Escuela de Derecho, Universidad de Puerto Rico DERE 7676 - Seminario de Derecho Humano al Medioambiente Prof. Luis E.

Rodrguez Rivera

Derecho a saber: aplicacin a la informacin sobre fracturacin hidrulica para la extraccin de gas natural
Por Nicole M. Daz Gonzlez

Introduccin
La libertad de expresin es un derecho exigido cada vez ms a menudo y en especial en momentos como el actual en el que las bases del sistema socieconmico que rige la mayor parte del mundo se tambalean. Millones de personas exigen ser escuchadas y tomadas en cuenta por sus gobiernos, los cuales parecen estar trabajando para intereses que no son los de la mayora. Ante ello, las multitudes han inundado los medios de comunicacin, corporativos y alternativos, ocurriendo as un aumento no slo en la cantidad sino en la calidad del debate. Ese intercambio de ideas no sera posible en sistemas de gobierno no democrticos que poco a poco han sido dejados atrs en la historia y en los que permeaba la secretividad y la toma de decisiones a espaldas del pueblo. Ciertas circunstancias histricas, que se discutirn ms adelante, han provocado esa apertura que permite que el pblico repase y fiscalize el trabajo de las insituciones gubernamentales. La transparencia, a travs del acceso amplio a la informacin, pas a ser entonces un elemento fundamental de las sociedades democrticas reconocido como parte indispensable del derecho a la libertad de expresin. Sin acceso a la informacin, no puede haber discusin sobre una variedad de opciones disponibles, no se puede votar de acuerdo a los mejores intereses y creencias propios, no pueden haber discusiones significativas sobre poltica pblica o debate poltico 1

informado.1 Sin embargo, cuando la idea de establecer claramente un derecho de acceso a la informacin gubernamental apenas ha comenzado a ganar terreno a nivel internacional, el pblico se enfrenta a un nuevo obstculo. El neoliberalismo 2 tambin ha tomado auge y con l, la privatizacin de servicios anteriormente pblicos y el desarrollo de una produccin enfocada hacia las ganancias por encima de la seguridad pblica. Ante ello, recientemente ha comenzado a reconocerse la necesidad de expandir la aplicacin de la legislacin que implementa el derecho al acceso a la informacin al sector privado. Pero esta idea an tiene un largo camino que recorrer. En este escrito, se discutir el estado en el que se encuentra el tambin llamado derecho a saber en relacin al sector privado as como los argumentos a favor de que se implemente ampliamente. Adems, se evaluar la posibilidad de que se apruebe legislacin de este tipo en Estados Unidos que aplicara especficamente a empresas de gas natural, las cuales estn actualmente involucradas en una agria batalla con las comunidades donde intentan asentarse. Una de las races de la controversia 3 es la utilizacin de qumicos peligrosos en el proceso de extraccin del gas, llamado fracturacin hidralica, que amenazan con contaminar la tierra y los acuferos circundantes. Esta situacin forma parte de un problema de carcter global que si juzgramos slo por las estadsticas parecera
1 ARTICLE 19 & ASOCIACIN POR LOS DERECHOS CIVILES, ACCESS TO INFORMATION: AN INSTRUMENTAL RIGHT FOR EMPOWERMENT (2007). 2 Definido por la Real Academia Espaola como teora poltica que tiende a reducir al mnimo la intervencin del Estado. Segn Jude L. Fernando, las polticas econmicas neoliberalismo favorecen una economa de exportacin orientada al exterior, organizada enteramente a travs de mercado, junto a privatizacin, liberalizacin del comercio, y dficits limitados en los presupuestos estatales. Jude L. Fernando et. al., Neoliberalism and Nature; The Case of the WTO, 590 Annals Am. Acad. Pol. & Soc. Sci. 188, 189 (2003). 3 Adems de las denuncias de contaminacin y dao a la salud pblica, han surgido numerosas controversias legales debido a la invasin de propiedad privada subterrnea. Para mayores detalles al respecto, vase: Hannah Wiseman, Regulatory Adaptation in Fractured Appalachia, 21 Vill. Envtl. L.J. 229 (2010).

eludir a Estados Unidos. La Organizacin Mundial de la Salud ha estimado que unas 355 mil personas mueren cada ao debido a intoxicaciones. 4 Dos terceras partes de estas muertes ocurren en pases en desarrollo donde estn asociadas a la exposicin excesiva a, o el uso incorrecto de, qumicos txicos. 5 Como veremos ms adelante, los estadounidenses no han estado ni estn totalmente libres de estas trgicas circunstancias. Al tratar este tema, es necesario hacer ciertas delimitaciones. Para ello, se utilizarn las definiciones establecidas por Mazhar Siraj en su artculo Exclusion of Private Sector from Freedom of Information Laws: Implications from a Human Rights Perspective, publicado en el 2010.6 En primer lugar, al hablar del sector privado nos referimos a los cuerpos que no son propiedad del estado y que operan principalmente con fines de lucro como negocios y que podran estar o no estar realizando funciones pblicas. En segundo lugar, cabe distinguir la libertad de acceso a la informacin de la divulgacin. La primera es lo que se conoce como el derecho a saber y se define como la posibilidad del pblico de solicitar informacin especfica bajo las leyes de acceso a la informacin. Mientras tanto, la segunda se refiere a cuando una entidad divulga informacin de forma voluntaria o mandatoria para el gobierno o para el pblico. En tercer lugar, el trmino derechos humanos se utilizar en su sentido ms amplio para incluir los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales. A diferencia de los derechos civiles y polticos, los ltimos tres se consideran derechos positivos ya que generalmente requieren algn tipo de accin y gasto por parte del gobierno.7 Entre ellos, podemos mencionar el derecho al trabajo, el derecho a la

4 WORLD HEALTH ORGANIZATION , THE WORLD HEALTH REPORT 2003 (2003). 5 Id. 6 Marjar Siraj, Exclusion of Private Sector from Freedom of Information Laws: Implications from a Human Rights Perspective, Journal of Alternate Perspectives in the Social Sciences, Vol. 2, No. 1, 211-226 (2010). 7 ARTICLE 19, supra nota 1.

seguridad social, el derecho a alimento adecuado, el derecho a vivienda adecuada, el derecho a la salud, el derecho a un ambiente saludable y el derecho a la educacin. 8 Finalmente, tal como Siraj y dado a lo extendida que podra ser la discusin en torno al derecho al acceso a la informacin ser necesario limitarnos a considerar la posibilidad de extender este derecho al sector privado, en particular las empresas de gas natural.

Primeras expresiones del derecho a saber

En su informe sobre la libertad de informacin alrededor del mundo, Banisar resume de forma bastante completa el desarrollo del derecho a acceder a informacin pblica: Apareci en el siglo XVIII durante la Ilustracin. La Ley sueca de Libertad de Prensa, adoptada en el 1776, estableci el principio de que los documentos del gobierno deban estar abiertos al pblico y le concedi a los ciudadanos el derecho a exigir documentos de los cuerpos gubernamentales. La Declaracin francesa de los Derechos del Hombre hizo un llamado a que el acceso a informacin sobre el presupuesto estuviese disponible libremente: Todos los ciudadanos tienen derecho a decidir, ya sea personalmente o a travs de sus representantes, sobre la necesidad de la contribuciones pblica; para conceder esto libremente; para saber para qu se usa. Una declaracin similar adoptada por los Pases Bajos en 1795 estableca que cada cual tiene el derecho de acudir a requerir, de cada funcionario de la administracin pblica, cuenta y justificacin de su conducta. En Estados Unidos, reconocieron el poder del ejecutivo para controlar informacin como un mtodo para limitar la participacin. En la Declaracin de Independencia, una de las quejas contra el mandato britnico reconoca como prevenir el gobierno y las reuniones abiertas socavan las actividades democrticas y Patrick Henry clam contra la secretividad del Congreso Constitucional, diciendo que las libertades de un pueblo nunca estuvieron y nunca estarn seguras cuando las transacciones de sus mandatarios pueden ser escondidas de l. 9

Desarrollo del derecho internacional

Banisar explica que durante cien aos, Suecia y Colombia fueron los nicos pases que llevaron este principio a un derecho legal y que no fue hasta despus de la Segunda

8 Id. 9 DAVID BANISAR, FREEDOM OF INFORMATION AROUND THE WORLD 2006: A GLOBAL SURVEY OF ACCESS TO GOVERNMENT INFORMATION LAWS, PRIVACY INTERNATIONAL 18 (2006), disponible en https://www.privacyinternational.org/foi/foisurvey2006.pdf .

Guerra Mundial con la creacin de las Naciones Unidas y los estndares internacionales de derechos humanos que el derecho a la informacin comenz a difundirse. 10 De hecho, fue en 1948 cuando la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob la Declaracin Universal de los Derechos Humanos11, la cual sirve como fuente principal del derecho a libertad de acceso a la informacin. En su Artculo 19, la Declaracin establece que todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por cualquier medio de expresin.12 Ms adelante, el 16 de diciembre de 1966, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob la Convencin Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 13 en la que se especifica que todos tendrn el derecho a libertad de expresin; este derecho incluir libertad para buscar, recibir e impartir informacin e ideas de todo tipo, independiente de fronteras, sea de forma oral, escrita o impresa, en forma de arte, o a travs de cualquier medio que escoja.14 Cabe destacar que simultneamente se aprob la Convencin

Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 15 la cual podra interpretarse como una de las primeras fuentes del derecho humano al ambiente. En esta convencin se reconoce el derecho de todos al disfrute del ms alto estndar alcanzable de salud fsica y mental16 y que los pasos a ser tomados por los estados para lograr la total realizacin de
10 Id. 11 Declaracin Universal de los Derechos Humanos, G.A. Res. 217 (III) A, U.N. Doc. A/RES/217(III) (Dic. 10, 1948). 12 Id. en Art. 19. 13 Convencin Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, G.A. Res. 2200 (XXI) A-C, U.N. Doc. A/RES/2200 (XXI) (Dic. 16, 1966). 14 Id. en Art. 19, 1. 15 Convencin Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, G.A. Res. 2200 (XXI) A-C, U.N. Doc. A/RES/2200 (XXI) (Dic. 16, 1966). 16 Id. en Art. 12.

este derecho incluyen los necesarios para el mejoramiento de todos los aspectos de higiene ambiental e industrial.17 Considerando este desarrollo, no es sorpresa que precisamente en el 1966, el Congreso de Estados Unidos aprueba su Freedom of Information Act,18 en el que establece el proceso para ejercer el derecho a solicitar informacin en manos de gobierno y la agencias federales, as como las excepciones a este derecho (entre ellas, el acceso a la mayor parte de la informacin de entidades privadas) y las penalidades por incumplimiento. Desde entonces y particularmente durante los ltimos quince aos, mltiples convenciones y tratados internacionales incluyen entre sus principios y acuerdos el derecho a saber. En 1992, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Ambiente y Desarrollo aprob la Declaracin de Ro sobre el Ambiente y el Desarrollo, la cual establece en su artculo 10 que: Los asuntos ambientales son mejor manejados con la participacin de los ciudadanos interesados, al nivel relevante. A nivel nacional, cada individuo debe tener acceso apropiado a la informacin relacionada al ambiente que est en poder de autoridades pblicas, incluyendo la informacin sobre materiales y actividades peligrosas en sus comunidades, y la oportunidad de participar en procesos de toma de decisiones. Los Estados deben facilitar y promover la conciencia y la participacin pblica haciendo que la informacin est disponible de forma amplia. El acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, incluyendo los de reparacin y remedios, debe ser provisto. 19 Ms adelante, el derecho al acceso a informacin sobre el ambiente tambin fue resaltado por la Comisin Econmica Sobre Europa de la ONU, la cual aprob en 1998 la Convencin Sobre Acceso a la Informacin, Participacin Pblica en la Toma de Decisiones y Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales, tambin conocida como la Convencin de

17 Id. 18 Freedom of Information Act, 5 U.S.C. 552 (1966). 19 Declaracin de Rio sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Jun. 14, 1992, disponible en http://www.un.org/ documents/ga/conf151/aconf15126-1annex1.htm.

Aarhus.20

El artculo 4 de dicha convencin le requiere a los gobiernos adoptar e

implementar leyes permitiendo que los ciudadanos exijan informacin sobre el ambiente de cuerpos gubernamentales.21 Ms tarde, en el 2005, la Asamblea General de las Naciones Unidas adopt su Convencin contra la Corrupcin, la cual en sus artculos 10 y 13 fomenta que los pases adopten medidas para mejorar el acceso pblico a la informacin como una medida para luchar contra la corrupcin. 22 La organizacin Article 19 y la Asociacin de Derechos Civiles de Argentina nos dicen al respecto que sin acceso a la informacin, el gobierno carece de transparencia, y las personas viven en una sociedad secreta que alberga consecha rumores, conspiraciones y corrupcin. La corrupcin, en cambio, afecta la actividad

econmica al desalentar tanto las inversiones externas como las locales y al disuadir las ayuda extranjera.23 Banisar menciona la corrupcin entre los factores que han influenciado grandemente la adopcin de estos principios. 24 Tambin seala que los escndalos y los desastres provocados por el hombre han creado la conciencia de que debe haber mayor transparencia en la gestin gubernamental. 25 Por ejemplo, muchos pases de la Europa central y oriental adoptaron leyes de acceso a informacin luego de su transicin a la democracia tras del incidente de Chernobyl.

20 Organizacin de las Naciones Unidas, Convencin sobre Acceso a la Informacin, Participacin Pblica en la Toma de Decisiones y Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales, Jun. 25, 1998, 2161 U.N.T.S. 447. 21 Id. en Art. 4. 22 Organizacin de la Naciones Unidas, Convencin Contra la Corrupcin art. 5, Oct. 31, 2003, 2349 U.N.T.S. 41. 23 ARTICLE 19, supra nota 1. 24 BANISAR, supra nota 9 en pg. 17. 25 Id.

En Estados Unidos, incidentes como el de Love Canal 26 y el de Bophal 27 o la alarma sobre el riesgo de cncer que representan ingredientes presentes en ciertos alimentos han creado conciencia sobre los qumicos txicos presentes en la vida diaria y los riesgos asociados a dichos qumicos. 28 Al discutir las circunstancias que precedieron la aprobacin en 1986 de la Proposicin 65 29 en California, Paulette Stenzel menciona que muchos americanos tambin han comenzado a creer que las agencias gubernamentales, incluyendo la Administracin de Alimentos y Drogas, la Comisin de Seguridad de Productos del Consumidor, la Agecia federal para la Proteccin del Ambiente, la Administracin de Seguridad y Salud Ocupacional, y sus contrapartes estatales, no estn haciendo los suficiente para protegernos de esos riesgos. 30 En esencia, la falta de informacin provoc que las personas perdieran confianza en las instituciones del estado y, en el caso de California, se sintieron obligados a exigir informacin directa que les permita protegerse de riesgos hasta el momento desconocido. Un argumento como el esgrimido podra quizs malinterpretarse como un rechazo a la intervencin del estado en las relaciones privadas entre personas naturales y jurdicas. Sin
26 Love Canal es un pequeo pueblo en la ciudad de Nueva Yotk que fue escenario de un desastre ambiental a finales de la dcada del 70 provocado por desperdicios qumicos enterrados durante dcadas en un canal que nunca se termin de construir y sobre el cual ms tarde se construyeron viviendas y escuelas. Para ms informacin, vase ROBERT P. WHALEN, NY DEPT. OF HEALTH, LOVE CANAL PUBLIC HEALTH BOMB, A SPECIAL REPORT TO THE GOVERNOR AND LEGISLATURE: SEPTEMBER 1978 (1978) disponible en http://www.health.ny.gov/ environmental/investigations/love_canal/lctimbmb.pdf. 27 Bhopal es una ciudad india que tambin fue el foco de atencin internacional cuando el 3 de diciembre de 1984, un escape de metil isocianato gaseoso de la planta Union Carbide India Limited mat a aproximadamente 3,800 personas y dej a miles ms afectadas. Para ms informacion, vase JACKSON BROWNING, UNION CARBIDE: DISASTER AT BHOPAL (1993) disponible en http://www.bhopal.com/~/media/Files/ Bhopal/browning.pdf. 28 Paulette L. Stenzel, Right-to-Know Provision of California Proposition 65: The Naivete of the Delaney Clause Revisited, 15 Harv. Entl. L. Rev., 493, 493-494 (1991). 29 La Proposicin 65 fue aprobada por los electores del estado de California con los objetivos de disear una manera ms efectiva de proteger al pblico de txicos que los mecanismos existentes al momento e infomar al pblico sobre los riesgos de productos comunes. Vase Paulette L. Stenzel, Right-to-Know Provision of California Proposition 65: The Naivete of the Delaney Clause Revisited, 15 Harv. Entl. L. Rev., 493 (1991). 30 Stenzel, supra nota 28.

embargo, en realidad se trata precisamente de una exigencia de que el estado intervenga a favor de la proteccin de los derechos de la persona natural que se encuentra en una relacin desigual con las personas corporativas que producen, utilizan o desechan sustancias txicas que ponen en peligro valores tan fundamentales como la vida y la salud. Adems de las amenazas percibidas en la oscuridad de los procesos, otras razones mencionadas por Banisar son la presin internacional creada por las declaraciones y convenciones propuestas en diversos rganos internacionales, y la modernizacin en la sociedad de la informacin.31

Otros esfuerzos nacionales

Al menos hasta el 2006, unos 70 pases haban adoptado leyes de libertad de informacin mientras que esfuerzos legislativos estaban pendientes en otros cincuenta pases.32 Como excepciones interesantes, Banisar menciona a Russia y Bielorrusia.

Adems, resalta el hecho de que casi la mitad de las leyes existentes fueron aprobadas durante durante los ltimos quince aos. 33 Segn Siraj, esta tendencia podra deberse a que cada vez es ms obvio que el derecho a libertad de acceso a la informacin posibilita el ejercicio de otros derechos. Esta realizacin est predicada sobre el entendimiento de que el acceso a la informacin es un pre-requisto para la transparencia y la responsabilidad en gobiernos y mercados, para facilitar el que los consumidores tomen decisiones informadas, y de provisiones para salvaguardar a los ciudadanos de abusos, mala administracin y corrupcin.34

Aplicacin al sector privado

31 BANISAR, supra nota 9 en pgs. 6-8. 32 Id. en pg. 6. 33 Id. 34 Siraj, supra nota 6 en pg. 213.

Siraj argumenta que esta realizacin debi haber llevado a los pases a aplicar sus leyes de libertad de informacin a todas las principales fuentes de informacin (incluyendo al sector privado) que podran afectar las libertades y derechos humanos. 35 Sin embargo, hasta el 2006, slo 19 pases haban extendido las leyes de acceso a la informacin al sector privado. Entre ellos, podemos mencionar la Repblica Checa, Dinamarca, Repblica

Dominicana, Estonia, Finlandia, Francia, Islandia, Liechestein, Lituania, Per, Polonia, Slovakia, Trinidad y Tobago y Turqua. En stos, la legislacin que reglamenta el acceso a la informacin incluye de alguna manera a cuerpos privados que reciben fondos pblicos, realizan funciones pblicas, ofrecen servicios pblicos o tienen poderes del Estado. Siraj propone dos posibles razones por las cuales no se ha popularizado la aplicacin del derecho a saber al sector privado. La primera explicacin se relaciona a la valoracin del derecho de acceso a informacin que tienen los individuos y a contra qu sujeto en la sociedad estos pueden oponerlo. 36 Siraj menciona el hecho de que permea la idea de que los derechos humanos protegen a la persona de acciones del Estado y que, por tanto, slo el Estado es responsable de respetarlos y protegerlos. 37 Tambin explica que la interaccin entre el sector privado y el individuo se da primordialmente en el mercado por lo que el derecho a acceder a informacin como consumidor o inversionista se ha configurado ms bien como un derecho econmico, valorado por debajo de otros derechos como los polticos o civiles.38 Aunque poco a poco se ha reconocido en el debate la tendencia hacia la privatizacin, la realidad es que los cuerpos internacionales an han evitado sealar de manera contundente el impacto del sector privado en la vida de los
35 36 37 38 Id. Id. en pgs. 214-215. Id. Id. en pgs. 216-217.

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pueblos y su poder para promover los derechos humanos o destruirlos. De hecho, en este punto, debemos comentar que an los derechos como consumidor de bienes producidos por el humano han recibido mayor proteccin que los derechos como consumidor de bienes naturales, como lo son el agua, la tierra y el aire. Como segunda explicacin, Siraj seala que existe la creencia de que esta situacin ya ha sido resuelta por las leyes de divulgacin obligatoria impuestas a ciertos cuerpos privados.39 Sin embargo, los terribles fracasos que han hecho temblar a todo Wall Street y dejado en la calle a miles funcionan como evidencia en contra de esa idea. Precisamente, es este mtodo el que parece no ser suficiente para proteger a la ciudadana. Como

discutiremos ms adelante, a pesar de las regulaciones de la Agencia para la Proteccin Ambiental de Estados Unidos (EPA, por sus siglas en ingls), mltiples comunidades que se han visto afectadas por la extraccin de gas natural por empresas sujetas a divulgacin obligatoria siguen sin saber exactamente qu es lo que est enfermando a sus familias y daando sus tierras. Una prueba de ello es una auditora sobre las actividades en pro de la justicia ambiental40 de la EPA encontr que los programas de justicia ambiental en diferentes regiones se implementan de forma inconsistente y que la mitad de las regiones ni siquiera se ocuparon de contestar los requerimientos del auditor. 41 Por otro lado, el proceso que se establece en los programas estudiados tiene fallas significativas como la falta de un derecho pblico a la participacin, el que no se requiera una secuencia en las
39 Id. en pgs. 218-220. 40 La EPA define la justicia ambiental como el tratamiento justo y el involucramiento significativo de todas las personas independientemente de su raza, color, origen nacional, o ingreso en relacin al desarrollo, implementacin, y aplicacin de leyes, regulaciones y polticas ambientales. Segn la agencia, esta meta ser lograda cuando todos disfruten el mismo nivel de proteccin de amenazas al ambiente y la salud, y acceso igualitario al proceso de toma de decisiones para tener un ambiente saludable en el que vivir, aprender y trabajar. Para ms informacin, vase http://www.epa.gov/environmentaljustice/. 41 Jeanne Marie Zokovitch Paben, Approaches to Environmental Justice: A Case Study of One Community's Victory, 20 S. Cal. Rev. L. & Soc. Just. 235, 239 (2011).

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decisiones, la existencia de un slo remedio el retiro de fondos federales sin derecho a que se le concedan daos a los querellantes an si prevalecen y la falta de un derecho a apelar.42 A pesar de esto, parece haber luz ms adelante. Hoy, Surfrica y Antigua y Barbuda gozan de legislacin comparativamente mucho ms amplia que la de los dems pases. En el 2000, el parlamente surafricano aprob la Ley de Promocin del Acceso a la Informacin para as implementar lo establecido en la seccin 32 de la Constitucin de Surfrica de 1996:
1.

Todos tienen el derecho de acceso a (a) cualquier informacin en poder del estado, y; (b) cualquier informacin en poder de otra persona y que es requerida para el ejercicio o proteccin de cualesquiera derechos. 43

Este lenguaje, aunque resulta extrao a casi todas las constituciones del mundo, parece ser la nueva tendencia en los foros internacionales. Por ejemplo, en el 2002, la Comisin Africana Sobre Derechos Humanos y de los Pueblos de la Unin Africana aprob la Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin en frica, la cual en el artculo 2 de su seccin IV establece que: El derecho a la informacin debe ser garantizado por ley de acuerdo a los siguientes principios: todos tienen el derecho de acceder a informacin en poder de cuerpos pblicos; todos tienen el derecho de acceder a informacin en poder de cuerpos privados que sea necesaria para el ejercicios y la proteccin de cualquier derecho.44 Por otro lado, el Relator Especial de la ONU sobre Libertad de Opinin y Expresin, Abid Hussain, endos en el 2000 los Principios sobre Legislacin de la Libertad de Informacin45, segn redactados por la organizacin Article 19. En este documento se

42 Id. en pg. 240. 43 CONSTITUTION OF SOUTH AFRICA, Dic. 18, 1996, 32. 44 Comisin Africana Sobre Derechos Humanos y de los Pueblos de la Unin Africana, Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin en frica, ACHPR/Res. 62 (XXXII) (2002). 45 ARTICLE 19, THE PUBLIC'S RIGHT TO KNOW: PRINCIPLES ON FREEDOM OF INFORMATION LEGISLATION (1999).

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seala que los cuerpos privados en s mismos deben tambin ser incluidos si estn en poder de informacin cuya divulgacin posiblemente podra disminuir el riesgo de dao a intereses pblicos importantes, como el ambiente y la salud. 46 El Relator Especial de la Organizacin de Estados Americanos sobre Libertad de Expresin, Santiago Cantn, tambin hizo lo propio en 1999. Aunque en Estados Unidos no se ha reconocido un derecho al acceso a la informacin en manos de intereses privados, s se ha optado por proteger la transparencia en asuntos de alto inters pblico, como lo son la produccin de energa, la utilizacin y la disposicin de sustancias txicas. Un ejemplo de ello es la aprobacin del Emergency Planning and Community Right to Know Act of 1986, el cual le dio a los ciudadanos el derecho a saber cules son esos qumicos, dnde estn y cunto de ellos est presente. 47 Esta ley cre el programa de Toxic Release Inventory,48 una base de datos pblica que contiene informacin sobre la disposicin y otras emanaciones de sobre 650 qumicos txicos de ms de veinte mil instalaciones en Estados Unidos. Los resultados fueron dramticos: durante los prximos tres aos, las emanaciones qumicas se redujeron en cuatro porciento anualmente, incluso mientras aumentaban la produccin y la manufactura. Desde la promulgacin de la ley, el volumen total de emanaciones qumicas en Estados Unidos casi se ha reducido a la mitad. 49 Lamentablemente, este programa no cubre la divulgacin de qumicos involucrados en el rea de la extraccin de petrleo y gas. Ello no siempre fue as. En 1997, la Legal Environmental Assistance Foundation, un
46 Id. en pg. 3. 47 Brief for Natural Resources Defense Council, Inc. et al as Amici Curiae Supporting Respondent, Steel Co. v. Citizens For A Better Environment, 523 U.S. 83, (1998) (No. 96-643), 1997 WL 3511105, 1-2. 48 Vase Toxic Release Inventory Factsheet en http://www.epa.gov/tri/triprogram/TRI_Factsheet_final_ October_2011_version.pdf. 49 Vivek Rakumar & Elena Petkova, Transparency and Environmental Governance, en THE RIGHT TO KNOW: TRANSPARENCY FOR AN OPEN WORLD 283(Ann Florini, 2007).

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grupo ambientalista en Alabama, demand a la EPA para que retirara su aprobacin del progama de Control de Inyeccin Subterrnea estatal, el cual tuvo sus races en el mandato de la Safe Drinking Water Act50 (SDWA, por sus siglas en ingls) de proteger las fuentes de agua potable pblicas51. Esto debido a que el programa no regulaba la fracturacin

hidralica. El pleito result exitoso para los ambientalistas cuando el 11 mo Circuito de la Corte de Apelaciones de Estados Unidos orden a la EPA a regular la fracturacin hidralica, provocando as que algunos comentaristas predijeran severas repercusiones a la industria del llamado fracing tanto por la incierta responsabilidad como por el aumento en los gastos adicionales para el cumplimiento. 52 A raz de esta decisin, la EPA comenz en el 2000 un estudio que concluy en el 2004 con la determinacin de que la inyeccin de fluidos de fracturacin hidralica en pozos de metano representa poca o ninguna amenaza a las fuentes subterrneas de agua potable y no justifica mayor estudio. 53 Acto seguido, en el 2005, una disposicin en el Energy Policy Act54 explcitamente enmend la SDWA para eximir a los fluidos de la fracturacin hidralica, excepto el diesel, de la regulacin. Esta excepcin, conocida comnmente como el Halliburton loophole55, cre una situacin nica en la que las compaas de petrleo y gas son las nicas entidades industriales a las que se les permite inyectar qumicos peligrosos ya sea directamente en o
50 Vase 42 U.S.C. 300f et seq. (1974). 51 Vase Legal Environmental Assistance Foundation v. United States Environmental Protection Agency, 118 F.3d 1467 (1997). 52 Joseph A. Dammel, Notes from Underground; Hydraulic Fracturing in the Marcellus Shale, 12 Minn. J. L. Sci. & Tech. 773, 793 (2011). 53 ENVIRONMENTAL PROTECTION AGENCY, EXECUTIVE SUMMARY: EVALUATION OF IMPACTS TO UNDERGROUND SOURCES OF DRINKING WATER BY HYDRAULIC FRACTURING OF COALBED METHANE RESERVOIRS 1 (2004) disponible en http://www.epa.gov/safewater /uic/pdfs/es_6-8-04.pdf. 54 Energy Policy Act of 2005, Pub. L. No. 109-58, 322, 19 Stat. 594, 694 (2005). 55 El sobrenombre se debe a la creacin en el 2001 de un grupo de trabajo de la Casa Blanca dirigido por el entonces Vice-Presidente de Estados Unidos, Dick Cheney y quien recientemente haba abandonado su puesto como CEO de la petrolera Halliburton. Este grupo de trabajo recomend que el Congreso eximiera a la fracturacin hidralica de las disposiciones de la SDWA. Para ms informacin, vase Dana Milbank & Justin Blum, Document Says Oil Chiefs Met With Cheney Task Force, WASH. POST, Nov. 16, 2005.

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cerca de fuentes subterrneas de agua potable. La fracturacin hidralica tambin est exenta de otras regulaciones federales que protegen la calidad del aire, la infraestructura de tratamiento de aguas y los derechos de propietarios. 56 Sin embargo, tal como explica Hannah Wiseman, muchos de los 250 constituyentes qumicos potencialmente encontrados en el flujo de retorno del fracing en Pennsylvania y Nueva York son qumicos listados como peligrosos bajo el Resource Conservation and Recovery Act57 y profesores de la Universidad de Cornell han sealado la naturaleza peligrosa de muchos de los componentes adicionales en soluciones de frac, discutiendo sus cualidades potencialmente carcingenas y su naturaleza altamente voltil. 58 Aunque seala los adelantos y beneficios en ciertas regulaciones estatales, Wiseman tambin argumenta que stas no estn llenando las lagunas federales de forma consistente y en algunos estados fallan en requerir la produccin de informacin que es necesaria para informar un futuro y mejorado anlisis de las necesidades regulatorias. 59 Por su parte, Dammel seala que, ms all del proceso de permisologa o medidas de control ms tradicionales, la divulgacin de los qumicos utilizados por las instalaciones industriales es una manera de controlar los costos sociales de la produccin econmica. 60 Un espritu similar ha provocado que por segunda vez durante este cuatrienio se introduzca en el Congreso de Estados Unidos la Fracturing Responsibility and Awareness of Chemicals Act 61, tambin conocida como la FRAC Act y la cual busca derogar la exencin anteriormente mencionada. Esta medida est actualmente bajo la evaluacin de una de las comisiones del
56 PUBLIC CITIZEN, FACT SHEET: HYDRAULIC FRACTURING UNSAFE, UNREGULATED (2011) disponible en http://www.citizen.org/documents/HydraulicFracturing%20FS.pdf . 57 Vase 40 C.F.R. 261.30-33. 58 Hannah Wiseman, Regulatory Adaptation in Fractured Appalachia, 21 Vill. Envtl. L.J. 229, 279-80 (2010). 59 Id. en pgs. 275-276. 60 Dammel, supra nota 45 en pg. 796. 61 Vase S. 587, 112th Cong. (2011).

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Senado federal.62 Ello mientras la EPA se prepara nuevamente para emitir el prximo ao los resultados preliminares de un estudio sobre el impacto potencial de la fracturacin hidralica en los recursos de agua potable.63

Argumentos a favor de la extensin del derecho a saber al sector privado

Aunque lo que hemos estudiado hasta el momento nos permite favorecer la aprobacin de una medida de aplicacin limitada como el FRAC Act, existen argumentos que promueven una extensin general del derecho a saber al sector privado. En este punto, es necesario que adoptemos la presuncin que establece Siraj como base para su trabajo. Los individuos tienen ciertos derechos legales cuyas correspondientes obligaciones estn ubicadas en el sector privado, y/o existe informacin en poder del sector privado que tiene un impacto en estos derechos legales. De modo que los individuos deben poder acceder a informacin del sector privado como un derecho legal al igual que del gobierno.64 Al equiparar el impacto de la informacin en manos del gobierno al de la que est en poder del sector privado, debemos entonces repasar los beneficios del derecho al acceso a la informacin en general. Banisar menciona los siguientes: participacin y entendimiento democrtico, proteccin de otros derechos, obligacin de los cuerpos a trabajar mejor y reparar daos pasados.65 La equidad y la justicia tambin deben ser mencionados como productos del acceso a la informacin ya que las comunidades pobres dependen fuertemente de recursos
62 Vase el tracto legislativo en http://www.govtrack.us/congress/bill.xpd?bill=s112-587. 63 Comunicado de Prensa, US Environmental Protection Agency, EPA Announces Final Study Plan to Assess Hydraulic Fracturing, Nov. 3, 2011 disponible en http://yosemite.epa.gov/opa/admpress.nsf/2011%20 Press%20Releases!OpenView. 64 Siraj, supra nota 6 en pg. 214. 65 BANISAR, supra nota 9 en pgs. 6-8.

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naturales para su subsistencia y son ms vulnerables a cualquier cambio que los afecte. 66 Cabe sealar adems que la transparencia y la participacin pblica otorgan un elemento de legitimidad a las decisiones, que aporta al mantenimiento del orden social y el respeto a las leyes.67 Del mismo modo, provee la oportunidad de las personas a ejercer sus

libertades, y entre ellas, el derecho a tomar decisiones en cuanto a peligros o circunstancias que de serles desconocidas afectaran su salud o incluso su vida. 68 Ya regresando a los argumentos que apoyan la extensin del derecho a saber al sector privado, Siraj esboza tres premisas basadas en las presunciones establecidas anteriormente y en los precedentes existentes. En primer lugar, hay que considerar la realidad de que hay cuerpos en el sector privado que estn realizando muchas de las funciones anteriormente reservadas para el estado a travs de la privatizacin, la eliminacin de regulaciones y la globalizacin econmica. 69 Si tomamos esto en cuenta, entonces podemos decir que hay un gran cmulo de informacin al que el pblico no tiene acceso bajo las leyes actuales. En segundo lugar, cada vez ms autores sugieren que, a pesar de los regmenes de divulgacin obligatoria, el sector privado contina trabajando en un ambiente altamente confidencial, que evita que el individuo tome decisiones informadas. prevenido la violacin de derechos individuales por el sector privado. 70 Ms all de ello, argumentamos que la legislacin que obliga a la divulgacin de informacin importante para proteger los derechos del individuo, aunque resulte bien Tampoco han

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Rakumar, supra nota 46 en pg. 283. Id. en pg. 284. Id. Siraj, supra nota 6 en pg. 222. Id. en pg. 223.

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intencionada, al ser sumamente especfica suele quedar obsoleta o insuficiente ante el desarrollo vertiginoso de las formas de produccin en el mercado neoliberal o, en algunos casos, ante el relevo de responsabilidad que la propia de ley le da a ciertas empresas. En estos casos, esperar a que se apruebe legislacin que ordene la divulgacin en una situacin novel puede ser cuestin de vida o muerte. Adems del caso discutido de las empresas de gas natural exentas de ciertas regulaciones que protegen las fuentes de agua potable, tambin podemos sealar los cuestionamientos que han surgido en torno a la creacin de semillas genticamente alteradas, la produccin en masa de carne o el impacto ambiental de la privatizacin del agua, las cuales continan sin resolverse. La realidad es que existen un sinnmero de asuntos en los que podra ser fundamentalmente necesario para el pblico obtener informacin que se encuentra en manos de una entidad privada y en las que no existe precepto legal alguno que permita dicha gestin. En esos casos y igual que ocurre con la informacin gubernamental, debe existir un proceso similar al establecido por el FOIA que le permita al individuo requerir informacin de cualquier tipo que sea importante para salvaguardar alguno de sus derechos fundamentales.

Conclusin
Este repaso del marco legal en el que se cobija el derecho de acceso a la informacin as como del derecho humano al ambiente nos lleva a concluir que la exclusin de las empresas de gas natural de leyes como la SDWA resulta contradictoria con la poltica pblica expresada de la mayora de las organizaciones internacionales reconocidas e incluso del propio gobierno de Estados Unidos. Ejemplo de ello, es que ya se han sentado las bases y los precedentes para que se conceda el derecho de acceso a la informacin en 18

manos privadas cuando sta resulta fundamental para la proteccin de los derechos de los individuos. Aunque no ha quedado expresamente establecido, la poltica pblica

expresada por la EPA y que hemos reseado parece reconocer tanto un derecho humano al ambiente como la necesidad de tener acceso a informacin privada industrial para ejercerlo. Sin embargo, ello entra en contradiccin con los ejercicios legislativos y cuasilegislativos de las instituciones gubernamentales, los cuales tienden a preservar las buenas relaciones con la industria de explotacin de combustibles fsiles. Mientras esto contine ocurriendo, el gobierno de Estados Unidos (en algn momento, el alegado lder mundial en transparencia y democracia71) estar faltando a su responsabilidad para con sus ciudadanos an cuando cuenta con las instituciones y recursos para proteger el derecho a la vida y a un ambiente saludable de millones de personas afectadas por la fracturacin hidralica.

71 Si bien observamos expresiones similares a stas en muchas de las fuentes reseadas, diversos incidentes a travs de la historia poltica de Estados Unidos nos impiden convertir dicha expresin en una afirmacin categrica.

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