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A CONCRETIZAO DO DIREITO SADE E A CLUSULA DE RESERVA DO POSSVEL COMO OBJETO DA TUTELA JURISDICIONAL NO BRASIL

Juliana Cristina Marinho Carmo (julianacmcarmo@gmail.com) Trabalho de Concluso de Curso orientado por Prof. MsC. Angelo Boreggio Neto

Resumo Este trabalho acadmico faz a anlise do confronto entre a concretizao do direito fundamental sade e a clusula de reserva do possvel nas aes judiciais do Brasil. Foi levada em considerao a superioridade do direito sade, posto que intimamente ligado ao direito vida e a dignidade da pessoa humana, sem que seja negada a coerncia da razo de existir da clusula de reserva do possvel. O importante mesmo que o Poder Judicirio encontre um equilbrio nesta relao, analisando a verdadeira necessidade de cada caso concreto a ele apresentado. Para que a presente pesquisa fosse desenvolvida, utilizou-se a pesquisa doutrinria, bem como a anlise de princpios gerais do direito, jurisprudncia e legislao brasileiras, alm de dados e informaes estatsticas de instituies srias, tais como o Ministrio da Sade. Palavras-chave: Direito sade. Aplicabilidade imediata. Dignidade da pessoa humana. Constituio Federal. Clusula de reserva do possvel.

Introduo Apesar de amplamente assegurado na Constituio Federal, o direito sade constantemente discutido em milhares de aes tramitando em todo o pas. Esta situao demonstra que o Estado talvez no venha cumprindo seu papel social assumido na Carta Poltica. nesse contexto que surgem as defesas baseadas no equilbrio da poltica oramentria, sob a proteo da clusula de reserva do possvel. Sendo assim, qual desses fundamentos deve prevalecer no entendimento do magistrado, o dever do Estado de garantir atendimento mdico-hospitalar e remdios aos indivduos que por eles buscam no Sistema nico de Sade ou a impossibilidade financeira dos cofres pblicos? Diante da importncia deste tema, por tratar-se de frequente discusso no mundo jurdico e poltico, o presente artigo se prope a analisar alguns aspectos jurdicos desta problemtica, no Brasil. 1 Noes de direitos fundamentais Para que se compreenda o tema que o presente artigo se prope a abordar, imprescindvel ter uma noo bsica dos direitos fundamentais. Inicialmente, cabe destacar que os direitos fundamentais, ao se originarem, se destinavam s pessoas naturais, porm, com o passar do tempo, diversos ordenamentos jurdicos passaram a reconhec-los tambm s pessoas jurdicas e, hoje, fala-se at mesmo que alguns direitos fundamentais tm como titulares as pessoas estatais (PAULO; ALEXANDRINO, 2008, p. 96). Segundo Alexandre de Moraes (2006 apud PAULO; ALEXANDRINO, 2008, p.93), as principais caractersticas dos direitos fundamentais so a imprescritibilidade, por no
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desaparecerem no decurso do tempo; a inalienabilidade, por no haver possibilidade de transferncia de uma pessoa para outra; a irrenunciabilidade, por no poderem, em regra, ser objeto de renncia; a inviolabilidade, pela impossibilidade de no serem respeitados pela legislao infraconstitucional; a universalidade, por abrangerem os indivduos em geral, sem distines de qualquer espcie; a efetividade, devendo o Poder Pblico atuar com o escopo de garantir a efetivao deles; e, por fim, a interdependncia e a complementariedade, pois, como antes afirmado, eles esto entrelaados e no devem ser interpretados isoladamente. De acordo com Dirley da Cunha Jnior (2009, p. 559), o primeiro esboo dos direitos fundamentais teria ocorrido em 1215, com a Magna Charta Libertatum. Eles surgiram para garantir mais autonomia aos nobres ingleses com relao aos poderes do monarca, bem distante, ainda, de se tornarem a garantia de uma esfera irredutvel de liberdades aos indivduos em geral. A partir de ento, ainda de acordo com o autor acima mencionado (2009, p. 563-571), os direitos fundamentais foram aperfeioando-se, at que, em 1776 e 1789, respectivamente, na Declarao do Bom Povo da Virgnia e na Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, chegaram a ser positivados. Foi nesse contexto que surgiram, por exemplo, o direito vida, liberdade e propriedade, classificados como de primeira gerao, caracterizam-se por exigirem uma absteno do Estado em respeito liberdade individual. Eles dominaram todo o sculo XIX. Vale salientar que os direitos fundamentais de primeira gerao buscavam pura e simplesmente a liberdade do indivduo com relao ao Estado, em todos os seus aspectos, partindo do pressuposto de que, sem a interveno estatal nas relaes dos particulares, os indivduos estariam em paridade de condies e, por isso, o tratamento dispensado a todos, pelo Estado, deveria ser idntico, sem distines. Porm, o resultado deste tratamento, ao longo do tempo, foram desigualdades sociais ainda mais acentuadas, pois, tratados como se dispusessem dos mesmos recursos que os ricos, os pobres enfraqueciam-se, enquanto o inverso acontecia nas camadas mais nobres da sociedade (BONAVIDES, 2004, p. 61). Diante desta realidade, surge uma questo: De que adianta a no-interveno estatal sem meios e recursos para uma vida digna? Foi, ento, que, no incio do sculo XX, teve incio a transio do Estado Liberal, marcadamente individualista, para o Estado Social, centrado na busca da igualdade material. Neste ltimo, o tratamento isonmico consiste em igualdade aos iguais e desigualdade aos desiguais, ou seja, neste segundo momento, entendeu-se, finalmente, serem necessrias certas distines para um alcance maior igualdade substancial. Assim, surgiram os direitos econmicos, sociais e culturais, os direitos fundamentais de segunda gerao, com feio de exigncias de prestaes sociais do Estado perante o indivduo (CUNHA JNIOR, 2009, p. 585). nesse momento histrico, portanto, que surge uma das questes discutidas no presente artigo: a necessidade de um Estado provedor, garantidor de bens, como o a sade, aos cidados. De acordo com Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2008, p. 94), os direitos fundamentais de segunda gerao, correspondem aos direitos de participao. Eles seriam realizados por intermdio da implementao de polticas e servios pblicos, exigindo-se do Estado prestaes sociais, tais como sade, educao, trabalho, habitao, previdncia social, assistncia social, entre outras. Por terem surgido num momento em que o Estado no poderia garanti-los de forma efetiva, os direitos fundamentais de segunda gerao assumiram um carter programtico, lanados como diretrizes a serem cumpridas futuramente. Porm, tal caracterstica veio sendo superada, ao longo do tempo, como bem ressaltado por Paulo Bonavides (2004, p. 518):

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Esses direitos atravessaram uma crise de observncia e execuo, cujo fim parece estar perto, desde que recentes constituies, inclusive a do Brasil, formularam o preceito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais. De tal sorte, os direitos da segunda gerao tendem a tornar-se to justificveis quanto os da primeira; pelo menos esta a regra que j no poder ser descumprida ou ter sua eficcia recusada com aquela facilidade de argumentao arrimada no carter programtico da norma.

Portanto, foi com os direitos fundamentais de segunda gerao que surgiu a idia de que to relevante quanto preservar o indivduo, sob a tica dos direitos de liberdade da primeira gerao, garantir-lhe condies dignas de vida, por meio das prestaes sociais mencionadas acima. Baseados na solidariedade e fraternidade, os direitos fundamentais consagrados, entre o final do sculo XX e o incio do sculo XXI, so os de terceira gerao. Desta vez, ganham enfoque o direito ao meio ambiente equilibrado, defesa do consumidor, paz, etc. Eles se propem a proteger interesses de titularidade coletiva ou difusa, no se destinando a nenhum interesse individual especfico (CUNHA JNIOR, 2009, p. 591-592). Diante da dinmica do surgimento das trs geraes de direitos fundamentais1 , percebe-se que tais direitos se entrelaam e se complementam, atingindo, a cada gerao, uma proteo mais abrangente e coerente com o nvel de evoluo do homem de sua poca. 2 Princpios Compreendida uma noo bsica dos direitos fundamentais, faz-se necessrio, agora, entender a dinmica de sua aplicabilidade, de acordo importantes princpios os quais norteiam a Constituio Federal, a saber, o princpio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais e o princpio da mxima efetividade das normas constitucionais e a dignidade da pessoa humana. Sabe-se que todas as normas constitucionais so dotadas de eficcia jurdica, porm, o nvel da eficcia de cada uma se altera, de acordo com a normatividade que o constituinte lhe atribuiu. Tais diferenciaes na eficcia de cada norma constitucional implicam dizer que, apesar de todas elas possurem eficcia, umas tm maior alcance que outras (PAULO; ALEXANDRINO, 2008, p. 103). Alm dos referidos graus de eficcia das normas constitucionais em geral, o legislador constituinte teve um cuidado especial em chamar ateno para a aplicabilidade dos direitos e garantias fundamentais, no art. 5, 1, da Constituio Federal, a seguir transcrito: 1. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata (BRASIL, Constituio, 1988, p.11). O dispositivo acima diz respeito ao princpio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais cujo teor no sentido de que tais normas so detentoras de eficcia plena, no carecendo de qualquer interposio legislativa para obterem efetividade, como foi sustentado pelo Presidente da Assemblia Nacional Constituinte, o Deputado Ulysses Guimares
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Autores como Dirley Da Cunha Jnior e Paulo Bonavides j defendem o surgimento das geraes 4 e 5, porm esse entendimento ainda no foi pacificado entre os doutrinadores ptrios e, nem mesmo aqueles que defendem o surgimento delas, concordam com relao aos direitos caractersticos de cada uma.
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(DIRIO DA ASSEMBLIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1988 apud CUNHA JNIOR, 2009, p.626), durante a votao em plenrio, para a aprovao da proposta de emenda de onde resultou a redao do referido artigo: a emenda objetiva expungir qualquer dvida sobre o texto. No necessrio lei complementar para que sua aplicabilidade seja garantida. isso que querem os autores da proposta. E, confirmando essa afirmao, um dos autores da emenda, o Deputado Gastone Righi (DIRIO DA ASSEMBLIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1988 apud CUNHA JNIOR, 2009, p.626): Alis, nem se justificaria que os direitos e garantias desta Constituio tivessem aplicao apenas quando a lei complementar os regulamentasse. Fica explcito, portanto, que o verdadeiro intuito do legislador constituinte originrio era o de proporcionar a aplicao imediata dos direitos fundamentais, sem necessidade de intermediao legislativa. Aspecto importante no emprego do princpio da aplicabilidade imediata com relao s normas constitucionais programticas, tpicas de uma Constituio dirigente, como a Constituio brasileira de 1988. Tais normas, como se sabe, so dotadas de eficcia limitada, segundo a classificao de Jos Afonso da Silva (apud PAULO; ALEXANDRINO, 2008, p. 63), ou seja, elas so voltadas para os rgos estatais, requerendo destes uma determinada atuao para o alcance de um objetivo traado pelo constituinte. Sendo assim, no ato de sua promulgao, os direitos fundamentais definidos por normas programticas, estariam sujeitos, ainda, posterior regulamentao. Mesmo assim, h quem defenda que estas normas tambm teriam aplicabilidade imediata, posto que tratam-se de um direito subjetivo do indivduo e, como tal, pode ser exigido, no momento em que ele se sentir lesado. Neste sentido, a lio de Dirley da Cunha (2009, p. 631): [...] o argumento de que a norma constitucional definidora de direitos fundamentais, carente de regulao, s opera seus efeitos quando editada a lei que a torne efetiva, significa, em ltima instncia, admitir a transferncia da funo constituinte do legislador constituinte para o legislador constitudo ou ordinrio, j que sua omisso retiraria de vigncia a norma constitucional. A respeito das normas em comento (programticas), J. J. Gomes Canotilho (1999, p. 1102) diz: Concretizando melhor, a positividade jurdico-constitucional das normas programticas significa fundamentalmente: (1) vinculao do legislador, de forma permanente, sua realizao (imposio constitucional); (2) vinculao positiva de todos os rgos concretizadores, devendo estes tomlas em considerao como directivas materiais permanentes, em qualquer dos momentos da atividade concretizadora (legislao, execuo, jurisdio); (3) vinculao, na qualidade de limites materiais negativos, dos poderes pblicos, justificando a eventual censura, sob a forma de inconstitucionalidade, em relao aos atos que as contrariam. Diante de tudo que aqui foi visto, no h o que se questionar quanto ao emprego do princpio da aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos fundamentais. Parece que a real problemtica no reside no fato de consider-lo ou no, frente a um caso concreto, mas quais medidas devem ser tomadas para efetivao e concretizao imediatas dos direitos fundamentais. Cabe, ainda, ressaltar que aliado ao princpio da aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos fundamentais, est o princpio hermenutico da mxima efetividade das
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normas constitucionais, tambm conhecido como princpio da eficincia ou, ainda, princpio da interpretao efetiva. Tal princpio, apesar de referir-se efetividade das normas constitucionais em geral, , com muito mais frequncia, invocado no mbito dos direitos fundamentais. O seu teor no sentido de que as normas constitucionais devem ser interpretadas de forma a facilitar sua aplicabilidade, conferindo-lhes maior efetividade (PAULO; ALEXANDRINO. 2008, p. 73). Muito bem explicitado por Jorge Miranda (1983, p. 229), no trecho a seguir: Deve assentar-se no postulado de que todas as normas constitucionais so verdadeiras normas jurdicas e desempenham uma funo til no ordenamento. A nenhuma pode dar-se uma interpretao que lhe retire ou diminua a razo de ser. Mais: norma fundamental tem de ser atribudo o sentido que mais eficcia lhe d; a cada norma constitucional preciso conferir, ligada a todas as outras normas, o mximo de capacidade de regulamentao. O emprego do princpio em questo deve ocorrer no momento da interpretao das normas constitucionais para aplic-las ao caso concreto. O sentido o qual lhes confira maior grau de aplicabilidade imediata dever ser utilizado, ou seja, aliado ao princpio o qual diz que todas as normas definidoras de direitos fundamentais possuem aplicabilidade imediata, o princpio agora discutido diz que se houver mais de uma forma de aplic-lo, a forma adotada ser a que mais eficcia lhe d. Sendo assim, aos Poderes Pblicos cabe o trabalho de colher, das normas consagradoras dos direitos fundamentais, a mxima eficcia possvel, pois, supor a aplicabilidade imediata e a eficcia plena em prol dos direitos fundamentais, significa, em ltima instncia, externar toda a fundamentalidade formal da qual nossa Constituio detentora (SPITZCOVSKY, 2006). Portanto, mais uma vez, aqui, se chega concluso de que quando o Estado se omite, pela ausncia de atos do Poder Executivo ou de leis, os indivduos tm legitimidade para provocar o Judicirio, exigindo a implementao das garantias s quais a Carta Magna vinculou o Poder Pblico. Neste sentido, a lio do Ministro Eros Roberto Grau (1998 apud SPITZCOVSKY, 2006): Aplicar o direito torn-lo efetivo. Dizer que um direito imediatamente aplicvel afirmar que o preceito no qual inscrito autossuficiente, que tal preceito no reclama porque dele independe qualquer ato legislativo ou administrativo que anteceda a deciso na qual se consume a sua efetividade. (...). Preceito imediatamente aplicvel vincula, em ltima instncia, o Poder Judicirio. Negada pela Administrao Publica, pelo Legislativo ou pelos particulares a sua aplicao, cumpre ao Judicirio decidir pela imposio de sua pronta efetivao. Alm do mais, analisando-se o princpio da mxima efetividade sob a tica da dignidade da pessoa humana que se constitui um dos melhores argumentos, como bem salienta Fbio Konder Comparato (1998, p. 39-48): A s condio humana impe o absoluto respeito pessoa. A dignidade da pessoa humana enaltece o ser humano como um fim em si mesmo e o fim natural de todos os homens a realizao de sua prpria felicidade. Mas alcanar a sua prpria felicidade implica tambm e necessariamente em
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realizar a felicidade alheia. Ou seja, a ideia do homem como um fim em si mesmo induz no s o dever negativo de no prejudicar ningum, mas tambm o dever positivo de obrar no sentido de favorecer a felicidade de outrem. Diante de incontestvel fundamentao, resta evidenciada a grande relevncia do emprego dos princpios aqui analisados, nas causas que envolvem a concretizao do direito subjetivo sade (entre outros direitos fundamentais to importantes quanto), sob pena de se ferir gravemente no s a dignidade da pessoa humana, como tambm no se estar acolhendo a verdadeira inteno do Legislador Constituinte Originrio. 3 O direito fundamental sade A Constituio de 1934, pela primeira vez no constitucionalismo brasileiro, reconheceu os direitos fundamentais de segunda gerao, representando, assim, um marco na transio do Estado Liberal, essencialmente individualista, para o Estado Social, preocupado em assegurar condies de vida compatveis com a dignidade humana. Da em diante, entre progressos e retrocessos das demais constituies, nada relevante para o tema ao qual se prope este tpico direito sade foi acrescentado, at que, em 1988, a Constituio Federal que hoje vigora foi promulgada, trazendo consigo inovaes bastante relevantes no s ao presente estudo, como para toda a histria do constitucionalismo. Ela deu ao Brasil a feio de uma verdadeira Democracia Social, prevendo imensa quantidade de obrigaes para o Estado, traduzidas em prestaes positivas, como verdadeiros direitos subjetivos, passveis, em tese, de serem exigidas pela populao em geral. Foi neste contexto em que o direito sade passou a figurar no cenrio brasileiro (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). No que concerne natureza do direito sade, grande parte da doutrina aponta dupla vertente. A primeira vertente a natureza negativa, de acordo com a qual o Estado e terceiros no devem praticar atos que possam prejudicar a sade do indivduo. Por outro lado, a natureza positiva diz respeito a um Estado prestacionista para implementar o direito social (LENZA, 2009). Tendo em vista a natureza positiva do direito sade, faz-se necessrio delimitar a abrangncia deste, para que seja possvel exigi-lo do Estado como direito subjetivo que se revela. Essa no uma tarefa fcil, posto que afeta diretamente a Administrao Pblica, a qual ter que arcar com os gastos de tal garantia constitucional. Para ter uma noo deste conceito, vale mencionar a definio da Organizao Mundial da Sade (OMS), segundo a qual sade o completo bem-estar fsico, mental e social, e no somente a ausncia de doenas ou agravos. Ela tambm reconheceu a sade como um dos direitos fundamentais de todo ser humano, seja qual for a sua condio social ou econmica e a sua crena religiosa ou poltica (HUMENHUK, 2004). O legislador constituinte, no art. 196 da Constituio, define o direito sade como:
[...] direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e servios para a sua promoo, proteo e recuperao (BRASIL, Constituio, 1988, p.64).

Em voto proferido pelo Ministro Celso de Mello (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, RE-AgR 271.286, 2000), este definiu o direito fundamental sade como um direito pblico subjetivo, o qual representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada aos indivduos, cuja integridade deve ser velada pelo Poder Pblico, a quem incumbe formular e programar polticas
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sociais e econmicas idneas que visem a garantir o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. Ainda segundo ele, o direito sade, alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas, representa consequncia constitucional indissocivel do direito vida. O acesso sade pblica irrestrito e no est condicionado a pagamento, podendo ser utilizado por pessoas de qualquer camada social. importante destacar tambm que so titulares do direito de acesso aos servios de sade pblica inclusive os estrangeiros que no residem no Brasil e que por aqui se encontrem, ao necessitarem dos referidos servios (KERTZMAN, 2009, p. 23-24). Sendo assim, o direito sade vai muito alm de uma garantia de integridade fsica, revelando-se como um conjunto de fatores que propiciam a qualidade de vida s pessoas, mediante aes governamentais que previnam as doenas e proporcionem o acesso ao atendimento mdico a todos que dele necessitarem. Vale ressaltar que a efetivao do direito sade uma verdadeira condio para a dignidade da pessoa humana. No corpo da Constituio Federal de 1988, o direito sade mencionado, entre os direitos fundamentais, como direito social, no art. 6 da referida Carta. A ele tambm foi reservada uma seo dentro do ttulo VIII, Da Ordem Social, onde largamente tratado, a partir do j mencionado art. 196. Dessa forma, revelada a preocupao que o legislador constituinte teve em assegurar, em clusula ptrea2, no s a vida, pura e simplesmente, ao indivduo, como tambm os meios para mant-lo saudvel, ao longo de sua existncia, valorizando, assim, a dignidade da pessoa humana (BRASIL, Constituio, 1988, p. 64-65). De acordo com o caput do art. 198 e seu 1, as aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, cujo financiamento ser feito com recursos do oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de outras fontes (BRASIL, Constituio, 1988, p. 65). Dessa forma, fica claro que todas as entidades federativas so solidariamente responsveis pela assistncia integral sade no Brasil. Ademais, os incisos do art. 198 da Constituio Federal dizem respeito s diretrizes de acordo com as quais deve est organizado o Sistema nico de Sade: I descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo; II atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais; III participao da comunidade (BRASIL, Constituio, 1988, p. 65). Ainda na seo dedicada ao direito sade, o legislador constituinte prev a aplicao anual de recursos mnimos, pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, em aes e servios pblicos de sade - 2, incisos I, II e III do art. 198 da Constituio Federal (BRASIL, Constituio, 1988, p. 65). Tais recursos, no caso da Unio, esto definidos na lei complementar 8080/90, instituda, entre outros motivos, para tal fim. No caso dos Estados e Distrito Federal, os recursos para o financiamento do Sistema nico de Sade so derivados da aplicao de percentuais calculados sobre o Imposto sobre transferncias causa mortis e doaes (ITCMD), o Imposto de circulao de mercadorias e servios (ICMS) e o Imposto de propriedade de veculo automotor (IPVA) (BRASIL, Constituio, 1988, p. 65).
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importante salientar que ainda no h unanimidade doutrinria com relao aos direitos sociais serem clusulas ptreas, devido ao fato de que o legislador constituinte, no art. 60, 4, inciso IV, referiu-se apenas aos direitos e garantias individuais (PAULO E ALEXANDRINO, p. 214, 2008).
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Por sua vez, os Municpios e o Distrito Federal, no que lhe couber, reservaro parte do Imposto predial territorial Urbano (IPTU), do Imposto de transmisso de bens imveis (ITBI) e do Imposto sobre servios (ISS), alm das porcentagens de outros impostos asseguradas a eles nos artigos 158 e 159 da constituio Federal, s aes e servios pblicos de sade (BRASIL, Constituio, 1988, p. 65). Mais a frente, no 4 do art. 198, com o intuito de facilitar a prestao de servios de sade sociedade, a emenda constitucional 51/06, afastou a exigncia de concurso pblico para a contratao de agentes comunitrios de sade e de combate s endemias, prevendo, para tal finalidade um mero processo seletivo pblico3. Alm disso, o art. 199, aps declarar ser livre a assistncia sade pela iniciativa privada, admite, ainda, a sua participao em carter complementar ao SUS, mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas e sem fins lucrativos 1 do art. 199 (BRASIL, Constituio, 1988, p. 65). Neste sentido, a lio de Manoel Jorge e Silva Neto (2009, p. 859): Ainda que a assistncia mdica inicialmente no tenha sido realizada por profissional da medicina conveniado ao SUS, os medicamentos indispensveis para debelar a enfermidade devem ser fornecidos pelo poder pblico, sob pena de o direito sade no ser plenamente concretizado. Embora verdadeiramente a ao do estado em termos de prestao de servios de sade descreva sua razo ontolgica, no reprova o texto constitucional a participao dos entes privados, desde que o faam de forma complementar. Ainda de acordo com os autores acima mencionados (2009, p. 859), importante notar que a palavra complementar traduz a inteno do legislador em salientar que a prestao do direito sade deve ser feita de forma majoritria pelo setor pblico, no se admitindo a participao de rgos privados, sequer, de forma subsidiria, ficando vetada, por exemplo, a contratao de entes privados para deslocar para estes mais da metade dos servios e aes de sade. importante notar, tambm, que, nos 2 e 3 do art. 199, foram vedadas a destinao de recursos pblicos para auxlios ou subvenes s instituies privadas com fins lucrativos, bem como, a participao, direta ou no, de empresas ou capitais estrangeiros na assistncia sade, no Brasil, excetuando-se os casos previstos em lei. Isto implica em dizer que as empresas privadas podem participar do sistema pblico de sade, sem, no entanto, receber qualquer espcie de incentivo com recursos pblicos (BRASIL, Constituio, 1988, p. 65). Enuncia, por sua vez, o 4 do art. 199 que: A lei dispor sobre as condies e os requisitos que facilitem a remoo de rgos, tecidos e substncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfuso de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercializao (BRASIL, Constituio, 1988, p. 65). O Sistema nico de Sade o rgo responsvel por administrar a sade pblica, ele est diretamente vinculado ao Ministrio da Sade. O art. 200 da Constituio elenca parte de suas atribuies, a saber:
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Regulamentao especfica na lei federal 11.350.


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I controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substncias de interesse para a sade e participar da produo de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos, hemoderivados e outros insumos; II executar as aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica, bem como as de sade do trabalhador; III ordenar a formao de recursos humanos na rea de sade; IV participar da formulao de poltica e da execuo das aes de saneamento bsico; V incrementar em sua rea de atuao o desenvolvimento cientfico e tecnolgico; VI fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o teor nutricional, bem como bebidas e guas para o consumo humano; VII participar do controle e fiscalizao da produo, transporte, guarda e utilizao de substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos; VIII colaborar na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho (BRASIL, Constituio, 1988, p. 65). Dessa forma, fica claro que a concretizao do direito sade foi amplamente tratada pelo legislador constituinte, originrio e derivado, com previses que vo desde os recursos financiadores das aes e servios de sade definio da abrangncia deste direito, passando pelas previses que instituem a necessidade de legislaes complementares para tratar do referido assunto, o que no retira das normas constitucionais em questo a possibilidade de aplicao imediata, como j visto anteriormente. Tudo isso, para que no restem dvidas quanto obrigao da prestao dos servios de sade pelos entes pblicos e para facilitar o acesso da populao a eles, tanto no intuito de utilizar os servios, como, tambm, de cobr-los dos entes responsveis. Por outro lado, a lei complementar 8080/90, em seu art. 5, acrescentou, ainda, ao rol de objetivos do Sistema nico de Sade, a identificao e divulgao dos fatores condicionantes e determinantes da sade; a formulao de poltica de sade destinada a promover, nos campos econmico e social, a reduo de riscos de doenas e de outros agravos e o estabelecimento de condies que assegurem acesso universal e igualitrio s aes e aos servios para a sua promoo, proteo e recuperao; e a assistncia s pessoas por intermdio de aes de promoo, proteo e recuperao da sade, com a realizao integrada das aes assistenciais e das atividades preventivas (BRASIL, Lei Complementar 8080, 1990). A seguir, a Lei em comento incluiu, tambm, alguns itens no campo de atuao do Sistema nico de Sade:
Art. 6 Esto includas ainda no campo de atuao do Sistema nico de Sade (SUS): I - a execuo de aes: a) de vigilncia sanitria; b) de vigilncia epidemiolgica; c) de sade do trabalhador; e d) de assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica; II - a participao na formulao da poltica e na execuo de aes de saneamento bsico; III - a ordenao da formao de recursos humanos na rea de sade; IV - a vigilncia nutricional e a orientao alimentar; V - a colaborao na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho;
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VI - a formulao da poltica de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos e outros insumos de interesse para a sade e a participao na sua produo; VII - o controle e a fiscalizao de servios, produtos e substncias de interesse para a sade; VIII - a fiscalizao e a inspeo de alimentos, gua e bebidas para consumo humano; IX - a participao no controle e na fiscalizao da produo, transporte, guarda e utilizao de substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos; X - o incremento, em sua rea de atuao, do desenvolvimento cientfico e tecnolgico; XI - a formulao e execuo da poltica de sangue e seus derivados.

Portanto, no restam brechas onde o Poder Executivo possa se esconder do dever fundamental de prestar assistncia pblica de sade sua populao, posto que, alm da previso constitucional de como o Poder Pblico dever concretizar o direito sade, nota-se, ainda, com a lei 8080/90, que o grande problema da concretizao do direito sade, no Brasil, no por falta de previso legal, mas, sim, de efetivao por parte da Administrao Pblica. 4 Clusula de reserva do possvel Como visto, o direito sade foi amplamente abordado na legislao brasileira, seja na Constituio federal, de forma expressa ou implcita (como direito decorrente do direito vida, razo de ser de toda a organizao estatal, e da dignidade da pessoa humana), seja na legislao infraconstitucional4, em decorrncia da necessidade que o prprio constituinte prev em detalhar o seu modo de efetivao. Com amparo em todos esses dispositivos da legislao brasileira, no restam dvidas de que cabe ao Poder Pblico, a prestao do direito sade, de forma eficaz e igualitria, a todos os indivduos, por meio de aes de preveno, atendimento mdico-hospitalar e fornecimento de medicamentos. Dada a importncia dedicada ao direito sade, pelo Constituinte, e a concluso de que o indivduo pode exigi-lo do Estado, faz-se necessrio, agora, entender o porqu de no se observar, na prtica, o que se garante, amplamente, na legislao, aos milhares de brasileiros. Ocorre que, apesar de o Brasil possuir uma Carta Magna digna de primeiro mundo, com um impecvel rol de direitos e garantias fundamentais, alm de diversas normas programticas, assumindo, assim, um carter de Estado provedor, ele ainda um pas em desenvolvimento, muito limitado no que concerne aos seus recursos financeiros, por serem estes, ainda, muito mal distribudos, e, por isso, incapaz de assumir tais compromissos, pelo menos, em um curto prazo. nesse contexto em que a administrao pblica recorre ao princpio da clusula da reserva do possvel, tambm conhecido, entre diversas outras denominaes, como princpio do financeiramente possvel, considerado como o limite da aplicabilidade dos direitos fundamentais sociais, j que condiciona a efetivao de tais direitos suficincia de recursos financeiros pblicos e previso oramentria da respectiva despesa. Neste sentido, valiosas as consideraes do Min. Gilmar Mendes, entre outros colaboradores (2008, p. 713): Exemplos so as leis de ns 8.080/90 (Dispes sobre as condies para a promoo, proteo e recuperao da sade, a organizao e o funcionamento dos servios correspondentes), 8.142 (Dispe sobre a participao da comunidade na gesto do Sistema nico de Sade e sobre as transferncias intergovernamentais de recursos financeiros na rea de sade) e 9.797/99 (Dispes sobre a obrigatoriedade da cirurgia plstica reparadora da mama pela rede de unidades integrantes do Sistema nico de Sade nos casos de mutilao decorrentes do tratamento de cncer).
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Noutras palavras, como os direitos sociais demandam medidas redutoras de desigualdades no por acaso o velho Marx dizia que igualdade igualao e essas medidas dependem quase que exclusivamente de investimentos estatais, at porque a solidariedade no algo que se possa impor a mentes e coraes egostas, por tudo isso, o grande problema para a efetivao desses direitos reside mesmo na escassez de recursos para viabiliz-los o chamado limite do financeiramente possvel , perversamente mais reduzidos onde maior a sua necessidade, ou seja, naqueles pases absolutamente pobres, subdesenvolvidos ou em desenvolvimento. Diante desta realidade, a clusula da reserva do possvel mostra-se como um freio concretizao dos direitos sociais e, consequentemente, um obstculo para condies de vida mais dignas. A primeira vista, parece ruim. Porm, o que muitos no enxergam que ela necessria, em alguns casos. Para melhor ilustrar o conceito do princpio em questo, a lio de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2008, p. 223): Supondo que se chegasse concluso de que, para cumprir o desiderato constitucional, seria necessrio dobrar o valor do salrio mnimo, poderia ser efetivamente exigida do Poder Pblico a adoo dessa medida? A resposta negativa, exatamente pela incidncia da clusula de reserva do possvel. Ora, se o poder pblico simplesmente editar uma lei dobrando o valor do salrio mnimo, isso certamente desorganizaria toda a economia nacional, sendo possvel demonstrar, objetivamente, que isso inviabilizaria as contas da previdncia social, que acarretaria um quadro agudo de informalidade no mercado de trabalho (trabalhadores sem carteira assinada), que profligaria as contas do municpios e estados pelo gasto com o funcionalismo, que todo esse desequilbrio implicaria descontrole inflacionrio etc. Assim, embora seja evidente que o valor atual do salrio mnimo no cumpre a determinao constitucional plasmada no inciso IV do art. 7, no se pode exigir um reajuste integral e imediato de seu valor, porque essa providncia esbarra na clusula de reserva do possvel. Apesar da demonstrada coerncia, tal clusula no deve ser entendida como uma frequente desculpa do Governo para deixar de atender s necessidades sociais, sob a alegao de no existirem recursos suficientes. Para isso, ser necessria uma comprovao plausvel da impossibilidade financeira em cada caso concreto. Portanto, sob as duas ticas aqui analisadas, chega-se concluso de que a clusula da reserva do possvel um princpio de grande relevncia, no s jurdica, como tambm poltica. Porm, deve-se encontrar um equilbrio em sua utilizao, tendo em vista sempre a razoabilidade e a proporcionalidade, sendo, cada caso concreto, analisado isoladamente. importante ressaltar que o surgimento do mencionado princpio se deu em circunstncias completamente diferentes das encontradas, hoje em dia no Brasil, a saber, na Alemanha, pas jurdico e socialmente distinto da realidade histrico-concreta brasileira. devido a esse fato que parte importante da doutrina ptria considera impertinente a aplicao da reserva do possvel, criada em um pas onde j se alcanou um excelente padro de vida, no Brasil, pas emergente cujo povo ainda luta pelos direitos bsicos para uma existncia digna. No se quer dizer com isso que o
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Governo tenha que ser despido completamente de sua oportunidade e convenincia durante a sua gesto, porm deve-se permitir ao judicirio exercer o controle das omisses do Poder Pblico, eis que tratamos de um pas ainda engatinhando para uma aplicao efetiva e eficiente dos direitos fundamentais e que ainda precisa aprender e muito a distribuir sua reserva financeira entre as necessidades de sua populao (CUNHA JNIOR, 2009, p. 735-737). 5 A concretizao do direito sade e a clusula de reserva do possvel como objeto da tutela jurisdicional no Brasil Tramitam, no Brasil, mais de 110 mil aes cujos objetos so prestaes estatais na rea de sade, como, por exemplo, internaes, remdios e procedimentos cirrgicos. Esse grande nmero tem sido tema de muita discusso na rea jurdica devido a um srio problema: o dinheiro gasto com o cumprimento das decises judiciais que obrigam o Estado a pagar os tratamentos de sade aos particulares retirado de uma reserva que geralmente est planejada para o melhoramento da sade coletiva, ou seja, h um desvio no planejamento oramentrio, e o dinheiro que seria empregado em outra rea, vai atender a tais decises judiciais5. Isto faz com que o Poder Pblico invoque, com muita frequncia, a j mencionada clusula de reserva do possvel, ser ela uma justa clusula, hodiernamente? Esta tem sido uma frequente pergunta dentro dos tribunais brasileiros e o Supremo Tribunal Federal vem fazendo uma anlise do tema em comento. Ministros como Celso de Mello e Gilmar Mendes tm se posicionado numa linha de raciocnio de acordo com a qual a clusula da reserva do possvel deve ser considerada se a administrao pblica conseguir comprovar que o provimento da ao contra o estado causar mais danos do que vantagens efetivao dos direitos fundamentais, como demonstrado em um trecho de deciso proferida por Celso de Mello, em sede de Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental: No se pode deixar de conferir significativo relevo ao tema pertinente reserva do possvel, notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmicofinanceira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou polticoadministrativa - criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o

Para se ter uma noo, de acordo com dados fornecidos pelo Ministrio da Sade, a progresso de aumento nos gastos com a compra de medicamentos determinada por decises judiciais geomtrica, tendo amentado de 7,6 milhes, em 2005, para 52 milhes, em 2008, e esse nmero, em 2010, j teria alcanado 150 milhes (MINISTRIO defende..., 2009).
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estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel - no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade (Supremo Tribunal Federal, ADPF 45, 2004). Ademais, deve-se considerar a superioridade do direito sade, com relao ao equilbrio oramentrio do Estado, uma vez que ele intimamente ligado ao direito vida e a dignidade da pessoa humana. O simples fato dos princpios em questo estarem interligados, por si s, j motivo, mais que justificvel, para a Administrao Pblica buscar a mxima efetividade deles, sem medir esforos, posto que, no povo que ela busca a legitimidade de todo o seu poder decisrio. Neste sentido, so valiosas as consideraes do Desembargador Ddimo Inocncio de Paula:
Ressalto, porm, que a afamada "clusula da reserva do possvel" no pode ser invocada para restringir os remdios pretendidos por aquele que deles necessita para sua prpria sobrevivncia. Isso porque o objetivo ltimo da Constituio da Repblica, de assegurar ao cidado o direito sade, deve ser atendido de forma ampla, sem qualquer condicionamento, fazendo-se invivel, portanto, negar o direito obteno de medicamento essencial sade do administrado em virtude da existncia de lista prvia de remdios eleitos pela Administrao como os adequados para o tratamento da populao. Ora, dvida no se tem de que, em sede de doenas que podem levar morte do paciente, os direitos em conflito no so apenas aqueles relativos sade de milhares de cidados incapacitados de adquirirem os remdios de que necessitam, mas sim o direito vida daquele paciente para quem o uso contnuo de medicamento imprescindvel sua imediata sobrevivncia e o direito sade dos demais, ocasio em que prepondera, de forma inquestionvel, aquele primeiro (BRASIL, Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, processo n 1.0408.04.007518-1/001 1, 2007).

H que se falar, ainda, na questo da separao dos trs poderes da Unio (Executivo, Legislativo e Judicirio) consagrada como clusula ptrea. Sabe-se que no mbito de suas funes, o Poder Judicirio no pode formular e implementar polticas pblicas, o que tpico dos poderes Executivo e Legislativo, sob pena de ferir o preceito fundamental da diviso de poderes. Por isso, deve haver um cuidado especial, ao julgar as aes de particulares em busca do provimento de prestaes estatais. No entanto, frente omisso dos poderes Executivo e Legislativo, o Supremo Tribunal Federal j se posicionou a favor do Poder Judicirio intervir, excepcionalmente, neste domnio: No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela
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absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo. que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico , a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, ADPF 45, 2004). Nesta linha de raciocnio, h que se considerar no s a independncia entre os trs poderes da Unio, mas tambm a harmonia entre eles: enquanto o Poder Legislativo confecciona as leis, tendo em vista, sempre, o mandamento Maior, a Constituio Federal, o Executivo as executa, cuidando do interesse pblico, e ao Judicirio cabe impor o cumprimento das leis queles que as desobedecem, compondo as lides. Caso a dinmica dos poderes da Unio ocorresse exatamente assim, no seria necessrio que o Poder Judicirio interviesse na Administrao Pblica, com a finalidade de proteger os interesses dos cidados, ou que Ele impusesse ao Legislativo a obrigao de regulamentar, em lei, determinada situao que a prpria Carta Magna j havia o designado, porm as omisses acontecem e, com elas, surge a necessidade de o Poder Judicirio intervir. Neste sentido, esto tambm as valiosas palavras de Eros Grau (2001, p. 330): [...] o juiz no , to-somente, como j observei neste ensaio, a boca que pronuncia as palavras da lei. Est, ele tambm, tal qual a autoridade administrativa e, bem assim, o membro do Poder Legislativo , vinculado pelo exerccio de uma funo, isto , de um poder-dever. Neste exerccio, que desenvolvido em clima de interdependncia e no de independncia de Poderes, a ele incumbe, sempre que isso se imponha como indispensvel efetividade do direito, integrar o ordenamento jurdico, at o ponto, se necessrio, de inov-lo primariamente. O processo de aplicao do direito mediante a tomada de decises judiciais, todo ele alis um processo de perene recriao e mesmo de renovao (atualizao) do direito. Por isso que, se tanto se tornar imprescindvel para que um direito com aplicao imediata constitucionalmente assegurada possa ser exequvel, dever o Poder Judicirio, caso por caso, nas decises que tomar, no apenas reproduzir, mas produzir direito evidentemente retido pelos princpios jurdicos. Portanto, observando-se a dinmica de todos os aspectos concernentes concretizao do direito sade princpios, omisso dos Poderes Pblicos, reserva do possvel e a implementao de polticas pblicas pelo Poder Judicirio que se percebe o quanto o Poder Judicirio precisa analisar para chegar ao equilbrio entre a necessidade de resguardar o oramento pblico, para que o Poder Executivo possa investir na estrutura social, visando o melhoramento da qualidade de vida de toda a coletividade, e a obrigao de salvar as vidas que, eventualmente, recorrem a ele, em busca da concretizao desse direito social, subjetivamente.
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O certo que o direito sade deve ser colocado sempre frente dos recursos financeiros pela Administrao Pblica e, quando esta omissa, pelo Poder Judicirio, como se faz, normalmente, nas famlias: os pais abrem mo de todo o seu dinheiro, se for preciso, para ver seus filhos felizes e saudveis. O Poder Pblico, da mesma forma, tem o dever de dar efetividade aos direitos fundamentais, garantindo ao povo condies mnimas de existncia digna, essa a sua razo de ser. Consideraes Finais Com base em tudo o que foi apresentado, chega-se concluso de que o direito sade, como direito social fundamental subjetivo que , representa uma garantia constitucional das condies mnimas para a existncia digna do ser humano e, sendo assim, obrigao do Estado dar aos indivduos os recursos necessrios para mant-los sos, prevenindo a contrao de doenas, bem como, oferecer uma estrutura bsica para a cura delas, quando no for possvel evit-las. Ficou evidenciado, tambm, que, caso este direito no seja efetivado pelos entes pblicos responsveis, cabe, sim, ao Poder Judicirio, ao ser provocado, obrig-los a tornar concreta a previso constitucional em questo, em cada caso que lhe for apresentado, observando, sempre, a verdadeira necessidade, em cada um deles. Cabe analisar, ento, todos os pontos os quais possibilitaram chegar a esse entendimento: A) o direito sade, sendo uma conquista histrica, resultado de um longo processo evolutivo dos direitos fundamentais, representa a garantia de condies coerentes com a dignidade da pessoa humana, j que diretamente ligado ao direito vida. Somente este fundamento, mesmo que no existissem tantos outros, bastaria para que o direito sade, alm de ser amplamente assegurado nos ordenamentos jurdicos, como o na Constituio Federal brasileira, ser, tambm, de fato, concretizado pelos Poderes Pblicos, o que at mais importante, pois, por motivos bvios, somente a sua previso na Lei Maior no o suficiente para salvar vidas; B) para reforar a urgncia da concretizao do direito sade, est o princpio da aplicao imediata das normas definidoras dos direitos fundamentais, com expressa previso na Constituio Federal (art. 5, 1). O seu teor confere s normas instituidoras dos direitos fundamentais aplicao imediata, o que significa dizer que, se a Constituio prev, por exemplo, o direito sade como direito de todos e dever do Estado (art. 196), a partir da promulgao desta Carta, os indivduos j adquirem o poder de exigi-lo perante o Poder Judicirio, independente da necessidade de regulamentao posterior ou da existncia de estrutura pblica adequada ao atendimento solicitado, estando o Poder Judicirio autorizado, portanto, a impor aos entes Pblicos a obrigao de providenciar o servio e arcar com as despesas necessrias ao atendimento mdicohospitalar do indivduo que por ele postula; C) ainda em carter de reforo da importncia do direito sade, foi apresentado, tambm o princpio da mxima efetividade das normas constitucionais, o qual auxilia os magistrados no momento da interpretao da norma constitucional, emprestando a ela o sentido que mais efetividade lhe d; D) ficou evidente, tambm, que a possibilidade de a Administrao Pblica invocar a clusula de reserva do possvel no decorrer das citadas demandas bem restrita, no estando de acordo com a dignidade da pessoa humana, posicionar o equilbrio financeiro do Estado acima do direito sade do cidado. Assim, o motivo de se entender que os juzes podem e devem, quando provocados, impor ao Estado que efetive o seu dever de garantir o acesso sade aos seus cidados, ficou ainda mais claro. bvio que cada caso concreto nico e, por isso, as suas necessidades devem ser analisadas individualmente;
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E) a alegao do Ministrio da Sade de que determinadas demandas na justia geram um custo enorme e este fato se reflete de maneira negativa na reserva financeira destinada ao investimento na sade pblica realmente preocupante, porm, ocorre que, em longo prazo, essas imposies, alm de, diretamente, salvarem vidas, iro forar o melhoramento da estruturao da sade pblica, pois os investimentos nas demandas individuais podem ser feitos de forma que fiquem para o uso coletivo, posteriormente; F) alm do mais, se o Estado no garante suficientemente o que deveria ser prioridade em sua administrao, porque est na hora de se repensar a sua gesto de recursos e reorganiz-la, at porque o que arrecadado parece ser suficiente, quando se sabe da existncia de pases que alcanaram um nvel tal de organizao que, atualmente, h, inclusive, restituio aos contribuintes do dinheiro que sobra, depois de feitos os investimentos na coletividade.

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