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Santiago Mir Puig

BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL

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Con este trabajo Santiago Mir, uno de los ms destacados penalistas europeos, ofrece al lector, con un lenguaje sencillo y directo, la base cientfica sobre la que se estructura toda su obra, la fundamentacin constitucional del Derecho penal. Especialmente oportuno resulta este trabajo ante la expansin acometida por las polticas criminales internacionales de corte neoliberal y conservador que toman cuerpo en legislaciones cada vez ms punitivistas. Frente a este escenario resulta adecuado repensar la propuesta de constitucionalizacin del Derecho penal a travs de las previsiones positivas de la Constitucin espaola de 1978 y la jurisprudencia constitucional acumulada en estos ltimos treinta aos, para de este modo sealar sus lmites y adecuacin a la funcin del tus puniendi del Estado social y democrtico de Derecho. Ahora bien, los fundamentos del Derecho penal constitucionalmente orientado no son el patrimonio exclusivo de ningn pas. Este Derecho penal es el producto de una amplia corriente de pensamiento que surgi de la Ilustracin y eclosion jurdicamente en las Constituciones nacidas de la segunda posguerra mundial, por lo que las legislaciones penales del mundo encuentran su ms slido elemento en el respeto a los derechos humanos, como as se pone en evidencia por la proteccin que se les dispensa desde entonces a nivel internacional.

Santiago Mir Puig

BASES CO? DEi

CIONALES VAL

COLECCIN BIBLIOTECA BSICA DE DERECHO PENAL Y CIENCIAS PENALES

SANTIAGO MIR PUIG

Catedrtico de Derecho Penal Universidad de Barcelona

Dirigida por:
EDUARDO DEMETRIO CRESPO JOS RJUVIN SERRANO-PIEDECASAS (Universidad de Castilla-La Mancha. Toledo)

BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL

iustel

ndice

I. II.

Introduccin Evolucin de las ideas polticas y evolucin del Derecho penal

1. LOS PRECEDENTES HISTRICOS DEL DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL 2. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO Y EL DERECHO PENAL 3. NEOLIBERALISMO CONSERVADOR E INVOLUCIN DEL DERECHO PENAL 4. EL FIN DE LOS LMITES? CRISIS FINANCIERA, CRISIS DEL NEOLIBERALISMO Y DERECHO PENAL

11 15
15 18

20 23

1. edicin, 2011

5.

30

Todos los derechos reservados. Queda rigurosamente prohibida la reproduccin, copia o transmisin, ya sea total o parcial, de esta obra, por cualquier medio o procedimiento, incluidos la reprografa y el tratamiento informtico, sin la autorizacin previa y por escrito de los titulares del Copyright.

III.

Funcin del Derecho penal y Constitucin.

1. LAS TEORAS DE LA PENA

33
33

1.1. 1.2.

1.3.
2011, by Santiago Mir Puig lustel Portal Derecho, S. A. www.iustel.com Princesa, 29. 28008 Madrid ISBN: 978-84-9890-148-1 Depsito legal: M. 16.187-2011 Compuesto en Sociedad Annima de Fotocomposicin Talisio, 9. 28027 Madrid Printed in Spain - Impreso en Espaa 2. 3.

La retribucin como juncin de la pena. . 33 Las teoras de la prevencin 40 1.2.1. La prevencin general 40 1.2.2. La prevencin especial 43 La combinacin de las funciones de retribucin y prevencin 49
55

LA FUNCIN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD . LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL EN EL MODELO DE ESTADO CONSTITUCIONAL

58

4.

OTROS PRECEPTOS DE LA CONSTITUCIN RELACIONADOS CON LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL 61

NDICE

IV.

Lmites constitucionales del Derecho penal .

1. E L PRINCIPIO DE LEGALIDAD C O M O LMITE FOR-

71

MAL DEL US PUNIENDI EN EL ESTADO DE DERECHO

BASES CONSTITUCIONALES DEL D E R E C H O PENAL

71

1.1. 1.2. 1.3.

2.

Origen y sentido poltico 71 Garantas del principio de legalidad. . . . 72 El principio, de legalidad en la Constitucin 77

LMITES MATERIALES DEL IUS PUNIENDI EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO

94 El principio de proporcionalidad como lmite constitucional 2.1.1. 2.1.2. 2.1.3. 96

2.1.

2.2.

Planteamiento 96 Fundamento constitucional. . 97 Reconocimiento por el Tribunal Constitucional 102 Lmites derivados del principio de proporcionalidad 111 Proteccin exclusiva de bienes jurdicos como objetivo constitucionalmente legtimo. 2.2.2. Idoneidad de la intervencin penal 2.2.3. Necesidad de la intervencin penal 2.2.4. Proporcionalidad en sentido estricto El principio de culpabilidad El principio de humanidad El principio de resocializacin 2.2.1.

111 116 119 121 125 136 140 147

2.3. 2.4. 2.5. Bibliografa

(*) Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigacin financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovacin Constitucin y Derecho Penal, referencia DER200804410/JURI.

I Introduccin

La aprobacin en 1978 de la Constitucin espaola abri las puertas a una nueva etapa para el Derecho penal espaol, tanto por lo que se refiere al substantivo como al procesal. No slo el legislador, sino tambin la jurisprudencia (especialmente la del Tribunal Constitucional) y la doctrina se han esforzado desde entonces en adaptar el Derecho penal a las exigencias que impone la Constitucin. Personalmente, destaqu desde el principio (en mi Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de Derecho, 1979) la necesidad de replantear globalmente la funcin y los lmites del Derecho penal a partir del modelo del Estado social y democrtico de Derecho consagrado por el artculo 1.1 de la Constitucin, que a mi juicio requera una reconsideracin general del sentido del Derecho penal ms all de los concretos puntos afectados expresamente por el texto constitucional (como los establecidos en su art. 25). Este enfoque constitucional del Derecho penal ha sido desde entonces el principal hilo conductor de mis investigaciones posteriores, y en particular est en la base de mi Derecho Penal, Parte General (8.a ed. 2008), que ha contribuido modestamente a difundir esta forma de ver el Derecho penal a lo largo de los ltimos veinticinco aos. El presente librito me ofrece ahora la posibilidad de exponer en forma asequible a lectores no especializados cules son las bases constitucionales del Derecho

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I.

INTRODUCCIN

I.

INTRODUCCIN

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penal y las consecuencias que han de tener en su desarrollo. El Derecho penal constituye una de las armas esenciales del Estado y tradicionalmente se ha considerado competencia exclusiva de cada pas. Sin embargo, del mismo modo que las Constituciones estatales proceden de un movimiento internacional que arranca de la Ilustracin del siglo xvn, tambin las diferentes legislaciones penales responden a principios no exclusivamente nacionales, sino de alcance internacional. Nuestros principios constitucionales proceden de una cultura poltico-jurdica ampliamente compartida por los pases democrticos, cuya mxima plasmacin internacional puede verse en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948) y en otros convenios internacionales, como el Convenio Europeo de los Derechos Humanos (1996), la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (1969) y los Pactos Internacionales de Derechos Humanos (1996). Esta ha sido la base sobre la cual se ha ido extendiendo en buena parte del mundo una cultura jurdico-penal que responde tambin a principios comunes. As como existe una conexin profunda entre las declaraciones internacionales de Derechos Humanos y los principios del Estado constitucional, igualmente el Derecho penal del Estado constitucional responde a principios ampliamente compartidos en la mayora de pases democrticos. El Derecho penal no ha de verse como un fenmeno de mbito estatal contrapuesto a las corrientes internacionales. Todo Estado democrtico que respete los derechos humanos ha de concebir su Derecho penal a partir de principios constitucionales similares. Las bases constitucionales del Derecho penal no

son patrimonio exclusivo de ningn pas, sino que constituyen el ms slido elemento de encuentro de las legislaciones penales del mundo actual: de un mundo que necesita contrarrestar los efectos negativos de la globalizacin mediante principios jurdicos universales basados en ltimo trmino en el reconocimiento de los derechos humanos. Del mismo modo que la evitacin o limitacin de los efectos perniciosos de la globalizacin econmica requiere su sujecin a normas supranacionales y a principios jurdicos tambin globales, es igualmente necesario desarrollar las normas de Derecho penal internacional protectoras de los derechos humanos y someter las legislaciones penales, incluidas las de los pases hegemnicos, al respeto de los principios y derechos fundamentales reconocidos a nivel internacional y coherentes con los que sirven de base al Estado constitucional. Hoy es urgente recordarlo. El siglo xxi empez con malos augurios, con el ataque terrorista a las torres gemelas el 11-S, una guerra consiguiente contraria al Derecho internacional, una legislacin penal excepcional (la Patriot Act) y unas prcticas (Guantnamo y otras prisiones secretas al margen del imperio de la ley) negadoras de derechos humanos bsicos. A ello ha de sumarse la creciente generalizacin, a nivel mundial, de un endurecimiento del Derecho penal que invierte la tendencia a la humanizacin que haba caracterizado la evolucin de las legislaciones penales democrticas. Tambin en Espaa atravesamos unos aos en que resulta especialmente conveniente insistir en la necesidad de someter la legislacin penal y su aplicacin (poli-

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I.

INTRODUCCIN

cial, judicial y penitenciaria) a las exigencias de la Constitucin. La poblacin se siente preocupada por la delincuencia, en un clima de punitivismo favorecido por los medios y utilizado polticamente. Corremos el peligro de olvidar que un Estado social y democrtico de Derecho como el nuestro no slo ha de cumplir su funcin de proteccin frente al delito, sino que ha de hacerlo sin desbordar los lmites que impone la Constitucin al ejercicio del poder.

II Evolucin de las ideas polticas y evolucin del Derecho penal

1.

Los precedentes histricos del Derecho penal constitucional

Todo Derecho penal responde a una determinada orientacin poltica del tratamiento de la delincuencia, esto es: a una determinada Poltica criminal; y toda Poltica criminal depende de la poltica general propia del Estado a que corresponde. Esta ha sido para m una premisa fundamental, desde que en 1975 ya antes de la Constitucin de 1978 escrib mi Introduccin a las bases del Derecho penal. La Poltica criminal de un determinado pas entronca directamente con los principios de su organizacin poltica. Ello se debe a que el Derecho penal constituye una de las atribuciones ms caractersticas del Estado. En los Estados constitucionales, su Constitucin sienta las bases de su Poltica criminal y de su Derecho penal. Pero ni siempre el Estado ha sido constitucional, ni lo es hoy en todos los pases. Una rpida ojeada a la Historia confirma que la evolucin de las ideas penales es paralela a la de las concepciones polticas. En el mundo antiguo, cuando la agricultura dispara el crecimiento demogrfico y determina una organiza-

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II.

EVOLUCIN DE LAS IDEAS POLTICAS Y DEL D E R E C H O PENAL

1.

LOS PRECEDENTES HISTRICOS DEL D E R E C H O PENAL

17

cin poltica de base territorial y de cierta complejidad, el poder suele ser teocrtico. Del mismo modo, en la Europa medieval el poder poltico se legitim en trminos religiosos, el Papa investa al emperador y los reinos se definan como cristianos. Ello haca coherente una justificacin tambin religiosa del Derecho penal. El delito se vio como una forma de pecado y la pena pudo justificarse como exigencia de justicia anloga al castigo divino. Tal fundamentacin se mantiene en la Edad Moderna, pero el Estado evoluciona hacia el Absolutismo, se convierte en un Estado absoluto en el cual el Derecho penal es un instrumento tendencialmente ilimitado de sometimiento de los subditos: fue la poca del terror penal, consecuencia de la atribucin a la pena de una funcin de prevencin general sin lmites. ste es el modelo de Poltica criminal del Anden Rgime frente al cual se alza en el siglo xvm la voz de Beccaria (en su famoso e influyente librito, De los delitos y las penas, 1764), inspirada en la nueva filosofa poltica que defiende la Ilustracin y, especialmente, en el Contrato social de Rousseau. En Europa la Revolucin Francesa y en Amrica las primeras Constituciones norteamericanas y la lucha por la independencia esgrimieron esta misma bandera y abrieron el paso, no sin importantes retrocesos, al Estado de Derecho y al Derecho penal contemporneo. Preocupado ante todo por someter el poder al Derecho en esto consiste el Estado de Derecho, el Estado liberal clsico busc antes la limitacin jurdica de la potestad punitiva que la prevencin de delitos. Se preocup ms de las garantas del posible inculpado que de la

proteccin de las vctimas. La limitacin jurdica del Estado liberal se bas en buena parte en principios abstractos e ideales, como el de igualdad ante la ley, tras el cual se mantena una concepcin idealista del hombre, como hombre-razn. Kant y Hegel pudieron, entonces, fundar coherentemente la pena en otro principio ideal: la exigencia de Justicia, base de la retribucin. Constitua un lmite al poder punitivo del Estado, que slo poda castigar segn lo merecido, pero tena el defecto de la rigidez y obligaba tambin a extender la pena adonde no era necesaria. Otros autores, como Bentham en Inglaterra y Feuerbach en Alemania, defendieron una versin de la prevencin general, la de Feuerbach estrictamente vinculada a y limitada por el principio de legalidad (es de este autor el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege). A lo largo del siglo xix, y al mismo tiempo que se van imponiendo las ideas liberales, se van creando las condiciones que acabaran por superarlas. La aparicin del proletariado en las ciudades, consecuencia del maqumismo industrial, sirvi de base a movimientos sociales, como el marxismo, que reivindicaron la necesidad de un Estado que abandonase el carcter de mero arbitro que le reservaba el liberalismo y que interviniese en la vida social en favor de los dbiles. Esta exigencia de intervencin estatal se produjo tambin en el mbito de la delincuencia, que aument considerablemente. Fue el punto de partida de la Scuola Positiva italiana, que inici Lombroso en el ltimo tercio del siglo xix y desarrollaron Ferri y Garofalo hasta principios del siglo xx. Alegaban algo que ahora, a principios de un nuevo milenio, se repite continuamente: que la Poltica criminal no

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II.

EVOLUCIN DE LAS IDEAS POLTICAS Y DEL D E R E C H O PENAL

2.

EL ESTADO DE D E R E C H O Y EL D E R E C H O PENAL

19

puede limitarse a asegurar garantas para los justiciables, sino que debe perseguir una lucha eficaz contra la criminalidad. La crisis del Estado liberal iba a ser tambin la crisis de su Poltica criminal. El trnsito hacia un Estado intervencionista enfatiz de nuevo la funcin de prevencin teorizada sobre todo como prevencin especial, como tratamiento cientfico e individualizado del delincuente del Derecho penal. Ntese que la prevencin especial no haba podido encontrar acogida en el Estado liberal clsico porque supona admitir un distinto tratamiento penal para autores de un mismo delito, lo que chocaba con la igualdad ante la ley entendida en la forma absoluta del liberalismo. En el nuevo contexto del Estado social-intervencionista pudieron aparecer las medidas de seguridad, instrumentos de prevencin especial inadecuados al estricto legalismo liberal clsico. En el siglo xx la tendencia intervencionista del Estado social condujo (siguiendo el movimiento de la historia descrito por Hegel de tesis, anttesis y sntesis) a la anttesis del Estado liberal: a sistemas polticos totalitarios, como el sovitico que surgi de la revolucin de 1917, el fascista de Mussolini en la Italia de los aos 20 y el nacionalsocialista de Hitler en los aos 30. En todos ellos el Derecho penal se endureci, hasta los extremos que se alcanzaron en la Unin Sovitica y en el III Reich.

cer el Estado de Derecho en toda la Europa Occidental salvo en Espaa, que qued en manos de la dictadura de Franco hasta su muerte, en 1975. Pero se aprovech la experiencia del fracaso del liberalismo clsico para proclamar un nuevo modelo de Estado que, al tiempo que reforzara sus lmites jurdicos en un sentido democrtico, no abandonara sus deberes para con la sociedad, es decir, sin dejar de ser social. Surgi, as, tras la tesis del Estado liberal clsico y su anttesis, el Estado totalitario, la sntesis representada por la frmula Estado social y democrtico de Derecho. Acogida en la propia Constitucin alemana de la postguerra, sirve de punto de arranque a la Constitucin espaola de 1978 (art. 1.1). Y, con ste u otros nombres, con unos u otros matices, dicho modelo de Estado ha dominado en las Constituciones, o en su interpretacin y desarrollo, en la segunda parte del pasado siglo: los Estados democrticos trataron de combinar, en mayor o menor medida, los principios de libertad del individuo (Estado de Derecho) e igualdad y solidaridad social (Estado social). El Derecho penal de un tal Estado ha de asumir varias funciones, correlativas a los distintos aspectos que en l se combinan. En cuanto Derecho penal de un Estado social, debe legitimarse como sistema de proteccin social efectiva, lo que le atribuye la misin de prevencin de delitos en la medida y slo en la medida de lo necesario para aquella proteccin. Ello ya constituye un lmite de la prevencin. Por otra parte, en cuanto Derecho penal de un Estado democrtico de Derecho, debe someter la prevencin penal a otra serie de lmites, en parte herederos de la tradicin liberal del Estado de Derecho y en parte reforzados por la necesidad de llenar de con-

2.

El Estado social y democrtico de Derecho y el Derecho penal

La derrota de los fascismos en la segunda guerra mundial permiti a las democracias vencedoras restable-

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II.

EVOLUCIN DE LAS IDEAS POLTICAS Y DEL D E R E C H O PENAL

3.

NEOLIBERALISMO E INVOLUCIN DEL D E R E C H O PENAL

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tenido democrtico el Derecho penal. Dos palabras resumen, a mi juicio, este programa poltico-criminal: prevencin limitada. Ms adelante desarrollar este programa constitucional. Aunque ello incorpora la necesidad de eficacia del Derecho penal, no concede menor importancia a la funcin garantista del Derecho penal. El modelo constitucional del Estado social y democrtico de Derecho mantiene la exigencia liberal de que el Derecho penal respete ciertos lmites, como garantas constitucionales de las que dependen libertades ciudadanas. Como muchos otros de mi generacin, he relacionado este modelo poltico democrtico con un Derecho penal caracterizado por sus lmites.

que todos los cambios histricos importantes en la orientacin de la Poltica criminal han estado condicionados por cambios significativos en la concepcin del poder poltico, y que todo ello ha dependido de una evolucin de las ideas que cada vez ms desborda los lmites nacionales. Durante las tres ltimas dcadas se ha impuesto, principalmente en los EE.UU. pero tambin en otros pases que han seguido su ejemplo en mayor o menor medida, un neoliberalismo neoconservador que ha modificado la concepcin de las funciones del Estado y ha tenido graves consecuencias para la Poltica criminal y el Derecho penal. Lo curioso de ello es que este neoliberalismo ha abandonado la tradicional relacin entre liberalismo y Poltica criminal restrictiva, de tal modo que, por el contrario, el neoliberalismo ha conducido a una Poltica criminal declaradamente expansiva, que vuelve a la pena de muerte y prolonga y endurece las condenas privativas de libertad, a la vez que disminuye sus posibilidades de sustitucin por otras medidas. Junto a la exigencia de un Estado mnimo en la intervencin econmica, se ha reclamado una intervencin cada vez ms intensa en la lucha del Estado contra el delito. Esta asimetra parte de la asuncin expresa de una distinta consideracin por parte del Estado de los ciudadanos honrados y de los delincuentes. Se deja de lado el modelo ilustrado que parte de una imagen nica de ciudadano, vlida para todas las personas, que les confiere iguales derechos y deberes. Los criminales ya no cuentan entre los ciudadanos ante los cuales ha de retroceder la intervencin del Estado. La Justicia penal deja de verse como un sistema de proteccin preferente de los derechos del acusado

3.

Neoliberalismo conservador e involucin del Derecho penal

Desde hace unos aos el escenario internacional ha variado sustancialmente, de modo que el amplio consenso que habamos conseguido los penalistas europeos a favor de un Derecho penal estrictamente limitado, contrasta con la realidad opuesta de una evolucin de la Poltica criminal internacional en el sentido contrario del endurecimiento y la expansin del Derecho penal. Convertido nuestro mundo en un espacio globalizado, los penalistas hemos de dirigir nuestra atencin en estos momentos a esta preocupante involucin del Derecho penal en el ncleo poltico de Occidente. Dicha involucin ha de relacionarse con la aparicin y difusin del neoliberalismo poltico neoconservador. Ello confirma

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II.

EVOLUCIN DE LAS IDEAS POLTICAS Y DEL D E R E C H O PENAL 4. EL FIN DE LOS LMITES?

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(aquella Magna Chaa del delincuente de que hablara von Liszt), para convertirse en un medio de lucha contra el delincuente y de proteccin de las vctimas. Tiende a desaparecer la empatia con el delincuente y la preocupacin por los condicionamientos sociales de su conducta. Ahora se admite que los delincuentes son los otros, que nosotros y ellos no tenemos nada que ver. El Estado neoliberal en lo econmico es un Estado insolidario tanto con los perdedores en lo econmico como con los delincuentes. Tal Estado reduce los tres pilares de la Revolucin Francesa, la libertad, la igualdad y la fraternidad, a uno y medio: el de la libertad y el de slo una parte de la igualdad, entendida slo como igualdad formal y terica ante la ley; y se olvida de la fraternidad. Desde luego, esta falta de solidaridad viene favorecida por la falta de una completa integracin de las minoras tnicas y culturales, que se relaciona estrechamente con una sobrerrepresentacin escandalosa de delincuencia en las mismas. El resultado ha sido el paso de una prevencin preocupada por sus lmites, a una prevencin obsesionada por su ineficacia. Se espera superar esta ineficacia mediante el endurecimiento del sistema penal, pero esta expectativa se ve defraudada continuamente por un supuesto aumento imparable de la criminalidad. La capacidad de influencia de la realidad norteamericana en el resto del planeta, acrecentada por la globalizacin, se est notando desde hace unos aos en las polticas criminales de muchos otros pases. En este contexto se produjeron los gravsimos atentados del 11-S y las tambin gravsimas medidas adoptadas por los EE.UU. y por

el Reino Unido, mediante las cuales se pretende reaccionar con contundencia frente al llamado terrorismo internacional. Con ellas se sacrificaron libertades en aras de la seguridad y se radicaliz una tendencia ya anteriormente perceptible en determinadas normas internacionales contra el narcotrfico y contra la delincuencia organizada: la tendencia a concebir el Derecho penal ms como un arma de guerra que como un orden de paz.

4.

El fin de los lmites?

Cabe ver en ello la confirmacin, a escala internacional, de una nueva era de restriccin de libertades que considerbamos consustanciales al Estado de Derecho? Es imposible predecir el futuro, pero s podemos temerlo. La ominosa idea segn la cual la seguridad puede exigir el sacrificio de derechos constitucionales, que caracteriz la respuesta a los atentados del 11-S, vino a reforzar una tendencia que ya era evidente en la Poltica criminal de la ltima parte del siglo xx: una tendencia hacia su endurecimiento, contraria a la lnea histrica que dio lugar al Derecho penal caracterstico del Estado de Derecho. Hace ya tiempo que est en peligro el Derecho penal que surgi de las ideas ilustradas del siglo xvn y que, tras el nefasto parntesis de los totalitarismos de entre guerras en Europa (y de la dictadura de Franco en Espaa), considerbamos ya consolidado como una conquista indiscutible de la modernidad. Los principios del Derecho penal garantista siguen dominando la doctrina (ms que la legislacin) del De-

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II. EVOLUCIN DE LAS IDEAS POLTICAS Y DEL DERECHO PENAL

4. EL FIN DE LOS LIMITES?

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recho penal actual, tanto en Espaa como en los dems pases de la Unin Europea. Pero en la evolucin de las legislaciones penales de todos los pases occidentales van apareciendo elementos que contradicen aquella concepcin y van llevando al Derecho penal al camino contrario: al camino de su ampliacin y de su endurecimiento. Todos ellos son anteriores a los atentados del 11 de septiembre de 2001. Hay diversos factores que en los ltimos lustros estn determinando una expansin del Derecho penal como se titula un exitoso libro de Silva Snchez (2001). Siguiendo en parte el anlisis de este autor, los podemos agrupar en cuatro apartados: a) factores de evolucin tecnolgica; b) factores de evolucin econmica; c) factores de evolucin poltica; y d) factores de evolucin cultural. Vemoslos brevemente. a) Los avances tecnolgicos han introducido nuevos riesgos que estn dando lugar a nuevas respuestas penales que amplan el Derecho penal. Nuevos riesgos en los transportes, en la fabricacin masiva de productos, en la energa nuclear, en la nueva gentica, etc. Son riesgos que a menudo no afectan a individuos determinados, como los delitos ms clsicos (homicidio, robo, violacin, etc.), sino a la poblacin en general o a grandes colectivos (partcipes en el trfico de automviles, consumidores, trabajadores), o a bienes tambin colectivos (como el medio ambiente). Este cmulo de nuevos riesgos se ha visto como una caracterstica de nuestra sociedad. Ha hecho fortuna la expresin sociedad del riesgo, que acu Ulrich Bech en su conocido libro de 1986. Ante la proliferacin de los riesgos la sociedad re-

clama mayor proteccin y exige que el Derecho penal extienda su alcance al control de los nuevos riesgos. Los avances tecnolgicos incluyen tambin los medios de comunicacin clsicos y las nuevas tecnologas. La prensa, la televisin, la radio, amplifican la dimensin de las desgracias y de los delitos. Al informar de hechos negativos que se producen en todo el mundo, hacen que el destinatario de la informacin tenga la sensacin de que ahora ocurren muchos ms que antes, cuando slo se conocan los que sucedan en el mbito de la vida personal, de la familia, de los amigos y conocidos, y poco ms. Por otra parte, los medios de comunicacin tienden a dramatizar este tipo de noticias, especialmente cuando implican a menores, como las relativas a pornografa infantil, abusos de menores, asesinatos de menores por menores, etc. Internet es otra fuente de posibles delitos difciles de perseguir. Todo ello va aumentando la sensacin de inseguridad y de vulnerabilidad, y se traduce en un mayor requerimiento de intervencin y dureza por parte del Derecho penal. Los transportes rpidos, como los aviones, facilitan tambin la movilidad de los delincuentes y de las organizaciones criminales de carcter internacional. Ello est internacionalizando formas graves de delincuencia y dificultando su persecucin. No hace falta recordar que los aviones se han convertido incluso en armas de destruccin masiva accesibles a terroristas suicidas, como los que los estrellaron contra las torres gemelas de Nueva York y contra el Pentgono. ste ha sido el desencadenante del drstico recorte de garantas fundamentales del ciudadano que ms arriba hemos sealado. La lucha

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II.

EVOLUCIN DE LAS IDEAS POLTICAS Y DEL D E R E C H O PENAL 4. EL FIN DE LOS LIMITES?

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contra el narcotrfico, que evidentemente tiene una dimensin internacional, tambin ha generado un agravamiento muy considerable de las penas y ocupa una parte fundamental de la justicia penal de pases como el nuestro. b) La evolucin econmica en parte favorecida por progresos tecnolgicos est ampliando las posibilidades de comisin de delitos en el marco de la actividad empresarial y mediante sociedades mercantiles, que no pocas veces se domicilian en parasos fiscales y ocultan a las personas fsicas responsables. Muy probablemente, la grave crisis financiera global que explot en 2008 vino propiciada por fraudes masivos cuyas consecuencias han sido infinitamente ms graves que las de los clsicos delitos contra el patrimonio. El Derecho penal econmico se ha convertido en un importante sector del Derecho penal. c) La evolucin poltica ha hecho que el Derecho penal alcance cada vez con ms frecuencia a poderosos antes inmunes. Ello se debe especialmente al mayor conocimiento que se tiene de casos de corrupcin poltica, en parte por la mayor informacin que es posible en las sociedades democrticas. Tambin se empieza a exigir el enjuiciamiento de lderes polticos por crmenes contra la humanidad. Por otra parte, una mayor realizacin del principio de igualdad est demandando ms proteccin penal de los ms dbiles, como las mujeres y los menores frente a la violencia domstica o a los delincuentes sexuales. Finalmente, es obvio que el terrorismo y su incidencia en el sistema penal obedecen a razones polticas.

d) La evolucin cultural incluye un aumento preocupante de la violencia en la sociedad. Esto ocurre en muchos pases, pero en el llamado primer mundo llama especialmente la atencin el caso de los EE.UU., donde la violencia creciente de los delincuentes se corresponde con un Derecho penal igualmente violento, con penas de muerte cada vez ms frecuentes, penas de prisin perpetuas, un nmero de reclusos extraordinariamente alto, prisiones duras. El fracaso de estas reacciones institucionales, que muchas veces no logra reducir la criminalidad, no disminuye el apoyo social generalizado a la poltica de mano dura (slo el descubrimiento de que un porcentaje significativo de condenados a muerte es inocente ha rebajado el nmero de partidarios de la pena capital). Todo ello hace sospechar que tanto la violencia de la delincuencia como la dureza del sistema penal en los Estados Unidos puedan tener una raz comn en una determinada cultura de la violencia. Es razonable relacionar esta cultura de la violencia con la agresiva competitividad que est en la base del sistema econmico capitalista y que, hasta hoy, ha encontrado menos correcciones sociales en los Estados Unidos que en Europa. Asimismo cabe relacionar la violencia social con la incapacidad del sistema para integrar verdaderamente a las importantes minoras tnicas. Hasta los ltimos aos noventa en Espaa, como en general en la Unin Europea, habamos conseguido hacer compatibles un sistema penal moderado con una tasa de criminalidad relativamente pequea. En la ltima dcada esta situacin deseable parece evolucionar hacia un mayor reclamo de Derecho penal por parte de una opinin pblica sensibilizada por la creciente atencin

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II.

EVOLUCIN DE LAS IDEAS POLTICAS Y DEL D E R E C H O PENAL

4.

EL FIN DE LOS LMITES?

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que dedican los medios de comunicacin a la delincuencia. Puede que tambin esta evolucin guarde relacin con el aumento de la competitividad econmica y la disminucin de la presencia del Estado social, y, por qu no, con la dificultad con que asimilamos un incremento importante de la inmigracin econmica. Una valoracin rigurosa de la tendencia a la ampliacin y endurecimiento del sistema penal en nuestro mundo globalizado requerira una extensin que desbordara los lmites de esta obra. Pero querra apuntar algunas tesis que me parecen defendibles: 1) No se pueden valorar de forma unitaria las diferentes lneas de la actual expansin del Derecho penal. Algunas son necesarias, mientras que otras son rechazables. 2) La aparicin de nuevos riesgos y la internacionalizacin de la delincuencia (consecuencias de la evolucin tecnolgica), as como las nuevas formas de delincuencia econmica, hacen comprensible la introduccin de nuevas tcnicas penales. 3) Ms evidente es an la conveniencia de admitir que el Derecho penal alcance a los poderosos que delinquen y proteja ms a la mujer y a los menores. 4) Hay que oponerse rotundamente al clima de violencia penal que en los Estados Unidos ha ido desarrollndose en los ltimos veinte aos. Ni Europa ni los pases latinoamericanos que comparten su tradicin jurdica deben seguir su ejemplo. Abandonaramos el ncleo del Derecho penal por el que hemos luchado si aceptramos el grave retroceso que significa reinstaurar

la pena de muerte, las penas de prisin efectivamente perpetuas y el encarnizamiento del sistema penal. 5) La respuesta del sistema penal al terrorismo ha de ser contundente, pero hay que alertar del peligro de que los Estados acaben utilizando mtodos parecidos a los terroristas. Cuando lo hacen y estamos viendo que lo hacen se difumina la frontera que distingue al terrorista del que no lo es. Slo el mantenimiento del sistema de libertades y garantas de un Estado de Derecho solidario (social y democrtico) evitar que el terrorismo provoque la deslegitimacin del Estado y de su lucha contra aqul. La nica reaccin vlida ante cada atentado terrorista es reclamar la aplicacin efectiva de un Derecho penal que suponga la afirmacin de los valores y principios jurdico-democrticos negados por el terrorismo. Este no slo atenta contra las personas y los bienes, sino tambin contra la legitimidad del Derecho. La lucha contra el terrorismo ha de ser tambin la lucha por la legitimidad. Pasa entonces a un primer plano la necesidad de que la pena no persiga nicamente una finalidad intimidatoria, de prevencin general negativa, sino tambin una finalidad de prevencin general positiva que refuerce la legitimidad del Derecho y se la quite por completo al terrorismo. Ello slo puede conseguirse respetando los lmites consustanciales a un Derecho penal legtimo, a un Derecho penal que no arroje por la borda los valores constitucionales vinculados a los derechos humanos de todos, incluidos los delincuentes y los terroristas, y, por supuesto, los extranjeros y los integrantes de minoras.

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II.

EVOLUCIN DE LAS IDEAS POLTICAS Y DEL D E R E C H O PENAL

5.

CRISIS FINANCIERA, DEL NEOLIBERALISMO Y D E R E C H O PENAL

31

5.

Crisis financiera, crisis del neoliberalismo y Derecho penal

Qu influencia puede tener la crisis financiera actual, con sus graves consecuencias para la economa real, en la evolucin del Derecho penal? Si fue el neoliberalismo conservador el que condujo al endurecimiento del Derecho penal en los EE.UU., la crisis de tal modelo neoliberal podra tener consecuencias para el Derecho penal. De hecho, la eclosin de la crisis financiera coincidi con el final del segundo mandato de Bush y una prdida de apoyo popular a su presidencia sin precedentes. Tambin coincidi con la calurosa acogida que recibi la campaa electoral de Barak Obama, abiertamente contraria a la poltica que durante los aos anteriores haba llevado al extremo el neoliberalismo neoconservador. En este ambiente fue fcil vincular la crisis financiera a los excesos del neoliberalismo y su doctrina de la desregulacin. La autorregulacin se haba convertido en falta de control. La llegada al poder de Obama permiti afrontar la crisis renunciando al dogma neoliberal de la no intervencin estatal en la economa. El alcance global de la crisis financiera oblig a seguir caminos parecidos en Europa. Ello no significa que el modelo neoliberal se haya abandonado por completo en Occidente, pero s que por el momento se ha impuesto la idea de que dicho modelo debe ser limitado, aunque no se sepa todava hasta qu punto. Habr que ver el grado de eficacia de las distintas medidas adoptadas por los Estados, algunas ms abiertamente sociales que otras. Estamos en un momento de incertidumbre que durara por lo menos lo que dure la crisis financiera y su repercusin

en la economa real, cuyas consecuencias posteriores en los sistemas polticos y econmicos an desconocemos. Sin embargo, se ha abierto ya un perodo de reflexin en el que deben participar todos los sectores implicados, y uno de ellos es el Derecho penal. Del mismo modo que el fin del gobierno de Bush no ha supuesto de momento un cambio radical en el modelo poltico estadounidense, sino slo una (significativa) revisin de sus excesos, la crisis financiera no ha conducido por ahora ms que a algunas correcciones del modelo econmico. Por ello, sera precipitado pronosticar que el nuevo contexto ha de tener como consecuencia un cambio drstico en la orientacin del Derecho penal. Sin embargo, me atrevo a pronosticar tres posibles consecuencias: 1) La decisin de Obama de clausurar Guantnamo un espacio sin Derecho: la expresin ms descarnada del abandono del Estado de Derecho, as como el anuncio de posibles responsabilidades para quienes permitieron torturas bajo la Administracin anterior, parecieron indicar la voluntad de restablecer los lmites procesales propios de un Estado de Derecho. Sin embargo, lamentablemente tales decisiones no se han llegado todava a implementar. 2) Lo ms probable es que por el momento se mantenga la tendencia al endurecimiento del Derecho penal material, una tendencia que parecen compartir en lo fundamental tanto los gobiernos conservadores como los de centro-izquierda. Aunque iniciada y llevada a un extremo desde el neoliberalismo, dicha tendencia ha en-

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II.

EVOLUCIN DE LAS IDEAS POLTICAS Y DEL D E R E C H O PENAL

lazado con un populismo punitivo polticamente rentable a corto plazo para toda clase de gobiernos. 3) El reconocimiento de que la crisis financiera se debi en parte a la falta de control y al ocultamiento fraudulento de los riesgos inherentes a determinados productos financieros, hace comprensible una mayor demanda de intervencin-del Derecho penal para proteger el sistema financiero. Por ello, es particularmente previsible que se consolide la expansin del Derecho penal hacia el campo de los bienes jurdicos colectivos implicados en el sistema econmico. De hecho, la tendencia a extender la proteccin jurdico-penal a los bienes jurdicos colectivos, que en Europa hace tiempo que se manifiesta, no es consecuencia del neoliberalismo econmico, sino tal vez opuesto a l.

III Funcin del Derecho penal y Constitucin

Desde antiguo se discute qu funcin ha de cumplir el Derecho penal. El debate se produce entre las llamadas teoras de la pena: la teora de la retribucin, la teora de la prevencin general y la teora de la prevencin especial, que a menudo se combinan dando lugar a teoras eclcticas. Tradicionalmente han sido razones religiosas o filosficas las que se han esgrimido a favor de una u otra teora. En mi opinin, la cuestin depende de las funciones que se asignen al Estado, y en el Estado constitucional tales funciones han de basarse en la Constitucin. Pero antes de examinar qu teora de la pena se ajusta mejor a la Constitucin, conviene explicar el significado de cada una de ellas. Por lo dems, hace ya tiempo que las penas han dejado de ser la nica consecuencia que utiliza el Derecho penal. Tambin las medidas de seguridad constituyen consecuencias penales, dotadas de funciones especficas.

1. 1.1.

Las teoras de la pena La retribucin como funcin de la pena

Retribucin significa pago por algo realizado, como el salario que se percibe por un trabajo. En el

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FUNCIN DEL D E R E C H O PENAL Y CONSTITUCIN

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contexto de la pena, concebirla como retribucin equivale a entenderla como el pago que merece el delincuente por su delito. Tambin significa que con la pena el delincuente debe pagar por el delito cometido. Desde esta perspectiva, al cumplir la pena el delincuente saldara la deuda que habra contrado con la sociedad. Imponer la pena sera una exigencia de Justicia. Sera injusto que el delito quedase sin castigo. Para la teora de la retribucin la funcin de la pena es, pues, la realizacin de la Justicia. No es slo que la pena sea un castigo por el delito, sino que tal castigo encuentra en s mismo su cometido y no necesita ms justificacin que la de ser el justo merecido por el delito. Retribucin no es venganza, aunque a veces ambas cosas se confunden. La retribucin se presenta como una exigencia objetiva de Justicia: reclama la pena para que se haga Justicia. La venganza, en cambio, se mueve en el plano de las emociones, busca satisfacer una necesidad emocional de la vctima o allegados, busca la satisfaccin que produce en ellas conseguir que el delincuente sufra por lo que hizo. El sufrimiento del castigo satisface emocionalmente al vengador, que con tal satisfaccin espera compensar de algn modo el dolor causado por el delito. Cuanto mayor sea el sufrimiento infligido al delincuente, mayor satisfaccin emocional producir al vengador, que por lo tanto tender a desear al delincuente mayor sufrimiento que el que ste caus, y aunque ello suponga extender la venganza a familiares o amigos inocentes. Como es sabido, la dura ley del talin del ojo por ojo y diente por diente vino en realidad a limitar la venganza mediante un criterio de justicia.

En las sociedades ms primitivas de base familiar y tribal la reaccin ante el delito queda en manos del grupo familiar afectado, precisamente en forma de venganza privada. Ello cambia cuando la sociedad se estructura en formas polticas ms complejas y se acaba confiriendo al Estado el monopolio de la potestad de imponer penas. Con ello se consigue terminar la cadena tendencialmente ilimitada de venganza contra venganza. Por lo dems, el Estado, como institucin, no siente la necesidad emocional de la venganza que tiene la vctima, y debe tener en cuenta no slo los deseos de sta, sino lo mejor para el conjunto social. De hecho, desde que la pena es estatal raramente se ha fundamentado en la idea de venganza. Y es cierto que en nuestra tradicin cristiana la venganza no resulta algo ticamente valioso. Por el contrario, la idea de la retribucin ha ofrecido una de las fundamentaciones ms clsicas de la pena. Desde un punto de vista religioso, el cristianismo como otras religiones ha dado lugar a fundamentaciones tradicionales de la funcin retributiva de la pena. As, el mensaje de Po XII al VI Congreso Internacional de Derecho penal contena el siguiente pasaje: Pero el juez supremo, en su juicio final, aplica nicamente el principio de la retribucin. Este ha de poseer, pues, un valor que no cabe desconocer. Se parte de que existe un paralelismo entre la exigencia religiosa de Justicia divina y la funcin de la pena. Como Dios castiga el pecado en la otra vida, el Estado debe castigar el delito en este mundo. Pero el cristianismo es tambin la religin del perdn. Dios perdona al pecador que se arrepiente, cosa que no

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admite la teora de la retribucin respecto al delincuente. La concepcin retributiva de la pena parte de que sera injusto no imponer la pena al delincuente. As, el perdn impartido por el sacerdote que asiste al condenado a muerte en sus ltimos momentos, no impide que la pena capital se ejecute. Es difcil admitir que en esto se sigue el ejemplo de la justicia divina. La fundamentacin tica de la retribucin ms absoluta se debe al filsofo alemn Kant. Como, segn este autor, el hombre es un fin en s mismo que no es lcito instrumentalizar en beneficio de la sociedad, no sera ticamente admisible fundar el castigo del delincuente en razones de utilidad social: no sera admisible justificar la pena por su utilidad para prevenir delitos. No se puede castigar a una persona para proteger a otros. Slo es admisible, entonces, basar la pena en el hecho de que el delincuente la merece segn las exigencias de la Justicia. Y si el delincuente merece la pena, entonces no slo se puede, sino que ticamente se debe imponer, aunque no tenga ninguna utilidad. La Ley penal se presenta como una pura necesidad moral, un imperativo categrico, es decir, como una exigencia incondicionada de la Justicia, libre de toda consideracin utilitaria como la proteccin de la sociedad u otras. Es muy ilustrativo al respecto el famoso ejemplo de Kant de una isla cuya poblacin decidiese disolverse y dispersarse por el mundo, y en la que se plantease la cuestin de si hay que mantener el castigo pendiente de los delincuentes, a lo que el autor alemn responde que, aunque resultara del todo intil para dicha sociedad puesto que dejara de existir, debera ejecutarse

hasta el ltimo asesino que se hallase en prisin, nicamente para que todos comprendieran el valor de sus actos (Kant, 1983). Se advierte aqu claramente una consecuencia fundamental de la concepcin retributiva: segn sta, la pena ha de imponerse por el delito cometido aunque resulte innecesaria para el bien de la sociedad. Suele considerarse tambin retribucionista el sentido jurdico que Hegel atribuy a la pena (1973, 186 ss.). Para Hegel la pena es justa en s misma (190) porque reafirma la vigencia de la voluntad general representada por el Derecho, que result negada por la voluntad especial del delincuente. Si la voluntad general es negada por la voluntad del delincuente, habr que negar esta negacin a travs del castigo penal para que surja de nuevo la afirmacin de la voluntad general. Vase cmo se aplica, as, el mtodo dialctico hegeliano: la voluntad general (el Derecho) es la tesis, la negacin de la misma por el delito es la anttesis, y la negacin de esta negacin ser la sntesis, que tendr lugar mediante el castigo del delito. Aunque el propio Hegel describe este proceso como de retribucin (Wiedervergeltung) (192), su sentido fundamental no es dar su merecido al delincuente, sino reafirmar el Derecho negado por el delito, y ello se considera hoy objetivo propio de la llamada prevencin general positiva. Ms adelante nos ocuparemos de este concepto. Se ha dicho que, al no atribuir a la pena ninguna utilidad social, las teoras retribucionistas puras conciben a la pena de modo que no sirve para nada que es lo que parece perseguir la concepcin kantiana (Roxin, 1976,12). Sin embargo, ello no significa que estas teoras

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no asignen funcin alguna a la pena: tienen de comn, precisamente, el atribuirle por una u otra va, la funcin de realizacin de la Justicia. Ahora bien, ello se presenta como una exigencia incondicionada ya sea religiosa, moral o jurdica, puesto que se parte de la base de que la Justicia no puede depender de conveniencias utilitarias relativas de cada momento, sino que se impone con carcter absoluto. De ah que las teoras retribucionistas puras reciban el nombre de teoras absolutas en contraposicin a las teoras relativas, que luego examinaremos. No obstante, tras las teoras absolutas del siglo xix se halla por lo general una filosofa poltica liberal, que ve en la proporcionalidad entre la pena y el delito un lmite de garanta para el ciudadano. No se poda castigar ms all de la gravedad del delito cometido, ni siquiera por consideraciones preventivas, porque la dignidad humana se opona a que el individuo fuese utilizado como instrumento de consecucin de fines sociales de prevencin a l trascendentes. Tras la 2.a Guerra Mundial ello sirvi de base a un sector de la doctrina para justificar la vuelta a la concepcin retributiva como el nico modo de impedir los excesos que en nombre de la prevencin cometi el Estado nacional-socialista del III Reich. En la misma lnea cabra situar una cierta tendencia a volver la mirada hacia la retribucin como forma de evitar una excesiva intervencin del Derecho penal que se aprecia, en parte, en los ltimos aos. Es correcto sealar la necesidad de que la pena guarde una cierta proporcionalidad con el delito, mas de ello no se deriva la validez de la teora de la retribucin. La

proporcionalidad puede concebirse como un lmite que debe respetar el ejercicio de la funcin punitiva. Otra cosa, ms discutible, es admitir (como hacen las teoras retribucionistas puras) que el fundamento de esta funcin estatal sea la realizacin de la Justicia sobre la tierra, y no la proteccin de intereses fundamentales de los ciudadanos. De hecho, la concepcin retribucionista de la pena no ha sido seguida en sus trminos estrictos ni por la ciencia penal ni por las legislaciones, que casi siempre han atribuido a la pena fines sociales de prevencin trascendentes a la sola funcin de realizacin de la Justicia en s misma. Ello se debe a que la funcin del Estado moderno no se ve generalmente en la realizacin de la Justicia absoluta sobre la tierra. Esta tarea se considera hoy un cometido moral o religioso, pero no de un Estado como el actual, que quiere mantener deslindados los campos de la Moral y el Derecho porque no admite que la tica o la Religin puedan imponerse por la fuerza de lo jurdico. No se admiten ya en nuestro mbito de cultura las premisas del Estado teocrtico, en el que s era coherente atribuir a la pena el papel de instrumento de castigo del mal. En un Estado democrtico las sentencias no se pronuncian en nombre de Dios, sino en nombre del pueblo (Roxin, 1976, 14), y el Derecho slo puede justificarse como medio de asegurar la existencia de la sociedad y sus intereses. Este es el punto de partida de las teoras de la prevencin.

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1.2.

Las teoras de la prevencin

Las teoras de la prevencin asignan a la pena la misin de prevenir delitos como medio de proteccin de determinados intereses sociales. Se trata de una funcin utilitaria, que no se funda en postulados religiosos, morales, o en cualquier caso idealistas, sino en la consideracin de que la pena es necesaria para el mantenimiento de ciertos bienes sociales. La pena no se justificara como mero castigo del mal, como pura respuesta retributiva frente al delito (ya) cometido, sino como instrumento dirigido a prevenir delitos futuros. Mientras que la retribucin mira al pasado, la prevencin mira al futuro. En la terminologa clsica (que desde Protgoras, pasando por Platn y Sneca, llega hasta Grocio), desde esta ptica no se pena quia peccatum est, sed ne peccetur (no porque se ha pecado, sino para que no se peque). Frente a las teoras absolutas, las teoras preventivistas reciben el nombre de teoras relativas, porque, a diferencia de la Justicia, que es absoluta, las necesidades de prevencin son relativas y circunstanciales. Aunque todas las teoras relativas atribuyen a la pena y al Derecho penal la funcin de prevencin de delitos, este punto de partida se concreta de forma muy distinta por la doctrina de la prevencin general y la de la prevencin especial. 1.2.1. La prevencin general

En el Antiguo Rgimen la prevencin general se esperaba que surgiese del efecto disuasorio de la ejecucin a menudo brutal de la pena. Despus de la Revolucin francesa y desde la perspectiva legalista caracterstica del liberalismo, Feuerbach atendi al momento de la conminacin penal contenida en la ley. Para Feuerbach, en efecto, la pena sirve como amenaza dirigida a los ciudadanos por la ley para evitar que delincan. Esto es, opera como coaccin psicolgica en el momento abstracto de la incriminacin legal. En esta concepcin la ejecucin de la pena tiene el sentido de confirmar la seriedad de la amenaza legal (Feuerbach, 2007, 52 ss.). La prevencin general a travs de la intimidacin se conoce actualmente como prevencin general negativa, puesto que la intimidacin trata de frenar, de impedir la comisin de delitos. A ella se contrapone otra forma de prevencin general: la llamada prevencin general positiva. Esta otra modalidad se conseguira mediante la afirmacin positiva del Derecho: como afirmacin de las convicciones jurdicas fundamentales, de la conciencia social de la norma, de una actitud de respeto por el Derecho, o simplemente, y prescindiendo de efectos psico-sociales como stos, como pura afirmacin de la vigencia de la norma. Esta vertiente de afirmacin positiva de la prevencin general podra resultar cuestionable si se concibiese en trminos tales que permitiesen ampliar la injerencia del Derecho penal a la esfera de la actitud interna del ciudadano. Sin embargo, tambin puede entenderse como una forma de limitar la tendencia de una prevencin general puramente intimida.toria a caer en un te-

Prevencin general es prevencin frente a la colectividad en general. La pena contribuira a la prevencin de delitos dirigindose a todos los ciudadanos.

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rror penal, por la va de una progresiva agravacin de la amenaza penal. ste es el camino correcto en un modelo de Estado como el acogido en nuestra Constitucin. Y, as, exigir que la prevencin general no slo se intente por el miedo a la pena, sino tambin por una razonable afirmacin del Derecho en un Estado social y democrtico de Derecho, supondr tener que limitar la prevencin general por una serie de principios que deben restringir el Derecho penal en aquel modelo de Estado (Mir Puig, 2006,65 s.). Ms adelante nos ocuparemos de tales principios, pero ya ahora podemos adelantar que entre ellos cuenta el principio constitucional de proporcionalidad. Admitirlo permitir evitar las graves objeciones que se han dirigido a una prevencin general ilimitada. sta llevara de suyo a extremos inadmisibles como los siguientes: Por una parte, los hechos que por ser menos graves no se ven obstaculizados por fuertes barreras en la moral social, deberan ser castigados con las penas ms graves, para contrarrestar la frecuencia de su realizacin y la debilidad de los contraestmulos sociales. Cuando la falta de enrgica reaccin social frente al delito estuviese en contradiccin con la opinin de la ley, sta exasperara su rigor, lo cual aumentara ms la distancia entre la voluntad de la sociedad expresada por su leve reaccin y la del legislador, que utilizara la pena en contra de las convicciones de la sociedad. Pinsese, por ejemplo, en las consecuencias que una prevencin general sin lmites podra tener ante la actual realidad de la leve sancin social contra el aborto: podra elevarse en exceso la pena de este delito para contrarrestar la falta de arraigo de la prohibicin del aborto en amplios sectores

de la colectividad. Ello sera inadmisible para el Derecho penal de un Estado democrtico. Por otra parte, hechos reputados de mxima gravedad por la sociedad podran ser objeto de penas de mnima cuanta, precisamente porque su gravedad, socialmente sancionada, constituye un eficaz freno que hace mucho menos necesario el recurso a la pena estatal. Podra razonarse, por ejemplo, as: puesto que el nmero de casos en que un hijo da muerte a su padre es reducido, no es preciso castigar este delito con tanta pena como otros menos graves como los delitos contra la propiedad que se repiten continuamente. Para evitar estas consecuencias es necesario limitar la prevencin general de modo que no pueda llevar a contradecir las valoraciones sociales. Pero con ello no se demuestra que la prevencin en s misma deba ser relegada, ni que la prevencin general dentro de ciertos lmites no constituya una de las bases que legitiman el uso de la pena.
1.2.2. La prevencin especial

A diferencia de la prevencin general, que se dirige a la colectividad, la especial tiende a prevenir los delitos que puedan proceder de una persona determinada. Cuando la prevencin especial se persigue mediante la pena, se refiere al sujeto que ya ha delinquido: la pena busca evitar que quien la sufre vuelva a delinquir. La prevencin especial no puede operar, pues, como la general, en el momento de la conminacin legal, sino en los de imposicin y ejecucin de la pena. Como esta clase

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de prevencin no se dirige a la generalidad de los ciudadanos, sino a individuos ya determinados, los ya delincuentes, tambin se denomina a veces prevencin individual. Si prescindimos de lejanos precedentes que ya se encuentran en Platn, la idea de la prevencin especial o individual se extiende, sobre todo, a partir del ltimo tercio del siglo xix. Presentndose entonces como una alternativa ms moderna que la prevencin general, fue defendida por distintas tendencias: el correccionalismo en Espaa, la Escuela Positiva en Italia y la direccin moderna de von Liszt en Alemania. El influjo ms poderoso en favor de la generalizacin de los puntos de vista de la prevencin especial en la concepcin de la pena se debe especialmente a este ltimo autor alemn. En efecto. El correccionalismo de Dorado Montero no alcanz seguidores consecuentes entre los penalistas, que no llegaron a aceptar la radical concepcin del Derecho penal propuesta por Dorado como Derecho protector de los criminales. El positivismo criminolgico italiano iniciado por Lombroso y desarrollado sobre todo por Ferri, llev los principios de la prevencin especial a su ltima consecuencia: la sustitucin de las penas por las medidas de seguridad. Con ello renunci a influir en la concepcin de la pena, cuya idea misma rechazaba. En cambio, el eclecticismo de von Liszt, al respetar la presencia de la pena en los Cdigos, pudo ejercer amplia influencia en las teoras penales y en las numerosas reformas de signo poltico-criminal introducidas en las legislaciones del siglo xx.

A partir de la idea de fin como motriz de la ciencia del Derecho en lo que segua a Jhering en su segunda etapa, precursora de la teora de los intereses de Heck, von Liszt consider que la pena slo poda justificarse por su finalidad preventiva: de ah su concepto de pena final. En su famoso Programa de Marburgo titulado, en realidad, La idea de fin en Derecho penal (1883,1) sent el siguiente programa poltico-criminal: 1) La pena correcta, es decir, la justa, es la pena necesaria, la que se determina con arreglo a la prevencin especial. 2) La finalidad de prevencin especial se cumple de forma distinta segn las tres categoras de delincuentes que muestra la Criminologa: a) Frente al delincuente ocasional necesitado de correctivo, la pena constituye un recordatorio que le inhiba de ulteriores delitos; b) frente al delincuente no ocasional pero corregible tambin llamado de estado porque en l el carcter delincuente constituye ya un estado de cierta permanencia deben perseguirse la correccin y resocializacin por medio de una adecuada ejecucin de la pena; c) frente al delincuente habitual incorregible la pena ha de conseguir su inocuizacin a travs de un aislamiento que puede llegar a ser perpetuo. La funcin de pena es, pues, para von Liszt la prevencin especial, por medio de la intimidacin (del delincuente, no de la colectividad), la correccin o resocializacin, y la inocuizacin (1970, 164). Tras este programa se halla la influencia del positivismo cientfico que domin la ltima parte del siglo xix y, sobre esta base, una concepcin del Derecho penal como instrumento de lucha contra el delito, lucha dirigida a las causas empricas del de-

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lito, las cuales se reflejaran en la personalidad del delincuente. El objetivo a que ello deba llevar era la proteccin de bienes jurdicos (1970, 142). En Italia, tras el intento fracasado de la Scuola Positiva de sustituir las penas por medidas de seguridad, Gramatica traslad c o m o von Liszt a la pena el programa de prevencin especial liderando el Movimiento de Defensa Social, que tuvo continuacin hasta nuestros das en Francia gracias a la lnea ms moderada de la Nouvelle Djense Sociale de Marc Ancel. Por otra parte, las ideas de la prevencin especial influyeron especialmente en la legislacin y en la prctica de los pases escandinavos y anglosajones (hasta el giro neorretribucionista que se produjo a partir de 1980). Desde los aos sesenta el ideario de la prevencin especial se extendi tambin en Alemania, en que se vivi un retorno a von Liszt. Ello se reflej, c o m o resultado sobresaliente, en el Proyecto Alternativo alemn que opuso un grupo de profesores c o m o alternativa progresista al Proyecto Oficial de Cdigo Penal de 1962, y que acab influyendo de forma decisiva en la orientacin del sistema de sanciones del actual Cdigo penal alemn (cuya Parte General procede de 1975). Este sera u n o de los rasgos centrales del llamado movimiento internacional de reforma p e nal. Dejando aparte la introduccin de medidas de seguridad, que obedece a la misma finalidad de prevencin especial, esta idea es la que ha llevado a la aparicin de una serie de instituciones que permiten dejar de i m poner o ejecutar total o parcialmente la pena en delitos poco graves cuando lo permiten las condiciones del d e lincuente c o m o la condena condicional, la libertad condicional y la posibilidad de sustitucin de las penas

privativas de libertad por otras que prev el actual C P espaol, as c o m o otras figuras procesales y penales que conoce el Derecho comparado. Tambin responde a la acentuacin de la prevencin especial la concepcin resocializadora de las prisiones que se ha extendido en distintas legislaciones, entre ellas la nuestra. b) Sin embargo, el optimismo de la prevencin especial ha cedido en gran medida en los ltimos aos, sobre todo ante las dificultades tericas y prcticas que suscita la meta de la resocializacin, principal esperanza que alentaba la fe en la prevencin especial. A continuacin examinaremos estas y otras objeciones con que tropieza la idea de la prevencin especial. La prevencin especial no puede, por s sola, justificar el recurso a la pena: en algunos casos la pena n o ser necesaria para la prevencin especial, en otros n o ser posible y, finalmente, en ocasiones no ser lcita, y, sin embargo, sera absurda la impunidad del sujeto. Veamos: C o n frecuencia los delincuentes primarios y ocasionales n o manifiestan peligro de volver a delinquir p i n sese en una parte importante de los autores de delitos imprudentes, por lo que no son necesarias frente a ellos ni la intimidacin, ni la resocializacin, ni la inocuizacin. Pero tambin puede resultar innecesaria la prevencin especial frente a sujetos que han cometido delitos graves, c o m o sucedi con los delincuentes nacional-socialistas juzgados aos despus de concluida la guerra: pese a la gravedad de sus cargos, bajo la nueva situacin poltica dejaron, en su mayor parte, de encerrar peligrosidad criminal, condicionada al rgimen que potenci su actividad delictiva. Tampoco es necesaria la preven-

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cin especial cuando, como sucede en no pocos delitos graves, la actuacin del delincuente obedeci a estmulos y circunstancias que casi con seguridad no volvern a repetirse en la vida del individuo. El delincuente habitual no puede a veces ser resocializado, y tampoco le hace mella la intimidacin de la pena; sus delitos no son a menudo lo suficientemente graves como para que parezca razonable un apartamiento suficiente de la sociedad. Por ltimo, la resocializacin, que puede aparecer como la nica forma til de prevencin especial, puede no resultar lcita. As, ya es evidente que frente a los delincuentes por conviccin, polticos, terroristas, no cabe intentar la persuasin por la fuerza de un tratamiento. Adems, en un Estado democrtico, la resocializacin nunca debe ser obtenida contra la voluntad del penado. Sobre esto ltimo volveremos ms adelante. Sin embargo, en todos los casos mencionados sera difcil admitir que el delincuente quedase impune. Pero, si debe castigarse, no podr hacerse por razones de prevencin especial, sino de otra clase. La idea de la prevencin especial no basta para legitimar la pena. Significa esto que deba rechazarse por completo? En absoluto. Quien vea en la proteccin de bienes jurdicos la funcin del Derecho penal y atribuya consecuentemente a la pena la misin de prevenir delitos, deber admitir que en muchos casos contribuye a la evitacin de delitos una configuracin de las penas que tienda a impedir la recada en el delito, en especial mediante un adecuado tratamiento resocializador, o que, al menos, no favorezca la desocializacin del delincuente. Como a continuacin

se ver, las crticas contra la prevencin especial se oponen por lo general a su exclusiva toma en consideracin, no a que pueda y deba contribuir a la funcin de prevencin. Antes de concluir este apartado, quiero llamar la atencin sobre el hecho, poco sealado en la doctrina, de que, al igual que la prevencin general, la prevencin especial tambin puede manifestarse no slo como prevencin negativa, sino tambin como prevencin positiva. Mientras que cuando tiende a la intimidacin especial del delincuente, a su escarmiento, se presenta en forma de prevencin especial negativa, cuando se persigue a travs de la resocializacin constituye prevencin especial positiva. Ambos aspectos parecen necesarios. De hecho, frente al delincuente concreto que manifiesta dficit de socializacin parece particularmente oportuno intentar la prevencin no slo mediante su intimidacin o separacin de la sociedad (prevencin especial negativa), sino tambin aprovechando el cumplimiento de la pena para ofrecer (no imponer) un tratamiento educativo o psicolgico que le facilite una vida futura sin delitos (prevencin especial positiva).

1.3.

La combinacin de las funciones de retribucin y prevencin

Las crticas expuestas a cada una de las posiciones extremas que cabe adoptar ante la cuestin de la funcin de la pena realizacin de la Justicia; proteccin de la sociedad a travs de la amenaza de la pena dirigida a la colectividad; y proteccin de la sociedad evitando la

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reincidencia del delincuente se dirigen principalmente a combatir la exclusividad de cada una de estas concepciones. No es, por ello, de extraar que la lucha de escuelas que tuvo lugar a principios del siglo XX en Alemania dejara paso a una direccin eclctica, que desde entonces ha venido constituyendo la opinin dominante en aquel pas. En el nuestro, ha sido y es ste el planteamiento ms generalizado: se suele entender que la retribucin, la prevencin general y la especial son distintos aspectos de un fenmeno complejo como la pena. Es comn a las distintas teoras eclcticas asignar al Derecho penal la funcin de proteccin de la sociedad. A partir de esta base de acuerdo, las opiniones se separan. Dejando a un lado los innumerables matices, cabra distinguir dos grandes direcciones respecto a la relacin entre retribucin y prevencin. Por una parte, quienes creen que la proteccin de la sociedad ha de basarse en la retribucin justa y en la determinacin de la pena conceden a los fines de prevencin un mero papel complementario, dentro del marco de la retribucin. Por otra parte, quienes invierten los trminos de la relacin: fundamento de la pena es la defensa de la sociedad (proteccin de bienes jurdicos), y a la retribucin (con ste u otro nombre) corresponde nicamente la funcin de lmite mximo de las exigencias de la prevencin, impidiendo que conduzcan a una pena superior a la merecida por el hecho cometido. A diferencia de la primera posicin, sta permitira disminuir o incluso prescindir de la pena por debajo de lo que exigira la retribucin. Ms oscura es la relacin en que conciben las teoras eclcticas la prevencin general y la especial. A menudo se

limitan a adicionarlas sin orden cualitativo claro. Tal vez pudiera aventurarse que la direccin tradicional tiende a destacar la prevencin general, por cuanto hasta cierto punto constituye un efecto inherente a la retribucin, mientras que ambas cosas, la prevencin general y la retribucin, pueden chocar en mayor medida con las exigencias de prevencin especial pinsese en los ejemplos ms arriba aducidos para mostrar las insuficiencias de la prevencin especial. En cambio, la corriente ms moderna que desde von Liszt lleg al Proyecto Alternativo alemn y ha inspirado numerosas reformas en las legislaciones de la mayora de pases, parece inclinarse hacia la prevencin especial o, al menos, a acentuar su importancia junto a la prevencin general. Esto no significa necesariamente que en caso de conflicto entre las exigencias de prevencin general y especial se sacrifiquen las necesidades de prevencin general. Cabe acentuar la importancia de la prevencin especial en comparacin con la que se le conceda tradicionalmente que era poca y, sin embargo, reconocer que la prevencin especial debe retroceder cuando resulte absolutamente incompatible con las necesidades generales de proteccin de la sociedad. As, la suspensin condicional de la pena, o la sustitucin de la pena de privacin de libertad, solamente suelen aceptarse para ciertos delitos no graves. Esto puede verse como un lmite que la prevencin general impone a la prevencin especial. Mencin especial requiere una corriente doctrinal que combina de una forma peculiar los puntos de vista de las distintas teoras sobre la pena: asignndole/wna'wes diversas en los distintos momentos en que opera, desde su

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previsin en la ley, hasta su cumplimiento. Se pretende con ello superar el planteamiento dominante de las teoras eclcticas, consistente a menudo en una mera yuxtaposicin de los diferentes fines de la pena. Aunque no fue la primera, hay que destacar en este sentido la propuesta diferenciadora de Roxin. Distingue tres fases esenciales de la vida de la pena: la previsin de la pena en la ley (conminacin legal), la aplicacin judicial y la ejecucin de la condena. A cada una de estas etapas corresponde, segn Roxin, una respuesta distinta a la cuestin de la funcin de la pena, pero de tal modo que cada una de ellas se halla estrechamente relacionada con las anteriores. La formulacin de Roxin recibe el
nombre de teora dialctica de la unin porque, segn

puede, pues, dirigirse a la colectividad intentando la prevencin general, pero no como finalidad vaca, sino slo como instrumento al servicio de la funcin de proteccin de bienes jurdicos y prestaciones pblicas fundamentales. A esto aade Roxin que la proteccin penal de los mencionados bienes y prestaciones ha de ser subsidiaria, en el sentido de que no existan otros medios de proteccin menos lesivos que la pena (1976, 21 ss.). Al segundo momento de la realizacin del Derecho penal, el de la aplicacin judicial, corresponde, en primer lugar, servir de complemento a la funcin de prevencin general propia de la conminacin legal: la imposicin de la pena por el juez es la confirmacin de la seriedad de la amenaza abstracta expresada por la ley. Pero en la medicin de la pena el juez debe someterse a una limitacin: la pena no puede sobrepasar la culpabilidad del autor.

el mismo autor, acenta lo antittico de los diversos puntos de vista e intenta reunidos en una sntesis (1976,34). En el primer momento de la conminacin legal no resultara suficiente ninguna posicin tradicional: ni la retribucin, ni la prevencin general o especial dan respuesta a la cuestin de qu debe prohibir el legislador bajo pena, porque ninguna de estas teoras aclara qu es lo que merece ser considerado delictivo, ya sea para retribuirlo ya para prevenirlo. Roxin ofrece la respuesta siguiente: la funcin de la pena es en el momento legislativo la proteccin de bienes jurdicos y prestaciones pblicas im-

prescindibles, proteccin que slo podr buscarse a travs de la prevencin general de los hechos que atenten contra tales bienes o prestaciones. Al ser la ley anterior al delito, no podra ser medio de retribucin del mismo, ni de prevencin especial del delincuente. La ley penal slo

De lo contrario se caera en la objecin kantiana que la doctrina dominante alemana y el propio Roxin hacen a la prevencin general: el autor sera utilizado como medio para los dems. Ello cree Roxin que se evita cuando el autor es castigado con arreglo a su culpabilidad, porque entonces la pena se le impone slo segn la medida de su persona (1976, 27). Sin embargo, ste es el nico aspecto de la retribucin que admite este autor, que en cambio rechaza abiertamente la otra exigencia del retribucionismo de que la pena no pueda ser inferior a lo que imponga la culpabilidad. Por otra parte, la imposicin judicial de la pena servir tambin a la prevencin especial. Con el tiempo R o xin ha ido acentuando la autonoma de la funcin de prevencin especial en la determinacin de la pena. Esto

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2. LA FUNCIN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

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se ha visto favorecido por la nueva frmula legal que el CP alemn de 1975 introdujo como base de la determinacin de la pena. Ms abajo insistiremos en este punto. La ltima fase en la vida de la pena, la de su ejecucin, servira a la confirmacin de los fines de los momentos anteriores, pero de forma que tienda a la resocializacin del delincuente, como forma de prevencin especial. Aqu debe incluirse el mero posibilitar la utilizacin de las facultades propias del delincuente, evitando su atrofia, en los casos en que aqul no precise un propio tratamiento teraputico-social. En suma: en esta construccin hay un hilo conductor en las tres fases de la pena, que es la prevencin general como forma de proteccin, que tiene lugar como amenaza en la ley, como confirmacin de la seriedad de tal amenaza en la sentencia judicial y como confirmacin tambin de esta seriedad al cumplirse efectivamente la condena. En la segunda fase, la judicial, a la funcin preventivo general correspondiente a la confirmacin de la seriedad de la amenaza legal se aaden otras dos: la de respetar el lmite mximo de la culpabilidad del autor, y la de prevencin especial. Finalmente, en la tercera fase, de cumplimiento de la pena, se aade a la funcin preventivo-general de confirmacin definitiva de la seriedad de la amenaza legal la de prevencin especial, con especial nfasis en la resocializacin. Como se ve, incluso en esta formulacin que trata de ordenar los fines de la pena segn el momento de su vida, en el momento judicial siguen coincidiendo las tres funciones posibles de la pena. Y es, en efecto, en el momento de determinacin judicial de la pena cuando re-

sulta ms difcil conciliar las exigencias de justicia, prevencin general y prevencin especial. El juez ha de contar con criterios que permitan dicha conciliacin. No es aqu el momento de desarrollar esta problemtica. Dir slo que en la doctrina alemana prevalece la llamada teora del espacio de juego, segn la cual la culpabilidad obliga a imponer la pena dentro de un margen (espacio de juego) que oscila entre un mximo y un mnimo, pero la fijacin de la medida exacta de la pena dentro de dicho espacio de juego debe hacerse con arreglo a las exigencias de prevencin especial, salvo cuando excepcionalmente lo impida la prevencin general. Favorecida por la redaccin del pargrafo 46 StGB de 1975, se trata de una solucin que admite diversos matices, pero que se aproxima a la direccin eclctica conservadora que reflej el Proyecto Oficial alemn de 1962.

2.

La funcin de las medidas de seguridad

La diversidad de respuestas que, como hemos visto, se dan a la cuestin de la funcin de la pena contrasta con la coincidencia existente respecto a la funcin de las medidas de seguridad: no se discute que la funcin que a stas corresponde es la prevencin de delitos frente a un sujeto peligroso: prevencin especial. Para quien atribuya a la pena la sola funcin de retribucin, la distincin de las funciones respectivas de penas y medidas ser elemental. Pero si se admite que tambin la pena sirve a la funcin de proteccin de la sociedad, no ser tan sencilla la delimitacin. Las dificultades se extreman cuando se defiende que la pena, como

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2. LA FUNCIN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

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la medida, posee la funcin de prevencin especial. Ello no significa que penas y medidas dejen entonces de poder ser diferenciadas en cuanto a su concepto, que debe distinguirse de su funcin. Conceptualmente, las penas son un mal que se prev en cuanto tal mal para el caso de que se delinca y que se impone, tambin en cuanto mal, por el delito cometido. Ello es as tanto si se atribuye a dicho mal una funcin retributiva como si se le asigna una funcin de prevencin general y/o especial. En cambio, las medidas no se prevn como mal, aunque de hecho lo impliquen, sino slo como medio puramente preventivo requerido por la peligrosidad del sujeto. A diferencia de las penas, las medidas no se imponen como realizacin de una amenaza legal prevista para reforzar un mandato o prohibicin dirigidos a los ciudadanos. La medida es un tratamiento que no responde a los mecanismos de conminacin legal, norma imperativa e infraccin. La equiparacin o aproximacin de las funciones respectivas de penas y medidas no conduce, pues, a tener que adoptar un sistema monista que renuncie a diferenciar ambos conceptos. Ahora bien, aquella equiparacin o aproximacin de sus funciones puede facilitar la solucin de los casos en que sean aplicables a una misma persona una pena y una medida de seguridad (as, en los casos de imputabilidad disminuida que conduce a una pena atenuada para un sujeto parcialmente afectado por una enfermedad mental que requiere una medida de internamiento psiquitrico). Si se admite que penas y medidas son diferentes formas de servir a una misma finalidad de prevencin, parece razonable empezar aplicando la medida necesaria (as, el internamiento psiquitrico) y dejar para despus la aplicacin de la pena impuesta,

descontando de su duracin el tiempo de internamiento que primero supuso la medida. ste es el llamado sistema vicarial, acogido por el Cdigo penal espaol (art. 99). En cambio, si se afirma que la pena es una exigencia de Justicia y las medidas sirven a la prevencin, es difcil aceptar que el cumplimiento de una medida pueda servir para acortar o incluso sustituir por completo a la pena, porque aquel cumplimiento no puede asumir la misin de retribuir el mal realizado. Si la funcin genrica de toda medida de seguridad es la prevencin especial, a las distintas clases de medidas corresponden especficas funciones. Las medidas teraputicas (como el internamiento en un centro psiquitrico o el tratamiento ambulatorio previstos para el enfermo mental) tienen como funcin bsica la curacin o mejora de la salud, aunque tambin pueden tener una finalidad asegurativa, que ser la nica en el caso de sujetos incurables o no mejorables pero peligrosos. Las medidas educativas (como las previstas para menores) sirven a la funcin de reeducacin si bien las medidas que cabe imponer a mayores de 14 aos tienen asociada tambin algn sentido punitivo, como indica el propio ttulo de la LO 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal del menor. Finalmente, otras medidas puramente asegurativas como la prohibicin de estancia y residencia en determinados lugares (art. 96.3.1. a Cdigo penal) cumplen una funcin de inocuizacin y, a ser posible, de resocializacin. Las tres clases de medidas se justifican por la necesidad de prevencin, pero mientras que las asegurativas tienen, de forma directa, puesta la mira en la sociedad, las reeducadoras y curativas atienden de forma inmediata al beneficio de la persona a las que se aplican.

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III.

FUNCIN DEL D E R E C H O PENAL Y C O N S T I T U C I N 3. LA F U N C I N DEL D E R E C H O PENAL EN EL MODELO DE ESTADO 59

3.

La funcin del Derecho penal en el modelo de Estado constitucional

Aunque existe acuerdo acerca de la funcin de las medidas de seguridad, ello no exime de preguntar por su fundamento constitucional y por los lmites que puede imponer a las mismas. Por otra parte, el examen de las teoras de la pena puso de manifiesto una amplia gama de opiniones en torno a la funcin de la pena. Si, como es frecuente, se estudia el tema sin situarlo en el contexto del Derecho propio de un determinado momento histrico-cultural, cualquiera de las soluciones propuestas en la doctrina podra ser defendida. No es ste el camino correcto. La retribucin, la prevencin general y la prevencin especial no constituyen opciones ahistricas, sino diversos cometidos que distintas concepciones del Estado han asignado en diferentes momentos al Derecho penal. No se trata, pues, de preguntar slo por la funcin de la pena, en abstracto, sino de averiguar qu funcin corresponde a la pena en el Derecho penal propio de un determinado modelo de Estado: en nuestro caso, en el modelo de Estado acogido en la Constitucin. Ms arriba he partido de que, como confirma la evolucin histrica, cada modelo poltico es coherente con una determinada concepcin del Derecho penal y de su funcin. As, hemos observado que una concepcin teocrtica del Estado vinculada a una religin que postula el castigo de los pecados resulta coherente con la atribucin a la pena de una funcin retributiva, mientras que un rgimen poltico totalitario tiende a utilizar el Derecho penal como medio de autoproteccin y de

aseguramiento de un orden pblico basado en una prevencin penal sin lmites. Cuando el Estado teocrtico es a la vez totalitario, ambos fines se mezclan, exasperando la dureza de la retribucin y ponindola al servicio de la eficacia preventiva. En cambio, un Estado no confesional y democrtico no podr asumir el deber de realizar la justicia divina sobre la tierra (pura retribucin), sino que deber justificar el uso de las penas por su capacidad de proteger a los ciudadanos (prevencin), aunque en un Estado de Derecho la prevencin deber adems respetar ciertos lmites. As ha de ser en un Estado social y democrtico como el acogido por el artculo 1.1 de la Constitucin espaola de 1978, que pretende aunar las ventajas de los dos modelos polticos histricamente anteriores: el del Estado de Derecho liberal clsico, caracterizado por el sometimiento del poder a lmites jurdicos que restringen su accin frente al ciudadano, y el del Estado social intervencionista, que asume la necesidad de que el poder intervenga activamente en la solucin de problemas sociales. Ello ha de reflejarse en el Derecho penal, que tambin ha de conciliar aquellos dos principios contrapuestos: la necesidad de limitar la potestad punitiva estatal frente al ciudadano, sometindola al imperio de la ley y al respeto de los derechos fundamentales, y la de proteccin eficaz frente al delito, entendido como ataque a derechos e intereses personales o colectivos de los ciudadanos. Se trata, pues, de una prevencin limitada: de una prevencin que efectivamente proteja a los ciudadanos, pero que a la vez respete lmites que garantizan derechos frente al Estado. Como se ve, extraigo esta conclusin del anlisis del modelo de Estado proclamado por el artculo 1.1 de la

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4. PRECEPTOS DE LA CE RELACIONADOS CON EL DERECHO PENAL

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Constitucin. Otros preceptos constitucionales, que vamos a examinar ms abajo, pueden confirmar y desarrollar dicha conclusin. Esta fundamentacin tiene la ventaja, sobre otras que se aducen en el debate sobre las teoras de la pena, de que ofrece una base jurdico-positiva puesto que la Constitucin es Derecho positivo a la funcin del Derecho penal. Las pginas que anteceden han puesto de manifiesto que la retribucin, la prevencin general y la prevencin especial, y sus posibles combinaciones, se han defendido tradicionalmente con base en razones ajenas al Derecho positivo, principalmente religiosas, ticas, filosfico-jurdicas y poltico-criminales. Ello era inevitable si no se trataba de describir el Derecho penal vigente, sino de fundamentar su legitimidad, y no se contaba con la legitimacin que pueden aportar las Constituciones actuales. Es lo que suceda en Espaa antes de la Constitucin de 1978. Ello no significa que la discusin sobre la legitimidad del Derecho penal y de sus lmites deba detenerse ahora en la Constitucin. La legitimidad material de sta no se deduce nicamente de s misma, sino de que responda a las exigencias de nuestro tiempo histrico. El modelo de Estado social y democrtico de Derecho que acoge el artculo 1.1 de la Constitucin es una opcin poltica cuya legitimidad material procede de un consenso al que en Europa se lleg tras dos siglos de experiencia histrica que pusieron de manifiesto las insuficiencias del Estado liberal abstencionista y el fracaso del Estado social totalitario. Sin embargo, es cierto que el reconocimiento constitucional aade a la legitimidad externa del modelo poltico y sus principios su validez jurdico-positiva. Si la Constitucin fuera derogada y sustituida por

otra declaradamente antidemocrtica, sta otra carecera de legitimidad para quienes no consideramos admisible un Estado antidemocrtico. Podramos seguir reivindicando un Derecho penal democrtico; pero tal reivindicacin habra perdido la fuerza normativa jurdico-positiva de la Constitucin.

4.

Otros preceptos de la Constitucin relacionados con la funcin del Derecho penal

La funcin del Derecho penal que me parece ms coherente con el modelo del Estado social y democrtico de Derecho proclamado por el artculo 1.1 de la Constitucin, es tambin coherente con la referencia expresa que su artculo 25.2 hace a la funcin de resocializacin de las penas privativas de libertad y de las medidas de seguridad, y tambin con la declaracin general del artculo 9.2, con el derecho a la legalidad penal formulado por el artculo 25.1, y con las garantas procesales previstas en el artculo 24. 4.1. El nico artculo de la Constitucin que se refiere expresamente a la funcin de penas y medidas es el artculo 25, que establece: Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social. Con esta expresin reeducacin y reinsercin social se alude a la resocializacin, uno de los aspectos de la prevencin especial. Pues bien, ello resultara incompatible con una concepcin de la pena como retribucin estrictamente ajustada a la gravedad del hecho cometido, puesto que el objeti-

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4. PRECEPTOS DE LA CE RELACIONADOS CON EL DERECHO PENAL

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vo resocializador supone diferenciar la determinacin y la forma de cumplimiento de las penas privativas de libertad para cada sujeto en trminos que pueden modificar en forma notable su carga de gravosidad, sin que ello se funde en razones vinculadas a la gravedad del hecho cometido, sino slo a la personalidad del sujeto y a su evolucin durante el tratamiento penitenciario. Dos autores de hechos de la misma gravedad pueden, por esta va, ser sometidos a regmenes penitenciarios tan diversos como el cerrado y el abierto, lo que sera evidentemente injusto desde el punto de vista de la retribucin. No ha de entenderse, en cambio, que el artculo 25.2 de la Constitucin excluya las dems funciones de prevencin general y especial que no menciona. La prevencin general y la especial tienden al mismo objetivo ltimo: la evitacin de delitos como forma de proteccin social. La necesidad de la prevencin general junto a la especial puede fundarse en la imagen del Estado social y democrtico de Derecho que establece el artculo 1.1 de la Constitucin, concretado en otros de la misma, como su artculo 9. El artculo 25.2 de la Constitucin no excluye que la pena tenga otros fines distintos a la resocializacin que pueden legitimarla. Lo proclam ya la Sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante: STC) 2/1987, de 21 de enero, al afirmar que, aunque el principio de resocializacin debe orientar la poltica penitenciaria del Estado, el artculo 25.2 de la Constitucin no confiere como tal un derecho amparable que condicione la posibilidad y la existencia misma de la pena a esa orienta-

cin. Tambin en este sentido se manifest la STC 234/1997, de 18 de diciembre: este Tribunal ha reiterado que las finalidades del art. 25.2 no tienen un carcter prioritario sobre otras de prevencin general u otras de prevencin especial; es ms, resulta discutible el presupuesto de que la propia sancin no despliega ninguna funcin resocializadora (SSTC 19/1988,150/1991 y 55/1996), por lo que tampoco cabe estimar el presente motivo de impugnacin. Igualmente se manifest la Sentencia del Pleno del TC 120/2000, de 10 de mayo. Por otra parte, la jurisprudencia ha admitido que la pena debe cumplir fines de prevencin general. Las Sentencias del Tribunal Supremo (en adelante TS) de 20 de junio de 2000 y 15 de octubre de 2001 subrayan la funcin de prevencin general positiva de la pena. 4.2. El artculo 9.2 de la Constitucin ofrece un fundamento general a la asignacin al Estado de una funcin de prevencin de delitos. Desde luego, su alcance es mucho ms general: Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social. Esta declaracin establece un mandato de intervencin activa propia del aspecto social del Estado proclamado en el artculo 1.1 de la Constitucin. Se confirma aqu que un tal Estado no ha de limitarse a respetar la libertad y la igualdad formales segn el modelo liberal clsico, sino que ha de promover la creacin de condiciones que hagan reales aquellos derechos, removiendo los obstculos que lo dificulten. Ello abre la

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puerta a la promocin de los llamados derechos sociales. Pero tambin ha de incluir la intervencin estatal necesaria para la proteccin de los derechos fundamentales y bienes jurdicos ms clsicos. Aunque el Estado liberal clsico, como todo Estado moderno, tambin asumi la funcin punitiva, estructuralmente sta coincide con la de promocin de derechos sociales en implicar la accin positiva del Estado. Mediante el Derecho penal el Estado interviene activamente frente al delito, no se limita a no injerirse en los derechos fundamentales del ciudadano. Tambin los delitos son obstculos que dificultan el pleno disfrute de la libertad y la igualdad, de modo que el Estado deber prevenir delitos para cumplir con el deber de remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud (de la libertad y la igualdad) que le impone el artculo 9.2 de la Constitucin. La prevencin de delitos ha de incluirse, pues, en los cometidos propios de un Estado social. De hecho, la breve evolucin histrica que expusimos ms arriba puso de manifiesto que la funcin de prevencin se enfatiz a partir del ltimo tercio del siglo xix, cuando empez a reclamarse la accin social del Estado. Es cierto, sin embargo, que el neoliberalismo conservador que se ha extendido desde los aos ochenta del siglo pasado ha dado lugar en algunos pases, como los EE.UU., a un Derecho penal de gran dureza, que exacerba la intervencin penal del Estado. En parte ello se ha teorizado como un regreso al retribucionismo, como un neorretribucionismo, pero es difcil admitir que tras esta etiqueta no exista la voluntad de prevenir delitos, como lo confirma el uso creciente de expresiones como guerra contra el narcotrfico, guerra contra la crimi-

nalidad organizada, guerra contra el terrorismo, etc. No es incoherente con los postulados del neoliberalismo este reclamo de una intervencin penal cada vez mayor? Ya seal en su momento que esta aparente contradiccin se explica cuando se advierte que la intervencin penal del Estado neoliberal conservador es insolidaria, no adopta una perspectiva social en el tratamiento de la delincuencia que tenga en cuenta no slo los derechos de los buenos ciudadanos, sino tambin los problemas de desigualdad social, de desarraigo social y desintegracin que son evidentes en la inmensa mayora de quienes pueblan las crceles. En un Estado social que adems sea democrtico y de Derecho, el Derecho penal ha de proteger los derechos fundamentales y otros bienes jurdicos bsicos de los que depende la libertad y la igualdad, mediante una prevencin de delitos que no busque slo su eficacia, sino tambin evitar la vulneracin de ciertos derechos fundamentales del acusado derivados de su dignidad humana y que la pena implique un sacrificio desproporcionado de derechos fundamentales del acusado. Asimismo, y para promover la igualdad, ha de tratar de compensar de algn modo los condicionamientos sociales del delito facilitando la reinsercin social del condenado. As entendida, la intervencin penal constituye una de las formas de accin positiva del Estado social y es perfectamente coherente con el contexto general del artculo 9.2 de la Constitucin. En cualquier caso, el deber de proteccin frente a los delitos va ms all, como decamos, del deber de respeto de los derechos funda-

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mentales por parte del Estado. Las primeras declaraciones de derechos constitucionales estaban pensadas fundamentalmente como derechos que el Estado tena que respetar. En la actualidad se ha impuesto la otra cara de los derechos fundamentales: la de conceder no slo un derecho de defensa frente al Estado, sino tambin un derecho a reclamar del Estado su proteccin frente a los dems ciudadanos. As, en nuestra Constitucin el derecho a la vida no slo significa prohibicin de la pena de muerte en tiempo de paz, sino tambin derecho a reclamar que el Estado impida que un ciudadano mate a otro. Alexy denomina a estas dos caras de los derechos fundamentales derecho a la defensa y derecho a la proteccin (Alexy, 2007, 46 s., 47 ss.). Ambas caras de los derechos son igualmente importantes en un Estado como el configurado por la Constitucin. La funcin de proteccin que el Estado asume de los derechos fundamentales se desprende de la pretensin de vigencia de tales derechos frente a todos y de la misin encomendada al Estado por el artculo 9.2 de la Constitucin de remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud (de la libertad e igualdad). Contribuir a la proteccin de los derechos fundamentales y otros bienes jurdicos bsicos mediante el Derecho penal puede formar parte de dicho cometido estatal. Ello confiere al fin de prevencin de delitos mediante el Derecho penal, como medio de proteccin de los ciudadanos, legitimidad constitucional. Ahora bien, no hay que olvidar que toda pena o medida de seguridad entraa una grave limitacin de derechos en quien ha de sufrirla, de modo que la intervencin penal tiene un importante coste en afectacin de derechos: si, por una

parte, puede proteger derechos frente al delito, por otra parte lo hace lesionando derechos del delincuente. El Derecho penal slo puede proteger derechos lesionando derechos. El deber de proteccin que corresponde al Estado implica aqu vulneracin del derecho a defenderse de la injerencia estatal. Las dos caras de los derechos fundamentales, el derecho a su proteccin estatal y el derecho a defenderse de su lesin por el Estado, entran en conflicto. En un Estado que asume tanto el deber de intervenir para proteger derechos y otros bienes jurdicos bsicos (Estado social), como la obligacin de respetar los derechos de todos (Estado democrtico de Derecho), tal conflicto no puede resolverse sacrificando por completo ninguno de los dos deberes del Estado, sino mediante una ponderacin que ponga en cada lado de la balanza el peso respectivo de los derechos u otros bienes jurdicos protegidos y de los derechos afectados por la intervencin penal. As, por ejemplo, si se trata de proteger la vida frente a los asesinos, la extrema importancia del derecho a la vida exigir la prevencin del asesinato mediante una pena grave. Una proteccin menor infringira en este caso el llamado principio de prohibicin de infraproteccin esto es, de prohibicin de una proteccin insuficiente (Untermassverbot). Por el contrario, sera desproporcionado castigar el hurto de una cosa de valor insignificante con una larga privacin de libertad. Y si hay medios menos gravosos e igualmente o ms efectivos que el Derecho penal para proteger un determinado derecho, habr que considerar excesivo el grave coste que la pena supone para el que la sufre: infringira el llamado principio de prohibicin de exceso (bermassverbot).

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Q u e el Estado deba proteger los derechos y otros intereses bsicos (individuales o colectivos) de los ciudadanos n o significa, pues, que deba hacerlo necesariamente mediante la grave injerencia que el Derecho penal supone para los derechos de quien lo sufre. El derecho a la intervencin protectora del Estado y la correspondiente prohibicin de una proteccin insuficiente encuentran un lmite en el derecho a n o soportar una injerencia excesiva del Estado (prohibicin de exceso). Ambos aspectos encuentran su fundamento ltimo en el mismo reconocimiento de los derechos. Veremos que ello somete la intervencin penal a los lmites que encierra un principio constitucional fundamental: el principio de proporcionalidad en sentido amplio, que prohibe toda intervencin estatal cuyo coste en afectacin de derechos resulte desproporcionado en comparacin con el beneficio que suponga para otros derechos o intereses. Ms abajo desarrollaremos dicho principio de proporcionalidad. 4.3. El artculo 15 de la Constitucin prohibe las penas inhumanas o degradantes y declara abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las Leyes penales militares para tiempos de guerra. Ello puede verse c o m o expresin del principio de humanidad, un principio que procede de la Ilustracin y que entronca con el reconocimiento de la dignidad humana por parte del artculo 10 de la Constitucin c o m o fundamento del orden poltico y de la paz social. Sobre este principio volveremos ms adelante. 4.4. El artculo 25.1 de la Constitucin, al proclamar el principio de legalidad penal, y el artculo 24.2 de la Constitucin, que asegura ciertas garantas procesales,

fijan otros lmites, de carcter formal, a la intervencin penal. Dice el artculo 25.1: Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el m o m e n t o de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento. Esta formulacin n o recoge todos los aspectos del principio de legalidad penal que el Cdigo penal y otras leyes acogen, aunque otros preceptos de la Constitucin y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional aaden o concretan otras exigencias de este p r i n cipio. D e hecho se trata del principio probablemente ms caracterstico del Derecho penal del Estado de D e recho que surge de las ideas de la Ilustracin, el que arraig ms tempranamente y el que goza de mayor reconocimiento y desarrollo en la doctrina y en las legislaciones. Antes de examinar con ms detalle su plasmacin constitucional deberemos referirnos, ms abajo, al origen y el alcance de este principio. El artculo 24.2 de la Constitucin declara: Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra ellos, a u n proceso pblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a n o declarar contra s mismos, a n o confesarse culpables y a la presuncin de inocencia. Aparte de completar el principio de legalidad requiriendo que la ley prevea el Juez que ha de juzgar los casos penales, este precepto consagra diversas garantas procesales que tratan de asegurar al acusado un juicio justo y

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debido. El Tribunal Constitucional ha concretado estas garantas en una vasta jurisprudencia que ha transformado el Derecho procesal penal espaol. 4.4. Todo lo anterior permite concluir lo siguiente: 1) el Derecho penal tiene como misin contribuir a la funcin que el artculo 9.2 de la Constitucin asigna al estado de remocin de los obstculos que impidan el debido disfrute de la libertad y la igualdad, mediante la prevencin (general y especial) de delitos; 2) La funcin de prevencin de delitos slo ser constitucionalmente legtima dentro de ciertos lmites, materiales y formales. Se confirma, pues, la frmula que ms arriba empec por adelantar: la funcin del Derecho penal en un Estado social y democrtico de Derecho como el reconocido en la Constitucin ha de ser la de una prevencin limitada. A continuacin desarrollaremos los lmites constitucionales que debe encontrar la prevencin penal.

IV Lmites constitucionales del Derecho penal

1.

El principio de legalidad c o m o lmite formal del ius puniendi en el Estado de Derecho Origen y sentido poltico

1.1.

El principio de legalidad se expresa, en su aspecto formal, con el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege, procedente, pese a su formulacin latina, de Feuerbach, quien a comienzos del s. xix vino a reflejar y precisar una de las conquistas centrales de la Revolucin francesa (art. 8 de la Declaracin de Derechos del Hombre de 26 de agosto de 1789 y de la Constitucin de 3 de septiembre de 1791). En su sentido actual, el principio de legalidad se bas en la teora ilustrada del contrato social y presupona una organizacin poltica basada en la divisin de poderes, en la que la ley fuese competencia exclusiva de los representantes del pueblo. El ciudadano slo admite el paso del estado de naturaleza al estado civil en virtud de un pacto contrato social en el que asegura su participacin y control de la vida poltica de la comunidad. Tal participacin tiene lugar por medio del Poder Legislativo, que representa al pueblo. Slo de l puede emanar

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IV.

LIMITES CONSTITUCIONALES DEL D E R E C H O PENAL

1.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL US

PUNIENDI

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la ley, que constituye, pues, la expresin de la voluntad popular. Beccaria, que traslad ms que nadie el espritu de la Ilustracin al Derecho penal, escriba: ... slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social. Ningn magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad. Los jueces no pueden, consiguientemente, aumentar la pena establecida por las leyes, ni- siquiera bajo pretexto de celo o de bien pblico (Beccaria, 1998, pp. 29 ss.). El principio de legalidad no es slo, entonces, una exigencia de seguridad jurdica, que requiera slo la posibilidad de conocimiento previo de los delitos y las penas, sino adems la garanta poltica de que el ciudadano no podr verse sometido por parte del Estado ni de los jueces a penas que no admita el pueblo. 1.2. Garantas del principio de legalidad

nen por medio de una sentencia judicial y segn un procedimiento legalmente establecido. La garanta de ejecucin requiere que tambin la ejecucin de la pena se sujete a una ley que la regule. Estas distintas garantas tambin deben exigirse respecto a las medidas de seguridad y sus presupuestos. Por otra parte, se imponen ciertos requisitos a la norma jurdica que debe ofrecer las garantas anteriores. Pueden clasificarse en torno a la triple exigencia de lex praevia, lex scripta y lex stricta. Con la exigencia de una lex praevia se expresa la prohibicin de retroactividad de las leyes que castigan nuevos delitos o agravan su punicin: es preciso que el sujeto pueda saber en el momento en que acta si va a incurrir en algn delito o en alguna nueva pena. Este aspecto del principio de legalidad afecta a su sentido de proteccin de la seguridad jurdica. No est prohibida, en cambio, la retroactividad de las leyes penales ms favorables, que vienen a suprimir algn delito o a atenuar su pena. La retroactividad de la ley penal ms favorable para el reo no infringe el sentido limitador de la potestad punitiva que corresponde al principio de legalidad. El sujeto podra contar, cuando actu, con una determinada pena y, sin embargo, la aplicacin retroactiva de la ley posterior le deja sin castigo o le disminuye la pena. De ah que esta clase de retroactividad favorable no se oponga al significado liberal del principio de legalidad. Siendo as, resultara inadmisible seguir aplicando la ley anterior ms desfavorable para el reo cuando, ya derogada, ha dejado de considerarse necesaria para la proteccin de la sociedad.

Por una parte, se distinguen los siguientes aspectos del principio de legalidad: una garanta criminal, una garanta penal, una garanta jurisdiccional o judicial, y una garanta de ejecucin. La garanta criminal exige que el delito (=crimen) se halle determinado por la ley (nullum crimen sine lege). La garanta penal impide que se imponga una pena ms grave o distinta a la prevista por la ley (nulla poena sine lege). La garanta jurisdiccional exige que la existencia del delito y la imposicin de la pena se determi-

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Con la exigencia de una lex scripta queda, desde luego, excluida la costumbre como posible fuente de delitos y penas. Mas tampoco basta cualquier norma escrita, sino que es preciso que tenga rango de ley emanada del Poder Legislativo, como representacin del pueblo. Esto ltimo afecta el sentido de garanta poltica del principio de legalidad. Quedaran excluidas como fuente de delitos y penas las normas reglamentarias emanadas del Poder Ejecutivo como Decretos, Ordenes Ministeriales, etc. El tercer requisito, de lex stricta, impone un cierto grado de precisin de la ley penal y excluye la analoga en cuanto perjudique al reo (analoga in malam partem). El postulado de precisin de la ley da lugar al llamado mandato de determinacin, que exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada las distintas conductas punibles y las penas que pueden acarrear. Constituye ste un aspecto material del principio de legalidad que trata de evitar la burla del significado de seguridad y garanta de dicho principio, burla que tendra lugar si la ley penal previa se limitase a utilizar clusulas generales absolutamente indeterminadas. El mandato de determinacin se concreta en la teora del delito a travs de la exigencia de tipicidad del hecho, y en la teora de la determinacin de la pena obliga a un cierto legalismo que limite el por otra parte necesario arbitrio judicial. El mandato de determinacin plantea especiales problemas en relacin con las medidas de seguridad, puesto que es difcil delimitar con una precisin suficiente el presupuesto de la peligrosidad del sujeto y la

duracin y caractersticas concretas de las propias medidas. De ah que convenga, por una parte, exigir la comisin de un delito previo que demuestre la peligrosidad (exclusin de las medidas predelictuales) y, por otra parte, sealar lmites mximos a la duracin de las medidas. De otro modo se hacen intolerables en un Estado de Derecho. La prohibicin de la analoga contra reo merece atencin especial. La diferencia entre interpretacin (siempre permitida si es razonable y compatible con los valores constitucionales) y analoga (prohibida si perjudica al reo) es la siguiente: mientras que la interpretacin es bsqueda de un sentido del texto legal que se halle dentro de su sentido literal posible, la analoga supone la aplicacin de la ley penal a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero anlogo a otros s comprendidos en el texto legal. Pongamos un ejemplo: El artculo 23 CP considera circunstancia que puede agravar o atenuar la pena ser el agraviado ascendiente por naturaleza, por adopcin o afinidad. Sera una aplicacin de este precepto por analoga prohibida por ser contra reo extenderlo al que matare a quien lo ha acogido en su casa desde pequeo como a un hijo. Existe aqu analoga, que desborda el marco de la interpretacin porque la mencionada relacin no tiene cabida en ninguno de los sentidos literales posibles de la expresin ascendiente por naturaleza, por adopcin o afinidad. En cambio, basta la interpretacin del trmino descendiente que emplea el mismo artculo 23 del Cdigo Penal para incluir en l al que mata a su nieto, porque ste es uno de los sentidos posibles de aquel trmino.

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Un caso real de analoga in malam partem es el que llev al Tribunal Supremo, en su Sentencia 1068/2009, de 4 de noviembre de 2009, a casar la Sentencia de la Audiencia. sta haba condenado a un hombre por amenazar levemente a otro hombre, que era su pareja sentimental, como autor del delito de violencia de gnero previsto en el artculo 174.4, a pesar de que este precepto slo contempla a una mujer como sujeto pasivo. En contra de la Sentencia de la Audiencia dijo el Tribunal Supremo: Ocurre, sin embargo, que el tipo penal aplicado establece con meridiana claridad que el sujeto pasivo de la leve amenaza es la persona que sea o haya sido la esposa o mujer que est o haya estado ligado al autor por una relacin anloga de afectividad. No prev la norma que la vctima pueda ser un individuo del sexo masculino. En nuestro caso, la relacin de pareja sentimental se establece entre dos hombres, lo que escapa a la descripcin tpica, sin que le est permitido a esta Sala hacer una interpretacin extensiva de la norma, en perjuicio del reo.... Aunque aqu se dice que la Audiencia efectu una interpretacin extensiva, en realidad desbord los lmites de la interpretacin, si se admite que fuera del sentido literal posible de la ley ya no hay interpretacin, sino creacin judicial de Derecho. Lo que en realidad hizo la Audiencia fue aplicar la ley penal a un caso no previsto en ella por considerarlo anlogo: incurri en analoga contra reo, incompatible con el principio de legalidad penal. Mientras que la analoga que perjudica al reo (in malam parten) no es admisible, cuando favorezca al reo (analoga in bonam partem) no chocar, en cambio, con el sentido de lmite garantizador que posee el texto legal:

dicho lmite slo persigue garantizar al ciudadano que no podr verse afectado por una pena que no se halle prevista por la letra de la ley, y no que no pueda ser castigado menos o incluso eximido de pena si no lo prev literalmente la ley. Siendo as, parece lgico admitir la aplicacin de un beneficio legal para el reo cuando su situacin sea anloga a la que motiva dicho beneficio.

1.3.

El principio de legalidad en la Constitucin

Recordemos el texto del artculo 25 de la Constitucin: Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento. Como ya sealamos, literalmente este precepto no recoge todas las exigencias del principio de legalidad, sino slo la garanta criminal y la exigencia de irretroactividad de las leyes que establecen delitos o faltas. Ms discutible es si la letra del artculo 25.1, alcanza o no las medidas de seguridad cosa que depende de si se admite o no que la imposicin de una medida de seguridad implica una condena. Para dar soporte constitucional a las dems garantas del principio de legalidad hay que acudir a otros preceptos constitucionales y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. La garanta penal nica que impide la imposicin de una pena ms grave o distinta a la que estaba prevista por la ley cuando se cometi el hecho delictivo resulta comprendida en la prohibicin general de retroactivi-

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dad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas que establece el artculo 9.3 de la Constitucin. Pero, adems, el Tribunal Constitucional considera que tambin este aspecto integra el derecho a la legalidad penal del artculo 25.1 de la Constitucin, cuya vulneracin, a diferencia de la del artculo 9.3, permite al ciudadano interponer un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. La garanta jurisdiccional puede verse en parte tutelada en el artculo 24.2 de la Constitucin: todos tienen derecho juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra ellos, a un proceso pblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra s mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin de inocencia. La garanta de ejecucin se especifica slo respecto al cumplimiento de las penas privativas de libertad, y en forma algo indirecta, por el artculo 25.2 de la Constitucin. Mayor detenimiento requiere el examen de las caractersticas que ha de tener la norma necesaria: rango legal, carcter previo salvo si es ms favorable y taxatividad. Veamos. a) En cuanto al rango que ha de tener de la norma penal, no puede considerarse determinado por la expresin legislacin vigente que usa el artculo 25, puesto que dicha expresin es genrica y comprende al conjunto de todas las normas estatales. Que legislacin no

puede interpretarse en el sentido estricto de leyes aprobadas por el Parlamento, se deduce no slo del uso genrico que es corriente en aquel trmino, sino tambin del contexto del artculo 25, que incluye a las infracciones administrativas: no cabe pensar que se excluya la posibilidad, ampliamente existente en nuestro Derecho, de establecer infracciones y sanciones administrativas mediante disposiciones emanadas del Poder Ejecutivo. La discusin parlamentaria del artculo que estamos comentando confirma esta interpretacin. En el Senado se aprob una enmienda socialista que requera que el delito, falta o sancin administrativa se hallasen previstos por la ley vigente. No obstante, la Comisin Mixta rechaz la enmienda y adopt la frmula actual (legislacin vigente), a conciencia, pues, de que no coincida con la de ley vigente. Sin embargo, el artculo 81 de la Constitucin viene a asegurar el rango de ley orgnica y no slo de ley formal para el establecimiento de, por lo menos, la mayora de penas. El artculo 81 no se refiere expresamente al Derecho penal, pero alcanza a ste su declaracin de que son leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas.... Aunque se ha discutido, las leyes penales afectan al desarrollo de derechos por el solo hecho de limitarlos (as, con toda claridad, las SSTC 140/1986, de 11 de noviembre; 159/1986, de 12 de diciembre y 160/1986, de 16 de diciembre, que declararon la inconstitucionalidad del artculo 7.1 de la Ley de Control de Cambios, de 10 de diciembre de 1979, porque prevea penas privativas de libertad). Segn el artculo 81.2, la aprobacin, modificacin o derogacin de las leyes orgnicas exigir

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mayora absoluta del Congreso, en una votacin final sobre el conjunto del proyecto. Los derechos fundamentales y libertades pblicas a que se refiere el artculo 81 son los previstos en la Seccin 1.a del Captulo II del Ttulo I de la Constitucin, c o m o indica la rbrica literalmente coincidente de dicha Seccin. El Derecho penal afecta casi siempre a tales derechos y libertades en forma directa. Ello es evidente cuando se trata de penas o medidas de seguridad privativas de libertad (que afectan al derecho de la libertad: art. 17 de la Constitucin). Y as lo ha declarado el Tribunal Constitucional en diversas ocasiones, entre ellas en su Sentencia 118/1992, de 16 de septiembre, E 2: En efecto, el derecho a la libertad y seguridad consagrado en el art. 17.1 de la CE incluye todas las garantas previstas en otros preceptos constitucionales (arts. 25.1, 53.1 y 2, y 81.1) cuya vulneracin supone la del mismo derecho. La remisin a la Ley que lleva a cabo el art. 17.1 de la CE ha de entenderse como remisin a la Ley orgnica, de manera que la imposicin de una pena de privacin de libertad prevista en una norma sin ese carcter constituye una vulneracin de las garantas del derecho a la libertad y, por ello, una violacin de ese derecho fundamental (SSTC 140/1986, 160/1986, y 127/1990). Ahora bien, c o m o se ve, esta Sentencia considera que la necesidad de que sea una ley orgnica la que prevea penas privativas de libertad se deriva del artculo 17.1 de la Constitucin, el que prev el derecho a la libertad, y n o directamente del artculo 25.1 de la m i s ma. Ello explica, segn la S T C 2 3 4 / 1 9 9 7 , de 16 de d i -

ciembre, que la S T C 2 5 1 / 1 9 8 4 desestimase una cuestin de constitucionalidad presentada contra la Ley de C o n t r o l de Cambios p o r prever, sin ser ley orgnica, una pena privativa de libertad, puesto que dicha cuestin de constitucionalidad se bas en una supuesta v i o lacin del m e n c i o n a d o artculo 2 5 . 1 . E n cambio, la citada S T C 2 3 4 / 1 9 9 7 estim un recurso de amparo tambin p o r privacin de libertad impuesta p o r ley n o orgnica, pero que alegaba vulneracin del derecho fundamental a la libertad previsto en el artculo 17.2 de la Constitucin: Como ya seal este Tribunal en la mencionada Sentencia (se refiere a la citada STC 251/1984), la formulacin del principio de legalidad respecto de las normas sancionadoras penales contenido en el art. 25.1 de la C. E., supone la exigencia del rango de Ley formal para este tipo de normas; pero no implica, por s solo, la necesidad de que asuman los caracteres de las Leyes Orgnicas previstas en el art. 81.1 del Texto constitucional. Ahora bien, en el presente caso nos encontramos ante un recurso de amparo en que se plantea, principalmente, la proteccin de un derecho fundamental, el recogido en el art. 17.1 de la Constitucin; con lo que varan respecto de la mencionada Sentencia, los parmetros constitucionales a tener en cuenta por el Tribunal. Lo que ahora se plantea es si, aparte de la exigencia del rango de Ley formal, se requiere tambin, a la luz de lo dispuesto en el art. 81.1 de la C E . , en relacin con el art. 17.1 de la misma, que las normas penales sancionatorias estn contenidas en Leyes Orgnicas. La respuesta ha de ser afirmativa.

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Tambin debera admitirse necesidad de ley orgnica para prever penas de multa. Aunque la propiedad no es un derecho previsto en la Seccin 1.a, sino en la Seccin 2.a del Captulo II del Ttulo I de la Constitucin, el impago de la multa puede determinar la privacin de libertad como responsabilidad personal subsidiaria (art. 53.1 CP). Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha declarado en varias Sentencias que la previsin de una pena de multa por una ley ordinaria (no orgnica) no vulnera el derecho a la libertad previsto en el artculo 17.1 de la Constitucin, puesto que la multa en s misma no lesiona dicho derecho y, aunque pueda suponer subsidiariamente una privacin de libertad, ello se debe a la aplicacin de otras normas cuya constitucionalidad no ha sido cuestionada y que quedan, en consecuencia, fuera del mbito en que se plantea el presente recurso (as la STC 140/1986, de 11 de noviembre). La STC 122/1987, de 14 de julio, insisti en ello, citando la anterior Sentencia y la 17/1987, de 13 de febrero, y precis que el precepto que en aquel momento prevea la posibilidad de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa, el artculo 91 del Cdigo Penal (el de 1973), aparte de no ser cuestionado directamente por el recurso, era una norma a la que no puede extenderse la exigencia del rango orgnico por su condicin preconstitucional, como resulta de la doctrina de este Tribunal. Personalmente, no comparto la conclusin ni el razonamiento. Si una ley no orgnica prev una pena de multa, es esta misma ley la que ampla, sin ser ley orgnica, los casos posibles de privacin de libertad subsidiaria (todos aquellos en que no se pague la multa prevista por dicha ley). Y sera dicha ley no orgnica la que debera ser

cuestionada por posibilitar nuevos supuestos de privacin de libertad. El precepto del Cdigo penal (ahora su art. 53) que prev la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa no resultara afectado por la introduccin de aquella nueva pena de multa, ni podra ser cuestionado aunque fuera inconstitucional la norma que previera dicha nueva pena. Tambin requieren ley orgnica otras penas no privativas de libertad. La pena de privacin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, as como la pena de prohibicin de aproximarse a la vctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, limitan directamente el derecho fundamental a la libre eleccin de residencia y circulacin dentro del territorio nacional (art. 19.1 Constitucin). La pena de inhabilitacin especial para derecho de sufragio pasivo, as como la de inhabilitacin absoluta, que implica a aqulla, afectan al derecho (tambin incluido entre los fundamentales de la Seccin 1.a, en el art. 23.1 Constitucin) a participar en la vida pblica. Igualmente puede entenderse que limitan el derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos pblicos (art. 23.2 Constitucin) las penas de inhabilitacin y suspensin para cargos pblicos. Para un sector de la doctrina, la exigencia de ley orgnica que se desprende del artculo 81 de la Constitucin no alcanza slo a los casos enunciados, sino a toda ley penal, cualquiera que sea la clase de pena que establezca, por entender que en cualquier caso afectara en general al honor del condenado. Ciertamente el honor

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constituye un derecho fundamental de la Seccin 1.a del Captulo II del Ttulo I de la Constitucin, pero es discutible que toda pena deba concebirse como un ataque al honor del penado. Estimo preferible probar para cada clase de pena si afecta a algn derecho fundamental especfico. Es dudoso, por ejemplo, que ello pueda afirmarse de las penas de inhabilitacin especial para profesin u oficio, de privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotor y de privacin del derecho a la tenencia y porte de armas. Ms evidente es que las medidas de seguridad no implican ningn ataque al honor, por lo que habr que comprobar para cada una de ellas si afectan directamente a algn derecho fundamental cuya regulacin requiera ley orgnica. En cualquier caso, el Tribunal Constitucional no acepta que toda ley penal deba ser orgnica, y, como se ha visto, hasta la fecha slo lo ha requerido para las que prevean penas privativas de libertad. Las penas o medidas de seguridad que no limiten derechos fundamentales previstos en la Seccin 1.a del Captulo II del Ttulo I de la Constitucin debern ser establecidas por una ley en sentido estricto, aunque ordinaria, si afecta a algn otro derecho del Captulo II del Ttulo I de la Constitucin. As lo impone el artculo 53.1 de la Constitucin, que permite afirmar, como ya hicieron las SSTC 140/1986, de 11 de noviembre, y 159/1986, de 12 de diciembre, que en materia penal y punitiva existe una reserva absoluta de Ley. De hecho, ya desde la STC 15/1981, de 7 de mayo, E 7, la jurisprudencia constitucional es constante en admitir que en materia penal existe una reserva absoluta de ley (no de ley orgnica, que segn el T C slo es necesaria si resulta

afectado un derecho fundamental de la Seccin 1.a como el de libertad), as como que dicha reserva ha de considerarse incluida en el artculo 25.1 de la Constitucin (as la STC 118/1992, de 16 de septiembre, E 2, citando las SSTC 160/1986, 122/1987, 3/1988, 29/1989 entre otras muchas). Las materias que nicamente requieren ley ordinaria (no orgnica) pueden ser objeto de delegacin legislativa segn el artculo 82 de la Constitucin, a diferencia de lo que ocurre con las penas y medidas que requieren una ley orgnica (as lo impide el propio art. 82.1 Constitucin). En cambio, ni una ni otra clase de materias pueden ser reguladas por decreto-ley, que no se permite para ningn derecho del Ttulo I (art. 86 Constitucin). Por lo que se refiere a las normas que regulen las garantas procesales y la ejecucin penitenciaria, tambin deben tener el carcter de ley orgnica. Las garantas procesales previstas en el artculo 24.2 de la Constitucin cuentan entre los derechos fundamentales de la Seccin 1.a del Captulo II del Ttulo I de la Constitucin. Y las condiciones de la ejecucin penitenciaria afectan de forma significativa al derecho fundamental a la libertad, tambin incluido en la Seccin 1.a del Captulo II del Ttulo I de la Constitucin. Sin embargo, respecto a esto ltimo la STC 2/1987, de 21 de enero, consider admisible que la Ley General Penitenciaria (orgnica) remitiese al Reglamento Penitenciario para su concrecin, y en particular admiti que por esta va la Administracin penitenciaria pudiera imponer sanciones que endurezcan la privacin de libertad (como aislamiento en celda de castigo), a pesar de que el artcu-

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lo 25.3 de la Constitucin prohibe a la Administracin sanciones que, directa o indirectamente, impliquen privacin de libertad. Lo argument diciendo que tales sanciones no pueden considerarse privativas de libertad, sino meramente como un cambio en las condiciones de su prisin; como ha dicho nuestra doctrina "no es sino una mera restriccin de la libertad de movimientos dentro del establecimiento aadida a una privacin de libertad impuesta exclusivamente por Sentencia judicial". Y cit en este sentido a la Comisin de Estrasburgo. No pueden crear Derecho penal las leyes de las Comunidades Autnomas, porque el Derecho penal es competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.6.a Constitucin) . Es discutible la constitucionalidad de las llamadas leyes penales en blanco cuando remiten a normas de rango inferior para la determinacin de la conducta delictiva. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional admite su constitucionalidad a condicin de que la ley penal en blanco describa por lo menos el ncleo esencial de la conducta tpica y se satisfaga el mandato de determinacin (SSTC 122/1987, de 14 de julio; 127/1990, de 5 de julio; 118/1992, de 16 de septiembre, F. 2; 62/1994, de 28 de febrero; 442/2000, de 13 de marzo; 369/2003, de 15 de marzo; 363/2006, de 28 de marzo; 378/2006, de 31 de marzo). Inadmisible desde el punto de vista constitucional es esta tcnica de la ley penal en blanco cuando la ley penal renuncia por completo a limitar de algn modo la remisin. Ello ocurre en el caso del artculo 63 del Cdigo Penal Militar, que castiga toda

desobediencia o incumplimiento de los bandos militares dictados por las autoridades militares en tiempo de guerra o estado de sitio, aunque sea con la exigencia de que se produzcan de conformidad con las leyes y la Constitucin. Esta ltima salvedad no puede querer expresar la imposibilidad de que los bandos contengan prohibiciones distintas a las amparadas por ley orgnica, pues ello hara intiles los bandos militares. b) La redaccin del artculo 25.1 de la Constitucin prohibe la aplicacin retroactiva de una ley penal a un hecho que no constituyera delito en el momento en que se realiz. El artculo 9.3 de la Constitucin, al proclamar la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, incluye la imposibilidad de aplicar retroactivamente una pena ms grave o distinta a la sealada por la ley anterior al delito. Pero ello ni uno ni otro precepto se refieren a la retroactividad de las leyes penales ms favorables

para el reo, una exigencia tradicionalmente incluida en el principio de legalidad y que el Cdigo penal vigente recoge (art. 2.2), como lo hicieron los Cdigos penales anteriores. Cul es la doctrina del Tribunal Constitucional en este punto? El Tribunal Constitucional ha declarado que el artculo 9.3 de la Constitucin, al establecer la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, garantiza tambin, interpretado a contrario sensu, la retroactividad de la Ley penal o sancionadora ms favorable (en este sentido, SSTC 8/1981, de 30 de marzo, F. 3; 15/1981, de 7 de mayo, F 7; 51/1985, de 10 de abril, F. 7; 177/1994, de 10

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de junio, E 1; 129/1996, de 9 de julio, F. 3; y 215/1998, de 11 de noviembre, F. 2; AATC 876/1986, de 29 de octubre, E 2; 303/1989, de 5 de junio, F. 2; 226/1990, de 4 de junio, F. 2; 30/1998, de 28 de enero, F. 7; y 146/1998, de 25 de junio (STC 85/2006, de 27 de marzo, F 4). Pero, a diferencia del artculo 25.1, el artculo 9.3 no est entre los derechos fundamentales cuya vulneracin permite un recurso de amparo. Y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional considera que la retroactividad de las leyes penales ms favorables no forma parte del contenido esencial del derecho a la legalidad penal contenido en el artculo 25.1 de la Constitucin (SSTC 14/1981, de 29 de abril, F. 7; 15/1981, de 7 de mayo; 51/1985, de 10 de abril, F. 7; 131/1986, de 29 de octubre, F 2; 196/1991, de 17 de octubre, E 3; 38/1994, de 17 de enero; 177/1994, de 10 de junio, E 1; 99/2000, de 10 de abril; 85/2006, de 27 de marzo, E 4). Sin embargo, puesto que el Cdigo penal s establece la retroactividad de las leyes penales ms favorables, la STC 232/1997 estim un recurso de amparo contra una Sentencia que no aplic retroactivamente la ley penal ms favorable: al infringir lo dispuesto en el Cdigo penal sobre retroactividad, la Sentencia recurrida viol el derecho a la legalidad penal previsto en el artculo 25.1 de la Constitucin. Pero, como se ve, tal violacin tiene lugar por inaplicacin del Cdigo penal, de modo que si ste dejase de imponer la retroactividad de la ley penal ms favorable, el artculo 25.1 de la Constitucin tampoco lo impondra. En otras palabras, segn el Tribunal Constitucional el artculo 25.1 de la Constitucin no obliga al legislador a prever la retroactividad de las leyes penales ms favorables.

c) La doctrina del Tribunal Constitucional tambin requiere que la ley penal respete el mandato de determinacin (tambin denominado mandato de taxatividad o de certeza) y considera prohibida la aplicacin de la ley penal a casos no comprendidos en ella, aunque sean anlogos a los previstos por la ley (analoga). La STC 283/2006, de 9 de octubre, incluye ambas garantas en el aspecto material de la legalidad sancionadora, que implica un doble mandato. El primero, dirigido al legislador y a la potestad reglamentaria, es el de taxatividad, "segn el cual han de configurarse las leyes sancionadoras llevando a cabo el 'mximo esfuerzo posible' (STC 62/1982) para garantizar la seguridad jurdica, es decir, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el mbito de lo prohibido y prever, as, las consecuencias de sus acciones". El segundo se dirige a los aplicadores del Derecho, en tanto en cuanto la citada garanta de predeterminacin normativa de los ilcitos y de las sanciones correspondientes tiene "como precipitado y complemento la de tipicidad, que impide que el rgano sancionador acte frente a comportamientos que se sitan fuera de las fronteras que demarca la norma sancionadora" (SSTC 218/2005, FJ 3; 297/2005, FJ 8). El primero de estos dos mandatos, el de taxatividad (o de determinacin), supone que el legislador debe esforzarse en la medida de lo posible en describir tipos penales de forma concreta, clara, precisa e inteligible (SSTC 142/1999, de 30 de octubre; SSTC 118/1992, de 16 de septiembre, E 2; 24/2004, de 24 de febrero, E 2; 283/2006, de 9 de octubre, E 5). Sin embargo, la ambigedad propia del lenguaje hace muy difcil trazar una frontera clara entre lo que es una redaccin sufi-

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cientemente precisa de la ley y lo que es una redaccin legal excesivamente abierta. De hecho, el Tribunal Constitucional no llega a rechazar el empleo de clusulas abiertas ni de conceptos jurdicos indeterminados, siempre y cuando su uso resulte justificado y sean determinables mediante una interpretacin razonable y motivada (SSTC 69/1989, de 20 de abril; 270/1994, de 17 de octubre; 151/1997, de 29 de septiembre, E 3). Todo ello hace difcil encontrar decisiones del Tribunal Constitucional que declaren la inconstitucionalidad de un precepto penal por vulneracin del mandato de determinacin, a pesar de que la jurisprudencia constitucional incluye este aspecto en el derecho a la legalidad penal del artculo 25.1 de la Constitucin. El segundo aspecto material mencionado del derecho a la legalidad penal que reconoce el Tribunal Constitucional es la prohibicin de aplicar una ley penal ms all de sus lmites literales, tambin denominada garanta de tipicidad cuando se refiere al alcance de un tipo penal. Segn la jurisprudencia constitucional tal garanta incluye la prohibicin de analoga contra reo (tambin denominada in malam partem): as, por ejemplo, SSTC 137/1997, de 21 de julio; 151/1997, de 29 de septiembre; 142/1999, de 30 de octubre; 127/2001, de 4 de junio. Estas Sentencias y todas las dems que se refieren a la cuestin slo mencionan como prohibida la analoga in malam partem, no la analoga que favorece al reo (in bonam partem). Con ello sigue el Tribunal Constitucional la opinin ms extendida en la doctrina penal actual, cuya justificacin ya he efectuado ms arriba. Aunque la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo rechazaba toda forma de analoga, tanto la favorable como la

contraria al reo, en los ltimos aos admiten la analoga in bonam partem un buen nmero de Sentencias e incluso un Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2.a del TS: as las SSTS 7/2002, de 19 de enero; 389/2002, de 8 de marzo; 654/2004, de 25 de mayo; 915/2004, de 15 de julio; 1085/2004, de 4 de octubre; 1484/2005, de 28 de febrero; 276/2005, de 2 de marzo; 91/2005, de 11 de abril (desarrollando el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2.a de 1 de marzo de 2005, que a los efectos de aplicacin de la excusa absolutoria del artculo 268 del Cdigo Penal asimila las relaciones estables de pareja a la relacin matrimonial lo cual slo es posible mediante una aplicacin analgica del precepto, puesto que ste slo menciona la relacin matrimonial); 414/2006, de 17 de abril; 469/2006, de 28 de abril. Una cuestin ms oscura es si, adems de la analoga in malam partem, tambin est prohibida la interpretacin extensiva contraria al reo. Si, como aqu hacemos, distinguimos la interpretacin de la analoga por que la interpretacin se mueve siempre dentro del sentido literal posible de un texto legal, mientras que la analoga aplica el precepto a casos similares pero no comprendidos en ninguno de los sentidos posibles de su letra, toda interpretacin fundada ser compatible con el principio de legalidad, tanto si permanece en la esfera nuclear de las palabras de la ley, como si alcanza a casos situados en su esfera marginal. Pero el Tribunal Constitucional parece utilizar otro concepto de interpretacin extensiva contraria al reo cuando, como ha hecho con frecuencia, la considera tan prohibida en Derecho penal como la analoga in malam partem. Tngase en cuenta que, a diferencia de lo aqu acogido, en Derecho civil est extend-

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PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL IUS PUN1ENDI

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da una concepcin de interpretacin extensiva c o m o aquella que incluye en el precepto de que se trate casos que, aun quedando fuera de su sentido literal posible, entran en su espritu. U n a interpretacin extensiva tan ampliamente entendida n o sera, desde luego, admisible en Derecho penal, puesto que en este sector la letra de la ley, aun teniendo un .margen de ambigedad, es un lmite ms seguro que el de un hipottico espritu de la ley. Y, c o m o enseguida veremos, es en este sentido, de aplicacin o interpretacin que extiende el alcance de un precepto ms all de su tenor literal, en el que el Tribunal Constitucional parece utilizar la expresin interpretacin extensiva. D e hecho, los dos criterios que, desde las fundamentales SSTC 137/1997, de 21 de julio y 151/1997, de 29 de septiembre, el Tribunal Constitucional ha adoptado para decidir si la aplicacin de la ley penal respeta o no la garanta de tipicidad son: 1) si entraa apartamiento del tenor legal; 2) si responde a una interpretacin razonable o extravagante. En base al p r i mer criterio, el Tribunal Constitucional considera inconstitucional la aplicacin de una ley cuando va ms all del texto legal y perjudica al reo, sea por analoga, sea por una interpretacin que extienda el alcance del precepto ms all de su sentido literal posible. Es en este ltimo sentido en el que el Tribunal Constitucional considera inadmisible toda aplicacin analgica o extensiva (tambin habla de interpretaciones analgicas o extensivas, donde se ve que se usa la palabra interpretacin en un sentido que alcanza incluso a la analoga). Y, en base al segundo criterio mencionado, las Sentencias acabadas de citar consideran rechazables solamente las interpretaciones carentes de razonabilidad. El Tribu-

nal Constitucional no se considera llamado a decidir cul es la interpretacin preferible o cul es incorrecta de entre las que se mueven dentro del tenor literal de la ley y n o son irrazonables: es ajena al contenido propio de nuestra jurisdiccin la interpretacin ltima del c o n tenido de los tipos sancionadores y el control de la c o rreccin del proceso de subsuncin de los hechos p r o bados en los preceptos aplicados (SSTC 137/1997 y 151/1997). Pues bien, si dentro del sentido literal posible son admisibles constitucionalmente todas las interpretaciones razonables, ello ha de incluir tanto las i n terpretaciones razonables que permanecen en la esfera nuclear de las palabras de la ley (interpretacin declarativa), c o m o las interpretaciones razonables que llegan a su esfera marginal sin desbordarla (interpretacin extensiva, pero dentro del tenor literal del precepto). Veamos algunos pasajes bsicamente coincidentes de las SSTC 137/1997 y 151/1997: Desde el punto de vista del enjuiciamiento constitucional cabe hablar de aplicacin analgica o extensiva in malam partem, vulneradora del principio de legalidad penal, cuando dicha aplicacin carezca de tal modo de razonabilidad que resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamiento del tenor literal del precepto, sea por la utilizacin de las pautas interpretativas y valorativas extravagantes en relacin al ordenamiento constitucional vigente. (...) La seguridad jurdica y el respeto a las opciones legislativas de sancin de conductas sitan la validez constitucional de la aplicacin de las normas sancionadoras desde el prisma del principio de legalidad tanto en su respeto al tenor literal del enunciado normativo, que marca en todo caso una zona indu-

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dable de exclusin de comportamientos, como en su razonabilidad. Dicha razonabilidad habr de ser analizada desde las pautas axiolgicas que informan nuestro texto constitucional (SSTC 159/1986, 59/1990,111/1993) y desde modelos de argumentacin aceptados por la propia comunidad jurdica. (...) ... no slo vulneran el principio de legalidad las resoluciones sancionadoras que se sustenten en una subsuncin de los hechos ajena al significado posible de los trminos de la norma aplicada. Son tambin constitucionalmente rechazables aquellas aplicaciones que por su soporte metodolgico una argumentacin ilgica o indiscutiblemente extravagante o axiolgico una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento constitucional conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientacin material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios.

2.

Lmites materiales del ius puniendi e n el E s t a d o social y d e m o c r t i c o de D e r e c h o

Si la potestad punitiva del Estado de Derecho slo puede ejercerse dentro del conjunto de lmites formales inherentes al principio de legalidad, existen otros lmites que debe respetar el contenido de la intervencin penal en un Estado que adems de ser de Derecho tambin es social y democrtico. Hablamos en este sentido de lmites materiales del ius puniendi en el modelo de Estado constitucional. Afectan a cuestiones tales c o m o qu puede protegerse bajo pena, cundo puede intervenir el

Derecho penal, hasta dnde n o puede llegar y c m o debe tratar al delincuente. La doctrina y la jurisprudencia penal han admitido desde hace tiempo tales lmites, aunque no siempre a conciencia de su fundamento constitucional. Por mi parte, desde hace ms de dos d cadas m e he esforzado por vincularlos con las funciones propias del modelo de Estado social y democrtico de Derecho acogido por la Constitucin. As he fundamentado los lmites representados por el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdico-penales, el p r i n cipio de utilidad de la intervencin penal, los principios de subsidiariedad y fragmentariedad del Derecho penal, incluibles a su vez en el principio de intervencin mnima, el principio de proporcionalidad en sentido estricto, el principio de humanidad, el principio de culpabilidad y el principio de resocializacin. Pero el desarrollo constitucional que a lo largo de los aos han aportado el Tribunal Constitucional y la doctrina constitucionalista permite proponer para estos lmites fundamentos constitucionales ms concretos. El principio de proporcionalidad en sentido amplio, reconocido hoy c o m o lmite constitucional fundamental de toda intervencin estatal que afecte a derechos fundamentales, puede dar cobijo a buena parte de los lmites mencionados. La dignidad de la persona reconocida c o m o fundamento del orden p o ltico y de la paz social por el artculo 10.1 de la Constitucin y el principio de resocializacin proclamado por el artculo 25.2 de la misma ofrecen una base constitucional a los dems lmites materiales del ius puniendi.

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2.1.

El principio de proporcionalidad como lmite constitucional

2.1 A. Planteamiento Segn la doctrina y la jurisprudencia constitucionales, el principio de proporcionalidad impone lmites materiales que debe respetar toda accin del Estado que afecte a derechos fundamentales. Suele presentarse como lmite de los lmites, como un lmite que han de encontrar las limitaciones de derechos por parte del Estado. Puesto que toda intervencin penal desde la tipificacin del delito hasta la imposicin de la pena y su ejecucin limita derechos, generalmente fundamentales, el principio de proporcionalidad es, por tanto, un lmite constitucional material fundamental, que condiciona la legitimidad de la intervencin penal atendiendo a su gravedad. En efecto, tal como es concebido el principio de proporcionalidad en sentido amplio por la doctrina y la jurisprudencia constitucionales incluye los tres subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Los tres conceptos se afirman respecto a una finalidad beneficiosa para intereses pblicos o particulares que ha de perseguir toda intervencin estatal que limite derechos de los ciudadanos. La intervencin estatal que persiga tal finalidad beneficiosa limitando derechos fundamentales slo ser constitucional si es proporcionada a dicha finalidad, cosa que requerir que la limitacin de derechos resulte: 1) idnea para alcanzar aquella finalidad, esto es, que sea capaz de conseguirla; 2) necesaria para el repetido fin, en el sentido de que ste no se pueda obte-

ner mediante una intervencin no lesiva o menos lesiva de derechos fundamentales; 3) proporcionada en sentido estricto, esto es, que no suponga ms coste para los derechos que beneficio a obtener. Aplicado esto a la intervencin penal, significa que sta slo es admisible si persigue una finalidad beneficiosa para bienes jurdicos especialmente importantes (principio de exclusiva proteccin de bienes jurdico-penales), y si lo hace de forma idnea para proteger tales bienes (principio de utilidad de la intervencin penal) resulta necesaria por no existir otras vas menos lesivas (principios de subsidiariedad e intervencin mnima) y no supone una limitacin de derechos desproporcionada en sentido estricto respecto a la finalidad de proteccin perseguida (principio de proporcionalidad en sentido estricto). Todos estos principios sern desarrollados ms abajo. Antes conviene preguntar por el fundamento constitucional del principio de proporcionalidad en sentido amplio y por su admisin por nuestro Tribunal Constitucional. 2.1.2. Fundamento constitucional

El principio de proporcionalidad en sentido amplio no se halla previsto expresamente por el texto constitucional, pero es admitido por la jurisprudencia y la doctrina constitucionales, y, como ambas han puesto de manifiesto, ello es una pura consecuencia del reconocimiento constitucional de derechos que pueden colisionar entre s o con otros bienes jurdicos relevantes. La vigencia de todos los derechos o bienes que entran en colisin impide resolver sta teniendo en cuenta slo uno de ellos y desconociendo por completo el otro. El

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principio de proporcionalidad en sentido amplio surge de esta necesidad de tener en cuenta el coste que para un derecho fundamental tiene dar preferencia a otro bien jurdico relevante. Trata de evitar que el coste que representa la limitacin de un derecho sea superior al beneficio que supone para otro bien jurdico. En otras palabras: es la propia vigencia de los derechos fundamentales lo que impide someterlos a limitaciones no justificadas por la obtencin de un beneficio superior para otros derechos fundamentales o bienes jurdicos relevantes. La exigencia de proporcionalidad se fundamentar, pues, en la propia vigencia de los derechos fundamentales; y la proporcionalidad no ser en este sentido ms que un criterio de interpretacin de las limitaciones que cada derecho fundamental tolera en aras de la satisfaccin de otros derechos fundamentales o bienes jurdicos relevantes. Ha sido Robert Alexy (1993) quien mejor ha advertido que la exigencia de proporcionalidad se deriva de la propia pretensin de vigencia de los derechos fundamentales, que pueden entrar en colisin y cuya capacidad de limitacin mutua no puede determinarse sino teniendo en cuenta el peso de cada uno de tales derechos en cada concreta colisin. Ello sucede, segn Alexy, porque las disposiciones constitucionales que prevn derechos fundamentales no tienen el carcter cerrado de las reglas, sino el carcter abierto de los principios. Prohibido fumar es una regla, que determina suficientemente la conducta prohibida. El principio de igualdad no es una regla porque su alcance es abierto y necesitado de concrecin; lo mismo vale, en principio, para las disposiciones que prevn los dems derechos fundamentales.

Las reglas son normas que slo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es vlida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos (p. 87). En cambio, los principios son mandatos de optimizaran, que estn caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no slo depende de sus posibilidades reales sino tambin de las jurdicas. El mbito de las posibilidades jurdicas es determinado por los principios y reglas opuestos (p. 86). Para la resolucin de los conflictos entre reglas no es necesario acudir, en principio, a la idea de proporcionalidad, puesto que tales conflictos se resuelven mediante criterios de solucin (como los de
lex posterior derogat legem priorem y lex specialis derogat gene-

ralem) que eliminan el conflicto invalidando con carcter general la aplicacin de una de las reglas en conflicto. El juicio de proporcionalidad es necesario, en cambio, cuando entran en conflicto principios, porque la colisin entre principios no se resuelve como la colisin entre reglas, con carcter general, sino caso a caso, ponderando el peso de cada uno de los principios concurrentes en relacin con las concretas circunstancias del caso. As, por ejemplo, ante el conflicto clsico entre el principio de libertad de expresin y el principio de proteccin del honor, no se trata de que uno de ellos desplace en general al otro, sino de decidir en cada caso cul de ellos debe imponerse. Es esta naturaleza de los principios la que, segn Alexy, implica lgicamente la exigencia de proporcionalidad, con las tres mximas parciales que en ella incluye la jurisprudencia alemana: la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto (p. 11). Veamos cmo lo explica:

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Los principios son mandatos de optimizacin con respecto a las posibilidades jurdicas y fcticas. La mxima de la proporcionalidad en sentido estricto, es decir, el mandato de ponderacin se sigue de la relativizacin con respecto a las posibilidades jurdicas. Si una norma de derecho fundamental con carcter de principio entra en colisin con un principio opuesto, entonces la posibilidad jurdica de realizacin de la norma de derecho fundamental depende del principio opuesto. Para llegar a una decisin es necesaria una ponderacin en el sentido de la ley de colisin (p. 112): es decir, teniendo en cuenta el peso de los distintos intereses concurrentes en el caso concreto (y decidiendo por los que tengan un peso mayor, que es lo que exige el mandato de proporcionalidad en sentido estricto). (...) En cambio, las mximas de la necesidad y de la adecuacin se siguen del carcter de los principios como mandatos de optimizacin con relacin a las posibilidades fcticas (p. 112). Aqu se trata, en efecto, de comprobar si empricamente el sacrificio del inters cuestionado hace o no posible la satisfaccin del otro inters concurrente (si es o no un medio idneo para tal fin), y si hay o no alternativas menos lesivas al sacrificio de uno de los intereses en juego (necesidad como postulado del medio ms benigno). Esta construccin de Alexy es seguida ampliamente por la doctrina. Segn esto, no es necesario que la Constitucin se refiera a la exigencia de proporcionalidad, porque sta se deriva del propio reconocimiento constitucional de principios, como los que acogen derechos fundamentales, que por su propia naturaleza no tienen determinados de antemano sus lmites, por lo que sus limitaciones

posibles dependen de que en el caso concreto sirvan a la satisfaccin de otros principios sin suponer mayor coste que beneficio. La idea de proporcionalidad es la que en cada caso permite decidir si una determinada limitacin de un principio est justificada en aras de la satisfaccin de otro. Ms que un principio independiente, la proporcionalidad es el criterio de solucin de los concretos conflictos entre principios, exigido por la propia pretensin de vigencia de todos los principios en conflicto. Si el principio a limitar en beneficio de otro est reconocido por la Constitucin, como los que reconocen derechos fundamentales, su limitacin por una pena o medida de seguridad quedar sometida al posible control de constitucionalidad del Tribunal Constitucional. Y si su sacrificio no respeta el principio de proporcionalidad, ser la vulneracin del propio derecho fundamental afectado por la intervencin penal la que determine su inconstitucionalidad, sin necesidad de que ningn precepto constitucional prevea especficamente la exigencia de proporcionalidad. En cualquier caso, es innegable que la exigencia de proporcionalidad es una consecuencia que se deriva de la necesidad de considerar todos los intereses en conflicto. Un Estado que respete los derechos de todos sus ciudadanos tiene que tener en cuenta no slo los derechos de las (posibles y efectivas) vctimas de delitos, sino tambin el sacrificio que implica en los derechos del delincuente la proteccin de las vctimas a travs de una pena (o de una medida de seguridad).

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2.1.3.

Reconocimiento por el Tribunal Constitucional

a) El Tribunal Constitucional reconoce desde los aos ochenta el principio de proporcionalidad, pero desde entonces han variado tanto su fundamentacin como su capacidad para permitir la revisin por parte de dicho Tribunal de la constitucionalidad de la intervencin penal. E n sus primeras sentencias el Tribunal Constitucional lo consider implcito en la proclamacin del artculo 1.1 de la Constitucin de un Estado social y d e m o crtico de Derecho que propugna la justicia c o m o u n o de los valores superiores de su ordenamiento jurdico, en el reconocimiento que el artculo 10 de la Constitucin efecta de la dignidad humana, y en el principio de culpabilidad (as S T C 6 5 / 1 9 8 6 , y tambin S T C 150/1991). Sin embargo, ms adelante acab reconociendo, en el sentido de Alexy, que n o constituye un canon de constitucionalidad independiente, sino un criterio de interpretacin. As, la S T C 5 5 / 1 9 9 6 : El principio de proporcionalidad no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autnomo cuya alegacin pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales. Es, si quiere decirse as, un principio que cabe inferir de determinados preceptos constitucionales y, como tal, opera esencialmente como criterio de interpretacin que permite enjuiciar las posibles vulneraciones de concretas normas constitucionales. (...) El mbito en el que normalmente y de forma muy particular resulta aplicable (...) es el de los derechos fundamentales. (En el mismo sentido, literalmente, STC 161/1997).

El cambio de fundamentacin tuvo consecuencias en las posibilidades de revisin de la constitucionalidad de la intervencin penal. Hay que tener en cuenta que la Ley 2 / 1 9 7 9 , de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, slo permite fundamentar en cualquier precepto constitucional la declaracin de inconstitucionalidad de una n o r m a general (que presupone un recurso de constitucionalidad que n o puede interponer u n particular, o una cuestin de constitucionalidad que debe interponer un juez), mientras que la anulacin de un concreto acto estatal (como una sentencia judicial penal) nicamente puede fundarse en la vulneracin de los derechos y libertades reconocidos en los artculos 14 a 29 de la Constitucin y de la objecin de conciencia r e c o n o cida en el artculo 30 de la Constitucin, mbito al que se limita el recurso de amparo que el afectado puede interponer (art. 41.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional). Pues bien, considerar la proporcionalidad una exigencia del valor justicia y de la dignidad humana impeda invocarla en va de recurso de amparo, porque los preceptos constitucionales que proclaman aquellos valores (arts. 1 y 10 de la Constitucin) n o estn entre los que declaran derechos fundamentales y el amparo constitucional presupone la vulneracin de u n o de estos derechos. As argument la S T C 6 5 / 1 9 8 6 . Es cierto que esta sentencia aadi la posibilidad de considerar la proporcionalidad una exigencia del principio de culpabilidad c o m o contenido en el derecho a la legalidad penal previsto en al artculo 25.1 de la Constitucin, que s puede alegarse en amparo, pero entendi que el principio de culpabilidad opera slo en el caso concreto, en la deter-

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minacin judicial de la pena, y n o respecto a la fijacin de la pena en la ley por el legislador. En cambio, al pasar a considerar la proporcionalidad c o m o criterio de interpretacin de una posible vulneracin de los derechos fundamentales limitados (as, el derecho a la libertad del art. 17 de la Constitucin, que es el directamente limitado por una pena privativa de libertad) la S T C 55/1996 vino a admitir la posibilidad de revisin constitucional por infraccin de los preceptos que prevn tales derechos, que s pueden alegarse c o m o base de un recurso de amparo. En su Fundamento Jurdico 3 esta Sentencia declar, en este sentido: Esta es, pues, la perspectiva de enjuiciamiento que debemos adoptar aqu, analizando si la sancin establecida por el legislador entraa un sacrificio desproporcionado de los derechos de libertad ideolgica y de libertad personal.... Por otra parte, esta nueva fundamentacin al estilo de Alexy implicaba concebir la proporcionalidad c o m o criterio de comparacin de costes y beneficios: de los costes que supone la intervencin penal en limitacin de derechos y de los beneficios que con ella se esperan conseguir, exigiendo que aquellos costes sean un medio proporcionado a la persecucin del^w representado por el beneficio esperable. La proporcionalidad as entendida mira al fin futuro, a la posible prevencin, y deja de basarse en la necesidad de retribucin del delito ya cometido (pasado), a la que parecan remitir las primeras sentencias del T C al apelar a la justicia, a la dignidad humana y al principio de culpabilidad. Por ello, las SSTC 5 5 / 1 9 9 6 y 161/1997, desde la nueva ptica de la relacin m e dio/fin, pasaron a poner el acento en la comprobacin de la necesidad de la pena prevista para proteger bienes

jurdicos trascendentes. Sin embargo, la fundamental S T C 136/1999 (caso Mesa de H e r r i Batasuna) seal correctamente que la proporcionalidad en sentido a m plio inclua, adems del requisito de necesidad y de su presupuesto, la idoneidad, la proporcionalidad en sentido estricto. Este ltimo subprincipio fue precisamente el que sirvi de base a esta sentencia para considerar inconstitucional, por excesiva, la pena sealada por el artculo 174 bis a) C P 1944-1973 para casos de cooperacin con el terrorismo: ... la norma que se ha aplicado a los recurrentes no guarda, por su severidad en s y por el efecto que la misma comporta para el ejercicio de las libertades de expresin y de informacin, una razonable relacin con el desvalor que entraan las conductas sancionadas (Fundamento Jurdico 29, primer prrafo). (...) En conclusin, cabe reiterar que se ha producido una vulneracin del principio de legalidad penal, en cuanto comprensivo de la proscripcin constitucional de penas desproporcionadas, como directa consecuencia de la aplicacin del art. 174 bis a) CP 1973 (Fundamento Jurdico 30). Dos observaciones. La primera es que en la p o n d e racin que conduce a negar la proporcionalidad estricta el T C menciona en esta Sentencia tanto una finalidad futura (el efecto que la misma comporta para el ejercicio de las libertades de expresin y de informacin) c o m o la gravedad del delito cometido (pasado) (el desvalor que entraan las conductas sancionadas). La segunda es que el derecho fundamental que finalmente se declara vulnerado no es el de la libertad limitada por la pena, sino el de legalidad penal. En esto difiere esta S T C

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136/1999 de la anteriormente citada 161/1997, que conclua afirmando la vulneracin del derecho a la libertad excesivamente limitado por la pena: En suma, hemos de negar que la gravedad de la sancin del artculo 380 del Cdigo Penal suponga, por su desproporcin con los fines de esta norma o con el desvalor del comportamiento que tipifica, una lesin del derecho a la libertad. Dicha sancin no supone, desde la perspectiva constitucional que nos es propia, un sacrificio intil, innecesario o excesivo de la libertad (Fundamento Jurdico 13,final).Esta otra fundamentacin parece ms coherente con la concepcin del principio de proporcionalidad como criterio de interpretacin del alcance de los derechos fundamentales. Mientras que es innegable que una pena privativa de libertad que se considere desproporcionada limitar excesivamente el derecho a la libertad afectado por dicha pena, es ms difcil explicar por qu dicho exceso de pena vulnera el principio de legalidad penal. El nico derecho que se desprende literalmente del texto del artculo 25.1 de la Constitucin es a no ser condenado por una pena no prevista por la ley en el momento de realizar el hecho. Nada dice este artculo de que la pena prevista por la ley no deba ser excesiva. No obstante, es cierto que el Tribunal Constitucional ha incluido en el principio de legalidad tambin al margen de la letra del art. 25.1 CE la prohibicin de bis in idem y, en ocasiones, el principio de culpabilidad (como en la STC 65/1986 ms arriba citada). Y de hecho, tanto la STC 55/1996 como la STC 161/1997 vinculan en algn momento la vulneracin del derecho

a la libertad del artculo 17 con la del derecho a la legalidad penal del artculo 25 cuando aquella vulneracin se produce por una pena legal excesiva. As, la STC 55/1996, tras afirmar que una pena privativa de libertad desproporcionada vulnera el derecho a la libertad, aade: ... derecho este ltimo que invocado en el contexto de penas de privacin de libertad remite naturalmente al artculo 25.1 CE. Y la STC 161/1997 afirma: En el presente caso lo que en realidad se plantea es el tratamiento desproporcionado de la libertad personal en cuanto contenido de una sancin, lo que nos lleva naturalmente de la mano del artculo 17 CE al artculo 25.1 CE. Parece, pues, que para el Tribunal Constitucional el artculo 25.1 de la Constitucin no slo consagra un derecho a no ser penado sin una ley previa y bien determinada, sino a que dicha ley no imponga penas cuyo contenido no vulnere algn otro principio constitucional, ya est previsto entre los derechos susceptibles de amparo constitucional, como el de libertad, ya se exprese en otro lugar de la Constitucin, como el valor justicia acogido en el artculo 1.1, la interdiccin de arbitrariedad de los poderes pblicos prevista en el artculo 9.3 o la dignidad humana reconocida por el artculo 10.1. En cualquier caso, del rpido repaso efectuado de la evolucin de la jurisprudencia constitucional sobre el principio de proporcionalidad en sentido amplio cabe extraer la conclusin de que finalmente ha acogido la fundamentacin que del mismo ofrece Alexy y que, a mi juicio, permite ver en dicho principio el cauce constitucional adecuado para una fundamentacin del Derecho penal que parta de la necesidad de respetar en la medida de lo posible todos los intereses (contrapuestos)

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ante los que se encuentra: tanto los bienes jurdicos a proteger de posible delitos, como los derechos afectados por las penas o medidas de seguridad mediante los cuales esperan protegerse. b) Cuestin distinta es la de hasta qu punto el Tribunal Constitucional se considera a s mismo como la instancia adecuada para decidir cundo el Derecho penal respeta y cundo vulnera el principio de proporcionalidad y con ello su validez constitucional. Aunque se advierte una tendencia a ampliar las posibilidades de revisin constitucional por falta de proporcionalidad, el hecho es que el Tribunal Constitucional parte de que es el legislador democrtico el competente en principio para decidir la cuestin, generalmente discutible, de si una determinada pena o medida de seguridad es proporcionada a su fin de proteccin, mientras que considera excepcional, y para casos de manifiesta falta de proporcionalidad, la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de una ley penal. Veamos. En un primer momento, el Tribunal Constitucional pareci reservar al legislador, y negrsela a los Tribunales, la decisin acerca de qu intervencin penal es o no proporcionada. As, la STC 65/1986 declar: En principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena prevista por la ley con carcter general con relacin a un hecho punible (...) es de competencia del legislador. No compete a los Tribunales decidir si son o no proporcionadas. En los aos noventa mantuvo el principio de que compete al legislador valorar qu pena es proporcionada al delito, pero abri la puerta a la posibilidad de revisin por el Tribunal Constitucional en casos extremos. En

este sentido, la STC 150/1991 hace suya la afirmacin citada de la STC 65/1986: ... el juicio de proporcionalidad de la pena (...) es competencia del legislador; pero sustituy la negacin radical de la posibilidad de revisin constitucional por su admisin en casos de desproporcin de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia, la dignidad de la persona y el principio de culpabilidad derivado de ella. Es cierto, sin embargo, que, como se ve, esta sentencia busca, como la STC 65/1986, un asidero constitucional propio en principios como el de Estado de Derecho, el valor justicia, la dignidad de la persona y el principio de culpabilidad que le parecen ms especficamente relacionados con la idea de proporcionalidad que los derechos fundamentales afectados por la intervencin penal. Aunque abandonan esta fundamentacin inicial del principio de proporcionalidad, para acoger la de la propia vigencia de los derechos fundamentales limitados por la intervencin penal, las SSTC 55/1996 y 161/1997 siguen considerando excepcional la posibilidad de revisin constitucional de la proporcionalidad. La STC 55/1996 exige para ello un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sancin y la finalidad de la norma; y la STC 161/1997 aade a ello: A este mnimo de proporcionalidad se constrie, pues, nuestro juicio..., y, en otro lugar: ... el control de este Tribunal Constitucional "tiene un alcance y una intensidad muy limitadas", so pena de arrogarse un papel de legislador imaginario que no le corresponde y de verse abocado a realizar las correspondientes consideraciones polticas, econmicas y de oportunidad que le son institucionalmente ajenas....

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La STC 136/1999 (caso de la Mesa de Herri Batasuna) fue la primera que declar inconstitucional un precepto penal por haber vulnerado el principio de proporcionalidad. Las pocas sentencias que con anterioridad haban declarado desproporcionada la pena impuesta al recurrente no lo hicieron por considerar inconstitucional el precepto penal aplicado, sino la concreta decisin judicial que impuso la pena. Fue el caso de la STC 85/1992, que consider desproporcionada la condena por delito de desacato, por afectar al derecho a la libertad de expresin e informacin, y degrad el hecho a la falta de vejacin injusta de carcter leve. En cambio, la STC 136/1999 dio un paso cualitativo al declarar la inconstitucionalidad de la pena prevista por el artculo 174 bis a) del Cdigo penal de 1944-1973 para casos de cooperacin con el terrorismo. Sin embargo, y aunque con ello entr a revisar una decisin del legislador, sigui recordando algunas de las declaraciones de sentencias anteriores que hemos citado, en el sentido de que el legislador goza de un amplio margen de libertad para decidir cundo una intervencin penal resulta proporcionada. Citando esta Sentencia, record esto ltimo y la necesidad de un desequilibrio patente y excesivo para la inconstitucionalidad la Sentencia del Pleno del TC 45/2009 de 19 de febrero (en materia de violencia de gnero). Ahora bien, como decamos, la cuestin de quin es competente, y en qu medida, para decidir si una determinada intervencin penal est justificada con arreglo al principio de proporcionalidad en sentido amplio, ha de separarse claramente de la del reconocimiento constitucional de dicho principio. Por tanto, que el TC conside-

re excepcional su capacidad de revisar la constitucionalidad de la decisin del legislador, no supone negar que el legislador deba someterse al principio de proporcionalidad en sentido amplio. Por el contrario, puede considerarse consolidado el reconocimiento por parte del T C de que la ley penal debe respetar, como toda intervencin estatal, el principio de proporcionalidad en sentido amplio, con sus tres exigencias de que resulte idnea, necesaria y proporcionada en sentido estricto a su finalidad de proteccin frente al delito.

2.2. 2.2A.

Lmites derivados del principio de proporcionalidad Proteccin exclusiva de bienes jurdico-penales como objetivo constitucionalmente legtimo

El principio constitucional de proporcionalidad requiere ante todo que toda limitacin de derechos fundamentales tenga una finalidad beneficiosa para intereses pblicos o privados. En un Estado no confesional al servicio de los ciudadanos, como hemos argumentado ms arriba, la limitacin de derechos que implica toda intervencin penal ha de justificarse por la finalidad de proteger intereses directos o indirectos de los ciudadanos, previniendo lesiones de dichos intereses. Ello legitima el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdico-penales, entendidos como intereses fundamentales directos (individuales) o indirectos (colectivos) de los ciudadanos. Estamos utilizando aqu la expresin bienes jurdico-penales en su sentido poltico-criminal, esto es, en el

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sentido de aquellos bienes que merecen ser protegidos penalmente desde la ptica de una determinada Poltica criminal. Este sentido poltico-criminal del concepto de bien jurdico-penal se distingue de su sentido dogmtico, en el cual se refiere a los bienes efectivamente protegidos por el Derecho penal vigente. Ambos sentidos se aproximarn o se distanciarn segn el grado de correspondencia que exista entre los bienes protegidos por el Derecho vigente y los que se crea que merecen serlo. El postulado poltico-criminal de exclusiva proteccin de bienes jurdico-penales suele esgrimirse como bandera de una Poltica criminal liberal, que fija un lmite al Derecho penal. Comparto la utilidad de contar con un concepto que delimite la frontera mnima de lo que puede ser objeto de proteccin penal. Por de pronto, ello ha servido para distinguir las esferas propias de la Moral y el Derecho: no todo bien moral ha de ser un bien merecedor de proteccin jurdica, como no toda inmoralidad ha de constituir delito. Ello es obvio si se entiende la Moral en el sentido de lo que dicta la conciencia individual, como lo hizo Kant, precisamente uno de los grandes defensores de la distincin de Moral y Derecho. Es evidente que ni el Derecho puede regir la conciencia individual, ni la moral de un individuo puede decidir el orden colectivo del Derecho. Este ha de basarse en un consenso social que en las sociedades democrticas y plurales no slo no tiene por qu coincidir con cada moral individual, sino tampoco con una nica Moral social. Las Constituciones democrticas deben expresar dicho consenso social, en cuya base ha de estar la idea de que los ciudadanos y sus intereses bsicos (in-

dividuales y colectivos) constituyen los bienes jurdicos que el Estado ha de proteger. Sostener que el Derecho penal slo debe proteger bienes jurdico-penales entendidos como intereses fundamentales de los ciudadanos supone rechazar una concepcin del Derecho como un sistema normativo cuyo sentido se agota en el mantenimiento de sus propias normas, al estilo del funcionalismo sistmico de Luhmann y Jakobs. Situar los intereses de los ciudadanos en el centro de los objetivos del Derecho penal, concediendo a ste la funcin de prevencin de ataques a bienes jurdico-penales como forma de protegerlos proporcionada al sacrificio de derechos fundamentales del reo, es enfatizar la subordinacin del poder punitivo del Estado al servicio de las personas. Los bienes jurdico-penales ms indiscutibles han sido reconocidos como derechos humanos por las declaraciones internacionales y como derechos fundamentales por las Constituciones democrticas, y en todo caso representan intereses del individuo frente al Estado. Por el contrario, prescindir de esta referencia individual y poner en su lugar las normas jurdicas, como objeto central de proteccin del Derecho penal, subraya la sujecin de los individuos al poder estatal. Las normas jurdicas son manifestacin del poder y limitan la libertad de sus destinatarios. Erigirlas en el objeto ltimo de proteccin por parte del Derecho penal supone considerarlas valiosas en s mismas, esto es, supone considerar valiosa por s misma la restriccin de la libertad que implican. Ello no puede aceptarse desde una perspectiva democrtica. Las normas jurdicas no son un fin en s

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mismo, sino un mal necesario al que slo es lcito acudir cuando no hay otro remedio, cuando la restriccin de la libertad es necesaria, idnea y proporcionada para el mantenimiento de intereses fundamentales de los individuos. Las normas jurdicas no son un bien en s mismas que sirva para justificar la intervencin penal, sino, al contrario, un mal menor necesitado de justificacin. El postulado aqu defendido de exclusiva proteccin de bienes jurdico-penales no slo implica que el Derecho penal slo deba proteger bienes merecedores de proteccin por parte del Derecho. Existen intereses de los ciudadanos que merecen proteccin por el Derecho y que, por tanto, merecen considerarse bienes jurdicos, que, sin embargo, no tienen la relevancia suficiente para merecer la proteccin ms dura del Derecho penal. Pongamos, por ejemplo, la limpieza de las calles: es un bien que merece la proteccin del Derecho administrativo sancionador, pero no la del Derecho penal. El concepto de bien jurdico es, pues, ms amplio que el de bien jurdico-penal. Para que un bien merezca la proteccin del Derecho penal, a travs de penas o medidas de seguridad, debe constituir un inters directo o indirecto del ciudadano dotado de una importancia fundamental. Incluida la finalidad de proteccin del Derecho penal en el contexto del principio de proporcionalidad, el objeto a proteger debe tener una importancia proporcionada a la gravedad de toda intervencin penal. Esto no significa que slo los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin puedan constituir bienes merecedores de tutela penal. Desde luego, tales

derechos fundamentales poseen relevancia suficiente para ser bienes jurdico-penales, aunque para que su proteccin penal resulte proporcionada debern satisfacerse adems los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Entre ellos pueden incluirse no slo los Derechos y libertades del Captulo II del Ttulo I de la Constitucin, sino tambin los Principios rectores de la Poltica social y econmica, incluidos en Captulo III del Ttulo I bajo la rbrica De los derechos y deberes fundamentales. Es significativo que es en este Captulo III del Ttulo I, en el artculo 45.3, donde se prev un mandato expreso de proteccin penal o administrativa del medio ambiente. Pero, adems, existen bienes constitucionales que no constituyen derechos fundamentales ni en sentido estricto ni en sentido amplio, y por otra parte se acepta generalmente que el Derecho penal deba proteger otros bienes que slo mediatamente pueden vincularse con valores constitucionales. En cuanto a los primeros, son bienes constitucionales todos los contemplados fuera del Ttulo I. Las instituciones (como la Administracin Pblica o la Administracin de Justicia) reguladas por la Constitucin pueden ser fuente de bienes jurdico-penales, pero es un hecho que el Derecho penal los concreta en forma ms precisa. Y un ejemplo de bien al que desde siempre se ha concedido relevancia penal y sin embargo no es fcil de relacionar directamente con la Constitucin es la fe pblica o, si se prefiere, el valor probatorio de los documentos pblicos. Por ltimo, conviene sealar que el principio de proteccin exclusiva de bienes jurdico-penales contiene un aspecto que enlaza con el mandato de determina-

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cin vinculado al principio de legalidad: exige una especificacin de cada uno de los bienes protegidos en los distintos preceptos penales. Es importante que los distintos objetos cuya lesin pueda determinar la intervencin penal se concreten en forma bien diferenciada en un catlogo de bienes jurdicos especficos correspondientes a los distintos tipos de delito, sin que baste una referencia a clusulas generales como perturbacin del orden social, perjuicio social, etc. 2.2.2. Idoneidad de la intervencin penal

El principio de proporcionalidad en sentido amplio no slo requiere que la intervencin penal persiga la finalidad de proteccin de bienes jurdico-penales, sino que resulte idnea, necesaria y proporcionada en sentido estricto. Empecemos por la exigencia de idoneidad. Slo ser idnea aquella intervencin penal que parezca capaz de contribuir al objetivo de prevencin de los delitos que lesionen o pongan en peligro el bien jurdico-penal a proteger. Es lo que exige el principio de utilidad. Si el Derecho penal de un Estado social se legitima slo en cuanto protege a la sociedad, perder su justificacin si su intervencin se demuestra intil, por ser incapaz de servir para evitar delitos. Esto plantea por de pronto la cuestin de si realmente el Derecho penal sirve para evitar delitos. En contra de la utilidad del Derecho penal podran alegarse los elevados porcentajes de reincidencia pese al cumplimiento de una pena anterior. Puede aducirse, adems, que en los delitos pasionales, o de terrorismo, a menudo los ms graves, el contraestmulo de la pena juega

un papel de muy dudosa relevancia. Sin embargo, la utilidad de la pena no debe medirse sobre la base de los que ya han delinquido. Precisamente en stos el hecho de haber delinquido demuestra inevitablemente que para ellos la pena ha resultado ineficaz. La utilidad de la pena no puede valorarse por esos fracasos, sino por sus posibles xitos, y stos han de buscarse entre los que no han delinquido y acaso lo hubieran hecho de no concurrir la amenaza de la pena. Existen ciertas experiencias histricas y presentes que ponen de manifiesto un aumento de la delincuencia cuando disminuye de forma sensible la intervencin del Derecho penal: momentos de caos poltico, en que el Estado pierde el control del orden pblico, guerras, revoluciones, situaciones en que el Estado garantice la impunidad de ciertos delitos como sucedi en la Alemania nacionalsocialista y como sucede en las policas paralelas. Sin embargo, cuando se demuestre que una determinada reaccin penal es intil para cumplir su objetivo protector, deber desaparecer, aunque sea para dejar lugar a otra reaccin penal ms leve. As, por ejemplo, estudios importantes han demostrado que la supresin de la pena de muerte no ha determinado un aumento en los delitos a que se sealaba; ello confirma que debe bastar una pena inferior. Como ya sealaba Beccaria, con frecuencia ms eficaz que la gravedad del castigo es la seguridad de que se impondr alguna pena. Por otra parte, si slo ser idnea la intervencin penal que sirva para evitar la lesin del bien jurdico-penal que se trata de proteger, slo debern tipificarse como delitos hechos que lesionen o pongan en peligro bienes

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jurdico-penales. Ello conecta con el principio de lesividad, tambin denominado principio de daosidad o de ofensividad. Sera intil para la proteccin de un bien jurdico-penal castigar como delito un tipo de hecho completamente incapaz de lesionar dicho bien. Ello no impide tipificar conductas no lesivas pero s peligrosas, puesto que prevenir el peligro para un bien jurdico-penal contribuye a evitar su lesin. Y siendo el peligro un juicio de probabilidad ex ante, no desaparece aunque finalmente no se convierta en lesin: la conducta peligrosa (ex ante) no deja de serlo porque no cause un resultado de lesin (ex post). Los recelos que despierta entre los crticos la tendencia actual a prever delitos de peligro no pueden basarse en que tal va resulte inidnea para la proteccin de bienes jurdico-penales: es difcil negar que anticipar la proteccin penal pueda aumentar su eficacia. Y esto vale tanto para los delitos de peligro concreto como para los delitos de peligro abstracto. La conduccin con altas dosis de alcohol en sangre es un ejemplo de delito de peligro abstracto, que no requiere que la peligrosidad inherente a dicha conducta alcance a ninguna persona en concreto. Pues bien, es innegable que si se consigue prevenir toda conduccin con altas tasas de alcohol disminuir el nmero total de muertes y lesiones asociadas al alcohol. No es la eficacia lo que puede discutirse en estos casos, sino si es necesario acudir al Derecho penal y no bastan sanciones administrativas, y si la gravedad de las penas sealadas son proporcionadas, en sentido estricto, a la gravedad del hecho (en la que s influye su resultado).

2.2.3.

Necesidad de la intervencin penal

Aunque una intervencin penal resulte idnea para la proteccin de bienes jurdico-penales ser excesiva y, por tanto, no ser proporcionada si no es necesaria. No lo ser si existen medios menos lesivos para conseguir el mismo objetivo de proteccin. Las penas y las medidas de seguridad limitan derechos, generalmente fundamentales, y pueden llegar a hacerlo en forma muy grave. Es menos lesiva cualquier va que no implique ninguna limitacin de derechos o que suponga una limitacin de derechos menos importantes o una menor limitacin del mismo derecho. Si el mismo beneficio en trminos de proteccin puede conseguirse con un menor coste en trmino de limitacin de derechos, tal coste ser excesivo. El principio de la mxima utilidad posible para las posibles vctimas debe combinarse con el de mnimo sufrimiento necesario para los delincuentes. Ello es coherente con una fundamentacin utilitarista del Derecho penal no tendente a la mayor prevencin posible, sino al mnimo de prevencin imprescindible (Ferrajoli, 1986, 33 ss.). Entra enjuego as el principio de subsidiariedad, segn el cual el Derecho penal ha de ser la ltima ratio, el ltimo recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos. El llamado carcter fragmentario del Derecho penal constituye una exigencia relacionada con la anterior. Ambos postulados integran el llamado principio de intervencin mnima que no ha de entenderse en el sentido de un mnimo absoluto, sino en el del mnimo necesario para cumplir con la finalidad de proteccin. Principio de subsidiariedad y ltima ratio: Para proteger los intereses sociales el Estado debe agotar los medios

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menos lesivos que el Derecho penal antes de acudir a ste, que en este sentido debe constituir un arma subsidiaria, una ltima ratio. Deber preferirse ante todo la utilizacin de medios desprovistos del carcter de sancin, como una adecuada Poltica social. Seguirn a continuacin las sanciones no penales: as, civiles (por ejemplo: impugnabilidad y nulidad de negocios jurdicos, repeticin por enriquecimiento injusto, reparacin de daos y perjuicios) y administrativas (multas, sanciones disciplinarias, privacin de concesiones, etc.). Slo cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente estar legitimado el recurso a la pena o a la medida de seguridad. Importa destacarlo especialmente frente a la tendencia que el Estado social tiene a una excesiva intervencin y a una fcil huida al Derecho penal. Pero tambin el Estado social puede conseguirlo si hace uso de sus numerosas posibilidades de intervencin distintas a la prohibicin bajo sancin tcnica sta caracterstica del Estado liberal clsico. Un segundo principio derivado de la limitacin del Derecho penal a lo estrictamente necesario es el postulado del carcter fragmentario del Derecho penal. Significa que el Derecho penal no ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino slo las modalidades de ataque ms peligrosas para ellos. As, no todos los ataques a la propiedad constituyen delito, sino slo ciertas modalidades especialmente peligrosas, como el apoderamiento subrepticio, violento o fraudulento. Binding habl por vez primera del carcter fragmentario del Derecho penal como un defecto a superar completando la proteccin de los bienes jurdicos. En nuestros das, en cambio, el carcter fragmentario se regula como

un postulado positivo del Derecho penal. El giro operado guarda relacin con el paso de una concepcin retribucionista a otra basada en una estricta necesidad de la prevencin. 2.2.4. Proporcionalidad en sentido estricto

Para comprobar que la intervencin penal satisfaga el tercer requisito de proporcionalidad en sentido estricto, hay que efectuar un juicio de ponderacin que compare la gravedad de la intervencin y la importancia del beneficio que de ella se espera. Una vez comprobada la idoneidad (capacidad de proteccin) y la necesidad (ausencia de otras alternativas menos lesivas para conseguir la finalidad de proteccin) de la intervencin penal, an falta comprobar que el coste de la intervencin penal, representado por la limitacin de derechos que supone, no sea mayor que el beneficio (proteccin) que con ella se puede conseguir. Aqu cabr exigir que el inters que se espera proteger sea proporcionado a la gravedad de la intervencin penal, de modo que sta no sea ms grave que el mal que se trata de evitar. Cuanta mayor sea la importancia del derecho limitado por la pena o medida de seguridad, y cuanto mayor sea el grado de afectacin del derecho limitado (as, cuanto mayor sea la duracin de la privacin de libertad), mayor habr de ser la importancia del bien jurdico-penal a proteger y/o la intensidad de afectacin del mismo (mayor grado de lesin o de peligro) que se quiere evitar. Esta exigencia de proporcionalidad en sentido estricto guarda relacin, en sus resultados, con el postulado retribucionista que reclama que la gravedad de la pena

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sea proporcionada con la gravedad del delito. Pero la fundamentacin del principio constitucional de proporcionalidad es distinta a la de la retribucin, puesto que mientras sta se basa en la idea de Justicia y mira al pasado, aquel principio tiene sentido utilitario y trata de impedir que el coste de la intervencin estatal sea mayor que el beneficio futuro que persigue. Sobre esto volver en seguida. Antes he de destacar algo que confirma esta diferenciacin: en Derecho penal la necesidad de acudir al principio de proporcionalidad se sinti en un primer momento para limitar las medidas de seguridad, que evidentemente no podan quedar limitadas por exigencias retributivas. Siendo puramente preventivas, las medidas de seguridad slo podan limitarse requiriendo que resultasen proporcionadas a su objetivo de prevencin, en la lgica de medio a fin, y no en la de respuesta justa a un hecho pasado. Es esta misma lgica la que ha de presidir la exigencia de proporcionalidad de las penas que implica el principio constitucional de proporcionalidad. Desde esta ptica no se trata de comparar la pena impuesta y el delito cometido antes de su imposicin: ste no es el objetivo futuro a evitar, sino un hecho pasado que es ya inevitable. La pena impuesta nunca puede ser un medio idneo para evitar el delito cometido, ni, por tanto, un medio proporcionado al fin de evitacin de dicho delito ya cometido. El principio constitucional de proporcionalidad obliga a comparar la gravedad de la intervencin penal con la importancia del objetivo de proteccin/wfura que persigue. La inclusin en el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto de la exigencia de proporcionalidad de la gravedad de la pena a imponer con la gra-

vedad del delito cometido requiere, pues, abandonar la perspectiva ex post con que dicha exigencia se deriva de la idea de retribucin, para contemplar la relacin delito/pena desde una perspectiva ex ante. Si se trata de comparar el coste en sacrificio de derechos que implica la pena con el beneficio que con ella se puede obtener en trminos de proteccin de bienes jurdicos, este beneficio no puede buscarse en la eliminacin del delito cometido, puesto que la lesin del bien que ste supone ya no puede evitarse (la vctima del asesinato no puede resucitar por obra de la pena), sino slo en la posible evitacin de delitos iguales en el futuro. Hay que adoptar la perspectiva ex ante propia de la prevencin. Desde esta ptica, la proporcionalidad entre la pena y el delito debe basarse en la ponderacin ex ante que debe efectuar el legislador al sealar la pena al delito en la ley: tal pena habr de resultar proporcionada al delito que quiere evitarse mediante el efecto de prevencin que se espera de la conminacin penal tpica. Si el delito se comete, la pena debe imponerse no para retribuir el hecho pasado, sino para confirmar la seriedad de la amenaza legal y mantener as su eficacia preventiva futura, y para aadir el efecto de prevencin especial en el delincuente. La proporcionalidad estricta entre la pena y el delito no ha de basarse en la comparacin con la gravedad del delito cometido como algo pasado a compensar mediante una pena equivalente, sino porque dicha gravedad es tambin la gravedad de todos los delitos iguales que se quieren prevenir en el futuro con la pena a imponer. Ahora bien, qu ha de entenderse por gravedad del delito cuando ha de ser tomada como elemento a

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ponderar con la gravedad de la pena para decidir la presencia de proporcionalidad estricta? En un sentido amplio, la gravedad del delito depende no slo de la gravedad del ataque a un bien jurdico-penal (por su desvalor de resultado y por su desvalor de conducta), sino tambin de la mayor o menor culpabilidad de su autor. Pero ambos elementos del delito poseen un significado distinto. Mientras que el dao que supone la pena para derechos del que ha de sufrirla y el dao que implica el injusto penal para un bien jurdico pueden ponderarse dentro de la lgica utilitaria de coste/beneficio, la culpabilidad no afecta al dao causado por el delito (no lo aumenta ni disminuye), sino a la posibilidad de imputarlo a una persona. Si esta posibilidad falta, el principio de culpabilidad impide imponer toda pena, con independencia de si sta pudiera considerarse proporcionada a objetivos de prevencin. Por ello, el principio de culpabilidad no me parece relativizable como lo sera si se condicionase a los presupuestos del principio de proporcionalidad. Ello ha de valer para los dos sentidos en que ha de operar el principio de culpabilidad: para impedir toda pena si no hay culpabilidad y para obligar a atenuarla si la culpabilidad est disminuida. Tambin esta exigencia ha de operar de forma absoluta y fuera de las posibilidades de ponderacin inherentes al principio de proporcionalidad. En consecuencia, la exigencia de proporcionalidad estricta del principio de proporcionalidad en sentido amplio incluye la necesidad de proporcionalidad entre la gravedad de la pena y la gravedad del ataque al bien jurdico-penal, pero no el postulado de que la culpabilidad es el lmite de la pena, que ha de operar de forma abso-

luta en base a otro principio distinto al de proporcionalidad, que es el de culpabilidad. Con las dos precisiones efectuadas, la exigencia de proporcionalidad entre la gravedad de la pena y la del delito (vista ex ante y sin incluir la culpabilidad) entra en la lgica de medio a fin del principio constitucional de proporcionalidad en sentido estricto. Puede entonces contar con la fuerza vinculante de la Constitucin, a diferencia de las justificaciones tradicionales de la pena. 2.3. El principio de culpabilidad

Como hemos visto, el principio constitucional de proporcionalidad no puede servir de fundamento al principio de culpabilidad. Este otro principio fundamental del Derecho penal actual no responde a la lgica utilitaria del principio de proporcionalidad, sino que constituye una exigencia absoluta que debe encontrar su base constitucional en un principio tambin absoluto. A mi juicio tal principio es el de la dignidad humana, reconocida por el artculo 10 de la Constitucin. En un sentido amplio bajo la expresin principio de culpabilidad pueden incluirse diferentes lmites del ius puniendi, que tienen de comn exigir, como presupuesto de la pena, que pueda culparse a quien la sufra del hecho que la motiva. En sentido procesal, slo es culpable quien no es inocente, y la enervacin de la presuncin de inocencia una garanta constitucional fundamental proclamada en el art. 24.2 de la Constitucin, que tambin reconoce a todos el derecho a no confesarse culpables requiere la prueba de la culpabi-

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lidad del imputado, que en este sentido incluye la prueba de todos los elementos del delito. En Derecho penal material el principio de culpabilidad tiene un sentido ms restringido, puesto que no se refiere a la necesidad de la lesin tpica, pero en su sentido amplio comprende diversas exigencias que condicionan la posibilidad de culpar a alguien de dicha lesin. En primer lugar, requiere que no se haga responsable al sujeto por hechos ajenos: principio de personalidad de las penas. En segundo lugar, no pueden castigarse formas de ser, personalidades, sino slo conductas, hechos: principio de responsabilidad por el hecho, exigencia de un Derecho penal del hecho. Y no basta requerir que el hecho sea materialmente causado por el sujeto para que pueda hacrsele responsable de l; es preciso adems que el hecho haya sido querido (doloso) o se haya debido a imprudencia: principio de dolo o culpa. Por ltimo, para que pueda considerarse culpable del hecho doloso o culposo a su autor ha de poder atribursele a ste como producto de una motivacin racional normal: principio de imputacin personal (tambin denominado de culpabilidad en sentido estricto). Esto ltimo no sucede, por ejemplo, cuando el sujeto del delito es inimputable, como lo son, por ejemplo, el menor de edad penal y el enfermo mental. Hay que aclarar que estamos hablando de culpabilidad en el sentido de culpabilidad jurdica, que debe distinguirse de la culpabilidad moral. Por otra parte, es importante concretar el significado del concepto jurdico de culpabilidad, diferenciando las distintas exigencias que supone y cuya confusin suscita a menudo graves equvocos en torno a aquel concepto. La culpabilidad no debe ser un oscuro juicio metafsico, sino el

resultado de una serie de postulados concretos como los aqu mencionados. Pero tampoco ha de reducirse a expresar una de las categoras del concepto de delito, subsiguiente y contrapuesta a la de antijuridicidad. El principio de culpabilidad tiene un alcance limitador ms amplio. Exige la concurrencia de todos aquellos presupuestos que permiten culpar, esto es, imputar a alguien el dao del delito, y tales presupuestos afectan a todas las categoras del concepto de delito (as, por ejemplo, la exigencia de dolo o culpa condiciona la posibilidad de culpar al sujeto de la lesin tpica, aunque hoy suele admitirse que tales elementos condicionan ya la tipicidad del hecho). a) El principio de personalidad impide castigar a alguien por un hecho ajeno. Hoy nadie admite la responsabilidad colectiva que en otro tiempo llevaba a castigar a todos los miembros de una familia o pueblo por el hecho de uno de ellos. Sin embargo, numerosos pases, entre ellos ahora tambin el nuestro (arts. 31 bis y 33.7 CP, introducidos por la LO 5/2010, de 22 de junio), admiten que las personas jurdicas respondan penalmente por hechos realizados por sus administradores o empleados. As, el nuevo artculo 31 bis.l del Cdigo Penal dice: ... las personas jurdicas sern penalmente responsables de los delitos cometidos, en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales, los administradores de hecho o de derecho. Se trata de un supuesto de responsabilidad por hecho ajeno (responsabilidad vicaria, como suele denominarse en el mbito anglosajn), difcilmente compatible con el principio de culpabilidad personal. Este principio constitucional impide entender las penas que el legislador prev para las

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personas jurdicas (en el nuevo art. 33.7 CP) en el mismo sentido que las penas previstas para las personas fsicas. Estas implican un significado de reproche personal que no puede dirigirse a entidades que no pueden actuar por s mismas. Las medidas o sanciones aplicables a personas jurdicas nicamente pueden tener un sentido econmico y/o preventivo, ajeno a la idea de reproche por la culpabilidad. Solamente pueden verse como formas de responsabilidad penal en el sentido amplio en que tambin las medidas de seguridad pueden considerarse medidas penales. Sera deseable, pues, que esta diferente naturaleza se expresase designando a las sanciones para personas jurdicas con algn trmino distinto al de penas (como medidas para personas jurdicas o sanciones para personas jurdicas), como de hecho se ha venido haciendo mediante la expresin medidas accesorias, que, por cierto, sigue previndose para organizaciones carentes de personalidad jurdica. b) El principio de responsabilidad por el hecho, que exige un Derecho penal del hecho, se opone a la posibilidad de castigar el carcter o el modo de ser. Enlaza este principio con el de legalidad, y su exigencia de tipicidad de los delitos: el mandato de determinacin de la ley penal reclama una descripcin diferenciada de cada conducta delictiva. Ello se neg por el Derecho penal de autor y la teora de los tipos de autor que propusieron los penalistas nacionalsocialistas: en lugar de castigar el homicidio, el hurto, las falsedades, etc. (tipos de conductas), el Derecho penal deba castigar al homicida, al ladrn, al falsificador, etc.. (tipos de autor). Advirtase cmo se confirma la vinculacin poltica de cada una de ambas opciones.

c) El principio de dolo o culpa tradicionalmente la expresin ms clara del principio de culpabilidad considera insuficiente la produccin de un resultado lesivo o la realizacin objetiva de una conducta nociva para fundar la responsabilidad penal. En el Derecho primitivo (as, especialmente en el germnico) no rega este principio, sino el contrario de la responsabilidad objetiva o responsabilidad por el resultado, segn el cual bastaba la causacin de una lesin para que fuese posible la responsabilidad penal, aunque el autor no hubiese querido dicha lesin ni la misma se debiera a imprudencia. La evolucin del Derecho penal ha seguido una lnea tendente a la espiritualizacin de la responsabilidad penal, que ya se inici en el Derecho romano (no en sus principios) y llega a nuestros das, tras el parntesis germnico de la Edad Media. Hoy se admite generalmente que la pena del delito doloso (querido) debe ser mayor que la del delito imprudente (culposo), y que si ni siquiera concurre imprudencia, porque el sujeto actu con el cuidado que le era exigible, no cabe imponer pena alguna. Sin embargo, los vestigios de la responsabilidad objetiva han llegado hasta el presente, y hasta la reforma de 1983 el CP espaol conoca delitos cualificados por el resultado que suponan una responsabilidad penal que no requera dolo ni imprudencia, as como algn punto de apoyo para otras manifestaciones del llamado versari in re illicita que permita atribuir penalmente las consecuencias fortuitas de un acto inicial ilcito. d) El principio de imputacin personal impide castigar con una pena al autor de un hecho antijurdico que no alcance unas determinadas condiciones psquicas que permitan su acceso normal a la prohibicin infringida. Es lo

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que sucede en el caso de los inimputables, ya sea por ser menores de edad penal, ya por causa de enfermedad mental, defecto de inteligencia o percepcin, o trastorno mental transitorio. Todos los principios derivados de la idea general de culpabilidad pueden fundarse en la dignidad humana (art. 10.1 de la Constitucin), tal como debe entenderse en un Estado democrtico respetuoso del individuo. Atenta a la dignidad humana castigar a alguien por lo que no ha hecho o de lo que no es culpable. Por otra parte, la dignidad humana exige la posibilidad de evitar la pena comportndose segn el Derecho. Ello guarda tambin relacin con una cierta seguridad jurdica (art. 9.3 de la Constitucin): el ciudadano ha de poder confiar en que dirigiendo su actuacin en el sentido de las normas jurdicas no va a ser castigado. Se opondra a estas ideas poder castigar a alguien inocente, por un hecho de otro o por un hecho no querido ni imprudente. La exigencia de igualdad real de todos los ciudadanos (art. 9.2 de la Constitucin), que tambin afecta a lo anterior, sirve de base a la prohibicin de castigar a un sujeto que no alcanza el nivel de motivabilidad normal previsto por la ley (por ejemplo, por enfermedad mental). Esto ltimo es tambin una exigencia de la dignidad humana. Esta requiere que el hecho punible pertenezca a su autor no slo material y subjetivamente, sino tambin como producto de una racionalidad normal que permita verlo como obra de un ser suficientemente responsable. De otro modo, en trminos de Hegel, la pena no honrara al hombre como ser racional. El principio de

igualdad real de los ciudadanos confirma esta exigencia de imputacin personal como presupuesto de la pena. Aquel principio exige no slo tratar de igual forma a los iguales, sino tambin tener en cuenta las desigualdades. Se opondra a esto ltimo imponer una pena, prevista para el que puede ser motivado normalmente por la ley penal, a personas que no gozan de dicha capacidad de motivabilidad normal. Si la llamada de la norma no puede motivarles con la eficacia normalmente prevista a causa de una inferioridad personal o situacional, no es lcito castigarles como si no poseyeran esta inferioridad. El Tribunal Constitucional ha reconocido repetidamente rango constitucional al principio de culpabilidad. As, la STC 246/1991, de 19 de diciembre: ... este Tribunal ha declarado que, en efecto, la Constitucin Espaola consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural bsico del Derecho penal.... En el caso enjuiciado la Sentencia confirm expresamente la exigencia de responsabilidad personal en el mbito del Derecho penal. Sigue la doctrina de esta Sentencia el Auto del TC 193/2007, de 26 de marzo. Respecto al principio de culpabilidad por el hecho, la STC 270/1994, de 17 de octubre, consider que, junto con el de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, caracteriza al Derecho penal y al administrativo sancionador en un Estado social y democrtico de Derecho como el nuestro y es incompatible con tipologas de autor propias de regmenes totalitarios y contrarias al mandato de determinacin o certeza que cabe incluir en el derecho a la legalidad penal previsto en el artculo 25.1 de la Constitucin.

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Por su parte, el Auto del TC 361/1991, de 10 de diciembre, destaca la exclusin de la responsabilidad objetiva (necesidad de dolo o culpa) no slo del Derecho penal, sino tambin del Derecho punitivo fiscal, en que, como constitutivo de una de las manifestaciones del "Ius Puniendi" del Estado, rige el principio de culpabilidad, que excluye la imposicin de sanciones por el mero resultado y sin atender a la conducta diligente del contribuyente. La STC 65/1986 consider que el principio de culpabilidad est contenido en el derecho a la legalidad penal previsto en al artculo 25.1 de la Constitucin. Ahora bien, esta Sentencia se refiri al principio de culpabilidad para referirse a la exigencia de que la pena sea proporcionada a la gravedad del delito. Y, aunque con frecuencia se afirma que el principio de culpabilidad incluye dicha exigencia de proporcionalidad, equiparando la gravedad del delito a la gravedad de la culpabilidad, lo cierto es que ambos conceptos pueden y deben ser diferenciados. La gravedad del delito procede de la gravedad de la lesin o puesta en peligro tpica del bien jurdico (gravedad condicionada no slo por el desvalor de resultado, sino tambin por el desvalor de conducta). La culpabilidad es la posibilidad de imputar al sujeto dicho ataque al bien jurdico. Tal posibilidad de imputar puede darse por completo, estar disminuida, o faltar totalmente. Cuando la culpabilidad es completa, todo el desvalor de la lesin o puesta en peligro del bien jurdico tpico puede imputarse al sujeto, cuando la culpabilidad est disminuida no puede imputarse totalmente dicho desvalor. La culpabilidad no aumenta la gravedad de la lesin o puesta en peligro a imputar, sino que solamente con-

diciona la posibilidad de imputarla, con su gravedad, ya sea completamente (ste es el lmite mximo) o en forma disminuida. Por muy completa que sea la culpabilidad del sujeto plenamente imputable que comete una falta, no aumentar la gravedad de sta; en cambio, por grave que sea un delito, como, p. ej., el de asesinato, puede cometerse con una culpabilidad disminuida o sin culpabilidad alguna. Pues bien, mientras que la gravedad de la lesin o puesta en peligro ha de resultar proporcionada a la gravedad de la pena en base al principio constitucional de proporcionalidad, una disminucin de la culpabilidad debe determinar tambin una disminucin de la pena, pero no en virtud del principio de proporcionalidad, sino por imperativo del principio de culpabilidad. La diferencia es importante, puesto que, como vimos, el principio de proporcionalidad lleva a comparar la gravedad de la pena con las necesidades de prevencin, mientras que el principio de culpabilidad no est condicionado al objetivo de prevencin: impide imponer toda pena si falta toda culpabilidad y obliga a atenuar la pena si la culpabilidad se halla disminuida, con independencia de si ello puede afectar negativamente a la prevencin de delitos. Las necesidades de prevencin que queden sin cubrir por la pena cuando falte o est disminuida la culpabilidad pueden atenderse, si se estima necesario, mediante medidas de seguridad, puesto que stas no entraan ningn reproche de culpabilidad. Ser entonces el principio de proporcionalidad el que limite el alcance de las medidas, que tendrn que resultar idneas, necesarias y pro-

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porcionadas en sentido estricto respecto al objetivo de proteccin. Para decidirlo habr que comparar la gravedad de la medida de seguridad con la importancia de los bienes jurdicos a proteger y del grado de peligro existente para los mismos, sin tener en cuenta el principio de culpabilidad. Ello no obsta a que, por seguridad jurdica, deba exigirse como presupuesto de las medidas de seguridad la realizacin por el sujeto de una lesin o puesta en peligro tpica objetivamente no justificada como prueba de su peligrosidad: las medidas de seguridad han de ser postdelictuales. Las medidas de seguridad predeictuales que en el pasado admiti nuestro Derecho fueron consideradas contrarias al principio de legalidad penal del artculo 25.1 de la Constitucin por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de febrero de 1986. Son posibles tambin otras clases de medidas o sanciones previstas por el Derecho penal que o bien no presuponen culpabilidad o bien requieren una culpabilidad de naturaleza algo distinta. No requieren culpabilidad las consecuencias accesorias previstas por el Derecho penal, como el comiso de los instrumentos, efectos o ganancias obtenidas del delito, o como las medidas previstas por el artculo 129 del Cdigo penal para empresas u organizaciones carentes de personalidad jurdica. Tampoco requieren verdadera culpabilidad las penas previstas para personas jurdicas por el nuevo apartado 7 del artculo 33 del Cdigo penal, cuya constitucionalidad slo puede admitirse a condicin de entenderlas como sanciones o medidas distintas a las verdaderas penas. Finalmente, las medidas previstas por la Ley de Responsabilidad Penal del Menor para los menores de 18 aos y

mayores de 14 tienen un carcter hbrido de medidas educativas y sanciones penales, que presuponen una culpabilidad disminuida pero de algn modo existente (a diferencia de lo que ocurre respecto a los nios de corta edad, o de los menores de 18 aos que sufren una enfermedad mental grave). Aunque el Tribunal Constitucional ha declarado en numerosas ocasiones que las sanciones administrativas tambin estn sujetas al principio de culpabilidad, lo cierto es que su imposicin no supone la grave censura tico-jurdica propia de la pena, de modo que no presupone la misma posibilidad de culpar que las penas criminales. Las sanciones administrativas pueden implicar algn grado de censura por la infraccin, pero inferior a la que implica una pena criminal. Por ello, el principio de culpabilidad puede tener exigencias diversas en uno y otro mbito. As, el propio Tribunal Constitucional se ha visto obligado a reconocer que la aplicacin de los principios del Derecho penal al Derecho administrativo requiere su adaptacin a la distinta naturaleza de ambas ramas del Derecho. As, la STC 246/1991, Fundamento Jurdico 2, reconoci que los principios de personalidad de la sancin y de responsabilidad subjetiva deben aplicarse al Derecho administrativo de forma que permitan la responsabilidad de las personas jurdicas admitida expresamente por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, en su art. 130.1, que omiti referirse al principio de culpabilidad y nicamente consider la intencionalidad como criterio para la graduacin de la sancin. Ello debe tenerse en cuenta, como aqu propongo, tambin para

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las nuevas penas previstas para las personas jurdicas, que comparten con las sanciones administrativas previstas para las mismas la imposibilidad de someterse al principio de culpabilidad que rige las penas para personas fsicas. De ah que el Derecho italiano considere de naturaleza materialmente administrativa las sanciones que el juez penal puede imponer a personas jurdicas.

ras, penas o tratos inhumanos y penas o tratos degradantes son nociones graduadas de una misma escala, que dependen de la intensidad de los sufrimientos infligidos a una persona. Ahora bien, en el sentido amplio en que aqu me refiero al principio de humanidad, son contrarios al mismo y a la dignidad humana, en mayor o menor grado, los tres conceptos mencionados. Ms discutible es qu penas o medidas son inhumanas o degradantes y afectan, por tanto, a la dignidad humana. El citado artculo 15 proscribe expresamente la tortura, que en su sentido ms amplio puede incluir las penas de mutilacin y corporales. En su segundo inciso dicho precepto declara abolida la pena de muerte para tiempo de paz, pero admite que pueda preverse para tiempos de guerra por las leyes militares. Aunque, de hecho, el Cdigo penal militar vigente ha suprimido tambin la pena de muerte, la Constitucin no impedira que la legislacin militar la reintrodujese para tiempos de guerra. Ello puede entenderse en el sentido de que la pena de muerte no es, para la Constitucin, una pena inhumana, puesto que el primer inciso de su artculo 15 proscribe sin excepcin las penas inhumanas, cosa que no hace con la pena de muerte. Personalmente, me resulta difcil admitir que no se considere inhumano privar de la vida a una persona y s privarle solamente de un miembro corporal. Pero es cierto que la evolucin histrica de las legislaciones penales de los dos ltimos siglos proscribi antes y por completo los castigos corporales que la pena de muerte, como tambin es cierto que el nmero de pases que han abolido la pena de muerte ha ido creciendo (aunque en la actualidad parece disminuir moderadamente el rechazo popular a la

2.4.

El principio de humanidad

Entiendo por principio de humanidad el que se opone a penas u otras intervenciones penales en sentido amplio que, por su excesiva dureza o por la forma en que se producen, resulten incompatibles con el mnimo respeto que merece toda persona por el hecho de serlo. La prohibicin que formula el artculo 15 de la Constitucin de la tortura y de penas o tratos inhumanos o degradantes es una clara manifestacin del principio de humanidad, cuyo fundamento ha de verse en el reconocimiento de la dignidad humana por parte del artculo 10.1 de la Constitucin. Dicha prohibicin se formul ya en el artculo 5 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 y en convenios internacionales en los que es parte Espaa, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 7) y el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de diciembre de 1950 (art. 3). Como record la STC 72/1994, de 3 de marzo, citando la 120/1990, segn la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, las tres nociones de tortu-

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pena de muerte, especialmente en pases que viven aumentos considerables de homicidios, o como reaccin emocional a algunos casos especialmente impactantes). En cualquier caso, la observacin histrica pone de manifiesto que la consideracin de penas como la de muerte o la de cadena perpetua, o de determinadas formas de ejecucin de penas de prisin, ha ido evolucionando, en general, en el sentido de una ampliacin progresiva de lo que se reputa inhumano. El artculo 15 de la Constitucin refleja un momento determinado de tal evolucin en nuestro mbito cultural, en el que hay consenso sobre la inhumanidad de la tortura en sentido estricto y de las penas corporales, y sobre que la pena de muerte ha de desaparecer, por lo menos, en tiempo de paz. Esto ltimo no puede sino deberse a que la pena de muerte se considera, si no absolutamente inhumana, demasiado cruel y desde luego poco humana. Cabe entender, pues, que el artculo 15 de la Constitucin parte del principio de humanidad al prohibir penas inhumanas con carcter absoluto y al abolir la pena de muerte por su crueldad. De dicho principio de humanidad hay que extraer un criterio constitucional que obligue a limitar la dureza de toda pena o medida de seguridad de tal modo que no resulte inhumana o demasiado cruel, y tambin que conduzca a una progresiva humanizacin del sistema penal en su conjunto. La aspiracin a una progresiva humanizacin del sistema penal constituye un principio caracterstico del Derecho penal contemporneo. La voluntad de superar la crueldad del Derecho penal del Antiguo Rgimen constituy un punto central del programa de la Ilustracin, que concret especialmente Beccaria en el si-

glo xvn y que no ha dejado de inspirar la evolucin doctrinal posterior y buen nmero de las reformas penales que se han producido hasta el presente. Se pas as de un sistema penal que giraba en torno a la pena de muerte y a las penas corporales, a otro cuya espina dorsal han sido las penas privativas de libertad. Las penas corporales desaparecieron primero de nuestro entorno. La pena de muerte se fue aboliendo o dejando de aplicar de forma progresiva a lo largo del siglo pasado en la inmensa mayora de pases occidentales con la notable excepcin de los EE.UU., como ha ocurrido en Espaa y en toda la Unin Europea. No se detiene aqu la evolucin. Desde hace tiempo se aprecia una importante y progresiva sustitucin de las penas privativas de libertad por otras penas menos lesivas como la multa o el trabajo en beneficio de la comunidad, y hasta por otras medidas consistentes simplemente en la suspensin del cumplimiento de la pena o de su propia imposicin, o incluso en la renuncia a toda pena. El Cdigo penal de 1995 ha incorporado o ampliado alguno de estos aspectos. El Derecho vigente no admite la cadena perpetua, aunque en 2003 se ampli el lmite mximo de la prisin hasta los 40 aos. Especial importancia tiene la progresiva humanizacin que se reclama por la doctrina y se exige por los textos legales para el cumplimiento de las penas privativas de libertad. Es ste un postulado ms indiscutible que el ms problemtico, aunque tambin importante, de la resocializacin. En cuanto sean inevitables, las crceles tienen que garantizar unas condiciones de humanidad mnimas, como lo exigen las condiciones mnimas

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de la O N U . Sin embargo, la realidad de la prisin n o acaba de adaptarse a estas exigencias. Toda esta evolucin perdera sentido en una concepcin poltica en la que el Estado se concibiese c o m o fin en s mismo y n o al servicio de los individuos. As se explica que las tendencias humanitarias cediesen durante el parntesis en qu, en el siglo XX, imperaron los Estados totalitarios, cuyos Derechos penales acrecentaron inexorablemente su rigor. Es la dignidad del individuo, c o m o lmite material primero a respetar por un Estado democrtico, lo que va fijando topes a la dureza de las penas y agudizando la sensibilidad por el dao que causan en quienes las sufren. A u n q u e al Estado y hasta a la colectividad en general pudieran convenir penas crueles para defenderse, a ello se opone el respeto de la dignidad de todo hombre tambin del delincuente, que debe asegurarse en un Estado para todos.

General Penitenciaria (LO 1/1979, de 26 de septiembre) viene a confirmarlo, aunque atribuye carcter primordial al fin de resocializacin: Las instituciones penitenciarias reguladas en la presente Ley tienen como fin primordial la reeducacin y la reinsercin social de los sentenciados a penas y medidas penales privativas de libertad, as como la retencin y custodia de detenidos, presos y penados. Igualmente tienen a su cargo una labor asistencial y de ayuda para internos y liberados. E n sentido coincidente se manifiesta el artculo 2 del R e a l Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario. El Ttulo III de la Ley General Penitenciaria, cuya rbrica es Del tratamiento, desarrolla con detalle este concepto, que el artculo 59.1 define c o m o el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecucin de la reeducacin y reinsercin social de los penados (lo que corresponde al trmino resocializacin). El apartado 2 del mismo artculo 59 concreta el objetivo del tratamiento afirmando que pretende hacer del interno una persona con la intencin y la capacidad de vivir respetando la Ley penal, as c o m o de subvenir a sus necesidades. A tal fin, se procurar, en la medida de lo posible, desarrollar en ellos una actitud de respeto a s mismos y de responsabilidad individual y social con respecto a su familia, al prjimo y a la sociedad en general. Aparte del tratamiento, c o m o directamente dirigido a la resocializacin, tambin el rgimen penitenciario se concibe al servicio del xito del tratamiento (y de

2.5.

El principio

de

resocializacin

El artculo 25.2 de la Constitucin establece el p r i n cipio de resocializacin en los siguientes trminos: Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social y no podrn consistir en trabajos forzados. Ya sealamos ms arriba que tal finalidad n o es incompatible con otras de prevencin general y especial, c o m o tiene declarado el Tribunal Constitucional. As, las S S T C 19/1988, de 16 de febrero; 2 8 / 1 9 8 8 , de 23 de febrero; 150/1991, de 4 de julio, y la Sentencia del Pleno del T C 120/2000, de 10 de mayo. El artculo 1 de la Ley

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la retencin y custodia de los reclusos) (art. 73.1 del Reglamento Penitenciario); Las funciones regimentales de seguridad, orden y disciplina "no podrn significar un obstculo para la ejecucin de los programas de tratamiento..." (art. 73.2 RP);y Las actividades integrantes del tratamiento y del rgimen (...) deben estar debidamente coordinadas ,(art. 73.3 RP). Sin embargo, las buenas intenciones del legislador contrastan con la realidad de las crceles, que dista de estar efectivamente presidida por el fin primordial de la resocializacin. Es cierto que, como en su momento indiqu, en muchos casos la resocializacin no es posible, y en otros no es necesaria o no es lcita. Pero, en la medida en que resulte posible, necesaria y lcita, debe intentarse. Y ello no slo por expreso mandato constitucional y legal, sino tambin porque resulta coherente con la esencia misma del Estado social y democrtico. En un tal modelo de Estado, como declara admirablemente el artculo 9.2 de la Constitucin, corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social. De ello se desprende que, cuando resulta necesaria la drstica afectacin a la libertad y la igualdad que supone una pena o medida privativa de libertad, los poderes pblicos implicados (la Administracin penitenciaria bajo el control del Poder Judicial) han de tratar de evitar el aislamiento del interno, deben posibilitar la comunicacin interna y externa, las visitas, los permisos de salida, el rgimen abierto y la li-

bertad condicional, y tienen que ofrecer a los reclusos instrumentos que faciliten su posterior reinsercin social y, desde luego, disminuyan en lo posible los efectos desocializadores de la privacin de libertad, todo ello como forma de promover las condiciones para facilitar las participacin de todos los ciudadanos (tambin de los reclusos) en la vida social, y de remover los obstculos que la impidan o dificulten. Ello resulta especialmente vinculado a la misin social y democrtica del Estado cuando, como ocurre en la mayora de los casos, el delincuente procede de un medio social degradado. En otras palabras, si un Estado social y democrtico debe hacer posible la participacin de todos los ciudadanos en la vida social, su Derecho penal ha de procurar evitar la marginacin indebida del condenado a una pena o del sometido a una medida de seguridad. Ello hace preferibles en la medida de lo posible las penas y medidas que no entraen separacin de la sociedad a las penas de prisin o medidas de internamiento, y hace contrarias al modelo poltico constitucional toda pena que haga definitiva esta separacin, como la pena de muerte y tambin la cadena perpetua sin posibilidad de revisin. Cuando la privacin de libertad sea inevitable, habr que configurar su ejecucin de forma tal que evite en lo posible sus efectos desocializadores, fomente cierta comunicacin con el exterior y facilite una adecuada reincorporacin del recluso a la vida en libertad, disminuyendo en su caso los factores de marginacin previa que afectan a la mayor parte de los reclusos. As debe entenderse el principio de resocializacin en un Estado democrtico, no como sustitucin coactiva de los valores del sujeto, ni como manipulacin de su personalidad,

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sino c o m o un intento de ampliar las posibilidades de la participacin en la vida social, una oferta de alternativas al comportamiento criminal. Ello ha de suponer la libre aceptacin por parte del recluso, que no ha de ser tratado c o m o el mero objeto de la accin resocializadora de un Estado intervencionista, sino c o m o un sujeto no privado de su dignidad con el cual se dialoga. Cuestin distinta es si el artculo 25.2 de la Constitucin confiere un derecho subjetivo a la resocializacin que permita recurrir al Tribunal Constitucional en caso de que no tenga lugar en el caso concreto. El Tribunal Constitucional ha negado tal derecho. As, ya la S T C 2 8 / 1 9 8 8 , de 23 de febrero: Este Tribunal se ha ocupado en numerosas ocasiones en interpretar el inciso del art. 25.2 de la Constitucin invocado por el recurrente. En el ATC 15/1984 (Seccin Tercera) ya dijimos que dicho precepto "no contiene un derecho fundamental, sino un mandato del constituyente al legislador para orientar la poltica penal y penitenciaria, mandato del que no se derivan derechos subjetivos". La misma Seccin Tercera, en su Auto de 10 de julio de 1985 (ATC 486/1985) dijo que "lo que dispone el art. 25.2 es que en la dimensin penitenciaria de la pena se siga una orientacin encaminada a la reeducacin y a la reinsercin social, mas no que a los responsables de un delito al que se anuda una privacin de libertad se les condone la pena en funcin de la conducta o b servada durante el perodo de libertad provisional". Tras estas resoluciones, y tras los AATC 303 y 780 de 1986, en los que se reiteraron las afirmaciones contenidas en los antes transcritos, aadindose adems

que "el art. 25.2 de la Constitucin no establece que la reeducacin y la reinsercin social sean la nica finalidad legtima de la pena privativa de libertad" (ATC 780/1986), esta Sala en su STC 2/1987, de 21 de enero, volvi a insistir en que, aunque no debe desconocerse la importancia del principio constitucional en l contenido, "el art. 25.2 no confiere como tal un derecho amparable que condicione la posibilidad y la existencia misma de la pena a esa orientacin". En el mismo sentido, insistiendo en que la reeducacin y la reinsercin social n o constituyen el nico fin de la pena, por lo que bastaran otros fines para la constitucionalidad de una determinada pena o de su forma de ejecucin: S S T C 19/1988, de 16 de febrero; 1 5 0 / 1 9 9 1 , de 4 de julio, y 120/2000, de 10 de mayo.

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