El Derecho :: Cuaderno de Familia de Enero/Febrero Del 2012

EL DERECHO CUADERNO JURDICO FAMILIA Febrero 2012 - Nmero 25
Director Lorenzo A. Sojo Consejo de Redaccin Jorge A. Mazzinghi (h) Alejandro C. Molina Patricia Silvia Snchez Secretaria Acadmica rsula C. Basset Colaboradores Paola Amestoy Yanina Anna Cecilia H. Bonaverdi Mara Cecilia Burgos Baranda Dorian Fabiana Cicarelli Carina Ins Comito Natalia I. Comito Ma. de los ngeles Gha Salazar Jorge Nicols Lafferrire Julio A. Martnez Alcorta Clara Minieri Alejandro Molina (h) Ana Mara Ortelli Vernica Polverini Juan E. Roberts Mara Anglica Snchez del Ro Natalia Torres Santom Agustn Sojo Responsable Newsletter Elisa Petrelli Diseo y Diagramacin Luciana Plataroti Contacto familia@elderecho.com.ar Venta y suscripcin: 0800-222-1718 (lnea gratuita) 4371-2004 (lneas rotativas) ventas@el-derecho.com.ar Tucumn 1436, Buenos Aires, 2012 Propietario Universitas S.R.L. CUIT 30-50015162-1
Estimado Lector:
EDITORIAL
A un ao de la reforma de la ley de salud mental comenzamos analizando el rol del abogado que esta ley ha agregado para defender a las personas con discapacidad. En esta comunicacin Julio Martnez Alcorta nos cuenta cuales han sido las reformas llevadas adelante para su implementacin y las consecuencias de la aparicin de este defensor del usuario de los servicios de salud mental. El bloque temtico de este mes est dedicado a un tema tan complejo como interesante. Para tener presente las bases mientras repasamos la lectura de las comunicaciones que la componen hemos agregado una ficha prctica. Dentro del bloque podrn encontrar la comunicacin del Dr. Luis A. Ugarte en la que hace un repaso de las distintas teoras sobre las deudas de los cnyuges durante la indivisin postcomunitaria, para luego analizar las ponencias debatidas en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Tucumn. Carina y Natalia Comito se dedican a analizar el impacto que tiene el rgimen de bienes en el matrimonio sobre las deudas alimentarias hacia los hijos extramatrimoniales, analizando las complejidades que puedan tener las distintas variantes que se puedan presentar segn que ellos provengan de una relacin anterior o de una relacin adulterina. En nuestra seccin de jurisprudencia hemos destacado una parte de un fallo que podrn encontrar a texto completo en nuestro sitio (http://familia. elderecho.com.ar). En este fallo, el Dr. Lpez Mesa nos cuenta el resultado que tiene en el tribunal de alzada de Trelew, el contacto directo del tribunal con una nia de 11 aos. Tambin acompaamos una nota de jurisprudencia de Agustn Sojo, en la cual se anota un fallo que confirma el embargo de los bienes de la esposa reconocidos como propios por el esposo al tiempo de la adquisicin, pero luego pretendidos como gananciales al tiempo del divorcio. Nuestro informe sobre la actividad parlamentaria inaugura una nueva seccin destinada a informar a nuestros lectores sobre las reformas que se estudian en el Congreso. Aunque no todos los meses vamos a encontrar actividad parlamentaria relevante esperamos poder tenerlos al tanto de todo lo que viene. Cerramos el nmero volcando en pocas lneas el contenido de cada uno de los fallos aparecidos en los ltimos das para que estar actualizado no sea una tarea imposible. El texto completo de cada uno de ellos puede ser consultado en nuestro sitio (http://familia.elderecho.com.ar). Nuestro correo electrnico (familia@elderecho.com.ar) sigue disponible para escuchar cualquier inquietud. Hasta la prxima.
ISSN 2250-5288
CUADERNO JURDICO DE FAMILIA
COMUNICACIONES
COMUNICACIONES SUMARIO
A UN AO DE LA IMPLEMENTACIN DEL DEFENSOR DEL USUARIO DEL SERVICIO DE SALUD MENTAL Julio A. Martnez Alcorta
BLOQUE TEMTICO | RGIMEN DE DEUDAS

LAS DEUDAS DE LOS CNYUGES DURANTE LA INDIVISIN POSTCOMUNITARIA Y HEREDITARIA Luis Alejandro Ugarte RGIMEN DE DEUDAS CONTRADAS POR LOS CNYUGES. FICHA PRCTICA EL INC. 1 DEL ART. 1275: UNA DISTINCIN NO DISCRIMINATORIA Carina Ins Comito y Natalia I. Comito
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JURISPRUDENCIA DESTACADA
AUDICIN DEL NIO
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JURISPRUDENCIA
SOCIEDAD CONYUGAL: MEDIDAS PRECAUTORIAS EN LA LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Agustn Sojo
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ACTIVIDAD PARLAMENTARIA
ACTIVIDAD PARLAMENTARIA DE LA COMISIN DE FAMILIA, MJJER, NIEZ Y ADOLESCENCIA
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JURISPRUDENCIA ONLINE
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DOCTRINA ONLINE
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Julio A. Martnez Alcorta
En diciembre se cumpli un ao de que entrara en vi- empez a funcionar en el seno de la Defensora General gencia la primera Ley Nacional de Salud Mental. Tiempo de la Nacin aunque inexplicablemente en los hechos que transcurri, lamentablemente, sin que pudiera ser recibi muchas comunicaciones, las que en su gran mareglamentada por el Poder Ejecutivo, y por lo tanto, sin yora fueron redireccionadas a las distintas unidades de que fueran aclarados y mejor delimitados muchos tra- defensa, donde obviamente ninguna de las dirigidas al mos de su articulado. propio rgano pudo tener curso. La nueva ley sustituy al viejo defensor especial, Como en la internacin involuntaria se produce una previsto en el anterior art. 482 del Cdigo Civil (segn privacin de la libertad ambulatoria (y a veces tambin la redaccin de la ley 17.711), por el abogado defensor comunicacional), con el fin de evitar avasallamientos de del usuario del servicio de salud mental (art. 22 de la derechos constitucionales, el magistrado debe verificar ley 26.657)1. A propsito de su primer aniversario, en que se haya cumplido con la nueva normativa. Luego, esta comunicacin y de acuerdo con sintetizar la expelo que surja de los riencia recogida en La nueva ley no prohbe las internaciones sin el informes interdiscilo que respecta a consentimiento del propio involucrado, sino que plinarios, se o limita esta figura. a convalidar no la slo elimin la internacin por orden judicial. Antes recordemos internacin en ese que la ley 26.657 le establecimiento en quit al juez la poparticular. Si as no testad de ordenar las fuera, debe decretar internaciones forzosas, para limitarlo a disponer nica- la inmediata externacin. mente la evaluacin interdisciplinaria del sujeto cuanConviene aclararlo, ya que algunos as lo han credo ste resultare contumaz. Ello supuso la devolucin do, ello no significa que la nueva ley prohbe las interde la problemtica al mbito de la salud al convertirse naciones sin el consentimiento del propio involucrado, los equipos interdisciplinarios de salud mental en los sino que slo elimin la internacin por orden judicial. exclusivos autorizados para prescribir las internacio- Asimismo, la ley 26.657 sustituy la anteriormente denes involuntarias. As, se circunscribi la intervencin nominada internacin policial por la emanada de la judicial estrictamente a un control de legalidad slo de autoridad pblica. Desafortunadamente, esta ltima se aquellos casos que la ley califica como internaciones vio desdibujada en su aplicacin por la desmesurada involuntarias2. Adems, elimin del trmite a la actua- amplitud que importa el trmino autoridad pblica, es cin del Defensor Pblico de Menores e Incapaces, salvo, decir, todos los funcionarios del Estado, que es casi lo claro est, en los casos de internaciones de nias, nios mismo que decir: ninguno. y adolescentes, y de aquellas personas cuya capacidad El viejo defensor especial intervena mayormente en jurdica haya sido restringida judicialmente3; y cre (en todos los casos en que la internacin superara los 20 su lugar?) un rgano multidisciplinario de revisin. Por das, o sea, cuando era judicializado recin entonces el la falta de reglamentacin este nuevo rgano todava no caso4. Actuaba en representacin de su defendido y sin orlo (al menos la mayora de las veces), en tanto que su defensa se sostena en lo que el funcionario entenda que 1 Present esta figura en el nmero 14 de febrero de 2011, El consultaba al mejor inters del usuario, en armona con defensor del usuario del servicio de salud mental, p. 3. 2 el sistema paternalista del Cdigo Civil. No obstante corresponde sealar que tratndose incluso de internaciones voluntarias, transcurridos 60 das, el establecimiento El nuevo abogado defensor, en cambio, pretende ser debe comunicar la situacin al Poder Judicial para que revea con un defensor tcnico para todos los casos de institucionaun equipo independiente si efectivamente se sigue tratando de una lizaciones forzosas, independientemente del momento internacin voluntaria o no. 3 Vale la pena refrescar que en el trmite regulado por la ley en que devino en involuntaria (generalmente, justamen22.914 el Asesor de Menores e Incapaces tena un rol preponderante, al comienzo). Con lo cual, este defensor busca ser un te, aun cuando se tratara de personas capaces, motivo por el cual, quijote de la pretensin de su asistido5 y no quien intercon el nuevo procedimiento, la Defensora General de la Nacin se vio obligada a dictar un conjunto de buenas prcticas para evitar que su total omisin pudiera vulnerar derechos (res. DGN n 422/11).
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Cfr. arts. 1 y 2 de la ley 22.914 (derogada). El defensor del usuario ob. cit.
COMUNICACIONES
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A UN AO DE LA IMPLEMENTACIN DEL DEFENSOR DEL USUARIO DEL SERVICIO DE SALUD MENTAL
preta lo que es lo mejor para l o ella, de una manera si- aquella tarea, ya que eran quienes hasta entonces ejermilar al modo en que acta el abogado del nio previsto can la defensa especial del art. 482 en la Capital Federal en el art. 27 de la ley 26.061, llevando sin cortapisas la de acuerdo con la Ley Orgnica del Ministerio Pblico (ley 24.946). voz del joven al tribunal. Luego, por resolucin DGN n 558/11, se cre la UniEn consonancia con el principio n 18 de los Principios de Naciones Unidas para la Proteccin de los En- dad de Letrados del art. 22 de la ley 26.657 para atender aquellas internaciofermos Mentales y nes de personas civilpara el MejoramienEl nuevo abogado defensor, en cambio, pretende mente capaces que se to de la Atencin de Salud Mental6, este ser un defensor tcnico para todos los casos de produjeran a partir defensor acta en institucionalizaciones forzosas, independiente- del 1 de agosto en el mbito de la Ciudad el expediente como mente del momento en que devino en involunta- de Buenos Aires. En una suerte de procurador que sigue las ria (generalmente, justamente, al comienzo). Con la resolucin DGN n 841/11 se puso en instrucciones de su lo cual, este defensor busca ser un quijote de la marcha una pruedefendido en su representacin, puesto pretensin de su asistido y no quien interpreta ba piloto en la que que la persona caulo que es lo mejor para l o ella, de una manera se les atribuy a un grupo de Curadores sante de las actuaciosimilar al modo en que acta el abogado del nio Pblicos el ejercicio nes se encuentra encerrada. En efecto, previsto en el art. 27 de la ley 26.061, llevando de la defensa prevista en el art. 22 de de un modo similar sin cortapisas la voz del joven al tribunal. la ley 26.657 de las tericamente trabapersonas que se enjan los defensores cuentran sometidas penales. En la nueva normativa la defensa pblica es supleto- a un proceso judicial de determinacin de la capacidad ria7, mientras que, a la inversa, en la anterior salvo rar- jurdica (aun cuando haya recado sentencia), de las persimas excepciones en la Capital Federal recaa siempre sonas menores de 18 aos de edad, y de aquellas que en funcionarios del Ministerio Pblico de la Defensa. se encuentren internadas en establecimientos de salud No obstante, aun en el rgimen actual, en la mayor par- mental o adicciones fuera de la Ciudad de Buenos Aires te de los casos registrados durante este primer ao, los pero que mantengan la dependencia judicial en la rbita usuarios hicieron uso del servicio de defensa pblica y de la Justicia Nacional, hasta que sean resueltos los eventuales planteos de incompetencia que pudieran haberse no designaron a un abogado particular. interpuesto. RecienLa asistencia se cre la tcnica subsidiaria a La separacin de los roles del curador (provisio- temente, de Letrados Unidad cargo del Estado fue nal y definitivo) y del defensor, en mi opinin, de Personas Menores asumida por iniciativa propia de la Seofavorece el despojo por parte del funcionario del de Edad, art. 22 de la ley 26.657 (res. DGN ra Defensora Generopaje tutelarista del cual estaba imbuido el de- n 1451/11) que en ral de la Nacin, Dra. fensor especial como una suerte de auxiliar del una primera etapa Stella Maris Martnez, como cabeza del juez. Robustece la existencia de un Ministerio se abocar al relevamiento de institucioMinisterio Pblico Pblico requirente al ejercer ms acabadamen- nes especializadas en de la Defensa, por entender que es una te su autonoma y velar por la conservacin del niez y adolescencia. funcin inherente a usuario en la comunidad, que es justamente un losLa separacin de roles del curador la defensa pblica8. inters general de la sociedad. (provisional y defiInicialmente, por nitivo) y del defenresolucin DGN n sor, en mi opinin, 1728/10 les encofavorece el despojo mend a los Curadores Pblicos, funcionarios de dicho Ministerio Pblico, por parte del funcionario del ropaje tutelarista del cual estaba imbuido el defensor especial como una suerte de auxiliar del juez9. Robustece la existencia 6 Adoptados por la Asamblea General en su resolucin n de un Ministerio Pblico requirente al ejercer ms 46/119 del 17-12-1991. acabadamente su autonoma y velar por la conserva7 Art. 22, ley 26.627: La persona internada involuntariamente o su representante legal, tiene derecho a designar un abogado. Si no lo cin del usuario en la comunidad, que es justamente un inters general de la sociedad (art. 120 de la Conshiciera, el Estado debe proporcionarle uno desde el momento de la internacin. El defensor podr oponerse a la internacin y solicitar titucin Nacional). Estoy convencido de que este prola externacin en cualquier momento. El juzgado deber permitir al defensor el control de las actuaciones en todo momento. 8 El defensor del usuario ob. cit.
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COMUNICACIONES
El defensor del usuario ob. cit.
ceso alcanzar su cenit cuando la defensa de marras est que existe una contradiccin de intereses entre el curatotalmente escindida de la curatela. Creo que si las cosas dor y su representado respecto del mantenimiento de siguen evolucionando en este sentido en el mbito del la internacin. Creo que en este punto la jurisprudenMinisterio Pblico de la Defensa de la Nacin, ser una cia confundi la figura del abogado con la del defensor realidad no muy lejana. especial, el cual operaba como un cuasi curador (conf. Otro punto importante del nuevo trmite judicial dictamen del Defensor Pblico de Menores e Incapaces, para controlar las institucionalizaciones involuntarias es Dr. Calabrese, en los autos S., M. A. s/ Insania, indique pretende dejar de ser una caza de locos, como ocu- to del juzgado civil 102). Tal era as que en la prctica rra en buena medida diaria la funcin del bajo el rgimen de la La ley 26.657 legisl al menos en lo que al tr- defensor especial era ley 22.914. En efecto, subsumida por la del mite judicial respecta teniendo en miras bsi- curador definitivo o con el objeto de que se tuviera plena concamente a los pacientes psicosociales que cur- provisorio. sideracin de los asEl nuevo abogasan un episodio agudo. Vale decir, no previ una do, en cambio, se pectos sanos de los usuarios, se procur variante que considere las particularidades de desprendi de dicho que no fueran tratapara los pacientes crnicos, as como tampoco previ paternalismola Condos como virtuales adecuarse a las de las personas con problemas severos de vencin sobre los Deincapaces quienes no lo son, aun cuando adicciones, o con discapacidades intelectuales o rechos de la Personas sufrieran una incacon Discapacidad, neurolgicas. pacidad transitoria. que cuenta con jerarPara lo cual se supriqua superior al Cmi la participacin del Defensor Pblico de Menores e digo Civil. Su misin es llevar al tribunal la pretensin Incapaces, como se dijo antes. Ello produjo un impacto directa de la persona internada, aun cuando haya sido indigerible para muchos, pero en ese sentido hay que re- declarada incapaz para todos los actos de la vida civil. conocer que el sistema es coherente con el paradigma de Por tal motivo, la aparente superposicin de funciones la construccin social de la discapacidad que recepta la entre el abogado y el curador definitivo, bsicamente Convencin sobre los Derechos de las Personas con Disca- en funcin del art. 481 del Cdigo Civil que establece la pacidad10. Si finalmente fue un acierto, el tiempo lo dir. obligacin principal de este ltimo, pienso que no es tal, Hasta el momento, aunque todava no se cuentan con por cuanto sus roles son diferenciados aunque parezcan los datos de la Oficina de Estadsticas del Poder Judicial ser similares. Por ende, tampoco creo que deba suscitarde la Nacin11, se estima una sensible disminucin de se la referida contradiccin de intereses para designar al la promocin de nuevas acciones de incapacidad e in- abogado12. Si hubiera tal contraposicin, deber tcnicahabilitacin por parte de estos magistrados durante el mente recurrirse a la figura del curador especial (art. 61 primer ao de vida de la Ley Nacional de Salud Mental. del Cdigo Civil). Ahora bien, el prrafo anterior merece una aclaraLamentablemente, existen muchos casos en los que la conciencia de los usuarios est ausente o el discerni- cin. La ley 26.657 legisl al menos en lo que al trmite miento est severamente afectado. En supuestos como judicial respecta teniendo en miras bsicamente a los estos se han planteado interrogantes acerca de la conve- pacientes psicosociales que cursan un episodio agudo. niencia de designar a un abogado. Legtima es la duda Vale decir, no previ una variante que considere las paren casos extremos en donde la prosecucin de la ley ticularidades de los pacientes crnicos, as como tamparecera volverse iatrognica. Sin dejar de observar poco previ las de las personas con problemas severos que ste es un derecho del usuario y de su representante de adicciones, o con discapacidades intelectuales o neulegal, para adoptar un criterio de resolucin se podra rolgicas. En consecuencia, la articulacin del abogado trazar un parangn con el abogado del nio, que en con estos usuarios del servicio de salud mental resulta este sentido present la misma encrucijada con nios harto dificultosa, lo que facilita que la figura del curapequeos y bebs. Habr que resolver casusticamente dor desplace por completo a la del abogado. Si la poltica y ante la mnima vacilacin siempre habr que estar a del Estado es que dicho abogado opere tambin en estos favor del derecho a que el sujeto sea asistido por el abo- casos, debern incorporarse a la normativa ora en la gado gratuito del Estado. reglamentacin de la ley, ora en la sancin de una ley Tambin hubo cavilaciones respecto de la designa- correctora los ajustes razonables de los que habla la cin del abogado en aquellos casos en que ya estuviera Convencin. En este punto el tiempo tambin dir si la actuando un curador definitivo, mxime si ste a su vez ideologa adversarial que la ley 26.657 acentu en el cones abogado. La mayora de los pronunciamientos regis- trol de la internacin por problemticas de salud mental trados se han inclinado por la negativa en la inteligencia ha sido un acierto o no. de que la intervencin del abogado importa suponer
10 Aprobada mediante resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas A/RES/61/106 el 13-12-2006 y aprobada por nuestro pas mediante la ley 26.378. 11 http://www.pjn.gov.ar/07_estadisticas/
VOCES: INSANIA CURATELA ABOgADO

12 En igual sentido se expidi la Direccin General de Tutores y Curadores Pblicos (conf. res. DGTCP n 155/11).
COMUNICACIONES
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RGIMEN DE DEUDAS BLOQUE TEMTICO
RgIMEN DE DEUDAS
Coordinacin: Mara Cecilia Burgos Baranda
En el cdigo civil originario la administracin marital simplifica en buena medida el problema de las deudas. El marido administraba los bienes y pagaba las deudas, sin perjuicio de las recompensas que pudieran surgir por las deudas anteriores al matrimonio. La ley 11.357 reform el cdigo civil separando ciertos bienes de la administracin marital y limitando la responsabilidad de cada uno de los cnyuges por las obligaciones contradas por el otro. Esta reforma va a dar lugar a tres interpretaciones sobre los alcances del art. 1275. Mientras que algunos autores sostenan que el mismo haba sido derogado, otros entendan que se haba derogado nicamente el inc. 3 manteniendo las dems cargas de la sociedad conyugal. Finalmente, la tercera interpretacin que fue la que finalmente logr mayor aceptacin va a sealar que el art. 1275 slo iba a servir para determinar si las deudas deban abonarse con fondos propios o gananciales y en su caso producir un derecho de recompensa. La situacin se volvi todava mas compleja cuando la ley 17.711 derogo parcialmente la ley 11.357 devolviendo las reglas de administracin a los arts. 1276 y 1277 del cdigo civil. No contamos con una ley que determine un rgimen post comunitario de deudas y los proyectos de reforma presentados en los ltimos aos en el Congreso Nacional demuestran que nuestros propios legisladores tienen dificultades para comprender el funcionamiento del rgimen de deudas. En los primeros bosquejos de la reforma del cdigo civil que circulan no se puede advertir que el libro de las sucesiones vaya a tener regulacin alguna relacionada con este punto. La complejidad del tema no es menor que la de su importancia y significacin en el mundo del derecho. A continuacin encontrarn comunicaciones dirigidas a exponer distintos aspectos de esta compleja cuestin.
CONTENIDO
LAS DEUDAS DE LOS CNYUGES DURANTE LA INDIVISIN POSTCOMUNITARIA Y HEREDITARIA RGIMEN DE DEUDAS CONTRADAS POR LOS CNYUGES EL INC. 1 DEL ART. 1275: UNA DISTINCIN NO DISCRIMINATORIA
Luis Alejandro Ugarte 1
En esta comunicacin el Dr. Ugarte hace un repaso de las distintas teoras sobre las deudas de los cnyuges durante la indivisin postcomunitaria para luego analizar las ponencias debatidas en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Tucumn.
1. Durante la vigencia de la sociedad conyugal no se altera la titularidad de los bienes de los esposos, por lo que el patrimonio de cada cnyuge ser la prenda comn, individualmente considerado, de sus respectivos acreedores2. Se distingue un aspecto externo (cuestin de la obligacin), por el cual el acreedor del cnyuge podr agredir los bienes propios o gananciales de titularidad del esposo deudor para el cobro de su crdito; y otro interno, que alude a las relaciones de los cnyuges entre s, tendiente a satisfacer la contribucin en las deudas comunes3. Solamente existe una responsabilidad del cnyuge no deudor frente a los acreedores del otro, con los frutos de sus bienes propios y gananciales, si las deudas estn vinculadas al mantenimiento del hogar, la educacin de los hijos y la conservacin de los bienes comunes4. Bsicamente, no hay acreedores de la sociedad conyugal sino de los cnyuges y el principio es la separacin de responsabilidades. El esposo no titular tiene sola-
mente un derecho en expectativa frente al propietario de los bienes comunes.
1 Este trabajo pretende resumir coincidencias y divergencias de tres ponencias debatidas en la Comisin n 7 de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Tucumn (2011), que tuve el honor de coordinar: a) la de los Dres. Francisco A. M. Ferrer y Roberto M. Natale; b) la de las Dras. Nora Lloveras, Olga Orlandi y Andrea S. Kowalenko; y c) la que presentamos los Dres. Lidia B. Hernndez, Carlos Arianna, Carlos Guillermo Ocampo y Luis Alejandro Ugarte. 2 Zannoni, Eduardo, Tratado de derecho de familia, 2 ed., Astrea, t. I, pg. 493, n 403. 3 Belluscio, Augusto C., Manual de derecho de familia, 5 ed., Depalma, t. II, pg. 113, n 380. 4 Ver arts. 5 y 6 de la ley 11.357.
2. Desde la disolucin hasta la liquidacin de la sociedad conyugal, en cambio, existe una propiedad indivisa, por partes iguales, de los cnyuges, sin perjuicio de las recompensas que pueden haber surgido durante el rgimen y que se traducen en crditos a favor de cada cnyuge o de la comunidad en la liquidacin de la sociedad conyugal. Aqu se distingue el pasivo formado por dos gneros de obligaciones: las nacidas durante la sociedad conyugal y no extinguidas a su disolucin, que son comunes (art. 1275, inc. 3, cd. civil) y las nacidas durante la indivisin y con motivo de ella.5 Se discute si el rgimen de los arts. 5 y 6 de la ley 11.357 subsiste o no despus de la disolucin. Para Guaglianone, las normas propias del rgimen de comunidad no rigen despus de su disolucin. Se produce un encogimiento y un estiramiento de la garanta de los acreedores de cada uno de los cnyuges: encogimiento, en tanto la garanta que estaba dada por el patrimonio ntegro de su deudor queda reducida a la mitad de ese patrimonio; estiramiento en tanto la garanta se ampla a la mitad del patrimonio del cnyuge de su deudor. Sostiene que la
Hernndez, Lidia B., La indivisin postcomunitaria-hereditaria y las deudas del causante, en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, 2011.
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LAS DEUDAS DE LOS CNYUgES DURANTE LA INDIVISIN POSTCOMUNITARIA Y HEREDITARIA
solucin ms equitativa es que las deudas comunes sean exigibles por el total a uno u otro cnyuge, para compensar el perjuicio del acreedor por el encogimiento del patrimonio de quien contrat con l. En cambio, en las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1979) se aprob por unanimidad un despacho segn el cual los arts. 5 y 6 de la ley 11.357 mantienen su vigencia despus de la disolucin de la sociedad conyugal por causa distinta a la muerte de uno de los cnyuges.
3. La muerte produce la disolucin de la sociedad conyugal simultneamente con la apertura de la sucesin y entonces coexisten la denominada indivisin postcomunitaria y la comunidad hereditaria, si concurren varios herederos. La primera se establece entre el cnyuge suprstite y los herederos del premuerto, y se limita a los bienes que integraban la sociedad conyugal (gananciales de cualquier titularidad) o que ingresen despus, pero que tengan causa o ttulo anterior a la disolucin; la segunda se da entre los herederos exclusivamente el cnyuge la integrar tambin si existen bienes propios o si, en el caso de bienes gananciales, no concurren descendientes y est conformada por los bienes propios del causante y la parte de gananciales que se atribuyan a ese acervo, una vez liquidada la sociedad conyugal con el cnyuge suprstite.
5. Pero la sucesin a ttulo universal que es consecuencia del hecho fatal tiene por objeto un todo ideal sin consideracin a su contenido especial, ni a los objetos de esos derechos (art. 3281, cd. civil) y concordantemente, el art. 1313 del cd. civil remite al libro 4, si la sociedad conyugal se disuelve por muerte de uno de los cnyuges. Por eso, es correcto afirmar que aun los autores que niegan la indivisin en los supuestos de que la disolucin opere en vida de ambos cnyues, aceptan, con algn matiz, que los gananciales se hallen indivisos en caso de fallecimiento7. As, Fassi y Bossert sealan que si el sobreviviente y los herederos del muerto no proceden a liquidarla, la sociedad no contina, sino que se origina entre ellos una indivisin8.
4. Zannoni seala que la divisin de responsabilidad que opera cuando se disuelve la sociedad conyugal en vida de los cnyuges no es aplicable en caso de muerte, porque en aquel caso la disolucin no altera las relaciones de titularidad originaria de los bienes, pero si se disuelve por muerte las deudas del cnyuge premuerto debern satisfacerse con imputacin al acervo y se ejecutarn sobre la masa6. Por mi parte, agrego que el dominio se adquiere por la sucesin en los derechos del propietario (art. 2524, inc. 6, cd. civil), sin necesidad de tradicin (art. 3265), el derecho de sucesin al patrimonio del causante se abre desde la muerte (arts. 3282 y 3283), la muerte, apertura y transmisin se causan en el mismo instante (nota al art. 3282). Adems, el heredero, aunque fuese incapaz o ignorase que la herencia le fue deferida es propietario de ella desde la muerte (art. 3420, cd. civil).
6. Estaremos ante una indivisin postcomunitaria y hereditaria, a que se aplican las escasas regulaciones de Vlez Sarsfield, en particular los arts. 3450 y 3451 del cd. civil, como se advierte al estudiar la cuestin de la administracin de la herencia indivisa. Esta unidad de masa no impide que la determinacin del acervo hereditario exija en forma previa la liquidacin de la sociedad conyugal con el suprstite, de modo de conocer los gananciales que se transmiten a un ttulo hereditario, que con los propios y gananciales de cualquier titularidad son objeto de la sucesin. Si no existiesen recompensas, por ejemplo, a la masa hereditaria ingresarn el 50% los gananciales de titularidad del causante, el 50% de los gananciales de titularidad del cnyuge suprstite y los bienes propios del de cujus. No importa para formar esta masa si los bienes eran de administracin de uno u otro esposo, ya que la muerte disolvi la sociedad conyugal y es el contexto de la sucesin lo que determina los bienes integrantes de la indivisin hereditaria, aunque primero, tcnicamente, deba liquidarse la sociedad conyugal entre el sobreviviente y los herederos del fallecido.
7. Con relacin a las deudas del causante, el art. 3475 del cd. civil faculta a sus acreedores a oponerse a la entrega de las porciones hereditarias a los herederos y a los legatarios sus legados hasta no
6 Zannoni, Eduardo, Derecho de familia, 2 ed., Astrea, t. I, pg. 633, n 509.
7 Arianna, Carlos A., La disolucin de la sociedad conyugal por muerte y la cuestin del pasivo, RDF 34/2006, pg. 3 8 Fassi, S. y Bossert, G., Sociedad conyugal, Buenos Aires, Astrea, t. II, pg. 133.
8. Zannoni distingue las relaciones internas que se traban entre los herederos y el cnyuge suprstite, de las externas, relativas a los acreedores y al cobro de su deuda. Sostiene que la coexistencia de la indivisin postcomunitaria y hereditaria alude exclusivamente a las relaciones internas, que imponen la calificacin legal de los bienes que la componen, en garanta del suprstite a participar en los gananciales, lo que llevar a imputar a los gananciales la deduccin de las deudas y cargas comunes, establecer las compensaciones o recompensas que pudiesen corresponder al suprstite o a los herederos sobre la parte que reciben a ttulo hereditario, etc. Pero en lo que se refiere a las relaciones con terceros, el cnyuge y los herederos se sujetan al rgimen de la sucesin que impide desmembrar, antes de la particin, la universalidad que integran los bienes del causante, incluidos los gananciales a que tiene derecho el suprstite sin consideracin a su contenido especial. Los acreedores se emplazan ante el suprstite y los herederos del causante, reputndolos sucesores universales y el art. 3475 del cd. civil es aplicable tanto al cnyuge suprstite respecto de los bienes gananciales que integran, indivisos, el acervo, como a los herederos respecto de los bienes deferidos a ttulo de tales11.
10. En la ponencia de los Dres. Ferrer y Natale13 existen dos operaciones particionarias sucesivas. Primero se inventaran los bienes gananciales, las deudas y cargas comunes (art. 1275, inc. 3). Luego se cubre el pasivo ganancial, deducindolo del activo, y el remanente lquido se divide: el cnyuge suprstite retira su mitad de gananciales, y la otra mitad pasa a integrar el activo sucesorio junto con los bienes propios del causante. Liquidado el pasivo hereditario, el remanente se repartir entre sus herederos (art. 1315). Entre estos herederos puede encontrarse tambin el cnyuge suprstite. Pero en la prctica, estas dos etapas liquidacin previa de la sociedad conyugal y posterior particin del caudal hereditario, se realizan en una sola operacin de inventario, avalo y particin, que incluye la liquidacin previa del pasivo, y se forma una sola hijuela para el cnyuge suprstite con los gananciales que le corresponden y los bienes que recibe a ttulo de heredero. Y precisamente la liquidacin y pago del pasivo conyugal es la etapa que genera situaciones conflictivas con los acreedores del cnyuge fallecido o del cnyuge suprstite.
11. Ferrer y Natale distinguen las deudas anteriores y posteriores a la muerte. Si son anteriores, en la liquidacin de la sociedad conyugal y de la herencia la situacin de los acreedores del cnyuge fallecido como los del cnyuge suprstite es equivalente, sus derechos creditorios y sus garantas patrimoniales no sufren modificacin alguna. a) Respecto de los acreedores del cnyuge fallecido, podrn embargar y ejecutar en su totalidad los bienes gananciales inscriptos a nombre del causante, que responden por sus deudas prescindiendo de que la sociedad conyugal est disuelta por muerte. El suprstite no titular del bien slo tiene derecho a la mitad del remanente de los gananciales de titularidad del causante, que se de
9. A las posiciones expuestas cabe agregar la opinin de Kemelmajer de Carlucci, que considera relevante el momento en que se contrajo la deuda. Si es anterior a la muerte, la contrada por el suprstite no impide la subsistencia de los arts. 5 y 6 de la ley 11357, pero si es posterior, les ser oponible la indivisin y por tanto, respecto de los gananciales
9 Maffia, Jorge, Tratado de las sucesiones, 2 ed. actualizada por los Dres. Lidia B. Hernndez y Luis A. Ugarte, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2010, t. I, pg. 468, n 523. 10 Hernndez, Lidia B., La indivisin postcomunitaria-hereditaria..., cit. 11 Zannoni, Eduardo, Derecho..., cit., pg. 630.
12 SC Mendoza, sala I, 17-9-84, Unin Sociedad Cooperativa de Crdito Ltda. c. Lobiondo, J., JA, 1985-I-496, entre otros. 13 Ponencia n 20 presentada por Francisco A. M. Ferrer y Roberto M. Natale, Comisin n 7, XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil.
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quedar ellos pagados de sus crditos. Las deudas divisibles se dividen de pleno derecho desde la muerte del deudor, de all que si uno de los herederos ofreciera pagar su parte el acreedor no puede negarse, segn lo establece el art. 3491 del cd. civil9 y los acreedores tambin cuentan con la separacin de patrimonios, derecho de preferencia a ser pagados antes que los acreedores del heredero, segn las disposiciones del Cdigo a partir del art. 343310.
les queda la posibilidad de propiciar la particin y adjudicacin de los bienes indivisos. Ello, a fin de no alterar la garanta de los acreedores sin publicidad sobre la mutacin de los bienes12.
termine una vez satisfechos sus acreedores y las cargas de la sucesin. Se apoyan en el art. 1275, inc. 3 (cargas de la sociedad conyugal), en el art. 5 de la ley 11.357, que establece el principio de separacin de deudas que entiende que sigue rigiendo despus de la disolucin de la sociedad conyugal por cualquier causa que fuese, pues ninguna norma legal lo impide ni dispone lo contrario; y en las reglas sucesorias de los arts. 3371, 3431, 3474, 3475 y 3602, aplicables por reenvo de los arts. 1313, 1262 y 1788, segn las cuales antes que heredar hay que pagar, principio sucesorio que se aplica al cnyuge suprstite. b) Si el cnyuge fallecido es el deudor, pero los bienes gananciales son de titularidad del suprstite, los acreedores del causante no podrn embargarlos y rematarlos directamente. El acreedor deber esperar la particin y adjudicacin de la porcin de gananciales que correspondan a los herederos de su deudor, para ejecutar los bienes concretos; o subrogarse en los derechos de los herederos y provocar la particin y adjudicacin de los bienes; o, embargar los derechos y acciones que le correspondan a los herederos de su deudor sobre la mitad de gananciales, pero la subasta de derechos y acciones est cuestionada en la doctrina y jurisprudencia. Lloveras, Orlandi y Kowalenko14 se acercan a esta ponencia, indicando que se apli can los arts. 3490 y concs. del cd. civil y que son ejecutables sobre la masa por los acreedores del causante con las garantas de los arts. 3474 y 3475. Deben separarse tantos bienes como sean necesarios para afrontar el pago de deudas y cargas de la sucesin, y los acreedores de la herencia pueden exigir que no se entreguen a los coherederos su porcin hereditaria hasta que no hayan sido cancelados los crditos. c) Volviendo a Ferrer y Natale, si los gananciales son de titularidad del cnyuge fallecido, los acreedores del suprstite no podrn embargar y rematar directamente la mitad indivisa que le correspondera a su deudor en dichos bienes. Dan la misma solucin que el punto B precedente, el acreedor deber esperar la liquidacin del pasivo, la particin del remanente lquido de los gananciales y adjudicacin de los que les correspondan a su deudor, para ejecutar los bienes concretos; o bien, si hay demora, subrogarse en
los derechos de su deudor y provocar la particin y adjudicacin de los bienes; o, por ltimo, podr embargar los derechos y acciones que le correspondan al mismo sobre la mitad de gananciales, aunque la subasta de derechos y acciones est cuestionada en la doctrina y jurisprudencia. d) Si los acreedores del cnyuge suprstite son anteriores a la apertura de la sucesin del consorte fallecido, los herederos no podrn pretender la adjudicacin de la mitad de los gananciales de titularidad del suprstite, que han pasado a integrar la indivisin postcomunitaria y hereditaria, hasta que no queden satisfechos los acreedores de ste. El suprstite responde frente a sus acreedores anteriores al fallecimiento de su consorte, con la totalidad de los gananciales de su titularidad. 12. En cuanto a las deudas del cnyuge suprstite contradas durante la indivisin, despus de la muerte del otro cnyuge, recuerdan con Zannoni el cambio de personas que altera la relacin de titularidad originaria, pero sostienen que el suprstite sigue respondiendo con sus bienes propios y los gananciales de su titularidad, porque tales deudas contradas despus del fallecimiento de su consorte, son personales del mismo, por lo cual corresponde seguir aplicando el art. 5 ley 11.357, sin perjuicio de las recompensas que ste pudiere terminar adeudando. 13. Tambin Lloveras, Orlandi y Kowalenko15 sostienen que la deuda del cnyuge suprstite no es deuda de la sucesin y sus acreedores sern acreedores del heredero, independientemente que la deuda haya sido anterior o posterior a la disolucinde la sociedad conyugal . El sobreviviente puede exigir a los herederos la contribucin en tanto esa deuda sea carga de la sociedad conyugal (art. 1275, inc. 3). Si la deuda se contrajo en vida, el bien del deudor responde por toda la deuda igual que si no mediase fallecimiento, subsiste la aplicacin de los arts. 5 y 6 de la ley 11.357, y el suprstite responde con sus bienes propios y con sus bienes gananciales. La muerte del deudor no debe alterar la garanta de los acreedores. El acreedor puede embargar y ejecutar todos los bienes de su deudor en tanto sigan registralmente en cabeza de ste. Si la deuda es contrada con posterioridad a la disolucin del rgimen pa-
14 Ponencia n 6 presentada por Nora Lloveras, Olga Orlandi y Andrea S. Kowalenko, Comisin n 7, XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil.
15 Ponencia n 6 presentada por Nora Lloveras, Olga Orlandi y Andrea S. Kowalenko, Comisin n 7, XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil.
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14. En la ponencia de que llevamos con Hernndez, Arianna y Ocampo16 cuando la sociedad conyugal se disuelve por muerte o ausencia con presuncin de fallecimiento (arts. 1291 del cd. civil y arts. 26 a 30 de la ley 14.394), las deudas del cnyuge fallecido se rigen por los principios que regulan la indivisin hereditaria nacida por el fallecimiento, ya que la sucesin universal, como tal, tiene por objeto un todo ideal sin consideracin a su contenido particular (art. 3281, cd. civil). Debe liquidarse la disuelta sociedad conyugal e incluir los bienes gananciales que corresponden al causante, lo que exige formar la masa que se compone de los bienes que en vida pertenecan a administracin del premuerto y tambin los que se hallaban en la masa de administracin del suprstite. Durante la coexistencia de las indivisiones postcomunitaria y hereditaria, resulta imposible dar distinto tratamiento a una y otra, por lo que es inevitable la constitucin de una masa nica que se integra, adems, con los bienes propios del premuerto. De esa nica masa, previa calificacin legal de los bienes que la integran, se har una primera particin, la de la sociedad conyugal, previa deduccin de las deudas y cargas comunes (art. 1275) y satisfaccin en su caso de recompensas. Luego se proceder a una segunda particin, la de la herencia, propiamente dicha, en que la masa habr quedado compuesta por los bienes propios del causante y los que en la primera particin (o liquidacin) se atribuyan al acervo hereditario. Consecuentemente sern ejecutables las deudas del fallecido sobre la masa integrada por los gananciales de cualquier titularidad y los propios (arts. 1313, 3281, 3282, 3431, 3432 y 3475, cd. civil). Los acreedores del cnyuge suprstite, sea que la deuda haya sido contrada antes o despus de la muerte del otro cnyuge, podrn ejecutar sus bienes propios, los personales adquiridos luego de la disolucin y su porcin indivisa en la masa, en este ltimo caso subrogndose en sus derechos a fin de obtener la particin.
15. Vemos, entonces, que se trata de una intrincada cuestin, con diferentes interpretaciones en doctrina y jurisprudencia, que justifican como recomend la mayora en las ltimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil una expresa solucin legislativa, como podra ser la de aplicar en este perodo las disposiciones previstas durante el regimen de comunidad.
VOCES: SOCIEDAD CONYUgAL SUCESIN
Ponencia n 6 presentada por Lidia Beatriz Hernndez, Carlos A. Arianna, Carlos Guillermo Ocampo y Luis Alejandro Ugarte, Comisin n 7, XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil.
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17 Zannoni, Eduardo, Derecho..., cit., pg. 630 y Son ejecutables los bienes gananciales adquiridos por el cnyuge suprstite por las deudas que l contrajo despus de la disolucin de la sociedad conyugal?, JA, 1985-501.
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trimonial por muerte, a los acreedores del cnyuge suprstite les ser oponible la indivisin hereditaria. Respecto a los bienes gananciales, los acreedores del suprstite deben requerir y esperar la particin y adjudicacin de los bienes indivisos. No sern deudas de la sucesin y los acreedores son acreedores del heredero.
En lo que se refiere a las relaciones con terceros, el cnyuge y los herederos se sujetan a la apertura de la sucesin que impide desmembrar, antes de la particin, la universalidad que integran el conjunto de titularidades del causante, incluidos los gananciales a que tiene derecho el suprstite sin consideracin a su contenido especial17. El art. 3475 del cd. civil resulta aplicable tanto a los herederos con relacin a los bienes de la herencia, como al cnyuge suprstite respecto de los bienes gananciales que integran indivisos el acervo. La expectativa a la ganancialidad del premuerto lo es respecto de los gananciales netos y no brutos. Por eso no consideramos apreciable discriminar si la deuda fue contrada, por el suprstite, antes o despus del fallecimiento del otro cnyuge; pues aun cuando haya nacido con anterioridad al fallecimiento, si cuando el acreedor pretende ejecutarlo se oper la transmisin, su deudor ya no es dueo del bien ganancial. Lo que resulta relevante para el acreedor no es la situacin del deudor al momento en que naci el crdito, sino a la poca en que pretende ejecutarlo. Las variaciones de fortuna del deudor, su insolvencia o la muerte son contingencias que el accipiens deber soportar. Los acreedores del cnyuge fallecido tendrn como patrimonio de agresin los propios ms la totalidad de los gananciales, sin distinguir cul de los cnyuges los adquiri (arts. 3281, 3474 y 3475, cd. civil). Cabe, en cambio, diferenciar a los acreedores del cnyuge suprstite, que no son acreedores del causante y que, por ende, quedan emplazados como si fueran acreedores del heredero, por lo tanto no podrn ejecutar los bienes incluidos en la porcin hereditaria de su deudor ni los bienes que integren la porcin de gananciales por hallarse indivisos. Podrn subrogarse para pedir la particin y una vez adjudicados los bienes proceder en consecuencia (arts. 1191 y 3452, cd. civil).
RgIMEN DE DEUDAS CONTRADAS POR LOS CNYUgES

FICHA PRCTICA
Principio general Las bienes propios de la mujer y los bienes gananciales que ella administre no responden por las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los gananciales que l administre responden por las deudas de la mujer (Art. 5 Ley 11.357). Plenario CNCom., en pleno, 10-08-1975, Banco Provincia c/Sztabinsky, Simn. Como principio general, el hecho de que un bien figure como adquirido por uno de los cnyuges es suficiente para excluirlo de la accin de los acreedores del otro. Sin perjuicio de ello, los acreedores del uno de los cnyuges estn facultados para agredir dicho bien: a) cuando se ha constituido la obligacin para atender las necesidades del hogar, gastos de conservacin de los bienes comunes o educacin de los hijos (en relacin a los frutos: art. 5, ley 11.357); o b) probando que aqul bien ha sido ilegtimamente sustrado a la responsabilidad que le es debida. Todo ello sin que, por aplicacin derivada de la carga procesal y comando en consideracin cada situacin particular que se plantee el cnyuge agredido deber aportar los elementos probatorios que hagan a la relacin procesal trabada, segn sus hechos relevantes. Excepciones Un cnyuge slo responde con los frutos de sus bienes propios y con los frutos de los bienes gananciales que administre, por las obligaciones contradas por el otro, cuando sean contradas para: atender las necesidades del hogar; para la educacin de los hijos; para la conservacin de los bienes comunes (art. 6, Ley 11.357). Las leyes impositivas determinan que ciertas obligaciones fiscales generadas por la mujer deben ser declaradas y canceladas por el marido (impuesto a las ganancias, ley 20.628 arts. 28 a 30; impuesto a los bienes personales, Ley 23.966 art. 18).
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Carina Ins Comito y Natalia I. Comito
I. Preludio
El art. 1275 del cd. civil nunca ha sido objeto de reforma, lo cual ha generado un incesante debate doctrinario en torno a su vigencia tras el impacto de los arts. 5 y 6 de la ley 11.357. Pero en este trabajo nos concentraremos en la expresin hijos legtimos del inc. 1 del art. 1275. Debe concluirse indefectiblemente, tras la sancin de la ley 23.264, que cualquier hijo extramatrimonial est incluido en el inciso en estudio?
estrechamente ligado a las recompensas, pues durante la vigencia de la sociedad conyugal la calificacin de los fondos con que se van abonando las deudas no es relevante, pero s adquiere importancia al momento de la disolucin4: si se trataba de una carga de la sociedad conyugal y fue abonada con bienes propios, se genera un crdito. La cuestin de la contribucin se encuentra regulada por el art. 1275 del cd. civil, y la cuestin de la obligacin por los arts. 5 y 6 de la ley 11.3575.
III. El inc. 1 del art. 1275 II. Diferenciacin entre el aspecto interno y externo del pasivo de la sociedad conyugal
Se pueden distinguir dos puntos en cuanto a las deudas de los cnyuges: uno relacionado con los bienes que pueden ejecutar los acreedores para cobrar sus crditos (llamado cuestin de la obligacin, pasivo provisorio o aspecto externo), y otro que apunta a las cargas de la sociedad conyugal (cuestin de la contribucin, pasivo definitivo o aspecto interno)1. Las cargas de la sociedad conyugal responden al interrogante qu bienes deben resultar definitivamente disminuidos por el pago de la deuda?2. Machado explica que la sociedad conyugal tiene deberes que pesan sobre ambos cnyuges, ya que no se comprendera una comunidad legal sin las cargas inherentes a su existencia3. Este tema se encuentra Vlez Sarsfield estableci que son a cargo de la sociedad conyugal la manutencin de la familia y de los hijos comunes; y tambin de los hijos legtimos de uno de los cnyuges (art. 1275, inc.1, cd. civil). Una de sus fuentes fue el proyecto espaol de 1851, que en su art. 1329 inclua en las cargas de la sociedad conyugal el mantenimiento de la familia y educacin de los hijos comunes y tambin de los hijos legtimos de uno de los cnyuges. Garca Goyena explica que la primera parte es consecuencia de la obligacin de los padres derivada de la patria potestad. La segunda resulta coherente con el art. 1322 del proyecto que clasificaba como gananciales los frutos e intereses de los bienes de los hijos devengados durante el matrimonio. Agrega que el que
1 Ver Mndez Costa, Mara Josefa - Ferrer, Francisco A. M. - DAntonio, Daniel Hugo, Derecho de familia, Rubinzal Culzoni, 2008, t. II, pg. 138. 2 Ibdem, pg. 139. 3 Machado, Jos Olegario, Exposicin y comentario del Cdigo Civil argentino, Flix Lajouane Editores, 1899, t. III, pg. 640.
4 Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, Abeledo-Perrot, 1993, t. I, pg. 382. 5 Para autores como Belluscio, Fassi, Bossert, Zannoni, etc. Sin embargo, otra parte de la doctrina entiende que el 1275 se encuentra derogado (Mazzinghi, Borda, Vidal Taquini, etc.).
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EL INC. 1 DEL ART. 1275: UNA DISTINCIN NO DISCRIMINATORIA
se casa con viudo o viuda no puede ignorar si tiene hijos, y la obligacin que contrae para mantenerlos: lo contrario ocasionara disgustos y discordias en los segundos y ulteriores matrimonios6. En cambio, el art. 1740 del cdigo chileno inclua como cargas de la sociedad los alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes, o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez moderar este gasto, si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge. Alessandri Rodrguez ensea que los hijos naturales e ilegtimos quedan comprendidos salvo que se entienda que estos alimentos constituyen un perjuicio causado a la sociedad por dolo o culpa grave del cnyuge padre del hijo, en cuyo caso deba recompensa a favor de la sociedad conyugal conclusin con la que, sin embargo, el autor no coincida7.
IV. Doctrina anterior a la ley 23.264

Prayones indica que el Cdigo restringe el concepto de la familia en este parte, al no incluir por ejemplo a los hermanos8. Segovia observa que los hijos naturales no estn comprendidos porque sus padres no tienen el usufructo legal de sus bienes9. Machado seala, escuetamente, que la manutencin de la familia no comprende a los hijos naturales10. Llerena siquiera se detiene en su explicacin11. Mndez Costa advierte que no son deudas comunes en el aspecto interno los alimentos a los hijos extramatrimoniales de uno de los cnyuges no convivientes en el hogar familiar y que no es suficiente para justificar su inclusin la calificacin de gananciales que corresponde a los resultados del usufructo que goza el progenitor sobre los bienes del hijo extramatrimonial al que reconoci voluntariamente. Es, en efecto, dbil argumento para oponer a una omisin legal muy clara, acompaada de la posibili-
dad de que el consorte del progenitor ignore la existencia del hijo extramatrimonial12. Guaglianone afirma que el nico motivo por el cual Vlez limit la carga a los hijos legtimos es por el manifiesto propsito del legislador de apartar a los parientes naturales de la familia legtima13. Guastavino distingue segn el hijo extramatrimonial habite o no en el hogar conyugal. Es decir, a los hijos comunes y a los hijos legtimos de uno de los cnyuges nombrados en el inc. 1 del 1275, la sociedad conyugal les debe alimentos aunque no integren la familia14. A los hijos extramatrimoniales, en cambio, solo en caso de que convivan en la familia matrimonial de su progenitor. Una de las razones que el autor esgrime es que la convivencia del hijo extramatrimonial implica, de hecho, el asentimiento del cnyuge no progenitor15. En similar sentido, Fassi y Bossert destacan que los gastos de manutencin del hijo ilegtimo son carga de la sociedad conyugal nicamente cuando convive con el matrimonio en el hogar de la pareja16.
V. Doctrina posterior a la ley 23.264

La ley 23.264 equipar a los hijos matrimoniales con los extramatrimoniales. Su art. 21 establece que siempre que en el cdigo civil () se aluda a los hijos naturales, extramatrimoniales o ilegtimos en contraposicin o para discriminar derechos o deberes respecto a los hijos legtimos, la situacin de aqullos deber ser equiparada a la de stos. Para gran parte de la doctrina, dicha disposicin bast para concluir que el inc. 1 del art. 1275 haba sido tcitamente modificado, incluyendo ahora a todos los hijos extramatrimoniales.
Garca Goyena, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil espaol, Imprenta de la Sociedad Tipogrfica, 1852, t. III, pg. 335.
6 7 Allesandri Rodrguez, Arturo, Tratado prctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada, Imprenta Universitaria, 1935, pg. 331. 8 Prayones, Eduardo, Nociones de derecho civil: derecho de familia, Librera Jurdica Valerio Abeledo Editor, 1949, pg. 162. 9 Segovia, Lisandro, El Cdigo Civil de la Repblica Argentina, Librera y Editorial La Facultad, 1933, t. I, pg. 377. 10 Machado, Exposicin y comentario..., cit., pg. 640. 11 Llerena, Baldomero, Concordancias y comentarios del Cdigo Civil argentino, Imprenta, litografa y encuadernacin de Jacobo Peuser, 1900, t. IV, pg. 390.
12 Mndez Costa, Mara Josefa, Las deudas de los cnyuges, Astrea, 1979, pg. 205. 13 Guaglianone, Aquiles Horacio, Rgimen patrimonial del matrimonio, Ediar, 1975, t. II, pg. 412. 14 Al respecto, la Cmara Civil ha resuelto que el Cdigo Civil comprende tambin la manutencin de los hijos legtimos de uno de los cnyuges. Se trata de los que no viven con stos, pues de lo contrario formaran parte de la familia y entonces sin distincin entre matrimonial y extramatrimonial... Se trata de prestaciones que la ley pone a cargo de la sociedad conyugal, pues constituyen manifestacin del deber de asistencia debido en razn de los vnculos familiares que la ley privilegia (CNCiv., sala M, M., A. c. G., V., 16-11-06, La Ley Online). 15 Guastavino, Elas P., Responsabilidad de los bienes gananciales por alimentos a hijos extramatrimoniales, JA, 1958-III-53. 16 Fassi, Santiago C. - Bossert, Gustavo A., Sociedad conyugal, Astrea, 1977, t. I, pg. 418.
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As, Azpiri recalca que la referencia a los hijos legtimos ha quedado superada por la ley 23.264, que suprimi toda discriminacin entre las distintas categoras de hijos17. Sambrizzi expone que el trmino hijos legtimos se encuentra actualmente superado18. Vidal Taquini opina que ahora la familia es una sola, y si el hijo extramatrimonial convive con su progenitor, sus alimentos son carga de la sociedad conyugal, y el cnyuge que no se ha opuesto a la convivencia en el hogar del hijo extramatrimonial del otro no se puede negar a la prestacin por parte de la comunidad ni la imputacin pertinente19. Para Zannoni, la alusin a hijos legtimos ha perdido significacin en virtud de lo establecido por el art. 21 de la ley 23.26420. Fleitas y Roveda ensean que a partir de la ley 23.264 debe entenderse que el inc. 1 del art. 1275 se refiere a los hijos de cualquiera de los cnyuges provenientes de un matrimonio anterior o hijos extramatrimoniales; y aaden que no es necesario que estos convivan con el grupo familiar para poder ser considerados los gastos como carga de la sociedad conyugal21. Belluscio, sin embargo, no llega a la misma conclusin. Entiende que no son carga de la sociedad conyugal los alimentos de los hijos extramatrimoniales de uno de los cnyuges en caso de que no convivan con ellos, puesto que el art. 1275 no los excluye para disminuir sus derechos sino para establecer si los gastos de su manutencin pesan sobre el haber propio del progenitor o sobre el de su sociedad conyugal22.
VI. Los alimentos entre afines y el art. 368 del cd. civil
El art. 368, segn ley 23.264, establece la obligacin alimentaria entre parientes por afinidad vinculados en primer grado. La doctrina discute aqu tambin si se refiere a cualquier hijo del cnyuge o no. Bossert considera que no hay razn legal para exceptuar al hijo del cnyuge concebido durante el matrimonio, fruto de una relacin adulterina, ya que no
debe ser sancionado con la privacin de alimentos, teniendo en cuenta el carcter asistencial de stos23. Opuestamente, Mazzinghi expresa que no es razonable extremar las consecuencias de un principio general como es el deber alimentario entre afines en primer grado aplicndolo a situaciones extremas: no se trata de castigar al hijo extramatrimonial nacido del adulterio, privndolo de alimentos, sino de procurar que ellos le sean provistos por alguien que no sea precisamente la vctima de la relacin adltera24. Mndez Costa elogia una ponencia de Nelly Minyersky que propona incorporar al Cdigo Civil una norma que establezca que la obligacin alimentaria, cuando se trate de hijos del otro cnyuge, es procedente siempre que haya existido convivencia o trato de hijo25. Azpiri tambin cree que es moralmente inaceptable que la obligacin alimentaria se mantenga cuando el hijo de uno de los esposos que reclama alimentos al cnyuge de su padre o madre es fruto de su infidelidad 26. Mndez Costa entiende que el art. 368 es el fundamento para inferir que todos los hijos extramatrimoniales estn incluidos en el inc. 1 del art 1275, y no el art. 21 de la ley 23.26427. Empero, nosotras sostenemos que la obligacin alimentaria entre parientes no gravita sobre la inclusin de ciertos hijos extramatrimoniales, pues si as fuera los alimentos que las personas casadas deben a sus hermanos (cfr. art 367, cd. civil) tambin estaran incluidos en el inc. 1 del art. 1275, cuando claramente no lo estn. Por otra parte, los alimentos que el esposo le debe al hijo de su consorte son menos amplios que los
17 Azpiri, Jorge O., Derecho de familia, Hammurabi, 2000, pgs. 196 y 197. 18 Sambrizzi, Eduardo A., Rgimen de bienes en el matrimonio, La Ley, 2007, t. II, pg. 10. 19 Vidal Taquini, Carlos H., Rgimen de bienes en el matrimonio, Astrea, 1993, pg. 231. 20 Zannoni, Eduardo A., Derecho de familia, Astrea, 2002, t. I, pg. 566. 21 Fleitas Ortiz de Rozas, Abel - Roveda, Eduardo G., Rgimen de bienes en el matrimonio, La Ley, 2004, pg. 133. 22 Belluscio, Augusto C. (director) - Zannoni, Eduardo A. (coordinador), Cdigo civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, Astrea, 1986, t. 6, pg. 155.
23 Bossert, Gustavo A., Rgimen jurdico de los alimentos, Astrea, 1999, pgs. 264 y 265. Garca Goyena (al referirse a la obligacin del progenitor, y no de su cnyuge) pensaba que estos hijos frutos del crimen, pero ajenos, son dignos de compasin y acreedores a que provean a su existencia aquellos mismos de quienes la han recibido (Garca Goyena, Concordancias..., cit., t. I, pg. 132). Bibiloni afirma que o se respeta todo lo que merece respeto, y se impone al padre el deber de cuidar del hijo irregular, pero se deja en paz a los que no participaron de su liviandad y sufrieron por causa de ella (Bibiloni, Juan Antonio, Anteproyecto de reformas al Cdigo Civil argentino, t. V, Valerio Abeledo Editor, 1931, pg. 351). La jurisprudencia ha sostenido que el carcter de hijo extramatrimonial del beneficiario no afecta la obligacin que, conforme a los deberes inherentes a la patria potestad (art. 10, ley 14.367), y en los trminos del art. 372, cd. civil, debe ser igual para todos los hijos (CNCiv., sala B, 1-12-83, L., E. c. M., E., LL, 1984-C-637). 24 Mazzinghi, Jorge A., Tratado de derecho de familia, La Ley, 2006, t. IV, pgs. 465 y 466. 25 Mndez Costa, Mara Josefa, Alimentos y familia ensamblada, LL, 1996-D-466 y sigs. 26 Azpiri, Derecho..., cit., pg. 523. 27 En Mndez Costa - Ferrer - DAntonio, Derecho..., cit., pg. 309.
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derivados de la patria potestad esto es, los debidos por el progenitor28.
VIII. Algunas conclusiones

No toda ley posterior deroga a la anterior, sino que la incompatibilidad entre ambas debe ser absoluta32. Por ende, estimamos que la ley 23.264 no reform el contenido del inc. 1 del art. 1275. Al igual que Belluscio, creemos que el fin de dicha ley fue igualar los derechos de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, pero no modificar los alimentos debidos a ellos en cuanto cargas de la sociedad conyugal. Los alimentos debidos al hijo extramatrimonial nacido como consecuencia del adulterio cometido por uno de sus progenitores deben tener la misma extensin que los debidos a los hijos matrimoniales, mas no advertimos por qu habra que compensar al cnyuge que los abon con bienes propios. Debe tenerse en cuenta que el argumento fundamental para reconocer recompensas es evitar el enriquecimiento sin causa, y en este caso nadie podra admitir que el haber ganancial aument a expensas del propio. Mxime cuando lo ms probable es que no ingresen bienes gananciales por el usufructo de estos hijos extramatrimoniales, sea por la falta de reconocimiento voluntario del progenitor, sea porque el progenitor no tenga la tenencia, o directamente porque el menor no sea propietario de bien alguno. Afirmar lo contrario sera permitir que alguien se beneficie de su propio ilcito lase, la violacin al deber de fidelidad. El nico supuesto en que los alimentos pagados al hijo extramatrimonial, fruto de la relacin adulterina, deben ser considerados cargas de la sociedad conyugal es cuando aqul convive con el progenitor y su cnyuge, pues en tal caso ste prest su conformidad a la situacin, no pudiendo ir luego contra sus propios actos33.
VII. La correlacin entre usufructo y carga

Algunos autores29, para reforzar la tesis que incluye a todos los hijos extramatrimoniales en el inc. 1 del art. 1275, apuntan a la correlacin entre algunas cargas de la sociedad conyugal y el art. 1272 del cd. civil. As como el inc. 5 del art. 1275 que establece que lo perdido por hechos fortuitos es carga de la sociedad conyugal resulta coherente con el tercer prrafo del art. 1272 que califica lo adquirido por hechos fortuitos como ganancial, el prrafo sexto del art. 1272 sera la contracara del inc. 1 del art. 1275. El prrafo sexto del art. 1272 indica que es ganancial lo que reciben los cnyuges por el usufructo de los bienes de los hijos de otro matrimonio. No se refiere al usufructo de bienes de hijos extramatrimoniales porque el cdigo no otorgaba tal derecho a los padres extramatrimoniales. Mas recordemos que, por un lado, el art. 287 expresamente excluye del usufructo al padre que no reconoci voluntariamente al hijo30 y, por el otro, la doctrina entiende que el usufructo le corresponde solo al padre que ejerce la patria potestad: es decir, el padre que ejerce la tenencia31.
28 Incluso nos preguntamos si el cnyuge que prest alimentos al hijo de su consorte, fruto del adulterio, no tendra derecho a un crdito o recompensa, considerando que la recompensa puede consistir en la indemnizacin del perjuicio causado por culpa o negligencia de uno de los cnyuges en perjuicio del otro (Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, t. II, pg. 260). 29 Vgr., Belluscio, Augusto Csar, Manual de derecho de familia, Depalma, 1998, t. II, pg. 68. 30 Garca Goyena, en referencia a la circunstancia de que los padres carecan del usufructo de sus hijos naturales, enseaba que de esa forma se quitaba a la patria potestad lo que tiene de til para el padre, a saber, el usufructo ( ) No tendrn el usufructo para que el reconocimiento no sea producto de clculos srdidos e interesados (Garca Goyena, Concordancias..., cit., t. I, pg. 183). En sentido similar, pero con relacin a los alimentos debidos por los padres a sus hijos naturales, Machado expona que no haba que extender dicha obligacin a la inversa porque resultaran beneficiados en cierto modo con su delito. Se comprende que los padres cumplan con un deber impuesto por la naturaleza y tengan el peso de su falta; pero no deben obtener provecho de ella (Machado, Exposicin y comentario..., cit., t. I, pg. 626). 31 Cfr. Belluscio, Manual..., cit., pg. 337. En contra, Chechile, quien opina que aplicando el art. 303, los frutos o rentas que produzcan los bienes de los hijos se reparten por mitades aunque la tenencia sea unilateral (Chechile, Ana Mara, La separacin de hecho entre cnyuges en el derecho civil argentino, LexisNexis, 2006, pg. 116).
VOCES: SOCIEDAD CONYUgAL ALIMENTOS FAMILIA
32 Cfr. Mndez Costa, Mara Josefa, Alcances de la derogacin del artculo 331 del Cdigo Civil, LL, 1983-D-474 y sigs. 33 Distinto sera si los hijos extramatrimoniales hubieran nacido antes del matrimonio en cuestin, escenario en el cual el esposo del progenitor se supone que conoce la existencia de aqullos.
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AUDICIN DEL NIO
NIEZ
Tribunal: Capel CC, Trelew, 8-7-11, D. S., A. L. c/ C., H. E. s/ Custodia. Fallo completo en familia.elderecho.com.ar Hechos: La Madre se mud a 25 de Mayo, provincial de Buenos Aires y solicit la custodia de su hija de 13 aos que haba permanecido con su padre en Trelew. El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda con fundamento en la rigidez del padre y al hecho de que la madre presentaba un proyecto de vida para la nia y una actitud reflexiva. La cmara deja sin efecto la sentencia rechazando la demanda. Tiene especial consideracin por las manifestaciones de la nia. A continuacin transcribimos las emotivas palabras del Dr. Lpez Mesa sobre la experiencia de la audicin de la nia:
FALLO
La prctica fructfera que hemos tenido en esta Sala desde hace aos con las audiencias de familia, que han develado en su transcurso datos gravitantes para su correcta resolucin, los que las constancias de autos no mostraban o que estaban ensordinados entre frases dichas al pasar de un testigo o afirmaciones sueltas de las partes, que luego segn reconocimientos o afirmaciones de las audiencias tomaban otro color o un nuevo significado. Siempre he pensado que la audiencia de vista de causa, an con los contornos que dot a la audiencia prevista en el proceso familiar el legislador provincial, era una oportunidad invalorable para que los jueces tomaran contacto con las partes, haciendo de la vista algo ms que un soso formalismo a cumplir para aquietar la conciencia de legisladores y jueces. Es, fundamentalmente, una ocasin preciosa para que los justiciables tomaran contacto con sus jueces, esto es, con las concretas personas de carne y hueso que habran de resolver sus diferendos, aventando prejuicios, preconceptos y hasta mitos urbanos. Pens siempre que la poblacin, lo que en tribunales en un lenguaje alambicado y crptico para sus destinatarios se denomina justiciables, tenan que tener su da en el foro, es decir un da en que tuvieran
la percepcin personal de que el Poder Judicial es mucho ms que un conjunto de mostradores ciegos, altos y de difcil acceso. Un da en que cara a cara con sus jueces pudieran decirles y decirse cosas que muchos de ellos tenan guardadas en lo ms recndito de su alma y no haban podido expresar nunca; ello, an con el riesgo de algn exceso verbal producto del momento o de las experiencias pasadas. La vida nos ha enseado que los problemas entre las personas muchas veces derivan de la mala comunicacin o de los malentendidos; que una palabra es mejor que el silencio, cuando de construir puentes comunicacionales se trata y que cuando el manto de silencio es ms espeso y las partes pierden la capacidad de relacionarse directamente, mediatizando su relacin a travs de abogados, el conflicto suele escalar, en vez de solucionarse. Hemos escuchado a esas personas que han venido a las audiencias y hemos aprendido de ellas. En vez de adoptar una actitud admonitoria o reprensiva, optamos los tres jueces de la sala por aplicar herramientas comunicacionales y reemplazar la orden por la sugerencia, la advertencia por la motivacin. () Y muchas veces nos ha pasado que personas que llegaban a la audiencia, incluso con una postura corporal endurecida, crispada, luego de poder expre-
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sarse con la contencin y la tranquilidad que da el el foro, uno siente que la funcin que desarrollamos marco de una audiencia procesal llevada por jueces tiene un destinatario concreto, que uno puede micon oficio y experiencia-, se abran para dar paso a rar a los ojos a una nia con la limpieza de alma de una posibilidad de acercamiento o un comps de es- quien hace todo lo que puede y lo mejor que puede y pera, que luego pudiera dar paso a una conciliacin, que orienta sus decisiones a lo que en su buena consea ella parcial o total, la que en muchas ocasiones ciencia cree lo mejor. Y esa es la mejor retribucin hemos obtenido. que puede tener un juez. En resumen, la Pues bien, en esta audiencia de familia causa hemos asistique hemos adaptaLa menor cuya custodia se disputa en autos, lue- do a la audiencia esdo un tanto a nuesgo de terminada la audiencia pidi hablar con los tablecida por el art. tro propio criterio le 130, Ley III, N 21, tres jueces nuevamente, lo que nos caus cierta ex Ley 4347, nos heha dado a esta Sala, sorpresa, y cuando la recibimos, nos dijo con las mos tomado el tiemque me honro de integrar, un resultabuenas maneras y gran soltura y educacin que po para escuchar do fantstico. Pero tiene esta nia, que nos agradeca, porque duran- extensamente a los si cabe decir ello te el conflicto de sus padres haba siempre tenido padres, a sus abogaen general, mucho dos, a los abogados ganas de hablar con alguien de su situacin y sus de los ministerios ms ocurre en este vivencias y no haba encontrado la persona o el pblicos y a la nia, caso, en que encontramos en el trato momento y que senta que durante su comunica- cuya vida podemos con las partes en cin con nosotros tres se haba podido expresar y ayudar o afectar con conflicto en autos y tose senta aliviada de una carga que llevaba haca la decisin que que con la menor C. la memos aqu, lo largo tiempo. mejor solucin al nos obliga a ser muy Creo, y coincidir el distinguido colega de primer concientes de lo que problema humano encorsetado en estos voto conmigo, que cuando los diversos sinsabores est en juego y las papeles, sin que ello que a veces la tarea judicial trae aparejada lamen- consecuencias de lo implique embarcarse decida y prestablemente, dan paso a momentos de esta clase e queespecial atencin se en una actitud al tar intensidad como el que vivimos con C. en su da a su inters superior, estilo escuela del deen el foro, uno siente que la funcin que desapor sobre cualquier recho libre, ni cometer herejas jurdicas, rrollamos tiene un destinatario concreto, que uno otra consideracin. claro. En mi voto de la puede mirar a los ojos a una nia con la limpieza Ms an, la mecausa V., R. O. c/ de alma de quien hace todo lo que puede y lo me- R., A. C. s/ Tenencia nor cuya custodia jor que puede y que orienta sus decisiones a lo que (cfr. Cmara de Apese disputa en autos, luego de terminada en su buena conciencia cree lo mejor. Y esa es la laciones de Trelew, la audiencia pidi Sala A, 15/12/2009, mejor retribucin que puede tener un juez. hablar con los tres (Expte. 220 - Ao jueces nuevamente, 2009 CANE) ya he lo que nos caus cierta sorpresa, y cuando la recibi- dejado sentado que soy de la opinin de que el derecho mos, nos dijo con las buenas maneras y gran soltura del menor a ser odo es bastante ms que un mero fory educacin que tiene esta nia, que nos agrade- malismo. La cuestin se encuentra regida por diversas ca, porque durante el conflicto de sus padres haba normas; entre ellas, la Convencin de los derechos del siempre tenido ganas de hablar con alguien de su nio (art. 12), los arts. 3 y 24 de la Ley 26061 y el art. 185 situacin y sus vivencias y no haba encontrado la de la Ley provincial 4347 persona o el momento y que senta que durante su El art. 24 de la Ley nacional 26061 establece que Las comunicacin con nosotros tres se haba podido ex- nias, nios y adolescentes tienen derecho a: presar y se senta aliviada de una carga que llevaba a) Participar y expresar libremente su opinin en los haca largo tiempo. asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan inCreo, y coincidir el distinguido colega de primer ters; voto conmigo, que cuando los diversos sinsabores b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conque a veces la tarea judicial trae aparejada lamenta- forme a su madurez y desarrollo. blemente, dan paso a momentos de esta clase e inEste derecho se extiende a todos los mbitos en tensidad como el que vivimos con C. en su da en que se desenvuelven las nias, nios y adolescentes;
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entre ellos, al mbito estatal, familiar, comunitario, El derecho del menor a ser odo no debe llevarse social, escolar, cientfico, cultural, deportivo y re- a extremos inconvenientes, como sera tornar a ese creativo. solo elemento en el nico factor dirimente de dispuA tenor de esta norma queda claro que resulta tas que los involucren. No se trata de establecer en valioso or al menor, teniendo en cuenta su edad, el proceso de familia una dictadura del menor, ni en el proceso judicial que lo afecta personalmente; la supremaca absoluta de la voluntad de ste. Pero, ello, claro, sin que dicha opinin se constituya en en aquellas ocasiones en que se aprecia en el menor el fundamento de a un ser juicioso, la sentencia (C. Civ. bien plantado, cuyo y Com. San Isidro, La nia nos cont diversas circunstancias de su juicio no aparece sala 1, 08/07/2002 vida actual, su escolaridad, sus amistades, sus como manipulado -C., M. A. v. C., M. o inducido, debe deseos para el futuro y hasta la expectativa de tenerse en cuenA.) JA 2003-I-661). estudiar derecho, al trmino de su escuela se- ta su preferencia, Bien se ha dicho que la voluntad del cundaria. La vimos como una nia bien plantada, mxime cuando menor, libremente con una madurez infrecuente, que va de la mano objetivamente apaexpresada en entrerece ella como la de una cultura, educacin y vocabulario, que solucin ms convistas desarrolladas tampoco son corrientes en nios de esa edad, veniente a sus insin la presencia de sus progenitores y tereses (cfr. Cmaen estos das. con la asistencia de Departiendo con la nia advertimos que el tras- ra de Apelaciones la Asesora de Fade Trelew, Sala A, lado de ella con su madre a un lugar de la Pro- 15/12/2009, V., milia e Incapaces, vincia de Buenos Aires, que nada significaba en R. O. c/ R., A. C. reviste particular importancia para la concreto para ella y que la obligara a comenzar s/ Tenencia (Expdecisin del Tribusu vida desde cero en cuanto a amistades, ra- te. 220 - Ao 2009 nal, quien debe gaCANE). ces, etc, le significa una cierta angustia, que iba rantizarle a aqul, Y en ese tren, la ms all de una mera ansiedad por el cambio comunicacin con que est en condiciones de formarse C., muy especialposible de destino. un juicio propio, el mente, ha permitiderecho de expredo forjar un clarsar su opinin libremente en todos los asuntos que simo panorama de por qu coordenadas transita la lo afecten, tenindose debidamente en cuenta sus mejor solucin de la causa y el inters superior de opiniones en funcin de su edad y madurez (C. Nac. la menor, al menos en lo que a esta etapa de su vida Civ., sala K, 29/11/1995 -M. de C., S. E. v. S. de S., R. se refiere. N. s/ rgimen de visitas) JA 1999-IV-sntesis, RDF Bien ha puntualizado el Dr. Ferrari en su voto 1998-12-222). que en la entrevista personal con C., la nia se exY en un voto anterior de mi autora (cfr. mi voto, pres con conviccin, libertad de criterio y soltura, en sentencia de esta Sala del 18/9/08 in re S., L. M. haciendo gala de un juicio propio sobre lo que ella c/ L., E. G. s/ Solicita autorizacin Expte. 22828 deseaba y lo que entenda era lo mejor para ella. Ao 2008 (Expte. N 22.828 - ao: 2008), sostuLa nia nos cont diversas circunstancias de su ve que la Convencin de los derechos del nio, que vida actual, su escolaridad, sus amistades, sus deseestablece el derecho de stos a ser odos y su rece- os para el futuro y hasta la expectativa de estudiar pcin en el art. 3 y cctes. de la ley 26061, pueden juz- derecho, al trmino de su escuela secundaria. La vigarse utilizando una aguda expresin del Prof. Yves mos como una nia bien plantada, con una madurez BENHAMOU quien dijera que Este instrumento infrecuente, que va de la mano de una cultura, eduinternacional no hace ms que poner en ejercicio cacin y vocabulario, que tampoco son corrientes en en su art. 12, premisas de una nueva ciudadana, nios de esa edad, en estos das. el derecho de expresin del nio quin ahora cada Departiendo con la nia advertimos que el traslavez que es dotado de un discernimiento suficiente do de ella con su madre a un lugar de la Provincia debe ser odo, entendido y defendido en todos los de Buenos Aires, que nada significaba en concreto procedimientos contenciosos o administrativos que para ella y que la obligara a comenzar su vida desde le conciernan (BENHAMOU, Yves, Rflexions en cero en cuanto a amistades, races, etc, le significa vue dune meilleure dfense en justice de lenfant, una cierta angustia, que iba ms all de una mera en Recueil Dalloz 1993, sec. Chroniques, p. 103). ansiedad por el cambio posible de destino.
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Nos qued claro que nada tena que ver la historia scribo al criterio de la Corte de Casacin francesa sobre del conflicto entre sus padres con la expresin de una que las decisiones que implican cambios trascendentes preferencia en cuanto a permanecer con su padre, en en la vida de nios y menores deben ser tomadas con la ciudad donde haba vivido toda su vida y en la que toda prudencia y evaluadas suficientemente las ventajas tena armado su centro de vida. La nia expresaba un del cambio antes de decidirlo (cfr. mi voto, en sentencia juicio propio, emitido desde la mente de una nia de tre- de esta Sala del 18/9/08 in re S., L. M. c/ L., E. G. s/ Soce aos, que no evidenciaba ni influencias externas, ni licita autorizacin Expte. 22828 Ao 2008 (Expte. trasuntaba un adoctrinamiento de parte de nadie. Que- N 22.828 - ao: 2008), con cita de la Corte de Casacin, riendo a ambos padres, sin tener rispideces con ningu- 2 Sala civ., 25 de Mayo de 1993, en Recueil Dalloz 1993, no, simplemente se limitaba la nia a expresar que no sec. Informations rapides, p. 163). En vista de la edad de la menor, su madurez de juicio, quera cambios traumticos en su vida y que trasladarse su moderacin y claa ms de mil kilmeridad de anlisis de tros a una ciudad en El centro de vida de la menor est en esta ciu- su propia situacin, la que haba estado de a ratos, no le caudad, donde vive una vida que ella siente como la clarsima preferencia, expresada por saba precisamente feliz y plena; y cambiar a un menor de su centro ella sobre su permaplacer, sino inquiede vida es una decisin que solo se debe tomar nencia en esta zona, tud, angustia y desapor la en circunstancias extremas, que no aprecio que y su angustiaextraa sosiego. mudanza a Analizada la cuepuedan ser las de esta causa, al ser tal modifica- jurisdiccin lejana stin sub lite encuenms de mil dosciencin vital ltima ratio de la dinmica familiar. tro, en concordancia kilmetros de He dicho en anteriores votos de mi autora que tos centro de vida, con lo propuesto por su adscribo al criterio de la Corte de Casacin fran- considero que no ha el Dr. Ferrari, que al menos en la etapa accesa sobre que las decisiones que implican cam- sido una decisin ella tual-, C. vive una inbios trascendentes en la vida de nios y menores conveniente paradisla de grado, de fancia bastante feliz deben ser tomadas con toda prudencia y evalua- poner el cambio de y concedo el bastandas suficientemente las ventajas del cambio an- custodia de la menor, te, porque esta dispuen las condiciones ta de sus padres no ha tes de decidirlo. que se dan en autos, sido neutra para ella, y con las consecuenaunque la ha podido cias ciertamente sortear relativamenms extremas que en otros casos por la radicacin de la te entera- bajo la custodia de su padre en la Ciudad de nia y su madre en una provincia lejana-. Una decisin Trelew; que expresa que disfruta de la compaa de sus como la que revisamos no consulta el inters superior de abuelos paternos, que tiene lazos sociales armoniosos la menor, por lo que implica una razn valedera en este con sus compaeros y amigos y hemos podido com- tipo de procesos, para dejarla sin efecto (). probar por nosotros mismos y lo han reconocido sus Del contacto personal con la partes extraigo como padres- un desempeo escolar sobresaliente, a la par de conclusin que todos los involucrados en la litis, la meuna amplia cultura y fina educacin, los que sera desea- nor y sus padres, son buenas personas, que cada uno a ble ver en todos los nios de esa edad, pero es extrema- su manera quiere lo que entiende como la mejor solucin. Desafortunadamente sus intereses, por circunsdamente infrecuente. En tal situacin, viendo que mantener la decisin de tancias de la vida, estn inmersos en un conflicto que no otorgar la custodia a su madre implicara obligar a la tiene trminos medios ni transita por escalas de gris. La nia a un desarraigo que no le causar ms que inquie- nia se va lejos o se queda en su centro de vida, porque su madre se va y es una decisin inconmovible segn tud y hasta dolor, y siendo que es su madre la persona apreciara en la audiencia- y su padre se queda, con lo que se aleja para continuar con su carrera profesionalque la decisin no es apta para declamaciones ni para de la zona, no me parece razonable que la menor sea la medias tintas. variable de ajuste de la situacin. Y en tren de elegir un inters a tutelar, la normativa El centro de vida de la menor est en esta ciudad, vigente es clara sobre que el inters prioritario a proteger donde vive una vida que ella siente como feliz y plena; y es el inters superior del nio, en este caso, de la nia C., cambiar a un menor de su centro de vida es una decisin a quien debe evitarse cambios traumticos de su centro que solo se debe tomar en circunstancias extremas, que de vida; cambios que, adems, ella no desea. no aprecio que puedan ser las de esta causa, al ser tal modificacin vital ltima ratio de la dinmica familiar. He dicho en anteriores votos de mi autora que ad- VOCES: TENENCIA DE HIJOS
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MEDIDAS PRECAUTORIAS EN LA LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUgAL

por Agustn Sojo
Tribunal: CNCiv., sala B, 12-8-11, M., D. A. c. C., C. C. s/art. 250, CPC. Incidente familia, Juz. 92. Hechos: A lo largo de 20 aos de matrimonio la mujer adquiri cuatro inmuebles, haciendo constar en todos ellos que lo haca con dinero proveniente de una donacin de sus padres. Se hicieron las escrituras de donacin de los padres a la hija. El marido solicit y obtuvo el embargo de los inmuebles alegando que la manifestacin sobre el carcter propio, suscripta por el propio actor, careca de veracidad y apuntaba a frustrar cualquier derecho de los hijos del actor con quienes se haba mantenido distante. Tambin se decret la inhibicin general de bienes. La demandada plante la caducidad de la medida y, en su defecto, pidi que se fijara un plazo para iniciar el proceso principal.
FALLO
La cmara seal que la manifestacin sobre el carcter propio del bien admite prueba en contrario, al decir que: Los bienes cuyo embargo ha sido cuestionado por la recurrente, a tenor de las manifestaciones formuladas por ambas partes, se encontraran entonces alcanzados por las previsiones del art. 1246 del cd. civil. Esta norma establece una excepcin al principio de ganancialidad que surge de lo preceptuado por los arts. 1271 y 1272 del citado ordenamiento legal. Dicho principio es reemplazado por la presuncin iuris tantum de que el bien es propio del adquirente, cuando se cumplen los requisitos sealados por el citado art. 1246. Sin embargo, tuvo en consideracin que la presuncin de bien propio, resultante del reconocimiento del marido, haca necesario exigir contracautela fijndola en $ 300.000 y autorizando a que la misma fuera satisfecha con el 50% de los bienes gananciales que pudieran existir. La cmara tambin dej sin efecto la inhibicin general de bienes con fundamento en que el actor conoca los bienes de la demandada y rechaz el planteo de la demandada tendiente a fijar un plazo de caducidad con fundamento en que ello podra entorpecer el dilogo tendiente a una solucin acordada entre las partes.
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SOCIEDAD CONYUgAL
Borda5 tambin se enrola en esta tesis, dejando a salvo los derechos de los herederos de los cnyuges. El fallo bajo anlisis es interesante porque plantea Cita antigua jurisprudencia en su apoyo. Las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rotres cuestiones que no se ven con frecuencia: la primera de ellas est dada por la posibilidad de cuestionar sario, 1971) consideraron que la declaracin en los al tiempo de la liquidacin la manifestacin de bien trminos del art. 1246 determina la presuncin iuris propio declarada por el cnyuge al tiempo de la ad- tantum del carcter propio del bien. La idea de que la manifestacin del art. 1246 es una quisicin; la segunda est dada por la exigencia de contracautela en las cautelares relacionadas con la li- presuncin iuris tantum no es extraa, ya que la misquidacin de la sociedad conyugal; y en tercer lugar se ma es aceptada generalmente por la doctrina y jurisplantea la caducidad de las cautelares relacionadas con prudencia para sealar que el esposo que no particip del acto en el cual se hizo la manifestacin puede la liquidacin de la sociedad conyugal. Analizamos a continuacin cada uno de estos te- cuestionarla, como tambin podran cuestionarlo los terceros6. Vale decir, lo que se haba considerado como mas. una presuncin iuris tantum era la manifestacin unilateral del adquirente y no la que se realizaba conjunLa posibilidad de contradecir el reconocimiento tamente entre el adquirente y su esposo. de la calificacin de bien propio Aun autores como Belluscio7, que entienden derogado el art. 1246, entienden que si la manifestacin se La posibilidad de contradecir el reconocimiento de hiciese con el concurso de la voluntad de las dos partes que la adquisicin no podra dejar de del cnyuge se reareconocrsele eficaliz con fondos proLa idea de que la manifestacin del art. 1246 cia, pues entonces el pios no es admitida es una presuncin iuris tantum no es extraa, ya marido reconocera pacficamente por la el carcter propio que la misma es aceptada generalmente por la del inmueble addoctrina. En efecto, Azpiri1 doctrina y jurisprudencia para sealar que el es- quirido y no podra entiende que es inposo que no particip del acto en el cual se hizo ms tarde tachar de cuestionable que si la manifestacin puede cuestionarla, como tam- nulidad la disposiel marido ha asenticin hecha sin su bin podran cuestionarlo los terceros. do en el momento de consentimiento. la adquisicin que la Nos queda la mujer atribuya el caduda sobre lo que rcter de propios a expresan Fleitas y los fondos utilizados o ha intervenido en una escritura Roveda8 ya que para ellos la manifestacin realizada posterior en la que se hiciera ese reconocimiento, ya en los trminos del 1246 ser una presuncin iuris no tendr la posibilidad de cuestionar el carcter de tantum del carcter propio del bien adquirido por propio del bien. En definitiva, la manifestacin sobre reinversin, sujeto a revisin al momento de la liquiel origen de los fondos ser plena prueba en la medida dacin de la sociedad conyugal, donde los esposos (o que sea consentida por el otro esposo. los sucesores de uno de ellos, en caso de muerte) poEs similar la opinin de Sambrizzi2, quien hace drn, a travs de cualquier medio probatorio, acredila salvedad de que para impugnar la manifestacin tar el origen de los fondos utilizados y su calificacin aceptada el esposo debera invocar un vicio del con- correspondiente. Sin embargo, debemos aclarar que sentimiento o una simulacin. El mismo autor cita los autores hacen referencia en los prrafos previos la jurisprudencia3 que ha receptado esta postura, la a la manifestacin unilateral del adquirente, sin que cual tambin es sostenida por Mazzinghi4, quien nos resulte claro que pretendan extender esta interpretamuestra que esta ha sido la postura ms aceptada por la jurisprudencia.
NOTA
JURISPRUDENCIA
1 Azpiri, Jorge O., Rgimen de bienes en el matrimonio, Buenos Aires, Hammurabi, 2002, pg. 77. 2 Sambrizzi, Eduardo A., Rgimen de bienes en el matrimonio, Buenos Aires, La Ley, 2007, t. 1, pg. 290. 3 CNCiv., sala A, 30-7-85, G., A. S., ED, 116-417. 4 Mazzinghi, Jorge A., Tratado de derecho de familia, Buenos Aires, La Ley, 2007, t. 2, pg. 185.
5 Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Derecho de familia, Buenos Aires, La Ley, 2008, t. I, pg. 262, n 335. 6 CApel.CC, Minas, Paz y Trib. Mendoza, 1, 13-10-98, Lexis n 33/216; Dvalos, Marcela Vernica - Frsoli, Mara Cristina Parodi, Elsa - Yobe, Patricia Liliana, Efectos de la quiebra sobre los bienes de la sociedad conyugal, DJ, 2003-1-133. 7 Belluscio, Augusto C., Manual de derecho de familia, Buenos Aires, Astrea, 2004, t. 2, pg. 91 y sigs. 8 Fleitas Ortiz de Rozas. Abel - Roveda, Eduardo G., Rgimen de bienes en el matrimonio, Buenos Aires, La Ley, 2006, pg. 54.
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cin a la manifestacin aceptada por el cnyuge en el 960, cd. civil), con la salvedad que seala el art. 960, acto de adquisicin. ltimo prrafo. Con relacin al contradocumento, se ha dicho12 que A partir de un caso inverso, Di Lella9 hace una interesante reflexin segn la cual el bien que fe inscripto la estrechsima relacin entre marido y mujer permiticomo condominio de gananciales no podra ser repu- ra prescindir del mismo. Otro punto a tener en cuenta est dado por el hetado como propio de uno de los esposos sin contracho de que no cualdecir la teora de los quier manifestaactos propios, pero podra dar lugar a Esto es lo original del fallo anotado: los cnyuges cin cumplira los del art. una recompensa. podran discutir, al tiempo de la liquidacin de la requisitos por ejem1246. As, Ello bien podra insociedad conyugal, la sinceridad de la manifesta- plo, un fallo de la vocarse frente a una cin bilateral por la cual ambos esposos recono- Corte Suprema de omisin involuntaria pero en el caso cieron que una adquisicin se haca con fondos Santa Fe entendi que la manifestaconcreto hay una propios de uno de ellos. cin segn la cual manifestacin exse sealaba que los presa en contrario. fondos provenan Esto es lo origide una donacin realizada por la suegra, respecto nal del fallo anotado: los cnyuges podran discutir, al tiempo de la liquidacin de la sociedad conyugal, de quien se acredit tena una caja de seguridad a su la sinceridad de la manifestacin bilateral por la cual nombre, no eran prueba suficiente sobre el origen de ambos esposos reconocieron que una adquisicin se los bienes. Vale decir, la exigencia que impone el art. 1246 en torno a la manifestacin sobre el origen de haca con fondos propios de uno de ellos. No es extrao pensar que las razones invocadas por los bienes no se satisface con cualquier mencin sino el esposo sean ciertas. Es que, lamentablemente, hay que exigira respaldo probatorio cierto, fehaciente y 13 casos en que padres e hijos no se entienden y que a documentado . Es por ello que tambin se han considerado insuficientes la falta de individualizacin partir de all los padres intenten planear su sucesin suficiente del inmueble propio vendido sobre cuya a favor de su nueva esposa. Sin embargo, no es claro venta no se produce prueba o la falta de indicacin hasta qu punto el propio esposo podra invocar estas de la fecha en que se adquirieron los fondos propios razones poco lcitas para cuestionar la sinceridad de empleados en la operacin. la manifestacin. Aun as, la tarea de probar que los Como consecuencia de ello, la ineficacia de la mabienes fueron adquiridos con fondos gananciales tamnifestacin sobre el carcter propio del bien hace que el poco parece sencilla. cuestionamiento de tal calificacin no pueda ser cuestioEn efecto, alguna jurisprudencia ha sostenido10 que nada como contradictoria de un acto propio anterior. el rgimen patrimonial del matrimonio es de orden En nuestro caso, la cmara parece advertir estas dipblico, por lo cual no pueden los esposos por conveficultades; sin embargo, dado el carcter cautelar del nio hacer bienes propios de aquellos que por la ley son proceso en el cual le toca entender, las alternativas no gananciales o viceversa, cuando habindose aceptado eran sencillas. Es que levantar las medidas cautelares la manifestacin sobre el origen propio de los fondos indudablemente tornara ilusorio el reclamo del maempleados en la adquisicin se omite referenciar el rido y mantenerlas restringe el derecho de propiedad origen. Esas manifestaciones crean una presuncin de la mujer. La salida en funcin de la cual se le imiuris tantum de que el bien es propio del adquirente, pone una importante contracautela parece un camino y agrega citando a Bossert11 que si bien esa confor- acertado. midad del marido no basta frente a terceros, ni frente a los herederos de los cnyuges, si lo compromete a aqul y si bien la carga de la prueba se desplaza hacia La caducidad de las cautelares relacionadas con el marido que afirma el carcter ganancial, ste pola liquidacin de la sociedad conyugal dr demostrar la simulacin parcial de la escritura (en cuanto afirm el carcter propio); pero para ello, En una oportunidad reciente fuimos informados14 le ser indispensable aportar contradocumento (art. del estado de la doctrina y jurisprudencia relacionada
9 Di Lella, Pedro, Contratacin prohibida entre cnyuges, JA, 1993-IV-140. 10 CNCiv., sala C, 30-9-81, Rabinovich, Enrique v. Markus, Olga, JA, 1982-II-430. 11 Bossert, Gustavo, Los inmuebles propios de la mujer casada, JA, Doctrina, 1971-486.
12 Mazzinghi (h.), Jorge Adolfo, La calificacin de un bien como propio o ganancial y otras cuestiones, DJ, 1991-2-129. 13 CS, Santa Fe, 5-9-06, C., R. E. c. A., M. D., DJ, 2007-I-914. 14 Comito, Carina Ins, Caducidad de las medidas cautelares patrimoniales en los procesos de divorcio, EDFA, n 21, pg. 25.
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con el problema de la caducidad de las medidas pre- primera presentacin sin que parezca que hubiera cautorias solicitadas con motivo de la liquidacin habido dilatacin alguna del trmite. de la sociedad conyugal. En esa nota nos cuentan Tambin hay que tener presente que la propia que existen quienes sostienen que a estas medidas embargada no se encuentra impedida de promover cautelares no se aplica el plazo de caducidad del art. ella misma la accin que pretende que imponga su 207 del CPCC, quienes entienden que si se aplica marido. Como bien seala el fallo de la cmara, no la caducidad tal y como ha sido prevista por la ley se trata aqu de una obligacin exigible. El dato reprocesal y quienes entienden que el juez debera fijar levante es que la accin no depende de la voluntad un plazo para interponer la demanda bajo apercibi- del embargante ya que la accin tambin esta dispomiento de decretar nible para quien ha la caducidad. sido embargada. El divorcio no suele ser un buen camino. En el Esta bilateralidad En un fallo anterior de la misma mejor de los casos, es simplemente el menos determina que la sala B15 se haba malo, y es por ello que nuestros legisladores han dilatacin, si llegara a existir, sera dicho no debe implementado distintas restricciones que impi- recproca y simuldescartarse que el den acelerar una decisin tan significativa. tnea. hecho mismo de la Es que el embaractuacin judicial gado puede verse con la traba de las perjudicado por el medidas pueda desencadenar la apertura de una tregua entre las partes; embargo, y la dilatacin de la accin principal pola reanudacin del dilogo tal vez interrumpido y dra de alguna manera prolongar ese perjuicio. Sin quiz la posibilidad de una solucin armoniosa embargo, en este tipo de proceso, el embargado tiey no traumtica del problema matrimonial; todo lo ne todas las acciones necesarias para instar el procecual aparecer como perturbado al tener el cnyu- so principal que ponga fin a la incertidumbre propia ge la intimacin judicial para promover un juicio de la cautela. Aunque, habitualmente esto pueda significar una contradictorio. Desde la judicatura deben brindarse todos los esfuerzos posibles para que no tengan lu- situacin desfavorable para el embargado, en el caso gar pleitos susceptibles de generar daos severos al concreto, la contracautela alcanza una suma que dencleo familiar, como lo son sin duda los juicios de bera significar para el embargante algo parecido a lo que significa el embargo para su contraparte. En reproche. En aquel caso haba sido el propio juez de primera este contexto, ambos cnyuges se beneficiaran con instancia quien haba impuesto el plazo de caduci- un acuerdo que pusiera fin a sus diferencias. La resolucin comentada expresa las razones por dad con el dictado mismo de las medidas cautelares, intimado a la actora a iniciar el juicio de divorcio las cuales el tribunal rechaza la imposicin de un dentro de los 30 das, sin darle a las partes reales plazo de caducidad: evitar una inmediata demanda expectativas de trabajar un acuerdo. En el caso que de divorcio contradictorio para evitar que ello pueanotamos, es la propia embargada quien pide la fija- da entorpecer el dilogo. Se ha dicho16 que no parece verosmil que la tracin de un plazo luego del cual se pudiera plantear ba de cautelares que coartan la gestin patrimonial la caducidad de las medidas precautorias. Esta situacin haba sido prevista favorablemen- del demandado pueda ser la puerta de un espacio te en el caso antecedente en el cual se haba dicho de dilogo. Es cierto que un embargo predispone siempre el juez contar con la facultad de intimar de mala manera al embargado, pero tampoco puede al interesado para que promueva la demanda dentro desconocerse que el mismo embargado preferira no de un plazo prudencial bajo apercibimiento de de- tener que leer las culpas y faltas que se le imputajar sin efecto las trabas dispuestas. Pero ello ser as ran en la demanda de divorcio. Es que si el embargo cuando la dilatacin del trmite lo justifique ante la puede dificultar el dilogo, la demanda de divorcio inconveniencia de mantener indefinidamente medi- contradictorio suele tener efectos aun peores. Y ni qu hablar de las dificultades de dilogo cuando uno das cautelares. Sin embargo, en este caso no se admite la inti- de los cnyuges se sale con la suya defraudando los macin. Es que aqu la cnyuge plantea la necesidad derechos del otro. de fijar un plazo que determine la caducidad en su
16 Galli Fiant, Mara Magdalena, Medidas cautelares patrimoniales: la proteccin a las puertas de la separacin o el divorcio, EDFA, n 10, pg. 20.
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CNCiv., sala B, 8-4-10, D. R. D. P. c. G. Z. P. s/medidas, publicado en familia.elderecho.com.ar.

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El divorcio no suele ser un buen camino. En el mejor de los casos, es simplemente el menos malo, y es por ello que nuestros legisladores han implementado distintas restricciones que impiden acelerar una decisin tan significativa. As, nuestro Cdigo Civil prohbe condicionar cualquier acto jurdico, incluida la subsistencia de las medidas cautelares patrimoniales, a la peticin del divorcio (art. 531, inc. 4). Una postura contraria dejara sin proteccin cautelar a aquellas personas que buscan evitar el proceso contradictorio de divorcio. As, el inters por preservar algo del dilogo familiar sera opuesto a la preservacin de los derechos patrimoniales. Pocas son las razones que se invocan para imponer este sacrificio. Quienes sostienen la caducidad de las medidas cautelares esgrimen dos razones: 1) Una norma legal que en modo alguno estuvo pensada para ser aplicada a este tipo de proceso, y; 2) Que la falta de accin del embargante importara un ejercicio abusivo de su derecho. En este ltimo supuesto no hay contradiccin real con la postura del fallo, porque est claro que quien pretende un dilogo en modo alguno abusa de sus derechos. Son las circunstancias del caso concreto las que determinarn la existencia de un ejercicio abusivo del derecho y no el plazo corto, rgido e inflexible. A ello se agrega que quien dice verse perjudicado por la demora tiene al alcance de su propia mano todos los medios
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para evitarla instando el mismo su propia accin de divorcio. Esta posibilidad rara vez se otorga al deudor que desconoce la existencia del crdito por el cual se lo ha embargado, y aun cuando se le otorgara esta posibilidad no suele haber entre acreedor y deudor una relacin tan equivalente como la que debera haber entre cnyuges, quienes pueden replicar en el patrimonio del otro las cautelares recibidas o, como ocurrira en el caso anotado, ser forzados a constituir una contracautela que los coloque en una situacin parecida a la del embargado. La tendencia17 mundial en el derecho de familia apunta a crear alternativas para la resolucin de conflictos fundadas en el dilogo de las partes y all donde se ha implementado el proceso de mediacin o trabajo colaborativo los resultados han sido favorables. Los operadores del derecho de familia no podemos dejar de pensar que el dilogo permite alcanzar soluciones ms rpidas, justas y duraderas.
COMUNICACIONES ACTIVIDAD PARLAMENTARIA
ACTIVIDAD PARLAMENTARIA DE LA COMISIN DE FAMILIA, MUJER, NIEZ Y ADOLESCENCIA

A CONTINUACIN SE INFORMA SOBRE LOS TEMAS ESTUDIADOS EN LA COMISIN DE FAMILIA DEL CONgRESO NACIONAL
En la sesin del 10/11/2011 se aprob un dictamen unificando los proyectos 0240-S2009 y 1927-D-2010 tendientes a reconocer la ciruga plstica reconstructiva para casos de cncer de mama y su incorporacin a la cobertura mdica obligatoria y gratuita de las obras sociales y a las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga.
El 9/11/2011 la comisin trat los distintos proyectos (0492-D-2010; 2106-D-2010; 2459-D-2010; 2663-D-2010; 3953-D-2010; 4423-D-2010; 5056-D-2010; 5854-D-2010; 0048-D-2011 relacionados con la infertilidad, buscando incorporar su tratamiento en el PMO, regular sus tcnicas, la crioconservacin de embriones y la modificacin del programa nacional de salud social y procreacin responsable. Se aprob un dictamen de mayora con disidencias y cuatro dictmenes de minora. La comisin tambin aprob el dictamen de proyecto de ley 8385-D-2010 declarando el 12 de junio de cada ao como el da de los adolescentes y jvenes por la inclusin social y la convivencia contra toda forma de violencia y discriminacin, en conmemoracin al natalicio de Ana Frank. En la misma fecha se unificaron tres proyectos en un mismo dictamen tendiente a incorporar reformas al cdigo penal penando el trabajo de los menores de 16 aos. El estudio de estos proyectos se inici en la sesin del 30/08/2011. Tambin se aprob dictamen que pretende modificar la ley de contrato de trabajo para que sea obligatorio otorgar las vacaciones al trabajador con hijos en edad escolar durante el receso escolar
El 30/08/2011 la comisin comenz el estudio de diversos proyectos relacionados con la violencia familiar. En el primero de estos proyectos 2883-D-2011 se pretende ampliar la enunciacin de las relaciones protegidas por la ley 24.417 al mismo tiempo que se faculta la denuncia por parte de terceros. El mismo proyecto impone al juez la obligacin de adoptar medidas cautelares renovables automticamente y la de realizar su seguimiento. Otro proyecto 3193-D-2011 prev la posibilidad de radicar la denuncia ante cualquier autoridad policial o judicial que deber ponerla en conocimiento del juez de familia. Se prev la incorporacin de peritos oficiales y de parte. En la misma fecha la comisin continu el estudio de los diversos proyectos de adopcin, los cuales fueron objeto de anlisis en nuestro nmero anterior. La comisin tambin continu estudiando los proyectos de reforma que buscan reducir la legtima de los descendientes y de los ascendiente. Estos proyectos fueron objeto de estudio en nuestro numero de Junio 2011.
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Nuestros suscriptores pueden encontrar en nuestro sitio de internet http://familia.elderecho.com.ar la jurisprudencia citada a continuacin.
ADOPCIN: derecho a vivir en familia.

CApel CC, Trelew, 47-11, Asesora de Familia e Incapaces n 2 s/ estado de preadoptivilidad (C. L., C. E.). Se trata de una accin por la cual se habra separado a un nio de sus padres para darlo en adopcin. No se expresan los hechos desencadenantes a pesar de que uno de los agravios versa justamente sobre la abstraccin de los hechos que se endilgan al padre. Resulta del fallo que la madre inhabilitada en los trminos del 152 bis no sera apta para ejercer su rol parental por sus propias limitaciones y de la negativa del padre a participar en una evaluacin interdisciplinaria se concluye que el mismo tampoco sera apto para ello. El tribunal de alzada mantuvo audiencia con los padres.
ADOPCIN: abandono; mantenimiento del vnculo.

CApel CC, Azul, sala I, 20-10-11, . F. A. y . C. A. y . M. . s/ Proteccin y guarda de personas Frente a la situacin de tres nios abusados sexualmente por su hermano mayor bajo la supervisin de su madre, la Cmara de Azul confirma la declaracin de adoptabilidad pero ordena al mismo tiempo la revinculacin con la madre y con el padre que viva a 100 km.
BIEN DE FAMILIA: devolucin de la sea entregada para adquirir el mismo: oponibilidad.

CNCiv., sala I, 9-6-11, T., C. A. c. R., F. S. y otro s/ Desafectacin de bien de familia, (Juz. 42). En noviembre de 2001 las partes suscribieron un boleto de compraventa por el cual se comprometan a transferir el dominio desafectando el bien de familia. En diciembre la escritura se frustr cuando el comprador quiso entregar un cheque en lugar de los billetes prometidos. Los vendedores fueron condenados a restituir la sea, pero en el transcurso del juicio presentaron su quiebra, por lo cual se encontraron imposibilitados de cumplir. En primera instancia se dispuso la desafectacin del bien de familia. La cmara revoca en razn de que la compraventa se frustr por causas ajenas al vendedor.
CONSTITUCIN NACIONAL: control judicial de los actos del poder ejecutivo: procedencia.
CS Salta, 16-6-2011, R., M.R. VS. Provincia de Salta; Ministerio de Desarrollo Humano; Secretaria de Promocin; Direccin de Niez y Familia - Amparo - Recurso de apelacin. La discrecionalidad del Poder Legislativo o Ejecutivo no es tal, en cuanto ellos deben adecuar su accionar a los lmites consagrados por la norma suprema. En consecuencia, cabe adherirse a una concepcin absoluta de la fuerza normativa de la Carta Magna, en base a la cual la totalidad del ordenamiento jurdico, es decir, las normas infraconstitucionales y los hechos, actos u omisiones, tanto de autoridades como de particulares se encuentran comprendidos bajo la supremaca constitucional.
JURISPRUDENCIA ONLINE COMUNICACIONES

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DAOS Y PERJUICIOS: responsabilidad de los padres por los daos causados por el hijo emancipado: improcedencia.
CS Santa Fe, 7-9-11, CAIRO, Francisco contra PECCIOLONI, Daro y otros -Daos y Perjuicios- (Expte. 225/10). La sala III haba confirmado el rechazo de la demanda contra los padres del hijo emancipado responsable de un accidente de trnsito. La corte provincial descalific el fallo de cmara por no haber analizado si haba abuso del derecho en la emancipacin dativa. La cmara volvi a rechazar la demanda luego de analizar la emancipacin y la corte confirma el pronunciamiento.
DIVORCIO: sentencia no inscripta: efecto para las partes.

SC Mendoza, sala I, 16-6-11, P. g. S. EN J 53.770/35.085 B. d. P. M. C. Y OTS. P/ divorcio concensual s/ inc. Cas.. En 1985 el juzgado 7 decret el divorcio no vincular de los cnyuges homologando lo acordado en materia de liquidacin de sociedad conyugal, tenencia y visitas. La sentencia no fue notificada en el expediente ni inscripta ante el Registro Civil. En el ao 1988 se celebr una escritura en cumplimiento del acuerdo de bienes al cual se agreg copia de la sentencia y declarando divorciados a las partes. En 1991 se present una nueva demanda de divorcio por presentacin conjunta ante el juzgado 6. Esta demanda no contena acuerdo alguno sobre los bienes. La sentencia fue notificada e inscripta. En el ao 2009 se notific por cdula la primera sentencia a la seora quien plantea la nulidad de la misma por haber pasado en autoridad de cosa juzgada la segunda sentencia. La Cmara hace lugar al planteo, dejando as sin efecto lo acordado con relacin a los bienes. La Corte Suprema de Mendoza deja sin efecto la nulidad y entiende notificadas a las partes con la escritura y convertida la primera sentencia en divorcio vincular con el segundo pronunciamiento.
INTIMIDAD: obligacin estatal de preservar la intimidad de los nios.

CS, 16-8-11, V., D. L. s/ restitucin de menores - ejecucin de sentencia. La corte confirma la restitucin internacional ordenada en la instancia anterior y exhorta a los padres a preservar la intimidad de sus hijos.
MEDIDAS PRECAUTORIAS: entre cnyuges; finalidad. Caducidad: inadmisibilidad. Sociedad conyugal: reconocimiento sobre el carcter propio del bien: presuncin que admite prueba en contrario. Medidas precautorias: procedencia de la contracautela; inhibicin: improcedencia cuando se conocen los bienes.
CNCiv., sala B, 12-8-11, M., D. A. c/ C., C. C. s/ Art. 250 C.P.C. Incidente Familia, (Juz. 92). A lo largo de 20 aos de matrimonio la mujer adquiri cuatro inmuebles haciendo constar en todos ellos que lo haca con dinero proveniente de una donacin de sus padres. Se hicieron las escrituras de donacin de los padres a la hija. El marido solicit y obtuvo el embargo de los inmuebles alegando que la manifestacin sobre el carcter propio, suscripta por el propio actor, careca de veracidad y apuntaba a frustrar cualquier derecho de los hijos del actor con quienes se haba mantenido distante. Tambin se decret la inhibicin general de bienes. La cmara seal que la manifestacin sobre el carcter propio del bien admite prueba en contrario. Sin embargo, tuvo en consideracin que la presuncin de bien propio, resultante del reconocimiento del marido, haca necesario exigir contracautela fijndola en $ 300.000
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y autorizando a que la misma fuera satisfecha con el 50% de los bienes gananciales que pudieran existir. La demandada tambin plante la caducidad de la medida y en su defecto pidi que se fijara un plazo para iniciar el proceso principal. La cmara rechaz el planteo con fundamento en que ello podra entorpecer el dilogo tendiente a una solucin acordada entre las partes. La cmara tambin dej sin efecto la inhibicin general de bienes con fundamento en que el actor conoca los bienes de la demandada.
MEDIDAS PRECAUTORIAS: cobertura en obra social como tutela anticipada: procedencia; resguardo del derecho de defensa.
CNCiv., sala H, 23-5-11 J. S. s/ diligencias preparatorias (inc. art. 250 c.p.c. incidente familia), (Juz. 81). El juzgado de familia orden a OSDE cubrir el tratamiento de rehabilitacin en drogodependencia. OSDE apela argumentando que ha cubierto 55 meses de tratamiento desde el ao 2001 excediendo los programas de rehabilitacin previstos por la normativa reglamentaria. La cmara confirma la cautelar pero fija un plazo de 15 das para iniciar la accin ordinaria contra OSDE.
NOMBRE: pedido de cambio de apellido: inadmisibilidad.

CNCiv., sala C, 6-7-11, M., F. y M., S. s/ Informacin sumaria, (Juz. 92). Los padres solicitan el cambio de apellido de sus hijos alegando que resulta indicativo de la pertenencia a la religin juda. Uno de los hijos alcanza la mayora de edad en el curso del proceso y ratifica lo actuado. El pedido es rechazado en las dos instancias por falta de justos motivos.
PATRIA POTESTAD: cambio de colegio.

CNCiv., sala g 19-4-11 P. M. c/D. C. J. C. s/Art.250 CPC- Incidente Familia, (Juz.102). El padre solicit prohibicin de innovar con relacin a la reinscripcin escolar de la nia para evitar el cambio de colegio decidido por la madre. La medida fue rechazada.
PATRIA POTESTAD: entrega en guarda: admisibilidad. ADOPCIN: eleccin de los adoptantes por la madre: procedencia.
Capel CC, Matanza, sala I, 30-6-11 NN o A., g. M. s/ abrigo Una nia es entregada por su madre a un matrimonio aspirante a adoptarla. El matrimonio consigue a la madre un hogar que podr mantener en el tiempo y solicita la adopcin un mes ms tarde. Se orden la intervencin de los servicios sociales y, con intervencin judicial, se dispuso como medida cautelar - que la nia fuera entregada en guarda a otro matrimonio. Cuatro meses ms tarde la cmara revoca la cautelar y dispone que la nia sea devuelta al matrimonio elegido por la madre de origen.
PATRIA POTESTAD: restitucin internacional de menores: viaje por las fiestas: restitucin ordenada.
Capel CC, Matanza, sala I, 16-09-2011 D., V. C/ S., C. A. S/ reintegro de hijo El padre autoriz el traslado de su hijo desde Italia a Argentina con motivo de las fiestas. Se tramit y orden la restitucin internacional.
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PATRIA POTESTAD: conocimiento sobre la situacin educativa.

CNCiv., sala H, 19-5-11, D. M. L. c/ M. D. H. s/ medidas precautorias (Juz. 84). En primera instancia se dispuso cautelarmente la autorizacin del padre para asistir a las fiestas y actos escolares en el Colegio Esteban Echeverra, al que concurre su hija, y lo habilit a gestionar que le fuera proporcionada la informacin relativa a la educacin de la nia. El padre se habra rehabilitado de su drogodependencia y sera portador del HIV. Tiene un rgimen de visitas asistido. La alzada confirm la medida y exhort a los padres a que redoblen sus esfuerzos en aras de lograr la apertura de canales de dilogo y flexibilizacin que les permitan avanzar por sobre las cerradas posiciones que evidencian y alcanzar soluciones superadoras que satisfagan ms acabadamente los intereses familiares en juego, lo que lleva implcito un mayor beneficio integral para la hija.
PROCESO: flexibilidad.
CNCiv., sala D, N. g., g. E. c/ g., C. A. s/ Tenencia de hijos (Juz. 25). La madre solicit ampliacin del plazo para contestar la demanda de tenencia. Rechazado en primera instancia la cmara hace lugar a la apelacin de la defensora de menores y le otorga otros 10 das.
SOCIEDAD CONYUgAL: recompensa por mejora sobre bien propio.

CNCiv, sala H, 17-11-2010, R. L. A. R. c/R. A. M. E. s/liquidacin de sociedad conyugal. Se reconoce una recompensa por el valor de una ampliacin de 10 m2 un (dormitorio y un bao) realizada durante el matrimonio sobre un bien propio. Ante la falta de prueba sobre el valor el mismo es fijado por el juez.
SOCIEDAD CONYUgAL: medidas cautelares art. 233 cd. civil. MEDIDAS CAUTELARES: la verosimilitud est dada por la adquisicin durante el matrimonio.
CNCiv., sala g, 7-7-11, P., M. C/L., S. S/art. 250 cpcc incidente familia, (Juz. 38). Se decret el embargo preventivo sobre el 50% de un inmueble y un automvil adquiridos durante el matrimonio.
SOCIEDAD CONYUgAL: tasa de justicia.

CNCiv., sala B, 7-7-11, B., B. E. c/ K., V. H. s/ liquidacin de sociedad conyugal, (Juz. 10). La ex mujer promovi dos expedientes. Uno sobre medidas cautelares en los trminos del art. 233 y otro llamado de liquidacin de sociedad conyugal. En el transcurso del proceso alcanzaron un acuerdo y el juez conden a las dos partes a cancelar la tasa de justicia sobre la totalidad de los bienes denunciados en la demanda de liquidacin de sociedad conyugal. La cmara modifica la sentencia advirtiendo que la solidaridad frente al fisco es exclusivamente en caso de acuerdo por lo cual la tasa de justicia que correspondera tributar sobre la diferencia entre el monto demandado y el monto del acuerdo pesa exclusivamente sobre la parte actora.
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SUCESIN: perfecta razn para testar.

CNCiv., sala A, 4-8-11, E. P., L. A. c/ I., M. V. y otros s/ Nulidad de escritura/ instrumento. El sobrino de la causante solicita la nulidad de el ltimo testamento realizado por la causante, asi como de una donacin que se realiz en el mismo momento, ambos a favor de la persona que la cuidaba. Se declara la nulidad de ambos actos, modificando de este modo la resolucin de primera instancia, por considerar que la causante dado su estado de salud no posea el mnimo nivel de razn requerido para realizar el acto testamentario.
SUCESIN: gastos de entrega del legado a cargo de la sucesin.

CNCiv., sala g, 15-7-11, M., J. E. I. S/ sucesin testamentaria.S/ SUCESIN TESTAMENTARIA, (Juz. 95). El juez de primera instancia le impuso a un legatario el pago de parte de los honorarios del legatario de otro legatario que haba realizado tareas comunes en inters de la sucesin. La cmara recuerda que el legatario no es responsable de las cargas de la sucesin sino en caso de insolvencia.
VIOLENCIA FAMILIAR: requisitos de proteccin.

CNCiv., Sala g, 30-09-2011, O., E. V. C/C., L. C. S/denuncia por violencia familiar, (Juz. 56). El juzgado de primera instancia prorrog la prohibicin de acercamiento que pesa sobre el denunciado por otros 120 das. La cmara confirma recordando que en tanto existan elementos que lleven a concluir que la denuncia esta fundada y que no se busca con una finalidad contraria a la que el legislador haba tenido en miras corresponde otorgar las medidas de proteccin.
VIOLENCIA FAMILIAR: relacin de proporcionalidad entre medidas solicitadas y actitudes de la denunciante.

CNCiv., sala H, 21-6-11, D.T. P. X. c/ K. A. J. s/ denuncia por violencia familiar,DENUNCIA POR VIOLENCIA FAMILIAR, (Juz. 23). La denunciante apela la desestimacin de la denuncia por violencia familiar dispuesta en primera instancia. La cmara advierte la existencia de una relacin disfuncional entre los padres y los exhorta a canalizar las disfunciones de interaccin que evidencian a travs de un serio compromiso teraputico y declara desierto el recurso.
VISITAS: modificacin que no implica una alteracin sustancial: procedencia.

CNCiv., sala g, 12-7-11, M., M. Y. y otros c/s., p. F. S/tenencia de hijos y regimen de visitas (Juz. 85). El padre solicit una modificacin del rgimen de visitas para ajustarlo al cambio de su jornada laboral. La madre protesta argumentando que el cambio apunta exclusivamente a que el padre pueda frecuentar a su nueva pareja. La cmara confirma la modificacin del rgimen en tanto entiende que no se produce una alteracin sustancial del mismo.
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BIOTICA Qu alcances tiene la responsabilidad civil que cabe a quienes realizan tcnicas de fecundacin artificial extracorprea? Esbozo de una respuesta
Autor/es: Por Marrama, Silvia. EDCrim, [245] - (06/12/2011, nro 12.891) [Publicado en 2011] Se analizan los siguientes posibles supuestos de responsabilidad civil que se configuran por la realizacin de tcnicas de fecundacin artificial extracorprea: 1. El dao se configurara por la alteracin del patrimonio gentico del embrin y su predeterminacin antes del nacimiento; 2. Resarcimiento por imposibilidad de determinacin de la filiacin; 3. Resarcimiento por daos a la salud del nio; 4. Responsabilidad civil por crioconservacin; 5. Responsabilidad civil por clonacin.
Qu es la fecundacin heterloga? Cmo se pueden obtener los gametos (espermatozoide y vulo)?

Autor/es: Por Lafferriere, Jorge Nicols. EDCrim, [245] - (06/12/2011, nro 12.891) [Publicado en 2011] Analiza los distintos problemas que pueden resultar de la cesin de gametos.
Existe un derecho a tener un hijo?

Autor/es: Por Scala, Jorge. EDCrim, [245] - (06/12/2011, nro 12.891) [Publicado en 2011] El autor expone una reflexin por la cual concluye que los padres no tienen un derecho a tener un hijo.
FILIACIN La maternidad determinada por acuerdo de partes

Autor/es: Por Ales Ura, Mercedes. ED, [245] - (29/12/2011, nro 12.906) [Publicado en 2011]. Se analizan las consecuencias jurdicas de los acuerdos de maternidad subrogada, con un repaso de la cuestin en el derecho comparado y sus posibles consecuencias en nuestro medio.
La ley debera imputar la condicin de progenitor del nio al cientfico o a la pareja que le encarg a ste su generacin artificial? (La responsabilidad civil de los cientficos en la generacin artificial de seres humanos)
Autor/es: Por Chiesa, Pedro Jos Mara. EDCrim, [245] - (06/12/2011, nro 12.891) [Publicado en 2011] El autor nos cuenta como distintas personas resultantes de la donacin annima de esperma se han nucleado a travs de internet para identificar a sus posibles familiares biolgicos y se interroga sobre los vnculos resultantes de la fecundacin asistida.
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El Derecho :: Cuaderno de Familia de Enero/Febrero Del 2012

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EL DERECHO CUADERNO JURDICO FAMILIA Febrero 2012 - Nmero 25

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6 Zannoni, Eduardo, Derecho de familia, 2 ed., Astrea, t. I, pg. 633, n 509.

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CNCiv., sala B, 8-4-10, D. R. D. P. c. G. Z. P. s/medidas, publicado en familia.elderecho.com.ar.

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17 Ganancia, Danile, La mdiation Paris, http://forum-famille.dalloz.fr/, 4-4-11.

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hecho aracin de Plazo de sepe durante el juicio urr que transc

4371-2004 (lneas rotativas) o llame gratis al 0800-222-1718

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