基本權專題研究課程報告

基本權專題研究課程報告

從刑事訴訟法第 232 條論權

條論權利的政治性
──兼
── 世界人權宣言》
兼論《世界人權宣言 》的去政治化

陳 禎 佑

系級：法學三 學號：49571254

目次

壹、前言：
前言：從張銘清案談起

貳、人性尊嚴與法秩序核心

參、法秩序的政治性邊界
法秩序的政治性邊界

肆 、小 結
壹、前言：
前言：從張銘清案談起

「海峽兩岸關係協會副會長」1張銘清至我國進行學術訪
2008 年 10 月 21 日，
問，於台南遭襲受傷。是月 30 日，台南地院檢察官蘇聰榮起訴台南市議員王定
宇等人。此一起訴行為引發外界關於刑事訴訟與主權之爭論。依報刊媒體之報導
2
，台南地檢署表示依我國刑事訴訟法之規定，只要人民在國內因犯罪受害，即
有「告訴權」，不必考量受害人的國籍問題。台南地檢署所謂「刑事訴訟法之規
定」乃該法第 232 條之「犯罪之被害人，得為告訴。」依現行刑法觀之，張銘清
案之整體過程似符合傷害罪之構成要件。另外，依照罪刑法定原則，行為之處罰，
以行為人行為時之法律有明文規定者為限。然則，張銘清案是否為一般 一般刑事案
一般
件？又，刑事訴訟法第 232 條所定之「犯罪被害人」是否是指所有長著一副人的
面孔的存在（being）？在此，單純地探討刑事實體法與刑事程序法之法理並無
實質助益。在一個法治國當中，國家憲法之基本、核心內涵並不僅只限於憲法領
域。換言之，憲法作為一國法秩序之頂峰，其內涵之各種原則乃放射至所有法律
中，刑事法規亦不例外。為此，我們尚須對國家整體法秩序之內涵進行探論。

貳、人性尊嚴與法秩序核心

我國憲法前言表示其乃依「孫中山先生創立中華民國之遺教」而制定。然而，
在近年來之大法官解釋中，如釋字第 3 號與釋字第 76 號中有關「孫中山先生遺
教」之文句已不復見。顯而易見地，孫文之法政思想在我國法律論述中所佔之比
例已有所退縮。相反地，德國國家法學之學理乃有所增長。在這波不同法律論述
消長的趨勢下，「人性尊嚴」（Menschenwürde）被引進我國法學界。

人性尊嚴並非孫文法政學說之產物。民權主義為孫氏三民主義之思想，其卻
不具人性尊嚴之內涵。反之，在當代德國國家法學說中，人性尊嚴在被視為法治
國家整體法秩序之內涵。我國並未如德意志聯邦共和國基本法將之規定於憲法條
文上，但人性尊嚴亦被我國學者視為國家憲政秩序之當然核心價值，而司法院大
法官解釋亦採其學說，如釋字第 588 號之彭鳳至大法官一部協同意見書部份。另
外，在釋字第 372 號中，人性尊嚴受相當篇幅之闡述，並扣連至《世界人權宣言》
序言中之「人格尊嚴」（dignity of the human person）。尤其，蘇俊雄大法官謂我
國為《世界人權宣言》之簽署國。──但該宣言事實上並不具任何拘束力，而僅
為一道德宣示。然而，縱使我國並未簽訂諸如《公民與政治權利國際公約》或《經

1
依台灣地區與大陸地區人民關係條例（簡稱兩岸關係條例） ，張銘清為我國大陸地區人民。又，
司法院大法官未曾對我國領土範圍予以解釋。法律上與事實上之管轄區域未合一。但法是國家主
權之具體體現，故於廢止兩岸關係條例前，本文皆以引號稱呼與「中華人民共和國」相關之事物。
2
王俊忠、項程鎮，《8 天偵結 檢：王犯行明確》
，《自由時報》
，2008-10-31（B 版）
濟、社會與文化權利公約》等具強制約束力之國際人權公約，從司法院大法官解
釋觀之，我國縱未納進國際人權法體系中，但透過釋憲者對國家整體法秩序核心
價值之闡示，我國在某種程度上亦與國際人權法對人權保障之「精神」同步趨進。

孫文於《民權主義》第一講中抨擊盧梭關於自然權利的主張。「但就歷史上
進化的道理說，民權不是天生出來的，是時勢和潮流所造就出來的。」雖然孫文
讚許盧梭撰寫《社約論》之本意，但孫氏否定民權的先天性質。在《中國國民黨
第一次全國代表大會宣言》中，孫氏聲稱：「蓋民國之民權，唯民國之國民乃能
享之，必不輕授此權於反對民國之人，使得藉以破壞民國。」換言之，非民國之
國民不得享有民國之民國之民權。如同私法上有所謂之權利專屬性，在孫文的學說中，
民國之
人民之權利有其政治上之絕對 絕對專屬性。此種被稱為「革命民權」的權利觀，亦可
絕對
見於 1975 年之「中華人民共和國憲法」3及 1979 年之「中華人民共和國刑法」
中。4總言之，唯有實質 實質的
實質 的政治統一體（politische Einheit）5才能裁斷與界定其專
屬性。

反之，關於人性尊嚴之性質，釋字第 372 號之蘇俊雄大法官協同（含部分不

同）意見書謂： 「『人性尊嚴』不可侵犯，乃是『先於國家』之自然法的固有法理」 。
羅馬法學家 Ulpian 謂自然法是「大自然教給一切 一切動物的法」
一切 （ius naturale est quod
natura omnia animalia docuit）。同理，人性尊嚴亦如自然法般具有普遍性，其效
力及於一切 一切人，即人類
一切 人類。另外，古希臘智者（Sophists）將法區分為城邦立法者
人類
所訂立之實定法（nomos）與自然律（physis，即自然法）。智者認自然法為真正
符合正義的法。在實定法與自然法的對立中，智者得出國家、城邦──一種偶然
的存在──須消逝，而自然法長存的推論。此可視為人性尊嚴之「先於國家性」
（Überstaatlichkeit）的古代論說。總言之，在「革命民權」的概念中，權利因實
質政治統一體之決斷而產生其政治上的絕對專屬性。相反地，人性尊嚴主張其先 先
超越國家而存在，非國家實定法律所給予。實定法乃為保障
於、超越 保障人性尊嚴而訂立。
保障

原則上，在一實質法治國中，人性尊嚴、憲法及憲法外其他所有法規範，三
者形成法秩序統一體。刑事法律亦不例外。刑事訴訟法第 232 條規定「犯罪之被
害人，得為告訴」。犯罪被害人作為犯罪構成要件中的行為客體，因其所享有之
法益（Rechtsgut）遭行為人侵害，故得提起告訴，作為啟動後續檢察官主張國家
法益

3
「中華人民共和國憲法」
（1975）第 26 條前段：公民的基本權利和義務是，擁護中國共產黨的
領導，擁護社會主義制度，服從中華人民共和國憲法和法律。
4
「中華人民共和國刑法」（1979）第 2 條：中華人民共和國刑法的任務，是用刑罰同一切反革
反革
命和其他刑事犯罪行為作鬥爭，以保衛無產階級專政制度，保護社會主義的全民所有的財產和勞
動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的合法財產，保護公民的人身權利、民主權利和其他
權利，維護社會秩序、生產秩序、工作秩序、教學科研秩序和人民群眾生活秩序，保障社會主義
保障社會主義
革命和社會主義建設事業的順利進行。
革命和社會主義建設事業的順利進行
5
形式上的政治統一體見諸一般之自由主義國家，即在主權部份統一，但國家社會內容雜多；實
質的政治統一體則非自由主義國家。
對犯罪行為人所具有之刑罰權的第一步。法益是歐洲啟蒙運動的產物，而法益學
說的發展在現代似與自然法形影不離。相較於我國憲法第 7 條宣稱中華民國人民 中華民國人民
的法律上平等， 《世界人權宣言》更宣稱法律前人人 人人平等（All are equal before the
人人
law.）。而該宣言第 6 條謂：「人人 人人在任何地方有權被承認在法律前的人格
人人 法律前的人格」
法律前的人格
（Everyone has the right to recognition everywhere as a person before the law.）。此
無非使法益學說的自然法基底更形鞏固。

參、法秩序的政治性邊界

前已述及自然法之普遍性，為此，如卡爾‧賓丁（Karl Binding）者，一個
以實證規範論來論述法益的刑法學家，在信仰自然法者眼中無異是「保守的」。
賓丁主張，法益之範圍係立法者之主觀決定。為此，我國學者陳志龍氏則批評賓
丁之法益觀實為「法條益」（Gesetzsgut）。6法（Recht）與法條（Gesetz）是法哲
學 史 上 的 經 典 對 立 概 念 組 ， 而 這 與 法 律 是 理 性 （ lex-ratio ） 和 法 律 是 意 志
（lex-voluntas）這一概念組總是相隨。

自然法雖也存於羅馬法中，但羅馬人卻知曉法的疆界。《世界人權宣言》認
為所有人皆享有法上的人格，但在羅馬法那裡，人被區分為以下類型：（羅馬）
市民（civis）、拉丁人（Latini）及外邦人（peregrinus 及 hostis）。羅馬人知曉法
秩序作為一個規範共同體之疆界的存在。規範共同體之外無法，無秩序；所有規
範的非我族類不享有完整的法律保障。此種以政治上友、敵之區分來界定人受法
保護程度之「多寡」 ，於現代已不復見。在現代，法律作為一國主權之具體體現，
卻反過來掩蓋國家這個主權體的政治本質。政治（Politik）一詞即源於城邦 城邦
（polis）。是故，有國家性（Staatlichkeit）的地方便具有政治性，而人性尊嚴的
先於國家性無疑是非政治的。這也是我國刑事訴訟法第 232 條以所有犯罪被害人
為規範內容的箇中道理。法律作為國家主權的具體體現，在此卻失去了區分友、
敵的政治能力。

真正的敵人並非私敵，而是共同體之敵，是全民公敵（Volksfeind）。但如何
去界定敵人？從友轉變為敵的關鍵在於什麼？以張銘清案為例，張在法律上為我
國大陸地區人民，但我們如何解釋張身為「中華人民共和國」之「海協會副會長」
此一事件？「中華人民共和國」存在於我國領土，但這表示什麼？「中華人民共
和國」是否為一在我國領土內之非法政府，甚至叛亂政治團體？為此，從此案例
中可看出，界定友與敵的標準在於戰爭狀態（Kriegszustand）的存在與否。戰爭
與戰鬥不同。有道是「戰鬥停止
戰鬥停止了
戰鬥停止 戰爭仍然繼續」
了，戰爭仍然繼續 （Bellum manet, pugna cessat.）
。
我們不必從雜多繁亂的各種現象來印證我國現與「中華人民共和國」是否存在戰

6
陳志龍，《法益與刑事立法》
，1997，p.14
爭。換言之，從法上來看，
「中華人民共和國憲法」
（2004 年修正）序言載明「臺
灣是中華人民共和國的神聖領土的一部分」，此為最顯明之證明──海峽兩岸不
存在戰鬥，但有戰爭。

盧梭曾於《社約論》中謂：「戰爭不是人與人的關係，而是國家與國家
國家與國家的關
國家與國家
。7換言之，戰爭是兩個巨獸（Leviathan）的敵對狀態。然而，我們是否可從
係」
這一事實對張個人
個人作出判斷？盧梭嘗言：「個人的成為敵人，只是偶然的，不是
個人
以人的資格，也不是以國民的資格，而是以戰士的資格」。然而，盧梭忽略了高
級國家公務員或政府代表的政治意義
政治意義。是故，作為國家代表
政治意義 代表的敵國國家元首在戰
代表
時亦是敵人。但對於元首以外之人，我們當如何判斷？在一個實質的法治國當
中，當國家欲對人民基本權進行侵入時，須受嚴格之審查。同樣地，國家判斷敵
人亦須經嚴格審查而為之，但此僅為保障非屬敵人之人民之基本權不受恣意侵
害。換言之，人性尊嚴是我國憲政秩序的原則
原則，但有原則必有例外
原則 例外──無例外相
例外
對應的原則是無意義的。因敵人乃透過真實意思表示將自身完全排除出法規範共
同體與政治統一體之人，是故，當遭遇例外狀態，如戰爭發生時，敵人縱使身為
人，也不受人性尊嚴之保障。

肆、小結

從自然法的角度來看，人權需要被保障是毋庸置疑的。人因其個體之獨一無
二的價值而享有人性尊嚴。《世界人權宣言》縱未言及人性尊嚴，亦是基於此精
神而訂立。反之，從規範論來看，人權之所以需要被保障純粹是因為偶然存在的
法條內容如此載定，而法條背後則是立法者的意志。筆者認這兩種法律觀皆各執
一端。換言之，法治國因注入某種品質而不至成為法律國（Gesetzstaat）。但現
代之法治國家有人權保障之品質，卻欠缺政治之品質，縱未訂立具強制拘束力的
國際人權公約，卻彷彿走上與國際人權法同樣屬於非政治的道。尤其在一個世界
尚未成為一個政治統一體──世界國家（Weltstaat）──的時代，有國家性必有
政治性，而政治性正是滋生戰爭狀態的溫床。而唯有在戰爭狀態中去區分友敵，
才能彰顯人權與規範共同體及政治統一體間的關聯。

【參
參 考 文 獻】
現代憲法學，許志雄等著，元照，1999
羅馬法原理，陳朝璧，台灣商務，1979
羅馬法教科書，彼德羅‧彭梵得，中國政法大學，2005
社約論，盧梭，台灣商務，2000

7
盧梭，
《社約論》
，台灣商務，2000，p.14