ASPECTOS SUSTANCIALES Y PROCEDIMENTALES DE LA SUSTRACCIN INTERPARENTAL DE MENORES El caso colombiano

Por: Jinyola Blanco Rodrguez Ral Santacruz Lpez

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Introduccin

Con el reconocimiento, en las ltimas dcadas, de la importancia del derecho de familia a nivel mundial, se han dado a conocer problemas al interior de la familia que requieren una solucin jurdica. Desde la declaracin de los derechos del nio en el mbito internacional, hasta el derecho interno de cada pas, ha sido reconocido el inters superior del nio, 3 entendido como la plena satisfaccin de sus derechos 4. Es un nuevo concepto incorporado a las legislaciones de Amrica Latina, con el que se pretende identificar los derechos de los menores como derechos humanos de cualquier persona, pero con un inters que prevalece sobre los intereses de los dems y que le sirve al juzgador de criterio para solucionar
Abogada. Egresada de la Universidad Autnoma de Colombia, especialista en Derecho de Familia de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogot, abogada litigante, coinvestigadora del Grupo Interdisciplinario iustitia de la Direccin Nacional de Investigaciones de la Universidad Antonio Nario, sede Bogot; doctoranda en Derecho de Familia y de la Persona en la Universidad de Zaragoza, Espaa. 2 Abogado. Egresado de la Universidad Nacional de Colombia, especialista en Instituciones Jurdico Penales de la Universidad Nacional de Colombia y en Criminologa de la Universidad Externado de Colombia. Actualmente Fiscal Delegado de Bogot D.C. Docente Investigador de la Universidad Antonio Nario sede Bogot e investigador principal del Grupo Interdisciplinario iustitia. Integrante de la Red de Formadores en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los DDHH y de la Escuela de Estudios e Investigaciones Criminales y de Ciencias Forenses de la Fiscala General de la Nacin. Doctorando en Derechos Humanos y Libertades Fundamentales en la Universidad de Zaragoza (Espaa). 3 ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. Convencin Internacional de los derechos del nio de 1989. En: Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos: Compilacin de Instrumentos Internacionales. Bogot: 2005. p. 218-234. 4 CILLERO BRUOL, Miguel. El inters superior del nio, en el marco de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio. [on line ] www.iin.oea.org/el_interes_superior.pdf. Consultada el 19 de abril de 2006.
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cualquier conflicto jurdico en el que est involucrado un nio, y que adems va unido al derecho que tienen a crecer bajo el amparo y la responsabilidad de sus padres5.

Los nios tienen derecho a preservar sus relaciones familiares y a no ser separados de sus padres contra la voluntad de stos; pero, si hay alguna separacin, tienen derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular 6. En este caso, se deber tener en cuenta el inters superior del nio, cuya valoracin no puede depender del capricho del juzgador o de los padres, sino que debe ser producto del anlisis de ciertas circunstancias que la Corte Constitucional colombiana ha sealado, as:

En primer trmino el inters del menor debe ser real, es decir, debe fundarse en sus verdaderas necesidades y en sus particulares aptitudes fsicas y psicolgicas; en segundo trmino, debe ser independiente del criterio arbitrario de los dems, y por tanto, su existencia y proteccin no dependen de la simple opinin subjetiva o de la mera voluntad de los padres o de los funcionarios encargados de protegerlo; en tercer lugar, dado que el inters del menor se predica frente a la existencia de intereses en conflicto de otra persona, su defensa debe someterse a un ejercicio de ponderacin guiado por la preferencia de este principio; finalmente, debe demostrarse que la proteccin del inters alegado tiende necesariamente a lograr un verdadero beneficio para el menor, consistente en su pleno y armnico desarrollo. 7 Sin embargo, cuando ese derecho de los nios a preservar sus relaciones familiares y a no ser separados de sus padres contra la voluntad de stos, se quebranta, existe la tendencia de asimilar esta conducta al delito de secuestro, tipificacin que se agrava cuando los secuestradores son los propios padres o algn pariente cercano del menor, sin que sobre decir que con tal accin se ejerce

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ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. Declaracin de los derechos del nio. 1959. ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. Op.cit. p. 221. 7 REPBLICA DE COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia T- 412 de 2000. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muoz.

una forma de violencia, que si bien no es fsica, s es psquica y afecta a los nios directamente.

Interviene eficazmente el Estado en los casos de sustraccin interparental de menores?

La eficacia de la intervencin estatal en estos casos depende, fundamentalmente, de los instrumentos con que pueda contar para ello y stos instrumentos no slo deben permitirle actuar en el mbito nacional sino en el internacional, ante la variedad de formas de ejecucin que puede revestir la conducta. Estos instrumentos existen, pero, a pesar de la multiplicidad de convenios y tratados, y de las leyes internas promulgadas, en la prctica los resultados no son muy halagadores, especialmente en lo que a la experiencia colombiana se refiere, por lo que resulta necesario realizar un anlisis concienzudo del problema a fin de emitir conclusiones que puedan contribuir a una eficiente solucin.

La violacin del derecho fundamental analizado puede ocurrir cuando hay separacin de una pareja unida, ya sea por matrimonio o unin marital de hecho o simplemente cuando lo padres nunca han convivido y la custodia de los menores es definida por ellos de comn acuerdo; o judicialmente, al cabo de un proceso de separacin, divorcio o custodia.

Pero puede suceder que cuando la custodia es asignada a uno de los padres y el derecho de visita al otro, aqul a quien no se le asign sustrae al nio trasladndolo dentro o fuera del pas. A simple vista pareciera que este fuera el nico problema, pero tambin puede ocurrir que el padre que detenta la custodia no permita que el otro padre visite o tenga comunicacin con el nio. Estos dos eventos constituyen lo que se ha denominado sustraccin interparental de menores, problema que ha tratado de solucionarse en la forma que a continuacin pasa a explicarse.

mbito internacional

1. La Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, creada en el ao de 1893 y encargada de desarrollar y mantener las convenciones en el rea de proteccin internacional de los nios y de relaciones internacionales de familia, propuso la firma del Convenio de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores, que fue suscrito por ms de setenta y cinco pases, con el que se pretendi regular jurdicamente este fenmeno procurando la pronta restitucin del menor sustrado a su hogar.

Son objetivos de este convenio: proteger al menor en el plano internacional de los efectos que se pueden presentar cuando sufre un traslado o retencin ilcita y proporcionar una garanta del derecho de visita. Igualmente, en l se defini el derecho de custodia y de visita de la siguiente forma: a) El derecho de custodia comprender el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia. b) El derecho de visita comprender el derecho de llevar al menor por un perodo de tiempo limitado a otro lugar diferente a aqul en que tiene su residencia habitual.

Para garantizar el ejercicio pleno de estos dos derechos se dispuso la designacin de una Autoridad Central en cada uno de los Estados contratantes, con las

funciones de: localizar al menor cuando ha sido trasladado ilcitamente, procurar su restitucin inmediata y prevenir cualquier dao que pudiera causrsele, entre otras.

Por un lado, la persona que tiene la custodia de un menor que ha sido trasladado de manera ilcita a otro Estado puede acudir ante esta autoridad para solicitar su restitucin. La solicitud debe incoarse dentro del ao siguiente al momento en que se produjo el traslado o la retencin ilcita. No obstante lo anterior, puede solicitar esa restitucin despus del ao sealado, pero con el riesgo de que se le niegue

con base en la demostracin de que el menor se ha adaptado a su nuevo medio familiar.

Adems, se podr negar la restitucin cuando se compruebe: que la persona que la reclama no ejerca de manera efectiva el derecho de custodia cuando se produjo el traslado; cuando la restitucin genere para el menor un grave riesgo fsico o psquico; y cuando el menor, con un grado de madurez suficiente, se opone a dicha restitucin.

Por otro lado, para reclamar el derecho de visita se estableci que la persona afectada podr acudir ante la Autoridad Central respectiva con el fin de presentar demanda en la misma forma que para la restitucin. La Autoridad Central deber regular y garantizar todo lo relacionado con la reclamacin de este derecho. 8

Este Convenio no busca ubicar la custodia en cabeza de alguno de los padres, ya que est establecida de hecho, de mutuo acuerdo o por decisin judicial; por el contrario, lo que pretende es procurar el traslado inmediato del menor a su lugar de residencia habitual. De all surgi el principio de la inmediatez en la accin restitutoria del menor de edad9, que el mismo convenio consagr al establecer la restitucin inmediata mediante la utilizacin de procedimientos urgentes para evitar la consolidacin de esta situacin irregular.

La doctora Elisa Prez-Vera, quien realiz el informe explicativo de este convenio, expres al respecto:

ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores de 1980. En: GARCA MONTN, Mar. La Sustraccin de Menores por sus Propios Padres. Valencia: Tirant lo blanch, 2003. p. 221-233. 9 VALLADARES VALLADARES, Jorge. Informe sobre la situacin de la sustraccin internacional de menores por parte de uno de sus padres en las Amricas [on line]. www.iin.oea.org/2004/redic/Informe_situacion_sustraccion_internacional_de_menores.pdf. Consultada el 22 de abril de 2006.

En su conjunto, el Convenio refleja un compromiso entre dos conceptos parcialmente distintos del objetivo a alcanzar. En efecto, se percibe en los trabajos preparatorios la tensin existente entre el deseo de amparar las situaciones de hecho alteradas por el traslado o el no retorno ilcitos de un menor y la preocupacin por garantizar, sobre todo, el respeto de las relaciones jurdicas sobre las que pueden descansar tales situaciones. En este sentido el equilibrio consagrado por el Convenio es bastante frgil. Por una parte es claro que el Convenio no se refiere al fondo del derecho de custodia (artculo 19), pero por otra parte, resulta as mismo evidente que el hecho de calificar de ilcito el traslado o el no retorno de un menor est condicionado por la existencia de un derecho de custodia que da un contenido jurdico a la situacin modificada por las acciones que se pretenden evitar. 10 En el marco de la normativa del convenio se entiende que hay sustraccin internacional de menores en estos eventos:

a) el traslado o la retencin de un menor cuando se haya producido con infraccin de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institucin o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en el que el menor tena su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retencin, ya sea atribuido de pleno derecho o ya lo sea por decisin judicial o administrativa o por un acuerdo vigente segn el derecho de un Estado, y b) Cuando este derecho se ejerca de manera efectiva, separada o conjuntamente en el momento del traslado o retencin, o se habra ejercido de no haberse producido dicho traslado o retencin 11.

Con el fin de mejorar el cumplimiento del Convenio de La Haya, los Estados Partes del mismo crearon una reunin peridica durante una comisin especial organizada por la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya de Derecho
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PREZ VERA, Elisa. Informe explicativo al Convenio de La Haya sobre sustraccin internacional de menores [on line] ww.iin.oea.org/2004/redic/Explicacion_Convenio_La_Haya.PDF. Consultada el 24 de abril de 2006. 11 ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores. 1980. Op.cit. p. 223.

Internacional Privado, con el fin de revisar la prctica de este convenio y hacer algunas recomendaciones sobre su aplicacin, dando como resultado tres guas de las buenas prcticas, que es bueno tener en cuenta aunque no sean imperativas:

La primera de ellas regula todo lo atinente a la actividad de las autoridades centrales: aplicacin del convenio, cooperacin entre los Estados partes, cooperacin entre las Autoridades Centrales y la Polica, trabajadores sociales y tribunales, y la comunicacin rpida entre estas autoridades. Adems, se cre el formulario nico para la reclamacin de la restitucin, se destac la necesidad de la aplicacin pronta del convenio con el fin de evitar consecuencias para el nio sustrado (como el hecho de sufrir perjuicios con un padre sustractor abusivo o que no le permita el contacto y la comunicacin con el otro padre), se recomend el tratamiento psicolgico para el nio trasladado y restituido, se recomend brindar seguridad para el nio cuando se ordena el retorno, y se regul el derecho de visita como una solicitud urgente, cuando:

Un menor se supone que viaja solo al extranjero para una visita y el padre con el derecho de custodia rechaza o rechazar respetar los acuerdos; el padre titular del derecho de visita ha viajado o tiene la intencin de viajar para visitar el menor y el padre con el derecho de custodia indica que el menor no estar para la visita; un menor ha sido localizado tras un largo periodo de bsqueda y el padre titular del derecho de visita desea restablecer el contacto 12. Adems, estableci el trmite que debe tener en cuenta la Autoridad Central para que se lleven a cabo dichas visitas y, en caso de existir violacin de la custodia, rechazar las visitas ulteriores.

CONFERENCIA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE LA HAYA. Gua de buenas prcticas, Primera parte: Prctica de las Autoridades Centrales. [on line] http://hcch.evision.nl/upload/abdguide_s.pdf. Consultada el 27 de abril de 2006.

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La segunda gua contiene las medidas de aplicacin del convenio: regula, en primer lugar, lo referente a la aceptacin y ratificacin del instrumento por los Estados Parte; en segundo lugar, cre el INCADAT, que es una base de datos que contiene toda la informacin sobre el convenio y la jurisprudencia de los tribunales nacionales en casos de restitucin internacional. 13

La tercera gua, sobre medidas de prevencin, recomienda crear un entorno legal que disminuya la sustraccin mediante: el aporte de documentos pertinentes para que el menor salga del pas de una manera lcita; la tipificacin de algn delito, cuando se presente esta situacin, con el fin de evitar que los padres sustraigan a sus hijos; la efectividad del derecho de visita cuando el menor deba trasladarse a otro Estado; la informacin a los padres sobre la ilicitud de la sustraccin, los efectos dainos para el nio y la importancia que tiene para el mismo compartir con ambos progenitores; finalmente, la capacitacin a los funcionarios de las Autoridades Centrales sobre estos temas14.

2. La Convencin sobre Derechos del Nio de 1989 prohibi expresamente el traslado o la retencin ilcita de un menor en el extranjero, confirm lo expresado por el Convenio de La Haya de 1980, e inst a las partes para que firmaran acuerdos bilaterales, lo que llev, aos ms tarde, a que se firmara la Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores, suscrita por la mayora de pases pertenecientes a la OEA, con el fin de hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares. 15 Esta convencin tom como base el Convenio de La Haya de 1980.
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CONFERENCIA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE LA HAYA Gua de buenas prcticas, Segunda parte: Medidas de Aplicacin. [on line] http://hcch.e-vision.nl/upload/abdguide2_s.pdf . Consultada el 28 de abril de 2006. 14 CONFERENCIA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE LA HAYA Gua de buenas prcticas. Tercera parte: Medidas de Prevencin. [on line] http://hcch.e-vision.nl/upload/abdguideiii_s.pdf. Consultada el 29 de abril de 2006. 15 ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS. Convencin interamericana sobre restitucin internacional de menores de 1989. En: REPBLICA DE COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencia C951 de 2001. Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett.

3. La preocupacin de las autoridades judiciales por procurar una adecuada y uniforme aplicacin de esta normativa es tan manifiesta, que entre el 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2005 se llev a cabo el Seminario de Jueces Latinoamericanos sobre la Proteccin Fronteriza de Nios, convocado

expresamente con el fin de estudiar el funcionamiento de los convenios de La Haya sobre la niez y la proteccin transfronteriza de los nios en Amrica Latina.

Regulacin jurdica de la Sustraccin Interparental de Menores en Colombia

Aspecto Internacional: En Colombia fue establecida como Autoridad Central el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, para que se encargara de solicitar y procurar la restitucin voluntaria del menor, tal y como lo consagra la Convencin de La Haya. Sin embargo, en la prctica surgieron problemas con respecto a su legitimacin para actuar dentro de los procesos de restitucin internacional, situacin que fue definida por la Corte Constitucional en la sentencia de tutela que ms adelante se analizar.

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, mediante resolucin emitida por l mismo, se atribuy la competencia para conocer de la restitucin internacional de menores en su fase administrativa; esto es, para la prctica de todas las diligencias tendientes a la restitucin voluntaria. Sin embargo, para el caso de que no fuera posible les asign esta competencia a los jueces de familia. En la sentencia de tutela antes mencionada, se orden inaplicar dicha resolucin por cuanto el nico ente del Estado que puede asignar una competencia judicial es el Congreso de la Repblica, segn la Constitucin Poltica de 1991. As las cosas, pareciera que el Convenio de La Haya de 1980, aprobado mediante ley 173 de 1994, es inaplicable. No obstante, el constituyente previ una solucin general para tales situaciones, que es la llamada clusula de cierre, en cuya virtud es posible asignar siempre la competencia para dirimir toda clase de litigios. Es un

mecanismo que responde a la idea segn la cual el sistema jurdico es coherente, consistente y previsivo 16

El ordenamiento procesal civil colombiano aplic esta clusula al establecer que la jurisdiccin civil debe conocer de todo asunto que no est atribuido a otra jurisdiccin, adjudicndoles a los jueces civiles del circuito, en primera instancia, el conocimiento de los dems procesos que no estn asignados a otros jueces.

En Colombia la jurisdiccin de familia es separada de la civil y tiene como cabeza a los jueces de familia, para conocer en primera instancia de los procesos que les son atribuidos por ley. El proceso judicial de restitucin internacional de menores no estaba legalmente asignado, de manera especial, a una determinada jurisdiccin, por lo cual, cuando la Corte acudi en esta sentencia a la clusula de cierre, le atribuy esa competencia a los jueces civiles del circuito mediante el trmite del proceso verbal, supuestamente para que fuera ms rpido. Esto no solucion el problema y, por el contrario, lo agrav, ya que los jueces civiles del circuito no tienen nada que ver, dentro de sus competencias asignadas, con la familia ni con los problemas que se presentan al interior de ella, lo que produjo que algunos jueces rechazaran estas demandas y otros las admitieran, aunque sin saber a ciencia cierta qu pruebas ordenar o qu trmite aplicar.

Para solucionar este conflicto el legislador tuvo a bien promulgar la Ley 1008 de 23 de enero de 2006, mediante la cual asign definitivamente el conocimiento de este asunto y de todos aquellos relacionados con convenios internacionales en materia de niez y de familia: en la fase administrativa, a los defensores de familia del ICBF, y en la fase judicial, a los jueces de familia, determinando que en este ltimo caso el procedimiento a seguir es el propio del proceso verbal sumario, caracterizado por su celeridad y trmite oral.
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REPBLICA DE COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia T- 357 de 200. Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett.

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Esta solucin se percibe como apropiada por atribuir la competencia a los jueces adecuados y establecer un procedimiento verdaderamente gil, ya que cada da que pasa el menor al lado de su padre sustractor, genera su habituacin al nuevo ambiente familiar, al igual que acenta su incomunicacin con el otro progenitor y, en caso de ordenarse la restitucin al cabo de un lapso prolongado, tambin podra generar consecuencias psicolgicas que ameriten tratamiento.

Aspecto Nacional: El traslado o la retencin ilcita de un menor por parte de uno de sus padres, dentro del territorio nacional, no est contemplado en la ley civil colombiana.

Cuando se presenta un caso de estos el padre afectado acude, normalmente, a las Comisaras de Familia, que son entes administrativos pertenecientes en Bogot a la Alcalda Mayor, o a los Centros Zonales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar del domicilio del menor. All presenta la queja y estas autoridades tratan de establecer comunicacin con el padre que ha infringido la asignacin de custodia o de visita, para que comparezca con el fin de llevar a cabo una audiencia de conciliacin con el propsito de procurar la restitucin del nio o para que permita su visita por el otro padre, segn sea el caso. Pero si el padre no asiste a esta diligencia, o tiene un paradero desconocido, los funcionarios de estos entes sugieren al padre afectado que se dirija a la Fiscala General de la Nacin a instaurar una denuncia, por secuestro, por fraude a resolucin judicial o por ejercicio arbitrario de la custodia de un hijo menor de edad, adecuaciones sobre las que ms adelante se har referencia en detalle. No existe una normatividad que establezca un procedimiento preciso ante estas autoridades o ante los jueces de familia. En algunos casos ni siquiera es posible iniciar diligencias encaminadas a la bsqueda del menor porque no estn contempladas en la ley. Para solicitar ayuda, el padre debe llevar la informacin sobre el paradero del menor, y si no

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cuenta con ella, los funcionarios de estas entidades se ven imposibilitados para adelantar algn trmite.

En el mbito penal, a partir de la consideracin inicial de que esta conducta constitua un delito de secuestro simple 17 - definido normativamente como la accin de aqul que arrebata, sustrae, retiene u oculta a una persona agravado por su ejecucin sobre un menor de dieciocho aos o sin plena capacidad de autodeterminacin, o sobre un pariente hasta el cuarto grado de consaguinidad, cuarto de afinidad, o primero civil, se fue perfeccionando el concepto hasta que se lleg a la conclusin de que con esta conducta, realizada por uno de los parientes cercanos del nio o de la nia, se ejecutaba, en realidad, una accin reprochable que requera de un tratamiento diferente y especial.

En efecto, en la prctica ocurra que cuando el afectado acuda ante las autoridades penales en busca de ayuda, se encontraba con una de dos respuestas: algunos funcionarios se declaraban incompetentes para iniciar y llevar a cabo algn proceso, porque consideraban que penalmente no se tipificaba ningn delito como consecuencia de la sustraccin interparental del menor, alegando que se trataba de un conflicto netamente familiar que deba ser conocido y solucionado por un funcionario adscrito a la jurisdiccin de familia; mientras que otros, en cambio, optaban por iniciar una investigacin penal por el delito de secuestro, con las circunstancias de agravacin anteriormente indicadas, con lo cual el sujeto activo de tal accin corra el riesgo de ir a prisin, as fuera precautelativamente, aunque el aspecto favorable de esta opcin era la del casi inmediato reintegro del menor a su residencia habitual.

La falta de uniformidad en el tratamiento de estos casos en el mbito penal, condujo a que por parte del legislador y a instancia de la Fiscala General de la
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REPBLICA DE COLOMBIA. Cdigo Penal. Artculo 168 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artculo 1 de la Ley 733 de 2002.

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Nacin se revisara la codificacin existente, en la que ya se haba incluido como una forma de violencia intrafamiliar, vulneradora del bien jurdico de la familia, el delito de maltrato mediante restriccin a la libertad fsica, con la siguiente descripcin:

El que mediante fuerza restrinja la libertad de locomocin a otra persona mayor de edad perteneciente a su grupo familiar o en menor de edad sobre el cual no se ejerza patria potestad, incurrir en prisin de uno (1) a dos (2) aos y en multa de uno (1) a diecisis salarios mnimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. 18 Se gener as un nuevo tipo penal, denominado ejercicio arbitrario de la custodia de un hijo menor de edad, que fue agregado al Cdigo Penal, a continuacin del anterior, en los siguientes trminos:

El padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal, incurrir, por ese solo hecho, en prisin de uno (1) a tres (3) aos y en multa de uno (1) a diecisis (16) salarios mnimos legales mensuales vigentes. 19 Doctrinariamente, este tipo penal fue clasificado como especial bajo la consideracin de que su existencia surge de otras dos figuras tpicas de carcter general. Es especial frente al secuestro, por calificar al sujeto pasivo y vctima de tal accin e indicar la finalidad que debe proponerse el sujeto agente; y, tambin es especial respecto del delito de violencia intrafamiliar, por su ubicacin sistemtica aunque presentando autonoma interpretativa o de subsuncin 20.

Ibid. Artculo 230. Ibid. Artculo 230A adicionado por el artculo 7 la Ley 890 de 2004. 20 PABN PARRA, Pedro Alfonso. Manual de Derecho Penal. Parte General - Parte Especial. Bogot: Ediciones doctrina y ley Ltda., 2005, p.834.
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Con la creacin de este nuevo tipo penal se dio un significativo avance en este asunto, aunque sin contemplar todas sus posibles variables ya que dej por fuera un evento de frecuente ocurrencia, igualmente reprochable por sus

consecuencias: la violacin al derecho de visita o de acceso, como se lo denomina en otros pases, por parte de quien detenta la custodia.

La intervencin de la competencia penal en estos asuntos conlleva, por fortuna, la obligacin de que el funcionario judicial desarrolle el procedimiento respectivo resolviendo las cuestiones extrapenales que surjan de la actuacin y que no sean elementos constitutivos de la conducta punible, teniendo en cuenta, fundamentalmente, la efectividad del principio del restablecimiento del derecho 21, o solicitndoselo al juez control de garantas cuando sea del caso 22, con lo cual su actividad est tambin dirigida a procurar el inmediato retorno del menor al hogar donde se encontraba.

Conclusiones

1. En el mbito internacional existe una regulacin apropiada y suficiente para prevenir la sustraccin internacional de menores y para procurar el reintegro del menor a su residencia habitual cuando la accin ha sido consumada.

2. No obstante lo anterior, en Colombia los procedimientos previstos se entraban y se dilatan por las falencias de la legislacin interna, imponindose la necesidad de revisarla a fin de establecer un procedimiento uniforme y efectivo para la solucin de este conflicto.

3. Atendiendo las recomendaciones de la comisin que elabor las guas de las buenas prcticas, el procedimiento que se establezca en Colombia deber ser
REPBLICA DE COLOMBIA. Cdigo de Procedimiento Penal. Artculo 43 de la Ley 600 de 2000. REPBLICA DE COLOMBIA. Cdigo de Procedimiento Penal. Artculo 114, No.12 de la Ley 906 de 2004.
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expedito, esto es, gil y oportuno para prevenir las lamentables consecuencias de una solucin tarda.

4. El caso colombiano puede ser utilizado como referente en otros pases, para establecer procedimientos acordes con las necesidades tanto nacionales como internacionales, en la prevencin y la solucin de este tipo de conflictos y de acuerdo con las caractersticas socio culturales que les sean propias.

Bibliografa

1. ASAMBLEA

GENERAL

DE

LAS

NACIONES

UNIDAS.

Convencin

Internacional de los derechos del nio de 1989. En: Oficina de Colombia del Alto Comisionado de las Naciones unidas para los Derechos Humanos: Compilacin de Instrumentos Internacionales. Bogot: 2005.

2. CILLERO BRUOL Miguel. El inters superior del nio, en el marco de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio. [on line]

www.iin.oea.org/el_interes_superior.pdf. Consultada el 19 de abril de 2006.

3. ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. Declaracin de los derechos del nio. 1959.

4. REPBLICA DE COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia T- 412 de 2000. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muoz.

5. ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores de 1980. En: GARCA MONTN, Mar. La Sustraccin de Menores por sus Propios Padres. Valencia: Tirant lo blanch, 2003.

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6. VALLADARES VALLADARES, Jorge. Informe sobre la situacin de la sustraccin internacional de menores por parte de uno de sus padres en las Amricas. [on line].

www.iin.oea.org/2004/redic/Informe_situacion_sustraccion_internacional_de_m enores.pdf . Consultada el 22 de abril de 2006.

7. PREZ VERA, Elisa. Informe explicativo al Convenio de La Haya sobre sustraccin internacional de menores. [on line]

ww.iin.oea.org/2004/redic/Explicacion_Convenio_La_Haya.PDF. Consultada el 24 de abril de 2006.

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9. CONFERENCIA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE LA HAYA Gua de buenas prcticas, Segunda parte: Medidas de Aplicacin. [on line] http://hcch.e-vision.nl/upload/abdguide2_s.pdf . Consultada el 28 de abril de 2006.

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11. ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS. Convencin interamericana sobre restitucin internacional de menores de 1989. En: REPBLICA DE COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencia C- 951 de 2001. Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett.

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12. REPBLICA DE COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia T-357 de 2002. Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett.

13. REPBLICA DE COLOMBIA. Cdigo Penal. Ley 599 de 2000.

14. PABN PARRA, Pedro Alfonso. Manual de Derecho Penal. Parte General Parte Especial. Bogot: Ediciones doctrina y ley Ltda., 2005.

15. REPBLICA DE COLOMBIA. Cdigo de Procedimiento Penal. Ley 600 de 2000.

16. REPBLICA DE COLOMBIA. Cdigo de Procedimiento Penal. Ley 906 de 2004.

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