria y, por lo tanto, con capacidad para ser parte. Son considerados patrimonios autnomos: la herencia yacente, la comunidad de bienes y la masa de bienes del concursado.

30 31

Alcal Zamora y C., Ob. Cit., t . I, pg. II. De acuerdo con el art. 204 C. C., la inscripcin de la escritura y estatutos de la sociedad annima es constitutiva. Si no hay inscripcin, no nace la sociedad como sujeto de derecho.

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La personalidad de la herencia es muy discutida, y en nuestro derecho no existe un fundamento serio para sostener que es una persona jurdica. Los arts. 1071 C. C., y 2252, 2279 y 2294 C., dan suficiente fundamento para sostener que el concurso y la quiebra no constituyen personas jurdicas y, como consecuencia, carecen de capacidad para ser partes. La personalidad del quebrado queda refundida en el procurador, y lo mismo sucede en el concurso, lo cual ha sido confirmado por la Corte Suprema de Justicia.32 Nuestra comunidad de bienes no tiene personalidad jurdica y, por tanto, carece de capacidad para ser parte. En la doctrina existe una corriente que le otorga personalidad, y en Colombia el art. 22 de ley 97 de 1980 se la concede. c) Capacidad procesal. Es la aptitud para comparecer por s solo al proceso. Su equivalente es la capacidad de ejercicio del derecho civil. Tienen capacidad procesal (legitimatio ad processum) todos los que segn el Cdigo Civil pueden obligarse sin ministerio o autorizacin de otros. De acuerdo con el art. 937 Pr., el actor y el demandado deben ser personas capaces de obligarse y, por lo tanto, no pueden ser actores ni demandados, por s mismos, en causas civiles: i) Los privados judicialmente de la administracin de sus bienes por causas legales: Por ejemplo, los concursados o quebrados. ii) Los menores de veintin aos, salvo que hayan sido declarados mayores, o estn en los casos del art. 249 C. Se deben agregar a estas excepciones los casos contemplados en los arts. 272 C. y 7 C.C. iii) Los privados de los derechos civiles. La interdiccin civil es una pena accesoria que priva al penado durante la condena del derecho de patria potestad, de la administracin de sus bienes y del derecho de disponer de ellos por acto intervivos, salvo en los casos en que la ley limite estos efectos. Para la administracin de sus bienes se le nombrar un guardador. As se desprende de los arts. 55, 58 y 70 Pr. Todas esas personas pueden ser representadas en juicio por sus padres y guardadores. Pero en ciertas ocasiones no basta la capacidad para ser parte y la capacidad procesal; es preciso adems tener una calidad profesional (jus postulandi). En muchas legislaciones la calidad profesional (ser abogado) es indispensable para representar a otro en juicio y aun para defender sus propios derechos.

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S. 12 m. del 14 de junio de 1928, B.J. pg. 63.

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El art. 59 Pr. concede amplitud para la comparecencia en causa propia o como representante legal de otro. Segn este artculo, en tales supuestos se puede comparecer por s mismo o por apoderado. No obstante, el art. 3 de la Ley de Procuradores de 9 de octubre de 1897 restringe la representacin convencional. Precepta: Solo podrn representar a otros en juicio: 1) Los abogados. 2) Los notarios. 3) Los parientes del poderdante dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad legtima. 4) Los que de conformidad con esta ley, obtengan el ttulo de procurador judicial. De acuerdo con todo lo expuesto, se puede comparecer al juicio en la forma siguiente: i) En causa propia, por si mismo o por medio de apoderado, debiendo ser este abogado, a menos que sea pariente del mandante dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad legtima.33 ii) Como representante convencional de otra, por s mismo cuando es abogado; si no lo es, debe hacerlo por medio de un sustituto, pero este tiene que ser abogado. Tanto el apoderado como el sustituto pueden comparecer por s mismos, sin necesidad de ser abogados, siempre que se encuentren con relacin al poderdante dentro del parentesco anterior. iii) Como representante legal de otro (guardador, padre), por s mismo, sin necesidad de ser abogado, o por medio de apoderado, debiendo este ser abogado. El jus postulandi ha sido criticado, por cuanto no le da un contenido democrtico a la comparecencia, pero responde a una realidad. Sin una preparacin profesional resulta difcil y hasta peligroso defenderse sin la asistencia de un abogado. El proceso exige muchos conocimientos cientficos y tcnicos, tanto por parte del juez o magistrado como de los litigantes. d) La competencia. Se excluye a la competencia por razn del territorio o situacin de los bienes. Forman parte de este presupuesto, la competencia por razn de la materia, jerarqua y cuanta. Cuando falta cualquiera de ellas, falta un presupuesto procesal. Las partes tienen a su disposicin un incidente perpetuo para denunciar este tipo de competencia34 , y el juez puede declararla de oficio35, pues producen nulidades sustanciales que afectan el orden pblico.36 E. Presupuestos procesales de fondo Son las condiciones que hacen admisible la accin. Cuatro son las condiciones requeridas para que el juez acoja la demanda: a) existencia de un derecho real
33

El art. 108 del Cdigo de Aranceles Judiciales permite expresamente la representacin convencional sin ser abogado a los padres e hijos entre s y a los cnyuges entre s, pero limita tal facultad a la mujer. 34 Art. 239, inc. 2 Pr. 35 Arts. 303 y 827 Pr. 36 La Corte Suprema ha dicho que la competencia por razn de la materia es de orden pblico y debe ser declarada aunque no se alegue (S. 8:30 a. m. del 1 de junio de 1965, B. J., pg. 167).

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o personal; b) inters actual en ejercer la accin; c) la calidad de acreedor del demandante; y d) la calidad de deudor del demandado (legitimation ad causam activa y pasiva). La doctrina estima que no puede dictarse una sentencia estimatoria si no concurre cualquiera de esas condiciones. Si no existe el derecho, no puede acogerse la demanda. Tampoco cuando no existe inters actual (condicin no cumplida, etc.), o cuando el demandado no es el acreedor o el demandado no es el deudor. La Corte Suprema reconoce los presupuestos de fondo en el juicio ejecutivo. Autoriza al juez o tribunal para revisar de oficio el mrito ejecutivo del ttulo en tres casos: cuando la obligacin no sea legtima; cuando la persona que ejerce la accin no sea la portadora legtima del crdito; o cuando la persona contra quien se dirige la ejecucin no es la responsable o sus sucesores o representantes. Estos son presupuesto de fondo. Al respecto, la Corte dice: La misma Corte se ha encargado ya de explicar el alcance de esta tesis, en los fallos que invoca el recurrente, y en otros, en los que claramente ha puesto de manifiesto que en los juicios ejecutivos el juez tiene siempre expedita su jurisdiccin para examinar si el ttulo que se funda la demanda rene las condiciones necesarias, aun en el caso de haberse despachado la ejecucin y librado el mandamiento respectivo; y que precisamente, en virtud de esta jurisdiccin, pueden los jueces y tribunales, al dictar sus sentencias, aunque no se alegue nada al respecto, declarar que el ttulo ostentado no rene esas condiciones, si del examen que de l hagan llegan a convencerse de que la obligacin a que se refiere no es legtima, que la persona que ejercita la accin no es portador legtimo del crdito; o que la persona contra quien se dirige la ejecucin, no es la persona responsable o sus sucesores o representantes. Si la obligacin que se reclama no es legtima, por ser contraria a las leyes o a las buenas costumbres, no est bien, por el inters pblico y el decoro de la magistratura, el que se discutan, con toda la resonancia de un juicio, ciertos hechos que ofenden al sentido moral o al orden pblico; y si el que ejercita la demanda no es el acreedor, o el demandado no es el deudor, de nada sirve que se tramite el juicio, porque es de esencia jurdica que los derechos que se ventilen deben existir realmente, y porque en estos casos la ley misma es explcita al exigir que el acreedor, en el juicio ejecutivo, tenga un ttulo legal, que segn la ley tenga fuerza bastante para el efecto (art. 1684 Pr.), y es obvio que ese ttulo debe ser contra aquel a quien se dirige la ejecucin. Eso quiere decir que el actor debe tener accin, y que esa accin debe ser legtima. Pero cuando existe la accin legitima y el que promueve la ejecucin es el portador legtimo del crdito y el demandado es el que tiene a su cargo la obligacin contrada, o causahabiente de aquel, a su representante, no puede decirse que se hallan comprometidos la esencia de los derechos, ni la moral y el orden pblico, por solo la circunstancia de que el ttulo ostentado no preste todava la fuerza ejecutiva, como cuando el plazo no se ha vencido an, o siendo el crdito condicional, no consta que se ha cumplido la condicin, o la deuda no es 117

lquida, o cuando el documento privado no ha sido reconocido legalmente, en fin, cuando al ttulo faltan ciertos elementos que, sin afectar en su propia naturaleza la accin misma que se ejerce, solo se requieren para que pueda ser tramitado en la va rpida del juicio ejecutivo; entonces, claro est, que los tribunales no podran suplir las omisiones de las partes, porque se trata tan solo de omisiones que significan que renuncia el ejecutado a discutir los derechos con la mayor amplitud del juicio ordinario; y en nada se afecta con ello el orden pblico, ya que siempre que sea dentro del orden contencioso, la cuestin es de mero procedimiento, que no produce ninguna nulidad. En esos casos el deudor solo podra detener la ejecucin alegando las excepciones pertinentes; y es as que la Corte Suprema ha declarado que, en esos casos, lo que se objeta es la clase de va seguida o el procedimiento del juez al despachar la ejecucin, por decirse que falta uno de los requisitos necesarios para su exigibilidad en la va ejecutiva, ello determinaba precisamente a favor del deudor el derecho o la necesidad de oponer la excepcin correspondiente, en el trmino legal, para desbaratar el procedimiento o volver el juicio a la va ordinaria; pero en ninguna manera facultaba al juez o tribunal para suplir el silencio del ejecutado, quien por su tcita renuncia dej expedito el procedimiento iniciado37 F. Presupuestos procesales especiales Son varios los juicios en que se exige un antecedente o presupuesto, a saber: a) El ttulo ejecutivo en el juicio ejecutivo; b) El acta de matrimonio en el divorcio; c) El testamento en el juicio de testamentaria. La Corte Suprema reconoce que la certificacin registra de no haber sido satisfecha la hipoteca en el juicio ejecutivo singular, es un presupuesto procesal38 . En estos juicios, a pesar de que no se permite oposicin, pueden oponerse los presupuestos procesales39 . G. Las excepciones y los presupuestos procesales Muchas excepciones sirven para denunciar la falta de presupuestos procesales: excepcin de incompetencia de jurisdiccin (falta de competencia); ilegitimidad de personera (falta de capacidad para ser parte y capacidad procesal); defecto legal de la demanda (falta de una demanda en forma); etc. Pero existen diferencias entre los presupuestos procesales y las excepciones: a) La falta de presupuestos procesales debe ser declarada de oficio por el juez y, como consecuencia, no es preciso que se hayan opuesto las excepciones correspondientes; las excepciones deben ser opuestas por las partes.

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S. 10:30 a.m. del 22 de septiembre de 1961, B. J., pg. 20630. S. 10:30 a.m. del 18 de abril de 1963, B. J., pg. 121. 39 S. 12 m. del 8 de octubre de 1951, B. J., pg. 15707.

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b) Existen excepciones que no constituyen presupuestos procesales (excepcin de arraigo, excepcin de incompetencia por razn del territorio). c) Los presupuestos procesales denuncian nulidades del proceso; las excepciones pueden atacar el fondo o la forma (excepciones perentorias y dilatorias). No hay que confundir la legitimacin ad procesum con la legitimacin ad causam. La primera es un presupuesto procesal y, como tal, se refiere a la forma del juicio. La segunda, por el contrario, afecta el fondo del asunto y consiste en que el actor sea el titular del derecho sustancial invocado (legitimacin activa) y que el demandado sea el obligado en virtud de ese derecho (legitimacin pasiva). Por ejemplo, el acreedor y el deudor en el juicio ejecutivo; el arrendador y el arrendatario en el desahucio; el dueo y el actual poseedor en el juicio reivindicatorio; la vctima y el victimario en el juicio en que se reclaman daos y perjuicios. En virtud de lo expuesto, si el demandante no es titular del derecho la sentencia no acoger su accin, perdiendo lgicamente el juicio; pero hubo juicio vlido. En nuestro derecho, la legitimacin ad procesum se tramita previamente como excepcin dilatoria y puede revisarse de oficio. En cambio, la legitimacin ad causam es una cuestin de fondo que no se tramita de previo, debiendo decidirse en la sentencia definitiva. En algunas legislaciones se tramita de previo: el demurrer del derecho angloamericano; el fin de non recevoir del derecho francs; y la excepcin de inadmisibilidad en el derecho venezolano.

6. Los hechos y actos procesales


A. Concepto En el proceso se pueden dar hechos y actos que producen efectos jurdicos sobre la relacin procesal. El proceso est compuesto por una cadena de hechos y actos procesales, no es un fenmeno que nace y se extingue inmediatamente. Se denominan actos procesales cuando interviene la voluntad expresa o tcita de las partes (demanda, contestacin, desistimiento, etc.). Al respecto dice Devis Echanda: Los actos procesales son simples actos jurdicos que inician el proceso u ocurren en el, o son consecuencia del mismo para el cumplimiento de la sentencia con intervencin del juez40. Por su parte Chiovenda expresa: Llmanse actos jurdicos procesales los que tienen importancia jurdica respecto de la relacin procesal, o sea los actos que tienen por consecuencia inmediata la constitucin, conservacin, desarrollo, modificacin o definicin de la relacin procesal.41

40

Hernando Devis Echanda, Compendio de Derecho Procesal, t. I. 2 ; ed.; Teora General del Proceso, Bogot, Edit. A B C, 1972, pg. 332. 41 Jos Chiovenda, Principios de Derecho Procesal Civil, t. II vol. I, Madrid. Instituto Editorial Reus, pgs. 230 y 231.

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Son hechos procesales los que no tienen su origen en la voluntad de las personas, como la muerte de una de las partes o de sus apoderados, la prdida del expediente, etc. Para Chiovenda42, los actos procesales se distinguen: a) De los actos jurdicos de los sujetos procesales que no tienen influencia alguna inmediata en la relacin procesal, aunque pueden estar dirigidos a su fin o influir en el resultado del proceso y, por ello mismo, pueden estar regulados por la ley procesal. Por ejemplo, el otorgamiento de un poder judicial, la retirada de un documento, los actos de derecho privado relativos al objeto del pleito, como el pago. b) De los actos no jurdicos realizados por los sujetos procesales, como las deducciones doctrinarias de las partes; pero los hechos deducidos por las partes deben ser tenidos en cuenta por el juez para admitirlos como existentes o inexistentes. c) De los actos jurdicos realizados con motivo del proceso por personas que no son sujetos de la relacin procesal, como los realizados por los testigos, peritos y Ministerio Pblico. B. Clasificacin Conforme al sujeto del cual proceden, los actos procesales se dividen: a) En actos de las partes. Son los realizados por las partes interesadas (actor y demandado)y los terceros que intervienen en la relacin procesal. Por ejemplo, demanda, contestacin, tercera de dominio, etc. b) En actos del juez o tribunal. Son los que realiza el juez o tribunal en el proceso, v. gr. las resoluciones, inspecciones, etc. c) En actos de terceros que no forman parte de la relacin procesal, como los testigos, peritos, etc. Desde el punto de vista de la marcha del proceso, los actos procesales se clasifican: a) En actos de iniciacin del proceso. En virtud de estos actos se da inicio al proceso. Ejemplos, la demanda, el emplazamiento, traslado y la contestacin del demandado.

42

Ibdem, pgs. 206 y 207.

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b) En actos de impulsin del proceso. Son los que hacen avanzar el proceso por sus distintas etapas hasta su final. c) En actos probatorios. Se refieren a la presentacin, aceptacin y recepcin de las pruebas. d) En actos decisorios. Son las resoluciones que deciden cuestiones de fondo. (Sentencia definitiva). e) En actos de terminacin del proceso. Estos actos pueden provenir de las partes, como el desistimiento de la demanda o del recurso, o del juez, como la sentencia definitiva. Couture43 hace la clasificacin siguiente: a) Actos del tribunal: i) Actos de decisin, por los cuales se resuelve el proceso, sus incidencias, o bien se impulsa el proceso. ii) Actos de comunicacin, en virtud de los cuales se notifica a las partes los actos de decisin. iii) Actos de documentacin, en virtud de los cuales se documentan en forma escrita los actos de las partes, del tribunal o de los terceros. b) Actos de las partes: i) Actos de obtencin, los destinados a lograr del tribunal la satisfaccin de la pretensin hecha valer en el proceso. Pertenecen a esta categora los actos de peticin, los de afirmacin y los de prueba. Los primeros se refieren a lo principal del asunto (pretensin de la demanda, pretensin de la defensa) o a una cuestin de procedimiento (pedir que se admita un escrito o se rechace una prueba). Los segundos se refieren a los alegatos de las partes que suministran al tribunal los hechos y datos de derecho. Los terceros se refieren a la incorporacin al proceso de objetos (documentos) o relatos (declaraciones reconstruidas en el proceso escrito mediante actos) idneos para crear en el tribunal la persuasin de la exactitud de las afirmaciones. ii) Actos dispositivos, entre los que seala el allanamiento, el desistimiento y la transaccin. En virtud del primero el demandado se somete lisa y llanamente a la pretensin del actor y comprende el reconocimiento de la verdad de los hechos y del derecho invocado por el actor. El segundo consiste en la renuncia del actor al
43

Eduardo Couture, Ob. Cit., pgs. 204 y ss.

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proceso o del demandado a la reconvencin. La tercera implica una doble renuncia o desistimiento.

C. El negocio procesal
Segn Chiovenda son aquellos cuyos efectos se encuentran ligados por la ley a la voluntad de las partes. Tales son, en general, las declaraciones de voluntad unilaterales o bilaterales que la ley admite en el proceso, como dirigidas a constituir, modificar y extinguir derechos procesales44 . Son negocios procesales, por ejemplo, el nombramiento de rbitros, de secuestre, etc. Los negocios bilaterales se dividen en acuerdos procesales y contratos procesales. Los primeros se dan cuando es necesario que las partes acten de acuerdo. Ejemplo, nombramiento de secuestre. Se sealan como contratos procesales la venta forzada y la adjudicacin en pago.

D. Requisitos de los actos procesales


Para que los actos procesales produzcan sus efectos, es necesario que concurran los requisitos siguientes: a) Capacidad y competencia. las partes deben tener capacidad para ser parte y capacidad procesal. El juez debe estar dotado de jurisdiccin y competencia para conocer del asunto. Por otra parte, no debe estar implicado o ser objeto de recusacin. b) Voluntad. La reserva mental, la falta de seriedad de la declaracin y la simulacin, para algunos autores, no caben en el proceso. La voluntad declarada prevalece sobre la voluntad real. La Corte Suprema de Justicia expresa que no pueden existir procesos simulados.45 Los autores no admiten, con carcter general, que el error, la violencia y el dolo invaliden los actos procesales, salvo cuando as lo permita la ley o cuando se trate de la confesin y de la transaccin.46 El art. 32 Pr. anula los actos practicados por el juez bajo intimidacin o fuerza. Dice as: Art. 32.-Son nulos todos los actos judiciales practicados bajo la intimidacin o la fuerza.
44 45

Jos Chiovenda, Ob. cit., t. II, V01. I, pg. 239. S. 12 m. del 25 de agosto de 1949, B. J., pg. 14785. 46 Prieto Castro estima que los vicios del consentimiento como el error, el dolo, etc., no pueden invalidar los actos de las partes y solo tienen tratamiento especial la transacci6n y la confesin (Derecho Procesal, pg. 364). Pallares seala, como requisito del acto procesal, una voluntad no viciada por error, violencia, fraude o mala fe (Derecho Procesal, pg. 89). Jaime Guasp expone que la regla conocida opera ahora en el sentido de limitar la eficacia del error o ignorancia como vicio del acto, tal como se admite en el derecho privado, a los casos en que expresamente lo reconozca la ley y dentro del mbito de este reconocimiento, p. ej., la posibilidad de que la ignorancia de la falsedad de un documento permita la apertura de un recurso de revisin (Derecho Procesal, pgs. 284 y 285).

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Los jueces y tribunales que hubiesen cedido a la intimidacin o a la fuerza, tan luego como se vean libres de ella, declararn nulo todo lo practicado, previa informacin justificativa de los hechos; y promovern al mismo tiempo la formacin de causa contra los culpables. Cualquiera que sea el tiempo que dure la intimidacin o la fuerza, no se puede por ello alegar prescripcin. Las partes pueden tambin pedir o alegar la nulidad de lo actuado dentro de un mes de haber cesado la intimidacin o la fuerza. Alsina expone: Para que el acto civil sea vlido, es necesario que sea ejecutado con discernimiento, intencin y libertad. Por consiguiente, son nulos los actos realizados por incapaces o cuando fueren hechos por ignorancia, error, dolo, fuerza o intimidacin (arts. 900, 921 y 922 C.). Tratndose de actos procesales, basta recordar que ellos deben emanar de las partes o del juez, cuya capacidad es un presupuesto de la relacin procesal, para que se advierta la imposibilidad de que la falta de discernimiento constituya un vicio de la voluntad. El error de hecho en que hubiera incurrido el actor en la demanda o cualquiera de las partes en la interposicin de un recurso, no podra ser invocado vlidamente para evitar los defectos del acto. Lo mismo puede decirse en cuanto al dolo y a la violencia, porque son incompatibles con la naturaleza del proceso. El dolo no es, en definitiva, sino el error provocado en cuanto determina la ejecucin o inejecucin de un acto en un supuesto inexistente; y la violencia es la presin fsica o moral que impide la libre manifestacin de la voluntad; pero en el proceso las partes no pueden ser negligentes en la apreciacin de las circunstancias que fundan su decisin, y la presencia del juez impide que una de ellas acte bajo la presin de la otra. Por eso se establece que, en principio, en materia procesal no son aplicables las disposiciones del Cdigo Civil sobre los vicios del consentimiento. Pero se admite, sin embargo, su aplicacin cuando el elemento intencional influye en la eficacia del acto mismo. La confesin, por ejemplo, aunque fuera prestada cuando se hizo por error o bajo violencia. El error del juez en la apreciacin de la prueba no invalida la sentencia como acto jurdico, pero, si se refiriese a las formas, sera una causa de nulidad. En el proceso simulado, el dolo de las partes autoriza al juez a rechazar la accin o tomar las providencias necesarias para evitar sus efectos. No puede por ello sentarse un principio general, sino que debe resolverse la cuestin de acuerdo con las circunstancias particulares de cada caso.47 c) Licitud del acto. El acto debe estar dentro del mbito de la licitud. d) Forma. Los actos procesales tienen sealada una forma con que deben aparecer externamente. Por ejemplo, la demanda debe llenar los requisitos del art. 1021 y ss. Pr., las sentencias definitivas debe redactarse de conformidad con el art. 436 Pr., etc.
47

Hugo Alsina, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Parte General, t. I, 2 ed., Buenos Aires, Ediar S. A., Editores, pg. 611.

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Algunos autores sealan tambin la causa (inters del actor) y la posibilidad de su objeto, como otros requisitos del proceso. E. Nulidades procesales Los actos procesales tambin tienen que llenar requisitos de fondo y forma para su eficacia y validez. Son muchas las clasificaciones que se han hecho, pero por la naturaleza de este trabajo no haremos un estudio de todas ellas. Una primera clasificacin, prestando conceptos del derecho civil, distingue entre inexistencia, nulidad absoluta y nulidad relativa. Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil no formula esta clasificacin, ni ninguna otra. Para desarrollarla hay que seguir en lo que fuere aplicable el Cdigo Civil, que distingue entre nulidad absoluta y relativa, incluyendo en la primera a la inexistencia. La inexistencia es la ausencia total de un elemento esencial para que surja el acto. Por ejemplo, la sentencia dictada por una persona que no es juez (como puede verse en El Mercader de Venecia, cuando Porcia, suplantando al verdadero juez, dicta sentencia contra el cruel judo Shylock); la falta de capacidad para ser parte; las actuaciones realizadas en hora y das inhbiles; la demanda o recurso sin firma, o el recurso interpuesto fuera de los plazos legales. No es convalidable, ni produce efecto alguno y se puede declarar de oficio. Es la ms grave de las irregularidades procesales. En la nulidad absoluta falta un elemento esencial o la forma indispensable del acto, o la omisin de un trmite esencial. Es una irregularidad grave, pero a pesar de ello surge el acto y vive mientras no se declare su nulidad, lo cual puede hacerse aun de oficio. Ejemplos de ello es la demanda presentada por un absolutamente incapaz, la omisin del emplazamiento, la omisin de la sentencia definitiva de primera instancia, etc. La nulidad absoluta es insubsanable si la norma violada es de orden pblico y subsanable si no lo es. Para Prieto Castro, es convalidable cuando la norma es dispositiva y no lo es cuando es imperativa. En el derecho civil, la nulidad absoluta no es convalidable; por el contrario, en el derecho procesal puede ser o no convalidable, segn lo hemos expresado. En esto consiste la diferencia entre la nulidad absoluta del derecho civil (no convalidable) y la nulidad absoluta del derecho procesal (convalidable o no convalidable, segn la distincin sealada). En la nulidad relativa existe un vicio en los elementos esenciales de los actos, o la omisin de un trmite no esencial. Por ejemplo, irregularidades del poder del representante, falta de alegatos orales, etc. Slo puede ser declarada a peticin de parte y es convalidable expresa o tcitamente. Se distingue entre requisitos de fondo y de forma. Son de fondo: la capacidad para ser parte, la capacidad procesal, etc. Son de forma: la firma de la sentencia, el idioma espaol, etc. 124

De esta distincin surge la separacin entre errores in procedendo y errores in judicando, aunque estos propiamente dan lugar a la sentencia injusta por aplicacin inadecuada de la ley sustantiva. Estos dos errores dan fundamento a la distincin entre casacin de forma y de fondo. El proceso est estructurado por un conjunto de actos debidamente ordenados, sometidos a requisitos formales y de fondo. La forma (sobre todo en el proceso escrito), el fondo, el tiempo y el espacio desempean un papel fundamental en su validez y eficacia. El acto tiene que estar revestido de la forma legal (peticin escrita en papel sellado e idioma espaol), debe realizarse en das y horas hbiles, en el lugar donde tiene su competencia el juez o tribunal, ante juez competente por razn de la materia, cuanta y jerarqua, por persona con capacidad para ser parte y procesal, en tiempo oportuno (la apelacin fuera del trmino no tiene eficacia), etc. La nulidad del acto procesal se puede producir por varias causas: falta de requisitos de fondo y de forma, omisin de un trmite, alteracin del orden de los trmites. Debido a la propia naturaleza y fines del proceso, se han sentando varios principios, reglas y orientaciones, con relacin a las nulidades: a) Principio de especificidad De acuerdo con este principio, no puede existir nulidad sin una ley que la establezca expresamente. La nulidad es una sancin establecida por haberse violado la ley y como tal es de derecho estricto, por lo cual no cabe aplicarse por analoga. Dentro de este orden de ideas, en caso de duda el juez debe declarar la validez del acto. Los arts. 56 francs y 156 italiano as lo consagran expresamente. Este principio se opone al sistema en virtud del cual toda violacin a la ley procesal trae aparejada la nulidad, el que se asemeja al sistema de la nulidad por la nulidad misma. En el Cdigo Cannico, denominado Reglamento Gregoriano se dispone: Toda contravencin a la ley de procedimiento produce la nulidad del acto. Nuestra Corte Suprema de Justicia ha dicho, con base en el principio de especificidad, que no toda violacin de la ley procesal produce nulidad, segn puede verse en sentencia de las 11 a.m. del 22 de enero de 1953, B. J., pg. 16353. El principio de especificidad resulta un poco difcil de consagrar, pues es incmodo sealar la nulidad en la ley caso por caso. Por eso la doctrina ha formulado otro sistema, en virtud del cual se deja al arbitrio del juez declarar o no declarar la validez de un acto con vicios formales o de la totalidad del procedimiento. 125

b) Principio del perjuicio Sin perjuicio no hay nulidad. Si los derechos o defensas no resultan afectados, carece de objeto declarar la nulidad. Con ella no se obtendra nada provechoso para la buena marcha de la justicia, como no fuese el atraso en la conclusin del proceso. Por ejemplo, no se causara ningn perjuicio si el acreedor, en vez de seguir la va ejecutiva corriente, demanda en juicio ordinario; si en lugar de concederse seis das de traslado para alegatos de conclusin, se conceden ocho; etc. La Corte Suprema de Justicia ha seguido este principio, segn puede consultarse en sentencia de las 8: 30 a.m. del 5 de octubre de 1972, B. J., pg. 235. Este principio nace como una reaccin al sistema de la nulidad por la nulidad misma, de origen romano, explicable en una poca donde se impona el simbolismo y el formalismo. c) Principio dispositivo El principio dispositivo tiene amplia aplicacin. Generalmente las nulidades slo pueden ser pedidas por las partes, aunque se dan nulidades que pueden declararse de oficio y no admiten convalidacin, como sucede con los presupuestos procesales. La convalidacin puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando explcitamente se pide la convalidacin, y es tcita cuando antes de pedirla se hace otra gestin o no se impugna oportunamente (preclusin). Tambin desaparece la nulidad cuando las partes vuelven a realizar el acto nulo. d) Cundo no debe decretarse la nulidad No debe decretarse la nulidad por ausencia de requisitos formales, cuando el acto ha logrado su fin. Si el demandado confiesa que recibi oportunamente la cdula de notificacin, carece de utilidad declarar la nulidad porque no se hizo constar la hora, fecha y lugar, ya que la notificacin cumpli su cometido de darle a conocer al demandado oportunamente la existencia de la resolucin. En el Proyecto de Couture se establece que La anulacin no procede, aun en los casos establecidos en los incisos precedentes, si el acto, aun siendo irregular, ha logrado el fin a que estaba destinado. e) La nulidad de un acto puede acarrear la de otros Como el proceso est constituido por un conjunto de actos encadenados, la nulidad de un acto puede acarrear la nulidad de los subsiguientes a l supeditados, pero no a los que carecen de vinculacin con el anulado. Por ejemplo, declarado nulo el emplazamiento, caen todos los actos posteriores a l. 126

f) Unidad de la relacin La relacin que surge del proceso es unitaria, pues los actos de que est compuesto se encuentran unidos entre s por un vnculo comn. Estos actos se desprenden del acto inicial del proceso: la demanda. Como consecuencia: si se anula la demanda, se anula toda la relacin procesal; la demanda es uno de los actos que fija las facultades de decisin del juez, por lo cual, si se extralimita, es nula la sentencia; generalmente, en el momento de la demanda se determina la existencia de los presupuestos procesales. g) Vicios que no producen nulidades Existen vicios que no producen nulidades, sino simplemente irregularidades. h) Quin puede pedir la nulidad La nulidad slo puede ser pedida por la persona a favor de la cual se establece, salvo que se trate de una irregularidad grave, como la falta de presupuestos procesales, en cuyo caso se puede declarar de oficio o a peticin de parte. i) Quin no puede pedir la nulidad La persona que ha dado lugar a la nulidad por culpa o dolo no puede pedir la nulidad, por aplicacin del precepto nemo auditur propriam turpitudinem allegans. El proceso no puede ser un instrumento de sorpresas. El que caus la nulidad no tiene derecho a optar entre pedir la nulidad si le conviene o quedarse callado si sus intereses as lo requieren. La buena fe y la lealtad en el proceso se oponen a esa forma de proceder. F. Medios para impugnar las nulidades En nuestro derecho no existe un recurso especfico para impugnar las nulidades, como sucede en otras legislaciones. Son varios los medios que concede la ley, a saber: a) Los incidentes. Estos incidentes se sujetan a las reglas establecidas en el art. 237 Pr. y ss. dados para los incidentes en general. b) Reposicin y apelacin. Se puede usar cualquiera de los dos. c) Excepciones. Estn reguladas en el art. 811 Pr. y ss. Por ejemplo, excepcin de ineptitud de libelo, ilegitimidad de personera; etc. d) Casacin en la forma. Este es un recurso extraordinario que tiene por objeto anular todo o parte del proceso por causales taxativamente establecidas en la ley. 127

e) El juicio ordinario. La cosa juzgada purga o convalida todas las nulidades, tal como lo confirma la Corte Suprema de Justicia en sentencia de las 12 m. del 28 de mayo de 1913, B. J., pg. 67, y en otra ms. Pero es posible que frente a nulidades de extrema gravedad se permita anular todo un juicio ya concluido. Por ejemplo, un juicio en que no se emplaz al demandado. En este supuesto se ha condenado a una persona sin ser oda en juicio. Nuestra Corte Suprema de Justicia, en un caso similar, permiti la anulacin de un juicio mediante la va ordinaria, como puede verse en sentencia de las 9:45 a.m. del 6 de abril de 1965, B. J., pg. 132. Claro est, si el juicio no ha terminado, el demandado puede pedir en cualquier estado de la causa su nulidad, por medio de un incidente que se denomina perpetuo.

7. Derechos, obligaciones, facultades, deberes y cargas


Del proceso emanan derechos, obligaciones, facultades, deberes y cargas. Son derechos procesales: a) el derecho de accin (del acreedor); b) el de contradiccin (del deudor); c) el derecho de probar; d) el derecho de recurrir. Emanan de normas procesales y son de carcter pblico, salvo los de carcter patrimonial, como el derecho de cobrar las costas. Son deberes procesales, por ejemplo: a) El del juez de atender la demanda y proveer las peticiones de las partes y de actuar con imparcialidad y honestidad; b) Los de las partes de obrar en el proceso con lealtad y buena fe, y de prestarle colaboracin al juez; c) Los de los terceros, como el deber de declarar como testigo. Estos deberes emanan de la ley procesal y son de carcter pblico. Su incumplimiento da lugar a correcciones y sanciones. Son obligaciones procesales: a) la de pagar las costas judiciales y los honorarios de los peritos;

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b) la de pagar el impuesto de papel sellado, etc. El ejemplo tpico de obligacin procesal es el de las costas que para Couture, es la ms acentuada de las obligaciones procesales.48 Son facultades procesales: la que tienen las partes para recusar al juez, la que tiene este para decretar oficiosamente pruebas para mejor proveer, etc. Son cargas procesales: a) presentar la demanda en debida forma para impedir la caducidad de la accin o la prescripcin del derecho sustancial; b) contestar la demanda para impedir una rebelda; c) expresar agravios en el recurso de apelacin o casacin para evitar la aceptacin de la sentencia recurrida; d) probar los hechos en que se funda la demanda o la excepcin para evitar una sentencia desfavorable; e) recurrir en tiempo para evitar que la sentencia quede firme, etc. La carga solo surge con relacin a las partes. La carga impone un deber, cuyo cumplimiento es facultativo. Si no se cumple, el interesado sufre un perjuicio. Existe diferencia entre carga y obligacin. Segn Couture, La diferencia sustancial radica en que, mientras en la obligacin el vnculo est impuesto por un inters ajeno (el del acreedor), en la carga el vnculo est impuesto por un inters propio.49

8. Clasificacin de los procesos


El proceso es uno, pero esto no impide su divisin si se consideran ciertas circunstancias, tales como la cuanta, la materia, etc. a) En razn de la cuanta Conforme a la cuanta, los juicios se dividen en juicios de mayor y de menor cuanta. En la Ley del 14 de agosto de 1968 se establece la cuanta sobre las que pueden conocer los jueces locales. Dice el art. 1 de dicha ley: Los jueces locales civiles de la cabecera del Distrito Judicial de Managua, son competentes para conocer y fallar en las solicitudes y acciones judiciales que tengan un valor no mayor de cuatro mil crdobas (C$ 4,000.00), los de las cabeceras de los otros distritos judiciales por un valor no mayor de dos mil crdobas (C$ 2,000.00), y los otros jueces locales por un valor no mayor de un mil crdobas (C$1,000.00).
48 49

Eduardo Couture. Ob. Cit., pg. 210. Ibdem, pgs. 212 y 213.

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Las solicitudes y acciones que correspondan a la comprensin territorial de un juez local civil diferente del de la cabecera del distrito judicial y cuya cuanta sea mayor de un mil crdobas (C$1,000.00)y no exceda de cuatro mil crdobas (C$ 4,000.00) en el Distrito Judicial de Managua y de dos mil crdobas (C$ 2,000.00) en los otros distritos judiciales, se tramitarn verbalmente ante los jueces locales de las respectivas cabeceras del distrito judicial. b) En razn de la materia Respecto de la materia, los juicios se dividen en: penales, civiles, militares, agrarios, laborales, etc. En algunos pases existen fueros eclesisticos y mercantiles. c) En razn de la forma Los juicios se dividen en ordinarios, sumarios y especiales. En los ordinarios el proceso se desenvuelve con gran amplitud, pues a las partes se les conceden plazos ms largos para invocar sus pretensiones y defensas. En cambio, en los sumarios los trminos son ms breves. En la prctica forense se identifica con un 3-8-3: tres das para que conteste el demandado, ocho de prueba y tres das para que el juez dicte sentencia. Los especiales tienen sealados trmites especiales. Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil divide a los juicios en: a) Juicios ordinarios. Este es regulado para la generalidad de los casos, sin lmites en cuanto al objeto; b) Juicios especiales. Estn regulados en el Ttulo XXII, Tomo Segundo, Libro Tercero del Cdigo de Procedimiento Civil. Estn regulados para determinados asuntos; c) Juicios extraordinarios. Segn el art. 934, inc. 2 Pr. los juicios civiles extraordinarios se dividen en ejecutivos, sumarios, verbales y ejecutivos verbales. d) En razn de su fin En cuanto a su fin, los juicios se dividen en: de cognicin, ejecutivos y cautelares. Los juicios de cognicin se dividen en declarativos, constitutivos y de condena. Los primeros declaran la existencia o inexistencia de una situacin jurdica. Los segundos constituyen, modifican o extinguen una situacin jurdica. Los terceros imponen el cumplimiento de una obligacin. Estos juicios de cognicin se caracterizan por la amplitud de la discusin de los hechos, pretensiones y derechos invocados por las partes. Ejemplo tpico de estos procesos de cognicin es el juicio ordinario. Se reconoce que hay juicios de cognicin especiales y sumarios. 130

Los procesos ejecutivos se abren con base en una sentencia firme o en un documento que traiga aparejada ejecucin. Si el documento base de la demanda es una sentencia firme, se abre el proceso de ejecucin de sentencia, en el cual ya no se pueden volver a discutir los hechos, derechos, pretensiones y defensas invocados en el juicio que dio origen a la sentencia que se trata de ejecutar. Solo cabe oposicin de excepciones que se fundan en hechos posteriores a la sentencia cuyo cumplimiento se pide; por ejemplo, el pago50 , la remisin, la prrroga, la novacin, la compensacin, la prdida de la cosa debida, etc. Si el documento base de la demanda es un documento que presta mrito ejecutivo, se puede abrir la va ejecutiva corriente o el juicio ejecutivo con renuncia de trmites. El primero tiene una fase de conocimiento limitada, pues el demandado solo puede oponer las excepciones establecidas en el art. 1737 Pr. El segundo es semejante a una ejecucin de sentencia, pues no existe oposicin. Al deudor solo se le permite parar el procedimiento si prueba en forma irrefragable la extincin de la obligacin hipotecaria51. Como fcilmente puede observarse, en estos juicios no existe discusin, o es muy restringida. e) En razn de su ritualidad Segn su ritualidad, los juicios se dividen en verbales y escritos. f) En razn de la posicin de las partes Segn la posicin que ocupen las partes, los juicios se dividen en simples y dobles. El juicio es simple cuando el actor y el demandado solamente desempean ese papel. El juicio es doble cuando la calidad de actor y demandado depende de la prioridad en iniciar la demanda (deslinde, particin y disolucin de comunidad). El art. 933 Pr. prescribe: El juicio civil es simple o doble: simple es aquel en que un litigante es actor y otro demandado; en el doble, cada uno de los litigantes puede ser actor o reo, segn la prioridad de la accin que se haya entablado. Los mencionados juicios no son dobles porque las partes sean a un mismo tiempo actor y demandado, sino por la prioridad en entablar la accin. No se puede ser a un mismo tiempo actor y demandado, salvo en el supuesto de que el demandado contrademande. El art. 933 Pr. no deja lugar a dudas sobre el concepto de juicio doble, pero en la doctrina todava existe. Un sector doctrinal sostiene que esos juicios son dobles porque cada parte es a un mismo tiempo actor y reo. El otro sector se adhiere a la solucin que da nuestro art. 933 Pr.

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S. 11 a.m. del 26 de septiembre de 1913, B. J., pg. 282. S. 10 a.m. del 14 de octubre de 1932, B. J., pg. 8114.

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El doctor Ramiro Antonio Parra, ilustre jurista venezolano, se pronuncia a favor de la solucin de nuestro Cdigo y piensa que el falso concepto del juicio doble se debe a una mala traduccin del Digesto: Suponemos que el falso concepto de juicio doble nos venga de la mala traduccin de la L. 10, D. finium regundorum, expresada as: Judicium communi dividundo, familiae erciscundae, finium regundorum tole est, ut in reo singulae personae duplex jus habeant, agentis, et ejus quo cum agitur. Esta regla la hemos visto traducida en esta forma: El juicio de disolucin de comunidad, particin de herencia y separacin de lmites es de tal manera, que en l cada una de las partes hace veces de actor y reo. Esta traduccin dice claramente que en tales juicios el demandante es demandado al mismo tiempo; nos parece ms libre, pero ms acertada la siguiente: El juicio de disolucin de comunidad, particin de herencia y separacin de lmites es de tal manera, que en l cada una de las partes tiene el mismo derecho para haber procedido como actor y la misma obligacin para haber figurado como demandado.52 g) En razn de su contenido Segn su contenido, los juicios se clasifican en universales y singulares. En los juicios singulares intervienen personas determinadas discutiendo sobre derechos tambin determinados. En los juicios universales se afecta el patrimonio de una persona o la herencia del difunto. Ejemplos de estos juicios son el concurso o quiebra, y el inventario y particin de la herencia.

9. Efectos del emplazamiento


Presentada la demanda, el juez la pondr en conocimiento del demandado, quien una vez notificado puede oponerse en el trmino que la ley le concede. A esto se llama emplazamiento. Nos referimos, por supuesto, al emplazamiento de la demanda, pues existe emplazamiento en los recursos de apelacin y casacin. El art. 108 Pr. dice: Emplazamiento es el llamamiento que se hace a alguno para que comparezca en juicio, en virtud de una demanda o de un recurso interpuesto. El emplazamiento es un trmite esencial del juicio, segn se desprende del art. 1020 Pr., cuya omisin anulara todo lo actuado en adelante. Esta omisin autoriza a interponer el recurso de casacin en la forma, de acuerdo con el art. 2058, inc. 8 Pr. Los efectos del emplazamiento son procesales y materiales.

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Ramiro Antonio Parra. Accin de Deslinde. En Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Zulia, nm. 59, Maracaibo (Venezuela), 1980, pg. 40.

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Entre los efectos materiales tenemos: a) Constituye en mora al deudor. El requerimiento judicial o extrajudicial es uno de los requisitos para constituir en mora al deudor, de acuerdo con el art. 1859 C. b) Interrumpe la prescripcin. De acuerdo con el art. 927 C., toda prescripcin se interrumpe civilmente por el emplazamiento judicial, embargo o secuestro notificado al poseedor o deudor, aunque el juez que conozca de estos actos sea incompetente, aunque dichos actos sean nulos por defecto en la forma, y aunque el demandante no haya tenido capacidad para presentarse en juicio. c) Convierte en litigioso un crdito. De acuerdo con el art. 2741 C., se entiende litigioso un crdito desde que se notifica la demanda. Entre los efectos procesales tenemos: a) El demandado puede oponer la excepcin de litispendencia. Para que prospere esta excepcin es preciso que exista entre el primero y segundo juicio identidad de partes, de objeto y de causa. No importa que el demandante del primero aparezca como demandado en el segundo, o viceversa. Se concede para evitar que se pronuncien decisiones contradictorias e impedir que las partes puedan corregir los errores cometidos en el primer juicio. b) Comienza a obrar la caducidad. Antiguamente la Corte Suprema de Justicia sostena que la caducidad comenzaba a obrar cuando se contestaba la demanda53. En una consulta reciente cambi de criterio y sostiene que la caducidad empieza a obrar desde la notificacin de la demanda, pues hasta entonces existe juicio.54 Pero el proceso principia o produce efectos desde la presentacin de la demanda. Esta produce los efectos siguientes: a) El actor se somete tcitamente a la competencia del juez desde que interpuso la demanda.55 b) El juez debe atender la demanda y proveer las peticiones del actor. Tambin puede pronunciarse sobre su competencia, segn lo dispone el art. 827, inc. 2 Pr. c) El juez tiene facultades para rechazar de oficio la demanda que no rene los tres primeros requisitos del art. 1021 Pr., tal como se dispone en el art. 1035 Pr.

53 54

S. 12 m. del 15 de febrero de 1933, B. J.. pg. 8186. Cta. del 12 de marzo de 1982. 55 Art. 262, inc. 1 Pr.

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10. Terminacin del proceso


A. Modos de terminar el proceso El proceso termina normalmente en virtud de sentencia definitiva que resuelve las pretensiones y defensas de las partes. Tambin existen modos anormales de terminar con la relacin procesal. Estos son: la caducidad, el desistimiento, el allanamiento, la conciliacin o avenimiento, el arbitraje, la extincin de la relacin sustantiva y la transaccin. Muchos autores los agrupan en actos de las partes (autocomposicin) y actos del juez (heterocomposicin). Los primeros encierran tres figuras bien delineadas: el desistimiento, el allanamiento y la transaccin, pero comprenden tambin otras no bien definidas, como la confesin y la retractacin en los delitos de injurias y calumnias en materia penal. Los segundos se reducen a la sentencia que decide el fondo del asunto. A la anterior divisin otros autores le agregan dos ms: por inactividad de las partes (caducidad) y por hechos que impidan la continuacin del proceso (muerte del cnyuge en el divorcio, o del reo en el proceso penal, amnista sobre delitos pendientes de enjuiciamiento, la confusin de derechos, etc.). Por otra parte se considera que la conciliacin y el avenimiento no son formas de terminar el proceso, sino instrumentos que pueden conducir al desistimiento, a la transaccin o al allanamiento. Tambin se piensa que el arbitraje no extingue el proceso sino que es ms bien un sustituto del mismo. B. La caducidad Dos son los fundamentos de la caducidad: a) Los derechos y defensas invocados en el proceso no pueden permanecer por largo tiempo en forma incierta e insegura. Esta situacin va contra la seguridad jurdica. b) Se presume que las partes no quieren continuar con el juicio al no gestionar su avance. La caducidad en primera instancia se produce a los ocho meses, en segunda instancia a los seis meses y en casacin a los cuatro meses56 . Si durante esos plazos las partes no instan el curso del juicio, se producir la caducidad. La caducidad puede ser declarada de oficio o a peticin de partes57 y obra de pleno derecho58 .

56 57

Art. 397 Pr. Arts. 399 y 407 Pr. 58 Art. 397 Pr.

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No procede la caducidad cuando el curso del pleito se hubiere suspendido por fuerza mayor o por cualquier circunstancia independiente de la voluntad de las partes59 . Si el juicio se encontrare en primera instancia, la caducidad no extingue el derecho sustantivo invocado en la demanda. El art. 404 Pr., reformado por Ley del 17 de agosto de 1945, dice: La caducidad de la primera instancia no extingue la accin, la cual podr ejercitarse de nuevo en el juicio correspondiente, entablando nueva demanda, si dicha accin no hubiere prescrito con arreglo a derecho. Si el juicio se encontrare en apelacin o casacin, la sentencia firme de caducidad da lugar a que la sentencia recurrida haga trnsito a cosa juzgada. No podr alegarse el abandono: a) En las diligencias de ejecucin de sentencia ; b) En los juicios de quiebra o concurso de acreedores, divisin o liquidacin de la herencia, sociedades o comunidades, de deslinde y amojonamiento, distribucin de agua, consentimiento para contraer matrimonio y los sometidos a arbitramentos61. Esta excepcin se refiere a la primera instancia y no a los recursos que se puedan dar en estos juicios62; c) En el amparo, de acuerdo con el art. 19 de la Ley de Amparo.
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La caducidad es irrenunciable en forma expresa o tcita, por lo cual gestiones posteriores a ella no la convalidan. La caducidad se puede interrumpir haciendo la gestin pertinente que conduzca real y directamente a la prosecucin del juicio. Si los autos estn en traslado, por ejemplo, la gestin pertinente es pedir la devolucin.63 C. El desistimiento El desistimiento consiste en el retiro que de la demanda hace el actor. El art. 385 Pr. expresa que el que haya intentado una demanda puede desistir de ella en cualquier estado del juicio, manifestndolo as ante el juez o tribunal que conoce del asunto. Si el desistimiento se presenta en primera instancia antes de notificarse el auto de emplazamiento, la sentencia que lo acoge no extingue el derecho sustantivo invocado por el actor64. Este desistimiento se resuelve sin trmite alguno. Si el desistimiento se hace con posterioridad a la notificacin del emplazamiento, ser tramitado y la sentencia que lo acoja producir la extincin del dere59 60

Art. 398 Pr. Art. 403 Pr. Pero hay caducidad de los recursos que se interpongan en la ejecucin (S. 10:35 a. m. del 11 de marzo de 1964, B. J., pg. 108). 61 Art. 409 Pr. 62 S. 10 a. m. del 26 de junio de 1934, B . J., pg. 8673. 63 S. 11 a. m. del 14 de junio de 1933, B. J., pg. 8283. 64 S. 12 m. del 23 de mayo de 1935, B. J., pg. 8935.

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cho sustantivo invocado por el actor65. El art. 389 Pr. dice: La sentencia que acepta el desistimiento, haya o no habido oposicin, extinguir las acciones a que l se refiera, con relacin a la partes litigantes y a todas las personas a quienes habra necesariamente afectado la sentencia del juicio a que se pone fin, no pudiendo intentarlas de nuevo. Si el juicio se encontrare en apelacin o casacin, el desistimiento puede ser de la demanda o del recurso. En el primer caso, la sentencia que admite el desistimiento es la ejecutoria. En el segundo es la sentencia recurrida66. El desistimiento del recurso ser acogido por el tribunal sin trmite alguno.67 En la doctrina se distingue entre desistimiento y renuncia del actor. El primero es bilateral (consentimiento del demandante y demandado) y no extingue el derecho sustancial, el cual puede ser invocado en otro juicio. La segunda es unilateral (es necesario slo el consentimiento del actor) y extingue el derecho sustancial. D. El allanamiento68 El allanamiento es el reconocimiento que el demandado hace de los hechos y fundamentos de derecho de la demanda. Puede ser total o parcial, pero el tpico allanamiento es el total. No admite condicin, pues debe ser puro y simple. Su efecto consiste en que el juez acoja la demanda y el actor pueda pasar a la va ejecutiva. El allanamiento puede ser expreso o tcito. Es expreso cuando el demandado explcitamente reconoce los hechos y el derecho invocado. Es tcito cuando el demandado ejecuta la prestacin pedida. Pero es posible que el juez no declare procedente la accin en virtud del allanamiento, v. gr. cuando se refiere a derechos irrenunciables, o cuando el que se allan no tiene suficiente facultad para ello. E. La transaccin La transaccin es un modo anormal de terminar el proceso. La naturaleza jurdica de la transaccin es muy discutida. Considerada como un contrato, la transaccin es bilateral, onerosa, generalmente conmutativa y consensual, si fuere
65 66

Arts. 387 y 388 Pr. Art. 391 Pr. 67 Art. 2011 Pr. 68 Aunque presenten semejanzas no debe confundirse el allanamiento con la confesin, pues tienen diferencias esenciales. Veamos las semejanzas: a) ambas figuras representan derechos procesales renunciables; b) son actos de reconocimiento a favor de la contraparte; c) las dos limitan los poderes de valoracin o decisin del juez. Veamos ahora las diferencias: a) la confesin se contrae a los hechos y el allanamiento, por el contrario, a la pretensin jurdica, aunque lleve implcita una confesin de los hechos. De ah la posibilidad de confesar todos los hechos y no allanarse porque se invocaron otros que discute el adversario o se les da una significacin distinta a la de la contraparte. El allanamiento no lleva, pues, necesariamente a una confesin implcita de los hechos afirmados por el demandante, pues puede ser provocada por motivos diferentes al reconocimiento de la justicia de la pretensin del actor; c) el

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menor de ocho crdobas. La transaccin puede ser judicial o extrajudicial. Es extrajudicial cuando previene una controversia futura, y judicial cuando pone trmino a un pleito pendiente, ya sea que se celebre ante el juez o ante notario. No faltan autores que sostienen que es extrajudicial la que se celebra fuera del juzgado, sea para prevenir un pleito futuro o para concluir uno pendiente. Ser judicial la que se celebre ante el juez. En otras palabras, solo se refiere a pleito pendiente y celebrada ante el juez. F. Conciliacin o avenimiento En virtud de la conciliacin, las partes terminan la controversia mediante un arreglo, ponindole fin al juicio, con el consiguiente ahorro de tiempo y dinero. El Estado est interesado en ponerles fin a los conflictos en la forma ms rpida y sencilla, por as exigirlo el inters social y la seguridad jurdica, pero en la prctica esta institucin cumple su finalidad con escasa eficacia. La conciliacin puede darse como un trmite del juicio o como un trmite previo, en cuyo caso la autoridad que conoce de este puede ser la competente para tramitar el juicio, o bien otra de tipo judicial o administrativa. Tambin puede ser parcial o total. En nuestros juicios laborales y de inquilinato la conciliacin es un trmite obligatorio; en los primeros se realiza dentro del juicio y en los segundos de manera previa. Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil no la contempla en forma general; pero en algunos juicios recurre a ella, como, por ejemplo, en los juicios especiales de distribucin de agua, de disolucin del matrimonio por mutuo consentimiento y el que surge por las diferentes acciones que se dan entre comuneros. La transaccin y la conciliacin tienen un gran parecido, lo cual da pie para confundirlas, pero en realidad son diferentes. Entre las semejanzas tenemos: las dos ponen trmino a un conflicto; en las dos el apoderado requiere autorizacin especial; no se pueden celebrar sobre derechos irrenunciables o en los que est en juego el orden pblico; la conciliacin puede encerrar una transaccin. Pero como ya expusimos, existen diferencias fundamentales entre ellas, a saber: a) La transaccin puede ser judicial o extrajudicial; la conciliacin siempre se da ante la autoridad que conoce de ella. Por tal motivo se sostiene que la transaccin es un contrato civil y, en cambio, la conciliacin es una convencin judicial que se celebra ante las autoridades.
allanamiento es un acto del demandado, en cambio la confesin puede provenir de cualquiera de las partes; d) el allanamiento, segn Alcal Zamora y C. (Derecho Procesal Penal. Ob. cit. T. III, pgs. 220 y 221), slo se da en primera instancia y no en la va impugnativa. Si el demandado es recurrente, lo que cabe es el desistimiento. Si es recurrido, lo que debe aceptarse es una transaccin. En cambio la confesin se puede dar en la va impugnativa; e) el allanamiento es un modo de terminar el proceso, en cambio la confesin no lo es, sino que constituye un medio probatorio que influye en la sentencia, la cual es el acto que pone fin al proceso.

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b) La transaccin no es un trmite obligatorio; en cambio, la conciliacin lo es. c) En la celebracin de la transaccin la intervencin del juez no es activa, ya que las partes por su propia iniciativa la inician y la celebran; en cambio, en la conciliacin el juez participa activamente en su realizacin, por as disponerlo la ley. d) La conciliacin es una figura ms amplia que la transaccin, ya que puede consistir en renuncias o concesiones unilaterales o bien bilaterales (en cuyo caso encierra una transaccin); en cambio en la transaccin, por ser un contrato oneroso, deben existir prestaciones o concesiones recprocas. e) La conciliacin es solemne; en cambio la transaccin, como norma general, es consensual. f) En la transaccin las partes disfrutan de mayor amplitud para renunciar a sus derechos; en cambio, en la conciliacin laboral y de inquilinato no se puede renunciar los derechos que concede la ley. g) El Cdigo Civil equipara la transaccin a la cosa juzgada; en cambio, las leyes laborales y de inquilinato no lo hacen. La conciliacin tiene races germnicas. Los arts. 158 y 121 de nuestras Constituciones de 1826 y 1838 la establecieron como un trmite previo y obligatorio para poder iniciar cualquier juicio escrito, civil o sobre injurias, por lo cual se exiga presentar junto con la demanda la constancia de haberse tentado la conciliacin. Como fcilmente puede advertirse, estaba un tanto limitada en cuanto a la cuanta y materia (juicio escrito civil o sobre injurias). G. El arbitraje El arbitraje como medio para terminar con una disputa puede celebrarse antes o despus del juicio. Si se produce en esta ltima forma, el juicio se extingue y pasa al conocimiento del rbitro. Tiene por objeto sustraer del conocimiento de los jueces y tribunales la decisin del conflicto y someterlo a la decisin de los rbitros. Junto con el allanamiento y el desistimiento es considerado como un medio de autocomposicin. En cambio, el avenimiento se estima como un medio para lograr cualquiera de esas figuras. H. Extincin de la relacin sustantiva Existen ciertos hechos o situaciones que al producir la extincin de la relacin sustantiva objeto del juicio, terminan con este. Ejemplos: la muerte de uno de los cnyuges en el juicio de divorcio; la reunin de las calidades de actor y de demandado en virtud de la confusin (medio de extinguir las obligaciones) de las calidades de acreedor y deudor. 138

Captulo VI Las crisis procesales


SUMARIO: 1. Concepto.- 2. Tipos de crisis.- 3. Crisis subjetiva: A. Crisis con relacin al juez. B. Crisis con relacin a las partes.- 4. Crisis objetiva.- 5. Crisis de actividad: A. Clases. a) El salto procesal. b) El retroceso procesal. c) Detencin procesal. d) Interrupcin procesal. e) Suspensin.- B. Importancia de la distincin entre detencin, interrupcin y suspensin.

1.

Concepto

El proceso, a pesar de estructurarse en forma breve y sencilla, y estar destinado a desarrollarse normalmente, con cierta frecuencia resulta ser un largo viaje, extraviado de principio a fin, lleno de incidencias e incidentes, paralizaciones, saltos y retrocesos. A estas anormalidades no se sustraen ni los procesos orales, aunque sus efectos son considerablemente menos intensos que en los escritos. Si trazamos sobre el papel un esquema simple de los principales trmites o etapas de la primera instancia del proceso ordinario o primera vista aparece sencillo y rpido: seis das de traslado para contestar, veinte das de prueba, doce para las conclusiones, cinco das como promedio para citar a las partes para sentencia1 y quince das para fallar, lo que arroja un total de cincuentiocho das. El sumario es ms simple: tres das para contestar, ocho para probar y tres para fallar, en total catorce das2 . Pero a poco que se ahonde en el sentido de nuestro Cdigo y en las realidades en que se desenvuelve la curia, nos damos cuenta que jams se falla un juicio en ese poco tiempo. Por el contrario, puede tardar muchos aos en concluir, incluyendo el verbal que es el ms rpido y sencillo. Las causas son varias (ciertas aplicables a todo tipo de juicio, otras no), muchas de ellas enmarcadas dentro del concepto de crisis procesal, a saber: a) el juez puede de oficio declarar inadmisible la demanda que carece de los requisitos del art. 1021 Pr., o cuando sea ininteligible; b) las partes pueden retener por mucho tiempo los expedientes que reciben en traslado hasta que se ven presionados por
1

El art. 1401 Pr., no seala un trmino para que el juez cite para sentencia por lo que hablamos de aos de promedio, aunque deja ver que dicho trmite se realice en punto. 2 Prescindiendo de los recursos y de la ejecucin de sentencia por considerarlos autnomas, se suele dividir el proceso en tres fases: la de alegaciones, prueba y conclusin, aunque algunos autores consideran que la ejecucin constituye una cuarta fase. Dentro de tal orden de ideas, un sector doctrinal, encabezado por Guasp, estima a los recursos como procesos impugnatorios, independientes del proceso principal que atacan (aunque vinculados a l), cuya ms destacada caracterstica es romper su unidad. Pero para el concepto de crisis no podemos apartar a los recursos y a la ejecucin. En realidad, es verdad que para que el proceso cumpla su fin es preciso que pase por las tres fases mencionadas, se agoten los recursos y despus se ejecute la sentencia. En nuestro proceso ordinario la fase de alegacin se inicia con la demanda, se pasa a las excepciones dilatorias, despus a la contestacin y termina con los escritos de replica y duplica, si se contrademanda. La fase de conclusin comprende los alegatos de conclusin, la citacin para sentencia y la sentencia.

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el aprecio corporal (son varios los que se conceden en primera y segunda instancia y en casacin); c) el demandado puede abstenerse de contestar la demanda y oponer excepciones dilatorias, las que suspenden la tramitacin del juicio y la sentencia que las fallan son apelables en ambos efectos, por lo que el proceso queda suspendido en la tramitacin de la primera instancia y continuar una vez que regrese el expediente del Tribunal de Apelaciones; d) se pueden promover incidentes de previo pronunciamiento que suspenden el juicio; e) entre trmite y trmite se producen perodos de paralizacin ms o menos largos porque las partes no instan el procedimiento y los jueces no pueden hacerlo de oficio3 ; f) por regla general los plazos son prorrogables4 ; g) los secretarios notifican tardamente las resoluciones; h) los juzgados no son suficientes para atender el nmero de litigios, y los locales son inadecuados; i) se admiten recursos en forma bastante ilimitada contra las resoluciones judiciales; j) no existe el respaldo de una adecuada mecanizacin; k) el carcter escrito y no oral del proceso; etc. Todos estos elementos constituyen la piedra de toque para encontrar las causas que atrasan el proceso. Sobre la base de los resultados del estudio de ellos se pueden corregir los errores y dictar las leyes que regulen procedimientos sencillos, seguros y rpidos, lo cual es indispensable par administrar gil y adecuadamente la justicia. De aqu la capital importancia del estudio de este concepto y su aplicacin posterior en la legislacin y administracin de justicia. Los actos procesales pueden realizarse en forma normal o anormal con relacin a los sujetos, objeto, lugar, tiempo y forma del proceso. Cuando ste se desarrolla anormalmente por anomalas que se presentan en el transcurso del juicio, nos encontramos frente a lo que se denomina en la doctrina crisis procesal, vicisitudes de la relacin procesal, u obstculos procesales. Las anomalas del proceso pueden surgir en todas las etapas de su vida: nacimiento, desarrollo y terminacin. En este estudio nos concretaremos a analizarlas en la etapa de desarrollo del proceso. El concepto de crisis procesal es de exclusiva industria de la ciencia procesal y de reciente data. Ha sido aceptado por la doctrina cientfica y su importancia prctica es incontestable. Las crisis procesales provocan una paralizacin del proceso, pero se dan casos de anormalidades que no implican una parlisis del proceso (renuncia del apoderado, incidentes que no son de previo pronunciamiento, etc.).
3

En el proceso moderno se aplica el principio de impulso oficial, y el juez o magistrado es duramente sancionado por no hacerlo marchar. La sancin va desde multa hasta la separacin del caso cuando no dicta la sentencia definitiva dentro del trmino legal. Alcal Zamora y C. las denomina etapas muertas o entre actos, y los considera como los causantes de hacer interminables los juicios. A ellos, agrega, debe dar batalla la poltica procesal mediante reformas orgnicas y procedimientos pertinentes, como la creacin de tribunales, instalacin de oficinas adecuadas con personal capacitado y material moderno, supresin de un buen nmero de procedimientos especiales y simplificacin de los que merezcan subsistir. (Regulacin Temporal de los Actos Procesales. Derecho Procesal Mexicano, Ob. cit., t I, pgs. 228 y 229). Para evitar dilaciones, la doctrina y cdigos modernos aceptan que como regla general los plazos no son prorrogables, salvo los casos de excepcin. Por ejemplo: el art. 118 del Cdigo Procesal Civil de Colombia y el art. 497 del Cdigo de Panam establecen que los plazos son improrrogables.

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2. Tipos de crisis
Las crisis procesales se agrupan en torno a las tres partes en que se divide el Derecho Procesal: sujetos, objeto y actividad. Por lo tanto, las crisis pueden ser: a) subjetivas (denominada tambin transformacin subjetiva), cuando las anormalidades afectan a los sujetos del proceso; b) objetivas (denominada tambin transformacin objetiva), cuando las anormalidades afectan al objeto del proceso; y c) de actividad (interrupcin, detencin, suspensin procesal, etc.).

3. Crisis subjetiva
Los sujetos del proceso son las partes y el juez. Cuando una anomala procesal los afecta se est en presencia de la crisis subjetiva. A. Crisis con relacin al juez La anomala con relacin al juez se presenta en los supuestos siguientes: a) Cuando la jurisdiccin es modificada durante la tramitacin del proceso, atendiendo a nuevos criterios, y consecuentemente la materia litigiosa a que se refiere pasa a otra jurisdiccin. As, por ejemplo, un problema laboral podra convertirse en penal o civil. La ley que realiza tal cambio regular si se le sigue dando el primitivo tratamiento procesal o el nuevo. La primera solucin es la aceptable en nuestro Derecho. A este supuesto, junto al de competencia, se refiere el art. 255 Pr. b) Cuando por incompetencia originaria o posterior el proceso tiene que ser conocido por otro juez diferente al donde se inici. Con relacin a la incompetencia sobrevenida es preciso distinguir: i) si en virtud de ley se modifica la competencia del juez( territorio o cuanta), ella misma dispondr la traslacin del proceso a otro juez, lo que sucede con frecuencia, pero si en la ley se dispone que los procesos se sigan tramitando ante el juez primitivo no habrn incompetencia sobrevenida; ii) si se trata de la modificacin de la circunstancia que determina la competencia del juez (cambio de valor de la cosa, cambio de domicilio del demandado) por la va de los hechos y no del derecho, no se producir un cambio de juez por impedirlo el principio denominado perpetuatio jurisdiccionis consagrado en los arts. 255, 286 y 287 Pr., por lo que ese principio impide la crisis procesal. c) Por muerte, traslado, jubilacin, recusacin o cualquier hecho que implique un cambio de juez o magistrado. La entrada de un nuevo juez o magistrado en el proceso puede dar pie a una recusacin, implicancia o excusa. 141

d) Cuando se acumulan los procesos, pues el juez que conoce el proceso ms reciente se desprende de l, pasando a la competencia del juez que conoce el ms antiguo, al cual se acumula para tramitarse en un solo juicio. B. Crisis con relacin a las partes Con relacin a las partes puede darse la crisis: a) Por la prdida de la capacidad de ser parte de alguno de los litigantes. Su causa es la muerte de la persona natural de alguno de los litigantes, o la extincin de la persona jurdica (extincin y liquidacin) que aparece como parte en el juicio. Se aplica tanto a las personas jurdicas privadas como a las pblicas. Los adjudicatarios de los derechos u obligaciones continuarn en el juicio. Cuando se extinguen las personas jurdicas se produce una especie de trasmisin universal a ttulo oneroso similar a la cesin o venta, por lo que el abogado de la persona extinguida continuar con la representacin mientras no sea sustituido, a tenor con el art. 78 Pr. El art. 60 Pr., completado por el art. 1050 Pr5 , dispone que en caso de muerte de alguna de las partes que litigan por s mismas quedar por este hecho suspenso el procedimiento y se pondr en noticia de sus herederos para que comparezcan a hacer uso de sus derechos en un plazo igual al del emplazamiento para contestar la demanda. La prdida de la capacidad para ser parte da lugar: a la extincin anormal del proceso cuando se refiere a acciones intransmisibles; o a la sucesin procesal, en cuyo caso el proceso contina con el sucesor. El primer efecto no es objeto de estudio dentro de la crisis procesal, sino en los modos anormales de terminarse el proceso. b) Por la prdida de la capacidad procesal de alguna de las partes. Es posible que alguna de las partes del juicio pierdan la capacidad procesal (enajenacin mental, etc.). En tal caso hay que suplir esa incapacidad por medio del respectivo representante. Pero tambin puede acontecer que el incapaz recupere su capacidad (el menor que llega a la mayora de edad, etc.). En este supuesto accesa personalmente al juicio, o lo hace por medio de apoderado, que puede ser el mismo que tena pero con nuevo poder. Mientras esto no suceda el primitivo representante continuar actuando.
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Este artculo tambin regula el supuesto en que las partes acten por apoderado.

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Estos casos no los regula nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, pero se pueden presentar y provocaran una crisis procesal a la que debe drsele solucin. El Cdigo de Procedimiento Civil de Venezuela contempla ambas situaciones en los arts. 141 y 142. c) Por la prdida de la legitimacin en la causa. Es posible que durante el proceso se pierda la legitimacin en la causa (tanto activa como pasiva). Si la calidad es adquirida por otra persona, se plantea el problema en saber con quien se continuar el juicio: Con las primitivas partes o con el nuevo adquirente? El principio de la perpetuatio legitimationis no toma en cuenta las modificaciones de la legitimacin, principio que no acoge nuestra legislacin, que permite la venta de las cosas o crditos litigiosos y autoriza al adquiriente a comparecer al juicio o ,en el supuesto de que no lo hiciere, establece que quedar representado por su enajenante, y la sentencia que se dicte le afectar en virtud de lo que nuestra jurisprudencia denomina Teora de la Representacin, anteriormente expuesta, y que en el fondo no es ms que una especie de sustitucin procesal6 . En nuestro derecho no es necesario el consentimiento de la parte contraria para que el adquiriente se persone en el juicio. Basta que acredite la transmisin y el juez le dar intervencin, previa audiencia de la parte contraria7 . d) Por la fusin de las personas jurdicas. La fusin de dos o ms sociedades, por ejemplo, puede dar lugar al nacimiento de una nueva persona y la extincin de las primitivas (fusin por integracin) o a la extincin de alguna o algunas y la permanencia de otra (fusin por absorcin o incorporacin). En estos casos se produce una sucesin procesal que se refleja en el proceso. Bien podra ser tratada esta categora en la de la letra a). e) Cesacin de la representacin (prdida de la postulacin). Es posible que cese tanto la representacin legal como la convencional (prdida de la patria potestad, remocin del guardador, renuncia del mandato, etc.). En tal supuesto se procede al nombramiento del representante que puede ser el mismo con nuevo poder en ciertos casos (muerte de las partes, etc.). Los arts. 77, 78 y 1050 Pr., regulan la extincin del mandato. Campea en ellos la idea fundamental de que la representacin contina mientras no se persone el nuevo mandatario para suavizar de esta forma los efectos de la crisis procesal.
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As lo considera Chiovenda (Principios. Ob. cit., t. II, pg. 30). El art. 60 del Cdigo de Colombia permite al cesionario o adquirente por acto entre vivos intervenir como litisconsorte del cedente o enajenante, a quien podr sustituir con la aceptacin de la parte contraria.

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La Corte Suprema sostiene que la muerte del mandatario no est regulada por la legislacin procesal, pero que cabe aplicar por analoga los arts. 60 y 1050 Pr., con el propsito de que el mandante o su apoderado tomen la representacin y como consecuencia, mientras no haya sido notificado el mandante, se suspenden por fuerza mayor los trminos que hayan comenzado a correr8 .

4. Crisis objetiva
El actor fundamentalmente propone con su pretensin el objeto o tema del debate y el demandado lo completa con la oposicin. La pretensin y la oposicin pues, delimitan el objeto del proceso. Las alteraciones que puedan sufrir ambas provocan una crisis procesal. El tema del debate del proceso no puede permanecer abierto, ni cerrarse prematuramente. Lo primero llevara inseguridad e impedira el adecuado juego de la defensa y del principio de preclusin. Lo segundo choca como el principio de economa procesal. Este fenmeno se denomina tambin prohibicin de la transformacin de la demanda u oposicin. Las posibilidades ms o menos amplias de modificar el tema u objeto del debate dependen de la poltica legislativa imperante en cada pas, pues es un concepto relativo. Generalmente la doctrina y legislacin oponen resistencia a las modificaciones objetivas; pero no podemos ser muy rgidos como para no permitir las que arrojan claridad o tengan conexin con el debate, todo lo cual contribuye a que el proceso cumpla con su funcin teleolgica. Para abordar la materia es preciso distinguir dos perodos: antes de la contestacin de la demanda y despus de contestada. En el primero se permiten ampliaciones y modificaciones de la demanda; en cambio en el segundo, el objeto del proceso no se puede alterar por modificaciones de la demanda, ni por alegaciones del demandado, pero es posible que tal cosa ocurra cuando se alegan hechos nuevos, o viejos ignorados, como veremos luego. Nuestro Cdigo se refiere a la alteracin de la demanda en el art. 1036. Esta disposicin permite ampliar o rectificar la demanda antes de que sea contestada. Una vez contestada no pueden hacerse ampliaciones, adiciones o modificaciones. El art. 835 Pr., complementando la lnea de principio que recoge el citado artculo, dispone que no se permite la acumulacin de acciones despus de contestada la demanda. El art. 848 de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola establece dos importantes trmites: uno, tanto el actor como el demandado (en los escritos de rplica y dplica9 ) deben concretar los puntos de hecho como de derecho objeto del deba8 9

S. 12 m. del 3 de abril de 1937, B.J., pg. 9633. La rplica y dplica solamente se concede en nuestro proceso cuando hay contrademanda de conformidad con el art. 1059 Pr.

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te; dos, en esos mismos escritos las partes (demandante y demandado) pueden modificar sus pretensiones y excepciones sin alterar el objeto principal del juicio, an despus de contestada la demanda10 . Nuestro cdigo no acepta ninguna de las prescripciones sealadas. Es ms rgido en cuanto a la modificacin del objeto del debate. De conformidad con el art. 1036 Pr., en coordinacin con el art. 835 Pr., el demandante puede: a) ampliar su demanda a los daos y perjuicios si solamente haba pedido la resolucin del contrato; b) ampliar o reducir su pretensin; agregar nuevas pretensiones; c) agregar un nuevo demandante o prescindir de otro; d) demandar a otros ms o prescindir de un demandado; e) modificar los hechos, fundamentos y estructura general de la demanda y en general corregir su demanda. Pero no puede cambiar la pretensin y todas las partes demandantes o demandadas, como por ejemplo pedir que el juicio contine contra Diego y no contra Juan (aunque es posible rectificar el nombre del demandado), o pedir la reivindicacin del inmueble X y despus abandonar tal pretensin y pedir el pago del crdito Y. Nuestro Cdigo no permite la modificacin o rectificacin de la oposicin, pero contempla la posibilidad de que se pueden oponer excepciones perentorias con posterioridad a la contestacin de la demanda, protestando que hasta ese momento han llegado a su conocimiento, salvo la de prescripcin adquisitiva que puede oponerse en cualquier estado del juicio sin ninguna protesta11 . El Cdigo de Procedimiento Civil, siguiendo en esto al espaol, permite que despus de delimitado el objeto del proceso se aleguen y prueben hechos en primera y segunda instancia, de esta suerte: el art. 1110 Pr., autoriza a las partes en primera instancia, an despus de contestada la demanda( o de evacuados los trmites de rplica o de dplica en caso de reconvencin), pero antes de que se abra el juicio a prueba, alegar nuevos hechos de influencia notoria en el pleito y tambin hechos anteriores (tambin de influencia notoria) a la delimitacin de la litis, siempre que hayan sido ignorados por el interesado; el art. 2024 Pr., permite alegar y probar en segunda instancia hechos acaecidos despus del trmino probatorio en primera instancia y tambin los anteriores a este trmino si fueren ignorados. En orden a la fundabilidad de la demanda, vinculada con la materia tratada, y en parte estudiada en los elementos de identificacin de la cosa juzgada, existen dos teoras: la de la individualizacin y la de la sustanciacin. En virtud de la primera se deben indicar los datos que distinguen la relacin invocada de otras, sin que sea necesario la designacin de hechos. Basta invocar la relacin base de la pre10

La legislacin espaola permite que se presenten tres escritos que pueden modificar el objeto del proceso: uno de ampliacin de la demanda antes de ser contestada; otro en los escritos de rplica y dplica contemplado en el art. 548 ; y por ltimo el del art. 563, modelo de nuestro art. 1110 Pr. Tambin en la apelacin se pueden probar y alegar hechos nuevos como suceden en nuestro sistema de apelacin mixta, tomado asimismo de Espaa. 11 Art. 874 C.

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tensin. Por el contrario, con base en la segunda hay que hacer una relacin circunstanciada de los hechos que fundan el derecho alegado y la pretensin. Cuando se sigue la teora de la individualizacin, un cambio de los hechos, manteniendo la misma relacin jurdica, no lleva a la transformacin o cambio a la demanda, y por tanto no existirn las excepciones de cosa juzgada y litispendencia. Se si acepta la teora de la sustanciacin, un cambio de los hechos implica un cambio de la demanda, y existirn las excepciones de cosa juzgada y litispendencia. Pongamos ejemplos: i) Juan demanda a Pedro para que se declare nulo el contrato de compraventa del inmueble X en virtud de violencia como vicio del consentimiento. Si despus de contestada la demanda expresa que la nulidad ya no la funda en esa causa, sino en que cuando lo celebr era incapaz relativamente, para los partidarios de la tesis de la individualizacin no habr un cambio de la demanda, aun si se invoca despus de delimitado el tema de debate; no as para los seguidores de la tesis de la sustanciacin, que lo consideraran un cambio en la demanda y por lo tanto lo rechazaran. Si la incapacidad relativa se alega en un segundo proceso porque el vicio del consentimiento como causal de nulidad no prosper en el primero (se absolvi al demandado), los partidarios de la individualizacin sostenan que no hay cosa juzgada o litispendencia, no as los partidarios de la sustanciacin, para quienes si existira cosa juzgada o litispendencia, en su caso. ii) Diego interpone demanda reivindicatoria contra Jos para que le devuelva el inmueble X porque lo adquiri por compraventa de Manuel. Posteriormente, despus de delimitado el tema del debate, sostiene que en realidad el inmueble lo adquiri por herencia testada del difunto Pedro. Para los partidores de la individualizacin no hay cambio de demanda, no as para los seguidores de la sustanciacin y debe ser rechazada. Si la herencia es alegada en un segundo juicio porque la compraventa como fundamento de la relacin invocada no prosper, para los partidarios de la individualizacin no prosperan las excepciones de la cosa juzgada o litispendencia, no as para los seguidores de la sustanciacin. Dentro de esta crisis tambin se pueden estudiar la acumulacin de autos, la reconvencin y los incidentes. Si estos son de previo pronunciamiento provocan una crisis de actividad. Guasp agrupa entre los incidentes especiales, a los que denomina superincidentes, las cuestiones de competencia (particularmente las inhibitorias), la recusacin, la acumulacin inicial y sucesiva, las excepciones dilatorias, el beneficio de pobreza, la regulacin de costas12 .

12

Derecho Procesal, Ob. cit., pg. 521.

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5. Crisis de actividad
A. Clases En teora se suelen distinguir tres supuestos: el salto procesal, el retroceso procesal y la paralizacin procesal. Los dos primeros de menor importancia que la tercera en el derecho procesal. El salto y retroceso implican una actividad procesal: en el primero se omiten trmites y se avanza; en el segundo se retrocede para repetir los actos realizados. La paralizacin produce quietud en el proceso (detencin, interrupcin y suspensin). a) El salto procesal De las tres figuras es la que tiene menor aplicacin en el derecho procesal. La casacin per saltum, no aceptada en nuestro derecho, es el ejemplo ms conocido13 . Se omite la segunda instancia y se pasa directamente a casacin. b) El retroceso procesal Es ms cmodo esta figura, pero su aceptacin es bien limitada porque el principio de preclusin procesal impide abrir los plazos una vez cumplido por va de restitucin por cualquier otro motivo. El incidente de nulidad y la casacin en la forma pueden dar lugar al retroceso cuando se declara la nulidad de lo actuado. c) La detencin procesal. Se produce la detencin cuando la paralizacin afecta el objeto del proceso. Por ejemplo, cuando se plantea una cuestin prejudicial, como ocurre con la cuestin prejudicial, como ocurre con la cuestin penal perjudicial de la civil contemplada en los arts. 427, 1198 y 1199 Pr.) Hay ciertas crisis objetivas que no producen crisis de actividad porque no provocan la paralizacin del proceso como los incidentes que no lo suspenden. Por el contrario, los de previo pronunciamiento suspenden el proceso provocando una crisis de actividad. d) Interrupcin procesal. Si la paralizacin afecta directamente a los sujetos procesales se est en presencia de la interrupcin. Como ejemplos pueden citarse la inhibitoria, la acumulacin de autos en que se da un cambio de juez y la muerte de la parte o procurador.
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Aguirre Godoy cree que la ejecucin provisional de la sentencia es otro caso de adelantamiento anormal del proceso (Ob., cit. t II, pg. 536)

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Hay ciertas subjetivas que provocan una crisis de actividad. Por ejemplo la renuncia del apoderado, pues ste continuar con la representacin hasta el nombramiento de otro; por el contrario la muerte del procurador suspende el proceso, dando lugar a una crisis de actividad. e) Suspensin Se produce a causa de la actividad estrictamente procesal. Dos causas la provocan: la fuerza mayor y la voluntad de las partes. La fuerza mayor14 , como una guerra, revolucin, motines, etc., produce la suspensin de los trminos judiciales a tenor del art. 168 Pr. Tambin el proceso puede ser suspendido por voluntad del juez (como ocurre en las diligencias para mejor proveer), o por la voluntad de las partes. Esta ltima forma no es reconocida por nuestro cdigo, pero podra ser aceptada para evitar la caducidad. La paralizacin por la voluntad unilateral de las partes no es concebible. B. Importancia de la distincin entre detencin, interrupcin y suspensin Esta distincin tiene efectos prcticos: en la detencin se concede un nuevo plazo, no necesariamente el mismo detenido; en la interrupcin el plazo interrumpido vuelve a correr nuevamente desde su inicio; y en la suspensin el plazo no vuelve a recorrer desde su inicio, sino a partir de la suspensin hasta el final, y el lapso inicial ya transcurrido no ser nuevamente tomado en cuenta. Algunos cdigos modernos distinguen entre suspensin e interrupcin, como el italiano de 1942. Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil no hace tales distinciones y generalmente habla de suspensin; pero tal omisin no es obstculo para acogerla.

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Para Alcal Zamora y C. la fuerza mayor es causa de interrupcin y no de suspensin (Reformas de Caducidad y Procedimientos Inmobiliarios. Derecho Procesal Mexicano, Ob. cit., t I, pg. 194.).

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Captulo VII Los plazos


SUMARIO: 1. El lugar y el tiempo en los actos procesales.- 2. Distincin entre trmino y plazo.- 3. Clasificacin de los plazos: A. Plazos legales, judiciales y convencionales.- B. Plazos comunes e individuales.- C. Plazos prorrogables y no prorrogables.- D. Plazos perentorios y no perentorios.- Plazos ordinarios y extraordinarios.- 4. Suspensin de los plazos.- 5. Comienzo de los plazos.- 6. Cmputo de los plazos.- 7. Das y horas hbiles.- 8. Jurisprudencia.

1. El lugar y el tiempo en los actos procesales


El lugar y el tiempo tienen importancia en los actos procesales. Estos deben realizarse en el lugar sealado, dentro de la jurisdiccin territorial del juez o tribunal y en el tiempo establecido. Nos ocuparemos del tiempo.

2. Distincin entre trmino y plazo


En la doctrina se distingue entre termino y plazo. Trmino es el momento determinado para realizar un acto (verificacin de un remate, comparecencia de un testigo, apelacin en el acto de la notificacin, comparendo entre las partes, etc.). Plazo, por el contrario, es el espacio de tiempo dentro del cual se pueden ejercer los actos procesales (plazo para probar, plazo para apelar, etc.). Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil no hace tal distincin y generalmente usa el vocablo trmino en ambos sentidos.

3. Clasificacin de los plazos


A. Plazos legales, judiciales y convencionales Son plazos legales los que estn establecidos en la ley, como, por ejemplo, el plazo para apelar1 , el plazo para oponer excepciones dilatorias2 , el plazo para probar en el juicio ordinario3 . Son plazos judiciales los que seala el juez. Tambin proceden de la ley, pero es posible que esta seale un mximo de tiempo o no seale tiempo. En el primer supuesto el juez puede dar ese mximo o menos; en el segundo deber sealar el plazo. Ejemplos: el plazo que el juez le otorga al heredero para que acepte o repudie la herencia, sealado en el art. 1243 C.; el plazo que el juez otorga al albacea para ejercer su cargo o excusarse de servirlo, de acuerdo con el art. 1326 C.; el plazo otorgado por el juez a los dems codeudores de una obligacin indivisible para que se entiendan con el demandado, de acuerdo con el art.
1 2

Art. 459, inc. 2 Pr. Art. 824, inc. 1 Pr. 3 Arts. 1081 y 1090 Pr.

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1971 C.; el trmino de la prrroga de un plazo; el plazo del art. 246 Pr.; y el plazo del art. 1108 Pr. El art. 107 de la nueva Ley Organica del Poder Judicial establece que en los tribunales colegiados se proceder a recoger la votacin en un plazo de quince das, prorrogables por ocho das ms, y que en su caso los jueces deben fallar en ese mismo plazo despus de realizada la Vista. Son plazos convencionales los que sealan de comn acuerdo las partes del juicio. Ejemplos: el trmino extraordinario de prueba que de comn acuerdo pueden fijar las partes en el juicio ejecutivo de conformidad con el art. 1742, inc. 3 Pr.; el plazo que las partes le otorgan al rbitro, de acuerdo con el art. 967, inc. 4 Pr. Los plazos legales son la mayora, despus siguen los judiciales y por ltimo los convencionales. Estos ltimos se presentan en pocos casos. B. Plazos comunes e individuales Es plazo comn el que se concede para que lo usen conjuntamente las partes del proceso, y comienza a correr a partir de la ltima notificacin de todas ellas. Por ejemplo, el trmino de prueba. Es plazo individual el que se concede a una de las partes para que realice determinado acto procesal, y empieza a correr a partir de la notificacin a la parte. Por ejemplo, el trmino para apelar o recurrir de casacin. La regla es que los trminos sean individuales y la excepcin es que sean comunes. No obstante, el art. 161 Pr. y la jurisprudencia establecen lo contrario4 . La Corte Suprema ha expresado que: a) Es comn el trmino para rendir fianza de costas5 . b) Es individual el trmino para apelar6 . c) Es individual el trmino para recurrir de casacin7 . C. Plazos prorrogables e improrrogables.

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S. 11:34 a.m. del 23 de junio de 1916, B. J., pg. 1207. S. 12 m. del 2 de septiembre de 1952, B. J., pg. 16141; Cta. 12 de septiembre de 1955, B. J., pg. 17867; S. 11:45 a. m. del 10 de octubre de 1956, B. J., pg. 18246; S. 10 a.m. del 16 de enero de 1964, B. J., pg. 10. 6 S. 12 m. del 28 de marzo de 1916, B. J., pg. 1116. 7 S. 11 a.m. del 15 de febrero de 1940, B. J., pg. 10836; S. 9 a.m. del 18 de septiembre de 1945, B. J., pg. 12984.

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Son plazos prorrogables aquellos que pueden prolongarse ms all del da de su vencimiento natural para el cumplimiento de los actos procesales. Son plazos improrrogables aquellos que no son susceptibles de prolongacin. Segn se desprende del art. 164 Pr., como regla general los trminos son prorrogables, salvo los casos prohibidos por la ley, por ejemplo, el trmino especial de prueba para la verificacin, a tenor del art. 1177 Pr.; el plazo para la rplica y la splica, a tenor del art. 1059 Pr.; el trmino especial de prueba para acreditar la falsedad, a tenor del art. 1187 Pr.; el trmino de prueba en el juicio sumario a tenor del art. 1647 Pr. Para que se conceda la prrroga, es preciso que: a) Se pida antes del vencimiento del termino; b) Se alegue justa causa, a juicio del juez o tribunal, sin que sobre la apreciacin se otorgue recurso. Todo lo anteriormente expuesto est consagrado en el art. 164 Pr., que dice: Sern prorrogables los trminos cuya prrroga no est expresamente prohibida por la ley. Para otorgarla ser necesario: 1. Que se pida antes de vencer el termino; 2. Que se alegue justa causa, a juicio del juez o tribunal, sin que sobre la apreciacin que se haga de ella se d recurso alguno. El artculo transcrito exige solamente que se alegue justa causa. No habla de probar. Pero es aconsejable que el solicitante presente las pruebas correspondientes, pues el juez puede recabar informacin fuera8 y dentro del proceso, y la contraparte presentar las suyas. Contra la apreciacin de la justa causa para negar o conceder la prorroga no existen recursos; pero si fuere por otro motivo, por ejemplo, que el trmino no es prorrogable, que la solicitud se hizo fuera del trmino, se puede pedir reposicin o apelar. La Corte Suprema ha dicho que el plazo para rendir fianza de costa no es fatal, por cuanto admite prrroga9 . Slo una vez puede ser prorrogado un plazo, por el tiempo que el juez o tribunal estime prudente; pero en ningn caso debe

Manresa y Navarro opinan que el juez puede recoger informes privados (Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, t. I, Madrid. Instituto Editorial Reus, S. A., 1952, pg. 714). En contra de esta tesis se pronuncia Guasp, al opinar que sera mas conforme con el derecho vigente exigir no una prueba, sino una justificacin (Comentarios. t. I, pg. 793). 9 S. 11 a. m. del 22 de julio de 1931. B.J., pg. 7791.

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exceder de la mitad del trmino sealado para el plazo que se trata de prorrogar. As se deduce del art. 165 Pr. Concluida la prrroga, el plazo se torna perentorio. D. Plazos perentorios y no perentorios Son plazos perentorios aquellos que una vez concluidos producen la caducidad del derecho. Tambin son denominados fatales o preclusivos. Son perentorios, por ejemplo, los que se conceden para apelar, recurrir de casacin, oponer excepciones dilatorias y probar; pero con relacin a ste ltimo se permite que, una vez vencido, se presenten ciertas pruebas (documentos y posiciones), como veremos en el captulo consagrado a la prueba. Son plazos no perentorios aquellos en que es preciso la acusacin de rebelda de la otra parte para que tenga efecto la caducidad del derecho que se trata de ejercer. Aunque transcurra el termino, la parte puede usar de su derecho mientras la otra parte no pida la rebelda. De acuerdo con el principio dispositivo, la regla general es que los trminos no sean perentorios, salvo los casos de excepcin establecidos en la ley y en la que se disponga expresamente la perentoriedad de un trmino. La rebelda es un instrumento procesal para que discurra el proceso, y se deriva del principio dispositivo. Los plazos perentorios son indispensables para el desarrollo del principio del impulso oficioso, pero pueden funcionar conjuntamente con el principio dispositivo, ayudando as al avance del proceso, como ocurre en nuestro derecho; sin embargo, la jurisprudencia ha suavizado en ciertos casos el carcter perentorio de los plazos, como sucede con la expresin de agravios, en los recursos de apelacin y casacin, al permitir devolver el traslado con fecha ficta (escrito presentado fuera de tiempo, pero con fecha dentro de l) o sin ella, descartando as la desercin de los recursos y otorgndole validez a la expresin de agravios. El art. 64 del Cdigo de Procedimiento Civil y Mercantil de Guatemala acoge el principio del impulso procesal de oficio y la perentoriedad de los trminos como regla general. De acuerdo con el art. 174 Pr., los trminos son perentorios una vez vencidos y caduca el derecho o se pierde el trmite o recurso que no se utiliza, sin necesidad de apremio y acusacin de rebelda, salvo en la contestacin de la demanda, en que se acusar rebelda. Lo dispuesto en el art. 158 Pr. no es obstculo para la referida caducidad. La sancin de este artculo va dirigida fundamentalmente a los actos del juez o tribunal. El art. 176 Pr. se refiere a los trminos perentorios, aunque los denomina fatales. Hay casos en que la misma ley expresamente establece como fatales ciertos trminos. Por ejemplo el establecido en el art. 439 Pr.

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No deben confundirse los trminos perentorios con los improrrogables. La Corte Suprema los confunde10 . El trmino improrrogable no permite su ampliacin. El perentorio produce la caducidad del derecho. Pueden existir plazos prorrogables y a su vez perentorios. Una vez vencida la prrroga, se tornan perentorios. E. Plazos ordinarios y extraordinarios Son plazos ordinarios los que se conceden sin tener en cuenta consideracin especial. Por el contrario, es plazo extraordinario el que se concede en consideracin a causas especiales no comunes. Ejemplo de trminos extraordinarios es el extraordinario de prueba en el juicio ordinario regulado en el art. 1091 Pr. y siguientes. Tambin se puede citar el trmino extraordinario de prueba en los incidentes, consagrado en el art. 246 Pr.

4. Suspensin de los plazos


De conformidad con el art. 168 Pr., los trminos judiciales no podrn suspenderse ni abrirse despus de cumplidos, por va de restitucin ni por otro motivo. Solamente por fuerza mayor que impida utilizarlos podrn suspenderse durante su curso. La Corte Suprema ha dicho que la solicitud de suspensin debe hacerse durante la vigencia del trmino11 . El art. 169 Pr. dispone que al impedido por justa causa no le corre el trmino que se le hubiere dado para contestar la demanda. En algunos cdigos extranjeros se permite la suspensin de los trminos por el acuerdo de las partes, cuando no est de por medio el orden pblico.

5. Comienzo de los plazos


Los trminos principiarn a correr desde el da siguiente del emplazamiento, citacin o notificacin, y se contar en ellos el da del vencimiento. As lo dispone el art. 160, inc. 2 Pr. No obstante, de acuerdo con los arts. 459 y 2064 Pr., reformados por Ley del 9 de octubre de 1979, los trminos para apelar y recurrir de casacin comienzan a correr desde el da de la notificacin respectiva. Esta reforma puso fin a la gran cantidad de apelaciones que se declararon improcedentes por haberse interpuesto el mismo da de la notificacin. Si el ltimo da del trmino fuese inhbil (domingo o da de vacacin), se le conceder al interesado el da siguiente hbil. As se dispone en el art. 162 Pr.

10 11

Idem. S. 10 a.m. del 27 de septiembre de 1951, B. J., pg. 15696.

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El trmino de horas se cuenta de momento a momento; pero la Ley del 30 de abril de 1970 le concede al interesado, cuando el trmino es de veinticuatro horas, todas las horas del da siguiente hasta la medianoche. Se suspende, dice la Corte Suprema, el plazo de horas cuando se intercala un da inhbil, continuando su curso al da siguiente hbil12 .

6. Cmputo de los trminos


Para computar los trminos, el art. 163 Pr., nos remite art. V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.

7. Das y horas hbiles


Todas las actuaciones judiciales deben practicarse en das y horas hbiles, bajo pena de nulidad. As lo dispone el art. 170 Pr. De acuerdo con el art. 171 Pr., son das hbiles todos los del ao, menos los domingos y los de vacancia de los tribunales. En la jurisdiccin voluntaria son hbiles todos los das, sin excepcin. La Corte Suprema ha dicho que en materia administrativa todos los das son hbiles13 , lo mismo que en materia penal (art. 89 inc 3 LOPJ). Son horas hbiles las que median entre las seis de la maana hasta las siete de la tarde. Sin embargo, pueden presentarse escritos despus de las horas de oficina14 . Segn el art. 89 LOPJ los jueces y tribunales podrn habilitar los das inhbiles en los casos sealados por las normas procesales.

8. Jurisprudencia
La Corte Suprema ha manifestado que: a) La ley no establece diferencias entre los plazos legales y judiciales15 . b) El plazo para la apelacin de un tercero se cuenta a partir de la ltima notificacin a las partes16 . c) El plazo de quince das para rendir la fianza de costas no es fatal. En consecuencia, si se presenta la escritura de propiedad para que se le exima de
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Cta. del 5 de septiembre de 1955, B. J., pg. 17866. Cta. del 24 de marzo de 1954, B. J., pg. 17241. 14 Art. 96 Pr. S. 10:30 a.m. del 16 de octubre de 1954, B. J., pg. 17171. 15 S. 10 a.m. del 26 de febrero de 1913, B. J., pg. 6. S. 12 m. del 10 de junio de 1914, B. J., pg. 707. 16 S. 12 m. del 28 de mayo de 1913, B. J., pg. 67.

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rendirla se suspende el trmino, y si la resolucin no accede a ella, le queda el resto del plazo para rendirla17 . d) De comn acuerdo las partes pueden renunciar a los trminos probatorios y traslados una vez que han comenzado a correr (arts. 1102 y 1104 Pr.)18 . e) El hecho de que el recomendado haya enviado la cdula por correo y ste haya tardado, no suspende el trmino. La fuerza mayor que suspende el trmino debe provenir de una circunstancia imprevisible como prisin, accidente o muerte que hubiere impedido recurrir19 .

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S. 11 a.m. del 8 de octubre de 1914, B.J., pg. 548. Cta. 28 de enero de 1943, B. J., pg. 11979. 19 S. 10 a.m. del 13 de abril de 1948, B. J., pg. 14215.

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Captulo VIII Notificaciones


SUMARIO: 1. Los actos de comunicacin.- 2. Tipos de actos de comunicacin: A. Notificacin.- B. Citacin.- C.- Emplazamiento.- D.- Requerimiento.- 3. Clases de actos de comunicacin: A. Personal.- B.- Por cdula.- Por el transcurso de las veinticuatro horas.- D. Tcita.- 4. Requisitos generales.- 5. Consentimiento del notificado.- 6. Respuestas en las notificaciones.- 7. Utilidad de la notificacin.- 8. Impugnacin de las notificaciones.- 9. Oficina de notificaciones.- 10. Jurisprudencia.

1. Los actos de comunicacin


Son aquellos en virtud de los cuales se pone en conocimiento de las partes, terceros, testigos, etc., las peticiones y resoluciones que se realicen ante los juzgados o tribunales.

2. Tipos de actos de comunicacin


Segn su objeto, los actos de comunicacin se dividen: A. Notificacin En virtud de ella se pone en conocimiento una resolucin judicial. El art. 106 Pr. dispone que notificacin es el acto de hacer saber a una persona algn decreto o providencia judicial. B. Citacin Citacin es el llamamiento que se hace a una parte del proceso para que concurra a determinado acto procesal que pueda perjudicarle. El art. 107 Pr. dice que citacin es el llamamiento que se hace a una parte para que concurra a un acto judicial que pueda depararle perjuicio. Se cita, por ejemplo, a la parte contraria para absolver posiciones1 o para recibir una prueba2 . El art. 177 Pr. regula la forma de proceder en las citaciones y consagra el derecho de oposicin del citado. C. Emplazamiento Es el llamamiento que se hace a una persona para que comparezca al juicio a hacer uso de su derecho en virtud de una demanda o de un recurso. Se emplaza

1 2

Art. 1206, inc. 2 Pr. Art. 1086 Pr.

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al demandado para que comparezca al juzgado, y al recurrente en la apelacin o en casacin, para que comparezca ante el superior. D. Requerimiento El art. 109 Pr. estatuye que requerimiento es la amonestacin que se hace a una parte para que cumpla un mandato judicial. Se refiere a todo tipo de mandato (dar, hacer o no hacer). En la ejecucin de sentencia3 y en los juicios ejecutivos4 , por ejemplo, se requiere a los ejecutados para que cumplan la obligacin.

3. Clases de actos de comunicacin


Las notificaciones pueden ser personales, por cdulas, por el transcurso de las veinticuatro horas, y tcitas. A. Personal Es personal aquella que se hace directamente a la persona que debe ser notificada, leyndosele ntegramente la resolucin y entregndole copia de ella si la pidiere. Esta notificacin la debe practicar el secretario del juez o tribunal o el oficial notificador de este5 , en la oficina que le sirve de despacho, donde se encontrare el que debe ser notificado, o donde ordinariamente ejerce su industria, profesin o empleo. No obstante, los jueces y magistrados no pueden ser notificados en su despacho o donde estn ejerciendo sus funciones6 . Debe ser personal la primera notificacin que se le hace al que debe ser notificado en diligencias prejudiciales (reconocimiento de firma, absolucin de posiciones, etc.) o en el juicio (emplazamiento, requerimiento7 , etc.). Tambin se considera personal la primera notificacin que se hace por cdula en la casa del que ha de ser notificado, pero siempre que est en el lugar8 . Propiamente no es personal, pues no se hace directamente al que ha de ser notificado. El art. 128 Pr. dispone: Las citaciones o emplazamientos de los que sean o deban ser partes en el juicio, se harn personalmente, cuando tengan por objeto la primera gestin judicial.

3 4

Arts. 513 y 527 Pr. Arts. 1701, 1816, 1817, 1829 y 1834 Pr. 5 Art. 78 Ley Orgnica de Tribunales. En las cortes se nombra un oficial notificador encargado de hacer las notificaciones. Se consideran vlidas tanto las del secretario como las del oficial notificador. 6 Art. 114 Pr. 7 Los arts. 127 y 132 Pr. hacen aplicable el art. 128 Pr. por lo cual el requerimiento puede ser hecho personalmente o por cdula. 8 Arts. 120 y 128, inc. 2 Pr.

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Si no estn en su casa, pero en el lugar, se verificar de la manera prevenida en el articulo 120. De acuerdo con el art. 129 Pr., la reconvencin no necesita ser notificada personalmente. Basta que se le notifique al apoderado del actor, aunque no se le haya dado poder expreso para ello. B. Por cdula Este tipo de notificacin est regulado en los arts. 122 y 123 Pr., que dicen: Art. 122.- Cuando no conste el domicilio de la persona que deba ser notificada, o por haber mudado de habitacin se ignorase su paradero, se consignar por diligencia, y el juez mandar que se haga la notificacin por cdula que se fijar en la tabla de avisos del juzgado o tribunal e insertndola en algunos de los peridicos de la localidad, si los hubiere. Tambin podr acordar que se publique la cdula en el Diario Oficial. Art. 123.- Cuando las personas a quienes debe notificarse personalmente o por cdula, fuesen ms de seis, podr hacerse la notificacin de la manera prevenida en el artculo precedente. Esta notificacin no es aplicable a la primera notificacin que tenga que hacerse en las actuaciones judiciales, a tenor de los arts. 127 y 128 de Pr. La Corte Suprema de Justicia ha dicho que: a) La primera notificacin no puede hacerse en La Gaceta9 . b) Es siempre personal el emplazamiento y no por medio de La Gaceta, aunque los emplazados sean ms de seis10 . c) La primera notificacin debe hacerse personalmente, mas si el que debe ser notificado no est en su casa, pero s en el lugar, puede hacerse por medio de cdula11 . Tambin se notifica por cdula en la tabla de avisos al apelado que no se apersona ante el superior12 , la rebelda y la sentencia definitiva al rebelde13 .

Cta. 3 de julio de 1951, B. J., pg. 15824. S. 8 a.m. del 30 de marzo de 1957, B. J., pg. 18481. 11 Cta. 5 de diciembre de 1969, B. J., pg. 382. 12 Art. 2009, inc. 1 Pr. 13 Art. 136 Pr.
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C. Por el transcurso de las veinticuatro horas Esta es una forma excepcional de notificar. La resolucin queda notificada por el solo transcurso de las veinticuatro horas despus de dictada. Se encuentra regulada en el art. 121 Pr., que dice: Art. 121.-Se tendr por notificada una resolucin, con solo el transcurso de veinticuatro horas despus de dictada: 1. Respecto de la parte que en su primer escrito no design domicilio para notificaciones. 2. Respecto de la parte que al practicarse con ella la primera diligencia judicial, no design domicilio para notificaciones, habiendo sido prevenida por juez o tribunal inferior, secretario o notificador. 3. En 2 y 3 instancias, respecto a las partes no apersonadas que no hubieren ante el juez o tribunal inferior sealado casa para notificaciones, citaciones y emplazamientos. 4. Respecto del rebelde, una vez declarada la rebelda cuando esta tiene lugar. La Corte ha dicho que si al hacerse la notificacin de acuerdo con el art. 122 Pr. el notificado no comparece, para las subsiguientes notificaciones se aplicarn los arts. 121, inc. 2 y 136 Pr.14 D. Tcita Est regulada en el art. 125 Pr.: Aunque no se hubiere verificado notificacin alguna o se hubiere efectuado en otra forma que la legal, se tendr por notificado un decreto, providencia o resolucin, desde que la parte a quien afecte haga en el juicio cualquier gestin que suponga conocimiento de dicha resolucin, sin haber antes reclamado la falta o nulidad de la notificacin; pero no por esto quedar relevado el notificador de la multa que se le impondr de diez a veinte pesos. Esta multa puede exigirla la parte perjudicada. De acuerdo con la disposicin transcrita, son necesarios los requisitos siguientes: a) Que la parte haga gestin en el juicio que suponga conocimiento de la resolucin. b) Que la anterior gestin no consista en pedir la nulidad o la falta de notificacin.
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Cta. 28 de octubre de 1963, B. J., pg. 620.

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La Corte Suprema prescribe que: a) Si se reclamare la falta de notificacin, lo procedente es hacerla de nuevo y, en consecuencia, no es aplicable el art. 125 de Pr.15 b) Formular una peticin al pie de la resolucin no implica conocimiento de ella, a menos que no pudiera hacerse sin dar por sentada su existencia16 .

4. Requisitos generales
Las notificaciones deben reunir ciertos requisitos generales de validez, segn se desprende del articulado que regula este acto de comunicacin. Estos requisitos son: a) Que se practique por el funcionario competente (secretario u oficial notificador). b) Que se haga en horas y das hbiles, de acuerdo con los arts. 170 y 172 Pr. c) Que se deje constancia en los autos de la notificacin realizada con todas las formalidades, segn puede verse en los arts. 117, 120, 122, 132, 133 y 135 Pr., entre otros.

5. Consentimiento del notificado


No es necesario el consentimiento del que ha de ser notificado, pues de otro modo sera prcticamente imposible hacer una notificacin vlida. As lo dispone el art. 112 Pr.: Para la validez de la notificacin no se requiere el consentimiento del notificado.

6. Respuestas en las notificaciones


En las notificaciones, citaciones y emplazamientos no se admitir ni se consignar respuesta alguna del notificado, salvo que se hubiere ordenado en la providencia17 . (Ejemplo: el supuesto del art. 1538 Pr., en el cual se les ordena a los interesados que expresen su conformidad con la particin o que apelen de ella por estar inconformes). Tambin debe consignarse en el acta de notificacin la apelacin en los juicios laborales, de acuerdo con el art. 291 C. T. No obstante, se permite que el requerido d respuestas y que ellas se consignen en el acta del requerimiento (no soy deudor, ya pagu, por este medio pago, etc.). As se dispone en el art. 133 Pr.

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S. 11 a.m. del 28 de octubre de 1919, B. J., pg. 2583. S. 11:30 a.m. del 5 de octubre de 1955, B. J., pg. 17854. 17 Art. 133, inc. 1 Pr.

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7. Utilidad de la notificacin
Las resoluciones que no han sido notificadas con arreglo a la ley no producen efecto, salvo las excepciones legales. As lo dispone el art. 111 Pr.: Las resoluciones judiciales solo producirn efecto en virtud de notificacin hecha con arreglo a la ley, salvo los casos exceptuados expresamente por ellas. Como excepciones en que no es preciso la notificacin, se citan: el auto de solvendo18 y el embargo preventivo19 . Se citan tambin la notificacin por las veinticuatro horas y la notificacin tcita.

8. Impugnacin de las notificaciones


Las notificaciones, citaciones, emplazamiento y requerimiento, son documentadas por el secretario que est investido de fe pblica, por lo cual adquieren el carcter de documento pblico. Como consecuencia los hechos consignados en ellas solo pueden ser impugnados por falsedad20 . Tambin pueden ser impugnadas por nulidad, si no se cumplen los requisitos establecidos en la ley21 .

9. Oficina de notificaciones
El art. 183 de la nueva Ley Orgnica del Poder Judical establece que cuando en una misma localidad existan tres o ms despachos judiciales, la Corte Suprema puede acordar la creacin de una oficina de notificaciones, encargada de notificar a las partes de las resoluciones emitidas por los tribunales o juzgados. Los secretarios deben remitir copia de la resolucin a dicha oficina en un plazo mximo de veinticuatro horas, y los notificadores ponerla en conocimiento de las partes (en la forma establecida en los Cdigos) dentro de las veinticuatro horas siguientes a su recepcin. La oficina estar bajo la supervisin del presidente del tribunal de apelaciones correspondiente.

10. Jurisprudencia
a) Se declara sin valor la notificacin hecha a la parte si esta tiene apoderado en el juicio22 .

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Art. 1698, inc. 1 Pr. Art. 900 Pr. 20 S. 11 a.m. del 29 de octubre de 1914, B. J., pg. 552; S. 11:30 a.m. del 29 de abril de 1930, B. J., pg. 7380. 21 Arts. X Tt. Prel. C. y 132 y 137 Pr. 22 S. 10:30 a.m. del 23 de diciembre de 1915, B. J., pg. 1014; S. 11 a.m. del 26 de septiembre de 1919, B. J., pg. 2538.

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b) Se declara nula la notificacin por cdula hecha al mandatario fallecido23 . c) El art. 125 de Pr. es aplicable cuando no hay notificacin alguna o es nula24 . d) Es nula la notificacin si la cdula se entrega en casa diferente de la sealada25. e) El incidente de nulidad de una notificacin debe promoverse tan pronto se tiene conocimiento de ella26 . f) Cuando el que seal la casa para or notificaciones cambi de domicilio, la notificacin debe hacerse en la tabla de aviso27 . g) Carece de valor la expresin de que los notificados estn conforme con la sentencia, quedando ella sujeta a todos los recursos, segn se desprende del art. 133 Pr.28 h) No es preciso notificar en la tabla de aviso al rebelde el auto de apertura a pruebas29 . i) Es nulo todo lo actuado con posterioridad a una notificacin hecha en lugar distinto al sealado30 . j) Se declara nula la notificacin cuando se entrega la cdula a persona que no habite la casa31 . k) Slo puede alegar la nulidad de la notificacin el notificado32 . l) No es necesario que se notifique personalmente al demandado un segundo emplazamiento33 . m) No se encuentra notificado el auto anterior por la notificacin del posterior, aunque en este se mencione a aquel34 . n) Se declara la invalidez de la notificacin hecha al mismo tiempo en la tabla de aviso y por medio de cdula35 .
23 24

S. 11 a.m. del 14 de enero de 1916, B. J., pg. 1046. S. 11:30 a.m. del 28 de agosto de 1916, B. J., pg. 1046. 25 S. 11:30 a.m. del 8 de julio de 1916. B. J., pg. 1223. 26 S. 10 a.m. del 6 de julio de 1918, B. J., pg. 2006. 27 S. 12 m. del 20 de agosto de 1919, B. J., pg. 2501. 28 S. 12 m. del 30 de junio de 1923, B. J., pg. 4044. 29 S. 12 m. del 16 de noviembre de 1923, B. J., pg. 4127. 30 S. 12 m. del 4 de febrero de 1926, B.J., pg. 5479. 31 S. 10:30 a.m. del 8 de septiembre de 1948, B.J., pg. 14389. 32 S. 10:30 a.m. del 30 de octubre de 1948, B.J., pg. 14478. 33 S. 11 a.m. del 14 de noviembre de 1950, B.J., pg. 15323. 34 S. 10 a.m. del 28 de febrero de 1958, B.J., pg. 18890. 35 S. 11 a.m. del 3 de noviembre de 1961, B.J., pg. 20707.

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Captulo IX Jurisdiccin y competencia


SUMARIO:1. Concepto de jurisdiccin.- 2. Naturaleza jurdica.-3. Divisin de la jurisdiccin.- 4. Poderes de la jurisdiccin.- 5. La competencia.- 6. Clases de competencia.- 7. Desplazamiento de la competencia.- 8. Cuestiones de competencia.

1. Concepto de jurisdiccin
La palabra jurisdiccin viene de la expresin latina jus dicere que significa declarar el derecho. De acuerdo con su sentido etimolgico, tanto el Poder Judicial como el Poder Legislativo declaran el derecho; el primero con relacin al caso concreto y el segundo en forma general. Pero, en realidad, la jurisdiccin es el deber que tiene el Poder Judicial para administrar la justicia. El art. 1 Pr. expresa que jurisdiccin es la potestad de administrar justicia, o sea el derecho y obligacin de aplicar la ley.

2. Naturaleza jurdica
Para evitar la concentracin del poder en un solo rgano, en el Estado de Derecho se distribuyen las tres funciones estatales bsicas en tres Poderes diferentes: el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, aunque dentro del Estado moderno se han visto surgir otras funciones adicionales ( econmicas, sociales, etc.), otro Poder (el Electoral) y se incrementa la tendencia a fortalecer a la Administracin, lo que ha llevado a dudar sobre la vigencia y fundamento de la teora clsica de la divisin tripartita de Poderes. Pero a pesar de sus defectos y desajustes, y de las crticas que ha recibido, la teora de la divisin de Poderes desempea todava un papel esencial, y no se ha formulado otra que la sustituya con los benficos frutos que ha brindado. El Estado, pues, legisla, administra y aplica el derecho para solucionar el conflicto jurisdiccional a travs de sus tres rganos: legislativo, administrativo y judicial. Tanto al administrar como al ejercer la funcin jurisdiccional el Estado aplica la ley. La diferencia entre estas tres funciones ha sido objeto de especial estudio. Es fcil distinguir la judicial de la legislativa: el legislador crea la norma abstracta y general y el juez la aplica al caso concreto. Pero con relacin a la Administracin, no es tarea sencilla, aunque es posible hacerlo: la Administracin acta dentro del marco o lmite que le seala la ley sobre sus propios intereses, y cuando existe conflicto no acta con imparcialidad; en cambio, el rgano jurisdiccional decide en 165

forma imparcial conflictos ajenos entre particulares. Por otro lado, en lo administrativo no existe cosa juzgada, que en cambio es propia de la jurisdiccin. Tres posiciones se han formulado en torno al tema, las que a continuacin expondremos brevemente: Una primera tesis considera que el rgano le comunica su naturaleza a la funcin, de modo que todos los actos realizados por el Legislativo tienen naturaleza legislativa, y lo mismo puede decirse de los realizados por el Ejecutivo y el Judicial. Este criterio es muy simplista y no se ajusta a la realidad porque la ley, aunque le atribuye prevalentemente a cada rgano la funcin que le es propia, por excepcin le concede otras que por su naturaleza corresponderan a otro rgano. As vemos que el Poder Legislativo tiene algunas funciones judiciales (juzgamiento de diputados y senadores, juicio poltico al Presidente y vicepresidente) y administrativas; el Poder Judicial tiene funciones administrativas y legislativas (al declarar en forma general la ineficacia de la ley inconstitucional1 ); y el Poder Ejecutivo tiene funciones legislativas cuando dicta leyes en materias de su competencia durante el perodo de receso de la Asamblea Legislativa, y judiciales cuando decreta indultos. Un segundo criterio sostiene que la funcin jurisdiccional se caracteriza por ciertos elementos externos que la ponen de manifiesto: las partes (actor y demandado), la presencia de un tercero imparcial que decide el conflicto (el juez), un sistema de debate que garantiza un debido proceso, y una resolucin que decide el conflicto con fuerza de cosa juzgada. La imparcialidad del tercero es una nota esencial de la funcin jurisdiccional, y la fuerza de cosa juzgada slo se produce dentro de la jurisdiccin. Para el tercer criterio, la jurisdiccin est caracterizada por sus fines: uno inmediato, que tiende a la solucin del conflicto de inters y, en consecuencia, a asegurar los derechos subjetivos; y otro mediato, que se realiza mediante la aplicacin del derecho objetivo, imponiendo as la autoridad del Estado. En consecuencia, la jurisdiccin se manifiesta en tres formas: en la aplicacin de la ley al caso concreto dentro de un juicio de conocimiento, en el proceso de ejecucin de la resolucin obtenida, y en la realizacin de las medidas precautelares que aseguren las resultas del juicio.

3. Divisin de la jurisdiccin
La jurisdiccin es una; mas, para completar y comprender el concepto, se divide en: eclesistica, secular, comn u ordinaria, especial, propia, delegada, preventiva, contenciosa y voluntaria.

Histricamente se han dado casos en que el juez crea y aplica el derecho: la logman escondi nova, los albedros ibricos. En otro plano se puede estimar como creacin del derecho la facultad del juez anglosajn en el Common Law. En nuestro sistema de la legalidad, el legislador crea la ley y el juez la aplica, aunque existe una corriente moderna que considera el acto jurisdiccional como el verdadero creador del derecho.

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La jurisdiccin eclesistica es la que ejercen los tribunales de la Iglesia Catlica. La jurisdiccin secular es la que ejercen los tribunales de justicia de un Estado. La jurisdiccin comn u ordinaria es la establecida para la generalidad de los asuntos judiciales, sin consideracin a la persona o inters especial. La jurisdiccin especial, denominada tambin extraordinaria o privilegiada, es la que se establece tomando en cuenta el inters en juego o la profesin, estado y clase de las personas. Por ejemplo, jurisdiccin laboral, militar, mercantil, etc. La jurisdiccin propia es la que ejerce el tribunal por expresa disposicin de la ley. La jurisdiccin delegada es la que se ejerce por encargo de otro tribunal. La jurisdiccin privativa es la que ejerce un tribunal con exclusin de los dems tribunales. La jurisdiccin preventiva, denominada tambin acumulativa, se produce cuando, pudiendo dos o ms tribunales conocer de un mismo asunto, uno de ellos comienza a conocer, excluyendo as a los otros. Los arts. 257 y 2000 Pr. se refieren a ella. La jurisdiccin contenciosa es la que se ejerce cuando existe conflicto o controversia entre las partes. El art. 3 Pr. divide la jurisdiccin en contenciosa y voluntaria, y con relacin a la primera dice: Jurisdiccin contenciosa es la potestad de administrar justicia dictando sentencia y llevndola a efecto. Esta jurisdiccin se ejerce por medio del juicio, o sea, contendiendo las partes ante el juez competente. La jurisdiccin voluntaria es la que se ejerce cuando no existe contienda entre las partes. El art. 553 Pr. dice: Son actos de jurisdiccin voluntaria todos aquellos que no tengan sealado un procedimiento en el Libro III de este Cdigo, y en los cuales sea necesaria o se solicite la intervencin del juez, sin estar empeada ni promoverse cuestin alguna entre partes conocidas y determinadas, y sin que al verificarlo el juez adquiera poder para obligar a nadie a hacer o no hacer alguna cosa contra su voluntad. La jurisdiccin voluntaria es una actividad administrativa que por razones de conveniencia (preparacin jurdica, eficiencia, etc.) debe otorgarse a los jueces y notarios, en una adecuada distribucin. No faltan notarialistas que reclaman toda la jurisdiccin voluntaria. A esta tendencia se adhiri el Primer Congreso Internacional del Notariado Latino celebrado en Buenos Aires en 1948, al declarar: d) Que es su aspiracin que todos los actos de jurisdiccin voluntaria, en el sentido dado a esta expresin en los pases de habla castellana, sean atribuidos, exclusivamente, a la competencia notarial2 .
2

Primer Congreso Internacional del Notariado Latino, t. I, Colegio de Buenos Aires, 1949, pg. 184.

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Entre la jurisdiccin contenciosa y la voluntaria existen las diferencias siguientes: a) En la jurisdiccin contenciosa existe controversia entre las partes del proceso; en cambio, en la voluntaria no existe. Algunos citan supuestos en que no hay controversia y a pesar de ello existe proceso (allanamiento a la demanda y juicio en rebelda, donde esta produce la aceptacin de la demanda); pero, en realidad, estas son situaciones excepcionales que adems terminan con el proceso, por lo cual no se desvirta el carcter litigioso de la jurisdiccin. b) En la jurisdiccin contenciosa la sentencia definitiva que resuelve la controversia hace trnsito a cosa juzgada; en cambio, la sentencia definitiva que se dicta en la jurisdiccin voluntaria no produce cosa juzgada. Es cierto que pueden citarse casos de sentencias dictadas en jurisdiccin contenciosa que no producen cosa juzgada material, sino solo formal, como, por ejemplo, la que se dicta en juicio de alimentos, pero, en realidad, estas situaciones excepcionales no desvirtan la finalidad de obtener con el proceso la seguridad jurdica mediante la cosa juzgada. c) Las sentencias que se dictan en la jurisdiccin contenciosa tienen carcter coactivo; en cambio, los hechos en que descansa la sentencia de la jurisdiccin voluntaria pueden ser impugnados. d) La jurisdiccin contenciosa es represiva, pues acta ante la violacin de la ley; en cambio, la voluntaria es preventiva, pues se desarrolla sin que el orden jurdico haya sido violado. En la actualidad, la distincin entre ambas jurisdicciones es rechazada por varios procesalistas.

4. Poderes de la jurisdiccin
Para que la jurisdiccin pueda cumplir sus fines se les concede a los tribunales una serie de poderes. En virtud de estos, los jueces pueden resolver y ejecutar lo resuelto. Tambin tienen poder para recurrir a la fuerza pblica para hacer cumplir las resoluciones. Los arts. 190, 196 y 509 Pr. y siguientes, entre otros, consagran estos poderes. El art. 190 Pr. dice: La facultad de conocer de las causas civiles, de juzgarlas y hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales y jueces que establece la ley. Tambin corresponde a los tribunales intervenir en todos aquellos actos no contenciosos en que una ley requiere su intervencin. Los tribunales y jueces tienen adems la facultad disciplinaria y econmica que por la ley se les asigna. Alsina llama a estos poderes y atribuciones elementos de la jurisdiccin, y son: a) Notio. Es el derecho de conocer determinado asunto. 168

b) Vocatio. En virtud de esta facultad, el juez puede obligar a las partes a comparecer al juicio, bajo la sancin de la rebelda o del abandono. c) Coertio. El juez puede emplear la fuerza para cumplir sus resoluciones, sobre las personas (apremiar)o sobre las cosas (embargos, anotaciones, etc.). d) Judicium. Es la facultad que tiene el juez o tribunal de dictar sentencia definitiva que haga trnsito a cosa juzgada. e) Executio. Es la facultad que tiene el juez o tribunal de ejecutar la resolucin judicial con el auxilio de la fuerza pblica3.

5. La competencia
De acuerdo con el art. 2 Pr., competencia es la facultad de conocer de determinado negocio. Todos los jueces y tribunales tienen jurisdiccin para administrar justicia; pero no todos tienen la misma competencia, pues se les sealan lmites en consideracin al territorio, la cuanta, la materia, etc. Por ejemplo, un juzgado penal tiene jurisdiccin, pero no tiene competencia para fallar sobre un asunto civil. De aqu que puedan existir jueces con jurisdiccin, pero sin competencia; sin embargo, no es posible que un juez tenga competencia, pero no jurisdiccin. La competencia siempre va acompaada de la jurisdiccin. En la doctrina se expresan estas ideas cuando se manifiesta que la jurisdiccin es el gnero y la competencia es la especie, o que la jurisdiccin es el poder del juez y la competencia la medida de ese poder.

6. Clases de competencia
Son varios los factores que determinan la competencia, por ejemplo, el territorio, la materia, etc. a) Competencia por razn del territorio. A ella se refieren los arts. 265 a 283 Pr., entre otros. Estos sealan una serie de reglas para determinar la competencia. b) Competencia por razn de la materia. Por razn de la materia la competencia se divide en penal, civil, laboral, etc. El art. 22 in fine de la nueva Ley Orgnica del Poder Judicial, aprobada por la Asamblea Nacional pero aun no promulga-

Hugo Alsina. Ob. cit., t. II, pgs. 426 a 428.

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da debido a un veto parcial del Ejecutivo, establece que los tribunales militares solo conocern de las faltas y delitos estrictamente militares. c) Competencia por razn de la cuanta. La cuanta determina la competencia de los jueces. De la menor cuanta conocen los jueces locales, y de la mayor cuanta los jueces de distrito. Los arts. 284 a 289 Pr. sealan una serie de reglas para determinar la competencia por razn de la cuanta. d) Competencia por razn de la jerarqua. En nuestra organizacin judicial tenemos juzgados de primera instancia, tribunales de apelacin y un tribunal de casacin. Cada uno de ellos ejerce su respectiva competencia. As, art. 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece que son rganos jurisdiccionales del Poder Judicial La Corte Suprema de Justicia, los Tribunales de Apelaciones, los Juzgados de Distrito y los Juzgados Locales. e) Competencia absoluta y relativa. La competencia absoluta se funda en una divisin de funciones que afectan al orden pblico, como son la materia, la cuanta y la jerarqua o grado. La competencia relativa viene determinada por el territorio (domicilio o situacin de la cosa). Existen diferencias importantes entre la competencia absoluta y la relativa: i) La competencia absoluta est determinada por la cuanta, la materia y la jerarqua; en cambio, la relativa lo est por el territorio. ii) La competencia absoluta se establece por razones de orden publico; por el contrario, la relativa se establece en inters de las partes. iii) La competencia absoluta no puede ser renunciada por las partes; en cambio, en la relativa puede ser renunciada por las partes. La razn se funda en lo expuesto en el literal anterior. iv) La competencia absoluta la puede declarar de oficio el juez, a tenor del art. 827 Pr.; en cambio, la competencia relativa solo puede ser reclamada por las partes oportunamente, es decir, antes de una prrroga o sumisin. f) La competencia puede ser prorrogable o improrrogable. Es improrrogable la competencia por razn de la materia, cuanta y jerarqua, segn se deduce de los arts. 253, 260, 263 y 264 Pr., pero es prorrogable la competencia por razn del territorio. La prrroga o sumisin puede ser expresa o tcita. A ambas se refieren los arts. 261 y 262 Pr., que dicen: Art. 261.- Se entender por sumisin expresa la hecha por los interesados renunciando clara y terminantemente la] su domicilio propio. ya sea designando 170

con toda precisin el juez a quien se sometieren, o ya diciendo que se sujetan a que designe el actor o acreedor Art. 262.- Se entender hecha la sumisin tcita: 1. Por el demandante, el mero hecho de acudir al juez interponindole la demanda; 2. Respecto al demandado, en juicio ordinario o en otro que requiera contestacin, el hecho de practicar cualquier gestin o presentar cualquier solicitud antes de oponer la excepcin de incompetencia, salvo las que conduzcan a preparar o fundar dicha excepcin; 3. Respecto al demandado en cualquier clase de juicio o al citado para actos prejudiciales, por el hecho de no protestar contra los procedimientos por incompetencia del juez al siguiente da de la primera notificacin que se le haga. En este segundo caso, la prrroga de jurisdiccin se entender aun para el asunto principal. La protesta a que refiere el art. 262 inc. 3 Pr. puede hacerse ante el juez exhortante o ante el juez exhortado, sin que sea obstculo en este ltimo caso el art. 157 Pr., porque el exhortado se limita a recibir el escrito de protesta sin resolver sobre este. As lo reconoce la Corte Suprema4 . Si la protesta la hace ante el exhortante, tiene a favor el trmino de la distancia, de acuerdo con el art. 29 Pr. En virtud de la prrroga, las partes le conceden competencia al juez que no la tena en virtud de la ley. Al respecto dice Pallares: Es el acto tcito o expreso de las partes, por virtud del cual hacen competente a un juez que conforme a las reglas generales de competencia no lo es, para conocer del juicio sino cuando aquellas se someten a su jurisdiccin5 . En la jurisdiccin voluntaria y en la penal no cabe la prrroga. As se deduce de los arts. 253 Pr. y 210 de la antigua Ley Orgnica de Tribunales. El primero dispone que la jurisdiccin civil podr prorrogarse. El segundo, que la prrroga de la jurisdiccin solo procede en los negocios contenciosos civiles. Sin embargo, de los arts. 353 y 443 inc. 6 In. parece deducirse de que hay jurisdiccin prorrogable en lo criminal en los casos de los arts. 12 y 13 In. Pero, en realidad, estos son casos de jurisdiccin preventiva y no de prrroga de la jurisdiccin. Lo que existe es una impropiedad en el uso de los trminos en el Cdigo de Instruccin Criminal.

4 5

S. del 3 de junio de 1919, B. J., pg. 2349. Eduardo Pallares. Diccionario, pg. 613.

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7. Desplazamiento de la competencia
El Cdigo de Procedimiento Civil consagra reglas de distribucin de la competencia y a la vez seala los jueces y tribunales que conocern de los asuntos a ellos encomendados, pero admite que en ciertos casos esas normas no sean observadas y conozca un juez diferente al sealado ordinariamente por la ley. Las causas modificativas de la competencia son: a) El arbitraje. Se prescinde del juez oficial y se somete el conflicto al conocimiento de un juez privado mediante un contrato denominado compromiso arbitral. Tambin las partes pueden convenir, en los contratos que celebren, que las controversias que resulten de su interpretacin, ejecucin o incumplimiento se decidan por medio del arbitraje (clusula compromisoria). b) La voluntad de las partes. Se refiere a la sumisin expresa o tcita, ya estudiada. c) La conexin Esta se produce cuando entre dos o ms causas existe relacin de sus elementos (objeto, sujetos y causa). El principio de economa procesal y el peligro de sentencias contradictorias aconsejan que ambos procesos sean decididos por un mismo juez. Pero puede suceder que a cada juez le corresponda el conocimiento de una accin que haga imposible la acumulacin, por lo que la ley establece reglas especiales que permiten la modificacin de la jurisdiccin, lo que hace posible, en determinados supuestos, que un mismo juez tramite y resuelva todos los juicios conexos, aunque no sea competente por las reglas ordinarias de alguno de ellos. De acuerdo al art. 265 inc. 2 Pr, cuando la demanda se dirija simultneamente contra dos o ms personas obligadas mancomunada o solidariamente, y no habiendo lugar destinado para el cumplimiento de la obligacin, ser juez competente el del domicilio de cualquiera de los demandados a eleccin del actor. El art. 297 Pr. ampla el mbito de aplicacin de la citada disposicin, pues no se limita al supuesto de la mancomunidad o solidaridad de los demandados. Cuando las acciones se pueden proponer ante el mismo juez no existe problema, como sucede con la acumulacin de autos que se encuentran en el mismo juzgado6.
6

Art. 842 Pr.

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Veamos algunas figuras en que aparece la relacin de los mencionados elementos: i) La acumulacin de acciones. El desplazamiento de jurisdiccin puede ser producido tanto por la acumulacin subjetiva (art. 265 inc. 2 Pr.) como por la acumulacin objetiva (art. 831 Pr.) y la acumulacin mixta (art. 837 Pr.). La acumulacin objetiva y mixta obliga a sumar los valores de los objetos para determinar la cuanta, lo cual puede dar lugar a un desplazamiento de la competencia de un juzgado local a uno de distrito, porque al las acciones pueden producir una cuanta mayor, que amerite un juicio escrito y no verbal (arts. 832 inc. 2 y 833 Pr.). La acumulacin objetiva puede dar lugar a un desplazamiento de la competencia territorial, pero la ley no seala reglas que determinen al juez competente. Sin embargo, la doctrina sostiene que el conocimiento de las acciones acumuladas corresponde, en primer lugar, al juez que la tenga para decidir la de mayor importancia, por ser la base o razn de los dems o por tener mayor valor econmico y, en defecto de lo expuesto, al juez que le corresponde conocer sobre el mayor nmero de las acciones acumuladas (jurisprudencia y doctrina espaolas). Cuando fueren varios los demandados en la acumulacin subjetiva y mixta, el desplazamiento se da a favor del juez del domicilio de uno de los demandados, a eleccin del actor (arts. 265 inc. 2 y 297 Pr.). ii) Accesoriedad La accesoriedad se produce cuando existe un vnculo de subordinacin de una causa accesoria hacia otra principal. No se puede aceptar la accesoria si no se acoge la principal. Por ejemplo: en una demanda de resolucin de un contrato por incumplimiento, no se puede acoger el resarcimiento de los daos y perjuicios si no se acoge de previo la resolucin del contrato. En este supuesto, el juez competente para conocer de la causa accesoria lo ser el juez de la causa principal. Ante l se pueden proponer inicialmente ambas acciones y, si se hizo separadamente, la accin accesoria es atrada por la principal. Esta solucin podra encontrarse bajo el amparo del art. 266 inc. 3 Pr. iii) El llamamiento en garanta En otras legislaciones, el garantizado (comprador, etc.) tiene derecho no slo a citar a su garante al juicio para que lo defiende, sino tambin a demandarlo 173

dentro del mismo juicio para que, en el supuesto de ser vencido, le pague lo que ha tenido que desembolsar o los daos y perjuicios que ha tenido que resarcir. En este supuesto, ser competente el juez del llamamiento para conocer de la demanda del garantizado, aunque por esta accin hubiere sido competente por razn del territorio otro juez en el caso de proponerse independientemente, porque el garante tiene un domicilio diferente al del garantizado. Nuestra legislacin no permite que la accin del garantizado se ejercite dentro del juicio al que ha sido llamado, sino en otro posterior (art. 2589 C.). iv) La reconvencin. La reconvencin puede dar lugar a un desplazamiento de la competencia por razn de la cuanta del juez local al de distrito cuando el demandado reconviene al actor, dentro de un juicio de mayor cuanta, con una accin de menor cuanta que amerite un juicio verbal, pues as lo permiten los arts. 254, 266 inc. 4 y 833 Pr. Pero no se puede acumular una contrademanda de mayor cuanta a una demanda de menor cuanta. As se desprende de las disposiciones citadas. Cuando lo reconvenido correspondiere ser conocido por otro juez en razn del territorio, el demandante puede protestar la competencia. v) La acumulacin de autos De acuerdo al art. 844 Pr. el juicio ms antiguo atrae al nuevo, produciendo un desplazamiento de la competencia territorial si los juicios se encontraran en diferentes localidades. vi) Identidad. La identidad puede resultar de la litispendencia y de la continencia. De cada una de ellas trataremos brevemente a continuacin. - Litispendencia. Cuando se produce la triple identidad de elementos de la accin, el juez que conoce primeramente conserva la competencia y el que acta con posterioridad de por terminado el litigio y slo permanece vivo el primer proceso. - Continencia Se produce cuando habiendo dos causas idnticas en los tres elementos, en una de ellas (llamada continente) el petitum es ms amplio que en la otra (denominada contenida). Por ejemplo: en la causa continente se discute el pago de la totalidad de la suma prestada, y en la causa contenida se pide el pago de una cuota. En este caso ser juez competente el de la causa continente, que atrae a la 174

contenida. Creo que esta solucin puede ser aceptada con base al art. 266 inc. 3 Pr. En esta figura se ve una litispendencia parcial. d) Otras causas de desplazamiento de la competencia. Existen otras causas de desplazamiento como en los casos de excusin, recusacin e implicancia, en los que el juicio pasa del conocimiento del juez competente al del subrogante; por atraccin, en el caso de los juicios universales; por conexin instrumental; y por la prejudicialidad. Trataremos brevemente las dos ltimas: i) Conexin instrumental La anterior conexin que hemos expuesto es material porque se refiere a los elementos de la accin. Esta, por el contrario, surge cuando un proceso sirve de instrumento a otro. Podemos encontrarla en los incidentes (art. 254 Pr.) y en las terceras (art. 944 Pr. y sigts.). Tambin se da en el proceso de ejecucin con antecedentes en un juicio de conocimiento (arts. 254 y 509 Pr.) y en el de modificacin de la pensin alimenticia fijada en un juicio anterior. ii) Prejuicialidad. El problema se plantea de la manera que sigue: el juez puede resolver en forma instrumental (es decir sin eficacia de cosa juzgada material) todas las cuestiones prejudiciales que, de tramitarse en juicio separado, perteneceran a otro juez. En Italia, (ejemplo tomado de Calamandrei), el pretor que conoce de una causa por alimentos resuelve la prejuicialidad de parentesco, pero esta decisin no produce cosa juzgada sobre ella, pero si sobre la cuestin principal. Pero tal norma general cede cuando la ley o las partes disponen decidir la cuestin prejudicial con eficacia de cosa juzgada. En el ejemplo anterior, si una parte lo pide se decide con eficacia de cosa juzgada el tema del parentesco, pero el juicio pasa al conocimiento del tribunal. El tipo de conexin entre la causa originaria y la prejuicialidad conducen lgicamente a la decisin previa de la ltima, que sirve de premisa a la primera. De ah que se establezca que los dos temas deben fallarse en un mismo proceso, y si as no pudiese hacerse, la causa originaria se suspender hasta la decisin de la prejudicial. Si las dos causas se encontrasen en el mismo juzgado el caso no presenta mayores problemas, y la causa originaria absorbe a la prejudicial. Si las causas se encuentran ante diferentes jueces competentes, la causa originaria atrae a la prejudicial cuando se tratare de competencia territorial. Si la prejudicial se encontrare ubicada ante el juez competente por razn de la materia o la cuanta, atrae a la originaria a su propio fuero. 175

Cuando no fuere posible el desplazamiento de la competencia porque tanto la causa originaria como la prejudicial estn ubicadas en distintos juzgados por razn de la materia, se produce la suspensin de la primera hasta la decisin de la segunda. De acuerdo con el art. 427 Pr. cuando la existencia del delito fuere fundamento preciso de la sentencia civil o tuviere influencia notoria en ella, se suspender el proceso civil hasta la terminacin del proceso penal.

8. Cuestiones de competencia
Por medio de la cuestin de competencia se determina al juez que debe conocer de un asunto. Existen dos jueces a cuyo conocimiento se quiere someter el asunto. Esta disputa se denomina cuestin de competencia. En la inhibitoria intervienen directamente en el conflicto dos jueces; en cambio, en la declinatoria no interviene el considerado competente por el que la promovi. A. Medios para promover las cuestiones de competencia Las cuestiones de competencia se pueden promover por inhibitoria o por declinatoria, segn se dispone en el art. 301 inc. 1 Pr. La inhibitoria se intentar ante el juez o tribunal al que se considere competente, pidindole que dirija oficio al que se estime incompetente, que se inhiba de conocer del asunto y remita los autos al juez requirente. As se dispone en el art. 301 inc. 2 Pr. La declinatoria se propone ante el juez o tribunal que se considere incompetente, pidindole que se separe del conocimiento del asunto y remita los autos al estimado competente. As se dispone en el art. 301 inc.3 Pr. Las partes son las que pueden promover las cuestiones de competencia, y nunca los jueces de oficio. Pero el juez que se crea incompetente podr abstenerse de seguir conociendo, siempre que la incompetencia sea por razn de la materia, cuanta y jerarqua, previnindoles a las partes que usen de su derecho ante quien corresponda. Esta resolucin es apelable ambos efectos. Todo lo expuesto se desprende de los arts. 302 y 303 Pr. No caben las cuestiones de competencia por inhibitoria y declinatoria de acuerdo con los arts. 305 y 306 Pr.: a) Cuando el solicitante se hubiere sometido tcita o expresamente al juez o tribunal que conozca del asunto. b) En los asuntos judiciales terminados por sentencia firme.

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B. Procedimiento de las cuestiones de competencia a) En la declinatoria La declinatoria se propondr por escrito ante el juez o tribunal que se considere incompetente, y se sustanciar como excepcin dilatoria, segn lo precepta el art. 309 Pr.: Se le conceden tres das a la parte contraria para que conteste, y si hubiere necesidad de probar, se abrir a prueba por ocho das, pasados los cuales el juez fallar aceptando o desechando la declinatoria. Contra este fallo habr apelacin. Del fallo del tribunal habr casacin en la forma con posterioridad a la sentencia definitiva, de acuerdo con el art. 332 Pr. b) En la inhibitoria La inhibitoria se propondr por escrito ante el juez o tribunal que se considere competente. Este, si accede a la inhibitoria, mandar por medio de auto librar oficio inhibitorio7 . Contra esta resolucin no hay recurso8 . Si declara sin lugar la inhibitoria, el promotor de la cuestin de competencia podr apelar, y la apelacin le ser admitida en ambos efectos. Si esta resolucin fuere dictada por una corte de apelaciones, tanto en apelacin como en primera instancia, se dar recurso de casacin en forma9. Luego que el juez requerido reciba el oficio de inhibicin, ordenar la suspensin del procedimiento y oir a las partes que hayan comparecido al juicio, por el trmino de tres das10. El juez requerido podr resolver inhibindose de conocer el asunto o bien negndose a inhibirse por considerarse competente11. Contra el auto en que el juez requerido se inhibe del conocimiento, podr interponer apelacin. Si lo dicta la Sala tanto en primera instancia como en apelacin, se dar el recurso de casacin en la forma12. Firme el auto en que se inhibe, se remitirn los autos al requirente con emplazamiento de las partes para que puedan comparecer o usar de sus derechos, segn se desprende del art. 321 Pr. Contra el auto en que se niega a inhibirse por considerarse competente no hay recurso alguno13. Negada la inhibicin, se comunicar el auto al juez requirente14. Este dictar resolucin insistiendo en la inhibitoria o desistiendo de ella 15. Contra la
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Art. 315 Pr. Esta tesis, la confirma Manresa y Navarro: Contra el auto declarando hacer lugar a la inhibitoria no se da recurso ... pues slo sirve para promover la cuestin de competencia que sea resuelta en su da por el superior comn (Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil. t. I. Madrid, Instituto Editorial Reus, 1952, pg. 461) y Anbal Solrzano (Ob. cit., t. II, pg. 190). 9 Art. 316 Pr. 10 Art. 318 Pr. 11 Art. 319 Pr. 12 Art. 320 Pr. 13 Vase Anbal Solrzano (Comentarios al Cdigo de Procedimiento Civil, t. II, pgs. 290 y ss.). Guasp sostiene que no es apelable, ya que el superior de todos modos intervendr en la decisin de la competencia (Comentarios, t. I, pg. 411). 14 Art. 322 Pr. 15 Art. 324 Pr.

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resolucin en que insiste en la inhibitoria no hay recurso alguno16. En contra de la resolucin en que desiste de la inhibitoria habr recurso de apelacin. Si fuere dictado por la Sala de Apelaciones, en primera instancia o apelacin, se dar el recurso de casacin en la forma17. Firme el auto en que desiste de la inhibitoria, se comunicar al requerido remitiendo lo actuado para unirlo a los autos y continuar el procedimiento18. Si el juez requirente insiste en la inhibitoria, se lo comunicar al requerido y ambos remitirn sus actuaciones al superior que le corresponda dirimir la cuestin de competencia. C. Jueces entre quienes se pueden promover las cuestiones de competencia. De acuerdo con el art. 310 Pr., las cuestiones de competencia pueden sostenerse y promoverse a instancia de parte legtima entre jueces locales de lo civil, los jueces de distrito, los tribunales de apelaciones y la Corte Suprema de Justicia. Es difcil que se presenten cuestiones de competencia entre tribunales de apelaciones, salvo cuando acten como tribunales de primera instancia. Entre Tribunales Supremos no hay cuestiones de competencia, pues en nuestro ordenamiento slo existe un Tribunal Supremo. Tan cierto es esto, que en el Proyecto de Reforma al Cdigo de Procedimiento Civil del doctor Augusto Cantarero, se elimin del art. 310 Pr. la referencia a este Tribunal19. Ningn juez o tribunal puede promover cuestiones de competencia ante su inmediato superior jerrquico. Si el inferior creyere que l es el competente, se limitara a exponerle a su superior las razones que tiene para ello. El superior, en vista de la exposicin, estimar lo que crea conveniente20. Si el tribunal superior estimare que el negocio de que conoce su inmediato inferior jerrquico es de su competencia, se limitar a ordenarle que se abstenga de conocer del asunto y remita lo actuado. El tribunal superior actuar a peticin de parte21. Pueden darse cuestiones de competencia entre rbitros y notarios. La Corte Suprema ha expresado que para determinar el tribunal que decidir la cuestin de competencia entre notarios no debe tomarse en cuenta el domicilio o asiento del notario, sino la jurisdiccin territorial a que est afecto el asunto origen de la cuestin22.

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Confirma este criterio Manresa (Ob. cit., t. I, pg. 468). Art. 325 Pr. 18 Art. 326 Pr. 19 Vase B. J. de 1944, pgs. 12503 a 12511 20 Art. 311 Pr. 21 Art. 312 Pr. 22 S. 12 m. del 16 de marzo de 1928, B. J., pg. 6283.

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Puede existir tambin cuestiones de competencia entre los jueces del Poder Judicial y otras autoridades, por ejemplo, la Administracin. As se deduce del art. 2136 Pr. D. Supuestos en que no caben las cuestiones de competencia No caben las cuestiones de competencia: a) En los procedimientos de ejecucin de sentencia. Expresamente est prohibido por el art. 306 Pr. b) Si el litigante que la propone se ha sometido expresa o tcitamente al juez o tribunal que conoce del asunto. As lo dispone expresamente el art. 305 Pr. c) En las prejudiciales de confesin y reconocimiento de firma. Lo prohibe expresamente la Ley del 19 de marzo de 1923, que en su art. 3 dice: En diligencias prejudiciales de citacin para reconocimiento de firma o confesin, no se podr promover cuestin de competencia. El interesado se limitar a hacer la protesta de que habla el art. 262, nm. 3 Pr., para hacer en su oportunidad las alegaciones que le convenga contra los procedimientos del juez que considere incompetente. Por ejemplo, si se protesta la competencia en las diligencias prejudiciales de posiciones, la confesin ficta es provisional y se puede promover la cuestin de competencia en el juicio que se inicie con base en ellas. Antes de la mencionada ley, los juristas nicaragenses y la Corte Suprema23 le concedan amplitud al art. 302 Pr., al sostener que se refiere al juicio y a las prejudiciales y, como consecuencia, sostenan que caba en estas. Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina espaolas, al referirse al art. 72 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, modelo de nuestro art. 302 Pr., lo restringen a los juicios. d) En el juicio ejecutivo, por medio de la inhibitoria. Esta doctrina es sostenida por la Corte Suprema con base en el art. 1698 Pr. y a propia naturaleza de juicio ejecutivo: Que las cuestiones de competencia en el juicio ejecutivo no pueden proponerse por medio de inhibitoria, porque el art. 1698 Pr. prescribe que aun cuando el demandado se hubiera apersonado en el juicio ejecutivo, sus gestiones no podrn embarazar en manera alguna el procedimiento ejecutivo, y solo podrn ser estimadas por el juez como datos ilustrativos para apreciar la procedencia o improcedencia de la accin; y aun cuando dicho artculo parece referirse solamente a las gestiones del deudor, referente a la improcedencia de la accin, porque el documento carezca de mrito ejecutivo, y no a las cuestiones de incompetencia del juez, ante quien se ha presentado la demanda, es de notar, sin embargo, que el incidente de incompetencia por inhibitoria suspende los procedimientos hasta que
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S. 11:30 a. m. del 28 de enero de 1920, B. J., pg. 2796.

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se resuelva la cuestin propuesta (art. 336 Pr.); luego si se admitiera al deudor embarazar el procedimiento ejecutivo por medio del incidente de incompetencia por inhibitoria, resultara prcticamente absurda la tramitacin del juicio ejecutivo contra la letra y el espritu de la ley que quiere que estos juicios, como especiales, deben regirse por sus disposiciones singulares. Fluye de lo dicho que la cuestin de competencia planteada entre los jueces de distrito para lo civil de Managua y Len no puede resolverse en el estado actual del juicio que se inicia, y que ha de dejarse a salvo el derecho de los demandados para que deduzcan la cuestin en su oportunidad, si lo tiene a bien (art. 1739 Pr) 24. Debemos advertir que esta tesis de la Corte Suprema es bien cuestionada y son varios los juristas y sentencias de los tribunales de apelaciones que sostienen que caben en el juicio ejecutivo las cuestiones de competencia. E. Tribunales que dirimen las cuestiones de competencia De acuerdo con el art. 328 Pr. las cuestiones de competencia son dirimidas por el superior comn y en otro caso por la Corte Suprema de Justicia. Cuando es entre jueces y otras autoridades, el art. 2136 Pr. expresamente dispone que ser resuelta la cuestin de competencia por la Corte Suprema de Justicia. Se presenta aqu un conflicto de jurisdiccin. F. Plazo para promover las cuestiones de competencia La declinatoria debe oponerse dentro del trmino ordinario para contestar la demanda. As se desprende de los arts. 309 y 824 Pr. La inhibitoria se puede proponer antes que exista sumisin y no se haya usado la declinatoria. La ley no seala un plazo para proponer la inhibitoria, salvo en el supuesto del art. 1040 Pr. G. Tipos de cuestiones de competencia La cuestin de competencia puede ser negativa, por rehusarse a conocer dos o ms jueces del asunto25; o puede ser positiva, cuando dos o ms jueces pretenden conocer del asunto. H. Efectos de las cuestiones de competencia La declinatoria y la inhibitoria suspenden el procedimiento hasta la resolucin de la cuestin de competencia26.
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S. 11 a. m. del 11 de abril de 1939, B. J., pg. 10538; En forma similar en S. 10 a. m. del 27 de enero de 1942, B. J., pg. 11491. 25 Art. 335 Pr. No faltan colegas que sostengan que no caben las cuestiones de competencia negativa. Se fundan en que solo caben las cuestiones de competencia en la incompetencia por razn del territorio, y de que si esta se encuentra de por medio no pueden promoverse de oficio. (Noel Rivas Gasteazoro, Cuestiones de Competencia en lo Civil, tesis monogrfica, Universidad Central, Managua, 1944, pg. 12). 26 Art. 336 Pr.

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La declinatoria produce la suspensin inmediata. En la inhibitoria, el juez requerido suspender el procedimiento al recibir el oficio inhibitorio. No obstante, durante la suspensin el juez requerido podr actuar en aquellas cuestiones que a su juicio sean absolutamente necesarias y cuya dilacin pudiera causar perjuicio irreparables27.

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Art. 337 Pr.

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Captulo X Accin y defensa

Seccin I La accin
SUMARIO: 1. Ideas generales.- 2. Naturaleza jurdica de la accin.- 3. Elementos de la accin.- 4. Condiciones de la accin.- 5. Clasificacin de las acciones.- 6. Acumulacin de acciones.- 7. La accin penal.- 8. La acumulacin de autos.

1. Ideas generales
En virtud de la accin se pone en movimiento la actividad jurisdiccional del Estado. El actor somete su pretensin a la decisin de los tribunales de justicia. La accin es el vehculo para obtener el cumplimiento de una prestacin.

2. Naturaleza jurdica de la accin


A. Teora clsica Esta teora sita a la accin dentro del derecho privado. La accin es un derecho de carcter privado. El derecho material invocado en el juicio en vista de haber sido violado. En otras palabras, el mismo derecho en su estado dinmico. Celso define a la accin como el derecho de perseguir en juicio lo que nos es debido (las persequendi in judicio, quod sibi debeatur). Las Institutas de Justiniano tomaron la definicin de Celso, agregndole la frase o lo que nos pertenece, para comprender tambin a los derechos reales. As completa dice: la accin es el derecho de perseguir en juicio lo que nos es debido o lo que nos pertenece. Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil sigue esta teora, por las razones siguientes: a) El art. 813 Pr. define la accin come el medio legal de pedir en juicio lo que se nos debe. b) Clasifica las acciones con base en la naturaleza de los derechos invocados. El art. 814 Pr. precepta que las acciones son reales o personales: real es la que nace de los derechos reales, y personal es la que nace de los derechos personales. Dentro de esta teora, algunos autores consideran que la accin se distingue del derecho sustantivo, aunque nace de l. Esta teora tiene su origen en el derecho romano, y es defendida por los civilistas. 183

B. Doctrina germnica (autonoma de la accin) Con la clebre polmica de mediados del siglo XIX, entre Windscheid y Muther acerca de la actio romana y la anspuch germnica, y el libro de Blow (1868), se inici el derecho procesal cientfico, pblico y autnomo. Termina la polmica con el reconocimiento por parte de Muther de que ambas figuras eran diferentes. Esta discusin contribuy considerablemente a la destruccin de la doctrina clsica. Muther, en su libro La Teora de la Accin Romana y el Derecho Moderno de Obrar, publicado en 1857, sostuvo que la accin es un derecho pblico subjetivo, dirigido primeramente contra el Estado para obtener una sentencia favorable y despus contra el demandado para que cumpla una prestacin no satisfecha. Posteriormente Wach poya a Muther y aporta nuevas ideas. Nace as la teora de la autonoma de la accin, concebida sta como un derecho independiente del derecho sustantivo, de carcter pblico y dirigido contra el Estado. Esta teora es apoyada por Blow, quien junto con Wach es estimado el fundador del procesalismo moderno; pero seala que a diferencia del derecho subjetivo, que es anterior al juicio, nace con la demanda judicial. Posteriormente, sin embargo, la doctrina advierte que se trata de un derecho abstracto que lo tienen aun aquellos que carecen de derechos subjetivos que tutelar. Quedan as formuladas dos posiciones: la teora del derecho abstracto y la teora del derecho concreto. En virtud de la primera, la accin se concede a quien tenga o no tenga derecho, pues se considera que es un derecho a tener un proceso y a obtener una sentencia, que puede ser favorable o desfavorable. Para la segunda, la accin es el derecho a obtener una sentencia favorable, por lo que si se desestima la demanda la accin no existe. Pero la realidad demuestra que no existe un derecho previo al juicio que justifique pedir una sentencia favorable, porque no pocas veces se desarrolla todo el proceso en sus diferentes etapas y recursos y culmina con una sentencia que rechaza la demanda. Ante tal objecin, los partidarios de la teora del derecho concreto han sostenido que la accin es un derecho a obtener una resolucin justa y nace con la demanda. Despus se pasa a concebir a la accin como un derecho abstracto. Es hoy la teora ms aceptada. En torno al tema existe una considerable divisin doctrinal, lo que ha motivado un movimiento tendiente a unificar criterios. Har un breve resumen de los principales conceptos formulados en torno a la evolucin de la accin: i) que es un derecho autnomo, independiente del derecho subjetivo, ii) que es un derecho abstracto y no concreto; iii) que es un derecho de carcter pblico dirigido contra el Estado y no contra el demandado; iv) que son conceptos diferentes los de accin, 184

pretensin y demanda: la accin se dirige al juez para que ponga en movimiento la funcin jurisdiccional y es de carcter pblico. La pretensin es la tutela jurdica concreta que solicita el actor sobre determinada relacin jurdica, es de carcter privado, se dirige contra el demandado y forma parte de la accin pero es independiente de ella. La demanda es un acto procesal de iniciacin del proceso y sirve de instrumento para el ejercicio de la accin y la pretensin. Entre los partidarios de la autonoma de la accin, algunos de los cuales citaremos a continuacin, Couture es el que lleva al extremo tal criterio. Para la doctrina germnica, la accin es autnoma (independiente del derecho sustantivo) y de carcter pblico. Esta accin, segn Wach, se dirige contra el Estado. Los sostenedores de esta doctrina son: Windscheid, Muther, Wach y Degenkolb. C. Doctrina de Chiovenda Para Chiovenda, la accin es un derecho autnomo y potestativo. Son derechos potestativos los que no tienen un deber correlativo. Expone: Para estos derechos que se extinguen en un poder jurdico, y que por esto se oponen tanto a los derechos reales como a los personales, hemos propuesto el nombre de derechos potestativos 1. D. Doctrina de Carnelutti Para Carnelutti, la accin es un derecho subjetivo pblico, pues el inters que ella tutela consiste en el ejercicio privado de una funcin pblica. E. Tesis de Couture Para Couture, es una forma tpica del derecho de peticin. La accin civil no difiere en su esencia, del derecho de peticin ante la autoridad. Este es el gnero, aquella es una especie.2

3. Elementos de la accin
Tres son los elementos de la accin: los sujetos, el objeto y la causa. a) Los sujetos. Dos son los sujetos de la accin: el demandante (sujeto activo) y el demandado (sujeto pasivo), pero debe advertirse que los sostenedores de la autonoma de la accin consideran al Estado como destinatario de la accin,

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Jos Chiovenda. Ob. cit., t. I, pg. 73. Eduardo Couture. Fundamentos, pg. 77; Estudios. Garantas Constitucionales del Proceso Civil, t. I, pg. 39.

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como el sujeto pasivo. Los sujetos deben estar determinados, de acuerdo con el art. 1021, incs. 1 y 2 Pr. b) El objeto. El objeto de la accin es el derecho cuyo reconocimiento o declaracin se pretende. En otras palabras, la prestacin que reclama el acreedor. Ejemplos: reconocimiento del dominio y la devolucin de la cosa en la accin reivindicatoria; el reconocimiento del mutuo y la devolucin del dinero en el cobro del mutuo. En la doctrina se dice que en los casos citados el dominio es el objeto de la accin y el inmueble o mueble reclamado la cosa pedida. El mutuo es el objeto de la accin, y el cobro del dinero es la cosa pedida. Pero, en realidad, ambas pretensiones forman el objeto de la accin. Para los que sostienen la autonoma de la accin, el objeto inmediato de esta es la obtencin de la resolucin jurisdiccional. c) La causa. La causa es el hecho, acto o contrato que da nacimiento al derecho cuyo reconocimiento o declaracin se pide. Estos tres elementos tienen importancia para determinar los requisitos de la cosa juzgada y oponerla como excepcin.

4. Condiciones de la accin
Condiciones de la accin son los requisitos necesarios para que sea acogida: a) la existencia de un derecho, b) un inters actual, c) que el demandante sea el titular del derecho; y d) que el demandado sea el deudor obligado. Sobre ellos tratamos con ocasin de los presupuestos de fondo.

5. Clasificacin de las acciones


A. Segn su finalidad Atendiendo a su finalidad, las acciones se clasifican en: de condena, declarativas, constitutivas, ejecutivas y precautelares. a) Acciones de condena. Por medio de la accin de condena se pretende que el demandado sea condenado a alguna prestacin (un dar, un hacer o un no hacer). b) Accin declarativa. Con esta accin, llamada tambin meramente declarativa, se pretende la declaracin de la existencia o inexistencia de un derecho o relacin jurdica. Ejemplo: pedir que una persona sea declarada socia, heredera o hija de otra. 186

c) Acciones constitutivas. Con estas acciones se tiende a que la sentencia declare la constitucin, modificacin o extincin de un estado jurdico nuevo. Pueden ser constitutivas de estado o de derechos. Como ejemplo de las primeras se citan las de interdiccin, divorcio, nulidad del matrimonio, etc. Como ejemplo de las segundas se cita la accin sobre daos y perjuicios proveniente de actos o hechos ilcitos, la que tiende a obtener un crdito que antes no se tenia. Las sentencias que resultan de estas acciones producen efectos erga omnes para el futuro y no para el pasado. Al respecto dice Alsina: Las sentencias constitutivas se caracterizan, en primer lugar, porque con ellas nace una nueva situacin jurdica, que determina, por consiguiente, la aplicacin de nuevas normas de derecho. As, el demente deja de actuar en la vida civil por virtud de la sentencia de interdiccin y es reemplazado por un representante legal; la sentencia de divorcio no se limita a declarar la disolucin del matrimonio, sino que permite a las partes solicitar la separacin de bienes y en algunas legislaciones las habilita para contraer nuevo matrimonio. En segundo lugar, esa nueva situacin jurdica slo se obtiene mediante una sentencia judicial, es decir, que es indispensable la intervencin del juez: as, ninguna persona ser habida por demente sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente (Cod. Civ., art. 140); no hay divorcio por mutuo consentimiento de los esposos (Ley de Matrimonio Civil, art. 66), lo que supone un proceso y una sentencia judicial. Como en las sentencias declarativas de estado, sus efectos se extienden erga omnes y por consiguiente no es necesario promover una nueva accin frente al que no ha intervenido en el juicio, pero a diferencia de aquella, sus efectos se proyectan al futuro y no se remontan al pasado3. d) Accin ejecutiva. En virtud de las acciones ejecutivas se intenta el cumplimiento forzado de una obligacin, que consta en un documento fehaciente que presta mrito ejecutivo. Ejemplos: ejecucin de una sentencia de condena, el cobro de un crdito en la va ejecutiva con base en un documento que presta mrito ejecutivo. e) Acciones precautelares. Con la finalidad de garantizar el ejercicio de las acciones, se conceden las denominadas acciones precautelares (embargos, anotacin de demanda, etc.). A ellas se refiere el art. 817 Pr. La autonoma de los procesos a que dan lugar estas acciones ha sido discutida con ardor. De la Plaza es su gran defensor. Son muchas las acciones o medidas precautelares para asegurar la efectividad de un derecho, y no todas estn comprendidas en la definicin del art. 817 Pr. En la doctrina se han hecho varias clasificaciones; pero nuestro Cdigo de Procedimiento Civil no hace ninguna, pues se limita a regular algunas de ellas, ya que tambin se encuentran en otros cuerpos de leyes o leyes especiales.
3

Hugo Alsina. Ob. cit., t. I, pg. 359.

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La enumeracin de estas medidas es la siguiente: i) la exhibicin de libros o cosas; ii) el embargo; iii) el secuestro; iv) la intervencin judicial; v) el aseguramiento de bienes litigiosos; vi) la anotacin de la demanda en el Registro; vii) el derecho legal de retencin; viii) la denuncia de obra nueva; ix) la denuncia de obra ruinosa; x) la guarda o aposicin de sellos; xi) el inventario; xii) el beneficio de inventario; xiii) el beneficio de separacin; xiv) las expensas para la litis; xv) la guarda provisoria de los hijos y el abandono por el marido del domicilio conyugal en el juicio de divorcio; xvi) el depsito de personas; xvii) la absolucin de posiciones; xviii) el reconocimiento de firma; y xix) las informaciones para perpetua memoria. Como puede observarse, estas medidas pueden recaer sobre personas, cosas y pruebas tiles al juicio. Por otra parte, algunas slo las puede pedir el demandante (embargo, anotacin de demanda, etc.) mientras otras las puede pedir tanto el demandante como e! demandado (absolucin de posiciones, reconocimiento de firma, etc.). 188

Las providencias que resultan de estas acciones precautelares tienen las caractersticas siguientes: a) Provisoriedad. - Las providencias precautelares son provisorias por cuanto surten efecto hasta que se dicte la sentencia definitiva. Sus efectos, pues, son temporales. b) Subsidiariedad.- Son subsidiarias o instrumentales porque no tienen un fin propio, ya que estn al servicio del derecho que se acoja en la sentencia definitiva, a fin de poderlo hacer efectivo y que no resulte intil o ineficaz.

B. Segn el derecho que protegen Segn el derecho que protegen, se dividen en: penales y civiles, muebles e inmuebles, reales y personales, principales y accesorias, petitorias y posesorias, directas e indirectas. a) Civiles y penales.- Las civiles persiguen la proteccin de derechos civiles. Las penales, la averiguacin y castigo de los delitos y faltas. b) Acciones personales, reales y mixtas. -Son acciones personales las que protegen derechos personales. Estas se ejercen sobre la persona que debe cumplir una prestacin (dar, hacer o no hacer). Ejemplo: el cobro del dinero dado en mutuo, el cobro del precio de la venta a plazo, la condena de los daos y perjuicios por actos ilcitos, etc. La Corte Suprema ha dicho que la accin de alimentos y la de pago indebido son personales y, por lo tanto, son competentes para conocer de tales acciones los jueces del domicilio del demandado4. En virtud de las acciones reales se protegen los derechos reales. En otras palabras, las acciones reales nacen de los derechos reales. Ejemplos: accin reivindicatoria, confesoria y negatoria. La Corte Suprema ha dicho que la inmisin es una accin real5. Las acciones reales pueden recaer sobre muebles o inmuebles. Son mixtas cuando simultneamente se ejercen un derecho real y uno personal vinculados entre s. Es accin mixta, por ejemplo, la de deslinde6. En el derecho romano se consideraban mixtas las acciones de deslinde (finium regundorum), de particin (familiae erciscundae)y de divisin del dominio (comuni dividundo).

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S. 12 m. del 5 de diciembre de 1925, B. J., pg. 5375; S. 12 m. del 3 de julio de 1936, B. J., pg. 9335. S. 12 m. del 26 mayo de 1959, B. J., pg. 19493. 6 El doctor Anbal Solrzano considera de carcter mixta a la accin de deslinde. (Ob. cit., t. I, pg. 558).

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La Corte Suprema se ha pronunciado as: i) Sustenta el criterio de que cuando en una demanda se sustenten acciones que sean personales por s solas y otras meramente reales, no pueden amalgamarse para constituir una accin mixta, pero que cuando se ejercen a la vez una accin real y otra personal que sean conjuntas, se est en el mismo caso que si se ejerciera una accin mixta. Ahora bien, la accin de nulidad del contrato de cesin de crdito (entablada por el accionista contra un gerente que cedi un crdito a favor de la sociedad) y la de reivindicacin del mismo crdito, ejercidas en este caso, son conjuntas en la forma en que se han planteado, desde luego que se pretende que el resultado de la una dependa directamente del resultado de la otra, porque una vez declarada la nulidad volveran las cosas al estado anterior, y por ello debe concluirse que en el presente caso se ha utilizado por el actor una accin mixta7. ii) Son mixtas las acciones que tienen por objeto la resolucin, rescisin o reduccin de una enajenacin de inmueble o la constitucin de derechos reales sobre los mismos8. La distincin tiene importancia para determinar la competencia de los tribunales que conocern de estas acciones. El art. 265 Pr. dice: Fuera de los casos de sumisin expresa o tcita de que tratan los artculos anteriores, se seguirn las siguientes reglas de competencia: 1 En los juicios en que se ejerciten acciones personales, ser juez competente el del lugar en que deba cumplirse la obligacin, y a falta de este, a eleccin del demandante, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, si hallndose en l, aunque accidentalmente, pudiera hacrsele el emplazamiento. Cuando la demanda se dirija simultneamente contra dos o ms personas que residen en pueblos diferentes, y estn obligados mancomunada o solidariamente, no habiendo lugar destinado para el cumplimiento de la obligacin, ser el juez competente el del domicilio de cualquiera de los demandados, a eleccin del demandante. 2 En los juicios en que se ejerciten acciones reales sobre bienes muebles o semovientes, ser juez competente el del lugar en que se hallen, o el del domicilio del demandado, a eleccin del demandante. 3 En los juicios en que se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles, ser juez competente el del lugar en que est sita la cosa litigiosa, donde debe cumplirse o en donde se contrajo la obligacin, a eleccin del demandante.
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S. 9 a.m. del 4 de junio de 1925. B. J., pg. 5047. S. 11 a.m. del 24 de noviembre de 1936, B. J., pg. 9479.

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Cuando la accin real se ejercite sobre varias cosas inmuebles o sobre una sola que est situada en diferentes jurisdicciones, ser juez competente el de cualquiera de los lugares en cuya jurisdiccin estn sitos los bienes, a eleccin del demandante. 4 En los juicios en que se ejerciten acciones mixtas, ser juez competente el del lugar en que se hallen las cosas, o el del domicilio del demandado, a eleccin del demandante. C. Otra clasificacin a) Acciones principales y accesorias. - Son principales las que protegen un derecho independiente. Por ejemplo: la accin reivindicatoria, la accin de cobro del precio de una venta, la accin para cobrar el precio del mutuo, etc. Son accesorias las que protegen un derecho accesorio. Por ejemplo: las acciones prendarias e hipotecarias. La prenda y la hipoteca necesitan para su existencia de un derecho principal, al cual garantizan. b) Acciones petitorias y posesorias. Las acciones petitorias garantizan el derecho de dominio (accin reivindicatoria). Las posesorias protegen la posesin (interdictos posesorios). En las primeras se prueba y discute el dominio. En las segundas solamente se prueba y discute la posesin. A esta clasificacin responde el art. 932 Pr., que dice: El juicio civil es posesorio o petitorio, ya tenga por objeto la conservacin o restitucin de la cosa, ya verse sobre la propiedad de una cosa. c) Acciones directas e indirectas. Las acciones directas las ejerce el titular del derecho. Las indirectas las ejerce un tercero en vez del titular del derecho, v. gr., la accin subrogatoria contemplada en el art. 1870 C. d) Acciones perjudiciales. -Estas acciones las contempla el art. 816 Pr., que dice: Llmase accin perjudicial la que es trascendental aun a ciertas personas que no litigan, y en ella cada uno de los litigantes puede ser actor o demandado. La cosa juzgada no afecta a los que no fueren parte en el juicio. As lo exige el principio de relatividad de la cosa juzgada; pero por excepcin afecta aun a los que no fueron parte en el proceso. Estas acciones generalmente se refieren al estado civil de las personas.

6. Acumulacin de acciones
El actor, en virtud del principio de economa procesal, puede acumular varias acciones en contra del deudor, aunque procedan de diferentes ttulos, siempre que 191

no fueren incompatibles entre s9. Por ejemplo, puedo acumular contra mi deudor el pago del precio de una venta, el pago de un dinero prestado, el pago de los daos y perjuicios. El demandante puede acumular la accin reivindicatoria y la de daos y perjuicios. De acuerdo con el art. 832 Pr., es incompatible el ejercicio simultneo de dos o varias acciones y no podrn, por tanto, acumularse: a) Cuando se excluyan mutuamente o sean contrarias entre s, de suerte que la eleccin de una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra. Por ejemplo, no se puede pedir aun mismo tiempo el cumplimiento del contrato y su resolucin por incumplimiento. O se pide lo primero o lo segundo. Pero pueden acumularse en forma subsidiaria. Por ejemplo, se pide el cumplimiento del contrato, y, en subsidio, su resolucin por incumplimiento. Lo mismo sucede si se pide la nulidad del testamento y la entrega de un legado. b) Cuando el juez que debe conocer de la accin principal sea incompetente por razn de la materia o de la cuanta. El juez que conocer de las acciones acumuladas debe ser competente por razn de la materia y cuanta para conocer sobre ellas. No se pueden acumular, por ejemplo, acciones laborales y civiles. No obstante, de acuerdo con el art. 833 Pr., las acciones que por razn de la cuanta de la cosa litigiosa deben practicarse en juicio verbal, podrn acumularse al de mayor cuanta. Pero no cabe lo contrario. c) Cuando, con arreglo a la ley, deban ventilarse y decidirse las acciones en juicios de diferente naturaleza. No se puede acumular, por ejemplo, en la va ejecutiva, una accin que debe tramitarse en juicio ordinario. Pero se puede acumular una accin ordinaria a otra ordinaria, o una ejecutiva a otra ejecutiva. Se estima que una accin sumaria o ejecutiva puede acumularse a una ordinaria, pues el acreedor puede renunciar al beneficio que esos procedimientos le otorgan. La acumulacin de acciones produce el efecto de discutirse y resolverse en el mismo juicio las acciones acumuladas10. Cabe la acumulacin antes que se conteste la demanda11. De acuerdo con el art. 834 Pr., podrn acumularse y practicarse simultneamente las acciones que uno tenga contra varios individuos (accin de daos y perjuicios contra los autores del hecho doloso) o varias contra uno, siempre que

Art. 831 Pr. Art. 836 Pr. 11 Art. 835 Pr.


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nazcan de un mismo titulo o se funden en una misma causa de pedir (dao causado por una persona a varios por un mismo acto). Se exige la unidad del ttulo o de la causa, por lo cual no podrn tramitarse en un mismo juicio la accin de daos y perjuicios que tengo contra Juan y la accin de nulidad de una compraventa que celebr con Francisco. No existe justificacin alguna para poder hacerlo as.

7. La accin penal
A. Concepto Por medio de la accin penal se pone en movimiento la funcin jurisdiccional del Estado a fin de averiguar el delito y aplicar la ley penal. La accin penal es autnoma y pblica, pues tiende a la aplicacin de la ley penal. No puede ser potestativa, por cuanto no est al arbitrio del Procurador entablar o no la accin penal. Su obligacin es entablarla. La accin penal se dirige hacia el Estado para que castigue la transgresin. B. Ejercicio de la accin penal A quin corresponde el ejercicio de la accin penal? En cuanto al ejercicio de la accin penal, existen tres sistemas: a) Monopolio de la accin penal a cargo de los ciudadanos. - Es una accin popular. Este sistema es ingls. No goza de gran simpata. Se puede prestar a abusos, en virtud de acusaciones maliciosas o infundadas por parte de cualquier ciudadano. b) Sistema del monopolio de la accin penal a cargo del Estado.- Este sistema rige en Francia, Alemania, Italia y Rusia. Se le pueden sealar los siguientes defectos: i) podra servir de instrumento de coaccin poltica; y ii) puede dejar impunes los delitos de los funcionarios pblicos Por esta razn, algunos autores piden que para los delitos de los funcionarios pblicos, a manera de excepcin, se conceda accin popular. c) Sistema mixto. - En este sistema no existe un monopolio a cargo del Estado o de los ciudadanos. Pueden acusar: el Procurador, los interesados, cualquier ciudadano, y hasta el juez puede proceder a la averiguacin y castigo en forma oficiosa. En los delitos privados slo puede actuar el juez bajo el impulso de la parte interesada. Este sistema goza de simpata y es el que sigue nuestro derecho. No nos convence el argumento de que la acusacin privada (delito privado) y la particular (por parte del interesado) son una reminiscencia de la venganza privada. La presencia de la parte interesada da mayor seguridad y amplitud democrtica al proceso penal. 193

Como se puede observar, todos los sistemas tienen sus ventajas y desventajas. d) Nuestro sistema. Durante el gobierno sandinista, nuestro ordenamiento jurdico sigui el sistema del monopolio de la accin a cargo del Estado, regulado por el decreto 1130 de noviembre de 1982. En la actualidad, como hemos sealado arriba, se ha retornado al sistema mixto.

8. Acumulacin de autos
A. Su regulacin legal Se encuentra ampliamente regulada en el Ttulo V, Libro III, del Cdigo de Procedimiento Civil, donde se le dedica a esta cuestin veintin artculos, del 840 al 860. Sirvieron de modelo las legislaciones procesales de Espaa y Chile. B. Concepto y fundamento Por medio de la acumulacin de autos se unen varios procesos vinculados entre s para que sean tramitados en uno solo y resueltos por una misma sentencia. El principio de economa procesal y el inters del Estado de que no se dicten sentencias contradictorias, constituyen los fundamentos de la acumulacin de autos o procesos. C. Requisitos de procedencia Para que prospere la acumulacin de autos es preciso que concurran copulativamente los requisitos siguientes: a) que exista una causa legal; b) que los juicios se encuentren sometidos a la misma clase de procedimiento; y c) que los procesos se encuentren en instancias anlogas. D. Causas legales Los arts. 840 y 841 Pr. regulan los supuestos en que procede la acumulacin de autos. Dicen: Art. 840.- La acumulacin de autos tendr lugar siempre que se tramiten separadamente dos o ms procesos que deban constituir un solo juicio y terminar por una sola sentencia para mantener la continencia, o unidad de la causa. Habr por tanto lugar a ella: 1 Cuando la accin o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las que se hubieren deducido en otro o cuando unas y otras emanen directa o indirectamente de unos mismos hechos; 194

2 Cuando las personas y el objeto o materia de los juicios sean idnticos, aunque las acciones sean distintas; 3 Siempre que la sentencia que haya de pronunciarse en un juicio deba producir la excepcin de cosa juzgada en otro; 4 Cuando exista un juicio de concurso o de quiebra, al que se halle sujeto el caudal contra el que se haya formulado o formule cualquier demanda; 5 Cuando haya un juicio de testamentaria o ab intestato al que se halle sujeto el caudal contra el que se haya formulado o se formule una accin de las declaradas acumulables a estos juicios y, en general; 6 Cuando de seguirse separadamente los pleitos se divida la continencia de la causa. Art. 841.-Se entiende dividirse la continencia de la causa para los efectos de la disposicin anterior, a ms de los casos enumerados en el artculo que precede: 1 Cuando hay identidad de personas y cosas, aun cuando la accin sea diversa; 2 Cuando hay identidad de personas y acciones, aun cuando las cosas sean distintas; 3 Cuando las acciones provengan de una misma causa, aunque se den contra muchos y haya, por consiguiente, diversidad de personas; 4 Cuando las acciones provengan de una misma causa, aunque sean diversas las personas y las cosas; 5 Cuando hay identidad de acciones y de cosas, aunque las personas sean distintas. La acumulacin de los incisos 4 y 5 del art. 840 Pr. obedece al principio de atraccin que impera en los juicios universales, y la acumulacin de los restantes incisos de los artculos transcritos obedece a la conexin que existe entre los elementos de las acciones ejercidas en los diversos juicios. En nuestro derecho no existe la declaracin a que se refiere el inc. 5 del art. 840 Pr. Esta es una omisin de nuestros codificadores, que debe ser corregida. De acuerdo con las disposiciones transcritas, procede la acumulacin de autos: a) Cuando la sentencia que se dicte en un juicio deba producir cosa juzgada en otro.- Esta causal est contemplada en el art. 840, inc. 3 Pr., as como 195

tambin en la primera parte del inc. 1 del mismo artculo. Ejemplos: en el primer juicio se demanda la nulidad del testamento y en el segundo la entrega de un legado con base en el mismo testamento; en el primer juicio se pide la resolucin del contrato, y en el segundo su cumplimiento. Si se produce la triple identidad de partes, objeto y causa, lo que cabe no es la acumulacin de autos, sino oponer la excepcin de litispendencia12. La excepcin de litispendencia y la acumulacin de autos son diferentes : i) La litispendencia procede cuando coinciden los tres elementos de la accin; en cambio, la acumulacin procede cuando coinciden dos elementos, o bien uno, si este es la causa. ii) La litispendencia es una excepcin dilatoria; la acumulacin de autos es un incidente especial. iii) La litispendencia procede aunque los juicios tengan diferentes tramitaciones o se encuentren en diferentes instancias; en cambio, la acumulacin no procede frente a tales situaciones. iv) La litispendencia termina con el nuevo juicio; en cambio, la acumulacin de autos produce la fusin de ambos juicios. No faltan colegas que sostienen que si el demandado no opuso oportunamente la excepcin de litispendencia, puede con posterioridad solicitar la acumulacin de autos cuando existe la triple identidad. Se fundan en las mismas disposiciones que dan origen a esta causal de la acumulacin de autos. Nuestro Tribunal Supremo, a pesar de reconocer diferencias, expresa que la excepcin de litispendencia es productora de acumulacin de autos13. b) Cuando existe identidad de personas y objeto en los juicios, aunque la causa sea diferente.- Esta causal est contemplada en el art. 841, inc. 1 Pr. Este y los restantes incisos usan impropiamente el vocablo acciones, cuando debieron haber usado el de causas. Ejemplos: a) Juan demanda a Pedro mediante la accin reivindicatoria, para que se le restituya el inmueble X, y en juicio posterior nuevamente Juan demanda a Pedro en juicio ordinario posesorio la restitucin del inmueble X; b) Diego demanda a Pedro para que entregue el inmueble X con base en una compraventa, y en otro juicio posterior lo vuelve a demandar para que le restituya el mismo inmueble X con base en una donacin o en un ttulo hereditario; c) Jos demanda a Pedro para que le restituya el inmueble X, por cuanto ha terminado el contrato de arriendo
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Alsina piensa que procede la excepcin de litispendencia aunque no exista la triple identidad, siempre que en los juicios haya conexidad. (Ob. cit., t. III, pgs. 106 a 108). Devis Echanda acepta la identidad total o parcial. (Ob. cit., t. III, pg. 272). 13 S. 10: 30 a.m. del 5 de mayo de 1950, B. J., pg. 15064.

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en virtud de la falta de pago del precio, y en otro juicio posterior vuelve a demandar la terminacin del mismo arriendo en virtud de que el arrendatario subarrend el inmueble X sin su permiso. c) Cuando existe identidad de personas y causas en los dos juicios, aunque los objetos sean distintos.- Esta causal est consagrada en el art. 841, inc. 2 Pr. Ejemplos: a) Juan y Diego permutan los inmuebles X y Y que les pertenecan respectivamente. Juan demanda a Diego para que le entregue el inmueble Y, y Diego despus demanda en otro juicio a Juan para que le entregue el inmueble X; b) Ral le compra a Pedro en la misma escritura un automvil Y y un inmueble X. Ral demanda a Pedro en un juicio para que le entregue el automvil Y, y despus en otro juicio lo demanda para que le entregue el inmueble X. d) Cuando existe identidad de causa en los juicios; aunque el objeto y las personas sean diferentes.- Esta causal est consagrada en los arts. 840, inc. 1, segunda parte, y 841, incs. 3 y 4 Pr. Ejemplo: viajando en un bus de la empresa Los Rpidos, Ral, Pedro y Diego sufren un accidente y demandan por separado a dicha compaa por los daos y perjuicios ocasionados en el accidente. e) Cuando existe identidad de causa y de objeto en los juicios, aunque las personas sean distintas.- Esta causal est consagrada en el art. 841, inc. 5 Pr. Ejemplos: a) Juan le compra el inmueble X a Diego y a Jos. Con base en que fue celebrado bajo violencia, se demanda la nulidad de dicho contrato en contra de Diego en un juicio y en contra de Jos en otro; b) Ral y Pedro son dueos del inmueble X, y en juicios reivindicatorios separados reclaman su restitucin a Manuel. Del simple anlisis de lo expuesto se puede concluir que como regla general procede la acumulacin de autos cuando coinciden dos elementos de la accin en los juicios. Como excepcin, procede la acumulacin cuando existe solamente identidad de causa, por lo cual no cabe si solo existe un elemento comn, salvo que este sea la causa. Ejemplos: i) Identidad de personas, pero diversidad de objeto y de causa: Juan demanda a Jos con accin reivindicatoria para que le restituya el inmueble X, y en otro juicio demanda a Jos por la resolucin del contrato de venta del carro Y; ii) Identidad de objeto, pero diversidad de causa y de partes: Juan demanda a Pedro con accin reivindicatoria para que le restituya el inmueble X, y en otro juicio Alejandro demanda a Diego para que le entregue el inmueble X, en virtud de la terminacin del contrato de arriendo. 197

E. Los juicios deben encontrarse sometidos a la misma clase de procedimientos La acumulacin de autos rene en uno solo a los diferentes juicios y, en consecuencia, es obvio que si no estn sometidos al mismo procedimiento, no pueden sustanciarse juntos. Un juicio ordinario puede acumularse a otro ordinario; pero no un sumario a un ordinario, o viceversa. Un juicio ejecutivo corriente se puede acumular a otro ejecutivo corriente; pero no un ejecutivo corriente a un ejecutivo con renuncia de trmites. Como excepcin a esta regla, se puede citar el supuesto de acumulacin a los juicios universales, pues los juicios que a ellos se acumulan se ajustan a su tramitacin. Este requisito lo exige el art. 843 Pr. F. Los juicios deben encontrarse en instancias anlogas Los juicios deben encontrarse en la misma instancia, ya sea en primera o en segunda instancia. En consecuencia, no cabe la acumulacin si un juicio se encuentra en primera instancia y el otro en segunda instancia. Este requisito lo exige el art. 843 Pr.14. A pesar de que la ley se refiere a instancia, la Corte Suprema admite la acumulacin de los recursos de casacin15. G. Clases de acumulaciones La acumulacin puede decretarse a peticin de parte o de oficio. Se decreta de oficio slo cuando los juicios se encuentran en el mismo juzgado o tribunal. Es potestativo para ellos la acumulacin. Se considera parte legtima todo el que ha sido admitido como parte en cualquiera de los juicios cuya acumulacin se pretende16. H. Juzgado o tribunal ante el cual debe pedirse la acumulacin Si los tribunales son de igual jerarqua, la acumulacin se pedir ante el que conoce del juicio ms antiguo. Si se encontraren ante tribunales de distintas jerarquas, se pedir ante el superior jerrquico17.

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S. 11 a. m. del 17 de julio de 1948. B. J., pg. 14344. S. 12 m. del 31 de agosto de 1922. B. J., pg. 3806; S. 11:30 a.m. del 23 de noviembre de 1944. B. J., pg. 12580. 16 Art. 842 Pr. 17 Arts. 844 y 846 Pr.

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I. Oportunidad para pedir la acumulacin La acumulacin de autos puede pedirse en cualquier estado del juicio, pero antes de haberse dictado la sentencia definitiva. En los juicios ejecutivos, antes del pago de la obligacin. En estos es procedente, aunque se haya dictado la sentencia de pago o de remate18. J. Tramitacin de la acumulacin Para el estudio de la tramitacin es preciso distinguir si los juicios se encuentran en un mismo juzgado o tribunal o en diferentes. a) Si los juicios se encuentran en el mismo juzgado o tribunal.- Si los juicios se encontraren en el mismo juzgado o tribunal en que se pide la acumulacin, se resolver sin ms trmites si se decreta o se rechaza la misma. Esta resolucin es apelable en ambos efectos. As se dispone en el art. 847 Pr. Pero hay que distinguir: si se decreta de oficio, no habr trmite alguno para hacerlo; pero si es a peticin de parte, debe drsele intervencin a las otras partes del juicio, por as exigirlo el principio de audiencia que campea en nuestro derecho procesal. El citado artculo no establece esa audiencia, pero esta fue una omisin al no tomar del modelo espaol la tramitacin establecida. Deber drsele traslado a las partes, aplicando por analoga el art. 848 Pr. Contra la sentencia que con relacin a la acumulacin se dicta en apelacin no hay recurso de casacin por no ser ni definitiva ni interlocutoria con fuerza de definitiva. b) Si los juicios se encontraren en juzgados diferentes.- De la solicitud de acumulacin se correr traslado por tres das a las partes del juicio en que se pide, con el objeto de que impugnen la mencionada solicitud . Pasado dicho trmino, se presente o no impugnacin, el juez o tribunal admitir o denegar la acumulacin. Contra la resolucin que la admite no hay recurso alguno. Por el contrario, contra la resolucin que la deniega se admite recurso de apelacin en su solo efecto19. Contra la resolucin de la sala no habr recurso de casacin, por cuanto no es definitiva ni interlocutoria con fuerza de definitiva. Como puede observarse, la apelacin se admite en un solo efecto, a diferencia de la regulada en el art. 847 Pr., que la establece en ambos efectos. Si se accede a la solicitud de acumulacin, se dispondr en la misma resolucin dirigir exhorto al juez o tribunal que conozca del juicio, reclamndole los autos,
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Art. 846 Pr. Art. 848 Pr.

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e insertndose en el exhorto los antecedentes suficientes para dar a conocer la causa en que se funda la acumulacin20. Recibido el exhorto por el juez o tribunal requerido, se dar vista de todo por tres das al que ante l haya promovido el pleito. Transcurrido dicho plazo, dictar resolucin otorgando o denegando la acumulacin. En el primer caso, es apelable en un solo efecto. En el segundo caso, no hay recurso. As se dispone en el art. 850 Pr. La negativa puede fundarse en dos motivos: por no existir causal de las establecidas en los arts. 840 y 841 Pr., o cuando el juez requerido piensa que la acumulacin debe hacrsele al juicio que tramita en su despacho. El art. 850 Pr. dispone que solo al que inici el juicio debe drsele vista, por lo cual el demandado no est legitimado para intervenir. No obstante, podr apelar contra la resolucin que admite la acumulacin, y si por ella se niega, podr presentarse al superior comn que decide el conflicto21. Si el juez o el tribunal requerido accede a la acumulacin, remitir los autos al juez o tribunal requirente, con emplazamiento de las partes, para que dentro del tercer da, ms el trmino de la distancia, ocurran ante l a usar de sus derechos. Si el juez o tribunal requerido no accede a la acumulacin, lo comunicar al requirente sin dilacin, insertando en el exhorto los antecedentes necesarios para justificar su resolucin. Exigir tambin que le conteste para continuar actuando si se le deja en libertad, o remitir los autos a quien corresponda decidir la cuestin22. Luego que el juez o tribunal requirente recibe el exhorto, podr desistir de su pretensin, sin ms trmites, si encontrare fundados los motivos del requerido, contestndole a ste sin dilacin para que pueda continuar procediendo. Esta resolucin es apelable en ambos efectos23. Cuando el requirente accede a la peticin de que la acumulacin debe hacerse a las autos pendientes ante el requerido, se ordenar el envo de las autos, de acuerdo con el art. 851 Pr. Esta resolucin es apelable en un solo efecto24. Si el juez requirente insiste en la acumulacin, remitir los autos al superior para que decida la acumulacin con emplazamiento de las partes, avisndole al requerido para que remita las suyos. El tribunal superior es el que lo sea para decidir las cuestiones de competencia, es decir, el comn a ambos. Las cuestiones sucesivas se ajustarn a las que regulan la competencia25.
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Art. 849 Pr. Jaime Guasp. Comentarios. Ob. cit., t. I, pg. 352. 22 Art. 852 Pr. 23 Art. 853 Pr. 24 Arts. 854 y 855 Pr. 25 Arts. 856 y 857 Pr.

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Como puede observarse, el procedimiento de la acumulacin de autos en juzgados diferentes es similar a la inhibitoria en las cuestiones de competencia. K. Efectos de la acumulacin de autos a) Suspensin. -La solicitud de acumulacin no suspende por si sola la tramitacin de las juicios, salvo que se rinda fianza o hipoteca para responder de las costas, daos y perjuicios, si se rechaza definitivamente el incidente de acumulacin26. Una vez rendida la fianza, el tribunal requirente suspender la tramitacin y el requerido har lo mismo desde que reciba el exhorto, por cuanto hasta ese momento conoce del incidente. La suspensin terminar cuando se decida el incidente por el superior27. Tambin se alzar la suspensin cuando se admita la apelacin en un solo efecto, de conformidad con los arts. 848, inc. 4, 850, inc. 2, 853, inc. 2, y 855, inc. 2 Pr. b) Reunin de los juicios.- La acumulacin produce la reunin de las juicios en uno solo para ser fallados en la misma sentencia28. Para tal efecto deber suspenderse el curso de las juicios que estuvieren ms avanzados hasta que lleguen al mismo estado. Esta regla no se aplica a la acumulacin que se haga a los juicios universales, a cuya tramitacin se deben someter29. L. Jurisprudencia La Corte Suprema ha dicho: a) Es improcedente el recurso de casacin contra la sentencia que deniega la acumulacin de autos, por ser interlocutoria30. b) No se puede acumular un juicio ejecutivo a un expediente de suspensin de pagos31.

Seccin II La excepcin
SUMARIO: 1. Ideas generales.- 2. Naturaleza jurdica.- 3. Concepto clsico de excepcin.- 4. Concepto moderno de la excepcin.- 5. Clasificacin de las excepciones: A. Excepciones perentorias.- B. Excepciones dilatorias.- C. Excepciones mixtas o anmalas.
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Art. 858 Pr., reformado por Ley del 29 de julio de 1935 Art. 859, inc. 1 Pr. 28 Art. 859, inc. 2 Pr. 29 Arts. 840, primera parte, y 845 Pr. 30 S. 12 m. del 15 de marzo de 1913, B. J., pg. 87; S. 11 a. m. del 27 de julio de 1932, B. J., pg. 8081; S. 11:15 a.m. del 13 de mayo de 1958, B. J., pg. 18994. 31 S. 9:45 a.m. del 7 de septiembre de 1967, B. J., pg. 180.

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1. Ideas generales
As como la accin es el instrumento legal para que el acreedor invoque su pretensin y pida la aplicacin de la ley a las tribunales de justicia, la excepcin es el instrumento legal en manos del demandado para invocar sus defensas y derechos y pedir la aplicacin de la ley de acuerdo con estos. En palabras ms sencillas: la accin es el ataque y la excepcin es la defensa ante ese ataque. La excepcin, como medida de defensa otorgado al demandado, constituye una de las bases fundamentales de la vigencia del principio de igualdad que debe existir en el proceso. Sin una regulacin adecuada de la defensa se violara el principio de igualdad y de poco serviran los recursos y otros medios de defensa. Clara est que el principio de igualdad rige tambin a favor del actor; pero a este generalmente la ley le permite invocar todos sus derechos en la demanda; en cambio, al demandado se le ha limitado su defensa en determinados juicios (ejecutivo prendario, ejecutivo singular), los que han sido criticados par violar el principio de igualdad, por lo cual debe tenerse cuidado de garantizarle una adecuada intervencin para cumplir con el mencionado principio. El principio de igualdad se aplica a lo largo de todo el proceso; pero en la regulacin de la defensa debe tenerse mucho cuidado, por la tendencia de facilitarle al acreedor, mediante trmites rpidos el cumplimiento de sus derechos.

2. Naturaleza jurdica de la excepcin


La excepcin tiene la misma naturaleza jurdica de la accin, por lo que las mismas teoras en torno a ella y su evolucin aparecen con respecto a la excepcin. De ah que se le haya estimado como el derecho subjetivo del demandado, como un derecho concreto o como un derecho abstracto. Sin embargo, se pueden observar algunas diferencias: la excepcin aparece como un derecho condicionado al ejercicio voluntario de la accin (el actor puede hacer uso o no de su derecho de accin, de acuerdo a su voluntad); la accin fija el thema desidendum, su objeto. En cambio la oposicin, particularmente la excepcin, ampla el litigio, pero no altera su objeto.

3. Concepto clsico de la excepcin


Excepcin es toda defensa de fondo o de forma que el demandado opone a la demanda del actor a fin de destruir o diferir la accin. Excepcin es la exclusin de la accin o la contradiccin por medio de la cual el demandado procura diferir o extinguir la accin intentada, dice el art. 818 Pr. que incorpora el concepto clsico. En este mismo sentido se pronuncia Escriche: 202

Es la exclusin de la accin, esto es, la contradiccin o repulsa con que el demandado procura diferir, destruir o enervar la pretensin o demanda del actor32. Caravantes desarrolla admirablemente esta doctrina: Por excepcin se entiende, pues, el medio de defensa, o la contradiccin o repulsa con que el demandado pretende excluir, dilatar o enervar la accin o demanda del actor. La palabra excepcin, esceptio, proviene de excipiendo o excapiendo, porque la excepcin siempre desmembra o hace perder algo a la accin del actor... Esta institucin de derecho pretoriano se adopt por el derecho civil, confirmando las excepciones introducidas para los pretores y estableciendo otras nuevas, ya por derecho, tales como la cosa juzgada; o dadas por senadoconsultos, tales como la de Trebeliano o Macedonio; o por constituciones imperiales, como la cesin de bienes. Mas sustituido el sistema formulario por el extraordinario, habiendo desaparecido el judex, pues que el magistrado conoca del litigio, cay la excepcin con la frmula; de manera que as como la accin no indica ya ni una frmula sacramental del proceder, ni la autorizacin necesaria a todo litigante para litigar, sino un derecho que se derivaba de la ley misma, y no ya de una concesin especial del magistrado para obtener justicia directamente, as la exceptio no fue ya una gran restriccin puesta por el magistrado al poder de condenar, sino un medio de defensa deducido del pleito, que cada parte hacia valer por si y a su voluntad. Tal es la acepcin con que han pasado a nuestro derecho las excepciones. Por derecho romano se llamaba tambin excepcin, tanto la defensa del demandado como la del actor, en vista de lo expuesto por aquel, por lo que contestaba la replica del actor, segn aparece en las Leyes I, & I y 22, & I Dig. de except. Esta misma significacin dio a las excepciones nuestro Cdigo de Espculo. Vase el Proemio al Ttulo 4 del Libro 5. Asimismo el antiguo derecho romano da a la excepcin el nombre de defensio y comprenda en l a todo medio empleado por el demandado para defenderse de la demanda de su adversario, ya consistiera simplemente en negar el fundamento de esta demanda, ya en dirigir contra ella una pretensin contraria. Vase la Ley 11, Cd. de except., donde se considera la palabra defensin come equivalente a la de excepcin. Defensiones sive exceptiones, dice la Ley, y las Leyes 4 y 9, Cd. del mismo Ttulo. Nuestros cdigos adoptaron en general esta nomenclatura, aun para designar solo las excepciones: as se ve en el Espculo, Fuero Real, Leyes de Partida, Ordenamiento de Alcal, y aun en las Ordenanzas de Montalvo, que la conservan en los epgrafes de varias leyes, al paso que en el texto se valen de la palabra excepciones; Leyes 2, 3, 4 y 5, Tt. 8, Lib. 3; as como el Fuero Real usa, en el

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Escriche. Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia. t. II, Madrid, 1874, pg. 922.

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epgrafe de algunas leyes, de la palabra excepciones y en el texto de la de defensiones. V. la ley 7, Tt. 1, Lib. 3 33.

4. Concepto moderno de excepcin


Es de importancia, para comprender bien esta doctrina, estudiar las diversas posiciones que puede ocupar el demandado. Ellas son: a) el allanamiento; b) la negacin simple de los hechos articulados por el actor en la demanda. En esta actitud el demandado no est obligado a la prueba, es al demandante a quien le incumbe la prueba de sus pretensiones; c) oponer a las pretensiones del actor hechos impeditivos: nulidad por vicios del consentimiento (dolo, error y violencia), hechos extintivos: el pago, la prescripcin, o hechos modificativos: la novacin. Los autores modernos slo consideran como verdadera excepcin aquella que da lugar a un derecho que puede hacerse valer en un juicio diverso. El demandado tiene dos caminos: a) oponer como excepcin el hecho impeditivo o modificativo en que ella se funda; y b) discutir estos mismos hechos como demandante en un juicio diverso. Ejemplo de la excepcin en sentido propio lo constituye la nulidad del contrato por incapacidad, error, dolo, violencia y cualquier otro hecho que, como los referidos, otorgue a la parte accin y excepcin. Otra caracterstica de estas excepciones es que no pueden hacerse valer de oficio aunque estn probadas en autos, si no se opusieron a tiempo. Las excepciones impropias pueden hacerse valer de oficio: el pago, etc. En nuestro sistema es inadmisible esta idea, porque el juez tiene que respetar los principios del art. 424 Pr. Se afirma que la excepcin en sentido propio es un contraderecho, en el sentido de que es un poder de anulacin que se dirige contra otro derecho, no ya en el sentido de que el demandado, oponiendo la excepcin, pida algo ms o cosa distinta de la desestimacin de la demanda. Esta ltima nota esencial opina Pallares es lo que distingue a las excepciones de la contrademanda. Aquellas solo tienen por objeto nulificar la accin, mientras que por medio de la contrademanda del demandado exige al actor el pago de una prestacin debida34.

5. Clasificacin de las excepciones


Diversas son las clasificaciones que se han formulado en torno a las excepciones, cada una segn la posicin doctrinaria del expositor. La clasificacin ms comn las divide en sustanciales (o de fondo) y procesales (o de forma), identificadas con las perentorias y dilatorias. Couture reconoce, adems de las dilatorias y perentorias, la existencia de excepciones mixtas.
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Citado por Eduardo Pallares, en Derecho Procesal Civil, pgs. 214 y 215. Ob. cit. pg. 216.

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El Cdigo de Procedimiento Civil divide las excepciones en perentorias, dilatorias y mixtas o anmalas, y en reales y personales. Son excepciones perentorias las que extinguen la accin: el pago, la cosa juzgada, el dolo, el miedo grave, la transaccin, la remisin, el pacto de no pedir, la prescripcin y cualquier otra que acredite la falta de accin en el demandante. En general, comprenden todos los modos de extinguir las obligaciones, y su nmero es ilimitado. Son excepciones dilatorias las que difieren o suspenden el curso de la accin: la incompetencia de jurisdiccin, la falta de legitimidad en las personas, la excusin, la oscuridad en la demanda, la acumulacin de acciones contrarias o inconexas, la peticin antes de tiempo o de modo indebido, el derecho de citar de eviccin y cualquiera otra que tenga por objeto diferir o suspender el curso de la accin. La generalidad de los cdigos sealan taxativamente las excepciones dilatorias, pero el art. 821 Pr. no sigue este sistema de nmero clausus, pues deja abierta la posibilidad para que se den otras diferentes a las que enumera expresamente, por ejemplo, la litispendencia y el litisconsorcio necesario. Es conveniente hacer estas observaciones: a) la finalidad de las excepciones dilatorias es corregir en forma previa el procedimiento para que se forme una relacin procesal vlida, por lo cual se suspende o difiere el conocimiento del fondo del asunto, como un efecto de la interposicin de ellas; b) una vez acogidas pueden terminar con el proceso (incompetencia absoluta, espera, etc.) o bien dejar que contine (incompetencia por razn del territorio). Dice Couture: Son defensas previas, alegadas in limine litis, y que, normalmente, versan sobre el proceso y no sobre el derecho material alegado por el actor. Tienden a corregir errores que obstan a una fcil decisin (defecto legal en el modo de proponer la demanda); evitar un proceso intil (litispendencia); a impedir un juicio nulo (incompetencia absoluta, falta de capacidad o de personera); a asegurar el resultado de un juicio (fianzas de arraigo y de rato et grato); etc.35. Son excepciones mixtas o anmalas las que participan de la naturaleza de las perentorias y las dilatorias: la transaccin, la cosa juzgada y el finiquito. De acuerdo con el art. 826 Pr., las excepciones mixtas o anmalas pueden oponerse como perentorias o como dilatorias en sus respectivos trminos. Por otra parte, las mixtas tienen carcter de perentorias, pues extinguen la accin; prueba de ello es que la transaccin y la cosa juzgada estn sealadas como perentorias en el art. 820 Pr. Argello y Frutos considera a estas excepciones come perentorias: Finalmente, hay un cuarto grupo, constituido por varias defensas de fondo, que las leyes procesales
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Eduardo Couture. Fundamentos, pg. 115.

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permiten oponer como artculo de previo y especial pronunciamiento, y que en caso de prosperar extinguen la accin sin que se llegue a discutir la cuestin en litigio. Son ellas: cosa juzgada, transaccin y prescripcin treintenaria, conocidas ms generalmente con el nombre de excepciones perentorias36. EL Cdigo de Procedimiento Civil reconoce adems la existencia de las excepciones reales y personales. Son excepciones reales las que van inherentes a la cosa, de tal manera que pueden oponerse por todos los que tienen inters en la misma cosa, esto es, no solo por el demandado sino por sus herederos y fiadores (el pacto general de no pedir, la novacin, la condonacin y la compensacin celebrada por el acreedor con cualquiera de los muchos deudores solidarios); y son excepciones personales las que slo puede oponerlas aquel a quien se han concedido por la ley o pacto, y no los dems interesados en la misma cosa (el beneficio de competencia y otras)37. El doctor Magn Fbregas y Corts sienta como principio fundamental el de que toda excepcin se funda en un defecto de la accin. Congruente con este principio, sostiene que si el defecto reside en el derecho mismo que la accin viene a defender, la excepcin es de fondo; por el contrario, si el defecto se encuentra en el modo de ejercer ese derecho, la excepcin es de forma. A su vez, las subdivide en perentorias y dilatorias, llamando perentorias (de perimere, matar), a las que matan el derecho o el juicio en el cual ese derecho se ejerce; y dilatorias (de diferre, diferir, alargar, prolongar), aquellas que no matan el derecho ni el juicio y solo difieren el ejercicio del derecho o el curso del juicio. De esta manera, puede haber excepciones perentorias de fondo y excepciones dilatorias de fondo, lo mismo que perentorias de juicio o de forma y dilatorias del juicio. De lo cual resulta, alguna veces, que una excepcin es perentoria al juicio y dilatoria del derecho o del fondo. Por ejemplo, la excepcin de espera. Si esta es acogida mata al juicio, pero el derecho queda inclume, y puede ejercerse transcurrido el trmino de la espera. Subdivide las excepciones perentorias en absolutas y relativas. Es absoluta cuando el demandado, al contestar la demanda, se limita a negar los hechos en que se apoya el actor. Es relativa cuando aduce hechos que los contradicen o varan. Esta distincin tiene importancia prctica, pues cuando se trata de la excepcin absoluta, la prueba incumbe al actor (onus probandi incumbit actoris). En la excepcin relativa el demandado debe probar el fundamento de su defensa, ya que al oponer excepciones se convierte en actor. Estas mismas excepciones de fondo las subdivide en reales y personales: son reales, las que siguen a la cosa en manos de cualquier poseedor, aun cuando la haya adquirido por ttulo singular; y son personales, las que slo competen a determinada persona y a sus herederos o sucesores por ttulo universal.

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Argello y Frutos. Elementos de Derecho Procesal Civil, t. I, pg. 57. Arts. 819, 820, 821 y 822 Pr.

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Finalmente subdivide las excepciones de forma en perpetuas y temporales: son perpetuas las que pueden oponerse durante todo el curso del proceso: incompetencia por razn de la materia; y son temporales las que slo pueden oponerse en determinado tiempo: incompetencia por razn del territorio. En este ltimo caso, al no oponerse la excepcin, tiene efecto la sumisin tcita38. Fernando Baudrit Solera clasifica las excepciones en funcin de los presupuestos de fondo y de forma. Sostiene que habr excepciones en la medida en que haya deficiencia de tales presupuestos; que as como en la doctrina francesa se dice que no hay accin sin inters y que el inters es la medida de la accin, es posible afirmar que no hay excepcin sin defecto, y que el defecto es la medida de las excepciones. Y por eso define a la excepcin como el medio que brinda la ley al demandado para combatir las deficiencias de los presupuestos procesales o formales y de los presupuestos de fondo de un litigio. En primer lugar, distingue entre excepciones de fondo y excepciones de forma, segn corrijan un presupuesto de fondo o uno de forma. En segundo lugar, subdivide a estas mismas excepciones en perentorias y dilatorias, en razn del efecto que producen en la tramitacin del juicio. Estima como excepcin formal dilatoria aquella que se opone para combatir un vicio formal, determinando la interrupcin del proceso; resuelta la excepcin, el juicio contina. Ejemplo: la incompetencia por razn del territorio. Es formal perentoria aquella que acogindose termina con el juicio: incompetencia por razn de la materia. Si es de naturaleza penal, no se enva al juez de esta clase, sino que se archiva, estimndose procedente la excepcin. Esta misma situacin opina Baudrit Solera ocurre tratndose de las excepciones de fondo. Si la excepcin difiere el ejercicio del derecho, es dilatoria: ilegitimacin activa y pasiva. Si la excepcin termina con el derecho, es perentoria: pago, prescripcin y todas aquellas que extinguen la obligacin. Adems, reconoce la existencia de excepciones temporales, a plazo y renunciables: incompetencia por razn de territorio; y excepciones perpetuas o irrenunciables: incompetencia por razn de la materia. Por ltimo, establece que las excepciones de fondo se subdividen en absolutas y relativas, segn en quien recaiga el peso de la prueba. En la primera, el demandado niega los hechos afirmados por el actor, librndose de la prueba; en la segunda, el demandado agrega un hecho que desvirta o varia la trascendencia de los hechos articulados por el actor. En este caso corresponde la prueba al demandado39.
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Magin Fbrega y Corts. Lecciones de Procedimientos Judiciales, pg. 377. La Corte Suprema de Justicia reconoce la existencia de las excepciones perpetuas (S. 10:30 a.m. del 12 de enero de 1955, B. J., pg. 17289). 39 Fernando Baudrit Solera. Excepciones en el Derecho Procesal Civil, en Revista del Colegio de Abogados de Costa Rica, nms. 7 a 12, julio a diciembre de 1957, pgs. 226 y ss.

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La Corte Suprema hace la distincin entre excepciones de fondo y de forma y las subdivide en dilatorias y perentorias. Dice as: Sin entrar a rever la legalidad del fallo que en opinin del abogado demandante subestima el carcter subsidiario con que se intentaron las acciones y hace indiscutible el concepto de la excepcin por no encontrarse aquellas dentro de un mismo plano, es innegable que fallada bien o mal dicha excepcin, la Corte Suprema tiene que considerar el fallo con el carcter que se desprende de lo resuelto, para despus analizarlo en su verdadera naturaleza. De esta suerte, hay que considerar que, conforme al derecho positivo nicaragense, la llamada excepcin de acumulacin de acciones contrarias jams puede constituir una excepcin perentoria, en el sentido estricto de la palabra, tenido en cuenta que si bien nuestra ley divide inicialmente las excepciones en perentorias y dilatorias, se observa que esta divisin est influenciada por ideas que en la teora se relacionan con otra divisin prima facie de estos medios de defensa que traducen un defecto de la accin, el cual puede estar en el derecho mismo que aquella est llamada a defender, o en el modo como este derecho se ejercita en juicio, originando as la divisin ms tcnica y fundamental que se hace de ellas, catalogndolas como excepciones de fondo y excepciones de forma, que son tambin las que Mattirolo llama excepciones del mrito y excepciones del juicio. En este plano, las primeras combaten el derecho del actor; y las otras combaten el modo como este derecho se dedujo en juicio. Cabe tambin reconocer que tanto las excepciones de fondo como las excepciones de forma se subdividen en perentorias y dilatorias; y que se deriva el nombre de las primeras del trmino latino perimere, que equivale a matar. Segn la teora, estas excepciones perentorias pueden destruir tanto el derecho como el juicio en que aquel se ejercita; y las excepciones dilatorias pueden diferir, ya el uso de ese derecho o bien el curso del juicio. De esta suerte, conforme los principios, se dan excepciones perentorias de fondo y dilatorias de fondo; y excepciones perentorias del juicio y dilatorias del juicio, ocurriendo a menudo que las excepciones que aparecen come perentorias del juicio, resultan come dilatorias del fondo. De esta suerte, la excepcin de espera, por ejemplo, se caracteriza come excepcin perentoria del juicio, pero al mismo tiempo es solo dilatoria del derecho, ya que apenas lo difiere; y con las mismas caractersticas la excepcin de peticin antes de tiempo da pbulo a ambas consideraciones que rigen tambin para la excepcin de acumulacin de acciones contrarias que se orienta en este mismo sentido, pues se descompone en perentoria del juicio y en dilatoria del derecho o derechos que pudieran ejercitarse. Al hacer nuestro Cdigo Procesal la calificacin de excepciones perentorias y dilatorias, se inspir, sin gnero de dudas, en la calificacin ms precisa y fundamental de excepciones de fondo y de excepciones de forma, o como las llama Mattirolo, en la de excepciones del mrito y excepciones del juicio, ya que nuestro art. 819, inc. 2, Pr., define las excepciones perentorias como las que extinguen la accin; y las dilatorias como las que difieren o suspenden su curso. Consecuente con lo dicho, aunque resulta ms confundible la clasificacin de las excepciones en perentorias y dilatorias, existe una buena lgica en lo que traducen los arts. 818, 819, 820 y 821 Pr.40
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S. 24 de noviembre de 1960, B. J., pg. 20197,

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Luis Mattirolo clasifica las excepciones casi de la misma manera que Fbrega y Corts41. Hugo Alsina critica la subdivisin que se hace de las excepciones de fondo y de forma: Desde luego, la clasificacin de las excepciones en procesales y sustanciales es correcta, y nosotros la utilizaremos en la exposicin, pero no puede decirse lo mismo de la subdivisin en dilatorias y perentorias, en primer lugar porque, come veremos ms adelante, algunos cdigos, como el francs, asignan a la palabra excepcin una significacin estrictamente procesal y entre las dilatorias incluye supuestos distintos de los admitidos en otros cdigos. Por otra parte, en algunos cdigos, como el de la Capital Federal antes de la modificacin introducida por la Ley 14, 237, art. 16, la palabra perentoria tiene un significado meramente procesal, en cuanto se refiere a defensas sustanciales, legisladas en los Cdigos Civil o de Comercio, que el demandado puede oponer como de previo y especial pronunciamiento, es decir, antes de contestar la demanda, y que corresponden, desde este punto de vista, a los fines de non recevoir del derecho francs y a la excepcin de inadmisibilidad del Cdigo venezolano. Pero hay ms: ciertas excepciones estn legisladas en los cdigos de fondo, pero cuyos efectos son procesales, pues no afectan a la existencia de la relacin sustancial y solo impiden momentneamente un pronunciamiento (plazo para hacer inventario, das de llanto, etc.), o impiden el ejercicio actual del derecho y por tanto difieren tambin la sentencia (exceptio non adimpletus), los cuales no pueden ser incluidos estrictamente en ninguna de las dos categoras. Enseguida propone su propia clasificacin: Defensas que paralizan la accin. En esta categora se incluyen: a) las excepciones dilatorias, legisladas en el art. 84, que pueden oponerse como de previo y especial pronunciamiento, y que se fundan en circunstancias que impiden la normal constitucin de la relacin procesal (ausencia de presupuestos procesales) o que obstan su desenvolvimiento (litispendencia, defecto legal, arraigo, etc.); b) las defensas previas, fundadas en disposiciones de los cdigos de fondo, con las que el demandado impide un pronunciamiento sobre la accin y que solo pueden oponerse en la contestacin a la demanda. Defensas que extinguen la accin. Comprenden estas categoras: a) las excepciones perentorias, autorizadas por el art. 95 del Cd. de Proc. (cosa juzgada, transaccin, prescripcin de treinta aos), que el demandado puede proponer como de previo y especial pronunciamiento, fundadas en disposiciones del Cd. Civ.; b) las defensas generales, que el demandado solo puede oponer en la contestacin de la demanda y que comprenden los vicios del consentimiento (incapacidad, error, dolo, violencia, simulacin, fraude), y las causas de extincin de las obligaciones (Cd. Civ., art. 724: pago, novacin, transaccin, renuncia a los derechos del acreedor, remisin de la deuda, imposibilidad de pago).

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Luis Mattirolo. Tratado de Derecho Judicial Civil, t. I, pgs. 31 a 33.

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Resumiendo, y a los fines de nuestra exposicin, para adecuarnos a las disposiciones de nuestro Cdigo de Procedimiento, podemos agrupar las defensas (o excepciones en sentido amplio), en la siguiente forma: 1) excepciones dilatorias (de carcter procesal), de previo y especial pronunciamiento (Cd. de Proc., art. 84); 2) excepciones perentorias (de carcter sustancial), tambin de previo y especial pronunciamiento (art. 84); 3) defensas previas (de carcter sustancial), en la contestacin a la demanda; 4) defensas generales (de carcter sustancial), tambin en la contestacin a la demanda. Enseguida veremos la importancia que tiene la distincin entre estas dos ltimas categoras42.

6. Oportunidad para oponer las excepciones


A. Excepciones perentorias Las excepciones perentorias deben oponerse en el escrito de contestacin a la demanda. Pero podrn oponerse con posterioridad a ella, en cualquier estado del juicio y en cualquier instancia, antes de la sentencia definitiva, si se protesta que hasta entonces no han llegado a su conocimiento. As lo dispone el art. 825 Pr. En casacin no pueden oponerse estas excepciones, aunque se haga la protesta, pues no constituye una instancia. No obstante, la prescripcin puede oponerse en cualquier instancia, antes de la sentencia firme, sin necesidad de la protesta, menos en casacin. As se desprende del art. 874 C., el cual prevalece sobre el art. 825 Pr., por expresa disposicin del art. 2142 Pr. El anterior criterio lo confirma la Corte Suprema de Justicia43. B. Excepciones dilatorias Las excepciones dilatorias deben oponerse antes de contestarse la demanda y dentro del trmino ordinario para la contestacin de esta. Pasado este trmino no se admitir ninguna otra, salvo las que versen sobre nulidades absolutas (incompetencia por razn de la materia, etc.), y las que procedan de causas supervinientes. As lo dispone el art. 824 Pr. El demandado tiene que abstenerse de contestar la demanda para oponer las excepciones dilatorias, pues si contesta y a la vez las opone, estas quedan ahogadas.

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Hugo Alsina. Ob. cit., t. III, pgs 79 a 82. S. 11 a.m. del 18 de enero de 1938, B. J., pg. 10027; S. 12 m.. del 13 de octubre de 1947, B. J., pg. 14061; S. 9:05 a.m. del 5 de abril de 1968, B. J., pg. 67. Es conveniente advertir que en un principio la Corte exigi la protesta (S. 10 a.m. del 31 de julio de 1913, B. J., pg. 196).

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C. Excepciones anmalas Las excepciones anmalas se pueden oponer como dilatorias y como perentorias, es decir, antes de contestar la demanda o con la contestacin de esta. As lo permite el art. 826 Pr. En algunos juicios se oponen conjuntamente las excepciones perentorias y dilatorias: en los juicios verbales, posesorios y sumarios, de acuerdo con el art. 828 Pr.; en el juicio ejecutivo, de acuerdo con el art. 1739 Pr.

Seccin III Contestacin y reconvencin


SUMARIO: 1. Contestacin de la demanda: A. Concepto.- B. Clases de contestacin: a) Contestacin expresa y ficta; b) Contestacin pura y reconvencional.C. Forma de la contestacin.- D. Efectos de la contestacin.- 2. La reconvencin: A. Concepto y fundamento.- B. Requisitos de procedencia: a) Competencia del tribunal ante quien se reconviene; b) Identidad de procedimientos; c) El contrademandado debe ser el actor.- C. Trmite de la reconvencin.- D. Autonoma de la reconvencin.- 3. Jurisprudencia.

1. Contestacin de la demanda
A. Concepto Es la respuesta que da el demandado a la demanda. Puede contener: a) un allanamiento a las pretensiones del actor o actores; b) una negativa simple de los hechos; c) la oposicin de excepciones perentorias. Dentro de tal orden de ideas, el art. 1041 Pr. dispone que la contestacin es la respuesta que da el demandado a la accin del actor, confesando o contradiciendo esta y sus fundamentos. Tambin puede reconvenir el demandado en su escrito de contestacin. B. Clases de contestacin a) Expresa o ficta.- Es expresa cuando efectivamente el demandado presenta su escrito de contestacin a la demanda. Es ficta cuando la ley, a pesar de no existir escrito de contestacin, da por evacuado el trmite Tal cosa se da en la rebelda, la cual implica la contestacin negativa de la demanda44, o sea la negacin absoluta de los hechos y pretensiones del actor45.
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Cta. 19 de octubre de 1951, B. J., pg. 15834; S. 10:15 a.m. del 19 de julio de 1958, B. J., pg. 19090; S. 11 a.m. del 17 de septiembre de 1956 B. J., pg. 18225; Cta. 28 de septiembre de 1959, B. J., pg. 19722; S. 9 a.m. del 22 de marzo de 1962, B. J. pg. 143; S. 10:32 a.m. del 20 de marzo de 1963 B. J., pg. 109; S. 9:45 a.m. del 26 de febrero de 1965, B. J., pg. 55; S. 9:45 a.m. del 30 de agosto de 1966, B.J., pg. 218. 45 En otros sistemas la rebelda lleva la aceptacin ficta de los hechos alegados en la demanda.

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Si bien con la rebelda se entiende contestada negativamente la demanda, el rebelde pierde la oportunidad de reconvenir y de oponer excepciones perentorias46, salve protesta legal de conocimiento reciente. b) Pura o reconvencional.- En la pura o simple el demandado niega todos los hechos, o bien opone excepciones perentorias. Si se limita a negar los hechos, nada tiene que probar. Si Juan, al contestar la demanda, niega deberle a Pedro los cien mil crdobas reclamados, nada tiene que probar. Por el contrario, Pedro tiene que probar que Juan le debe la referida suma; si Juan confiesa que en realidad deba, pero que ya pag, est esgrimiendo una excepcin perentoria que debe probarse47. La contestacin es reconvencional cuando el demandado entabla una nueva demanda contra el actor primitivo. C. Forma de la contestacin El Cdigo de Procedimiento Civil no seala las formalidades que debe contener la contestacin. Sin embargo, debe llenar las formalidades de todo escrito (papel sellado, idioma espaol, etc.) y las de la demanda, con las particularidades propias, por ejemplo, la negacin detallada de los hechos en que se funda la demanda, a fin de evitar la aceptacin tcita de ellos, de acuerdo con el art. 1051 Pr.48. D. Efectos de la contestacin Una vez realizado el trmite, se producen los efectos siguientes : a) Queda determinado el contenido del litigio49. b) El demandado ya no puede oponer excepciones perentorias, a menos que proteste que hasta entonces las conoci50. c) El demandante ya no podr ampliar o rectificar su demanda51.

2. La reconvencin
A. Concepto y fundamento La reconvencin es la accin que el demandado ejecuta contra el demandante, aprovechando el juicio que inici este. Cuando se reconviene, las partes son a

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S. 11 a.m. del 23 de febrero de 1950, B. J., pg.. 14944. Los arts. 2356 C., 1079 y 1080 Pr., confirman lo expuesto, lo mismo que la S. 10:30 a. m. del 19 de noviembre de 1945, B. J., pg. 13122. 48 S. 11 a.m. del 11 de septiembre de 1937, B. J.. pg. 9846. 49 Art. 424 Pr. 50 Art. 825 Pr. 51 Art. 1036 Pr.

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un mismo tiempo demandante y demandado, situacin que expresamente permite el art. 935 Pr. El principio de economa procesal fundamenta la reconvencin. As como se le permite al actor acumular sus acciones en contra del demandado, tambin debe permitrsele a ste ejercer en la reconvencin las acciones que tenga contra el actor. En esta forma se evita la multiplicidad de pleitos, lo cual trae ventajas para los litigantes y para los tribunales, pues representa un ahorro de tiempo y de dinero. B. Requisitos de procedencia Para la procedencia de la reconvencin es necesario que concurran los requisitos o condiciones siguientes: a) Competencia del tribunal ante quien se reconviene.- Esta competencia debe ser por razn del territorio, materia, cuanta y jerarqua. Sin embargo, en cuanto a la cuanta, se le permite por excepcin al demandado reconvenir por una accin que deba conocer un juez inferior. As se desprende de los arts. 254 y 1053 Pr. Dice este ltimo: No podr deducirse reconvencin sino cuando el juez tenga competencia para conocer de ella, estimada como demanda, o cuando sea admisible la prrroga de jurisdiccin. Podr tambin deducirse aun cuando por su cuanta la reconvencin debera ventilarse ante un juez inferior. Para estimar la competencia, se considerar el monto de los valores reclamados por va de reconvencin separadamente de los que son materia de la demanda. b) Identidad de procedimientos.- La accin o acciones ejercidas en la contrademanda deben ser susceptibles de tramitarse en la misma forma que la demanda. Este requisito no lo consagra expresamente el Cdigo de Procedimiento Civil, pero obviamente resulta su exigencia en virtud de las razones siguientes: i) La reconvencin se tramita y falla de acuerdo con los trmites de la demanda principal y, en consecuencia, debe estar sujeta a los mismos procedimientos de la demanda; y ii) La reconvencin se considera como una acumulacin objetiva de acciones y, por consiguiente, deben tramitarse las acciones bajo un mismo procedimiento. Debe permitirse que una accin susceptible de tramitarse en forma ejecutiva, sumaria o especial, pueda ejercerse en la reconvencin que se haga en un juicio ordinario. 213

c) El contrademandado debe ser el actor.- Este requisito resulta del art. 1052 Pr. y as lo confirma la Corte Suprema52. De acuerdo con el art. 129 Pr., no es preciso que la contrademanda sea notificada personalmente al demandante, pues se le puede hacer al apoderado en el juicio principal, aunque no tenga poder expreso para la reconvencin. Es conveniente advertir que nuestro Cdigo de Procedimiento Civil no exige la conexidad o relacin material entre las acciones de la demanda y las de la contrademanda, siguiendo en esto a la tradicin espaola. Las acciones, pues, de la contrademanda pueden ser independientes de las de la demanda. Si Juan demanda a Pedro para que le pague cincuenta mil crdobas en virtud de un mutuo, Pedro puede contrademandar para que Juan le pague cien mil crdobas por los daos y perjuicios causados en un accidente de trnsito. En algunas legislaciones (como en la guatemalteca53) si se exige la conexidad. Esto es con el fin de no entorpecer el juicio iniciado por el actor54. C. Trmite de la reconvencin La reconvencin debe hacerse en el escrito de contestacin de la demanda, sujetndose a las formalidades prescritas para la demanda. Pasada esa oportunidad, se produce la preclusin y, en consecuencia, no se podr proponer por va de reconvencin ninguna pretensin. Sin embargo, el demandado conserva el derecho de proponerla en juicio diferente55. La reconvencin se sustanciar de acuerdo con los procedimientos de la demanda principal, y se tramitar y fallar conjuntamente con la demanda principal, pero no se conceder aumento extraordinario del trmino probatorio para recibir pruebas de fuera de la Repblica, cuando no se conceda en la accin principal56. En la reconvencin se admiten los escritos de rplica y dplica. En el escrito de rplica puede el demandante ampliar su demanda y oponer excepciones dilatorias; pero el contrademandante no puede hacer en la dplica otra contrademanda en cuanto a la ampliacin57.

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S. 9:45 a.m. del 9 de marzo de 1967, B. J., pg. 52. Confirman esta tesis Prieto Castro, Ob. Cit., t. I, pg. 339, y Casarino Viterbo. Ob. Cit., t. IV, pg. 67. 53 Art. 119 del Cdigo de Enjuiciamiento Civil y Mercantil de Guatemala. 54 Las limitaciones a la reconvencin son respaldadas por varios autores: Prieto Castro, Ob. cit., t. I, pgs. 338 y 339, y Alsina, Ob. cit., t. III, pg.. 207. 55 Arts. 1052 y 1057 Pr. 56 Art. 1054 Pr. 57 Art. 1055 Pr.

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D. Autonoma de la reconvencin La reconvencin encierra una accin independiente, autnoma; aunque a veces tiene relacin o conexin material con la del actor primitivo. Esta autonoma produce las consecuencias siguientes: a) El demandado no est obligado a reconvenir. Puede o no hacerlo, segn convenga a sus intereses. b) Si el demandado no reconviene, conserva su accin o acciones para ejercerlas en juicio separado. c) El desistimiento, la desercin y la caducidad de la accin58 no terminan con la reconvencin, la cual se continuar tramitando con independencia de la accin extinguida.

3. Jurisprudencia
a) De la reconvencin se da traslado de tres das al actor para que replique, y de lo que exponga se da traslado por el mismo trmino al demandado para que duplique59. b) Cuando el demandado, al contestar la demanda, se limita a pedir que el actor rindiera fianza de costas, cabe tenerlo por confeso y no a declararlo rebelde60. c) La infraccin del art. 1051 Pr. slo puede ser impugnada con base en la causal 2 del art. 2057 Pr., por ser una disposicin sustantiva61.

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Por el contrario, el art. 589 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil de Guatemala dispone que la caducidad de la instancia impide la continuacin de la reconvencin. 59 Cta. 9 de julio de 1921, B.J., pg. 3361. 60 S. 11 a.m. del 10 de mayo de 1951, B. J., pg. 11268. 61 S. 9 a.m. del 31 de octubre de 1963, B. J., pg. 475.

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Captulo XI Las partes


SUMARIO: 1. Concepto.- 2. Tipos de partes: A. Parte directa y parte indirecta.- B. Parte principal y parte accesoria.- C. Partes simples y partes mltiples.- D. Partes originales y partes intervinientes.- 3. Pluralidad de partes.- 4. Clases de litisconsorcio.- 5. Litisconsorcio activo, pasivos y mixto.- 6. Litisconsorcio voluntario y obligatorio.- 7. Litisconsorcio originario y sobrevenido.- 8. Efectos del litisconsorcio.9. Intervencin de terceros.- 10. Intervencin forzada: A. Introduccin.- B. Intervencin forzada en del litisconsorte activo: a) Ideas generales; b) Breve anlisis del art. 838 Pr.; c) Diferentes posiciones del llamado.- C. Intervencin forzada de los terceros: a) Ideas generales; b) El llamamiento en garanta: i) Concepto; ii) legitimacin activa y pasiva. Oportunidad; iii) Efectos de la intervencin; iv) Juicios en que se puede llamar; c) Laudatio nomini actoris; d) Litigio entre pretendientes, e) Intervencin forzada por orden del juez.- 11. Cambio de las partes.- 12. Sustitucin procesal.- 13. Jurisprudencia.

1. Concepto
En el proceso existen por lo menos dos partes: el actor y el demandado. Es posible que estas posiciones se formen con pluralidad de actores y de demandados, pero tambin puede ser que intervengan terceros en el proceso1. El concepto de parte es netamente procesal, independiente de la relacin sustancial y de la pretensin, y se determina por la posicin que se ocupa en el proceso. Es actor el que demanda, y es demandado a quien se demanda. En la doctrina se distinguen tres calidades que generalmente coinciden en el proceso: la de parte procesal, la de sujeto de la relacin sustancial, y la de legitimado en la causa (legitimado para pretender). Estas calidades coinciden frecuentemente en el proceso, lo que permite al juez fallar el fondo del asunto. Sin embargo, es posible que la parte demandante o la demandada no sean los mismos de la relacin sustancial o los legitimados en la causa (como sucede con los sustitutos procesales y con el Ministerio Pblico) aunque esta falta de coincidencia de las sealadas calidades es menos frecuente. Por ejemplo, si Juan es acreedor de Pedro por C$50,000, y demanda a este por no pagar al vencimiento del plazo pactado, en el proceso coinciden las tres
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Alcal Zamora y C. sostiene que no es posible la existencia del proceso con una sola parte ni con ms de dos. En materia penal, agrega, puede darse en apariencia el proceso de una sola parte cuando las funciones de acusador y juez se refunden en un mismo titular; pues, adems de ser peligroso y restringida actualmente su aplicacin, en l se descubre, ya que no tres personas distintas, si tres posiciones diferentes, aunque dos de ellas separadas por un desdoblamiento sicolgico, tan fcil de trazar sobre el papel como difcil de realizar en la prctica. La intervencin de los terceros no deroga el principio de que no es posible la existencia de ms de dos partes (o de dos posiciones de parte), ya que si son coadyuvantes se juntan a una de las partes reforzndola, y si son excluyentes introducen un nuevo proceso en el cual las primitivas partes aparecen como demandados y el tercero aparece como demandante (Teora General del Proceso y Enseanza del Derecho Procesal. Ob. cit., T. II, pgs. 7 a 10).

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calidades: Juan es parte demandante, es titular de la relacin sustancial y est legitimado activamente en la causa; Pedro, por su parte, es parte demandada, es deudor en la relacin sustancial, y est legitimado pasivamente para ser demandado. Si quien demanda a Pedro es Jos, ste, al no ser sujeto activo de la relacin sustancial, carecera de legitimacin en la causa, aunque aparezca como parte demandante, y la falta de esas calidades deber ser fallada en la sentencia definitiva despus de tramitado el proceso. La presencia de Jos (quien no es titular del crdito litigioso) es posible porque el derecho a ejercer la accin es autnomo de la relacin jurdica sustancial. Sin embargo, si es Carlos (acreedor de Juan) quien demanda a Pedro en ejercicio de la accin oblicua del art. 1870 C., si sera parte legitimada en el proceso, aunque no sea el sujeto activo de la relacin sustancial reclamada. La misma situacin se produce cuando el Ministerio Pblico entabla accin en defensa de los intereses de menores, incapaces o ausentes en virtud de una relacin jurdica en la que no es parte.

2. Tipos de partes
Se han hecho muchas clasificaciones de partes procesales, atendiendo a una diversidad de criterios2; pero me limitar a exponer las ms aceptadas. A. Parte directa y parte indirecta La parte es directa cuando los actos que realiza recaen y afectan su esfera jurdica individual. Es indirecta si los actos que realiza recaen y afectan a la esfera jurdica de otros, como sucede con la representacin y la sustitucin procesal. Lo normal es que la parte sea directa. Segn GUASP, en el supuesto de parte indirecta no existen dos partes procesales (una material y otra formal) sino una sola parte: en la representacin la nica parte procesal ser el representado y no el representante; en la sustitucin procesal ser parte procesal la que acta en el proceso y no aquella por la que se acta3.

Devis Echanda hace una amplia clasificacin de las partes procesales: originales e intervinientes; activas y pasivas; principales y secundarias; permanentes (demandante, demandado, terceros) y transitorias (el que se opone al secuestro o pide su levantamiento, el perito que reclama sus honorarios, etc.); necesarias (demandante y demandado) y voluntarias (terceros no forzosos); forzadas (demandado, terceros forzosos, Ministerio Pblico en los casos de ley) y espontneas; simples y plurales; con inters propio (todas las partes) y sin inters propio (Ministerio Pblico). Tratado de Derecho Procesal Civil. Ob. cit. Parte General, T. II, pgs. 387 y ss. 3 Jaime Guasp. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ob. cit., T. I, pg. 93.

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B. Parte principal y parte accesoria Dependiendo de si la pretensin es independiente o subordinada, las partes se dividen en principales y accesorias. Son partes principales el demandante, el demandado, el Ministerio Pblico (en los casos en que la ley exige su participacin en la defensa de los intereses de la sociedad, los menores, los incapaces o los ausentes), y los terceros intervinientes forzados o voluntarios- cuando lo hacen en forma excluyente. Son partes accesorias o secundarias los terceros coadyuvantes, pues carecen de pretensiones propias independientes, y simplemente se adhieren a la pretensin de una de las partes. Esta divisin se aplica tanto a las partes originales como a las intervinientes. Algunos autores no admiten esta distincin, porque estiman que nicamente son partes las que gozan de plenas facultades en el proceso4, pero esta es una opinin minoritaria. C. Partes simples y partes mltiples Si la pretensin es invocada por un solo actor en contra de un solo demandado, las partes son simples. Si la pretensin es de uno contra varios, de varios contra uno, o de varios contra varios, las partes son mltiples. D. Partes originales y partes intervinientes Son partes originales aquellas con las que se inicia el proceso (actor y demandante). Son partes intervinientes las que comparecen con posterioridad a la iniciacin del proceso, sin haber sido citadas en la demanda (por ejemplo, los terceros forzados y voluntarios).

3. Pluralidad de partes
Como ya lo expresamos, en el proceso puede existir pluralidad de partes. Esta pluralidad da origen a un litisconsorcio. Entre varios demandantes o demandados habr litisconsorcio, pero entre un tercero y el actor y demandado puede suceder que no exista. Por manera que la pluralidad de partes es el gnero y el litisconsorcio la especie. En el litisconsorcio existe un derecho o inters comn entre las partes. Al respecto dice Encarnacin Dvila Milln: El litisconsorcio denota la presencia de varias personas como partes, que por obligaciones, derechos o intereses comunes, estn unidas en una determinada posicin y piden al rgano jurisdiccional el pronunciamiento de una decisin lgica y jurdicamente nica5.
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Castillo Larraaga y Pina. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Ob. cit., pg. 215. Encarnacin Dvila Milln. Litisconsorcio Necesario. Bosch, Casa Editorial, S.A., 1975, pg. 14.

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Al litisconsorcio se le denomina tambin acumulacin subjetiva de acciones. Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil no tiene una regulacin expresa de esta figura, ni siquiera usa el trmino. No obstante, se puede encasillar en algunas disposiciones del mismo cuerpo de leyes.

4. Clases de litisconsorcio
El litisconsorcio puede ser: voluntario y obligatorio, activo, pasivo y mixto, originario y sobrevenido.

5. Litisconsorcio activo, pasivo y mixto


Es activo cuando existen varios demandantes y un demandado. Pasivo, cuando existe un actor y varios demandados. Mixto, cuando existen varios demandantes y varios demandados. Est reconocido implcitamente el activo y el pasivo en el art. 834 Pr., pero se sostiene que dicho artculo no excluye el mixto6.

6. Litisconsorcio voluntario y obligatorio


Es voluntario cuando los actores pueden unirse para presentar su demanda y tramitarla en un mismo juicio, o bien presentarla separadamente. Tambin el actor podra acumular sus acciones contra los demandados, o presentar demandas separadas contra cada uno de ellos. No obstante, en el litisconsorcio mixto los restantes litisconsortes prcticamente estn forzados a presentarse como actores, si de acuerdo con el art. 838 Pr. los demandados piden que se ponga en conocimiento de ellos la demanda entablada por los otros litisconsortes. Por razones de conveniencia es posible admitir la aplicacin del art. 838 Pr. al litisconsorcio activo. El art. 834 Pr. reconoce implcitamente el litisconsorcio voluntario. Exige para su procedencia que las acciones nazcan de un mismo ttulo o se funden en la misma causa de pedir. Con relacin al ttulo y la causa, expone Prieto Castro: Por ttulo ha de entenderse, para el art. 156 de la Ley, el contrato o negocio jurdico del que surge el derecho y las correlativas acciones y las obligaciones (por ejemplo, dos personas intervienen en el mismo contrato). Por causa ha de considerarse, para ese mismo precepto, el conjunto de hechos constitutivos, en cuanto captados por determinada norma jurdica -causa
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Prieto Castro piensa as al comentar el art. 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola, modelo de nuestro art. 834 Pr. (Ob. cit., t. I, pg. 294).

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petendi- (ejemplo: varias personas que coincidentemente han causado los mismos daos o son vctimas de una misma imprudencia)7.
Por su parte, Dvila Milln expone: El litisconsorcio facultativo o voluntario, puede configurarse como un derecho de varios sujetos para demandar o para llamar a varios demandados a un mismo proceso; tal litisconsorcio no viene impuesto por la ley, sino que, al contrario, lo permite siempre que las acciones nazcan de un mismo ttulo o se funden en una misma causa de pedir8. El expuesto se denomina litisconsorcio facultativo propio. No obstante, la doctrina reconoce el impropio. Se produce cuando no existe causa o ttulo del cual emanen las acciones, pero s cierta conexin, por lo cual se permite la acumulacin de ellas. Se considera incluido en el art. 834 Pr.9. Se citan dos ejemplos de la jurisprudencia espaola: a) El propietario de un ganado bovino originariamente sano que demanda conjuntamente a dos ganaderos de corderos enfermos que contagiaron a aquel ganado10. b) La demanda de un propietario colindante a un ro con infeccin de las aguas, debido a los escombros arrojados por diversas fbricas11. El litisconsorcio facultativo est contemplado en el art. 103 del Cdigo de Procedimiento Civil de Italia, que dice: Art. 103. Litisconsorcio facultativo. Varias partes pueden actuar o ser demandadas en el mismo proceso, cuando entre las causas que se propongan exista conexin por el objeto o por el ttulo del cual dependan, o bien cuando la decisin dependa total o parcialmente de la resolucin de idnticas cuestiones. El juez puede disponer en el curso de la instruccin o en la decisin, la separacin de las causas, bien sea a instancia de todas las partes, o bien cuando la continuacin de ellas reunidas retardara o hara ms gravoso el proceso, y puede remitir al juez inferior la causa de su competencia. El litisconsorcio es necesario u obligatorio cuando la ley o la naturaleza de la relacin jurdica imponen la necesidad de que la demanda deba ser presentada por todas o contra todos los litisconsortes. Todos los litisconsortes deben intervenir en el proceso.

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Ibdem, pg. 295. Ob. cit., pg. 19. 9 As piensa Prieto Castro (Ob. cit., pg. 295). 10 S. 29 de abril de 1947. 11 S. del 11 de febrero de 1966.

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El litisconsorcio necesario tiene su origen en la relacin material. Ella exige que todas las partes implicadas estn presentes en el juicio. De otro modo, la sentencia que se dicte ser ineficaz. Cuando proviene de la ley se dice que es un litisconsorcio propiamente necesario, y cuando solamente proviene de la relacin jurdica se dice que es un litisconsorcio impropiamente necesario. Como ejemplo de litisconsorcio necesario proveniente de la ley se cita el art. 1930 C., que dice: Art. 1930. Si la divisin fuere imposible, solo perjudicarn al derecho de los acreedores los actos colectivos de estos, y solo podr hacerse efectiva la deuda procediendo contra todos los deudores. Si alguno de estos resultare insolvente, no estarn obligados los dems a suplir su falta. Como ejemplos del litisconsorcio impropio necesario se citan los siguientes: a) La accin pauliana y la accin de simulacin. La accin de simulacin debe ser dirigida contra el deudor y adquirente. Si existiere un subadquirente, tambin debe ser demandado. Este es un caso de litisconsorcio pasivo necesario. La accin de simulacin debe ser dirigida contra todas las partes del acto simulado. Este es otro caso de litisconsorcio pasivo necesario. En el art. 2900 del Cdigo Civil italiano se estima como un caso de litisconsorcio necesario el ejercicio de la accin subrogatoria. Esta solucin no se desprende del art. 1870 C., que la regula. b) La accin de nulidad o rescisin. Cuando son varias las partes de un contrato cuya nulidad o rescisin se pide, necesariamente debe demandarse a todas las partes. Conforme a lo expuesto, nuestra Corte Suprema de Justicia manifiesta que: i) Para que la nulidad de derecho deba ser restituida al mismo estado anterior, es necesario que sean partes en el juicio de nulidad, como legtimos contradictores, los mismos que otorgan el acto o contrato que se supone nulo, pues de lo contrario se obligara contra derecho a uno que no lo ha sido, a pasar por un estado jurdico de cosas de que no tuvo conocimiento por no haber sido emplazado al respectos12. ii) No puede declararse la nulidad de un contrato si una de las partes en l no figura en el juicio13. c) Los juicios en que se pide la divisin de la cosa comn, la particin de la herencia o de los bienes de una sociedad. Todos los condueos deben intervenir en el juicio.
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S. 11 a.m. del 14 de enero de 1919, B.J., pg. 2183. S. 12 m. del 10 de febrero de 1923, B.J. pg. 3911.

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d) La disolucin de una sociedad. Deben ser partes en el juicio todos los socios. e) La accin en virtud de la cual se pretenda la propiedad o cualquier otro reclamo real frente a varias personas. La accin para constituir una servidumbre sobre el predio sirviente que pertenece a varios. El art. 102 del Cdigo de Procedimiento Civil italiano contempla el litisconsorcio necesario. Dice: Art. 102. Litisconsorcio necesario. Cuando la decisin no puede pronunciarse ms que frente a varias partes, estas habrn de accionar o ser demandadas en el mismo proceso. Cuando este se promueva por algunas o contra algunas de ellas tan solo, el juzgador ordenar la integracin del contradictorio dentro de un trmino perentorio por l establecido.

7. Litisconsorcio originario y sobrevenido


Tanto el litisconsorcio necesario como el voluntario pueden ser originarios o sucesivos. Es originario cuando en la demanda actan varios contra uno, uno contra varios o varios contra varios. Es la manera general de formarse el litisconsorcio. Es sucesivo o sobrevenido cuando se forma con posterioridad al inicio del proceso. Por ejemplo, la muerte de una de las partes. El art. 60 Pr. dice: Si durante el juicio falleciere alguna de las personas que obre por s misma, quedar suspenso por este hecho el procedimiento, y se pondr su estado en noticia de los herederos para que comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al de emplazamiento para contestar demanda. El art. 838 Pr. puede dar lugar a un litisconsorcio sobrevenido o a la acumulacin de autos. Se refiere tanto al necesario como al voluntario. Se cita el art. 82 Pr. como supuesto de litisconsorcio sobrevenido.

8. Efectos del litisconsorcio


a) Todas las pretensiones, derechos y defensas se tramitan en un mismo juicio. As lo impone el principio de economa procesal. El art. 836 Pr. dispone: La acumulacin de acciones, cuando proceda y se utilice oportunamente por el actor, producir el efecto de discutirse todas en un mismo juicio y resolverse en una sola sentencia. Los litisconsortes debern unificar su representacin de acuerdo con el art. 82 Pr. b) Los litisconsortes voluntarios pueden o no acumular sus pretensiones. Tambin pueden en forma independiente allanarse, desistir y celebrar transacciones sin perjudicar a los otros, o pueden apelar unos y no apelar otros. Sin embargo 223

la incapacidad del actor promovida por uno de los litisconsortes aprovecha a los dems. c) Litisconsorcio necesario. El allanamiento, el desistimiento o renuncia de uno de los litisconsortes no perjudican a los dems. Lo mismo ocurre con la confesin. El recurso interpuesto por uno de los litisconsortes aprovecha a los otros. En general, todos los actos favorables de uno de los litisconsortes aprovechan a los dems. Los desfavorables, como la confesin, el allanamiento, etc., slo tendrn eficacia si son aceptados por todos. d) La falta de formacin del litisconsorcio necesario puede ser declarada aun de oficio. Nuestro Cdigo de Procedimiento no contiene una regulacin expresa del litisconsorcio, por lo cual resulta difcil su aplicacin dentro de aquel cuerpo de leyes. La constitucin defectuosa de la relacin procesal por no haberse integrado el litisconsorcio necesario, puede ser denunciada por medio de una excepcin dilatoria. En Espaa, la falta de una regulacin general impuls a los tribunales a crear la exceptio plurium litisconsortum, cuya naturaleza es discutida. Asimismo, el tribunal puede oficiosamente revisar la ausencia en el proceso de uno de los litisconsortes, pues as lo exige el orden pblico. El juez, ya sea a peticin de parte o de oficio, debe abstenerse de conocer el fondo del asunto, si no aparece debidamente integrado el litisconsorcio necesario. Una sentencia que se dicte en esas condiciones no puede ser ejecutada, por cuanto es imposible su cumplimiento con respecto a los litisconsortes que no fueron partes en el proceso, a quienes no puede afectar. Esta sentencia es ineficaz. Si la sentencia es adversa a los demandantes, los otros litisconsortes conservan su derecho a promover un nuevo juicio con la concurrencia de aquellos y as obtener una sentencia favorable que beneficia a todos. Si, por el contrario, la sentencia es favorable a los demandantes, su ejecucin tambin aprovecha a los litisconsortes que no concurrieron al juicio y el demandado no puede oponerse a ello, pues deba haberlo hecho durante el juicio. Se piensa que la falta de integracin del litisconsorcio necesario se puede denunciar con base en la excepcin de ineptitud del libelo. Pero tal criterio no tiene aceptacin, ya que el art. 1021 Pr. solamente exige la determinacin del sujeto activo y pasivo, y no obliga a demandar a todos los litisconsortes. Aunque no est regulado expresamente debe admitirse o declararse de oficio. La falta de integracin del litisconsorcio necesario debe denunciarse en casacin por medio de la casacin en el fondo, causal 2 del art. 2057 Pr., y no en virtud de la casacin en la forma, causal 8 del art. 2058 Pr. Esta causal se refiere solamente a la falta de emplazamiento del demandado y no a la falta de integracin del litisconsorcio, por no haberse demandado alguno o algunos litisconsortes. 224

9. Intervencin de terceros
Adems del actor y del demandado, en el proceso pueden intervenir terceras personas que posean intereses comunes o contradictorios con aquellos. Al legislador le interesa que los derechos, pretensiones y defensas de las partes y de los terceros queden dilucidados sin necesidad de varios juicios sucesivos. Pero no solo el principio de economa procesal fundamenta la intervencin de los terceros, sino tambin el peligro de que se puedan dictar sentencias contradictorias. La intervencin de los terceros est regulada en el art. 949 Pr. y ss. De conformidad con el art. 949 Pr., reformado por la ley del 4 de agosto de 1972, los terceros pueden intervenir en toda clase de juicios; pero en los juicios ejecutivos solamente tendrn cabida las terceras de dominio, de prelacin y de pago. El trmino tercera se usa para el juicio ejecutivo, aunque la intervencin del tercero tambin se denomina tercera. Los terceros pueden intervenir: a) Como coadyuvantes. El tercero puede coadyuvar con el demandante o con el demandado. Se adhiere a la demanda del actor o a la excepcin o defensa del demandado. No llega a entablar una nueva demanda o a oponer una nueva excepcin; litiga sobre las invocadas. El tercero coadyuvante puede hacer alegaciones, presentar pruebas, etc. Los arts. 954 y 955 Pr. dicen: Art. 954.- El tercer opositor coadyuvante se reputar por una misma persona con el principal que litiga, debiendo tomar la causa en el estado en que se hallare. Art. 955. No puede hacerla retroceder ni suspender su curso, excepto para prueba de algn hecho importante, a juicio del juez, y que no hubiere sido propuesto por el principal. Tampoco puede alegar ni probar lo que estuviere prohibido a este por ser pasado el trmino o por cualquier otro motivo14. Como consecuencia de que el tercero coadyuvante sea una sola parte con la principal, no se le permite en forma independiente desistir de la demanda o recurso de su principal, terminar el juicio por allanamiento o transaccin e interponer recursos. Dos son los requisitos para que proceda esta tercera: la existencia de un juicio -pues de lo contrario caera en el vaco- e inters propio15. Si el inters fuere negado, se abrir un incidente para su comprobacin . El opositor coadyuvante se podr presentar en cualquier estado del juicio, debiendo tomarlo en la situacin en que se encontrare.
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Arts. 951 y 952 Pr. Arts. 953, 954 y 955 Pr.

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Ejemplos de terceros coadyuvantes: el fiador, en el proceso del afianzado16, el comprador excluido por el citado por eviccin, si decide permanecer en el proceso como coadyuvante17; etc. b) Como excluyentes. El tercero excluyente esgrime derechos incompatibles con el demandante y el demandado. El art. 950 Pr. estatuye: Tercer opositor es aquel cuya pretensin se opone a la del actor o a la de los dos: en los dos primeros casos se llama opositor coadyuvante, y en el tercero, excluyente. El tercero excluyente demanda al actor y al demandado. Dos son los requisitos para que proceda esta tercera: la existencia de un juicio o las diligencias de ejecucin de sentencia, pues de otro modo caera en el vaco18, y un inters propio. El art. 956 Pr. establece que al tercer opositor excluyente se le conceder en causas de hecho y en cualquier instancia un trmino de prueba, que no podr pasar del sealado por la ley, y ser comn a todas las partes litigantes, aunque hubieren ya pasado sus pruebas. Lo dicho en este artculo se entiende cuando el tercer opositor excluyente ocurre a la causa ya pasado el trmino de prueba o parte de l, y en los juicios en que se permite la apertura a pruebas en la segunda instancia. Ejemplo de la tercera excluyente es la de dominio, y tambin se cita a la de prelacin. La Corte Suprema ha dicho que en la tercera de dominio las partes principales son el tercerista y el ejecutante, y que el ejecutado puede coadyuvar con uno o con el otro. Si la apelacin del tercerista es improcedente por apelar fuera de tiempo, tambin lo es la del ejecutado que se allane a la demanda, aunque hubiere apelado en tiempo19. En los juicios ejecutivos est limitada la intervencin de los terceros. Slo tendrn cabida las terceras de dominio, de prelacin y de pago20. En el juicio prendario de la Ley de Prenda Agraria o Industrial slo se admiten las terceras de prelacin en los supuestos del art. 34, literales a) y b). Los terceros que pretendan derechos sobre la cosa pignorada se limitarn a hacer reclamacin antes de la subasta y podrn hacerlos valer en juicio ordinario dentro del trmino de quince das de efectuada la venta, bajo la sancin de caducidad.

10. Intervencin forzada


El demandante adquiere su posicin en el proceso por su exclusiva voluntad y el demandado puede o no llegar a l. El art. 955, inc. 2 Pr., dispone que no puede
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Art. 1048 Pr. Art. 1043, inc. 1 Pr. 18 Estas terceras caben aun en la ejecucin de sentencia, de acuerdo con el art. 953, inc. 2 Pr. 19 S. 11:34 a.m. de 27 de junio de 1917, B. J. pg. 1590. 20 Art. 949 Pr., reformado por Ley del 4 de agosto de 1972. Este criterio es mantenido an antes de la reforma por la Corte Suprema: S. 12 m. del 18 de septiembre de 1936, B.J., pg. 9390.

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obligarse a nadie a mostrarse actor. Sin embargo, el art. 838 Pr. obliga a mostrarse parte, bajo las sanciones que establece. Tal artculo dice: Art. 838.- Si la accin ejercida por alguna persona correspondiere tambin a otra u otras personas determinadas, podrn los demandados pedir que se ponga la demanda en conocimiento de las que no hubieren ocurrido a entablarla, quienes debern expresar, en el trmino del emplazamiento, si adhieren a ella. Si las dichas personas adhieren a la demanda, debern hacer sus peticiones y defensas en conjunto con los principales demandantes y atenerse a lo establecido sobre el particular en los casos generales. Si declararen su resolucin de no adherir, caducar su derecho, y si nada dijeren dentro del trmino legal, les afectar el resultado del proceso, sin nueva citacin. En este ltimo caso podrn comparecer en cualquier estado del juicio pero respetando todo lo obrado anteriormente. Otro supuesto de intervencin forzada es la citacin de eviccin. El enajenante comparece tomando la posicin del demandado y este podr intervenir como coadyuvante. Si no comparece, incurrir en las responsabilidades si se perdiere el juicio. Por otra parte, el tercer adquirente de la cosa hipotecada podr exigir, cuando se encuentre vencido el plazo, que el acreedor entable el correspondiente juicio para el pago, o cancele el gravamen si no lo verificare dentro del plazo prudencial que el juez le seala. As se dispone en el art. 3842, inc. 2 C.

11. Cambio de las partes


Es la sustitucin del demandante o del demandado y tiene lugar: a) Por el fallecimiento de la parte. El art. 60 Pr. dispone: Si durante el juicio falleciere alguna de las partes que obre por s misma, quedar suspenso por este hecho el procedimiento, y se pondr su estado en noticia de los herederos para que comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al de emplazamiento para contestar la demanda. Por otra parte, el art. 1050 Pr. establece: Si antes de contestar la demanda muere la persona emplazada, se har a sus representantes o herederos un nuevo emplazamiento. Si ya contestada la demanda muriere el demandado, los trmites ulteriores se entendern con sus herederos, o con el apoderado que lo representaba en el juicio y que no hubiesen removido dichos herederos. Si los herederos no se apersonaren en el juicio, despus de la muerte de su causante, la parte contraria podr pedir al juez que con ellos se entiendan los procedimientos, debiendo designar nominativamente quienes sean los herederos. Si estos negasen la calidad de tales, se resolver el artculo por los trmites de los incidentes. 227

Lo dicho en este artculo es aplicable tambin a los herederos del actor. Si muriesen ambos litigantes, el juicio se seguir entre uno y otros herederos. Si los herederos estuviesen fuera del lugar del juicio, se proceder conforme al artculo 868. Lo dispuesto en este artculo es sin perjuicio de las reglas generales que los interesados quieran utilizar sobre declaracin de herencia yacente. b) Por la venta del crdito o cosa litigiosa. La cesin de los derechos litigiosos est regulada en el art. 2741 C. y ss.

12. Sustitucin procesal


En virtud de la sustitucin procesal una persona, llamada sustituto, ejerce en nombre propio, por tener inters para ello, una accin o excepcin que pertenece a un tercero, denominado sustituido. Lo normal es que los que ejerzan las acciones y las excepciones sean los titulares de las relaciones sustanciales en que se fundan (legitimacin ad causam ordinaria); pero la ley permite, dentro de un amplio mbito de excepcin, que terceros interesados las pueden ejercer; a pesar de no ser sus titulares materiales (legitimacin extraordinaria o anormal). La extraordinaria o anormal es una legitimacin principal e independiente, que se funda en un inters econmico o de otra ndole, como ocurre, por ejemplo, cuando acta el Ministerio Pblico o Procurador Judicial. El inters del sustituto se beneficia mediante la proteccin del inters del sustituido. aunque no de una manera inmediata, pero s mediata. Por lo expuesto, no puede aceptarse sin reservas el criterio que sostiene que el sustituto solo est legitimado procesalmente y no en la causa que abre sobre el derecho del sustituido. No obstante, algunos juristas (Rocco, Carnelutti, Devis Echanda, etc.) estiman errado el criterio anterior, puesto que para ellos no existe el ejercicio en nombre propio de una accin perteneciente a otro, sino el ejercicio de una accin propia que tiene por objeto la relacin jurdica sustantiva de otro, lo cual no tiene nada de extrao en el derecho procesal moderno, donde existe una clara separacin entre la accin y el derecho sustantivo; por ello niegan que exista la sustitucin procesal, y prefieren hablar de legitimacin extraordinaria. La sustitucin procesal puede ser: activa, si el tercero utiliza una accin; pasiva, cuando opone una excepcin; voluntaria, si acta sin verse forzado a ello por la ley; y forzada, cuando se lo ordena la ley; como le ocurre al Procurador de Justicia en su caso. A la sustitucin procesal no hay que confundirla con la sucesin y representacin procesal. En la sucesin procesal existe un cambio de partes (del demandan228

te, del demandado o del tercero); en cambio, en la sustitucin procesal el tercero ejerce en su inters y nombre propio la accin (o derecho) que pertenece a otra persona. Las partes no entran y salen del proceso. En la representacin procesal, el apoderado acta en nombre del representado, sin someter a juicio sus derechos, y por ello la cosa juzgada no lo afecta. En cambio, en la sustitucin procesal el tercero acta en nombre propio, aunque usando de un derecho sustantivo ajeno, por lo cual la cosa juzgada recae sobre el sustituido, a menos que el sustituto haya invocado algunas pretensiones propias; pero esto no quiere decir que el sustituto sea extrao al perjuicio o beneficio de la sentencia dictada sobre el derecho que intenta tutelar, en cuyo caso queda afectado a su cumplimiento, y, en consecuencia, no puede repetir la misma accin. La sustitucin procesal presenta, entre otras, las particularidades siguientes : a) El demandado puede contrademandar al sustituido, en cuyo caso el traslado de la reconvencin debe entenderse con este y no con el sustituto, para que no se vea privado del derecho a defenderse; pero no puede contrademandar al sustituto, porque en el juicio no se discuten derechos de este, sino del sustituido. Similar cosa ocurre con el representante, que no puede ser reconvenido por el demandado, por no ser su contraparte. b) El demandado no puede oponerle al sustituto las excepciones personales que tenga contra l, por la razn anteriormente expuesta. c) El sustituto no puede confesar o reconocer en perjuicio del sustituido. Tampoco puede transigir, allanarse, comprometer en rbitros o disponer del crdito litigioso. d) El sustituido puede coadyuvar con el sustituto, pero no desplazarlo. e) El sustituido puede impugnar la validez o monto del crdito del sustituto con base en el cual legitima su intervencin. f) Al sustituido es a quien debe condenarse al pago de las costas; aunque en casos de equidad puede ser condenado al sustituto. En nuestro Cdigo de Procedimiento Civil no existe una regulacin general de esta figura, pero tal circunstancia no es obstculo para aceptarla, siempre que se cite de previo al sustituido para evitar que se le prive de un derecho sin haber sido antes odo, y por ello es conveniente tal audiencia, as al sustituto como al demandado. No obstante, existen varios casos concretos de sustitucin procesal; entre ellos tenemos: 229

a) La accin oblicua o subrogatoria, consagrada en forma general en el art. 1870 C. y, en especial, en otras disposiciones legales. Esta es una fuente muy rica de sustituciones procesales. Para un estudio ms amplio, consltese nuestro Derecho de Obligaciones, donde se desarrolla in extenso el examen de esta accin. b) El Procurador de Justicia podra interponer el recurso de amparo a favor del menor de quince aos cuyo guardador estuviere ausente o impedido para hacerlo, segn se desprende del art. 8 de la Ley de Amparo. c) El endoso en prenda contemplado en el art. 68 de la Ley General de Ttulos-Valores; pero no el endoso en procuracin (cobro) consagrado en el art. 67 del citado cuerpo de leyes, que encierra una representacin, derivada de su propia naturaleza y sostenida por la opinin dominante de la doctrina, aunque no faltan teoras como la de Konrad Hellwlng que la estiman como un caso de sustitucin procesal. Pero el citado art. 67 no deja lugar para dudar que no es una sustitucin procesal, pues expresamente dice que es un mandato para el cobro, confindole al demandado las facultades de un apoderado para cobro judicial y extrajudicial. d) La nulidad absoluta de un acto o contrato no solo puede ser pedida por los contratantes, sino tambin por terceros interesados, por ejemplo los acreedores de aquellos, segn se desprende del art. 2204 C. e) La accin pauliana la ejercen los acreedores del deudor, segn se desprende del art. 2226 C. y ss., que regulan ampliamente esta accin. f) La accin de simulacin no solo corresponde a las partes, sino tambin a los acreedores perjudicados, segn se colige de la regulacin general y amplia que hacen de esta accin los arts. 2220 C. y ss. La facultad del licenciatario de ejecutar las acciones que competen al concedente de la licencia de uso de la marca, a que se refiere el art. 33, inc. 2 del Convenio Centroamericano para la Proteccin de la Propiedad Industrial, emana ms bien de un mandato que de la ley, de manera que no es un caso de sustitucin procesal. Es sustitucin la que se produce en la sucesin a ttulo singular. La parte original puede continuar en el juicio a pesar de haber trasmitido su derecho (Teora de la Representacin).

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13. Jurisprudencia
La Corte ha dicho: a) Si el citado de eviccin comparece, el procedimiento contina con el citado, sin necesidad de dictar auto poniendo al demandado fuera de la causa21. b) El citante de eviccin debe ser tenido como tercero y, en consecuencia, puede apelar22. c) El eviccionante no tiene derecho al traslado ni es parte en la transaccin que se celebre23. d) Si la municipalidad comparece como coadyuvante y alega la prescripcin, no cabe declarar esta por cuanto no es parte principal en el juicio24. e) El ejecutado no puede recurrir de la caducidad de una tercera, por cuanto su posicin es de coadyuvante y para las partes principales el juicio estaba caducado25. f) Las terceras de dominio tienen dos finalidades principales: que se declare por sentencia que la propiedad de los bienes objeto de la demanda pertenece al tercerista y no al ejecutado; y que, en consecuencia, se desembarguen dichos bienes por no estar afectos al cumplimiento de la obligacin reclamada26. g) En el supuesto del art. 338 C., el tercero coadyuvante no puede cambiar el estado del proceso ni suplir las omisiones de la parte principal27. h) Es inslito que se d entrada a una tercera cuando ya no existe el asunto principal en que se le hace incidir28. i) El tercero que alega dominio no puede apelar de la sentencia definitiva del juicio ejecutivo, sino interponer tercera29.

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S. 12 m. del 25 de mayo de 1921, B.J., pg. 3307. S. 11 a.m. del 5 de agosto de 1921, B.J., pg. 3416. 23 S. 12 m. del 10 de junio de 1921, B.J., pg. 3321. 24 S. 11:30 a.m. del 9 de diciembre de 1921, B.J., pg. 3527. 25 S. 11 a.m. del 20 de junio de 1929, B.J., pg. 7034. 26 S. 12 m. del 19 de julio de 1932, B.J., pg. 8074. 27 S. 12 m. del 25 de marzo de 1936, B.J., pg. 9256. 28 S. 12 m. del 18 de marzo de 1938, B.J., pg. 10104. 29 S. 9:15 a.m. del 17 de agosto de 1955, B.J., pg. 17602.

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Captulo XII El Ministerio Pblico


SUMARIO: 1. Ideas generales.- 2. Resea histrica.- 3. Naturaleza jurdica.4. Sus funciones.- 5. Breve estudio de la Ley Orgnica de la Procuradura General de Justicia.

1. Ideas generales
En determinadas ocasiones en el proceso interviene, adems del juez y las partes, otro sujeto que defiende el inters pblico o el inters social, y que es denominado Ministerio Pblico. Su estructura es hbrida: a semejanza del juez defiende la cosa pblica y acta como parte en el proceso penal y a veces en el civil. Sus fines son variados y se le designa con nombres diferentes: Ministerio Pblico, Ministerio Fiscal, Procuradura, etc.

2. Resea histrica
El tema es discutido: retraen su origen a la antigedad y otros lo encuentran en el derecho francs del medioevo, pero la realidad es que aun cuando se encuentran algunos antecedentes de esta institucin en Grecia y Roma, su inmediato antecedente se sita en la Francia medioeval. En Roma existan los procuratores cesaris, pero no operaban como un verdadero Ministerio Pblico ya que no se lo permitan el sistema imperante de acusacin privada o la persecucin de oficio. Se empieza a desarrollar la institucin al hacer crisis el sistema acusatorio y pasar el juez a realizarlo todo, lo que le impidi dar un servicio eficiente. En el medioevo francs aparecen los procuradores del Rey como defensores de los intereses del monarca en juicio. Luego pasan a ser defensores de los intereses generales del monarca y despus de los intereses de la sociedad. La institucin se extendi a Europa, y en Espaa aparece bajo el nombre de Ministerio Fiscal. En la Colonia aparece actuando en los rganos judiciales y a veces formaban parte de ellos. En el Consejo de Indias exista un fiscal civil destinado a la proteccin de los pobres e indios en sus causas. En la etapa pos Independencia contina viviendo la institucin en nuestras leyes y cdigos: Por Decreto del 27 de abril de 1831 se reconoce la existencia de los fiscales en la organizacin de la Corte Superior de Justicia. Estos eran electos junto con los 233

magistrados por medio de eleccin popular de acuerdo con los arts. 103 y 104 de la Constitucin de 18261. Con posterioridad sigue siendo regulado en nuestras leyes, entre las que sobresalen: el Decreto del 14 de mayo de 1835 que establece el procedimiento por jurado; el art. 52 del Cdigo Penal de 1837; la Ley Orgnica de Tribunales de 1894 (actualmente en vigencia, aunque existe una nueva Ley Orgnica que no ha entrado en vigor por haber sido vetada parcialmente por el Ejecutivo); la Ley del Ministerio Pblico de 1942; y los dems cdigos y leyes vigentes (Cdigo Civil, Cdigo de Procedimiento Civil, etc.). El crecimiento de la institucin, la amplitud de sus funciones su actuacin ms amplia en el proceso dependen de la importancia que se le conceda al fin pblico del proceso y a la mayor defensa de los intereses sociales por parte del Estado. Se ha desarrollado con amplitud en Francia e Italia. En Francia pertenece al Ejecutivo, aunque goza de autonoma. El Cdigo Procesal Civil vigente en Italia le concede amplias funciones y aumenta su participacin en el proceso2. Pero donde mayores funciones tiene es en Rusia. La doctrina moderna estima que no es la institucin indicada para la defensa de los intereses colectivos o difusos (defensa del consumidor, defensa del ambiente, etc.) ni de los derechos humanos. Para la defensa de algunos de estos intereses se han creado instituciones como el ombudsman (Suecia) o el defensor del pueblo (Espaa). En Nicaragua se cre (en las reformas constitucionales de 1995) la figura del Procurador de los Derechos Humanos.

3. Naturaleza jurdica
Este tema gira alrededor de dos cuestiones: determinar si es un rgano administrativo o judicial, y averiguar cual es su funcin en el proceso. Respecto al primer problema las legislaciones se dividen: unos la regulan dentro de la Administracin, generalmente adscrito al Ministerio de Justicia; otros lo consagran como parte integrante del Poder Judicial, pero sin ejercer funciones jurisdiccionales. El primer sistema es seguido por Francia, Italia y muchos pases iberoamericanos, incluida Nicaragua. El segundo es seguido por Argentina. Con relacin al segundo problema (el esencial), o sea el de su funcin en el proceso, la doctrina ha visto al Ministerio Pblico de diversas formas:
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Alcal Zamora y C. propone un Ministerio Pblico independiente e inamovible, cuyo jefe sea nombrado por una asamblea ad-hoc sustrada al influjo poltico, y asegurar que dicho cargo sea renovable (Derecho Procesal Penal. Ob., cit. t. I pgs. 382 y 383). 2 Para Alcal Zamora y C., el campo propio del Ministerio Pblico es el penal, y expresa que en el civil ha sido controvertido, pero estima que su intervencin es obligada en el proceso civil de tipo inquisitorio (principalmente en el relativo al estado civil y a la capacidad de las personas, por encontrarse involucrado el orden pblico) y en la composicin y competencia del rgano jurisdiccional. Derecho Procesal Penal. Ob. cit. t. I, pgs. 384 y 385.

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a) Para un sector doctrinal es un sustituto procesal, ya que acta en nombre propio pero en defensa de un inters ajeno. Este puede ser el del estado, el de la sociedad o el de los particulares desamparados tales como los ausentes, los incapaces, etc. b) Otros opinan que en realidad el Ministerio Pblico acta ejercitando derechos sustanciales pertenecientes al Estado. De ah que no slo sea parte del proceso, sino tambin de la relacin sustancial objeto del proceso. c) Para otros es una institucin especial. Tiene sus propias peculiaridades y no coincide ni con el juez ni con las partes. d) Otros opinan que se trata de un rgano especial que puede ocupar diferentes posiciones en el proceso. Se considera que es difcil encuadrarlo en una sola figura por los diversos y mltiples fines que desempea. Veamos cuales son las posiciones que puede asumir en el proceso: puede actuar como una verdadera parte procesal y sustancial (cobro de impuestos); como sustituto procesal (parte procesal) para defender los intereses ajenos, como en la defensa de un incapaz; como tercero en defensa de los intereses de la sociedad o de los desamparados (incapaces, menores, ausentes, etc.) pudiendo actuar sin perjuicio del representante del desamparado, por lo cual se asemeja su posicin a la del tercero coadyuvante o excluyente. De acuerdo al art. 269 de la antigua Ley Orgnica de Tribunales (aun vigente), el Ministerio Pblico puede intervenir como parte, tercero o auxiliar. Cuando lo hace como parte debe intervenir en todos los trmites del juicio. Si lo hace como tercero o como auxiliar basta que emita su opinin antes que el juez dicte sentencia. Su intervencin como auxiliar la decreta el juez cuando no existe intervencin obligada del Ministerio Pblico como parte o tercero, pero estima importante consultarlo.

4. Sus funciones
Son varios los intereses que defiende el Ministerio Pblico, lo mismo que las causas en que es odo o interviene como parte, a saber: Protege los intereses del que est por nacer (arts. 13, 14 y 15 C.) y los del ausente (arts. 760 Pr. y ss., 69 y 377 C.); las demandas de nulidad de matrimonio se tramitan concedindosele audiencia al Ministerio Pblico (art. 197 Pr.); el Ministerio Pblico puede pedir la terminacin de la patria potestad por los malos tratos del padre al hijo, por exponerlo al peligro de perder la vida, por causarle grave dao, por abandono del padre o madre al hijo, o cuando por la depravacin del padre o madre estos se hicieran indignos de la patria potestad (arts. 269, incs. 2, 235

4,y 5 y 270 C.); en el juicio de mayora de edad se oir al Ministerio Pblico (art. 280 C.); en la guarda el Ministerio Pblico juega un papel muy importante: en la oposicin al nombramiento del guardador representa a los intereses del menor (art. 590 Pr.), ser odo cuando el guardador elegido se oponga a aceptar el cargo (art. 591 Pr.), podr recurrir al juez cuando los actos del guardador le causaren manifiesto perjuicio (art. 327 C.), ser odo por el juez para la colocacin de los sobrantes de las rentas del pupilo en las personas que presten seguridad o en los bancos, lo mismo que en la adquisicin de bienes races (art. 442 C.). Se le dar audiencia para aprobar judicialmente la particin de una herencia o de bienes races que el pupilo posea con otros pro indiviso (art. 469 C.); se le dar audiencia para que resuelva el juez, en la enajenacin de alhajas y muebles preciosos o de afectacin, si conviene o no la subasta pblica, pudiendo dispensarla acreditada la utilidad del menor (art. 446 C.); intervendr en la rendicin de cuentas del guardador (art. 473 C.), dar cuenta al juez del fallecimiento del guardador (art. 480 C.); es parte en el juicio de declaracin de demencia (art. 336 C.) y la puede pedir (art. 334, inc. 3 C.); tambin se le dar audiencia en el juicio de cesacin de la incapacidad (art. 338 C.) y recurrir al juez para que el guardador cumpla con sus obligaciones (art. 343 C.); pedir el nombramiento de guardador del penado, una vez ejecutada la sentencia que imponga la pena de interdiccin (art. 373 C.); pedir la declaracin de herencia yacente en el caso del art. 378 C. Ser vigilante de todas las guardas (art. 300 C.); la fianza que rinden los guardadores ser aprobada con su audiencia (art. 602 Pr.); puede denunciar cualquier incapacidad del guardador (art. 395, inc. 3 C.); podr promover la renuncia del guardador por causas legales (arts. 396 y 399 C.); el juicio sobre las incapacidades y excusas alegadas por el guardador se seguir con su intervencin (art. 424 C.); puede pedir que se castigue al padre o guardador que abuse de su derecho de sujetar, corregir o castigar al hijo o pupilo (arts. 247 y 425 inc. 2 C.); para dispensar al guardador del inventario solemne se le dar audiencia (art. 432 C.); se le dar audiencia en las diligencias de autorizacin para enajenar o gravar los bienes inmuebles del pupilo (arts. 444 y 733 Pr.), lo mismo que para arrendar por ms de cinco aos (art. 451 C.) y en general siempre que fuere necesaria autorizacin judicial para que el guardador celebre un acto o contrato que afecte los bienes del pupilo (art. 479 C.). Est obligado a poner en conocimiento al juez la muerte del guardador (art. 481 C.); puede pedir al guardador que exhiba las cuentas (art. 482 C.); se le conceder audiencia en la reposicin de partidas art. 566 C.); se le dar audiencia en la repudiacin de herencia hecha por los representantes legales de sociedades y corporaciones (art. 1241 C.); ser odo en las providencias que tome el juez si no se presentan los herederos, para evitar que se oculten o pierdan los bienes del difunto (arts. 1261 y 1262 C.); ser odo en la ejecucin de sentencia (art. 546 Pr.); se le oir en el expediente de habilitacin del hijo para comparecer en juicio (art. 725 Pr.); se le oir en las diligencias de declaracin de herederos (art. 741 Pr.); se le oir en la informacin ad perpetuam (art. 755 Pr.); se le oir en la obtencin del 236

beneficio de litigar como pobre (arts. 875 y 876 Pr.); en el nombramiento de representante legal para juicio de menores e incapaces (art. 861 Pr. y ss.); puede interponer el recurso de casacin en inters de la ley (arts. 2100 Pr. y ss.).

5. Breve estudio de la Ley Orgnica de la Procuradura General de Justicia


La Procuradura General de Justicia naci con el rango de Ministerio de Estado y as se mantuvo hasta la creacin del Ministerio de Justicia, que la absorbi. Posteriormente desaparece este Ministerio y surge nuevamente la Procuradura General de Justicia adscrita al Poder Ejecutivo. Con el deseo de uniformar y centralizar las funciones de este rgano se dict el 8 de agosto de 1979 la Ley Orgnica de la Procuradura General de Justicia, que qued integrada por la Procuradura Civil, la Contenciosa Administrativa, la Penal, la del Trabajo, la de Finanzas, la Agraria, la Administrativa, las especiales y la Notara del Estado. Entre las atribuciones de la Procuradura General de Justicia estn: representar al Estado en los juicios; ejercer la accin penal en los delitos que determine la ley; velar por el cumplimiento de las disposiciones legales respecto de la detencin o prisin; y representar al Estado en los actos o contratos que deban celebrarse en escritura pblica. En los juicios postulan en papel comn, y existe a su favor una apelacin automtica si no apelare, salvo en materia penal a menos que se tratare de un delito en dao a la Hacienda Pblica.

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Captulo XIII Las pruebas


SUMARIO: 1. Concepto de prueba.- 2. Naturaleza de las normas que regulan la institucin de la prueba.- 3. Principios de la prueba: A. Ideas generales.- B. Principio de la necesidad de la prueba.- C. Principio de la comunidad de la prueba.- D. Principio del inters pblico de la prueba.- E. Principio de lealtad y probidad de la prueba.- F. Principio de contradiccin de la prueba.- G. Principio de igualdad de la prueba.- H. Principio de publicidad de la prueba.- I. Principio de formalidad y legitimidad de la prueba.- J. Principio de preclusin de la prueba.- J. Principio de preclusin de la prueba.- K. Principio de inmediacin de la prueba.- L. Principio de imparcialidad de la prueba.- M. Principio de la originalidad de la prueba.- N. Principio de la libertad de la prueba.- O. Principio de la espontaneidad de la prueba.- P. Principio de la coactividad de la prueba.- Q. Principio de la carga de la prueba.- 4. Objeto de la prueba.- 5. Carga de la prueba (onus probandi): A. Ideas generales.B. Teora de las mximas, de origen romano.- C. Teora segn la cual el demandante debe probar los hechos en que funda la demanda y el demandado los hechos en que funda su excepcin.- D. Tesis de lo normal y anormal.- E. Tesis segn la cual se atribuye la carga de la prueba al que pretende innovar.- F. Tesis que distingue entre hechos constitutivos, impeditivos, modificativos y extintivos.- G. Tesis segn la cual a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que constituyen el supuesto de hecho de la norma jurdica favorable a sus pretensiones o defensas.- H. Algunos casos importantes sobre carga de la prueba.- 6. Convenios sobre pruebas.- 7. Clasificacin de las pruebas: A. Pruebas directas e indirectas.B. Pruebas preconstitudas y simples.- C. Pruebas reales y personales.- D. Pruebas histricas y crticas.- E. Pruebas pertinentes, impertinentes e intiles.- F. Pruebas plenas y semiplenas.- G. Pruebas nominadas e innominadas.- 8. Sistemas sobre la valorizacin de la prueba: A. Sistema de la prueba tasada.- B. Sistema de la ntima conviccin.- C. Sistema de la sana crtica.- D. La casacin y los sistemas de valorizacin de la prueba.- 9. Medios probatorios.- 10. La cosa juzgada: A. Concepto.- B. Cosa juzgada formal y cosa juzgada material.- C. Accin y excepcin de la cosa juzgada.- D. Sentencias que producen cosa juzgada.- E. Caractersticas de la cosa juzgada: a) Es inmutable; b) Es relativa; c) Es renunciable.- F. Requisitos de la cosa juzgada: a) Identidad de las partes; b) Identidad de objeto; c) Identidad de causa.- G. Efectos de la sentencia criminal en el juicio civil.- H. Jurisprudencia.11. La prueba documental: A. Concepto.- B. Documentos pblicos y privados.- C. Formas ad solemnitatem y ad probitatem.- D. Valor probatorio del documento pblico.- E. Impugnacin del documento pblico.- F. Valor probatorio del documento privado.- 12. La confesin: A. Concepto.- B. Clases de confesin.- a). Confesin judicial y extrajudicial; b). Confesin simple, calificada y compleja.- C. Indivisibilidad de la confesin.- D. Requisitos de la confesin.- E. Irrevocabilidad de la confesin.- F. Inadmisibilidad de la confesin.- 13. La promesa deferida: A. Concepto.B. Clases de promesa deferida.- C. Admisibilidad de la promesa deferida.- D. Valor probatorio de la promesa deferida.- E.- Capacidad para deferir la promesa.- F. Deferencia de la promesa.- G. La peticin.- 14. La inspeccin del juez.- 15. La prueba pericial: A. Concepto.- B. Peritaje facultativo y obligatorio.- C. Apreciacin 239

del dictamen pericial.- D. Peritaje judicial.- E. Jurisprudencia.- 16. La prueba de testigos: A. Concepto.- B. Capacidad para testificar.- C. Clases de testigos.- D. Admisibilidad de la prueba testifical.- E. Restricciones a la prueba testifical.- F. Excepciones a las restricciones a la prueba testifical.- G. Tramitacin y valoracin de la prueba testifical.- 17. Las presunciones: A. Concepto.- B. Clases de presunciones: a) Presunciones legales; b) Presunciones humanas.- C. Valor probatorio de las presunciones.

1. Concepto de prueba
Las partes tienen que probar los hechos, situaciones, actos o contratos en que fundamenten sus pretensiones o defensas. El actor debe probar el hecho en que funda su pretensin. Si Juan le reclamare a Pedro C$10.000, debe probar la existencia de su crdito y la mora del deudor. Si Pedro afirma que ya los pag, debe probar esa defensa. Es importante la actividad probatoria, porque quien tiene un derecho o una defensa y no lo prueba, podr sucumbir en el proceso. El que prueba asegura la victoria; el que no lo hace, debe esperar la derrota. En relacin a la prueba, el art. 16 de la nueva Ley Orgnica del Poder Judicial establece que no surten efecto alguno en el proceso las pruebas substradas ilegalmente u obtenidas violentando, directa o indirectamente, los derechos y garantas constitucionales. El art. 26 inc. 4, letra e) in fine norma que las cartas, documentos y dems papeles privados sustrados ilegalmente no producen efecto alguno en juicio o fuera de l.

2. Naturaleza de las normas que regulan la institucin de la prueba


Las normas que regulan la prueba no se pueden encasillar en su conjunto dentro del derecho material (derecho civil) o del derecho procesal, por cuanto unas tienen carcter material y otras carcter procesal (las que regulan las formas de llevar las pruebas al proceso, etc.). Debe reconocerse que en torno a la naturaleza jurdica de estas normas existe una gran diversidad de criterios: a) Los que sostienen que las normas probatorias pertenecen al derecho material. Esta tesis tiene muy poco respaldo; b) Los que sostienen que las normas probatorias pertenecen exclusivamente al derecho procesal; c) Los que sostienen que pertenecen al derecho justicial. Esta tesis tampoco tiene muchos seguidores; d) Los que sostienen que unas pertenecen al derecho material y otras al derecho procesal. Lo anteriormente expuesto ha dado lugar a confusiones y equvocos, los que tienen repercusiones prcticas: a) se distribuyen las normas probatorias sin la debida pureza entre los cdigos civiles y procesales; b) existe duda sobre la naturaleza material o procesal de muchas normas, como las que regulan la carga de la prueba, los medios probatorios y su valor, y las que consagran las presunciones legales. 240

3. Principios de la prueba
A. Ideas generales Existen diversos principios aplicables a la prueba civil, penal, laboral, fiscal, administrativa, etc. Muchos de estos principios slo se aplican (o tienen mayor aplicacin) en el proceso oral, inquisitivo o de libre apreciacin de la prueba (sana crtica), por lo cual no tienen cabal aplicacin en nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, en donde campea el procedimiento escrito y el principio dispositivo. En una futura reforma deben incorporarse tomando en cuenta nuestras realidades. Estos principios son tiles al legislador para la formulacin cientfica de las leyes probatorias y a los jueces en la solucin de los problemas concernientes a la proposicin, admisin, recepcin y valoracin de la prueba. Debemos advertir que muchos de ellos no son ms que manifestaciones o aplicaciones concretas de los principios rectores del proceso. Por ejemplo, el principio de contradiccin de la prueba es una aplicacin concreta del principio rector de igualdad; el principio de la comunidad de la prueba es una aplicacin concreta del principio rector de adquisicin procesal. No obstante, a fin de hacer una mejor y detallada exposicin, es aconsejable tratarlos en forma separada, como lo hacen la generalidad de los autores. Pasaremos a hacer un breve anlisis de estos principios. B. Principio de la necesidad de la prueba En virtud de este principio el juez tiene que fundar su sentencia en hechos acreditados por pruebas aportadas por las partes o por l, si tiene facultades para ello, y no en el conocimiento privado o personal que tenga sobre dichos hechos. En otras palabras, el juez debe sentenciar de acuerdo con lo alegado y probado en el proceso, y no con base en sus conocimientos personales, ya que (como lo sostiene la doctrina) para l lo que no consta en el proceso no existe en este mundo. Este principio encierra una importante garanta de la libertad y de los derechos, pues de no aplicarse, las partes estaran sujetas a los abusos y arbitrariedades de jueces parciales, cuyas sentencias no podrn ser revisadas por el superior. Sin embargo, cuando el juez toma en cuenta el hecho notorio no se aparta del citado principio, ya que no necesita ser probado y, adems, pertenece al conocimiento pblico. C. Principio de la comunidad de la prueba La prueba no pertenece a la parte que la aport, sino al proceso, pues pasa a formar parte de una comunidad constituida por todas las partes, y por ello es posible que la prueba aportada por una de ellas beneficie en todo o en parte a la contraria, la cual puede aprovecharse de ese beneficio. 241

Otras consecuencias de este principio son las siguientes: no se permite la renuncia o desistimiento de la prueba practicada; cuando se acumulan varios procesos, las pruebas aportadas en cualquiera valen para todos. Esto tiene relacin con el principio de buena fe del proceso, que no permite aprovecharse de la prueba si resulta favorable, o rechazarla si perjudica. El art. 2270 C. aplica este principio a la prueba documental, pero tal limitacin no es obstculo para que se extienda a los otros medios probatorios reconocidos por la ley. D. Principio del inters pblico de la prueba A pesar de que las partes al probar persiguen la satisfaccin de sus intereses privados, existe un inters pblico en la funcin que desempea la prueba en el proceso, ya que esta es el instrumento de certeza con que cuenta el juez para sentenciar conforme a la justicia. Este inters pblico se manifiesta en forma explcita en los procesos en que campea el principio inquisitivo en materia probatoria. E. Principio de lealtad y probidad de la prueba La ley pretende que con las pruebas se lleve al proceso la verdad de los hechos, por lo cual no puede permitirse que con dichas pruebas se oculte o deforme la verdad, engandose as al juez y a las otras partes del proceso. Es una manifestacin del principio rector de buena fe y tiene amplia relacin con los anteriores. F. Principio de contradiccin de la prueba De acuerdo con este principio, la prueba tiene que ser aportada con conocimiento e intervencin de la parte contraria, para que esta pueda pronunciarse sobre ella (aceptarla, impugnarla, tildarla de impertinente, etc.). Este principio excluye a las pruebas aportadas sin intervencin de las partes, como asimismo el conocimiento privado del juez sobre hechos relacionados con el litigio. Si la prueba se practic antes del juicio o en diligencias de jurisdiccin voluntaria, debe ratificarse durante su curso para que intervenga la parte contraria. As, por ejemplo, la prueba de la posesin rendida en las diligencias de un ttulo supletorio tendr necesariamente que volverse a rendir. La Corte Suprema de Justicia ha dicho que la prueba de la posesin rendida para obtener un ttulo supletorio no es hbil en el juicio de oposicin o reivindicatorio1. Este principio se complementa con los de igualdad y publicidad de la prueba.
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S. 11:30 a.m. del 3 de agosto de 1922, B.J., pg. 3735; S. 9:30 a.m. del 15 de febrero de 1946, B.J., pg. 13284; S. 10 a.m. del 10 de julio de 1946, B. J., pg. 13489; S. 12 m. del 21 de diciembre de 1957, B.J., pg. 18784.

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G. Principio de igualdad de la prueba De acuerdo con este principio, las partes deben de gozar de iguales oportunidades para proponer y practicar las pruebas en el proceso. Se complementa con los principios de contradiccin y publicidad de la prueba. H. Principio de publicidad de la prueba Este principio tiene las aplicaciones siguientes: debe permitrsele a las partes intervenir en el procedimiento probatorio; el anlisis de las pruebas debe ser conocido por las partes y cualquier otra persona que se interese en el juicio. Tiene amplia relacin con los principios de contradiccin e igualdad de las pruebas. I. Principio de formalidad y legitimidad de la prueba Esta principio tiene tres manifestaciones: a) Las pruebas tienen que sujetarse a un procedimiento para llevarlas al proceso. El procedimiento probatorio, con las modalidades de cada uno de ellos, se aplica al proceso inquisitivo, dispositivo, oral, escrito y de libre apreciacin de la prueba. El rito probatorio representa una garanta de aplicacin de los principios de publicidad, contradiccin, igualdad y lealtad de la prueba. Las formalidades exigidas son de tiempo, modo y lugar. b) Las pruebas deben de tener validez intrnseca. Esto significa que quedan excluidos los medios inmorales y las pruebas viciadas de dolo, error y violencia. c) Las pruebas deben provenir de parte legtima. Puede suceder que el legitimado en la causa (legitimatio ad causam) no haya concurrido al proceso y, en cambio, lo haga quien no lo est, haciendo las correspondientes gestiones y presentando pruebas; lo cual da lugar a una sentencia inhibitoria de fondo y, como consecuencia, habr perdido valor la prueba aportada en el juicio. Sin embargo, el legitimado en la causa podr presentar las pruebas cuando se le conceda intervencin en el proceso. J. Principio de preclusin de la prueba Las pruebas deben presentarse en las oportunidades que seala la ley en las dos instancias. Vencidas esas etapas, las partes pierden el derecho de presentar pruebas. En nuestro Cdigo de Procedimiento Civil solo se pueden presentar pruebas en primera y segunda instancia, aunque en forma limitada en esta ltima. En la casacin de fondo no se permite presentar pruebas y en la casacin de la forma se permite para acreditar los hechos constitutivos de la causal esgrimida que no consten en el juicio. 243

K. Principio de inmediacin de la prueba En virtud de este principio el juez debe intervenir directamente en la admisin y recepcin de la prueba, aclarar los hechos mediante preguntas propias a los testigos, peritos, etc. y, por ltimo, ordenar oficiosamente otras pruebas. Recibe mayor aplicacin en el proceso oral. Este principio aconseja tambin que el juez instructor, civil o penal, sea el que dicte la sentencia de fondo, pues es el que ha tenido contacto directo con el material probatorio y, en consecuencia, es el ms indicado y capacitado para hacerlo. Por otra parte, su fallo debe emitirlo con la mayor rapidez, para evitar que se borren de su memoria las impresiones captadas L. Principio de imparcialidad de la prueba El juez tiene, necesariamente, que ser imparcial en la admisin, recepcin y apreciacin de la prueba. Se aplica en los procesos en que campea el principio dispositivo o el principio inquisitivo, o el sistema de la libre apreciacin de la prueba, pero adquiere mayor importancia en los dos ltimos. M. Principio de la originalidad de la prueba En virtud de este principio las pruebas deben referirse en forma directa al hecho que trata de probarse, ya que de otra manera se da margen a desvirtuar la verdad y fallar en forma injusta. Como consecuencia, debe presentarse el documento original, y no una copia; deben declarar los testigos presenciales, y no los de odas, etc. N. Principio de la libertad de la prueba Este principio tiene una triple manifestacin: a) Debe consagrarse la tcnica de la lista abierta de los medios probatorios y no el de la lista cerrada. b) Las partes pueden probar todos los hechos relevantes del proceso. c) El juez puede decretar de oficio la prctica de prueba. . Principio de la pertinencia de la prueba Las pruebas deben ser tiles y pertinentes con relacin a los hechos controvertidos, pues de otra manera careceran de eficacia jurdica para el proceso. EI juez debe obrar con prudencia en la apreciacin de estas cualidades. Ms adelante haremos un breve estudio de este principio con ocasin de la clasificacin de las pruebas. 244

O. Principio de la espontaneidad de la prueba La confesin, la declaracin testifical, el dictamen de los peritos, etc., deben ser dados espontneamente y no por medio de torturas fsicas o morales. En la antigedad se usaban la tortura y la coaccin para que el reo confesara o declarara el testigo. En la actualidad estos medios se han ido eliminando, pero existen en cambio algunos medios aun ms sofisticados para obligar a la confesin (narcoanlisis). Este principio se opone a la falsificacin, alteracin y destruccin de los medios probatorios y, en general, a todo procedimiento ilcito para la obtencin de la prueba. Toda prueba obtenida en su contravencin carece de valor jurdico. P. Principio de la coactividad de la prueba En virtud de este principio, las pruebas deben ponerse a disposicin del juez por medios coactivos. Estos medios coactivos, entre otros, son: la multa, la preclusin, el declarar fictamente confeso al renuente a absolver posiciones, declarar fictamente reconocido un documento privado, obligar por la fuerza pblica a un testigo para que declare en el proceso, como lo establece expresamente el art. 282 C. T. Q. Principio de la carga de la prueba En virtud de este principio, las partes soportan las consecuencias de no probar los hechos que constituyen el supuesto de hecho de la norma jurdica que los favorece. Por otra parte, impide que el juez dicte una sentencia inhibitoria de fondo (non liquet).

4. Objeto de la prueba
Son objeto de la prueba los hechos, situaciones, actos y contratos que fundamentan los derechos, pretensiones y defensas de las partes. Sin embargo, existen hechos que no necesitan ser probados, a saber: a) Los aceptados o confesados por las partes, a menos que la ley no permita la confesin o exija otro medio probatorio para tales hechos. V. gr., si Pedro acepta que me debe cincuenta y cinco mil crdobas, no necesitar probarlo. En realidad, estos hechos no necesitan ser probados por otros medios probatorios, por cuanto ya fueron acreditados por la confesin o aceptacin de la otra parte, las cuales constituyen un medio de prueba. 245

Cuando la ley exime de la prueba de los hechos por no ser discutidos o negados, presume su aceptacin. As sucede cuando el demandado no contradice los hechos principales de la demanda, de acuerdo con el art. 1051 de Pr. Igual cosa ocurre cuando se dispone que el juez dicte sentencia sin abrir a prueba el juicio por no haber existido oposicin, tal como lo dispone el art. 1434 Pr. en el desahucio y el 1746 Pr. en el juicio ejecutivo. No obstante, prevalece el hecho notorio cuando los aceptados por las partes son contrarios a l. b) Los hechos notorios. Estos son aquellos que debido a su publicidad son conocidos por todos; su publicidad es su misma prueba (un terremoto, una guerra, la fecha en que muri un personaje famoso, etc.). Al respecto dice Prieto Castro: Son hechos notorios o de fama pblica los que, por pertenecer a la ciencia, a la vida diaria, o a la historia o al comercio social, son conocidos y tenidos como ciertos por un crculo ms o menos grande de personas de cultura media2. El hecho notorio debe alegarse y no necesita ser aceptado por la parte a quien le perjudica. No obstante, existe un buen sector doctrinal que opina que no es necesaria su alegacin para quedar exento de la prueba cuando al juez le consta personalmente. Debemos advertir que algunos autores se oponen a la exencin de la prueba del hecho notorio; sin embargo, prevalece la opinin contraria. El hecho notorio no se encuentra regulado en nuestro derecho, pero debe aceptarse la exencin de su prueba. c) Los hechos que la ley prohbe probar. Por razones de orden pblico o moralidad, la ley puede prohibir la prueba de determinados hechos, aunque constituyan la base de la pretensin o excepcin. Por ejemplo, no se admitir la prueba para indagar la maternidad cuando tenga por objeto atribuir un hijo a una mujer casada, de acuerdo con el art. 227 C.; no se permite prueba para acreditar la ignorancia de la ley y justificar su incumplimiento, de acuerdo con el art. III Tt. Prel. C.; no se admiten las pruebas contra las presunciones juris et de jure, ni contra la autoridad de la cosa juzgada. Diferente es el caso de la prohibicin de un determinado medio de prueba o de la exigencia de uno especial, pues el hecho puede ser probado. Hay una limitacin de medios, pero no una prohibicin general de prueba. d) Los hechos reconocidos por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Los referidos hechos no necesitan prueba, pero debe acreditarse la existencia de la sentencia firme con la respectiva ejecutoria.
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Luis Prieto Castro. t. I, pg. 401.

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e) Los hechos impertinentes, intiles e imposibles. Existen ciertos hechos que constituyen una imposibilidad absoluta de probar (existencia de Dios, existencia del alma, etc.). Pero, en cambio, existen otros hechos cuya posibilidad es relativa. Por ejemplo, antes era imposible ir a la Luna, hoy es posible. Pero mientras el hecho sea imposible de realizar, continuar siendo imposible para los efectos probatorios. f) Los hechos indefinidos. Ya sean formulados de una manera afirmativa o negativa. Ejemplos: en mi familia nunca ha existido un alcohlico; nunca he visto la ciudad de Managua. g) Los hechos presumidos por la ley. Los hechos presumidos por la ley estn exentos de ser probados, ya sea la presuncin juris tantum o juris et de jure. No obstante, debe probarse el hecho conocido en que se funda la norma para establecer la presuncin. El hecho presumido es objeto idneo de prueba, y puede ser probado aun por otros medios, sin que el juez pueda rechazar la prueba por resultar intil. h) El derecho vigente. El derecho vigente no es objeto de la prueba, solo los hechos. Nadie puede alegar ignorancia de la ley3, y menos aun pueden hacerlo los jueces. Por el contrario, si debe probarse por las partes el derecho extranjero que se alegue4. Cuando se admite la costumbre, tambin debe probarse.

5. Carga de la prueba (Onus probandi)


A. Ideas generales Al que se le atribuye esta carga debe probar, pues si no lo hace la sentencia se dictar en su contra. De aqu la gran importancia de determinar a quin le corresponde la carga de la prueba en el proceso. La tarea no es tan fcil, porque el objeto litigioso que toma en cuenta el legislador para formular las reglas de la carga de la prueba est compuesto por una serie de hechos y situaciones que fundamentan las pretensiones, negaciones o defensas de las partes. Es un material complejo sobre el cual acta el legislador. Dos son los aspectos fundamentales de la carga de la prueba: a) Distribuye entre las partes los hechos que cada una debe probar para acoger sus pretensiones o defensas. Esta distribucin debe hacerla la ley y no el juez, a fin de evitar que quede al arbitrio de este la decisin de los hechos litigiosos.

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Art. III Tt. Prel. C. Art. 14 Pr.

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b) Faculta al juez (ante la insuficiencia o falta de prueba) para dictar sentencia de fondo en contra de quien tiene la carga de probar, evitando as una sentencia inhibitoria de fondo (non liquet). Por tal razn se afirma que la carga de la prueba es una regla de juicio dirigida al juez para que la aplique en el supuesto de falta o insuficiencia de la prueba. Para aclarar lo anterior, pongamos un ejemplo: Juan demanda a Pedro para que le pague los cincuenta mil crdobas que le debe en calidad de mutuo. Pedro contesta la demanda y se limita a negar que deba tal cantidad. Se realizan todos los trmites y Juan no presenta la prueba de su crdito, por lo cual el juez debe declarar sin lugar la demanda, ya que de acuerdo con los arts. 2356 C. y 1079 Pr., es a Juan a quien le toca asumir la carga de probar la existencia de la obligacin reclamada. Por el contrario, si Juan prueba su derecho, el juez no aplicar la regla contenida en los citados artculos, pues lo que debe hacer es analizar la prueba y acoger la pretensin. A ms de lo anteriormente expuesto, la regla de la carga de la prueba presenta las caractersticas siguientes: a) Se aplica a toda clase de proceso. Su aplicacin se extiende a toda clase de proceso: civil, mercantil, laboral, penal, agrario, etc. Pero su aplicacin mayor se da en los procesos civiles en que impera el principio dispositivo; tambin rige en los procesos donde campea el principio inquisitivo en materia probatoria, aunque con menor intensidad, por cuanto el juez puede ordenar de oficio que se practiquen pruebas para averiguar la verdad de los hechos litigiosos. b) Su violacin constituye una cuestin de derecho. Ya vimos que la carga de la prueba es una regla general de juicio para que la aplique el juez. Es una norma de aplicacin imperativa y su infraccin, como punto de derecho que es, debe ser denunciada con base en la causal 2 del art. 2057 Pr., de la casacin de fondo, y no con base en la causal 7 del mismo artculo, que regula los errores sobre la apreciacin de la prueba. As lo confirma la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia5. Los ejemplos aclaran: Si efectivamente no existe prueba sobre el hecho y el juez le atribuye la carga de la prueba a la parte no gravada con ella, debe denunciarse la violacin de las normas pertinentes que regulan la carga de la prueba (arts. 2356 C., 1079 y 1080 Pr., entre otros), con base en la causal 2 del art. 2057 Pr. Por el contrario, si el tribunal aplica la regla de la carga de la prueba, a pesar de existir prueba suficiente, por estimar que es insuficiente o por ignorarla, el error debe ser impugnado de acuerdo con la causal 7 del mismo artculo. c) Se aplica solamente a los hechos alegados y controvertidos que no estn exentos de la prueba. Los hechos no alegados no forman parte de los hechos litigiosos,
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S. 10 a.m. del 26 de julio de 1965, B.J., pg. 2131.

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y el juez o tribunal incurrir en incongruencia si funda su fallo en ellos; por lo tanto, no pueden dar lugar a la aplicacin de la norma sobre la carga de la prueba. Si el hecho deja de ser controvertido, por cuanto qued probado al aceptarlo o confesarlo la parte contraria, el juez no puede aplicar la norma sobre la carga de la prueba. Por ltimo, no se aplica dicha norma a los hechos que estn exentos de prueba (notorios, presumidos, etc.), pero el que afirme el hecho contrario al presumido o notorio asume la carga de la prueba. d) Se aplica tanto en el sistema de la tarifa legal como en el de la sana crtica. Pero debe advertirse que se aplica con menos frecuencia en el sistema de la sana crtica, porque el juez tiene amplias facultades para extraer la verdad de pruebas que en el sistema de la tarifa legal seran insuficientes. e) Se aplica tanto a lo principal como a lo incidental o accesorio. Se aplica no slo en lo principal, sino tambin a lo incidental o accesorio. Son muchos los incidentes que requieren prueba. En torno a la forma de distribuir la carga de la prueba se han formulado varias teoras, sobre las cuales haremos un breve anlisis a continuacin. B. Teora de las mximas, de origen romano Se ha formulado una serie de reglas que, por una parte, le atribuyen la carga de la prueba al actor, otorgndole tambin el carcter de actor al demandado que excepciona; y, por otra parte, con carcter complementario, impone la carga de la prueba al que afirma y exime de ella al que niega. Este sistema ha recibido muchas crticas, por cuanto es incompleto, a saber: a) El demandante no tiene que probar todos los hechos positivos y negativos, pues no se lo puede obligar a probar la ausencia de los hechos extintivos. Adems, no es cierto que cuando el demandado se limita a negar, corresponda la carga de la prueba al actor, cualesquiera que fueren los hechos. b) Existen algunos hechos que, a pesar de constituir el fundamento de las pretensiones del demandante, no requieren prueba por parte de este, sino del demandado, para demostrar lo contrario; por ejemplo, el hecho notorio, el hecho presumido por la ley y los hechos indefinidos. Cuando el demandante invoque normas dispositivas e interpretativas, tampoco necesita probar el pacto que las excluya. c) No resulta apropiado atribuirle el carcter de actor al demandado que excepciona, pues no ejerce una accin, sino su derecho de contradiccin. d) La regla general es que el demandado debe probar los hechos en que fundamenta su excepcin, pero existen casos en que no necesita probar aunque 249

se excepcione: si el actor asevera que el crdito reclamado tiene ms de diez aos de vencimiento, en cuyo caso al demandado le basta alegar la excepcin de prescripcin; cuando la excepcin de nulidad resulta del mismo ttulo presentado al proceso; cuando el hecho fundamento de la excepcin, goza de una presuncin legal o es notorio o indefinido. e) El incumplimiento en las obligaciones de no hacer lo debe acreditar el actor, mediante el hecho positivo contrario. f) Un mismo hecho puede ser afirmativo para una parte y negativo para la otra, como cuando una afirma un hecho y la otra sostiene lo contrario. Los arts. 1079 y 1080 Pr., y 2356 C. dicen: Art. 1079 Pr.: La obligacin de producir prueba corresponde al actor. Si no probare, ser absuelto el reo, mas si este afirmare alguna cosa, tiene la obligacin de probarlo. Art. 1080 Pr.: El que niega no tiene obligacin de probar, a no ser que la negativa contenga afirmacin. Art. 2356 C.: Todo aquel que intente una accin u oponga una excepcin, est obligado a probar los hechos en que descansa la accin o excepcin. Los artculos transcritos sientan reglas generales sobre la carga de la prueba. Estas son: a) La obligacin de probar corresponde al actor (actori incumbi probatio). Si no probare, ser absuelto el demandado (actore non probante, reus est absolvitur). Es al demandante a quien incumbe probar la prestacin debida por el demandado. Si Juan demanda a Pedro para que le pague C$50.000, debe probar que se los debe, y si no lo hace no podr condenarse a Pedro a pagar la suma reclamada. b) El que niega no est obligado a probar, salvo que la negativa contenga una afirmacin. Si en el caso anterior Pedro se limita a negar la existencia de la obligacin, nada tiene que probar y Juan asume la carga de probarla: incumbe la prueba al que afirma, no al que niega(incumbi probatio quidicit non qui negat). Por el contrario, si Pedro acepta que deba, pero agrega que ya pag los C$50.000, hace una afirmacin al oponer la excepcin de pago y, por lo tanto, debe probarla. Se expresa que el demandado al excepcionar se hace actor (reus in excipiendo fict actor). Como puede observarse, tanto al demandante como al demandado le puede corresponder la carga de la prueba; ello depende de lo invocado. Alessandri y Somarriva ponen un ingenioso ejemplo: Hay un ejemplo preciso para explicar cmo la prueba pasa de una parte a otra. Demando a Pedro por la entrega 250

de un caballo; tengo que probar que Pedro me lo debe. Pedro dice: debo el caballo, pero pereci por caso fortuito en una inundacin; l tiene que probar, y me acredita la existencia del caso fortuito. Yo: pero usted, Pedro, estaba en mora; la prueba vuelve a m, y acredito que Pedro estaba en mora. Pedro: yo estaba en mora, pero si el caballo hubiera estado en su poder (en el mo) habra perecido igualmente, porque el ro en su venida, pas por su pesebrera; y lo prueba6. No vaya a creerse que los hechos negativos no pueden probarse. Yo puedo probar que no soy nicaragense, acreditando que soy mexicano. Tambin puedo probar que en diciembre del corriente ao no estuve en Nicaragua, acreditando que estuve en Mxico. Los hechos negativos que no se pueden probar son los indeterminados y vagos. Ejemplo: probar que nunca he fumado, que nunca he estado en Estel, etc. C. Teora segn la cual el demandante debe probar los hechos en que funda la demanda y el demandado los hechos en que funda su excepcin Esta tesis es sostenida por Ricci, Alessandri Rodrguez y Somarriva Undurraga. Tambin la consagra el art. 118 del Cdigo Procesal ruso, que dice: Cada una de las partes debe probar las circunstancias que invoca como fundamento de sus demandas u objeciones. Se les puede hacer las mismas crticas que a la tesis anterior. D. Tesis de lo normal y anormal Se atribuye la carga de la prueba al que alega el hecho anormal. El normal se presume. Ejemplos: lo normal es la libertad, por lo cual, si alguien alega que otro est obligado para con l, tendr que probar el hecho generador de esa obligacin. Si prueba el hecho, lo normal es que subsista la obligacin, y si la otra parte alega que ya se extingui (pago, novacin, etc.), debe probar tal afirmacin. En general, esta tesis sirve para determinar la carga de la prueba en muchos casos; se atribuye la carga de la prueba al que impugna la paternidad del hijo de su esposa; al que reivindica del poseedor; al que impugna una obligacin; y al que reclama un derecho sobre propiedad ajena. Tambin se presta para que el legislador formule las presunciones legales y el juez aprecie las presunciones humanas. Este es un criterio variable, subjetivo e incompleto; por consiguiente, no puede aceptarse como una regla general de solucin. E. Tesis segn la cual se atribuye la carga de la prueba al que pretende innovar
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Alessandri Rodrguez y Somarriva Undurraga, Curso de Derecho Civil. De las Obligaciones, t. III, Santiago de Chile, Edit. Nascimento, 1941, pg. 466.

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En esencia es una tesis semejante a la anterior, ya que innovar es modificar lo normal. Por ello puede sufrir las mismas crticas. Sirve para completar la tesis estudiada en el punto B. F. Tesis que distingue entre hechos constitutivos, impeditivos, modificativos y extintivos La doctrina moderna distingue entre hechos constitutivos, impeditivos, modificativos y extintivos. Al actor le incumbe probar los hechos constitutivos de su derecho. Se sostiene que un hecho impeditivo, modificativo o extintivo puede ser fundamento de su pretensin, como sucede generalmente con las acciones declarativas. Alsina sostiene: El actor deber probar en ese caso el hecho que impidi la constitucin de una relacin jurdica o la modific o la extingui. Al que pide la nulidad de un acto jurdico corresponde la prueba del error, dolo, violencia o simulacin en que funda su demanda7. Los hechos impeditivos, modificativos o extintivos en que se funda la excepcin, deben ser probados por el demandado. Ejemplos: a) de hechos extintivos: el pago y dems medios de extinguirse las obligaciones; b) de hechos modificativos: pago parcial, remisin parcial; c) de hechos impeditivos: prrroga del plazo, condicin pendiente. El Cdigo de Napolen, en el art. 1315 sigue este criterio, y as inspir a otros cdigos. Aunque la regla sentada se refiere a las obligaciones, los autores y la jurisprudencia le han dado un alcance general. El art. 2356 C. participa de esta teora. Se le hacen las crticas siguientes: a) Como norma general le asigna al demandante la prueba de los hechos constitutivos de su demanda y al demandado los hechos impeditivos y extintivos de su excepcin, lo cual no es acertado en parte. Si el demandante pide la resolucin o el cumplimiento del contrato, no necesita probar el incumplimiento del otro contratante, a pesar de ser un hecho constitutivo de su pretensin, salvo en las obligaciones de no hacer, en las cuales tiene que probar el hecho positivo del incumplimiento. No obstante, si el demandante afirma que cumpli con alguna prestacin, debe probar tal afirmacin. b) Existe dificultad para determinar y distinguir entre los hechos constitutivos, impeditivos y extintivos.

Hugo Alsina, Ob. cit., t. III, pgs. 257 y 258.

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G. Tesis segn la cual a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que constituyen el supuesto de hecho de la norma jurdica favorable a sus pretensiones o defensas En otras palabras: tanto el actor como el demandado tienen que probar el supuesto de hecho de la norma jurdica que contempla el efecto jurdico que pretenden. Es una de las ms completas y aceptables. Coincide con la tesis del punto C y con la sostenida por Michelli, segn la cual la carga de la prueba se distribuye de acuerdo con la posicin de las partes respecto al efecto jurdico pretendido. Su principal defensor y expositor es Rosenberg. H. Algunos casos importantes sobre carga de la prueba a) Buena fe, mala fe, dolo, error, violencia e ignorancia. En general, el que alegue cualquiera de estas circunstancias -ya sea en materia contractual o extracontractual - como presupuesto de hecho de la norma que consagra el efecto jurdico perseguido, asume la carga de la prueba, a menos que la ley presuma un caso concreto. Por ejemplo, el que demande la nulidad del contrato por vicios de consentimiento debe probar tales vicios. Sin embargo, la buena fe no necesita ser probada por el que la alega como presupuesto de la norma que invoca en su favor, a menos que la ley presuma la mala fe. b) Invocacin de no existir persona con igual o mejor derecho. El que en forma implcita o explcita invoca que no existe persona con igual o mejor derecho a recibir lo pedido, no necesita probar la inexistencia de tales personas. Por ejemplo, cuando el heredero reclama la herencia, no necesita probar en tal caso la inexistencia de otros herederos con igual o mejor derecho. c) La culpa. Tanto en el aspecto contractual como en el extracontractual, el demandante debe probar la culpa del demandado en virtud de la cual nace el derecho que reclama, y, a su vez, el demandado debe probar la culpa del demandante en que funda su excepcin. Con todo, un fuerte sector doctrinal presume la responsabilidad contractual (Colmo, Lafaille, Giorgi, Meza Barros, Alessandri Rodrguez y Somarriva Indurraga), por lo cual, el acreedor que alega la culpa del deudor no necesita probarla; por el contrario, el deudor debe acreditar que actu con diligencia. Sin embargo, asume la carga de la prueba el que tiene en su contra una presuncin de culpabilidad, como sucede con los patronos, jefes de colegios, guardadores, por los actos de los menores o pupilos, de acuerdo con los arts. 2512 y 2517 C. 253

d) Nacimiento y cumplimiento de las obligaciones. El que alega el nacimiento de una obligacin asume la carga de probar el hecho que le dio origen, por cuanto constituye el presupuesto de hecho de la norma que consagra la pretensin perseguida. Para pedir el cumplimiento de la obligacin es suficiente probar su existencia, en los trminos anteriormente expuestos. No es preciso probar que la otra parte no ha cumplido, pues esta asume la carga de probar que cumplir la obligacin. Pero si el demandante alega haber cumplido una prestacin, asume la carga de probar ese cumplimiento. Tambin el demandante asume la carga de la prueba cuando el demandado alega que el demandante no cumpli su obligacin, siempre que esta sea aprobada. Si la obligacin es de no hacer, el acreedor asume la carga de probar su incumplimiento. e) Vicios ocultos. El adquirente asume la carga de probarlos vicios ocultos de la cosa, pues ello constituye el presupuesto de la norma que consagra el efecto jurdico perseguido (resolucin o reduccin del precio, de acuerdo con el art. 2639 C.). f) Normas supletorias de la voluntad de las partes. Existen ciertas normas aplicables a los contratos en forma supletoria cuando las partes no disponen nada sobre el asunto que regulan. Ejemplo: si el vendedor y el comprador nada expresan con relacin a la eviccin, esta se debe, de acuerdo con el art. 2601 C. El que alegue la existencia de un convenio en contrario a lo dispuesto en esa norma supletoria, asume la carga de la prueba. A la inversa, el que invoca la aplicacin de la norma supletoria, no necesita probar la inexistencia del pacto en contrario a lo estipulado en ella. g) Documentos autnticos y privados. Si el documento es autntico, el que alega su falsedad debe probarla, pues es el supuesto legal de la norma que lo consagra (art. 1195 Pr.). Si fuere privado, el que lo invoca debe probar la autenticidad y el que lo rechaza se encuentra liberado de probar la falsedad (arts. 1173 Pr. y 2398 C.). h) La prescripcin. El que pretende favorecerse con la prescripcin debe probarla mediante la comprobacin de los hechos de la norma que la contempla. La interrupcin o la suspensin de la prescripcin debe probarla el que se favorece con ella (demandante). i) Accin reivindicatoria. Al demandante se le atribuye la carga de la prueba. Tiene que probar los extremos siguientes: a) el dominio sobre la cosa; b) la prdida de la posesin; c) la identidad de la cosa reivindicada con la poseda por el demandado.

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j) Accin de peticin de herencia. El heredero pretorio asume la carga de la prueba en esta accin. Tiene que probar su ttulo de heredero y la ocupacin de la herencia por parte del demandado. Si el demandado alega un mejor derecho a la herencia, debe probar tal afirmacin. k) Juicios ejecutivos. Al demandante le corresponde probar todos los hechos y requisitos necesarios para abrir la va ejecutiva, porque constituyen el supuesto de hecho de las normas que regulan su procedencia. Al demandado le corresponde probar los supuestos de hecho de las normas que fundamentan sus excepciones. Tambin al demandante le corresponde la carga de la prueba, en forma similar a la expuesta en aquellos juicios en que debe acompaarse a la demanda la prueba del derecho invocado. l) Nulidad y simulacin. La nulidad y simulacin las debe probar el que invoque sus efectos a su favor. Si la nulidad se desprende del contrato presentado no surgen problemas, porque puede ser declarada independientemente de quien lo haya presentado. Cuando la nulidad o la simulacin no surjan del contrato, el que las alegue a su favor tendr la carga de la prueba. m) Declaracin negativa. Tanto en las acciones de declaracin positiva como en las de declaracin negativa le corresponde al actor probar los hechos que sirven de presupuestos de la norma invocada a su favor. Ejemplo: la accin negatoria de que el predio X no se encuentra gravado por una servidumbre de paso. El actor debe probar todos los hechos para acreditar su afirmacin. Algo similar ocurre con la accin de pago indebido y con la de impugnacin de la paternidad por la imposibilidad fsica del marido de tener acceso carnal con su mujer en los primeros ciento veinte das de los trescientos que precedieron al nacimiento. n) Cuestiones procesales. La regla de la carga de la prueba tambin se aplica cuando se discuten cuestiones procesales accesorias a la accin y excepcin. Por ejemplo, asume la carga de la prueba el que tacha a un testigo, recusa a un juez, promueve la remocin de un depositario, etc. En tales casos debe acreditar los hechos que constituyen el presupuesto de las normas procesales que invoca a su favor.

6. Convenios sobre pruebas


En materia probatoria, la libre contratacin encuentra serios lmites. No son vlidos los convenios o clusulas siguientes: 255

a) El convenio o clusula que le otorga al medio de prueba un mrito que la ley no le reconoce (superior o diferente), o bien le niega o disminuye el que la ley le otorga, si se sigue el sistema de la tarifa legal de la prueba. Cuando se sigue el sistema de la sana crtica, tampoco obligan al juez estos convenios o clusulas, pues si la ley no somete a ste a una valoracin preestablecida, con mayor razn no lo pueden hacer las partes. b) El convenio en que se invierte la carga de la prueba, pues las reglas que se establecen con relacin a ella son de orden pblico. Un convenio de esta naturaleza adolecera de nulidad absoluta, por la ilicitud del objeto. La Corte Suprema de Justicia se adhiere a esta opinin8. No obstante, debe advertirse que ciertos autores aceptan la validez del convenio de inversin de la carga de la prueba (Lessona, Rosenberg, Planiol y Rippert). Por otra parte, algunos autores admiten el convenio en virtud del cual se impone a una de las partes la carga de la prueba sobre un hecho determinado, siempre que la ley no disponga nada sobre dicho hecho. c) El convenio que le concede mrito ejecutivo a un documento que no lo tiene o le niega al que lo tiene. d) El convenio que crea presunciones de hecho. Ejemplo: se presume que el dao o la enfermedad exista con anterioridad al contrato, si resulta dentro de tres das posteriores a su celebracin. El ejemplo es de Rosenberg, para quien, por el contrario, es vlido este convenio.

7. Clasificacin de las pruebas


Las pruebas se clasifican en: A. Pruebas directas e indirectas En las primeras el juez percibe directamente el hecho o cosa que se trata de demostrar (inspeccin para observar la ruina de un edificio, etc.). Pero es posible que el juez no pueda conocer los hechos presentes, pasados o permanentes en forma directa. En tal caso el tribunal conocer indirectamente del hecho por otros medios: prueba testifical, documental, de confesin, etc. Antonio Rocha Alvir expone al respecto: Pero si ello no es posible (y no lo es con los hechos pasados y ya inexistentes), sino que apenas se le lleva al juez noticia por medio de testimonio, dictamen pericial, indicios, confesin, documento, es decir, si el juez no verifica los hechos por s mismo sino que de ellos apenas oye el relato, la confesin, la descripcin o el juicio de otras personas, acerca de la calidad del vino, de la ruina del edificio o de la falsedad, entonces se formar de los hechos una representa8

S. 9:45 a.m. del 21 de diciembre de 1976, B. J., pg. 294.

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cin indirecta y mediata, porque es el testimonio de parte o de terceros, o el juicio de otros lo que le sirve entonces para formar el propio, con la ayuda de las reglas de la experiencia y de la crtica, que la ley suele dar o medir. En todos estos casos la prueba se llama indirecta9. B. Pruebas preconstituidas y simples Las pruebas preconstituidas se caracterizan porque existen con anterioridad al juicio (testimonio de una escritura pblica, una partida de nacimiento, etc.). Las pruebas simples (o por constituir) se forman durante el proceso (declaracin de testigos, dictamen pericial, confesin, etc.). C. Pruebas reales y personales Las reales son suministradas por las cosas (documentos, etc.). Las personales las suministran las personas (declaraciones de testigos, la confesin y la pericial). D. Pruebas histricas y crticas Esta clasificacin es de Carnelutti. Las pruebas histricas representan o reproducen el hecho que se trata de probar (documental, confesional y testimonial). Por el contrario, en las crticas se llega al conocimiento del hecho mediante las deducciones (la prueba presuncional y la pericial). E. Pruebas pertinentes, impertinentes e intiles Son pertinentes las que tienden a probar los hechos controvertidos. Las impertinentes, por el contrario, carecen de relacin con dichos hechos. Son intiles aquellas que la ley no permite en forma general o especial (la confesin para los casos contemplados en el art. 1028 Pr., la prueba de testigos para las obligaciones mayores de ocho crdobas, etc.). Las primeras deben admitirse y las segundas deben rechazarse. As lo exige el principio de economa procesal. Los arts. 1082 y 1083 Pr. dicen: Art. 1082.- Las pruebas deben ser pertinentes, cindose al asunto de que se trata, ya en lo principal, ya en los incidentes, ya en las circunstancias importantes. Art. 1083. Los jueces repelern de oficio o a pedimento de parte, las pruebas que no se acomoden a lo establecido en el artculo anterior, y todas las dems que sean a su juicio impertinentes o intiles. Contra la providencia denegatoria slo se podr utilizar el recurso de reposicin, y si el juez no lo estimase, podr la parte interesada reproducir la misma pretensin en la segunda instancia.
9

Antonio Rocha Alvir, De la Prueba en Derecho. 5 ed., Bogot (Colombia), Ediciones Lerner, 1967, pg. 60.

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Contra la providencia que manda recibir la prueba no se dar recurso alguno; pero el juez podr desestimarla en la sentencia definitiva o las partes alegar su nulidad en segunda instancia. En los mencionados artculos se le concede facultad al juez para depurar el proceso de pruebas innecesarias, pero debe actuar con mucha prudencia y buen juicio. El proceso probatorio tiene cuatro etapas: proposicin de la prueba, admisin, recepcin y apreciacin. De acuerdo con los citados artculos, el juez puede realizar el control en las etapas de admisin y apreciacin en la forma siguiente: a) Si admite la prueba impertinente e intil, no habr recurso alguno, pero puede rechazarla por tales vicios en la sentencia definitiva del juicio o del incidente. En caso de que no haga tal cosa, puede la parte perjudicada alegar la nulidad de dicha prueba en segunda instancia y pedir que sea rechazada. La admisin, pues, de un medio probatorio no prejuzga ni le impide al juez rechazarla con posterioridad si adolece de los vicios indicados; as como tampoco impide al tribunal de segunda instancia declarar la nulidad de la prueba a peticin de parte. b) Si rechaza la prueba, la parte perjudicada puede pedir reposicin y en virtud de ella hacer admitir la prueba rechazada. Si la reposicin es denegada, contra la denegatoria no hay recurso de apelacin; pero el perjudicado puede reproducir su pretensin de que reciba la prueba y deje sin efecto la resolucin del juez. F. Pruebas plenas y semiplenas La plena o completa es la que acredita la existencia de un hecho. Por el contrario, la semiplena e incompleta no acreditan por s solas el hecho; necesitan de otras que la refuercen. Nuestro Cdigo de Procedimiento solo admite la prueba plena. Los arts. 1394 y 1397 Pr. dicen: Art. 1394.- Es necesaria la plena prueba y perfecta para resolver en todo gnero de causas. Art. 1397. No hay semiplenas pruebas. G. Pruebas nominadas e innominadas Las nominadas son las que regula la ley. Esta misma establece su valor y seala el procedimiento para su recibimiento. Las innominadas, por el contrario, no estn reguladas por la ley; quedando al prudente arbitrio del juez. Esta clasificacin est relacionada con la tcnica de la libertad de medios probatorios y de la lista cerrada. En virtud de la primera se faculta al juez admitir 258

toda clase de pruebas. En virtud de la segunda, por el contrario, el juez solo puede estimar como pruebas las autorizadas por la ley. Hay sistemas mixtos que establecen ciertos medios de prueba pero dan la facultad al juez para apreciar otros. Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil sigue el sistema de la prueba tasada y de lista cerrada.

8. Sistema sobre la valoracin de la prueba


Tres son los de mayor importancia: el sistema de la prueba tasada, el sistema de la sana crtica y el sistema de la ntima conviccin. A. Sistema de la prueba tasada En este sistema los medios probatorios y su valor estn regulados por la ley. El juez no puede aceptar otro medio ni darle otro valor que el establecido por la ley. Este es el sistema que sigue nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, por las razones siguientes: a) El art. 1177 Pr. establece la lista de los medios probatorios. Dice: Los medios de prueba son: 1. La cosa juzgada; 2. Los documentos; 3. La confesin; 4. La inspeccin del juez; 5. Los dictmenes de peritos; 6. La deposicin de los testigos; 7. Las presunciones e indicios. A esta lista hay que agregar la promesa deferida regulada en el art. 1237 Pr. y siguientes. b) Cuando ambas partes produzcan plena prueba, prevalecer la de ms peso, segn el orden establecido en el art. 1395 Pr. c) Cuando ambas partes presentan pruebas de igual gnero, se absolver el demandado. As lo dispone el art. 1395 Pr.

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d) La prueba testifical se grada por la verdad de las declaraciones, por la imparcialidad y nmero de testigos. Por ejemplo, dos testigos presenciales, contestes e idneos hacen plena prueba10, a menos que se exija un nmero mayor de ellos, como para invalidar por falsedad una escritura pblica, para lo cual se requiere cinco testigos11. e) No se admite la prueba de testigos para probar actos o contratos mayores de ocho crdobas. f) No se admite la confesin para los supuestos del art. 1232 Pr. Existen otras normas de valoracin de la prueba, a las cuales debe someterse el juez. Este sistema tiene ventajas y desventajas. Entre las ventajas, se encuentran: a) inspira confianza en el pueblo porque, al fallar, el juez est sometido estrictamente a la ley, evitando en tal forma arbitrariedades, a diferencia del de la sana crtica, en el que se pierde seguridad por el arbitrio dado al juez; b) las normas que adopta, fundadas en la experiencia y la ciencia, suplen la ignorancia y la falta de experiencia de los jueces; c) impide el rechazo injustificado de medios probatorios o la sobreestimacin de estos; d) permite la uniformidad de las sentencias en la apreciacin de la prueba, sin gran esfuerzo para los jueces; e) prefiere la seguridad de la mayora a la justicia de un caso particular; f) en la apreciacin de la prueba est presente el orden pblico, por lo cual es lgico que el legislador la regule, como tambin debe hacerlo en la proposicin, admisin y recepcin de los medios de pruebas; g) estimula a las partes a procurarse los medios probatorios eficaces, evitando as pleitos temerarios. No obstante, se han refutado las anteriores ventajas: a) la confianza en los jueces y la imparcialidad de estos depende ms de su calidad humana de leyes adecuadas, pues no pocas veces se dan arbitrariedades a pesar de la tarifa legal; b) en los tiempos modernos, con una adecuada formacin universitaria se ha logrado eliminar la ignorancia de los jueces, uniformar la jurisprudencia y aumentar la seguridad jurdica. Por otra parte, en el proceso debe reinar la justicia para que en realidad se logre la certeza; c) la libre apreciacin de la prueba no se opone al orden pblico que campea en la regulacin probatorial. Se pueden sealar las desventajas siguientes: a) la funcin del juez en la apreciacin de la prueba se torna mecnica, se automatiza, despojndolo de su criterio personal y obligndolo a soluciones contrarias a su juicio; b) con cierta frecuencia conduce a la declaracin de una verdad formal y no real, apartando as la sentencia de la justicia. Haciendo un esfuerzo, es posible aceptar los medios modernos de prueba no previstos expresamente dentro de los viejos regulados por la ley. Por otra parte, existen algunas atenuaciones a la tarifa legal consagradas en los arts. 2648, inc. 2 y 2413 C.
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Art. 1354, inc. 1 y 1359 Pr. Art. 1395 Pr.

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Se podra, por ejemplo, proponer como pericial la prueba de los grupos sanguneos para acreditar la no paternidad; se podra proponer como prueba documental la fotocopia de un documento, las cintas cinematogrficas y las magnetofnicas, etc. El problema no es tan sencillo. En primer lugar, debe convencerse al juez de que admita este tipo de prueba; y, en segundo lugar, es preciso determinar, si se logra su admisin, qu valor debe drseles. Cuando concurre con otras pruebas, la solucin es un tanto sencilla: en algunos casos puede corroborar con las dems pruebas, y, en otros, quedar absorbida por la que reconoce la ley (la confesin cuando se reconoce la fotocopia o se acepta la cinta); pero si aparece sola, la cuestin es delicada. Creemos que debe dejarse a la sana crtica del juez o tribunal la apreciacin de su valor si entra mediante peritaje, de acuerdo con el art. 1285 Pr. No obstante, la doctrina mayoritaria se resiste a aceptar la verificacin de la fotocopia de un documento privado desconocido, ya que nuestro Cdigo de Procedimiento Civil slo toma en cuenta el original al regular tal procedimiento. Si el testimonio se libra en fotocopia y lleva la firma original del notario, debe aceptarse en juicio. El art. 15, inc. 5, de la Ley del Notariado, adicionado por Ley del 22 de enero de 1966, en forma amplia permite que las escrituras se extiendan en el protocolo por cualquier medio mecnico. Si tal licencia se permite con la matriz, no vemos razn para que se le niegue valor en juicio al testimonio (copia de la matriz) librado en fotocopia con la firma original del notario, aunque no lo autorice expresamente la ley, pues tampoco lo prohbe. Por otra parte, en ciertos conflictos la presencia de estos medios puede llegar a ser fundamental, por ejemplo en las injurias y calumnias causadas en virtud de medios publicitarios (diarios, televisin y radio), y en la competencia desleal en materia de la propiedad industrial. A todos ellos pueden llevarse cintas magnetofnicas, peridicos, videotapes, etc., en cuyo caso no puede el juez o tribunal negarles valor probatorio. Los jueces y tribunales no pueden dar la espalda a los avances de la ciencia, aunque el legislador haya callado, a pesar de que a este le corresponde fundamentalmente la tarea de poner al da el derecho. Actualmente se permite la fotocopia para agregar copia de los documentos, y no los originales, al proceso, o para extender certificaciones de ste, en los casos en que la ley disponga la copia, toma de razn o certificacin del documento, sentencias, actuaciones y diligencias judiciales, segn Ley del 3 de abril de 1970. B. Sistema de la ntima conviccin En este sistema el juez slo obedece a su conviccin. La ley no le seala lmites. No necesita motivar su veredicto. Se aplica a los jurados civiles y penales. Pese a su genuino contenido popular, el jurado ha sido objeto de fuertes crticas por la doctrina, lo cual ha dado pie para que en muchos pases lo hayan suprimido, tanto en lo civil como en lo penal. Otros pases lo limitan en lo penal y lo 261

suprimen en lo civil. En nuestro derecho se consagra en forma limitada en lo penal y se regula en lo civil, el cual ha cado en desuso por su falta de aplicacin. Se sostiene que slo dos sistemas existen: el de la libre apreciacin fundado en la sana crtica, y el de la tarifa legal. El de la ntima conviccin es una modalidad del primero. Responden a este sistema los supuestos en que se permite fallar a verdad sabida y buena fe guardada, como, por ejemplo, en materia de polica para castigar a los reincidentes en el trfico de drogas, como lo estableca el art. 14 del Decreto 559 del 25 de octubre de 1980 (Ley de Funciones Judiciales de la Polica Sandinista); en los procedimientos que sigue la Corte Suprema de Justicia para sancionar a los abogados y notarios, conforme al art. 2 de la ley del 24 de septiembre de 1969. C. Sistema de la sana crtica Como reaccin a la amplitud del sistema del ntimo convencimiento y a la restriccin del sistema de la prueba tasada, surge el de la sana crtica, el cual ha encontrado buena acogida entre los autores y legislaciones de algunos pases. El sistema de la sana crtica tiene su origen en el derecho espaol. Primero se contempl para lo contencioso-administrativo y luego pas a las Leyes de Enjuciamiento Civil de 1855 y 1881. En este sistema puede funcionar con una lista cerrada de medios probatorios, como sucede en Espaa, o con una lista abierta. La lista cerrada tiene el inconveniente de impedir el acceso al proceso de elementos probatorios producto de la ciencia y tecnologa modernas (fotografa, grabaciones, etc.) que constituyen un gran aporte a la administracin de justicia. Cules son las reglas de la sana crtica? Son las normas de la lgica, de la experiencia y del buen sentido. Con formidable precisin las seala Couture: Las reglas de la sana crtica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lgica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, de peritos, de inspeccin judicial, de confesin en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razn y a un conocimiento experimental de las cosas12. En este sistema, como el juez o tribunal no se encuentran sujetos a reglas legales de valorizacin, puede, por ejemplo, rechazar la declaracin de dos testigos concordantes y aceptar la declaracin de uno solo que represente un mejor

12

Eduardo Couture. Fundamentos, pgs. 270 y 271.

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indicio de la verdad. Tampoco se encuentran obligados a aceptar mecnicamente la confesin, ya que pueden apartarse de ella si al analizar las otras pruebas llegan a conclusiones diferentes. Pero si no existen esas pruebas, deben aceptar la confesin sin pretexto alguno. Con este sistema se pueden obtener buenos resultados, pero exige, de parte de los jueces y tribunales, ponderacin, imparcialidad y una buena preparacin acadmica y moral. De otro modo, se podra caer en la arbitrariedad. No debemos olvidar que la libertad que se le concede al juez debilita la seguridad jurdica de las partes litigantes. Nuestro Cdigo de Procedimiento no sigue este sistema, pero autoriza apreciar la prueba pericial de acuerdo con la sana crtica. En materia penal si es aceptado por nuestro ordenamiento jurdico. Los arts. 3 y 4 de la Ley de Reforma Penal del 3 de febrero de 1981 lo acogen: Art. 4.- Para los efectos de esta ley, se entiende por sana critica la apreciacin de las pruebas sin limite en su especie, pero respetando las reglas unvocas de carcter cientfico, tcnico, artstico, o de la experiencia comn; y observando los principios elementales de justicia y de la sana lgica. Tales reglas y principios deben servir de fundamento para la resolucin motivada del tribunal. Creemos que esta reforma no establece una lista abierta. Lo nico que consagra es la facultad de apreciar por conducto de la sana crtica todos los medios de prueba taxativamente reconocidos en el art. 251 In. El Cdigo del Trabajo, Ley N 185/1996 consagra tambin el sistema de la sana crtica en el art. 346, inc. d), que dice: Art. 346 Vencido el trmino de prueba y evacuadas todas las que hubieran sido propuestas, la autoridad laboral dictar sentencia dentro de los tres das siguientes. ...d) Los principios legales de equidad o de justicia que sirvan de fundamento a la decisin. Tambin se aplica la sana crtica en los juicios regidos por la Ley de Inquilinato, de acuerdo con el art. 5 del Decreto 1380 del 21 de diciembre de 1983; en los juicios de nulidad de obligaciones en los que se pact un inters excesivo, de acuerdo con el art. 9 de la Ley No. 176 del 3 de junio de 1994. En el sistema de la ntima conviccin el juez no necesita fundamentar la apreciacin de la prueba en ningn principio, pues slo obedece a su ntima conviccin, y en el sistema de la prueba tasada, el valor de la misma est prefijado por la ley. En cambio, en el sistema de la sana crtica es preciso que el juez justifique en la 263

sentencia su apreciacin, fundada en los principios de la lgica, la experiencia y el buen sentido. En el art. 4 de la Ley de Reforma Penal, arriba transcrito, se le exige al juez que justifique su apreciacin en principios de equidad o de cualquier otra naturaleza (lgica, experiencia, etc.), por lo cual debemos concluir que sigue el sistema de la sana crtica. El sistema de la sana crtica es compatible con las normas y principios siguientes: a) Con las normas que regulan la proposicin, admisin y recepcin de la prueba. b) Con la tcnica de la lista abierta o cerrada de los medios de prueba. c) Con el principio inquisitivo o dispositivo. d) Con la regla de la carga de la prueba. e) Con las formalidades ad probationem y ad solemnitatem de los actos jurdicos. f) Con la casacin en el fondo y la forma; pero sufre limitaciones serias en la primera, y en la denuncia de los errores de derecho en la apreciacin de la prueba. No son pocos los procesalistas que aconsejan extenderlo a los juicios civiles, penales, laborales, contencioso-administrativos, fiscales, de aduanas, agrarios, etc. La doctrina ha formulado el prototipo del proceso ideal fundado en las condiciones siguientes: concederle facultades inquisitivas al juez para llevar pruebas al juicio; libertad de apreciacin de los medios probatorios (sana crtica) y la congruencia de la sentencia con lo alegado por las partes. Creemos que falta la aplicacin de ciertos principios, por ejemplo el de publicidad, oralidad, etc. D. La casacin y los sistemas probatorios Los sistemas probatorios reflejan sus propias caractersticas en la casacin: a) No se aplica en el sistema de la ntima conviccin, por que no se puede controlar al juez o tribunal al que se le ha dado la facultad de fallar de acuerdo con su intima conviccin, es decir, de acuerdo a los dictados de su conciencia personal. b) En los sistemas de la sana crtica y mixtos se restringe la casacin con respecto a la apreciacin de la prueba. No obstante, generalmente se puede denunciar el error de hecho, lo cual es correcto. Por el contrario, no se puede denunciar el error de derecho; pero se acepta esa denuncia cuando el error consiste en rechazar una prueba que la ley admite expresamente o al admitir una prueba que la ley rechaza expresamente, o cuando se le concede eficacia a una prueba llevada al proceso en contravencin al rito probatorio. 264

9. Medios probatorios
Son medios probatorios los instrumentos o cosas llevadas al proceso para acreditar los hechos, situaciones, actos o contratos invocados por las partes. Los medios sirven para que el juez forme su opinin sobre las pretensiones de las partes. Los arts. 1117 Pr. y 2357 C. enumeran los medios probatorios aceptados por nuestro derecho, a excepcin de la promesa deferida. Sobre todos ellos haremos un breve anlisis. Sin embargo, la ciencia moderna ha hecho un valioso aporte al elenco de los medios probatorios (la fotografa, las cintas magnticas, etc.). La jurisprudencia de algunos pases los ha encasillado en los existentes, dndoles as valor legal; en otros sistemas jurdicos, por medio de ley expresa, les reconocen valor, estableciendo as un sistema de lista abierta de medios probatorios.

10. La cosa juzgada


A. Concepto La manera normal de terminarse el proceso es por medio de una sentencia que decida en forma definitiva sobre las pretensiones y defensas de las partes, sin que puedan ser objeto de una nueva resolucin ya que, de otro modo, tales derechos y defensas se tornaran permanentemente inciertos y los juicios seran interminables. EI art. 2358 C. dice que la cosa juzgada hace legalmente cierta la existencia o la no existencia de la relacin jurdica que ella declara. Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil trata a la cosa juzgada como un medio probatorio, concedindole principal importancia, pues encabeza el orden de preferencia del art. 1395 Pr., aunque en realidad constituye uno de los efectos fundamentales de las resoluciones judiciales y no un medio probatorio. B. Cosa juzgada formal y cosa juzgada material Atendiendo a los efectos que produce una resolucin, se distingue entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material. La cosa juzgada formal produce efectos dentro del proceso, de suerte que ya no se puede abrir discusin por la firmeza de la sentencia, a causa de no haber sido impugnada o agotarse los recursos correspondientes, pero sin impedir una ulterior revisin en un juicio posterior entre las mismas partes o terceros. Por ejemplo, la cuanta de la pensin alimenticia fijada por sentencia, puede ser revisada en un juicio subsecuente en virtud de las modificaciones por el cambio de circunstancias de quien la da y de quien la recibe, de acuerdo con el art. 25 de la Ley de 265

Alimentos; la sentencia que declara sin lugar la demanda por falta de vencimiento del plazo produce cosa juzgada formal, pues una vez vencido el plazo puede entablarse nuevamente la demanda. Por el contrario, la cosa juzgada material torna definitivamente resuelta la controversia (la vuelve inmutable), de manera que no puede ser objeto de discusin en juicio posterior. No hay nueva discusin ni en el mismo proceso ni en uno nuevo. De lo expuesto se deduce que la cosa juzgada material supone la existencia de la cosa juzgada formal. Sin cosa juzgada formal no hay material, pero si puede existir cosa juzgada formal sin cosa juzgada material. La Corte Suprema reconoce tal distincin y sostiene que: a) La sentencia de un juicio de alimentos produce cosa juzgada, pues aunque el art. 296 C. permite modificarlos, debe alegarse el cambio de circunstancias y no intentar una accin nueva, pero idntica a la anterior13. b) Las decisiones que no pueden ser impugnadas por va de recursos producen cosa juzgada formal, y slo que no puedan modificarse por un procedimiento posterior alcanzan la cosa juzgada material. As, la sentencia dictada en el juicio de limpieza registra solo produce cosa juzgada formal y en juicio ordinario posterior pueden ventilarse los derechos de las partes14. C. Accin y excepcin de la cosa juzgada La cosa juzgada puede esgrimirse como accin o como excepcin. Se ejerce como accin cuando se pide el cumplimiento de una sentencia, de acuerdo con el procedimiento establecido en el art. 509 Pr. y ss. Se esgrime como excepcin cuando una de las partes es demandada por la otra en un nuevo juicio. As se deduce de los arts. 437, 1120 y 1121 Pr., que dicen: Art. 437.- Las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la accin o excepcin de cosa juzgada, salvo lo dispuesto en cuanto a las ltimas en el artculo 442. Art. 1120.- Corresponde la accin de cosa juzgada a aquel a cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecucin del fallo en la forma prevenida por este Cdigo. Art. 1121.- La excepcin de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que la hubiere obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes segn la ley aprovecha el fallo.
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S. 12 m. del 2 de febrero de 1950 B.J., pg. 14968. Art. 337 Pr; S. 10 a.m. del 29 de mayo de 1969 B.J. pg. l09

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Se entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio. D. Sentencias que producen cosa juzgada De acuerdo con el art. 2359 C., solamente las sentencias definitivas dadas en materia de jurisdiccin contenciosa pasan en autoridad de cosa juzgada. No obstante, tambin producen cosa juzgada las interlocutorias cuando tienen el carcter de definitivas, haciendo imposible la continuacin del juicio15. Existen algunos casos establecidos por la ley en que las sentencias no producen cosa juzgada: a) De conformidad con el art. 1449 Pr., las sentencias que se pronuncien en el desahucio no privan a las partes del ejercicio de las acciones ordinarias a que tengan derecho sobre las mismas cuestiones resueltas por aquellas. b) De conformidad con el art. 1752 Pr., las sentencias recadas en el juicio ejecutivo producen cosa juzgada tanto respecto del ejecutante como del ejecutado, salvo con relacin a las reservas de acciones o excepciones concedidas a las partes, las cuales podrn ser discutidas en juicios ordinarios, evitando as que la sentencia produzca cosa juzgada con relacin a lo reservado. La Corte Suprema de Justicia ha dicho que aunque las resoluciones interlocutorias no pasan en autoridad de cosa juzgada (art. 2359 C.), cuando no pueden ser atacadas surten los efectos de ella, por lo que doctrinariamente se llama preclusin16. De acuerdo con el art. 2360 C., la autoridad de la cosa juzgada se limita a lo resolutivo de la sentencia, y no a sus fundamentos. La Corte Suprema ha dicho que slo la parte resolutiva produce cosa juzgada . Sin embargo, la Corte misma ha expuesto que los considerandos producen cosa juzgada cuando envuelven decisiones18.
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Es conveniente recordar que, segn el art. 1572 Pr., los actos de jurisdiccin voluntaria no producen cosa juzgada.

15 16

S. 11 a.m. del 23 de julio de 1921, B. J., pg. 3372. S. 9:30 a.m. del 2 de mayo de 1958, B. J., pg. 18978. 17 S. 11:30 a.m. del 1 de abril de 1925, B. J., pg. 4890; S. 11:30 a.m. del 18 de octubre de 1919, B. J., pg. 2574. 18 S. 10 a.m. del 29 de mayo de 1950, B. J., pg. 15097.

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E. Caractersticas de la cosa juzgada La cosa juzgada tiene las caractersticas siguientes: es inmutable, es relativa y es renunciable. a) Es inmutable. Las sentencias ejecutoriadas no pueden ser alteradas ni por los jueces y tribunales ni por el poder legislativo. El poder legislativo no podr alterar la cosa juzgada en virtud del art. IV Tt. Prel. C., que establece que la ley slo puede disponer para lo futuro y no tendr jams efecto retroactivo. Pero por circunstancias extraordinarias, se permite el recurso extraordinario de revisin de una sentencia firme. En nuestro derecho no existe este recurso en materia civil, a diferencia de lo que sucede en el espaol. Con todo, se permite el recurso de revisin en materia penal, de acuerdo con la Ley Reglamentaria del Recurso de Revisin en lo Criminal. b) Es relativa. La cosa juzgada slo afecta a las partes que intervienen en el juicio, salvo los casos excepcionales. La Corte Suprema ha dicho que la resolucin dictada entre dos particulares slo produce cosa juzgada para ellos y no para el Estado19. La Corte Suprema sostiene que aunque la sentencia en casos contenciosos de estado civil trasciende en ciertas ocasiones a terceros que no han litigado, tal alcance se limita a los interesados como, v. gr., si la hija obtiene declaratoria de calidad de tal litigando con la madre, esa sentencia afecta a su hermano20. Ese principio de la relatividad de la cosa juzgada tiene excepcin en los casos en que el fallo es constitutivo y no declarativo, como el divorcio, separacin de cuerpos, interdiccin, nulidad del matrimonio, etc. Como todo acto jurdico, la cosa juzgada puede repercutir en el mbito jurdico de un tercero, ya sea vinculndolo jurdicamente (como en las sentencias constitutivas en atencin a la naturaleza de la relacin discutida, o en los casos en que la ley establece), o ya perjudicndolo en sus intereses (el acreedor que se ve daado por simulacin o por fraude al salir los bienes del patrimonio de su deudor). Con relacin a los terceros, las legislaciones contemplan diversos medios de defensa para evitar el nacimiento de la cosa juzgada o para impugnarla si ya surgi. Cuando tiene efectos vinculatorios, el tercero puede apelar o intervenir como tercero opositor en juicio, si todava no existe sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Si ya hizo trnsito a cosa juzgada, puede oponerse a ella, ya mediante lo que la doctrina llama oposicin de terceros a la cosa juzgada, ya entablando una accin autnoma de simulacin o fraude pauliano, o interponiendo el
19 20

S. 1:30 p.m. del 24 de febrero de 1911, B. J., pg. 915. S. 12 m. del 17 de febrero de 1938, B. J., pg. 10060.

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recurso de revisin (establecido en Espaa, Chile y Colombia) para destruir la cosa juzgada fraudulenta. Si slo causa perjuicio, puede intervenir como tercero opositor en juicio, oponerse a la cosa juzgada o entablar una accin autnoma para que se declare la ineficacia de ella por haber sido resultado de un juicio simulado o fraudulento. La oposicin de terceros a la cosa juzgada, regulada por las legislaciones de Francia e Italia, tiene por objeto el cumplimiento del principio de la relatividad de la cosa juzgada, principalmente cuando procede del fraude o la simulacin. Este precepto es considerado como una mezcla de accin y recurso, porque permite la oposicin, la prueba, sentencia, apelacin y casacin, pero vinculado con el juicio anterior, y formando con l una unidad. Las legislaciones extranjeras, pues, le conceden al tercero recursos, intervencin en juicio y la oposicin para combatir la cosa juzgada fraudulenta o simulada. En Nicaragua no se permite la oposicin de terceros a la cosa juzgada, pero estos, si carecieren de inters para apelar, pueden intervenir directamente en el juicio, de acuerdo con el art. 949 Pr. y ss., que regula la oposicin de los terceros en los juicios, o ejercer la accin revocatoria pauliana o la de simulacin, a fin de destruir la cosa juzgada. Estas acciones, aunque han sido dadas apuntando a los actos o contratos no judiciales, se pueden aplicar al proceso en todo lo que fuere compatible con su naturaleza. Debemos advertir que la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia no permite ejercer la accin de simulacin para destruir la cosa juzgada. c) Es renunciable. La cosa juzgada es renunciable. Si el demandado no la opone, se entiende que renuncia a ella, y el juez no puede acogerla de oficio. La Corte Suprema ha dicho que: i) Si el interesado no opone la cosa juzgada, el juez no puede declararla de oficio21. ii) Entre dos sentencias contradictorias debe prevalecer la ltima por ser posterior, ya que la cosa juzgada es una excepcin que debe oponer la parte y no puede suplirse de oficio, y si no se hace valer, la cosa juzgada nueva anula y deja sin efecto la anterior22. F. Requisitos de la cosa juzgada De acuerdo con el art. 2361 C., son necesarios tres requisitos: identidad de las partes, identidad del objeto e identidad de la causa. Si se produce la triple identidad entre el anterior y el nuevo juicio, se puede oponer en este la cosa juzgada.
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S. 10:30 a.m. del 25 de febrero de 1930, B.J., pg. 7324. S. 10 a.m. del 5 de febrero de 1948, B.J., pg. 14153.

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En la doctrina moderna se estudia esta triple identidad dentro de lo que se denomina lmites subjetivos y objetivos de la cosa juzgada. a) Identidad de las partes. Debe existir identidad de personas entre el primer juicio y el segundo. Existe identidad, ya sea que hayan actuado personalmente o por medio de apoderado. Pero no existe identidad de parte si en el primer juicio se comparece como representante de otra y en el segundo en causa propia. Tambin hay identidad cuando el que figura en el segundo juicio es sucesor a ttulo universal. A pesar de ello, surge la duda respecto de si las sentencias contra una persona afectan a sus sucesores a ttulo singular. Pero no existe tal duda con los sucesores a ttulo universal, con relacin a los juicios o sentencias contra su causante. Para la solucin de este problema es preciso distinguir: i) Si el juicio fue iniciado con posterioridad a la enajenacin, la sentencia no produce cosa juzgada contra l. ii) El anterior dueo no lo puede representar, pues ya haba salido de su patrimonio la cosa objeto del litigio. iii) Si el sucesor ha adquirido con posterioridad a la sentencia ejecutoriada, produce cosa juzgada respecto de l. iv) Si el sucesor adquiri con posterioridad a la demanda, la sentencia que se dicte produce cosa juzgada respecto a l. En los dos ltimos casos el enajenante representa a su causahabiente. En virtud de todo lo expuesto anteriormente, el que figura en el juicio representa a su causahabiente que adquiere con posterioridad a dicho juicio, ya sea a ttulo universal o singular. A tal representacin nuestra Corte Suprema la denomina Teora de la Representacin . En sentencia de las 12 m. del 27 de marzo de 1935, B.J., pg. 8935, formula en forma breve y clara la Teora de la Representacin: En cuanto a la identidad de personas que exige el art. 2361 C., debe advertirse que no es preciso que figuren personalmente las mismas partes, pues es parte en un proceso no solamente el que ha figurado en persona, sino tambin el que ha sido representado por aquellos que figuraron personalmente en el proceso. Es indudable que los sucesores a ttulo universal de la persona que ha figurado en el proceso se consideran partes en el juicio, pues ellos son la misma persona de su autor, a quien suceden en todos sus derechos tanto activos como pasivos, qui haredum loco habentur. Pero con respecto a los sucesores a ttulo singular, las cosas presentan, en verdad, un matiz de diferencia segn los casos que se presenten. 270

Si el juicio en que se pronunci la sentencia que se opone tuvo lugar y fue iniciado antes de los traspasos o enajenaciones de la cosa litigiosa, el que enajen o traspas, que tom parte en aquel juicio, representaba en l a sus causahabientes, y, por lo mismo, la excepcin de cosa juzgada es oponible, ya sea la sentencia adversa o favorable. Esto es as porque los sucesores a ttulo singular tienen los mismos derechos que su autor, relativamente a la cosa que fue objeto del juicio. En cambio, si el juicio fue iniciado con posterioridad a las enajenaciones o traspaso, el enajenante no puede representar a los causahabientes, pues en la poca en que fue iniciado dicho juicio, la cosa ya no estaba en su patrimonio, y, por lo mismo, el derecho de los causahabientes no puede ser afectado ni destruido por el enajenante, ya sea por contratos o convenciones que celebrare con respecto a la cosa, ni por sentencia que se pronunciare contra l. La anotacin de demanda no perjudica a las adquisiciones anteriores a ella e inscritas con posterioridad. Esta solucin se deduce del art. 54 RRP, y se ajusta al principio de fe pblica registra. Este criterio encuentra amparo en varias sentencias de la Corte Suprema de Justicia23. No obstante, debe admitirse que la Corte Suprema se ha apartado del anterior criterio en sentencia de las 11:10 a.m. del 11 de junio de 1956, B.J., pg. 18115, en la que dice que, aunque no exista anotacin preventiva, es aplicable la Teora de la Representacin judicial para evitar multiplicidad de contiendas. No estamos de acuerdo con el criterio de esta sentencia, el cual se opone a lo que antes afirmamos. El principio de fe pblica puede entrar en conflicto con la Teora de la Representacin en juicio, en cuyo caso debe ceder esta. Si se sucede a ttulo universal (sucesin por causa de muerte) a quien figura en el juicio, inscrita o no la demanda, afecta a los sucesores la sentencia que se dicte, por las razones siguientes: a) los herederos son los continuadores de la persona del difunto; y b) adquieren a ttulo gratuito. En dos palabras: no pueden ser terceros protegidos por el Registro y, por lo tanto, cabe aplicar la mencionada teora. Cuando se sucede a ttulo singular y con causa onerosa (compraventa, permuta, etc.) a quien figura en el juicio, la sentencia le afectar al sucesor si la demanda estaba anotada en el Registro al tiempo de su adquisicin. Si no estaba anotada, la sentencia no le afecta, pues en este caso cede la Teora de la Representacin en juicio ante los efectos de la fe pblica. No podrn valerse de la falta de inscripcin de la demanda, y la sentencia que se dicte les afecta:

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S. 9 a.m. del 11 de noviembre de 1930, B.J., pg. 7610; S. 12 a.m. del 11 de junio de 1934, B.J., pg. 8652; S. 11:30 a.m. del 30 de octubre de 1936, B.J. pg. 9447; S. 12 m. del 27 de marzo de 1948. B.J.. pg. 14249; S. 11 a.m. del 7 de agosto de 1950. B.J., pg. 15186.

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a) los sucesores a ttulo singular y con causa gratuita (legatarios); b) los sucesores de quien obtiene una venta forzada sin ttulo anterior inscrito o ttulo supletorio. En estos casos, como tampoco existen terceros protegidos, se aplicar la Teora de la Representacin. Con relacin a las obligaciones indivisibles, el art. 1894 C. ya tom partido en la discusin que todava existe en la doctrina. Dispone que la sentencia dictada contra uno de los acreedores o deudores indivisibles no produce cosa juzgada con relacin a los acreedores o deudores que no intervinieron en el juicio. Pero con relacin a la solidaridad no hay solucin expresa en nuestro derecho, por lo cual queda entregado el problema a la doctrina. Tanto para la solidaridad activa como para la pasiva se han formulado tres soluciones: i) La que niega en forma absoluta que la sentencia produzca cosa juzgada con relacin a los coacreedores que no intervinieron en el juicio. Tiene pocos seguidores. ii) La que hace la distincin siguiente: si la sentencia es absolutoria al coacreedor o codeudor, produce cosa juzgada con relacin a los otros coacreedores o codeudores que no intervinieron en el juicio; si la sentencia es condenatoria, no produce cosa juzgada contra los que no intervinieron en el juicio. Tiene algunos seguidores. iii) La que sin distincin alguna sostiene que la sentencia (absolutoria o condenatoria) produce cosa juzgada contra los coacreedores o codeudores que no intervinieron en el juicio, salvo que: a) el juicio tenga por objeto la existencia o inexistencia de la solidaridad; b) el juicio verse sobre un medio de defensa personal para el coacreedor o codeudor que interviene en l (el error como vicio del consentimiento, etc.); c) que exista una colusin fraudulenta entre el coacreedor demandante y el deudor demandado, o entre el acreedor y el codeudor demandado. Nos adherimos a esta ltima solucin, por cuanto se sujeta ms a nuestro Cdigo Civil. Por otra parte, tiene respaldo en la mayora de los juristas. b) Identidad del objeto. Entre la anterior demanda y la nueva debe existir identidad de objeto. El objeto es el derecho que se discute (el dominio sobre el inmueble X, la obligacin de pagar C$10.000, la obligacin de hacer un cuadro, etc.). La Corte Suprema ha dicho: i) La resolucin que declara que un crdito hipotecario tiene preferencia sobre otro, produce cosa juzgada en el nuevo juicio promovido por el perdidoso para que se declare que la hipoteca que garantiza el otro crdito est extinguido, conforme a los arts. 3830 y 3873 C.24
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S. 12 m. de Febrero de 1927, B.J., pg. 5874.

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ii) No existe cosa juzgada si en un juicio se demanda la nulidad de las escrituras de arrendamiento otorgadas por una comunidad indgena a favor de un tercero y en el otro se demanda la nulidad de la concesin de uso y goce del terreno25. iii) La resolucin dictada a favor del tercerista de dominio produce cosa juzgada en el juicio reivindicatorio que le promueve el ejecutado. Hay identidad de objeto si el demandante expresa que la finca que reivindica comprende la que fue objeto de la tercera26. iv) Se produce la identidad de objeto si la cosa pedida en el segundo juicio es parte de lo pedido en el primero27. c) Identidad de la causa. El tercer requisito es la causa. Debe existir identidad de causa entre el primer juicio y el segundo. El inc. 2 del art. 1121 Pr. define as la causa de pedir: Se entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio. En otras palabras, la causa es el hecho productor del derecho reclamado, ya sea real o personal. Ejemplos: a) Juan demanda a Pedro con accin reivindicatoria sobre el inmueble X con base en el ttulo de compraventa que le otorg Jos. El juez desecha la demanda y la sentencia hace trnsito a cosa juzgada. Si vuelve a repetir esa misma pretensin en otro juicio, Pedro podra oponer la cosa juzgada. Si, por el contrario, funda el nuevo juicio en otro ttulo de adquisicin, posterior a la sentencia firme, por ejemplo un legado o donacin, no habr identidad de causa; b)Juan demanda a Pedro para que le pague C$10.000 en virtud del mutuo X, y es desechada la demanda. Si Juan vuelve a demandar a Pedro por el mismo mutuo, habr identidad de causa. Si, por el contrario, reclama C$10.000 a Pedro en virtud del saldo del precio de una compraventa, no habr identidad de causa; c) Juan demanda la nulidad del testamento por falta de un requisito de forma, el juez desecha la demanda y la sentencia hace trnsito a cosa juzgada. Si Juan vuelve a demandar la nulidad del mismo testamento por incapacidad del testador, no habr identidad de causa. Si se demanda la nulidad de un contrato por un vicio de forma y se fracasa, y posteriormente se vuelve a demandar la nulidad del mismo contrato con base en otro vicio de forma, habr identidad de causa. Si se funda la reivindicacin en un ttulo de venta y se fracasa, y despus se vuelve a ejercer la misma accin con base en una donacin anterior a la sentencia, habr identidad de causa; pues en este caso los ttulos de adquisicin son causas remotas.

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S. 11:14 a.m. del 19 de junio de 1947, B.J., pg. 13923. S. 12 m. del 28 de julio de 1947, B.J., pg. 13948. 27 S. 10:35 a.m. del 3 de diciembre de 1964, B.J., pg. 473.

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En la doctrina se suele distinguir entre causa prxima o inmediata y la causa lejana o mediata. Cul de las causas debe tomarse en cuenta para determinar la identidad de la causa? Por ejemplo, si la demanda es por la nulidad de un contrato, la causa prxima o inmediata puede ser la falta de capacidad de las partes, el consentimiento viciado y la falta de las solemnidades, etc. Si lo demandado fue la nulidad por vicios del consentimiento, la causa lejana podr ser el error, el dolo o la violencia. Dos teoras se disputan la solucin del problema: la sustentada por Mercad y la defendida por Laurent. Para Mercad, slo debe atenderse a la causa prxima o inmediata, desechndose las lejanas. Hay identidad de causa si la causa inmediata es la misma en el anterior y en el nuevo juicio. Por ejemplo, existe identidad de causa si en el primer juicio se pide la nulidad del contrato X por error (vicio del consentimiento) y se rechaza la demanda y en el segundo se vuelve a pedir la nulidad del mismo contrato por dolo (vicio del consentimiento). Ambas demandas fundan la nulidad en el consentimiento viciado. Por el contrario, Laurent sostiene que solamente hay identidad de causa cuando en los dos juicios las demandas se fundan en la misma causa lejana. Si la causa lejana es diferente, no hay identidad de causa, a pesar de ser la prxima la misma. Ejemplo: si la primera demanda rechazada se funda en el error y la segunda en el dolo, no habr identidad de causa. Nuestra Corte Suprema acepta la teora de la causa prxima: a) La sentencia que declara la validez de un contrato produce cosa juzgada en otro juicio aunque el motivo de nulidad que se alegue sea diferente, pues no se puede en general fundar una accin o excepcin nueva sobre un motivo de derecho que se tuvo el descuido de no alegar en la primera ocasin, y porque especialmente en este caso esa alegacin, de ser pertinente, debi, por tratarse de una condicin esencial para la existencia del contrato, haber sido suplida de oficio por los tribunales28. b) La sentencia que declara desierto un juicio en que se pidi la nulidad de una subasta y de la escritura de venta, produce cosa juzgada en un nuevo juicio en que se pidi adems la nulidad de la inscripcin y que se declara que la propiedad perteneca al ejecutado la causa es una misma, aunque en el primer juicio se fund la nulidad en la no fijacin de carteles y en el segundo en la no publicacin en la Gaceta. Bien conocida es la distincin que hacen los juristas entre las causas prximas y las remotas, y se sabe tambin que son las primeras las que se toman en cuenta para la apreciacin de la excepcin de cosa juzgada. Tratndose de nulidades de actos o contratos, la causa prxima es la ausencia de uno o ms de
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S.10 a.m. del 4 de junio de 1941. B.J., pg. 11283.

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los elementos esenciales del pacto, como la falta de consentimiento, de capacidad, de objeto o de causa, y as una demanda apoyada primeramente en la violencia y que sea declarada sin lugar, no podr ser renovada despus invocando el dolo o el error, y viceversa; porque todas se reducen al vicio del consentimiento. Del mismo modo, si se trata de nulidades de instrumentos, la causa prxima es el defecto de forma legal, y aun cuando la inobservancia de cada una de las formalidades prescritas para su validez constituye un vicio distinto, todos esos vicios particulares se confunden sin embargo en el defecto de forma legal, lo cual constituye una sola y misma causa de la demanda, cualesquiera que sean por otra parte las circunstancias especiales en razn de las cuales el demandante pretende que el acto est desprovisto de la forma legal; y si se autorizara a una parte para demandar la anulacin de un acto por defecto de forma mediante tantas acciones distintas y sucesivas cuantas creyera encontrar y reconocer en cada uno de los vicios particulares, no habra modo ms expedito para eternizar los litigios y atacar el fundamento de orden pblico en que reposa la autoridad de la cosa juzgada29. La falsedad de la escritura con base en que en ella se afirma la publicacin de los carteles, queda reducida a la misma causa de nulidad de la demanda primitiva. G. Efectos de la sentencia criminal en el juicio civil Las sentencias condenatorias dictadas en el juicio criminal siempre producen cosa juzgada en el proceso civil. As se dispone en el art. 1122 Pr., que dice: En los juicios civiles podrn hacerse valer las sentencias dictadas en un proceso criminal, siempre que condenen al reo. La Corte Suprema ha dicho que la sentencia criminal que da por probada la falsedad de una firma, aun cuando se sobresea por falta de perjuicio, produce cosa juzgada en un juicio civil30. Por el contrario, las sentencias criminales absolutorias no producen cosa juzgada en lo civil, salvo las excepciones establecidas. As se deduce del art. 1123 Pr. De acuerdo con la disposicin citada, las sentencias que absuelven de la acusacin o que ordenan el sobreseimiento definitivo, solo producirn cosa juzgada en materia civil, cuando se funden en algunas de las circunstancias siguientes: a) La no existencia del delito o cuasidelito que ha sido materia del proceso. Produce cosa juzgada en lo civil la sentencia criminal que funda la absolucin en la no existencia de los hechos constitutivos del delito o cuasidelito. Ejemplo: se acusa a Juan por estafa y se le absuelve, por cuanto no existe estafa. Si con posterioridad se demanda a Juan en la va civil, puede oponer la excepcin de cosa juzgada. Por el contrario, no produce cosa juzgada en lo civil la sentencia absolutoria criminal:

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S. 12 m. del 8 de agosto de 1941, B. J., pg. 11338. S. 11 a.m. del 29 de noviembre de 1950, B.J., pg. 15352.

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i) Si se funda en que los hechos probados no estn penados por la ley penal. Si bien es cierto que no estn penados por la ley, bien pueden constituir un delito o cuasidelito civil. Ejemplo: si a Juan se le acusa de un delito que no est contemplado en nuestro derecho y es absuelto por esa circunstancia. Si con posterioridad se demanda a Juan por los daos y perjuicios que le causaron los hechos del inexistente delito, no puede oponer la excepcin de cosa juzgada. La Corte Suprema ha dicho: i. l) La sentencia criminal que sobresee a favor del conductor de un vehculo no produce cosa juzgada en el juicio civil por daos y perjuicios derivados de cuasidelito. Por otra parte, si el demandado es el dueo del vehculo y no el conductor, la sentencia no tiene relacin con l31. i.2) El sobreseimiento en lo criminal fundado en que no existi imprudencia temeraria no produce cosa juzgada respecto de la responsabilidad civil, por no excluir que puede haber un cuasidelito32. ii) En circunstancias que eximan de responsabilidad criminal. La irresponsabilidad criminal no lleva necesariamente la exencin de la responsabilidad civil. Sin embargo, de acuerdo con los arts. 28 y 42 Pr., la sentencia criminal absolutoria fundada en las eximentes de responsabilidad penal lleva consigo la de no existir responsabilidad civil en los casos de los incs. 4, 6, 8, 9, 10 y 11 del art. 28 Pr. b) La no existencia de relacin alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada. Ejemplo: se acusa a Pedro por lesiones y es absuelto por cuanto no es l el autor, sino Jos. Si con posterioridad se demanda a Pedro por los daos y perjuicios que causaron las lesiones, puede oponer la excepcin de cosa juzgada. Sin embargo, se deja a salvo la responsabilidad que pueda afectarle por actos de terceros (hijos, pupilos y trabajadores) y por daos que resulten de accidentes, de conformidad con lo establecido en el Cdigo Civil. Ejemplos: a) se acusa a Juan por el delito de lesiones, pero es absuelto porque su menor hijo fue el autor del delito. Si se demanda con posterioridad a Juan por los daos y perjuicios que causaron las lesiones, no puede oponer la excepcin de cosa juzgada; b) Diego es acusado por el delito de lesiones causado por un accidente de trnsito, pero resulta que fue su empleado, por lo cual es absuelto. Si con posterioridad Diego es demandado por los daos y perjuicios causados por el accidente, no podra oponer la cosa juzgada. La absolucin penal en ambos casos no excluye la responsabilidad civil por los hechos de terceros.

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S. 10 a.m. del 17 de agosto de 1949, B. J.. pg. 16293. S. 9:45 a.m. del 2 de abril de 1968, B. J., pg. 56.

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c) La no existencia en autos de indicio alguno en contra del acusado. En este supuesto no existe prueba de la culpabilidad del reo, y solo puede alegarse la cosa juzgada respecto de las personas que hubiesen intervenido en el proceso criminal como partes directas o coadyuvantes. Ejemplo: Juan fue acusado de lesiones por el procurador penal y es absuelto porque no existen pruebas en su contra. Si despus es demandado Juan por los daos y perjuicios por la vctima, no puede oponer la cosa juzgada. La accin penal est monopolizada por el Estado, por lo cual generalmente se presentar esta situacin. De acuerdo con la parte final del art. 1123 Pr., las sentencias absolutorias o de sobreseimiento en materia criminal relativas a los guardadores, albaceas, sndicos, depositarios, tesoreros y dems personas que hayan recibido valores u objetos muebles por un ttulo de que nazca obligacin de devolverlos, no producirn en ningn caso cosa juzgada en materia civil. Los efectos que produce la sentencia criminal en juicio civil los seala el art. 1124 Pr., que dice: Siempre que la sentencia produzca cosa juzgada en juicio civil, no ser lcito en este tomar en consideracin pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha sentencia o con los hechos que le sirven de fundamento. H. Jurisprudencia a) La sentencia que acoge la cosa juzgada opuesta como dilatoria pone trmino al juicio y, por tanto, es interlocutoria con fuerza definitiva y admite casacin33. b) La sentencia que desecha la excepcin de cosa juzgada opuesta como dilatoria no es definitiva ni interlocutoria con fuerza de definitiva, y, por lo tanto, no procede contra ella el recurso de casacin34. c) La resolucin que se dict en un juicio en que se pide la devolucin de cantidades pagadas indebidamente, no produce cosa juzgada en otro juicio en que se pide la devolucin de las mismas cantidades como consecuencia de la inexistencia de un contrato35. d) No existe identidad de causa de pedir entre un juicio de tercera de dominio y uno de deslinde36. e) Es improcedente el recurso de casacin contra la sentencia que desech la excepcin de cosa juzgada como dilatoria, ya que es simplemente interlocutoria37.
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S. 12 m. del 31 de diciembre de 1925, B.J., pg. 5512; S. 10:30 a.m. del 10 de mayo de 1961, B. J., pg. 20441. 34 S. 8:30 a.m. del 31 de marzo de 1913, B. J., pg. 41. 35 S. 12 m. del 6 de agosto de 1943, B.J., pg. 12092. 36 S. 12 m. del 21 de septiembre de 1950. B.J., pg. 15233. 37 S. 10:30 a.m. del 7 de junio de 1957 B.J. pg. 18559

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f) La sentencia que declara desierta la oposicin fundada en dominio contra una inmisin, produce cosa juzgada en juicio reivindicatorio posterior38. g) La sentencia que rechaza la demanda del acreedor para que se le autorice a terminar la obra que el deudor se oblig a construir, no produce cosa juzgada en un nuevo juicio en que se pide el cumplimiento de la obligacin, por cuanto no hay identidad de objeto39. h) La sentencia interlocutoria que no pone trmino al juicio no produce cosa juzgada40. i) No produce cosa juzgada la sentencia contra el que haba sido secuestre en el primer juicio y parte en el segundo. No existe identidad de causa si en un juicio se funda el dominio en una venta y en el otro en una sociedad conyugal41. j) No produce cosa juzgada la calificacin del delito hecha en el juicio civil42.

11. La prueba documental


A. Concepto Documento es todo escrito en donde se conserva la memoria de un acto o hecho. La prueba documental goza de buena aceptacin y evita futuros conflictos. B. Documentos pblicos y privados Esta clasificacin atiende al sujeto que redacta el documento. El documento pblico es el autorizado por un notario o empleado publico competente, con las solemnidades requeridas por la ley. Se dividen en autnticos y escrituras pblicas43 (partida de nacimiento, solvencia fiscal, certificacin de gravamen, testimonio notarial de una hipoteca, etc.). Documento privado es el que otorgan una o ms personas sin intervencin de notario o funcionario, y las escrituras defectuosas por incompetencia del notario o por falta en la forma, segn se desprende de los arts. 2380 y 2381 C. De acuerdo con el art. 2364 C., son tres los requisitos que debe reunir el documento para que sea pblico: a) Que sea autorizado por funcionario pblico o notario. Ya hemos visto que la caracterstica de estos documentos es que sean autorizados por un funcionario pblico o notario.

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S. 9:15 a.m. del 29 de junio de 1957, B. J. pg. 18553. S. 8:30 a.m. del 26 de septiembre de 1958, B. J., pg. 19162. 40 S. 9 a. m. del 22 de marzo de 1962, B. J., pg. 143. 41 . S. 11 a.m. del 31 de julio de 1963, B. J., pg. 322. 42 S. 12 m. del 22 de abril de 1948, B. J., pg. 11584 43 Art. 2364 C.

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b) Que el funcionario sea competente. El funcionario debe tener competencia funcional y territorial. c) Que contenga las solemnidades requeridas por la ley. El art.1125 Pr. enumera los documentos pblicos: Bajo la denominacin de documentos pblicos se comprenden: 1 Las escrituras pblicas otorgadas con arreglo a derecho; 2 Las certificaciones expedidas por los corredores de comercio y agentes de bolsa, con referencia al libro-registro de sus respectivas operaciones, en los trminos y con las solemnidades que prescriban el Cdigo de Comercio y leyes especiales; 3 Los documentos expedidos por los funcionarios pblicos que estn autorizados para ello, en lo que se refiera a los ejercicios de sus funciones; 4 Los libros de actas, estatutos, ordenanzas, registros, catastros y dems documentos que se hallen en los archivos pblicos o dependientes del Estado o de los municipios, y las copias sacadas y autorizadas por los secretarios y archiveros por mandato de la autoridad competente; 5 Las ordenanzas, estatutos y reglamentos de sociedades, comunidades o asociaciones, siempre que tuvieren autoridad pblica, y las copias autorizadas en la forma prevenida en el nmero anterior; 6 Las ejecutorias y las actuaciones judiciales de toda especie; 7 Los despachos telegrficos y los telefonemas extendidos con las formalidades prescritas en el Cdigo Civil. C. Formas ad solemnitatem y ad probationem Si el instrumento se exige ad solemnitatem, su falta acarrea la nulidad del acto o contrato y no se admite otra prueba para acreditarlo (confesin, principio de prueba por escrito). El documento viene a ser un requisito de validez y de prueba del acto o contrato. As lo exigen razones de seguridad y de orden pblico con relacin a ciertos actos y contratos. Existen disposiciones que hacen de la escritura un requisito esencial para la validez y eficacia del acto o contrato. En estos supuestos la formalidad es ad solemnitatem, a saber: a) El art. 1479 C., que se refiere a la constitucin del usufructo sobre inmueble. El mencionado artculo dice que no valdr si no se otorgare en instrumento pblico. 279

b) El art. 2768 C., que se refiere a la donacin entre vivos de bienes inmuebles. El mencionado artculo dice que no valdr si no es otorgada por escritura pblica. c) El art. 2743 C., que se refiere a la cesin de los derechos litigiosos. Dicho artculo dice que no puede hacerse dicha cesin, bajo pena de nulidad, sino en escritura pblica, o por acta judicial extendida en el respectivo expediente. d) El art. 2774 C., que se refiere a las donaciones a ttulo universal. Dicho artculo expresa que ser nula la donacin si no consta en escritura pblica. e) El art. 3182 C., que se refiere a la sociedad. Si esta excede de cien pesos, o si aun cuando no excediere se aportan inmuebles o derechos reales, se celebrar en escritura pblica, requisito sin el cual ser nula, segn lo dispone el art. 3183 C. f) El art. 3900 C., que se refiere a la anticresis. En dicho artculo se establece que si no se constituye en escritura pblica inscrita, ser nula. g) El art. 2749 C., que se refiere a la permuta. El artculo expresa que cuando una de las cosas que se cambia, o ambas, son bienes races o derechos hereditarios, la permuta se perfecciona por escritura pblica inscrita. Si el instrumento es ad probationem, el acto o contrato realizado es vlido aunque se haya omitido. Habr problema para probar su existencia, pero tal cosa puede hacerse por medio de la confesin, principio de prueba por escrito. De esta forma pueden probarse, por ejemplo, la venta, el arriendo, el pago, etc. D. Valor probatorio del documento pblico El documento pblico hace prueba: a) De la fecha y el hecho del otorgamiento, tanto para las partes como para los terceros. Ambas circunstancias le constan al funcionario o Notario. Enrique Jimnez Arnau extiende el valor probatorio del documento pblico a la identidad de los comparecientes, pues es una parte del hecho del otorgamiento, y a la capacidad de los otorgantes, y ausencia de vicios del consentimiento, pero en forma presunta. Agrega que la apreciacin subjetiva del Notario acerca de las facultades intelectuales del testador es cierta hasta que se pruebe lo contrario44. b) De las declaraciones que los contratantes hagan ante l. Esta eficacia probatoria se da entre las partes contratantes y sus herederos45.

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Enrique Jimnez Arnau. Derecho Notarial Espaol. Ediciones Rialp, S.A. Espaa, 1964., t. I, pgs. 304 y 305. 45 Art. 2374 inc. 2 C.

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El art. 2384 C. expresa que : El documento otorgado por las partes ante cartulario hace fe, no slo de la existencia de la convencin o disposicin para prueba de la cual se ha otorgado, sino aun de los hechos o actos jurdicos anteriores que se relatan en l en los trminos simplemente enunciativos, con tal que la enunciacin se enlace directamente con la convencin o disposicin principal. Por ejemplo, declarar en la compraventa que se respetar el arriendo existente, etc. Pero slo servirn de principio de prueba por escrito las enunciaciones extraas al convenio o disposicin principal. E. Impugnacin del documento pblico El documento pblico puede ser impugnado por nulidad o por falsedad. Hay nulidad si, por ejemplo, le faltan las solemnidades legales (testigos, fecha, etc.), o el acto adolece de un vicio del consentimiento, etc. Hay falsedad, por ejemplo, en virtud de que el acto no fue autorizado por el Notario que aparece autorizndolo, cuando aparece suscrito por una persona que en realidad no lo hizo, cuando son falsas las declaraciones de las partes (confes Pedro recibir dinero en mutuo y en realidad no los recibi), etc. Existe cierta amplitud de medios probatorios para probar la falsedad, pero hay lmites en cuanto a la prueba testifical, de acuerdo a los arts. 1365 Pr. y 2424 C., que expresan: Art. 1365 Pr.- Para que pueda invalidarse con prueba testimonial una escritura pblica, se requiere la concurrencia de cinco testigos, que renan las condiciones generales especificadas en este Cdigo, que acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento, o el cartulario o alguno de los testigos instrumentales ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar del otorgamiento y en los setenta das subsiguientes. Tendr adems el juez en consideracin la antigedad del instrumento, su concordancia con el protocolo y la buena o mala conducta del cartulario. La disposicin de este artculo slo se aplicar cuando se trate de impugnar la autenticidad de la escritura misma, pero no a las declaraciones consignadas en una escritura pblica autntica. Art. 2424 C.- Cuando un acto jurdico se haga constar en un documento pblico o privado, no se recibir prueba alguna de testigos contra o fuera de lo contenido en el documento ni sobre lo que se pueda alegar que se dijo antes, al tiempo o despus de su redaccin, aun cuando se tratare de una suma menor de cien pesos. F. Valor probatorio del documento privado De acuerdo con el art. 2387 C., el documento privado tendr fecha cierta desde: 281

a) el da que hubiere sido incorporado o inscrito en un Registro pblico. b) la muerte de cualquiera de los que firmaron. c) el da que se entregare a un funcionario pblico por razn de su oficio. d) la presentacin al Notario a fin que autentique su fecha. El tercero que tuviere conocimiento de la existencia del documento no podr rechazarlo a pretexto de no hallarse en los casos establecidos en el artculo citado. As lo dispone el art. 2388 C. El documento privado puede ser reconocido o desconocido por el perjudicado, por cuanto carece de autenticidad. Si se le desconoce, hay que proceder a su verificacin. Los procedimientos de reconocimiento y verificacin estn regulados en el art. 1151 Pr. y ss. El documento privado reconocido tiene el valor de la escritura pblica entre las partes y sus causahabientes46.

12. Prueba por confesin


A. Concepto Confesar es reconocer un hecho que le causa perjuicio al que lo reconoce. Esta prueba ha gozado histricamente de un gran prestigio. De ah que haya sido denominada reina de las pruebas, la mejor de las pruebas, y que se le haya buscado incluso por medio de la tortura, aberracin que hasta el da de hoy no ha desaparecido, sino que ms bien se ha perfeccionado, apareciendo con diferentes disfraces, y recurriendo incluso al empleo del narcoanlisis, para vergenza de la humanidad. Pero la doctrina moderna le ha propinado duros embates a la confesin, principalmente dentro del campo del proceso penal, pues a poco que se observa la vida prctica se advierte que la confesin no es frecuente, y que en no pocas ocasiones obedece en lo penal a presiones fsicas y psicolgicas, a estmulos econmicos, al deseo de favorecer a un ser querido, a la publicidad o a enfermedades mentales, entre otras causas. De ah que en este campo se proponga su sustitucin por una declaracin testimonial de parte, apreciada por el sistema de la sana crtica (Alcal Zamora y C.) o por la prueba de presunciones, considerndola slo como un indicio (Manzini). En lo civil, justo es reconocer que todava conserva prestigio, aunque no faltan duros ataques.

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Arts. 1151 Pr. y 2385 C.

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B. Clases de Confesin La confesin puede ser extrajudicial (verbal y escrita) y judicial (espontnea y provocada, pudiendo ser esta ltima expresa o tcita), y simple, calificada y compleja. a) Confesin extrajudicial y judicial La confesin extrajudicial se produce fuera del proceso, y puede ser verbal o escrita. De acuerdo con el art. 2101 Pr., es intil la alegacin de una confesin extrajudicial verbal siempre que se trate de una demanda en que no se admite la prueba de testigos. La confesin extrajudicial puede constar en instrumento pblico o privado, en cuyo caso tendr el valor que la ley da a estos (art. 2413 C.). La confesin judicial es la que se produce en el proceso que siguen las partes, y puede ser espontnea o provocada. Es confesin espontnea la que se hace en los escritos (contestacin de la demanda, dplica, etc.). Es confesin provocada cuando la contraparte la pide mediante un pliego de posiciones (absolucin de posiciones). Las posiciones pueden pedirse antes y durante el juicio. Tanto la confesin espontnea como la provocada, hechas ante el juez competente, producen plena prueba, ya sea que se haga personalmente o por medio de representante facultado para ello. La confesin provocada, a su vez, puede ser expresa o tcita (ficta). Es confesin expresa la que se realiza en trminos explcitos. Es confesin tcita la que establecen los arts. 1208 y 1217 Pr., por la no comparecencia a las posiciones, por la negativa a contestar o por dar respuestas evasivas. La confesin tcita tambin produce plena prueba, segn lo dispone el art. 1218 Pr. La confesin verbal judicial en los alegatos orales no es admitida por la Corte Suprema de Justicia, por considerar que ya est cerrado el debate47. b) Confesin simple, calificada y compleja La confesin es simple cuando se reconoce el hecho sin agregar o suprimir nada (ejemplo: si, debo los C$50,000). La confesin es calificada cuando se reconoce el hecho, pero se le agrega otro que cambia la naturaleza jurdica del hecho confesado (ejemplo: si, recib los C$50,000, pero no a ttulo de mutuo sino a ttulo de donacin). Las partes estn de acuerdo con la existencia del hecho, pero no en su calificacin jurdica. La confesin es compleja cuando se reconoce el hecho y su calificacin jurdica, pero se le agrega una circunstancia fundada en un hecho diferente al confesado (ejemplos: recib los C$50,000, pero ya los pague; recib los C$50,000, pero
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S. 12 m. del 18 de febrero de 1921, B. J., pg. 3215.

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no debo nada porque ha operado la compensacin, ya que el actor me deba C$50,000; recib los C$50,000, pero ya no debo nada porque el actor remiti la deuda; recib el carro, pero ya no lo debo, lo que adeudo es C$50,000, porque se nov la obligacin). C. Indivisibilidad de la confesin Relacionado con este ltimo tipo est el problema de la indivisibilidad de la confesin. En el primer supuesto, el agregado (el pago) no puede subsistir por s solo. Es necesario que exista el hecho confesado (el crdito por C$50,000). Sucede lo mismo con los dos ltimos. Pero en el segundo supuesto es posible que el agregado del confesante (el crdito de C$50,000) exista con independencia de la existencia del crdito de la contraparte. El problema de la indivisibilidad de la confesin no existe en la confesin simple. Slo aparece en la confesin calificada y en la compleja. De acuerdo al art. 2407 C. la confesin no puede dividirse contra el que la hace, salvo que: a) Se refiera a hechos diferentes o que constituya una excepcin. En la confesin calificada no se agrega un hecho diferente, por lo que es indivisible. Tampoco se agrega un hecho diferente, y como consecuencia la confesin es indivisible, cuando se confiesa la deuda y se agrega, por ejemplo, que es a plazo o bajo condicin, a tal inters, etc. El art. 1233 del Cdigo Civil espaol sirvi de modelo a nuestro art. 2407 C., pero a ste se le agreg la expresin o que constituya una excepcin. Esta adicin viene a hacer ms difcil el complicado problema de la confesin indivisible. Si al agregado se le concede autonoma, la confesin indivisible sufrira serias limitaciones. La divisin calificada sera divisible. Si, por el contrario, al agregado se le da un valor explicativo de lo que constituyen los hechos diferentes (excepciones), no se da tal limitacin. Esta es la tesis que prevalece en nuestra jurisprudencia y a la cual nos adherimos, segn se deduce de lo expuesto anteriormente. Ver jurisprudencia de la Corte Suprema en los literales ii), xiii) y xvi), citados ms adelante. De acuerdo con lo expuesto, la confesin compleja es divisible por cuanto se agregan hechos diferentes que constituyen excepciones. b) Una parte de la confesin est probada por otros medios. Ejemplos: si, recib los C$50,000, pero no a ttulo de mutuo sino de donacin. Sin embargo, la contraparte demuestra que es falso que se hayan recibido a ttulo de donacin; si, recib los C$50,000, pero a dos aos de plazo. Sin embargo, la contraparte demuestra que fue a un ao. 284

c) Si en algn extremo es contraria a la naturaleza o a las leyes. Cuando la confesin es indivisible, el confesante solamente est obligado en la forma confesada, sin que se permita al acreedor rechazar el agregado. La debe aceptar tanto en la parte que perjudica como en la que beneficia al confesante. Sobre esto la Corte Suprema ha dicho que: i) Si el acreedor no presenta prueba de la obligacin, pero el deudor reconoce que existe, pero agrega que ya pag, tambin debe demostrar el pago, pues esta confesin es divisible48. ii) Es divisible la confesin de haber recibido dinero como precio de una venta, pero no en calidad de prstamo como afirma la otra parte49. iii) Si a la confesin se le agrega que el acreedor ha concedido una espera, es divisible por contener una excepcin50. iv) Es divisible la confesin del inquilino de habitar la casa, pero que pag los alquileres, pues agreg algo diferente a lo principal, lo que encierra una excepcin51. v) Prevalece la confesin del demandado de que no obl el precio de una subasta, sobre la prueba instrumental de que el mencionado precio fue oblado. El agregado de que posteriormente fue pagado constituye una excepcin que torna divisible la confesin y, por lo tanto, debe probarse52. vi) es indivisible la confesin del pago y su imputacin a una obligacin, tocndole al acreedor probar tal imputacin53. vii) Es indivisible la confesin del que acepta ser subarrendatario, pero agrega que el contrato era a da fijo y venci en fecha determinada54. viii) Se divide la confesin si se reconoce el documento, pero se agrega que fue firmado como fiador y su causa fue mercaderas y no dinero55. ix) No se divide la confesin si se reconoce haber recibido una cantidad de dinero, pero por causa diferente56.

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S. 9:45 a.m. del 27 de marzo de 1964, B. J., pg. 237. S. 10 a.m. del 5 de agosto de 1914, B. J., pg. 493. 50 S. 11a.m. del 9 de enero 1915, B. J., pg. 469. 51 S. 11 a.m. del 1 de febrero de 1919, B. J., pg. 2210. 52 S. 10 a.m. del 10 de diciembre de 1925, B. J., pg. 5377. 53 S. 11 a.m. del 25 de julio de 1934, B. J., pg. 8704. 54 S. 11 a.m. del 18 de enero de 1935, B. J., pg. 8888. 55 S. 11:30 a.m. del 17 de julio de 1937, B. J., pg. 9771. 56 S. 12 m. del 16 de agosto de 1943, B. J., pg. 12092.

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x) No se divide la confesin si se reconoce haberse recibido la devolucin de una cosa, pero no para dar por resuelto el contrato, sino para cambiar la cosa por otra57. xi) La confesin es divisible cuando una de sus partes est probada por otros medios58. xii) Es divisible la confesin del reo de que se hicieron reparaciones a su automvil, pero que no fueron pagadas por el actor, sino por l59. xiii) Es indivisible la confesin de una deuda a cierto plazo, pues no es un hecho diferente al prstamo, ni una excepcin60. xiv) Es indivisible la confesin del pago con el agregado de que era una comisin en una venta61. xv) Es indivisible la confesin de que se cambiaron los postes de una cerca, pero agrega que se dejaron en el mismo lugar62. xvi) Es indivisible la confesin de haberse recibido un dinero, pero no en pago, sino en una transaccin diferente63. D. Requisitos de la confesin La ley establece dos requisitos: la capacidad del que la hace y que se refiera a hechos personales. El art. 2405 C. dispone lo siguiente: Art. 2405.- La confesin puede hacerse judicial o extrajudicialmente. En uno y otro caso, ser condicin indispensable, para la validez de la confesin, que recaiga sobre hechos personales del confesante, y que este tenga capacidad legal para hacerla. La capacidad legal a que se refiere este artculo es la que tienen todos los que pueden obligarse. La confesin es un hecho personal. El llamado a absolver posiciones puede negarse a contestar sobre hechos no personales, pero en este supuesto se admi-

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S. 10:30 a.m. del 27 de noviembre de 1947, B. J., pg. 14107. S. 10 a.m. del 24 de marzo de 1952, B. J., pg. 15957. 59 S. 9.45 a.m. del 18 de mayo de 1955, B. J., pg. 17492. 60 S. 10 a.m. del 9 de septiembre de 1955, B. J., pg. 17773. 61 S. 11:45 a.m. del 18 de febrero de 1957, B. J., pg. 18442. 62 S. 11 a.m. del 20 de agosto de 1958, B. J., pg. 19119. 63 S. 11 a.m. del 12 de febrero de 1960, B. J., pg. 19286.

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tir la confesin de terceros que personalmente estn enterados de los hechos por haber intervenido en ellos a nombre del litigante interrogado, si ste lo solicita, aceptando la responsabilidad. As lo dispone el art. 1210 Pr. La confesin tambin puede hacerse por medio de apoderado o representante legal, sobre hechos personales del representado. As lo permiten los arts. 1224 y 1233 Pr. E. Irrevocabilidad de la confesin Una vez hecha la confesin no podr invalidarse, salvo cuando se incurri en error de hecho. El art. 2408 C. establece: La confesin slo pierde su eficacia probando que al hacerla se incurri en error de hecho. Por su parte, el art. 1236 Pr. dice: no se recibir prueba alguna contra los hechos personales confesados por los litigantes en el juicio, salvo un error de hecho que el litigante ofrezca justificar dentro del trmino probatorio de la causa si estuviere corriendo, o en un trmino probatorio especial de cuatro das, si ya estuviere vencido el primero o si para vencerse faltaren menos de cuatro das. F. Inadmisibilidad de la confesin El art. 1232 Pr. seala varios casos en que no es admisible la prueba de confesin. El citado artculo establece: La confesin no hace fe en los casos siguientes: 1. En los juicios de separacin de cuerpos, divorcio o nulidad de matrimonio, no se dar fe a la confesin de las partes sobre la verdad de las causas alegadas. Art. 198 C.; 2. En el juicio sobre la legitimidad del hijo, la confesin de la madre no har prueba. Art. 214 C.; 3. En caso de que se trate de la liquidacin de una sociedad conyugal, constituida en conformidad a leyes anteriores, o al Cdigo Civil actual, la confesin de uno de los cnyuges de pertenecer al otro bienes determinados, no hace fe contra los acreedores de la sociedad; 4. La confesin de padres o guardadores fallidos de pertenecer ciertos bienes a sus hijos de familia o sus menores, respectivamente, no hace fe contra los acreedores; 5. En los casos en que la ley exige instrumento pblico para la prueba de un acto o contrato, la confesin de las partes no hace fe; 6. En todos los dems casos en que por la confesin pueda eludirse el cumplimiento de las leyes. Art. 2406 C.; 287

7. En los dems casos determinados por leyes generales o especiales.

13. La promesa deferida


A. Concepto Promesa deferida es la declaracin de una de las partes sobre la verdad de un hecho. La parte que defiere se obliga a lo que diga la parte contraria. Su aplicacin es escasa, por el peligro que conlleva, pues deja prcticamente al arbitrio de la contraparte (naturalmente parcializada) la decisin del litigio o la valoracin de las cosas en disputa. Esto ha dado pie para que se haya suprimido en las legislaciones de muchos pases. B. Clases de promesa La promesa puede ser: a) Decisoria, cuando tiene por objeto la decisin del fondo del juicio o incidente64. b) Estimatoria, cuando tiene por objeto la valoracin de la cosa que se litiga o del dao reclamado65. C. Admisibilidad de la promesa. Se puede deferir la promesa en todas las causas que pueden resolverse sin ms pruebas que la confesin judicial66. La promesa decisoria no puede deferirse en las causas relativas al estado civil de las personas ni, en general, en las que no se puede transigir67. La promesa estimatoria no puede deferirse sino en el supuesto de no poderse justificar la cantidad sobre la que debe recaer68. D. Valor probatorio de la promesa deferida La promesa deferida produce plena prueba, y el juez dictar sentencia con arreglo a ella sin ms trmites69. E. Capacidad para deferir la promesa El que defiere la promesa debe tener la libre administracin de sus bienes. Su procurador debe estar especialmente autorizado, pero slo la podr deferir a falta
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Art. 1237 inc. 1 Pr. Art. 1237 inc. 2 Pr. 66 Art. 1238 Pr. 67 Art. 1244 Pr. 68 Art. 1246 Pr. 69 Art. 1252 Pr.

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de otra prueba, salvo autorizacin especial70. Es un acto de disposicin, por lo que se exige tal capacidad. Consecuentemente, slo puede deferirse la promesa al que tenga la libre administracin de sus bienes, o a su procurador especialmente autorizado para deferirla o para aceptar su delacin. Se exige una doble capacidad: la del solicitante y la del que da la promesa. F. Referencia de la promesa Si la parte a quien se defiere la promesa est obligada a prestarla, slo podr excusarse de ella refirindola a su contendor, siempre que tenga el que la refiere facultad para deferir71. La parte a quien se refiere la promesa no podr excusarse a prestarla; y si se negare, se entender que reconoce el hecho alegado por el contendor72. La misma regla se observar a la parte a quien se defiere la promesa y que no pueda o no quiera referirla, se negare a prestarla73. G. La peticin La promesa debe rendirse a peticin de la parte interesada, pero en el supuesto del art. 1245Pr. se permite al juez deferir la promesa estimatoria. Este artculo dice: La promesa estimatoria se defiere por el juez, slo al actor, por falta absoluta de prueba o insuficiencia de ella, sobre la estimacin real de la cosa, o sobre el dao padecido o de los perjuicios ocasionados, con tal que por otra parte, est plenamente justificada la existencia del hecho que produce la obligacin. Tambin puede deferirse la promesa estimatoria en los casos expresamente sealados por la ley.

14. La inspeccin del juez


Por este medio el juez percibe inmediatamente por sus sentidos y aprecia con su intelecto el hecho objeto de la prueba. Es por esto que se denomina prueba directa, a diferencia de los otros medios probatorios en los que el contacto del juez con la prueba es indirecto. La inspeccin ocular produce plena prueba. De acuerdo con el art. 1255 Pr., procede esta prueba cuando para el esclarecimiento y apreciacin de los hechos sea necesario que el juez examine por s mismo algn sitio o la cosa litigiosa, por manera que su eficacia depende de que el juez pueda apreciar el hecho que trata de averiguar por las exterioridades de la cosa inspeccionada. As lo dice expresamente el art. 2417 C.
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Art. 1239 Pr. Art. 1241 Pr. 72 Art. 1242 inc. 1 Pr. 73 Art. 1242 inc. 2 Pr.

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Durante la inspeccin, las partes tambin pueden hacerse acompaar de prcticos, los que podrn ser odos por el juez74. Tambin es posible que se acuerde la inspeccin judicial y la el reconocimiento pericial de una misma cosa, y que se acompae la inspeccin de la prueba testifical, de acuerdo al art. 1258 Pr. La Corte Suprema ha dicho que: a) La inspeccin ocular sirve para identificar una nevera, ya que no se requieren conocimientos especiales75. b) La inspeccin ocular sirve para acreditar que un terreno est comprendido en un ttulo, con la ayuda de un ingeniero76. c) En trminos absolutos no puede afirmarse que sea indispensable la prueba pericial para demostrar la identidad de dos propiedades, pues basta la inspeccin ocular cuando los linderos fueren claros e indiscutibles, u otros medios de prueba77. Para Manresa, las cuestiones de deslinde, las servidumbres aparentes, las alteraciones recientes de las cosas, los daos causados en algn objeto, son asuntos en que est muy indicado este medio de prueba78.

15. La prueba pericial


A. Concepto El juez tiene conocimientos de cultura general y especiales en la ciencia del derecho, pero que pueden ser insuficientes para comprender ciertos problemas en que son necesarios conocimientos especializados, por lo cual debe de auxiliarse de peritos. Los peritos son especialistas en la materia sobre la que han sido llamados para emitir su dictamen. Se recurre a la prueba pericial cuando para apreciar o conocer algn hecho de influencia en el pleito sean necesarios o convenientes conocimientos cientficos, artsticos o prcticos (declarar la demencia, comprobar el estado mecnico de un vehculo, apreciar la calidad de la construccin de un edificio, etc.). as se desprende de los arts. 2420 C. y 1263 Pr.

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Art. 1256 inc. 2 Pr. S. 11 a.m. del 10 de abril de 1945, B. J., pg. 12712. 76 S. 9 a.m. del 22 de agosto de 1962, B. J., pg. 307. 77 S. 9:45 a.m. del 23 de junio de 1965, B. J., pg. 193. 78 Manresa, cita., t. VIII, pg. 546.

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B. Peritaje facultativo y obligatorio El peritaje puede ser facultativo u obligatorio. Es obligatorio cuando lo exige la ley: para declarar la demencia, pues as lo exigen los arts. 332 y 333 C.; en el cotejo de letras, de acuerdo al art. 1180 Pr.; en la accin de limitacin de dominio, segn el art. 1515 Pr.; para comprobar si la cosa comn admite cmoda divisin, de acuerdo con el art. 1511 Pr. Es facultativo cuando se refiere a puntos de hecho para cuya apreciacin se requieren conocimientos cientficos o artsticos, quedando su procedencia en poder del criterio del juez. Aunque la legislacin nicaragense seala al peritaje como una clase de prueba, la doctrina le niega tal carcter, pues lo considera como un instrumento de auxilio del juez para completar su capacidad acerca de disciplinas, ciencias o artes. Tan es as que el juez no est vinculado al dictamen, pudiendo apartarse de l. C. Apreciacin del dictamen pericial De acuerdo con el art. 1258 Pr., los jueces y tribunales apreciarn la prueba pericial de acuerdo a las reglas de la buena (sana) crtica, sin estar obligados a sujetarse a l. Sin embargo, si se valoraren cosas, el avalo debe ser aceptado. D. Peritos judiciales La nueva Ley Orgnica del Poder Judicial (arts. 194 a 203), que aun no entra en vigencia, establece la institucin de los peritos judiciales, los que constituyen un cuerpo al servicio de la administracin de la justicia, a diferencia de los peritos nombrados por las partes. El art. 196 determina el procedimiento para la seleccin de peritos, apoyndose en asociaciones profesionales, universidades, etc., pero se aceptan tambin postulaciones personales. Estos peritos se escogen para cada actividad u oficio debidamente reconocidos, para las jurisdicciones de cada dependencia judicial. Los peritos judiciales se insaculan y desinsaculan de manera similar a los jurados, de acuerdo a la materia en cuestin, sacndose dos nombres. En caso de discordia, se desinsacular un tercer perito dirimente. Todos los peritos judiciales pueden ser recusados. Si no existen peritos nombrados para una prueba pericial especializada, el juez podr nombrarlo de oficio, sujeto a las mismas obligaciones y responsabilidades sealadas por la Ley. El art. 197 inc. 2 establece que siempre que la ley hable de peritos debe entenderse que se refiere a los peritos judiciales regulados en la Ley Orgnica del Poder Judicial. En ninguna categora de procesos se har nombramiento de peritos a cargo de las partes. 291

Si la prueba pericial se realiza a peticin de parte, sus costas corren a cuenta de la parte que la solicit, sin perjuicio de lo que al final se decida sobre las costas del juicio, pero si es realizada de oficio las costas corren a cuenta del tribunal. La institucin de peritos judiciales se experiment en Guatemala, en donde result un fracaso debido a la desconfianza de las partes hacia la probidad de los peritos desinsaculados. Por ello, la prueba pericial dej de ser solicitada por los litigantes. E. Jurisprudencia La Corte Suprema de Justicia ha dicho que: a) Con la prueba pericial se tiene por probado el hecho de que no es posible continuar la excavacin de un pozo79. b) Cuando no se valora una cosa, sino que se justiprecian los daos y perjuicios, los tribunales no estn obligados a aceptar en su totalidad el dictamen pericial y slo pueden aprovechar los datos que suministren para resolver con equidad y acierto o apreciar el dictamen conforme las reglas de la sana crtica80. c) El dictamen pericial es un medio probatorio, pero para mandar a recibirlo debe verse si sea necesario para apreciar los hechos controvertidos, segn el art. 2420 C.81 d) La prueba pericial no debe aceptarse sin reserva, sino que debe examinarse conforme a las reglas de la sana crtica82. e) Debe mandarse a pagar la suma estimada en la demanda, aunque la valoracin de los peritos sea mayor83. f) La prueba pericial es la apropiada para acreditar cul paso causa el menor dao al predio84. g) El dictamen pericial en la verificacin de firma se aprecia de acuerdo a las reglas de la sana crtica, sin tener que sujetarse al mismo. El juez tiene tales facultades, porque el dictamen de peritos no es propiamente un medio de prueba, sino un auxiliar tcnico para ayudar al juez a apreciar hechos permanentes, pero no tiene el alcance de sustituir por s solo la conviccin que sobre determinado hecho prive en el nimo del juzgador85.
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S. 12 m. del 5 de agosto de 1913, B. J., pg. 279. S. 12 m. del 24 de septiembre de 1914, B. J., pg. 536. 81 S. 10:30 a.m. del 30 de agosto de 1917, B. J., pg. 1654. 82 S. 11 a.m. del 22 de julio de 1921, B. J., pg. 3383. 83 S. 11:30 a.m. del 17 de noviembre de 1923, B. J., pg. 4130. 84 S. 12 m. del 8 de julio de 1924, B. J., pg. 4499. 85 S. 12 m. del 21 de abril de 1928, B. J., pg. 6309.

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h) El juez no puede apartarse del peritaje sobre la divisibilidad de la cosa86. i) Los tribunales no pueden apartarse del dictamen pericial que valora servicios87. j) Es indispensable la prueba pericial en la accin de limitacin de dominio.88 k) Puede ser apreciado por el juez el dictamen que valora servicios.89 l) Es necesaria la prueba pericial para acreditar cul es el lugar ms apropiado para un acueducto.90 m) Se prueban por peritos los elementos de la servidumbre de paso.91 n) La prueba pericial est sujeta a la buena crtica del juez, quien no est obligado a sujetarse al dictamen de los peritos.92 o) La estimacin de la prueba pericial no es susceptible de ser criticada por medio del recurso de casacin, y si lo fuere, slo podr impugnarse por error de hecho o de derecho.93 p) La prueba pericial es la que prevalece para acreditar si la cosa admite o no cmoda divisin.94 q) La prueba pericial, y no la testifical, es la apropiada para demostrar la enfermedad o embriaguez de una persona.95 r) Por regla general, el dictamen pericial no est sujeto a la casacin a menos que est en pugna con las reglas de la sana crtica.96 s) Si se valora una cosa y daos y perjuicios el juez debe sujetarse al peritaje.97 t) El plazo de garanta de una refrigeradora es contractual y no cabe sobre ello prueba pericial.98

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S. 12 m. del 22 de julio de 1930, B. J., pg. 7478. S. 11:30 a.m. del 19 de noviembre de 1941, B. J., pg. 11429. 88 S. 12 m. del 22 de septiembre de 1942, B. J., pg. 11742. 89 S. 11:30 a.m. del 8 de septiembre de 1945, B. J., pg. 12975. 90 S. 10 a.m. del 3 de marzo de 1946, B. J., pg. 13314; S. 10 a.m. del 3 de mayo de 1946, B. J., pg. 13428. 91 S. 9 a.m. del 29 de mayo de 1946, B. J., pg. 13465. 92 S. 8:30 a.m. del 26 de febrero de 1948, B. J., pg. 14171. 93 S. 11 a.m. del 14 de febrero de 1952, B. J., pg. 15893. 94 S. 12 m. del 22 de julio de 1930, B. J., pg. 7478. 95 S. 12 m. del 24 de febrero de 1955, B. J., pg. 17352. 96 S. 8:30 a.m. del 21 de agosto de 1956, B. J., pg. 18184. 97 S. 11 a.m. del 2 de mayo de 1960, B. J., pg. 19946. 98 S. 10 a.m. del 22 de enero de 1963, B. J., pg. 15.

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u) La apreciacin de la prueba pericial no est sometida a la casacin, salvo error de hecho o violacin flagrante de las reglas de la sana crtica.99

16. Prueba de testigos


A. Concepto Testigo es una persona extraa al juicio, al que es llamada a declarar sobre los hechos que le constan en forma personal o de odas. B. Capacidad para testificar La regla general es que todas las personas son hbiles para testificar, salvo las excepciones establecidas.100

C. Clases de testigos Los testigos pueden ser instrumentales y judiciales. Los testigos instrumentales son los que aparecen en las escrituras pblicas; los testigos judiciales pueden ser presenciales y de odas. Los primeros estuvieron presentes en la realizacin de los hechos. Los segundos son los que oyeron acerca de los hechos de labios de las partes o de los testigos presenciales. D. Admisibilidad de la prueba testifical La prueba testifical tiene amplia aplicacin, sin lmite de cuanta, en los hechos puros y simples (la posesin, la existencia de una cerca divisoria, etc.). As se desprende del art. 2426 C. que dice: Los puros y simples pueden ser probados por medio de testigos, cualquiera sea la importancia de la cuestin en la cual se trata de establecer su existencia. Sobre la admisibilidad de la prueba de testigos la Corte Suprema ha dicho que: i) Se puede probar por testigos la autorizacin que el reo hizo al actor para entenderse del aseguramiento de los bienes de una sucesin y para demostrar que los gastos fueron hechos por l, tanto por tratarse de hechos susceptibles de justificarse de esa manera (art. 2426 C.), como porque la confesin del reo de haber ordenado la intervencin judicial constituye un principio de prueba por escrito.101 ii) La prescripcin extraordinaria se justifica con testigo. No se necesita presentar ningn documento. Basta justificar por testigos la posesin por ms de treinta aos.102
99

S. 10:35 a.m. del 23 de diciembre de 1969, B. J., pg. 298. Art. 1308 Pr. y ss. 101 S. 10 a.m. del 27 de diciembre de 1916, B. J., pg. 1427. 102 S. 10 a.m. del 4 de junio de 1915, B. J., pg. 804.
100

294

iii) El mandato puede probarse por la confesin, y la prueba de testigos es admisible para acreditar el trabajo ejecutado por el mandatario y el tiempo en que desempeo el encargo, por ser hechos puros y simples.103 iv) Se puede probar por testigos la entrega de un documento, ya que se trata de un hecho puro y simple.104 v) Se puede probar por testigos la existencia de una plantacin de maz y la persona que la recolect, pues son hechos puros y simples.105 vi) Se prueba por testigos la posesin de muebles.106 vii) Se puede probar por testigos la existencia de una cerca divisoria, por ser un hecho puro y simple.107 viii) En los interdictos solamente es pertinente la prueba testifical.108 ix) Es admisible la prueba testifical para acreditar la posesin de muebles que valgan ms de cien pesos, porque se trata de un hecho y no de convenciones o actos jurdicos.109 x) Con la prueba oral no puede justificarse el dominio de un inmueble, pero puede probarse la siembra o edificacin en el mismo.110 xi) Es admisible la prueba oral para acreditar que el dueo de los dos predios hizo las obras de que se deriva la servidumbre por destinacin.111 xii) Se puede probar por testigos el cobro extrajudicial interruptivo de la prescripcin.112 xiii) El dominio no se prueba por testigos, salvo que se invoque la prescripcin.113 xiv) La prueba testifical y de presunciones slo son admisibles con las restricciones legales para probar el pago, pues no es un hecho puro y simple.114
103 104

S. 10 a.m. del 7 de octubre de 1915, B. J., pg. 931. S. 10 a.m. del 19 de junio de 1918, B. J., pg. 1981. 105 S. 11 a.m. del 13 de septiembre de 1918, B. J., pg. 2070. 106 S. 12 m. del 17 de noviembre de 1920, B. J., pg. 3149. 107 S. 9 a.m. del 19 de junio de 1921, B. J., pg. 3367. 108 S. 10:30 a.m. del 20 de marzo de 1925, B. J., pg. 4853. 109 S. 11:30 a.m. del 23 de enero de 1928, B. J., pg. 6889. 110 S. 12 m. del 19 de noviembre de 1929, B. J., pg. 7211. 111 S. 12 m. del 19 de noviembre de 1930, B. J., pg. 7617. 112 S. 10 a.m. del 7 de junio de 1934, B. J., pg. 8647; S. 11 a.m. del 21 de diciembre de 1934, B. J., pg. 8853. 113 S. 11:30 a.m. del 18 de octubre de 1934, B. J., pg. 8770. 114 S. 11 a.m. del 16 de diciembre de 1936, B. J., pg. 9494.

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xv) No es admisible la prueba testifical para acreditar la imputacin del pago.115 xvi) En los cuasicontratos no existen restricciones a la admisin de la prueba testifical, por que no habiendo consentimiento no se puede obtener prueba literal.116 xvii) El mero hecho de la identidad de una persona es susceptible de ser probado por medio de testigos o en cualquier otra forma.117 xviii) Para justificar la alteracin de lmites y el autor de ella es apropiada la prueba testimonial.118 xix) Los testigos slo pueden declarar sobre hechos puros y simples, correspondiendo al juez deducir de ellos el derecho. As, de los hechos declarados el juez apreciar el nimo, es decir, si constituyen elementos jurdicos de la posesin o si son propios de un comodatario, arrendatario, etc.119 xx) Se puede probar por testigos el lugar donde una persona ejecut actos de posesin y dominio por tratarse de hechos puros y simples, y, por lo tanto, para demostrar la identidad de una accin reivindicatoria.120 xxi) Se admite la prueba testifical para demostrar que una cosa es la misma que posey una persona y que no ha sido destruida y reedificada.121 xxii) Es admisible la prueba testifical para acreditar la propiedad de las mejoras y quien las posee.122 xxiii) Se admite prueba testifical para demostrar los servicios prestados como abogado directo de un juicio, por ser un hecho puro y simple, tanto ms que existe un principio de prueba por escrito consistente en la confesin del reo sobre la existencia de tales servicios aunque sin precisar el juicio.123 xxiv) Las mejoras hechas por el actor se pueden probar por testigos, pero no si hubieren sido adquiridas de otra persona.124 xxv) No puede sostenerse que en las acciones posesorias la nica prueba pertinente sea la testifical y que no caben la de inspeccin, pericial o documental, las cuales son indispensables en caso de que los terrenos del actor y del reo sean contiguos.125
115 116

S. 10 a.m. del 5 de febrero de 1937, B. J., pg. 9579. S. 11:30 a.m. del 3 de julio de 1937, B. J., pg. 9759. 117 S. 10 a.m. del 23 de noviembre de 1937, B. J., pg. 9935. 118 S. 12 m. del 25 de noviembre de 1940, B. J., pg. 11102. 119 S. 12 m. del 29 de abril de 1941, B. J., pg. 11250. 120 S. 10 a.m. del 20 de enero de 1942, B. J., pg. 11481. 121 S. 11 a.m. del 30 de septiembre de 1943, B. J., pg. 12166. 122 S. 10 a.m. del 21 de marzo de 1946, B. J., pg. 13339. 123 S. 10 a.m. del 12 de febrero de 1952, B. J., pg. 15885. 124 S. 10:30 a.m. del 12 de junio de 1954, B. J., pg. 16973. 125 S. 9:30 a.m. del 14 de enero de 1954, B. J., pg. 16771.

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xxvi) Puede probarse por testigos el comodato, cualquiera que sea el valor de la cosa.126 xxvii) El subarriendo se prueba por testigos.127 E. Restricciones a la prueba testifical Durante muchos siglos la testifical fue el medio probatorio ms importante, razn por la cual Betham dijo que los testigos son los ojos y los odos de la justicia. A partir de la generalizacin del documento y del movimiento codificador originado por la Revolucin francesa, a la prueba testifical se le impusieron limitaciones y prohibiciones sobre asuntos de mayor importancia econmica, social y familiar. No obstante, en materia penal sigue siendo el medio probatorio ms importante. En la actualidad se pretende liberar a la testifical de tales limitaciones en forma amplia (incluyendo las prohibiciones y valoraciones legales) y someterla a una cuidadosa crtica por medio de un sistema de libre apreciacin de la prueba, salvo en relacin a la prueba de los actos en materia civil, mercantil, administrativa y fiscal, en que se tiende a exigir prueba documental, principio de prueba por escrito o confesin. Dada la especial naturaleza de este medio probatorio (debilidades humanas, enfermedades mentales, fragilidad de la memoria, etc.), su recepcin y valoracin requieren de un especial cuidado, anlisis y preparacin (conocimiento de las reglas de la experiencia, y de psicologa y psiquiatra forenses) para evitar errores en la determinacin o apreciacin de los hechos que den lugar a una sentencia injusta128. Gorphe deca que la mayor parte de los errores judiciales (cada vez ms raros) se han debido total o parcialmente a testimonios falsos o equivocados. La crtica al testimonio es una de las actividades procesales que mayor dificultad presenta, y est ms expuesta al error que el peritaje, ya que la valoracin psicolgica del testimonio es ms sutil, subjetiva y personal que la tcnica y ms objetiva del peritaje. Lo expuesto nos lleva a concluir, entre otras razones, que la justicia debe entregarse en manos de profesionales y no de legos. La legislacin nicaragense seala lmites a la prueba testifical. No se admite la prueba testifical:

126 127

S. 11 a.m. del 9 de junio de 1956, B. J., pg. 18109. S. 11 a.m. del 26 de noviembre de 1956, B. J., pg. 18325. 128 Cfr. Otto Tschodek. La Prueba. Editorial Temis. Bogot, Colombia, 1982, pg. 23 y ss; Francois Gorphe. Crtica del Testimonio. Editorial Reus, S.A. Madrid, 1933.

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a) Para probar todos los actos, convenios y contratos con valor mayor a C$8.00.129 Para tal estimacin no se toman en cuenta los frutos, intereses y dems accesorios, por lo que si la demanda excede de los C$8.00 por razn de estos, se admitir la prueba testifical.130 Como consecuencia, al que demanda una cosa de ms de C$8.00 de valor no se le admitir la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda. Tampoco se le admitir la prueba testifical en las demandas menores a esta cantidad cuando se declare que es parte o resto de un crdito que debi ser consignado por escrito.131 Para apreciar la admisibilidad de la prueba testifical con relacin a los actos que no sean una convencin, debe tomarse en cuenta las consecuencias del hecho que trata de probarse, pues si estas consecuencias pasan de los C$8.00 no se permitir la prueba testifical. A este respecto expresa Brenes Crdoba: As, tal prueba acerca de un pago invocado por el deudor con el nico objeto de establecer su descargo, es procedente, si no excede de la suma dicha. Pero el pago que invocase el acreedor, sea como acto interruptivo d la prescripcin de un crdito, sea como confirmatorio de una obligacin viciada de nulidad relativa, no puede, aunque inferior a doscientos cincuenta colones, ser probado por testigos si el crdito u obligacin para cuyo reconocimiento se invoca, es superior a esa cantidad, porque de no ser as, tal medio probatorio alcanzara mayor eficacia que aquella que la ley ha tenido en mira concederle. Ejemplos. Primero: exigido judicialmente el pago de una deuda de C$500, el deudor alega que est prescrita, como efectivamente aparece. El acreedor, para combatir la prescripcin, afirma que el deudor la interrumpi por haber hecho un abono de C$50 antes de transcurrir todo el trmino necesario para prescribir. A fin de demostrar su aserto ofrece prueba de testigos: sta es inadmisible porque si se aceptara, mediante ella quedar rehabilitada toda la deuda, que es de mayor cuanta. Segundo: un mayor de 18 aos pero menor de 21, contrae una deuda de C$1,000. Como era menor al obligarse, llegado que fuere a su mayoridad tendr derecho para argir de nula la obligacin. El acreedor no podr combatir la nulidad alegando y probando con testigos, que llegado su deudor a los 21 aos hizo un pago parcial de C$100, verbigracia, quedando as subsanada la nulidad, de acuerdo con la ley, puesto que en este caso, lo mismo que en el anterior, la prueba de testigos dara por resultado bonificar una obligacin civil invlida.132

129 130

Art. 2423 inc. 1 C. Arts. 2423 inc. 2 C y 1305 Pr. 131 Arts. 2423 y 2425 C. y 1306 Pr. 132 Brenes Crdoba. Tratados de las Obligaciones y de los Contratos. San Jos, Costa Rica, 1936, pgs. 158 y 159.

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b) Para probar contra o fuera de lo contenido en el documento pblico o privado, cualquiera que sea la cuanta, ni sobre lo que se dijo antes, al tiempo o despus de redactarse. As se dispone en el art. 2424 C., que dice: 2 Cuando un acto jurdico se haga constar en un documento pblico o privado, no se recibir prueba alguna de testigos contra o fuera de lo contenido en el documento ni sobre lo que se pueda alegar que se dijo antes, al tiempo o despus de su redaccin, aun cuando se trate de una suma menor de cien pesos. El art. 1304 Pr. confirma lo dispuesto, pero deja a salvo la admisibilidad de la prueba testifical para la nulidad y falsedad de un instrumento en los supuestos de los arts. 1192, 1194, 1196 y 1197 Pr. Sobre las limitaciones, la Corte Suprema ha dicho que: i) No puede probarse por testigos la causa de un pagar mayor de cien pesos.133 ii) La celebracin de un contrato de obra a destajo no constituye un hecho puro y simple que pueda probarse por testigos si excede de cien pesos.134 iii) No se permite la prueba de testigos para demostrar que el dinero embargado pertenece al tercerista, si el monto de lo embargado excede de ocho crdobas pues la demostracin de que tal dinero proviene de prstamos o anticipos de comida o especie no se refieren a actos simples y puros.135 iv) No es admisible la prueba testifical para probar los requisitos para el establecimiento de una servidumbre de trnsito, pues los indispensables son la de inspeccin (falta de comunicacin, gasto excesivo en la comunicacin y la distancia ms corta) y la pericial (menor dao al predio sirviente).136 v) La liga entre dos posesiones no puede acreditarse por medio de la prueba testifical.137 vi) La posesin exclusiva de un comunero puede probarse por testigos.138 vii) La prrroga de una obligacin mayor de C$8.00 no puede probarse por testigos.139

133 134

S. 11 a.m. del 13 de mayo de 1916, B. J., pg. 1160. S. 12 m. del 13 de agosto de 1919, B. J., pg. 2476. 135 S. 12 m. del 5 de mayo de 1923, B. J., pg. 3974. 136 S. 12 m. del 8 de julio de 1924, B. J., pg. 4499. 137 S. 12 m. del 10 de diciembre de 1924, B. J., pg. 4673. 138 S. 11:55 a.m. del 26 de febrero de 1925, B. J., pg. 4804. 139 S. 10.34 a.m. del 24 de junio de 1925, B. J., pg. 5087.

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viii) El dominio de un inmueble se justifica con los ttulos de propiedad o medios de adquirir, constitutivos, traslativos y no mediante testigos.140 ix) El contrato de hospedaje se rige por las reglas del arrendamiento y, por lo tanto, le es aplicable el art. 2824 C.141 x) Es inadmisible la prueba de testigos para demostrar actos referentes a la entrega de especies fiscales y de los cuales se pretende deducir consecuencias que exceden a la tasa legal de dicha prueba.142 xi) Las pruebas constituidas no son concebibles ms que en las obligaciones nacidas de contrato o convencin o para justificar actos jurdicos y, por consiguiente, las restricciones a la admisin de la prueba de testigos slo puede darse en esos casos.143 xii) El precio del arrendamiento y la duracin del contrato no pueden probarse por medio de testigos, por ser actos jurdicos o convencionales. La restriccin se aplica slo a las partes y no a terceros, por lo que el dueo de la cosa puede probar por medio de testigos en el juicio de rendicin de cuentas que entable contra el depositario el valor de lo recibido por ste en calidad de canon.144 xiii) No se puede acreditar por prueba testifical el suministro de alimentacin durante una poca indeterminada y por un total mayor de C$8.00, pero se pueden probar por testigos varias acciones acumuladas de C$8.00 cada una.145 xiv) La prohibicin del art. 2442 C. es aplicable a los contratantes o al que acoge un documento, pero no a un extrao que no lo acepta.146 xv) La concatenacin de dos posesiones no puede probarse por testigos por no ser un hecho puro y simple.147 xvi) Para cobrar la energa elctrica debe acreditarse que el actor es dueo, arrendatario, administrador o gestor oficioso de la planta, para lo cual no es admisible la prueba oral.148 xvii) No es admisible la prueba testifical para demostrar los traspasos de la propiedad entre las personas que han tenido la posesin de ella para el efecto de sumar las posesiones y acreditar la prescripcin.149
140 141

S. 12 m. del 24 de noviembre de 1925, B. J., pg. 5351. S. 12 m. del 11 de diciembre de 1925, B. J., pg. 5387. 142 S. 11:30 a.m. del 12 de septiembre de 1927, B. J., pg. 6094. 143 S. 10 a.m. del 7 de junio de 1934, B. J., pg. 8647. 144 S. 10 a.m. del 24 de agosto de 1935, B. J., pg. 9053. 145 S. 11 a.m. del 26 de octubre de 1937, B. J., pg. 9913. 146 S. 11 a.m. del 28 de octubre de 1938, B. J., pg. 10352. 147 S. 11 a.m. del 20 de marzo de 1939, B. J., pg. 10514. 148 S. 10 a.m. del 30 de abril de 1940, B. J., pg. 10897. 149 S. 11 a.m. del 18 de junio de 1940, B. J., pg. 10951; S. 12 m. del 23 de febrero de 1944, B. J., pg. 12336.

300

xviii) El pago de intereses como interruptor de la prescripcin no puede probarse por testigos por exceder de C$8.00.150 xix) Se puede probar por medio de testigos el suministro de servicios mdicos, pues en casos de mucha gravedad no es posible suscribir un contrato.151 xx) No es admisible la prueba testifical para acreditar la divisin material.152 xxi) El subarriendo puede probarse por testigos.153 xxii) No es apta la prueba testifical, sino la pericial, para acreditar el lugar ms conveniente y menos oneroso para un acueducto.154 xxiii) Los elementos para constituir servidumbre de paso se prueban por peritos y no por la testifical.155 xxiv) No puede probarse por testigos, en un juicio reivindicatorio, el dominio de bienes muebles cuyo valor es mayor de C$8.00.156 xxv) Los abogados pueden acreditar por testigos, a fin de fijar sus honorarios, la verdadera suma que se pag en un arreglo extrajudicial, pues la prohibicin de probar fuera o contra lo dicho en un documento se refiere a los otorgantes y no a los terceros.157 xxvi) No es admisible la prueba de testigos para acreditar que el saldo de una deuda es menor del que consta en la escritura.158 xxvii) No es admisible la prueba testifical para demostrar el estado de embriaguez, pero si los hechos de los cuales pueden deducirse. La prueba indicada es la pericial.159 xxviii) El comisionista no puede probar por testigos que cumpli su contrato entregando el precio de la venta al comitente.160 xxix) La prueba testifical no es admisible para demostrar el precio de venta mayor de C$8.00.161
150 151

S. 12 m. del 5 de marzo de 1943, B. J., pg. 11942. S. 11:30 a.m. del 8 de septiembre de 1945, B. J., pg. 12975. 152 S. 11:30 a.m. del 8 de octubre de 1945, B. J., pg. 13030. 153 S. 10.30 a.m. del 3 de noviembre de 1945, B. J., pg. 13082. 154 S. 10 a.m. del 30 de marzo de 1946, B. J., pg. 13314; S. 10 a.m. del 3 de mayo de 1946, B. J., pg. 13428. 155 S. 9 a.m. del 29 de mayo de 1946, B. J., pg. 13465. 156 S. 12 m. del 4 de noviembre de 1948, B. J., pg. 14491. 157 S. 11 a.m. del 1 de octubre de 1951, B. J., pg. 15704. 158 S. 11:30 a.m. del 18 de junio de 1954, B. J., pg. 17001. 159 S. 12 m. del 24 de febrero de 1955, B. J., pg. 17352. 160 S. 8 a.m. del 27 de septiembre de 1955, B. J., pg. 17699. 161 S. 9:30 a.m. del 11 de diciembre de 1957, B. J., pg. 18740.

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F. Excepciones a las restricciones a la prueba testifical La prueba testifical es admisible para probar actos jurdicos cuyo objeto sea mayor de C$8.00 cuando existe imposibilidad de procurarse la literal, cuando se ha perdido la obtenida o cuando existe un principio de prueba por escrito. De acuerdo con el 2428 C. la prueba testimonial es admisible hasta para comprobar actos cuyo objeto valga ms de cien pesos, y para comprobar las convenciones habidas entre las partes: a) Cuando exista un principio de prueba por escrito (te envo las mercaderas, llegar a concluir el convenio, etc.). El art. 2429 C. seala dos requisitos para que exista principio de prueba por escrito: i) que el escrito de que se pretende hacerlo resultar, emane de la persona a quien se opone, de aquel a quien ella representa o de aquel que la ha representado; ii) que el escrito haga verosmil el hecho alegado. La Corte Suprema ha dicho que no es necesario que el principio de prueba por escrito sea anterior a la declaracin de los testigos.162 b) Cuando exista imposibilidad de procurarse prueba literal. La imposibilidad puede ser fsica (la atencin mdica inmediata a un enfermo grave, etc.) o moral (contrato entre padre e hijo, etc.). La Corte Suprema ha dicho que el mdico llamado a embalsamar un cadver no puede alegar la imposibilidad de procurarse prueba literal para obtener sus honorarios163. El art. 3503 C. aplica esa imposibilidad al depsito necesario, al permitir acreditarlo por toda clase de prueba, incluyendo la testifical. c) Por la prdida fortuita de la prueba literal (terremoto, guerra, etc.). Se estima que est incluida la sustraccin del documento por terceros. El art. 3424 C. tambin seala una excepcin a la restriccin de la prueba testifical. De acuerdo a la mencionada disposicin el comodato se acredita por toda clase de prueba aunque la cosa valga ms de C$8.00. En esas pruebas va incluida la testifical. G. Tramitacin y valoracin de la prueba testifical Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil hace una amplia regulacin de la tramitacin y valoracin de la prueba testimonial. El art. 1320 Pr. y ss. se refiere a la tramitacin, y el art. 1353 Pr. y ss. trata sobre la valoracin.

162 163

S. 11.30 a.m. del 19 de noviembre de 1941, B. J., pg. 11429. S. 11 a.m. del 2 de diciembre de 1961, B. J., pg. 20746.

302

17. Las presunciones


A. Concepto El art. 1380 Pr. define y clasifica las presunciones, al decir: Presuncin es la consecuencia que la ley o el juez deducen de un hecho conocido para averiguar la verdad de otro desconocido: la primera se llama legal y la segunda humana. Con base en un hecho conocido (probado) se da por probado el desconocido. El Cdigo de Procedimiento Civil y el Cdigo Civil no sealan un procedimiento para llevar al proceso las presunciones, por lo que es suficiente que se pruebe el hecho en que se fundan y adems invocar la aplicacin de ellas al caso de autos. La prueba de tal hecho debe proponerse, admitirse y recibirse de acuerdo al procedimiento general establecido por la ley. B. Clases de presunciones Como hemos visto, las presunciones pueden ser legales y humanas, las primeras establecidas por la ley y las segundas deducidas por el juez. a) Presunciones legales. Segn el art. 1380 Pr. existe presuncin legal cuando la ley la establece expresamente, o cuando es consecuencia inmediata y directa de la ley. Son numerosas. Puede verse la nota al art. 2431 C., donde los anotadores del Cdigo Civil sealan gran cantidad de ellas.164
La referida Nota dice: En este Cdigo se encuentran casos de presunciones establecidas expresamente por la ley. Vanse los arts. 20-21-28-47-56-156-199-200-205-210-211-212-213-215-290-326 inc. 3381-397-437-565-626-628-634-637-650 inc. 3-700-711-719-798-838-891-987-1089-1139-1144-11601180-1183-1219-1360-1389-1411-1446-1464-1465-1466-1503 inc. 2-1573-1615-1639-1641-1642-1656 inc. 2-1693-1719-1720-1725-1726-1739-1746-1762-1764-1768-1773-1775-1782-1785-1787-1803-18041833-1869 inc. 2-1872-1899-1920-1929-1937-1944-1988-2008-2028-2034-2072-2125-2126-2138-22342241 inc. 2-2243-2246-2247 n 6-2342 inc. 2-2358-2464-2472-2507-2511-2512-2513-2514-2517-25182519-2542-2581 inc. 3-2633-2651 inc. 2-2664 inc. 3-2682-2685 n 4-2733 inc. 3-2774 inc. 2-28422845-2854-2855-2875-2891-2899-2903-2917-2926-2928-2984-3018-3020 inc. 2-3035-3037-3046-30533055-3099-3112-3115-3294-3305-3380-3392-3413-3415-3432-3467 inc. 2-3756-3768-3782-3787-38903912-3944 inc. 2 C. Los casos comprendidos en los artculos que se dejan enumerados no son todos los que existen en el Cdigo; y, por lo dems, debe observarse que no slo existen presunciones en todos aquellos artculos en que se emplea el trmino se presume, sino tambin en otros supuestos en que no se usa esa expresin consagrada. Hay otras locuciones usuales. Entre las ms frecuentes, vanse las siguientes: Acarrear: art. 1986 Causar: arts. 1156-1157-2137 Importar: arts. 219-1220-2185-2609-2916-3340 Se entiende: arts. 26-130-145-146-309 inc. 2-330-417 n 1-487 in fine-634 inc. 2-637-881 inc. 3-957-10011083 inc. 5-1093-1099-1109-1112-1114-1124 inc. 2-1139 inc. 2-1147-1191 inc. 3-1192-1203-1254-1329 inc. 2-1354-1413 inc. 3-1461 inc. 2-1640-1736-1757-1769-1785-1803-1813 inc. 2-1970 n 3-1991-2001 inc. 2-2028-2101 inc. 2-2107-2110-2165-2498-2581 inc. 2-2624-2670 inc. 2-2733 inc. 3-2798-2819-28542855-2926-2997-2998-3020 inc. 2-3043-3055-3218-3305-3380-3401-3408-3415-3528-3901-3928-39563642 C.; I, II, IV, V, n 17 Ttulo Preliminar C. Se considera: arts. 37-69 inc. 2-78-80 inc. 2-91-156-249-265-648-661 inc. 2-755-792-849-864-961-11321227-1252-1260-1333-1418-1435-1446-1483-1509 inc. 5-1512 inc. 2-2477-2490-2664 inc. 2-2665 inc.
164

303

Las presunciones legales se dividen en simplemente legales y de derecho. Las primeras admiten prueba en contrario165. Las segundas no admiten prueba en contrario166. Las presunciones simplemente legales se denominan, en la doctrina, relativas o juris tantum. Las presunciones de derecho son llamadas absolutas o juris et de iure. Dentro de las presunciones simplemente legales o juris tantum se pueden citar las siguientes: i) De acuerdo con el art. 200 C. se presumen legtimos los hijos nacidos despus de expirados los ciento ochenta das subsiguientes a la celebracin del matrimonio o a la reunin de los cnyuges legalmente separados; as como tambin a los hijos nacidos dentro de los trescientos das subsiguientes a la disolucin del matrimonio o de la separacin de cnyuges judicialmente decretada. Contra esta presuncin se admite la prueba de haber sido fsicamente imposible al marido tener acceso a su mujer en los primeros ciento veinte das de los trescientos que precedieron al nacimiento. ii) La posesin presume el dominio en el poseedor. As lo dispone el art. 1719 C.

3-2680 n 2-2686-2719-2724-2771-2791 inc. 2-2794-2879-2903-2917-3084-3140-3219-3259-3263-32863538-3586-3816. Se juzgar: (*) arts. 1126-1888-2533-2573-2633-2685 n 4-2806-2821. Se mirar: arts. 105-975-1088-1173-1385-1410-1424-2578-3308-3506 C.; V n 12 Ttulo Preliminar C. Se reputa: arts. 14-17-20-34 inc. 2-36-56-464-626-647-648-711-1144-1180-1183-1184-1186-1360-14651686-1739-1782-1882 n 1-1929-2181-2655-2682-2683-2684-2686-2705-2749-2843-2845-3294-36843749-3890-3975 inc. 3. Se tendr por: arts. 36-115-230-270 inc. 2-483-950 inc. 2-953-954-955-960-962-963-972 inc. 2-987-11391145-1243-1573-1880-1887-1889-1920-2115-2149-2270-2410-2452-2536-2538-2543-2793 inc. 2-29283043-3194-3677-3892. Suponer: arts. 163-1787-2203 inc. 2-2723-2904-2905-2916-2922-3158-3398. Presuponer: art. 3778. A la inversa: hay preceptos en los cuales se declara que ciertas cosas no se presumen. Es lo que sucede por ejemplo en los arts. 626-957-1024 inc. 3-1101 inc. 2-1124 inc. 2-1191 inc. 3-1329 inc. 2-1392 inc. 21410-1445-1769-1835-1937-2006-2100-2123-2131-2389-2498-2504-2726-2761-2916-2928-3299-3463 inc. 2-3669-3684-3769-3846. Aunque en esos casos se establecen realmente presunciones negativas, o lo que es lo mismo, que las no presunciones resultan verdaderas presunciones (Demolombe, Tom. XXV, n 284). Por ejemplo, cuando se dice que la novacin no se presume (art. 2100) se quiere decir que la obligacin anterior subsiste: cuando se dice que la intencin de renunciar no se presume (art. 2123) se supone la presuncin de que se conserva el correspondiente derecho; y lo propio puede decirse en general de los dems supuestos. Algunos autores establecen una fuerte afinidad entre las presunciones y las ficciones porque en el fondo ambas se resuelven en la fijacin de una norma de voluntad inducida, y porque de la voluntad presunta y de la verdad ficta resultan dos trminos que envuelven el mismo concepto. En nuestro Cdigo se hallan varias ficciones: el derecho de representacin (arts. 1002 y sigts.), el efecto declarativo de las particiones (arts. 1389 y 1803), la retroactividad de las condiciones (art. 1890), el pago por subrogacin (arts. 2042 y sigts.). 165 Art. 1385 Pr. 166 Art. 1385 Pr.

304

iii) La posesin se presume de buena fe en tanto no se pruebe lo contrario, excepto en los casos en que la ley expresamente no admita esa presuncin. As se dispone en el art. 1720 C. iv) Si se prueba la posesin anterior y la actual, se presume la posesin del tiempo intermedio. As se dispone en el art. 1804 C. v) La capacidad para obligarse se presume siempre, salvo prueba en contrario. As se dispone en el art. 1833 C. vi) La causa de las obligaciones se presume que existe y es lcita aunque no se exprese, mientras el deudor no pruebe lo contrario. As se dispone en el art. 1872 C. vii) Para los efectos de la remisin, la existencia de la prenda en poder del deudor hace presumir la devolucin voluntaria, salvo prueba en contrario. As se dispone en el art. 2138 C. viii) Se presume que el arrendatario que admiti la cosa arrendada sin la debida descripcin del art. 2896 C., la recibi en buen estado, salvo prueba en contrario. As se dispone en el art. 2891 C. Las presunciones legales son de derecho o juris et de jure: i) Cuando la ley lo prohbe expresamente. La presuncin del art. 1746 C. debe incluirse en este supuesto. Dice: Siempre se presume de mala fe el despojo violento. ii) Cuando el efecto de la presuncin es anular un acto o negar una accin. La presuncin del art. 987 C. se incluye dentro de este supuesto de nulidad y, por lo tanto, no admite prueba en contrario. Expresa que las disposiciones a favor de personas inhbiles son absolutamente nulas aunque se hagan por interpsita persona. Se tienen como personas interpuestas los descendientes, ascendientes, consortes, hermanos o cuados del inhbil. Tambin debe incluirse en este tipo de presuncin la de fraude del art. 2565 C. La presuncin de cosa juzgada del art. 2358 C., y la liberacin que engendra la prescripcin, se pueden presentar como ejemplos de las que niegan una accin. Se exceptan de lo dispuesto en este segundo supuesto el caso en que la ley haya reservado el derecho de probar.167 b) Presunciones humanas.

167

Art. 1384 Pr.

305

Son denominadas tambin judiciales, porque resultan d las deducciones del juez. El art. 1381 Pr. expresa que hay presuncin humana cuando de un hecho debidamente probado, se deduce otro que es consecuencia necesaria o infalible de aquel. La presuncin debe ser grave, esto es, digna de ser aceptada por persona de buen criterio. Tambin debe ser precisa, esto es, que el hecho probado en que se funde sea parte o antecedente o consecuencia del que se quiere probar168. Si fueren varias las presunciones con que se quiere probar un hecho, han de ser adems concordantes; esto es, no deben modificarse ni destruirse unas a otras, y deben tener tal enlace entre s y con el hecho probado, que no puedan dejar de considerarse como antecedente o consecuencia de ste.169 Las presunciones humanas no son admisibles para aquellos actos que conforme a la ley deben constar por escrito, sean solemnes o no170 . Slo pueden admitirse en los casos en que se reciba prueba testifical171. La apreciacin de las presunciones humanas queda sometida al prudente arbitrio del juez, segn la naturaleza de los hechos, la prueba de ellos, el enlace que exista entre la verdad conocida y lo que se busca, y la aplicacin de los principios consignados en los arts. 1386 y 1388 Pr.172 C. Valor probatorio de las presunciones Las presunciones simplemente legales y las de derecho producen plena prueba, pero las primeras admiten prueba en contrario173. Se considera por algunos autores que las presunciones legales no son verdaderos medios probatorios, pues por medio de ellas el legislador impone un mandato, lo cual es contrario al objeto de la prueba, que consiste en convencer al juez sobre la verdad de los hechos controvertidos. Las presunciones judiciales, por el contrario, si se estiman como un verdadero medio de prueba. Para que funcionen tanto las presunciones legales como las humanas, deben probarse los hechos en que se fundan.174 Las presunciones legales eximen de la carga de la prueba a la parte favorecida con ellas, trasladndola a la parte que la quiere destruir. Por ejemplo, el poseedor demandado se presume dueo y el demandante que ejercita la accin reivindicatoria debe demostrar lo contrario.

168 169

Art. 1387 Pr. Art. 1388 Pr. 170 Art. 1386 Pr. 171 Art. 2434 C. 172 Arts. 2434 C. y 1392 Pr. 173 Arts. 1390 y 1391 Pr. 174 Arts. 1381, 1382 Pr. y 2432 C.

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Captulo XIV Las resoluciones judiciales


SUMARIO: 1. Concepto de sentencia.- 2. Estructura lgica de la sentencia.- 3. Clasificacin de las resoluciones judiciales.- 4. Efectos de las resoluciones judiciales.

1. Concepto de sentencia
Sentencia es la decisin del juez sobre lo que ha sido sometido a su conocimiento.

2. Estructura lgica de la sentencia


Un buen sector doctrinal esquematiza a la sentencia en un simple silogismo aristotlico: la ley sera la premisa mayor; los hechos (el caso concreto) seran la premisa menor; y la decisin del juez la conclusin. Pero tal tesis no es exacta. La labor del juez para llegar a dictar la sentencia definitiva no es mecnica, no se reduce a un silogismo, sino que es ms intensa: hace el papel de historiador al tratar de buscar la verdad de los hechos durante la estacin probatoria; busca la norma aplicable al caso, y una vez localizada tendr que averiguar si no est derogada o si se opone a otra norma superior, lo que podr hacer en ocasiones aun antes de analizar los hechos; analizar la posibilidad de aplicar normas extranjeras, etc. De aqu que Calamandrei exprese: Para llegar a la formulacin de las dos premisas que constituyen en la sentencia el silogismo final, el juez debe llevar a cabo una serie de silogismos instrumentales en los que aquellas premisas representan la conclusin. Es de notar que son muchos los juristas que niegan el carcter silogstico de la sentencia. Recasen Siches afirma que esta tesis es un disparate, y que se ha persistido en este error durante ms de un siglo.

3. Clasificacin de las resoluciones judiciales


Las resoluciones judiciales pueden dividirse en: a) Autos, decretos o providencias que se dictan para arreglar o dirigir la sustanciacin del juicio1 . Ejemplos de estas resoluciones son: el traslado para contestar la demanda, el auto que abre a prueba el juicio, etc. Algunos suelen distinguir entre los autos de mera tramitacin, como los citados en los ejemplos anteriores, y los que no son de mera tramitacin (como el que niega o concede la prrroga de un plazo, rechazar una prueba, etc.).

Art. 415 Pr.

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b) Sentencias interlocutorias o simplemente interlocutorias. Son las que deciden solamente un artculo o incidente del pleito2 . Ejemplos de ellas son: la resolucin que declara sin lugar la caducidad3 , la que resuelve las excepciones dilatorias4 , la que manda a tramitar las excepciones dilatorias5 , la que desecha la cosa juzgada opuesta como dilatoria6 , la que declara la caducidad en primera instancia7 . c) Sentencias interlocutorias con fuerza de definitiva8 . Son las que se dan sobre un incidente que hace imposible la continuacin del juicio. Ejemplos de ellas son: la declaracin de la desercin de la accin9 o del recurso10 , la que declara improcedente el recurso, las que acogen la cosa juzgada, la transaccin y el finiquito opuestas como dilatorias, las que declaran la caducidad del recurso11 , etc. Estas sentencias afectan en forma indirecta el fondo del asunto, pues impiden que se vuelva a discutir el derecho sustancial invocado en el juicio (por ejemplo: la resolucin se contrae a declarar la desercin, la caducidad o la improcedencia del recurso, pero esa declaracin trae como consecuencia que la sentencia definitiva recurrida haga trnsito a cosa juzgada. d) Sentencias interlocutorias con fuerza definitiva. Se piensa que con la reforma al art. 414 Pr., realizada por Ley del 2 de julio de 1912, slo existen las dos clases de sentencias interlocutorias mencionadas, desapareciendo las del art. 449 Pr., denominadas interlocutorias con fuerza definitiva. No obstante, la Corte Suprema las mantiene, al sostener que son aquellas que se dan sobre incidentes que, si bien pueden considerarse con fuerza de definitivas en razn de que ponen trmino a un incidente, no lo son, sin embargo, en la intencin de los arts. 1 y 6 de la Ley del 2 de julio de 1912, ya que no ponen trmino al juicio12 . Dentro de estas

2 3

Art. 414 inc. 3 Pr., reformado por Ley de 2 de julio de 1912. S. 10 a.m. del 18 de enero de 1912, B. J., pg 35; S. 10 a.m. del 17 de abril de 1913, B. J., pg. 36; S. 9:45 a.m. del 3 de mayo de 1971, B. J., pg. 47. 4 S. 10:30 a.m. del 16 de julio de 1947, B. J., pg. 13943; S. 10:30 a.m. del 24 de noviembre de 1960, B. J., pg. 20197. 5 S. 11 a.m. del 16 de enero de 1962, B. J., pg. 32. 6 S. 8:30 a.m. del 31 de marzo de 1913, B. J., pg. 41. 7 S. 12 m. del 7 de junio de 1927, B. J., pg. 5984; S. 12 m. del 14 de febrero de 1952, B. J., pg. 15887; S. 11 a.m. del 25 de enero de 1964, B. J., pg. 21; S. 10 a.m. del 26 de mayo de 1969, B. J., pg. 106; S. 10 a.m. del 18 de diciembre de 1969, B. J., pg. 286; S. 10 a.m. del 21 de septiembre de 1973, B. J., pg. 175; Estas sentencias vienen a dejar sin efecto las que sostienen lo contrario, admitiendo el recurso de casacin de la caducidad en primera instancia: S. 12 m. del 12 de noviembre de 1914, B. J., pg. 597; S. 11:30 a.m. del 23 de julio de 1918, B. J., pg. 2022; S. 12 m. del 17 de noviembre de 1933, B. J., pg. 8381. Hay que advertir que estas sentencias son anteriores a la reforma del art. 404 Pr., por la cual se deja a salvo el derecho del demandante a pesar de la caducidad de la primera instancia. Con base en esta reforma se ha sentado la nueva jurisprudencia. 8 Art. 414 inc. 2 Pr. 9 S. 9:15 a.m. del 15 de noviembre de 1963, B. J., pg. 508. Por el contrario, son interlocutorias simples las que rechazan la desercin de la accin y la que revoca la que declara la desercin: S. 9:45 a.m. del 4 de septiembre de 1968, B. J., pg. 214; S. 10:35 a.m. del 28 de octubre de 1969, B. J., pg. 266. 10 S. 10 a.m. del 2 de febrero de 1971, B. J., pg. 23; S. 11:40 a.m. del 24 de marzo de 1971, B. J., pg. 52. 11 S. 10 a.m. del 22 de julio de 1927, B. J., pg. 6040; S. 8:30 a.m. del 1 de junio de 1964, B. J., pg. 274. 12 S. 11:30 a.m. del 9 de noviembre de 1914, B. J., pg. 709.

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sentencias se encuentran las que deciden sobre la remocin de un depositario, la que otorga el beneficio de pobreza, el aseguramiento de los bienes litigiosos, etc. e) sentencias definitivas. Es la que se da sobre todo el pleito o causa y acaba con el juicio, absolviendo o condenando al demandado13 . A ellas se refiere tambin el art. 413 Pr., que dice: Sentencia es la decisin legtima del juez o tribunal sobre el pleito o causa ante l controvertido. Con apoyo en el derecho sustancial acogido, las sentencias definitivas se dividen en: i) Sentencias de condena. Estas sentencias imponen el cumplimiento de una prestacin (un dar, un hacer o un no hacer). ii) Sentencias meramente declarativas. Son las que declaran la existencia o inexistencia de un derecho o relacin jurdica (declarar socio o heredero a alguna persona, o la prescripcin adquisitiva, etc.) iii) Sentencias constitutivas. Son las que constituyen, modifican o extinguen un estado jurdico nuevo. La Corte Suprema reconoce como sentencias constitutivas las que declaran el divorcio, separacin de cuerpos, interdiccin, nulidad del matrimonio, etc.14 .

4. Efectos de las resoluciones judiciales


Las resoluciones judiciales producen los efectos siguientes: la accin y la excepcin de cosa juzgada y el desasimiento del juez o tribunal. Los dos primeros efectos ya fueron estudiados en el Captulo X, por lo cual nos limitaremos al anlisis del ltimo. El desasimiento consiste en que una vez autorizada una sentencia definitiva no podr el juez o tribunal que la dict alterarla o modificarla en manera alguna. As se dispone en el art. 415 Pr., que dice: Autorizada una sentencia definitiva, no podr el juez o tribunal que la dict alterarla o modificarla en manera alguna. Podrn sin embargo, a solicitud de parte, presentada dentro de veinticuatro horas de notificada la sentencia, aclarar los puntos oscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de clculos numricos que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia o hacer las condenaciones o reformas convenientes, en cuanto a daos y perjuicios, costas, intereses y frutos. Algunos colegas piensan que los recursos de aclaracin, modificacin y reforma contemplados en la disposicin transcrita constituyen excepciones al principio de desasimiento.
13 14

Art. 414 inc. 1 Pr. S. 12 m. del 17 de febrero de 1938, B. J., pg. 10060.

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Capatulo XV Los recursos

Seccin I Concepto, clasificacin y recursos ordinarios


SUMARIO: 1. Concepto y fundamento.- 2. Clasificacin de los recursos.- 3. Naturaleza de la sentencia sujeta a recurso.- 4. Recurso de reposicin o reforma: A. Contra autos y sentencias interlocutorias simples.- B. Contra sentencias interlocutorias con fuerza definitiva.- C. Contra resoluciones dictadas en segunda instancia.- D. Contra resoluciones dictadas en casacin.- 5. Recurso de aclaracin, rectificacin o enmienda, y reforma.- 6. Recurso de apelacin: A. Concepto.B. Quines pueden apelar.- C. Requisitos para apelar.- D. La reformatio in pejus.E. Resoluciones apelables.- F. Forma y trmino para apelar.- G. Admisin de la apelacin por el juez a quo.- H. Tramitacin de la apelacin.- I. Desercin del recurso.- J. Adhesin a la apelacin.

1. Concepto y fundamento
La justicia est administrada por hombres y, como tales, pueden equivocarse en las resoluciones judiciales que dicten, por lo cual debe permitrsele a los agraviados recurrir de ellas ante el mismo juez o tribunal o ante otros para que se pronuncien sobre dichos errores. Para garanta y un mejor estudio, la revisin (apelacin, casacin, etc.) la debe hacer un tribunal superior.

2. Clasificacin de los recursos


Los recursos se dividen en ordinarios y extraordinarios. Los primeros se caracterizan en que para su interposicin no necesitan ser fundados en causales especificas, y el juez o tribunal que los resuelve tiene amplias facultades de conocimiento. De ah la facilidad para interponerlos. En unos, como la apelacin, se interpone el recurso sin necesidad de expresar los agravios en el mismo escrito, lo cual debe hacerse en trmite posterior. En otros, por el contrario, v. gr., la reposicin, se interpone el recurso y se expresan los agravios en el mismo escrito. Los extraordinarios, por el contrario, deben ser fundados en las causales establecidas en la ley, y el tribunal tiene lmites en el conocimiento de ellos. Son recursos ordinarios: la reposicin, la aclaracin, la rectificacin o enmienda, la reforma, la revisin en la tasacin de costas y la apelacin. Son recursos extraordinarios: la casacin (civil y criminal), el recurso de hecho, el recurso de revisin en lo criminal y el de amparo.

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Los recursos tambin se clasifican en principales y accesorios. Los primeros se interponen en forma autnoma, sin necesidad de adherirse a otro. Los segundos se adhieren al principal (adhesin a la apelacin o a la casacin, la casacin contra las interlocutorias simples).

3. Naturaleza de la sentencia sujeta a recurso


En torno a la naturaleza jurdica de la sentencia sujeta a recurso se han formulado muchas opiniones: a) La que estima que no son verdaderas sentencias. Se convertirn en verdaderas sentencias una vez confirmadas. b) La que considera a la sentencia recurrible sujeta a una condicin suspensiva, que consiste en que no se interponga el recurso o que sea confirmada. c) La que considera que las sujetas a recurso son verdaderas sentencias con efectos limitados.

4. Recurso de reposicin o reforma


Este recurso se concede contra los autos y las sentencias interlocutorias simples o con fuerza definitiva. A. Contra autos y sentencias interlocutorias simples El art. 448 Pr. regula este recurso contra los autos y sentencias interlocutorias simples dictadas en primera instancia. Dice: Art. 448.- Los autos o sentencias simplemente interlocutorias pueden ser repuestos o reformados por el juez o tribunal, de oficio o a solicitud de parte, dentro de cuarenta y ocho horas de haberse dictado. De la solicitud que haga la parte se mandar or en el acto de la notificacin a la contraria, y con su contestacin o no, resolver el juez lo que juzgue legal. De esta resolucin no hay recurso, salvo el de responsabilidad. Las cuarenta y ocho horas deben contarse desde que se dict la resolucin cuando la reposicin o reforma se hace de oficio, y desde la notificacin cuando la reposicin o reforma la piden las partes. Este es el criterio admitido por nuestros tribunales y prctica forense, a pesar del tenor literal de la disposicin transcrita. Si las partes no han sido notificadas, no pueden correr contra ellas los trminos. De acuerdo con el art. 111 Pr., las resoluciones judiciales solo producen efecto en virtud de notificacin, salvo las excepciones legales, y esta no es una de ellas. 312

Si una de las partes pide reposicin, el juez ya no puede hacerla de oficio. Tendr que tramitarla. Cuando la parte apela, tampoco puede decretar de oficio la reposicin, aunque algunos expositores piensen lo contrario. Si la reposicin o reforma se hubiere hecho de oficio, cabe la reposicin a solicitud de parte. El art. 450 Pr. niega el derecho de apelar de las sentencias simplemente interlocutorias si se ha pedido la reposicin o reforma. Igual limitacin debe existir con relacin a los autos apelables, aunque no lo dice expresamente el artculo citado. Hay que escoger: o se pide reposicin, o se apela. Se discute si la parte que no ha pedido la reposicin puede apelar de la resolucin que se dicte en este recurso. Anbal Solrzano sostiene la procedencia, a pesar de que la parte final del art. 448 Pr. no hace distinciones1 . Se distingue entre reforma y reposicin. Se da la primera cuando se pide la modificacin parcial. Se da la segunda cuando se pide la sustitucin total. La prctica forense aconseja que en lugar de pedirse reposicin o reforma se apele de la resolucin ya que se niega todo recurso, incluyendo el de apelacin, contra la sentencia que resuelve la reposicin y las sentencias con fuerza definitivas no se encuentran definidas lo cual hace difcil determinar cundo estamos en presencia de ellas para poder apelar de la resolucin que decide la reposicin o reforma, a tenor del art. 449 Pr. B. Contra sentencias interlocutorias con fuerza definitiva La reposicin o reforma de estas sentencias est regulada en el art. 449 Pr., que dice: Art. 449.- Puede pedirse la reposicin o reforma de las sentencias interlocutorias con fuerza de definitiva, dentro de tercero da, y el juez o tribunal con la contestacin o sin ella de la parte contraria, a quien se le dar traslado por tercero da, dictar su resolucin, a ms tardar, dentro de cuarenta y ocho horas de devuelto o renunciado el traslado. Tambin los jueces o tribunales pueden, dentro del trmino indicado, de oficio, hacer la reposicin o reforma. De la resolucin del juez podr apelarse. Si se ha pedido reposicin o reforma y al mismo tiempo se ha apelado, negando lo primero, el juez o tribunal sustanciar la apelacin.

Anbal Solrzano, Ob. cit., pgs. 308 y 309.

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La parte contraria puede tambin apelar, cuando no est conforme con la reposicin o reforma. El artculo transcrito permite a las partes apelar de la resolucin que se dicte en la reposicin y reforma. Tambin permite entablar en forma simultnea la reposicin y el recurso de apelacin. Pero se refiere al supuesto de que una parte y la otra pida reposicin, pues la apelacin no puede interponerse en forma condicional, de acuerdo con el art. 459 Pr. Las sentencias interlocutorias con fuerza de definitiva no pueden ser objeto del recurso de reposicin o reforma consagrado en los arts. 448 y 449 Pr. Debe usarse el recurso de apelacin. Sin embargo, cabe la reposicin contra la sentencia que declara la caducidad de oficio en segunda instancia o en casacin, a tenor del art. 402 Pr. No se permitir la reposicin cuando fue decretada a solicitud de parte, tanto en primera y en segunda instancia como en casacin, pues las partes han tenido oportunidad de hacer sus alegatos2 . C. Contra resoluciones dictadas en segunda instancia De conformidad con el art. 503 Pr., no hay recurso alguno contra los autos o providencias que se dicten en segunda instancia, salvo el que deniega la apertura a pruebas, que admite reposicin, de acuerdo con el art. 2028 inc. 20 Pr. De las sentencias simplemente interlocutorias sobre incidentes que se promuevan en la segunda instancia podr pedirse reposicin. As se desprende del art. 504 de Pr. Debe pedirse el siguiente da hbil, y con lo que diga la parte contraria dentro de las veinticuatro horas, se resolver sin ulterior recurso. Este recurso no se da contra las sentencias que resuelven las apelaciones de los autos y sentencias simplemente interlocutorias, pues se refiere a las dictadas sobre incidentes que se promueven en segunda instancia. Contra las sentencias definitivas y las interlocutorias con fuerza de definitivas solo se dar recurso de casacin3 . No obstante, contra la sentencia que de oficio declara la caducidad en segunda instancia se puede pedir reposicin, conforme al art. 402 Pr.

S. 11:45 a.m. del 26 de noviembre de 1915, B. J., pg. 1001; S. 11 a.m. del 5 de mayo de 1917, B. J., pg. 1553; S. 11:30 a.m. del 20 de febrero de 1925, B.J., pg. 4795; S. 12 m. del 12 de marzo de 1926, B. J., pg. 5526; S. 12 m. del 6 de febrero de 1928, B. J., pg. 6256; S. 12 m. del 7 de septiembre de 1927, B.J., pg. 6093; S. 8:30 a.m. del 1 de junio de 1964, B. J., pg. 274; S. 12 m. del 3 de septiembre de 1973, B. J., pg. 150. 3 Art. 505 Pr.

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D. Contra resoluciones dictadas en casacin Segn el art. 507 Pr., los arts. 503 y 504 Pr. son aplicables a la casacin. En consecuencia , contra los autos o providencias que se dicten en casacin no se dar recurso alguno. Contra las sentencias simplemente interlocutorias se dar el recurso de reposicin. Contra las sentencias interlocutorias con fuerza de definitiva no se admite reposicin. Contra las sentencias definitivas tampoco hay recurso4 . La reposicin debe interponerse dentro del siguiente da hbil, de conformidad con el art. 504 Pr., aunque otros piensan que debe ser dentro de tres das, de acuerdo con el art. 2077 Pr. La sentencia que casa o no casa la sentencia recurrida no admite recurso, segn el art. 508 de Pr. El recurso de revocatoria o reposicin del art. 2087 Pr. solo es aplicable al caso de la procedencia y no al de improcedencia5 .

5. Recurso de aclaracin, rectificacin, enmienda y reforma

Autorizada (firmada) la sentencia definitiva, el juez que la dict no podr alterarla o modificarla. Este es el principio de desasimiento del tribunal, en virtud del cual la ley le niega al juez la facultad para conocer sobre su propia decisin, alterndola o modificndola. Por consiguiente, contra la sentencia definitiva no cabe el recurso de reposicin regulado en los arts. 448 y 449 Pr. La parte perdidosa puede apelar, pero no pedir reposicin. Con todo, el art. 451 Pr., que regula el principio de desasimiento para las sentencias definitivas, permite la reforma de los puntos accesorios, el salvamento de las omisiones y rectificacin de los errores de copia o de clculo numrico, y en cuanto a lo principal, la aclaracin de los puntos dudosos. En resumen, el juez o tribunal no puede alterar el fondo de la sentencia. Solo tiene facultad para conocer de los recursos mencionados. La Corte Suprema ha dicho que si los daos y perjuicios, costas, etc., se piden como punto principal de la demanda, los mencionados recursos no proceden, porque sera volver a conocer del fondo del negocio y el juez slo tiene facultad para resolver sobre lo accesorio6 .

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Art. 2077 Pr. S. 8:30 a.m. del 9 de febrero de 1967, B. J., pg. 18. 6 S. 12 m. del 21 de septiembre de 1917, B. J., pg. 1682; S. 10 a.m. del 31 de mayo de 1939, B. J., pg. 10577.

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Los recursos mencionados los interponen las partes, pero el juez o tribunal puede proceder de oficio en las aclaraciones, rectificaciones y reformas dentro de los tres das de notificada la sentencia, de acuerdo con el art. 453 Pr. El art. 455 Pr. dice que se suspende el trmino para apelar por la solicitud de la reposicin, aclaracin o rectificacin. El trmino empieza a correr desde que se notifica la ltima resolucin. Pero esta suspensin es para el que interpuso el recurso y no para la contraria, segn sostiene la Corte Suprema7 . Por otra parte, no se suspende el trmino para apelar cuando el recurso es notoriamente improcedente8 . De acuerdo con el art. 455 Pr., la interposicin de una apelacin o casacin no es obstculo para interponer la aclaracin, reforma y rectificacin. Pero ello es admisible si una parte es la que apela o interpone casacin y la otra pide la reposicin, etc., pero no cuando es la misma parte la que primero apela o interpone casacin y despus pide reposicin9 . No faltan juristas que sostienen que estos recursos tambin caben contra la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva10 , y la Corte Suprema, en sentencia reciente, acepta este criterio, hacindolo extensivo aun a las dictadas en casacin11 .

6. Recurso de apelacin
A. Concepto La apelacin es un recurso ordinario. Es el ms importante y usado de ellos. Por medio de este recurso, el tribunal superior vuelve hacer un examen del pleito. Con base en este examen podr revocar, reformar o confirmar la sentencia apelada. El art. 20 de la nueva Ley Orgnica del Poder Judicial lo establece expresamente. Sin embargo, es preciso determinar las atribuciones del tribunal de alzada para alterar la estructura formada por las pretensiones, hechos y defensas discutidos y sentenciados en primera instancia. Tres sistemas se pueden concebir al respecto: a) Sistema de la apelacin plena. En virtud de este sistema, el tribunal de apelaciones puede conocer no solo del material recogido en la primera instancia

S.12 m. del 13 de noviembre de 1917, B. J., pg. 1738; S. 12 m. del 21 de septiembre de 1917, B. J., pg. 1682. 8 S. 12 m. del 18 de abril de 1942, B. J., pg. 11576; S. 12 m. del 17 de octubre de 1947, B. J., pg. 14215; S. 11 a.m. del 2 de marzo de 1945, B. J., pg. 12681. S. 10 a.m. del 20 de junio de 1929, B. J., pg. 7034. 9 S. 12 m. del 21 de septiembre de 1917, B. J., pg. 1682. 10 Arstides Somarriva. Ob. cit., pg. 26. 11 S. 11:40 a.m. del 28 de julio de 1977, B. J., pg. 236.

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(acciones, excepciones, hechos y pruebas), sino tambin de nuevas acciones (o complemento de ellas), excepciones, hechos y pruebas. Existe una nueva y verdadera instancia, en donde se puede alterar o modificar toda la estructura de hecho y de derecho de la primera instancia, por lo cual se suele hablar, en el derecho alemn, de una segunda primera instancia. Responden a este sistema las legislaciones europeas de Francia, Alemania e Italia aunque no admiten la posibilidad de proponer nuevas acciones anteriores a las reformas de 1935, 1933 y 1940, respectivamente. Con estas reformas, los mencionados pases se sitan bajo el sistema mixto o espaol. b) Sistema de la apelacin limitada. En virtud de este sistema, el tribunal de apelaciones solamente puede sentenciar con base en las acciones, excepciones, hechos y pruebas aducidos en primera instancia. En segunda instancia no se permiten nuevas acciones, excepciones, hechos y pruebas, pues las preclusiones hechas en primera instancia impiden tal cosa (prohibicin del ius novarum). c) Sistema mixto o espaol. Este sistema permite en forma excepcional alegar nuevos hechos y excepciones en segunda instancia, como tambin aportar pruebas; pero no admite el ejercicio de nuevas acciones. Existe un ius novarum limitado. Lo sigue la Ley de Enjuiciamiento Civil de Espaa, la cual inspir a otras legislaciones, incluyendo la nuestra. En nuestro derecho este sistema funciona as: i) No se permite que se aleguen en segunda instancia nuevas acciones, ni modificar las ejecutadas. Lo impiden los arts. 424, 436, inc. 6, 490, 831, 835, 1036, 1055 y 1110 Pr. ii) Se pueden oponer en segunda instancia excepciones perentorias protestando que hasta entonces no han llegado a conocimiento del que las esgrime. As lo permite el art. 825 Pr. No es necesario la protesta para oponer la prescripcin positiva, segn lo ha dicho la Corte Suprema, como podr verse ms adelante. De acuerdo con el art. 824 inc. 2 Pr., las excepciones dilatorias que versen sobre nulidades absolutas o que procedan de hechos supervinientes se pueden promover en apelacin. iii) Como norma general, no se permite que se aleguen nuevos hechos en segunda instancia; solo excepcionalmente se puede hacer: cuando hubieren ocurrido despus del trmino probatorio de primera instancia, siempre que los hechos nuevos sean de influencia en el juicio; cuando los hechos de influencia en el pleito llegaron a conocimiento del proponente despus del trmino probatorio de primera instancia, aunque hayan sucedido antes, siempre que asegure en verdad que anteriormente no tuvo conocimiento de ellos. As se desprende de los arts. 424,436, inc. 6, 490, 1110 y 2024 Pr. 317

iv) La apertura a prueba se concede en forma excepcional, segn el art. 2024 Pr., a saber: en los dos ltimos casos anteriores: en el supuesto del art. 1083 Pr.; y cuando por razones no imputables al proponente no se recibi la prueba, en todo o en parte, en primera instancia. En los juicios ejecutivos, sumarios, concursos, no se admite la recepcin a prueba en segunda instancia, salvo para pedir compulsa de algn documento, probar ciertos hechos que invaliden la subasta de los bienes, o para pedir posiciones o reconocimientos. Empero, se permite la recepcin en segunda instancia de la prueba documental, de la confesin judicial provocada (posiciones) y la promesa estimatoria, de acuerdo, respectivamente, con los arts. 1136, 1203 y 1248 Pr. Tambin el tribunal de alzada puede decretar pruebas para mejor proveer. Conforme a nuestro derecho, al juez de primera instancia le toca levantar toda la estructura fundamental del proceso. Con base en ella, debe sentenciar el juez o tribunal de alzada, as como lo hizo aquel. El tribunal de alzada no puede alterar el material de hecho de primera instancia, salvo en los supuestos anteriormente referidos. La sentencia es el techo de esa estructura. El tribunal puede cambiar o modificar el techo, pero no la estructura, salvo las excepciones contempladas. Puede advertirse fcilmente que el tribunal de apelaciones tiene amplias facultades para sentenciar, como las del juez; pero su lmite o amplitud est sujeto a los agravios del recurrente. Tambin tiene facultades para revisar de oficio los presupuestos procesales y la improcedencia del recurso. Los agravios pueden limitar la facultad del tribunal, pues los no expresados no pueden ser suplidos de oficio. B. Quines pueden apelar La parte agraviada puede apelar. Sin agravio que cause perjuicio, no existe inters para apelar. El victorioso, por ejemplo, carece de inters para apelar. Tambin lo pueden hacer los terceros interesados, segn el art. 492 Pr., que dice: Pueden tambin apelar de las sentencias todas aquellas personas que tengan inters actual por el dao o provecho que les viniese del juicio. El inters se supone cuando la parte contraria no lo negare; pero si hubiere oposicin, se resolver el inters por medio de un incidente. En los juicios ejecutivos los terceros no pueden apelar de las sentencias de pago o de remate, pues sus intervenciones solo las pueden hacer en esos juicios por medio de las terceras de dominio, prelacin y de pago.

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C. Requisitos de la apelacin La apelacin contendr los requisitos generales de todo escrito. La ley no consagra requisito alguno especial, por lo cual basta identificar el juicio y la sentencia, y manifestar que se apela de ella porque causa agravios y solicitar que se conceda, sin necesidad de expresar agravios; esto debe hacerse en el escrito de apersonamiento o al evacuar el traslado para expresar agravios, segn la naturaleza de la sentencia apelada. D. La reformatio in pejus Consiste en la prohibicin del tribunal superior de empeorar la situacin del apelante, si no existe apelacin o adhesin por parte del apelado. Ejemplos: Pedro demanda a Juan por daos y perjuicios y este es condenado solamente por los daos. Si Juan apela y Pedro no apela o se adhiere, el tribunal de apelacin no podr condenar a Juan por los perjuicios; Jos demanda a Diego por C$20.000 y este es condenado a pagar C$10.000. Si Diego apela y Jos no apela o se adhiere, el tribunal no lo puede condenar a pagar C$20.000. E. Resoluciones apelables Son apelables las sentencias interlocutorias simples, las interlocutorias con fuerza definitiva, las interlocutorias con fuerza de definitiva y las definitivas de primera instancia. As se colige del art. 458 Pr. El derecho de apelar tiene restricciones. No se permite la apelacin: a) De los autos, salvo que alteren la sustanciacin o recaigan sobre trmites que no estn expresamente ordenados por la ley, o que den indebida intervencin a una persona extraa al juicio o incidente12 . Confirmando lo expuesto, los arts. 497 inc. 1 y 1081 Pr. niegan la apelacin del auto de apertura a prueba. Pero el ltimo artculo admite la apelacin del auto que niega la apertura a pruebas. b) Cuando entre las partes hubo pacto de no apelar. La Corte Suprema ha sostenido que la renuncia debe ser de ambas partes13 . c) De las resoluciones de los jueces de distrito de lo civil, cuando desechen nulidades de forma promovidas incidentalmente, en los casos en que sea posible reproducir la articulacin en el tribunal14 .

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Art. 459 Pr., reformado por Ley del 9 de octubre de 1969. S. 10:30 a.m. del 25 de febrero de 1976, B. J., pg. 32. 14 Art. 2 de la Ley de marzo de 1923.

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d) De las resoluciones que declaren el reconocimiento de firma por confesin expresa o tcita, pero la parte conserva el derecho para impugnaras cuando el documento se le opusiere en juicio15 . Sin embargo, son apelables las resoluciones que declaran la confesin ficta en diligencias prejudiciales16 . e) De las sentencias arbitrales, cuando las partes hubieren renunciado el derecho de apelar17 . Se refiere a los rbitros de derecho, pues los laudos o resoluciones de los arbitradores solo admiten casacin18 , puesto que resulta innecesario renunciar a lo que no se tiene derecho. f) De las sentencias pronunciadas en virtud de la promesa decisoria o confesin de parte, real o ficta, salvo que el juicio verse sobre puntos de derecho, o que la confesin se impugne por error, falsedad u otro defecto que la vicie19 . g) De las que declaren pasada en autoridad de cosa juzgada o ejecutoriada una sentencia20 . h) De las que recaigan sobre tacha de peritos21 . i)De las resoluciones para mejor proveer22 . j) De la que resuelve la reposicin de un auto o sentencia simplemente interlocutoria23 . k) De la que ordena la ampliacin del trmino de prueba en los incidentes24 . l) De las medidas precautorias urgentes en la obra ruinosa25 . F) Forma y trmino para apelar La apelacin se interpone ante el juez que dict la sentencia, dentro del trmino de tres das. Es la norma general. No obstante, la ley puede sealar un trmino menor o mayor para apelar. Como ejemplo del primero podemos citar los contemplados en los arts. 457 y 1538 Pr. No necesita ser motivado. No se puede interponer en forma condicional. Dicho trmino es individual. De acuerdo con la Ley del 9 de octubre de 1969, la apelacin puede presentarse el mismo da de la notificacin.

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Art. 40 de la Ley de marzo de 1923. Cta. 12 de noviembre de 1966, B. J., pg. 345; S. 11:40 a.m. del 22 de octubre de 1970, B. J., pg. 219. 17 Art. 497 inc. 4 Pr. 18 Art. 975 Pr. 19 Art. 497 inc. 3 Pr. 20 Art.497 inc. 5 Pr. 21 497 inc. 6 Pr. 22 Art. 213 Pr. in fine. 23 Art. 448 inc. 3 Pr. 24 Art. 246 Pr. 25 Art. 1672 inc. 2 Pr.

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G. Admisin de la apelacin por el juez a quo Presentado el recurso, el juez examina si la sentencia es apelable y si se apel en tiempo y forma. Si se llenan esos requisitos, admitir el recurso; en caso contrario, lo denegar. Pero el apelante puede recurrir de hecho si considera que el juez se equivoc, a fin de que el tribunal superior admita el recurso denegado. La apelacin puede ser admitida en un solo efecto (efecto devolutivo) o en ambos efectos (devolutivo y suspensivo). Si se admite en el efecto devolutivo, el juez conserva jurisdiccin para seguir conociendo y ejecutar provisionalmente la resolucin26 . Si se admite en ambos efectos, se suspender la jurisdiccin del juez para seguir conociendo hasta que le devuelvan los autos27 . El apelante podr solicitar en el escrito de mejora que le sea admitida la apelacin en ambos efectos si el juez se la admiti en uno. As lo dispone el art. 473 Pr. De acuerdo con el art. 475 Pr., el apelado podr solicitarle al tribunal superior que declare admitida en un efecto la apelacin que se haba admitido en ambos. A pesar de haberse admitido la apelacin en ambos efectos, el art. 462 Pr. sustrae de la regla de la suspensin de la jurisdiccin del juez los casos siguientes: a) Los incidentes que se tramitan en pieza separada, promovidos antes de admitirse la apelacin. Son aquellos regulados en la parte final del art. 242 Pr. b) Todo lo que se refiere a la administracin, custodia y conservacin de los bienes embargados, depositados o intervenidos judicialmente, siempre que la apelacin no verse sobre alguno de estos puntos. c) Lo relativo a la seguridad y depsitos de personas. d) Sobre nombramiento de procuradores de quiebras o concursos de acreedores, remocin o nombramiento de depositarios de bienes embargados. Por regla general, la apelacin se admite en ambos efectos. As se desprende de los arts. 461, 462 y 465 Pr. El art. 466 Pr. y otros sealan algunos casos en que la apelacin se concede en un solo efecto:
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Art. 463 Pr. Art. 461 Pr.

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a) De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios. Se establece esta excepcin en aras de la rapidez de estos juicios. Rige para los recursos interpuestos por el demandado. No obstante, existen algunos casos en que se admiten en ambos efectos, como los contemplados en los arts. 1667 in fine, 1672 y 1831 Pr. b) De los autos y decretos cuyos resultados seran eludidos, admitiendo la apelacin en ambos efectos. c) De las resoluciones promovidas en incidentes sobre ejecucin de sentencia firme, definitiva o interlocutoria; salvo los que se promuevan sobre cuestiones no controvertidas en el pleito ni decididas en la ejecutoria, de acuerdo con el art. 540 inc. 3 Pr. d) De las apelaciones interpuestas por los que hubieren venido al expediente en asuntos de jurisdiccin voluntaria. As se dispone en el art. 467 inc. 2 Pr. Tambin pueden citarse como supuestos de apelacin en un solo efecto los contemplados en los arts. 2131, 1624 inc. 2, 1448, 1492 Pr. y 32 RRP. H. Tramitacin de la apelacin a) Admisin por el tribunal ad quem. Admitida la apelacin y emplazado el apelante, deber este apersonarse ante el tribunal superior en las oportunidades establecidas en los arts. 2005 y 2006 Pr. Llegados los autos al tribunal, examinar la procedencia del recurso; esto es, si la sentencia es apelable, si se interpuso en tiempo, si existe pacto de no apelar o inters para apelar. Si es improcedente, as lo declarar. Tal declaracin la puede hacer de oficio o a peticin de parte. Deber hacerse la solicitud dentro del trmino de la mejora. El tribunal conserva siempre facultad para declarar la improcedencia antes de dictar sentencia, por lo cual la puede declarar de oficio, aunque la peticin de improcedencia de la parte fuere hecha despus del referido trmino de la mejora28 . En caso de concurso, debe declarar primero la improcedencia, despus la desercin, y por ltimo la caducidad. La improcedencia se tramita en forma incidental. Si el recurso es procedente, la sala ordenar que el proceso pase a la oficina y las partes hagan uso de su derecho29 .
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Arts. 488 y 2002 de Pr; S. 11 a.m. del 28 de febrero de 1925, B. J., pg. 4812; S. 12 m. del 14 marzo de 1925, B. J., pg. 4836; Cta. 11 de marzo de 1960, B.J., pg.20032; S. 9:45 a.m. del 9 de diciembre de 1971, B. J., pg. 236. 29 Art. 2003 inc. 2 Pr.

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b) Apelacin de sentencia definitiva o con fuerza de definitiva. Apersonado en tiempo el apelante, se le conceder traslado para que exprese agravios. En la expresin de agravios deben enumerarse con precisin los puntos de hecho y de derecho que los motiven. De los agravios se conceder traslado por seis das al apelado para que los conteste30 . Si ambas partes hubieren apelado, se conceder traslado a uno para que exprese y al otro para que exprese y conteste, y, por ltimo, se le concede otro traslado al primero para que conteste31 . La Corte Suprema ha sostenido que el anterior procedimiento es aplicable tambin a las sentencias interlocutorias con fuerza de definitiva32 . c) Apelacin de autos y sentencias interlocutorias. La apelacin de los autos, de las sentencias interlocutorias y de las dictadas en los incidentes tienen una tramitacin diferente, regulada en el art. 2035 Pr. y ss. Entre sus peculiaridades encontramos: los agravios se expresan en el escrito de mejora, al apelado se le concede vista por tres das para contestar los agravios, etc. Si el apelante no expresa los agravios en el escrito de mejora, queda aceptada la sentencia apelada por falta de agravios. I. Desercin del recurso La desercin es un modo de terminar el recurso por no haber el apelante cumplido las exigencias sealadas por la ley. Se ha dicho que es un abandono tcito del recurso al no cumplir el apelante ciertas exigencias. La ley impone una sancin al declarar la desercin en contra del apelante que no cumpli. Son cinco los casos de desercin que contempla nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, a saber: a) De acuerdo con el art. 464 Pr., hay desercin cuando el apelante no presenta el papel necesario para el testimonio, si la apelacin fue admitida en el efecto devolutivo. b) Conforme al art. 471 Pr., hay desercin cuando el apelante se niega a proveer los gastos de remisin del proceso al tribunal superior que conocer de la apelacin.
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Arts. 2017 y 2018 Pr. S. 11 a.m. del 11 de noviembre de 1915, B. J., pg. 982. 32 S. 11 a.m. del 28 de febrero de 1952, B. J., pg. 15925. Debe advertirse que en S. 10 a.m. del 2 de noviembre de 1934, B. J., pg. 8768, se declar que en las sentencias interlocutorias con fuerza de definitivas no hay traslado para expresar agravios.

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c) El art. 2005 de Pr. dice que hay desercin cuando el apelante no comparece ante el tribunal superior dentro de los plazos sealados. d) Segn el art. 2019 Pr., hay desercin cuando el apelante deja vencer el plazo sin sacar el traslado para expresar agravios. e) El art. 2020 Pr. estatuye que hay desercin cuando el apelante devuelve el expediente con apremio y sin escrito. En los dos primeros casos la desercin la declara el juez a quo, y en los restantes el tribunal ad quem. Por regla general, la desercin se decreta a peticin de parte. No obstante, en los casos de los arts. 464, 471 y 2005 Pr. hay desercin de oficio. La Corte Suprema seala cuatro casos de desercin, omitiendo el del art. 464 Pr33 . J. Adhesin a la apelacin Es posible que a una de las partes la sentencia la favorezca en la mayor parte de sus pretensiones, no as en otras, en las cuales resulta agraviada, pero para no seguir en incertidumbre y evitar gastos, es posible que decida no apelar. Sin embargo, la otra parte apela, por lo cual se podra ver compelida a apelar si est en tiempo o a adherirse a la apelacin de su contraparte en los puntos que la agravian para que el tribunal pueda reformarlos, pues no podra hacerlo de oficio. Si el apelado no apela o se adhiere a los puntos que le son gravosos, los consiente y ya no pueden ser reformados por el tribunal. Si no hay adhesin, el apelado solo podr pedir la confirmacin de la sentencia. Se ha dicho que la adhesin es la apelacin del apelado. En el derecho romano existieron dos sistemas: el de la personalidad del recurso y el de la comunidad del recurso. En el derecho anterior a la Constitucin Ampliorem de Justiniano, el juez que conoca de la apelacin no poda reformar o modificar la sentencia a favor de quien no haba apelado (el apelado), pues para mejorar su suerte deba tambin interponer apelacin; en otras palabras, la sentencia slo poda reformarse en favor del apelante y jams en favor de apelado. Este era el sistema de la personalidad del recurso. En la citada Constitucin fue sustituido el sistema de la personalidad de la apelacin por el sistema de la comunidad de la apelacin. Este sistema le permite al juez de la apelacin reformar de oficio la sentencia en contra del apelante y en beneficio del apelado, aunque este haya dejado transcurrir el trmino sin apelar, a
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S. 10 a.m. del 11 de junio de 1954, B. J., pg. 16957.

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fin de ajustarla a las leyes y a la justicia. Si el apelado compareca, asuma su defensa y el juez sentenciaba sobre el material alegado por el apelante y por el apelado. Si no compareca, el juez defenda oficiosamente sus intereses. La adhesin a la apelacin puede considerarse como un sistema intermedio entre los dos mencionados, que le permite al apelado pedir la reforma de la sentencia, a pesar de no haber apelado oportunamente; pero siempre responde al principio dispositivo del proceso. El sistema de la personalidad de la apelacin se deriva del principio dispositivo; por el contrario, el de la comunidad de la apelacin responde al inquisitivo, que parte de la idea de que se administra justicia para satisfacer el inters pblico y no el particular de las partes. Para que exista la adhesin son necesarios dos requisitos: a) La admisin de una apelacin principal contra la sentencia que ataca en parte la adhesin. Si el recurso es improcedente, cae la adhesin. No sucede as con la desercin; a menos que se produzca la adhesin con posterioridad a la desercin. Con relacin al desistimiento, hay que distinguir: i) No es admisible la adhesin que se haga con posterioridad al desistimiento. As se desprende explcitamente de los arts. 395 y 2014 Pr. ii) Si la adhesin se hace con anterioridad al desistimiento, se seguir sustanciando la adhesin. As se deduce del art. 395 Pr. No obstante, la Corte Suprema ha sostenido que si el apelante principal desistiere o le fuere declarada improcedente o desierta la adhesin, cae como una consecuencia34 . La adhesin, pues, es un recurso accesorio o subordinado al recurso principal del apelante, ya que este es el que abre la segunda instancia, que el apelado no quiso hacer al no apelar oportunamente. Por consiguiente, la existencia de la adhesin depende de la existencia y destino del principal. Extinguido el principal se extingue el accesorio, siguiendo la regla de que lo accesorio corre la suerte de lo principal. Con todo, el adhesivo cobra autonoma cuando el principal se extingue con posterioridad. La existencia del recurso principal solamente es necesaria al tiempo de interponerse el adhesivo, de suerte que al ver este la luz cobra autonoma, a pesar de extinguirse el principal con posterioridad.
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S. 10 a.m. del 7 de noviembre de 1939, B.J., pg. 10738.

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b) La existencia de agravios. Sin agravios no puede existir adhesin. Las partes y los terceros pueden interponer la adhesin, ya que estos tambin pueden apelar. El apelante principal puede adherirse a la apelacin principal de la otra parte, aunque su apelacin haya sucumbido por improcedencia o desercin, o a pesar de haber desistido. Es bueno dejar claro que si las dos partes han apelado, ambas o cualquiera de ellas pueden usar el precepto de la adhesin. La adhesin se puede hacer en primera, en segunda instancia o en casacin. En primera instancia debe hacerse en solicitud escrita antes de elevarse los autos al superior35 . Los arts. 2013 y 2014 Pr. solamente consagran dos requisitos para la adhesin: solicitud escrita si se hace en primera instancia, en virtud de que nuestro proceso civil es escrito (en segunda instancia tambin es por escrito), e identificacin de la parte gravosa de la sentencia; por lo cual, como la adhesin es una apelacin, si se hace en primera instancia contra una sentencia definitiva (pues contra las interlocutorias solo se concede en la segunda instancia), le basta al adherente identificar en el escrito de interposicin: el juicio, la sentencia recurrida y los puntos gravosos, tal como lo exige el art. 2103 Pr. Con posterioridad, en el escrito de contestacin de agravios expresar los que corresponden a la adhesin. En segunda instancia, debe hacerse en el escrito de contestacin de agravios . Este escrito contendr: la contestacin de los agravios y la adhesin, junto con sus agravios. No es preciso que la adhesin se haga dentro de los seis das concedidos para contestar los agravios, pues no se trata de un trmino perentorio37 . En casacin se podr interponer solamente en el escrito de contestacin de agravios.
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Si la apelacin es de providencias, sentencias interlocutorias o las dictadas en incidentes, el apelado debe presentar su adhesin en el trmino fatal de la vista38 . No existe adhesin en la primera instancia. Si la sentencia apelada fuere definitiva, se conceder traslado por tres das al apelante para que conteste los agravios de la adhesin. No existe otro traslado para el apelante adherente, pues la Corte Suprema ha dicho que no hay ms de tres traslados39 . En el escrito de interposicin debe sealarse la parte que causa agravio, pues si no se hace as, no se tomar en cuenta40 .

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Art. 2014 inc. 1 Pr. Arts. 2015, 2018 y 2037 Pr. 37 S. 9:15 a.m. del 31 de diciembre de 1925, B. J., pg. 5412; S. 10 a.m. del 7 de noviembre de 1939, B. J., pg. 10738; S. 12 m. del 22 de octubre de 1941, B.J., pg. 11395. 38 Art. 2037 Pr. 39 S. 11 a.m. del 11 de noviembre de 1915, B. J., pg. 982. 40 Art. 2013 Pr.

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Seccin II Introduccin a la casacin


SUMARIO: 1. Origen de la casacin.- 2. Fines del recurso de casacin.- 3. Sistemas de casacin: A. Sistema francs.- B. Sistema italiano.- C. Sistema germnico de revisin.- D. Sistema espaol de casacin.- 4. Caractersticas del recurso de casacin: A. Por su medio se logra la revisin del proceso.- B. Limita las facultades del Tribunal Supremo.- C. Es extraordinario.- D. Es formal.- 5. Resoluciones impugnables: A. Las sentencias definitivas.- B. Las sentencias interlocutorias con fuerza de definitivas.- C. Las sentencias interlocutorias simples, pero junto con la definitiva.- 6. Casos en que no se admite la casacin.- 7. Clasificacin del recurso de casacin.- 8. Efectos de la casacin.

1. Origen de la casacin
La casacin moderna nace con la Revolucin Francesa. Son muy oscuros los antecedentes de este recurso. Algunos autores encuentran en el derecho romano el antecedente mediato de la casacin, y sealan el Captulo V de la Novela 119, que permite la retractacin de la sentencia dictada por el prefecto, la que era inapelable. La peticin se presentaba ante el mismo prefecto por la parte agraviada dentro del trmino de diez das. Otros opinan que dicha Novela es un antecedente remoto, pues inspir la proposition derreur y la requte civile, bases de la casacin francesa. Sin embargo, no son pocos los autores, incluyendo franceses, que desvinculan el origen de la casacin del derecho romano, opinando que no tuvo influencia alguna en el nacimiento de este recurso. En Francia, el rey fue recuperando paulatinamente la jurisdiccin de manos de las cortes feudales, hasta llegar a convertirse en supremo juez. El gran nmero de negocios le impedan atenderlos, por lo cual el Consejo que lo asista lleg a ser un tribunal supremo. Este Consejo no solo se concret a administrar justicia, sino que empez a introducirse en el campo legislativo. Temerosa por el peligro que esto implicaba para su poder absoluto, la monarqua cre los llamados stablissements de Saint Louis, que le permitan al rey la revisin de un juicio y su reforma, si era contrario a derecho. Pero estos se estimaban como una gracia del rey, y por ello bien poda o no concederlos. Fue el rey Felipe el Hermoso, por Ordenanza de 23 de marzo de 1302, quien formaliza el ejercicio de la revisin, la cual se haca mediante un consejo de legistas denominado Consejo del Rey, con jurisdiccin permanente. El error de hecho y no el de derecho permita la impugnacin. Luis XIV, quien concentraba en sus manos los tres Poderes del Estado, dispuso en el art. 80, Ttulo I, de la Ordenanza de 1667: Declaramos toda sentencia o juicio que sea dictado en contra de lo dispuesto en nuestras ordenanzas, edictos 327

y declaraciones, nulos y de ningn efecto y valor, y los jueces que la hayan dictado sern responsables de los daos y perjuicios de las partes, en la forma que ser dicho por nosotros. Como puede observarse, el Consejo slo se pronuncia sobre el error de derecho, pues no estudiaba el fondo del asunto, y se limitaba a examinar si el derecho se haba aplicado debidamente. Luego de la Revolucin de 1789, la Asamblea Constituyente revolucionaria estim necesaria la creacin de un rgano que velara por que los tribunales no violasen la ley, inspirada por la teora de la separacin de Poderes, lo cual dio lugar a la creacin del tribunal de casacin, como apndice del Poder Legislativo, por Leyes del 27 de noviembre y de 1 de diciembre de 1790. Este tribunal fue concebido como un rgano poltico y no jurisdiccional, cuyo fin era garantizar la separacin del Poder Legislativo y Judicial, pues cuando el juez viola o interpreta una ley, penetra en el campo del poder legislativo. El tribunal de casacin no poda conocer el fondo del asunto, y cuando casaba enviaba el juicio a los tribunales de instancia para su decisin. Este recurso fue evolucionando en el ordenamiento jurdico francs, hasta que por Ley de 1 de abril de 1837 se configur la casacin como verdadero recurso judicial que tenda a la unificacin de la jurisprudencia. En la casacin francesa el tribunal, una vez que casa la sentencia, enva el expediente a un tribunal inferior para que resuelva el fondo del asunto, pues no puede entrar a conocer sobre l. Este tribunal inferior, llamado de reenvo, no est obligado a someterse a la doctrina del tribunal de casacin. Es ms, puede fallar en contra de lo decidido en casacin. La casacin francesa, pues, no tiene ninguno de los dos efectos (suspensivo y devolutivo). Adems del recurso de casacin en inters de las partes, se establece tambin el recurso de casacin en inters de la ley. En nuestra legislacin fue establecido por el Cdigo de Procedimiento Civil de 1906, an vigente. En el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1871 existan, entre otros, los recursos de splica y de nulidad. El primero abra una tercera instancia, y el segundo era un recurso extraordinario de nulidad. En nuestro ordenamiento, tenemos como antecedente remoto de la casacin en la forma el recurso extraordinario de nulidad establecido en la Ley Reglamentaria para los Tribunales y Juzgados de la Repblica de 1864 y en el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1871. Se conceda contra las sentencias ejecutoriadas a fin de declarar las nulidades de procedimiento. No impeda la ejecucin de la sentencia, pero deba rendirse fianza para ello. El doctor Ignacio Miranda H., en su citada tesis, sostiene que el recurso de nulidad tiene cierta similitud con la casacin en el fondo, porque cuando se fallaba con infraccin de ley se anulaba la sentencia y a su vez se dictaba la que en derecho corresponda; a pesar de que en el art. 1011 del Cdigo de Procedimien328

tos Civiles de 1871 se dispona de que si la nulidad consista en haberse fallado contra ley expresa y terminante, se anulaba la sentencia sin dictar la conveniente. Existen diferencias fundamentales entre el recurso de casacin y el de nulidad, pero podra aparecer como un antecedente del recurso de casacin en la forma. El recurso de nulidad fue posteriormente suprimido por el art. 8 de la Ley del 6 de marzo de 1882. El recurso de casacin vino a sustituir a los recursos de splica y de nulidad. Con la aplicacin del recurso de casacin y las prohibiciones de las constituciones desde 1939 en adelante, que no permiten la existencia de ms de dos instancias, se termin con la tercera instancia. No obstante, debe advertirse que, en la casacin en el fondo, cuando la Corte Suprema casa la sentencia, dicta a su vez la sentencia que en derecho corresponde.

2. Fines del recurso de casacin


La casacin se da con la finalidad de defender a la ley contra las sentencias que la infrinjan. Tambin tiende a uniformar la jurisprudencia. Estos dos fines se complementan. En esta forma se pretende cumplir el principio de igualdad ante la ley, a aplicarse a todos con el mismo alcance. Pero no debe desconocerse el inters secundario de reparar el agravio del recurrente. La Corte Suprema ha dicho: a) La casacin en el fondo se propone corregir las infracciones legales cometidas en la sentencia41 . b) Los fines principales del recurso de casacin son la integridad de la ley, la uniformidad de la jurisprudencia y la disciplina de la forma, y el fin secundario es el inters particular. Por eso se ha instituido el recurso en inters de la ley42 . c) Es principio inconcuso de que en la primera y segunda instancia se resuelven pleitos y de que en casacin slo se juzgan sentencias43 .

3. Sistemas de casacin
El sistema francs de la casacin ha tenido amplia aplicacin en muchos pases, a lo cual contribuyeron las conquistas de Napolen. En los pases sometidos impuso la Declaracin de los Derechos del Ciudadano, el Cdigo Civil y la Corte de Casacin, aunque la casacin francesa adopt las particularidades impuestas por las realidades y los ordenamientos nacionales.
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S. 12 m. del 17 de noviembre de 1931, B. J., pg. 7895. S. 10:30 a.m. del 4 de octubre de 1947, B. J., pg. 14057. 43 S. 10:30 a.m. del 5 de diciembre de 1949, B. J., pg. 14919.

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Se distinguen los sistemas siguientes: A. Sistema francs Este sistema ya lo estudiamos brevemente al inicio de esta Seccin. Siguen este sistema Blgica, Grecia y Holanda, con ciertas modificaciones. Lo sigue tambin Italia, pero con ms variantes. B. Sistema italiano El nuevo Cdigo de Procedimiento Civil de Italia, vigente desde 1942 y reformado varias veces (siendo la principal la de 1950), regula la casacin. Si bien no hace la distincin entre casacin por quebrantamiento en la forma e infraccin de ley, en la realidad subsiste en el art. 360. Se permite la casacin per saltum, en virtud de la cual las partes prescinden de la segunda instancia y someten el juicio directamente al tribunal supremo, pero solo pueden denunciarse infracciones por violacin o falsa aplicacin de la ley. Se establece el recurso de casacin en inters de la ley. El recurrente debe depositar una cantidad de dinero. Al igual que en el sistema francs, el recurso no impide la ejecucin de la sentencia, pero el juez puede ordenar la suspensin o que se preste caucin en casos de daos graves e irreparables. C. Sistema germnico de revisin Se distingue por cuanto convierte a la casacin en una instancia limitada. En la revisin germana, el tribunal solo acta a peticin de parte y en muchos casos anula la sentencia y la reemplaza con otra que decide el fondo del asunto (casacin de instancia). Se permite la revisin por adhesin y la revisin per saltum. Esta permite que las partes, de comn acuerdo, salten la segunda instancia y sometan directamente la sentencia de primera instancia a conocimiento del tribunal supremo, pero no pueden ser denunciados los errores de procedimiento. Siguen este sistema Austria, Suiza y otros pases. D. Sistema espaol de casacin En el recurso por infraccin de ley o doctrina (casacin de fondo), el tribunal, al casar la sentencia impugnada, entra a conocer el fondo del asunto y dicta la sentencia que en derecho corresponda (casacin de instancia)44 .

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Arts. 1692 y 1745 de Ley de Enjuiciamiento Civil de Espaa.

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Este es el sistema que consagra nuestro art. 2069 Pr., que dice: Cuando la Corte Suprema invalida una sentencia por casacin en el fondo pronunciar lo conveniente sobre la cuestin materia del juicio. No existe, pues, reenvo45 . En una misma sentencia se invalida la sentencia recurrida y se dicta la que corresponde conforme a derecho. En otras legislaciones se hace en resoluciones separadas. La mayora de los pases latinoamericanos siguen el sistema de casacin espaol.

4. Caractersticas del recurso de casacin


Se pueden sealar las caractersticas siguientes: A. Por su medio se logra la revisin del proceso Por eso se dice que tiene un fin renovador, aunque limitado por causales taxativas. B. Limita las facultades del Tribunal Supremo Carece de facultades para censurar los hechos, por cuanto no es una instancia. En muchos pases, inspirados por la casacin francesa, el tribunal ni siquiera se puede pronunciar sobre el fondo al casar la sentencia. Como consecuencia, la apreciacin de la prueba corresponde a la soberana de los tribunales de instancia, salvo error de hecho o de derecho en la apreciacin de la prueba que pueden ser denunciados en casacin. C. Es extraordinario Es extraordinario por las razones siguientes: a) Debe fundarse en las causales o motivos taxativamente establecidos en la ley. b) Se limita a lo que fue la materia del debate en las instancias. Por eso el art. 2062 inc. 1 Pr. dispone que no sern objeto de casacin los puntos que no hubieran sido propuestos y debatidos oportunamente en el juicio46 . c) El tribunal solo puede conocer sobre los puntos que le han sometido por medio de las causales establecidas. El art. 2055 Pr. lo concede cuando se funda en las causales establecidas en la ley.

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S. 12 m. del 26 de abril de 1927, B. J., pg. 5938; S. 12 a.m.. del 17 de noviembre de 1931, B. J., pg. 7895. S. 12 m. del 13 de junio de 1916, B. J., pg. 1203, S. 10 a.m. del 21 de mayo de 1917, B. J., pg. 1575; S. 11:30 a.m. del 15 de febrero de 1918, B. J., pg. 1852; S. 11:30 a.m. del 13 de agosto de 1919, B. J., pg. 2475; S. 12 m. del 9 de abril de 1920, B. J., pg. 2869; S. 12 m. del 27 de agosto de 1920, B. J., pg. 3016.

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d) Slo puede ser usado cuando se agotan los recursos ordinarios. El art. 2005 Pr. lo concede cuando la sentencia definitiva o interlocutoria no admita otro recurso (ordinario). Sin embargo, esta caracterstica pierde cierto valor en las legislaciones que admiten la casacin per saltum. D. Es formal Para su interposicin se exigen requisitos de forma. El escrito de interposicin debe reunir ciertos requisitos que ms adelante estudiaremos. Su carcter formal lo reconoce nuestra Corte Suprema47 . Para ejercer en casacin es preciso no slo tener una esmerada cultura y experiencia sobre el propio recurso de casacin, sino de todo el derecho. De ah que en algunos pases (Francia e Italia) solo pueden ejercer en casacin los juristas previamente seleccionados por su formidable cultura y experiencia. En nuestro sistema, por el contrario, basta ser abogado para intervenir en el recurso de casacin, eliminando as la no muy democrtica distincin entre abogados de Cortes de Apelaciones, de Casacin y del Consejo de Estado, existente en Francia. Debe mantenerse nuestro sistema para evitar la formacin de castas profesionales, lo cual es contrario a la democracia representativa; pero es preciso que se promueva la enseanza dentro y fuera de las universidades, y que los magistrados lleguen al tribunal de casacin en virtud de sus conocimientos y honestidad, y no por tremendos saltos polticos que nuestra historia ha recogido con frecuencia.

5. Resoluciones impugnables en casacin


Admiten casacin las resoluciones siguientes: A. Las sentencias definitivas48 Ya sea que se dicten dentro de un juicio ordinario, sumario, ejecutivo, especial, etc. B. Las sentencias interlocutorias con fuerza de definitivas49 Por ejemplo, admiten casacin:

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S. 10 a.m. del 19 de junio de 1963, B. J., pg. 240. Art. 2055 Pr., reformado por Ley del 2 de junio de 1912. 49 Art. 2055 Pr. Antes de la reforma se conceda el recurso contra las interlocutorias que causaron gravamen irreparable o de difcil reparacin por las definitivas. La determinacin del dao era difcil y quedaba al criterio del tribunal, lo cual dio lugar a opiniones diferentes de los tribunales y a recursos contra interlocutorias que no causaban dao. Por esta razn se procedi a la reforma, en 1912, del art. 2055 Pr., en la cual se permite la casacin contra las sentencias definitivas y las interlocutorias con fuerza de definitivas.

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a) La que confirma la desercin de la accin50 . b) La que declara la desercin del recurso de apelacin51 . c) La que declara la caducidad del recurso de apelacin52 . Por el contrario, no admiten casacin la que rechaza la desercin, la que declara sin lugar la caducidad y la que declara la caducidad en primera instancia53 . d) La que acoge la excepcin de cosa juzgada opuesta como dilatoria. As lo reconoce la Corte Suprema en S. 11 a.m. del 19 de enero de 1972, B. J., pg. 5. Por el contrario, no admite casacin la sentencia que rechaza la excepcin de cosa juzgada como dilatoria54 . C. Las sentencias interlocutorias simples, pero junto con la definitiva Debe hacerse en el mismo escrito de interposicin o adhesin55 . En nuestro lenguaje forense se afirma que se recurre en ancas de la definitiva. Debe fundarse en las causales establecidas para la definitiva y citarse las disposiciones infringidas. La Corte Suprema ha dicho que: i) Debe recurrirse tambin de la interlocutoria, si la interlocutoria con fuerza de definitiva recurrida es una consecuencia inmediata de aquella56 . ii) Cuando se recurre conjuntamente de una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva y de una interlocutoria simple, para que el Tribunal Supremo pueda conocer de esta, debe tener relacin con aquella57 . iii) Si slo se interpuso recurso contra la definitiva, no puede conocerse sobre lo resuelto en una interlocutoria58 . iv) La casacin contra las interlocutorias solo se refiere a las dictadas dentro del juicio, no a las diligencias prejudiciales que se presentan como pruebas59 .
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S. 9:15 a.m. del 15 de noviembre de 1963, B. J., pg. 508. S. 10 a.m. del 24 de febrero de 1971, B. J., pg. 23. 52 S. 10 a.m. del 22 de julio de 1927, B. J., pg. 6040; S. 8:30 a.m. del 1 de junio de 1964, B.J., pg. 274. 53 S. 12 m. del 7 de junio de 1927, B. J., pg. 5984; S. 12 m. del 14 de febrero de 1952, B.J., pg. 15887; S. 11 a.m. del 25 de enero de 1964, B.J., pg. 21; S. 10 a.m. del 26 de mayo de 1969, B.J., pg. 106; S. 10 a.m. del 18 de diciembre de 1969, B. J., pg. 106; S. 10 a.m. del 18 de diciembre de 1969, B. J., pg. 286; S. 10 a.m. del 21 de septiembre de 1973, B.J., pg. 175. Sentencias anteriores a esta admitan la casacin de la caducidad en la primera instancia: S. 12 m. de 12 de noviembre de 1914, B.J., pg. 597; S. 11:30 a.m. del 23 de julio de 1918, B. J., pg. 2022; S. 12 m. del 17 de noviembre de 1933, B. J., pg. 8381. 54 S. 8:30 a.m. del 31 de marzo de 1913, B.J., pg. 41. 55 Art. 442 Pr., reformado por Ley del 2 de julio de 1912. 56 S. 11 a.m. del 16 de mayo de 1917, B. J., pg. 1565. 57 S. 12 m. del 19 de diciembre de 1917, B. J., pg. 1778. 58 S. 12 m. del 10 de noviembre de 1943, B. J., pg. 12229. 59 S. 11 a.m. del 13 de noviembre de 1958, B. J., pg. 19224; S. 10:30 a.m. del 20 de enero de 1962, B. J., pg. 34.

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v) Es precedente el recurso de casacin interpuesto primero contra la sentencia definitiva y despus hecho extensivo a la que la reform, por cuanto esta no es una interlocutoria autnoma, sino que se incorpora a ella y, adems, resulta imposible interponer el recurso en el mismo escrito contra ambas resoluciones60 . vi) No puede conocerse de una sentencia interlocutoria que no ha sido recurrida61 .

6. Casos en que no se admite la casacin


Existen ciertos casos en que no se admite casacin: a) En los autos prejudiciales62 . Son llamados tambin diligencias preliminares, dirigidas a preparar un juicio. Ejemplos: el beneficio de pobreza, el reconocimiento de firma, la absolucin de posiciones, el embargo, el secuestro, la anotacin preventiva, etc. No se otorga casacin por cuanto no se falla el fondo de la litis y, generalmente, son medidas precautorias que garantizan el resultado del juicio. Al respecto, la Corte Suprema ha dicho que: i) La sentencia que declara la nulidad de un embargo no admite casacin63 . ii) Tanto los autos sobre embargo preventivo como los que tienen por objeto el aseguramiento de bienes litigiosos, o el de adoptar, a instancia del actor y bajo responsabilidad de este, las medidas que fueren necesarias para asegurar en todo caso la efectividad de la sentencia que en el juicio tenga que recaer, no son susceptibles del recurso de casacin, porque carecen del concepto de sentencias definitivas, no ponen trmino al juicio ni hacen imposible su continuacin; y si bien el art. 2131 inc. 3 Pr. conceda ese recurso para el caso de secuestro solicitado en segunda instancia, a fin de que se determinara si es procedente conforme lo dispuesto en el Ttulo VII, Libro III, del mismo Cdigo, en esa parte el referido articulo est derogado por el art. 6 del Decreto Legislativo del 2 de julio de 1912, que solo admite el recurso de casacin en los casos especficamente determinados en este ltimo artculo64 . b) Sobre las cuestiones que no hubieren sido propuestas y debatidas por las partes con la oportunidad debida durante el curso del juicio65 .
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S. 9:45 a.m. del 18 de diciembre de 1969, B. J., pg. 292. S. 10 a.m. del 9 de julio de 1970, B. J., pg. 131. 62 Art. 2055 Pr, in fine. 63 S. 11 a.m. del 14 de febrero de 1913, B. J., pg. 892. 64 S. 10:15 a.m. del 16 de mayo de 1925, B. J., pg. 4998. 65 Art. 2062 Pr.

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El carcter extraordinario del recurso as lo exige. No obstante, la Corte Suprema puede declarar las nulidades que afectan al orden pblico y las buenas costumbres, aunque no hubieren sido propuestas como puntos de casacin, y aunque no se encuentren entre los motivos que dan lugar a este recurso66 . c) Contra las sentencias que declara nulo un proceso, a menos que resuelva en forma directa o indirecta los derechos sustanciales invocados por las partes67 . d) Contra las sentencias dictadas en el juicio de cancelacin de asientos registrales, tramitado de acuerdo con la Ley de Limpieza Registral, a menos que afecten derechos individuales68 . e) Contra las sentencias dictadas en los juicios verbales. La Ley del 2 de febrero de 1977 derog el recurso de casacin en los juicios verbales regulados en el art. 2099 Pr. y ss. Tericamente, no se puede justificar tal supresin, pues tanto en los juicios de menor como mayor cuanta se pueden infringir las leyes; pero exigencias prcticas la justifican (rapidez, descongestionamiento de trabajo a la Corte, etc.). f) Contra las sentencias dictadas en juicios cuya cuanta sea menor de cuatro mil crdobas69 . Las sentencias dictadas en las diligencias de jurisdiccin voluntaria son susceptibles de casacin cuando impiden toda gestin o accin posterior. Ejemplos: la resolucin que rechaza la solicitud de ttulo supletorio y la que niega la protocolizacin de una memoria testamentaria. Por el contrario, no admite casacin la sentencia que ordena la protocolizacin de una memoria testamentaria70 .
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S. 7 de enero de 1915, B. J., pg. 739; S. 12 m. del 17 de febrero de 1925, B.J., pg. 4790. Art. 2072 Pr.; S:10:30 a.m. del 7 de febrero de 1913, B. J., pg. 25; S. 12 m. del 6 de enero de 1914, B. J., pg. 332; S. 10 a.m. del 7 de mayo de 1914, B. J., pg. 407; S. 11 a.m. del 28 de octubre de 1915, B. J., pg. 952; S. 12 m. del 17 de julio de 1919, B.J., pg. 2436; S. 11 a.m. del 18 de agosto de 1921, B. J., pg. 3424; S. 10 a.m. del 18 de octubre de 1939, B. J., pg. 10719; S. 10 a.m. del 20 de diciembre de 1957, B. J., pg. 18763; S. 10:30 a.m. del 25 de septiembre de 1959, B. J., pg. 19607; S. 9:15 a.m. del 19 de mayo de 1962, B. J., pg. 213; S. 10:35 a.m. del 8 de junio de 1966, B. J., pg. 140; S. 10:35 a.m. del 8 de febrero de 1970, B. J., pg. 2; S. 10 a.m. del 30 de septiembre de 1971, B. J., pg. 185; S. 10:35 a.m. del 30 de septiembre de 1971, B. J., pg. 185; S. 11:30 a.m. del 12 de junio de 1972, B. J., pg. 130; S. 8:30 a.m. del 29 de marzo de 1973, B. J., pg. 22.; S. 9:45 a.m. del 30 de julio de 1974, B. J., pg. 162. 68 S. 11 a.m. del 3 de noviembre de 1960, B. J., pg. 20188; S. 10 a.m. del 1 de marzo de 1951, B. J., pg. 15509; S. 10:30 a.m. del 28 de marzo de 1952, B.J., pg. 15970; S. 9:30 a.m. del 16 de noviembre de 1953, B.J., pg. 16712; S. 11:30 a.m. del 8 de junio de 1957, B.J., pg. 18561; S. 10 a.m. del 28 de mayo de 1960, B.J., pg. 19976; S. 12 m. del 15 de junio de 1961, B. J., pg. 20531; S. 11:40 a.m. del 19 de febrero de 1976, B. J., pg. 25. 69 Ley del 29 de agosto de 1968. 70 S. 10 a.m. del 9 de julio de 1936, B. J., pg. 9335.

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7. Clasificacin del recurso de casacin


Podemos dividir el recurso de casacin en cuatro clases: casacin en el fondo71 , casacin en la forma72 , casacin de las sentencias arbitrales73 y casacin en las diligencias de ejecucin de sentencias74 . Para los efectos de la casacin, se distinguen entre errores in procedendo y errores in judicando. El error in procedendo es un error de actividad, y el error in judicando es un error de juicio. Los primeros se dan en la aplicacin de la ley procesal, la cual impone una conducta al juez y a las partes en el desenvolvimiento del proceso. Los segundos se dan en la aplicacin de la ley sustantiva, que es la que resuelve el conflicto de derecho planteado en el proceso. Los errores de procedimiento producen la nulidad del proceso y se pueden dar en la constitucin del proceso (presupuestos procesales), en su desenvolvimiento, en la sentencia y en su ejecucin. Hay autores que niegan la existencia de tal distincin, pues la sentencia no se produce por violacin de la ley sustancial, sino por la inaplicacin de la ley procesal que le impone al juez fallar de acuerdo con el derecho vigente. Con base en esa distincin, el recurso de casacin se divide en de forma y de fondo. El primero se da por la infraccin de las normas de procedimiento (error in procedendo) y el segundo por la infraccin de la ley o doctrina legal (error in iudicando). Es cierto que todas las causales suponen una violacin de ley, pero esta violacin puede darse en la forma o en el fondo. Debe advertirse que no todos los vicios de forma dan lugar al recurso, pues slo pueden ser denunciados los establecidos en el art. 2058 Pr. Con todo, nuestro Cdigo de Procedimiento Civil carece de tcnica legislativa. En el art. 2057 Pr. slo las causales 1, 2, 7 y 8 son de infraccin de ley, las restantes son errores en la actividad procesal.

8. Efectos de la casacin
Para el estudio de los efectos de la casacin es preciso distinguir entre la casacin en el fondo y la casacin en la forma.

71 72

Arts. 2056 y 2057 Pr. Arts. 2056 y 2058 Pr. 73 Art. 2059 Pr. 74 Art. 2060 Pr.

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A. Efectos de la casacin en el fondo Cuando la Corte Suprema declara sin lugar el recurso, la sentencia recurrida queda firme al hacer trnsito a cosa juzgada. En cambio, si la Corte casa la sentencia, es preciso distinguir: Cuando la Corte declara con lugar el recurso de casacin con base en cualquiera de las causales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 10 del art. 2057 Pr., invalidar la sentencia recurrida y dictar otra en su reemplazo, de acuerdo con la ley y los hechos. Cuando el fallo fuere ultrapetito, la Corte se limitar a modificar la sentencia mediante la correspondiente limitacin. Si casare la sentencia con base en la causal 9 del art. 2057 Pr., anular el proceso. Es conveniente observar que en otras legislaciones las causales 3, 4, 5, 6 y 9 son de forma y no de fondo. B. Efectos de la casacin en la forma Cuando la Corte casa la sentencia en virtud de cualquiera de las causales del art. 2058 Pr., invalidar la sentencia recurrida y todas las actuaciones posteriores a la infraccin, determinando el estado en que quedar el proceso.

Seccin III Causales de la casacin en el fondo


SUMARIO: 1. Enumeracin de las causales de casacin en el fondo.- 2. Causal 1.- 3. Causal 2.- 4. Causales 3 y 4.- 5. Causal 5.- 6. Causal 6.- 7. Causales 7, 8 y 10.- 8. Causal 9.- 9. Jurisprudencia.

1. Enumeracin de las causales de casacin en el fondo


El art. 2057 Pr. seala en forma taxativa las causales de casacin en el fondo. No cabe aplicacin analgica en estas causales y su nmero es cerrado (nmerus clausus). El citado artculo dice: Art. 2057.- Es de casacin en el fondo, en los casos siguientes: 1. Cuando en las sentencias se hayan infringido los preceptos constitucionales.

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2. Cuando en ella se viole la ley, o esta se aplique indebidamente al asunto que es objeto del juicio. 3. Cuando la sentencia no comprenda los puntos que han sido objeto del litigio. 4. Cuando el fallo comprenda ms de lo pedido por las partes, o no contenga declaracin sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito. 5. Cuando el fallo contenga decisiones contradictorias. 6. Cuando el fallo sea contrario a la cosa juzgada, si esta es alegada en tiempo oportuno. 7. Cuando en la apreciacin de las pruebas haya habido error de derecho, o error de hecho, si este ltimo resulta coadyuvado de documentos o actos autnticos que demuestren la equivocacin evidente del juzgado o tribunal. 8. Cuando la contravencin consiste en admitir en la sentencia una prueba que la ley rechaza o en rechazar una prueba que la ley admite. 9. Cuando por razn de la materia haya habido abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdiccin, conociendo en asunto que no sea de la competencia judicial o dejando de conocer cuando hubiere el deber de hacerlo. 10. Cuando el fallo contenga violacin, interpretacin errnea o aplicacin indebida de las leyes o doctrinas legales, del contrato o testamento aplicables al caso del pleito. Haremos un breve estudio de cada causal.

2. Causal 1
La justificacin de esta causal ha sido discutida, pues la infraccin a la Constitucin puede ser denunciada con base en la causal 2. No existe razn de peso para darle autonoma. Su nico respaldo reside en hacer resaltar la importancia que tiene el control del cumplimiento de la Constitucin por los tribunales de justicia. Pero la verdad es que tal control se puede hacer por conducto de la causal 2. Otra justificacin la podemos encontrar en la aclaracin a la duda de si era o no procedente, el recurso fundado nicamente en normas constitucionales, por cuanto se crea que carecan de aplicacin inmediata y directa y, en consecuencia, slo mediante normas ordinarias pueden ser infringidas. Las constituciones modernas son extensas, pues adems de las normas sobre organizacin del Estado, contiene toda una serie de derechos sociales e indivi338

duales. Las primeras generalmente no son susceptibles de ser violadas en una sentencia civil y, por tanto, no se puede fundar en ellas un recurso de casacin. Las segundas si pueden ser violadas en forma directa y, por consiguiente, es posible fundar en ellas el recurso de casacin. No es cierto pues que no puedan ser violadas en forma directa las normas constitucionales. Tal cosa nicamente podra darse en constituciones breves, como la de Estados Unidos, que en pocos artculos slo contiene regulaciones sobre la organizacin del Estado. Tampoco este argumento puede justificar la existencia autnoma de esta causal. Su campo de aplicacin fue restringido por la Corte Suprema, pues exiga que el precepto constitucional hubiera sido infringido en forma directa e indirecta, y no mediante leyes o cdigos secundarios75 . Por esta razn eran escasos los recursos que prosperaban con base en ella. Por otra parte, se presta a confusin en ciertos casos determinar si la que debe invocarse es la causal 1 o la causal 2.

3. Causal 2
No contempla expresamente la infraccin de la doctrina y la interpretacin errnea, pero un buen sector de la doctrina y ltimamente la jurisprudencia76 han sostenido que ambas infracciones pueden ser denunciadas al amparo de la causal 2. Se pensaba que deban ser denunciadas con base en la causal 10, que es donde estn contempladas estas infracciones77 . Ambas causales son independientes, como tendremos ocasin de ver en el estudio de la causal 10. La infraccin debe darse en las leyes sustantivas. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia reconocen que la infraccin de leyes adjetivas (de procedimiento) puede dar lugar a la casacin en el fondo fundada en la causal 2. Por ejemplo, las sentencias que confirman la desercin de la accin por no rendirse la fianza de costas, las que declaran la caducidad, la desercin o la improcedencia del recurso, son recurribles de acuerdo con la causal 2, debindose citar las normas procesales violadas78 .
75

S. 10 a.m. del 22 de febrero de 1966, B.J., pg. 41, S. 9:45 a.m. del 22 de febrero de 1967, B.J., pg. 41; S. 11 a.m. del 12 de mayo de 1967, B. J., pg. 75; S. 8:30 a.m. del 5 de septiembre de 1967, B.J., pg. 175; S. 10:35 a.m. del 22 de diciembre de 1967, B.J., pg. 258; S. 8:30 a.m. del 13 de agosto de 1970, B.J., pg. 186; S. 9:45 a.m. del 15 de diciembre de 1971, B. J., pg. 242; S. 10 a. m. del 24 de febrero de 1972, B. J., pg. 14; S. 9:45 a.m. del 14 de marzo de 1972, B. J., pg. 39; S. 8:30 a.m. del 15 de agosto de 1972, B.J., pg. 190. 76 S. 12 m. del 9 de marzo de 1961, B. J., pg. 20328; S. 10 a.m. del 21 de abril de 1961, B. J., pg. 20396. 77 S. 11 a.m. del 24 de septiembre de 1941, B.J., pg. 11376; S. 9 a.m. del 14 de octubre de 1957, B.J., pg. 18700. 78 S. 10 a.m. del 16 de abril de 1913, B.J., pg. 43; S. 10 a.m. del 8 de mayo de 1915, B.J., pg. 778; S. 11:45 a.m. del 26 de noviembre de 1915, B.J., pg. 1001; S. 11:30 a.m. del 20 de junio de 1918, B.J., pg. 1991; S. 12 m. del 17 de diciembre de 1929, B.J., pg. 7237; S. 12 m. del 8 de julio de 1931, B. J., pg. 7789; S. 11 a.m. del 22 de julio de 1931, B. J., pg. 7791; S. 10 a.m. del 27 de junio de 1951, B. J., pg. 15622; S. 10 a.m. del 23 de abril de 1952, B. J., pg. 15998; S. 12 m. del 2 de septiembre de 1952, B. J., pg. 16141; S. 11 a.m. del 17 de abril de 1953, B. J., pg. 16466; S. 10:35 a.m. del 11 de marzo de 1964, B. J., pg. 108. S. 10:35 a.m. del 20 de marzo de 1974, B. J., pg. 229; S. 11:40 a.m. del 29 de enero de 1974, B. J., pg. 24; S. 9:50 a.m. del 13 de febrero de 1964, B. J., pg. 55.

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Cuando deben aplicarse leyes extranjeras, tambin estas pueden ser objeto de esta causal. Por supuesto que la ley extranjera tiene que ser probada79 , salvo que se trate de leyes extranjeras de los pases que aprobaron el Cdigo de Bustamante, pues de acuerdo con ste no es preciso que las partes las invoquen y prueben, ya que el juez oficiosamente debe hacer las investigaciones y aplicarlas como si fuesen leyes nacionales, sin perjuicio de la actividad de las partes en la invocacin y prueba80 . Tampoco se requiere la prueba de la ley extranjera cuando es de aplicacin obligatoria en Nicaragua en virtud de tratado o por ley especial81 . La costumbre tambin puede ser infringida y ser objeto de esta causal. En materia civil solo es aplicable en los casos establecidos expresamente por la ley, por ejemplo, en los supuestos de los arts. 2958 y 3446 C., pero su existencia debe probarse. Por el contrario, en lo mercantil la costumbre tiene aplicacin general en los supuestos no regulados por los Cdigos de Comercio y Civil82 . No slo sirve para suplir el silencio de la ley, sino tambin para interpretar los actos o convenciones mercantiles83 . Si al juez le consta la autenticidad de la costumbre mercantil, debe aplicarla, sin que sea preciso la prueba de la parte. Si no le consta, debe probarse. Todo lo expuesto se deduce del art. 4 C.C., que dice: Art. 4- No constando a los tribunales que conocen de una cuestin entre partes, la autenticidad de la costumbre que se invoque solo podr ser probada por algunos de estos medios: 1.-Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; 2.-Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba, y otorgadas entre partes extraas a la que la invoque. Doctrina legal no es la de los autores, sino la sentada por la jurisprudencia de la Corte Suprema. Como la jurisprudencia no es obligatoria, la infraccin debe ser acompaada junto con la infraccin de la ley. A pesar de no ser obligatoria, goza de gran aceptacin, por lo cual es til invocarla en casacin. Ni el legislador ni la propia Corte Suprema han establecido el nmero de sentencias que constituyen la doctrina legal. En una ocasin dijo que una senten79 80

Art. 14 Pr. Arts. 408 a 412 del Cdigo de Derecho Internacional Privado. vase Manual de Snchez Bustamante y Sirven (Ob. cit., pgs. 549 y ss.). 81 S. 11 a.m. del 9 de mayo de 1937, B. J., pg. 9298. 82 Art. 2 C.C. 83 Art. 5 C.C.

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cia no constituye doctrina legal84 . En otra dispuso que es preciso que la doctrina legal se halle preestablecida por una serie razonable de fallos publicados por el tribunal supremo antes de haberse dictado la sentencia de que se recurre85 . En sentencia de las 9 a.m. del 8 de noviembre de 1962, B. J., pg. 487, dijo que una consulta no constituye doctrina legal. Generalmente se considera que tres o ms sentencias consecutivas y conformes forman doctrina legal. Modernamente, el art. 13 inc. 2 de la nueva Ley Orgnica del Poder Judicial le da el carcter de obligatoria a los precedentes judiciales, pero los jueces y tribunales pueden reinterpretar esos precedentes motivando adecuadamente el cambio de interpretacin. De tres maneras se puede infringir la ley: por violacin de la ley, por interpretacin errnea de la ley y por aplicacin indebida de la ley. a) Violacin de la ley. Se produce cuando la sentencia es contraria al texto claro de la ley. Ejemplos: el tribunal declara que, de acuerdo con el art. 979 inc. 1 C., la mujer de catorce aos no puede testar, cuando en realidad expresamente establece dicha disposicin que si puede otorgar testamento; o declara que es vlida la compra que hace el guardador de un inmueble del pupilo, de acuerdo con el art. 2565 inc. 1 C., cuando en realidad este artculo expresamente la prohbe. Pero su alcance no queda limitado a la violacin del texto expreso de la ley. Se considera que la violacin puede producirse en otras formas: aplicando la ley derogada; dejando de aplicar la norma superior (Constitucin) en el supuesto de oposicin con la inferior; dejando de aplicar la ley nacional por entender que la aplicable es la extranjera; dejando de aplicar la ley que conforme a las disposiciones o principios transitorios de una ley a otra debe aplicarse; dejando de aplicar la norma por restringir sus lmites; dejando de aplicar las normas supletorias que las partes no derogan. Esta forma de aplicar la ley puede dar lugar a una aplicacin indebida, por lo cual, dentro de nuestro sistema, debe tenerse mucho cuidado. Al respecto dice De la Plaza: La violacin de ley no se reduce (como acaso pudo creerse, cuando la casacin versaba tan solo sobre la infraccin de un precepto claro y terminante) a denunciar un absoluto desconocimiento de la norma; hiptesis poco frecuente, porque presupone una ignorancia que no es normal atribuir al juez; mas puede producirse por otros caminos, en que el yerro es ms fcil y ms necesaria la utilizacin del recurso. Para comprobarlo, basta pensar que el juez, para discurrir sobre el caso concreto, tiene que afirmar, ante todo, la existencia de la norma, problema que, pese a la aparente limitacin del concepto, lleva en si envueltos otros que, por ser de menos fcil solucin, hacen posible el error: porque conocer la existencia de la norma, no slo es saber que vive en el mundo jurdico, sino, lo que es ms importante, determinar si est vigente o se ha extingui84 85

S. 11:30 a.m. del 19 de noviembre de 1941, B. J., pg. 11429 S. 11 a.m. del 23 de julio de 1921, B. J. pg. 3369.

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do; y es, asimismo, necesario precisar su mbito en el tiempo y en el espacio. El juez ha de decidir con arreglo a un precepto, cualquiera que sea su naturaleza peculiar, la eficacia que tiene para regir una situacin de hecho; y no lo ha de lograr, si no considera la cuestin de su subsistencia (problemas de derogacin de la ley o modificacin de la costumbre), sus lmites temporales (problemas de retroactividad y de transicin); su efectividad espacial por razn del territorio (extensin de la norma nacional, mbito de aplicacin de la extranjera), o por razn de las personas a quienes la norma es aplicable. En ocasiones, la violacin de la ley puede producirse, o por desconocimiento del rango y preferencia que una norma tiene en relacin con las dems, o por ignorancia acerca de su naturaleza propia, en punto a la posibilidad de que pueda omitirse o modificarse por voluntaria decisin de las partes. Adquiere as el concepto de violacin legal un vuelo insospechado, que no es el error contra el ius constitutionis del derecho romano, ni el que en la tcnica francesa se denomin contravention expresse au texte de la loi86 . b) Interpretacin errnea de la ley. La interpretacin errnea se produce cuando el tribunal le da a la ley un sentido que no tiene. Aplica la norma aplicable, pero le otorga un sentido diferente. Ejemplo: el tribunal declara nula la cesin de crdito no notificada con relacin al deudor y terceros, de acuerdo con el art. 2720 C., cuando en realidad dicho artculo establece una inoponibilidad con relacin a dichas personas. c) Aplicacin indebida de la ley. Esta se produce cuando se aplica al caso una norma que no lo regula, dejando de aplicar la aplicable, la cual es violada por inaplicacin. Ejemplo: el tribunal declara solamente nula una de las clusulas fundamentales de la transaccin y deja subsistente las restantes, de conformidad con el art. 2217 C., cuando en realidad debi declarar la nulidad de toda la transaccin, de acuerdo con el art. 2194 C., que establece el principio de la indivisibilidad de la transaccin. Aplic el inaplicable (art. 2217 C.) y dej de aplicar el aplicable (art. 2194 C.) que fue violado por inaplicacin. El recurrente debe sealar la norma aplicada indebidamente y la que dej de aplicarse. As lo exigen la tcnica de la casacin y la Corte Suprema, que dice: Para demostrar que se ha hecho mala aplicacin se necesita sostener y demostrar en el presente caso que el articulo que ha debido aplicarse es el de la excepcin a la regla (art. 2225 C.), el que por no haber sido aplicado, debiendo serlo, ha sido violado; todo lo cual resulta imposible en estos autos, conforme a las reglas de la casacin, por no haber sido citado dicho artculo en el recurso, ni en el recurso, ni despus87 . La violacin y la interpretacin errnea son errores que tienen lugar en la premisa mayor del silogismo; por el contrario, la aplicacin indebida tiene lugar en la premisa menor. Los tres tipos de infracciones han sido reconocidos por la Corte Suprema y exige adems su separacin en el recurso88 .

86 87

Manuel de la Plaza, La Casacin Civil. Madrid, Edit. Revista de Derecho Privado, 1944, pgs. 214 y 215. S. 11 a.m. del 8 de julio de 1981, B.J., pg. 11317. 88 S. 10:30 a.m. del 3 de septiembre de 1949, B.J., pg. 15401.

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En nuestro sistema no es preciso expresar el concepto de infraccin en el escrito de interposicin de recurso aunque puede hacerse, pero no ocurre en la prctica, pues es suficiente mencionar la causal e indicar la disposicin o disposiciones infringidas. Si no se expres en dicho escrito, deber hacerse en el de expresin de agravios, en el cual se podrn citar nuevas disposiciones infringidas y ampliar en cuanto al fondo el recurso interpuesto slo en la forma. As se desprende de lo dispuesto en los arts. 2073 y 2078 inc. 3 Pr., lo cual est confirmado por la jurisprudencia. Serias dudas se pueden presentar en trance de escoger la causal adecuada, por lo cual en muchas ocasiones se invoca una causal con carcter principal y la otra con carcter subsidiario. La tcnica no es muy ortodoxa, denota debilidad y no es admitida expresamente por nuestras leyes, mas para el caso concreto, vivo, puede ser muy til. Martnez Escobar cita (La Casacin en lo Civil, pg. 20) una resolucin que admite esta tcnica. Entre nosotros, Danilo Manzanares admite la posibilidad de alegar en forma principal la causal tercera y con carcter subsidiario la quinta del art. 2057 Pr. Diferente es el caso cuando se invoca bajo una misma causal un motivo principal y otro accesorio, sealando diferentes disposiciones infringidas. Tal tcnica es permitida. Martnez Escobar formula un modelo basado en esta tcnica. Tambin admiten la denuncia subsidiaria Humberto Cuenca (Casacin Civil, pg. 504) y Devis Echanda (Tratado, Tomo IV, pg. 124). En algunas legislaciones, el recurso de casacin en el fondo es un acto complejo, pues se interpone por medio de dos escritos presentados ante el tribunal a quo que dicta la sentencia recurrida: a) el escrito de anuncio de la casacin, el cual tiene por objeto poner en conocimiento del tribunal y de las partes que la sentencia ser impugnada mediante el recurso de casacin. b) el escrito de formalizacin del recurso, denominado demanda de casacin, en el cual deben sealarse: la causal invocada, la infraccin de la ley o leyes, la manera como se produjo la infraccin y la forma como esta influye en lo dispositivo del fallo. Para la presentacin de cada uno de estos escritos existen plazos sucesivos.

4. Causales 3 y 4
Estas dos causales estn ntimamente ligadas, de tal manera que en algunas legislaciones, como la de Costa Rica, aparecen bajo una sola. Por el contrario, en otras, como la de Italia, los tres motivos que comprenden tienen autonoma. En Espaa y Honduras aparecen en dos causales similares a nuestras causales 3 y 4. Ambas comprenden a los siguientes fallos: a) Cetrapetitos. Las sentencias no resuelven todas las pretensiones oportunamente alegadas por las partes. Por ejemplo, se pide la resolucin del contrato por incumplimiento y los daos y perjuicios, y probados ambos extremos, el tribunal slo se pronuncia resolviendo el contrato. Se impugnan estas sentencias con base en la causal 4, segundo motivo. 343

b) Ultrapetitos. En las sentencias se da ms de lo pedido por las partes. Por ejemplo, se reclama slo el principal del mutuo y el juez condena a pagar el principal y los intereses. Se impugnan estas sentencias bajo el amparo de la causal 4, primer motivo. La Corte Suprema ha dicho: Debe decirse, ante todo, que los motivos de casacin en que se apoya la recurrente (causales 3 y 4) aunque participen de una naturaleza semejante, se diferencian en extensin y modalidad. Son completamente distintos, aunque ambos preceptos se refieran a los casos de casacin por incongruencia. La causal 3 refirese a la incongruencia propiamente dicha, la extrapetita, y consiste en que la sentencia no comprende los puntos que han sido objeto del litigio, vale decir, que el fallo no coincide o concuerda, no es congruente, con las pretensiones deducidas por los litigantes. Tiene una condicin mixta (acertadamente lo ha sealado as el tratadista espaol Jaime Guasp), porque a la par que omite un pronunciamiento sobre una pretensin o punto debatido, estima otro que las partes no formularon y que incorrectamente sustituye al primero. La causal 4, por su parte, alude a la incongruencia por exceso (fallo excesivo- ultrapetita), que da ms de lo que se ha pedido, as como tambin a la incongruencia por defecto (fallo omiso- diminuto), caso en que el fallo no contiene declaracin sobre algunas de las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito. En uno y otro caso de la causal 4 la incongruencia es simple. Resumiendo: hay incongruencia propiamente dicha (causal 3), cuando se resuelven puntos ajenos al debate. Hay exceso, cuando se da ms de lo pedido, pero enlazando al exceso con la cuestin litigada; y defecto, cuando se resolvi en la sentencia alguno o algunos puntos que fueron oportunamente deducidos en el pleito89 . c) Extrapetitos. En las sentencias se resuelve sobre puntos no sometidos a la decisin del tribunal. Por ejemplo, se discute la proteccin de la posesin del inmueble X en un interdicto de amparo y el juez declara dueo al demandante. Se impugna este vicio con base en la causal 3. La Corte Suprema ha dicho: i) Como se ha expuesto, dichas causales de casacin (3 y 4) deben ser discutidas de inmediato para saber en qu estado quedan los extremos del fallo; y siendo as, debe observarse que el interesado no estableci diferencia alguna entre los puntos en que recurre por las causales 3 y 4, para distinguir en ellos lo que es defecto de incongruencia, fallo omiso y fallo ultrapetita, y por tal circunstancia es forzoso aclarar que el defecto llamado incongruencia a que se refiere con ms propiedad la causal 3 del art. 2057 Pr., no se basa exclusivamente en la falta de relacin entre lo resuelto en el fallo y lo solicitado por el actor en su demanda, sino entre lo decidido en la sentencia y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes, siempre que ese vicio se cometa por accin y no por omisin, pues
89

S. 11 a.m. del 7 de agosto de 1961, B.J., pg. 20589. En igual sentido se pronunci en S. 12 m. del 24 de noviembre de 1960, B.J., pg. 20199.

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en este ltimo caso, constituye fallo omiso. De esta suerte, el fallo ser incongruente y no diminuto cuando estime, por ejemplo, la falta de personalidad de un litigante que no fue alegada como excepcin, o cuando declara con lugar una demanda basndose en hechos o fundamentos distintos de los alegados por las partes; y ser excesivo cuando d ms de lo pedido por el demandante, siempre que este exceso no sea con relacin a los fundamentos, sino al propio fallo, porque si atae a dichos fundamentos el vicio sera de incongruencia. Es, pues, fallo excesivo, cuando el tribunal a quo manda a pagar mil pesos habindose reclamado solo cien pesos, o cuando demandado el inters del seis anual, se manda a pagar el diez, o bien, cuando demandada una parte como fiador simple se le convierte en solidario90 . ii) Trabada en esa forma la controversia, las pretensiones formuladas fueron resueltas por la sentencia recurrida, confirmatoria de la primera instancia, en la forma indicada en el Considerando II de esta sentencia; pero como los puntos II, III y IV, que contiene el fallo no fueron planteados en la demanda, ni en su contestacin, es evidente que la sentencia, al otorgar una cosa que no haba sido pedida en la debida oportunidad, apreciando por lo tanto acciones (pretensiones) que no haban sido ejercitadas debidamente, resulta incongruente (extrapetita), con las pretensiones que las actoras dedujeron, e infringe el art. 424 Pr.; sin embargo, el Supremo Tribunal est impedido para casar la sentencia por este motivo, porque al recurrir la parte inconforme no apoy su recurso en la causal 3 del art. 2057 Pr., que es la pertinente, sino en la 4 del citado artculo, que se relaciona con los fallos omiso y ultrapetita91 . Ambas causales se refieren a la incongruencia de las resoluciones judiciales y suponen una extralimitacin de poder del tribunal sentenciador. La causal 3a comprende lo que en la doctrina se llama la incongruencia propiamente dicha. Para que la sentencia sea congruente debe resolver sobre los elementos de la accin y dentro de la va procesal elegida. Ejemplos: i) La sentencia debe pronunciarse con relacin a las partes de la relacin procesal. Seria incongruente la sentencia que condena a Jos, si el demandado fue Diego. ii) La sentencia debe pronunciarse sobre el objeto pedido y no sobre lo no pretendido. Por ejemplo, pido el inmueble X y se me concede el inmueble Y. Pido el dominio sobre un inmueble X y se me concede el usufructo. iii) La sentencia debe pronunciarse con base en la causal elegida y no en otra. Por ejemplo, pido el inmueble X en virtud de un ttulo hereditario y se me concede en virtud de una compra.

90

S. 10:30 a.m. del 23 de enero de 1951, B.J., pg. 15431. Criterio similar se puede ver en : S. 10:30 a.m. del 13 de enero de 1953, B.J., pg. 16328; S. 10:30 a.m. del 21 de agosto de 1958, B.J., pg. 19125. 91 S. 10 a.m. del 30 de enero de 1952, B. J., pg. 15879.

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iv) El tribunal debe pronunciar su fallo dentro de la va procesal elegida. Ejemplo: el actor demanda en la va ejecutiva con renuncia de trmites y el juez despacha la ejecucin en la va ejecutiva corriente. En los ejemplos anteriores las sentencias as dictadas sern incongruentes. Existen casos en que la doctrina y la jurisprudencia estiman que no existe incongruencia, fallo ultrapetita u omiso, a pesar de que aparentemente adolecen de esos vicios: i) Cuando por estar de por medio el orden pblico se pronuncia el juez o tribunal sobre cuestiones no planteadas. No hay incongruencia. ii) Cuando el juez no le da entrada a la demanda por faltarle los tres primeros requisitos del art. 1021 Pr., ya que el art. 1035 Pr. lo autoriza a ello. No hay incongruencia. iii) Cuando rechaza de oficio una prueba impertinente, por permitirlo as el art. 1083 Pr. No hay incongruencia. iv) Cuando lo concedido por el juez o tribunal est virtualmente comprendido en lo pedido. Por consiguiente, no es ultrapetita la sentencia que declara la nulidad del contrato que pidi el demandante y la cancelacin de su inscripcin, aunque esta no haya sido solicitada. v) Cuando en las consideraciones se han decidido las cuestiones planteadas. No hay fallo omiso. vi) Cuando los puntos sobre los cuales no se pronunci el juez o tribunal estn absorbidos en los decididos. No existe fallo omiso. vii) Cuando el juez o tribunal no se pronuncia sobre las pretensiones o excepciones que fueren incompatibles con las acogidas, ya que as se lo permite el art. 436 de Pr.92 no existe fallo omiso. viii) Cuando al estimar la demanda no se refiere ni en los considerandos a la llamada excepcin de falta de accin, pues resulta fallada negativamente93 . No existe fallo omiso. ix) Cuando se demandan en forma alternativa varias pretensiones y el juez se pronuncia sobre una de ellas. No existe fallo omiso.

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S. 10:30 a.m. del 23 de enero de 1951, B. J., pg. 15431. S. 10:30 a.m. del 13 de enero de 1953, B. J., pg. 16328. 93 S. 10:30 a.m. del 3 de septiembre de 1949, B.J., pg. 15401.

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x) Cuando el juez o tribunal, en la acumulacin subsidiaria de pretensiones, acoge la principal y no se pronuncia sobre la subsidiaria. No existe fallo omiso. Por el contrario, si desecha la principal, debe pronunciarse sobre la subsidiaria. De no hacerlo, el fallo sera omiso. xi) Cuando el juez, en la acumulacin de pretensiones sucesivas, desecha la principal y no se pronuncia sobre la secundaria. Ejemplo: si el hijo acumula las acciones de investigacin de la paternidad y la de peticin de herencia. Desechada la primera, no es preciso que el juez o tribunal se pronuncie sobre la segunda. No hay fallo omiso. Cuando se invoquen las causales 3 y 4, deben sealarse como disposiciones violadas los arts. 424 y 436 Pr.

5. Causal 5
La sentencia es contradictoria cuando contiene decisiones que son incompatibles entre s, de tal manera que resulta imposible ejecutarla. Por ejemplo, acoger simultneamente las acciones acumuladas en forma subsidiaria, como cuando se declara la nulidad del testamento y a un mismo tiempo se ordena la entrega del legado; acoger la excepcin de ilegitimidad de personera, o de incompetencia, o de oscuridad en la demanda, y a la vez rechazar la demanda. Si la sentencia solo contiene una decisin, no puede existir fallo contradictorio. La contradiccin debe existir en la parte resolutiva de la sentencia. No procede esta causal cuando la contradiccin se produce en los considerandos, o entre estos y la parte dispositiva del fallo, a menos que los considerandos constituyan la base o premisa fundamental de la resolucin. Tampoco procede esta causal si la contradiccin se da con otra sentencia94 . Si la sentencia es contradictoria y a su vez incongruente, es suficiente que se invoque la causal 3, pero los casacionistas aconsejan acumular en forma subsidiaria a la 3 la causal 5, para el supuesto de que el Tribunal Supremo declare que no existe incongruencia, y poder entrar a conocer sobre el fallo contradictorio. La Corte Suprema expone: ...Mas este Supremo Tribunal entiende que el punto que se considera no es objeto de la citada causal 5 (art. 2057 Pr.), porque en el orden. en que deben resolverse las causales de casacin, prevalece la constitutiva de incongruencia propiamente hablando, sobre la que presupone contradicciones en el fallo, ya que es indiscutible que eliminada por incongruente cualquier decisin que no se ajuste a las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por este simple hecho queda eliminado el punto del fallo que se juzga contradictorio y queda sin objeto su discusin en la forma planteada. Para que jurdicamente la contradiccin exista, se requiere que mutuamente se excluyan los
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S. 11 a.m. del 14 de febrero de 1913, B. J., pg. 5642.

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pronunciamientos en el propio fallo, o, lo que es lo mismo, que sean incompatibles entre s, pero siempre resolviendo pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes, ya que si no fuese as, el exceso que resultara por fallar con fundamentos o pedimentos no esgrimidos o planteados, sera del resorte de la causal 3, que, como se ha dicho, implica la incongruencia propiamente dicha95 . Deben citarse como disposiciones violadas en el recurso de casacin interpuesto con base en esta causal los arts. 424 y 436 Pr. As lo confirma la Corte Suprema con relacin al primero: Sobre este particular observa este Tribunal Supremo, que habindose limitado el recurrente en este punto a sealar la causal 5 del art. 2057 Pr., sin indicar la ley violada referente a esta causal que para el caso sera el art. 424 Pr., no puede entrar en ms consideraciones, y ha de prescindir de este aspecto de la cuestin para fallar los otros puntos del recurso, conforme lo estime el derecho96 . Tambin se aconseja que esta causal sea acompaada con la 2, con la 7, o con la 10, citando las disposiciones violadas, segn el caso, para que el tribunal de casacin elimine el extremo contradictorio que perjudica al recurrente y se pronuncie acogiendo el que le favorece. No obstante, se reconoce que en el supuesto de no hacerse as, el Tribunal Supremo, por necesidad jurdica, debe avocar el conocimiento del extremo contradictorio que debe ser casado97 . Danilo Manzanares sostiene que esta causal no tiene razn de existir, pues es suficiente invocar la causal pertinente y las disposiciones infringidas con relacin a los extremos contradictorios, para que sea casado y desaparezca as la contradiccin del fallo98 .

6. Causal 6
Dos requisitos se exigen para la procedencia de esta causal: que el fallo sea contrario a la cosa juzgada, y que haya sido opuesta oportunamente. Ejemplo: Juan demanda a Jos con accin reivindicatoria para que le restituya el inmueble X, con base en un ttulo de compraventa; y los tribunales dictan sentencia definitiva que hace trnsito a cosa juzgada. Con posterioridad, Juan vuelve a demandar a Jos con la misma accin reivindicatoria y este opone oportunamente la excepcin de cosa juzgada, la cual es rechazada por los tribunales. Jos puede recurrir de casacin con base en esta causal. Al estudiar las excepciones vimos la oportunidad en que puede oponerse la cosa juzgada, por lo cual nos remitimos a lo expuesto. En las constituciones anteriores se dispona que era prohibido abrir juicio fenecido. Tal disposicin dio lugar a sostener que:
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S. 10:30 a.m. del 3 de septiembre de 1949, B.J., pg. 15431. S. 12 m. del 16 de noviembre de 1944, B.J., pg. 12572. Igual doctrina expresa en la S. 12 m. del 9 de marzo de 1961, B.J., pg. 20328. 97 Danilo Manzanares Henrquez. Causales de Casacin en el Fondo. Tesis Doctoral. Len (Nicaragua), 1961, pg. 74. 98 Ibdem, pgs. 74 y 75.

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a) La cosa juzgada se puede oponer en cualquiera de las dos instancias, sin necesidad de la protesta del art. 825 Pr. b) El Tribunal Supremo puede casar de oficio la sentencia, aunque el recurso llegue por causales distintas de la 6. No existiendo en la Constitucin de 1987 (vigente) una disposicin similar, ya no cabe tal argumento y la cosa juzgada debe oponerse en la forma indicada en el art. 823 Pr. y ss. Esta causal cabe cuando es desechada la excepcin de cosa juzgada y no cuando es acogida ilegalmente, en cuyo supuesto puede el agraviado recurrir con base en la causal 2. Si la cosa juzgada se alega como accin y el juez o tribunal resuelve en contradiccin con lo ejecutoriado, el recurso debe interponerse con base en el segundo motivo del art. 2060 Pr., que regula la casacin en la ejecucin de sentencia. Deben citarse como violadas en el recurso con base en la causal 6 las disposiciones pertinentes que regulan la cosa juzgada en el Cdigo Civil o en el de Procedimiento Civil.

7. Causales 7, 8 y 10
A. Los hechos en la casacin Los tribunales de instancia son soberanos en la determinacin y apreciacin de los hechos, salvo cuando incurren en error de hecho o de derecho en la apreciacin de la prueba, en cuyo caso la sentencia puede ser impugnada con base en las causales 7 y 8, ya que en la casacin el tribunal slo conoce sobre cuestiones de derecho. En casacin se discute si la sentencia infringi la ley sustantiva (casacin en el fondo) o la procesal (casacin en la forma). La Corte Suprema sostiene que la casacin se propone corregir las infracciones legales cometidas en la sentencia99 . Para explicar lo anteriormente expuesto es preciso distinguir: la existencia de los hechos, la calificacin jurdica de los hechos y los efectos de los hechos. Un ejemplo aclara: Juan demanda a Pedro para que le pague los C$50.000 que le entreg en calidad de mutuo. Primeramente, el juez a quo debe determinar la existencia de los hechos (existencia del contrato), en seguida calificar la naturaleza jurdica de los hechos (si fue un mutuo, depsito, donacin, etc.) y despus los efectos de los hechos (devolucin del dinero si es mutuo, su no devolucin si es donacin, etc.).

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S. 12 m. del 17 de noviembre de 1931, B. J., pg. 7895.

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Hemos dicho que en la determinacin de la existencia de los hechos los jueces y tribunales de instancia son soberanos y, por lo tanto, una infraccin de ley no puede ser subsanada en casacin, salvo que hayan cometido errores de hecho o de derecho en la apreciacin de los hechos, infringiendo de esa manera las leyes reguladoras de la prueba. Si en el ejemplo, el juez o tribunal admite la prueba de testigos para acreditar el mutuo, habr cometido error de derecho en la apreciacin de la prueba, al dar por acreditado un contrato por medio de la prueba testifical la que es rechazada como prueba del mutuo por los arts. 2423 C. y 1306 Pr. Es la calificacin de los hechos y la determinacin que de sus efectos hace el juez o tribunal lo que es censurable en casacin. Por lo expuesto, los tribunales de instancia gozan de autonoma en la apreciacin de la prueba, pero dicha apreciacin puede ser censurada en casacin si se cometen los errores sealados. El Tribunal Supremo afirma que las cuestiones de hecho slo pueden impugnarse con las causales de apreciacin de la prueba100 . B. Error de derecho Este error se produce cuando se les otorga a las pruebas un valor legal que no tienen o es distinto, o se aprecian las producidas en contra de los requisitos legales, quebrantndose as las disposiciones legales que regulan la valoracin de las pruebas o los procedimientos para su produccin. Pongamos algunos ejemplos: a) Hay error de derecho y no de hecho cuando se acepta una declaracin contradictoria101 . b) Hay error de derecho cuando en igualdad de circunstancias se acoge la declaracin de dos testigos y se rechaza la de cuatro de la contraparte, violndose as el art. 1362 Pr. c) Hay error de derecho cuando se declara divisa una confesin indivisible, violndose as el art. 2407 C. d) Hay error de derecho cuando se le concede valor a la prueba pericial o testifical sin habrseles tomado a los testigos y peritos la promesa de ley. La causal 8 contempla un error de derecho, que consiste en admitir pruebas que la ley rechaza (inidnea) o rechazar la que admite (idnea)102 . Ejemplos: admitir la prueba de confesin para los casos en que el art. 1232 Pr. la rechaza; rechazar la prueba testifical para probar un acto o contrato menor de ocho crdobas, o
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S. 10:30 a.m. del 7 de diciembre de 1958, B.J., pg. 19264. S. 11 a.m. del 17 de enero de 1953, B. J., pg. 16344. 102 S. 10 a.m. del 3 de octubre de 1941, B.J., pg. 11387; S. 11 a.m. del 20 de marzo de 1944, B. J., pg. 12355; S. 11 a.m. del 28 de agosto de 1956,B. J., pg. 18193; S. 9:45 a.m. del 21 de diciembre de 1968, B. J., pg. 324.

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para acreditar hechos puros y simples. Se refiere al rechazo o admisin de una prueba, y no a su valoracin o apreciacin103 . Tambin la jurisprudencia ha sostenido que el rechazo implcito de la prueba, o sea, haberse ignorado una prueba debidamente rendida en los autos, es impugnable con base en la causal 8 104 . La causal 7 se ha subdividido, en cuanto al error de derecho, en las causales 8 del art. 2057 Pr. y 9, 11 y 14 del 2058 Pr., que regula la casacin en la forma. Estas tres ltimas tienden a corregir un quebrantamiento en los trmites de la produccin de la prueba, es decir, en el rito probatorio. Tal atomizacin ha dado lugar a confusin y, como consecuencia, no son pocos los recursos que se han perdido por no fundar el recurso en la causal adecuada. Deben suprimirse las causales anteriormente sealadas y dejar la 7, que es suficiente. En el recurso fundado en las causales 7 y 8, cuando se denuncia un error de derecho, deben citarse las disposiciones legales reguladoras del valor de la prueba o de su procedencia que han sido violadas, aplicadas indebidamente o interpretadas errneamente, precisando con relacin a la 8 cul prueba es la admitida o rechazada indebidamente. Inspirada en la doctrina colombiana105 , la Corte Suprema sostuvo que la causal 7 es una causal medio que debe referirse a la 2, por cuanto el error en la apreciacin de la prueba conduce a la infraccin de leyes sustantivas, y por ello nuestros abogados completaban sus recursos fundados en la causal 7, relacionndolos con la 2 106 . Sin embargo, con posterioridad la Corte cambi su criterio, dndole independencia a ambas causales. Dice: ... cada una de las causales en que se apoya la casacin (2, 7 y 8), son autnomas, es decir, gozan de la independencia sustancial para producir por s solas la casacin, siempre que se haga buen uso de los principios particulares que le dan vida a la reclamacin. Es verdad que en algunos pases existe en la legislacin lo que se conoce como causal medio, es decir, que se precisa el error para llevar luego a la violacin de la ley. De
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S. 11:45 a.m. del 23 de abril de 1954, B. J., pg. 16885; S. 12 m. del 19 de diciembre de 1956, B. J., pg. 18344; S. 12 m. del 30 de abril de 1959, B. J., pg. 19460; S. 12 m. del 31 de julio de 1961, B. J., pg. 20572; S. 9:45 a.m. del 4 de septiembre de 1961, B. J., pg. 20610; S. 12:30 p.m. del 6 de diciembre de 1963, B. J., pg. 554; S. 11 a.m. del 28 de abril de 1965, B. J., pg. 118; S. 9:45 a.m. del 30 de agosto de 1966, B. J., pg. 218; S. 11:40 a.m. del 17 de enero de 1967, B. J., pg. 4; S. 10:35 a.m. del 13 de mayo de 1966, B. J., pg. 117. 104 S. 10:30 a.m. del 5 de diciembre de 1945, B. J., pg. 13160; S. 10 a.m. del 20 de noviembre de 1950, B. J., pg. 15327; S. 10 a.m. del 19 de febrero de 1953, B. J., pg. 16386; S. 9 a.m. del 25 de octubre de 1954, B. J., pg. 17191; S. 10:30 a.m. del 20 de marzo de 1959, B. J., pg. 19413; S. 9:45 a.m. del 6 de junio de 1967, B. J., pg. 97; S. 9 a.m. del 21 de noviembre de 1974, B. J., pg. 245; S. 12 m. del 22 de julio de 1963, B. J., pg. 295; S. 9:45 a.m. del 2 de mayo de 1967, B. J., pg. 64; S. 9 a.m. del 25 de abril de 1963, B. J., pg. 166; S. 9:45 a.m. del 20 de abril de 1968, B. J., pg. 75. 105 Hernando Morales Molina. Tcnica de Casacin Civil. pgs. 202 y 228; Prez Vives. Ob. cit., pgs. 115 y ss. 106 S. 10:30 a.m. del 6 de agosto de 1963, B. J., pg. 355.

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esta manera se produce la casacin. El hecho de citar tres causales seguidas, como en el caso sub judice, da a entender que fuera obligatorio este requisito para que pueda tener entrada el recurso, y no es as107 . La Corte Suprema ha dicho que: a) Si no se cita la disposicin infringida, es inepta la impugnacin por error de derecho108 . b) No darle a una prueba el valor que la ley le concede, constituye error de derecho y no de hecho109 . c) El error de derecho no es el indicado para impugnar el criterio distinto del tribunal acerca de las deducciones que, en concepto del recurrente, fluyen de la misma prueba, lo cual envuelve en el fondo una reclamacin, no contra la infraccin de precepto legal relativo a la estimacin de la prueba, sino contra el concepto subjetivo que de ella se form el tribunal a quo en virtud de una facultad privativa que, segn la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, no cae bajo la sancin de la citada causal 7 110 . d) La aceptacin de una declaracin contradictoria constituye error de derecho y no de hecho111 . e) Si no se alega que la Sala ley una cosa contraria a lo que consta en el expediente, sino no haber estimado una prueba en su verdadero valor, el error no es de hecho sino de derecho112 . f) El error es de derecho cuando no se aprecia el error a simple vista, sino que es menester razonar113 . g) Existe mala impugnacin si el error de derecho se refiere a una confesin no determinada claramente114 .

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S. 9:45 a.m. del 25 de septiembre de 1973, B. J., pg. 180. S. 11:30 a.m. del 20 de julio de 1937, B. J., pg. 9773; S. 10 a.m. del 1 de febrero de 1938, B. J., pg. 10047; S. 12 m. del 13 de octubre de 1938, B. J., pg. 10332; S. 11 a.m. del 17 de abril de 1940, B. J., pg. 10889; S. 12 m. del 25 de noviembre de 1940, B. J., pg. 11102; S. 10:30 a.m. del 23 de enero de 1951, B. J., pg. 15431; S. 10 a.m. del 14 de marzo de 1952, B. J., pg. 15947; S. 8:30 a.m. del 21 de agosto de 1956, B. J., pg. 18184; S. 12 m. del 11 de octubre de 1956, B. J., pg. 18251; S. 10:30 a.m. del 30 de marzo de 1958, B. J., pg. 18911; S. 10 a.m. del 15 de diciembre de 1958, B. J., pg. 19274; S. 10:45 a.m. del 23 de diciembre de 1958, B. J., pg. 19301; S. 10:30 a.m. del 3 de febrero de 1959, B. J., pg. 19401; S. 10 a.m. del 18 de marzo de 1968, B. J., pg. 39. 109 S. 12 m. del 4 de febrero de 1941, B. J., pg. 11181. 110 S. 10 a.m. del 20 de noviembre de 1950, B. J., pg. 15327; 111 S. 11 a.m. del 17 de enero de 1953, B. J., pg. 16344. 112 S.12 m. del 11 de agosto de 1956, B.J., pg. 18179. 113 S. 11 a.m. del 28 de agosto de 1936, B. J., pg. 18193. 114 S. 12 m. del 4 de diciembre de 1956, B. J., pg. 18337.

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h) Existe mala impugnacin si no se precisa en cul de las pruebas se cometi el error de derecho115 . i) El error de derecho necesita ser concretado116 . j) Al amparo del error de derecho no puede citarse el art. 1434 C., ya que los que se pueden citar como infringidos son los reguladores de la procedencia, fuerza, valor o eficacia de la prueba117 . k) Al amparo de la causal 7 del art. 2057 Pr. deben citarse disposiciones referentes a la tasa, valor o rito de la prueba y sustantivas118 .

C. Error de hecho Existe error de hecho cuando evidentemente el juez o tribunal se pronuncia en forma distinta con respecto al documento o acto autntico, declarando lo que no expresa o contrariando lo expresado. Tambin se incurre en este error cuando se estima existente un hecho que no se encuentra probado o cuando, por el contrario, se da por inexistente a pesar de estar probado. Acerca de esto expone Prieto Castro: A continuacin el nmero 7 del artculo 1692 otorga al T. S. la facultad de vigilar [sic] el error cometido en la deduccin probatoria, o afirmando lo contrario de lo que el documento o auto autntico dice119 . Ejemplos: afirman que Juan confes lo adeudado en la absolucin de posiciones que forman los folios 51 y 52, cuando en realidad no existe tal confesin; afirman que el precio de la compraventa objeto del juicio es de C$5.000, cuando en forma evidente consta en el testimonio acompaado de dicho contrato que es de C$50.000; afirman que est probada la posesin con prueba testifical, cuando en realidad no existe. El distinguido jurista Aristides Somarriva, explica en su tesis doctoral: El error de hecho consiste en equivocaciones materiales cometidas por el juzgado al apreciar la prueba: leer en un documento lo que no dice, o no leer lo que dice; atribuir a un testigo lo que no ha manifestado; expresar que una de las partes ha confesado al contestar una pregunta de las posiciones, habiendo negado; y en fin, no estimar como probado lo que con absoluta claridad se justifique en autos por medio de un documento o acto autntico. Hay, pues, en todo caso, disconformidad entre los hechos que el juez da por probados y la verdad que arroja el expediente, lo cual puede demostrarse mediante una simple comparacin objetiva120 .
115 116

S. 12 m. del 19 de diciembre de 1956, B. J., pg. 18344. S. 9:30 a.m. del 29 de abril de 1958, B. J., pg. 18974. 117 S. 11:40 a.m. del 30 de abril de 1964, B. J., pg. 168. 118 S. 10 a.m. del 22 de septiembre de 1967, B. J., pg. 203. 119 Prieto Castro. Ob. cit., t. I, pgs. 627 y 628. 120 Aristides Somarriva. Ob. cit., pg. 99.

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Por su parte, la Corte Suprema sostiene: Al examinar el recurso interpuesto bajo el punto de vista del error de hecho en la apreciacin de la prueba, es necesario recordar que segn el inciso 2 del art. 7 de la Ley del 2 de julio de 1912, cuando se alega una causal de casacin de aquella clase no es necesario citar la ley violada, pero debe precisarse cul es el error cometido. Este ltimo debe consistir en atribuir al tribunal sentenciador el haberse equivocado al apreciar la prueba, pretendiendo que tales o cuales hechos estn probados, no estndolo; o pretendiendo que tales o cuales hechos no estn probados, estndolo; puede haber tambin error de hecho en asegurar que existen en el expediente elementos de prueba que no existen, o en asegurar que hacen falta cuando figuran all, como, por ejemplo, asegurar que declararon en el juicio seis testigos, no habindolo hecho sino cinco, y en general, siempre que se asegura que existe algo que no existe o que no existe algo que existe tocante a la prueba121 . Para los efectos de la casacin no slo es documento autntico la escritura pblica, sino tambin el documento privado reconocido y las actuaciones judiciales en general, como el reconocimiento de los hechos de la demanda, la confesin, el dictamen pericial y la declaracin de los testigos. Debe advertirse la resistencia de los tribunales espaoles para reconocerles el carcter de documento autntico a las actuaciones judiciales. De acuerdo con el art. 7 de la Ley del 2 de julio de 1912, no es preciso citar disposicin violada, pero es aconsejable hacerlo. Sin embargo, debe precisarse en el escrito de interposicin del recurso en qu consiste el error. Para que el error quede debidamente precisado es necesario establecer en qu consiste y sealar la parte del documento coadyuvante en que se cometi. La Corte Suprema ha dicho: a) Slo puede ser atacada por error de hecho o de derecho la apreciacin que hace la sala sobre la identidad de la cosa en una tercera de dominio122 . b) Debe precisarse en la interposicin del recurso el error de hecho para que el tribunal supremo pueda conocer de 1123 . c) La impugnacin o la apreciacin conjunta de la prueba debe fundarse en el error de hecho, precisndolo al interponerlo; pues si se funda en el de derecho
121

S. 11 a.m. del 20 de marzo de 1944, B. J., pg. 12335. Igual criterio puede verse en: S. 11 a. m. del 7 de marzo de 1951, B. J., pg. 15515; S. 10:30 a.m. del 23 de enero de 1951, B. J., pg. 15431, S. 11 a.m. del 29 de octubre de 1953, B. J., pg. 16669; S. 10:30 a.m. del 17 de junio de 1955, B. J., pg. 17527; S. 9 a.m. del 30 de agosto de 1955, B. J., pg. 17642; S. 9:30 a.m. del 20 de junio de 1955, B. J., pg. 17532. 122 S. 9 a.m. del 5 de mayo de 1934, B. J., pg. 8607. 123 S. 10 a.m. del 24 de febrero de 1937, B. J., pg. 9595; S. 11:30 a.m. del 20 de julio de 1937, B. J., pg. 9773; S. 10 a.m. del 1 de febrero de 1938, B. J., pg. 10047; S. 11:30 a.m. del 25 de mayo de 1938, B. J., pg. 10178; S. 11 a.m. del 1 de noviembre de 1938, B. J., pg. 10361; S. 10:15 a.m. del 31 de enero de 1939, B. J., pg. 10440; S. 12 m. del 13 de octubre de 1938, B. J., pg. 10332; S. 11 a.m. del 17 de abril de 1940, B. J., pg. 10889; S. 11 a.m. del 1 de noviembre de 1938, B. J., pg. 10361; S. 12 m. del

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sera preciso indicar las disposiciones infringidas, y no puede saberse si la sala falla con desconocimiento o en oposicin a ellas124 . d) El error de hecho consiste en tener por cierto un hecho no probado, el negar su existencia a pesar de que est demostrado, o en darlo por cierto de distinto modo de como lo revela la documentacin presentada125 . e) Si existe error al afirmar que no existe probado el principio del ao de la posesin, ese error es de hecho126 . f) Es de hecho la apreciacin de la prueba referente a la localizacin o identidad de un terreno y, por lo tanto, de la competencia soberana de los jueces de instancia, lo cual no puede ser censurado en casacin, a menos que se invoque error de hecho127 . g) Hay error de hecho cuando la sala se funda en que los testigos no dieron razn de su dicho y de las declaraciones aparece lo contraro128 . h) Aunque es discutible si las actuaciones judiciales, a pesar de que no puede desconocerse su carcter de actos autnticos, sirven o no para fundamentar el recurso por error de hecho, sin embargo es innegable que pueden utilizarse para contribuir al esclarecimiento del criterio de los juzgadores y corroborar la consecuencia deducida del estudio de los documentos coadyuvantes que demuestren la equivocacin evidente de la sala129 . i) Ni la demanda ni las confesiones en estricto derecho pueden invocarse para demostrar el error de hecho, pero en ciertos casos se han considerado suficientes las confesiones hechas en la demanda130 . j) No debe confundirse el error de hecho con el de derecho, porque el primero es una cuestin de facto sobre la existencia y realidad del hecho, con todas sus circunstancias, mientras que el segundo fluye de una cuestin de juicio sobre el significado de ese mismo hecho y de su valoracin jurdica131 .

25 de noviembre de 1940, B. J., pg. 11102; S.11 a.m. del 10 de mayo de 1941, B. J., pg. 11268; S. 10:30 a.m. del 26 de mayo de 1949, B. J., pg. 14675; S. 10 a.m. del 14 de marzo de 1952, B. J., pg. 15947; S.12 m. del 11 de octubre de 1956, B. J, pg. 18251; S. 1:15 a.m. del 30 de noviembre de 1956, B. J., pg. 18327; S. 11 a.m. del 21 de diciembre de 1957, B. J., pg. 18768; S. 10:30 a.m. del 7 de marzo de 1958, B. J., pg. 18911; S. 10:45 a.m. del 23 de diciembre de 1958, B. J., pg. 19301; S. 10:30 a.m. del 3 de febrero de 1959, B. J., pg. 19401; S. 10 a.m. del 18 de marzo de 1968, B. J., pg. 39. 124 S. 12 m. del 19 de junio de 1941, B. J., pg. 11301. 125 S. 11 a.m. del 10 de abril de 1945, B. J., pg. 12712. 126 S. 12 m. del 10 de junio de 1946, B. J., pg. 13492. 127 S. 12 m. del 10 de febrero de 1947, B. J., pg. 13782. 128 S. 10:30 a.m. del 26 de mayo de 1949, B. J., pg. 14675. 129 S. 10 a.m. del 31 de julio de 1950, B. J., pg. 15171. 130 S. 10:30 a.m. del 23 de enero de 1951, B. J., pg. 15431. 131 S. 10:30 a.m. del 23 de enero de 1951, B. J., pg. 15431.

355

k) En el error de hecho no se cumple la obligacin de sealar los documentos autnticos que demuestren la equivocacin, con la expresin: error que se acredita con todos los documentos que constan en el juicio132 . l) No existe error de hecho si las declaraciones de los testigos son realmente contradictorias. Tampoco existe error de derecho cuando se deduce que las pruebas rendidas no acreditan los extremos de la accin, sin desconocer la fuerza probatoria de ellas133 . m) El error de hecho debe ser evidente y acreditarse sin necesidad de interpretaciones o deducciones. No es suficiente sealar el documento con el que se acredita el error, sino la parte pertinente de l. La imparcialidad, veracidad y conformidad de las declaraciones de los testigos no pueden revisarse en casacin134 . n) Existe error de hecho cuando se ve lo que no hay en el expediente o no se ve lo que hay135 . ) La disconformidad del criterio del juzgado sobre el valor probatorio y el que le atribuye la ley no constituyen error de hecho136 . o) No son errores de hecho los que se dan en la interpretacin de las declaraciones de testigos o de disposiciones legales relacionadas con ellas, ya que no existe discrepancia entre el juez y el expediente137 . p) La afirmacin equivocada de que una prueba no existe, es error de hecho138 . q) No debe casarse la sentencia cuando el error de hecho no es base de ella139 . r) No cabe ampliar el error de hecho en la expresin de agravios140 . s) Concederle a una prueba un significado distinto de su tenor literal constituye un error de hecho y no de derecho141 . t) En la exposicin de agravios no pueden alegarse nuevas causales ni precisarse nuevos errores de hecho142 .

132 133

S. 9:30 a.m. del 15 de mayo de 1956, B. J., pg. 18067. S. 9 a.m. del 21 de diciembre de 1956, B. J., pg. 18349. 134 S. 11 a.m. del 20 de diciembre de 1957, B. J., pg. 18765; S. 10:30 a.m. del 31 de octubre de 1958, B. J., pg. 19201. 135 S. 11 a.m. del 21 de diciembre de 1957, B. J., pg. 8768. 136 S. 12 m. del 28 de mayo de 1958, B. J., pg. 19016. 137 S. 8:12 a.m. del 25 de octubre de 1959, B. J., pg. 19576. 138 S. 10:15 a.m. del 9 de diciembre de 1960, B. J., pg. 20228. 139 S. 10 a.m. del 21 de abril de 1961, B. J., pg. 20396. 140 S. 10 a.m. del 4 de junio de 1964, B. J., pg. 258. 141 S. 10:35 a.m. del 20 de mayo de 1965, B. J., pg. 141. 142 S. 9:45 a.m. del 10 de agosto de 1966, B. J., pg. 218.

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Tanto el error de hecho como el error de derecho en la apreciacin de la prueba conducen a una violacin indirecta en la ley sustancial, y por ello es aconsejable expresar el concepto en que esta fue infringida. Las causales 1 y 2 funcionan sin que se encuentre de por medio un error en la apreciacin de la prueba, pues si este existe, las causales pertinentes seran la 7 y la 8. Por eso la doctrina sostiene que mediante las causales 1 y 2 se denuncia una violacin directa. No es cualquier error el que puede dar lugar a casar la sentencia. Debe trascender a la parte resolutiva de la sentencia, de tal manera que, de no haberse cometido, la decisin hubiera sido en un sentido jurdico distinto, total o parcial. No tienen esta envergadura: los errores leves que no logran trascender a la parte resolutiva, los errores trascendentes a esta cuando no han sido combatidos o han sido mal combatidos, o cuando a pesar de ser eficazmente combatidos, el fallo se puede mantener con base en otras pruebas. D. Con base en un mismo motivo no pueden invocarse los dos errores El error en que incurre el tribunal puede ser de hecho o de derecho. En la apreciacin de las pruebas pueden concurrir ambos, pero un solo motivo o hecho no puede dar lugar a los dos. As lo reconocen la doctrina y la jurisprudencia143 . E. Apreciacin conjunta de la prueba Se ha sostenido que cuando el tribunal aprecia en su conjunto la prueba, prescindiendo del anlisis concreto de cada una, la sentencia no puede ser impugnada con base en el error de hecho o de derecho en la apreciacin de uno de los medios en forma aislada, por cuanto fue el conjunto de medios y no uno lo que convenci al tribunal. Esto hace sumamente difcil el recurso. Con todo, la doctrina ms aceptada sostiene que el tribunal supremo puede casar la sentencia aunque haya hecho una apreciacin de conjunto, si con el error cometido en uno de los medios no pueden subsistir los otros como base de la sentencia. Nuestra Corte Suprema se pronuncia dentro de esta corriente: ...es un principio jurdico que cuando son varios los fundamentos de la sentencia o varias las pruebas apreciadas como vlidas por el tribunal sentenciador, deben ser combatidos directamente todos los argumentos o las pruebas que sirvieron de base para que se pueda casar una sentencia, porque si queda en pie uno de los argumentos o de las pruebas admitidas y eso es suficiente para el fallo dictado, debe mantenerse en la casacin144 .

143

S. 10:30 a.m. del 23 de abril de 1957, B. J., pg. 18517; S. 10:30 a.m. del 7 de marzo de 1958, B. J., pg. 18911. 144 S. 11 a.m. del 25 de enero de 1944, B. J., pg. 12290.

357

F. Causal 10. Por medio de esta causal se controla la actividad de los tribunales de instancia en la interpretacin de los actos, pues a travs de una interpretacin errnea se puede llegar a la infraccin de la ley. Para aceptar tal control se pas por un perodo de resistencia. En la forma como se encuentra redactada en nuestro Cdigo de Procedimiento Civil no aparece en otras legislaciones, por lo cual parece ser una obra de los codificadores. Inicialmente se pens que la causal 10 era un complemento de la 2, pero a partir de 1957 la Corte Suprema hizo la distincin de ambas causales: S. del 28 de agosto de 1957, B. J., pg. 18657. En esa sentencia se pronunci as: a) ...Expuestas en tal forma las quejas del recurrente, con relacin a las dos mencionadas causales (2 y 10), la Corte Suprema de Justicia se ve compelida a declarar que tales quejas sern solamente examinadas como fundamento de la causal 2 mencionada, quedando por ello fuera de consideracin lo referente a la causal 10, por haber incurrido el recurrente, al interponer el recurso, en el error de conceptuar comunes los motivos de casacin de que hablan dichas causales, a pesar de que ya ha declarado este Supremo Tribunal, reiteradamente y con fundamento en el contenido jurdico de esas mismas causales del art. 2057 Pr., que aquellos motivos no son comunes a ambas, ya que para la segunda, las violaciones o aplicaciones indebidas, en que se pretende haberse incurrido en la sentencia, hacen relacin al asunto que es objeto del juicio; y para la dcima, cuando esos mismos vicios y el de interpretar erradamente, hagan referencia, no al asunto que es objeto del juicio, sino a las leyes o doctrinas legales del contrato o testamento aplicables al caso del pleito. Cualquiera otra interpretacin que quiera drsele a tales prescripciones de la ley, adems de que iran contra su espritu y texto literal, la tornaran redundante, que es uno de los vicios que el legislador debe alegar en la informacin de las leyes. As las cosas, es obvio decir que las quejas expuestas por el recurrente, de que se viene hablando, no pueden ser enfocadas, como fundamento de la causal 10, desde luego, que ni en el escrito de interposicin del recurso, ni en el de expresin de agravios, el recurrente lo invoca con relacin a leyes o doctrinas legales de contrato o testamento alguno, en cuya virtud resulta evidente que, para la mencionada causal 10, no hay queja que la fundamente, en razn de lo cual la Corte Suprema no har pronunciamiento alguno sobre tal causal de casacin, que por tal circunstancia ha de considerarse abandonada por el recurrente145 . b) En el presente caso, la queja del recurrente no se refiere al contrato mismo, ni a la interpretacin que le haya dado la honorable Sala, sino a la falta de requisitos para la extensin del testimonio, falta que, segn el quejoso, perjudica el
145

S. 12 m. del 31 de mayo de 1958, B. J., pg. 18657.

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documento en cuanto a su eficacia para prestar mrito ejecutivo. En consecuencia, la causal 10 como fundamento de la queja, debe desecharse, y debe estudiarse el caso desde el punto de vista de la causal 2, tambin mencionada en el recurso146 . De acuerdo con la nueva opinin, la causal 10 solo tiene lugar cuando la violacin, la interpretacin errnea o aplicacin indebida de la ley se da con relacin a la interpretacin de un contrato o testamento aplicable al caso del pleito. Las disposiciones violadas, interpretadas errneamente o aplicadas indebidamente, son por lo general las que regulan la interpretacin de los contratos147 . Si lo discutido es la eficacia o validez del contrato o testamento, la causal indicada es la 2 y no la 10.148

8. Causal 9
Con relacin a la competencia se consagran dos causales: la 9 del art. 2057 Pr. (casacin en el fondo) y la 1 del art. 2058 Pr. (casacin en la forma). La divisin en dos causales y la falta de tcnica en su redaccin, ha producido serias dudas y hasta criterios contradictorios en la interpretacin de estas disposiciones. La Corte Suprema ha sostenido que la causal 9 slo se refiere a la competencia por razn de materia, obrando por abuso o exceso el juez o tribunal cuando conoce sobre materia que no le corresponde, o por abstencin al dejar de conocer cuando cree que no es competente por razn de la materia. Deja fuera de su mbito las otras limitaciones de la jurisdiccin: la jerarqua, la cuanta y el territorio, las cuales tendrn que impugnarse de acuerdo con la causal 1 del art. 2058 Pr. Con relacin a la cuanta, la misma Corte ha dicho expresamente que la cuestin de la cuanta est comprendida en la causal 1 del art. 2058.149 Por el contrario, Aristides Somarriva150 y Danilo Manzanares151 opinan que tambin puede emplearse la causal 9 cuando el abuso se comete en razn de la cuanta y jerarqua, fundndose en que estas no son prorrogables, y la causal 1 del art. 2058 Pr. habla de competencia prorrogable (territorio), y apoyando tambin su opinin en la jurisprudencia espaola. Manzanares manifiesta que la Corte Suprema incluye en la causal 1 de casacin de forma a la incompetencia por razn de la cuanta y jerarqua, por lo cual aconseja hacerlo as, ante la posibilidad de que ese Tribunal mantenga su criterio.

9. Jurisprudencia
La Corte Suprema ha dicho que:
146 147

S. 10 a.m. del 6 de junio de 1958, B. J., pg. 19032. Art. 2496 C. y ss. 148 S. 10 a.m. del 22 de mayo de 1947, B. J., pg. 13881; S. 1:30 p.m. del 13 de julio de 1953, B. J., pg. 16557. 149 S. 9 a.m. del 6 de agosto de 1953, B. J., pg. 16601. 150 Aristides Somarriva. Ob. cit., pgs. 118 y ss. 151 Danilo Manzanares. Ob. cit., pgs. 103 y 104.

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i) En la casacin en el fondo no pueden conocerse nulidades de forma152 . ii) La prescripcin no puede oponerse en casacin153 . iii) El recurso de casacin es uno, sin que su divisin (fondo y forma) desvirte su naturaleza, desde luego que la casacin en la forma puede estimarse como un incidente del mismo recurso, cuyo objeto es la nulidad del proceso. Como consecuencia, caduco el recurso de forma, se encuentra caduco el de fondo154 . iv) En la casacin en el fondo no pueden alegarse alteraciones en el procedimiento155 . v) Cuando se alega que el recurso de apelacin fue rechazado indebidamente, la causal pertinente es la 2 y no la 1 del art. 2057 Pr.156 . vi) Si se alegan los mismos puntos en la casacin en la forma y en el fondo, ellos quedan resueltos en forma implcita en la sentencia dictada en el primero157 . vii) La falta de personera o representacin da lugar a la casacin en la forma, y la falta de accin, a la casacin en el fondo. En consecuencia, si se niega la calidad de acreedor al demandante, el recurso debe ser el fondo158 . viii) El ejecutado no puede recurrir contra la sentencia que la absuelve por ahora159 . ix) Si no se apel de un punto de la sentencia, no puede conocerse de este en casacin160 . x) Slo puede alegarse en la casacin en el fondo el hecho de que la caducidad no se ha producido161 . xi) Slo pueden alegarse en la casacin en la forma los defectos del rito de un acto de inspeccin ocular162 .

152 153

S. 10 a.m. del 31 de julio de 1913, B. J., pg.180. S. 10 a.m. del 8 de septiembre de 1914, B. J., pg. 516. 154 S. 10 a.m. del 11 de septiembre de 1914, B. J., pg. 533. 155 S. 12 m. del 15 de febrero de 1923, B. J., pg. 3924; S. 10 a.m. del 2 de octubre de 1925, B. J., pg. 5269; S. 12 m. del 31 de julio de 1925, B. J., pg. 5210; S. 11:30 a.m. del 23 de enero de 1929, B. J., pg. 6889. 156 S. 12 m. del 15 de junio de 1927, B. J., pg. 5992. 157 S. 11:30 a.m. del 23 de enero de 1928, B. J., pg. 6231; S. 11:30 a.m. del 8 de agosto de 1928, B. J., pg. 6411. 158 S. 12 m. del 22 de julio de 1929, B. J., pg. 7080. 159 S. 12 m. del 14 de enero de 1930, B. J., pg. 7266. 160 S. 12 m. del 27 de mayo de 1930, B. J., pg. 7421. 161 S. 10 a.m. del 6 de julio de 1934, B. J., pg. 8689. 162 S. 9 a.m. del 5 de mayo de 1934, B. J., pg. 8607.

360

xii) Las infracciones sobre leyes de la prueba slo pueden ser atacadas con base en las causales 7 y 8 del art. 2057 Pr.163 xiii) La falta de jurisdiccin del tribunal de instancia es causal de fondo y no de forma164 . xiv) Slo con base en la causal 7 del art. 2057 Pr. puede impugnarse la apreciacin de la prueba165 . xv) El error en la apreciacin de la prueba no puede impugnarse con base en las causales 2 y 8 del art. 2057 Pr.166 xvi) Sobre lo resuelto en la forma no se puede resolver en el fondo167 . xvii) No pueden alegarse bajo las causales 2 y 10 del art. 2057 Pr. disposiciones referentes a la prueba168 . xviii) La parte que no apel no puede recurrir en casacin contra la sentencia confirmatoria169 . xix)Para impugnar la interpretacin de una clusula testamentaria no son aplicables las causales 7 y 8 del art. 2057 Pr. No es cierto que los jueces de instancia sean soberanos en la interpretacin de un testamento, ya que el Tribunal Supremo puede revisar si se viol la voluntad del testador170 . xx) No se puede invocar la causal 8 del art. 2057 Pr. para impugnar la apreciacin de la prueba, sino que es, por ejemplo, un caso de prueba que la ley admite: la de testigos en obligaciones que no pasen de ocho crdobas, y de prueba que la ley rechaza: la confesin, cuando se trata de los casos del art. 1232 Pr.171 xxi) Si se aprecia la prueba en conjunto, debe objetarse tambin en conjunto y concretamente, y no con respecto a una sola de las pruebas, para el xito del recurso172 .

163

S. 11:30 a.m. del 11 de diciembre de 1937, B. J., pg. 9967; S. 9 a.m. del 19 de agosto de 1957, B. J., pg. 18645; S. 10 a. m. del 1 de julio de 1959, B. J., pg. 19541; S. 10 a.m. del 22 de enero de 1963, B. J., pg. 15; S. 9 a.m. del 5 de mayo de 1934, B. J., pg. 8607. 164 S. 12 m. del 11 de julio de 1936, B. J., pg. 9342. 165 S. 11 a.m. del 31 de marzo de 1939, B. J., pg. 10528; S. 11 a.m. del 4 de noviembre de 1948, B. J., pg. 14489; S. 11 a.m. del 8 de julio de 1952, B. J., pg. 16079; S. 10 a.m. del 17 de agosto de 1949, B. J., pg. 16293. 166 S. 11:30 a.m. del 16 de octubre de 1940, B. J., pg. 11065; S. 12 m. del 19 de diciembre de 1956, B. J., pg. 19344. 167 S. 10 a.m. del 29 de marzo de 1946, B. J., pg. 13376. 168 S. 11:30 a.m. del 21 de junio de 1946, B. J., pg. 13512. 169 S. 12 m. del 9 de octubre de 1948, B. J., pg. 14449; S. 10:15 a.m. del 3 de abril de 1963, B. J., pg. 117. 170 S. 10:30 a.m. del 3 de septiembre de 1949, B. J., pg. 15401. 171 S. 10 a.m. del 3 de octubre de 1941, B. J., pg. 11387. 172 S. 10 a.m. del 6 de marzo de 1942, B. J., pg. 11541.

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xxii) La causal 8 del art. 2057 Pr. no puede servir de vehculo para impugnar pruebas defectuosas, como, por ejemplo, el no tener los testigos la edad establecida por la ley173 . xxiii) No se puede impugnar en la casacin en el fondo la cuestin de si una prueba es nula por haberse rendido fuera del trmino de pruebas y sin citacin suficiente174 . xxiv) Si el error recae sobre la trascendencia de los hechos y no sobre la existencia de ellos, debe invocarse la causal 10 y no la 7 del art. 2057 Pr.175 xxv) Si en la impugnacin se dice que existe error de hecho y de derecho, hay imperfeccin en ello; pero como se indican disposiciones violadas, se puede deducir que el error denunciado es de derecho y habr de examinarse176 . xxvi) La apreciacin conjunta de la prueba no es figura jurdica del derecho nicaragense. Esto es as, porque la prueba debe ser plena conforme las reglas que el Cdigo Civil y el de Procedimiento establecen para cada elemento probatorio y tambin para el concurso de todos, cuando en la coexistencia recurre a la gradacin de las pruebas para saber cul de ellas es precedente de la otra.... En la legislacin espaola, donde es posible por las leyes dicha apreciacin de pruebas, su impugnacin ha sido ineficaz tradicionalmente... Empero, este concepto rgido de la impugnacin contra sentencias concedidas en ese sentido, por derecho moderno es enteramente distinto y, en contrario a lo que antes se crea, resulta ahora ms fcil, ya que para destruir el equilibrio que guarda la estructura sentencial, basta con que una sola de las pruebas se derrumbe, para que se desplome, por la falta de esa columna, la armazn que sustenta la sentencia177 . xxvii) La interpretacin de un contrato slo puede ser impugnada con base en la causal 10 del art. 2057 Pr.178 xxviii) Son inadmisibles las quejas fundadas conjuntamente en las causales 2 y 10 del art. 2057 Pr.179 xxix) Los puntos que no fueron objeto de la expresin de agravios en segunda instancia no pueden impugnarse en casacin180 .

173 174

S. 12 m. del 4 de noviembre de 1942, B. J., pg. 11794. S. 11:30 a.m. del 17 de julio de 1945, B. J., pg. 12887. 175 S. 11 a.m. del 22 de enero de 1949, B. J., pg. 14878. 176 S. 11 a.m. del 22 de enero de 1953, B. J., pg. 16353. 177 S. 10:30 a.m. del 19 de octubre de 1955, B. J., pg. 17745. 178 S. 10 a.m. del 7 de marzo de 1955, B. J., pg. 17398. 179 S. 9 a.m. del 22 de marzo de 1962, B. J., pg. 143; S. 11 a.m. del 31 de julio de 1963, B. J., pg. 322. 180 S. 10:30 a.m. del 27 de febrero de 1963, B. J., pg. 52.

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xxx) Si son dos los argumentos de la sala y slo uno de ellos se ataca, no se casa la sentencia181 . xxxi) Las cuestiones rechazadas en la casacin en la forma no pueden reclamarse en el fondo182 . xxxii) No se puede citar el art. 1836 C. con relacin al error de derecho, por cuanto no es un precepto regulador de la prueba183 . xxxiii) En el escrito de interposicin del recurso de casacin deben enumerarse los errores cometidos en la apreciacin de las pruebas184 . xxxiv) Las cuestiones de hecho solo pueden ser impugnadas con base en las causales de apreciacin de prueba185 . xxxv) No puede alegarse bajo el amparo de la causal 7 del art. 2057 Pr. la infraccin del art. 1555 Pr., por cuanto no es un precepto regulador de la prueba186 . xxxvi) Si la prueba es tomada en cuenta, pero el tribunal la considera insuficiente, no puede impugnarse su apreciacin bajo el amparo de la causal 8 del art. 2057 Pr.187 xxxvii) Es intil citar disposiciones al amparo de la causal 7 del art. 2057 Pr. que no prescriben normas de apreciacin de la prueba188 . xxxviii) No es motivo de casacin el error en la apreciacin de una prueba corroborante, como no trasciende a lo dispositivo del fallo189 . xxxix) La impugnacin en la apreciacin de la prueba no prospera si slo se invoca la causal 2 del art. 2057 Pr. y no la 7 y 8.190 xl) La impugnacin de la apreciacin de la prueba slo puede hacerse bajo el amparo de la causal 7 del art. 2057 Pr. y no bajo la 2.191

181 182

S. 12 m. del 3 de julio de 1963, B. J., pg. 271. S. 10 a.m. del 13 de marzo de 1952, B. J., pg. 15942; S. 11 a.m. del 1 de julio de 1963, B. J., pg. 271;S.9:15 a.m. del 29 de noviembre de 1963, B. J., pg. 526. 183 S. 11:30 a.m. del 8 de junio de 1957, B. J., pg. 18561. 184 S. 12 m. del 15 de julio de 1957, B. J., pg. 18572. 185 S. 10:30 a.m. del 7 de diciembre de 1958, B. J., pg. 19264. 186 S. 10:30 a.m. del 8 de abril de 1959, B. J., pg. 19445. 187 S. 12 m. del 30 de abril de 1959, B. J., pg. 19460. 188 S. 9 a.m. del 10 de junio de 1963, B. J., pg. 232; S. 9:45 a.m. del 9 de septiembre de 1964, B. J., pg. 388. 189 S. 11:15 a.m. del 19 de diciembre de 1963, B. J., pg. 577. 190 S. 10 a.m. del 20 de octubre de 1964, B. J., pg. 425. 191 S. 9:45 a.m. del 13 de noviembre de 1964, B. J. pg. 459; S. 11 a.m. del 10 de febrero de 1967, B. J., pg. 22; S. 10:35 a.m. del 1 de noviembre de 1968,B. J., pg. 265; S. 10:35 a.m. del 29 de agosto de 1969, B. J., pg. 215; S. 9:45 a.m. del 20 de julio de 1973, B. J., pg. 106.

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xli) Debe impugnarse bajo el amparo de la causal 2 del art. 2057 Pr. la infraccin del art. 1079 Pr., que atribuye la carga de la prueba al actor. Debe impugnarse bajo el amparo de la causal 8 del art. 2057 Pr. la infraccin del art. 2426 C., que permite acreditar los hechos puros y simples por medio de testigos192 . xlii) Cuando se impugna la apreciacin de la prueba no deben citarse disposiciones sustantivas193 . xliii) Si por defectos de la impugnacin de la prueba fundada en la causal 7 del art. 2057 Pr. qued firme la apreciacin que de ella hizo el tribunal, no se pueden hacer las mismas impugnaciones fundadas en otras causales194 . xliv) No debe impugnarse bajo el amparo de la causal 6 del art. 2057 Pr. la falta de apreciacin de una prueba195 . xlv) Si en forma conjunta se aprecian tres pruebas y dos de ellas son impugnadas, siempre queda una para fundar la sentencia196 . xlvi) Es defectuoso el recurso y, como consecuencia, no prospera la casacin, si se invocan errores de hecho y de derecho, sin diferenciarlos en qu consisten unos y otros197 . xlvii) La circunstancia de haberse dictado el fallo de primera instancia sin haberse resuelto la verificacin de un documento no constituye error de hecho, pues el error se refiere a las pruebas que obran en autos198 . xlviii) Cuando la sentencia se apoya en dos argumentos y uno es impugnado incorrectamente, resulta innecesario examinar la impugnacin del otro199 . xlix) La impugnacin de la declaratoria de improcedencia de la sala debe concretarse a la dicha improcedencia y no referirse al fondo del asunto200 . l) Las disposiciones de carcter procesal no pueden servir de base a la casacin en el fondo201 . Ii) Bajo el amparo de la causal 2 del art. 2057 Pr. slo pueden ctarse normas de leyes sustantivas y no de carcter procesal202 .
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S. 10 a.m. del 26 de julio de 1965, B. J., pg. 231. S. 9:45 a.m. del 31 de agosto de 1965, B. J., pg. 251. 194 S. 10:30 a.m. del 2 de marzo de 1966, B. J., pg. 49. 195 S. 9:45 a.m. del 14 de febrero de 1968, B. J., pg. 19. 196 S. 9:45 a.m. del 28 de febrero de 1968, B. J., pg. 27. 197 S. 10 a.m. del 15 de enero de 1969, B. J., pg. 2. 198 S. 10:20 a.m. del 20 de noviembre de 1958, B. J., pg. 19242. 199 S. 9:45 a.m. del 7 de junio de 1966, B. J., pg. 136. 200 S. 10:35 a.m. del 20 de febrero de 1968, B. J., pg. 68. 201 S. 10:35 a.m. del 5 de julio de 1968, B. J., pg. 145. 202 S. 10 a.m. del 15 de enero de 1969, B. J., pg. 2.

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lii) Al impugnar la interpretacin de un testamento bajo el amparo de la causal 10 del art. 2057 Pr., debe citarse la disposicin legal infringida203 . liii) Un motivo de casacin no puede apoyarse conjuntamente en las causales 2 y 10 del art. 2057 Pr., pero como es claro que no puede basarse en la primera, se examinar de acuerdo con la segunda204 . liv) Cuando no se encuentra en tela de juicio ningn contrato o testamento y se invocan las causales 2 y 10, se entiende que la queja se refiere slo a la causal 2.205 lv) Puede examinarse el motivo de casacin aunque no est indicada por su nmero la causal, siempre que esta se enuncie206 . lvi) Se puede impugnar con base en la causal 2 del art. 2057 Pr. la infraccin de una ley sustantiva, aunque esta se encuentre en el Cdigo de Procedimiento Civil207 .

Seccin IV Casacin en la forma


SUMARIO: 1. Objeto de la casacin en la forma.- 2. Caractersticas del recurso de casacin en la forma: A. Debe prepararse adecuadamente.- B. Se permite la apertura a pruebas.- C. No se permite la ampliacin a nuevas disposiciones.- D. Puede tramitarse en forma previa.- 3. Enumeracin de las causales de casacin en la forma.- 4. Jurisprudencia.

1. Objeto de la casacin en la forma


Es posible que en la tramitacin de los juicios se produzcan alteraciones viciadas de ineficacia o que se omitan trmites. Tomando en cuenta la importancia, el legislador, en el art. 2058 de Pr., consagra una serie de vicios y omisiones que dan lugar al recurso de casacin en la forma. Su finalidad es anular la sentencia definitiva recurrida, ya sea por vicios de esta o por vicios u omisiones del juicio en que se dict, al haberse infringido normas procesales reguladoras del proceso. La Corte Suprema ha dicho que los diversos casos de casacin en la forma se refieren a las circunstancias de los jueces, forma de los fallos, infracciones de trmites o falta de personera de los litigantes, del juicio en que recae la sentencia208 .

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S. 8:30 a.m. del 21 de diciembre de 1970, B. J., pg. 258. S. 10:35 a.m. del 31 de mayo de 1972, B. J., pg. 121. 205 S. 8:30 a.m. del 7 de julio de 1972, B. J., pg. 150. 206 S. 10:35 a.m. del 9 de agosto de 1976, B. J., pg. 181. 207 S. 10:35 a.m. del 28 de noviembre de 1972, B. J., pg. 289. 208 S. 11:a.m. del 10 de julio de 1925, B. J., pg. 5126.

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2. Caractersticas del recurso de casacin en la forma


Presenta las caractersticas siguientes: A. Debe prepararse adecuadamente La mayor parte de los recursos de casacin en la forma se pierden por falta de preparacin adecuada. Es preciso que se haya reclamado oportunamente contra el vicio u omisin constitutivos de la causal por conducto de los medios adecuados, como el incidente de nulidad, la interposicin de recursos, oposicin de excepciones, cuestiones de competencia y recusaciones. Tambin deben agotarse todas las instancias. Son dos los fundamentos: la conveniencia de que el vicio sea subsanado por el juez o tribunal ante quien se cometi, antes de usar un recurso extraordinario; evitar que litigantes inescrupulosos hagan uso del recurso slo en el supuesto de que les sea adversa la sentencia definitiva. Si el vicio fuere cometido en primera instancia, se pedir sea subsanado en ella y, si fuere desestimado, se pedir nuevamente en segunda instancia, para preparar el recurso y evitar una subsanacin o preclusin que hara ineficaz el recurso. Ejemplos de preparacin previa: si se niega la apertura a pruebas en un juicio en que es necesario, debe apelarse del auto que la niega, de acuerdo con el art. 1081 inc. 2 Pr. Si el auto es revocado queda subsanado el defecto, pero si se confirma la resolucin apelada, queda preparada la casacin en la forma; si se rechaza por impertinente esa prueba, deber pedirse reposicin, de acuerdo con el art. 1083 inc. 2 Pr., y si accede el juez, quedar subsanado el defecto; pero si no se accede, se reproducir la pretensin ante el superior, y si este no accede, queda preparada la casacin en la forma; si el emplazamiento es nulo, debe promoverse incidente de nulidad, y si el juez accede, quedar subsanado el defecto; pero si rechaza el incidente, debe reproducirse la pretensin ante el superior, y si ste mantiene esta resolucin, quedar preparado el recurso de casacin. No es necesaria la preparacin previa: a) Si el vicio se produce en el fallo contra el cual se interpone casacin. As se desprende de los arts. 495, 2022 y 2067 Pr. Aqu existe imposibilidad de prepararlo. Slo se puede subsanar el vicio interponiendo el recurso de casacin en la forma. Ejemplo de este caso es el vicio contemplado en la causal 5 del art. 2058 Pr. b) Cuando el vicio ha llegado al conocimiento del recurrente despus de dictada la sentencia. Por ejemplo, la sentencia suscrita por magistrados que no asistieron a la vista; la falta de citacin para sentencia cuando causa perjuicio. Tam366

bin aqu existe imposibilidad de pedir la reparacin del vicio en forma previa. Ser preciso interponer la casacin para subsanarlo. c) Cuando la ley no concede recurso contra la sentencia en que se cometi el vicio. Como no existe otra forma de subsanar el vicio, debe recurrirse directamente a casacin. La Corte Suprema ha dicho: a) Se declara sin lugar el recurso de casacin en la forma si la nulidad cometida en primera instancia no se reclama en la segunda, pues la manifestacin de dar por reproducido en el escrito de expresin de agravios lo alegado en primera instancia no puede suplir la reclamacin especial209 . b) Si no se reclam en primera instancia la nulidad del requerimiento hecho en un juicio ejecutivo por el secretario, no procede la casacin en la forma210 . c) Se declara sin lugar el recurso de casacin en la forma si no se reproduce la reclamacin en segunda instancia211 . d) Se declara sin lugar el recurso de casacin en la forma si no se pidi el recurso de reposicin de la providencia del juez que neg los ocho das a que se refiere el art. 1289 Pr., para rendir prueba pericial, pues no basta la protesta, sino que es preciso usar los recursos ordinarios212 . e) Se declara sin lugar un recurso de casacin en la forma fundado en que la pretensin deba tramitarse en la va ordinaria y no sumaria, si no se prepar, reclamndose la enmienda dentro del trmino del art. 80 Pr.213 f) Se declara sin lugar el recurso de casacin en la forma fundado en que la excusa de un magistrado no fue tramitada de conformidad con la ley, por cuanto no se reclam cuando le fue notificado al recurrente la providencia que admiti la excusa, pues aunque el art. 364 Pr. no concede recurso alguno, debi por lo menos manifestar por escrito su inconformidad214 . g) No es necesaria la protesta por la omisin de los trmites de expresin y contestacin de agravios cuando la omisin fue conocida por la notificacin de la sentencia215 .

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S 12 m. del 7 de noviembre de 1913, B. J., pg. 314. S. 9 a.m. del 2 de agosto de 1918, B. J., pg. 2025. 211 S. 10 a.m. del 25 de marzo de 1933, B. J., pg. 8212. 212 S. 12 m. del 31 de julio de 1934, B. J., pg. 8707. 213 S. 10:30 a.m. del 8 de febrero de 1947, B. J., pg. 13781. 214 S. 10:30 a.m. del 14 de febrero de 1946, B. J., pg. 13282. 215 S. 11 a.m. del 13 de febrero de 1956, B. J., pg. 17949; S. 9 a.m. del 15 de mayo de 1956, B. J., pg. 18065; S. 8:30 a.m. del 13 de junio de 1967, B. J., pg. 113.

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h) Nuestra legislacin no exige que en el escrito de interposicin se expresen las reclamaciones hechas216 . i) Si la infraccin se comete al dictarse la sentencia, no es preciso preparar el recurso de forma217 . B. Se permite la apertura a pruebas Se puede abrir a pruebas por ocho das en calidad de comn y con todos los cargos. Se concede para acreditar los hechos constitutivos de la causal que no constan en el juicio218 . C. No se permite la ampliacin a nuevas disposiciones El art. 2073 Pr. slo permite la ampliacin en el recurso de fondo. El recurrente puede ampliar su recurso con nuevas disposiciones sobre los mismos puntos objeto del recurso. Por el contrario, en el recurso de casacin en la forma no se permite tal cosa. As lo confirma la jurisprudencia219 . Tampoco se permite que el recurrente ample su recurso con nuevas causales. La jurisprudencia confirma esta limitacin220 . D. Puede tramitarse en forma previa Cuando se interpone conjuntamente con el de casacin en el fondo, se tramita en forma previa. Si se declara con lugar, se tendr como no interpuesto el de fondo221 . Si se declara sin lugar, se conceder traslado al recurrente para que exprese los agravios en cuanto a la casacin en el fondo. Mediante el art. 2073 inc. 2 Pr. se permite ampliar al fondo el recurso de casacin interpuesto slo en la forma. Pero no se permite ampliar a la forma un recurso solo interpuesto en el fondo222 . En algunas legislaciones, la casacin en la forma es un acto complejo, pues se interpone por medio de dos escritos presentados ante el tribunal a quo que dicta la sentencia recurrida. Estos escritos son: a) El escrito de anuncio de la casacin, el cual tiene por objeto poner en conocimiento del tribunal y de las partes que la
216 217

S. 10:30 a.m. del 28 de abril de 1959, B. J., pg. 19454. S. 11 a.m. del 12 de agosto de 1963, B. J., pg. 345. 218 Art. 2082 Pr. 219 S. 12 m. del 1 de septiembre de 1936, B. J., pg. 9376; S. 10:30 a.m. del 18 de diciembre de 1952, B. J., pg. 16285. 220 S. 11:30 a.m. del 3 de abril de 1925, B. J., pg. 4899; S. 10 a.m. del 12 de abril de 1946, B. J., pg. 13412; S. 8:30 a.m. del 20 de noviembre de 1959, B. J., pg. 19655; S. 12 m. del 1 de septiembre de 1936, B. J., pg. 9376. 221 Art. 2074 Pr. 222 S. 9:30 a.m. del 9 de enero de 1962, B. J., pg. 7.

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sentencia ser impugnada mediante recurso de casacin en la forma, y b) El escrito de formalizacin del recurso, denominado tambin demanda de casacin, en el cual deben sealarse: el vicio, la causal y la disposicin violada. Para la presentacin de cada uno de estos escritos existen plazos sucesivos.

3. Enumeracin de las causales de casacin en la forma


El art. 2058 Pr. consagra en forma taxativa las causales de casacin en la forma. En consecuencia, no cabe aplicacin analgica y el nmero de ellas es cerrado (nmerus clausus). De acuerdo con el artculo citado, el recurso de casacin en la forma se da en los casos siguientes: 1) Por haber sido pronunciada la sentencia por un juez o tribunal incompetente cuya jurisdiccin no haya sido prorrogada debidamente. Esta causal ya la estudiamos con relacin a la 9 del art. 2057 Pr. 2) Por haber sido pronunciada por un juez o con la concurrencia de algn juez legalmente implicado, o cuya recusacin est pendiente o hubiere sido declarada legal por tribunal competente. Esta causal contempla tres situaciones: a) Cuando la sentencia se dicta por un juez, o con la concurrencia de un juez, (en un tribunal colegiado, como los de apelaciones) legalmente implicado. Deben citarse como disposiciones violadas los arts. 339 y 340 Pr. Con relacin al primero, debe sealarse el motivo de implicancia que afecta al juez o magistrado. b) Cuando la sentencia se dicta por un juez o con la concurrencia de un juez, cuya recusacin est pendiente. Deben citarse como disposiciones violadas los arts. 341 y 367 Pr. Con relacin al primero, debe sealarse el motivo de recusacin que afecta al juez o magistrado. c) Cuando la sentencia se dicta por un juez, o con la concurrencia de un juez, cuya recusacin hubiere sido declarada legal por tribunal competente. Esta causal es aplicable tanto a los tribunales unipersonales como a los colegiados. Deben citarse como violados los arts. 341 y 367 Pr. Con relacin al primero, debe sealarse el motivo de recusacin que afecta al juez o magistrado. 3) Por haber sido pronunciada por un tribunal integrado en contravencin a la ley. Esta causal se refiere a la integracin de los tribunales colegiados, y se prepara mediante un incidente de nulidad. Los tribunales de apelaciones deben estar integrados por un nmero no menor cinco magistrados, divididos en dos salas con un presidente comn. Para dic369

tar sentencia definitiva o interlocutoria con fuerza de tal, bastar la concurrencia de tres magistrados. De conformidad con el art. 163 Cn, reformado, la Corte Suprema est integrada por doce magistrados electos por la Asamblea Nacional. Si todos estn presentes forman sala. Con tres cuartas partes de sus magistrados hay qurum, y se necesitan dos tercios de votos coincidentes para cualquier acuerdos o resolucin. La violacin de cualesquier disposicin que regule la integracin de los tribunales da lugar a la casacin con base en esta causal. Adems, deben citarse como violados los arts. 221, 224, 226 Pr. y los artculos pertinentes de la Ley Orgnica de Tribunales. 4) Por haber sido pronunciada en los tribunales colegiados por menos nmero de votos, o menor nmero de jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa, o viceversa. Esta causal contempla cuatro situaciones: a) Cuando se dicta por un nmero menor de votos del requerido por la ley. b) Cuando la sentencia ha sido dictada por un nmero menor de jueces que el requerido por la ley. c) Cuando la sentencia se dicta con la concurrencia de jueces que no concurrieron a la vista. d) Cuando no voten los que asistieron a la vista. De acuerdo con el art. 1 de la Ley del 19 de marzo de 1923, la citacin para sentencia se har sin vista o alegatos orales y solamente se verificarn para lo principal de la controversia cuando se trate de asuntos civiles cuya cuanta sea mayor de cinco mil crdobas, cuando el juicio se refiere a la nulidad del testamento o al estado civil de las personas, o cuando lo solicite cualquiera de las partes. Se deben citar como violados los arts. 224 y 228 Pr. 5) Por no estar debidamente autorizado el fallo. Si las resoluciones judiciales no estn debidamente autorizadas por los jueces o magistrados y secretarios como lo disponen los arts. 178, 184, 185 y 444 Pr., se pueden impugnar con base en esta causal. Por violacin de cualquiera de esas disposiciones cabe la casacin. La Corte Suprema ha dicho:

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a) Aunque se invoque la causal 5 del art. 2058 Pr. contra una sentencia sin fecha ni hora, debe declararse de oficio su nulidad por estar interesado el orden pblico223 . b) Se casa la sentencia por no estar autorizada por la firma del secretario224 . La falta de firma del juez o magistrado o secretario en una sentencia definitiva o interlocutoria con fuerza de definitiva da pie a una casacin de oficio. 6) Por haberse dictado el fallo por fuerza mayor o cohecho. La violencia y el cohecho anulan la sentencia, pues el juez no puede decidir con libertad e imparcialidad bajo esas circunstancias. Se debe citar como violado el art. 32 Pr. 7) Por haberse dictado con omisin o infraccin de algn trmite o diligencias declarados sustanciales por la ley. De acuerdo con el art. 1020 Pr., son trmites sustanciales en primera instancia: la demanda, el emplazamiento, la contestacin, la prueba y la sentencia. Segn el art. 2061 Pr., son trmites sustanciales en segunda instancia: la expresin y contestacin de agravios, la rplica y la splica, en su caso. Si se omitiere cualquiera de los trmites indicados, habr lugar a la casacin en la forma. Es conveniente advertir que la falta de emplazamiento y de apertura a prueba estn regulados en las causales 8 y 13, las cuales deben ser invocadas cuando se omitan esos trmites. En los juicios especiales hay trmites sustanciales y la omisin de ellos tambin puede impugnarse con base en esta causal. Se deben citar como violados los arts. 1020 y 2061 de Pr. o la disposicin pertinente del juicio especial. La Corte Suprema ha dicho: a) La falta de citacin para sentencia no es trmite sustancial y no produce indefensin, por lo cual no hay lugar a la casacin en la forma225 . b) Se declara sin lugar el recurso de casacin en la forma fundado en la causal 7 del art. 2058 Pr. si se citan como violados los arts. 1179 y 1183 Pr., que no se refieren a los trmites sustanciales que son los establecidos en el art. 1020 Pr.226 c) Si no se seala el trmite omitido, no puede prosperar el recurso227 .

223 224

S. 11 a.m. del 17 de febrero de 1926, B. J., pg. 5499. S. 12 m. del 30 de mayo de 1938, B. J., pg. 10187. 225 S. 11:15 a.m. del 19 de junio de 1923, B. J., pg. 4002; S. 11:15 a.m. del 8 de agosto de 1928, B. J., pg. 6411. 226 S. 11:05 a.m. del 3 de abril de 1925, B. J., pg. 4899. 227 S. 12 m. del 5 de agosto de 1930, B. J., pg. 7489; S. 10 a.m. del 12 de abril de 1946, B. J., pg. 13412.

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d) En la apelacin de la sentencia interlocutoria con fuerza definitiva no existe traslado por expresar agravios, segn se desprende del art. 10 de la Ley del 2 de julio de 1912 y del art. 2035 Pr., por lo cual no hay lugar al recurso de casacin en la forma por haberse omitido el traslado228 . e) Los traslados de conclusin no son trmites sustanciales229 . f) El no atender la solicitud de que los demandados nombrarn un procurador comn no es un trmite sustancial230 . g) No son idneas las causales 7 y 11 del art. 2058 Pr. para fundar el recurso por falta de citacin por sentencia231 . h) La omisin de alegatos orales no es infraccin de un trmite sustancial232 . i) La falta de tramitacin de un incidente no puede impugnarse con base en la causal 7 del art. 2057 Pr.233 j) La falta de presentacin de la boleta fiscal no constituye trmite sustancial234 . 8)Por haberse pronunciado con falta absoluta de emplazamiento para la demanda y por esto el demandado ha quedado sin defensa. El emplazamiento garantiza la intervencin de los demandados en el proceso para que puedan hacer uso de sus derechos. Su omisin o nulidad da lugar al recurso de casacin en la forma. En el juicio ejecutivo, el requerimiento equivale al emplazamiento. Segn la Corte Suprema: a) Si el demandado contest la demanda sin protesta y us de todos los trmites del juicio no hay falta de emplazamiento235 . b) La falta de emplazamiento est contemplada en la causal 8 y no en la 7, la que solo puede invocarse por faltar la contestacin de la demanda y no cuando falta el emplazamiento236 .

228

S. 10 a.m. del 2 de noviembre de 1934, B. J., pg. 8768. Debe advertirse que, de acuerdo con S. 11 a.m. del 28 de febrero de 1952, B. J., pg. 15925, para las sentencias interlocutorias con fuerza de definitivas no se aplica el art. 2035 Pr. y ss., sino el indicado para la definitiva, por lo cual la omisin del traslado dara pie para casar la sentencia. 229 S. 10 a.m. del 9 de junio de 1937., B. J., pg. 9730. 230 S.10:30 a.m. del 28 de enero de 1946, B. J., pg. 13252. 231 S. 10 a.m. del 30 de agosto de 1949, B. J., pg. 14787. 232 S. 10 a.m. del 13 de julio de 1950, B. J., pg. 15113; S. 10:30 a.m. del 18 de diciembre de 1952,B. J., pg. 16285; S. 10 a.m. del 20 de mayo de 1964, B. J., pg. 227. 233 S. 11 a.m. del 21 de enero de 1961, B. J., pg. 20284. 234 S. 8:30 a.m. del 23 de diciembre de 1971, B. J., pg. 250. 235 S. 11 a.m. del 10 de diciembre de 1945, B. J., pg. 13178. 236 S. 9:30 a.m. del 18 de junio de 1948, B. J., pg. 14286.

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9) Por haberse dado con negativa de prueba, siempre que sea necesaria esta. Para que tenga efecto esta causal es preciso que se niegue la diligencia de una prueba determinada, a pesar de abrirse a pruebas el juicio. Por el contrario, la falta de apertura debe impugnarse al amparo de la causal 13.237 Para que prospere esta causal es necesario que la prueba sea admisible y que haya producido indefensin. Por ejemplo, rechazar la prueba documental para acreditar el acto o contrato del que emana la obligacin reclamada; rechazar la prueba testifical para acreditar la posesin en un interdicto posesorio; rechazar la prueba pericial para determinar el monto de los daos y perjuicios. Debe citarse como disposicin violada el art. 1083 Pr. Para prepararse el recurso deben agotarse los medios de defensa establecidos en el citado artculo. Sobre este aspecto, la Corte Suprema ha manifestado: a) La causal 9 del art. 2058 Pr. es aplicable al juicio principal y no a los incidentes238 . b) La falta de apertura a pruebas no puede atacarse con base en la causal 9 del art. 2058 Pr.239 10) Por haberse dictado con falta de personalidad legtima de los litigantes o de quien los haya representado. Esta causal se refiere a la capacidad para ser parte, a la capacidad procesal y a la representacin legal o convencional. Se prepara mediante la excepcin de ilegitimidad de personera. 11) Por haberse dado sin citacin debida para alguna diligencia de prueba que haya producido indefensin. Se prepara mediante un incidente de nulidad o recurso de reposicin. Las pruebas se llevan al proceso con citacin de la parte contraria bajo pena de nulidad, de acuerdo con el art. 1086 Pr. Si se reciben sin esa citacin y producen indefensin, habr lugar al recurso de casacin con base en esta causal, debin237

S. 11 a.m. del 23 de octubre de 1915, B. J., pg. 949; S. 10:30 a.m. del 19 de julio de 1962, B. J., pg. 291; S. 10:30 a.m. del 9 de agosto de 1962, B. J., pg. 330; S. 11:20 a.m. del 13 de febrero de 1964, B. J., pg. 57; S. 9:45 a.m. del 29 de octubre de 1969, B. J., pg. 264; S. 10:35 a.m. del 11 de diciembre de 1974,B. J., pg. 265. Con anterioridad la Corte sostuvo la doctrina de que la causal pertinente para impugnar la omisin de la apertura a pruebas es la 7 del art. 2058 Pr.: S. 11 a.m. del 20 de mayo de 1918, B. J., pg. 1958; S. 12 m. del 13 de julio de 1918, B. J., pg. 2021; S. 11:30 a.m. del 5 de marzo de 1938, B. J., pg. 10093. 238 S. 12 m. del 5 de agosto de 1938, B. J., pg. 10260; S. 10:35 a.m. del 24 de febrero de 1965, B. J., pg. 54. 239 S. 10:30 a.m. del 15 de noviembre de 1946, B. J., pg. 13678.

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dose sealar como violado el citado artculo y el 1322 Pr., si se tratare de la prueba testifical. 12) Por haberse dictado sin citacin requerida por la ley cuando cause perjuicio a los litigantes. Se refiere al trmite de citacin para sentencia. Este trmite slo tiene lugar en los juicios ordinarios de hecho. En los otros juicios se recibir la causa a prueba con todos los cargos. As se dispone en el art. 1402 Pr., el que debe citarse como violado al hacer uso de esta causal. Se exige que se haya causado perjuicio (por ejemplo, acreditar que por esa omisin no se pudo presentar prueba documental). 13) Por falta de recibimiento a pruebas, siempre que por esto se haya producido indefensin. Como ya vimos, se refiere a la falta de apertura a pruebas, siempre que produzca indefensin. Se refiere a los juicios en que sea necesario la estacin probatoria. Se debe citar como violado el art. 1081 Pr. y se prepara mediante el recurso de apelacin. Los litigantes generalmente invocan las causales 7 y 13. 14) Por haberse dictado sin mostrar a las partes algunos documentos o piezas de los autos de manera que no hayan podido alegar sobre ellos. Esta causal es una aplicacin especfica de la 11, por lo cual tambin puede suprimirse. 15) Por haberse dictado sobre una apelacin declarada desierta. Se refiere al supuesto de que la sala, a pesar de haber declarado desierto el recurso, dicta sentencia definitiva sobre el fondo del asunto. La sentencia que se dicte ser nula, por cuanto el tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre un recurso concluido. Es muy difcil que se presente este caso. Esta causal no debe usarse para impugnar la sentencia que declara la desercin del recurso, caso diferente al que ella contempla240 . 16) En haberse supuesto en la sentencia diligencias o trmites falsificando documentos o cometido cualquier otra clase de falsedad que hubiere influido en la resolucin del juicio. La falsificacin puede ser fuera del juicio (documentos) o dentro de l (requerimiento, emplazamiento, etc.).
240

S. 11:15 a.m. del 12 de noviembre de 1940, B. J., pg. 11093; S. 10 a.m. del 4 de marzo de 1955, B. J., pg. 17394; S. 12 m. del 4 de marzo de 1955, B. J., pg. 17398.

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4. Jurisprudencia
La Corte Suprema ha dicho: a) No ha lugar a la casacin en la forma fundada en la causal 6 si no se precisa en la interposicin del recurso o en el escrito de expresin de agravios si la sentencia fue dada por fuerza mayor o cohecho241 . b) La causal 14 del art. 2058 Pr. slo se refiere a documentos y no a inspecciones242 . c) No es motivo de casacin en la forma el haber recibido una prueba fuera del trmino probatorio243 . d) La negativa de prueba no es motivo de casacin en el fondo sino en la forma244 . e) No est comprendida en la causal 7 del art. 2058 Pr. la nulidad de las declaraciones de testigos245 . f) Es motivo de casacin en la forma y no en el fondo la falta de citacin de una diligencia de prueba y el haberla recibido fuera del trmino. Debe prepararse el recurso246 . g) La falta de apertura a pruebas para rendir una instrumental no produce indefensin, pues de acuerdo con el art. 1136 Pr. se puede rendir en cualquier tiempo247 . h) La negativa de prueba no es motivo de casacin en la forma en los procesos en que no es necesario la prueba, como en los juicios de mero derecho248 . i) La falta de recibimiento a prueba en segunda instancia debe impugnarse al amparo de la causal 9 del art. 2058 Pr.249 j) No es indispensable el trmite de apertura de pruebas en el juicio ejecutivos de acuerdo con el art. 1740 Pr.250
241 242

S. 11 a.m. del 25 de noviembre de 1937, B. J., pg. 9940. S. 10 a.m. del 13 de junio de 1967, B. J., pg. 116. 243 S. 10 a.m. del 8 de mayo de 1915, B. J., pg. 778. 244 S. 10 a.m. del 10 de noviembre de 1915, B. J., pg. 981; S. 10 a.m. del 24 de enero de 1913, B. J., pg. 5635. 245 S. 10 a.m. del 22 de julio de 1925, B. J., pg. 5140. 246 S. 12 m. del 16 de mayo de 1929, B. J., pg. 6987; S. 11 a.m. del 17 de agosto de 1935, B. J., pg. 9048. 247 S. 10:30 a.m. del 6 de julio de 1934, B. J., pg. 8691. 248 S. 10 a.m. del 9 de diciembre de 1938, B. J., pg. 10393. 249 S. 9 a.m. del 13 de febrero de 1946, B. J., pg. 13279; S.10:30 a.m. del 23 de octubre de 1946, B. J., pg. 13639; S. 10:30 a.m. del 18 de noviembre de 1946, B. J., pg. 13683. 250 S. 10:30 a.m. del 20 de diciembre de 1945, B. J., pg. 13199; S. 10 a.m. del 27 de agosto de 1948, B. J., pg. 14382.

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k) La causal 7 del art. 2058 Pr. est prescrita para la primera instancia y la 13 para la segunda251 . l) Cuando no se notifica el auto de apertura a pruebas se tiene por omitido este trmite esencial y se declara con lugar el recurso de casacin en la forma fundada en la causal 7 del art. 2058 Pr.252 m) El trmite de apertura a pruebas solo es sustancial en primera instancia, pues en la segunda es potestativa253 .

Seccin V Casacin contra las sentencias arbitrales


SUMARIO: 1. El compromiso arbitral.- 2. Clases de rbitros.- 3. Renuncia de los recursos.- 4. Causales de casacin contra sentencias arbitrales.- 5. Jurisprudencia.

1. El compromiso arbitral
Las partes pueden someter la controversia a los tribunales ordinarios de justicia o bien terminarla por medio de la transaccin. Tambin pueden sustraer la decisin del conflicto de la justicia ordinaria y someterlo a terceros llamados rbitros. Estos no tienen una organizacin permanente, pero el Cdigo de Procedimiento Civil regula su actuacin. El compromiso arbitral o arbitraje es un contrato solemne en virtud del cual dos o ms personas someten a la decisin de uno o ms rbitros su controversia. El carcter solemne est reconocido en el art. 967 Pr. Exige la escritura o acta extendida ante el juez con los dems requisitos que enumera. La Corte Suprema confirma lo expuesto254 . En torno a su naturaleza jurdica se han formado muchas teoras, pero el estudio de ellas escapa a nuestro estudio.

2. Clases de rbitros
De acuerdo con los arts. 959 y 986 Pr., los rbitros pueden ser de tres clases: rbitros de derecho, arbitrador o amigable componedor y rbitro de carcter mixto. Los primeros se someten estrictamente a la ley en la tramitacin y fallo de la controversia. Los segundos, por el contrario, no se someten a la ley en la tramitacin