Introduccin

Este trabajo est realizado con la finalidad de ampliar nuestros conocimientos sobre los procesos constitucionales los cuales son muy importantes en nuestro ordenamiento jurdico, que por otro lado son instrumentos de defensa de los derechos humanos, pero especialmente en esta ocasin enfocaremos solo dos de ellos que son el proceso de accin de cumplimiento y de inconstitucionalidad. Para ello analizaremos profundamente cada uno de estos procesos con el objeto de mostrar cmo actan cada uno en su rubro, para ello se har un estudio de los casos, recopilacin de lo esencial, anlisis y seleccin de datos para la formulacin de una conclusin. Para poder explicar de mejor manera este tema, lo haremos de la siguiente manera: primero hablaremos un poco acerca del derecho procesal constitucional y el tribunal constitucional, para as poder establecer los vnculos que existen entre estos, el segundo punto que veremos sern los antecedentes de cada uno de estos procesos constitucionales, para as tener una idea clara de que fue lo que hizo posible que se dieran estos procesos, a continuacin daremos un concepto de cada uno de estos, y su objeto en el ordenamiento jurdico, casos de improcedencia, derechos que defienden cada uno de estos procesos constitucionales, entre otros. Siguiendo con la secuencia en nuestro trabajo se darn las conclusiones de cada uno de los temas abordados en nuestra monografa. Para finalizar daremos los ejemplos relacionados con el tema explicando claramente los derechos que se vulneran al no cumplir con lo estatuido en estos procesos constitucionales y las instituciones que participan en la defensa de estos derechos vulnerados. La alumna.

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Desarrollo
Tribunal Constitucional
Es el rgano supremo de interpretacin y control de la constitucionalidad. Es autnomo e independiente, porque en el ejercicio de sus atribuciones no depende de ningn rgano constitucional; se encuentra sometido slo a la Constitucin y a su Ley Orgnica - Ley N 28301. Al Tribunal Constitucional se le ha confiado la defensa del principio de supremaca constitucional, es decir, que como supremo intrprete de la Constitucin, cuida que las leyes o actos de los rganos del Estado no socaven lo dispuesto por ella. Interviene para restablecer el respeto a la Constitucin en general y de los derechos constitucionales en particular. El Tribunal se compone de siete miembros elegidos por el Congreso de la Repblica por un perodo de cinco aos. No hay reeleccin inmediata.

I.

CORRESPONDE AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

De acuerdo a lo establecido en el Artculo 202 de la Constitucin Poltica del Estado, de 1993, tenemos que las funciones del Tribunal Constitucional son:

Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad. Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitucin, conforme a ley.

II.

HISTORIA

Como antecedentes histricos de la creacin del Tribunal Constitucional, tenemos que: se atribuye a Hans Kelsen la concepcin originaria del rgano Ad hoc del control de constitucionalidad, que tiene su traduccin concreta en el Tribunal Constitucional,
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plasmado en su constitucin austriaca de 1920. Cierto es que la constitucin checoslovaca del mismo ao tambin se diagramo un tribunal de control concentrado de constitucionalidad; sin embargo, la duracin efmera de sus funciones, no permiten considerarlo como una antecedente real de vala.1

Derecho procesal constitucional

I. ORIGEN

Existen dos presupuestos indispensables que han permitido el nacimiento del Derecho Procesal Constitucional. De un lado el surgimiento del Principio de Supremaca Constitucional y en consecuencia, la concepcin de la constitucin como una norma jurdica directamente aplicable por los jueces; y de otro, El desarrollo de la teora general del proceso o del denominado procesalismo cientfico. Antes de contar con tales presupuestos no hubiera sido posible reconocer autonoma a esta disciplina. Fue Niceto Alcal Zamora quien por lo menos en la lengua hispana utiliz por vez primera las expresiones: Procesos Constitucionales y Derecho Procesal Constitucional. En Italia quien primero estableci las bases del derecho Procesal Constitucional fue Fix Zamudio, el destacado procesalista Piero Calamandrei; asimismo con el aporte de Kelsen del diseo de los procesos constitucionales y a la creacin de un tribunal constitucional, fue la base que permiti el nacimiento de esta disciplina, que posteriormente con la influencia del procesalismo cientfico adquiere el nombre de Derecho Procesal Constitucional que actualmente lo identifica. II.

DEFINICIN

El Derecho Procesal Constitucional es la disciplina jurdica que estudia los instrumentos que posibilitan el ejecutivo goce de los derechos inherentes a la persona humana, as como el resguardo de la supremaca constitucional, la resolucin de conflictos entre los

CRUZ VILLALON, Pedro, "La Formacin Del Sistema Europeo Del Control De Constitucionalidad"

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poderes pblicos y de aquellos que se susciten entre el gobierno central, los gobiernos regionales y locales o entre estos. 2

III.

PRINCIPIOS PROCESALES
Principio de Direccin Judicial del Proceso: El Juez tiene como deber controlar la actuacin de stos teniendo como objetivo que el conflicto sometido a su jurisdiccin sea resuelto en el menor tiempo posible. Adems el juez puede adecuar el trmite de los procesos constitucionales para que estos sean idneos, rpidos y eficaces.

Principio de Gratuidad: Es una excepcin en la medida que no existe ningn sistema judicial en el mundo que sea gratuito en su totalidad. El actor del proceso constitucional queda librado del pago de costas y costos si es que se demuestra que actu con temeridad a lo largo del proceso

Principio de Economa Procesal: Consiste en ahorrar tiempo, gasto y esfuerzo. Principio de Inmediacin: Busca el acercamiento espontneo del juez a las partes para recibir de ellas su visin de los intereses en litigio (inmediacin subjetiva). Pero tambin supone el contacto directo del juez con todos los instrumentos y lugares que guardan ntima relacin con el proceso (inmediacin objetiva).

IV.

CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

La Jurisdiccin Constitucional de la Libertad Proceso de Hbeas Corpus Proceso de Amparo Proceso de Habeas Data Proceso de Cumplimiento.

La Jurisdiccin Constitucional Orgnica

2

GUILA GRADOS Guido, GUILA GRADOS Bruno y CALDERN SUMARRIVA Ana. El ABC del Derecho Procesal Constitucional

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Proceso de Inconstitucionalidad. Proceso de Accin Popular Proceso Competencial

La Jurisdiccin Constitucional Comunitaria e internacional Jurisdiccin Constitucional Supranacional o jurisdiccin Constitucional

Transnacional.

V.

GARANTAS CONSTITUCIONALES

Hasta antes de la Constitucin de 1979 existan: Garantas Nacionales.- Relacionadas con impuestos, deuda pblica y sistema monetario. Garantas Sociales.- Como la libertad de asociacin, la propiedad, el matrimonio, la familia y los partidos polticos. Garantas Individuales.- La libertad personal, la libertad de trabajo, de conciencia, derecho de peticin, inviolabilidad de domicilio, entre otras. La Constitucin de 1979 y la vigente de 1993 dedican un ttulo al tema de las garantas constitucionales y en la actualidad tenemos: Habeas Corpus. La accin de amparo. El Hbeas Data. La accin de inconstitucionalidad. La accin Popular. La accin de Cumplimiento.

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Accin de Inconstitucionalidad
I. ANTECEDENTES:

En el Per la insercin de un modelo concentrado de justicia constitucional fue introducida por primera vez con la Constitucin de 1979 al crearse el Tribunal de Garantas Constitucionales. Antes de dicha constitucin el control de constitucionalidad lo realizaba el poder judicial en el tpico esquema norteamericano, situacin que no vari cuando se cre el tribunal de garantas constitucionales, pues se permiti que existan ambas instancias en forma simultnea, lo que perdura hasta la actualidad y que ha llevado a caracterizar a nuestro modelo como dual. El Tribunal de Garantas Constitucionales funcion entre 1982 y el 5 de abril de 1992 que fue disuelto por el gobierno de facto. Las diversas experiencias del sistema Greco Romano indican que la creacin de un Tribunal Constitucional se debe a la intromisin del poder poltico en la administracin de justicia y la justicia y la desconfianza de los jueces ordinarios para efectuar labores de control constitucional. Durante la vigencia de la constitucin de 1993, el tribunal constitucional inicio sus actividades en junio de 1996, quedando recortadas sus funciones desde mayo de 1997, hasta noviembre del 2000, con la destitucin de los magistrados del Tribunal Constitucional su posterior reincorporacin por el Congreso de la Repblica. Es preciso sealar que ninguno de los textos de todas las constituciones que hemos tenido, en mayor o menor grado, ha estado exento de cierta preocupacin por el control de la constitucionalidad de las normas. - El artculo 10 de la Constitucin de 1856 estableca lo siguiente: Es nula y sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la Constitucin.

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- Ser solo en 1923 en que, con ocasin de las discusiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil, se examina la posibilidad de estatuir legislativamente alguna forma de revisin judicial de las leyes, inspirados en el modelo americano de control a cargo del poder judicial. Luego de numerosas discusiones, en que se debati tanto la constitucionalidad de una medida de esta naturaleza, como su amplitud y el rgano encargado de resolver, se combin en elaborar una frmula que facultara a todos los jueces a declarar la inaplicabilidad de normas. - En 1920 encontramos la primera experiencia jurisprudencial referente a la supremaca del texto fundamental en que, con ocasin del Habeas Corpus interpuesto por Cecilia Althaus de Pardo la Corte Suprema establece que a la Ley Fundamental se encuentran totalmente subordinadas todas las dems normas, siempre secundarias, y en la administracin de justicia carecen de aplicacin las leyes constitucionales. - La carta de 1933, adopto como solucin otorgar al Congreso la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes y dems normas subordinadas. - El Constituyente de 1931, adopt un sistema poltico de control de la legalidad y constitucionalidad. - El Cdigo Civil de 1936 introduce esta institucin en su Ttulo Preliminar, Artculo XXII, consignando el siguiente principio: Cuando hay incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una legal, se prefiere la primera. El dispositivo promulgado introdujo un sistema de control difuso atribuido a todos los jueces, que no requiera de un procedimiento especial para el ejercicio de control. - En la Constitucin de 1933 se encuentra alguna forma de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las normas a travs de la accin popular, de vieja raigambre romana, como instrumento procesal para la impugnacin de las normas emanadas del poder ejecutivo. - En 1963, la Ley Orgnica del Poder Judicial Decreto Ley N 14605, reitera esta situacin, determinando inclusive el trmite que deber seguir el juez que proceda a aplicar esta disposicin de inconstitucionalidad.

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- El Artculo 236 de la Constitucin de 1979 estableca: En caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el juez prefiere la primera. Igualmente prefiere la norma legal sobre toda norma subalterna.

II.

EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD EN EL PER

El proceso de inconstitucionalidad es el mecanismo de control abstracto por excelencia, y es en donde se observan la coherencia legislativa en armona al inters constitucional, pero que por ser el origen de la norma en cuestin resultado de la actuacin poltica, tampoco puede dejar de observar las tensiones de este rubro que se apareen en el momento mediante, claro est, la prevalencia de la supremaca constitucional. En efecto, son muy interesantes las opiniones de Brage Camazano cuando seala que: "... es fcil imaginar que el carcter abstracto de la accin -al margen pues, de todo supuesto particular de aplicacin de la norma y de cualquier situacin jurdica subjetiva, as como la naturaleza poltica de los rganos legitimados, lleva a que estos juicios tengan una Gran carga poltica, y en ocasiones no sean ms que una forma de prolongar, en la va procesal, un enfrentamiento entre mayoras v minoras parlamentarias, cuando es una de estas ltimas la que impugna la constitucionalidad de la lev, o entre centros de poder territorial". Esto es innegable, se trata en cierto grado de una suerte de judicializacin de la poltica, por cuanto si bien lo que se va a examinar es eminentemente jurdicoconstitucional, lo cierto es que no deja de tener un fuerte contenido poltico. Es un tema sumamente delicado por cuanto es posible vulnerar la frontera entre ambas muy fcilmente. Por ello, es muy importante la actuacin que deba realizar el Tribunal Constitucional. En ese orden de ideas, es muy pertinente el pronunciamiento dado por este rgano constitucional autnomo en recientes jurisprudencias:

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"... la naturaleza jurisdiccional del Tribunal no es compatible con la evaluacin de medidas adoptadas bajo criterios de conveniencia o inconveniencia por los rganos de representacin poltica. En el proceso de inconstitucionalidad de las leyes, el Tribunal juzga si una norma con rango de leyes o no incompatible con la Constitucin, y no si el legislador, al regular una materia dada, lo hizo de la manera ms conveniente. Al legislador le corresponde optar por cualquiera de las medidas que, dentro del marco constitucional, se puedan dictar; en tanto que al Tribunal Constitucional, velar porque esa opcin no rebase el ordenamiento constitucional". He all una clara delimitacin competencial, ya que el que ejercita el control de la constitucionalidad si bien va a valorar la actividad poltica, lo objetivo de su funcin ser pronunciarse sobre el texto constitucional. De modo tal que la "political questions" no puede ser de su incumbencia. En efecto, de un somero anlisis de las normas pertinentes podemos sealar que la accin de inconstitucionalidad procede de acuerdo a lo que dispone el Art. 200 inciso 4 de la Constitucin: "... contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravenga la Constitucin en la forma o en el fondo". Esta es la base sobre la cual debe operar el control de la constitucionalidad en el Per, de suerte que su ejercicio no puede ir ms all de la norma constitucional, siendo la instancia encargada de este control (en nuestro caso el Tribunal Constitucional) una especie de "guardin de la Constitucin". No se trata en consecuencia de un poder en s, sino antes bien, de un satlite que circunda a los poderes del Estado y que va a procurar que la actividad estatal se ejercite en armona con el poder constituyente, del cual resultar tributario. Es esa la realidad, ya que el tope del control de la constitucionalidad es la Constitucin, la cual no puede alterar pero si interpretarla de acuerdo al sentimiento del constituyente cuando la norma constitucional no sea precisa, ms nada. De esta manera, evaluar la
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inconstitucionalidad o constitucionalidad de una norma no nos conducir a verificar si la supuesta contravencin a la Constitucin es incompatible o no en trminos de exclusin, de suerte que el mandato de la Constitucin y el de la Ley deben ser incompatibles entre s. En consecuencia, el proceso de inconstitucionalidad peruano es el mecanismo de la jurisdiccin constitucional que tiene por finalidad controlar la concordancia prctica con la Constitucin de las normas inferiores a la misma. Pero, este mecanismo impera no sobre todas las normas, sino sobre las ms importantes del ordenamiento jurdico, es decir, aquellas que tiene el rango de ley. De cualquier forma, una cosa si es clara: al momento que el Tribunal Constitucional deba de evaluar la norma cuestionada y valorarla con la norma constitucional para resolver un proceso de inconstitucionalidad, deber tener en cuenta, como nos recuerdan los profesores Palomino y Carpio: "... la prevalencia del contenido teleolgico de la Constitucin, que si es instrumento de gobierno, tambin y principalmente es restriccin de poderes en amparo de la libertad...". En definitiva, este mecanismo de control realza los valores constitucionales que informan al Estado constitucional, de tal manera que se convierte en un medio imprescindible hoy en da para asegurar la plena vigencia de los derechos fundamentales y del ejercicio democrtico del poder.

III.

ALCANCES

GENERALES

SOBRE

EL

PROCESO

DE

INCONSTITUCIONALIDAD
El proceso de inconstitucionalidad es uno de los mecanismos que permite la defensa de la Constitucin a travs de los rganos jurisdiccionales del Estado.3 La Constitucin de 1993 contempla este mecanismo de control y le asigna al Tribunal Constitucional la

Este proceso fue incorporado en nuestro ordenamiento jurdico a travs de la Constitucin de 1979

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competencia para conocer y resolver, como instancia nica, las demandas de inconstitucionalidad.

Durante la vigencia del actual texto constitucional el proceso de inconstitucionalidad ha atravesado por las siguientes etapas: Primera Etapa: Desde la entrada en vigencia de la Constitucin de 1993 (diciembre de 1993) hasta el inicio de actividades del Tribunal Constitucional (junio de 1996). Segunda Etapa: Desde el inicio de actividades del Tribunal Constitucional (junio de 1996) hasta la destitucin de tres de sus magistrados (mayo de 1997) En este perodo no se registra ninguna sentencia sobre demandas de inconstitucionalidad, por cuanto todava no se encontraba en funciones el Tribunal Constitucional. - En este perodo el Tribunal Constitucional realiz sus labores con normalidad y emiti quince sentencias y una resolucin sobre demandas de inconstitucionalidad. - El 28 de mayo de 1997 el Congreso de la Repblica decidi destituir a tres magistrados del Tribunal. - Durante este perodo el Tribunal Constitucional no pudo resolver ninguna demanda de inconstitucionalidad ya que slo contaba con cuatro de sus siete integrantes. - En noviembre del 2000, el Congreso peruano aprob una resolucin mediante la cual restituy en sus cargos a los magistrados destituidos en 1997. En este perodo el Tribunal ha vuelto a contar con el qurum necesario para resolver las demandas de inconstitucionalidad y ha venido realizando sus actividades con normalidad.

Tercera etapa: Desde la destitucin de tres magistrados del Tribunal (mayo de 1997) hasta su reincorporacin (noviembre del 2000).

Cuarta etapa: Desde la reincorporacin de los magistrados destituidos (noviembre del 2000) hasta la actualidad (mayo del 2003).

IV.

LAS NORMAS OBJETO DE CONTROL

El artculo 200 inciso 4 de la Constitucin de 1993 seala que el proceso de inconstitucionalidad procede contra las siguientes normas: leyes, decretos legislativos,
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decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo.4 En comparacin con la Carta de 1979, la de 1993 ampli el nmero de disposiciones que pueden ser cuestionadas a travs del proceso de inconstitucionalidad, como se aprecia en el siguiente cuadro: Constitucin de 1979 (art. 298) Constitucin de 1993 (art. 200 inc. 4) contra las cuales se puede de

Normas contra las cuales se poda Normas presentar

una

demanda

de presentar

una

demanda

inconstitucionalidad: Leyes Decretos Legislativos Normas regionales de carcter general

inconstitucionalidad: Leyes -incluye leyes orgnicas Decretos Legislativos Normas general

regionales

de

carcter

Ordenanzas municipales

Ordenanzas municipales Decretos de urgencia Tratados Reglamentos del Congreso

Aparte de las normas previstas en el artculo 200 inciso 4 de la Constitucin de 1993, el Tribunal Constitucional ha precisado su competencia para conocer a travs del proceso de inconstitucionalidad demandas contra decretos leyes y normas sobre reforma constitucional. 1. El control de los Decretos Leyes El trmino "Decretos Leyes" es empleado en nuestro pas para hacer referencia a las normas emitidas durante los perodos de interrupcin democrtica por las autoridades que detentan el poder estatal en forma ilegtima. Como ha sealado el Tribunal Constitucional, los Decretos Leyes son "disposiciones de naturaleza jurdica sui generis dictadas por un poder de facto que ha reunido para s -contra lo establecido en el ordenamiento constitucional- las funciones parlamentarias y ejecutivas. Se trata de
4

En el artculo 20 de la LOTC se reitera el conjunto de normas susceptibles de ser sometidas a control a travs del proceso de inconstitucionalidad.

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disposiciones surgidas de la voluntad de operadores del rgano ejecutivo que carecen de ttulo que los habilite para ejercer la potestad legislativa, las mismas que, con prescindencia de las formalidades procesales establecidas en la Constitucin, regulan aspectos reservados a la ley. Son pues, expresiones normativas de origen y formalidad espurios, que, empero, se encuentran amparadas en la eficacia de una accin de fuerza".5 En este sentido, los Decretos Leyes son normas completamente ajenas al ordenamiento constitucional, por lo que no deberan formar parte del sistema jurdico ni producir efecto alguno. Sin embargo, en nuestro pas las interrupciones democrticas ha sido frecuentes y prolongadas, lo que ha originado que se expidan una gran cantidad de Decretos Leyes, los que han pasado a formar parte de nuestro sistema jurdico en forma abrupta y han mantenido su vigencia aun despus de culminados los perodos de interrupcin democrtica.6 Si bien los Decretos Leyes no se encuentran mencionados en el artculo 200 inciso 4 de la Constitucin, pues son normas ajenas al ordenamiento constitucional, el Tribunal Constitucional ha establecido que tiene competencia para analizar si estas disposiciones son compatibles con la Constitucin, lo cual resulta razonable por cuanto se trata de normas que an se encuentran vigentes. En el desarrollo de sus actividades, el Tribunal ha emitido tres sentencias respecto a este tipo de normas: Sentencia del Expediente 007-96-I/TC (publicada el 26 de abril de 1997): En este proceso fueron impugnadas varias normas del Decreto Ley 25967 (artculos 7, 8, 9, 10 y Disposicin Transitoria nica), relacionadas con la seguridad social. La demanda fue declarada fundada en parte, pues slo se declar inconstitucional el artculo 10 del citado Decreto Ley. Sentencia del Expediente 021-96-I/TC (publicada el 23 de mayo de 1997): En este proceso fue impugnado el Decreto Ley 25662, que estableca sanciones penales agravadas para los miembros de la Polica Nacional del Per. La

Sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente 010-2002-AI/TC), publicada el 4 de enero del 2003, prrafo 9.

Sobre las opciones respecto a la vigencia de los Decretos Leyes en el sistema jurdico nacional se puede revisar la sentencia del Tribunal mencionada en la nota anterior, prrafos 10-16.

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demanda fue declarada improcedente por sustraccin de la materia, por cuanto la norma impugnada fue derogada antes de que el Tribunal se pronunciara sobre ella. Sentencia del Expediente 010-2002-AI/TC (publicada el 4 de enero del 2003): En este proceso se impugnaron los Decretos Leyes 25475, 25659, 25708 y 25880, y sus normas complementarias y conexas, relacionadas con la legislacin antiterrorista. La demanda fue declarada fundada en parte. De estas tres sentencias, slo en la ltima el Tribunal Constitucional se pronunci en forma expresa sobre su competencia para conocer procesos de inconstitucionalidad contra Decretos Leyes, aunque estas normas no se encuentren mencionadas en el artculo 200 inciso 4 de la Constitucin. En trminos generales, el Tribunal seal: - los Decretos Leyes "deben considerarse como actos con jerarqua de ley y, por lo tanto, susceptibles de ser modificados o derogados por otras normas del mismo valor y rango; y por ende, sujetos al control de la constitucionalidad".7 - las normas comprendidas en el inciso 4) del artculo 200 de la Constitucin "slo tienen un carcter enunciativo y no taxativo de las normas que son susceptibles de ser sometidas al control en una accin de inconstitucionalidad".8 A nuestra consideracin, el Tribunal pudo ser ms preciso al analizar este tema, por lo que debi sealar en forma directa que ninguna norma vigente en nuestro ordenamiento jurdico puede quedar exenta de control, independientemente de su origen. 2. El control de las normas sobre reforma constitucional El artculo 206 de la Constitucin de 1993 establece el proceso que se debe seguir para su reforma. Dicho artculo seala: "Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayora absoluta del nmero legal de sus miembros y ratificada mediante referndum. Puede omitirse el
7 8

Sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente 010-2002-AI/TC), prrafo 19. Sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente 010-2002-AI/TC), prrafo 21.

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referndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la Repblica". Como se aprecia, el texto constitucional no distingue formalmente las reformas a la Constitucin de las leyes ordinarias, pues las denomina "leyes de reforma constitucional". En este sentido, las reformas que se han efectuado a la Constitucin de 1993 han recibido la denominacin de "leyes" y han llevado el nmero correlativo que les corresponda respecto a las leyes ordinarias emitidas por el Congreso. As por ejemplo, la reforma constitucional sobre el proceso de hbeas data (artculo 200, inciso 3 de la Constitucin) se formaliz a travs de la Ley 26470, publicada el 12 de junio de 1995. La expresin "leyes de reforma constitucional" prevista en el artculo 206 de la Constitucin ha servido de fundamento para que el Tribunal Constitucional interprete que sus facultades de control tambin se extienden a este tipo de normas. En este sentido el Tribunal ha sealado que "si bien el inciso 4) del artculo 200 de la Constitucin no prev expresamente las leyes de reforma constitucional como objeto de la accin de inconstitucionalidad, tambin es verdad que sta se introduce al ordenamiento constitucional mediante una ley y, adems, porque el poder de reforma de la Constitucin, por muy especial y singular que sea su condicin, no deja de ser un autntico poder constituido y, por lo tanto, limitado".9

V.

ETAPAS EN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

El proceso de inconstitucionalidad tiene las siguientes etapas: Etapa Postulatoria o expositiva.- Se da con la presentacin de la demanda que contiene la pretensin de inconstitucionalidad de una norma con rango de ley. Etapa Probatoria.- En este proceso no existe la etapa probatoria ya que se trata de un proceso de puro derecho al confrontarse una norma con rango de ley y

Sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente 014-2002-AI/TC)

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la constitucin. Etapa Conclusiva.- Se realizan los alegatos y conclusiones sobre todo lo actuado en el proceso. Etapa resolutoria.- Expedicin de la sentencia o decisin judicial de la pretensin. Etapa de ejecucin.- Cumplimiento de la decisin judicial usualmente no hay etapa impugnativa en este tipo de proceso.

VI.

LA LEGITIMIDAD PARA DAR INICIO AL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Al ser el proceso de inconstitucionalidad un mecanismo de defensa de la Constitucin, el tema de la legitimidad para presentar la demanda que inicie este proceso tiene una importancia primordial. Al establecerse quines son los sujetos facultados para presentar una demanda de inconstitucionalidad, se est al mismo tiempo determinando el grado de proteccin de la Constitucin. En comparacin con la Carta de 1979, la de 1993 ampli el nmero de sujetos legitimados para presentar una demanda de inconstitucionalidad, como se aprecia en el siguiente cuadro:

Constitucin de 1979 (art. 299)

Estaban legitimados para interponer una demanda de inconstitucionalidad: - El Presidente de la Repblica; - La Corte Suprema de Justicia; - El Fiscal de la Nacin; - Sesenta Diputados, - Veinte Senadores; y - 50,000 ciudadanos.

Constitucin de 1993 (art. 203)

Estn legitimados para interponer una demanda de inconstitucionalidad: - El Presidente de la Repblica; - El Fiscal de la Nacin; - El Defensor de Pueblo; - El 25% del nmero legal de Congresistas; - 5,000 ciudadanos o, en el caso de las ordenanzas y normas regionales de alcance genera, el 1% de ciudadanos del respectivo mbito territorial - Los presidentes de regin, sobre materias de su competencia ; - Los alcaldes provinciales, sobre materias de su competencia ; y - Los colegios profesionales, sobre materias de su especialidad.

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Otro cambio que trajo consigo la Constitucin de 1993 fue el retiro de la legitimidad para dar inicio a un proceso de inconstitucionalidad a la Corte Suprema.10 Asimismo, se redujo el nmero de firmas necesarias para que los ciudadanos puedan presentar una demanda. Debe destacarse que los ciudadanos hayan empleado frecuentemente su legitimidad para presentar una demanda de inconstitucionalidad, la misma que ha sido empleada respecto a normas de especial importancia. La siguiente mencin a algunos de estos casos as lo confirma: - Sentencia del Expediente 008-96-I/TC (publicada el 26 de abril de 1997): En este proceso fueron impugnadas varias normas del Decreto Legislativo 817 (Ley del Rgimen Previsional a cargo del Estado). Aqu se acumularon cinco demandas, cuatro de ellas presentadas, respectivamente, por 9,941; 6,622; 5,000 y 5,300 ciudadanos. - Sentencia del Expediente 001-1999-I/TC (publicada el 18 de enero del 2002): En este proceso se impugn un conjunto de normas referidas al Fondo Nacional de Vivienda (FONAVI). La demanda fue presentada por el Frente Unitario de los Pueblos del Per (FUPP), con el respaldo de ms de 5,000 ciudadanos. - Sentencia del Expediente 010-2002-AI/TC (publicada el 4 de enero del 2003): En este proceso se impugnaron los Decretos Leyes 25475, 25659, 25708 y 25880, y sus normas complementarias y conexas, relacionadas con la legislacin antiterrorista. - Sentencia del Expediente 005-2002-AI/TC y otros (publicada el 24 de abril del 2003): En este proceso se impugnaron varios artculos de la Ley 27617, por medio de la cual se modificaron los Decretos Leyes 19990 y 20530 (sobre seguridad social), as como la normativa aplicable al Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones. Aqu se acumularon tres demandas, dos de las cuales fueron presentadas por ms de 5,000 ciudadanos.
10

Es discutible la supresin de esta legitimidad. Cuando un juez hace uso de la facultad de control difuso de la constitucionalidad de las normas jurdicas, prevista en el segundo prrafo del artculo 138 de la Constitucin, debe elevar su decisin a consulta ante la Corte Suprema, requisito sealado en la Ley Orgnica del Poder Judicial (artculo 14). Por este motivo, la Corte Suprema posee un conocimiento privilegiado respecto de las normas que puedan atentar contra la Constitucin, por lo que podra dejarse abierta la posibilidad para que este rgano judicial, en caso de conocer alguna norma atentatoria contra dicho cuerpo normativo, pueda interponer la demanda respectiva ante el Tribunal Constitucional.

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El empleo que los ciudadanos han hecho de su legitimidad para presentar una demanda de inconstitucionalidad es motivo suficiente para plantear como tema a debatir la posibilidad de favorecer an ms la iniciativa ciudadana en relacin a este tema. Esto puede implicar la reduccin del nmero de firmas necesarias o la incorporacin de una legitimidad popular, es decir, que cualquier ciudadano pueda presentar una demanda de inconstitucionalidad. Esta ltima opcin se presenta en otros pases, como el caso de Colombia, en donde cualquier ciudadano puede presentar una demanda de inconstitucionalidad. En este sentido, el artculo 241 inciso 4 de la Constitucin colombiana de 1991 seala que corresponde a la Corte Constitucional decidir sobre las "demandas de

inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formacin". En la prctica, un nmero bastante considerable de demandas de inconstitucionalidad se han presentado en Colombia por parte de los ciudadanos. Se trata de una interesante experiencia comparada a tomar en consideracin y que podra beneficiar el desarrollo de la justicia constitucional en nuestro pas.

VII.

EL

PLAZO

PARA

PRESENTAR

UNA

DEMANDA

DE

INCONSTITUCIONALIDAD
El artculo 26 de la LOTC establece el plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad, el cual ha sido objeto de diferentes modificaciones, como se aprecia a continuacin:11 El texto original del artculo 26 de la Ley 26435 (LOTC), publicada el 11 de enero de 1995, estableci que la demanda de inconstitucionalidad poda interponerse dentro del plazo de seis (6) aos contados a partir de la publicacin de la norma.

11

El plazo para presentar una demanda contra los tratados, establecido desde un inicio en seis (6) meses, no ha sido objeto de modificacin.

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La Ley 26618, publicada el 8 de junio de 1996, redujo el plazo original y seal que la demanda de inconstitucionalidad poda interponerse dentro del plazo de seis (6) meses contados a partir de la publicacin de la norma.

La Ley 27780, publicada el 12 de julio del 2002, modific nuevamente el plazo y volvi a establecer que la demanda de inconstitucionalidad poda interponerse dentro del plazo de seis (6) aos contados a partir de la publicacin de la norma. Este plazo es el que actualmente se encuentra vigente.

Si bien el plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad se empieza a contar desde la fecha en que fue publicada la norma, la Tercera Disposicin Final y Transitoria de la LOTC dispuso que en el caso de aquellas normas emitidas antes de que el Tribunal Constitucional iniciara sus actividades, el plazo para impugnarlas se contaba a partir "(del) da en que quede constituido el Tribunal", siempre que tales normas no hubiesen agotado sus efectos a esa fecha. El Tribunal Constitucional qued constituido el 24 de junio de 1996. En ese momento se encontraba vigente el texto de la Ley 26618, es decir, el plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad era de seis meses. Por lo tanto, respecto a la normas emitidas antes del 24 de junio, el plazo para impugnarlas empez a contarse desde esa fecha y concluy (luego de seis meses) el 24 de diciembre de 1996. La mencin a este tema se debe a que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre normas emitidas antes del 24 de junio de 1996 pero que fueron impugnadas despus del 24 de diciembre de 1996. As ocurri por ejemplo en el caso de la demanda contra los Decretos Leyes expedidos en 1992, referidos a la legislacin antiterrorista, la cual fue presentada en julio del 2002. En el prrafo 231 de la sentencia del Tribunal sobre este caso se seala que en este proceso el apoderado del Congreso present una "excepcin de prescripcin de la accin", la que fue resuelta el 17 de julio del 2002 en el "auto de admisibilidad" de la demanda. En dicho auto, el Tribunal realiza una inexplicable aplicacin retroactiva de la actual norma vigente sobre el plazo para presentar una demanda de

inconstitucionalidad (ley 27780). En el texto de esta resolucin seala:

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"Que, a la fecha de constitucin de este Tribunal, el artculo 26 de la (LOTC), modificado por la Ley 26618, publicada el 8 de junio de 1996, estableca que el plazo para interponer la accin de inconstitucionalidad era de 6 meses contados a partir de la publicacin de la norma cuestionada; sin embargo, la Ley 27780, de fecha 12 de julio de 2002, ampli dicho plazo a 6 aos, los cuales deben contarse, en este caso, a partir de la fecha de constitucin del Tribunal Constitucional; esto es desde el 24 de junio de 1996, y sin computar el lapso en que asumieron las funciones del Tribunal Constitucional slo cuatro magistrados, pues en aquel entonces era imposible que se ejerciera la accin de inconstitucionalidad. En consecuencia, se advierte que no ha transcurrido, a la fecha, el plazo de seis aos sealado en la Ley 27780".

VIII. LOS MOTIVOS PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAL UNA NORMA: POR EL FONDO O POR LA FORMA
En un proceso de inconstitucionalidad, una norma puede ser declarada contraria a la Constitucin, por razones de forma o por razones de fondo. En este sentido, el artculo 200 inciso 4 de la Constitucin de 1993 seala: "Son garantas constitucionales: La accin de inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley (...) que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo." Por su parte, el artculo 21 de la LOTC dispone: "Son inconstitucionales las normas (...), en la totalidad o en parte de sus disposiciones, en los siguientes supuestos: 1) Cuando contravengan la Constitucin en el fondo; o 2) Cuando no hayan sido aprobadas o promulgadas o publicadas en la forma prescrita por la Constitucin. Asimismo el Tribunal puede declarar inconstitucionales por contravenir el artculo 106 de la Constitucin las normas de un decreto legislativo, decreto de urgencia o ley que
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no haya sido aprobada con el carcter de orgnica, en el caso de que dichas disposiciones hubieren regulado materias reservadas a ley orgnica o impliquen modificacin o derogacin de una ley aprobada con tal carcter".12 Los argumentos de fondo por los cuales el Tribunal declara inconstitucional una norma se relacionan con diferentes normas constitucionales y diferentes temas, por lo que su anlisis corresponde a textos ms especficos. En este trabajo nos interesa resaltar algunos casos en donde el Tribunal se ha pronunciado sobre la inconstitucionalidad de algunas normas por razones de forma, como por ejemplo: - Sentencia del Expediente 004-2001-I/TC (publicada el 27 de diciembre del 2001): En este caso se impugn el Decreto Legislativo 900, que modific artculos de la legislacin sobre amparo y hbeas corpus. De acuerdo a la Constitucin de 1993 (artculo 200), ambos procesos deben ser regulados por ley orgnica, siendo en consecuencia materia indelegable al Ejecutivo para su regulacin mediante Decretos Legislativos.13 impugnada. - Sentencia del Expediente 005-2001-AI/TC (publicada el 17 de noviembre del 2001): En este caso se impugnaron los Decretos Legislativos emitidos por el Poder Ejecutivo en uso de las facultades otorgadas por el Congreso mediante ley 26950 para legislar sobre seguridad nacional. De acuerdo al Tribunal, en la ley autoritativa no exista coincidencia entre la materia delegada (seguridad nacional) y los objetivos de la delegacin, cual era "combatir la delincuencia comn en su expresin de bandas armadas". Para el Tribunal, dicha incongruencia ocasionaba "la irracionalidad de la ley autoritativa y, por lo tanto, en ltimo anlisis, su inconstitucionalidad". Por este motivo, el Tribunal declar inconstitucional la norma

12

Constitucin de 1993. Artculo 106.- "Mediante leyes orgnicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin, as como tambin las otras materias cuya regulacin por ley orgnica est establecida en la Constitucin. Los proyectos de ley orgnica se tramitan como cualquier otra ley. Para su aprobacin o modificacin, se requiere el voto de ms de la mitad del nmero legal de miembros del Congreso."
13

De acuerdo al artculo 104 de la Constitucin, segundo prrafo, no pueden delegarse al Poder Ejecutivo las materias que son indelegables a la Comisin Permanente. De acuerdo al artculo 101, inciso 4, no pueden delegarse a la Comisin Permanente materias relativas a leyes orgnicas.

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Finalmente, se debe mencionar que si una demanda de inconstitucionalidad contra una norma es desestimada por razones de forma, eso no impide cuestionarla posteriormente por razones de fondo.

IX.

LAS SENTENCIAS SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD

Las sentencias de inconstitucionalidad solo pueden ser dadas por el Tribunal Constitucional que conforme a la constitucin se convierte en instancia nica (ella excluyentemente conoce este tipo de procesos, en claro apego al modelo concentrado). A contracorriente de lo que ocurre en los casos de la jurisdiccin difusa en donde la sentencia afecta nicamente a las partes en litigio; en el caso de la inconstitucionalidad, es de carcter erga omnes, es decir, generalizada, de alcance global, y vinculante a todos los poderes pblicos. Ahora bien, en la declaracin de inconstitucionalidad, el pronunciamiento que el Tribunal Constitucional realiza, como decisin inimpugnable, tiene como efecto subsiguiente la abrogacin de la ley o parte de ella que se considere inconstitucional. De suerte que no solo afecta a los que la hubieran promovido sino a toda la ciudadana como comunidad receptora de los mandatos de los poderes pblicos, y esto es innegable, por cuanto la propia ley tiene alcances generales, an se trate o est destinada especialmente para un segmento o grupo de la sociedad. Verbigracia, una ley de hidrocarburos si vulnera principios constitucionales sobre el medio ambiente al ser declarado inconstitucional no slo afectar a quienes explotan el medio ambiente o tengan intereses directos en la materia, sino a todos como comunidad. O cuando una norma legal especficamente intente adjudicar a un grupo de personas los bienes que poseen en desmedro de aquellos que estando en iguales condiciones no logren beneficiarse, la afectacin del principio de igualdad podra parecerse mellada pero la medida si es razonable materializa un efecto general. Ciertamente si esto es as, evidentemente la sentencia del Tribunal Constitucional, como decisin final y que da el carcter de cosa juzgada en la materia, tiene diferentes matices de aquellas que vinculan slo a las partes en un conflicto. Ya que va ms all, pues termina por expulsar a la norma inconstitucionalidad del ordenamiento jurdico.
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As pues, el Artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237) explcita que: "Las sentencia recadas en los procesos de inconstitucionalidad tienen autoridad de cosa juzgada, vinculan a todos los poderes pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su publicacin...". De otra parte, otro tema en cuestin es perfilar desde el momento en que empieza a regir la declaratoria de inconstitucionalidad. Al respecto, el Art. 204 de la Constitucin prescribe que:

"No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal Constitucional que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal". De ello podemos concluir sealando que las sentencias del Tribunal Constitucional por regla general, no tienen efecto retroactivo, es decir, no afectan a los hechos ni a las situaciones que causaron estado en el pasado sino que rige para adelante, una vez publicada la decisin en el diario oficial. Sin embargo, existen ciertas excepciones que la misma constitucin estipula.

X.

LOS

TIPOS

DE

SENTENCIA

EN

EL

PROCESO

DE

INCONSTITUCIONALIDAD
Las sentencias en los procesos de inconstitucionalidad pueden ser de diferente tipo. Las decisiones ms comunes son aqullas en donde se declara la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma. Pero existe adems otro tipo de decisiones que, ante normas que se presentan como incompatibles con la Constitucin, buscan evitar que se declare su inconstitucionalidad, a fin de no crear vacos normativos, garantizar la seguridad jurdica, etc.; lo cual se consigue a travs de una interpretacin creativa de las normas impugnadas. Como ha sealado el Tribunal Constitucional del Per, "el uso de ese tipo de sentencias radica en el principio de la conservacin de la ley y en la exigencia de una interpretacin conforme a la Constitucin, a fin de no lesionar el principio bsico de la primaca
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constitucional; adems, (tienen en cuenta) el criterio jurdico y poltico de evitar en lo posible la eliminacin de disposiciones legales, para no propender a la creacin de vacos normativos que puedan afectar negativamente a la sociedad, con la consiguiente violacin de la seguridad jurdica".14 En esta seccin expondremos los alcances generales de estas novedosas decisiones, a las que se les denomina generalmente como "sentencias interpretativas"15, aunque tambin existen otras formas de identificarlas, lo cual depende del contenido de la sentencia que se emita. Aqu les damos una denominacin general, en razn de su contenido, a fin de evitar confusiones basadas en su nomen juris. 1. Sentencias que condicionan a una determinada interpretacin la compatibilidad de una norma con la Constitucin En este tipo de sentencias se establecen pautas de cmo debe ser interpretada una norma para que sea considerada compatible con la Constitucin. En estos casos, la constitucionalidad de una norma queda condicionada a que sea interpretada de una manera determinada; por lo que s es interpretada de otra manera, la norma ser considerada inconstitucional. Estas sentencias son muy frecuentes en el derecho comparado. As por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia tuvo oportunidad de analizar una demanda de inconstitucionalidad presentada contra una norma que permite al Presidente de la Repblica utilizar, para dirigirse al pas, los servicios de televisin, "en cualquier momento y sin ninguna limitacin". En su decisin, la Corte declar compatible con la Constitucin la expresin "en cualquier momento", siempre que se interprete que el sentido de la intervencin del Presidente en la televisin ser sobre asuntos urgentes de inters pblico relacionados con el ejercicio de sus funciones. Para la Corte, una interpretacin distinta implicara permitir un abuso del Jefe de Estado en el uso de los medios de comunicacin, lo que afectara la libertad de expresin.16

14 15

Sentencia del Tribunal Constitucional del Per (Expediente 010-2002-AI/TC), fundamento 35. Javier Daz Revorio, "La interpretacin constitucional de la ley Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional 16 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-1172/2001, del 8 de noviembre del 2001.

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El Tribunal Constitucional peruano, al referirse a este tipo de sentencias, ha precisado que a travs de ellas se dispone que una disposicin legal no es inconstitucional si es que puede ser interpretada conforme a la Constitucin; como tal, presupone la existencia, en una disposicin legal, de al menos dos opciones interpretativas, una de las cuales es conforme con la Constitucin y la otra incompatible con ella. En tal caso, el Tribunal Constitucional declara que la disposicin legal no ser declarada inconstitucional en la medida en que se le interprete en el sentido que es conforme con la Constitucin.17 Este razonamiento del Tribunal concuerda con lo dispuesto en la Segunda Disposicin General de la LOTC, en virtud de la cual "los jueces y tribunales slo inaplican las disposiciones que estimen incompatibles con la Constitucin cuando por va interpretativa no sea posible la adecuacin de tales normas al ordenamiento constitucional". Aunque redactada para precisar los alcances de la aplicacin del control difuso de la constitucionalidad de las normas jurdicas, prevista en el segundo prrafo del artculo 138 de la Constitucin, esta disposicin de la LOTC deja en claro que los tribunales deben optar por buscar garantizar la vigencia de las normas y slo dejarlas sin efecto cuando no sea posible encontrar una interpretacin que permita hacerlas compatible con el ordenamiento constitucional. En su pronunciamiento sobre la demanda de inconstitucionalidad contra la legislacin antiterrorista, el Tribunal Constitucional ha hecho uso de este tipo de decisiones. En este proceso, por ejemplo, el Tribunal interpret los alcances del delito penal de terrorismo previsto en el Decreto Ley 25475, a efectos de que sea compatible con el principio de legalidad consagrado en el artculo 2, inciso 24, literal f) de la Constitucin.18 Al finalizar su anlisis sobre este tema el Tribunal seal: "As precisado el alcance de la norma bajo anlisis, presenta un grado de determinacin razonable, suficiente, para delimitar el mbito de la prohibicin y para comunicar a los ciudadanos los alcances de la prohibicin penal, por lo que, a juicio del Tribunal Constitucional, no vulnera el principio de legalidad. Desde luego, una interpretacin
17 18

Sentencia del Tribunal Constitucional del Per (Expediente 010-2002-AI/TC), fundamento 29. El artculo en mencin seala: "Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible (...)".

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distinta de la que se acaba de exponer, que ample el alcance de la prohibicin penal por encima de los lmites trazados (malam parten), resultara contraria al principio de legalidad".19 2.- Las sentencias aditivas En algunos procesos la norma impugnada resulta inconstitucional porque en ella se omiti sealar algo, motivo por el cual el Tribunal incorpora dentro de dicha norma la palabra o frase omitida, salvando de esa forma la inconstitucionalidad. Eguiguren define estas sentencias, tambin denominadas "acumulativas", como aquellas que resultan "del examen que realiza el Tribunal Constitucional de una norma cuya redaccin cuenta con un contenido normativo menor del exigible constitucionalmente".20 Por su parte, Daz Revorio considera que este tipo de sentencias "introducen la regulacin que el legislador ha omitido, o extienden la regulacin resultante de la disposicin a otros supuestos".21 Sobre estas sentencias, el Tribunal Constitucional peruano ha sealado: "(...) mediante las sentencias denominadas aditivas, se declara la inconstitucionalidad de una disposicin o una parte de ella, en cuanto se deja de mencionar algo (...) que era necesario que se previera para que ella resulte conforme con la Constitucin. En tal caso, no se declara la inconstitucionalidad de todo el precepto legal, sino slo de la omisin, de manera que, tras la declaracin de inconstitucionalidad, ser obligatorio comprender dentro de la disposicin aquello omitido". Eguiguren menciona tres reglas a seguir para que pueda dictarse una sentencia aditiva:22 - El enunciado legal sujeto a control no debe permitir que se deduzca de su contenido distintas interpretaciones, entre las cuales se podra escoger la adecuada;

19 20

Sentencia del Tribunal Constitucional del Per (Expediente 010-2002-AI/TC), prrafo 59. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Efectos de las sentencias sobre inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional 21 DAZ REVORIO, Francisco Javier. Valores Superiores y actividad interpretativa. 22 EGUIGUREN, Francisco.

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- Estas sentencias slo deben utilizarse cuando la expulsin de la norma pueda resultar demasiado gravosa para el ordenamiento jurdico; y, - Estas sentencias no deben utilizarse cuando para llenar el "vaco legal" existan diferentes alternativas normativas viables, pues en estos casos corresponde al legislador ordinario esa eleccin. En su sentencia sobre la legislacin antiterrorista, el Tribunal Constitucional ha hecho uso de este tipo de decisiones. En este sentido, al considerar que la norma sobre el tipo penal de terrorismo presentaba una grave omisin, el mismo Tribunal incorpor la palabra "intencionalmente" a dicha norma, a efectos de salvar su inconstitucionalidad. Al respecto seal: "(...) el Tribunal considera que es inconstitucional la norma implcita que se deriva de la frase "El que provoca, crea o mantiene", en la medida en que no prev la responsabilidad subjetiva, esto es, la intencin del agente como la susceptible de reprocharse penalmente; por lo que tal frase, (...) subsistir con el mismo texto, con el (siguiente) sentido interpretativo (...): "El que (intencionalmente) provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o temor en la poblacin o en un sector de ella (...)".23 Las sentencias aditivas no han estado exentas de crticas en el derecho comparado, sobre todo porque se considera que a travs de ellas, los rganos de control constitucional estaran asumiendo funciones propias de los rganos legislativos. Una crtica similar ocurre con las sentencias sustitutivas, que se mencionan a continuacin. 3.- Las sentencias sustitutivas En estas sentencias se declara inconstitucional la norma impugnada y se seala la regla que debe sustituirla para que sea conforme con la Constitucin. Sobre estas decisiones, el Tribunal Constitucional peruano ha sealado que se componen de dos

23

Sentencia del Tribunal Constitucional del Per (Expediente 010-2002-AI/TC), prrafo 65.

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partes: "una que declara la inconstitucionalidad de un fragmento o parte de la disposicin legal impugnada, y otra que la reconstruye".24 Al igual que en el caso de las sentencias aditivas, las sentencias sustitutivas han sido cuestionadas porque en ellas el Tribunal no se limita a su rol tradicional de controlar la constitucionalidad de las normas sino que adems realiza una labor "normativa". Sin embargo, para el Tribunal Constitucional peruano ambos tipos de decisiones "no innovan el ordenamiento jurdico, si es que con ello se quiere expresar el acto por el cual el Poder Legislativo innova el ordenamiento jurdico "escribiendo" y poniendo en vigencia nuevas disposiciones legales, pues evidentemente, el Tribunal Constitucional no tiene capacidad para hacerlo".25 4. Sentencias que exhortan la aprobacin de una nueva legislacin (sentencias exhortativas) El Tribunal Constitucional peruano ha sealado que en virtud de este tipo de sentencias, "al advertirse una manifestacin de inconstitucionalidad en un determinado dispositivo legal, (...) el Tribunal slo declara su mera incompatibilidad y exhorta al legislador para que, en un plazo razonable, introduzca aquello que es necesario para que desaparezca el vicio meramente declarado (y no sancionado)".26 En este sentido, se trata de casos en donde existe una norma que es inconstitucional pero la sentencia respectiva no dispone su expulsin del ordenamiento jurdico, dado que tal medida podra originar graves perjuicios, optndose por exhortar al Congreso para que realice las modificaciones normativas respectivas de acuerdo a los lineamientos que se sealen en la sentencia. De acuerdo a Landa, la mayora del Congreso debe ser receptiva a tales directrices, "para que los legisladores configuren mejor la norma cuestionada, que an sigue vigente".27 Como ejemplo de este tipo de sentencias se puede citar el caso de la decisin del Tribunal Constitucional en la que se pronunci sobre la cadena perpetua. En su
24

Sentencia del Tribunal Constitucional del Per (Expediente 010-2002-AI/TC, del 3 de enero del 2003 y publicada el 4 de enero del 2003, fundamento 31). 25 Sentencia del Tribunal Constitucional del Per (Expediente 010-2002-AI/TC), fundamento 31. 26 Sentencia del Tribunal Constitucional del Per (Expediente 010-2002-AI/TC), fundamento 32. 27 LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado Democrtico.

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sentencia, el Tribunal consider inconstitucional esta sancin penal pero entendi que esto no lo autorizaba a declarar la invalidez de la disposicin en cuestin, "pues tal incompatibilidad podra perfectamente remediarse si es que el legislador introdujese una serie de medidas que permitan que la cadena perpetua deje de ser una pena sin plazo de culminacin. Adems porque, so pretexto de declararse la inconstitucionalidad de tal disposicin, podran generarse mayores efectos inconstitucionales que los que se busca remediar". En este sentido, el Tribunal exhort al Congreso para que, dentro de un plazo razonable, dicte una legislacin sobre la cadena perpetua, a fin de que la misma, entre otros aspectos, pueda tener un lmite, dado que su carcter atemporal fue una de las principales crticas en su contra.28 Con posterioridad a esta sentencia se expidi el Decreto Legislativo 921, por medio del cual el Poder Ejecutivo, en uso de las facultades delegadas por el Congreso mediante la Ley 27913, realiz una serie de cambios al rgimen jurdico de la cadena perpetua, estableciendo un procedimiento de revisin de la pena cuando el condenado haya cumplido 35 aos de privacin de libertad.

XI.

LA FUERZA VINCULANTE DE LAS DECISIONES EN LOS

PROCESOS DE INCONSTITUCIONALIDAD

Las sentencias emitidas en los procesos de inconstitucionalidad tienen carcter vinculante. En este sentido, si una norma es declarada compatible con la Constitucin, sigue vigente y debe ser cumplida por todos. Por el contrario, si una norma es considerada incompatible con la Constitucin, se produce su expulsin del ordenamiento jurdico y nadie puede invocarla para generar algn efecto jurdico.29 La LOTC aborda este tema al otorgar el valor de cosa juzgada a las decisiones del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad (artculo 37, primer prrafo). Al respecto, la LOTC seala dos precisiones importantes:

28 29

Sentencia del Tribunal Constitucional del Per (Expediente 010-2002-AI/TC), fundamento 190. El artculo 40 de la LOTC, segundo prrafo, seala asimismo que "por la declaracin de inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera derogado".

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a. La sentencia que declara infundada una demanda de inconstitucionalidad contra una norma impide la interposicin de nueva demanda contra aqulla, fundada en idntico precepto constitucional (artculo 37, segundo prrafo). Es decir, si en un proceso una norma es declarada compatible con una determinada disposicin de la Constitucin, eso no impide que pueda ser cuestionada en otro proceso por considerarse incompatible con otra disposicin constitucional. b. La "declaratoria de inconstitucionalidad de una norma que fue impugnada por vicios formales no obsta para que sta sea demandada ulteriormente por razones de fondo" (artculo 37, tercer prrafo). En este caso la LOTC presenta una redaccin poco clara, porque si una norma es declarada inconstitucional por vicios de forma, la misma deja de formar parte del ordenamiento jurdico, por lo que no tendra sentido cuestionarla posteriormente por razones de fondo. Quiz la intencin de legislador fue establecer que si una demanda de inconstitucionalidad contra una norma es desestimada por razones de forma, eso no impide cuestionarla posteriormente por razones de fondo. En el caso de las sentencias que declaran inconstitucional una norma, el derecho comparado nos da cuenta de ordenamientos jurdicos en donde se prohbe emitir una nueva norma con idntico contenido al de la que fue declarada inconstitucional. As por ejemplo, el artculo 242 de la Constitucin de Colombia seala: "Ninguna autoridad podr reproducir el contenido material del acto jurdico declarado (inconstitucional) por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontacin entre la norma ordinaria y la Constitucin". Si bien una disposicin como sta es la lgica consecuencia del carcter de cosa juzgada de las sentencias que declaran inconstitucional una norma, podra ser til incorporarla en el ordenamiento jurdico peruano, pues se han presentado casos en los que, luego de que el Tribunal declar inconstitucional una norma, se expidieron disposiciones que, aunque no eran iguales en sentido literal, generaban los mismos efectos. Al respecto, el Tribunal ha sealado que sus sentencias tienen carcter de cosa juzgada material, por lo que son prohibitivas de la expedicin y/o mantenimiento

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en vigencia de cualquier otra norma de contenido anlogo a las que ha declarado inconstitucionales.30 El efecto vinculante de las decisiones en los procesos de inconstitucionalidad presenta especiales caractersticas respecto a los tribunales de justicia. En este sentido, las autoridades jurisdiccionales del Estado no pueden inaplicar una norma que ha sido declarada por el Tribunal como compatible con la Constitucin. Asimismo, deben adecuar su interpretacin de las normas a lo sealado por el supremo intrprete de la Constitucin. Al respecto, el artculo 39 de la LOTC establece: "Los jueces deben aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada por el Tribunal (Constitucional). Los jueces suspenden la tramitacin de los procesos de accin popular sustentados en normas respecto de las cuales se ha planteado demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal, hasta que ste expida su resolucin". Por su parte, la Primera Disposicin General de la LOTC seala: "Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos". Como se aprecia, todas las disposiciones mencionadas en esta seccin buscan establecer un orden en el sistema jurdico peruano a partir del cumplimiento de las decisiones que se emitan en los procesos de inconstitucionalidad.

30

Sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente 024-96-AI/TC), publicada el 26 de abril del 2001, fundamento

6.

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XII.

LOS EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS SOBRE

INCONSTITUCIONALIDAD

Los

efectos

en

el

tiempo

de

una

sentencia

emitida

en

un

proceso

de

inconstitucionalidad constituyen un tema de especial importancia, respecto al cual cada ordenamiento jurdico asume una posicin, ya sea a nivel constitucional, legal o jurisprudencial. La Constitucin peruana de 1993 seala en el artculo 204 lo siguiente: "La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal." Asimismo, en el artculo 35 de la LOTC se seala lo siguiente: "Las sentencias recadas en los procesos de inconstitucionalidad tienen autoridad de cosa juzgada, vinculan a todos los poderes pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su publicacin (...)". En consecuencia, las sentencias del Tribunal Constitucional peruano no tienen efectos retroactivos sino hacia el futuro. Sin embargo, existen excepciones a esta regla general, las que han sido establecidas a nivel legal y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 1. La retroactividad en materia tributaria El ltimo prrafo del artculo 74 de la Constitucin de 1993 seala: "No surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin del principio de reserva de ley, de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona".

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De acuerdo a una interpretacin literal de este artculo, si el Tribunal declara inconstitucional una norma tributaria por afectar los principios mencionados en el artculo 74 de la Constitucin, se podra entender que esa norma jams debi generar efecto alguno, por lo que la declaratoria de inconstitucionalidad debera tener efectos retroactivos. Sobre este tema, la LOTC seala lo siguiente en el artculo 36 (segundo y tercer prrafo): "Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violacin del Artculo 74 de la Constitucin, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisin en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurdicas producidas mientras estuvo en vigencia". A la vez, la LOTC seala en el primer prrafo de su artculo 40 lo siguiente: "Las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad no permiten revivir procesos fenecidos en los que se haya hecho aplicacin de las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el (...) ltimo prrafo del artculo 74 de la Constitucin". El Tribunal Constitucional peruano ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre este tema. En una ocasin consider que las especiales caractersticas del impuesto establecido a los juegos de casino y mquinas tragamonedas, analizadas en forma conjunta, hacan que ste resultase confiscatorio y, por lo tanto, contrario al artculo 74 de la Constitucin.31 En su sentencia el Tribunal seal los alcances de su decisin respecto a los cobros realizados durante la vigencia de la norma tributaria declarada inconstitucional. En este sentido precis: "El Tribunal debe, adems, pronunciarse respecto a los efectos de esta declaracin de inconstitucionalidad, en el lapso que dicho rgimen tributario estuvo vigente, conforme a

31

Entre otros aspectos, el artculo 74 de la Constitucin seala que "ningn tributo puede tener efecto confiscatorio".

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lo dispuesto en el artculo 36 Ley Orgnica y arreglando su decisin, especialmente, a los principios de justicia, razonabilidad, igualdad y proporcionalidad, y con pleno respeto a la funcin legislativa del Congreso de la Repblica. Es obvio, por un lado, que la declaracin de inconstitucionalidad del rgimen tributario aludido ocasionar un vaco legal. Por otro lado, tambin resulta claro que el Congreso de la Repblica suplir ese vaco con una nueva normatividad tributaria, ajustada a la Constitucin y a esta sentencia del Tribunal. En consecuencia, las situaciones jurdicas y los efectos producidos por el rgimen tributario que este fallo declara inconstitucional, se sujetarn a las reglas siguientes: a. Las deudas acumuladas en relacin con la alcuota del 20% del llamado impuesto a la explotacin (de los juegos de casino y mquinas tragamonedas), se reducirn al monto que, segn la ley que cubra el vaco legal creado, resulte exigible. b. Los montos pagados en aplicacin de la mencionada alcuota que excedieren el monto que la nueva ley establezca, sern considerados como crdito tributario. c. De concurrir, respecto del mismo contribuyente, deudas y crditos, ellos se compensarn entre s, y de quedar un saldo ser considerado como deuda acumulada o como crdito tributario, segn el caso".32 2. La retroactividad benigna en materia penal El segundo prrafo del artculo 103 de la Constitucin de 1993 seala: "Ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo". Por su parte, el artculo 40 de la LOTC seala: "Las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad no permiten revivir procesos fenecidos en los que se haya hecho aplicacin de las normas declaradas

32

Sentencia del Tribunal Constitucional del Per, (Expediente 009-2001-I/TC), publicada el 2 de febrero de 2002, fundamento 16.

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inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo prrafo del Artculo 103 (...) de la Constitucin". Una interpretacin concordante entre ambas disposiciones permite afirmar que la decisin del Tribunal por medio de la cual se declara inconstitucional una norma puede tener efectos retroactivos respecto a los procesos penales en donde fue aplicada, a fin de favorecer a las personas involucradas en esos procesos. En este sentido, los efectos de las sentencias del Tribunal pueden tener efectos retroactivos si se trata de una retroactividad benigna en materia penal. Al respecto resulta ilustrativo mencionar una norma similar que existe en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional de Espaa, la misma que podra servir como referencia para una prxima reforma a nuestra legislacin sobre la materia, por cuanto resulta ms precisa y completa. En el artculo 40,1, la mencionada ley seala: "Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley no permitirn revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicacin de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reduccin de la pena o de la sancin o una exclusin, exencin o limitacin de la responsabilidad". Otro supuesto relacionado con la retroactividad benigna en materia penal es el de las sentencias del Tribunal en las cuales no se declara la inconstitucionalidad de una norma, sino que se establece la forma en que la misma debe ser interpretada para que pueda considerarse compatible con la Constitucin. En este sentido, los procesos penales anteriores a la sentencia del Tribunal debern adecuarse a la interpretacin realizada por este rgano de las normas aplicadas en dichos procesos. Esto ocurri en el Per a propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la legislacin antiterrorista. En este caso, el tipo penal de "terrorismo", previsto en el artculo 2 del Decreto Ley N 25475, fue considerado como compatible con la Constitucin, siempre y cuando se interprete de conformidad con los lineamientos
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sealados por el Tribunal en su sentencia.33 La legislacin posterior que se emiti sobre este tema, estableci el procedimiento a seguir para adecuar los procesos anteriores a lo dispuesto en la decisin del Tribunal. En este sentido, el Decreto Legislativo 922 (publicado el 12 de febrero del 2003) seala en el artculo 10: "La Sala Nacional de Terrorismo, de oficio o a solicitud de parte, podr revisar las sentencias condenatorias que aplicaron el artculo 2 del Decreto Ley N 25475, siempre que se haya adoptado una interpretacin de la citada norma contraria a la establecida en los fundamentos N 55 a 78 de la Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente N 010-2002-AI/TC." 3. La vacatio sententiae o postergacin de los efectos de la sentencia La Constitucin de 1993 (artculo 204) seala: "La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto". Una disposicin similar se encuentra en el artculo 35 de la LOTC, el cual seala: "Las sentencias recadas en los procesos de inconstitucionalidad tienen autoridad de cosa juzgada, vinculan a todos los poderes pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su publicacin (...)". Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha establecido que puede postergar los efectos de su decisin en el tiempo, lo cual se deduce de su sentencia sobre la legislacin antiterrorista, en la cual declar inconstitucional el tipo penal de "traicin a la patria". En este caso, los efectos de la sentencia del Tribunal no se produjeron al da siguiente de la publicacin de la sentencia. De haber ocurrido esto, las personas condenadas por el delito declarado inconstitucional podran haber salido en libertad, pues dicho ilcito penal habra dejado de formar parte del ordenamiento jurdico. Al respecto, el Tribunal dispuso una "vacatio sententiae", es decir, una postergacin de los efectos de su decisin, a fin de que "el legislador democrtico regule en un plazo breve y razonable,

33

Sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente 010-2002-AI/TC). La interpretacin del Tribunal sobre el delito de terrorismo se encuentra entre los prrafos 43-78.

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un cauce procesal que permita una forma racional de organizar la eventual realizacin de un nuevo proceso para los sentenciados por el delito de traicin a la patria".34 Al fundamentar esta decisin, el Tribunal Constitucional seal que si bien el artculo 40 de la LOTC permite la retroactividad benigna de sus decisiones en materia penal, esta regla no "limita la posibilidad del Tribunal Constitucional de modular los efectos en el tiempo de su decisin". Asimismo seal que su sentencia no anulaba automticamente "los procesos judiciales donde se hubiera condenado por el delito de traicin a la patria al amparo de los dispositivos (...) declarados inconstitucionales".35

XIII. EL

NMERO

DE

VOTOS

PARA

DECLARAR

INCONSTITUCIONAL UNA NORMA

El artculo 4 de la LOTC establece el nmero de votos necesarios para que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad de una norma. Este artculo ha sido objeto de diferentes modificaciones. En un inicio se exigieron seis (6) votos conformes de un total de siete (7) integrantes del Tribunal. Actualmente slo se requieren cinco (5) votos para declarar inconstitucional una norma. Describimos a continuacin el trnsito entre una y otra opcin. 1. La disposicin original de la LOTC (y sus problemas de aplicacin) El texto original del artculo 4 de la LOTC estableca que para declarar inconstitucional una norma se requeran seis (6) votos conformes de un total de siete (7) magistrados del Tribunal. De no alcanzarse esos seis votos, la demanda se declaraba infundada. Esta disposicin fue muy cuestionada por parte de la doctrina, tanto nacional como extranjera, pues se consider que constitua un impedimento para el correcto desempeo del Tribunal como rgano de defensa de la Constitucin.36 Entre otros argumentos, se seal que bastaba con que dos (2) magistrados del Tribunal voten a favor de declarar constitucional una norma, para que esta posicin minoritaria se
34 35

Sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente 010-2002-AI/TC), fundamento 230, primer prrafo. Sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente 010-2002-AI/TC), fundamento 230, segundo prrafo. 36 SAGS, Nstor Pedro. Los poderes implcitos e inherentes del Tribunal Constitucional del Per.

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impusiera sobre la voluntad de los otros cinco (5) magistrados de declararla inconstitucional. Esta argumentacin cobr an ms fuerza cuando se procedi a la primera eleccin de los magistrados del Tribunal Constitucional en abril de 1996, en la que fueron elegidas dos personas consideradas muy cercanas al gobierno del ex presidente Fujimori. Con este hecho, los argumentos jurdicos contra el artculo 4 de la LOTC se vieron respaldados por una situacin poltica concreta. Los problemas del artculo 4 de la LOTC se manifestaron desde las primeras decisiones del Tribunal Constitucional. Si bien se alcanzaron los seis votos conformes, e incluso la unanimidad para declarar inconstitucionales varias normas, los problemas se presentaron cuando el Tribunal tuvo que emitir decisiones sobre normas de especial importancia para la coyuntura poltica de aquella poca. Se pueden citar al respecto los siguientes casos: - Sentencia del Expediente 001-96-I/TC (publicada el 6 de noviembre de 1996): En este proceso se impugnaron diversas disposiciones de la Ley 26623, que cre el denominado Consejo de Coordinacin Judicial. Esta ley contena una serie de disposiciones transitorias que fueron consideradas como atentatorias contra la autonoma del Poder Judicial y el Ministerio Pblico. Esta fue la primera sentencia del Tribunal en un proceso de inconstitucionalidad, y en ella se declar fundada en parte la demanda. Sin embargo, existi un voto singular conjunto de cinco (5) magistrados del Tribunal en el que dejaron constancia que a su consideracin existan varios otros preceptos de la Ley 26623 que debieron declararse inconstitucionales, pero que no pudo hacerse en tanto no se alcanzaron los seis (6) votos exigidos por el artculo 4 de la LOTC. - Sentencia del Expediente 003-96-I/TC (publicada el 25 de diciembre de 1996): En este proceso se impugn la Ley 26592, por medio de la cual se estableci la necesidad de contar con la aprobacin del Congreso para que se realice una consulta popular a travs del referndum. Esta ley fue aprobada cuando un grupo importante de ciudadanos promova una consulta popular sobre la ley que autorizaba una nueva reeleccin presidencial para el ao 2000 del ex presidente Fujimori. En los fundamentos
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de esta sentencia se aprecian claramente las razones por las cuales la norma resultaba inconstitucional, argumentos respaldados por cinco (5) magistrados del Tribunal. Sin embargo, en la parte resolutiva del fallo tuvo que sealarse lo siguiente: "Que, al no haberse obtenido seis (6) votos conformes para declarar inconstitucional la Ley 26592 exigidos por el artculo 4 de la (LOTC) este Tribunal se ve obligado, contra la expresa voluntad de la mayora de sus Miembros, a declarar infundada la demanda". Como se aprecia, la aplicacin del sistema de votacin previsto en el texto original del artculo 4 de la LOTC dio a lugar a que en la prctica se presenten casos en donde la mayora de los magistrados argumentaban por la inconstitucionalidad de la norma impugnada, pero que finalmente eran resueltos considerando infundadas las demandas por no alcanzarse los seis votos conformes exigidos por la ley. El siguiente razonamiento del Magistrado Aguirre Roca, incluida en la primera sentencia del Tribunal a la que hemos hecho referencia, explica con claridad este panorama: "En los casos en que no se ha alcanzado la mayora de los seis (06) votos exigidos por el artculo 4 de la Ley Orgnica de este Tribunal, pero en que s se ha logrado una clara mayora de cinco (05) votos a dos (02), favorable a la demanda, es decir, en el sentido de la inconstitucionalidad de las (disposiciones) impugnadas, estimo (...) que no pueden declararse "constitucionales" dichas Disposiciones, ni infundada, por tanto, en esos extremos, la demanda, pues ello equivaldra a hacer prevalecer la opinin de la minora sobre la de la mayora, lo cual no slo llevara al absurdo de hacerle decir, al rgano colegiado, precisamente lo contrario de lo que piensa, permitiendo, de paso, que la opinin de slo dos (02) de sus miembros triunfe sobre la de sus cinco (05) miembros restantes, como si el voto de unos magistrados tuviera ms valor que el de los otros(...)".37 2. La sentencia del Tribunal Constitucional sobre el artculo 4 de la LOTC El artculo 4 de la LOTC fue objeto de una demanda de inconstitucionalidad, presentada por 36 congresistas, quienes argumentaron que dicha norma restringa

"irrazonablemente el ejercicio del control constitucional al exigir seis votos para declarar
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Voto singular del Magistrado Aguirre Roca en la Sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente 001-96-I/TC), publicada el 6 de noviembre de 1996.

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inconstitucional una norma con rango de Ley e imponer, en caso de no alcanzar la referida mayora calificada, que el Tribunal declare Infundada la demanda". En su sentencia sobre este caso (Expediente 005-96-I/TC), publicada el 22 de diciembre de 1996, el Tribunal Constitucional declar infundada la demanda, en una votacin de cuatro (4) a favor de la norma y tres (3) en contra. Entre otros argumentos, el Tribunal seal: Para declarar la inconstitucionalidad de una norma legal, es necesario que en la Constitucin exista una disposicin que la contravenga en forma precisa y no a base de interpretaciones o deducciones controvertibles. De un examen de la Constitucin se constat que no exista ninguna disposicin que en forma especfica contravenga lo dispuesto en el artculo 4 de la LOTC, y tampoco existe en forma genrica una disposicin que prescriba la forma de votacin aplicable, como regla general, al caso de los rganos constitucionales colegiados. En esta sentencia hubo un voto singular conjunto de los magistrados Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo de Mur, que se pronunciaron por declarar fundada en parte la demanda. Entre sus argumentos, estos magistrados sealaron que la norma en cuestin era inconstitucional e impeda "el cumplimiento del principal cometido que la Carta Magna ha querido confiar a este Tribunal Constitucional, cual es, como se sabe, el de resolver (las demandas de inconstitucionalidad), mediante su opinin colegiada, y no, por cierto, mediante la de uno solo de sus miembros, o, todo lo ms, la de dos de ellos" (fundamento 1 del voto singular conjunto). En mayo de 1997, como consecuencia de la sentencia sobre la ley que autorizaba una nueva reeleccin del ex presidente Fujimori para el ao 2000, estos tres magistrados del Tribunal fueron destituidos en forma arbitraria de su cargo. En consecuencia, a partir de este suceso el Tribunal se vio imposibilitado de continuar conociendo y resolviendo las demandas de inconstitucionalidad. Recin a finales del ao 2000, en pleno proceso de retorno a la institucionalidad democrtica de la mano del gobierno transitorio del presidente Valentn Paniagua, los tres magistrados destituidos fueron

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reincorporados en sus cargos, por lo que el Tribunal comenz nuevamente a ejercer su labor de defensa de la Constitucin a travs del proceso de inconstitucionalidad. 3. Las reformas a la LOTC Luego de la reincorporacin de los magistrados destituidos, el Tribunal Constitucional empez a emitir nuevas sentencias en materia de procesos de inconstitucionalidad. A pesar de que la LOTC todava mantena el texto original del artculo 4, los casos en donde se declaraba inconstitucional una norma contaban con el voto favorable de seis (6) magistrados e incluso en varios casos se alcanzaba la unanimidad de votos. Tampoco se registran casos en donde la aplicacin del artculo 4 haya impedido que prevalezca la posicin mayoritaria. Estos datos dejan en claro que el texto original del artculo 4 de la LOTC no configuraba, en una situacin de normalidad institucional, un impedimento para que el Tribunal Constitucional realice sus labores, sino una exigencia calificada establecida por el legislador. Si bien esa norma reflej la intencin poltica de limitar la actuacin del Tribunal, como de hecho ocurri, una vez desaparecido ese aspecto poltico, la norma puede ser plenamente justificada y no necesariamente inconstitucional. El 12 de julio del 2002 fue publicada la Ley 27780, a travs de la cual se modific el artculo 4 de la LOTC. De acuerdo a esta norma, el Tribunal requiere solamente cinco votos conformes para declarar inconstitucional una norma.38

38

Tambin se modific el qurum requerido para conocer una demanda de inconstitucionalidad. La Ley 27850, publicada el 20 de octubre del 2002, establece que el qurum del Tribunal Constitucional es de cinco de sus miembros.

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Accin de Cumplimiento
I. ANTECEDENTES:

Lo primero que tal vez tenga que destacarse es que la Accin de Cumplimiento no es un proceso que, ex novo, haya aportado el derecho constitucional latinoamericano al conjunto de instrumentos procesales de defensa de la Constitucin. Como veremos despus, no slo no es un proceso constitucional, sino que, en lo que tiene de proceso ordinario (rectius: administrativo), cuenta con una inveterada tradicin en el derecho ingls, cuyos orgenes se remontan al siglo XVI, data en la que aproximadamente se forja el Writ of Mandamus. De all se expande a los Estados Unidos y paulatinamente se irradia en lneas generales a ciertos pases de esta parte del Continente, como es el caso de Colombia, algunas constituciones provinciales de Argentina, sin dejar de mencionar al Per. Por ello, antes de abordar siquiera superficialmente lo que sucede en estos pases de la regin, tal vez pueda ser esclarecedor detenernos en el recuento de algunos precedentes. Writ of Mandamus

Los actuales Writ, denominacin que an mantienen los mecanismos o procesos que se han establecido en el derecho sajn
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, tienen sus antecedentes en los denominados

Kings Writs, que hacia el siglo XII el Monarca ingls institucionaliza en el manejo de la cosa pblica.40 Inicialmente fueron rdenes que empleaba el Rey para desplegar sus tropas, cobrar impuestos, nombrar funcionarios y realizar diversos actos pblicos. Despus, y como consecuencia de su frecuente uso en el mbito del acceso a los tribunales de la Corona, toman la forma de decretos, mandamientos, provedos u rdenes dictados por el Rey con el objeto de que los jueces y tribunales de la Corona tomaran conocimiento de los procesos promovidos por los sbditos ingleses.41 Con el

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RABASA, Oscar Diferencias entre el Juicio de Amparo y los recursos constitucionales norteamericanos MORINEAU, Marta Una introduccin al Common Law, 41 RABASA Oscar, El Derecho Angloamericano. Estudio expositivo y comparado del Common Law,

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paso del tiempo, se convirtieron en provedos dictados por los jueces, dirigidos al demandado en un proceso para comparecer en juicio a contestar la demanda, rendir pruebas y formular alegaciones. En la actualidad, los Writs del derecho procesal ingls son, como se ha dicho ya, la denominacin que reciben los mecanismos procesales que all se prevn en materia penal, civil, etc., y as ha sido recepcionado tambin en el Derecho Norteamericano. En este ltimo pas, como recuerda Fix Zamudio42, desde 1938 el nomen de writs ha variado por el Prerrogative orders, que comprende, adems de los procedimientos de prohibition y certiorari, al Mandamus. El Writ of Mandamus, cuya aparicin como tal se remonta al siglo XIV, constituye un proceso judicial cuyo objeto es obtener un mandato del Juez por virtud del cual se ordena que las autoridades cumplan con sus obligaciones.43 Segn su definicin clsica, es el mandamiento que dicta un tribunal competente en nombre del Estado o soberano, dirigido a otro tribunal inferior o a cualquier autoridad administrativa, ordenando la ejecucin de un deber impuesto por la ley.44 En su versin norteamericana, cabe interponer el Writ o la prerrogative orders of mandamus por obligaciones no discrecionales de las autoridades, no encontrndose entre las personas contra las que se puede promover el Presidente de la Repblica; por lo general, tampoco los Secretarios de Estado, el Congreso de la Unin, las legislaturas estaduales y los gobernadores de Estados; en tanto que el Poder Judicial no es competente para ordenar ejecuten sus deberes o ejerzan sus facultades, pues se entiende (aunque ltimamente se haya puesto en debate) que el ejercicio de tales atribuciones constituyen cuestiones polticas no justiciables.45 En todos los dems casos, a travs del Writ of Mandamus se exige el cumplimiento de las obligaciones que imponen las leyes a los funcionarios.46 Su ejercicio no procede por obligaciones incumplidas en cualquier clase de norma jurdica.

42

FIX ZAMUDIO, Hctor La proteccin jurdica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales. 43 En Inglaterra, el writ of mandamus sirve como judicial control of administrative action. Cfr. E.C.S. Wade y A.W. Bradley, Consstitutional and Administrative Law 44 RABASA, Oscar El Derecho Angloamericano 45 Tal criterio se inicia con la famosa sentencia Marbury vs Madison 46 OTHON SIDOU, J.M. Do Mandado de Seguranca, Livraria Freitas

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Una limitacin derivada de la prctica jurisprudencial, como lo ha puesto de relieve Oscar O. Rabasa, es que dicho Writ es un procedimiento de carcter civil exclusivamente, y slo cabe, por tanto, cuando la obligacin reclamada de la autoridad responsable, proviene de un precepto legal civil47, y no de aquellas que derivan del incumplimiento de un precepto constitucional.48 La Accin de Cumplimiento en el Constitucionalismo Latinoamericano Con excepcin de lo sucedido en Argentina, con la Ley Suprema colombiana de 1991 por primera vez se constitucionaliza en Amrica Latina un proceso semejante. Sin embargo, esta precaria tendencia no debe llevar a pensar que se trata de la creacin de un nuevo proceso constitucional. En realidad ms que un nuevo instrumento de defensa de la Constitucin, su recepcin debe entenderse como producto de la necesidad de reforzar y fortalecer al administrado, al menos desde un plano normativo, en la posicin desventajosa en la que tradicionalmente se ha encontrado frente a la Administracin Pblica.49 1. La Accin de Cumplimiento en Colombia Inspirada en el Writ of Mandamus norteamericano, y en los mandatos de ejecucin de algunas constituciones provinciales argentinas, la Constitucin colombiana de 1991 constitucionaliz por primera vez la Accin de Cumplimiento.50 Su artculo 87 dispone que Toda persona podr acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de la ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la accin, la sentencia ordenar a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido. Dicho proceso, luego de algunos problemas suscitados a nivel jurisprudencial ante la inexistencia de norma que la desarrollara51, fue reglamentada por la Ley 393 de 1997.
47 48

RABASA Oscar, El Derecho Angloamericano FERNNDEZ SEGADO, Francisco La dogmtica de los derechos humanos 49 FIX ZAMUDIO, Hctor Introduccin a la justicia administrativa en el ordenamiento mexicano 50 CAMARGO, Pedro Pablo. La Accin de Cumplimiento

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Por su artculo 1, se establece que Toda persona podr acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos". Mediante dicho proceso se confiere a toda persona, natural o jurdica, pblica o privada, en cuanto titular de potestades e intereses jurdicos activos frente a las autoridades pblicas y an de los particulares que ejerzan funciones de esta ndole, y no meramente destinataria de situaciones pasivas, concretadas en deberes, obligaciones o estados de sujecin, demandados en razn de los intereses pblicos o sociales, para poner en movimiento la actividad jurisdiccional del Estado, mediante la formulacin de una pretensin dirigida a obtener el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a una autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlas.52 Protege, en definitiva, derechos subjetivos o colectivos reconocidos en una norma con rango de ley o, a su turno, en un acto administrativo, sea ste con alcances particulares o generales.53 Derivado del hecho que las obligaciones incumplidas puedan desprenderse tanto de actos administrativos con efectos generales como de efectos particulares, no se requiere necesariamente que el actor necesariamente tenga un inters directo, o que lo haya afectado subjetivamente la omisin reclamada, como con anterioridad a la vigencia de dicha ley se exiga en la jurisprudencia del Consejo de Estado. Cualquiera puede iniciar este proceso, no requirindose mayor presupuesto procesal que la existencia de una obligacin no satisfecha, cuyo cumplimiento corresponda realizar a la autoridad obligada, admitindose la posibilidad de que ella se dirija contra particulares, pero con la condicin de que ste acte o deba de actuar en ejercicio de funciones pblicas (Art. 6).54 La Accin de Cumplimiento colombiana puede ser de incoada con efectos preventivos o reparadores. Tiene efecto preventivo, a tenor del artculo 8 de la Ley 393 de 1997, cuando con ella se persigue impedir un inminente incumplimiento de un deber impuesto
51 52

REY CANTOR, Ernesto La accin de cumplimiento en la constitucin colombiana de 1991 Corte Constitucional, Sentencia C-158/98. 53 REY CANTOR Ernesto y RODRGUEZ, Mara Carolina. Accin de Cumplimiento y Derechos Humanos 54 SOLANO SIERRA, Jairo E. Accin de Cumplimiento (Teora y prctica)

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por la ley o un acto administrativo y cause un perjuicio irremediable. Por el contrario, tendr alcances reparadores, cuando con ella se busque obtener un mandato judicial por el cual se compele a cumplir con una obligacin debida, que no haya sido realizada.55 En ese sentido, la Corte Constitucional de Colombia ha definido la Accin de Cumplimiento como una accin destinada a brindarle al particular la oportunidad de exigir de las autoridades la realizacin de un deber omitido, a travs de la facultad radicada en cabeza de todos los individuos, que les permite procurar la verdadera vigencia y verificacin de las leyes y actos administrativos, acatndose de esta forma uno de los ms eficaces principios del Estado de Derecho, como es el de que el mandato de la ley o lo ordenado en un acto administrativo no pueda dejarse a un simple deseo y tenga en cambio concrecin en la realidad.56 No constituye, en puridad, un proceso constitucional, pues la naturaleza de la controversia no versa sobre directamente un tpico que sobre puede una materia constitucional, como de sino, ndole

concretamente

caracterizarse

administrativa.57 En esa perspectiva, bien puede decirse que un intento por trazar unos lmites objetivos entre ste proceso y la Accin de Tutela, (que tambin procede contra omisiones pero que reviste el status de un proceso constitucional, pues est destinado a la proteccin de los derechos y libertades fundamentales)58, se encuentra en la Sentencia T-622 de 1995 expedida por la misma Corte Constitucional. En la referida sentencia, se destac que lo que diferencia a la Accin de Tutela de la Accin de Cumplimiento, es que la primera procede, entre otro tipo de omisiones, frente a inacciones administrativas que revistan una magnitud crtica. Tal magnitud crtica, a juicio de la misma Corte Constitucional, se presenta con la concurrencia simultnea de los siguientes supuestos: 1) gravedad de la omisin, en vista del bien constitucional cuyo cuidado depende del ejercicio oportuno y diligente de las competencias asignadas a la respectiva autoridad; 2) injustificada demora de la
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REY CANTOR Ernesto y RODRGUEZ, Mara Carolina. Accin de Cumplimiento y Derechos Humanos Sentencia AC-001, de 10 de diciembre de 1992, citado en Ernesto Rey Cantor y Carolina Rodrguez, Ob. Cit., pg. 95. 57 REY CANTOR, Ernesto. La accin de cumplimiento en la Constitucin colombiana 58 GOIG MARTNEZ, Juan Manuel. La proteccin de los derechos humanos en la nueva Constitucin de Colombia

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autoridad para ejercitar las funciones atribuidas por la ley; 3) claro nexo de causalidad entre la omisin administrativa y la situacin ilegtima de ventaja de un particular que la explota materialmente en su favor y en detrimento de las dems personas; 4) existencia de una lesin directa o amenaza cierta sobre un derecho fundamental que tienen como causa directa y principal el comportamiento omisivo y su aprovechamiento por el particular; 5) previo agotamiento de los recursos administrativos consagrados en la ley con el objeto de obtener que cese la omisin, salvo que su agotamiento pueda convertir en irreparable la lesin o la amenaza.59 De modo que mientras la Accin de Tutela ha sido reservada para la proteccin de derechos y libertades constitucionales que, por accin u omisin, pudieran resultar vulneradas o amenazadas de violarse; la Accin de Cumplimiento, en cambio, slo procede frente a omisiones que pudieren afectar derechos o intereses subjetivos de carcter legal y/o administrativo. 2. La Accin de Cumplimiento peruana El segundo antecedente de normativa constitucional de la accin de cumplimiento en Latinoamrica se dio dos aos despus de la expedicin de la Constitucin de Colombia, a travs de su incorporacin a la Constitucin peruana de 1993, que seguira los pasos de su par colombiana. Sin embargo, y a diferencia de lo que sucedi all, en el Per, como ha puesto de relieve Domingo Garca Belaunde60, refirindose a la ausencia de mayores debates en la constituyente de 1993 previo a la aprobacin de esta institucin, ha sealado que la introduccin de la Accin de Cumplimiento en el Per se realiz casi en forma casi clandestina, para finalmente quedar redactada en el inciso 6 del artculo 200 de la constitucin en los trminos siguientes:

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Citado por Eduardo Cifuentes Muoz, La eficacia de los derechos fundamentales frente a los particulares, en el nmero monogrfico de Lecturas sobre temas constitucionales N 13, sobre Derechos Fundamentales e interpretacin constitucional, CAJ, Lima 1997, pg. 83-84. 60 GARCA BELAUNDE, Domingo. Garantas constitucionales en la Constitucin peruana de 1993

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Constitucin de Per. Art. 200: Son garantas constitucionales: 6) La Accin de Cumplimento que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. En este mismo trmino como se halla previsto en el inciso 6 del artculo 200, apareci en el Primer Anteproyecto de Constitucin (Ttulo dedicado a las garantas constitucionales) elaborado por la Comisin de Constitucin del Congreso Constituyente Democrtico (en adelante CCD).61 Se mantuvo en el Segundo Anteproyecto (artculo 286, inciso 6)62, como en el Tercer Proyecto (artculo 219, inciso 6)63, para finalmente ser aprobado por el Pleno del CCD referndum su texto ntegro. Tras la somera alusin a un proceso existente en la legislacin constitucional brasilea, finalmente qued as redactado el inciso 6 del artculo 200 de la Constitucin: Como ya se ha dicho, a raz de la inexistencia de un debate detenido sobre los alcances de esta institucin procesal, se pens en cierto momento que fue innecesaria su plasmacin como institucin autnoma y distinta a las restantes garantas existentes65, pues su objeto bien poda ser tutelado mediante el proceso de amparo. Por cierto, no es una opinin que comparta la totalidad de la doctrina nacional. En realidad, lejos de ser innecesaria, constituye un importante avance en el fortalecimiento del Estado democrtico de Derecho, desde que con ella se pretende dotar a los ciudadanos de un instrumento procesal sumarsimo, gil y expeditivo, distinto del Contencioso Administrativo y, a su vez, del proceso de Amparo. Al tener configuracin autnoma, y sin que ello impida que se regule tambin como una modalidad del contencioso administrativo, como por lo dems se hizo con posterioridad; se ha dotado
64

, antes de someterse a

61

Comisin de Constitucin, Anteproyecto de la Nueva Constitucin, publicada en separata especial por el diario oficial El Peruano, del 20 de mayo de 1993. 62 Sub-Comisin de Redaccin del Congreso Constituyente Democrtico, 2do. Anteproyecto de la Nueva Constitucin del Per, publicada en separata especial del diario oficial El Peruano, del 22 de junio de 1993. 63 Comisin de Constitucin del Congreso Constituyente Democrtico, Proyecto de Constitucin Poltica del Per, publicado en separata especial del diario oficial El Peruano, del 1 de julio de 1993. 64 Congreso Constituyente Democrtico, Constitucin de 1993, a ser consultada en referndum el 31 de octubre de 1993, publicado en separata especial del diario oficial El Peruano, del 7 de setiembre de 1993. 65 ABAD YUPANQUI, Samuel El modelo de jurisdiccin constitucional: reformas y retrocesos (estudio preliminar), en Ius et Veritas

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al administrado de un proceso con el cual hacer frente la inercia o letargo de los rganos de la administracin en el cumplimiento de obligaciones impuestas por la ley o a travs de actos administrativos. Es por esto que el profesor Edgar Carpio Marcos seala que la doctrina constitucional peruana le ha prestado muy poca atencin a la accin de cumplimiento, resaltando que: tal desinters no se encuentra en relacin proporcional con el uso que se le ha dado en los pocos aos que tiene, pues si nos atenemos a la estadsticas jurisprudenciales, se trata de un proceso que ha sido objeto de mayor debate, incluso por encima de procesos tan relevantes como el habeas data o el conflicto de atribuciones y competencias entre rganos constitucionales.

II.

DEFINICIN:

La accin de cumplimiento es la garanta constitucional que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo -sin perjuicio de la responsabilidad en que aquel incurra por ese hecho- (Con5t., art. 200 inc. 6; Ley N 26301, art. 1 y ss.), con la finalidad de que dicha autoridad o funcionario cumpla con lo dispuesto en el precepto legal o administrativo, ya que en el fondo lo que protege esta accin es el derecho genrico a la vigencia del orden jurdico, el mismo que siempre ha de ir acompaado de un derecho especfico cuya observancia es la que se reclama. La accin de cumplimiento es una garanta constitucional y el Tribunal Constitucional es claro al sealar que la accin de cumplimiento: "Es un proceso judicial de carcter constitucional que tiene como finalidad proteger el derecho de las personas a que las autoridades competentes cumplan lo dispuesto por las leyes o lo dispuesto por algn acto administrativo, cuando ellas se muestran renuentes a ello. Lo puede presentar el mismo afectado o cualquier otra persona en su nombre, si el Juez comprueba que efectivamente aqullas se han producido, ordena que la autoridad demandada cumpla lo dispuesto por la ley o lo prescrito por el acto administrativo". "Que, la accin de cumplimiento se configura como un proceso constitucional orientado a materializar las obligaciones derivadas de una ley o de un acto administrativo y
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respecto de las cuales existe renuencia por parte de cualquier autoridad o funcionario".66 Debido a la clara redaccin utilizada por el legislador al regular la accin de cumplimiento, sta no necesita de amplio desarrollo doctrinario, siendo suficiente para su cabal entendimiento, las definiciones hechas por el Tribunal Constitucional. Accin de cumplimiento es un proceso de orden ejecutivo ante cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo teniendo las facultades y el poder para hacerlo, estando orientado a que dicha autoridad o funcionario cumpla con la normatividad convirtindose as en un derecho fundamental de los ciudadanos ante la vigencia del orden jurdico. As cabe mencionar, que dicha garanta constitucional, actualmente es objeto de controversia, puesto que para unos no es una garanta y para otros si lo es. Ante ello para tener un mejor enfoque sobre el proceso de Cumplimiento, el grupo da a conocer las siguientes concepciones sobre dicha institucin constitucional. Cesar Landa detalla como concepto que "La Accin de Cumplimiento es una Garanta Constitucional que presupone fundamentalmente la vigencia de dos derechos constitucionales objetivos: Primero, la constitucionalidad de los actos legislativos y Segundo, la legalidad de los actos administrativos." Marcial Rubio seala que "Se supone que el derecho que se ejercita a travs de la accin de cumplimiento es actual y probado, actual porque ya se tiene y probado a la demanda de accin de cumplimiento deber adjuntarse la documentacin que lo acredita. Si el derecho que est en discusin o si le faltan elementos para quedar perfeccionado, o si la situacin de actualidad no puede quedar fehacientemente probada, entonces no ser posible declarar fundada la demanda. Edgar Carpio seala que la Accin de Cumplimiento es un proceso mediante el cual los particulares puedes reparar agravios de ciertos derechos e intereses subjetivos derivados del incumplimiento, por parte de las autoridades o funcionarios pblicos, de mandatos establecidos en normas con rango de ley o en actos administrativos.
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VALLE RIESTRA, Javier. "Cdigo Procesal Constitucional" Tomo I

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La primera discusin que debemos de tener al tratar de la accin de cumplimiento, es respecto a la naturaleza de garanta constitucional que la misma tiene. Es o no una garanta constitucional? Desde una perspectiva estricta la naturaleza de garanta de la Accin de cumplimiento est entre dicho. Podra considerarse garanta slo desde la muy amplia consideracin de que resulta constitucional la vigencia en general del estado de derecho y, en consecuencia, de la obligatoriedad de todas las normas jurdicas cualquiera sea su rango y de la exigibilidad inmediata de las mismas a los funcionarios del Estado o de los entes del poder pblico. Obviamente todos estn en la obligacin de cumplir con las disposiciones legales en el tiempo ms breve y sin condiciones. La garanta constitucional sirve para privilegiar la defensa de los derechos constitucionales subjetivos que son amenazados o transgredidos. Por el contrario, la Accin de Cumplimiento tal como est planteada surge solamente para garantizar la vigencia del sistema jurdico en general. En efecto, no slo se trata de derechos que tienen su origen en el texto constitucional de 1993, sino tambin en normas jurdicas de menor jerarqua; el texto constitucional se refiere a normas legales, habla incluso de actos administrativos. Carlos Torres y Torres Lara en su obra La Nueva Constitucin del Per explica lo que han entendido por Accin de Cumplimiento, "su importancia puede ser resumida segn el Doctor Constitucionalista Colombiano Luis Carlos Sachica, quien seala que toda la Constitucin se cambiara por el mecanismo de cumplimiento; dicho Doctor seala tales palabras en base a que en el Per tenemos muchas leyes, pero el problema es que no se cumple. En efecto, en el Per aproximadamente existen unas 25 mil leyes pero falta una que diga que las 25 mil se cumplan, porque el problema es que hay una infinidad de normas pero incumplimiento permanente. La creacin de este nuevo instituto constitucional es ms importante que cualquier otra norma de la constitucin, porque permitir que cuando obtengamos una resolucin o exista una disposicin que debe cumplirse y que generalmente nuestro pas no se cumple, tengamos un procedimiento gil, de exigencia, de cumplimiento de la norma, bajo responsabilidad.Queda claro entonces, de la exgesis del documento

constitucional del 1993, que no slo est referida al incumplimiento de la constitucin, sino a cualquier otra norma u acto administrativo.
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El doctrinario Csar Landa se inclina por pensar que inclusive las ordenanzas municipales o las normas de carcter regional caen dentro de la accin de cumplimiento. En realidad, podra decirse que la idea de la Accin de Cumplimiento tal como est formulada, es la de tratar de emparejar el desequilibrio que existe entre la persona natural y la autoridad en cuanto a las consecuencias por el incumplimiento de una obligacin. Trata de buscar formas ms expeditivas para que los funcionarios no escapen a su deber de cumplir con el orden jurdico. No debemos olvidar que el profesor Francs Andr Haurio seala que una de las grandes trabas con que se encuentra el Derecho Constitucional es con el poder que poseen los actores principales del mismo, que lleva que resulte difcil combinarlos coercitivamente a la realizacin de determinadas acciones. La Accin de Cumplimiento pretende generar una atmsfera de necesidad de cumplimiento inmediato de las normas tambin por parte de las autoridades. Claro est que si los jueces actan con la obsecuencia y con el temor con que han actuado en las primeras acciones de cumplimiento que se han presentado, la accin referida slo ser un motivo ms de burla o una demostracin ms de la inutilidad del derecho en nuestro pas cuando se confronta con el poder. Los profesores que abordaron el estudio de esta institucin constitucional desde el momento mismo en que se incorpor la legislacin pusieron reparo en cuanto a su naturaleza de garanta; sealando que ms que garanta constitucional vendr a ser un mecanismo procesal; ante ello Jorge Dans seala que "la dificultad en precisar los derechos protegidos por esta accin se deriva de que se trata en verdad de un mecanismo procesal referido esencialmente al control jurisdiccional (objetivo) de la administracin, que en lugar de estar consignado en el captulo de las garantas destinadas a la proteccin de los derechos naturales, bien pudo ser considerado como una modalidad especial de la Accin Contenciosa Administrativa". Lo que si es cierto que la ilusin de estar ms protegidos, en realidad puede llevarnos a un desamparo; dems est decir entonces, que siguiendo la lgica de Torres y Torres Lara mientras no exista lo que Honrad Hesse llama la "la voluntad de constitucin",
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vamos a tener que crear un nuevo procedimiento para que se cumpla con la accin de cumplimiento.

III.

OBJETO DE LA ACCIN DE CUMPLIMIENTO:

El Objeto del proceso de cumplimiento es ordenar que el funcionario o autoridad pblica renuente de cumplimiento a una norma legal, que ejecute un acto administrativo firme o cuando las normas legales le ordenen emitir una resolucin administrativa o dictar un reglamento. La sentencia C/157/98 establece: El objeto y finalidad de la accin de cumplimiento es otorgarle a toda persona, natural o jurdica, e incluso a los servidores pblicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realizacin o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carcter. De esta manera, la referida accin se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concrecin de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurdico, social y econmico justo. Me parece relevante resaltar que la accin de cumplimiento no slo persigue la omisin en la ejecucin de actos o hechos ordenados por la ley o la norma administrativa sino que, tambin procede cuando la autoridad ha ejecutado actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimientos de normas con fuerza de ley o actos administrativos. En sentencia de 31 de mayo del 2000, dentro del expediente D-2666 la Corte Constitucional ha sealado: la referida accin se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concrecin de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurdico, social y econmico justo.

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IV.

DERECHOS QUE PROTEGE LA ACCIN DE CUMPLIMIENTO:

La accin de cumplimiento defiende el derecho genrico a la vigencia del orden jurdico. Este derecho nunca va slo, est acompaado por otro derecho que es el que busca hacer cumplir, el que se busca hacer efectivo. Por ejemplo, si la autoridad no cumple con sancionar a los restaurantes que no respetan la ley que los obligan a tener reas separadas para fumadores y no fumadores, quien interpone la Accin de Cumplimiento no slo persigue en abstracto la vigencia del orden jurdico sino que reclama concretamente el cumplimiento de la norma que cautela su salud y la salud pblica, que defiende el derecho de todos a vivir en un ambiente equilibrado que no ponga en peligro su salud y que se encuentra regulado en el artculo 123 de la Constitucin de 1979, repetido en el Inciso 22 del artculo 2 de la Constitucin de 1993 y desarrollado concretamente en la Ley Numero 25357. En realidad la Accin de Cumplimiento defiende por conexin y tal como est planteada en el documento del 1993, todos los derechos, estn o no consignados en la Constitucin del Estado; pueden ser incluso normas menores. Se ha dicho que lo que diferencia a la Accin de Cumplimiento de otras acciones, adems por cierto de la naturaleza de los derechos que defiende y que ya ha sido analizada es la exigibilidad completa que un titular tiene para su inmediata vigencia. Que es el momento ms que el derecho mismo lo que hay que tener en cuenta en el caso de la Accin de Cumplimiento. En realidad esto no marca ninguna diferencia, puesto que todos los derechos que se reclaman es porque son exigibles, deben ser cumplidos y obligan a alguien. En la accin de amparo los derechos que se reclaman tambin precisan de exigibilidad, tanto as que la amenaza de violacin, para que d lugar a la garanta, reclame que sea inminente y posible. En el buen lenguaje de la palabra, la Accin de Cumplimiento constitucional tiene sentido cuando, como en la legislacin brasilea de los que se trata es de completar las obligaciones del Estado con respecto a los particulares para que la norma no quede como un enunciado puramente programtico. De convertir en operativas lo que en algn momento se entendi como las clusulas no operativas de la constitucin.
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Tiene sentido la Accin de Cumplimiento cuando se busca obligar a los organismos o a los funcionarios del Estado a que se asumen a una tarea que la propia constitucin les encargue como es el caso de la dacin de una norma de desarrollo constitucional. Si el ente legislativo es renuente a asumir la funcin que tiene encomendad, el fallo judicial funciona como una de las formas concretas de control de poder. Supongamos el caso por el que la Constitucin obliga a que una ley Orgnica regule el funcionamiento del Tribunal Constitucional y que la misma no hubiera sido dictada. Una Accin de Cumplimiento puede constituir un poderoso llamado de atencin para que el legislativo emprenda la tarea descuidada. El doctor Joffr Fernndez Valdivieso, quien fue ministro de Justician y diputado nacional, interpuso en 1994 una Accin de Cumplimiento destinada a que la Comisin de Constitucin del Congreso Constituyente Democrtico dictaminara sobre la Ley de creacin de dicho organismo segn el documento de 1993, ese constituye uno de los objetivos tericos de la Accin de Cumplimiento. Cabe sealar que en dicha oportunidad la Jueza que vio el asunto recurri a un argumento deleznable. Seal que la causa resultaba infundada entre otras cosas "porque el emplazado era un congresista" y que "los congresistas" no pueden ser sujetos a mandato imperativo alguno, olvidando que la Constitucin tiene la facultad de consignar obligaciones sobre cualquier persona que ocupa una posicin de poder y que la misma debe ser cumplida. Sin embargo, tanto el Fiscal Superior cuanto la Sala que vio el caso rechazaron esta apreciacin, manifestando que es claro que aquellos (los congresistas) como todas las autoridades o funcionarios, pueden ser emplazados en va de cumplimiento, si resultan renuentes a acatar una norma legal o un acto administrativo. Claro est que esta resolucin slo tuvo carcter declarativo, en tanto que, debido a que en el nterin entre la resolucin de la Juez de primera instancia y la de la Corte Superior ya se haba convocado para tratar el tema a la Comisin de "Constitucin", la propia sala declar improcedente la accin por haberse sustrado la materia y carecer de objeto a pronunciarse para que se diera cumplimiento a un acto que ya se haba cumplido. Tambin es tpicamente procedente esta accin cuando la constitucin establece la realizacin de un acto que no se lleva a cabo por inaccin de las autoridades llamadas a realizarlo, por ejemplo: si no se hubiese iniciado el procedimiento para la eleccin de
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los miembros del tribunal constitucional estaramos antes una omisin pasible de una Accin de Cumplimiento. Si trasladamos la Accin de Cumplimiento a un mbito no estrictamente constitucional, la falta de dacin de un reglamento por parte del poder ejecutivo, obligado a hacerlo por ley, o a la fijacin de una tasa para la provisin de un servicio, o cualquier otra obligacin que se les hubiere impuesto por ley y hubieran desatendido, da lugar a la accin de cumplimiento.

V.

NATURALEZA JURDICA:

Su ubicacin en la Constitucin, dentro del captulo reservado a las garantas constitucionales, a diferencia de lo que sucede con os dems proceso que all se han establecido, sugiere la pregunta sobre la naturaleza jurdica del proceso de cumplimiento. Es decir, si se trata no de un proceso constitucional. La respuesta pasa por desentraar, del texto de la constitucin la finalidad asignada al proceso, es decir que es lo que trata de defender, preservar o mantener. La respuesta a esta pregunta nos dir si comparta la misma naturaleza que el resto de "garantas constitucionales" o si se diferencia de ellas y en qu grado. En puridad, los procesos constitucionales tienen por objeto especfico la resolucin de controversias en materia constitucional como nota caracterstica, poseen adems entidad propia como instrumento autnomo y por ltimo se hallan consagrados al interior del texto de la constitucin. Segn Edgar Carpio Marcos y Fernando Velezmoro Pinto, el Proceso de Cumplimiento peruano se halla consagrado autnomamente como proceso al interior del texto de nuestra constitucin. Con ello se han satisfecho dos requisitos para reconocerle su naturaleza como proceso constitucional. En cuanto al tercero, el objeto, es necesario tener presente que el Art. 200 Inc. 6, refiere a la renuencia para acatar una ley o acto administrativo. No alude a la proteccin de algn derecho fundamental, como si lo hace en relacin al Habeas Corpus, Amparo y habeas Data; tampoco busca proteger

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jerarqua normativa ni mucho menos la supremaca constitucional sobre las normas legales y de esta sobre las de rango inferior. En rigor, no estamos ante un proceso constitucional. Controla la omisin al mandato contenido en una ley o en un acto administrativo por parte de una autoridad o funcionario lo que se traduce en una violacin de su eficacia, cuya resolucin por cierto siempre se ha considerado como un tema propio del derecho administrativo o si se quiere, del derecho procesal administrativo. La eficacia de una norma legal o un acto administrativo es un mbito propio del derecho administrativo, por cuanto el rgimen jurdico de las leyes (en tanto mandatos a la administracin pblica) y de los actos administrativos (manifestaciones de voluntad en la administracin pblica) son tutelados por normas de derecho administrativo. El hecho de que sea consagrado constitucionalmente solo reafirma la tesis de que se trata de un proceso "constitucionalizado" al igual que el contencioso administrativo.

VI.

AUTORIDAD COMPETENTE

De conformidad con el Artculo 12 del Cdigo Procesal Constitucional de Per el inicio de todos los procesos constitucionales, en cuanto al Juez competente, se sujetar a lo establecido para el turno en cada distrito judicial, salvo en los procesos de hbeas corpus, donde es competente el Juez de lo Penal de la localidad. Seala igualmente el Cdigo en su disposicin final tercera que los procesos de competencia del poder judicial al que se refiere el Cdigo se inician ante los jueces especializados que correspondan, en aquellos distritos judiciales que cuentan con ellos, reiterando la excepcin del hbeas corpus que pueda iniciarse ante cualquier Juez de lo Penal. Las resoluciones de primera instancia son apelables ante la Corte Superior de Justicia del Distrito y en contra de las resoluciones de segundo grado que declaran infundada o improcedente la demanda, procede recurso de amparo constitucional ante el Tribunal Constitucional dentro del plazo de 10 das contados
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desde el da siguiente a la notificacin de la resolucin. Si se niega el recurso de agravio, se puede interponer recurso de queja ante el Tribunal Constitucional. (Art. 18 y 19 Cdigo Procesal Constitucional). Comparando la normativa constitucional colombiana con la peruana tenemos que la primera, en el ya referido Art. 87, establece que la accin de cumplimiento debe plantearse ante la autoridad judicial, mientras que la Constitucin peruana no seala expresamente ante quien se ejerce la accin, lo que es resuelto en las normas ya transcritas del Cdigo Procesal Constitucional.

VII.

LEGITIMACIN ACTIVA Y PASIVA:

Legitimacin Activa

La Constitucin del Per no seala especficamente quien tiene la legitimacin activa para impulsar la accin de cumplimiento. Sin embargo, el Art. 67 de la Cdigo Procesal Constitucional seala que cualquier persona podr iniciar el proceso de cumplimiento frente a normas con rango de ley y reglamentos. Tratndose de actos administrativos slo podr ser interpuesta por la persona a cuyo favor se expidi el acto o quien invoque inters para el cumplimiento del deber omitido. Finalmente, si el proceso de cumplimiento se refiere a derechos colectivos o difusos la legitimacin corresponder a cualquier persona, todo lo sealado sin perjuicio de que la Defensora del Pueblo pueda iniciar procesos de cumplimiento. Comparando la Constitucin peruana con la colombiana es de notar que la primera no indica quien es el titular de la accin, en tanto que la colombiana establece como legitimado activo a toda persona. Legitimacin Pasiva

Segn lo dispuesto en el Art. 200 No. 6 de la Constitucin de Per y el Art. 68 del Cdigo Procesal Constitucional la demanda de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente de la administracin pblica al que le corresponda el cumplimiento de una norma legal o la ejecucin de un acto administrativo.

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El inciso 2do. Del Art. 68 del Cdigo Procesal Constitucional establece: Si el demandado no es la autoridad obligada, aqul deber informarlo al Juez indicando la autoridad a quien corresponde su cumplimiento. En caso de duda, el proceso continuar con las autoridades respecto de las cuales se interpuso la demanda. En todo caso, el Juez deber emplazar a la autoridad que conforme al ordenamiento jurdico, tenga competencia para cumplir con el deber omitido. Comparando la normativa constitucional de Colombia y Per, establecemos que la peruana seala como sujeto pasivo de la accin de cumplimiento a cualquier autoridad o funcionario renuente, mientras que la Constitucin de Colombia se refiere a la autoridad renuente

VIII. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD:

De conformidad con el Articulo 67 del Cdigo Procesal Constitucional, cualquier persona puede iniciar el proceso de cumplimiento, frente a normas con rango de ley y reglamentos. En el caso de interponer dicho proceso para el cumplimiento de un acto administrativo, solo lo podr interponer la persona a cuyo favor fue expedido el acto. En el caso de intereses difusos lo puede interponer cualquier persona, si la Defensora del Pueblo desea, tambin puede interponer el proceso. En lo que se refiere a la Legitimacin Pasiva, la demanda se dirige contra la autoridad o funcionario renuente de la administracin pblica, para que corresponda en el cumplimiento de una norma legal o ejecucin de acto administrativo. En el caso de que el demandado no sea la autoridad obligada, el demandante deber indicar a la autoridad a quien se le debe ordenar el cumplimiento. La normatividad o el acto administrativo para el cual estn facultados de realizar la autoridad o el funcionario que no la acata debern contar con los siguientes requisitos mnimos comunes: a) Ser un mandato vigente.

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b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse Indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo. c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares. d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento. e) Ser incondicional. Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos Administrativos, adems de los requisitos mnimos comunes mencionados, en tales actos se deber: f) Reconocer un derecho incuestionable del reclamante. g) Permitir individualizar al beneficiario.

IX.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIN DE CUMPLIMIENTO:

En primer lugar se deben considerar las causales de procedencia generales, es decir las contenidas en el artculo 5 de la Constitucin Poltica del Estado. Artculo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado; 2. Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus; 3. El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional; 4. No se hayan agotado las vas previas, salvo en los casos previstos por este Cdigo y en el proceso de hbeas corpus; 5. A la presentacin de la demanda ha cesado la amenaza o violacin de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable;

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6. Se cuestione una resolucin firme recada en otro proceso constitucional o haya litispendencia; 7. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitucin y ratificacin de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado; 9. Se trate de conflictos entre entidades de derecho pblico interno. Los conflictos constitucionales surgidos entre dichas entidades, sean poderes del Estado, rganos de nivel o relevancia constitucional, gobiernos locales y regionales, sern resueltos por las vas procedimentales correspondientes; 10. Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepcin del proceso de hbeas corpus. Y en segundo lugar hay que continuar con las causales de improcedencia del Ttulo V concerniente al proceso de cumplimiento; de conformidad con el artculo 70 del Cdigo Procesal Constitucional, que seala lo siguiente: Artculo 70.- No procede el proceso de cumplimiento: Contra las resoluciones dictadas por el Poder Judicial, Tribunal Constitucional y Jurado Nacional de Elecciones; Contra el Congreso de la Republica para exigir la aprobacin o la insistencia de una ley; Para la proteccin de derechos que pueden ser garantizados mediante los procesos de amparo, habeas data y habeas corpus; Cuando se interpone con la exclusiva finalidad de impugnar la validez de un acto administrativo; Cuando se demanda el ejercicio de potestades expresamente calificadas por la ley como discrecionales por parte de una autoridad o funcionario; En los supuestos en los que proceda interponer el proceso competencial; Cuando no se cumpli con los requisitos especial de la demanda previsto por el artculo 69 del presente cdigo; y Si la demanda se interpuso luego de vencido el plazo de sesenta das contados desde la fecha de recepcin de la notificacin notarial. Cabe sealar que para interponer la demanda de cumplimiento, no es necesario agotar la va previa, solamente requerir el cumplimiento mediante documento de fecha cierta. Si despus de 10 das de recepcionado el requerimiento, el demandante tiene un plazo de 60 das para demandar el cumplimiento; sino se declarar Improcedente de plano.
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X.

TRAMITE DE ACCIN:

La accin de cumplimiento se tramita conforme a las disposiciones pertinentes de la Ley N 23506, que regulan el procedimiento de la accin de amparo (Ley N 26301, arts. 4 y 3). El trmite es el siguiente: a) Agotamiento de la va previa: La va previa especfica en la accin de cumplimiento es el requerimiento por conducto notarial, con una antelacin no menor de quince (15) das, dirigido a la autoridad o funcionario pertinente, para que d cumplimiento a lo que se considera debido por mandato de la ley o de acto administrativo (Ley N 26301, art. 5 inc. c). Si no hay respuesta a la carta notarial o si la respuesta es negativa, queda expedita la accin de cumplimiento. b) Trmite en primera instancia: Una vez agotada la va previa correspondiente (requerimiento notarial, Ley N 26301, art. 5 inc. c), si es el caso, e interpuesta la accin de cumplimiento, el juez correr traslado de la demanda por tres das al autor de la infraccin (Ley N 23506, art. 30). Con contestacin o sin ella, el juez resuelve la causa dentro de los tres das de vencido el trmino para la contestacin, bajo responsabilidad (Ley N 23506, art. 32). Cabe sealar que no existe etapa probatoria, lo que no impide la presentacin de prueba instrumental o la actuacin de las diligencias que el juez considere necesario realizar sin dilatar los trminos, no requirindose notificar previamente a las partes sobre la realizacin de las diligencias. Procede la deduccin de excepciones, de las cuales no se correr traslado y se resolvern en la resolucin que ponga fin a la instancia (Ley N 25398, art. 13). La resolucin es apelable por las partes dentro del tercer da de notificada (Ley N 23506, art. 33). c) Medida cautelar: En el caso de la accin de cumplimiento, teniendo en cuenta que precisamente la violacin del derecho se da a travs de una omisin de cumplimiento de aquello que se
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considera debido, es poco factible la procedencia de una medida cautelar, salvo que en casos especiales las circunstancias permitan la solicitud de una medida de esta naturaleza. Si este es el caso, tal medida podr solicitarse en cualquier etapa del proceso, siempre que sea evidente la inminente amenaza de agravio o violacin del derecho, tramitndose por cuenta, costo y riesgo del solicitante. De la solicitud se corre traslado por el trmino de un da, tramitando el pedido como incidente en cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o ficta el juez o la Corte Superior resolver dentro del plazo de dos das, bajo responsabilidad. La resolucin que se dicte ser recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que resolver en el plazo de tres das de elevados los autos, bajo responsabilidad (Ley N 23506, art. 31, modificado por el D.L. N 25433). d) Recurso de apelacin: La resolucin de primera instancia es apelable por cualquiera de las partes dentro del tercer da de notificada. El expediente deber ser elevado a la Corte Superior dentro del tercer da de interpuesta la apelacin (Ley N 23506, art. 33). Recibido el expediente por la Corte Superior se notificar a las partes y al Fiscal Superior en lo Civil, dentro del tercer da, para la respectiva expresin de agravios y dictamen y, en su caso, para el informe oral correspondiente. No deber ser mayor de veinte das el plazo para la resolucin, contados desde la recepcin del expediente, bajo responsabilidad (Ley N 23506, art. 34). e) Recurso extraordinario: En este punto cabe sealar que si bien la accin de cumplimiento se rige por las disposiciones concernientes a la accin de amparo, y por consiguiente los arts. 35 y 36 de la Ley N 23506 establecan la procedencia del recurso de nulidad en caso la accin sea denegada en segunda instancia, hay que tener en cuenta que dichos artculos han sido derogados tcitamente por la 4' disp. trans. de la Ley N 26435, desprendindose del inciso 2) de dicha disposicin que ante la denegatoria de la accin de cumplimiento solo procede el recurso extraordinario contemplado en el arto 41 de dicha ley, reducindose as el nmero de instancias judiciales y pasando a conocimiento del
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Tribunal Constitucional la accin de cumplimiento denegada en segunda instancia (Const., art. 202 inc. 2, y Ley N 26435, art. 41 prr. 1, Y 4 disp. trans. inc. 2). El recurso extraordinario procede, pues, solo cuando la accin de cumplimiento ha sido denegada en segunda instancia. El plazo para interponer este recurso es de quince das de notificada la sentencia denegatoria (Const., art. 202 inc. 2 y Ley N 26435, arto 41 prrs. 1 y 2). Una vez interpuesto el recurso, los autos son remitidos al Tribunal Constitucional dentro del plazo mximo de cinco das, bajo responsabilidad (Ley N 26435, art. 41 prr. 3). El Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el fondo y la forma del asunto en un plazo mximo de veinte das, y el fallo de este rgano que estime o deniegue la accin de cumplimiento agota la jurisdiccin interna (Ley N 26435, arts. 43 y 45), pudindose recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios de los que es parte el Per (Const., art. 205). Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional para conocer en ltima y definitiva instancia las resoluciones denegatorias de la accin de cumplimiento, se constituye en dos Salas con tres miembros cada una. Las resoluciones requieren tres votos conformes. En caso de poder reunirse el nmero de votos requeridos, cuando haya vacancia o impedimento de uno de sus miembros o para dirimir la discordia, la Sala en la cual tiene lugar cualquiera de estos supuestos puede recurrir a los miembros de la otra Sala, en orden de antigedad, desde el menos al ms antiguo y, en ltimo caso, al Presidente del Tribunal (Ley N 27850 que modifica el art. 4 de la Ley N 26435, agregndole los prrafos 5 Y 6). Finalmente, cabe recordar que el Tribunal Constitucional al conocer mediante el Recurso Extraordinario de las resoluciones denegatorias de la accin de cumplimiento, se pronuncia sobre el fondo y la forma del asunto materia de litis; en ese sentido, cuando el Tribunal estime que en el procedimiento llevado a cabo, antes de que el caso llegue para su conocimiento, hubo quebrantamiento de forma, declara la nulidad de la resolucin, reponiendo el proceso al estado que tena cuando se cometi el error,
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disponiendo la devolucin de los autos al rgano judicial del que procedieron para que este sustancie la resolucin con arreglo a derecho (Ley N 26435, art. 42). f) Recurso de queja: Procede este recurso contra el auto que deniega elevar el recurso extraordinario al Tribunal Constitucional (Ley N 26435, art. 41 prr. 49). El plazo para interponer este recurso es de cinco das hbiles siguientes a la notificacin de la resolucin denegatoria. La queja se interpone ante la Sala que deneg el recurso extraordinario, la misma que elevar el cuaderno de queja al Tribunal Constitucional dentro del tercer da, bajo responsabilidad. El Tribunal resuelve en el plazo de diez das sin ms trmite. Si la queja se declara fundada se conceder el recurso extraordinario comunicando simultneamente esta decisin a la Sala para que eleve el respectivo expediente dentro del tercer da y con notificacin a las partes. Si la queja se declara inadmisible o improcedente se comunica a la Sala de origen y se notifica a las partes (R. Adm. N 111-2003-PITC, arts. 51 al 61). Cabe indicar que el Recurso de Queja contra la denegatoria de conceder recurso extraordinario ante el Tribunal Constitucional, estaba regulado primigeniamente por la R. Adm. N 026-97-prrC la misma que fuera derogada tcitamente por la R. Adm. N 033-2003-prrC, de fecha 6 de marzo del 2003, norma cuya existencia fue muy breve, ya que tambin ha sido derogada por la R. Adm. N 111-2003-prrC, Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, de fecha 1 de setiembre del 2003, actualmente vigente. Por ltimo, sin perjuicio de lo ya expuesto y refirindose la accin de cumplimiento a casos de omisin de un acto debido, cabe indicar que se notificar al responsable de la agresin con el fallo que ordena el cumplimiento incondicional de dicho acto, concedindole para el cumplimiento del referido acto el trmino de 10 das calendario, siempre que este plazo no perjudique el ejercicio del derecho reconocido por la resolucin final, bajo apercibimiento de ejercitarse la accin penal pertinente si se da el caso; asimismo, el agresor se har responsable del pago de los daos y perjuicios que resultaren de este incumplimiento (Ley N 23506, art. 4 y Ley N 25398, art. 28).
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XI.

RECURSOS IMPUGNATORIOS:
Recurso de apelacin

La sentencia puede ser apelada dentro del tercer da siguiente a su notificacin. El expediente ser elevado dentro de los tres das siguientes a la notificacin de la concesin del recurso. El superior jerrquico conceder tres das al apelante para que exprese sus agravios. Recibida la expresin o no, hecho que se considerar en rebelda; conceder traslado por tres das, fijando da y hora para la vista de la causa en la misma resolucin. Dentro de los tres das siguientes de recibir la notificacin, las partes pueden solicitar informe oral en la vista de la causa. El superior encargado, dentro del plazo mximo de cinco das posteriores a la vista de la causa expedir sentencia bajo responsabilidad. Recurso de agravio

De conformidad con el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional, contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez das contados desde el da siguiente de notificada la resolucin. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo mximo de tres das, ms el trmino de la distancia, bajo responsabilidad. Recurso de queja

Contra la resolucin que deniega el recurso de agravio constitucional procede recurso de queja. Este se interpone ante el Tribunal Constitucional dentro del plazo de cinco das siguientes a la notificacin de la denegatoria. Al escrito que contiene el recurso y su fundamentacin, se anexa copias de la resolucin recurrida y de la denegatoria, certificadas por abogado, salvo el caso del proceso de hbeas corpus. El recurso ser resuelto dentro de los diez das de recibido, sin dar lugar a trmite. Si el Tribunal Constitucional declara fundada la queja, conoce tambin el recurso de agravio constitucional, ordenando al juez superior el envo del expediente dentro del tercer da de oficiado, bajo responsabilidad.

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XII.

EJECUCIN DE LA SENTENCIA

De conformidad con lo que dispone el Cdigo Procesal Constitucional, la sentencia firme que ordena el cumplimiento del deber omitido debe ser cumplida por el Juez que conoci la demanda en primera instancia, agregando adems que dichas sentencias tienen prevalencia sobre la de los restantes rganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad. Considero valioso transcribir textualmente lo que disponen los incisos 2, 3, 4 y 5 del Artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional del Per, para asegurar la eficacia de todas las sentencias que se dicten en sta materia: La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido especfico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el Juez podr hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitucin del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecucin. El monto de las multas lo determina discrecionalmente el Juez, fijndolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo tambin a la capacidad econmica del requerido. Su cobro se har efectivo con el auxilio de la fuerza pblica, el recurso a una institucin financiera o la ayuda de quien el Juez estime pertinente. El Juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada da calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial. El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate al mandato judicial dentro de los tres das posteriores a la imposicin de la multa. En este ltimo caso, el monto recaudado ser devuelto en su integridad a su titular.

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Conclusiones
1. El Proceso de inconstitucionalidad en el Per se ha convertido en un mecanismo de control de las normas con rango legal que son incompatibles con la Constitucin por el Fondo o la Forma. 2. La demanda de inconstitucionalidad sirve para cuestionar, en va principal, la constitucionalidad de las normas legales. 3. El rgano competente para resolver las demandas de inconstitucionalidad, en la mayora de ordenamientos vigentes es un rgano jurisdiccional especializado que recibe, generalmente, el nombre de Tribunal Constitucional. 4. La declaracin de inconstitucionalidad de la Ley, que es objeto principal de una demanda de inconstitucionalidad declarada fundada tiene efectos generales. 5. El Tribunal Constitucional ha realizado una eficiente labor de control y no ha permitido que leyes inconstitucionales sigan afectando derechos

constitucionales. 6. El Cdigo Procesal Constitucional es una herramienta fundamental tramitar los procesos inconstitucionales. 7. La accin de cumplimiento tiene como objeto directo el control de la constitucionalidad de las normas jurdicas, la proteccin de los derechos constitucionales, es decir que mediante la accin de cumplimiento se pretende velar por la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, el respeto ilimitado a la jerarqua normativa, y fundamentalmente la defensa de la supremaca constitucional. 8. los procesos constitucionales tutelan los derechos fundamentales que son remedios extraordinarios para la proteccin inmediata de derechos amenazados o vulnerados, en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. 9. Existe una dualidad en los procesos constitucionales ya que los demandantes cuentan con la posibilidad de acudir ante el Tribunal Constitucional en caso el Poder Judicial no estime sus demandas, mediante el recurso de agravio constitucional.

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Ejemplos
Accin de cumplimiento
CASO: EL ANTICONCEPTIVO ORAL DE EMERGENCIA (AOE)

Derechos vulnerados

Instituciones que intervienen Defensora del Pueblo Mimdes Asociacin Accin de Lucha Anticorrupcin Ministerio de salud La Organizacin Mundial de la Salud (OMS) y La Organizacin Panamericana de la Salud. Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas (UNFPA) Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecologa. Colegio Mdico del Per. Iglesias.

Derecho a la vida Derechos a la Informacin Derechos Reproductivos Derecho a la Igualdad (discriminacin) Derecho a la integridad Derecho a la libertad

Qu derechos se vulneran? - Derecho a la vida:

Las instituciones vinculadas con este tema al no brindar el acceso y la informacin adecuada de una forma indirecta estn atentando contra una vida pues la madre al no conocer cmo protegerse y haber planificado su embarazo (embarazo no deseado) podra llegar a abortar al concebido, poniendo fin a una vida.

- Derecho a la informacin:
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Como ya mencionamos la falta de informacin por parte del estado o cualquier otro institucin relacionada, trae consigo problemas graves no solo para la madre sino tambin para el concebido, es por ese motivo que estas instituciones se encuentran en la obligacin de informar y asegurar el acceso a los distintos mtodos de planificacin familiar, para que la persona pueda decidir sobre su vida sexual y su reproduccin.

- Derechos reproductivos:
Como bien sabemos los derechos reproductivos estn vinculados a un conjunto de derechos humanos reconocidos en normas nacionales y en convenciones

internacionales suscritas por el Per. Los cuales reconocen explcitamente los derechos reproductivos al establecer la facultad de las personas a decidir cundo y cuntos hijos tener.

- Derechos a la igualdad:
Se evidencian ciertos rasgos de discriminacin, debido a que al no poder estos acceder a los AOE en los centros de salud, se les est vulnerando su derecho, pues al no contar con los recursos necesarios no pueden acudir a farmacias privadas y adquirir los anticonceptivos, a diferencia de los que si poseen dinero y si acceden con total facilidad a ellos.

- Derecho a la libertad
La libertad de elegir sin presin alguna que tipo de anticonceptivo utilizar, pero para ello se necesita la informacin adecuada acerca de los mtodos que existen para elegir correctamente el que sea el ms apropiado.

Qu instituciones intervienen? - Defensora del pueblo:

La competencia de la Defensora del Pueblo se sustenta en los incisos 1), 2) y 3) del artculo 2 y en los artculos 6 y 7 de la Constitucin, que reconocen los derechos a la vida, a la integridad, a la igualdad, a la libertad de conciencia y de religin, a decidir libremente cundo y cuntos hijos tener, as como a la salud.
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Como rgano competente en materia de derechos reproductivos y planificacin familiar, deber solicitar un informe cientfico, mdico y jurdico sobre la AOE a las instituciones competentes (ministerio de salud, colegio mdico del Per, entre otros)

- Mimdes
Velar por los derechos de la mujer y respeto a su dignidad brindando asesora legal y psicolgica a las vctimas de la vulneracin de algn derecho, acta dando a conocer al ministerio pblico para que este tome las medidas necesarias para proteger sus derechos.

- Organizacin mundial de la salud (OMS) y la organizacin panamericana de

la salud (OPS): Prestar apoyo tcnico respaldado por instituciones cientficas de amplio prestigio internacional para proporcionar una informacin adecuada basada en una ardua investigacin para determinar si el AOE es abortivo. Al respecto manifiestan que: El acceso a la AOE es un asunto de salud pblica, en tanto que permite a las mujeres y, sobre todo a las ms pobres, contar con un mtodo anticonceptivo cientficamente reconocido que contribuye a evitar los embarazos no deseados y sus consecuencias.

- Fondo de poblacin de las naciones unidas (UNFPA):

Al ser esta una agencia de cooperacin internacional esta actuara en la formulacin de polticas y programas para asegurar que todo embarazo sea deseado, es por ello que est de acuerdo con la AOE, al considerar que esta garantiza a que las personas puedan acedera mtodos anticonceptivos de su eleccin y as disfrutar de una vida sana, con igualdad de oportunidades para todos.

- Asociacin Accin de Lucha Anticorrupcin Sin componenda

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Al ser esta una ONG que tiene como objetivo la lucha preventiva contra la corrupcin y la defensa de los derechos humanos, buscara de forma particular asistir legalmente a la vctima.

- Sociedad peruana de obstetricia y ginecologa:

Siendo sus fines cientficos, deontolgico, de asesora en poltica de salud, culturales, sociales y gremiales, aportara evidencia cientfica que el AOE no tiene efectos sobre endometrio o que tenga efectos abortivos, por el contrario seala que la anticoncepcin oral de emergencia contribuye en el mbito de la salud pblica a reducir la mortalidad materna y a prevenir las consecuencias de los embarazos no deseados.

- Colegio mdico del Per:

Junto con otras instituciones esta deber brindar la informacin necesaria para demostrar que la AOE tiene o no carcter abortivo, y de acuerdo ello se considerar si esta debe incorporarse a los Programas de Planificacin Familiar.

- Ministerio de salud:
Debe dar una evidencia cientfica (encargada por la defensora del pueblo), para establecer claramente los mecanismos de accin de la anticoncepcin hormonal oral de emergencia, una vez hecho esto, esta institucin deber brindar la disponibilidad de la AOE.

- Ministerio de justicia:
Es competente y acta durante todo el proceso que se seguir desde el momento que se plantea la demanda hasta que esta llega al tribunal constitucional para que esta declare fundada o no la peticin.

- Iglesia:
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Manifiesta una postura radical frente a los AOE, pues consideran que esto va en contra de la ley de dios, pues viola directamente el precepto divino no mataras, al ir est en contra de la vida humana.

Accin de inconstitucionalidad
CASO: ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA DECRETO LEGISLATIVO POR INCUMPLIMIENTO DE DEBER DE CONSULTAR A INDGENAS

Derechos vulnerados A la Igualdad (discriminacin) Derecho a la identidad cultural Derecho a la propiedad Derecho a la consulta Derecho integridad Derecho al libre trnsito a la vida y a la

Instituciones que intervienen Defensora del pueblo Direccin de Investigacin y Decisin de Inspectora de la Polica Nacional del Per (PNP), Ministerio pblico Tribunal constitucional

Derechos vulnerados: - A la igualdad

Hay mucha desigualdad respecto a los indgenas de la amazonia pues en muchas ocasiones no se les toma en cuenta como si no fueran ciudadanos, solo porque tienen vivencias distintas a las de resto se les discrimina y en mucas ocasiones no se les permite acceder a los mismos beneficios que los que se consideran ciudadanos de primera categora poseen. Considero que esto es algo ridculo porque no existen ciudadanos de primera o segunda categora pues todos somos iguales ante la ley y merecemos vivir tranquilamente sin ningn tipo de discriminacin.
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- Derecho a la identidad cultural

Como manifestaba cada pueblo tiene sus propias costumbres, tradiciones, creencias y como tales estas deben ser respetadas porque es as como se individualizan cierto grupo de persona

- Derecho a la propiedad
Sin duda alguna este derecho no se respet en el problema de Bagua pues se quiso pasar por encima de los nativos y de sus tierras, sin considerar si ellos aceptaran o no esta propuesta, solo para poder lograr un lucro pero sin ver realmente las consecuencias que esto traera

- Derecho a la consulta previa

Existen antecedentes respecto a esto como son el convenio 107 y el convenio 169 (que consiste en el derecho a poder decidir sus propias prioridades en lo que se refiere al desarrollo) que al parecer se le olvido tomar en cuenta al estado en el cual se manifestaba que no era necesario contar con una ley interina para su aplicacin.

- Derecho a la vida y la integridad fsica

Sin duda se atent contra ella, al producirse el enfrentamiento entre nativos y policas en el cual no solo resultaron heridos muchos sino que tambin trajo consigo muerte.

- Derecho al libre transito

Tras el problema acontecido se bloquearon las vas, impidiendo as el libre transito de las personas

Instituciones que intervienen: - Defensora del pueblo

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En este problema la defensora tuvo un rol proactivo, presentando demandas de inconstitucionalidad contra los decretos legislativos. Asimismo promovi el dialogo entre las partes a fin de lograr un acercamiento entre ellas. Luego de los hechos ocurridos en Bagua la defensora emiti un informe en el cual se relataban las acciones que haban ocasionado los sucesos. Finalmente presento ante el congreso la propuesta legislativa denominada ley marco del derecho a la consulta de los pueblos indgenas.

- Direccin de Investigacin y Decisin de Inspectora de la Polica Nacional

del Per (PNP), Quienes actan en el proceso de investigacin interno de los generales Elas Muguruza y Javier Uribe

- Ministerio pblico
Actu en las investigaciones respecto a los hechos violentos ocurridos en Bagua, para identificar a los responsables y descubrir la verdad de los hechos.

- Tribunal constitucional
Quien se har cargo del proceso de inconstitucionalidad interpuesta por la defensora del pueblo contra el D.L 1064 por vulnerar derechos de identidad cultural, propiedad de tierras y consulta previa.

Bibliografa
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[1] CRUZ VILLALON, Pedro, "La Formacin Del Sistema Europeo Del Control De Constitucionalidad" Madrid: Centro De Estudios Constitucionales, 1987 Pg. 22 [2] GUILA GRADOS Guido, GUILA GRADOS Bruno y CALDERN SUMARRIVA Ana. El ABC del Derecho Procesal Constitucional. Primera Edicin 2007. Editorial San Marcos EIRL. Pg. 13 [15] DAZ REVORIO, Francisco Javier "La interpretacin constitucional de la ley Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Palestra editores, Lima, 2003, 445 pginas. [20] EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Efectos de las sentencias sobre

inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional. En: Estudios Constitucionales. Lima: ARA editores, 2002, pgina 402. [21] DAZ REVORIO, Francisco Javier. Valores Superiores y actividad interpretativa. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997, pgina 356. [27] LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado Democrtico. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1999. Pgina 147. [36] SAGS, Nstor Pedro. Los poderes implcitos e inherentes del Tribunal Constitucional del Per. En La Constitucin de 1993 anlisis y comentarios III. Serie: Lecturas sobre temas constitucionales. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1996, pginas 103-112. [39] RABASA, Oscar. Diferencias entre el Juicio de Amparo y los recursos constitucionales norteamericanos, en Revista Mexicana de Derecho Pblico, Vol. 1, N 4, Mxico 1947, pg. 398-401. [40] MORINEAU, Marta. Una introduccin al Common Law, UNAM, Mxico 1998, pg. 15-16. [41] RABASA, Oscar. El Derecho Angloamericano. Estudio expositivo y comparado del Common Law, Edit. Porra, Mxico 1982, pg. 81.

78 | P g i n a

[42] FIX ZAMUDIO, Hctor. La proteccin jurdica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, UNAM Civitas, Madrid 1982, pg. 90. [46] OTHON SIDOU, J.M. Do Mandado de Seguranca, Livraria Freitas, Sao Paulo 1959, pg. 19-21. H.H..A. Cooper, Diez ensayos sobre common law, UNMSM, Lima 1967, pg. 123-124. [48] FERNNDEZ SEGADO, Francisco. La dogmtica de los derechos humanos, Ediciones Jurdicas, Lima 1994, pg. 160 y sgtes. [49] FIX ZAMUDIO, Hctor. Introduccin a la justicia administrativa en el ordenamiento mexicano, El Colegio Nacional, Mxico 1983, pg. 20 y sgtes. [50] CAMARGO, Pedro Pablo. La Accin de Cumplimiento, Grupo Editorial Leyer, Bogot 1999, pg. 19. [51] REY CANTOR, Ernesto. La accin de cumplimiento en la constitucin colombiana de 1991, en Derecho y Sociedad, N. 11, Lima 1996, pg. 65 y sgtes. [53] REY CANTOR Ernesto y RODRGUEZ, Mara Carolina. Accin de Cumplimiento y Derechos Humanos, Edit. Temis, Santa Fe de Bogot 1997, pg. 106 y sgtes. [54] SOLANO SIERRA, Jairo E. Accin de Cumplimiento (Teora y prctica), Edic. Librera del Profesional, Santaf de Bogot 1997, pg. 53 y sgtes. [55] REY CANTOR Ernesto y RODRGUEZ, Mara Carolina. Accin de Cumplimiento y Derechos Humanos, Edit. Temis, Santa Fe de Bogot 1997, pg.110. [57] REY CANTOR, Ernesto. La accin de cumplimiento en la Constitucin colombiana, en AA.VV. Modernas tendencias del Derecho en Amrica Latina, Edit. Grigley, Lima 1997, pg. 254. [58] GOIG MARTNEZ, Juan Manuel. La proteccin de los derechos humanos en la nueva Constitucin de Colombia, en Revista de Derecho Poltico, N 35, Madrid 1992, pg. 413 y sgtes.

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[60] GARCA BELAUNDE, Domingo. Garantas constitucionales en la Constitucin peruana de 1993, en AA.VV. La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios, Vol. I, serie Lecturas sobre temas constitucionales N 10, CAJ, Lima 1994, pg. 261-262. [65] ABAD YUPANQUI, Samuel. El modelo de jurisdiccin constitucional: reformas y retrocesos (estudio preliminar), en Ius et Veritas, N 7, Lima 1993, pg. 107. [66] VALLE RIESTRA, Javier. "Cdigo Procesal Constitucional" Tomo I. Editorial Ediciones Jurdicas. Lima, 2007. Pg. 443.

Anexos
EXP. N. 7435-2006-PC/TC LIMA

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SUSANA CHVEZ ALVARADO Y OTRAS SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 13 das del mes de noviembre de 2006, el Pleno del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados Garca Toma, Presidente, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Vergara Gotelli, Landa Arroyo y Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto adjunto, del magistrado Mesa Ramrez ASUNTO

Recurso de Agravio Constitucional interpuesto por doa Susana Chvez Alvarado y otras contra la sentencia de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 143, su fecha 23 de marzo de 2006, que sin pronunciarse sobre el fondo de la demanda interpuesta declar la sustraccin de la materia y el archivo de la causa. ANTECEDENTES

a) La demanda

Con fecha 18 de setiembre de 2002, las recurrentes interponen demanda de cumplimiento contra el Ministerio de Salud a fin de que en cumplimiento de las Resoluciones Ministeriales N.os 465-99-SA/DM y 399-2001-SA/DM se garantice la provisin e informacin sobre el anticonceptivo oral de emergencia (AOE) en todos los establecimientos de salud a su cargo. Sostienen que en virtud de la primera resolucin el Ministerio de Salud aprob las normas de planificacin familiar, teniendo como objetivo el de Contribuir a poner a disposicin de mujeres y hombres del Per la ms amplia informacin y servicios de calidad para que puedan alcanzar sus ideales reproductivos; que mediante la segunda, en cambio, se ampliaron las normas de planificacin familiar incorporndose el AOE como uno de los mtodos anticonceptivos.
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Aaden que pese a las disposiciones sealadas, actualmente ninguno de los servicios del Ministerio de Salud informa o provee el mtodo de Anticoncepcin Oral de Emergencia. De este modo, sealan las demandantes, se configurara un incumplimiento que interfiere en el goce de varios derechos reconocidos en la Constitucin, en los tratados de derechos humanos y en la ley. Sostienen que la falta de implementacin de lo ordenado por dichas resoluciones tiene consecuencias discriminatorias, ya que (...) aquellas mujeres con recursos econmicos suficientes pueden acceder a ella acudiendo a un servicio de salud privado. Sin embargo, este mtodo disponible para algunas mujeres se les niega a aquellas que no pueden pagar un servicio privado de salud y se ven obligadas a acudir a los servicios pblicos de salud que dependen del Ministerio de salud.

b) Inadmisibilidad de la demanda

Con fecha 25 de octubre de 2002, la demanda fue declarada inadmisible por el Stimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima debido a que algunas de las demandantes no subsanaron algunos defectos formales (firma de la demanda por algunas de las demandantes) dentro del plazo otorgado por el Juzgado, ordenndose el archivamiento de la causa (fojas 45). Las recurrentes apelaron esta decisin y, mediante resolucin de fecha 23 de octubre de 2003, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima declar nulo el auto que orden el archivamiento de la causa y dispuso que se vuelva a calificar la demanda, debido a que la omisin de algunas demandantes no poda afectar a las otras.

Mediante resolucin de fecha 15 de enero de 2004, el Stimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima dispuso la admisin a trmite de la demanda y el correspondiente traslado a la parte emplazada.

c) Contestacin de la demanda
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Con fecha 10 de febrero de 2004 (fojas 92), el Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Salud contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente. Manifiesta que las demandantes no adjuntaron las normas administrativas cuyo cumplimiento se exige, de manera que no existe el ttulo expreso e inobjetable de orden legal para tal efecto. Del mismo modo, el Procurador Pblico sostiene que (...) la llamada pldora anticonceptiva oral de emergencia no ha sido implementada porque existe incertidumbre cientfica respecto a los mecanismos de accin del mismo y antes de propender a su utilizacin el Ministerio de Salud ha solicitado informacin tcnica adecuada puesto que el producto requiere de un alto nivel de informacin para ser utilizado en forma segura, sus contraindicaciones son numerosas y puede provocar reacciones adversas de moderada intensidad que requieren un uso profesional supervisado (...). En consecuencia, considera que no existe incumplimiento o inercia de parte del Ministerio de Salud, sino ms bien cautela y mesura en su implementacin.

d) Resolucin judicial de primera instancia

El Stimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, mediante Resolucin de fecha 16 de junio de 2004, declar fundada la demanda y orden que el Ministerio de Salud cumpla con lo establecido en la Resolucin Ministerial N. 465-99-SA/DM, Normas de Planificacin Familiar, y garantice la provisin e informacin de la anticoncepcin oral de emergencia (AOE) incorporada por la Resolucin Ministerial N. 399-2001-SA/DM, en todos los establecimientos de salud a su cargo. En su fundamentacin, el a quo recuerda que las disposiciones cuyo cumplimiento se solicita tienen un mandato cierto y expreso, el mismo que est contenido en el punto IV, rubro mbito, de las normas del programa de planificacin familiar, que en su segundo prrafo, establece: El cumplimiento de las obligaciones aqu descritas es obligatorio para las Direcciones Departamentales de Salud, Establecimientos del Ministerio de Salud, EsSalud, Fuerzas Armadas y Polica Nacional y las Organizaciones No Gubernamentales registradas en el Ministerio de Salud que realicen actividades de planificacin familiar, por lo que al no
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haberse acreditado el cumplimiento de la referida normativa, la demanda resulta fundada.

e) Apelacin

La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Salud apela la sentencia argumentando que la resolucin cuyo cumplimiento se solicita ya ha sido cumplida por el sector salud, al expedir, con fecha 28 de junio del 2004, la Resolucin Ministerial N. 668-2004/MINSA, de fecha 21 de junio del presente ao, que aprueba las Guas Nacionales de Atencin Integral de la Salud Reproductiva. Sostiene que al haberse incluido el mtodo anticonceptivo oral de emergencia dentro del documento aludido, en una primera fase y de acuerdo a la disponibilidad presupuestal se repartirn 8 mil ejemplares de las Guas Nacionales, por lo que considera que en el caso de autos se habra producido la sustraccin de la materia.

f) Resolucin judicial de segunda instancia

La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante resolucin de fecha 23 de marzo de 2006, resolvi la apelacin planteada declarando la sustraccin de la materia y, sin pronunciarse sobre el fondo, dispuso el archivamiento de la causa. La Sala estim que mediante la Resolucin Ministerial N. 536-2005-MINSA, de 18 de julio de 2005, se ha dejado sin efecto la Resolucin Ministerial N. 465-99-SA/DM, cuyo cumplimiento se demanda, al haberse aprobado la Norma Tcnica de Planificacin Familiar (NT N. 032-MINSA/DGSP-V01), cuya finalidad es actualizar la normatividad aprobada por la Resolucin Ministerial N. 465-99-SA/DM. En consecuencia, concluye la Sala, en el caso de autos no existe un mandato vigente como requisito indispensable para que la demanda de cumplimiento sea amparada.

g) Recurso de agravio constitucional

Mediante recurso de agravio constitucional (fojas 191) de fecha 16 de junio de 2006, las recurrentes argumentan que la Sala se equivoca puesto que la Resolucin Ministerial
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N. 536-2005-MINSA mantiene el mismo mandato contenido en las Resoluciones Ministeriales cuyo cumplimiento se solicitaba en la demanda. En su opinin, la nueva norma, lejos de derogar el mandato, lo explicita y desarrolla, en la medida [en] que no slo establece que la Anticoncepcin Oral de Emergencia debe ser objeto de informacin y previsin para todas las personas que accedan al servicio de salud del Estado, sino porque adems especifica su mecanismo de accin, tasa de eficiencia, indicaciones, caractersticas, modo de uso, contraindicaciones, manejo de reacciones secundarias y programacin de seguimiento, datos que en la norma anterior no aparecan.

Sealan asimismo que, al declarar el archivamiento de la causa, la Sala no ha resuelto la litis planteada, puesto que el problema sigue latente, por lo que solicitan que el petitorio en cuestin debe ser contextualizado y actualizado conforme lo prev el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. De modo que al mantenerse vigente el mandato que no ha sido an cumplido por el Ministerio de Salud, a criterio de los demandantes, no se habra producido la sustraccin de la materia.

h) Posiciones institucionales sobre el Anticonceptivo Oral de Emergencia (AOE) i) 1.) Amicus Curiae Ante esta instancia se han presentado, en calidad de amicus curie, las siguientes instituciones:

La Defensora del Pueblo

La Defensora del Pueblo mediante informe presentado con fecha 25 de setiembre de 2006, se ratific en las conclusiones del Informe Defensorial N. 78 La anticoncepcin oral de emergencia y seal que la anticoncepcin oral de emergencia no tiene efecto alguno despus de haberse producido la implantacin. Por lo tanto, no afecta el embarazo ya iniciado y, en ese sentido, no es abortiva. De acuerdo con la bibliografa cientfica la Defensora estima que la anticoncepcin oral de emergencia tiene dos
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efectos: prevenir la ovulacin y espesar el moco cervical para dificultar la migracin espermtica, es decir, acta antes de la fecundacin. En ese sentido, por Resolucin Defensorial N. 040-2003/DP, publicada en el diario oficial El Peruano el 19 de diciembre de 2003, la Defensora del Pueblo recomend al Ministerio de Salud distribuir la anticoncepcin oral de emergencia. Asociacin Accin de Lucha Anticorrupcin Sin componenda

La mencionada Asociacin mediante escrito de 29 de setiembre de 2006, hace conocer su rechazo a la distribucin de la pldora del da siguiente y al aborto, as como su posicin contraria a la Defensora del Pueblo.

La Organizacin Mundial de la Salud (OMS) y la Organizacin Panamericana de la Salud (OPS)

El Representante de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) y de la Organizacin Panamericana de la Salud (OPS) en el Per, mediante informe presentado el 12 de octubre de 2006, seal: La comunidad cientfica internacional coincide plenamente en que la AOE no es abortiva y no impide la implantacin de un vulo fecundado ya que no tiene efectos sobre el endometrio. Esta afirmacin est respaldada por el trabajo de instituciones cientficas de amplio prestigio internacional. No existe un solo estudio cientfico que demuestre que la AOE tiene un efecto abortivo.

El acceso a la AOE es un asunto de salud pblica, en tanto que permite a las mujeres y, sobre todo a las ms pobres, contar con un mtodo anticonceptivo cientficamente reconocido que contribuye a evitar los embarazos no deseados y sus consecuencias.
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Como queda claramente sentado, la AOE acta antes de que se produzca la fecundacin. En virtud de ello, en el proceso de incorporacin de la AOE en los servicios de salud o en la distribucin comercial, resultan del todo innecesarias las discusiones sobre el momento en que se inicia la vida humana, o sobre el momento en que el producto de la fecundacin es objeto de derechos. De la misma manera, en lo relativo a la AOE resulta irrelevante la definicin de embarazo y en todo caso cualquier discusin sobre el aborto.

Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas (UNFPA)

El Representante del Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas en el Per mediante informe presentado el 12 de octubre de 2006 coincidiendo con la posicin de la OMS y de la OPS concluy lo siguiente: El acceso a la AOE es un asunto de derechos humanos pues los derechos reproductivos garantizan que las personas cuenten con la informacin y puedan acceder a la ms amplia gama de mtodos anticonceptivos; y, como se ha sealado, la salud sexual y reproductiva es un elemento esencial del derecho a la salud regulado en el artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.

Cabe

asimismo

sealar

que

internacionalmente

existe

consenso en considerar que la falta de atencin de los derechos reproductivos de la mujer limita gravemente sus oportunidades en la vida pblica y privada, incluidas las oportunidades de educacin y pleno ejercicio de sus derechos econmicos y polticos.

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Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecologa

Mediante informe de fecha 23 de octubre de 2006, la Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecologa seala que la anticoncepcin oral de emergencia contribuye en el mbito de la salud pblica a reducir la mortalidad materna y a prevenir las consecuencias de los embarazos no deseados. Igualmente, consideran que con base en la evidencia cientfica de nuestra poca el AOE no tiene efectos sobre endometrio o que tenga efectos abortivos.

2.) Colegio Profesional

Colegio Mdico del Per

El Colegio Mdico del Per, mediante carta N. 1074-SI-CMP-2006, de fecha 10 de octubre de 2006, a solicitud de este Colegiado, seal: El Colegio Mdico del Per considera que la incorporacin de la AOE en los Programas de Planificacin Familiar que desarrolla el Ministerio de Salud resulta mdica y legalmente procedente, en razn de que los estudios han ratificado que la AOE no tiene carcter abortivo.

3.) Posiciones institucionales puestas en conocimiento del Tribunal por los Amicus Curae

Ministerio de Salud

El Ministerio de Salud constituy mediante Resolucin Suprema 007-2003-SA, de fecha 11 de setiembre de 2003, una Comisin de Alto Nivel encargada de analizar y emitir un informe cientfico-mdico y jurdico sobre la anticoncepcin oral de emergencia. Dicha Comisin, con fecha 9 de diciembre de 2003, concluy:

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1. La evidencia cientfica actual ha establecido claramente que los mecanismos de accin de la anticoncepcin hormonal oral de emergencia impiden o retardan la ovulacin e impiden la migracin de los espermatozoides por espesamiento del moco cervical. Por lo tanto, actan antes de la fecundacin. 2. Se ha probado que tales mecanismos no tienen accin adversa alguna sobre el endometrio, por lo que no se puede asignar efecto abortifaciente a la anticoncepcin hormonal oral de emergencia. 3. La anticoncepcin oral de emergencia, incorporada a las Normas Ministerial de Planificacin Familiar mediante posee Resolucin sustento

N.

399-2001-SA/DM,

pleno

constitucional y legal. 4. La disponibilidad de la anticoncepcin hormonal oral de emergencia en los servicios del Ministerio de Salud para la poblacin de menores recursos debe ser libre, voluntaria e informada, idntica a la que se ofrece a las usuarias de mayores recursos en las farmacias privadas de todo el pas con el correspondiente registro sanitario.

Ministerio de Justicia

El Ministerio de Justicia, mediante Oficio N. 516-2004-JUS/ DM, de fecha 10 de junio de 2004, dirigido al Ministerio de Salud, emite un informe sobre la incorporacin de la Anticoncepcin Oral de Emergencia (AOE) como mtodo anticonceptivo en las Normas del Programa Nacional de Planificacin Familiar. En este Informe se seala: Que si el estado actual de la medicina ha determinado que los nicos efectos de la AOE hormonal son anticonceptivos y si existen estudios suficientes y actuales que demuestren que la AOE ingerida en la dosis recomendada- no ocasiona cambios en el endometrio que impidan la anidacin o la implantacin,
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puede concluirse que se trata de un mtodo no abortivo y que su inclusin en las Normas del Programa Nacional de Planificacin Familiar es constitucional. Estando a lo anterior, la AOE hormonal no violara norma constitucional o legal alguna toda vez que, segn indica el Ministerio de Salud, los mecanismos de accin de la AOE hormonal son anteriores a la fecundacin (pacfica y

unnimemente entendida en la ciencia mdica como la unin de un vulo y un espermatozoide). Es decir, la AOE hormonal no pondra en peligro el derecho y el respeto a la vida y menos an podra ser considerada abortiva. Las opiniones legales no pueden ni deben- cuestionar los resultados y conclusiones provenientes del mbito cientfico ya que el objeto de la disciplina del Derecho no es el conocimiento cientfico y tcnico de los hechos biolgicos. Esa tarea le compete a la ciencia mdica especializada, con vista a los avances que se van dando en ese campo. Por las consideraciones anteriores, el Ministerio de Justicia es de la opinin de que el uso de la AOE hormonal, en tanto no afectara la implantacin del vulo ya fecundado (es decir el anidamiento del huevo fecundado), no sera inconstitucional ni ilegal pues no atentara contra el derecho y el respeto a la vida consagrado en la Constitucin Poltica del Per, y recogido en el Cdigo Civil, el Cdigo de los Nios y Adolescentes, la Ley General de Salud, la Ley de Poltica Nacional de Poblacin y las declaraciones y convenciones internacionales sobre

Derechos Humanos. En tal sentido, la incorporacin de la AOE hormonal a las Normas del Programa de Planificacin Familiar es conforme con el ordenamiento jurdico nacional.

4.) Posiciones institucionales de las Iglesias

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Si bien el artculo 50. de la Constitucin reconoce la independencia y autonoma del Estado frente a las iglesias, esto es, el carcter laico del Estado Peruano, este Colegiado consider oportuno solicitar y considerar las posturas de algunas Iglesias.

La Iglesia Catlica

La Encclica Evangelium vitae, del Papa Juan Pablo II, del 25 de marzo de 1995, seal: Se afirma con frecuencia que la anticoncepcin, segura y asequible a todos, es el remedio ms eficaz contra el aborto. Se acusa adems a la Iglesia catlica de favorecer de hecho el aborto al continuar obstinadamente enseando la ilicitud moral de la anticoncepcin. La objecin, mirndolo bien, se revela en realidad falaz. En efecto, puede ser que muchos recurran a los anticonceptivos incluso para evitar despus la tentacin del aborto. Pero los contravalores inherentes a la mentalidad anticonceptiva bien diversa del ejercicio responsable de la paternidad y maternidad, respetando el significado pleno del acto conyugal son tales que hacen precisamente ms fuerte esta tentacin, ante la eventual concepcin de una vida no deseada. De hecho, la cultura abortista est particularmente desarrollada justo en los ambientes que rechazan la enseanza de la Iglesia sobre la anticoncepcin. Es cierto que

anticoncepcin y aborto, desde el punto de vista moral, son males especficamente distintos: la primera contradice la verdad plena del acto sexual como expresin propia del amor conyugal, el segundo destruye la vida de un ser humano; la anticoncepcin se opone a la virtud de la castidad matrimonial, el aborto se opone a la virtud de la justicia y viola directamente el precepto divino no matars .

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A pesar de su diversa naturaleza y peso moral, muy a menudo estn ntimamente relacionados, como frutos de una misma planta. Es cierto que no faltan casos en los que se llega a la anticoncepcin y al mismo aborto bajo la presin de mltiples dificultades existenciales, que sin embargo nunca pueden eximir del esfuerzo por observar plenamente la Ley de Dios. Pero en muchsimos otros casos estas prcticas tienen sus races en una mentalidad hedonista e irresponsable respecto a la sexualidad y presuponen un concepto egosta de libertad que ve en la procreacin un obstculo al desarrollo de la propia personalidad. As, la vida que podra brotar del encuentro sexual se convierte en enemigo a evitar absolutamente, y el aborto en la nica respuesta posible frente a una

anticoncepcin frustrada.

Lamentablemente la estrecha conexin que, como mentalidad, existe entre la prctica de la anticoncepcin y la del aborto se manifiesta cada vez ms y lo demuestra de modo alarmante tambin la preparacin de productos qumicos, dispositivos intrauterinos y vacunas que, distribuidos con la misma facilidad que los anticonceptivos, actan en realidad como abortivos en las primersimas fases de desarrollo de la vida del nuevo ser humano.

La Iglesia de Jesucristo de los Santos de los ltimos Das

La Iglesia de Jesucristo de los Santos de los ltimos Das, mediante carta de fecha 2 de noviembre de 2006, a solicitud de este Colegiado, expres que si bien su Iglesia no tiene una posicin oficial sobre el AOE, las autoridades eclesisticas han aconsejado a sus miembros que slo bajo inusuales y extenuantes circunstancias el uso de este mtodo anticonceptivo puede ser justificado. Tales circunstancias podran ser que la
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relacin sexual sea el resultado de una violacin o incesto o para salvar la vida de la madre. Aaden adems que la decisin con respecto a cuntos hijos tener y cuando tenerlos es extremadamente ntima y privada y debe ser entre los esposos y el Seor.

La Asociacin de los Testigos de Jehov

La Asociacin de los Testigos de Jehov, mediante carta de fecha 3 de noviembre de 2006, a pedido del Tribunal, seal: Siendo que la Biblia muestra que la vida de una persona empieza despus de la concepcin, una cristiana evitara cualquier anticonceptivo que impida el desarrollo de un vulo fertilizado. Como su nombre da a entender, un AOE consiste en el uso, posterior al coito, de una droga para evitar un embarazo. Si el AOE permite la fertilizacin pero evita la implantacin del vulo fertilizado, es bsicamente abortiva. Un indicativo de que el AOE permite la fertilizacin, pero evita la implantacin es el significativo aumento de embarazos ectpicos (en las trompas de falopio) entre las que usan AOE.

Algunas cristianas usan pldoras anticonceptivas para prevenir la fecundacin o concepcin, ya que los fabricantes afirman que estas tienen varios mecanismos para evitar un embarazo, como detener la ovulacin y alterar el transporte del esperma para evitar la fertilizacin.

Como organizacin, la Asociacin de los Testigos de Johov no participa en campaas de promocin u oposicin a iniciativas legislativas. La Biblia seala que cada uno llevar su propia carga de responsabilidad (Glatas 6:5). En consecuencia, creemos que cada cristiano debe resolver incluso preguntas privadas y personales evaluando cuidadosamente el
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mecanismo de un AOE a la luz del respeto que muestra la Biblia por la santidad de la vida.

FUNDAMENTOS

1. Delimitacin del petitorio

1. Las recurrentes solicitan, mediante el presente proceso, el cumplimiento de la Resolucin Ministerial N. 465-99-SA/DM, as como de la Resolucin Ministerial N. 399-2001-SA/DM, que al aprobar las normas sobre planificacin familiar, dispusieron la incorporacin del AOE como uno de los mtodos anticonceptivos, as como su difusin y reparto en los hospitales y centros de Salud bajo la direccin del Ministerio de Salud.

Al interponer el respectivo recurso de agravio constitucional, han solicitado a este Colegiado que el mandato cuyo cumplimiento se solicita sea actualizado, en la medida en que aquellas normas que dieron lugar a la interposicin de la presente demanda ya no se mantienen vigentes, y que similares contenidos se encuentran en la Resolucin N. 536-2005/MINSA de modo mucho ms preciso.

2. Sustraccin de la materia y vigencia del mandato desde la perspectiva material

2. Antes de dar solucin al caso concreto, este Colegiado debe determinar si se ha producido sustraccin de la materia como sostiene la recurrida, o si es posible, por el contrario, un pronunciamiento sobre el fondo.

3. La recurrida estim que mediante la Resolucin Ministerial N. 536-2005-MINSA, de 18 de julio de 2005, se ha dejado sin efecto la Resolucin Ministerial N. 465-99SA/DM, de manera que, habiendo sido derogada la norma cuyo cumplimiento se demanda, se ha producido la sustraccin de la materia porque ya no existe un mandato vigente.

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4. Al respecto, debe tenerse presente que la Resolucin Ministerial N. 465-99-SA/DM, del 25 de setiembre de 1999, aprob las Normas de Planificacin Familiar, las que en su numeral VII.A.1.a) sealan: Se asegurar la libre eleccin y acceso informado de la persona en la opcin anticonceptiva que quieran tomar. Bajo ninguna circunstancia se aplicar algn mtodo, sea temporal o definitivo, sin su consentimiento. Asimismo, en el numeral VII.A.1.k), se dispuso: La atencin y provisin de informacin y/o de insumos de mtodos anticonceptivos son gratuitas en las instituciones del sector pblico. Igualmente, el numeral IV de las referidas normas dispone que El cumplimiento de las obligaciones aqu descritas es obligatorio para las Direcciones Departamentales de Salud, Establecimientos del Ministerio de Salud, Essalud, Fuerzas Armadas y Polica Nacional y las Organizaciones No Gubernamentales registradas en el Ministerio de Salud que realicen actividades de planificacin familiar. 5. Mediante la Resolucin Ministerial N. 399-2001-SA/DM, del 17 de julio de 2001, se ampliaron las normas de planificacin familiar (aprobadas por Resolucin Ministerial N. 465-99-SA/DM), incorporndose la Anticoncepcin Oral de Emergencia (AOE) como un mtodo anticonceptivo en el numeral VIII. C.3., sobre mtodos anticonceptivos orales.

En base a las normas citadas las recurrentes solicitan que el Ministerio de Salud garantice la provisin e informacin de la anticoncepcin oral de emergencia en todos los establecimientos de salud a su cargo.

6. Este Colegiado estima que la opcin de la recurrida privilegi slo el aspecto formal del mandato, porque si bien las normas que lo contenan fueron derogadas, desde la perspectiva material o sustancial la obligacin segua vigente porque la nueva norma mantuvo las mismas obligaciones que se derivaban del mandato. En efecto, la Resolucin Ministerial N. 536-2005-MINSA, de 18 de julio de 2005, que aprueba la Norma Tcnica de Planificacin Familiar, establece lo siguiente:

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Numeral VI. A.1. a): Se asegurar la libre eleccin y acceso informado de la persona en la opcin anticonceptiva que quieran tomar. Bajo ninguna circunstancia se aplicar algn mtodo sea temporal o definitivo, sin su consentimiento libre e informado. Numeral VI.A.1.j): La atencin y provisin de informacin y/o de insumos de mtodos anticonceptivos son gratuitas en las instituciones del sector pblico. Numeral VIII. I: Reconoce como uno de los mtodos anticonceptivos la anticoncepcin oral de emergencia. Numeral IV.: El cumplimiento de las disposiciones aqu descritas es obligatorio para las Direcciones Regionales de Salud, establecimientos de salud pblicos y privados que realicen actividades de Planificacin Familiar.

7. De una simple comparacin de las normas citadas se advierte que el mandato y las obligaciones que de ella se derivan para el Ministerio de Salud subsisten y en la prctica siempre se mantuvieron. Por ello, este Colegiado considera que, en el presente caso, no se presenta el supuesto de sustraccin de la materia, porque esta no slo debe ser formal sino material, es decir, que para que aquella resulte aplicable el mandato debe ser derogado en su integridad (material y formalmente), supuesto que no se ha dado en el caso de autos.

Adicionalmente a la razn expuesta, debe considerarse que la tramitacin de la demanda fue objeto de una innecesaria dilacin, por la aplicacin de un excesivo formalismo del a quo, corregido por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima. Sin embargo, este hecho produjo que despus de un ao, dos meses y quince das, la demanda recin fuera admitida. En tal sentido, persistir en la tesis de la sustraccin llevara a que las recurrentes, despus de cuatro aos de litigio, tuvieran que iniciar un nueva demanda de cumplimiento para exigir lo mismo que en la presente demanda, lo cual no se condice con la finalidad de los procesos constitucionales.

Sobre la base del principio de economa procesal y teniendo en cuenta que el mandato materialmente sigue vigente, este Colegiado estima que no hay
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sustraccin de materia y que corresponde un pronunciamiento de fondo acerca de los mandatos contenidos y actualizados en la Norma Tcnica de Planificacin Familiar, aprobada por la Resolucin Ministerial N. 536-2005-MINSA.

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la accin de cumplimiento; y en consecuencia, cmplase con las resoluciones vigentes a la fecha materia de la presente demanda.

Publquese y notifquese. SS.

GARCA TOMA GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO MESA RAMIREZ

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