El derecho indgena y la teora del derecho

Francisco Lpez Brcenas'

Abogado mexicano perteneciente al pueblo indgena mixteco. Miembro del grupo de Trabajo de Legislacin del Congreso Nacional Indgena y de la Red de Abogadas y Abogados por los Derechos Indgenas en Mxico.

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Introduccin - 1. La eterna pregunta qu es el derecho? - 2. La normajurdica - 4. Las normas jurdicas indgenas - 5. Los sistemas normativos indgenas - Conclusiones

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Introduccin

Desde que la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin de Minoras de la Organizacin de Naciones Unidas hizo suyo el Proyecto de Declaracin Universal de los Derechos de los Pueblos Indgenas1, elaborado por el grupo de trabajo sobre poblaciones indgenas, en donde se reconoce la facultad de estos a conservar y reforzar sus sistemas jurdicos, diversos documentos jurdicos y polticos, internacionales y nacionales, han seguido el mismo derrotero. As, el Proyecto de Declaracin Americana de Derechos de los Pueblos Indgenas expresa que el derecho indgena deber ser reconocido como parte del orden jurdico y del marco de desenvolvimiento social y econmico de los Estados, afirmando al mismo tiempo que los pueblos indgenas tienen el derecho de mantener y reforzar sus sistemas jurdicos, y de aplicarlos en los asuntos internos en sus comunidades,2 incluyendo los relacionados con la resolucin de conflictos, la prevencin del crimen y el mantenimiento de la paz y armona.

Proyecto de Declaracin Universal de los Derechos de los Pueblos Indgenas, Amrica Indgena, Nmeros 3-4, Volumen LVIII, Instituto Indigenista Interamericano, Mxico, julio-diciembre de 1996.
ibid.

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Otros documentos de bastante importancia que abordan el tema son el Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indgen~s~firmados el Gobierno de Guatemala y la Unin Revopor lucionaria Nacional Guatemalteca (URNG) y los Acuerdos del Gobierno Federal y el Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional (EZLN) sobre Derechos y Cultura lndgena4; el primero contiene todo un apartado sobre derecho consuetudinario y varias partes del segundo obligan del Estado a reconocer y respetar los sistemas normativos indgenas. Estos y otros documentos similares existentes tienen en comn que recogen una demanda cefitral de los pueblos indgenas para que el Estado reconozca legalmente sus normas jurdicas de convivencia, nombrndolos como sistemas normativos, derecho consuetudinario o derecho indgena, dejando atrs el anacrnico y confuso lenguaje de usos y costumbres o costumbre jurdica, como hace algunos aos se les denominaba. Plantean, asimismo, un problema que comienza a poner en aprietos a la teora general del derecho, sobre todo en lo que se refiere a fuentes de produccin de las normas jurdicas y su validez. Lo anterior no es obstculo para reconocer que es la propia teora general del derecho la que aporta los elementos necesarios para diferenciar las normas jurdicas del derecho indgena de las que no lo son, aunque mucho se les parezcan, para que se puedan hacer valer ante los tribunales. Para imaginar cmo podr hacerse esto se han escrito las siguientes lneas.

Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indgenas, 31 de marzo de 1995, suscrito en la Ciudad de Mxico por el Gobierno de la Repblica de Guatemala y la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca, editado por la Oficina de informacin pblica de MINUGUA, Guatemala, agosto de 1995. Acuerdos del Gobierno Federal y el Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional sobre Derecho y Cultura Indgena (formalizado el 16 de febrero de 1996), Instituto Nacional Indigenista, Mxico, 1996.

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1. La eterna pregunta qu es el derecho?

Pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas, extraas y aun paradjicas como la cuestin qu es el derecho? Algunas de las dificultades para definirlo nacen de la adhesin a ciertas concepciones tericas o ideolgicas, lo que trae como resultado que no se tenga una idea precisa de los presupuestos que se deben tomar en cuenta cuando se define una expresin como esta, de ah que algunos estudiosos del tema se pregunten si no sera ms razonable y til establecer qu tienen presente los juristas cuando pronuncian la palabra derecho, en lugar de definirlo. Se puede admitir que para el estudio del derecho no es condicin haberlo definido antes, lo que no es posible es prescindir de las caractersticas definitorias que le son adscriptas por los juristas, pues si bien no dan la "esencia" o "naturaleza" de l, muestran la coherencia y utilidad de las operaciones cognoscitivas a desarrollar; con lo cual se evitan restricciones o ampliaciones arbitrarias de las caractersticas de fenmenos a los que debe corresponder el objetivo descrito por la ciencia jurdica o dogmtica como derecho. En sntesis, "una clara concepcin del derecho y sus funciones permite entender y comprender el alcance de los argumentos jurdicos, los cuales son de enorme significado prctico. De hecho, la gran mayora de cuestiones jurdicas presupone una referencia al concepto de derecho y la forma como este pera".^ Pero dicha concepcin se puede formular al final del estudio, no necesariamente al principio. En este sentido, la teora jurdica ha caracterizado al derecho al menos de tres maneras distintas aunque no excluyentes: como una institucin, como una relacin intersubjetiva y como un sistema normativo.

Tamayo y Calmorn, Rolando, "Derecho", Diccionario Jurdico Mexicano, Cuarta edicin UNAM-Porra, Mxico, 1991, p. 924.

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1.1. El derecho como institucin

Los elementos constitutivos del derecho como una institucin son la sociedad, el orden y la organizacin; la primera como base de donde deriva su existencia, la segunda como el fin al cual tiende el derecho y la ltima como medio para realizarlo. As, desde esta perspectiva existe derecho cuando hay organizacin de una sociedad ordenada, o tambin, en palabras anlogas, una sociedad ordenada por medio de una organizacin, o un orden social organizado.6 De los tres elementos manejados por esta teora para identificar al derecho, el ms importante es el de la organizacin porque es lo que permite que un grupo social desorganizado se institucionalice.
La importancia de esta teora radica en haber roto el cerrado crculo de la teora estatalista del derecho, donde se consideraba derecho solo al estatal, dando la misma categora a cualquier tipo de orden social organizado, sin importar que no tuvieran origen en el Estado. Gracias a ella los juristas descubrieron que no todas las normas jurdicas provenientes del Estado contribuyen al orden y la organizacin social y por tanto no pueden considerarse jurdicas, existiendo al mismo tiempo normas que sin provenir de l contribuyen a dicho fin, lo que les da carcter de jurdicas. Desde esta perspectiva, atribuir valor jurdico solo a las normas dictadas por el Estado equivale a restringir el mbito del derecho. Ahora bien, para que exista organizacin, tiene que haber distribucin de funciones, a fin de que cada uno participe en el logro del bien comn, segn sus capacidades y competencias; mas para lograrlo es necesaria la existencia de normas, porque sin su existencia no se podra pensar en organizacin ni en orden.

Bobbio, Norberto, Teora General de/ Derecho, segunda reimpresin, Debate, Espaa, 1993, p. 20.

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1.2. El derecho como una relacin intersubjetiva

La doctrina jurdica que concibe al derecho como una relacin intersubjetiva, igual que la anterior, naci de la idea de que el derecho es un fenmeno social con orgenes en la sociedad y su inspiracin encuentra bases en el jusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII, segn las cuales el derecho es producto de la unin de dos o ms voluntades particulares. Uno de los exponentes importantes de esta teora fue Enmanuel Kant, quien defini al derecho como "el conjunto de condiciones a travs de las cuales el arbitrio de uno puede ponerse de acuerdo con el arbitrio de otro segn una ley universal de la De acuerdo con este autor, los elementos del derecho son su racionalidad, exclusivamente exterior entre personas; su carcter voluntario, puesto que se da con relacin al arbitrio de los dems; y, su formalismo, pues no se refiere a la materia del arbitrio sino a la forma en que se manifiesta. Desde un principio esta concepcin del derecho fue rechazada por su marcada relacin con el individualismo, dejando de lado al grupo social del cual forman parte, que es donde el derecho interesa. Pero ms importante es advertir que una relacin jurdica entre dos o ms sujetos, de los cuales uno es titular de un derecho y el otro de un deber u obligacin, solo puede darse con base en normas preestablecidas o preexistentes. Tener derecho significa tambin tener el poder para hacerlo cumplir, ser titular de una accin, y para ello se necesita una norma que lo justifique; igual que tener obligacin equivale al deber de comportarnos de determinada manera, para lo cual tambin es necesaria la existencia, previa a su establecimiento, de normas que as lo prescriban. Ninguna relacin jurdica existe en s misma, sino solo cuando est regulada por una o varias normas que pertenecen a un
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Kant, Enmanuel, Principios Metafsicos de la Doctrina del Derecho, Introduccin de Arnaldo Crdoba, Primera reimpresin, UNAM, Mxico, 1978.

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ordenamiento jurdico. En otras palabras, relacin jurdica es aquella que, cualquiera que sea su contenido, es tomada en consideracin por una norma jurdica, integrada en un ordenamiento jurdico y calificada por una o ms normas que pertenezcan a un ordenamiento
1.3. El derecho como un sistema normativo

La referencia al derecho como un sistema normativo se puede formular diciendo que se compone de un conjunto de normas que prescriben y evalan la conducta humana; junto a las cuales podemos encontrar disposiciones jurdicas no normativas como definiciones, disposiciones derogatorias, reglas existenciales, nticas, etctera. En este sentido, el derecho gua la conducta humana estableciendo razones jurdicas en virtud de las cuales el individuo ha de comportarse. Estas razones jurdicas pueden traducirse en deberes y derechos en donde un deber es la razn nica que determina una accin, con exclusin de las dems, por tanto la conducta habr de ajustarse a la razn nica, pasando por alto las excluidas. En sentido contrario, las normas que confieren derechos o facultades guan la conducta en forma no excluyente, la pauta proporcionada por estas disposiciones depende de otras razones (no jurdicas) del agente. En virtud de ello el titular del derecho tiene libertad para decidir qu h a ~ e r . ~ Es importante notar que la teora que concibe al derecho como un sistema normativo no excluye la idea de l como una institucin ni la de la relacin intersubjetiva; por el contrario las considera complementarias porque si estas necesitan de las normas para existir, tambin aquella precisa de instituciones y relaciones para no olvidar que las normas jurdicas pueden existir independientemente del Estado y las relaciones.

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Bobbio, Op. cit., p. 30.

Tamayo y Salmorn, Rolando, Elementos para una Teora del Derecho, Themis, MxiC O , 1996, pp. 215-216.

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2. La norma jurdica

De lo que hemos expuesto se desprende que, en principio, una forma de entender el derecho es equipararlo a un sistema normativo. As, cuando se habla de sistemas normativos indgenas implcitamente se reconoce la existencia de un derecho indgena. Mas para entender los sistemas normativos hay que referirnos a la norma, pues entre esta y aquel existe la misma relacin que entre la parte y el todo. Un sistema normativo no puede concebirse sin normas, pero estas, sobre todo las jurdicas, no pueden explicarse si no es en relacin con el primero. Una manera de acercarnos a las normas en general es aceptar la estrecha relacin entre ellas y el lenguaje; de ah que una forma de concebirlas sea caracterizarlas como significados de expresiones lingsticas usadas para prescribir; es decir, para calificar como prohibidas, obligatorias o permitidas ciertas conductas o estados de cosas resultantes de ellas.l0Hablamos de significados de expresiones lingsticas y no de la expresin misma, de ah que podamos distinguir entre la norma jurdica como expresin lingstica y como significado de tal expresin. Por virtud de la primer manera de entenderla tenemos que dos formulaciones distintas pueden tener un mismo significado y, viceversa, una misma formulacin admitir varios significados. De ah que lo correcto sea considerar las normas como los significados de las expresiones ms que con la forma en que se expresan. Dicho de otra manera, solo se puede hablar de normas una vez que se hayan interpretado de manera unvoca las formulaciones normativas. No est de ms apuntar que los problemas de las antinomias y lagunas jurdicas de los sistemas jurdicos solo pueden resolverse una vez que las normas han sido interpretadas, cuando se les dota de un significado definitivo.
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Alchourrn, Carlos E. y Eugenio Bulygin, Norma Jurdica, en Garzn Valdz y Francisco Laporta, E l Derecho y /a Justicia, Enciclopedia Iberoamericana de Filocofa, Editorial Trotta, Espaa, 1996, p. 134.

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Lo que hemos anotado con anterioridad vale para todo tipo de normas, sean morales, sociales o jurdicas. Nos queda todava resolver la cuestin de si las normas jurdicas poseen alguna caracterstica especfica que las distinga de las que no lo son. Ha sido Norberto Bobbio quien ms se ha preocupado de esclarecer este asunto. Al respecto afirma que normas jurdicas son aquellas cuya ejecucin est garantizada por una sancin externa e institucionalizada. El mismo explica que cuando se habla de sancin institucionalizada se entienden las tres siguientes cosas, aunque no siempre se encuentren en conjunto al mismo tiempo: 1)para toda violacin de una regla primaria se ha establecido su sancin relativa; 2) se establece, si bien dentro de ciertos trminos, la medida de la sancin; 3) se establecen las personas encargadas de cumplir la ejecucin.11
3. El sistema normativo

Tres conceptos muy importantes ligados a la norma jurdica son los de existencia, validez y eficacia, sobre los cuales se han desarrollado tambin diversas posturas, segn la idea que se tenga del sistema jurdico, pues tales conceptos solo pueden explicarse a partir de la totalidad a la que pertenecen. Algunos de los rasgos recurrentes del concepto de validez, como han sido utilizados en obras muy diversas en relacin con la justificacin de las normas son: a) predicar validez de un sistema jurdico, o de una norma particular, es afirmar que tiene fuerza vinculante; que sus prescripciones constituyen razones concluyentes para actuar; b) desconocer la validez de un sistema jurdico o de una norma equivale a negar s u existencia, ya que se considera que la falta de validez implica que el sistema o la norma no tiene las consecuencias estipuladas por el sistema; c) aunque la adscripcin de validez debe depender de ciertos hechos, el significado de validez n o es descriptivo, sino normativo: decir que un sistema o una norma son

1 1

Bobbio, dem., p. 125.

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vlidos es avalarlos, implica sostener que su aplicacin y observancia son obligatorias y justificadas.12Esto de manera general, pero la teora general del derecho ha dado lugar a diversas corrientes jurdicas, de las cuales nos interesa destacar los postulados del positivismo y el realismo normativo. Para el positivismo jurdico, representado en la obra de Hans Kelsen13,la validez puede verse desde tres puntos de vista: como fuerza vinculante, como equivalencia de existencia y como un concepto normativo. En el primer caso, afirmar que una norma es vlida implica aceptar que "tiene fuerza vinculante para aquellos cuyas conductas regula", distinguiendo de esta manera entre normas y rdenes, donde solo las primeras obligan a los individuos a quienes van dirigidas; en el segundo hablar de validez de la norma equivale a aceptar la existencia especfica de una norma pues "la existencia de una norma es su validez; y la validez de una norma jurdica, aunque no idntica con ciertos hechos, est condicionada por ellos". Por ltimo, cuando se equipara la validez a un concepto normativo se expresa que su creacin requiere estar autorizada por otra norma que es vlida por s misma. En otras palabras, presuponer que una norma es vlida equivale a sostener el mismo juicio de otra norma superior que autoriza su creacin, estableciendo las autoridades facultadas y el procedimiento para hacerlo; en donde la norma superior del sistema es una norma presupuesta a la que se le denomina norma bsica o fundamental. As "la norma bsica es, un juicio de validez, el juicio de validez primitivo que formulan los juristas, en el cual deben basarse todos los otros juicios sobre la validez de las normas cuya creacin es directa o indirectamente autorizada por la Constitucin". En este sentido tenemos que "un conjunto de normas constituyen un sistema jurdico unitario, cuando adscribimos validez a todas ellas sobre la base de una y la
12 Santiago Nino, Carlos, La validez del derecho, Coleccin mayor Filosofa y Derecho, Editorial Astrea, Argentina, 1985, p. 8.

13 Kelsen, Hans, Teora General del Derecho y el Estado, Cuarta reimpresin, UNAM, Mxico, 1988; y Teora Pura del Derecho, Octava edicin, Porra, Mxico, 1995.

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misma norma bsica o bien, un sistema jurdico es vlido cuando presuponemos una norma bsica que prescribe qu debe ser lo que sus normas estable~en.~ De los conceptos sobre existencia, validez y eficacia de las normas jurdicas, a Kelsen le interesan solo los dos primeros y los equipara al referir la validez de la norma jurdica como existencia de la misma, lo cual hace descansar en la autoridad facultada para crearlas y la forma de llevar a cabo esta actividad. Para l la eficacia ya no es asunto de la teora del derecho sino de la sociologa jurdica, le importa cmo se crea el derecho, no sus efectos en la sociedad o, ms concretamente, la conducta de los hombres a los que van dirigidas las normas. El realismo jurdico, representado en la obra de H. L. Hart,I5 constituye una manera distinta de estudiar los sistemas jurdicos, pues no le interesa el proceso de creacin de las normas sino el de la utilizacin de estas por los rganos encargados de aplicarlas. Para este autor un sistema jurdico es, en primer lugar, un conjunto de normas o reglas cuya existencia o vigencia puede verificarse empricamente a travs de: a) la presencia de un tipo de conducta reiterada; b) presin social en favor de la permanencia de esa conducta; c) la reaccin desfavorable contra el individuo que en las circunstancias adecuadas se aparte de esa conducta. Si se trata de una norma jurdica, su violacin traer aparejada como reaccin tpica la aplicacin de sanciones fsicas; d) la conviccin por parte de los miembros de un grupo de que aquella conducta es correcta, que tiene que ser seguida como modelo o pauta de comportamiento.r16

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Santiago Nino, Op. cit. pp. 10-15. Hart, H. L. A,, Aires, 1995.

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EZ Concepto de Derecho, Segunda edicin, Abeledo-Perrot, Buenos

Caracciolo, Ricardo, La Nocin de Sistema en la Teora del Derecho, ( Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica), Fontamara, Mxico, 1994, p. 69.

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Lo anterior vale para las normas cuando no integran un sistema, porque cuando esto sucede el asunto es distinto. Hart explica la integracin de un sistema jurdico clasificando las reglas o normas en primarias y secundarias y subdividiendo estas ltimas en reglas de reconocimiento, de cambio y de adjudicacin. Las reglas primarias son las que prescriben a los individuos realizar ciertos actos, los quieran o no; imponen, en cierto sentido, obligaciones, puesto que tienen fuerza compulsiva y sirven de base para la crtica o el elogio de la conformidad. Son reglas primarias porque se ocupan directamente de la conducta de los individuos y las dems reglas del sistema se refieren a ellas. Las reglas secundarias se ocupan de las primarias y segn su funcin se dividen en reglas de reconocimiento, de cambio y de adjudicacin. Las de reconocimiento tienen como funcin la indicacin de las caractersticas que tendrn que poseer las normas, sirven para identificar qu normas forman parte de un sistema jurdico y cules no. En otras palabras, establecen criterios de identificacin del derecho. Las reglas de cambio permiten dinamizar el ordenamiento jurdico indicando procedimientos para que las reglas primarias cambien de sistema; confieren potestades a los funcionarios y a los particulares para, en ciertas condiciones, crear reglas primarias de las cuales surjan derechos y obligaciones. Por ltimo, las reglas de adjudicacin, dan competencia a ciertos individuos -los jueces- para establecer si en una ocasin particular, se ha infringido o no una norma primaria.17 Como puede verse, para el realismo jurdico una norma existe cuando es vigente; es decir, cuando determinados actos se materializan con base en su contenido y si la mayora del grupo social se ajusta a ella, entonces adems de existente es vlida. Entre existencia, validez y vigencia no hay mayor diferencia, son ms bien caractersticas que dependen una de otra y entre todas dan forma a la norma jurdica.
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Espaa, 1995, pp. 88-93.

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Todo lo que hemos expuesto sobre las normas y los ordenamientos jurdicos es necesario para explicar los sistemas normativos como derecho colectivo de los pueblos indgenas, la necesidad de su reconocimiento por los Estados en los cuales estos habitan y la posibilidad de su ejercicio. Dada la confusin que se ha producido al denominarlos de manera indistinta usos y costumbres, sistemas normativos, derecho consuetudinario o derecho indgena, es de inters exponer que los usos y costumbres son fenmenos distintos a los sistemas normativos, derecho consuetudinario o derecho indgena que, segn la teora expuesta, son vocablos que pueden equipararse por las caractersticas que los componen y los fines que persiguen.

4. Las normas jurdicas indgenas

El estudio del derecho indgena presenta varios problemas conceptuales. Uno de ellos es que la mayora de quienes se acercan a l, abogados o no, identifican al derecho con las normas producidas por el Estado y casi siempre en su funcin de arreglar conflictos, con lo cual lo reducen a una de sus partes, ignorando sus mltiples funciones sociales. Cierto es que las normas legislativas son fuente importante del derecho, pero no por eso puede confundrseles con el todo. Por otro lado, adems de arreglar conflictos el derecho cumple otras finalidades, como establecer directivas que se cumplen voluntariamente. Por el contrario, a la costumbre se le concibe siempre subordinada a las normas legales, dndole carcter de fenmeno esencial a lo que no es ms que la expresin de una ideologa jurdica de una poca histrica determinada. Y en el terreno de las normas consuetudinarias se refieren a a ellas identificndolas indistintamente como usos, costumbres, costumbre jurdica, derecho consuetudinario, sistemas normativos o derecho indgena como si fueran lo mismo. No establecer distincin entre estos trminos conduce al problema de no contar con categoras de anlisis comunes para fenmenos similares
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SOBRE ADMINISTRACI6N

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o distintas para fenmenos diferentes. Cuenta para la confusin el hecho de que el anlisis de los sistemas normativos indgenas solo se haya hecho desde la antropologa jurdica y no de la teora del derecho, lo que tambin lleva el problema de estudiarlo desde categoras distintas a las del derecho y se pretenda que arroje resultados vlidos para este ltimo. As las cosas, uno de los primeros objetivos de las siguientes lneas ser explicar las diferencias entre costumbres, usos y norma jurdica indgena y despus trataremos de abordar los sistemas normativos indgenas desde la teora general del derecho.
4.1. La costumbre

La costumbre no tiene un concepto unvoco aun cuando es general la aceptacin de que constituye una manifestacin esencial de la vida humana en sociedad, y su significado como fuente del derecho es mucho mayor de lo que la teora jurdica se siente inclinada a reconocerle, especialmente en los pases de formacin romanista. Una concepcin bastante aceptable de ella la describe como un hecho social susceptible de percepcin consistente en la reiteracin de una determinada conducta cuando los miembros de un grupo social enfrentan las mismas circunstancias, agregando que al afirmar la existencia de determinada costumbre, no solo se hace referencia al mismo tipo de acto humano, sino tambin a su ejecucin en circunstancias similares.1sSi atendemos al hecho de que la reiteracin de tal conducta debe realizarse con relacin a un mismo hecho y en circunstancias similares veremos que, como en el caso de la jurisprudencia, cuando se habla de repeticin, se alude a la conducta con un mnimo de similitud. La determinacin de la similitud de los actos, tanto por referencia al contenido de las acciones ejecutadas, cuanto a las circunstancias en que tienen lugar, no se logra mediante procedimientos lgicos ni mecnicos. Ello requiere la captacin di-

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Cueto Ra, Julio, Fuentes del Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 81.

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recta, intuitiva, de los sentidos de conducta, expresados por determinados comportamientos, y su comprensin como especies de un gnero comn. O como en el razonamiento por analoga donde para que se puedan atribuir al caso no regulado las mismas consecuencias atribuidas al caso regulado, es necesario que entre ambos exista una semejanza relevante; es decir, sacar de los casos una cualidad comn a ambos, que sea al mismo tiempo la razn suficiente por la cual al caso regulado se le ha atribuido aquella consecuencia y no otra.
4.2. Los usos sociales

El significado de los usos sociales ha causado gran confusin entre los tericos del derecho. De ellos Del Vecchio opinaba que eran reguladores morales de la conducta del hombre, Radbruch deca que representan una etapa embrionaria de las normas del derecho, Austin las denomin moralidad positiva, Jhering los equipar a convencionalismos sociales, Nicolai Hartman los catalog como reglas de trato externo, Stammler los consider normas convencionales, Recasns Siches se refiri a ellos como reglas de trato social y Garca Maynez dijo que son lo mismo convencionalismos sociales y usos socia le^.'^ Si quisiramos seguir indagando sobre los diversos sentidos que a estos vocablos se ha dado seguramente encontraramos tantos como autores hubiera que intentaran definirlos. Para efectos prcticos de la diferenciacin entre usos y norma jurdica nos parece importante conceptualizarlos como el tipo de costumbre cuya violacin no entraa una sancin administrada por un rgano comunitario.20 Conviene reparar que se utiliza el trmino costumbre para definir al uso social. Con ello se ha querido poner en evidencia que en el uso social se da la conducta repetida ante la misma circunstancia que la costumbre.
19 20

Garca Maynez, Eduardo, Introduccin al Estudio del Derecho, Trigsima octava edicin, Porra, Mxico, 1986, pp. 25-26. Cueto Ra, Op. cit., p. 94.

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La diferencia especfica consiste en que por la valoracin que el mismo grupo hace de la gravedad de la violacin, se aplican sanciones de diferente intensidad, segn la costumbre violada. El uso social es una costumbre, cuya violacin es castigada por los mismos integrantes del grupo, pero no por los rganos comunitarios. De ah se desprende, en primer ligar que los usos son una especie de costumbre que no se consideran obligatorios por todos los miembros de una comunidad y por tanto no todos se sienten constreidos a actuar conforme a ellos. Atendiendo a esta concepcin, el uso social no podra tener carcter jurdico ya que si bien su violacin trae como consecuencia una sancin, no se establece la medida de ella ni los rganos encargados de aplicarlas, requisitos que, segn vimos con anterioridad, son necesarios para reconocer carcter jurdico a una norma.
4.3. Las costumbres jurdicas

Igual que los usos sociales la costumbre jurdica es una especie de la costumbre en general, solo que mientras aquellos se caracterizan por no ser generalizados ni obligatorios la costumbre jurdica es general, obligatoria y su violacin trae aparejada una sancin cuya medida se conoce de antemano, lo mismo que el rgano social encargado de ejecutarla. Al respecto se ha dicho que "en ciertas circunstancias, el hecho de que un miembro de la comunidad se aparte de las prcticas consuetudinarias pone en marcha la actividad de los rganos comunitarios a quienes se ha confiado la represin de la conducta lesiva de los intereses de aquella. En estos casos, la conducta del infractor compromete de tal manera el orden, la seguridad, la paz, la solidaridad y la cooperacin entre los integrantes del sector social, que la sancin no queda librada al juicio autnomo de cada uno de los integrantes del ncleo. Los intereses comprometidos exigen que se aplique un castigo ejemplar, dotado de la eficacia que suministra la administracin por un rgano especializado de la comunidad. A la costumbre, cuya violacin entraa una sancin admi275

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nistrativa por el rgano de la comunidad se le da el nombre de costumbre jurdica. "*l Vale la pena recordar que la costumbre jurdica, igual que las normas jurdicas escritas, no solo se expresa en el mbito de resolucin de conflictos, sirve tambin para que los miembros de una comunidad determinada guen su conducta cotidiana o, como antes expresamos, funcionan como "razn nica" para actuar en aquellos casos donde se ven comprometidos intereses colectivos. Olvidar esto es tanto como mutilar el campo de la actuacin jurdica, eliminando uno de los fenmenos ms iluminantes que exhibe la vida social para comprender el derecho en la plenitud de su sentido. En otras palabras, el derecho no es solo un fenmeno jurisdiccional por ms que en los casos de conflicto su rol sea ms necesario y su operacin ms visible. El adecuado conocimiento del derecho como fenmeno humano, se ha visto perjudicado por la excesiva atencin prestada al fenmeno jurisdiccional, con olvido de manifestaciones comunitarias espontneas lcitas, como vehculo positivo del entendimiento comunitario. Kantorowics acostumbraba decir que el jurista, preocupado por los casos patolgicos del derecho, le haca recordar a los gusanos que no crecan sino en madera podrida. Con lo que hasta ac hemos argumentado se puede concluir que la diferencia entre uso, costumbre y costumbre jurdica no es de esencia sino de grado; obedece al criterio con que se juzgan las consecuencias sociales del incumplimiento. Usos sociales y costumbre jurdica, son especies diversas de un mismo gnero: el de las costumbres lato sensu.
4.4. Las normas jurdicas consuetudinarias

Todo lo anterior es insuficiente para explicar las normas jurdicas consuetudinarias. Recordemos la caracterizacin que hacamos al principio, en donde establecimos que las normas po21

Cueto, Ra, ldem. p. 95.

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dan ser conceptuadas "como significados de expresiones lingsticas usadas para prescribir; es decir, calificar como prohibidas, obligatorias o permitidas determinadas conductas o estados de cosas resultantes de ellas." Congruente con este postulado debemos admitir que siendo la costumbre un hecho social susceptible de percepcin, no puede ser ella la norma sino solo la forma en que se manifiesta, igual que en el derecho escrito la norma no es el cuerpo de una ley sino su significado. La norma consuetudinaria expresa conceptualmente un hecho social de similitud regular; seala que dada determinada circunstancia, debe seguirse por todos los integrantes del grupo social el mismo comportamiento que se ha seguido habitualmente en el pasado. En sntesis "la norma consuetudinaria es la expresin conceptual normativa del fenmeno humano consistente en el cumplimiento de la misma conducta en circunstancias similares, por los integrantes del mismo grupo Dicho de otra manera: la norma consuetudinaria no es un hecho social, es una estructura ideal, un concepto que jams podemos ver o intuir sensiblemente. La confusin que comnmente se comete al equiparar la norma consuetudinaria con la costumbre proviene de la relacin existente entre ambas, similar a la existente entre el concepto que se menciona y el objeto mencionado. Pero esto no debera llamar a confusin a los juristas, pues la misma relacin existe entre el derecho como ciencia y objeto de estudio al mismo tiempo. Algunas diferencias que encontramos entre norma jurdica escrita y norma jurdica consuetudinaria son que la primera consta en documentos, es producto de la voluntad estatal y su produccin es anterior a la conducta debida; mientras en la segunda la norma se manifiesta en el comportamiento diario de los hombres que someten su conducta a ella, su fuente es diversa a la voluntad del Estado quien solo las reconoce y las incorpora a su sistema jurdica por la va de la recepcin y su formulacin para22

Cueto, Ra, Loc. cit. p. 115.

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lela al acaecimiento de la conducta debida. Estas diferencias de ninguna forma afectan la esencia de las normas pues se refieren a la manera en que se manifiestan fcticamente, no a su contenido ni fines. La teora jurdica dominante, sobre todo la referida a los sistemas romano-germnicos, considera que la costumbre para ser jurdica debe integrarse con un elemento objetivo, conocido como la inveterada consuetudo, consistente en la prctica suficientemente prolongada de ella y otro elemento subjetivo, la opinio juris necesitatis, caracterizado por la conviccin de que dicha prctica es o b l i g a t ~ r i a . ~ ~ cuando, insistimos, esta es la postura de la Aun teora dominante, no podemos pasar por alto las objeciones que se le han enderezado, afirmando que tales elementos conducen al ms absoluto subjetivismo, pues la validez y vigencia de las normas como tales se hace depender de la conciencia o conviccin de los particulares, cuando lo cierto es que las normas consuetudinarias poseen una naturaleza objetiva, similar sentido, estructura lgica, pretensin formal de validez e imperio inexorable que las dems normas j ~ r d i c a sSe ha criticado tambin .~~ que tales elementos fueron retomados de la Escuela histrica del derecho, que fundamentaba la existencia de los ordenamientos jurdicos en el "espritu del pueblo" y no encontraba otro medio de sustentacin que no fuera la conviccin popular, mientras los sistemas romano-germnicos basan su validez en su forma de creacin. Adems de ello, lo que en definitiva atribuye valor jurdico a las normas consuetudinarias es el hecho de ser respetadas por los miembros de la comunidad y aplicadas por los rganos encargados de impartir justicia al decidir situaciones conflictivas, independientemente de la forma diversa de objetivacin y

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Cornejo Certucha, Francisco M., "Derecho consuetudinario y derecho escrito", en: Diccionario Jurdico Mexicano, tomo D-H, Cuarta edicin, Porra-UNAM, Mxico, 1991, pp. 974-977. Diez Picaso, Luis, Experiencias jurdicas y teora del derecho, Ariel, Barcelona, 1973, p. 134.

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c ~ m p l i m i e n t oEsta opinin no debe echarse en saco roto a la .~~ hora de analizar las normas jurdicas de los pueblos indgenas pues dada la rapidez con que suceden los cambios sociales estas se ven en la necesidad de adaptarse a ellas, muchas veces retomando elementos de las leyes estatales. Dicho lo anterior queda todava por analizar los sistemas jurdicos o sistemas normativos indgenas, o derecho indgena, como se les denomina en diversos textos legales y polticos.

5. Los sistemas normativos indgenas

Anteriormente afirmamos que es importante estudiar las normas como parte de un sistema para definir su existencia, validez y eficacia, caractersticas esenciales de las normas jurdicas en el derecho escrito que, consideramos, deben existir tambin en el derecho consuetudinario; dicho de manera distinta, hay que demostrar que las normas consuetudinarias poseen una naturaleza objetiva, sentido, estructura lgica y pretensin formal de validez similar a las de cualquier sistema jurdico si se pretende considerarlo como tal.

Al principio explicamos dos maneras distintas de cmo la teora del derecho concibe los sistemas jurdicos: uno con base en la forma en que se crean las normas que lo integran y otro en la manera en que aplican. Para el primero, propio de la corriente positivista, dijimos que el sistema se construye a partir de una norma fundamental o bsica, con validez en s misma, que es la que determina la forma de crear las normas inferiores a ella, estableciendo las autoridades competentes para hacerlo y una vez que ha sido creada sirve de fundamento a las dems, y as hasta el infinito. De ah surga una forma de concebir la validez de las normas que lo integran; junto a las cuales se encontraban otras, identificadas como existencia y fuerza vinculante.
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Ibid., p. 135.

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Si quisiramos construir los sistemas jurdicos indgenas a partir de este esquema, tendramos que aceptar su inexistencia. No porque no exista norma fundamental o bsica que los fundamente, sino porque siendo normas consuetudinarias las que lo integran, no es posible identificar autoridad alguna que las cree, ni procedimiento especfico para hacerlo; a menos que se entienda como autoridad al propio pueblo al que van destinadas las normas y al procedimiento el comportamiento cotidiano de sus integrantes, lo cual nos parece insostenible y perjudicial para los intereses de los propios pueblos, por ms que se hiciera de buena fe. Hay que observar que, no obstante ello, las normas consuetudinarias que integran el derecho indgena pueden fundar su validez en su carcter vinculante y su equiparacin a la existencia, pues igual que las leyes promulgadas por el Estado son obligatorias para los integrantes de los pueblos de que se trate y siempre se manifiestan a travs de la conducta de los ciudadanos, aunque no hayan sido promulgadas por autoridad alguna ni se encuentren escritas. Visto que ese no es el camino correcto para explicar los sistemas normativos indgenas podemos intentarlo con la segunda forma de concebirlo: el realismo jurdico. Segn expusimos, el realismo jurdico normativista, sobre todo en la obra de H. L. Hart, construye el sistema jurdico a partir de la clasificacin las reglas o normas en primarias y secundarias, subdividiendo estas ltimas en reglas de reconocimiento, de cambio y de adjudicacin. Las reglas primarias son las que prescriben a los individuos realizar ciertos actos obligatorios; las secundarias indican las caractersticas que deben poseer las normas para formar parte de un sistema jurdico, los procedimientos para que las reglas primarias cambien de sistema y dan competencia a ciertos individuos para establecer si en una ocasin particular, se ha infringido o no una norma primaria.
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Este modelo es ms adecuado que el anterior para explicar los sistemas normativos indgenas. Es claro que en ellos podemos encontrar normas o reglas que establezcan derechos y obligaciones para los individuos que formen parte del pueblo que reclame su derecho de regir su vida por su propio sistema normativo. En Mxico podemos encontrar varios casos muy notorios, entre ellos los sistemas de cargos, el tequio y la forma de resolucin de conflictos, por mencionar algunos. Estas normas corresponderan a las reglas primarias del sistema. Asimismo, podemos encontrar criterios para determinar cuando una norma es jurdica y cuando es un una costumbre lato sensu o uso social, lo que equivaldra a las reglas de reconocimiento. Adems, este criterio es muy importante porque, dado que los sistemas normativos responden a una racionalidad distinta a la del derecho legislado, la motivacin de sus normas es diferente, encontrndose casos en que lo prescrito por una norma estatal puede parecer sin sentido en el derecho indgena y viceversa. Por ejemplo, para las normas estatales puede parecer un sinsentido que se regule jurdicamente la entrada a una iglesia sin descubrirse la cabeza, mientras para el derecho indgena puede ser un asunto de sumo inters. En este mismo sentido, al derecho estatal puede parecer un disparate imponer como castigo a quien infringe una norma sentarse sobre una roca colocada al lado de un camino donde pasa la gente, mientras en el derecho indgena puede ser de lo ms normal. En estos casos, la regla de reconocimiento sera de gran utilidad para descubrir y explicar las normas que son jurdicas y separarlas de las que no lo son. Asimismo, la regla de adjudicacin; es decir, la que otorga competencia a ciertos individuos para decidir si se ha infringido o no una norma primaria se cumple cabalmente en los sistemas normativos indgenas, pues en todos ellos podemos encontrar instituciones y autoridades encargadas de tal funcin. Es ms, segn el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo relativo a Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, que ha servido de modelo a las legislaciones nacionales, un pueblo
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que no las tuviera no podra ser reconocido como tal, pues para hacerlo se necesita que conserven todas sus propias institucioQue sean distintas a las creadas por el Esnes, o parte de tado y sus funciones no concuerden con las que ejercen aquellas no quiere decir que no existan o no sean autoridades competentes y por ello se les pretenda desconocer; por el contrario debe reconocrseles como tales en ejercicio del derecho a la diferencia y las reglas de adjudicacin pueden ayudar mucho para hacerlo en el caso especfico de las autoridades con funciones judiciales. En donde puede existir algn problema es con relacin a las reglas de cambio, las que establecen el procedimiento para que las reglas primarias cambien de sistema y confieren potestades a funcionarios y particulares para, en ciertas condiciones, crear reglas primarias. Dado el carcter consuetudinario del derecho indgena no es posible determinar esto, lo que s podra hacerse sera reconocer cuando una norma ha dejado de pertenecer al sistema, se ha modificado o ha ingresado a l otra nueva. Haba que pensar si por este hecho el realismo jurdico dejara de considerar sistemas jurdicos a los conjuntos de normas jurdicas de los pueblos indgenas. O tambin si esta concepcin de sistema puede enriquecerse tomando elementos de los sistemas jurdicos indgenas para ello.

Conclusiones
El reconocimiento de los sistemas normativos indgenas por los Estados de los que forman parte representa un problema que impacta a la teora general del derecho, pero al mismo tiempo es ella la que aporta los elementos para resolverlos. Una de esas dificultades consiste en caracterizar al derecho indgena desde las categoras de la teora jurdica para que pueda ser ejercido
26 Convenio No. 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales, 1989, Organizacin Internacional del Trabajo, Oficina para Amrica Central y Panam, San Jos Costa Rica, 1996, pp. 5-6.

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por los interesados para defender sus intereses y los tribunales estn en posibilidad de resolver sus conflictos conforme a ellos. Esto lleva a otro asunto que aqu hemos obviado aunque se encuentra implcito en toda la exposicin: el del pluralismo jurdico. Por principio, hablar de pluralismo jurdico se justifica por la existencia de diversas culturas, cada una con su propia identidad y racionalidad para concebir el orden, la seguridad, la igualdad y la justicia. En este sentido, tenemos que aceptar que todas las formaciones sociales viven en el presente y en el mismo espacio, sin que sea vlido hablar de culturas atrasadas o avanzadas. Mas la pluralidad cultural no puede llevarnos a la idea de renunciar a la teora para explicar los fenmenos sociales, bajo el argumento de haber surgido y desarrollado en otro tipo de sociedades. La teora, como tal, presenta cierto grado de generalidad y como tal aporta elementos importantes que habr que contrastar con la realidad y si se encontraran puntos de divergencia entre ambas buscar nuevas categoras de anlisis, pero no desecharla. En este caso concreto, el derecho indgena deber explicarse a travs de la teora general del derecho, lo que no quiere decir reducirse a ella, para explicar su existencia y funcionamiento.

La relacin del derecho indgena con otros saberes jurdicos tampoco debe olvidarse, pero sin que estos pretendan sustituir a aquella. En especial habr que privilegiar el papel de la antropologa jurdica, que es el conocimiento que puede auxiliar a diferenciar las conductas que se ajustan a los sistemas normativos indgenas, de aquellas que responden a usos o costumbres nicamente.

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