刑法總則（ 7 ）

－違法性之概念－
東海大學法律學系
張麗卿 教授
 違法性之概念 （一書， P167 ）
 何謂「刑事違法」？
 行為與法秩序
對立、
衝突、矛盾
立法上：
從反面描述構成要件該當的行
為，如果沒有正當理由（阻卻
案例：目睹兩人於推拉之際，槍響，
其中有一人倒下死亡。
1. 有人被殺（該當 271 之構成要件）
 「構成要件該當」行為是「可能違法」
的標記 推定具備「刑事違法性」。
2. 有無阻 違法事由？（被殺者 盜，
成立正當防衛）
 有一個阻卻違法事由，則該行為之違
法性即 被排除，不成立犯罪。
不須進
 構成要件與阻卻違法事由之功能
結構 （一書， P169 ）
構成要件 阻卻違法事由
禁止文句 容許文句
（行 是禁止的） （行 是容許的）
刑法的規則 整體法秩序的例外
（指示違法性） （對指示的反駁）
指導原則：構成要 指導原則：法秩序
件的訴求功能 的一致性
 違法性之意義
「違法」 （一書， P169 ）
行為與規範間之對立衝突
關係
1. 法規範（構成要件）
 希望人民不要殺人、搶劫、偷竊
侵害別人權利是「 違法的行
為」。
構成要件違法性推定
1. 是違法行為的一個類型
2. 該當的行為 推定具備違法性
仍應具體判斷 「違法與否」
在具體情況下可能
阻卻違法事由
 「違法」與「不法」
違法「有無的問題」
違法、不違法（合法）
不法「有層升的觀念」
程度上的區別：刑事不法、行
政
不法、民事不法
( 一書， P169)
 違法性之判斷（一書， P170 ）
 構成要件該當的行為是否違法？
應從整體法秩序判斷（包括其他法領域
）
1. 判斷基礎：「社會損害性」
未形成社會損害之行為，無違
法。
2. 判斷原則：「利多於害」
實質違法性之概念。
3. 本階層評價之重點有二：
(1) 「行為 非價或結果非價」
 行為非價或結果非價 （一書，
P170 ）
違法性的本質：
1. 「結果非價說」（法益侵害的結果）
 評價重點是客觀造成的法益侵害或危險
忽略行為人主觀的違法認識
2. 「行 非價說」（違反規範的行為 ）
 從主觀立場，考慮行為 人的主觀意思
 二元行為無價值論 （一書，
P170 、 171 ）
 現今通說採取之折衷觀點，不 法 內 涵 由
「行為非價」與「結果非價」構成。
1. 行為非價是「法律規範之違反」
行為實行方式之違法。
2. 結 果 非 價 是 「 法益之破壞」
行為對保護客體鎖造成之侵害或危險
。
3. 「 結 果 非 價 」是「行為非價 」的前提
二階論者之批評（一書， P171 ）
1. 犯罪之成立，要件全具備即構成
。
某特別要件屬於結果不法或行為
不法 ，並不重要 。
2. 「行為不法」為故意或過失的理
解，亦有偏差。
故意或過失應寄託在利益侵害結果
之認知，否則無任何非價性。
 形式違法性
 古典犯罪理論之代表： Liszt 提出
 定義：從客觀觀察，單純依法律明定的條
文認定。
 行為人之行為：
1. 符合明文之不法構成要件
（違反法律上禁止規範或命令規範）
2. 不具有法定阻卻 違法事由
構成刑事違法性
（一書， P171 ）
 實質違法性
 新古典犯體系（受新康德哲學影響）
 創造「超法定阻卻違法事由」
 定義： 不具法定阻卻違法事由之行
為 （形式違法），若未形成「社會損
害」，仍未違法（實質違法）。
1. 違法之意義：以「社會損害性」 思 考 。
2. 違法與否：以「利多於害」 原 則 判 斷 。
（一書， P171 ）
形式與實質之違法非對立概念
 兩者相輔相成，不互抵觸（一書， P172 ）
 實質違法性之檢驗以形式違法為前提，
具備前者，仍需檢驗後者。
構成要件該當之行為

形式違法性之具備
無「法定阻卻違法事由」
進入「實質違法性之判斷」
是否符合社會相當性（造成社會損害性）？
 實質違法性的承認
古典犯罪論時期（一書， P172 ）
 認為「超法規組卻違法事由」可被任
意創造，隱含法安定性遭到破壞的可能。
不接受實質違法性之觀點。
新古典犯罪論時期之後（一書，
P172 ）
 實質違法性下之「超法規阻卻違法事由
」已被承認。（目前實務與通說皆採之）
 EX ：得被害人承諾、義務衝突
 可罰之違法性之概念 （一書，
P172 ）
日本學者所提出：違法性有層升 念
違法性有程度之別。實際上沒有侵害
任何生活利益或侵害非常輕微之違法
行為，不科以刑罰。 （例： 他人二張衛
生紙）避免僅檢驗形式違法性，所造
成人民法感與法意識扞 格不入。
 藉實質違法中「社會相當性」 的 觀 念 ，
排除輕微的違法行為，消弭形式違法
的過分嚴 。
 可罰之違法性之意義
 針對輕微違法行為，發展出來的學說。
依據本理論，違法程度區分為 ：
「可罰的」和「不可罰 」的違法
 構成要件該當形式違法行為 ，違法的程
度必須達到足以科處刑罰之程度。
（適合於用刑罰的手段來加以對
應）
（一書， P173 ）
 理論之形成（一書， P173 ）
 構成要件該當之行為 ，如用刑罰制裁：
權衡「 刑法專業判斷」 和「 一般民
眾法感」，可能會產生不相符合之現象
。
 考慮「刑法最後手段性」
「刑法謙抑思想」
國家強制力及刑罰權行使可能 剝 奪人
民之自由，所以運作應嚴謹。
 判斷基準（一書， P173~174 ）
1. 法益輕微性
法益的侵害非屬輕微 。
2. 行為逸 性（偏差性）
行為的方式嚴重偏差 。
 （一） 法益輕微性
判斷方式：違法性之量化
行 為 的結果對法益所造成的侵
害及危險非常輕微時：
不須以刑法的手段介入
（不具可罰之違法性）
例： 信紙一張， 摘花一 。
（二）行為逸脫性（偏差性
）
判斷方式：行 為 偏差性是否輕微
行為 本身之「方法」「樣態」是否嚴重
違反社會倫理規範或社會相當性。
 當行為 方式「嚴 重 偏 差 」 時 ：
以刑法的
手段介入（可罰之違法性）
例：以強暴脅迫取得信紙二張，
侵害法益輕微，但行為方
式
 可罰違法性之否定說
1. 造成刑事立法與司法理論的混
淆
 在違法與否的認定，加上「可罰違法性」的
判斷，將造成犯罪理論判斷上的混淆
 可罰違法性，必須顧及違法的質量。在
認定可罰之違法性時，可能因為立法者與
執法者的看法不同而做出不同判斷。
（一書， P174~175 ）
2. 不確定的法律 概 念， 即 易流於
主觀、恣意的判斷
 入罪與除罪是刑事立法問題，非刑事司法
所要考慮。（此點為 最受批評之焦點）
易造成刑法的適用流於主觀。
 不確定的抽象價值 觀念作 為
判斷基準。
（法益的輕微與否或行為 逸脫的程度）
極易流於主觀恣意之判斷，並遭致濫
用。
3. 破壞構成要件的違法性推定機能
法官的價觀因人而異，輕微與否的認
定可能不同，將造成認事用法無法達到一致
的現象，破壞構成要件違法性推定機能
。

4. 造成阻 卻 違法事由規定形同虛
設
以可罰違法性之觀念認定行為是否具阻
卻 違法，將造成法定阻卻 違法事由規定形
同 設。
5. 應透過程序運作解決輕微案件
 「微罪行為 」可透過下述方式解決：
1. 檢察官
(1) 刑事訴訟法 §253 的相對不起訴處分
。
(2) 刑事訴訟法 §253 － 1 的緩起訴處分。
2. 法官：刑法 §59 、 §60 ，予「酌量免刑」
。
 可罰違法性之肯定說
 理論：對犯罪理論體系發生調和效果。
1. 避免刑法適用流於僵化及形式化。
2. 可顧及社會大眾 之法感。
 實踐：使法院判決和社會觀念趨於一致。
 訴訟：公訴欠缺妥當性時，可以之救濟。
（一書， P175~176 ）
 本書傾向採否定說
此理論將造成犯罪成立判斷之混淆
。
違法性只有違法或不違法的概念
。
有和無的問題；並無相對性或質與
量之區別。
（一書， P176 ）
下回課程
正當防衛？
緊急避難？
… 有哪些阻
卻違法事
由?