A TUTELA DE SADE COMO UM DIREITO FUNDAMENTAL DO CIDADO

por Andr da Silva Ordacgy *

A Sade encontra-se entre os bens intangveis mais preciosos do ser humano, digna de receber a tutela protetiva estatal, porque se consubstancia em caracterstica indissocivel do direito vida. Dessa forma, a ateno Sade constitui um direito de todo cidado e um dever do Estado, devendo estar plenamente integrada s polticas pblicas governamentais. Alis, a preocupao com a sade remonta aos idos bblicos, constando registrados nas Sagradas Escrituras os diversos milagres realizados por homens de Deus, profetas, apstolos e, notadamente, pelo Filho de Deus, Jesus Cristo, visto que a cura foi uma das caractersticas marcantes do seu santo ministrio aqui na Terra. De tal importncia a Sade apresentou-se ao poder constituinte, que a vigente Constituio da Repblica Federativa do Brasil, alm de inclu-la entre os direitos sociais, dedicou seo exclusiva ao tema (Ttulo VIII, Captulo II, Seo II, arts. 196 ao 200). O art. 196 assim expressa: "A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao". A Carta Poltica de 1988 consagra como fundamento da Repblica, em seu art. 1, inc. III, a Dignidade da Pessoa Humana. Mais ainda, o art. 5, caput, garante a todos o direito vida, bem que deve ser resgatado por uma nica atitude responsvel do Estado, qual seja, o dever de fornecimento da medicao e/ou da interveno mdica necessria a todo cidado que dela necessite. O Direito Sade, alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas, representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida, e a uma vida digna. a consagrao da "teoria do mnimo existencial de dignidade humana". Isto , h um ponto do qual nem mesmo os mendigos, os indigentes, os invlidos e toda sorte de desfavorecidos podem ser afastados, de modo que fazem jus, ao menos, aos direitos considerados mais bsicos ao ser humano, como o direito vida, sade e liberdade. Nesse aspecto, de nodal importncia destacar o belo trabalho desenvolvido pelas Defensorias Pblicas, da Unio e dos Estados (rgo estatais encarregados da defesa dos interesses dos necessitados), em prol do cidado hipossuficiente. LUIS ROBERTO BARROSO leciona que o art. 196 da Constituio da Repblica, garantidor do direito sade, norma definidora de direito subjetivo, ensejando a exigibilidade de prestaes positivas do Estado: Aqui, ao contrrio da hiptese anterior, o dever jurdico a ser cumprido consiste em uma atuao efetiva, na entrega de um bem ou na satisfao de um interesse. Na Constituio de 1988, so exemplos dessa espcie os direitos proteo da sade (art.196) ....

A norma transcrita enuncia direito subjetivo do particular correspondente a um dever jurdico estatal. , na classificao da doutrina constitucionalista, norma de eficcia plena e aplicabilidade imediata, consoante disposto no art. 5, 1, da CRFB/1988, independendo assim de qualquer ato legislativo ou de previso oramentria, aguardando-se to-somente a efetivao pela Administrao Pblica. Assim sendo, a Carta Maior impe o acesso Sade como prestao positiva do Estado, sendo tal direito emoldurado como de segunda gerao, consoante a tradicional classificao das geraes de direitos do renomado jurista italiano NORBERTO BOBBIO. Um aspecto de nodal importncia a considerar a natureza multidisciplinar do atendimento a ser prestado ao paciente, que deve envolver a cooperao de diversas reas de atuao, tais como a mdica, a psicolgica, a assistncia social e a jurdica. Ora, a relao mdico-paciente merece elevado destaque, visto que o profissional da rea mdica ser o primeiro elo de contato com o paciente e ao qual este confia, via de regra, a prpria vida. Entre os deveres mdicos encontram-se o dever de informao e o dever especfico de aconselhamento, os quais consistem na transmisso de um contedo de informaes sobre o prprio tratamento e o estado de sade do paciente, inclusive consubstanciando obrigao mdica o dever de orientar o hipossuficiente quanto ao seu direito de obter gratuitamente os medicamentos junto s reparties pblicas de sade. A rea psicolgica tem o seu propsito definido para garantir ou, se for o caso, restabelecer o necessrio equilbrio emocional ao paciente, o qual, muita das vezes, encontrase desgastado emocionalmente com a prpria enfermidade e com a demora na obteno gratuita dos medicamentos, o que resulta num fator de maior angstia. Dentro desse enfoque multidisciplinar, deve ser estimulada a formao de oficinas e cursos para os pacientes, inclusive mediante um trabalho de cooperao cientfica entre os hospitais, universidades, associaes de pacientes, Secretarias de Sade e Defensoria Pblica, entre outros rgos pblicos e privados, tais como: oficinas de memria e de correo de postura corporal; assistncia social; cursos de pintura, croch, informtica, ginstica e outras atividades de aperfeioamento e lazer, que visam proporcionar inegvel bem-estar fsico e mental ao enfermo. Nesse contexto, destaca-se a atuao dos diversos grupos de apoio aos pacientes (ONGs, associaes, fundaes, etc.), os quais costumam caracterizar-se pelo desenvolvimento dessas atividades multidisciplinares de humanizao, aperfeioamento e incluso social, sendo relevante a conscientizao dos portadores de doena quanto necessidade de se associarem, em busca de melhores condies para o prprio grupo. Ademais, as associaes detm, via de regra, preenchidas as condies da lei, legitimidade para a propositura de Ao Civil Pblica (ACP) em prol dos seus associados. E, por fim, a atuao jurdica sempre se far necessria quando existir risco vida ou higidez fsica ou psquica do paciente, em virtude da no obteno gratuita dos medicamentos ou da no realizao do tratamento mdico necessrio. Neste caso, em se tratando de paciente hipossuficiente, poder contar com assistncia jurdica integral e gratuita, a ser prestada pela Defensoria Pblica, para a satisfao plena do seu direito sade.

Sob a tica da defesa dos interesses da coletividade, pode-se destacar tambm o papel institucional desenvolvido pelo Ministrio Pblico, com poderes para a elaborao de TAC - Termo de Ajustamento de Conduta e de realizao do Inqurito Civil, detendo ainda legitimidade para o ajuizamento da Ao Civil Pblica (ACP), na defesa dos direitos e interesses metaindividuais ou transindividuais. Instrumentos coletivos to eficazes como esses somente reforam a idia de se ampliar o rol de legitimados para a ACP, o que tem levado a sociedade e o legislador a refletir sobre a necessidade de se conferir iguais poderes e legitimidade s Defensorias Estaduais e da Unio, na defesa do interesse da coletividade, haja vista a credibilidade e o prestgio de que gozam junto populao em geral. No entanto, a notria precariedade do sistema pblico de sade brasileiro, bem como o insuficiente fornecimento gratuito de medicamentos, muitos dos quais demasiadamente caros at paras as classes de maior poder aquisitivo, tm feito a populao civil socorrer-se, com xito, das tutelas de sade para a efetivao do seu tratamento mdico, atravs de provimentos judiciais liminares, fenmeno esse que veio a ser denominado de judicializao da Sade. Conferindo efetividade mxima Constituio da Repblica, o Pretrio Excelso, no Agravo Regimental em Recurso Extraordinrio n 273834 (DJ 02/02/2001), de relatoria do Min. Celso de Mello, reconheceu o Direito Sade, conforme ementa a seguir transcrita: SADE. O DIREITO SADE REPRESENTA CONSEQNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIVEL DO DIREITO VIDA. PACIENTE COM HIV/AIDS. PESSOA DESTITUDA DE RECURSOS FINANCEIROS . DIREITO VIDA E SADE. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PBLICO. CF/88, ARTS. 5, CAPUT, E 196. PRECEDENTES DO STF". inquestionvel que esse direito sade deve ser entendido em sentido amplo, no se restringindo apenas aos casos de risco vida ou de grave leso higidez fsica ou mental, mas deve abranger tambm a hiptese de se assegurar um mnimo de dignidade e bem-estar ao paciente, como, por exemplo, recentemente, a Defensoria Pblica da Unio (Ncleo de Florianpolis - SC) garantiu, atravs de medida judicial ajuizada nos Juizados Especiais Federais, o fornecimento do medicamento Viagra a um paciente tetraplgico (stio www.defensoriapublica.gov.br. Acesso a Internet em 08/05/2006). Dessa forma, incluem-se no direito fundamental sade at mesmo aqueles medicamentos ou tratamentos mdicos no contemplados administrativamente pelo Sistema nico de Sade SUS, visto que a norma constitucional do art. 196 tem natureza elstica e carter imperativo sobre as normas regulamentares administrativas baixadas pelo Poder Executivo. O Estado deve desenvolver as atividades de sade dos nveis mais bsicos de cuidado at os mais complexos. Isso deve incluir at o sistema de servio de sade domiciliar (home care), nos casos em que no for vivel a internao do paciente mas este precisar de assistncia mdica integral e contnua no seu prprio domiclio. Alis, o sistema de home care (servio de sade domiciliar), ainda no disponibilizado pelo SUS, acompanha a atual tendncia mundial de desospitalizao, consistindo em estratgia que diminuir os riscos da contrao de infeco intra-hospitalar e possibilitar uma otimizao dos leitos hospitalares, alm de proporcionar um melhor atendimento das necessidades teraputicas do paciente, integrando a promoo da sade com os fatores ambientais, psicosociais, econmicos e culturais que afetam o bem-estar da pessoa e de sua famlia.

Portanto, afigura-se indiscutvel o direito material sade e a sua viabilidade atravs de uma tutela jurisdicional. Quanto competncia para a propositura da medida judicial cabvel, esta pode ser de alada da Justia Federal ou Estadual, dependendo do ente pblico que praticou a leso ao direito sade do jurisdicionado. De qualquer forma, quando se tratar do fornecimento de medicamentos, o jurisdicionado pode optar em promover a ao na Justia Estadual, caso deseje receber os remdios do Estado e/ou do Municpio, ou ento na Justia Federal, em face de todas as esferas do Poder Executivo, visto que o Sistema nico de Sade (SUS) abrange todos os entes federativos (responsabilidade solidria), inclusive a Unio Federal, cuja presena por si s desloca a competncia para o foro federal (art. 109, I e 2, da CRFB/1988). A solidariedade passiva dos entes pblicos (Unio, Estado e Municpios) resta evidente na leitura do art. 198, caput e pargrafo nico, da CRFB/1988, quando afirma que "as aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hieraquizada e constituem um sistema nico" e que o sistema nico de sade ser financiado com recursos do oramento da "seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de outras fontes". Como a solidariedade passiva implica na possibilidade de o credor cobrar de qualquer um dos devedores, a responsabilidade dos rus ento solidria, no havendo que se falar em quinho de responsabilidade da Unio, do Estado, do Distrito Federal e do Municpio no fornecimento gratuito de medicamentos ou de tratamento mdico. Nessa orientao, o lapidar aresto do E. STJ (RESP 325337/RJ; RECURSO ESPECIAL 2001/0067327-4. DJ DATA: 03/09/2001, p.159, Rel. Min. JOS DELGADO. Julg. em 21/06/2001. PRIMEIRA TURMA. No mesmo sentido: STJ - AGA 253938-RS, AGA 246642-RS e STF - PETMC 1246-SC). Os pequenos municpios, principalmente, tm criticado esse posicionamento da jurisprudncia quanto existncia de responsabilidade solidria na Sade, visto que, por vezes, so demandados isoladamente para responder por medicamentos ou tratamentos mdicos de alto custo financeiro, que seriam de atribuio do Estado ou da Unio, de acordo com a diviso administrativa de atribuies do SUS. Entretanto, isso no configura razo suficiente para elidir a responsabilidade municipal. O ideal seria a criao de um fundo de compensao financeira entre os integrantes do SUS, de modo que o ente pblico que suportou o nus financeiro de atribuio do outro viesse a ser posteriormente ressarcido por quem restou indevidamente beneficiado em sua omisso. Outra crtica que costuma ser feita solidariedade passiva ocorre quanto possibilidade de eventual duplicidade no fornecimento dos medicamentos ao paciente, visto que a deciso judicial, via de regra, determina que os trs entes pblicos (Unio, Estado e Municpio) esto obrigados a fornecer os remdios necessrios, o que pode ocasionar o recebimento indevido de medicao e, em alguns casos, a estocagem e formao de uma rede ilegal de alienao dos medicamentos. Entretanto, tal receio pode ser facilmente afugentado pela formao de uma rede de comunicao entre os entes pblicos, atravs da elaborao de um sistema de informtica de consulta em tempo real. Dentro da esfera judicial, cumpre ainda analisar o pedido e suas especificaes quando da propositura da ao. de curial sabena que, em tratamentos mdicos continuados, o uso da medicao pode sofrer diversas modificaes atravs da substituio ou

acrscimo de outros remdios, at porque a Medicina evolui rapidamente, notadamente no campo de fabricao de novos medicamentos, sempre mais eficazes que os anteriores, inclusive os genricos, que so muito utilizados em prol dos hipossuficientes. H ainda que se considerar a compatibilidade do paciente com o medicamento utilizado, o que pode demandar a substituio do remdio anteriormente utilizado. Tambm muito comum o organismo da pessoa enferma adquirir resistncia ao medicamento, sendo necessrio a sua substituio. Portanto, o jurisdicionado somente precisa especificar na pea exordial a sua enfermidade e os medicamentos dos quais se utiliza no momento da propositura da ao, no constituindo pedido genrico o uso da expresso "... bem como de todos os remdios necessrios ao tratamento de sua enfermidade", desde que, como j frisado, em combinao com a especificao dos medicamentos que j necessita. O pedido formulado dessa maneira encontra respaldo nos Princpios da Economia Processual, da Efetividade do Processo e do Acesso Justia. Entendimento contrrio ao exposto acima implicaria na obrigao de ter que se propor uma nova ao judicial a cada vez que houvesse modificao ou acrscimo nos medicamentos postulados para o tratamento contnuo da doena. Em ltima anlise, poderse-ia chegar ao nmero de dezenas de aes para atender a uma mesma enfermidade do jurisdicionado, ferindo de morte o Princpio da Economia Processual. Sobre o assunto, j se manifestou recentemente o E. Superior Tribunal de Justia, entendendo que o pedido de fornecimento de todo os medicamentos necessrios a um determinado tratamento de sade no constitui pedido genrico ou incerto (RESP 714165-RJ, 2 Turma, julg. em 01/03/2005, DJ 11/04/2005, p. 287). Entretanto, a maior dificuldade pela qual passa atualmente a tutela de sade no a sua concesso liminar, j amplamente reconhecida pelos tribunais ptrios, mas sim o aspecto prtico de sua efetivao. muito comum a aplicao nesses casos do jargo popular do "ganhou mas no levou". Os entes pblicos criam obstculos variados para o cumprimento das liminares judiciais, havendo casos at de mais de ano para a sua efetivao, o que traz inestimvel angstia ao jurisdicionado enfermo e, no raro, at mesmo o advento do bito ante o tempo demasiado de espera. Dessa forma, necessrio que o Poder Judicirio utilize-se de todo poder de coero que a sua funo e a legislao lhe disponibilizam, adotando as medidas pertinentes, quais sejam: busca e apreenso dos medicamentos ou materiais cirrgicos; aplicao de elevada multa pessoal e diria a incidir sobre a autoridade responsvel pelo descumprimento da ordem judicial, nos termos do art. 14, p. u., do CPC; responsabilizao por improbidade administrativa, passvel de apenao com a perda do cargo pblico, suspenso dos direitos polticos, proibio de contratar com a Administrao Pblica e dever de indenizao pelos prejuzos eventualmente verificados; e, em ltima anlise, responsabilizao criminal pelas omisses perpetradas quanto ao descumprimento do provimento jurisdicional antecipatrio ou final, inclusive com a priso em flagrante da autoridade responsvel pela prtica, em tese, do delito de desobedincia. Alis, sobre o aspecto penal do descumprimento das tutelas de sade, h algumas consideraes de relevncia a se fazer. Resta lgico e inequvoco que no se pode conferir ao descumprimento de uma ordem judicial relativa ao direito Sade o mesmo peso

que atribudo mera desobedincia de uma ordem legal qualquer emanada de um funcionrio pblico (crime de desobedincia). Isso porque o delito de desobedincia encontra-se tipificado no art. 330 do Cdigo Penal Brasileiro, consistindo na desobedincia ordem legal de qualquer funcionrio pblico no exerccio de suas funes, com cominao de pena de deteno de quinze dias a seis meses e multa. Devido a sua baixa potencialidade, o delito de desobedincia considerado infrao penal de menor potencial ofensivo (art. 61 da Lei n 9.099/95), cabendo inclusive a proposta de transao penal e a suspenso do processo. Em outras palavras, a atitude verdadeiramente criminosa do administrador pblico ou privado em no cumprir ou retardar o cumprimento da tutela judicial de sade, podendo resultar at no bito do paciente, somente acarretar na obrigao mensal de entregar cesta bsica alimentcia. Entretanto, o descumprimento de uma ordem judicial que tutela interesse indisponvel (direito Sade), cuja ofensa pode levar ao resultado leso corporal ou morte, deve ser necessariamente punido com maior rigor, ao invs de ser enquadrado na "vala comum" dos delitos de desobedincia. Dessa forma, at mesmo como medida profiltica, deve o legislador providenciar as alteraes legais necessrias de modo a tornar mais efetiva a punio criminal desse tipo de conduta, como, por exemplo, instituindo uma qualificadora para esses casos que venha a agravar a pena, se possvel com a excluso da competncia dos Juizados Especiais Criminais e das benesses institudas pela Lei n 9.099/95 (suspenso do processo e proposta de transao penal). Outrossim, segundo o entendimento do E. Superior Tribunal de Justia, possvel ao julgador, alm de determinar as medidas coercitivas j expostas, adotar tambm medidas executivas assecuratrias do cumprimento liminar da tutela judicial de sade, tais como as que resultem no bloqueio ou sequestro de verbas pblicas depositadas em contacorrente, haja vista o perigo iminente de grave leso sade ou vida do paciente. Dessa forma, sob o prisma analgico, as quantias de pequeno valor, assim consideradas aquelas correspondentes a at sessenta salrios mnimos (arts. 3, caput, e 17, 1, da Lei n 10.259/01 c/c art. 100, 3, da CRFB/1988), pelo fato de poderem ser pagas independentemente de precatrio, tambm podem ser utilizadas por ato de imprio do Poder Judicirio, mediante bloqueio ou sequestro do numerrio equivalente, para a compra de medicamentos ou a realizao de tratamento mdico-cirrgico (Informativo n 0281 do STJ. REsp 746.781-RS, 1 Turma, Rel. originrio Min. Teori Albino Zavascki, Rel. para acrdo Min. Luiz Fux, julgado em 18/4/2006. Precedente: REsp 735.378-RS). Por derradeiro, os entes pblicos muito tm criticado a judicializao da Sade, principalmente sob a alegao de que essa intromisso indevida do Judicirio ir acarretar, num futuro prximo, na inoperncia total do sistema pblico de sade, haja vista os representativos gastos financeiros disponibilizados para a cobertura das decises judiciais, que consomem uma boa parte do oramento da Sade. Realmente, h de se convir que o ideal seria que o sistema funcionasse adequadamente na esfera administrativa. Afinal, nenhum paciente gosta de enfrentar as agruras de um processo judicial para conseguir fazer valer o seu direito. Entretanto, a soluo administrativa no o que vem ocorrendo de praxe. Muito pelo contrrio, os entes pblicos revelam-se os maiores descumpridores das tutelas judiciais de sade, o que no dizer ento do seu adequado funcionamento administrativo. Ad conclusio, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, o Poder Pblico no pode mostrar-se insensvel ao

problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que pela via da omisso, em grave comportamento inconstitucional, consoante j pontuado pelo E. STF.

* O Autor Defensor Pblico da Unio, lotado no Ncleo do Rio de Janeiro. Mestre em Estado, Direito e Justia. Ps-Graduado em Direito Civil (Especializao). Professor dos Cursos de Ps-Graduao em Direito da Universidade Estcio de S.