Sentencia 31633 (14!09!09) Accion de Revision

Repblica de Colombia
REVISIN No. 31633 P/. JUAN ROBAYO VARGAS
Corte Suprema de Justicia
Proceso No 31633
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL
Magistrado Ponente ALFREDO GMEZ QUINTERO Aprobado acta No. 287
Bogot D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil nueve (2009)
VISTOS
Decide la Sala la admisin de la demanda de revisin interpuesta por la defensora contractual de JUAN ROBAYO VARGAS, sentenciado del 11 de abril de 2007 por el Tribunal Superior de Ibagu, a la pena principal de 25 meses de prisin, inhabilitacin
Corte Suprema de Justicia para el ejercicio de derechos y de funciones pblicas por el mismo trmino de la pena de prisin, y a cancelar la multa a favor de la Empresa de Servicios Pblicos de Ibagu por el equivalente al valor de lo apropiado ilcitamente ($41.962.397) ms los intereses causados, por encontrarlo responsable del delito de peculado por apropiacin.
HECHOS
El 16 de julio de 1997, JUAN ROBAYO VARGAS, representante legal de la Cooperativa Multiactiva de Comerciantes de Plazas de Ibagu Cooperplazas celebr el contrato de concesin No. 077 con la Empresa de Servicios Pblicos de Ibagu ESPI, para la administracin y manejo de la plaza de mercado El Jardn de esa ciudad, por un trmino de cinco (5) aos.
El concesionario se comprometi a entregar a la Empresa de servicios pblicos, como remuneracin mensual y dentro de los cinco primeros das, el equivalente al 50% de los excedentes netos que generara la explotacin de la plaza de mercados.
Corte Suprema de Justicia Se estableci que desde el inicio del contrato hasta el mes de marzo de 2000, el procesado no efectu las transferencias correspondientes que ascendieron a la suma de $41.962.397, aspecto que dio lugar a la declaratoria de la caducidad administrativa del contrato mediante resolucin No. 00288 del 27 de noviembre de 2000.
ACTUACIN PROCESAL
La Fiscala de primera instancia profiri resolucin de acusacin el 16 de agosto de 2002 por el delito de peculado por apropiacin, decisin que fue confirmada en sede de reposicin- el 16 de septiembre de 2002.
El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagu absolvi al procesado por sentencia del 30 de junio de 2004 (folios 14 25).
El Tribunal de Ibagu revoc la sentencia absolutoria y profiri condena el 11 de abril de 2007 (Folios 32 49).
El defensor del sentenciado interpuso el recurso extraordinario de casacin contra la sentencia de segundo grado y la Sala de
Corte Suprema de Justicia Casacin Penal inadmiti la impugnacin extraordinaria mediante auto del 29 de agosto de 2007 (Radicado nmero 28157). El asunto correspondi al Despacho por reparto del 15 de abril de 2009 (Folio 149).
FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA CONDENATORIA
El Tribunal encontr que JUAN ROBAYO VARGAS era un particular que tena bajo su administracin un bien pblico, en condicin de contratista; en tal ejercicio estaba desempeando funciones pblicas, y por tanto, en materia penal estaba sujeto a la responsabilidad que la ley seala para los funcionarios pblicos, de conformidad con lo preceptuado en los artculos 20 de la Ley 599 de 2000 y 56 del Estatuto de contratacin estatal (Ley 80 de 1993). (Cfr. Pgina 6 de la sentencia del Tribunal).
Mediante visita efectuada a la empresa de servicios pblicos se estableci, tanto la existencia del contrato de concesin como las obligaciones pactadas en virtud de las cuales el concesionario dej de cancelarle a la empresa la suma de $41 962 397,oo, equivalentes al 50% de los excedentes generados durante los aos de 1997, 1998 y 1999; de igual forma, se constat la
Corte Suprema de Justicia reiterada insistencia que hizo la ESPI a la Cooperativa, para que cumpliera con las obligaciones contempladas en el contrato (Pgina 8, tercer prrafo).
Mediante informe tcnico a los estados financieros de la Cooperativa Multiactiva de Comerciantes de Plazas de Mercado de Ibagu COOPERPLAZAS, la Fiscala estableci el monto de los dineros dejados de cancelar a la ESPI por concepto de utilidades de la administracin de la plaza El Jardn:
esta entidad, efectivamente, generaba una serie de utilidades netas, de las que el 50% pertenecan a una entidad pblica, y en consecuencia, permitan, tambin, afirmar, que la obligacin de girar o entregar este porcentaje, radicaba en el representante legal de aquella sociedad, quien, omiti voluntaria y conscientemente, cancelar el 50% a la ESPI, y que con ello, afect, en gran medida, a la administracin pblica, pues se trataba de dineros pblicos, los cuales no deba retener. (Pgina 9).
La responsabilidad penal se declar con fundamento en que el concesionario deba entregar a la entidad estatal los dineros recaudados del pblico, en que era una obligacin insoslayable; sin embargo, el procesado se apropi de manera indebida del dinero que le corresponda a la empresa de servicios pblicos de Ibagu, en cuanta de $41.962.397.
LA ACCIN DE REVISIN PROPUESTA
La defensora contractual del sentenciado invoc como causal de revisin, la tercera, prevista en el artculo 220 de la Ley 600 de 2000:
Causal tercera de revisin:
Cuando despus de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad. (Artculo 192 3 de la Ley 906 de 2004).
Segn la libelista, la empresa de servicios pblicos incumpli el contrato pactado con el concesionario ROBAYO VARGAS porque los usuarios no estaban al da en sus obligaciones; adems, el contrato de concesin no fue liquidado como lo orden la resolucin 00288 del 27 de noviembre de 2000 que declar la caducidad administrativa.
El informe sobre la no transferencia del dinero por parte del contratista omiti decir que los recursos estaban representados en cartera no pagada de los usuarios por conceptos de
Corte Suprema de Justicia arrendamientos del espacio pblico (puestos comerciales, locales comerciales), como lo aleg el defensor durante los debates ordinarios.
La defensa argument que la imputacin fue imprecisa porque en unas oportunidades cobraban 93 millones, otras 72 millones, y en otras 41 millones y ms, por suerte que persisti la duda en relacin con el monto de la apropiacin.
La empresa de servicios pblicos no llevaba actualizado el registro de los crditos insolutos de los arrendadores, la contabilidad no era ordenada; sin embargo, el Tribunal sentenci por peculado por apropiacin que es un tipo penal de sujeto activo cualificado, condicin que no aplica a particulares.
Anot finalmente que, en el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima se adelantan dos acciones contractuales: una de
Cooperplazas vs. Empresa de Servicios pblicos de Ibagu (radicado nmero 1503 / 01), y otra de la Empresa de Servicios Pblicos de Ibagu vs. Cooperplazas; en tales investigaciones reposan dos dictmenes de peritos contables que favorecen a Cooperplazas, cuyo representante legal es JUAN ROBAYO
Corte Suprema de Justicia VARGAS. Requiri a la Sala para que, de oficio, solicite copias de esos dictmenes periciales importantes para esclarecer los hechos.
CONSIDERACIONES
La accin de revisin interpuesta por la defensora contractual de JUAN ROBAYO VARGAS se INADMITIR por advertir que la accionante no satisfizo a cabalidad los requisitos previstos en los artculos 222 y 220 3 de la Ley 600 de 2000:
i) No aport copia de la decisin ejecutoriada que puso fin al debate ordinario del proceso. nicamente suministr copia del fallo absolutorio del juzgado, del 30 de junio de 2004 (folios 14 25) y de la sentencia condenatoria de la Sala Penal del Tribunal de Ibagu del 11 de abril de 2007 (folios 32 - 49). ii) No aport prueba alguna que establezca la inocencia del condenado.
La demanda de revisin exige formalidades especficas e insoslayables:
Determinar la actuacin procesal cuya revisin se demanda,
Corte Suprema de Justicia con la identificacin del despacho que produjo el fallo, Identificacin del delito (s) que motiv la decisin Invocar la causal de revisin que se alega, los fundamentos de hecho y derecho en que se apoya la solicitud, Relacin de pruebas que se alleguen o soliciten, Acompaar al escrito copia de las decisiones de instancia con constancia de su ejecutoria. (Artculo 222 de la Ley 600 de 2000)
En efecto:
1. La demandante no aport la copia del auto mediante el cual la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia inadmiti el recurso extraordinario de casacin, el 29 de agosto de 2007, siendo sta la decisin objeto de la accin de revisin, en la medida que es el auto interlocutorio de inadmisin de la demanda de casacin, la providencia que gener el trnsito de cosa juzgada material y que clausur de manera definitiva el debate.
Entre las formalidades para instaurar la accin de revisin aparece explcito el requerimiento de acompaar copia o fotocopia de la decisin de primera y segunda instancias y constancia de su ejecutoria, segn el caso, proferidas en la actuacin cuya
Corte Suprema de Justicia revisin se demanda. La constancia de ejecutoria de una decisin debe expedirla el Juez del conocimiento respectivo.
Cuando se interpone el recurso extraordinario de casacin contra el fallo del Tribunal, la ejecutoria material de la sentencia se alcanza con la determinacin de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, bien que defina el asunto mediante sentencia de casacin, o bien que lo defina como en este casocon un auto interlocutorio que inadmite (o no selecciona, segn el sistema de enjuiciamiento de que se trate) la impugnacin extraordinaria (Cfr. artculos 213 y 172 de la Ley 600; ib. 184 inc. 2 de la ley 906 de 2004).
El auto que inadmite (o no selecciona) la impugnacin extraordinaria es la providencia que tiene la misma fuerza vinculante que la sentencia (artculo 19 de la Ley 600 de 2000; ib. artculo 21 de la ley 906 de 2004) y que alcanza la fuerza de cosa juzgada material, cuyo desquiciamiento se pretende con la accin de revisin.
Como se trata de una accin de naturaleza puramente rogativa, el actor debe estar atento a cumplir los requisitos formales (anexos
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Corte Suprema de Justicia de la demanda), para promover la accin de revisin de manera correcta (artculo 222 de la Ley 600 de 2000).
Cuando se trata de sentencias emitidas por la Sala Penal de la Corte (sentencias, autos que inadmiten la demanda de casacin, autos que no seleccionan la demanda de casacin) no se requiere de la constancia de ejecutoria del fallo, sencillamente porque la providencia alcanza la ejecutoria material el da en que se suscribe por los magistrados de la Sala.
En el sistema de la Ley 600 el auto que inadmite la demanda de casacin no tiene recurso alguno, luego adquiere fuerza de cosa juzgada material el da en que suscribe. (artculo 213 y 187 inc. segundo de la Ley 600).
Para el sistema de enjuiciamiento de la Ley 906 de 2004 debe tenerse en cuenta que, contra la providencia que no selecciona la impugnacin procede el mecanismo de insistencia1; luego, si se
La Sala lo ha sealado as:
a- La insistencia slo puede ser promovida por el demandante dentro de los cinco (5) das siguientes a la notificacin de la providencia que inadmite la demanda de casacin u oficiosamente provocada dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Pblico para la Casacin Penal en tanto no sean recurrentes el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisin.
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Corte Suprema de Justicia trata de allegar la decisin que hace trnsito a cosa juzgada, el actor deber tener en cuenta, en aras de cumplir con la constancia de ejecutoria del fallo, si se interpuso o no el recurso de insistencia contra el auto que no seleccion la demanda de casacin para su estudio y allegar ambas decisiones judiciales (Artculo 194 de la Ley 906 de 2004).
La sentencia de la Corte en sede de casacin, el auto que inadmite la impugnacin extraordinaria, el que no selecciona la demanda, y el que resuelve el recurso de insistencia, alcanzan el carcter de cosa juzgada, luego su aporte es presupuesto inexcusable para interponer la accin extraordinaria de revisin.
Para poder dar trmite a la accin de revisin, es fundamental que el demandante acompae copia o fotocopia de la decisin de nica, primera y segunda instancias, y las constancias de su ejecutoria, sin que pueda la Sala iniciar el trmite cuando se omite aportar las totalidad de las decisiones que son presupuesto para
b- La respectiva solicitud puede formularse ante el Ministerio Pblico a travs de sus Delegados para la Casacin Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisin de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusin. c- Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideracin de la Sala o no presentarlo para su revisin y en este caso as lo informar al peticionario en un trmino de quince (15) das. (Cfr. Radicado No. 24.322 del 12 de diciembre de 2.005).
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Corte Suprema de Justicia iniciar la accin de revisin, bajo en el entendido que la accin es un ejercicio de naturaleza esencialmente rogativa que persigue remover la firmeza de la cosa juzgada.
La accin de revisin es una actividad posterior a la culminacin del proceso ordinario, que comprende la elaboracin del libelo segn precisos requisitos formales, la invocacin de concretas causales legales, el correcto sealamiento de los fundamentos jurdicos y fcticos, la relacin de las pruebas que se aportan para demostrar los hechos bsicos de la peticin, y una adecuada sustentacin compatible con la naturaleza de la causal que se invoca2.
Como el demandante no aport copia de la decisin de la Corte, y s de las sentencias de primera y segunda instancias, la Sala encuentra que la accin de revisin propuesta no satisface requisitos mnimos establecidos legalmente y por ello no puede admitir la demanda para su estudio.
2. En relacin con la causal tercera de revisin (Artculo 220 3 de la Ley 600 de 2000), fundamentada en la aparicin despus
2
Cfr. Auto del 6 de diciembre de 2001, rad. nm. 18520.
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Corte Suprema de Justicia de la sentencia condenatoria- de hechos nuevos o pruebas no conocidas al tiempo de los debates que establezcan la inocencia del condenado (o su inimputabilidad que no es el caso que ahora se alega), es pertinente decir que, a ms de una alegacin de frontal oposicin a las consideraciones de la sentencia de segunda instancia (del Tribunal), la actora no aport prueba alguna que de existir- establezca la inocencia del condenado.
Es formalidad de la demanda aportar La relacin de las pruebas para demostrar los hechos bsicos de la peticin; sin embargo, la libelista slo atin a decir que en un proceso judicial que cursa en otra corporacin judicial existen dictmenes periciales que estima importantes para esclarecer los hechos pero que no los suministr como debi hacerlo de manera imperativa, por tratarse de un requisito sustantivo de la demanda de revisin.
Dada la naturaleza rogativa de la accin, el demandante debe sustentar la accin extraordinaria, debe persuadir a la Sala sobre la manera como la(s) prueba(s) nueva(s) que aporta con el libelo- modifican la naturaleza de la decisin (condena por absolucin absolucin por condena), porque la accin de
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Corte Suprema de Justicia revisin no es un escrito de libre confeccin, y la causal aducida debe probarse (Artculo 222 de la Ley 600 de 2000).
En suma, la demanda de revisin interpuesta por la defensora del sentenciado JUAN ROBAYO VARGAS incumple con los requisitos previstos en los artculos 220 3 y 222 de la Ley 600 de 2000.
3. La Sala mantiene el criterio invariable y pacfico segn el cual, la naturaleza de la cosa juzgada (res iudicata) es la de garantizar a los asociados que no sern sometidos a nueva investigacin o juzgamiento por los mismos hechos, y que las decisiones de mrito tienen la connotacin de definir el litigio por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante3.
Procede la revisin de una sentencia slo cuando el actor logra poner de manifiesto que la decisin objeto de la accin extraordinaria incurri en una injusticia material que debe ser corregida; cuando la injusticia material de la decisin amerita
volver sobre un asunto debatido procesalmente. Vg. cuando se conden a un inocente o se absolvi a un culpable4.
3 4
Cfr. Artculo 19 de la Ley 600 de 2000, ib. artculo 21 de la ley 906 de 2004. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto del 11 de marzo de 2009, rad. nm. 30510.
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Corte Suprema de Justicia La accin de revisin no es una cuarta instancia procesal; no se trata de una nueva alegacin libre sino de una accin rogativa, de naturaleza verdaderamente extraordinaria, que opera con posterioridad a la determinacin del mrito. No se pueden
esquivar totalmente los requisitos que fija cada causal en concreto, al extremo de convertir la accin de revisin en otra instancia ordinaria del proceso legtimamente clausurado.
4. La demandante desconoce abiertamente la naturaleza rogada de la accin cuando pretende con el libelo que la Sala reabra el proceso penal desde, inclusive, la fase del sumario y de oficio solicite pruebas que segn dice- hacen parte de otro proceso judicial (dictmenes periciales importantes para esclarecer los hechos).
La naturaleza rogativa de la accin de revisin compromete el deber del demandante de i) demostrar que la causal que alega tiene existencia real, ii) de allegar las pruebas nuevas que no se conocieron en el momento del debate y que establezcan la inocencia del condenado, en fin, iii) debe probar, debe persuadir a la Sala sobre el fundamento de la causal que alega.
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Corte Suprema de Justicia No basta con afirmar -como lo hizo la libelista-, que en otro proceso existe una prueba (un dictamen pericial) que ofrece
mayor claridad sobre los hechos y que de oficio- se allegue por la Sala, sencillamente porque tanto la instruccin del sumario como el debate probatorio ya tienen legtima clausura con fuerza de cosa juzgada material; ya existe para el derecho penal un punto final al problema jurdico.
El carcter extraordinario de la accin de revisin radica entonces, en ofrecer a la Sala una verdad real que difiera de la contenida en la decisin con fuerza de cosa juzgada material, en aras de que prevalezca la pureza de la justicia, como uno de los fines esenciales del Estado. (Artculo 2 de la Constitucin Poltica)
Sin embargo, la actora no aport prueba alguna que demuestre la inocencia de JUAN ROBAYO VARGAS y tampoco aport la decisin cuya revisin pretende, razn por la cual la Sala INADMITIR la demanda.
En mrito de lo expuesto, de acuerdo con lo preceptuado en el inciso segundo del artculo 223 del cdigo de procedimiento penal
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Corte Suprema de Justicia (L. 600 de 2000), la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal,
RESUELVE:
1) RECONOCER a la Dra. Cecilia Mario Rojas como defensora contractual del sentenciado, en los trminos y para los efectos del poder conferido. (Folio 9).
2) INADMITIR la demanda de revisin propuesta por la defensora contractual de JUAN ROBAYO VARGAS contra la sentencia del 11 de abril de 2007 proferida por el Tribunal Superior de Ibagu.
3) Contra esta decisin procede recurso de reposicin. (Artculo 189 de la Ley 600 de 2000).
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
18
JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ
SIGIFREDO ESPINOSA PREZ
ALFREDO GMEZ QUINTERO
MARA DEL ROSARIO GONZLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBAEZ GUZMN
JORGE LUIS QUINTERO MILANES
YESID RAMREZ BASTIDAS
JAVIER ZAPATA ORTZ
TERESA RUIZ NEZ Secretaria
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Bogot D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil nueve (2009)

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA CONDENATORIA

Corte Suprema de Justicia

LA ACCIN DE REVISIN PROPUESTA

Causal tercera de revisin:

La demanda de revisin exige formalidades especficas e insoslayables:

Determinar la actuacin procesal cuya revisin se demanda,

La Sala lo ha sealado as:

Cfr. Auto del 6 de diciembre de 2001, rad. nm. 18520.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Corte Suprema de Justicia

JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

ALFREDO GMEZ QUINTERO

MARA DEL ROSARIO GONZLEZ DE LEMOS

AUGUSTO J. IBAEZ GUZMN

JORGE LUIS QUINTERO MILANES

YESID RAMREZ BASTIDAS

JAVIER ZAPATA ORTZ

TERESA RUIZ NEZ Secretaria

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