Roj: STS 1686/2012 Id Cendoj: 28079110012012100162 rgano: Tribunal Supremo.

Sala de lo Civil Sede: Madrid Seccin: 1 N de Recurso: 2208/2008 N de Resolucin: 991/2011 Procedimiento: CIVIL Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil doce. La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto los recursos extraordinario por infraccin procesal y de casacin interpuestos por COMPAA TRANSMEDITERRANEA, S.A. contra la sentencia dictada por la Seccin 28 de la Audiencia Provincial de Madrid el da diecisiete de octubre de dos mil ocho en el recurso de apelacin 571/2007, dimanante del juicio ordinario 5/2006 del Juzgado de lo Mercantil nmero 5 de Madrid. Ha comparecido ante esta Sala en calidad de parte recurrente COMPAA TRANSMEDITERRANEA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don MANUEL LANCHARES PERLADO. En calidad de parte recurrida han comparecido CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRNEO, TINSER CARTERA, S.L., FIESTA HOTELES & RESORTS, S.L., y SUMINISTROS IBIZA, S.A., representadas por el Procurador de los Tribunales

ANTECEDENTES DE HECHO
1. El Procurador don ISIDRO ORQUN CEDENILLA, en nombre y representacin de don Baltasar , IBAIZABAL DE CARTERA. S.L., CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRNEO, TINSER CARTERA, S.L., FIESTA HOTELES & RESORTS, S.L., SUMINISTROS IBIZA, S.A. y don Eugenio , interpusieron demanda contra COMPAA TRANSMEDITERRANEA, S.A. 2. La demanda contiene el siguiente suplico: SUPLICO AL JUZGADO: Que tenga por presentado este escrito, junto a las copias y documentos que se acompaan, me tenga por personado en la representacin que ostento y, tras los trmites oportunos, dicte sentencia por la que (a) Declare la nulidad absoluta del punto Cuarto aprobado en la reunin del Consejo de Administracin de TRASMEDITERRANEA, celebrado el 28 de noviembre de 2005, condenando a la demandada a reponer el estado de cosas previo al acto lesivo al inters social. (b) Subsidiariamente, declare la anulacin del citado acuerdo, con igual pronunciamiento de condena. c) Imponga las costas a la demandada. 3. La demanda fue repartida al Juzgado de lo Mercantil nmero de 5 de Madrid que la admiti a trmite, siguindose el procedimiento con el nmero 5/2006 de juicio ordinario. SEGUNDO: LA CONTESTACIN A LA DEMANDA 4. En los expresados autos compareci COMPAA TRANSMEDITERRANEA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don MANUEL LANCHARES PERLADO, que contest a la demanda y suplic al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes trminos: SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado en plazo el presente escrito de contestacin a la demanda, con los documentos y copias que lo acompaan, me tenga por comparecido y parte y que, tras

los trmites procesales oportunos, dicte sentencia por la que se desestimen ntegramente las pretensiones de la parte actora, con expresa condena en costas. TERCERO: EL DESISTIMIENTO DE ALGUNOS LITISCONSORTES Y LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA 5. El Procurador don ISIDRO ORQUN CEDENILLA, por escrito de 24 de octubre de 2006, en nombre y representacin de don Baltasar y de IBAIZABAL DE CARTERA. S.L., y por escrito de 2 de noviembre de 2006, en nombre y representacin de don Eugenio , present sendos escritos de desestimiento, a lo que dio lugar el Juzgado por auto de 7 de diciembre de 2006. 6. Seguido los trmites oportunos, en los expresados autos 5/2006 de juicio ordinario del Juzgado de lo Mercantil nmero 5 de Madrid, recay sentencia el da veintitrs de abril de dos mil siete cuya parte dispositiva es como sigue: Que desestimando la demanda interpuesta por CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRNEO, TINSER CARTERA, S.L.; FIESTA HOTELS & RESORT Y SUMINISTROS IBIZA S.A. representadas por el Procurador Sr. CEDENILLA DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada COMPAA TRASMEDITERRNEA S.A. de la peticin formulada frente a ella, con imposicin a la parte actora de las costas causadas. Contra la presente sentencia cabe recurso de apelacin que deber interponerse en este Juzgado en el plazo de cinco das desde la notificacin de sentencia, siendo resuelto por la Audiencia Provincial de Madrid. CUARTO: LA SENTENCIA DE APELACIN 7. Interpuesto recurso de apelacin contra la anterior sentencia por la representacin de CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRNEO, TINSER CARTERA, S.L., FIESTA HOTELES & RESORTS, S.L., y SUMINISTROS IBIZA, S.A. y seguidos los trmites ante la Seccin 28 de la Audiencia Provincial de Madrid con el nmero de recurso de apelacin 571/2007 , el da diecisiete de octubre de dos mil ocho recay sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: Fallo: Que estimando el recurso de apelacin interpuesto por la representacin de CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRNEO, TINSEE CARTERA SL, FIESTA HOTEL RESORTS SL y SUMINISTROS IBIZA SA contra la sentencia dictada el 23 de abril de 2007 por el Juzgado de lo Mercantil n 5 de Madrid, en el juicio ordinario n 5/2006 del que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolucin, y en su lugar estimamos la demanda planteada por las citadas apelantes contra la COMPAA TRANSMEDITERRNEA SA por lo que: 1) debemos declarar y declaramos nulo el acuerdo del Consejo de Administracin de dicha entidad, adoptado el 28 de noviembre de 2005, al punto cuarto del orden del da, en el que se decidi aprobar el cambio de imagen de la misma de manera que se usase conjuntamente con su nombre el grfico y la denominacin de ACCIONA, debiendo la demandada reponer el estado de cosas previo al mismo; 2) debemos imponer e imponemos a la parte demandada las costas derivadas en la primera instancia; y 3) no efectuamos expresa imposicin de las costas correspondientes a la apelacin. As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrsimos seores magistrados integrantes de este tribunal. QUINTO: EL RECURSO / LOS RECURSOS 8. Contra la expresada sentencia dictada en el recurso de apelacin 571/2007 por la Seccin 28 de la Audiencia Provincial de Madrid el da diecisiete de 17 de octubre de dos mil ocho, el Procurador de los Tribunales don MANUEL LANCHARES PERLADO, en nombre y representacin de COMPAA TRANSMEDITERRANEA, S.A. interpuso: 1) Recurso extraordinario por infraccin procesal con apoyo en los siguientes motivos: 2) Recurso de casacin con apoyo en los siguientes motivos: SEXTO: ADMISIN DEL RECURSO / DE LOS RECURSOS Y OPOSICIN 9. Recibidos los autos en esta Sala Primera del Tribunal Supremo se siguieron los trmites oportunos con el nmero de recurso de casacin 2208/2008.

10. Personada COMPAA TRANSMEDITERRANEA, S.A. bajo la representacin del Procurador don MANUEL LANCHARES PERLADO, el da doce de enero de dos mil diez la Sala dict auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: LA SALA ACUERDA 1.-ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIN PROCESAL Y DE CASACIN interpuestos por la representacin procesal de COMPAA TRANSMEDITERRANEA, S.A. contra la Sentencia dictada, con fecha 17 de octubre de 2008, por la Audiencia Provincial de Madrid, Seccin 28, en el rollo de apelacin n 571/07 , dimanante de los autos de Juicio Ordinario n 5/2006 del Juzgado de Primera Instancia n 5 de Madrid. 2.- Entrguese copia del escrito de interposicin de los recursos, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRNEO, TINSER CARTERA, S.L., FIESTA HOTELES & RESORTS, S.L., y SUMINISTROS IBIZA, S.A., personadas ante esta Sala, para que formalicen su oposicin por escrito en el plazo de VEINTE DAS . 11. Dado traslado de los recursos, el Procurador don ISIDRO ORQUN CEDENILLA, en nombre y representacin de CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRNEO, TINSER CARTERA, S.L., FIESTA HOTELES & RESORTS, S.L., y SUMINISTROS IBIZA, S.A., present escrito de impugnacin del recurso formulado de contrario con base en las alegaciones que entendi oportunas. SPTIMO: SEALAMIENTO 12. No habindose solicitado por todas las partes la celebracin de vista pblica, se seal para votacin y fallo el da quince de diciembre de dos mil once, en que ha tenido lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO
NOTA PREVIA Las sentencias que se citan son de esta Sala Primera del Tribunal Supremo si no se indica lo contrario. En los fundamentos de esta sentencia se han utilizado las siguientes abreviaturas: ACCIONA: ACCIONA, S.A. TRANSMEDITERRNEA: COMPAA TRANSMEDITERRNEA SA, PRIMERO: RESUMEN DE ANTECEDENTES 13. Prescindiendo de otros extremos que fueron objeto de controversia en las instancias, constituyen antecedentes de inters para enmarcar los recursos a decidir en esta sentencia, los que seguidamente se indicarn. 1. Hechos 14. Los hechos a tener en cuenta son los siguientes: 1) En la fecha en la que se adopt el acuerdo litigioso, ACCIONA era la accionista mayoritaria de TRANSMEDITERRNEA y haba designado a la mayora de los miembros del Consejo de Administracin de esta ltima. 2) El 28 de noviembre de 2008 el Consejo de Administracin de COMPAA TRANSMEDITERRANEA, S.A., por un solo voto de diferencia, adopt el acuerdo que literalmente dice "aprobar el cambio de imagen efectuado por la Compaa en los propios trminos llevados a cabo y que supone el uso, como signo distintivo de la propiedad industrial, de la denominacin Trasmediterrnea y del grfico y denominacin Acciona, conjuntamente" 2. Posicin de la demandante 15. Las demandantes, en su condicin de accionistas minoritarias de COMPAA TRANSMEDITERRNEA SA, impugnaron el referido acuerdo por entenderlo lesivo para la compaa, en beneficio de ACCIONA, que es su accionista mayoritario. 3. Posicin de la demandada

16. La demandada COMPAA TRANSMEDITERRANEA, S.A. se opuso a la demanda en los trminos indicados en el antecedente de hecho segundo de esta sentencia. 4. La sentencia de la primera instancia 17. La sentencia de la primera instancia, despus de rechazar que los Consejeros designados por ACCIONA, S.A. tuviesen deber de abstencin, desestim la demanda al no apreciar lesin para el inters social. 5. La sentencia de la segunda instancia 18. La sentencia de la segunda instancia, por el contrario, razon la existencia de lesin al inters de la sociedad en beneficio del socio mayoritario y, congruentemente con lo argumentado, revoc la sentencia de la primera instancia y estim la demanda. 6. Los recursos 19. COMPAA TRANSMEDITERRANEA, S.A. interpuso recurso extraordinario por infraccin procesal y de casacin contra la expresada sentencia con base en los motivos que seguidamente analizaremos. 7. Admisibilidad de los recursos 20. Antes de oponerse al recurso por cuestiones de fondo, las recurridas han alegado la inadmisibilidad del de casacin porque la recurrente no indica expresamente que el mismo se fundamenta en el artculo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y porque hace supuesto de la cuestin, lo que ha de provocar la inadmisin del recurso extraordinario por infraccin procesal. 21. Reiterando lo decidido en nuestro auto de 12 de enero de 2010 , el recurso de casacin es admisible, ya que la recurrente, en el enunciado de los motivos, ha identificado con claridad y precisin la norma sustantiva que considera infringida por la sentencia recurrida -le artculos 115.1 por remisin de lo dispuesto en el artculo 143 ambos de la Ley de Sociedades Annimas -, lo que comporta la del recurso extraordinario por infraccin procesal, de conformidad con lo dispuesto en la disposicin transitoria 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . SEGUNDO: PRIMER Y SEGUNDO MOTIVOS DEL RECURSO POR INFRACCIN PROCESAL 1. Enunciado y desarrollo de los motivos 22. El primero de los motivos del recurso extraordinario por infraccin procesal se enuncia en los siguientes trminos: Infraccin del artculo 216 LEC (principios de justicia rogada y aportacin de parte). 23. En su desarrollo la recurrente afirma que la demanda se sustentaba en que el acuerdo impugnado causaba lesin a TRANSMEDITERRNEA en beneficio del accionista mayoritario que, al presentarse como propietaria podra "aumentar su endeudamiento...." y otras ventajas entre las que no se encontraba precisamente la que la sentencia recurrida valora -que ACCIONA "publicita en los cascos (de los barcos) su imagen y su marca..." -, por lo que no ha tenido oportunidad de defenderse frente a un hecho aportado por la sentencia de apelacin. 24. El segundo motivo del recurso extraordinario por infraccin procesal de casacin se enuncia en los siguientes trminos: Infraccin del artculo 218.1. LEC (principio de congruencia). 25. En su desarrollo la recurrente afirma que la sentencia recurrida se aparta de la causa de pedir delimitada en la demanda ya que: 1) Se refiere al beneficio de ACCIONA derivado de la utilizacin por la misma de los barcos y otros medios de TRANSMEDITERRNEA para publicitarse; y 2) Declara que est justificada " la protesta de los socios minoritarios de TRASMEDITERRNEA, que no se resignan a ver como la socia mayoritaria es la nica que saca rendimiento de tal comportamiento". Lo que constituye una novedad y, adems, resultara absurdo que siendo casi todos los minoritarios navieras competidoras utilizasen los cascos de los buques de TRANSMEDITERRNEA para publicitarse. 2. Valoracin de la Sala 2.1. Delimitacin del contenido del recurso.

26. Con carcter previo al anlisis de los motivos conviene salir al paso de la pretensin de la recurrida de convertir el recurso extraordinario por infraccin procesal en una tercera instancia, de tal forma que no es admisible alegar en defensa de la sentencia recurrida de forma desconectada con el motivo y pretender un nuevo enjuiciamiento de los hechos tenidos por probados por la sentencia recurrida, cuando en el recurso no se ha cuestionado su realidad, sino si fueron aportados al proceso y la recurrente pudo defenderse frente a los mismos. 2.2. La rogacin, la congruencia y la aportacin de parte. 27. Como concreta manifestacin del principio dispositivo por el que nuestro sistema atribuye a las partes la facultad de ejercitar sus derechos en va jurisdiccional e iniciar el proceso civil como instrumento dirigido a la tutela de sus intereses privados -la libertad de accin-, rige de forma absoluta el principio de rogacin -que la Exposicin de Motivos LEC asimila al dispositivo " [l]a nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirndose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo cristalizado en los clsicos aforismos ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore (en este sentido la Exposicin de Motivos LEC afirma que "[d]e ordinario, el proceso civil responde a la iniciativa de quien considera necesaria una tutela judicial en funcin de sus derechos e intereses legtimos" ; y la sentencia 676/2007, de 13 junio , reproduciendo sustancialmente la 1044/1999, de 7 de diciembre , afirma que "poder dispositivo, significa que en el campo del proceso civil, las partes disponen del objeto del proceso, en el sentido de ejercitarlo o renunciarlo a su voluntad" ). 28. Tambin es manifestacin del principio dispositivo el de aportacin, con ciertas matizaciones referidas al respeto a la causa de pedir ( artculos 216 y 218.1 LEC ) y a la iniciativa de las partes ( art 282 , 429.1 y 435 LEC ), como afirmaba el informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto LEC, atribuye a los litigantes la carga de aportar el material fctico y alegar y probar los hechos sobre los que el juez debe decidir segn las reglas clsicas iudex iudicet secunmdum allegata et probata partium (en este sentido la Exposicin de Motivos LEC que asimila rogacin y aportacin, afirma que [s]egn el principio procesal citado [justicia rogada o principio dispositivo], no se entiende razonable que al rgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que pretendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a Derecho). 29. Lgica consecuencia de lo expuesto, como afirma la sentencia 722/2009, de 23 de marzo , es "que los tribunales estn limitados por las aportaciones de hechos, pruebas y alegaciones de las partes" , de tal forma que, con los matices que derivan de las reglas iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius, hemos declarado en la sentencia 994/2011, de 16 de enero - reproduciendo la 19/2011, de 11 de febreroque " es incongruente aquella cuya parte dispositiva se apoye en hechos relevantes o fundamentales no introducidos vlidamente en el proceso por las partes en apoyo de su accin o excepcin en sentido propio, de conformidad con la regla <iudex iudicare debet secundum allegata et probata non secundum conscientiam>"; y en la 448/2010, de 6 de julio, que reproduce la 716/2008, de 9 de julio, que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlacin que ha de existir (...) teniendo en cuenta la peticin y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensin deducida, sin que sea lcito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras". 2.2. Desestimacin de los motivos. 30. La aplicacin de las reglas expuestas al presente recurso conduce al rechazo de ambos motivos, ya que la demandante introdujo en el litigio los hechos valorados por la sentencia, al referirse de forma expresa en la demanda al "pintado de activos de la empresa....colores y formato..." y dedicar un captulo a "[l]a desaparicin del nombre en los barcos y otros activos de la empresa", en el que se indica que "hasta los barcos de la empresa ....han sido pintados con el nuevo nombre "ACCIONA" habindose borrado del exterior del casco la palabra TRANSMEDITERRNEA". 31. Si a ello unimos que en la demanda se indica que con tal comportamiento se crea la apariencia de propiedad de la empresa, est claro que el hecho de que no se utilizase la expresin "publicitar" para describir el comportamiento de la recurrente en modo alguno le impeda defenderse de los hechos tenidos en cuenta por la sentencia recurrida. 32. A ello hay que aadir que el Tribunal de apelacin no ha declarado que el acuerdo era perjudicial para los accionistas minoritarios, sino que lo es para los intereses de TRANSMEDITERRNEA en beneficio asimtrico y exclusivo del accionista mayoritario.

33. Adems, la utilizacin de los medios de TRANSMEDITERRNEA como vehculo para la publicidad de ACCIONA no es el nico aspecto lesivo del acuerdo impugnado que valora la sentencia recurrida, por lo que, incluso de incurrir -que no incurre- en las infracciones denunciadas, los motivos deberan ser rechazados pues, como afirmamos en la sentencia 860/2011 , - reproduciendo la 127/2009, de 5 de marzo -, "esta Sala ha reiterado la doctrina de la equivalencia de resultados (tambin denominada del fallo justificado o resultado til) que implica la desestimacin del recurso (o del motivo en su caso) cuando aun siendo procedentes algunos de los planteamientos efectuados por la parte recurrente, sin embargo los mismos resultan estriles o insuficientes para la estimacin del recurso". TERCERO: TERCER MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIN PROCESAL 1. Enunciado y desarrollo del motivo 34. El tercer motivo del recurso extraordinario por infraccin procesal se enuncia en los siguientes trminos: Infraccin de las normas que rigen la carga de la prueba ( artculo 217.2 LEC ). 35. En su desarrollo la recurrente primero afirma que la sentencia recurrida no declara probada la existencia de dao al inters social, sino la existencia de meros riesgos, ya que se afirma que las modificaciones acordadas " implican riesgos para sta derivados de la posibilidad de que le sea retirada, a voluntad de ACCIONA (...) la autorizacin para servirse de la marca de sta" y que " el riesgo de debilitamiento de la propia por el uso conjunto con la ajena" . 36. Seguidamente afirma que la sentencia debera haber rechazado el recurso por falta de prueba, para concluir que "cuestin distinta es que la sentencia recurrida haya considerado que para anular un acuerdo por ser lesivo para el inters social al amparo de los artculo 143 y 115.1 LSA no es necesario que exista un dao real y efectivo", 2. Valoracin de la Sala 2.1. La carga de la prueba. 37. No nos extenderemos sobre qu debe entenderse por carga de la prueba, ya que esta Sala de forma reiterada y uniforme ha sostenido que la infraccin del principio sobre distribucin de aquella se produce nicamente en los supuestos en que tenindose por no probado un determinado hecho relevante para la resolucin de la controversia (por el tribunal, y no por la parte) se atribuyen los efectos negativos de tal vaco probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el artculo 217 de la LEC (en este sentido, entre otras muchas, sentencias 519/2010, de 29 de Julio , y 46/2011, de 21 de febrero ). 2.2. Desestimacin del motivo. 38. Lo expuesto es determinante de que rechacemos de plano el motivo en el que no se cuestiona si se ha aplicado rectamente la carga de probar, sino la insuficiencia de los hechos probados, ms concretamente la falta de prueba de un dao real y efectivo, para la anulacin por lesivo de un acuerdo social, lo que, como la propia parte apunta en su recurso, es una cuestin distinta que nada tiene que ver con la prueba, sino con la aplicacin de la norma sustantiva. CUARTO: CUARTO MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIN PROCESAL 1. Enunciado y desarrollo del motivo 39. El cuarto motivo del recurso extraordinario por infraccin procesal se enuncia en los siguientes trminos: Infraccin del artculo 218.2 LEC por falta de debida motivacin de la sentencia. 40. En su desarrollo la recurrente afirma que la sentencia discrepa del auto denegatorio de las medidas cautelares solicitadas y de la sentencia de la primera instancia (dictada por otro Juez) y que no explica cmo llega a una solucin radicalmente diferente, lo que dificulta su control. 2. Valoracin de la Sala 2.1. El deber de motivar las sentencias. 41. Con la doble finalidad de garantizar que la decisin no ha sido la consecuencia de una aplicacin arbitraria de la legalidad ni de un error patente y posibilitar el control de la aplicacin razonada de las normas

que se consideran adecuadas al caso, ay, tambin, con la de convencer a las partes de la correccin de la decisin, el derecho a la tutela efectiva que proclama el artculo 24 de la Constitucin Espaola se entiende en el sentido de que alcanza a obtener una resolucin motivada, es decir, que exprese los elementos o razones de juicio que permitan conocer cules han sido los criterios jurdicos en que se fundamenta la decisin (entre otras, sentencias 670/2010, de 4 de noviembre , y 855/2010, de 30 de diciembre ). 2.2. Desestimacin del motivo. 42. La aplicacin de la regla expuesta conduce a rechazar el motivo ya que el alegato constituye una temeraria negacin de la evidencia. La sentencia contiene con absoluta claridad y perfecta sistemtica las razones por las que estima la demanda, siendo contradictorio afirmar, por un lado, que carece de motivacin y, por otro, que las razones por las que se estima la demanda no coinciden con las que se alegaron en dicho escrito, lo que comporta un juicio de valor que necesariamente supone identificarlas como paso previo a compararlas. SEXTO: QUINTO MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIN PROCESAL 1. Enunciado y desarrollo del motivo 43. El quinto motivo del recurso extraordinario por infraccin procesal de casacin se enuncia en los siguientes trminos: Valoracin de la prueba manifiestamente irracional y arbitraria. 44. En su desarrollo la recurrente afirma que la sentencia prescinde o valora irracionalmente las siguientes pruebas: 1) Tres informes de peritos en publicidad y comunicacin emitidos entre los aos 1999 a 2006 sobre la imagen de TRANSMEDITERRNEA; 2) Las pruebas que acreditaban el importante beneficio econmico y de incremento de la inversin en marketing que supona para Trasmediterrnea haber adoptado la imagen de Acciona Trasmediterrnea; 3) Las pruebas documentales que acreditaban el notorio prestigio de la marca Acciona y el impacto de la campaa de publicidad realizada por esta empresa en octubre de 2005, que indudablemente benefician a Trasmediterrnea; y 4) Los datos econmicos de la empresa posteriores a la adopcin de la nueva imagen. 2. Valoracin de la Sala 2.1. La valoracin de la prueba y su control 45. El carcter extraordinario del recurso por infraccin procesal no abre una tercera instancia abocando a esta Sala la valoracin de la prueba practicada con plenitud de cognicin, ya que el proceso civil en nuestro sistema agota las instancias en la apelacin. 46. Tampoco cabe abrir de nuevo el debate propio de las instancias bajo la cobertura formal de la impugnacin de la valoracin de la prueba por arbitraria e irracional sin indicar en qu ni porqu. 2.3. Desestimacin del motivo. 47. Lo expuesto conduce a desestimar el motivo que pretende reproducir el debate sobre los beneficios del acuerdo y su ejecucin, pero no argumenta porqu son arbitrarias o errneas las afirmaciones de la sentencia recurrida de modo que no cuestiona el resultado de las periciales de los expertos en publicidad y comunicacin ni el beneficio de la inversin en marketing que supona para Trasmediterrnea haber adoptado la imagen de Acciona Trasmediterrnea, ms an de forma expresa argumenta que " la actualizacin de la esttica de una marca notoria como TRASMEDITERRNEA (que goza del tal carcter lo pone de manifiesto, sin duda al respecto, la documentacin aportada) puede resultar legtima (modernizar su grafa, su colorido, etc.), como tambin disear nuevas promociones o campaas de publicidad que renueven su imagen como empresa (en este sentido hay que interpretar los informes de marketing y publicidad que han sido aportados por la parte demandada") ; y en ningn momento ha sostenido que con posterioridad a la adopcin de la nueva imagen se hubieran producido prdidas. SEXTO: SEXTO MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIN PROCESAL 1. Enunciado y desarrollo del motivo 48. El sexto motivo del recurso extraordinario por infraccin procesal de casacin se enuncia en los siguientes trminos: Vulneracin de los derechos fundamentales previstos en el artculo 24 C.E .

49. En su desarrollo la recurrente reitera, ahora desde la perspectiva constitucional, las infracciones denunciadas y, en concreto, la vulneracin de los derechos a un proceso con efectiva contradiccin que sea resuelto sin incongruencia y a obtener una resolucin motivada, fundada en Derecho y no meramente arbitraria. 2. Desestimacin del motivo. 50. Al tratarse de una reiteracin de los argumentos expuestos en los anteriores motivos primero, segundo y cuarto, procede desestimarlo dando por reproducido lo razonado para rechazarlos. SPTIMO: PRIMER Y SEGUNDO MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIN 1. Enunciado y desarrollo del motivo 51. El primer motivo del recurso de casacin se enuncia en los siguientes trminos: Infraccin de la jurisprudencia relativa a la anulacin de acuerdos de los rganos de sociedades annimas por lesionar el inters social ( artculo 115.1 LSA por remisin de lo dispuesto en el artculo 143 LSA ) 52. En su desarrollo la recurrente afirma que la sentencia recurrida no se funda en un dao real, sino en meras hiptesis de dao futuro para el caso de que ACCIONA, S.A. prohiba a TRANSMEDITERRNEA el uso de su imagen y mientras tanto la propia de TRANSMEDITERRNEA se haya debilitado por el uso conjunto con la ajena. 53. El segundo motivo del recurso de casacin se enuncia en los siguientes trminos: Infraccin del artculo 115.1 LSA (en relacin con el artculo 143 LSA ) Y de la jurisprudencia que establece que la lesin debe sufrirla la propia sociedad y no accionistas concretos. 54. En su desarrollo la recurrente afirma el Tribunal de apelacin confunde el inters de la sociedad con el de los minoritarios, y por ello, razona que el cambio de imagen "justifica la protesta de los socios minoritarios de TRASMEDITERRNEA, que no se resignan a ver como la socia mayoritaria es la nica que saca rendimiento de tal comportamiento". 2. Valoracin de la Sala 2.1. Requisitos de los acuerdos para ser lesivos. 55. El artculo 115.1 del texto refundido de 1989 -aplicable al caso por razones temporales-, en trminos similares a los del artculo 204.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , dispone que "[p]odrn ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad",. Dicha impugnabilidad, bien que con ciertos lmites, la extiende a los acuerdos adoptados por los rganos colegiados de administracin, al disponer en el 143 que [l] os administradores podrn impugnar los acuerdos nulos y anulables del Consejo de administracin o de cualquier otro rgano colegiado de administracin (...) Igualmente podrn impugnar tales acuerdos los accionistas que representen un 5 % del capital social...". 56. En la sentencia de 19 febrero de 1991 , reiterada en la 825/1998 de 18 de septiembre, declaramos que "para la viabilidad de la impugnacin de los acuerdos sociales por lesivos es precisa la concurrencia de, los siguientes requisitos: 1. Un acuerdo que lesione los intereses de la sociedad, y 2. Que la aprobacin de dicho acuerdo beneficie a uno o varios socios" ; y en la 193/2000 de 4 de marzo, reiterada en la 1131/2002, de 29 de noviembre, que es preciso que el acuerdo sea lesivo "para el inters social (...); la existencia de un beneficio para uno o varios accionistas o un tercero; y un nexo causal entre la lesin y el beneficio" 2.2. El inters social vs. inters de la minora. 57. A diferencia de otros ordenamientos, como el portugus -que en el artculo 58.1.b) del Cdigo das Sociedades Comerciais tutela de forma explcita los intereses de los minoritarios-, en nuestro sistema los intereses tenidos en cuenta de forma expresa por la norma, como uno de los lmites al poder de decisin de la mayora, son exclusivamente los de la sociedad 58. Por ello la sentencia 172/2003, de 20 de febrero , afirma que "[l]as sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1961 y 25 de enero de 1968 , en relacin al artculo 115 de la Ley de Sociedades Annimas , declaran que se habla de lesin de los intereses de la sociedad y no de los intereses del accionista en particular y que el procedimiento regulado en este artculo y siguientes est establecido para ventilar en el mismo los intereses generales de la sociedad y no los intereses particulares contrarios a la misma" , en la 186/2006, de 7 marzo, que "los intereses lesionados no han de ser los de los socios en particular, sino los de la sociedad" y

en la sentencia 377/2007, de 29 de marzo , que "la accin impugnatoria prevista en el artculo 115.1 de la Ley de Sociedades Annimas exige la lesin de los intereses de la sociedad, y no los del accionista en particular". 59. Como hemos declarado en la sentencia 873/2011, de 10 de noviembre , no existe una posicin uniforme sobre qu debe entenderse por "intereses de la sociedad", dadas las clsicas posiciones enfrentadas entre los defensores de las teoras institucionalista y contractualista -a las que cabe aadir otras: monistas, dualistas; pluralistas, finalistas, posibilidad de discriminar en funcin del acto o acuerdo, etc.- y as, mientras el artculo 127.bis del texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas , introducido por la Ley 26/2003, de 17 de julio -hoy 226 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital- parece inclinarse por un concepto institucionalista -"[l]os administradores desempearan su cargo como un representante leal en defensa del inters social, entendido como inters de la sociedad..." -, la recomendacin 7 del Cdigo Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas, aprobado el 22 de mayo de 2006 por el Consejo de la Comisin Nacional del Mercado de Valores, de innegable valor doctrinal, opta por una interpretacin contractualista que pone nfasis " en el inters comn de los accionistas o, si se prefiere, en el inters del accionista comn" porque responde mejor a las expectativas de los inversores dirigida a "la maximizacin, de forma sostenida, del valor econmico de la empresa". 60. La jurisprudencia de esta Sala no deja de tener en consideracin criterios contractualistas -as la sentencia de 12 de julio de 1983 se refiere al inters social como "el inters comn de los socios" ; la 825/1998 de 18 de septiembre , reproduciendo la de 19 febrero 1991 , lo hace a que, lo hace a que "no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios , de forma que cualquier dao producido en el inters comn del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesin al inters social" ; la 193/2000, de 4 de marzo, a que "para que un acuerdo sea impugnable es preciso que sea lesivo para el inters social (como suma de intereses particulares de los socios); la 1086/2002, de 18 de noviembre, a que "ha de entenderse que procede considerar lesin a los intereses generales de la sociedad, entendidos como intereses comunes de todos los socios" ; la 186/2006, de 7 marzo, con cita de la de 11 de noviembre de 1983, que " stos (los intereses de la sociedad) resulten de la suma de los de todos aquellos" ; y la 400/2007, de 12 de abril, a que "[e]l inters social que defiende el artculo 115.1 no es, efectivamente, el de los accionistas individualmente considerados ( sentencias de 29 de noviembre de 2002 y 20 de febrero de 2003 ), sino el comn a todos ellos ( sentencias de 11 de noviembre de 1983 , 19 de febrero de 1991 , 30 de enero de 2001 y 29 de noviembre de 2002 ), el cual, a modo de clusula general, permitir integrar la relacin contractual para resolver los conflictos en cada caso concreto" , dando a entender que, dentro del respeto a la sociedad institucin, se permite la heterointegracin del pacto societario, de conformidad con lo previsto en el artculo 1258 del Cdigo Civil , que veta comportamientos contrarios a la buena fe. 61. Por ello, la sentencia 1086/2002, de 18 de noviembre , se refiere a la "proyeccin consecuente a la defensa de los participantes minoritarios" y, la referida sentencia 873/2011, de 7 de diciembre , a que " los acuerdos de la mayora que no persiguen razonablemente el inters del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelndose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige tambin el respeto razonable de los intereses de la minora, de tal forma que, aunque el artculo 115.1 de la Ley de Sociedades Annimas , aplicable para la decisin del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital- silencia el "abuso de derecho" y el "abuso de poder", ello no constituye un obstculo insuperable para la anulacin de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artculo 7 del Cdigo Civil , son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992 , 1136/2008, de 10 de diciembre , y 770/2011 , de 10 de noviembre-. 2.3. La existencia de lesin. 62. Corresponde a los empresarios la adopcin de las decisiones empresariales, acertadas o no, sin que el examen del acierto intrnseco en sus aspectos econmicos pueda ser fiscalizado por los Tribunales ya que, como seala la sentencia de 12 de julio de 1983 , aquel " escapa por entero al control de la Jurisdiccin". Pese a lo cual, como sostuvimos en la sentencia 569/2010, de 6 de octubre , la trascendencia econmica que en las sociedades capitalistas tiene el correcto desarrollo de la vida interna, justifica que dentro de ciertos lmites el Estado se inmiscuya, lo que permite el control sobre la lesividad de los acuerdos de sus rganos colegiados, pero como precisa la 377/2007, de 29 de marzo " siempre con cautela y ponderacin, para no interferir en la voluntad social y en la esfera de accin reservada por la Ley y los estatutos a los rganos sociales". 63. Por otro lado, en contra de lo que apunta la recurrente, no es preciso que la lesin sea "actual", afirm la sentencia 641/1997, de 10 de julio , que "no es necesario que el dao o la lesin efectivamente

se produzca, y tenga constancia materializada, ya que es suficiente que exista peligro potencial de que se ocasione ( SS. 19 febrero 1991 que cita las de 11 mayo 1968 y 11 noviembre 1980 ). Ello quiere decir que no basta con que subjetivamente se sospeche que se va a causar el dao, pues es necesario que se aporten pruebas objetivas suficientes de las que pueda presumirse o deducirse, en un proceso lgico normal y con racionalidad media, que se ocasionar el resultado negativo advertido y denunciado, con la mayor carga de probabilidad, toda vez que la suposicin se proyecta hacia hechos futuros, que precisan del necesario apoyo en actuales y concurrentes" ; la 898/2000, de 9 de octubre, que "[r]esulta evidente, como ha declarado la Jurisprudencia, que la lesin para la sociedad a que se refiere el art. 115.1 LSA no tiene que ser actual, y puede consistir en un dao potencial" ; y la 400/2007, de 12 de abril, con cita de otras muchas, que "como la lesin de ese inters comn normalmente ser consecuencia de la ejecucin del acuerdo, la jurisprudencia admite la anulacin de ste aunque la lesin sea potencial conforme a una previsin o prognosis razonable (...) Por otro lado, al menos en ese grado de probabilidad fundada, ha de probarse la realidad, efectiva o futura, de la lesin para que la impugnacin pueda alcanzar xito (...) . 2.4. El beneficio de uno o varios accionistas o terceros. 64. Precisamente porque la asuncin de riesgos empresariales no est sujeta a control de los Tribunales, la norma exige que se constate la desviacin del poder de decisin de la mayora, de tal forma que se pueda identificar que el acuerdo lesivo para los intereses de la sociedad lo es en beneficio de alguno o varios socios -en este sentido la sentencia de 12 de julio de 1983 , apunta a que es precisamente la discriminacin entre los socios lo que constituye el supuesto legal de la impugnacin- o de terceros, en el bien entendido de que, como sostiene la sentencia de 19 febrero de 1991 , reiterada en la 1086/2002 , de 18 de noviembre que " [e]l "requisito del beneficio de uno o varios socios, no hay que entenderlo exclusivamente en el sentido de puro inters econmico, sino que tambin puede consistir en cualquier ventaja de carcter poltico-social o profesional". 2.5. La carga de la prueba 65. En la sentencia de 5 de julio de 1986 , reproducida en la 172/2003 de 20 de febrero, con cita de otras muchas, hemos declarado que "el resultado lesivo debe probarse en cuanto afecten a la Sociedad misma, no bastando su mera alegacin" . Carga de probar que la sentencia 825/1998, de 18-09-98 , reiterada en las 193/2000, de 4 de marzo , y 1131/2002, de 29 de noviembre , ampla a la totalidad de los requisitos precisos para la viabilidad de la impugnacin, sin que baste la mera alegacin. 2.6. El control de la existencia del perjuicio 66. Finalmente, si bien la existencia o no de lesin puede exigir valoraciones jurdicas sujetas a casacin, como regla constituye un juicio fctico o de hecho cuya concurrencia, como afirma la sentencia 400/2007, de 12 de abril , reiterando la 1066/2003, de 18 de noviembre , " corresponde a los Tribunales de instancia, que habrn de estar a lo probado en el proceso ". 2.7. Desestimacin del motivo. 67. La aplicacin al presente caso de las reglas expuestas es determinante de la desestimacin de ambos motivos, ya que la sentencia de la segunda instancia: 1) Declara probada la existencia de lesin a la sociedad que, sin recibir nada a cambio, permite que ACCIONA obtenga ventajas a expensas de TRASMEDITERRNEA, a lo que se aade, la vinculacin incondicional a otra marca ajena, sin la previsin de garantas que tutelen el derecho de la COMPAA TRANSMEDITERRNEA SA. 2) Tiene por demostrada la obtencin de ventajas por ACCIONA de forma claramente discriminatoria en relacin con los dems socios -as afirma que se adopt "en manifiesto provecho exclusivo del mayoritario". 3) Finalmente, declara que "[l]as reflexiones precedentes evidencian tambin la existencia de relacin de causalidad entre la lesin del inters social y el beneficio del accionista mayoritario pues ACCIONA obtiene, (...) una ventaja a costa de la entidad TRASMEDITERRNEA". 68. Lo expuesto no ha de verse enturbiado por la afirmacin de la sentencia de que tal actuacin "justifica la protesta de los socios minoritarios de TRASMEDITERRNEA, que no se resignan a ver como la socia mayoritaria es la nica que saca rendimiento de tal comportamiento" , ya que solo tergiversando el recto sentido de esas palabras puede mantenerse que tal afirmacin -que esta Sala comparte plenamente-, determina que la razn por la que la sentencia ha estimado la demanda es porque el acuerdo fue lesivo para la minora, pues, sin perjuicio de lo antes expuesto, no cabe identificar el dao a la minora, con el dao a la sociedad que

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justifica la reaccin de esta cuando la mayora, con abuso de poder, decidi en su propio y exclusivo beneficio con lesin de los intereses de la sociedad o, si se prefiere, de todos. OCTAVO: COSTAS 69. Procede imponer las costas de ambos recursos a la recurrente, de acuerdo con lo previsto en el artculo 398.1 en relacin con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol.

FALLAMOS
Primero: Desestimamos el recurso extraordinario por infraccin procesal interpuesto por COMPAA TRANSMEDITERRANEA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don MANUEL LANCHARES PERLADO, contra la sentencia dictada por la Seccin 28 de la Audiencia Provincial de Madrid el da diecisiete de octubre de dos mil ocho en el recurso de apelacin 571/2007, dimanante del juicio ordinario 5/2006 del Juzgado de lo Mercantil nmero 5 de Madrid. Segundo: Imponemos a la expresada recurrente las costas del recurso extraordinario por infraccin procesal que desestimamos. Tercero: Desestimamos el recurso de casacin interpuesto por COMPAA TRANSMEDITERRANEA, S.A. contra la indicada sentencia dictada por la Seccin 28 de la Audiencia Provincial de Madrid el da diecisiete de octubre de dos mil ocho en el recurso de apelacin 571/2007. Cuarto: Imponemos a la recurrente las costas causadas por el recurso casacin que desestimamos. As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA pasndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Firmado y Rubricado.- Jesus Corbal Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Encarnacion Roca Trias.- Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- PUBLICACIN.- Leda y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos , Ponente que ha sido en el trmite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pblica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el da de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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