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基本權專題研究課程報告

基本權專題研究課程報告

從刑事訴訟法第 232 條論權


條論權利的政治性
──兼
── 世界人權宣言》
兼論《世界人權宣言 》的去政治化

陳 禎 佑

系級:法學三 學號:49571254

目次

壹、前言:
前言:從張銘清案談起

貳、人性尊嚴與法秩序核心

參、法秩序的政治性邊界
法秩序的政治性邊界

肆 、小 結
壹、前言:
前言:從張銘清案談起

「海峽兩岸關係協會副會長」1張銘清至我國進行學術訪
2008 年 10 月 21 日,
問,於台南遭襲受傷。是月 30 日,台南地院檢察官蘇聰榮起訴台南市議員王定
宇等人。此一起訴行為引發外界關於刑事訴訟與主權之爭論。依報刊媒體之報導
2
,台南地檢署表示依我國刑事訴訟法之規定,只要人民在國內因犯罪受害,即
有「告訴權」,不必考量受害人的國籍問題。台南地檢署所謂「刑事訴訟法之規
定」乃該法第 232 條之「犯罪之被害人,得為告訴。」依現行刑法觀之,張銘清
案之整體過程似符合傷害罪之構成要件。另外,依照罪刑法定原則,行為之處罰,
以行為人行為時之法律有明文規定者為限。然則,張銘清案是否為一般 一般刑事案
一般
件?又,刑事訴訟法第 232 條所定之「犯罪被害人」是否是指所有長著一副人的
面孔的存在(being)?在此,單純地探討刑事實體法與刑事程序法之法理並無
實質助益。在一個法治國當中,國家憲法之基本、核心內涵並不僅只限於憲法領
域。換言之,憲法作為一國法秩序之頂峰,其內涵之各種原則乃放射至所有法律
中,刑事法規亦不例外。為此,我們尚須對國家整體法秩序之內涵進行探論。

貳、人性尊嚴與法秩序核心

我國憲法前言表示其乃依「孫中山先生創立中華民國之遺教」而制定。然而,
在近年來之大法官解釋中,如釋字第 3 號與釋字第 76 號中有關「孫中山先生遺
教」之文句已不復見。顯而易見地,孫文之法政思想在我國法律論述中所佔之比
例已有所退縮。相反地,德國國家法學之學理乃有所增長。在這波不同法律論述
消長的趨勢下,「人性尊嚴」(Menschenwürde)被引進我國法學界。

人性尊嚴並非孫文法政學說之產物。民權主義為孫氏三民主義之思想,其卻
不具人性尊嚴之內涵。反之,在當代德國國家法學說中,人性尊嚴在被視為法治
國家整體法秩序之內涵。我國並未如德意志聯邦共和國基本法將之規定於憲法條
文上,但人性尊嚴亦被我國學者視為國家憲政秩序之當然核心價值,而司法院大
法官解釋亦採其學說,如釋字第 588 號之彭鳳至大法官一部協同意見書部份。另
外,在釋字第 372 號中,人性尊嚴受相當篇幅之闡述,並扣連至《世界人權宣言》
序言中之「人格尊嚴」(dignity of the human person)。尤其,蘇俊雄大法官謂我
國為《世界人權宣言》之簽署國。──但該宣言事實上並不具任何拘束力,而僅
為一道德宣示。然而,縱使我國並未簽訂諸如《公民與政治權利國際公約》或《經

1
依台灣地區與大陸地區人民關係條例(簡稱兩岸關係條例) ,張銘清為我國大陸地區人民。又,
司法院大法官未曾對我國領土範圍予以解釋。法律上與事實上之管轄區域未合一。但法是國家主
權之具體體現,故於廢止兩岸關係條例前,本文皆以引號稱呼與「中華人民共和國」相關之事物。
2
王俊忠、項程鎮,《8 天偵結 檢:王犯行明確》
,《自由時報》
,2008-10-31(B 版)
濟、社會與文化權利公約》等具強制約束力之國際人權公約,從司法院大法官解
釋觀之,我國縱未納進國際人權法體系中,但透過釋憲者對國家整體法秩序核心
價值之闡示,我國在某種程度上亦與國際人權法對人權保障之「精神」同步趨進。

孫文於《民權主義》第一講中抨擊盧梭關於自然權利的主張。「但就歷史上
進化的道理說,民權不是天生出來的,是時勢和潮流所造就出來的。」雖然孫文
讚許盧梭撰寫《社約論》之本意,但孫氏否定民權的先天性質。在《中國國民黨
第一次全國代表大會宣言》中,孫氏聲稱:「蓋民國之民權,唯民國之國民乃能
享之,必不輕授此權於反對民國之人,使得藉以破壞民國。」換言之,非民國之
國民不得享有民國之民國之民權。如同私法上有所謂之權利專屬性,在孫文的學說中,
民國之
人民之權利有其政治上之絕對 絕對專屬性。此種被稱為「革命民權」的權利觀,亦可
絕對
見於 1975 年之「中華人民共和國憲法」3及 1979 年之「中華人民共和國刑法」
中。4總言之,唯有實質 實質的
實質 的政治統一體(politische Einheit)5才能裁斷與界定其專
屬性。

反之,關於人性尊嚴之性質,釋字第 372 號之蘇俊雄大法官協同(含部分不


同)意見書謂: 「『人性尊嚴』不可侵犯,乃是『先於國家』之自然法的固有法理」 。
羅馬法學家 Ulpian 謂自然法是「大自然教給一切 一切動物的法」
一切 (ius naturale est quod
natura omnia animalia docuit)。同理,人性尊嚴亦如自然法般具有普遍性,其效
力及於一切 一切人,即人類
一切 人類。另外,古希臘智者(Sophists)將法區分為城邦立法者
人類
所訂立之實定法(nomos)與自然律(physis,即自然法)。智者認自然法為真正
符合正義的法。在實定法與自然法的對立中,智者得出國家、城邦──一種偶然
的存在──須消逝,而自然法長存的推論。此可視為人性尊嚴之「先於國家性」
(Überstaatlichkeit)的古代論說。總言之,在「革命民權」的概念中,權利因實
質政治統一體之決斷而產生其政治上的絕對專屬性。相反地,人性尊嚴主張其先 先
超越國家而存在,非國家實定法律所給予。實定法乃為保障
於、超越 保障人性尊嚴而訂立。
保障

原則上,在一實質法治國中,人性尊嚴、憲法及憲法外其他所有法規範,三
者形成法秩序統一體。刑事法律亦不例外。刑事訴訟法第 232 條規定「犯罪之被
害人,得為告訴」。犯罪被害人作為犯罪構成要件中的行為客體,因其所享有之
法益(Rechtsgut)遭行為人侵害,故得提起告訴,作為啟動後續檢察官主張國家
法益

3
「中華人民共和國憲法」
(1975)第 26 條前段:公民的基本權利和義務是,擁護中國共產黨的
領導,擁護社會主義制度,服從中華人民共和國憲法和法律。
4
「中華人民共和國刑法」(1979)第 2 條:中華人民共和國刑法的任務,是用刑罰同一切反革
反革
命和其他刑事犯罪行為作鬥爭,以保衛無產階級專政制度,保護社會主義的全民所有的財產和勞
動群眾集體所有的財產,保護公民私人所有的合法財產,保護公民的人身權利、民主權利和其他
權利,維護社會秩序、生產秩序、工作秩序、教學科研秩序和人民群眾生活秩序,保障社會主義
保障社會主義
革命和社會主義建設事業的順利進行。
革命和社會主義建設事業的順利進行
5
形式上的政治統一體見諸一般之自由主義國家,即在主權部份統一,但國家社會內容雜多;實
質的政治統一體則非自由主義國家。
對犯罪行為人所具有之刑罰權的第一步。法益是歐洲啟蒙運動的產物,而法益學
說的發展在現代似與自然法形影不離。相較於我國憲法第 7 條宣稱中華民國人民 中華民國人民
的法律上平等, 《世界人權宣言》更宣稱法律前人人 人人平等(All are equal before the
人人
law.)。而該宣言第 6 條謂:「人人 人人在任何地方有權被承認在法律前的人格
人人 法律前的人格」
法律前的人格
(Everyone has the right to recognition everywhere as a person before the law.)。此
無非使法益學說的自然法基底更形鞏固。

參、法秩序的政治性邊界

前已述及自然法之普遍性,為此,如卡爾‧賓丁(Karl Binding)者,一個
以實證規範論來論述法益的刑法學家,在信仰自然法者眼中無異是「保守的」。
賓丁主張,法益之範圍係立法者之主觀決定。為此,我國學者陳志龍氏則批評賓
丁之法益觀實為「法條益」(Gesetzsgut)。6法(Recht)與法條(Gesetz)是法哲
學 史 上 的 經 典 對 立 概 念 組 , 而 這 與 法 律 是 理 性 ( lex-ratio ) 和 法 律 是 意 志
(lex-voluntas)這一概念組總是相隨。

自然法雖也存於羅馬法中,但羅馬人卻知曉法的疆界。《世界人權宣言》認
為所有人皆享有法上的人格,但在羅馬法那裡,人被區分為以下類型:(羅馬)
市民(civis)、拉丁人(Latini)及外邦人(peregrinus 及 hostis)。羅馬人知曉法
秩序作為一個規範共同體之疆界的存在。規範共同體之外無法,無秩序;所有規
範的非我族類不享有完整的法律保障。此種以政治上友、敵之區分來界定人受法
保護程度之「多寡」 ,於現代已不復見。在現代,法律作為一國主權之具體體現,
卻反過來掩蓋國家這個主權體的政治本質。政治(Politik)一詞即源於城邦 城邦
(polis)。是故,有國家性(Staatlichkeit)的地方便具有政治性,而人性尊嚴的
先於國家性無疑是非政治的。這也是我國刑事訴訟法第 232 條以所有犯罪被害人
為規範內容的箇中道理。法律作為國家主權的具體體現,在此卻失去了區分友、
敵的政治能力。

真正的敵人並非私敵,而是共同體之敵,是全民公敵(Volksfeind)。但如何
去界定敵人?從友轉變為敵的關鍵在於什麼?以張銘清案為例,張在法律上為我
國大陸地區人民,但我們如何解釋張身為「中華人民共和國」之「海協會副會長」
此一事件?「中華人民共和國」存在於我國領土,但這表示什麼?「中華人民共
和國」是否為一在我國領土內之非法政府,甚至叛亂政治團體?為此,從此案例
中可看出,界定友與敵的標準在於戰爭狀態(Kriegszustand)的存在與否。戰爭
與戰鬥不同。有道是「戰鬥停止
戰鬥停止了
戰鬥停止 戰爭仍然繼續」
了,戰爭仍然繼續 (Bellum manet, pugna cessat.)

我們不必從雜多繁亂的各種現象來印證我國現與「中華人民共和國」是否存在戰

6
陳志龍,《法益與刑事立法》
,1997,p.14
爭。換言之,從法上來看,
「中華人民共和國憲法」
(2004 年修正)序言載明「臺
灣是中華人民共和國的神聖領土的一部分」,此為最顯明之證明──海峽兩岸不
存在戰鬥,但有戰爭。

盧梭曾於《社約論》中謂:「戰爭不是人與人的關係,而是國家與國家
國家與國家的關
國家與國家
。7換言之,戰爭是兩個巨獸(Leviathan)的敵對狀態。然而,我們是否可從
係」
這一事實對張個人
個人作出判斷?盧梭嘗言:「個人的成為敵人,只是偶然的,不是
個人
以人的資格,也不是以國民的資格,而是以戰士的資格」。然而,盧梭忽略了高
級國家公務員或政府代表的政治意義
政治意義。是故,作為國家代表
政治意義 代表的敵國國家元首在戰
代表
時亦是敵人。但對於元首以外之人,我們當如何判斷?在一個實質的法治國當
中,當國家欲對人民基本權進行侵入時,須受嚴格之審查。同樣地,國家判斷敵
人亦須經嚴格審查而為之,但此僅為保障非屬敵人之人民之基本權不受恣意侵
害。換言之,人性尊嚴是我國憲政秩序的原則
原則,但有原則必有例外
原則 例外──無例外相
例外
對應的原則是無意義的。因敵人乃透過真實意思表示將自身完全排除出法規範共
同體與政治統一體之人,是故,當遭遇例外狀態,如戰爭發生時,敵人縱使身為
人,也不受人性尊嚴之保障。

肆、小結

從自然法的角度來看,人權需要被保障是毋庸置疑的。人因其個體之獨一無
二的價值而享有人性尊嚴。《世界人權宣言》縱未言及人性尊嚴,亦是基於此精
神而訂立。反之,從規範論來看,人權之所以需要被保障純粹是因為偶然存在的
法條內容如此載定,而法條背後則是立法者的意志。筆者認這兩種法律觀皆各執
一端。換言之,法治國因注入某種品質而不至成為法律國(Gesetzstaat)。但現
代之法治國家有人權保障之品質,卻欠缺政治之品質,縱未訂立具強制拘束力的
國際人權公約,卻彷彿走上與國際人權法同樣屬於非政治的道。尤其在一個世界
尚未成為一個政治統一體──世界國家(Weltstaat)──的時代,有國家性必有
政治性,而政治性正是滋生戰爭狀態的溫床。而唯有在戰爭狀態中去區分友敵,
才能彰顯人權與規範共同體及政治統一體間的關聯。

【參
參 考 文 獻】
現代憲法學,許志雄等著,元照,1999
羅馬法原理,陳朝璧,台灣商務,1979
羅馬法教科書,彼德羅‧彭梵得,中國政法大學,2005
社約論,盧梭,台灣商務,2000

7
盧梭,
《社約論》
,台灣商務,2000,p.14