ITEM 7 O CONTROLE SOCIAL ATRAVS DO DIREITO Textos selecionados: 7.

1 Teoria Funcionalista e Teoria do Conflito Social As principais teorias da sociologia moderna so de tipo macrossociolgico. Trabalhar na perspectiva macrossociolgica significa no se interessar principalmente pela int erao entre indivduos e pequenos grupos (microssociologia), mas examinar a sociedade como um todo, ou seja, como um complexo sistema de vida, constitudo atravs de rel aes entre pessoas e grupos. Duas so as principais correntes de teorias macrossociolg icas: as teorias funcionalistas e as do conflito social. ______________________________________________________________________

As teorias funcionalistas, tambm denominadas teorias da integrao, dividem-se em vria s correntes. Porm, como pertencem a uma mesma "famlia", partem de uma viso similar de como funciona a sociedade. Vamos apresentar aqui algumas caractersticas gerais : Os funcionalistas consideram a sociedade como uma grande mquina. Esta distribui p apis e recursos (dinheiro, poder, prestgio, educao) aos seus membros, que so identifi cados como as "peas da mquina". A finalidade da sociedade a sua reproduo atravs do fu cionamento perfeito dos seus vrios componentes. Isto pressupe que os indivduos seja m integrados no sistema de valores da sociedade e que compartilhem os mesmos obj etivos, ou seja, que aceitem as regras sociais vigentes e se comportem de forma adequada s mesmas. Toda sociedade prev, porm, mecanismos de reajuste e de redistribuio de recursos e fu nes, permitindo uma mudana paulatina dentre dos limites estabelecidos pela prpria so ciedade. Exemplo: uma constituio prev um mecanismo concreto, caso seja necessrio rea lizar uma reviso da mesma. Estas seriam as alternativas funcionais que permitem m udar parcialmente o funcionamento do sistema sem afetar o seu equilbrio em geral. Cada situao de crise e de conflito que escape a estes mecanismos considerada como uma disfuno. Diante disto, a sociedade deve reagir: ou os elementos de contestao sero controlados e neutralizados (represso) ou a mquina social ser destruda. Para os func ionalistas, as funes sociais so atividades das estruturas sociais dentro do processo de manuteno do sistema. As disfunes so atividades que se opem ao funcionamento do sis tema social. Toda mudana social radical uma disfuno, uma falha do sistema, que no co nsegue mais integrar as pessoas em suas finalidades e valores. Aqui se encontra o ponto mais fraco das teorias funcionalistas. Estas consideram a sociedade como um sistema harmnico e interpretam qualquer conflito e qualquer crise como uma disfuncionalidade, como uma manifestao de patologia social. Em outr as palavras, os funcionalistas adotam um modelo de equilbrio e estabilidade socia l, que concede muito pouco espao aos processos de ruptura, de conflito e de mudana radical. Assim o funcionalismo criticado como uma teoria esttica, que no consegue interpretar os processos sociais fundamentais, limitando-se a uma descrio superfi cial. ______________________________________________________________________ As teorias do conflito social (presentes em tericos marxistas e mesmo liberais) o pem-se s teorias funcionalistas. Em geral, as teorias do conflito social entendem que na sociedade agem grupos com interesses estruturalmente opostos, que se enco ntram em situao de desigualdade e em luta perptua pelo poder. Assim sendo, as teori as do conflito social consideram como nexo principal da sociedade a coao e o condi cionamento ideolgico que exercem os grupos de poder sobre os demais. Para estas t eorias, as crises e as mudanas sociais so fenmenos normais da sociedade, ou seja, e xpresses concretas de uma contnua luta de interesses e opinies, que objetiva a muda na da estrutura social. A estabilidade social considerada como situao de exceo, ou se

ja, como um caso particular dentro do modelo de conflito. O fundamento das teorias do conflito social expresso pela famosa frase inicial d o Manifesto do Partido Comunista de Marx e Engels: "A histria de todas as socieda des at hoje a histria da luta de classes". De uma forma geral, os tericos do confli to social explicam o funcionamento social atravs da hiptese da estratificao social. A hierarquia social que existe nas sociedades modernas cria uma desigualdade no acesso ao poder e aos meios econmicos. Conseqncia desta situao a existncia de contnu conflitos. Os marxistas distinguem, como dado fundamental, a existncia de duas cl asses (detentores dos meios de produo e explorados), os liberais analisam a atuao de vrios estratos e elites sociais. Ambos consideram, porm, o conflito (e a ruptura) como a "lei" principal da histria social. 7.2 Argumentos dos tericos Funcionalistas para legitimarem o papel do Direito enquant o controlador social Os juristas-socilogos de formao funcionalista consideram que o sistema jurdico reali za saudvel controle social com base nas seguintes caractersticas: a) Certeza. O Direito possui um alto grau de certeza na fixao dos modelos de compo rtamento. Se expressa atravs de uma linguagem conhecida por todos e levado ao con hecimento da populao. A certeza do direito obtida atravs da sua clareza e da sua pu blicidade. b) Exigibilidade. O Direito "exigvel", porque existem rgos de poder, regimes sancio natrios e instituies que velam pelo seu respeito, empregando, se necessrio, coao e vio lncia fsica contra os infratores. c) Generalidade. O Direito cria modelos gerais de comportamento, j que a norma ju rdica afeta questes importantes que originam conflitos na sociedade. Os comportame ntos, regulados pelas normas obrigam a todos os que se incluem em situaes-tipo (qu em rouba ser punido independentemente de sua condio social, profisso, sexo etc.). A generalidade do direito tpica do Estado liberal. d) Garantia do bem comum. O Direito emana do senso comum e se constitui em um sist ema de controle social que exprime os valores da sociedade como um todo. As regr as e leis que compem o Direito protegem os bens e os interesses sociais coletivos .

e) Expanso. As esferas do comportamento humano que no so reguladas pelo Direito so c ada vez mais restritas. Trata-se do referido fenmeno da juridificao ou juridicizao. H oje difcil imaginar uma atividade humana no regulada pelo Direito. Esta onipresena do Direito no percebida facilmente na vida cotidiana. Na maior par te dos casos, as relaes se desenvolvem sem conflitos, no sendo necessrio recorrer ao sistema judicial. Mesmo quando surgem srias divergncia de interesse, os envolvido s optam freqentemente por vias de soluo extrajurdicas (negociao direta, mediao de ter ro, e at uso de violncia). Isto no significa, porm, que o sistema jurdico no esteja presente. Em primeiro lugar , suas normas orientam o comportamento dos indivduos, mesmo quando estes no invoca m o direito. Em segundo lugar, h sempre a possibilidade de recorrer s instituies jurd icas em caso de conflito. Por estas razes, a onipresena do Direito nas nossas soci edades um fato real. f) Uniformidade. Como j indicamos anteriormente, o Direito moderno funciona como instrumento de controle social em base a regras uniformes, constituindo um siste ma que objetiva submeter todos os membros da sociedade s mesmas regras. A tendncia de uniformidade no se detecta somente no mbito de um Estado, mas tambm em nvel mund ial. Trata-se do fenmeno de aculturao jurdica. Aps a Segunda Guerra Mundial, a forma mais comum de aculturao tem sido a transferncia dos ordenamentos jurdicos dos pases m

ais desenvolvidos para os pases em desenvolvimento. 7.3 Argumentos dos tericos do Conflito Social para questionarem o papel do Direito en quanto controlador social Os juristas-socilogos que adotam a abordagem do conflito social concordam parcial mente com a descrio funcionalista do papel do direito no controle social. Por exem plo, no que tange aos fenmenos de expanso e de uniformizao do direito no existem dive rgncias de opinies entre os estudiosos de ambas as abordagens. Os tericos do conflito social discordam, porm, de forma radical, no que se refere s finalidades do controle. Consideram que o controle realizado atravs do Direito ex erce funes latentes, diferentes das suas funes declaradas e criticam o funcionalismo por adotar idias provenientes do "senso comum". Estas idias so expressas pela maio ria das pessoas, porm no correspondem aos dados de uma anlise cientfica. Trata-se de opinies que possuem um carter ideolgico e que servem para legitimar o controle soc ial atravs do Direito, ocultando assim a sua verdadeira funo social.

A) Funes Declaradas e Funes Latentes Para entender a abordagem dos tericos do Conflito Social devemos levar em conside rao a distino entre funes declaradas (ou manifestas) e funes latentes (ou reais) de u instituio social. Esta distino foi feita por Merton, que desenvolveu uma viso dualist a das funes que cumprem as vrias instituies no mbito de um sistema social. Segundo este autor, a funo declarada de uma instituio consiste nos efeitos que causa o seu funcionamento para o sistema social, sempre que tais efeitos sejam deseja dos e admitidos por aqueles que participam do sistema. No entanto, muitas vezes as instituies sociais cumprem funes diferentes daquelas dec laradas. Trata-se das funes latentes, que influem sobre o sistema social, sem corr esponder vontade das pessoas que, muitas vezes, nem sequer as percebem. Os socilogos do Conflito Social sustentam que esta distino vale no caso do controle social efetuado atravs do sistema penal. Este sistema no cumpre as suas funes manif estas, ou seja, no corresponde s finalidades oficiais e desejadas. Ao mesmo tempo, desenvolve outros efeitos sobre a sociedade. Em outras palavras, a sua funo oficial diferente da funo que cumpre na realidade. As sim sendo, os funcionalistas cometem um grave erro cientfico, porque crem no discu rso oficial do sistema penal, pensando que as suas funes declaradas (proteger os b ens jurdicos de todos, respeitar os princpios da certeza, da generalidade etc.) so aquelas realmente desenvolvidas na prtica. B) Carter elitista das leis Vrios estudos sociolgicos indicam que o controle social carente de legitimidade po rque o Direito est a servio dos grupos de poder que, atravs da criao e da aplicao das ormas de controle, asseguram seus interesses: a represso do furto, por exemplo, p rotege a propriedade dos ricos, a legislao sobre os crimes polticos objetiva a prot eo do regime poltico vigente etc. Estes grupos dominantes que, em ltima anlise, elaboram as leis apresentam seus int eresses privados como sendo interesses coletivos e a proteo desses interesses part iculares como uma reao legtima de "toda a sociedade" contra o "mal", encarnado na f igura do criminoso. Em outras palavras, os referidos grupos possuem o poder de def inio dos comportamentos desviantes e conseguem, tambm, controlar a aplicao das normas jurdicas. Assim sendo, o Direito, em linhas gerais, protege os interesses dos ma is fortes, que so apresentados, ideologicamente, como interesses gerais. Esta viso fundamentada em extensas anlises filosficas, estudos sociolgicos e pesquis as empricas sobre os sistemas de controle social. Criou-se, assim, uma abordagem denominada criminologia crtica, que analisa o controle social como uma construo de determinadas relaes de poder. Muitos socilogos do Direito e criminlogos adotam hoje esta perspectiva de leitura do controle penal. C) Relativismo na distino entre Bem e Mal

O desvio (delito) considerado, por muitos funcionalistas e pela maioria dos juri stas, como um dano, e o desviante visto como um elemento negativo, que lesa a or dem, a tranqilidade e a justia social. Uma posio contrria adotada pelos socilogos do onflito social que indicam ao lado de alguns autores funcionalistas que se ocupa m da anomia que o desvio um fenmeno normal em qualquer sociedade. O desvio pode, por exemplo, ser uma antecipao de mudanas sociais, tentando introduz ir uma "inovao" ou constituindo uma "rebelio". Pense-se no caso da cincia racionalis ta e da filosofia iluminista que a Igreja perseguiu, na Idade Moderna, como atia ou hertica. O mesmo aconteceu com a Revoluo Francesa de 1789, cujas idias e aes consti tuam, na tica jurdica do Antigo Regime, crimes de lesa majestade, passveis de pena d e morte. Alm disso, o Direito encontra-se freqentemente em "defasagem" com os valores domin antes na sociedade: observa-se isso claramente no caso do controle social atravs de normas legais, que exprimem idias superadas. Exemplos no direito brasileiro: " posse sexual mediante fraude", punida quando se trata de "mulher honesta" (art. 215 do Cdigo Penal); punio do adultrio (art. 240 do Cdigo Penal). Aqui o Direito Pena l continua arraigado em valores que no correspondem ao comportamento social atual . Assim sendo, em certos casos, o criminoso desenvolve um papel til para a sociedade, seja quando contribui para o progresso social, criando impulsos para a mudana de algumas regras sociais, seja quando os seus atos oferecem a ocasio de afirmar a validade destas regras, mobilizando a sociedade em torno a valores coletivos. Nesta tica, o controle jurdico e social de alguns comportamentos desviantes no expr ime o combate do Bem contra o Mal. Assim sendo, nem o criminoso sempre um elemento anormal, nem o crime, necessaria mente, destri a sociedade. D) Possibilidade de inexistncia de culpabilidade pessoal (pluralismo cultural) A responsabilidade pessoal do indivduo que transgride normas constitui o fundamen to do Direito Penal. A sano considerada legtima quando um determinado comportamento desviante pode ser imputado a um indivduo, quando ele considerado como autor de uma violao de regras. Em outras palavras, a transgresso de normas considerada como expresso de uma atitude individual que reprovvel porque contraria normas e valores sociais. O legislador protege estes valores e aplica sanes negativas contra indivd uos que no os respeitam, por motivos que a sociedade desaprova (satisfao de instint os e paixes, abuso de poder, leso de direitos etc). Os tericos do conflito social sustentam que o princpio da culpabilidade pessoal ne m sempre corresponde realidade social. Para estes autores, no possvel considerar q ue uma conduta possa ser imputada a um indivduo isoladamente, que decide violar o s valores morais de toda a sociedade. Isso nos remete concepo de que o justo ou co rreto pode diferir no s de pessoa para pessoa, mas tambm em funo do grupo social onde est inserido o indivduo. Isto se deve ao fato de existirem, numa mesma sociedade, culturas e sistemas de valores diversos (pluralismo cultural). Em todos estes casos, encontramos o fenmeno das denominadas "subculturas", que se desenvolvem em grupos sociais politicamente ou socialmente marginalizados. No mb ito da subcultura, a avaliao de muitos atos contrria ao juzo de valores dominante. C ria-se assim um conflito: o ambiente social ordena que se pratique um determinado ato; por motivos de "honra" ou de "coragem", enquanto o Direito o reprova. Sem tomar posio sobre o que justo, o estudioso deve registrar esta situao conflitiva , gerada pelo pluralismo cultural, e rejeitar o princpio da culpabilidade pessoal como justificao da reao do Estado. As pessoas provenientes de subculturas so, muitas vezes, punidas porque fazem o exigido pela respectiva comunidade. E) Impossibilidade de ressocializao As sanes mais graves so em grande parte justificadas por serem medidas de ressocial izao dos desviantes. Todos sabem que ningum pode ser "recuperado" nas prises, onde s e convive com a violncia mais exasperada, em uma situao de misria, corrupo e desrespei to dignidade humana. Uma srie de estudos sobre os ndices de reincidncia demonstra q ue a priso s estimula as assim denominadas "carreiras criminais". F) Desigualdade na aplicao das leis

A maior parte das normas legais de controle social formulada de modo impessoal: protegem todas as pessoas e punem qualquer pessoa que apresenta um comportamento contrrio lei. Existem poucas excees. O estupro pode ser cometido, no Brasil, somente contra mulh eres (art. 213 do Cdigo Penal). H tambm delitos que podem ser perpetrados somente p or determinadas categorias de pessoas. Exemplo: autor do delito de peculato pode ser somente um funcionrio pblico (art. 312 do Cdigo Penal). As normas de controle so "iguais", ou, como dizem os autores funcionalistas, apre sentam a caracterstica da generalidade. As pesquisas sociolgicas indicam, porm, uma forte seletividade na aplicao de tais normas. Estudos sobre o comportamento da po lcia, do Ministrio Pblico e dos Juzes demonstram que eles muito freqentemente atuam s egundo preconceitos e esteretipos sobre a criminalidade e o criminoso, apresentan do uma tendncia a controlar e reprimir, com maior intensidade, os grupos socialme nte desfavorecidos. Geralmente, o "bom cidado" consegue um tratamento preferencial graas sua aparncia ( vestidos, gestos), o modo de falar e outros elementos de cultura e hbitos que ele compartilha com os rgos de controle. Alm disso, uma pessoa poderosa tem maiores po ssibilidades de ser defendido de forma adequada, conhecer melhor os seus direito s, receber apoio de pessoas influentes etc. O principal alvo do controle policial so as pessoas pobres, de minorias e com esc assa educao, porque correspondem imagem social que se construiu do "bandido" e pos suem menos recursos para se defender. Alm disso, as autoridades encarregadas da represso perseguem principalmente crimes contra a propriedade, tais como o furto e o roubo. A seletividade de classe particularmente gritante no Brasil onde, segundo o cens o penitencirio de 1993, dois teros dos detentos eram negros ou mulatos, 76% analfa betos ou semi-analfabetos e 95% encontravam-se na faixa da pobreza absoluta. Alm disso, existe tambm uma forte seletividade de gnero nas prises brasileiras, j que se constata a presena de uma porcentagem de mulheres de cerca de 5%, confirmando a tese de que o sistema de justia penal quase exclusivamente masculino. (SABADELL, Ana Lcia. Op. Cit.) _______________________________________________ Texto para debate

A SELETIVIDADE DO SISTEMA PENAL BRASILEIRO ________________________________________ O MITO DO DIREITO PENAL IGUALITRIO ________________________________________ RICARDO ELIEZER DE SOUZA E SILVA MAAS (...) No caput do art. 5 da Constituio Federal, aquele dos direitos e garantias fundament ais, encontram-se os seguinte dizeres: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza [...]. Todavia, o funcionamento do nosso sistema penal atua em sentido contrrio a essa g arantia constitucional de isonomia de tratamento perante a lei.

E a razo desse tratamento desigual perpetuar a opresso de uma classe social mais f orte sobre outra mais fraca. O objetivo manter o domnio daqueles que possuem o po der econmico e, subsidiariamente, estigmatizar, etiquetar aqueles que furtam a pr opriedade dos opressores para subsistir, ao invs de se conformar com a lgica do mo do de produo capitalista. Mas para que essa lgica punitiva funcione como esperado e sem criar alarde, neces srio criar discursos legitimadores, como o da defesa social, da ressocializao, entre t ntos outros sustentados pelo pela dogmtica jurdica. Poder-se-ia dizer que no, que o sistema penal imparcial e isento, atingindo a tud o e a todos com a mesma intensidade, conforme garantia constitucionalmente solid ificada. Uma analise do nosso sistema punitivo e os resultados de pesquisas empricas sobre os mecanismos de criminalizao podem ser condensados em trs proposies que constituem a negao radical do mito do direito penal como igualitrio que est na base da ideologia da defesa social: a) o direito penal no defende a todos e somente os bens essenciais nos quais todos os cidados esto igualmente interessados e quando castiga as ofensas aos bens esse nciais, o faz com intensidade desigual e de modo parcial (fragmentrio); b) a lei penal no igual para todos. O status criminal desigualmente distribudo en tre os indivduos; c) o grau efetivo de tutela e da distribuio do status de criminal independente da danosidade social das aes e da gravidade das infraes lei, pois estas no constituem as principais variveis da reao criminalizadora e de sua intensidade (BARATTA apud ANDR ADE, 1997, p. 282)

Ser que algum grande empresrio culpado pela prtica de abuso do poder financeiro ou poltico, os chamados crimes de colarinho branco, sempre com reflexos nefastos na vi da de muitas pessoas, ser punido com a mesma intensidade que algum advindo das cla sses menos favorecidas pego furtando um pote de margarina? A comparao pode parecer meio exagerada, mas a realidade que, muitas vezes, na hora da criminalizao de determinado individuo, parecem existir alguns fatores que so le vados mais em considerao do que a conduta praticada. Sobre essa questo, Zaffaroni (2007, p. 107) ensina que: Ainda que no haja um critrio unitrio acerca do que seja o direito penal do autor, podemos dizer que, ao menos em sua manifestao extrema, uma corrupo do direito penal, em que no se probe o ato em si, mas o ato como manifestao de uma forma de ser do autor, esta sim considerada ver dadeiramente delitiva. O ato teria valor de sintoma de uma personalidade; o proi bido e reprovvel ou perigoso, seria a personalidade e no o ato. Dentro desta conce po no se condena tanto o furto, como o ser ladro, no se condena tanto o homicdio como ser homicida, o estupro, como ser delinqente sexual etc. Ou seja, no dito direito penal do autor, o ru punido mais pelo que ele , do que pelo que ele fez. Ou melhor, para fins penais, na hora de desencadear o processo pun itivo e aplicar a pena, mais importante do que o ato cometido pelo acusado, quem ele (o acusado) . O conceito de direito penal do autor corrobora o ditado popular de que, no Brasil, os trs ps, pretos, pobres e putas, so mais visados pelo sistema penal do que outra s pessoas. Nesse mesmo sentido, Andrade (1997, p. 270) coloca que: A clientela do sistema pe nal constituda de pobres, no porque tenham uma maior tendncia de para delinqir, mas precisamente porque tm maiores chances de serem criminalizados e etiquetados como delinqentes. As possibilidades (chances) de resultar etiquetado, com as graves c onseqncias que isto implica, se encontram desigualmente distribudas. Para Baratta (1999, p.131), a criminalidade um status social atribudo a uma pessoa por quem tem poder de definio. Atualmente, em nossa estrutura social, quem detm o poder econmico, detm o poder de,

entre tantas outras coisas, dizer o que , e o que no crime. E por isso que os trs ps so muito mais perseguidos pelo aparelho penal do que aquele s perpetradores de crimes de colarinho branco, pois so justamente esses segundos qu e escolhem o que deve ser perseguido pelo direito penal, j que so os detentores do p oderio econmico. O resultado disso a intensidade com que se penaliza o furto, crime tipicamente p raticado por no proprietrios e que afronta a lgica do capitalismo, e a quase que tota l impunidade existente para com os crimes contra o sistema financeiro, tipicamen te praticados por grandes empresrios, mesmo sendo muito mais danosos para a socie dade como um todo. No de se estranhar que o sistema penal to zeloso em sancionar o protesto poltico ou o consumo de estupefacientes e to tolerante com a criminalidade de colarinho bra nco (DIAS; ANDRADE, 1984, p. 47). Ademais, a mdia, em sintonia com o capital, cumpre seu papel imunizando e ignoran do os crimes praticados pelas classes altas, e identificando a criminalidade com o a violncia individual das classes baixas, agravando a estigmatizao das classes de spossudas no senso comum. Com efeito, a crena cega na igualdade do direito penal, contribui para mistificar os mecanismos de seleo e estigmatizao dos clientes do sistema penal. [...] uma aparncia de racionalidade aos mesmos processos de estigmatizao que no Anti go Regime tiveram lugar sobre a base de crenas ou adeses de f. A verdade da cincia s ubstitui a verdade da f em sua justificao da discriminao e desigualdade perante a lei penal. No necessrio acudir aos planteamentos da mais-valia para concluir que a qu esto criminal no congnita a um determinado grupo social (RAMIREZ, 1987, p.18 apud AN DRADE, 1997, p. 271). Para Andrade (1997, p. 271), os vrios discursos que cuidam de legitimar a idia de direito penal igualitrio, so a [...] matriz fundamental na produo (e reproduo) de uma magem estereotipada e preconceituosa da criminalidade e do criminoso vinculada a os baixos estratos sociais que condiciona, por sua vez, a seletividade do sistem a penal, num crculo de representaes extraordinariamente fechado que goza de uma sec ular vigncia no senso comum geral e nos operadores do controle penal em particula r. A essa estigmatizao dos indivduos advindos dos estratos mais baixos da sociedade, c onvencionou-se chamar de labeling aproach ou teoria do etiquetamento. (...) REFERNCIAS ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia a violncia do controle penal. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1997. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal mximo x cidadania mnima: cdigosda vi olncia na era da globalizao. So Paulo : Livraria dos Advogados, 2003. BARATTA, Alessandro. Criminologia critica e crtica do direito penal: introduo a sociologia do direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro : Freitas Bastos : Instituto Carioca de Criminologia, 1999. BATISTA, Nilo. Introduo critica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan , 1990. CARVALHO, Amilton Bueno de. Magistratura e direito alternativo. So Paulo : Academica, 1992.

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