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NUEVA DOCTRINA PENAL 2003/A

Consejo Consultivo Nacional Jos I. Cafferata Nores Jaime Malamud Goti Eugenio R. Zaffaroni

2003 Editores del Puerto s.r.l.


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CRIMINOLOGA, POLTICA Y MALA CONCIENCIA


Jos M. Simonetti y Julio E. S. Virgolini

I. Castigo criminal y obligacin poltica


Resulta arduo reflejar las relaciones que existen entre la criminologa y la poltica. Dirase que son como una pareja cuyos integrantes no pueden vivir el uno sin el otro y que, slo en funcin de esta relacin mutua encuentran su identidad o su razn de ser, pero que al mismo tiempo, ya sea por conveniencia, por vergenza, por convenciones sociales, o a veces por la interferencia de otras relaciones anteriores, se ven forzados a desconocerse y negarse de manera recproca. Desde la criminologa, la negacin asoma por ese olvido obstinado y desdeoso que intenta profesar respecto de la poltica cuando escoge sus temas centrales. Finge no saber que sta constituye el marco natural en el que se desenvuelven tanto su discurso como las prcticas que ese discurso intenta explicar, orientar y justificar. Por lo general, la actividad de la criminologa se despliega en torno de una especie de ortodoxia confusa, informal -o ms bien informe-, en la que parece no encontrar un lugar adecuado para la dimensin poltica -o no le encuentra ninguno-, como si se tratara de algo que sucede en otro lado y que no afecta al discurso criminolgico, que se entretiene en determinar las razones generales y abstractamente previsibles por las cuales siempre habr gente dispuesta a violar la ley, o los motivos por los cuales las agencias de control siempre se dedican a perseguir a determinados sujetos sociales, siempre los mismos, ya definidos como peligrosos previamente a cualquier peligro, en lugar de a los delincuentes, y al margen del dao social que en definitiva stos causan. De qu hablamos cuando nos referimos a la dimensin poltica? No se trata slo del reconocimiento de que, tanto en la formulacin de las definiciones formales e informales de la desviacin como en la configuracin de los sistemas punitivos, el poder poltico -expresado por y a travs del Estado- interviene de manera decisiva. Admitir esa intervencin, fcil cuando es ostensible, ms difcil de rastrear cuando se ejerce como una oscura influencia detrs de las bambalinas, es simplemente un 97

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punto de partida elemental. Pero no dice mucho acerca de las caractersticas de la relacin que se establece, y mucho menos de algunas de sus consecuencias. Es que, por lo general, se concibe al discurso criminolgico como una operacin externa, que en un idioma de trminos tcnicos o cientficos llega tardamente para sumarse a la rbita de un orden construido por otros y ya acabado, al cual traduce e intenta interpretar de manera especular. Esta concepcin parte de una operacin lgicamente imposible, pero que la criminologa ha cumplido en los hechos: la de fingir ignorancia o desinters por hacerse cargo de que las prcticas punitivas y los saberes que las despliegan proceden del corazn mismo del orden poltico y operan en el mismo lenguaje a travs del cual ste es expresado, discutido y criticado. No es casual que las reconstrucciones histricas del discurso de la criminologa hayan develado que los sistemas punitivos y sus explicaciones tcnico-cientficas guardan una ntima relacin con el modo en el que se formulan los requerimientos de orden social o, como se ha dado en llamar, de control social1. Y aqu es donde se encuentra una relacin necesaria que condiciona la ubicacin social de la disciplina en relacin a la poltica, puesto que es sta la que, al precisar los contenidos del orden pblico, elabora las definiciones de los crmenes, esto es, de los comportamientos (y a veces de los propios actores de esos comportamientos) que por distintas y contingentes razones desaprobar. La criminologa no puede, en consecuencia, hacerse cargo de definir el crimen, porque ya lo ha hecho la poltica, uno de cuyos objetos es el de determinar las diferencias entre lo tolerable y lo intolerable, desde el punto de vista de un criterio de bien pblico. Esta determinacin de lo bueno y de lo malo social, en suma, de lo lcito y de su contracara grosera que es el crimen, se le impone a la criminologa como un dato lgicamente previo, creado por el poder poltico. En la famosa definicin de John LOCKE que afirma que el "poder poltico es el derecho de dictar leyes bajo pena de muerte"2 se encuentran los trminos

que enlazamos. Es la poltica quien dicta las leyes e impone las penas. Ni hara falta hablar de BECCARIA, para quien las leyes son las condiciones con arreglo a las cuales los hombres se asocian y la pena es slo la consecuencia necesaria de su violacin3. Realmente se requiere un esfuerzo portentoso para convencerse de que cuando se evoca el crimen no se est hablando de poltica. Pero una vez que se logra esto, resultar natural que no se sepa qu es lo que le puede quedar a la criminologa como objeto, aunque s habr seguridad de qu es lo que no le queda. Queda fuera de la misin y de las posibilidades de la criminologa el anlisis del orden al que el sistema y los discursos punitivos concurren a proteger, que se constituye as como un fenmeno espontneo y externo, lgicamente previo a su pretensin cientfica autnoma. Si invadiera ese campo, la criminologa renegara de la especializacin tcnico-cientfica que le aporta una identidad diferenciada. Esta situacin explica porqu la criminologa termina ubicndose, casi siempre, en una posicin de apndice cientfico, puesto que, como lo primero parece ser el orden y, por pretender ser una ciencia del desorden, slo por aqul se justificar su existencia4. Pero la prescindencia en el anlisis del orden no es una actitud vana, ni una demostracin de neutralidad, ya que si el orden queda fuera de la cuestin, el delito se transforma en un fenmeno cuya naturaleza responde a leyes dotadas de una lgica propia que, en ltima instancia, son marginales a aquellas constitutivas del orden social; o por lo menos otras y diferentes. Ello equivale a admitir la espontaneidad del delito y tambin la de sus aparentes soluciones: las penas, las medidas alternativas, los reg-

1 PAVARINI, Massimo, Control y dominacin: teoras criminolgicas burguesas y proyecto hegemonaco, Ed. Siglo XXI, Mxico, 1998, ps. 17-18; para citar una de esas reconstrucciones, la ms reciente, vase MELOSSI, Dario, Stato. controllo sociale, devianza, Ed. Bruno Mondadori, Milano, 2002. 2 "el poder poltico es el derecho de dictar leyes bajo pena de muerte y, en consecuencia, de dictar tambin otras bajo penas menos graves, a fin de regular y preservar la propiedad y ampliar la fuerza de la comunidad en la ejecucin de dichas leyes y en la defensa del Estado frente a injurias extranjeras. Y todo ello con la nica intencin de lograr el bien pblico"; LOCKE, John, Segundo tratado sobre el gobierno civil, 1, Ed. Alianza, Buenos Aires, 1990, p. 35.

3 "Las leyes son las condiciones con que hombres independientes y aislados se unieron en sociedad, fatigados de vivir en un continuo estado de guerra y de gozar una libertad convertida en intil por la incertidumbre de conservarla. Sacrificaron una parte de ella para gozar la restante con seguridad y tranquilidad. La suma de todas estas porciones de libertad sacrificadas al bien de cada uno constituye la soberana de una nacin, y el soberano es et legtimo depositario y administrador de ellas. Mas no bastaba con formar este depsito; era necesario defenderlo de las usurpaciones privadas de cada hombre en particular, quien trata siempre de quitar del depsito no slo la propia porcin, sino tambin la de los otros. Se requeran motivos sensibles que bastaran para desviar el nimo desptico de cada hombre de su intencin de volver a sumergir las leyes de la sociedad en el antiguo caos. Estos motivos sensibles son las penas establecidas para los infractores de las leyes..."; BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. II, Ed. Aguilar, Madrid, 1969, p. 72. 4 Vase SIMONETTI, Jos, M., LOS elementos sociales en la construccin de la cuestin criminal. El problema del conocimiento y la poltica, en El ocaso de la virtud, Ed. Universidad Nacional de La Plata/Universidad Nacional de Qulmes, 1998.

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menes de seguridad, tratamiento, etc. Parafraseando aquel ttulo maravilloso de HULSMAN, aquellas penas perdidas slo son un reflejo de la previa y correlativa prdida de una idea del crimen5. Este resultado peculiar no es sorprendente, slo proviene de la resistencia a admitir que el orden social es una construccin artificial del cual las leyes constituyen los trminos de la asociacin y por lo tanto contienen un mandato. Perdida esta idea, se pierde la dimensin social de la trasgresin. Pero esta prelacin originaria, que condiciona ciertamente el estatuto epistemolgico de la criminologa y su propio rol social, no agota lo que debe entenderse por dimensin poltica. Desde un punto de vista formal, la definicin y el castigo del crimen se desenvuelven en el marco de lo que, desde siempre, ha sido sealado como el tema central de la obligacin poltica, esto es, el deber de obedecer las leyes. Est claro que el deber de obediencia slo puede ser entendido en funcin de los correlativos poderes de crear y de hacer cumplir las leyes y de aplicar las penas, poder que desde la modernidad ha sido asumido por el Estado de una forma tal que, contemporneamente, es precisamente la pretensin de exclusividad en el ejercicio de esos poderes lo que caracteriza al Estado de la manera ms distintiva6. Sin embargo, y en este orden de cosas, no hay argumento criminolgico que haya dejado atrs el principio de la soberana popular instalado fuertemente a partir del siglo XVII, cuando se afirma en Inglaterra el principio de la soberana del Parlamento. La idea de soberana reclama la de la inexistencia de ningn poder por encima, lo cual no es otra cosa que el reconocimiento de que no puede haber un poder por encima del de dictar las leyes. Y desde su reconocimiento explcito por la Revolucin Gloriosa de 1688 en Gran Bretaa, la Americana de 1776 y la Francesa de 1789, el principio de la soberana popular nunca ha perdido vigencia.

Asimismo y aunque la pretensin del monopolio de la fuerza seala el desarrollo de los modernos Estados territoriales, el ejercicio de la facultad de dictar y aplicar la ley y de imponer las penas corresponde ms bien a una de las caras del antiguo poder de imperium que, por lo menos desde la Edad Media7, comprenda el derecho del prncipe de reclamar la riqueza o la vida de sus sbditos a travs de la recaudacin de los impuestos y de la llamada a las armas, y el de constituirse en Juez para resolver las diferencias, aplicando la ley e imponiendo las penas8. La facultad del ejercicio de la funcin de juzgar y castigar deriva doblemente del viejo concepto de imperium y del principio de la soberana popular, cuya esencia exquisitamente poltica difcilmente podr ser puesta en duda. Es curioso que muchos criminlogos olviden que la moderna pena es un resultado de la expropiacin a las vctimas y a su linaje de la facultad de castigar, que constitua el ncleo de la venganza privada, para devenir en un monopolio estatal que es paralelo y consecuencia del desarrollo de la funcin legislativa. Pues si no se tratara de la ley dictada por el pueblo: En nombre de qu y de quin se castiga su transgresin?9. En relacin con ello corresponde agregar aqu que la ley que el principe aplicaba raramente era la suya, en el sentido de provenir de su propio acto legislativo. Entre otras razones, principalmente porque los gobernantes feudales raramente legislaban. El orden jurdico medieval reconoca en la costumbre, y especialmente en la costumbre judicial, la principal fuente del derecho. As los prncipes aplicaban la ley del pas (art. 39 de la Carta Magna de 1215), que encontraban vigente por la reiterada aplicacin judicial de sus principios, a la cual juraban explcito acatamiento, como fuera el caso del juramento del "Coronation Oath" a travs del cual los reyes de Inglaterra se comprometan a cumplir con la ley. De modo tal, aun en el medioevo era una verdad aceptada, que era el derecho el que haca al rey y no a la inversa10, ya que los reyes tambin estaban

HULSMAN, Louk y BERNAT DE CELIS, Jacqueline, Peines Perdues, le systme penal en question, Pars, 1982 (trad, espaola: Sistema penal y seguridad ciudadana, Ed. Ariel); el ttulo fue retomado por ZAFFARONI. Eugenio R. en En busca de las penas perdidas: deslegitimacin y dogmtica jurdico-penal, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1989. "Por Estado debe entenderse un instituto poltico de actividad continuada, cuando y en la medida en que su cuadro administrativo mantenga con xito la pretensin al monopolio legtimo de la coaccin fsica para el mantenimiento del orden vigente"; WEBER, Max, Economa y sociedad, Ed. FCE, Mxico, 1996, ps. 43-44.
6

7 Sin duda que existen antecedentes ms antiguos, provenientes del derecho pblico romano; sin embargo, su examen excede los propsitos de este trabajo. 8

FIORAVANTI, Maurizio, Constitucin; de la antigedad a nuestros das, Ed. Trotta, Madrid,

2001.
9 No es menor este argumento para explicar los motivos por los cuales las dictaduras esconden sus crmenes. Una pena que no es aplicada en nombre del pueblo slo es un crimen inconfesable. 10 Se trata del principio expresado por Henry de BRACTON: Ipse autem rex non debet esse sub homine sed sub deo et sub lege, quia lex facit regem. Vase la nota siguiente.

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sujetos a la ley, como se desprende con claridad de la doctrina britnica del "Rule of Law"11.

II. La coartada de "lo social"


Pero, sin embargo, el discurso criminolgico que se despliega en torno a esas funciones estatales ha adquirido una autonoma negadora de esa esencia, a travs de una empeosa y persistente recurrencia a conceptos tomados de las ciencias naturales y sociales, desarrollados para su aplicacin a los problemas de la convivencia social sobre la base de cambiantes criterios tcnicos y cientficos. La radical reticencia de la criminologa positivista a ocuparse de -siquiera a reconocer- los aspectos polticos involucrados en ella fue seguida por el desarrollo de los estudios sociolgicos que pusieron en primer plano, sobrepuesto al problema originario de la obediencia poltica, el difuso concepto de control social. Y sobre esta base los sistemas punitivos se convirtieron en una parte ms del abigarrado conjunto de mecanismos sociales -estatales y no estatales, formales e informales, primarios y secundarios- que confluyen en la creacin y en el aseguramiento del consenso, ahora ms bien llamado conformidad, y en la estigmatizacin de las formas desviadas de conducta que pueden, de alguna manera, ser los conductores del disenso, de la disfuncionalidad o de la incomodidad social. Bajo esta perspectiva, la criminologa siempre consider a estos mecanismos en funcin de una serie de parmetros tcnicos que expresaban, en trminos aparentemente neutrales, los binomios de conformidad-desviacin, normalidad-anormalidad, salud-enfermedad, igualdad-desigualdad en funcin de la distribucin social de las oportunidades, etc. Y el individuo vino a ser considerado una especie de mquina defectuosa, de racionalidad disminuida. Tal como expresa Hannah ARENDT, refirindose sobre todo a la economa con su pretensin de establecer regularidades sobre el comportamiento humano, pero en todo caso tambin aplicable a las ciencias que en un sentido ms general han hecho de este comportamiento su objeto pro-

pi, que "slo pudo adquirir carcter cientfico cuando los hombres se convirtieron en seres sociales y unnimemente siguieron ciertos modelos de conducta, de tal modo que quienes no observaban las normas podan ser considerados como asociales o anormales"12. El dficit de racionalidad constituy, por lo general, tanto la explicacin del comportamiento desviado, que apuntal la identidad epistemolgica de la criminologa a lo largo de su no tan dilatada historia, como las variadas justificaciones de los sistemas estatales de castigo y de las tcnicas empleadas por stos para superar, neutralizar o gobernar esas carencias, condicionando la experiencia social y la identidad individual de los hombres. Y contina ARENDT, en relacin con la "muy amplia pretensin de las ciencias sociales que, como 'ciencias del comportamiento', apuntan a reducir al hombre, en todas sus actividades, al nivel de un animal de conducta condicionada"13. Y de esta forma esos sistemas punitivos han desenvuelto un discurso, explicativo, orientador y justificador que, al reducir los problemas del crimen a ciertas formas ms o menos definidas o difusas de patologas personales o sociales, rehuye enfrentar la dimensin poltica en la que estas "patologas" y sus consecuencias sociales y polticas (adems de individuales) se inscriben y se manifiestan. Esta autolimitacin del discurso en relacin a la poltica puede invocar una coartada casi perfecta: los sistemas penales ejercen sus efectos (tambin) en el plano simblico, de los valores y de la cultura, y contribuyen a otorgar significados y moralidades a los objetos del universo social, a los comportamientos individuales y a las relaciones sociales, a las personas y a sus conciencias, a sus impulsos, a sus necesidades y a sus deseos. De esta forma, la dimensin estrictamente poltica termina opacndose en relacin a la rica y multiforme variedad de significados culturales y sociales con las que los sistemas de penalidad estatal interactan. Esta variedad es el objeto de numerosas disciplinas que enraizan en el conocimiento del individuo y de la sociedad (y sobre todo de su economa) y ello ha permitido la difusin de una cultura del castigo impregnada de conceptos (y de objetivos) instrumentales, sobre una base tcnico-cientfica destinada a gobernar el mundo de la desviacin, entendido ste como un mundo que puede ser conceptualmente diferenciado y aislado de la normalidad.

11 Sobre la sumisin del rey a la ley vase Charles HOWARD MCILLWAIN, Costituzionalismo antico e moderno; versin castellana del Centro de Estudios Constitucionales (CEC), Madrid, 1991. En este texto se analiza el desarrollo de este principio, explicitado en el siglo XIII por Henry de BRACTON en De I.egibus et Consuetudinibus Angliae, quien distingue entre dos facultades regias, gobernaculum y la iurisdictio, es decir, la facultad de gobernar y la de declarar la ley aplicable a los casos sometidos a su decisin. Este segundo concepto supone que la ley era preexistente al acto de juzgar y externa a quien tomaba la decisin.

12 13

ARENDT, Hannah, La condicin humana, Ed. Paids, Barcelona, 1998, p. 53. ARENDT, La condicin humana, cit., p. 55.

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La coartada es casi perfecta. Es cierto que los sistemas punitivos, entre los que la crcel juega un papel simblicamente central, a la vez que reflejan las tendencias de significado que la sociedad expresa, tambin contribuyen a construir esos significados, y que por ello, esta dinmica puede ser examinada desde distintas perspectivas no necesariamente polticas: la construccin de sentido, la introyeccin de los valores, el aseguramiento de la conformidad, el establecimiento de una disciplina social, la viabilidad de un modo de produccin, son slo algunos de los trminos que expresan esas perspectivas que, en el fondo, se refieren a las diversas formas que asume la definicin de un orden tolerado y un desorden reprimido. Una vez desmantelada aquella idea moderna del orden social como una creacin artificial y conciente de los hombres, sobre la base de las decisiones colectivas y reiteradas acerca de los contenidos del bien pblico, de la cosa pblica, de la cosa del pueblo, del bien comn, de la repblica o, en sntesis, del bien; la sociedad de los hombres tambin se transforma en algo espontneo, librado a leyes propias y casi inaccesibles. Se abre as la posibilidad del discurso destinado a discutir sobre las causas ms o menos generalizadas, pero siempre de raz individualista, de por qu alguien viola las leyes. Y a la espontaneidad del delito que se obtuviera mediante su disociacin del orden social, le sigue como conclusin lgica la correlativa idea de la espontaneidad del orden social. III. La dimensin poltica del castigo y sus condiciones Y, desde el ngulo que hemos descripto, parece en general sobreabundante o excesivo el nfasis que ponemos en que tanto las prcticas como los discursos del castigo se inscriben en la relacin poltica de mando y obediencia, porque sta parece representar un estuche excesivamente formal y consecuentemente limitado para la variedad de significados contenidos en la idea de castigo. Sin embargo, lo que suele olvidarse -y esta clase de olvido nunca puede ser ingenua- es que la relacin poltica por la cual el ciudadano (antes el sbdito) debe obedecer y el soberano est legitimado a mandar y a castigar la desobediencia requiere dos condiciones que examinaremos someramente. La primera es la creacin de sujetos dciles, esto es, la construccin de subjetividades que se encuentren en condiciones de introyectar los parmetros de conducta tolerados o favorecidos por el Estado, y que efectivamente puedan autogobernarse en funcin de esas pautas14. El poder de

14

Vase MELOSSI, Stato. controllo sociak, devianza, cit., cap. I.

mando del soberano carece totalmente de sentido si no encuentra quienes estn dispuestos a la obediencia, y ello significa que esta obediencia es voluntara, proviene de un acto de aceptacin de la validez del orden normativo que impone el Estado. Aunque la obligacin poltica requiere la capacidad de imponer castigos, carece de sentido si ella no se inscribe en la existencia (y en la creacin) de una masa de sujetos que autocensuran su posible desobediencia: esta autocensura es, en el otro extremo, la condicin de posibilidad de cualquier tcnica de disciplina social. En trminos sociolgicos es posible hablar de la internalizacin de las pautas de conducta social, o de los procesos de socializacin, pero en trminos polticos de lo que se trata es de la creacin y del aseguramiento de una masa de ciudadanos dispuestos a transformarse en sus propios vigilantes: la coercin estatal a travs de la pena se convierte en (o debe ser sustituida por) una autocoercin a travs de la introyeccin de las reglas y los valores culturales, del mandato y de la autoridad de la ley, de los lmites a la libertad individual y, en general, de la eficacia del sentimiento de culpa (o de la conveniencia, segn los casos). Se trata, en todo caso, de una racionalidad comn que configura, ms que una cierta capacidad subjetiva, una trama de relaciones sociales. Desde este punto de vista, los sistemas de penalidad estatal cumplen un rol destacado en la creacin de la moralidad general y en la generacin de una cierta disciplina social. Aunque ese rol tenga una valencia simblica ms que material, aqulla es suficiente para otorgarle un valor significativo en el mantenimiento del statu quo. No debe olvidarse que en las grandes transformaciones sociales puestas en marcha desde la Ilustracin, la difusin de reglas de ascetismo moral y de contraccin al trabajo, combinadas con el diferimiento de las gratificaciones en el marco de una tica del sacrificio, constituyeron las bases originarias de la construccin de las poblaciones tiles para los procesos de mercantilizacin e industrializacin que extendieron el capitalismo por toda Europa y los Estados Unidos y que pusieron a la cultura occidental en el lugar que hoy ocupa. Y aunque la crcel no cumpli con las finalidades materiales que de manera genrica indicaba su certificado de nacimiento, su presencia y su simbolismo fueron ciertamente una parte significativa en la produccin de individuos capaces de autogobernarse (someterse y resignarse) en relacin con las necesidades de disciplina impuestas por el sistema de produccin industrial y los nuevos requerimientos de orden pblico en las ciudades de los siglos XVIII y XIX. La construccin de subjetividades burguesas por una parte y proletarias por la otra fue, entonces, una parte del establecimiento del orden poltico burgus de la Modernidad. Sin ella, el desarrollo y la extensin del capitalismo y del liberalismo poltico no habran sido posibles. Pero nada indica que en la actualidad haya dejado de existir esta relacin, aunque el orden burgus ya no pueda ser considerado de la misma manera y aunCriminologa, poltica y mala conciencia 105

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que la nocin de modernidad se encuentre, hoy, sujeta a viva discusin: sigue siendo capital, para la conformacin de formas aceptables de convivencia humana, el establecimiento de modos de relacin social que excluyan de la manera ms espontnea posible la perpetracin de actos criminales o socialmente gravosos. Y de esto se sigue que en modo alguno pueda negarse que cuando se habla de crimen, an en funcin de las dinmicas y transformaciones antropolgicas y culturales en los que los sistemas de penalidad se inscriben, se est hablando, inequvocamente, de poltica. Y la razn es simple: esas transformaciones y sus consecuencias en el rea social forman parte de un proyecto definido o establecido desde el mbito de lo poltico, destinado a expresar una convivencia posible y a imponer una generalizada conformidad a las reglas propias de esta convivencia. Y, por lo tanto, an apreciando los mecanismos punitivos desde este ngulo, en modo alguno puede negarse su pertenencia a la poltica y su dependencia de las leyes que gobiernan a esta ltima. Pero sin esa gigantesca tarea de transformacin de los sujetos tampoco habra sido posible la construccin de aquella otra condicin del formidable aparato estatal de los Estados nacionales, que de alguna manera (aunque desgastada y en crisis) persiste hasta la actualidad: la legitimidad del poder poltico. Como la contracara del autogobierno individual, de la autocensura espontnea de la cultura burguesa (y proletaria), el orden que esas nuevas subjetividades deban respetar -las leyes que deban obedecer- deba tener el atributo de la legitimidad. La pretensin del ejercicio monoplico del poder de castigar, del uso de la fuerza, requiere en todo caso que sta sea legtima y sto, en palabras sencillas, significa que deben existir motivos conscientes (que deben compartirse) para que los ciudadanos obedezcan las reglas del poder poltico, expresadas por medio de la ley. La legitimidad se funda sobre todo en una creencia15, que se refiere a la validez de un orden normativo, que as es incorporado a la experiencia individual y social: en suma, se trata de un acto individual y colectivo de aceptacin. De all la obediencia poltica como experiencia social y de all, adems, el hecho de que el orden social no repose slo en la efectividad o en el ejercicio material del sistema estatal de castigos puesto a garanta de ese orden normativo, sino sobre todo en su presencia mayormente simblica. Lo que importa es, justamente, que sea escasa o infrecuente la necesidad de hacer uso material del poder de coaccin estatal.

Pero si bien la legitimidad puede ser considerada como una creencia, tambin es un modo de relacin, puesto que la primera proviene de la forma, de los modos o de las condiciones en las que se establece el orden social y se definen las reglas de la convivencia: la legitimidad no atae slo al contenido de esas reglas, sino tambin, y quizs en un sentido originario, a los modos en las que stas son consagradas. De all la conocida tipologa de las formas legtimas de dominio de Max WEBER, de las cuates, por su pertinencia a la sociedad occidental (y tambin tardo occidental) interesa la ltima: el dominio legal racional que, en definitiva, no representa otra cosa que la sucesiva e histrica racionalizacin del fundamento del poder poltico que ya se hallaba en LOCKE: el consenso16. Es por eso que, aqu, la legitimidad es un modo de relacin que se traduce en un presupuesto de la validez, tanto de la pretensin estatal de obediencia como del deber ciudadano de obedecer. El sistema de penas impuesto por el Estado se encuentra pues sujeto a esta doble condicin, sobre la que reposa tanto la legitimidad como la efectividad cotidiana de ese sistema. Y en ambos aspectos se trata de requisitos marcados y determinados por la poltica. De esta manera, el marco natural en el que se desarrolla el discurso de la criminologa y la operacin de los sistemas penales no queda satisfecho solamente con su obvio parentesco con el derecho penal y las dems disciplinas que los regulan de manera inmediata, sino que hunde sus races en la conformacin de la trama de las relaciones polticas y en el empleo del derecho como su instrumento. El derecho que le es ms prximo es, aunque suene raro, el derecho de la Constitucin pero, por lo general, el discurso de la criminologa ignora estos requerimientos, como si pertenecieran a un mbito que le es del todo independiente. IV. La (de)construccin de la autonoma cientfica de la criminologa Aqu podemos adelantar el problema central afrontado en este trabajo, que se ubica en una segunda paradoja que afecta el estatuto epistemolgico de la disciplina, que al mismo tiempo que hereda un objeto definido desde la esfera de la poltica, pretende ignorar las determinaciones de la poltica sobre ese mismo objeto, que giran en torno a los problemas del consenso y de la legitimidad.

15

WEBER, Economa y sociedad, cil., ps. 170 y siguientes.

16 "Este poder poltico tiene su origen exclusivo en un pacto o acuerdo establecido por mutuo consentimiento entre aquellos que componen la comunidad"; LOCKE, Segundo tratado sobre el gobierno civil, cit., p. 174.

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Y por lo tanto desenvuelve un discurso conjeturando que esas determinaciones de la poltica relativas a la obligacin poltica -al deber de obediencia y al correlativo poder de castigar- le resultan ajenas y estn privadas de toda consecuencia. Sin duda, en ello influye el impacto desestabilizador que tiene la cuestin criminal sobre algunas concepciones de las ciencias sociales, lo que proviene de una relacin antigua y oscura que existe entre el crimen y la poltica. Aqu se encuentran el origen y el fundamento de las visiones fenomnicas de la cuestin criminal, propias de los discursos ortodoxos de la criminologa. En efecto, el nacimiento y el posterior desarrollo de la criminologa como disciplina con pretensiones de autonoma cientfica se realiz en el compartimentado y hermtico marco de una metodologa nacida segn la inspiracin y bajo el peso de dos obsesiones persistentes, la etiologa y el correccionalismo: el crimen constitua un resultado ms o menos predecible de una o ms causas cientficamente determinables que, a su vez, podan ser corregidas o eliminadas a travs de una cierta operacin a desplegar sobre los individuos portadores. Esta obstinacin se expresaba en la afirmacin, cambiante en las formas pero permanente en la sustancia, de una cierta mitologa del crimen o de la desviacin, concebidos como una realidad objetivamente distinguible del mundo de la normalidad (legalidad). Ambas, por lo general, se explicaban bajo el modelo del dficit, entendido siempre en clave patolgica, aunque se lo ubicara, segn los casos o las teoras, bien en el individuo, bien en la sociedad. Y por lo tanto, la etiologa recurri sucesiva o simultneamente a un buen nmero -en constante crecimiento- de manifestaciones de enfermedad o anormalidad individual o social: dficits radicados en la persona, expresados en el desarrollo antropolgico, en el equilibrio hormonal o gentico, o en la estructura del cuerpo o de la personalidad, etc.; dficits vinculados con el ambiente, reflejados en parmetros varios como la estructura familiar, la pobreza, la educacin, las tensiones, la competencia, los incentivos culturales desmedidos, las oportunidades sociales desigualmente desplegadas, etc. De esta forma, el delincuente, ya sea considerado en su individualidad o como perteneciente o integrado a diversos grupos, ostentaba pruebas objetivamente verificables que lo convertan en un ser defectuoso, tanto por estar animado de instintos antisociales, por encontrarse gobernado por un autocontrol insuficiente o por carecer de fortaleza para resistir las presiones del entorno. Estos postulados fundacionales, desplegados en torno a las categoras de la mitologa, la etiologa, la patologa y el correccionalismo, entre otros, fueron los que otorgaron a la disciplina una identidad definida hacia fines del siglo XIX, en el marco de una metodologa y de unas certezas que auguraban quedarse para siempre. Y de manera correlativa, justificaron la ereccin de la imponente arquitectura de los sistemas penal-correcciona108 Jos M. Simonetti y Julio E. S. Virgolini

les y la creacin de una burocracia judicial-penitenciaria gobernada por reglas de racionalidad abstracta. Para esa poca ya se haban alcanzado las condiciones de posibilidad de un discurso metodolgicamente diferenciable de la poltica, que haba ganado una relativa autonoma a travs de una concepcin cientfica modelada segn el mtodo de las ciencias naturales: el conocimiento cientfico, la teora, poda aspirar a independizarse respecto de la poltica entendida como praxis, y por lo tanto sta quedaba despojada de una dignidad que slo, de all en ms, poda ser adjudicada al conocimiento empricamente comprobable17. Slo as, bajo la cobertura de lo causal y cientficamente previsible, el discurso cientfico pudo intentar acompaar o sumarse al gobierno del confuso universo de lo imprevisible, al que desde entonces llamara criminal o desviado. Sin embargo, lo que se produjo en los primeros sesenta aos del siglo XX, al correr de las sucesivas teoras (especialmente las que abrevaron en una fuente decididamente sociolgica), fue la paulatina disolucin de los postulados fundantes de la disciplina, y ello abri una brecha en la que una inicialmente tmida y confusa relevancia de la poltica se fue instalando con fuerza en aquel discurso de raz cientfica que, paradjicamente, en su origen haba formado parte de la formidable fundacin poltica del Estado de la modernidad. Entonces, cuando se ha vuelto imposible insistir en una ontologa diferenciada del crimen y del mundo conformista, del delito econmico y de las relaciones econmicas bsicas, del crimen organizado y de la poltica criminal (en el sentido de una alianza entre el crimen y la poltica), del delincuente y del hombre normal, se ha hecho insoslayable hacer referencia a la incidencia que la dimensin del poder tiene en esa construccin. Y a partir de all, aunque con bastante timidez, parquedad o cierta vergenza, el discurso de la criminologa ha debido ir reconociendo sus vnculos con la poltica o, de una manera aparentemente menos connotada, con lo que de modo difuso e innominado se ha dado en llamar el poder. Este giro se tradujo en la incorporacin al discurso de la criminologa de algunas perspectivas que sealaban la presencia incisiva del poder del Estado o de los grupos dominantes de la sociedad, a lo largo del complicado, pero riqusimo derrotero que la disciplina sigui desde los aos 60. Pero, an admitiendo la presencia de esta nueva dimensin, las referencias criminolgicas ms ortodoxas suelen agotarse en la descripcin de

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HENNJS, Wilhelm, Poltica y filosofa prctica, Ed. Sur, Buenos Aires, 1973.

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los aspectos fenomenolgicos de las situaciones que se estudian, como una perspectiva ms de los procesos de su formacin, y no suelen ser exploradas todas las consecuencias que la inmediatez de la poltica, especialmente aqullas que se vinculan a las reglas de la legitimacin del poder poltico que se expresa en el derecho (y en el derecho penal), pueden tener sobre el objeto preciso del discurso de la criminologa. Es evidente, no obstante, la existencia de una preocupacin poltica real entre los criminlogos de las ltimas dcadas18, especialmente en el multiforme mbito de la llamada criminologa crtica, que es la que, en realidad, ha trado a la luz el problema que denomin como la dimensin del poder19. En ese mbito, asistimos a desarrollos que se encuentran realmente preocupados por una serie de cuestiones que aunque no siempre explcitos, necesariamente rozan la poltica, entre las que sobresale el tema de la justificacin de la pena20. Sin embargo, an desde esta ltima perspectiva se suelen separar los distintos planos que abordan un nico fenmeno como si pudieran ubicarse en (o pertenecieran a) dos mundos ajenos: por una parte el de la eficacia de los sistemas de control social y la crtica tcnico-ideolgica ms o menos inmediata a sus distintas modalidades y consecuencias, para lo que basta el discurso criminolgico que es ahora a medias consciente de las implicaciones polticas propias del mbito en el que se mueven los resortes del control social, y por la otra el plano ms general y fundante de la crtica filosfica o poltica en sentido estricto. Y por lo tanto, como los objetos propios de la poltica han quedado fuera del campo para el que la criminologa se encuentra habilitada, a causa de su propia autolimitacion no se extraen o no pueden extraerse

conclusiones sobre la medida en la que la crtica (o la crisis) filosfico-poltica afecta o puede afectar en concreto al sistema punitivo, o cmo debe ser definida una crisis de legitimidad o, finalmente, cules son las implicaciones que sta debera o podra tener sobre el discurso o la actuacin de los criminlogos. Y consecuentemente el problema de la legitimidad se suele estibar de manera forzada dentro del compartimiento de las teoras sobre la justificacin de la pena21, o desenvolver alrededor de la bsqueda del referente material de la criminalidad, como un anclaje desde el cual se pueda juzgar extrasistemticamente el sistema punitivo. Esta ltima constituye el abordaje ms audaz y consistente que se haya hecho para resolver la primera de las vinculaciones con la poltica que ms arriba hemos sealado22, procurando suministrar criterios propios para la determinacin del objeto de la disciplina; sin embargo, y como era de esperar, la corriente principal o confusamente ortodoxa de la criminologa no ha corrido el riesgo de adoptar esa bsqueda como un objetivo prioritario. V. El problema de la poltica criminal La tarea de establecer las mediaciones de la poltica con las ciencias del comportamiento criminal y de los castigos ha sido, por lo general, delegada a otra disciplina o, quiz con menor pretensin terminolgica, a

18 Nos referimos especialmente a la llamada criminologa crtica, cuyas lneas acadmicas tanto en los pases centrales como en Amrica Latina son tan variadas y dinmicas que no es posible, aqu, ofrecer un panorama que no caiga en injustas exclusiones. Debe, no obstante, relevarse la excepcional preocupacin poltica que muchos criminlogos latinoamericanos, en el marco de un pensamiento crtico que adopt Como herramienta metodolgica el interaccionismo simblico y como modelo interpretativo de la realidad el pensamiento marxista, desarrollaron en torno a las condiciones de exclusin social y poltica de los pueblos de este continente, desnudando el rol cumplido por el discurso criminolgico habitual en el mantenimiento de las formas de opresin. 19 Vase, en general, BARATTA, Alessandro, Criminologa crtica y critica del derecho penal, Ed. Siglo XXI, Mxico. 1986. 20 A qu otra cosa se debe, por ejemplo, el reflorecimiento de las discusiones sobre la justificacin del castigo en el marco de los desplazamientos represivos motivados por la crisis de seguridad urbana, aun cuando se hayan traducido, por lo general, en clave de estrategias de control social?

21 Encendido en los ltimos aos (casi solamente) por la controversia provocada por las corrientes sistmicas del penalismo alemn. Se trata de la teora de la prevencin general positiva, o de prevencin-integracin, de Gnther JAKOBS y las crticas que ella ha despertado. Vase sobre este punto JAKOBS, Gnther, Derecho penal. Parte general, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995, cap. 1; ZAFFARONI, E. Ral, Derecho penal. Parte general. Ed. Ediar, Buenos Aires. 2000, cap. 2. Sin embargo, las cuestiones examinadas en torno a esta discusin son totalmente ajenas a los problemas de legitimidad poltica y se desenvuelven en el magro terreno de la eficacia, bajo el lenguaje de la racionalidad instrumental; bajo estos trminos, un sistema punitivo est justificado si: a) los fundamentos de su discurso de justificacin son ticamente aceptables; b) si acta de modo congruo con sus objetivos declarados y; c) si no desarrolla costos adicionales que comprometen esa ecuacin. 22 vanse BARATTA, Alessandro y PAVARINI, Massimo, La frontiera mobile della penalit nel sistemi di contrallo sociale della seconda meta del ventesimo seclo, en "Dei Delitti e Delle Pene", En Scientifiche Italiane, Napoli, 1998, vol. 1, p. 7; y BARATTA, Alessandro, La poltica crimnale e il diritto pnale della costituzione: nuove riflesioni sul modello intgrato delle scienze penali, en Dei Delitti e Delle Pene", Ed. Scientifiche Italiane, Napoli, 1998, vol. J. Buscando un anclaje en el concepto de derechos humanos, vase SCHWENDINGER, Herman y Julia, Defensores del orden o custodios de los derechos humanos?, en TAYLOR, WALTON y YOUNG, Criminologa crtica, Ed. Siglo XXI, Mxico, 1985. Tambin, en sentido sociolgico, HESS, Henner y SCHEERER, Sebastian, Criminalit come provincia di senso; proposte per una teora genrale, en Dei Delitti e Delle Pene, Ed. Scientifiche Italiane, Napoli, 1999, vols. 1-2.

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otro concepto: el de poltica criminal. De alguna manera superficial, esta expresin intenta resolver los incmodos puntos de contacto que se producen entre la poltica cuando es entendida como tcnica y la criminologa y el derecho penal, entendidas como las ciencias destinadas a aportarle un contenido. Se construye as una unidad ciertamente precaria, que intenta participar de ambas esferas: la de la decisin de las polticas a adoptar en relacin al material que presuntamente aportaran las ciencias vinculadas a la cuestin criminal. Pero la superposicin de trminos no resuelve lo que la autolimitacin del discurso cientfico haba convertido en una contradiccin o en un enfrentamiento en sentido epistemolgico. Este campo es el punto en el que se hace evidente el juego de las espontaneidades que identificramos ms arriba, porque resulta muy difcil asociar delito y orden social cuando previamente se ha trabajado para disociarlos. Y existe adems una contradiccin que se mantiene, aunque en otros trminos; es la que se plantea entre los fines de una poltica destinada a expresarse en reglas de derecho y en prcticas (y en un discurso) encaminadas a reducir la violencia en la sociedad, frente a un derecho, unas prcticas y unos discursos impregnados de violencia, dada su naturaleza coactiva. El hecho de que estas ltimas expresen la pretensin al monopolio estatal de la violencia de una manera inexorable oscurece la relacin entre ambos trminos, especialmente por la sospecha de que las ciencias criminales, que han nacido de su separacin de la poltica, tienen como objetivo fortalecer o justificar esa misma separacin. Dicho de manera concisa, la expresin poltica criminal designa el sector de la poltica pblica que se refiere a la tarea de la definicin de los delitos y de las situaciones problemticas, a los procesos de criminalizacin y a las consecuencias individuales y sociales que ambos producen23. Y aunque aqu se determinan los objetos posibles de una tal poltica sectorial, el hecho de que ellos no puedan ser expresados sino a travs de acciones o programas de gobierno implica admitir una dimensin poltica en la que estos fenmenos se desenvuelven, lo que no se trata de una dimensin slo formal, sino que es sustancial porque en ella se reiteran los principios que dan contenido a la poltica del Estado y su orientacin concreta. Pero el uso corriente de la expresin poltica criminal suele limitarse a decir, en cambio, que los objetos de una tal poltica han adquirido una dimensin pblica, en un sentido general, en razn de su ubicacin dentro de la actividad estatal o burocrtica, y que las fuentes de las decisiones

pertinentes se encuentran en el gobierno. Pero admitir que el derecho penal y la criminologa tienen relacin con el poder poltico y que esa reladn se expresa a travs de la poltica criminal, traducida en programas oficiales, sin expresar en qu consisten esas relaciones y qu condicionamientos generan, es decir poco. Existe una perspectiva de mayor alcance: la apelacin a la poltica criminal suele acompaar al reconocimiento de que las prcticas y los dispositivos penales derivan de universos de mayor amplitud y que su configuracin y su operacin estn condicionados por los requerimientos o la influencia directa o indirecta de las esferas culturales, econmicas y polticas; en este ltimo caso se cita especialmente la poltica social encaminada a la proteccin o al control de los sectores socialmente ms dbiles24. Pero decir esto tampoco resuelve nada y slo conduce a un cierto nuevo funcionalismo surgido de la discriminacin entre las funciones instrumentales y no instrumentales de la penalidad25 o, en todo caso, a admitir que los sistemas penales se encuentran gobernados, orientados o configurados hacia la satisfaccin de intereses o requerimientos que suelen exceder -o hasta contradecir- los propsitos declarados de control y gobierno de la criminalidad. Que desde el ngulo de la poltica se emitan directivas o provengan influencias en ese sentido significa, lo que ya no es poco, que ella es una de las fuentes que integran la construccin del problema criminal, pero no resuelve la ndole de sus relaciones recprocas, que deben ser establecidas en funcin de los condicionamientos que la poltica, en s misma, tiene que ejercer respecto de la criminologa entendida como teora.

24 A propsito de la extensin del intervencionismo del Estado en las sociedades del Welfare es posible ubicar una cierta superposicin entre los variados mecanismos asistenciales del Estado benefactor y los dispositivos que regulan la formacin del consenso. Es a partir de esa aparente coincidencia que se expande el concepto de control social, en trminos operativos, como abarcativo de todos los mecanismos sociales que tienden a producir ese consenso y asegurar la socializacin, incluyendo as bajo una misma clave de lectura a instituciones tan dismiles como la crcel y las escuelas. Vase sobre este punto COHEN, Stanley, Visiones de control social, Ed. PPU, Barcelona. 1988; sobre las races ideolgicas y polticas del concenso, vanse sobre todo PITCH, Tamur, Resposabilit limtale, Ed. Feltrinelli. Milano, 1989; y MitjBpi, Dario, el Estado del control social, Ed. Siglo XXI, Mxico, 1992. 25 Me refiero, en especial, a la ligazn que en varios sentidos se establece entre los sistemas punitivos o entre algunos de sus institutos, con la esfera moral, la infraestructura econmica o las tecnologas del poder, en los clebres relatos de DURKHEIM, de RUSCHE y KIRCHHEIMER y de FOUCAULT, de los cuales GARLAND ha hecho un estudio sugestivo. Vase GARLAND, David, Pena e societ moderna, Ed. II Saggiatore, Milano, 1999.

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Cf. BARATTA, La poltica crimnale e il diritto pnale della costituzione, citado.

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Si por poltica criminal se entiende, en cambio, la fijacin de los medios tcnicamente aptos para alcanzar los fines preventivos o represivos26, su papel se reduce a mera tctica operativa y no se puede distinguir de los discursos jurdicos del derecho o de los tendencialmente cientficos de la criminologa, cuyo agotamiento en una esfera tcnica es evidente. Donde por poltica criminal se entiende simplemente la bsqueda de la eficacia, se pierden los contenidos esenciales de la poltica, que queda reducida a tcnica instrumental. La fijacin de los medios supone la determinacin previa de los fines, pero en la poltica criminal ellos se encuentran confundidos: la eleccin de los medios aptos para la prevencin supone que sta ha sido determinada como fin, y slo de cierta manera y con exclusin de cualquier otra. Pero esto, como involucra la determinacin de las formas acordadas de convivencia, corresponde a la poltica y no a la poltica criminal, entendida en su sentido habitual. El objetivo y los alcances de la prevencin dependen estrictamente de la nocin de bien comn, y ste constituye el fin de la poltica, por lo que debe ser precisado en esta sede y de acuerdo con las condiciones propias de este campo; y esto incluye la determinacin, tambin por la poltica, de la clase genrica de los medios y de sus implicaciones posibles, por lo menos en un sentido general, puesto que la prevencin como fin genrico no puede ser procurada a costa del bien comn. La relacin entre los fines y los medios nunca ha sido mejor expresada que por Wilhelm HENNIS, con estas palabras:
"Una ciencia poltica que pierde de vista los fines no puede por s misma enunciar algo sobre los medios. Pues los medios se refieren a los fines, y slo cuando se han 'dado' los fines y se ha planteado el problema puede comenzar la mquina cientfica de clculo a calcular la relacin entre medios y fines"27.

lgica. Y no es sobre la mera conformidad sociolgicamente entendida o tcnicamente procurada que reposa la legitimidad de un orden sobre el que se asientan las reglas del monopolio de la violencia y el castigo social. VI. Autolimitacin del discurso y legitimidad Y aunque es crucial en la poltica, el tema de la legitimidad del ordenamiento parece carecer de repercusiones sensibles sobre la forma o el contenido de una disciplina que, como la criminologa, apunta a desplegarse sobre las formas de ejercicio del poder de castigar que, justamente, es el que pretende garantizar la estabilidad de aquel ordenamiento. Es posible que esta independencia aparente entre, por una parte, un saber destinado a explicar el crimen y las formas en que ste es castigado y, por la otra, el conjunto de los fundamentos, las teoras y las prcticas sobre las que reposa el poder de castigar, sea en sustancia una de las consecuencias previsibles del hecho de que este poder se ha rutinizado y naturalizado a travs de las formas tcnicas cotidianas que asumen los procedimientos burocrticos de la polica, los tribunales y las penitenciaras. En una especie de confusin entre el poder de castigar y las formas cotidianas en que el castigo es ejercido, el anlisis sobre estas formas y sus presupuestos inmediatos ha terminado desplazando toda consideracin sobre el poder que fundamenta el castigo mismo. Y esto hasta un punto en que al anlisis cientfico sobre los modos tcnicos y los presupuestos empricos del castigo le resultan ajenas, como si fueran especulaciones vanamente tericas y despojadas de todo sentido prctico, las determinaciones de la poltica sobre el objeto de la criminologa. Se trata de una forma -no exclusiva, por otra parte, de la criminologa- de oscurecimiento de la poltica. Existen razones para ello, pero stas suelen parecer, ms bien, sutiles coartadas: nadie duda de la obvia dificultad que entraa la formulacin de juicios que suelen ubicarse en un impreciso nivel valorativo y que, por lo tanto, parecen ser extremadamente reacios a la verificacin emprica; adems, siendo la teora poltica una ciencia prctica, la posibilidad de establecer un parmetro de legitimidad de sus consecuencias, sino con validez universal por lo menos de manera tericamente generalizable, es excepcionalmente difcil. Pero la inviabilidad de un objetivo no suele arredrar a la criminologa, que ya haba acometido empresas similares al intentar descubrir, por ejemplo, las causas de la criminalidad, considerando al hombre un producto defectuoso cuyo comportamiento social (por lo menos el que es considerado enfermo o patolgico) poda ser previsto y calculado cientficamente y, ms an, al intentar producir una teora unitaria de las causas de la criminalidad. Si la primera era imposible, mas lo era la segunda, especialmente dada la esencial heterogeneidad de las situaciones y de los comportamientos a examinar y de la inescrutable mediacin de subjetividades diversas. No obstante todo ello, ambas empresas han sido emprenCriminologa, poltica y mala conciencia 115

La determinacin de los fines arrastra tambin la de los medios idneos, y ninguna de ellas puede ser delegada a una esfera de competencia tcnica, porque as es sustrada a la poltica y a las condiciones que presiden el consenso, y aqu consenso es cosa distinta de la mera conformidad socio-

26 O de contencin del disenso o, en una formulacin extensiva, los de formacin del consenso en cuanto conformidad de mercado. Vase ARENDT, La condicin humana, cit., ps. 48 y siguientes. 27

HENNIS, Poltica y filosofa prctica, cit., p. 98.

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didas con empeo e invariable ineficacia por generaciones enteras de crminlogos y socilogos de la desviacin28. Claro que estas empresas imposibles han sido las que otorgaron a la criminologa su identidad propia, fundada en la persistencia de ciertas caractersticas ontolgicas (presumidas por sus postulados fundacionales) de su objeto y en cierta unidad de su metodologa. En cambio, enfrentar la tarea de establecer las mediaciones entre la poltica y la criminologa apareja el peligro de la disolucin (de la criminologa o de sus oficiantes). Y es por esto que ambos campos se desarrollaron de forma independiente, a travs de discursos cuyos innegables puntos de contacto eran considerados como si fueran un motivo de vergonzosa y contradictoria confusin. El desarrollo de la criminologa se efectu as en torno de una autolimitacin, expresada en su separacin de la poltica y en la negacin de las determinaciones y de las consecuencias que derivan de sta, aunque se encuentren referidas a las relaciones precisas que constituyen el objeto de la disciplina. Esta autolimitacin fue la que impidi que se hubieran explorado mnimamente los efectos que para su discurso y para las prcticas punitivas deberan o podran tener las crisis de legitimidad. La visin propia "de los sistemas punitivos se ha desplegado, de esta forma, como si su operacin tcnica y el discurso que la anima fueran en general independientes del marco poltico. Pero esta autolimitacin se revela como una coartada artificial: existen algunas situaciones estrechamente vinculadas con el problema de la legitimidad que, aunque proceden de una inicial asuncin valorativa, se remiten a presupuestos que s pueden verificarse empricamente. Esa posibilidad proviene del hecho de que la sociedad de los hombres es el conjunto de ellos asociados voluntariamente en pos de un objetivo comn, cambiante en sus contenidos circunstanciales, pero siempre imaginado como un bien; el bien comn. Esa asociacin supone que se han afrontado y resuelto, por lo menos a grandes trazos, tanto la forma que ha de asumir la sociedad como el ejercicio del poder en ella. Estas cuestiones son las que indican, de un modo general, cules son las condiciones bajo las cuales estos hombres se han asociado y se encuentran incluidos en esa sociedad. La expresin de esas condiciones se encuentra en las leyes. Es pues la ley la que marca los presupuestos bajo los que puede ejercerse legtimamente la autoridad y, consiguientemente, puede requerirse legtimamente el deber de obediencia, pero es un error reducir esa ley slo a las reglas que de manera formal expresan la pretensin de autoridad

del Estado o su facultad de castigar. Deben ser comprendidas, sobre y ante todo, las leyes que marcan las condiciones (o ms bien los motivos o los objetivos) de la inclusin de los ciudadanos dentro de la asociacin, y tambin los de su permanencia. En otras palabras, esta idea de la sociedad como un entramado de inclusin requiere atender dos rdenes de problemas. El primero de ellos es el relativo al contenido de los fines comunes que, simplificadamente, no son otra cosa que el conjunto articulado y sistemtico de los intereses individuales, contenidos en un tramado bsico formado por las condiciones mnimas de satisfaccin, desarrollo, salud, seguridad, educacin y justicia que la comunidad y el Estado consideran indispensables para su funcionamiento. El restante consiste en las formas que debe adoptar la convivencia a lo largo de dicho proceso. Aqu es donde se encuentra el sistema de las libertades, limitaciones y vnculos que instituye la ley, que constituye el tejido formal de la convivencia. Se establece all lo prohibido, las sanciones y los procedimientos. Ambos comparten un eje comn, que es la consideracin de la ley como la definicin de las condiciones de inclusin de los ciudadanos en la comunidad social y poltica, en el sentido de que slo en virtud de relaciones establecidas, mediadas y reguladas por la ley es posible concebir los trminos de una convivencia. La presencia (subsistencia) y efectividad de la ley en su funcin de establecer y conservar las condiciones de la inclusin, constituye un parmetro emprico de legitimidad. No nos referimos aqu a la legitimidad que, de modo originario, suele predicarse respecto del poder del Estado o, lo que es su expresin pblica, del derecho del Estado, atendiendo a las formas o modalidades de formacin del consenso poltico. En cambio, lo que es tambin posible es examinar esos mismos atributos en cuanto a los modos subsiguientes de relacin de los ciudadanos con la ley o, lo que viene a ser lo mismo, con las condiciones o los motivos de la asociacin: el punto que se propone es que si se deterioran -y esto s es empricamente verificableesos modos de relacin la legitimidad del sistema entra en crisis29.

Debe hacerse la salvedad de la teora de la asociacin diferencial de Edwin SUTHERel ms digno y mejor logrado de los intentos de establecer las bases de una teora explicativa unitaria.
LAND, seguramente

28

29 La legitimidad se fundamenta, sobre todo, en una especie de creencia en la validez o en la fuerza obligatoria de un determinado ordenamiento. Esa creencia, que permite considerar legtimo o no un orden fundado en el empleo monoplico de la coaccin estatal no constituye una cara que se distinga netamente de la cara opuesta. Legtimo e ilegtimo no conforman una dicotoma con fronteras netas; su ponderacin proviene de proporciones y el trnsito entre una y otra es fluido. Pero las condiciones y los presupuestos de una u otra condicin son perceptibles. En este sentido, "La legitimidad de una dominacin debe considerarse slo como una probabilidad, la de ser tratada prcticamente como tal y mantenida en una proporcin importante" (WEBER, Economa y sociedad, cit p. 171). Pero el hecho de que sea una probabilidad no excusa la necesidad de concentrarse en mantenerla.

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En otros trminos, esos presupuestos, marcados por la relacin de inclusin que est determinada por la presencia y la efectividad de la ley, quedan invalidados por la situacin opuesta, que es la de la exclusin, sealada por la ausencia o la inefectividad de la ley. VII. Exclusin y Estado de derecho Y en este marco debemos traer a la reflexin el anlisis de algunos elementos de los dos procesos paradigmticos de la particular construccin de las relaciones sociales y polticas que se dan en Amrica Latina, en los que la ley, en lugar de marcar los trminos de la inclusin de los ciudadanos en la sociedad, se transforma en la herramienta o el modo en el que la exclusin se alcanza, se manifiesta y se consolida. Esos dos procesos son los de la corrupcin, especialmente la de las instituciones bajo la forma de la ilegalidad del poder, y la exclusin social. Debe destacarse, antes que nada, que de ninguna manera es posible considerarlos separadamente, como si slo se tratara de dos fenmenos que en todo caso o casualmente coinciden en un mismo tiempo y espacio. Corrupcin y exclusin social son, en cambio, los modos, distintos en expresin y modalidades pero homlogos en significacin y consecuencias, en los que los procesos de utilizacin privada o particular de la ley pblica y la correlativa exclusin de la ciudadana de su produccin y de sus efectos, se manifiesta en las sociedades latinoamericanas. No viene al caso entrar en anlisis fenomenolgicos de la corrupcin y la exclusin, que por otra parte abundan. Pero es importante poner de manifiesto un aspecto que resulta comn a ambos fenmenos y al que generalmente se presta poca atencin. La corrupcin del funcionario consiste en la utilizacin del espacio pblico, del pueblo, o de todos, con una finalidad y en beneficio de los intereses de un actor privado, que ha corrompido al funcionario para monopolizar el uso de sus funciones y privar a la colectividad del derecho a su utilizacin. Ms sencillamente: la corrupcin es el acto de ocupar privadamente el espacio pblico o de usar las decisiones pblicas en beneficio privado y excluir de estos mbitos al pblico, es decir, al pueblo soberano. De manera invertida, pero concurrente, la exclusin implica un impedimento insalvable para el ejercicio de los derechos fundamentales, a cuyo reconocimiento y preservacin est destinado el espacio pblico. En sntesis, as como la corrupcin es un modo de ilegalidad del poder destinado a excluir al pblico del beneficio de la ley, en funcin de la utilizacin de sta en beneficio privado, la exclusin consiste en la imposibilidad generalizada de obtener el reconocimiento de derechos fundamentales por el Estado. 118 Jos M. Simonetti y Julio E. S. Virgolini

Pero esta es una conclusin fragmentaria del universo ms general y complejo que se pone en movimiento alrededor de los temas de la corrupcin y la exclusin, y que abarca las relaciones entre lo pblico y lo privado, la relacin entre el Estado y la ciudadana, el concepto de ley y el de equidad. En primer lugar y como explica Carl SCHMITT30, el Estado es la unidad poltica de un pueblo. Pero stas son ideas ms antiguas; con estos mismos conceptos formula CICERN su idea de la repblica: "AFRIC. As, pues, la cosa pblica (repblica) es lo que pertenece al pueblo; pero pueblo no es todo conjunto de hombres reunido de cualquier manera, sino el conjunto de una multitud asociada por un mismo derecho que sirve a todos por igual (...) As pues, todo pueblo, que es tal conjuncin de multitud, como he dicho, toda ciudad, que es el establecimiento de un pueblo, toda repblica, que como he dicho es lo que pertenece a un pueblo, debe regirse, para poder perdurar, por un gobierno. Este debe servir siempre y ante todo a aquella causa que lo es tambin de la formacin de la ciudad; luego puede atribuirse a una sola persona o a unas pocas escogidas o puede dejarse a la muchedumbre de todos"31. O tambin. Res publica id est res populi (Cosa pblica es -lo mismo que- la cosa del pueblo)32. Se trata de dos elementos mediados entre s, la utilidad comn, el bien comn -a todos los ciudadanos- o, para decirlo en trminos ms actuales, una comunidad de valores, que se realiza a travs del derecho compartido (iuris consensus y communio utilitatis)33. Y es oportuno destacar la introduccin de un trmino como el de una multitud "asociada", en el sentido de hombres que se hacen socios porque comparten algo, que debern administrar de un modo comn, lo que implica que ese exceso sobre la mera agrupacin no es un dato cuantitativo, sino que es una situacin producida por un acto de voluntad. El Estado, como unidad poltica del pueblo, es as el producto de un acto voluntario del pueblo que lo conforma. Esta unidad se plantea actualmente bajo la forma del Estado de derecho, que se basa sobre dos principios, el de participacin, que est referi-

30 Vase SCHMITT, Carl, Teora de la Constitucin, Alianza Editorial, Madrid, 1996. Especialmente los captulos 12, Los principios del Estado burgus de derecho, y 13, El concepto propio del Estado de derecho. 31 32

CICERN, Tulio M., Sobre la Repblica, I, 24, Ed. Gredos, Madrid, 1984, p. 62.

CICERN, Sobre la Repblica, cit.. I, ps. 25-39.

33 Populus autem non omnis hominum coetus quoquo modo congregatus, sed coetus multitudinis iuris consensu et utilitatis communione sociatus", ibidem.

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do a los trminos en que todos y cada uno de los ciudadanos participan de los derechos fundamentales, y el de la divisin de poderes. La expresin derechos fundamentales no confluye como una referencia simple a derechos que son muy importantes, sino a aquellos derechos que constituyen el fundamento de la participacin de los ciudadanos en el Estado o, dicho con ms claridad, aquellos derechos en funcin de cuyo reconocimiento y defensa vale la pena o es necesario participar, en el sentido de ser partcipe o parte, de un Estado. Por este motivo son derechos importantes y ste es el eje del concepto de exclusin explicado ms arriba. Esta exigencia de los fines de la participacin implica que el Estado ha de contener inexorablemente un elemento especficamente poltico, a pesar y ms all de toda su juridicidad o normatividad, en cuanto Estado de derecho. O, dicho de otro modo, los ciudadanos integran o participan del Estado porque ste tiene como objeto la defensa de sus derechos, que por ese motivo son los derechos fundamentales. Para la defensa y promocin de estos derechos fundamentales los ciudadanos conforman un Estado. Cmo se defienden dichos derechos? A travs del imperio de la ley. Pero no hay ninguna Constitucin que sea, puramente y sin residuo, un sistema de normas jurdicas para la proteccin del individuo frente al Estado. En sntesis, el Estado de derecho, como dice F. STAHL: "no significa finalidad y contenido del Estado, sino slo el modo y el carcter de su realizacin". Cul es el modo y carcter de su realizacin? Resulta una paradoja que se cumplan ciertos fines sustanciales que parecen estar ms all de la ley, slo a travs de su estricto cumplimiento. De modo tal que para que el imperio de la ley realice su sustancia poltica y a la vez conserve su conexin con el Estado de derecho es necesario introducir en el concepto de ley ciertas cualidades. En otras palabras, el Estado de derecho presupone el imperio de la ley, pero entendiendo en ello un concepto determinado de ley, dotada de varios requisitos. Uno de ellos es que el legislador quede vinculado a su propia ley, para que sta no sea arbitraria. Y la vinculacin del legislador a la ley es posible, sin embargo, slo en tanto la ley sea una norma con ciertas propiedades: rectitud, razonabilidad, justicia, etc. El debate ideolgico que aqu se abre slo puede ser obviado teniendo en cuenta que todas estas propiedades presuponen y requieren que la ley sea una norma general. O, como sealaban los Girondinos, "los caracteres que distinguen las leyes son su generalidad y su duracin indefinida". Se trata del presupuesto de la igualdad jurdica de los ciudadanos34.

Lorenzo VON STEIN sealaba que "La ley surge siempre, segn su ms alta esencia, de la conciencia comn de la vida del Estado, y se propone por eso alcanzar tambin siempre dos metas; quiere, por una parte, captar lo idntico en todas las relaciones de hecho, y fijar la voluntad del Estado precisamente para lo idntico en todo lo diverso. La ley, pues, tiene que "fijar todos sus objetos con unidad y homogeneidad"; la ordenanza surge de los hechos y con ellos "de las singularidades y cambio de los mismos"35. En este marco, y poniendo estas conclusiones en sintona con el concepto de corrupcin, no es posible definirla simplemente como un fenmeno particular del universo criminal, sino adems como la exclusin directa de la ley de unos ciudadanos por y en beneficio de otros, a travs de su uso monoplico por intereses privados que capturan el Estado por medio de la corrupcin de sus funcionarios. No se trata entonces solamente de un eventual perjuicio material, sino que tambin implica una ruptura de los principios del Estado de derecho a travs de la privacin del carcter general de la ley. La exclusin, por su parte, supone que muchos ciudadanos resultan privados de sus derechos fundamentales aunque igualmente siguen asociados a un Estado del cual en realidad no participan. Su integracin al Estado resulta meramente nominal, ya que se encuentran excluidos del alcance de la ley. As, la exclusin consiste en colocar a un ciudadano fuera de la ley, entendindose esta expresin en el sentido de que ya no es una condicin, en oposicin a lo que deca BECCARIA36, de su asociacin al cuerpo poltico. Ha sido FERRAJOLI el que, en tiempos recientes, lo ha dicho con mayor claridad: "Precisamente, en virtud de estos caracteres, los derechos fundamentales, a diferencia de los dems derechos, vienen a configurarse como otros tantos vnculos sustanciales normativamente impuestos -en garanta de intereses y necesidades de todos estipulados como vitales, por eso 'fundamentales' (la vida, la libertad, la subsistencia)- tanto a las decisiones de la mayora como al libre mercado. La forma universal, inalienable, indisponible y constitucional de estos derechos se revela, en otras palabras, como la tcnica -o garanta- prevista para la tutela de todo aquello que en el pacto constitucional se ha considerado fundamental. Es decir, de esas necesidades sustanciales cuya satisfaccin es condicin de la convivencia civil y a la vez causa o razn social de ese artificio que es el Estado

34 Al respecto es oportuno traer como nota aclaratoria el "fragmento terico de rara expresividad" de uno de los primeros glosadores que recoge Paolo GROSSI: "Aequitas es la armona derivada de los hechos conforme a la cual en causas similares se debe aplicar un Derecho similar" (GROSSI, Paolo, El orden jurdico medieval, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 180).

35 3

Citado en SCHMITT, Teora de la Constitucin, cit., p. 151.

Vase la cita de BECCARIA transcripta en la nota 3.

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(...) cuando se quiere garantizar una necesidad o un inters, se les sustrae tanto al mercado como a las decisiones de la mayora. Ningn contrato, se ha dicho, puede disponer de la vida. Ninguna mayora poltica puede disponer de las libertades y de los dems derechos fundamentales (...) De aqu la connotacin 'sustancial' impresa por los derechos fundamentales al Estado de derecho y a la democracia constitucional. En efecto, las normas que adscriben -ms all e incluso contra las voluntades contingentes de las mayoras- los derechos fundamentales: tanto los de libertad, que imponen prohibiciones, como los sociales, que imponen obligaciones al legislador, son 'sustanciales', precisamente por ser relativas no a la 'forma' (al 'quin' y al 'cmo', sino a la 'sustancia' o 'contenido' (al qu) de las decisiones (o sea, al qu no es lcito decidir o no decidir)"37. De modo tal que exclusin y corrupcin son las notas relevantes de un proceso que degrada la condicin de ciudadano y sus vnculos con el derecho. Por ello y al mismo tiempo son los disparadores empricos ms caracterizados de la crisis de legitimacin del poder poltico y sta, como que constituye la determinacin poltica ms esencial en materia de deber de obediencia, debe tener alguna consecuencia en el rea del discurso que lo desarrolla y justifica tcnicamente. As, corrupcin y exclusin aparecen como la negacin del Estado de derecho y de la representacin, y constituyen una verdadera crisis de la legitimidad poltica. La incomprensin de estos elementos nodales de la corrupcin y la exclusin transforman el principio de la seguridad del derecho (representada en la seguridad de ejercicio de los derechos particulares que el Estado de derecho y el derecho deben garantizar) en una discusin de contenido instrumental acerca del derecho a la seguridad, concebido como la proteccin de la integridad fsica y la propiedad frente a atentados callejeros38. Y esta clase de seguridad debe comprarse en el mercado. Pero esta incomprensin no es vana ni inocua. Los epistemlogos que cultivaron la idea de la espontaneidad de la sociedad, sumada a la correlativa idea de la espontaneidad del crimen, nos han llevado de la mano a esta confusa y precaria nocin del derecho a la seguridad. Aceptado ello, slo queda discutir sobre la calidad y la organizacin de los medios defensivos frente al peligro que representan los excluidos, que efectivamente estn fuera de la ley.

Es que la exclusin no consiste simplemente en un nivel grosero de pobreza y de ruptura de los lazos sociales, sino en dejar a vastos sectores de la poblacin por afuera de la ley, al ser privados de los derechos que les corresponden como ciudadanos. Si un Estado no quiere o no puede proveer seguridad fsica, ni justicia, ni salud, ni educacin, ni trabajo, ni tutelar la propiedad privada39, no ha de existir motivo alguno para que los hombres formen parte de l, se asocien. Rotas las condiciones de la asociacin, se ha roto el Estado y desaparece la sociedad. La nica relacin con el derecho que conservan los excluidos est dada por su posibilidad de ser alcanzados por un sistema penal a cuya formacin son ajenos. Y en este escenario se abre espacio para la pregunta central: Cmo subsiste la criminologa cuando el deber poltico de obediencia -sobre cuya validez desarrolla su discurso- ha sido invalidado por las propias determinaciones de la poltica? O har caso omiso de esta circunstancia y proseguir como si nada hubiera pasado? VIII. Un derecho penal anormal Si se acepta que la determinacin del bien comn y de los medios aptos para perseguirlo, en tanto condiciones de la legitimidad del Estado de derecho, son parte de la esfera de accin de la poltica, tambin debe aceptarse que este designio general condiciona todos los discursos particulares en que se despliega el conocimiento necesario para operar en cada medio. La criminologa slo es uno ms de ellos. La crisis de legitimidad y de representacin que provocan la exclusin de la ley, la ilegalidad del poder, la corrupcin y la destruccin de los vnculos ciudadanos; en fin, la privacin de la cosa pblica y del derecho comn, constituye una, sino la principal, de las determinaciones frente a cuyos alcances el discurso de la poltica criminal parece estrecharse. Este cuadro debera tener alguna resonancia sobre el sistema institucional de castigos, salvo que se pretenda afirmar que ste no participa de la construccin y la recreacin de la legitimidad. Sin embargo, poco se suele decir en punto a las consecuencias que la prdida de la legitimidad tiene sobre el discurso o sobre el rol social de la criminologa, a pesar de que situaciones como sta son las que con mayor evidencia expresan la ambivalente relacin entre la criminologa y la poltica. Aunque en una perspectiva dirigida a desarrollar un control externo del sistema penal, Alessandro BARATTA ha precisado el problema de esta exacta manera:

37 38

FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Ed. Trotta, Madrid, 1999, p. 51.

La disyuntiva entre las expresiones terminolgicamente semejantes, pero conceptual y polticamente opuestas se halla en BARATTA, La poltica crimnale e il diritto pnale della costituzione, citado.

39

Es el caso del "corralito" argentino.

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"La normalidad del sistema penal es una consecuencia de la validez ideal y del respeto efectivo del pacto social, y por lo tanto de la vigencia de la constitucin. Del pacto social la paz es por lo dems condicin necesaria, pero no suficiente: las otras condiciones necesarias se deben buscar en la eficacia de las normas que regulan la organizacin y la divisin de los poderes del Estado y garantizan los derechos fundamentales de los ciudadanos/hombres (...) La utopa concreta de la alianza de las vctimas de la modernidad y de una reformulacin del pacto social que garantice la 'inclusin de los excluidos' indica el recorrido para un proceso poltico de dimensiones planetarias que conduce, ms all de los lmites del pacto social moderno, a formas ms altas de 'desarrollo humano' en las cuales la relacin entre necesidades, capacidades y derechos fundamentales alcanzar un nivel superior. Este camino de las luchas polticas pacficas pasa tambin por una interpretacin y una aplicacin dinmica de la constitucin de los Estados sociales de derecho, por una poltica de desarrollo social y de proteccin integral de los derechos (derechos civiles, sociales, econmicos, culturales y de participacin poltica), proteccin que no es solamente la finalidad (indicada por lo menos bajo la forma de los principios generales de la accin estatal), sino tambin la garanta de funcionamiento de estas constituciones. Si no se recorre este camino, si el recorrido es obstaculizado o interrumpido, el desarrollo humano impedido, si se eleva el nivel de la desigualdad y de la violencia estructural en la sociedad, entonces no estn las condiciones suficientes para la existencia de un derecho penal normal, aunque se haya realizado en todo o en parte la condicin necesaria: la paz"40.

Es difcil encontrar mejores palabras para expresar el nudo del problema que estos prrafos que proceden del corazn de la criminologa, pero que ya no pueden identificarse plenamente con ella ni con los esquemas fundantes de la disciplina. Porque es evidente que, en este punto, la imposibilidad de concebir un derecho penal normal excede el rango habitual de las preocupaciones que nutren la agenda de los tericos del saber penal, porque esa imposibilidad est vinculada a niveles inaceptables de desigualdad y de violencia estructural. Cul es la diferencia? La desigualdad y la violencia sociales son la experiencia histrica de la condicin humana; la accin de los hombres ha reaccionado contra ellas bajo las formas de la poltica y del derecho. Ambos, la poltica y el derecho, o la poltica con el derecho, se han constituido como el arte y los medios con los que se intenta derrotar la desigualdad y acorralar a la violencia.

Pero si la desigualdad y la violencia bastaran para negar legitimidad al poder de la poltica y a la fuerza del derecho, no se puede entonces concebir forma alguna de convivencia pacfica ni esperanza de lograrla. O es que acaso la poltica no puede ser la esperanza de la igualdad y el derecho un instrumento de la paz? No se trata slo de la vieja retrica de la modernidad, sino de reconocer que la desigualdad, la pobreza y la violencia son trminos que tienen un lugar permanente en la poltica y en el derecho, que existen porque han sido llamados a derrotarlas. Ese lugar es el que autoriza a que estos problemas se resuelvan legtimamente acudiendo a los lenguajes de la poltica, del derecho y de la ciencia. Slo desde all pueden tener cabida las especulaciones corrientes tendientes a establecer si los niveles de pobreza o las discrepancias entre las aspiraciones personales y las chances sociales (como las que generan el ntimo descontento con el que los tericos del escepticismo de izquierda resuelven la dinmica criminal generada por lo que ellos llaman deprivacin relativa41) inciden o no -y cundo, cmo y cunto- en la produccin de determinados fenmenos sociales incmodos o violentos. Pero otro es el contexto en el que, como seala BARATTA, debe partirse de condiciones anormales, en las que el derecho ha sido destruido o, lo que es lo mismo, han desaparecido las condiciones para la convivencia, y esto aunque la paz haya sido asegurada por medio de alguna forma efectiva de dominacin. No es esta clase de paz la condicin del derecho, sino los acuerdos que hacen los hombres sobre la cosa comn, la utilitatis comunione de CICERN, como el vnculo sobre el que se edifica un pueblo, o llanamente el "bien comn" de LOCKE. BARATTA se refiere precisamente a la destruccin de esos acuerdos, lo que se produce cuando alguien es excluido de l, o cuando la paz es conseguida a fuerza de violencia. El resultado es la imposibilidad de un derecho penal normal, lo que denota precisamente la ausencia de derecho, la privacin de la ley o de los caracteres polticos de la ley (en especial la generalidad), ya que ha dejado de ser un derecho comn que vincule a los ciudadanos, para constituirse en un ordenamiento hostil que somete a una parcialidad en beneficio de otra. Un derecho penal anormal es en sustancia un derecho ilegtimo, por haber degenerado en un acto de fuerza o, en otras palabras, en un mero poder de hecho.

40

BARATTA, La poltica crimnale e il diritto penale della costituzione, cit, ps. 19-20.

41 Sobre esta concepcin, vase por todos LEA, John y YOUNG, Jock, Quehacer con la ley y el orden?. Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 200); su crtica en PITCH, Tamar, Respomabilita limtate, citado.

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IX. El derecho penal sin ley (o la ley penal sin derecho) Un derecho penal anormal puede tener muchas caracterizaciones. Pero el derecho se vuelve anormal cuando deja de ser el vnculo entre los ciudadanos ("las leyes son las condiciones con arreglo a las cuales los hombres, naturalmente independientes, se unieron en sociedad..."42), y a partir de ello se presenta bajo variadas formas que son slo un sntoma que expresa su falta de legitimidad43. En trminos generales BARATTA denomin como eficientismo o funcionalismo a estas formas, que son representativas de un cierto derecho penal de la emergencia, al que reconduce una crisis duplicada: la del sistema econmico y social producto de la globalizacin y de las polticas neoliberales, y la del sistema representativo y de los partidos polticos. El eficientismo rene una serie de caractersticas que sealan una profunda transformacin de los sistemas penales y una degradacin de las garantas sustanciales y formales del derecho penal liberal44. No est representado por una nica teora o perspectiva, sino que agrupa una vasta gama de polticas penales y de teoras criminolgicas que admiten importantes distinciones en su concepcin y en su forma de expresin operativa45. Sin embargo, algo los mancomuna; se trata del hecho de que la mayora de ellas, apunta a despolitizar los conflictos, para llevar su gestin a trminos administrativos o tecnolgicos, aunque las tcnicas concretas varen de una perspectiva a la otra. Por sobre estas variaciones hay dos fundamentos permanentes: la conciencia de que en la actual situacin de las sociedades occidentales46 es imposible vivir sin tener que convivir con el

problema criminal, que por su magnitud y sus efectos ha devenido en una presencia cotidiana e inevitable47, y la desesperanza en la posibilidad de cambiar las actitudes y los comportamientos de las personas a travs de la accin de los sistemas penales, por lo que stos deberan concentrarse en la disminucin de las oportunidades para el delito, y esto de dos formas: acudiendo a la prevencin de situaciones ambientales favorables a la comisin de delitos, o excluyendo a ciertas personas o grupos, considerados de riesgo, de toda posibilidad de delinquir a travs de su neutralizacin. Por lo tanto, en cualquiera de sus variantes, ese sistema penal eficientista acta simplemente como un medio perfeccionado de defensa o de autodefensa frente a la agresin de "los otros", lo que slo sirve para expresar inconscientemente la culpa y el miedo a una violencia a cuya produccin no se ha sido ajeno, y se traduce en sistemas tcnicos que, sin hacer muchas preguntas sobre causas, razones o motivos, procuran obtener resultados medidos en trminos de eficacia estadstica o de costo beneficio. Nada de esto tiene que ver con el bien comn, ya que la hostilidad es el alma de todas estas estrategias, y ella slo admite la divisin y la exclusin. Es, ms bien, el corazn de un presunto derecho de emergencia, que no es el derecho excepcional que la emergencia concede al soberano48. El derecho de emergencia regula las relaciones de la sociedad tal como las regulara el derecho de guerra, pero slo en razn de la hostilidad instalada: su objetivo es la obtencin de la paz con la hegemona de uno de los bandos hostiles, sin que importen los medios. La diferencia es que la emergencia, que debera ser exclusivamente una situacin de peligro extremo para la subsistencia del Estado49, no es ya el presupuesto de este derecho

42 43

Vase la nota 3.

Aunque debe reconocerse la posibilidad de un reflujo: un derecho penal autoritario fundado en la eficiencia y no en la justicia pavimenta el camino hacia la degradacin del ciudadano, porque envilece su estatuto de libertades. Como en todas estas cuestiones, las expresiones que se emplean aluden ms a procesos que a conceptos terminados o a realidades acabadas, puesto que entre stas suele existir, como acostumbra a advertir Max WEBBR, un trnsito fluido, que en modo alguno es unidireccional y, agrego, es siempre el producto de interacciones complejas.
44 45

tacin cultural e historia del presente de la criminologa en Amrica latina, en "Cuadernos de


Doctrina y Jurisprudencia Penal". n 13, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001. Una de las diferencias ms notables entre ambos contextos radica en la distintas profundidades y efectos de sus respectivas crisis sociales, que mientras aqu operan como una barrera material a la importacin acrtica de teoras y estrategias desarrolladas para mbitos distintos, al mismo tiempo sealan la necesidad de enfrentar los problemas tericos y prcticos -tal como se hizo en los pases de capitalismo central- reformulando y desarrollando la teora, pero esta vez y aqu en funcin de una crisis de grado y de una calidad y unas consecuencias infinitamente superiores y en verdad, inferiores). 47 GARLAND, David, The Culture of High Crime Societies, en "The British Journal Criminology", Oxford University Press, vol. 40, 2000.
48 Sobre la soberana como el derecho a decidir el estado de excepcin, vase SCHMITT, Carl, Teologa poltica, cuatro ensayos sobre la soberana, Ed. Struhart, Buenos Aires, 1998. 49 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Ed. Trotta, Madrid, 1997, p. 807 y siguientes.

Su examen detenido no es el objeto de este trabajo.

Una visin crtica sobre todas ellas en PAVARINI, Massimo, Il Grottesco della penologia contempornea, en CURI, Umberto y PALOMBARINI, Giovanni, Diritto penale mnimo, Ed. Donzelli, Roma, 2002; WACQUANT, Loic, Las crceles de la miseria, Ed. Manantial, Buenos Aires, 1999.
46 Recordemos que todos estos planteos tienen su origen en las sociedades postindustriales como respuesta a los problemas especficos que en ellas se han manifestado, por lo que su traduccin a las realidades latinoamericanas requiere de innumerables y sutiles ajustes. Sobre los problemas de traduccin, vase Sozzo, Mximo, Tradutttore traditore, traduccin, impor-

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Doctrina trumentos para mover y remover los objetos que necesitan mucha fuerza; ni conocimiento de la faz de la tierra; ni cmputo del tiempo; ni artes; ni letras; ni sociedad; sino, lo que es peor que todo, miedo continuo y peligro de muerte violenta; y para el hombre una vida solitaria, pobre, desagradable, brutal y corta"52.

penal de falsa emergencia, cuya raz blica se deduce de la antigua vinculacin que el origen del derecho penal tiene, adems de con el derecho religioso, con el derecho militar50. El actual derecho de emergencia proviene del reconocimiento inconsciente de que la emergencia est instalada como fundamento de la sociedad. La relacin que nutre este derecho no es la de la ciudadana, sino la enemistad. Los trminos blicos en los que se expresa este nuevo sistema penal eficientista traducen y encarnan un paso ms en la exclusin social, y en la percepcin de sta no ya como un hecho desgraciado e indeseable y que es menester superar, sino como el contexto inevitable en el que debe desplegarse una supervivencia siempre amenazada, que slo requiere ser gobernado tcnicamente. Una vez ms, la realidad social es el fruto espontneo de vyase a saber qu fuerzas desconocidas. La idea de despolitizacin no implica un mero ocultamiento de las relaciones, sino tambin -y lo que es ms importante- la renuncia a ordenar el mundo a travs de la poltica y el derecho. Se pierde as el carcter central del derecho, que es la idea del "ars iuris", es decir, la determinacin de ordenar la vida, de sujetar y vincular a todos, para transformarse en un arma. En este punto, en cambio, se ha perdido toda esperanza de convivencia humana. La experiencia social de la exclusin determina un estado comparable a la guerra51. En palabras de HOBBBS:
Es por ello manifiesto que durante el tiempo en que los hombres viven sin un poder comn que les obligue a todos al respeto, estn en aquella condicin que se llama guerra; y a una guerra como de todo hombre contra todo hombre. Pues la guerra no consiste slo en batallas, o en el acto de luchar; sino en un espacio de tiempo donde la voluntad de disputar en batalla es suficientemente conocida () Lo que puede en consecuencia atribuirse al tiempo de guerra en que todo hombre es enemigo de todo hombre, puede igualmente atribuirse al tiempo en el que los hombres tambin viven sin otra seguridad que la que les suministra su propia fuerza y su propia inventiva. En tal condicin no hay lugar para la industria; porque el fruto de la misma es inseguro. Y, por consiguiente, tampoco cultivo de la tierra, ni uso de los bienes que pueden ser importados por mar, ni construccin confortable, ni ins-

Y esto no es una extrapolacin innecesaria, porque slo puede hablarse de bien comn en la medida en que es un objetivo que debe ser perseguido a travs de un poder comn y viceversa. La relacin ntima entre los conceptos de bien comn y poder comn radica en el reconocimiento bsico de que ambos son comunes porque constituyen el fundamento de las relaciones entre los ciudadanos. No puede ser comn un bien para algunos, ni tampoco un poder al servicio de esta causa. El derecho que de all derive ser tambin parcial y un derecho parcial es anormal, porque sus leyes no pueden ser generales. Puede parecer excesivo el empleo de la hiptesis del estado de naturaleza y las condiciones de hostilidad que all imperan para explicar el gnero de situaciones a que nos venimos refiriendo. Pero aunque de manera originaria ese concepto pudo haber sido una pura idea del intelecto, un recurso metodolgico necesario, tambin es posible identificar retazos de la realidad que se le parecen con aterradora cercana53 y que, en un sentido ms esencial, se vinculan precisamente por la privacin o, lo que viene a ser su equivalente, la inexistencia de la ley como vnculo de unin. La exclusin en Amrica Latina participa de estos caracteres. Ella tiene sus actores histricos, algunos ancestrales y algunos nuevos: los piqueteros, los campesinos sin tierra, los llamados "ahorristas" de la clase media argentina despojada, los desocupados, los protagonistas de los cacerolazos, las asambleas barriales, los indios expulsados de sus tierras por el Estado o grupos paramilitares, etc., aparecen como testimonios vivos, emergentes de la impotencia del derecho y de la poltica en la construccin y la preservacin de la cosa pblica. Ya ni siquiera pueden formar parte de aquel ejrcito de reserva de MARX en un proceso que ha adquirido los caracteres y las proporciones de un genocidio. Fuera de la sociedad que alguna vez integraban y de la ley por decisin ajena, luchan por ser incluidos y reconocidos por sta. Esta suerte de

50 RESTA. Eligio, La certeza y la esperanza, ensayo sobre el derecho y la violencia, Ed. Paids, Barcelona, 1995, p. 78, con cita de Max WEBER. 51 Baste para ello observar las primeras planas de los peridicos y las noticias de los dems medios de comunicacin de Argentina, que diariamente dan cuenta de una abrumadora cantidad de asesinatos y secuestros de personas decentes por un lado, y de la correlativa muerte de los delincuentes en manos de las fuerzas del orden por el otro.
52 53

HOBBES, Thomas, Leviatn, Editora Nacional, Madrid, 1980, p. 224.

La situacin en Bagdad, en los das que siguieron a la cada del rgimen de Saddam HUSSEIN y antes de que las tropas atacantes hubieran podido controlar la situacin, parecen expresar algunos de los trazos ms notorios del estado de naturaleza.

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guerra civil de baja intensidad es un hecho poltico, donde entran en juego la soberana y la violencia de la soberana, pero no la moderacin y la neutralizacin de esta violencia bajo las reglas del Estado de derecho. Y de la guerra o de la ocupacin surge la resistencia como hecho. Y aqu, en las situaciones que an en tiempos de paz pueden ser equivalentes a un tal tipo de guerra, nuevamente se descubre la raz poltica del problema del crimen y el castigo. Es la paradoja de que precisamente en las teoras y en las estrategias de una poltica criminal que, con mala conciencia, pretende despolitizar y administrar tcnicamente los conflictos se redescubre el alma poltica de la contraposicin entre quienes mandan y entre quienes ahora ya ni siquiera pueden obedecer, y los trminos de esta oposicin ya exceden a las mediaciones tcnicas del derecho o las cientficas de la criminologa. Es que, como ya se record, los discursos y las prcticas del castigo estatal se desenvuelven dentro de una relacin caracterizada por los polos aparentemente opuestos del mando y la obediencia, pero es en el marco de esta relacin en la que se juegan los trminos de la legitimidad, que sobrepasan sus aspectos estrictamente formales. En cambio, en el vocabulario y en el horizonte habituales de las ciencias penales o criminolgicas lo que parece importar es la mera presencia de ambos actores: por una parte el Estado con su pretensin de orden y castigo, y por la otra los ciudadanos con su obligacin de respetar las leyes y soportar los castigos (consecuencialmente justos y tcnicamente adecuados) debidos a su desobediencia. Pero se trata aqu de una relacin slo formal; sus restantes elementos permanecen ocultos y no es posible reconstruirlos adecuadamente con la corriente apelacin a "lo social". Esos elementos no son otros que las determinaciones de la poltica sobre la relacin entre gobernantes y gobernados, que reclaman participacin y consenso, ciudadana efectiva e inclusin, existencia y efectividad de un derecho compartido y cosas (experiencias, objetivos y proyectos) comunes: en suma, se requiere la legitimidad de la pretensin de obediencia. Es slo en este mbito, cuyas condiciones estn dictadas por la poltica y no por la ciencia ni por un derecho reducido a tcnica de regulacin de comportamientos, que tiene sentido el discurso propio de las ciencias sociales y, entre ellas, el de la criminologa. Fuera de l, la pretensin de castigo deriva en un escndalo. Si desde el punto de vista de la poltica es deletrea la desobediencia generalizada a las leyes y por lo tanto la impunidad deviene intolerable, tambin desde esa perspectiva la aplicacin de las leyes penales a los excluidos se vuelve igualmente intolerable. El ejercicio de la funcin penal del Estado se degrada as a un simple acto de fuerza sobre individuos que ya haban sido privados de la ley y que slo con mala conciencia, con (tambin) intolerable mala conciencia, pueden ser castigados mediante la invocacin de un derecho que les es ajeno porque no los rige o lo hace parcialmente. 130 Jos M. Simonetti y Julio E. S. Virgolini

Es posible que se trate del ltimo umbral de las ciencias sociales, traspuesto el cual vuelven a confundirse con la poltica como praxis, de la que originariamente haban nacido. X. Tirana y derecho de resistencia Pero aqu se revela un nuevo y ltimo escenario, cuya caracterizacin ms adecuada reclama la presencia de dos trminos ilustres de la ciencia poltica: la tirana y el derecho de resistencia; han sido olvidados, y casi no reaparecen en el vocabulario de las preocupaciones habituales o en la literatura reciente, y jams en los textos de la criminologa, y ello a causa no slo de la disolucin de lo poltico, sino principalmente a la de esa apariencia de estacin terminal que ha asumido la sociedad occidental de capitalismo avanzado, bajo el espejismo de la lejana de los horrores del nazismo. Pero un Estado que ni siquiera intenta representar al pueblo, porque ya no puede ni quiere, sino slo a los intereses de una parte, es una tirana en los trminos ms clsicos de la poltica, porque tirano era el conductor que divida al pueblo en funcin de una faccin y en su slo beneficio54. En el uso de los antiguos, la tirana era temida porque atentaba contra la unidad del pueblo, ya que se caracterizaba por ser un rgimen que slo atenda los intereses de una parte, y por lo tanto sus notas eran la ausencia o la privacin de la cosa comn, lo que se expresa en y es a la vez la consecuencia de la carencia de un derecho comn. En el uso medieval, el tirano se contrapona al prncipe justo, porque era el que no respetaba el derecho, y el empleo del trmino expresaba sobre todo el temor a la arbitrariedad, a la vulneracin de los antiguos derechos radicados en el tiempo y en la costumbre55. Estas ideas fueron retomadas ms adelante por los revolucionarios que, casi a disgusto, debieron poner de relieve el desconocimiento de los intereses de las colonias americanas por su rey britnico, y llevaron a la independencia de los Estados Unidos56. Ambas acepciones son vlidas para la situacin de exclusin, porque la privacin del derecho y de la cosa comn van acompaados por la pri-

54

FIORAVANTI, Maurizio, Constitucin, de la antigedad a nuestros das. Ed. Trotta, Madrid

2001.
55 En general, vase BOBBIO, Norberto, La teora de las formas de gobierno en la historia del pensamiento poltico, Ed. FCE, Mxico, 1996, y FIORAVANTI, Constitucin, de la antigedad a nuestros das, citado. 56 Vase FIORAVANTI, Maurizio, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones, Ed. Trotta, Madrid, 1996, captulo 2, Revoluciones y doctrinas de las libertades.

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vacin de los derechos particulares que sealan las condiciones de vida y de estatus que un rgimen constitucional democrtico est llamado a respetar. El acostumbramiento a esas condiciones es una de las causas del desuso de la expresin, por lo que las formas modernas de tirana no parecen sobresalir aunque, sin embargo, el trmino tiene una directa aplicacin a las condiciones de dominacin para las que la exclusin de la generalidad de la poblacin se ha constituido en un presupuesto de la gobernabilidad y de los proyectos econmicos de los sectores ms aventajados. Sin embargo, se trata de un problema o de un aspecto del problema para el cual han desarrollado una especie de ceguera las ciencias sociales, y entre ellas la criminologa, a pesar de que despliega un discurso sobre los modos punitivos en que el Estado ejerce esa dominacin. En efecto,
"La ceguera ante el fenmeno de la tirana tiene una historia que se remonta a un pasado remoto, y cuyo esclarecimiento constituira una tarea urgente. Corre paralela con la decadencia de la teora del derecho a la resistencia: cuando ya no es posible representarse al tirano, falta tambin la representacin del correspondiente y necesario derecho a la resistencia. El hilo conductor propio por el cual podra seguirse la desaparicin de la teora de la tirana es tambin aqu el del rechazo de la orientacin prctico-moral y finalista de la poltica, y su nueva orientacin por la problemtica del poder y de la formacin de la voluntad, provista de un mnimo de valoraciones (...) Pero nos parece que cuando se pierde de vista la diferenciacin fundamental entre dominacin justa y dominacin tirnica, no debera hablarse de realismo sino de ceguera ante los hechos 'reales' realmente determinantes"57.

No existen motivos para descartar, de manera irreflexiva, la variedad de matices y de contenidos aportados por el lenguaje de la poltica clsica que, por otra parte, puede otorgar nuevas y ms profundas significaciones a las (aparentemente) descoloridas situaciones del presente. En ese orden, debera repensarse el uso del trmino tirana como expresin de la ms grave crisis del Estado de derecho y del principio representativo, a raz de la privacin del derecho y de la cosa comn que se manifiestan y difunden a travs de la corrupcin y de la exclusin social. Pero tambin, correlativamente, deberan reactualizarse los trminos y los alcances del derecho que sucede necesariamente a la tirana, o que es generada por la presencia de sta, que es el derecho de resistencia. Est claro que en el origen de su discusin en la filosofa poltica, el derecho a la resistencia slo poda ser ejercido, con sumisin pero firme-

za, bajo la forma de recomendaciones o exhortaciones al soberano con el objeto de que ste no se transformase en tirano, esto es, que no desconociera la ley del pas, arraigada en el tiempo y en la costumbre. La transicin entre el prncipe justo y el tirano implicaba el desconocimiento del antiguo derecho que mantena sujetos a los hombres, cada uno en su estamento respectivo, pero ligados a su seor por un juramento de sumisin que de la misma manera contena vinculaciones y lmites al poder. Pero es obvio que originariamente el derecho a la resistencia no haba sido concebido como un verdadero derecho subjetivo, perteneciente a las masas populares, de un modo que habilitase su empleo a travs de formas violentas de rebelin. Era, ms bien, una prerrogativa proveniente de la cercana con el prncipe y de la necesidad que ste tena de contar con la aprobacin de los estamentos, el consejo del rein o el Parlamento, para decidir, de acuerdo con la ley de pas, sobre ciertas materias que requeran este acuerdo58. Slo en tiempos revolucionarios, y luego del definitivo resquebrajamiento de la tradicin medieval del rey en Parlamento59, el derecho a la resistencia dej de constituir una prerrogativa limitada a sugerencias o recomendaciones dirigidas a un soberano siempre respetado, para devenir en un verdadero derecho que poda legitimar, si las condiciones lo exigan, a la propia rebelin armada; ello slo pudo ser posible en el marco de la bsqueda de un nuevo principio de legitimacin de la soberana, radicado ahora en el pueblo. En trminos ms modernos y ms acotados, el derecho de resistencia es la expresin del reclamo de la sociedad por el respeto a los derechos, concebidos como verdaderos derechos subjetivos, en una situacin de opresin. Una de sus variantes ms conocidas es la que se conoce como desobediencia civil, esto es, la negativa a obedecer una ley que se considera injusta, a travs de una accin pblica y colectiva. De ella, ni la ausencia de violencia ni la aceptacin voluntaria de la sancin constituyen su caracterstica principal60, sino el hecho de constituir una expresin de disenso y de falta de acatamiento a la ley que se ejecuta en pblico, y la

58 59

Vase FIORAVANTI, Constitucin: de la antigedad a nuestros das, citado.

La expresin es de origen ingls -King in Parlament-, pero el principio en el que se funda puede ser extendido al resto de los pases europeos en atencin al rol similar que desarrollaron los Estados Generales franceses y las Cortes espaolas, entre otros.
57

HENNIS, Poltica y filosofa prctica, cit, ps. 88-89.

60 ARENDT, Hannah, Desobediencia civil, en ARENDT, Hannah, Crisis de la repblica, Ed. Taurus, Madrid, 1999, ps. 81 y siguientes.

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expresin de un grupo en el que el nmero, por tratarse de poltica, lo que requiere pluralidad, es significativo e influyente. Para situaciones cuya gravedad es infinitamente menor a las circunstancias que se han descripto en el texto, Hannah ARENDT ha sugerido que la desobediencia civil parece ser la nica forma de cambiar el estado de las cosas:
"La desobediencia civil surge cuando un significativo nmero de ciudadanos ha llegado a convencerse o bien de que ya no funcionan los canales normales de cambio y de que sus quejas no sern odas o no darn lugar a acciones ulteriores, o bien, por el contrario, de que el Gobierno est a punto de cambiar y se ha embarcado y persiste en modos de accin cuya legalidad y constitucionalidad quedan abiertas a graves dudas"61.

Ese proceso debera sugerir la formacin de una nueva concepcin del discurso de la criminologa, en el que se encuentren claros los lmites y los objetivos de su saber, que no pueden estar divorciados o permanecer indiferentes a las determinaciones esenciales de la poltica. La conciencia de estas determinaciones podr evitar que el discurso artificial y vocacionalmente tcnico-cientfico de la criminologa se despliegue en un progreso indefinido e irreflexivo hacia metas instrumentales63, sino que, en palabras de ARENDT,
"la investigacin estrictamente cientfica en Humanidades, la llamada Geisteswissenschaften, que se relaciona con los productos del espritu humano, debe tener un final. La incesante e insensata demanda de saber original en muchos campos donde ahora slo es posible la erudicin, ha conducido, bien a la pura irrelevancia, el famoso conocer cada vez ms acerca de cada vez menos, bien al desarrollo de un seudosaber que actualmente destruye su objeto"64.

Las situaciones afrontadas en este trabajo parecen expresar una crisis de otras dimensiones. Pero de la misma manera en que la experiencia de la exclusin (y la corrupcin) poltica y social remite directamente a la cuestin de la obligacin poltica, de una forma destructiva, la desobediencia civil remite a la esperanza de un derecho ms justo. Porque subyace en la protesta el hecho de que no estn alcanzados por la obligacin poltica quienes no integran la sociedad, por cuanto ellos ocupan un lugar donde el Estado no tiene derecho a mandar, ni el poblador -aqu ya no es ni sbdito ni ciudadano, cualidades que constituyen subjetividades cuya existencia interesa preservar, porque sealan pertenencia, asociacin, derechos y libertades, y tambin constricciones y obligaciones del mismo modo en que establecen seguridades y protecciones- est obligado a obedecer. Es posible, entonces, que en el vocabulario de un nuevo derecho penal de la emergencia, pero emergencia aqu entendida en el sentido propio de una situacin lmite62, deba hallar su lugar este nuevo binomio de tirana-resistencia, y que la conjugacin de este vocabulario reclame la formulacin de nuevas categoras para reaccionar, desde el derecho, contra su propia destruccin.

El final es, sin duda, la idea de Justicia y de bien comn, sobre la que debe reposar no slo la reflexin de la ciencia, sino su objetivo y direccin. Y aqu la ambigedad de la criminologa se traduce en una paradoja, la de que slo puede expresar sus rasgos ms autnticos cuando se enfrenta al riesgo de su disolucin en la poltica y decide correrlo; no han de faltarle razones, porque la eleccin opuesta ha de asegurarle ese tipo de engaosa tranquilidad que siempre otorga el sumergirse en una banalidad minuciosa, que suele ser el cmodo refugio de la mala conciencia.

61 62

ARENDT, Crisis de la repblica, cit., p. 82.


63 Como los mltiples ejemplos de lo que puede denominarse, genricamente, la criminalizacin de la pobreza. 64

Es innegable la dificultad que existe para establecer o siquiera para sugerir el rumbo a seguir en una situacin lmite, y prueba de ello es la conocida invocacin a los cielos que John LOCKE sealara como ltimo recurso para ese tipo de circunstancias, en el Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil (Ed. Alianza, Madrid, 2000, cap, 14, p. 170).

ARENDT, Crisis de la repblica, cit., p. 136.

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