TEMA 5 INSTITUCIONES GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Nociones Generales del Tema

La entrada en vigencia de la Ley de Derecho Internacional Privado,

introdujo en nuestras fuentes internas, una nueva regulacin de las instituciones generales de esta disciplina, adaptndose con ello a las ms modernas corrientes de la codificacin, tanto convencional como nacional. Cada una de las instituciones reguladas por esta Ley, con sus propias peculiaridades y campos de aplicacin, constituyen un nuevo elemento que permitir el desarrollo del Derecho Internacional Privado en concordancia con las exigencias de las nuevas realidades en pos de la bsqueda de la solucin ms acorde con los objetivos de las normas de conflicto y de lograr la justicia y la equidad del caso concreto. La tcnica del Derecho

Internacional Privado ha estado siempre en evolucin, actualmente se reconoce la necesidad de una revisin metodolgica orientada a la conciliacin de una adecuada tcnica jurdica (justicia formal) con el resultado justo y equitativo de cada caso concreto (justicia material); as, las instituciones generales de esta disciplina se han encaminado hacia la consecucin de estos objetivos. La preocupacin porque los particulares en sus relaciones

internacionales no se hallen menos protegidos que en sus relaciones meramente internas justifica la adopcin de esquemas flexibilizados, ya no importa slo la aplicacin mecnica de la norma de conflicto, sino que hoy da interesa el resultado prctico de esa aplicacin. La creciente preocupacin por el resultado concreto ha conducido, por una parte, a que

la doctrina dedique mayor atencin y analice con mayor detenimiento las soluciones jurisprudenciales de sus respectivos pases, y por el otro a la aparicin de corrientes ms prximas a la denominada jurisprudencia de intereses y a la bsqueda de una justicia material, frente a la tradicional jurisprudencia de conceptos dominante. Esta bsqueda de una solucin ms justa y equitativa para los particulares, precisa, si se quieren evitar fundadas crticas de falta de seguridad y arbitrariedad, de una mayor concrecin; es preciso averiguar qu criterios permiten al juez afirmar cul resultado material es justo y cual no lo es; en todo caso, es necesario averiguar hasta qu punto las clsicas y generales normas de conflicto, tal como estn formuladas en la mayora de los ordenamientos jurdicos, continan siendo aptas para regular las relaciones privadas internacionales en el mundo de hoy.

Orden Pblico en el Derecho Internacional Privado

Lo primero que hay que aclarar es que el nombre correcto de esta institucin es Orden Pblico en el Derecho Internacional Privado, pues la expresin orden pblico internacional sugiere la existencia de principios universalmente aceptados, lo cual es incorrecto, porque los principios bsicos que deben ser defendidos por esta institucin pertenecen a una legislacin estatal; y ellos, segn lo demuestra el Derecho Comparado, pueden ser y efectivamente son distintos en los diversos Estados. Ahora bien, el orden pblico, tal como est concebido en la Ley, constituye una excepcin a la normal aplicacin del Derecho Extranjero a una relacin con elementos de extranjera, incompatible cuando con ese Derecho Extranjero sea del

manifiestamente

los

principios

fundamentales

ordenamiento jurdico venezolano, pudiendo afirmarse entonces, que el

orden pblico es un mecanismo de proteccin de esos principios fundamentales. El Artculo 8. LDIP, prev que: Las disposiciones del Derecho Extranjero que deban ser aplicables de conformidad con esta Ley, slo sern excluidas cuando su aplicacin produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden pblico venezolano; sin embargo, fuentes convencionales como el Cdigo Bustamante y la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho

Internacional Privado, ya se haban referido a esta institucin, aunque desde perspectivas diferentes. El Cdigo Bustamante, ha sido harto criticado por el uso excesivo de esta figura en su superada concepcin apriorstica; en cambio la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, consagra al orden pblico como una excepcin, al disponer en su Artculo 5, que: La Ley declarada aplicable por una Convencin de Derecho Internacional Privado podr no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de su orden pblico. Se debe destacar, que para poner en funcionamiento el mecanismo del orden pblico, es necesario que acte la norma de conflicto la cual debe conducir a la aplicacin de un Derecho Extranjero que viole manifiestamente los principios fundamentales del ordenamiento jurdico, todo ello lleva a concluir que debe tomarse en cuenta el resultado concreto de la aplicacin de ese derecho, por lo que se afirma que la concepcin adoptada por la Ley es la del orden pblico a posteriori. Llama la atencin la expresin manifiestamente incompatible, ya que para algunos autores, algo slo es incompatible cuando es manifiesto que lo es, pero la redaccin de la disposicin de la Ley podra llevar a pensar en una presunta diferencia entre lo incompatible y lo manifiestamente incompatible; la doctrina ha afirmado que con esta expresin se quiere dar el beneficio de la duda al Derecho

Extranjero, debe realizarse un verdadero juicio de valor para determinar la manifiesta incompatibilidad, dndose siempre, en caso de duda, preferencia al Derecho Extranjero; de all que sea factible preguntar acerca del carcter valorativo que pueda tener esta institucin y s, a pesar del tinte negativo que le ha sido atribuido, puede coadyuvar al juez en la bsqueda de la solucin equitativa del caso concreto. Ahora bien, en relacin con los principios fundamentales del orden pblico venezolano, es importante entender esta expresin como principios fundamentales del ordenamiento jurdico y no del orden pblico venezolano, pues el orden pblico es, el mecanismo de defensa de esos principios. As, la pregunta evidente es cules son y dnde estn esos principios fundamentales?; justamente, por la difcil determinacin de esos principios se ha preferido una concepcin a posteriori, frente a una postura apriorstica que pretende incluir tales principios en un catlogo; lo indicado es ms bien averiguar en cada caso concreto si algn principio fundamental merece impedir la aplicacin del Derecho Extranjero y en qu medida. Sin embargo, algunos autores, dada la inseguridad jurdica que puede atribuirse a este mtodo, han propuesto diversos pasos para concretizar esos principios fundamentales de manera de brindar al juez un parmetro a seguir para determinar en que supuestos, a causa de la intervencin del orden pblico, debe excluirse el Derecho Extranjero.

Normas de Aplicacin Necesaria o Inmediata

Considerando que en el ordenamiento jurdico hay tanto normas imperativas como dispositivas, en Derecho Internacional Privado existen supuestos en los que el legislador ordena la aplicacin de normas de su derecho interno a la relacin, aun cuando en la misma estn presentes

elementos de extranjera; mas, existen hiptesis en las que al legislador slo le interesa determinar el mbito de aplicacin, personal y territorial, de su propio ordenamiento jurdico, sin conceder relevancia jurdica ni a los elementos extraos del supuesto de hecho ni al Derecho Extranjero que pudiere estar estrechamente vinculado con aqullas, esto en virtud de la finalidad que el derecho interno persigue o en funcin de una poltica legislativa de asimilacin al trfico interno de determinadas relaciones internacionales, en estos casos slo se toman en cuenta las exigencias del ordenamiento jurdico del foro, la defensa de su eficacia y homogeneidad. A esto se refieren las llamadas Normas de Aplicacin Necesaria o Inmediata, denominacin propuesta por Francescakis (S/F) y aceptada por la mayora de la doctrina. En este sentido, resulta necesario distinguir las normas imperativas de las normas de aplicacin necesaria; entendidas las primeras como aqullas que no pueden ser relajadas por convenios particulares, mientras que las segundas, constituyen otro mecanismo que, al lado del orden pblico, est encargado de proteger los principios fundamentales del ordenamiento jurdico; de lo anteriormente expuesto, se puede afirmar que todas las normas de aplicacin necesaria son imperativas, mas no todas las normas imperativas son de aplicacin necesaria, debindose asentar que se trata de normas cuya aplicacin no se produce por accin de la norma de conflicto, sino que al contrario, las normas de aplicacin necesaria impiden la actuacin de las mismas. El problema de la existencia de este peculiar tipo normativo, no es nuevo, ya Savigny (S/F), haba observado que, a pesar de la obligacin de los Estados de aplicar el derecho del lugar donde se localiza la relacin jurdica litigiosa o donde est su sede, sin distinguir si este derecho es el propio o uno extranjero, basado en la existencia de una comunidad jurdica internacional; puede encontrarse una restriccin a este principio, clases de

Leyes cuya naturaleza especial no admite esta independencia de la comunidad de derecho entre los diferentes Estados. Las normas en estudio se han caracterizado como de aplicacin inmediata, puesto que a travs de ellas se consigue una aplicacin directa, inmediata del derecho material del foro, sin necesidad de las complicaciones propias de la norma de conflicto y, como consecuencia de esta exclusin de la norma indirecta, se entiende excluida de antemano toda invocacin del Derecho Extranjero, ya que las normas imperativas asimilan la relacin con elementos de extranjera a una relacin interna. El Artculo 10. LDIP, dispone: No obstante lo previsto en esta Ley, se aplicar necesariamente las disposiciones imperativas del Derecho

venezolano que hayan sido dictadas para regular los supuestos de hecho conectados con varios ordenamientos jurdicos, de esta manera se consagra, por primera vez la aplicacin de este subtipo de normas imperativas del foro para excluir la norma de conflicto y en consecuencia del Derecho Extranjero. El delimitado contenido de este tipo de normas pone de manifiesto la conveniencia de regularlas de manera autnoma y separada de las normas de orden pblico, a esta posicin se acoge la Ley de Derecho Internacional Privado con el objeto de amparar actividades en las cuales el Estado tenga especial inters.

Cuestin Incidental

Antes de plantear el problema de la cuestin incidental en el Derecho Internacional Privado, es necesario desligarse de los conceptos de la cuestin previa en el mbito del derecho procesal, pues en este caso lo que se plantea es un problema de determinacin del derecho aplicable. Para que la cuestin incidental sea problemtica para el Derecho Internacional

Privado, se requiere la presencia de tres condiciones: 1) La cuestin principal debe estar gobernada, a requerimiento de la norma de conflicto del foro, por un Derecho Extranjero; 2) La cuestin subsidiaria o accesoria con elementos de extranjera deviene en cuestin incidental cuando es capaz de poseer una norma de conexin propia; y 3) La norma de conflicto competente para regir la cuestin incidental debe conducir a un resultado diferente al que corresponde a la norma de conflicto que rige la cuestin principal. En este sentido, dispone el Artculo 6. LDIP que: Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestin principal, no deben resolverse necesariamente de acuerdo con el Derecho que regula esta ltima; ntese que la disposicin no impone al juez ninguna de las dos soluciones tradicionales en la materia, es decir, resolver la cuestin incidental de acuerdo al Derecho Internacional Privado del foro (Lex Fori) o de acuerdo con las normas de conflicto del ordenamiento jurdico que rige la cuestin principal (Lex Causae), en este sentido, la norma otorga discrecionalidad al juez para resolver de manera equitativa el caso concreto, es decir, el juez favorecer la solucin que le permita llegar a un resultado justo, aun cuando no se establezca taxativamente una solucin, sino que se da el deslinde o independencia de lo incidental de lo principal. Con esta institucin comienza a notarse la libertad dada al juez para resolver el caso concreto de acuerdo con la justicia material, al drsele dos alternativas para llegar a una solucin equitativa, esto debido a su gran importancia prctica, pues la mayora de las veces la cuestin incidental se traduce en un derecho subjetivo de personas investidas de cierta calidad, de aqu la estrecha relacin de esta institucin con el respeto a las situaciones vlidamente creadas. Lo que se enfrenta a travs de las dos soluciones tradicionales es la supremaca de la armona interna de soluciones sobre la armona internacional y viceversa, ya que no existe una respuesta absoluta, si bien el ordenamiento jurdico del foro debe sacrificarse en beneficio del

Derecho Extranjero en aquellas hiptesis en que la cuestin previa es esencial, es decir, sta supone la existencia de relaciones jurdicas que tienen carcter permanente, que constituyen un Status, en las que la situacin elaborada es fuente y no mera condicin de la situacin jurdica a elaborar, tal sacrificio no es posible cuando la cuestin incidental incide sobre un situacin jurdica que vive dominantemente en el sistema del foro, con lo que la primaca de ste resulta indiscutible y necesaria ya que la adaptacin con el Derecho Extranjero es imposible.

Institucin Desconocida

La aplicacin del Derecho Extranjero en la misma forma en que lo hara el juez extranjero de cuyo derecho se trate, no resulta fcil cuando este derecho consagra instituciones desconocidas para el ordenamiento jurdico del juez que conoce de la controversia, por lo que el efecto de la aplicacin de esta institucin es el rechazo al Derecho Extranjero. Ya Savigny (Op Cit), haba planteado dos excepciones a la normal aplicacin del Derecho Extranjero dentro de la Comunidad Jurdica Internacional, siendo una de estas la Institucion Desconocida, la cual hoy en dia se ha eliminado progresivamente, como mecanismo fcil para rechazar la aplicacin del Derecho Extranjero y su nueva concepcin obliga a revisar el derecho del juez, para determinar si no existen procedimientos o instituciones anlogas, lo que favorece su consideracin como una institucin valorativa. A este respecto, el Artculo 9. LDIP, prev lo siguiente: Articulo 9. LDIP.- Cuando el Derecho Extranjero declarado aplicable al caso establezca instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada aplicacin que no estn contemplados en el ordenamiento jurdico venezolano, podr negarse la aplicacin de dicho Derecho extranjero, siempre que

el Derecho venezolano no tenga instituciones o procedimientos anlogos.

Sin embargo, en el artculo anteriormente transcrito, se consagra la institucin desconocida de manera restrictiva, ya que slo se puede excluir el Derecho Extranjero si no hay instituciones o procedimientos anlogos en el ordenamiento jurdico del foro. Algunos autores sostienen que, en la actualidad, esta institucin est en desuso, pero de la redaccin de estas disposiciones se puede inferir que lo que buscan es impedir que el juez excluya el Derecho Extranjero por desconocimiento, antes tendr que descartar la existencia de una institucin anloga en su propio ordenamiento jurdico; en todo caso, la determinacin del desconocimiento de una institucin va a depender de la calificacin que se haga de la misma, ahora bien, esta calificacin slo puede llevarse a cabo a travs del Derecho Extranjero.

Derechos Adquiridos

Considerada en un principio, como fundamento del Derecho Internacional Privado, la figura de los derechos adquiridos o, mejor dicho, las situaciones jurdicas vlidamente creadas, hoy da es entendida como una excepcin al normal funcionamiento de la norma de conflicto. Las

situaciones jurdicas vlidamente creadas, constituyen una tradicin que, de manera inmediata, proviene de la Escuela Holandesa del Siglo XVII, siendo desarrollada ms tarde por los angloamericanos, en este sentido, el juez debe constatar que determinada situacin jurdica ha sido creada vlidamente tanto en la forma como en el fondo conforme a un sistema jurdico diverso del suyo, para luego reconocerla conforme a su propio derecho.

Para determinar si los derechos son debidamente adquiridos, es necesario previamente saber de acuerdo con cul legislacin esta adquisicin debe ser decidida, el Artculo 8. C Bust, dispone: Los derechos adquiridos al amparo de las reglas de este Cdigo tienen plena eficacia extraterritorial en los Estados contratantes, salvo que se opusiere a alguno de sus efectos o consecuencias una regla de orden pblico internacional; para algunos autores, esta norma constituye slo una hermosa frmula, sin trascendencia alguna, pues ordena respetar los derechos adquiridos de acuerdo con la legislacin declarada competente por sus reglas de conflicto y, en semejante situacin, el pretendido reconocimiento slo constituye el resultado natural del funcionamiento de la norma de conflicto, en cambio el Articulo 5. LDIP, dispone: Articulo 5. LDIP.- Las situaciones jurdicas creadas de conformidad con un Derecho extranjero que se atribuya competencia de acuerdo con criterios internacionalmente admisibles producirn efectos en la Repblica, a no ser que contradigan los objetivos de las normas venezolanas de conflicto, que el Derecho venezolano reclame competencia exclusiva en la materia respectiva, o que sean manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden pblico venezolano.

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Es importante observar diversas cuestiones con relacin a este artculo; en primer lugar, esta disposicin, hace referencia a situaciones jurdicas y no se limita a los derechos adquiridos, tendencia que se corresponde con la doctrina moderna al abarcar un conjunto de situaciones distintas a los derechos propiamente dichos. Se puede decir entonces, que la Ley de Derecho Internacional Privado mejora las disposiciones de las fuentes internacionales, pues, no ordena el respeto de los derechos adquiridos conforme a sus propias normas como ocurre con el Cdigo Bustamante, antes al contrario, representa una verdadera excepcin al

normal funcionamiento de sus reglas de conflicto; y con las reservas en l indicadas, prescribiendo el reconocimiento de esas situaciones jurdicas vlidamente creadas por una Ley distinta de la seleccionada por sus normas de Derecho Internacional Privado, especficamente, de conformidad con un derecho que se atribuya competencia de acuerdo con criterios

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internacionalmente admisibles, los cuales van a ayudar al juez a determinar el ordenamiento jurdico de acuerdo con el cual, debe apreciarse la debida constitucin de la situacin jurdica.

Mtodo de la Adaptacin

Existen situaciones en las que la aplicacin del mtodo conflictual conduce al fraccionamiento del derecho aplicable a la relacin jurdica, en estos casos, es necesario adaptar los diferentes derechos aplicables a fin de obtener una solucin armnica y justa. La Adaptacin no es ms que un supuesto entre otros, donde de forma clara se muestra la insuficiencia de la tcnica conflictual a la vez que sirve para demostrar hasta qu punto la coexistencia de tcnicas de solucin distintas y la flexibilidad que de las mismas se deriva es til para mejorar la regulacin de las relaciones privadas internacionales; as, la adaptacin implica una modificacin de la norma de conflicto o de las normas materiales simultnea o sucesivamente aplicables, para que pueda tener lugar una regulacin armoniosa y coherente del supuesto internacional. El Artculo 7. LDIP, dispone: Articulo 994. LDIP.- Los diversos Derechos que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relacin jurdica, sern aplicados armnicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada uno de dichos Derechos.

Las posibles dificultades causadas por su aplicacin simultnea se resolvern teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto.

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Con esta norma, se adoptan dos principios, a saber, en primer lugar, puede afirmarse que los diversos aspectos de una misma relacin pueden estar regidos por diversos derechos, configurndose lo que la doctrina ha denominado depeage; y en segundo trmino, se nota el abandono de criterios conflictuales mecnicos, para poner como criterio orientador uno de fondo, la equidad en el caso concreto. Este mtodo slo debe ser regulado a travs de pautas muy amplias que otorguen mayor libertad al juez para conseguir los fines perseguidos por los ordenamientos jurdicos involucrados, sin embargo, esto puede traducirse en la posibilidad de convertir la adaptacin en un instrumento de arbitrariedad en manos del juez, favoreciendo la tendencia de los tribunales a la aplicacin sistemtica de la Ley del foro ante la dificultad que plantee la actuacin de la norma de conflicto.

Instituciones Generales No Incluidas en la Ley de Derecho Internacional Privado

Reenvo

En todos los sistemas jurdicos hay reglas de conflicto que dan lugar necesariamente a la aplicacin de Leyes extranjeras, estos son conflictos de competencias positivas, en el sentido de que un factor de conexin incluido en una norma de nuestro derecho material le da competencia a un ordenamiento jurdico extranjero y este se declara competente. El Reenvo puede darse tambin cuando se le da competencia al propio ordenamiento

jurdico remitente, el cual constituye una limitacin a la aplicacin de la Ley extranjera porque muchos sistemas legislativos lo rechazan expresamente, y otros lo aceptan limitadamente; y, por ltimo, algunas jurisprudencias son reiteradas en aceptarlo cuando el reenvo es para el ordenamiento donde se ha dado la competencia inicial. En ninguna disposicin positiva venezolana, se encuentra consagrada esta figura, a excepcin del el Artculo 483. C Com, el cual seala: Articulo 483. CCom.- La capacidad de una persona para obligarse por medio de la letra de cambio se determina por la Ley nacional. Si esta Ley declara competente la de otro Estado, esta ltima es la que se aplica. La persona que sea incapaz, segn la regla determinada en el prrafo anterior, estar, sin embargo, vlidamente obligada si lo ha sido con anterioridad en el territorio de un Estado, segn cuya legislacin sera capaz.

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Doctrinariamente el reenvo ha sido clasificado de Primer Grado cuando un ordenamiento jurdico incompetente da competencia a otro ordenamiento jurdico extranjero, y ste, igualmente incompetente, lo devuelve por su regla de conexin al que hizo la remisin, por su parte es de Segundo Grado, cuando un ordenamiento jurdico le da competencia a una legislacin extranjera y esta ltima, declarada incompetente, lo remite a la legislacin de un tercer Estado, y por ultimo es de Tercer Grado cuando se le da competencia a una cuarta legislacin y as sucesivamente.

Calificaciones

Esta institucin no est consagrada en una norma general, debido a que las calificaciones constituyen la ms difcil y problemtica cuestin del Derecho Internacional Privado, adems se quiso dejar su desarrollo a la

doctrina y la jurisprudencia. La idea no fue atar de manos al juez con las soluciones tradicionales en esta materia; es decir, no se busc obligarlo a calificar exclusivamente con los criterios materiales de la Ley del foro, ni de acuerdo a los criterios imperantes en el ordenamiento jurdico

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presumiblemente aplicable a la relacin jurdica, con las dificultades que apareja una u otra solucin; sin embargo el Cdigo Bustamante regula esta institucin en una norma general en la que somete las calificaciones a los criterios materiales de la Ley del foro, consagrando adems algunas excepciones a esta regla. En opinin de algunos autores, por interpretacin del Artculo 2. LDIP, la calificacin debe hacerse de acuerdo a los criterios del Derecho Extranjero aplicable, para lo cual debe tomarse en cuenta que, en concordancia con la doctrina italiana, la calificacin primaria, es decir, de los trminos de la norma de conflicto, debe hacerse de acuerdo con los criterios del derecho del foro y la secundaria o calificacin de los trminos contenidos en el Derecho Extranjero, de acuerdo a la norma material de ese Derecho Extranjero, no influyendo la calificacin secundaria sobre la primaria. En todo caso, debe considerarse la bsqueda de la justicia material que orienta a la Ley de Derecho Internacional Privado, por ello hoy da se afirma que las calificaciones se incluyen dentro del grupo de las instituciones llamadas valorativas.

Fraude a la Ley

Esta institucin negativa del Derecho Internacional Privado, permite rechazar el Derecho Extranjero cuando se compruebe la intencin fraudulenta en la manipulacin del factor de conexin, con el objeto de evadir las disposiciones imperativas de un ordenamiento jurdico determinado. El

Fraude a la Ley, no fue incluido en la Ley de Derecho Internacional Privado, en opinin de algunos autores, al haber una disposicin que regule expresamente esta institucin en la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, omisin la cual slo puede entenderse como un rechazo de la misma. Esta institucin ha sido duramente criticada, sobre todo por la dificultad que implica la prueba de un elemento subjetivo, el animus fraudulentus, esta dificultad y la posibilidad de lograr los mismos objetivos mediante otras instituciones o mediante normas de proteccin, han sido determinantes para la no inclusin de esta institucin en la Ley; adems, la Ley de Derecho Internacional Privado, incluye una disposicin que trata de prevenir que se produzca el fraude, as el Artculo 23, tras otorgar competencia en los casos de divorcio y separacin de cuerpos al derecho del domicilio del cnyuge que intenta la demanda, prescribe que: El cambio de domicilio del cnyuge demandante slo produce efectos despus de un ao de haber ingresado en el territorio de un Estado con el propsito de fijar en l la residencia habitual, y al lado de esta disposicin, se encuentra en el sistema venezolano de Derecho Internacional Privado algunas disposiciones que regulan esta institucin, tal es el caso de la Ley de Naturalizacin, la cual en el Articulo 11, Ordinal 4, contempla el fraude como causal de la prdida de la nacionalidad venezolana adquirida.

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