CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIN TERCERA SUBSECCIN C

Bogot D.C., Dieciocho (18) de enero de dos mil doce (2012) Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Radicacin nmero: 68001-23-15-000-1995-00433-01 (20.781) Actor: Elsa Duarte Motta y otros Demandado: Nacin-Ministerio de Defensa, Ejrcito NacionalAsunto: Accin de reparacin directa
Resuelve la Sala, el recurso de apelacin interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 3 de diciembre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en la que se negaron las splicas de la demanda. I. ANTECEDENTES 1. En escrito presentado el 19 de diciembre de 1994, los seores Elsa Duarte Motta, Henry, Miguel, Gloria Mara, Luz Mariela, Elsa Edith y Freddy Olarte Duarte, mediante apoderado judicial, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nacin-Ministerio de Defensa, Ejrcito Nacional-, por la muerte de su hijo y hermano, Jos Luis Olarte Duarte, ocurrida el 3 de octubre de 1993, en la ciudad de Bucaramanga, cuando un soldado le dispar. En consecuencia, solicitaron que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente a 1000 gramos de oro, para cada uno. Para la madre, por perjuicios materiales, en la modalidad de dao emergente, $1000.000 correspondiente a los gastos funerarios y por lucro cesante, $15000.000. En apoyatura de sus pretensiones, narraron que en la fecha y lugar citados, el seor Jos Luis Olarte Duarte fue asesinado por un miembro activo del Ejrcito Nacional, quien sin justificacin alguna le dispar. 2. La demanda fue admitida mediante auto del 30 de enero de 1995 y notificada en debida forma a la parte demandada y al Ministerio Pblico. El apoderado de la demandada se opuso a las pretensiones y manifest que deba probarse que el homicida era miembro del Ejrcito Nacional. 3. En provedo del 30 de mayo de 1995 se decretaron las pruebas, y el 19 de agosto de 1998, el Tribunal corri traslado a las partes para alegar de conclusin y rendir concepto. La entidad demandada indic que conforme al acervo probatorio no se logr esclarecer la identidad del autor del hecho, y menos si ste haca parte de las fuerzas militares, por lo tanto, el dao no le era imputable. El Ministerio Pblico consider que se deba absolver a la entidad demandada, como quiera que no se demostr que la persona que dispar fuera miembro del Ejrcito Nacional ni si el arma utilizada era de dotacin oficial ni tampoco si aqul vesta prendas militares.

La parte actora guard silencio. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Tribunal en sentencia del 3 de diciembre de 1998, neg las pretensiones de la demanda, toda vez que si bien algunos testigos sealaron que el agresor vesta prendas militares, otros afirmaron que estaba de civil, de all que, no se poda endilgar responsabilidad a la demandada, en tanto no se estableci la supuesta condicin de miembro de las fuerzas militares, del homicida. III. TRMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. La parte demandante interpuso y sustent recurso de apelacin contra la sentencia. Manifest que, en el proceso obraba prueba relacionada con la condicin de miembro activo del Ejrcito Nacional, de la persona que fue identificada como el atacante del seor Jos Luis Olarte Duarte, por lo tanto, la entidad demandada deba indemnizar el dao. El recurso se concedi el 26 de enero de 2001 y se admiti el 7 de septiembre siguiente. Durante el traslado comn para presentar alegatos de conclusin, las partes guardaron silencio. El 29 de enero de 2007, se resolvi lo concerniente a la solicitud de pruebas en segunda instancia; se ofici para que se allegara el proceso penal adelantado por la muerte de Jos Luis Olarte Duarte y se accedi a la ratificacin de los testimonios all recibidos. IV. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 3 de diciembre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. 1. Previo a decidir de fondo, es necesario advertir que en atencin a que el proceso penal adelantado por la muerte de Jos Luis Olarte Duarte, fue solicitado por la parte actora (Fol. 23 cuad. 4), y an cuando la prueba no la coadyuv la entidad demandada (Fol. 35 cuad. 4) , el a quo la decret (Fol. 40 cuad. 4) y se practic en segunda instancia con fundamento en el artculo [1] 214 del C.C.A. (Fol. 368 cuad. ppal.), slo se valorarn y tendrn en cuenta, las declaraciones [2] rendidas en el proceso penal que posteriormente fueron ratificadas en el proceso contencioso , pues se llevaron a cabo con audiencia de la contraparte, respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradiccin, tal como lo ha considerado la Sala en jurisprudencia reiterada. 2. Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos: 2.1. Conforme al registro civil de defuncin, y al protocolo de necropsia, el seor Jos Luis Olarte Duarte, falleci el 3 de octubre de 1993 como consecuencia de una herida en el pulmn derecho por proyectil de arma de fuego (Fol. 1, 1 vto., 21, 24 y 25 cuad. 3). 2.2. En relacin con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos, obra la declaracin rendida por Edgar Augusto Mantilla Basto ante el a quo, el 13 de mayo de 1996, en la que expuso: Los hechos de la muerte de JOS LUIS, se originaron por un problema con uno de los hermanos LPEZ, IVN LPEZ. Yo estaba con JOS LUIS presente el da de los hechos. Eso fue hace como ao y medio aproximadamente. Eso fue en la carrera 13 con calle 12 del barrio Gaitn. Eso fue aproximadamente a la media noche de un sbado. JOS LUIS tuvo un problema con IVN LPEZ, ese sbado, una discusin y se agarraron a puos, yo los vi. Pas el problema y despus subi el seor RICARDO LPEZ, con un soldado costeo y pregunt quin era JOS LUIS y le

dijeron quien era y le dispar dos veces en el pecho, lo hiri mortalmente. Enseguida lo llevamos al hospital donde ms tarde falleciYo me encontraba como a unos diez metros aproximadamente del sitio donde ocurrieron los hechos PREGUNTADO: Srvase manifestar si a usted le consta con qu arma dispar el soldado al seor JOS LUIS OLARTE segn lo sealado anteriormente CONTESTO: El arma no la puedo describir porque eso fue cuestin de segundos PREGUNTADO: El soldado iba uniformado? CONTESTO: S estaba uniformado PREGUNTADO: Srvase manifestar si usted conoca al soldado que dispar a JOS LUIS OLARTE? CONTESTO: No, no lo haba visto PREGUNTADO: Por qu razn dijo usted que se trataba de un soldado costeo? CONTESTO: Porque lo vi, era de color negro (Maysculas en original) (Fol. 153 a 156 cuad. 4). Posteriormente, casi trece aos despus, el 16 de febrero de 2009, en audiencia pblica realizada en el Tribunal Administrativo de Santander, para efectos de ratificar los testimonios rendidos en el proceso penal adelantado por la muerte de Jos Luis Olarte Duarte, el seor Mantilla Basto, manifest: Jos Luis le dispar el soldado profesional Manuel Santos Aguaslimpias Mendoza, siendo trasladado al hospital por unos amigos, donde ms tarde falleci. Se encontraban en un baile en el barrio Gaitn, hubo una discusin entre el seor Carlos Arturo Aguilar y Jos Luis, y en el momento Carlos Arturo Aguilar, convid al seor Manuel Santos Aguaslimpias Mendoza, disparndole a Jos Luis, hirindolo de gravedad (Fol. 58 a 61 cuad. 1) De otro lado, el seor Ramiro Mantilla, en declaracin rendida ante el a quo el 13 de mayo de 1996, afirm: Yo conoc a JOS LUIS OLARTE DUARTE, hace como unos cinco o seis aos, ramos compaeros de trabajo, trabajbamos en lo mismo. Trabajbamos en soldadura, ms que todo en ornamentacin. Conoc a su familia pero as de vista no ms. El da en que mataron (sic) a JOS LUIS OLARTE DUARTE, yo estaba con l y con un muchacho MILTON, un tal ERWIN DE JESS, VLADIMIR CAMACHO, JUAN y mi hermano, pero no me acuerdo bien de si mi hermano estaba con nosotros, y tambin estaba con nosotros un muchacho que se llama JUAN; haban ms pero no me acuerdo de los nombres. Estbamos cerca a un baile que estaba en una esquina, estbamos tomando. JOS LUIS se agarr a discutir con un muchacho llamado IVN LPEZ, y con otro llamado CARLOS pero no se el apellido, le dicen CALICHE, ah se cruzaron palabras, entonces nosotros intervinimos para que no se agarraran ah. Discutieron y cuando intervenimos eso pas. Cuando despus pas ms tarde un hermano de IVN que se llamaba RICARDO LPEZ, empez a buscar pleito y a calentar, entonces le dijimos a RICARDO que ya todo haba pasado y entonces se fue, como al rato volvi RICARDO con otro muchacho y le seal a JOS LUIS, entonces el otro muchacho vena armado y sin ms ni menos le dispar a JOS LUIS, le hizo dos disparos y se los peg a JORGE LUIS PREGUNTADO: Srvase manifestar si usted conoca al muchacho que dice haberle disparado a JORGE (sic) LUIS OLARTE CONTESTO: No, no lo conoca, dicen que es del ejrcito, ese muchacho andaba con el tal Caliche pero yo no lo distingua PREGUNTADO: Srvase manifestar a qu distancia se encontraba usted del lugar donde le dispararon a JOS LUIS OLARTE CONTESTO: Estbamos acurrucados y sentados junto a JOS LUIS, estbamos muy cerca PREGUNTADO: Srvase manifestar si usted recuerda qu prendas que vesta el muchacho que le dispar a JOS LUIS OLARTE CONTESTO: No me fij cmo iba vestido (Maysculas en original) (Fol. 160 a 163 cuad. 4.) Y el mismo declarante, en la versin de los hechos rendida en la ratificacin de testimonios del proceso penal, afirm: Pues yo me acuerdo que estbamos departiendo con ellos en una fiesta y l tuvo un alegato con otro, entonces el otro trajo a dos muchachos ms del ejrcito y ellos llegaron disparando, Ricardo Lpez lo seal y acto seguido le dispararon, salimos a la pata (sic) de ellos, cuando lo estbamos alcanzando volvi a dispararle y l cay, yo me qued para auxiliarlo y llevarlo al hospital, entonces los otros muchachos siguieron correteando a los otros y se escondieron en la casa donde resida

uno de ellos, los esperaron a que saliera; como a la hora lleg un camin del ejrcito y los sacaron escoltados; eso es lo que yo s, porque yo me fui con el muchacho a llevarlo al hospital PREGUNTADO: Usted menciona a dos muchachos del ejrcito como las personas que llegaron al sitio. Srvase decirnos si Usted conoce el nombre, apellidos y/o apodos de estos dos muchachos CONTESTADO: S, se el nombre de ambos y el apodo. Uno se llama Carlos Arturo Aguilar lo apodan CALICHE, y el otro se llama Manuel Santos Aguas Mendoza (sic) apodado Paraguas o Piragitas PREGUNTADO: Usted nos manifiesta en su declaracin de hoy, que podra reconocer al soldado que dispar contra el joven Jos Luis Olarte, sin embargo, cuando usted declar en la Fiscala 22 de Vida de Bucaramanga, el trece (13) de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996), se le pregunt lo mismo y usted contesto: No seor, porque como todos los negros se parecen, por eso no estara en condiciones de reconocerlo, porque es peliapretado (sic) consteo (sic) como de 1.070 (sic) de estatura, de cuerpo parejo, ni gordo ni flaco, no se que cuantos (sic) aos podra tener, no puedo aproximar porque no lo vi bien. A continuacin le Fiscala le puso de presente las fotografas visibles al folio 121 preguntndole sobre si en alguna de ellas estaba el sujeto que ud. (sic) dice dispar contra LUIS JOS (sic) OLARTE DUARTE la noche de los hechos y usted contest: No seor, no puedo decir cul de estos es, como todos los negros se parece (sic), como voy a decir ste sin estar seguro, como fue asuntos de un momen (sic) no se fija uno bien en la persona y para mas eso fue de noche, por eso no puedo decir cul de stos que est ah en esas fot (sic) es, qu manifiesta usted al respecto CONTESTADO: Porque despus me dijeron quin era y dnde lo encontraba y pas por all y me dijeron que se era (Maysculas en original) (Fol. 129 a 132 cuad. 1) Ahora bien, en relacin con las declaraciones de los seores Hermes Prez (Fol. 157 a 159 cuad. 4), Martha Ruth Martnez de Leal (Fol. 233 y 234 cuad. 4) y Mara Nohora Solano Moreno (Fol. 236 [3] y 237 cuad. 4), es necesario advertir, que son testimonios de odas , ya que no presenciaron el hecho de manera directa y adicionalmente, son contradictorios en relacin con la persona que le dispar a Jos Luis Olarte Duarte, de all que, no es posible derivar certeza de ellos como quiera que prestan poco mrito probatorio en atencin a su naturaleza difusa. 2.3. De otro lado, respecto al proceso penal adelantado por la muerte del seor Jos Luis Olarte Duarte, se advierte que el 24 de julio de 1997, la Fiscala Cuarta delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bucaramanga, precluy la investigacin adelantada en contra de Manuel Santos Aguaslimpias Mendoza con fundamento en que se demostr que se encontraba prestando sus servicios como radio operador en una base militar, cuando ocurrieron los hechos; adicionalmente, en el reconocimiento fotogrfico realizado, los testigos no lo reconocieron como el agresor. Asimismo, y de otro lado, se orden reabrir la investigacin con el objeto de individualizar a los posibles autores de la muerte del seor Olarte Duarte. En la citada providencia se indic: Encaminada la investigacin a establecer la verdad de la versin trada por CARLOS ARTURO AGUILAR RODRGUEZ y posteriormente la del sindicado, particularmente en cuanto a la identidad del prenombrado MANUEL SANTOS AGUALIMPIA MENDOZA y al hechos de su estancia la madrugada del 3 de octubre de 1993 en lugar diferente a Bucaramanga, se comprob que efectivamente se trataba del soldado voluntario chocoano, hoy dado de baja por incapacidad fsica y adscrito por la poca de los hechos al Batalln de Contraguerrillas No. 27: ROGELIO CORREA CAMPOS, al que ingres en noviembre de 1992 y para quien adems, despus de reiteradas solicitudes a las Fuerzas Militares, se demostr que en confirmacin de los descargos del inculpado, luego de que fuera capturado en Marzo de 1997 que en realidad los das 2 y 3 de octubre de 1993, AGUALIMPIA MENDOZA se hallaba prestando sus servicios como radio operador en la base militar de San Albertocomo seguidamente tambin en la instructiva los soldados JOS NEPOMUCENO ORDUZ BARRERA, GERMN BADILLO BUENOy RAFAEL SILVA BERDUGO, citados algunos por MANUEL SANTOS AGUALIMPIA, lo confirman en sus

testimonios, al expresar que se encontraban en su compaa la noche del 2 al 3 de octubre de 1993, en la base militar de San Alberto, donde el acusado prest temporalmente en horas de la madrugada sus servicios, como radio operador del puesto del batalln de contraguerrillas. En estas condiciones el dicho de MANUEL SANTOS AGUALIMPIA MENDOZA debe aceptarse en toda su integridad, no slo porque no obra prueba alguna que lo infirme, sino porque otras comprobaciones, entre las cuales tambin se deben contar los no reconocimientos fotogrficos de los presenciales de los hechos EDGAR AUGUSTO y RAMIRO MANTILLA BASTOS, confluyen a demostrar su no participacin en los hechos de sangre en que fuera muerto JOS LUIS OLARTE DUARTE (Maysculas en original) (Fol. 200 a 202 cuad. 2). 2.4. El 17 de julio de 1998, la Fiscala Cuarta archiv el proceso ya que desde la fecha en que se abri la investigacin transcurri un lapso de 180 das sin que se identificaran los responsables del delito de homicidio (Fol. 293 cuad. 3). 3. Con los documentos relacionados, se da por acreditado el dao alegado en la demanda, pues se demostr que Jos Luis Olarte Duarte muri el 3 de octubre de 1993, en la ciudad de Bucaramanga, como consecuencia de una herida causada con proyectil de arma de fuego. En relacin con las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, los testigos coinciden en sealar que Jos Luis Olarte Duarte se encontraba departiendo en una fiesta y discuti con algunas personas que se hallaban en el lugar, quienes se retiraron y volvieron minutos despus en compaa de otro individuo quien le dispar causndole la muerte. No obstante lo anterior, las declaraciones no son concordantes respecto a la persona que desenfund su arma contra la humanidad de Jos Luis Olarte Duarte, pues inicialmente sealaron que no conocan al atacante, sin embargo, aos despus, en la diligencia de ratificacin de los testimonios recepcionados en el proceso penal, identificaron al supuesto homicida. Resulta evidente en grado superlativo que las declaraciones rendidas por los seores Edgar Augusto Mantilla Basto y Ramiro Mantilla en mayo de 1996, y luego, en febrero de 2009, no ofrecen real certeza sobre las circunstancias intrnsecas y aspectos medulares en cuanto a acontecimientos tan trascendentes, tales como el posible autor del homicidio a que se contraen los hechos de la demanda. Mientras que en la declaracin rendida en 1996, no sealaron al victimario, ni siquiera uno de ellos lo reconoci en una diligencia de reconocimiento fotogrfico donde se encontraba la persona que despus reconocieron como el agresor-, casi trece aos despus, los declarantes recuerdan con precisin, el nombre y apellidos del miembro del Ejrcito Nacional que particip en la muerte del seor Olarte Duarte. Aspecto de suyo tan importante, que no podra vlidamente justificarse el haberlo omitido en las primeras declaraciones, como quiera que el objeto central del testimonio se diriga precisamente a establecer la autora y responsabilidad del crimen. As las cosas, resulta inhesitable que los testimonios cuestionados, no slo son contradictorios, amn de sospechosos, sino que adems, carecen de concordancia y claridad sobre los hechos, por lo que sometidos al tamiz de la crtica testimonial, su fuerza suasoria se deprecia. Adicional a lo expuesto, es importante advertir que en el proceso penal adelantado por la muerte de Jos Luis Olarte Duarte, se precluy la investigacin adelantada en contra de Manuel Santos AguaslimpiasMendoza, toda vez que se demostr que el sindicado se encontraba prestando sus servicios como radio operador en una base militar cuando ocurrieron los hechos, y adems, porque no fue identificado como el homicida en la diligencia de reconocimiento fotogrfico realizada por los testigos que en el proceso contencioso lo calificaron como tal. En este orden de ideas, es lgico concluir que se presenta una clara ausencia o imposibilidad de [4] imputacin , pues el dao no es atribuible a conducta alguna de la administracin pblica, por tal razn, se confirmar la sentencia apelada.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin C, administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Confrmase la sentencia del 3 de diciembre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. Segundo. En firme esta providencia vuelva el expediente al Tribunal de origen. Cpiese, Notifquese y Cmplase

Enrique Gil Botero Presidente de la Sala Olga Valle de De la Hoz Jaime Orlando Santofimio Gamboa

ART. 214.Pruebas en segunda instancia. Cuando se trate de apelacin de sentencia, las partes podrn pedir pruebas, que se decretarn nicamente en los siguientes casos: 1. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidi, pero slo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 2. Cuando versen sobre hechos acaecidos despus de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 3. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior [2] ART. 229. C.P.C.Modificado. D.E. 2282/89, art. 1, num. 106. Ratificacin de testimonios recibidos fuera del proceso. Solo podrn ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos: 1. Cuando se hayan rendido en otro, sin citacin o intervencin de la persona contra quien se aduzcan en el posterior. 2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artculos 298 y 299. Se prescindir de la ratificacin cuando las partes lo soliciten de comn acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria. Para la ratificacin se repetir el interrogatorio en la forma establecida para la recepcin del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaracin anterior
[1]

...Otro tipo de condiciones intermedias se refiere a las relaciones del testimonio con el hecho a establecer, ya sea que el testigo relate lo que percibi personalmente (testimonio directo, ex propriis sensibus) o relate, por lo contrario, lo que le fue a su vez relatado por otro (testimonio indirecto o mediato, ex audito alieno) o, simplemente, que relate lo que oy decir por el rumor pblico, sin indicacin precisa de su origen (de pblico conocimiento). nicamente la primera de esta serie de testimonios suministra una verdadera prueba; las otras slo ofrecen diminutivos ms o
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menos controlables. La frase de LOYSEL sigue siendo verdadera: Ouidire va par ville, et en un mui de cuider, ny a point plein poing de savoir un tonel de rumores nunca est lleno-. Lo que es de pblico conocimiento, slo puede aportar un dato; es as como slo se lo admite, a falta de otra prueba, en casos excepcionales o para simple informes de moralidad. Se ha desconfiado siempre, con razn, del testimonio indirecto: los antiguos legistas y canonistas lo llamaban testimonio ex credulitate y no lo consideraban probatorio por s mismo, por oposicin al verdadero testimonio llamado ex scientia GORPHE, Francois. La apreciacin judicial de las pruebas. Editorial La Ley, Buenos Aires, 1967, pginas 373 y 374. [4] En la lgica tradicional, correspondera a la mal llamada ruptura del nexo causal, por la configuracin de una causa extraa, que en sentir de la ms calificada doctrina es un absurdo, pues la causalidad o existe o no existe, pero no se rompe. Al respecto Oriol Mir Puigpelat seala un nexo causal existe o no existe, pero no se puede interrumpir. La expresin interrupcin del nexo causal, tan entendida en la ciencia y la jurisprudencia administrativa de nuestro pas, es, pues, incorrecta, y est haciendo referencia, en realidad, a la interrupcin (a la exclusin, mejor) de la imputacin (La responsabilidad Patrimonial de la Administracin Sanitaria, organizacin, imputacin y causalidad. Primera edicin, Ed. Civitas Madrid, 2000, Pg. 239.)